Cour d'appel d'Angers, 27 octobre 2015, 13/01552
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 27 Octobre 2015 ARRÊT N ic/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 01552. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 31 Mars 2013, enregistrée sous le no 08/ A0332 ARRÊT DU 27 Octobre 2015 APPELANTE : Madame Véronique X... épouse Y...... 92320 CHATILLON représentée par Maître Catherine MENANTEAU de la SCP BARRET RICHARD MENANTEAU, avocats au barreau d'ANGERS INTIMEE : LA SOCIETE PROS FINANCES Zone industrielle de la caille Rue des Artisans 49340 NUAILLE représentée par Maître Jean-Albert FUHRER, de la SCP EXAEQUO AVOCATS, avocats au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Septembre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 27 Octobre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS et PROCÉDURE, Mlle Véronique X... a été recrutée le 14 avril 2002 en qualité d'assistante commerciale bilingue export niveau IV, échelon 2, coefficient 270, par la société Visio Nerf dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Son contrat de travail prévoyait une rémunération fixe de 1 163. 10 euros brut pour 35 heures mensuelles. Par avenant en date du 30 décembre 2002, Mlle X... est devenue à compter du 1er janvier 2003 salariée de la société Pros Finances, société holding créée par M. Pierre X...- sans lien de parenté avec la salariée-président du conseil d'administration et par M. Olivier Y... directeur général de la société Visio Nerf. Cet avenant prévoyait le " maintien des droits acquis et des dispositions de son contrat de travail initial ". Les dirigeants des deux sociétés considérant que la salariée travaillait de manière égale pour les deux structures, Mme X... (Y...) a reçu à partir du 1er avril 2006 un bulletin de salaire à mi-temps de la société Pros Finances et un bulletin de salaire à mi-temps de la société Visio Nerf. Le 10 octobre 2006, Mlle X... devenue épouse Y... est partie en congé de maternité jusqu'au 1er avril 2007. Le 1er juillet 2008, M. Olivier Y... a quitté ses fonctions de Directeur Général au sein des deux sociétés Visio Nerf et Pros Finances M. X... restant le seul dirigeant des deux sociétés. A partir de cette date, les relations de M. X... et de Mme Y... se sont dégradées à tel point qu'il a été proposé le 16 juillet 2008 à la salariée de lui verser à une indemnité transactionnelle de départ. Le 17 juillet 2008, M. X..., agissant en qualité de dirigeant des sociétés Pros Finances et Visio Nerf a adressé à Mme Y... deux courriers recommandés contenant-aux dires de la société Pros Finances-deux lettres de licenciement libellées comme suit : " Depuis les dissensions s'étant faites jour entre moi-même et votre époux M. Olivier Y..., vous avez pris fait et cause pour ce dernier contre moi-même, même après qu'il ait cessé d'exercer tout mandat au sein de la société. C'est ainsi que :- vous m'épiez, espionnez tous mes faits et gestes et que notamment, le 8 juillet 2008, vous avez été surprise à écouter à l'extérieur de la porte de mon bureau alors que dans celui-ci, j'étais en entretien confidentiel avec M. Z..., banquier, M. A..., expert-comptable.,- encore, vous n'avez cessé de dénigrer et remettre en cause mes qualités en tant que dirigeant, indiquant à qui voulait l'entendre que j'étais un parfait incapable pour diriger l'entreprise, organiser celle-ci et définir sa stratégie. Lors des échanges que nous avons eu ce jour, à cet égard, vous avez convenu qu'il était évidement impossible dans ces conditions de maintenir notre collaboration. Un tel comportement et de tels agissements sont en effet inacceptables et nuisent aux bon fonctionnement de l'entreprise. Je suis donc contraint de vous notifier votre licenciement pour fautes graves... Par ailleurs, je vous indique que je vous libère de toute clause de non-concurrence qui vous lierait à notre société et que dans ces conditions, vous pouvez être dès ce jour embauchées par toute autre entreprise de votre choix même concurrente de la nôtre.. " La salariée est partie en congés à partir du 17 juillet 2008 au soir. Mme Y..., convaincue que les courriers recommandés adressés par ses employeurs étaient vides de tout contenu, n'est pas allée les retirer à la Poste à partir du 18 juillet. Les plis recommandés ont été retournés le 4 août 2008 aux employeurs. Il ne fait pas débat que le 5 août 2008, la salariée a refusé une proposition de transaction sur la rupture de sa relation de travail sur la base d'une indemnité de 6500 euros. Les documents de fin de contrats lui ont été remis le 7 août suivant. En dernier lieu, Mme Y... occupait le poste