Cour d'appel d'Angers, 26 mai 2015, 11/02653
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N aj/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02653 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 28 Septembre 2011, enregistrée sous le no 10/ 00531 ARRÊT DU 26 Mai 2015 APPELANT : Monsieur Georges X...... 49600 ANDREZE comparant-assisté de Maître VAUBOIS, avocat substituant Maître Bertrand SALQUAIN, avocat au barreau d'ANGERS INTIMEE : LA POLYCLINIQUE DU PARC Avenue des Sables La Chauvellière 49300 CHOLET représentée par Maître Hervé DUVAL, avocat au barreau de PARIS en présence de Monsieur Y..., directeur général COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 07 Avril 2015 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 26 Mai 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE, M. Georges X... a été embauché par la société Polyclinique du Parc le 1er février 1999 en contrat de travail à durée déterminée de 3 mois en qualité d'ouvrier et la relation de travail entre les parties s'est poursuivie en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 avril 1999 ; le 1er mars 2000 il a été promu responsable d'entretien. La convention collective applicable à la relation de travail entre les parties était celle de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et l'employeur emploie plus de 400 salariés. Entre 2000 et 2007, M X... a régulièrement perçu des primes. M. X... ayant manifesté son inquiétude sur la pérennité de son poste compte tenu des changements importants et du départ à la retraite du directeur général M B..., par avenant du 15 février 2008, la durée de son préavis a été portée à douze mois. Le 4 mars 2008 M Y... a été nommé directeur administratif et, le 1er avril 2008, M X... a été promu au statut de cadre position III coefficient 328, conservant ses fonctions de responsable de l'équipe d'entretien ; son salaire de base a été porté de 1 951, 60 ¿ à 2 292, 72 ¿ augmenté d'une prime de responsable de service de 550 ¿ par mois. M. Y... a mis en place des mesures d'amélioration du fonctionnement de l'établissement-et notamment une procédure Octime de contrôle des temps de travail, une procédure de suivi des travaux et des achats et une procédure relative à l'organisation du service d'entretien-et a été nommé directeur général le 10 septembre 2009. Les relations de travail se sont alors dégradées. M X... a été en arrêt de travail du 8 au 15 décembre 2009 puis en congé du 21 au 31 décembre puis à nouveau en arrêt de travail du 11 janvier au 6 février 2010 et, par lettre recommandée du 6 févier 2010 il a pris acte de la rupture de son contrat de travail dont il a imputé la responsabilité à son employeur en faisant état de la dégradation de ses conditions de travail et de la diminution de sa rémunération depuis le départ de M B... et en reprochant à son employeur, en résumé, essentiellement le non paiement en 2009 de ses heures supplémentaires que sa surcharge de travail induit en précisant « en effet depuis le mois d'avril 2008 je n'ai plus aucune prime destinée à compenser le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Je vous rappelle que j'avais reçu plus de 6 300 ¿ brut en 2007 et plus de 10 900 ¿ brut en 2009 à ce titre » et par ailleurs le non paiement des kilomètres effectués en dehors des astreintes, le fait qu'il ne soit plus convié aux réunions d'encadrement et la prise de décisions d'organisation de son service par le service d'assistance technique sans l'en avoir averti, le manque de confiance, de reconnaissance et de respect le blessant réellement et engendrant une réelle et profonde souffrance l'ayant contraint à voir son médecin qui a décidé de le mettre en arrêt de travail. Par courrier du 19 février 2010, la société Polyclinique du Parc a accusé réception de cette prise d'acte en informant le salarié qu'elle considérait que cette rupture ne pouvait lui être imputée. Dans le dernier état de la relation de travail M X... percevait un salaire brut mensuel de 2 313, 69 ¿ et sa rémunération globale mensuelle sur les douze derniers mois s'est élevée à 3 406, 29 ¿. Considérant que sa prise d'acte devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le 17 mai 2010 M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de demandes en paiement d'indemnités subséquentes ainsi, en définitive, qu'en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités en compensation de repos compensateurs. Par jugement en date du 28 septembre 2011 le conseil de prud'hommes d'Angers :- a débouté M. X... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et congés payés pour la période 2005 à 2008 ainsi que pour les années 2008 et 2009 et de sa demande d'indemnités pour repos compensateurs ;- a constaté que la société Polyclinique du Parc reconnaissait une erreur sur le bulletin de paie de M X... de janvier 2010 et, en conséquence, l'a condamné à lui verser la somme de 368, 79 ¿ au titre de trois jour de congés payés indûment décomptés en lui donnant acte de ce qu'elle s'engageait à effectuer ce paiement,- a dit que la prise d'acte de M. X... n'était pas justifiée et qu'elle produisait les effets d'une démission et, en conséquence, l'a condamné à verser à la société Polyclinique du Parc la somme de 9 588, 57 ¿ correspondant au préavis pour brusque rupture de son contrat de travail,- a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,- a condamné M. X... aux dépens. Par lettre recommandée de son conseil reçu au greffe le 28 octobre 2011 M X... a relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 5 octobre précédent. MOYENS ET PRETENTIONS, Dans ses conclusions régulièrement communiquées déposées le 16 avril 2014 et à l'audience, M X... demande à la cour, au visa de la convention collective et des dispositions du code du travail, d'infirmer le jugement entrepris à l'exception de se disposition afférente aux congés payés du 2 au 5 janvier 2010 et : - de dire et juger que sa prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - de condamner la société Polyclinique du Parc à lui verser les sommes de 10 867, 12 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement, 44 932, 50 ¿ brut au titre de l'indemnité contractuelle de préavis et 4 493, 25 ¿ brut au titre de congés payés y afférents, 76 709, 2 ¿ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi et notamment pour harcèlement moral, 16 006, 95 ¿ brut au titre des heures supplémentaires pour les années 2005-2008 et 1 600, 69 ¿ brut au titre de congés payés y afférents, 3 160, 67 ¿ brut au titre des heures supplémentaires pour l'année 2008 et 316, 06 ¿ brut au titre de congés payés y afférents, 4 225, 41 ¿ brut au titre des heures supplémentaires pour l'année 2009 et 422, 54 ¿ brut au titre de congés payés y afférents, 2 000 ¿ brut au titre des repos compensateurs et de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Il fait essentiellement valoir : - sur les heures supplémentaires : que la société Polyclinique du Parc ne conteste pas qu'il a effectué des heures supplémentaires et que, dans la mesure où les primes ne pouvaient les rémunérer, ses demandes en paiement à ce titre pour les années 2005 à 2008 et au titre des repos compensateurs sont justifiées ; que pour la période postérieure à juin 2008 alors qu'il était cadre, il produit des éléments suffisamment précis sur ses horaires effectivement réalisés pour étayer ses demandes, écrivant notamment chaque mois au service des RH depuis janvier 2009 pour les signaler, de sorte que ses demandes sont justifiées ; - que sa prise d'acte a été motivée par le non paiement de ses heures supplémentaires et, ainsi qu'il en fait état dans le cadre de la procédure, par une impossibilité de prendre ses repos compensateurs et hebdomadaires, par une surcharge de travail aggravée par le déménagement de la clinique (semaine de 39 heures, nombreuses heures d'astreinte, nombreux déplacements, nombreuses heures supplémentaires) et un harcèlement moral caractérisé par des reproches injustifiés, des propos agressifs et xénophobes ayant dégradé son état de santé ainsi qu'en attestent les documents médicaux qu'il produit ; - que ses demandes d'indemnisation pour harcèlement moral et au titre des indemnités légales et contractuelles diverses sont justifiées. Dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées déposées le 23 février 2015 et à l'audience la société Polyclinique du Parc demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter M. X... de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Après avoir exposé les conditions dans lesquelles se sont déroulées ses relations avec M. X... et notamment son refus de se soumettre à la procédure Octime, la plainte reçu d'un prestataire de service sur les propos racistes tenus par M X..., sa démotivation relatée par le personnel du service entretien ainsi que sa carence à répondre aux demandes d'inventaire et de justificatifs d'achats, elle soutient en résumé : - sur les heures supplémentaires avant le mois de juin 2008 : que M X... n'a présenté de demandes à ce titre que le 11 mai 2011, soit un an après sa prise d'acte, et qu'il résulte de ses propres écritures qu'il reconnait avoir été rémunéré de ces heures par M. B..., sous forme de primes, ce qui est établi par ses bulletins de salaire desquels il résulte qu'il a perçu entre 2006 et juin 2008 la somme de 15 334, 96 ¿ alors que pour cette période sa demande s'élève à 12 729, 86 ¿ ; que cette façon de payer ses heures supplémentaires a été mise en place à la demande expresse et écrite du salarié dans un courrier du 3 janvier 2002 dans lequel il s'engageait en contrepartie à ne pas engager de procédure contre la clinique ; qu'à supposer qu'elle soit redevable d'heures supplémentaires parce qu'elles ne peuvent être rémunérées par des primes, en application du principe que la fraude corrompt tout et des règles sur la répétition de l'indu et la compensation, les sommes dont M X... demande le paiement devront être compensées avec celles dont il est redevable au titre des primes versées entraînant l'extinction des créances réciproques ; - sur les heures supplémentaires après le mois de juin 2008 : qu'en application du système mis en place, les cadres organisaient la récupération de leurs heures supplémentaires éventuelles au cours du mois et, s'ils souhaitaient en différer la récupération, formulaient alors une demande contresignée par le supérieur hiérarchique ; ils pouvaient également, dans les mêmes