d'assistante de direction, statut cadre, à temps partiel dans chacune des sociétés Pros Finances et Visio Nerf et percevait un salaire de 1 350 euros brut par mois pour chacun de ses emplois. La société Visio Nerf dont le siège social est à Nuaillé (49) emploie un effectif de plus de 10 salariés. La société holding Pros Finances dont le siège social est situé à Paris a un effectif inférieur à 10 salariés. Leurs salariés sont soumis à la convention collective territoriale des industries mécaniques, électriques, électroniques et similaires en Maine et Loire complétant les dispositions de la convention collective nationale de la métallurgie. Par requête du 13 octobre 2008, Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour :- voir dire que son contrat de travail a été modifié sans son accord le 1er avril 2006 et qu'elle a poursuivi une relation de travail à temps plein avec la société Pros Finances,- contester son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,- obtenir des dommages et intérêts pour licenciement abusif, les indemnités de rupture,- condamner la seule société Pros Finances au paiement d'une indemnité en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence, une indemnité au titre des heures inutilisées pour la recherche d'un emploi, diverses sommes à titre de remboursement de frais, d'indemnité de congés payés, de jours de RTT, de jours d'ancienneté, de jours en acquisition. Par jugement en date du 31 mars 2010, le conseil de prud'hommes d'Angers a :- rejeté les pièces 51 et 68 transmises tardivement par Mme Y...,- constaté que le contrat de travail de Mme Y... s'était poursuivie du 1er avril 2006 au 17 juillet 2008 aux conditions initiales, à temps plein, avec la société Pros Finances,- ordonné la rectification des bulletins de salaires et de l'attestation Assedic sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter d'un mois après la notification du jugement,- déclaré le licenciement de Mme Y... justifié par une cause réelle et sérieuse et non pas une faute grave,- condamné la société Pros Finances à payer à la salariée les sommes suivantes :-8 175 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 817. 50 euros de congés payés y afférents,-3 406. 25 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,-2 700 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral,-1 523. 04 euros d'indemnité au titre des jours RTT,-2 010 euros d'indemnité au titre des jours d'ancienneté,-1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.- rejeté les autres demandes,- condamné la société Pros Finances aux dépens. La société Pros Finances a reçu notification de ce jugement le 6 avril 2010. Mme Y... dont la notification du jugement est revenue avec la mention " n'habite pas à l'adresse indiquée ", en a relevé appel général par courrier de son conseil posté le 16 avril 2010. Parallèlement, la salariée a déposé le 5 février 2010 une plainte pour faux et usage de faux à l'encontre du signataire des deux lettres de licenciement du 17 juillet 2008 produites au cours de la procédure prud'homale par son employeur. Le 15 février 2011, le parquet d'Angers a émis un avis de classement sans suite. Le 12 avril 2011, Mme Y... a déposé plainte avec constitution de partie civile pour altération frauduleuse de la vérité dans un écrit et usage de faux en écriture entre les mains du doyen des juges d'instruction. La procédure a fait l'objet d'un retrait du rôle le 14 juin 2011 dans l'attente de l'issue de la procédure pénale. Par ordonnance de non lieu en date du 14 décembre 2012, le juge d'instruction a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre M. X... d'avoir commis les faits incriminés. Mme Y... a sollicité la réinscription de l'affaire le 10 juin 2013. PRÉTENTIONS et MOYENS des PARTIES, Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 1er septembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles Mme X... divorcée Y... demande à la cour :- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'elle a dit que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse,- de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,- de condamner la société Pros Finances à lui verser les sommes suivantes :-33 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-10 000 euros en réparation de son préjudice moral lié aux conditions vexatoires du licenciement,-19 620 euros d'indemnité en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence,-2 694. 99 euros d'indemnité pour les heures inutilisées pour la recherche d'un emploi,-1 137. 45 euros à titre de remboursement de frais,-3 898. 89 euros à titre d'indemnité de congés,-3 813. 