conditions de forme, en demander le paiement ; que la clinique a mis en place, à la demande de l'inspection du travail, à compter du 1er janvier 2009 un système déclaratif permettant le contrôle du temps de travail, la fiche Octime reçue chaque mois avec le bulletin de salaire étant contresignée par la hiérarchie et transmise au DRH ; que s'agissant de la période de juin à décembre 2008, M X... ne produit aucun document probant de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires alors qu'elle-même produit des éléments les contredisant ; que s'agissant de la période postérieure M. X..., soumis au régime Octime, n'a jamais transmis ses fiches au service des RH ou au directeur, refusant de se soumettre à ce système, de sorte qu'elles ne peuvent servir à justifier, dans le cadre de la procédure, son temps de travail alors qu'elles ne sont pas contresignées ; que son crédit d'heures à récupérer tel que résultant des documents produits ne concernait donc que ses astreintes dérangées consignées dans un cahier communiqué au service des RH pour paiement ; - sur le repos compensateur : que M X... n'ayant pas effectué des heures supplémentaires non rémunérées après le 1er avril 2008, il doit être débouté de sa demande au titre de repos compensateur ; que pour la période antérieure, à supposer fondée sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la somme de 15 534, 96 ¿ perçue comprend l'indemnisation de ces repos (sa demande s'élève à 12 729, 86 ¿) ; - sur la prise d'acte : que les griefs que lui fait M. X... sont la dégradation de ses conditions de travail, la diminution de sa rémunération, le non paiement de ses heures supplémentaires, le non paiement de deux interventions les 8 et 9 octobre 2009, le défaut d'indemnisation kilométriques depuis le début de novembre 2009, le fait qu'il ne serait plus convié aux réunions d'encadrement, la prise de décision concernant l'organisation de son service sans l'en avertir et enfin, en cause d'appel, l'absence de prise de repos compensateurs, son volume de travail et un harcèlement moral dont il aurait été victime et qu'aucun des griefs n'est établi de sorte que sa prise d'acte doit s'analyser en une démission ;- que par ailleurs, après sa prise d'acte, M. X... qui n'a jamais été au chômage avait organisé depuis longtemps son reclassement dans une entreprise familiale dans laquelle il était associé ; - sur son préavis : que la clause contenue dans l'avenant au contrat de travail de M X... prévoyant un préavis de douze mois avait pour objet de garantir une stabilité du poste du salarié de sorte qu'elle était de nature dissuasive ; qu'elle doit donc s'analyser comme une clause pénale que le juge peut modérer ; que dans l'hypothèse où la cour considérerait que la prise d'acte de M. X... s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y aurait lieu de la réduire ; que les demandes indemnitaires du salarié sont excessives voire injustifiées. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 7 avril 2015. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur les heures supplémentaires, Il résulte de l'article L. 3171-4 code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. M. X... a été embauché en qualité d'ouvrier qualifié à compter du 1er février 1999 au coefficient 197 sur la base d'une rémunération brute de 7 505, 70 francs pour un horaire mensuel de travail de 169 heures soit 39 heures par semaine ; il est devenu rapidement responsable du service entretien au coefficient 219 ainsi que cela résulte de sa fiche de poste établie le 10 février 2000 ; il est ensuite devenu cadre au coefficient 328 à compter du 1er avril 2008. Sur la période de mai 2005 au 1er avril 2008, M X... a saisi le conseil de prud'hommes le 17 mai 2010 de sorte que, contrairement à ce que soutient la société Polyclinique du Parc, sa demande ne se heurte à la prescription qu'antérieurement au mois de mai 2005. M. X... produit, pour étayer sa demande, des relevés récapitulatifs pour les années 2005 à 2008 sur lesquels il indique un nombre global d'heures supplémentaires hebdomadaire sans autres précisions, en tout cas exploitables, le carnet qu'il fournit et qui est un agenda de 2005 sur lequel il a noté son activité sur plusieurs années de suite de sorte que ces documents ne permettent pas de déterminer précisément à quels horaires de travail journaliers correspondent les heures notées sur les récapitulatifs produits et sont insuffisamment précis pour étayer sa demande. Pour autant, l'employeur ne conteste pas le fait que M. X... ait effectué des heures supplémentaires pendant cette période mais soutient cependant qu'elles lui ont été rémunérées sous forme de primes. Ce mode de rémunération des heures supplémentaires de M X... est confirmé par les termes même de sa lettre de prise d'acte dans laquelle il écrit « en effet depuis le mois d'avril 2008 je n'ai plus aucune prime destinée à compenser le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Je vous rappelle que j'avais reçu plus de 6 300 ¿ brut en 2007 et plus de 10 900 ¿ brut en 2008 à ce titre ». Il est également confirmé par le courrier qu'il avait adressé le 3 juin 2002 à son employeur aux termes duquel il lui faisait connaître qu'il entendait bénéficier du « forfait mensuel d'heures supplémentaires » lui permettant de faire face aux nécessités du service dans la limite du contingent légal ; « je vous demande à ce que les heures supplémentaire que j'effectuerais au-delà du contingent légal soient comptabilisées et donnent lieu soit à récupération soit à paiement (a priori tous les trimestres) après validation par Mme C.... Je souhaite pouvoir bénéficier de ce système même si la loi actuelle ne l'autorise pas. Il s'agit de la seule solution à ce jour pour garantir une maintenance technique sur la Polyclinique du Parc. Je m'engage en contrepartie à ne pas engager de procédure pour ce motif contre la Polyclinique du Parc ». Il est encore confirmé par le fait que M. X... n'explique pas autrement que par la rémunération de ses heures supplémentaires le paiement des primes perçues, se contentant dans ses écritures de rappeler qu'en droit les heures supplémentaires ne peuvent être rémunérées sous forme de primes. Par ailleurs il convient de noter que l'inspection du travail qui est intervenue dans l'entreprise en octobre 2008 en demandant notamment à « pouvoir rencontrer M X..., examiner les éléments de rémunération des salariés appartenant à son service et refaire un point sur les modes décomptes de la durée du travail dans l'entreprise », n'a fait aucune observation sur les modalités de paiement de la rémunération du temps de travail de M. X..., qui ne s'en est apparemment alors pas plaint si l'on se réfère au courrier adressé par le même inspecteur du travail le 20 novembre 2008 à la Polyclinique ensuite de sa visite du 29 octobre précédent. Ceci posé, il est constant en droit que les heures supplémentaires ne peuvent être rémunérées sous forme de prime de sorte qu'il appartient à la cour de les évaluer et de condamner l'employeur à leur paiement mais que, parallèlement, les primes perçues par M X... pendant toute cette période n'ayant pas d'autres causes alléguées, et a fortiori établies, que de rémunérer ces heures, le salarié en est redevable en terme d'indu et qu'ainsi que le sollicite la société Polyclinique du Parc, il y aura éventuellement lieu à compensation. La demande de M X... pour la période de 2005 à avril 2008 porte sur une somme totale de 16 006, 95 ¿ brut qu'il détaille ainsi : 3 277, 08 ¿ en 2005, 4 790, 64 ¿ en 2006, 5 727, 64 ¿ en 2007 et 2 211, 58 ¿ de janvier à mars 2008. Il résulte des bulletins de salaire de M. X...- qui reconnaît dans sa lettre de prise d'acte avoir perçu 6 300 ¿ brut en 2007 et plus de 10 900 ¿ brut en 2008 en paiement de ses heures supplémentaires-que sur toute cette période M X... a perçu, outre une prime entretien mensuelle de deux heures en moyenne à raison de 160, 07 ¿ l'heure, en juin 2005 une « prime risk legionel/ chimio » de 1 834, 63 ¿, en octobre 2005 une « prime aménagement chambre » de 1 420, 65 ¿, en avril 2006 une « prime dispo travaux nuit » de 2 511, 59 ¿, en août 2006 une « prime de disponibilité » de 3 035, 27 ¿, en octobre 2006 une « prime aménagement chimio » de 2 2281, 61 ¿, en mars 2007 une « prime réunion synthèse construction » de 1 144, 16 ¿, en juin 2007 une « prime réaménagement cuisine Arcole » de 1 336, 27 ¿, en octobre 2007 une « prime réhabilitation matériel agricole » de 2 140, 18 ¿, en décembre 2007 « prime étude travaux cuisine Arcole » de 1 523, 86 ¿ et en mars 2008 une « prime étude aménagement économat » de 787, 34 ¿. Il a ainsi perçu sur la période considérée en rémunération de ses heures supplémentaires sous forme de prime la somme totale de 16 491, 70 ¿. Il s'ensuit :- que l'employeur doit être condamné à verser à M. X... les sommes de 16 006, 95 ¿ brut au titre des heures supplémentaires effectuées pendant cette période et de 1 600, 69 ¿ brut au titre de congés payés y afférents,- que M X... doit être condamné à restituer à son employeur la somme de 16 491, 70 ¿ indûment perçues au titre de primes non autrement causées,- qu'après compensation, la société Polyclinique du Parc sera condamnée à verser à M X... la somme de 1 115, 94 ¿ lui restant dû au titre d'un solde de congés payés sur heures supplémentaires. Sur la période d'avril à décembre 2008, A compter avril 2008 M X... avait un statut de cadre responsable du service entretien et son employeur prétend, sans être contredit, qu'il avait des horaires de travail individualisés qui autorisent le salarié à fournir sa prestation de travail dans un cadre plus souple comportant une ou plusieurs plages fixes pendant lesquels il doit être présent et une ou plusieurs plages mobiles à l'intérieur desquelles il peut choisir son heure d'arrivée et son heure de départ. Ceci posé et quoiqu'il en soit, pour étayer sa demande en paiement d'un solde d'heures supplémentaires à hauteur de la somme de 3 160, 67 ¿ de mars à décembre 2008 pour 153, 65 heures, M. X... produit un récapitulatif faisant apparaître un relevé journalier mentionnant un nombre heures supplémentaires qu'il estime avoir fait qui a été établi à partir d'un agenda 2008 annoté à partir du 25 mars et jusqu'au 30 septembre 2008. Or le récapitulatif relié à l'agenda et cet agenda-en ce qu'il décrit seulement certaines des tâches effectuées pendant les heures considérées comme supplémentaires par M. X...