87 euros à titre de jours de RTT,-218. 40 euros à titre de jours en acquisition,-3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant le conseil de prud'hommes, outre la somme de 5 000 euros en cause d'appel,- confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il lui a alloué :-3 406. 25 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,-8 175 euros à titre d'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents de 817. 50 euros,-210 euros au titre des jours d'ancienneté. Elle fait valoir en substance que :- sur le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,- sur l'absence d'une lettre de licenciement dans les courriers recommandés du 17 juillet 2008 :- il incombe au salarié qui prétend ne pas avoir reçu sa lettre de licenciement dans le pli adressé par son employeur d'en établir la preuve selon les règles de preuve de l'article 1315 du code civil ;- les enveloppes censées contenir les lettres de licenciement datées du 17 juillet 2008 lui ont été adressées en recommandé mais elles étaient vides de tout contenu selon Mlle B..., secrétaire de la société Pros Finances qui a établi une attestation du 17 novembre 2008 confirmée lors de son audition par les services de police le 15 mars 2010 ;- des lettres de licenciement datées du 17 juillet 2008 ont bien été retrouvées sur le disque dur de l'ordinateur de M. X..., dirigeant des deux sociétés à l'occasion d'une perquisition ordonnée par le juge d'instruction mais elles ont été créées en réalité le 27 août 2008 et n'existaient donc pas au moment de la notification du licenciement ;- la version de M. X... selon laquelle il n'aurait pas sauvegardé sur son ordinateur ni conservé une copie des lettres de licenciement datées du 17 juillet 2008 et qu'il aurait élaboré le 27 août 2008, par suite du mécontentement exprimé par la salariée, deux nouvelles lettres-jamais envoyées-en atténuant les griefs de licenciement, est totalement incohérente et non justifiée ;- l'employeur a fait l'aveu durant la procédure pénale du défaut de sérieux des griefs reprochés à la salariée puisqu'il aurait établi le 27 août 2008, à la suite de mécontentement de celle-ci, des projets de lettres de licenciement purgés de certains griefs ;- la falsification des lettres de licenciement, quant à leur date, constitue une manoeuvre frauduleuse de l'employeur pour donner une apparence de régularité à la transaction dans le dessein de se soustraire aux règles d'ordre public régissant le licenciement ;- l'enquête pénale a révélé que l'employeur ne poursuivait qu'un seul but celui de transiger, la procédure de licenciement sommaire mise en place ultérieurement n'ayant pour objet que sa régularisation ;- les employeurs ont créé fictivement les griefs de licenciement dont ils ont fait usage pour les lettres, créées postérieurement à la notification du licenciement ;- de telles manoeuvres déloyales utilisées au moment de la rupture du contrat de travail justifient que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ;- sur les conséquences du licenciement :- elle a droit, en vertu de la convention collective, à une indemnité de préavis équivalente à trois mois de salaire pour 8 175 euros et à une indemnité de licenciement de 3 406. 25 euros ;- elle est fondée à revendiquer le paiement d'une indemnité au titre des heures de recherche d'emploi inutilisées fixées à 50 heures mensuelles par la convention collective, soit la somme totale de 2 694. 99 euros ;- elle est fondée à réclamer des dommages-intérêts équivalents à 12 mois de salaires (33 000 euros) en raison des circonstances brutales de son licenciement et de ses difficultés à retrouver un emploi stable ;- sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral est justifiée pour la somme de 10 000 euros, son employeur ayant orchestré son licenciement et dénigré sa salariée ;- la société Pro Finances ne l'a pas libérée de la clause de non-concurrence par écrit puisque les deux lettres de licenciement produites par l'employeur n'ont pas été notifiées régulièrement : l'indemnité prévue par la convention (article 28) à son profit s'élève à 19 620 euros sur la base d'un salaire moyen de 2 725 euros ;- l'indemnité de congés est due pour 14. 04 jours acquis et non pris à hauteur de 3 898. 89 euros, tout comme l'indemnité des jours de RTT à hauteur de 3 813. 87 euros (12. 13 jours acquis auprès de Visio Nerf + 1 2. 13 jours acquis auprès de Pros Finances) ;- la note de frais professionnels non remboursés par son employeur s'élève à 1 137. 45 euros sur la période du 26 septembre 2007 au 15 juillet 2008 dont elle est fondée à réclamer le paiement. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 7 septembre 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience selon lesquelles la SAS Pros Finances demande à la cour :- in limine litis, de déclarer nul l'acte d'appel de Mme X... (Y...) et de constater l'irrecevabilité de l'appel,- subsidiairement sur le fond,- d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement de Mme X... (Y...) justifié par une cause réelle et sérieuse et non pas une faute grave, alloué à la salariée diverses indemnités et rappels de salaires et rejeté ses demandes reconventionnelles,- de confirmer le jugement quant au rejet de la pièce tardive no51 au rejet des autres demandes de la salariée,- de débouter Mme X... (Y...) de l'ensemble de ses demandes et de la condamner au versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. L'employeur soutient essentiellement que : - sur la nullité de la déclaration d'appel :- la déclaration d'appel de Mme X... (Y...), à défaut de mentionner l'état civil précis de l'appelante, ne répond pas aux exigences des articles 58 et 933 du code de procédure civile ce qui lui cause grief, ;- faute de régularisation possible dans le délai d'appel, l'acte d'appel doit être annulé. - subsidiairement sur le fond :- à compter du 1er avril 2006, elle a régularisé la situation de Mme X... (Y...), salariée à temps complet de la société Visio Nerf, qui travaillait dans les locaux de l'entreprise à Nuaillé (49) à parts égales pour le compte de la société holding Pros Finances,- la salariée a reçu un bulletin de salaire de chacune des deux sociétés pour un mi-temps, sans que cela ne produise strictement aucun changement sur ses conditions de travail ;- les parties n'ont pas régularisé d'avenant compte tenu de leurs liens de confiance et de proximité de Mme X... (Y...) avec l'un des dirigeants M. Y... avec lequel elle s'est mariée fin août 2006 ;- à la fin du premier semestre 2008, dans un contexte de difficultés économiques, les relations des deux dirigeants M. X... et de M. Y... se sont dégradées jusqu'à la démission de ce dernier le 1er juillet suivant ;- Mme X... (Y...) a alors mis tout en oeuvre pour déstabiliser et discréditer M. X..., devenu seul dirigeant des deux sociétés, - sur la modification du contrat de travail-Mme X... (Y...), devenue salariée à temps complet après janvier 2003 de la société holding Pros Finances, a continué à travailler pour le compte de la société Visio Nerf ;- le partage du temps de travail de la salariée entre les deux structures à partir du 1er avril 2006 n'a pas constitué une modification de son contrat de travail, s'agissant de la régularisation d'une situation de fait ;- elle a exercé ses fonctions dans les locaux de cette dernière à Nuaillé (49), le siège social de la société Pros Finances correspondant à une domiciliation postale à Paris ;- aucun avenant n'a été signé à l'époque en raison des relations de confiance entre les gérants et Mme X... (Y...), compagne et future épouse de M. Y..., de sorte que l'employeur n'a pas eu la possibilité morale de se procurer une preuve écrite au sens de l'article 1348 du code civil ;- le contrat de travail n'étant pas subordonné à la signature d'un écrit, peut se prouver par tous moyens et peut résulter d'une entente verbale entre l'employeur et Mme X... (Y...), ce qui était le cas de l'espèce.- la salariée a reçu deux bulletins de salaire distincts à mi-temps puis les documents de fin de contrat établis par chacune des sociétés ; - sur la rupture du contrat de travail :- Mme X... (Y...) était parfaitement informée par M. X... le 17 juillet 2008 qu'il avait décidé de la licencier au regard de la dégradation de la situation mais qu'il envisageait une transaction ;- la salariée a rempli de sa main les recommandés AR des enveloppes qui lui étaient destinées ;- elle a finalement refusé de signer le protocole transactionnel le 5 août 2008 sur la base de la somme de 6 500 euros ;- le licenciement est parfaitement fondé sur les fautes graves de Mme X... (Y...) qui a espionné à plusieurs reprises le dirigeant M. X... et l'a dénigré devant les autres employés ;- elle a cessé de se présenter sur son lieu de travail à compter du 18 juillet 2008 alors qu'elle ne justifiait pas à cette époque d'une autorisation de congés ;- la demande de congés signée par son mari M. Y... le 2 mai 2008 est un faux et a été produite tardivement lors des débats ; - sur les demandes indemnitaires :- la salariée ne justifie pas de sa situation financière et professionnelle depuis le 17 juillet 2008, se bornant à produire deux relevés ponctuels de recherche d'emploi en octobre et novembre 2009 ;- le préjudice moral allégué en raison du comportement de l'employeur, accusé d'une immixtion dans son travail, d'un contrôle pointilleux, de dénigrement, de pression pour une baisse de salaire ou une démission, n'est pas prouvé par Mme X... (Y...) ; - sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :- la lettre de licenciement du 17 juillet 2008 ayant libéré Mme X... (Y...) de la clause de non-concurrence, la salariée n'est pas fondée à réclamer une indemnité de ce chef au regard de l'article 28 de la convention qui prévoit une décharge de l'indemnité de la clause de non-concurrence par écrit -sur l'indemnité de congés payés et de jours de RTT au sein des deux sociétés :- la salariée, déjà indemnisée sur les bases figurant sur le bulletin de salaire Pros Finances de juin 2008 pour 658 euros (8. 79 jours acquis) et sur le bulletin Visio Nerf de juillet 2008 pour 671 euros (9. 04 jours), ne justifie pas avoir acquis 14. 91 jours ouvrés de congés à la date de la rupture de son contrat ;- employée à temps partiel, elle ne rapporte pas la preuve de ses droits au titre des jours RTT, ni de leur valorisation ; - sur la demande de remboursement de frais professionnels :- la salariée présente en cours de procédure une demande de remboursement de frais qu'elle aurait engagés durant l'année précédant le licenciement (2007/ mars 2008) mais ne justifie pas de la nature professionnelle des frais de déplacement alors qu'elle disposait à l'époque d'une carte bancaire d'entreprise pour les besoins de son activité. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur l'acte d'appel, Selon l ¿ article 933 du code de procédure civile, l'acte d'appel doit comporter, à peine de nullité, les mentions prescrites par l'article 58 du code de procédure civile relatives aux nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de l'appelant. La nullité d'un acte de procédure pour vice de forme ne peut être prononcée que si la preuve d'un grief est rapportée en application de l'article 114 du code de procédure civile. Elle peut être couverte par la régularisation ultérieure de l'acte critiqué et si celle-ci ne laisse subsister aucun grief. Au cas d'espèce si Mme X... (Y...) a omis de préciser son état civil complet dans sa déclaration d'appel initiale, il demeure que cette irrégularité de forme a été couverte par la transmission de ses écritures mentionnant son identité complète de sorte que la société Pros Finances intimée, pleinement informée de cet état civil et ne pouvant se méprendre sur la qualité de l'appelante, ne justifie d'aucun grief lié au caractère incomplet de l'acte d'appel. Le moyen de nullité de l'acte d'appel soulevé par la société Pros Finances doit en conséquence être rejeté. Sur le rejet de la pièce no51 de l'appelante, La société Pros Finances demande la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la pièce no51 communiquée tardivement par Mme X... (Y...) dans le cadre de la procédure prud'homale. Cette demande maintenue en cause d'appel est fondée sur le fait que cette pièce est illisible et ne permet pas d'assurer un débat contradictoire. Toutefois, les critiques ainsi formulées ne sont pas fondées, s'agissant d'un arrêté de compte bancaire du Crédit Mutuel en date du 8 septembre 2008, parfaitement lisible. La société intimée qui disposait du délai nécessaire pour discuter de la pertinence de cette pièce, n'est pas fondée à en demander le rejet dans le mesure où le principe du contradictoire a été respecté. Sur la modification du contrat de travail, La cour est saisie uniquement par Mme X... (Y...) du point de savoir si elle est restée salariée à compter du 1er avril 2006 de la société Pros Finances dans les conditions initiales de son contrat de travail du 30 décembre 2002. Elle a dirigé ses demandes exclusivement à l'encontre de cette société holding son cocontractant. La question de l'existence d'un contrat de travail liant Mme X... (Y...) à la société Visio Nerf, distincte de celle de la régularité de la modification du contrat de travail conclu par elle avec la société Pros Finances, n'a pas été soumise à la cour, aucune des parties n'ayant jugé utile d'appeler la société Visio Nerf à la procédure. En conséquence, les demandes de Mme X... (Y...) relatives à sa relation de travail et à ses droits acquis auprès de la société Visio Nerf, qui n'est pas à la cause, seront déclarées irrecevables. Contrairement aux dires de l'appelante, la société Pros Finances a bien contesté, dans le cadre de la présente procédure, sa qualité d'employeur unique de Mme X... (Y...) en lui déniant notamment le droit de se prévaloir des droits acquis auprès de la société Visio Nerf, qui n'a pas été appelée à la cause (page 38