- sans aucune référence à ses heures journalières de travail effectivement accomplies ni aux autres taches effectuées par ailleurs ces jours et semaines concernés ne sont pas suffisamment précis pour étayer sa demande ; ils ne permettent en rien de laisser présumer que les heures qu'il prétend être supplémentaires aient été accomplies au-delà des 39 heures de travail par semaine qu'il avait à effectuer pour lesquelles il a été rémunéré et/ ou en dehors des astreintes au titre desquelles il a perçu des indemnités d'astreinte et des indemnités d'astreinte dérangée. Par ailleurs ainsi que l'atteste sans être contredit Mme E... responsable des RH, avant la mise en place du système déclaratif Octime au 1er janvier 2009, les cadres qui travaillaient plus de 39 heures par semaine, pouvaient faire une demande de récupération ou en être payées à partir d'un imprimé à remplir, ce que n'a jamais fait M X... qui se contente de considérer à tort que la production par lui de son agenda ne relatant que partiellement son activité suffit à étayer sa demande et, dans sa lettre de prise d'acte, de reprocher à son employeur de ne plus lui verser de primes pour rémunérer ses heures prétendument supplémentaires. Ainsi que rappelé plus avant, ce système déjà déclaratif antérieur au 1er janvier 2009 n'a pas été remis en cause par l'inspection du travail, qui est intervenue dans l'entreprise en octobre 2008 en demandant notamment à « pouvoir rencontrer M X..., examiner les éléments de rémunération des salariés appartenant à son service et refaire un point sur les modes de décomptes de la durée du travail dans l'entreprise » et qui n'a fait aucune observation sur la situation de M. X... qui ne s'en est apparemment alors pas plaint auprès de lui si l'on se réfère au courrier adressé par le même inspecteur du travail le 20 novembre 2008 à la Polyclinique ensuite de sa visite du 29 octobre précédent qui est taisante le concernant. X... doit donc être débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires au titre de cette période. Sur la période de janvier 2009 à février 2010, A compter du mois de janvier 2009 la Polyclinique du Parc a officiellement mis en place pour les cadres comme M. X... une procédure dite Octime reposant sur un principe déclaratif ; chaque cadre recevait ainsi chaque mois avec son bulletin de salaire une fiche mentionnant son temps de travail, fiche qu'il devait actualiser et retourner en fin de période au service du personnel ; cette fiche était contresignée par la hiérarchie du cadre concerné et permettait l'enregistrement des heures supplémentaires éventuellement effectuées dans un compteur « heures à récupérer ». Il convient de rappeler que, dans ce cadre d'horaires individualisés, aucun paiement de majoration au titre d'heures supplémentaires n'est dû au salarié aussi longtemps que l'intéressé détermine seul et librement ses heures de présence dans l'entreprise et les heures supplémentaires doivent être autorisées et visées par la hiérarchie afin d'assurer tout transparence quant au traitement de ces heures ; que pour autant les heures de travail réalisées au-delà des limites autorisées par le règlement de l'horaire individualisé-soit de l'amplitude de l'horaire-sans autorisation expresse de l'employeur peuvent être considérées comme des heures supplémentaires dès lors qu'elles sont exécutées avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'il appartient au salarié d'en prouver la réalité à charge pour l'employeur de produire au juge les éléments démontrant que ces heures ont été accomplies à son insu et sans son accord implicite et notamment en dehors de toute charge excessive de travail ; ces heures excédentaires effectuées au-delà des limites de l'horaire variable sont des heures supplémentaires. Ainsi les fiches Octime remises à M X... précisaient, au jour le jour non pas des horaires de travail mais son temps global journalier de travail, le temps planifié, le temps validé et comportaient une case « heures complémentaires » qu'il appartenait au salarié de renseigner chaque mois pour, une fois le temps effectif de travail validé, en permettre le paiement. Il résulte des bulletins de salaire de M. X... qu'à compter de cette date il a effectivement perçu des indemnités d'astreinte et des indemnités d'astreinte dérangée mais que, n'ayant jamais transmis ses fiches Octime comme prévu par la procédure mise en place, il n'y figure aucun paiement d'heure supplémentaires autre que celui correspondant aux 39 heures prévues par le contrat de travail. M. X... prétend cependant avoir effectué 201, 8 heures supplémentaires pendant cette période-pour une somme de 4 225, 41 ¿- et, pour étayer sa demande, il produit des fiches Octime complétées par lui par l'indication d'un nombre d'heures supplémentaires journalières qu'il prétend avoir réalisé et un décompte des sommes qu'il estime lui être dues. Or ces fiches que M X... indique avoir remis au service des RH soit à Mme C... ne font que mentionner un nombre global d'heures supplémentaires journalières déclarées sans indication des heures effectivement accomplies ni des taches correspondant. Elles ne sont pas contresignées comme prévu par la procédure mise en place pour pouvoir être contrôler et donner lieu à paiement ; Mme C..., à laquelle ces fiches étaient remises, atteste d'ailleurs que M. X... avait clairement affiché son refus de les remplir et de les communiquer au service concerné-ce qui démontre son refus de contrôle de son temps de travail-et indique au surplus qu'il ne s'est jamais rapproché d'elle pour réclamer le paiement de ces heures. Or dans la mesure où s'agissant de cadre aux horaires de travail individualisés, l'employeur n'avait aucun autre moyen de contrôle de la durée effective de travail du salarié, il doit être admis que le défaut de caractère contradictoire des fiches Octime, produites par M. X...- au demeurant non précises quant aux heures de travail effectivement accomplies par lui-induit qu'il n'étaye pas suffisamment sa demande par des éléments probants sur la réalité des heures de travail-et notamment des heures supplémentaires au-delà de 39 heures hebdomadaires-qu'il prétend avoir accomplies. L'employeur justifie enfin par la production de fiches Octime des 18 autres cadres salariés qu'il prenait effectivement en considération et réglait les heures supplémentaires déclarées contradictoirement. M. X... doit donc être débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires au titre de cette période. Sur les repos compensateurs, Les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent ouvrent droit à repos compensateurs obligatoires et à indemnisation du salarié en cas d'impossibilité de les prendre. Il a été admis par la cour que M X... avait été rémunéré de ses heures supplémentaires majorations comprise et qu'il ne lui restait dû qu'un solde de congés payés sur des heures supplémentaires effectuées de 2005 à mars 2008 compris à hauteur de la somme de 1 115, 94 ¿. Il est ainsi établi que M X... a effectué des heures supplémentaires dont il a été rémunéré, majorations comprises, de sorte qu'il n'est fondé à solliciter une indemnisation pour absence de repos compensateurs que s'il est établi qu'il a effectué de telles heures au-delà du contingent (article L. 3121-11 du code du travail). Or alors que M X... se contente de tirer du seul fait qu'il a accompli des heures supplémentaires sans aucune autre précision quant aux heures concernées qu'il est fondé à solliciter une indemnisation pour ne pas avoir bénéficier de repos compensateurs, la cour ne dispose d'absolument aucun élément permettant de considérer qu'un tel droit lui était ouvert. Il s'ensuit que M X... doit être débouté de sa demande de ce chef, étant ajouté que les témoignages qu'il produit desquels il résulte qu'il travaillait beaucoup et ne bénéficiait pas de repos sont tellement vagues et imprécis qu'ils ne permettent pas d'établir qu'il accomplissait des heures au-delà du contingent lui ouvrant droit à repos compensateur obligatoire. M X... doit donc être débouté de sa demande de ce chef. Sur la prise d'acte, Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit, dans cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié de rapporter la preuve de ces manquements qui doivent être d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite du contrat de travail. Pour justifier sa prise d'acte le 6 février 2010, M. X... reproche à son employeur le fait que depuis le départ de M. B... ses conditions de travail se sont fortement dégradées et que sa rémunération a diminué. Son courrier vise plus précisément les reproches suivants : - « compte tenu de ma surcharge de travail, surcharge aggravée par le déménagement de la Polyclinique, je suis contraint d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires-travail le matin durant les semaines de garde, heures supplémentaires en dehors des gardes- ; les heures supplémentaires notée en 2009 sur mes fiches de temps octime ne sont pas payées ni récupérées ; en effet « depuis le mois d'avril 2008 je n'ai reçu aucune prime destinée à compenser le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Je vous rappelle que j'avais reçu plus de 6 300 ¿ brut en 2007 et plus de 10 900 ¿ brut en 2006 à ce titre »- les kilomètres effectués en dehors des astreintes ne sont plus payés depuis le début du mois de novembre,- « je ne suis plus aux réunions d'encadrement ; des décisions ont été prises concernant mon service par le service d'assistance technique sans que j'en sois averti : modification des astreintes fin décembre 209 par M G... » Il ajoute que tout ça l'affecte et qu'il est allé voir son médecin. Dans le cadre de la procédure il a précisé que sa surcharge de travail concernait les années 2005 à 2009 et a ajouté l'impossibilité de prendre ses repos compensateurs et un harcèlement moral lié à la dégradation de ses relations avec la nouvelle direction et à l'agressivité de M. Y... à son égard ayant entraîné une dégradation de son état de santé médicalement constatée. Sur la surcharge de travail, M. X... se plaint de sa surcharge de travail en ce qu'elle n'aurait pas donné lieu à paiement des heures supplémentaires qu'elle induit et à repos compensateurs. Or il résulte des termes même de son courrier que, s'agissant des heures supplémentaires de travail effectuées jusqu'au 1er avril 2008 correspondant donc à une surcharge de travail, il en a été rémunéré de sorte que ce grief n'est pas de nature à justifier sa prise d'acte, étant rappelé qu'entendu en fin d'année 2008 par l'inspection du travail il ne s'est pas plaint de sa situation et qu'en août 2008 soit plus de 15 mois avant sa prise d'acte il a perçu une somme importante au titre de la régularisation de ses astreintes sur la période en cause. C'est d'ailleurs le fait de ne plus percevoir de primes compensant les heures supplémentaires alléguées depuis avril 2008 qu'il reproche en réalité à son employeur dans son courrier de prise d'acte de la rupture. Or outre que la cour a considéré plus avant qu'il n'étayait pas sa demande à compter de cette date, il est, à cette même date, passé au statut de cadre et son salaire de base a été augmenté de 1 951, 60 ¿ à 2 292, 72 ¿ avec maintien de ses autres avantages et paiement d'une prime mensuelle de responsable de service de 550 ¿ de sorte que, contrairement à ce qu'il prétend dans ses écritures, son salaire n'a pas diminué ; il résulte de l'attestation Assedic alors remise que sa rémunération mensuelle moyenne sur les douze derniers mois avant sa prise d'acte s'est élevée à 3 406, 29 ¿. Cette date correspond d'ailleurs à la fin des travaux d'aménagement des nouveaux locaux de la clinique qui ont été investis durant l'été 2008 de sorte que, si M X... a pu avoir une charge de travail plus importante jusqu'à cette date, rien ne permet de laisser supposer et a fortiori d'établir que cette situation ait perduré ; à cette date et alors que devenu cadre M X... n'était plus contraint à astreinte, Mme C... atteste que cette situation a perdurée à sa demande. Sur les autres griefs, S'agissant du paiement des kilomètres effectués en dehors des astreintes dont M X... prétend qu'ils ne lui sont plus payés depuis novembre 2009, l'employeur indique sans être contredit-en tout cas par des documents contraires-que M X... n'a pas envoyé les feuilles « parc essai édition » ni d'ailleurs transmis au service RH les frais engagés par lui. Il s'ensuit que, n'en n'ayant pas demandé le paiement, M X... ne peut, de bonne foi, reprocher à son employeur au soutien de sa prise d'acte le 6 février 2010 de ne pas les lui avoir remboursés. S'agissant de sa participation aux réunions d'encadrement, l'employeur indique là encore sans être contredit-en tout cas par des documents contraires-que ces réunions qui étaient en lien avec les opérations de changement de locaux ont cessé en août 2008 et qu'il n'est demeuré que celles concernant les cadres soignants dont M X... ne faisait pas partie et qui ne le concernait donc pas. S'agissant des astreintes l'employeur explique là encore sans être contredit-en tout cas par des documents contraires-que M G... préparait le projet de planning qui était soumis notamment à M X... pour validation ; que le planning couvrant la période du 18 septembre 2009 au 29 janvier 2010 avait été affiché ; que s'agissant de la fin d'année 2009 le planning a dû être modifié du fait du départ de M H... ¿ qui était d'astreinte prévue du 25 décembre au 8 janvier-qui a démissionné et quitté son poste le 5 décembre ; que M G... a soumis un nouveau projet à M X... tenant compte de ses absences planifiées en RTT du 21 au 24 décembre et en congés payés du 28 au 31 décembre ce qui a donné lieu à une autre répartition sur laquelle M X... n'a pas fait d'observation. M X... ne produit aucun document permettant d'accréditer le fait que des décisions qui lui appartenaient aient été prises à sa place. S'agissant enfin du harcèlement moral dont M X... prétend avoir été victime : En application des dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. En cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour caractériser le harcèlement dont il soutient avoir été victime M X... soutient que depuis le départ de M B... l'ancien directeur les relations avec la direction se sont dégradées en ce que le 1er février 2010 M Y... lui a adressé un courrier de reproches concernant des travaux qui n'auraient pas été réalisés ou encore du matériel qui aurait disparu, qu'il était agressif et lui a tenu des propos xénophobes en le traitant de sale portugais, le fait qu'il n'ai jamais eu de critiques ou d'observation antérieurement laissant présumer un harcèlement moral qui a eu des conséquences sur sa santé. Or le simple fait que pendant plusieurs années M B... ancien directeur ait été satisfait des services de M X... qui travaillait apparemment de façon autonome et que la nouvelle direction ait considéré qu'il y avait lieu de lieu de contrôler son activité et ses horaires de travail, ce qui a été mal vécu par le salarié, ne suffit pas à laisser présumer un harcèlement moral. En second lieu le courrier du 1er février 2010 que la cour a cherché vainement dans les pièces communiquées par M X... et qui est produit par l'employeur dont il émane contient le rappel des procédures à suivre dont le salarié a eu connaissance depuis le mois de novembre et des demandes d'information sur l'état d'avancement de certains travaux au regard des investissements réalisés et sur la disparition de matériel. Il ne constitue en rien un acte de nature à laisser présumer un harcèlement. En troisième lieu s'agissant des propos prétendument tenus par M Y..., M J... atteste le 5 janvier 2010 « avoir été personnellement témoin de l'agression verbale à plusieurs reprise de la part de M Y... envers M X... » et il atteste à nouveau le 8 mai 2011 « avoir été présent de l'agression verbale envers M X... Georges de la part de M Y... à l'atelier, moi je me trouvai dans la réserve à cote « toi un coup que M B... sera parti je m'occupe de toi, sale portuguais » » Or, outre que M Y... conteste avoir tenu ces propos et que sa secrétaire atteste qu'elle n'a jamais rien constaté de tel, il doit tout d'abord être constaté que M J... n'est pas précis dans le temps, qu'il n'est pas contesté que M J... a quitté la Polyclinique pour aller travailler avec X... et qu'il relate avoir été lui-même victime d'une agression lors d'un entretien en vue d'une rupture conventionnelle que son employeur lui a refusée alors que le témoin présent lors de cet entretien Mme E... atteste que c'est inexact de sorte que ce seul témoignage doit être considéré comme peu fiable et donc insuffisant pour considérer comme avéré la scène ainsi décrite. En outre s'agissant encore de la fiabilité du témoignage de M J...- qui a demandé à être rembauché par la Polyclinique en décembre 2012- il atteste par ailleurs « M X... a correctement laissé l'armoire électrique où il travaillait le vendredi 15 janvier à 13 h en toute sécurité t il a pris des photos, le lundi 18 janvier à 14 h a arcole et là on constaté que quelqu'un avait demandé enlever la porte et laisser l'armoire accessible à tout le monde et en plus laisser un escabot devant l'armoire donc risque d'accident. X... a pris des photos avec moi et a prévenu M K... » alors que le 15 janvier M X... est en arrêt maladie (11 janvier au 6 février 2010) ; Les autres témoignages produits par M X... et qui émanent notamment de Mrs M..., N... et O... ne rapportent aucun fait précis et certains s'étonnent de ce qu'il puisse être lui-même taxé de racisme alors que l'employeur produit une lettre d'une entreprise Instant Electronique qui lui a fait savoir le 7 mai 2009 qu'elle suspendait toute activité avec elle parce qu'un de ses salariée M. L... avait été victime de propos raciste de la part de M X.... pour ensuite faire savoir qu'elle le finissait malgré tout. M X... n'établit pas ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. Il s'ensuit que M X... ne rapportant pas la preuve de fautes de son employeur empêchant la poursuite du contrat de travail doit être débouté de toutes ses demandes, sa prise d'acte ne pouvant être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il apparaît qu'en réalité M X..., qui, au cours des années pendant lesquelles M B... était directeur s'est investi dans ses tâches et a travaillé comme il l'entendait en obtenant des avantages importants, a refusé de modifier ses pratiques et de se soumettre au juste contrôle mis en place concernant tant son temps que ses modalités de travail ¿ fiches de suivi de procédure pour les achats, les travaux, l'organisation soumises à la signature de M X... en novembre 2009- qu'il a ressenti comme constituant une remise en cause de sa personne et de son travail, ce qui a entraîné une souffrance psychologique médicalement constatée ; que pour autant aucune des demandes de l'employeur, aucun des actes de ce dernier ne caractérisent une faute objective de nature à justifier sa prise d'acte aux torts de l'employeur. Il doit enfin être précisé que M X... a commencé, dans les mois suivant sa prise d'acte, une activité salarié de plaquiste dans l'entreprise Placo-N. E. S dont son frère était gérant et dont il est devenu associé à 40 % ensuite d'une modification des statuts le 1er février 2010, alors qu'il était déjà associé avec un de ses frères depuis 2003 dans une société Nova Elec Services ; qu'il est par ailleurs produit par l'employeur des devis signés par M B... ancien directeur qui établissent que la société Placo-N. E. S avait obtenu des marchés avec la société Polyclinique du Parc en 2009. Le jugement entrepris qui a débouté M X... de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit donc être confirmé. Il doit également être confirmé en ce qu'il a justement condamné M. X... à verser à la société Polyclinique du Parc la somme de 9 588, 57 ¿ correspondant au préavis pour brusque rupture de son contrat de travail. L'équité commande le rejet des demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M X... de sa demande au titres d'heures supplémentaires et STATUANT à nouveau de ce chef : CONDAMNE la société Polyclinique du Parc verser à M. X... les sommes de 16 006, 95 ¿ brut au titre des heures supplémentaires effectuées et de 1 600, 69 ¿ brut au titre de congés payés y afférents, CONDAMNE M X... à restituer à la société Polyclinique du Parc la somme de 16 491, 70 ¿ indûment perçues au titre de primes non autrement causées, Après compensation CONDAMNE la société Polyclinique du Parc à verser à M X... la somme de 1 115, 94 ¿ lui restant dû au titre d'un solde de congés payés sur heures supplémentaires. CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions DEBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes. PARTAGE les dépens et DIT qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties.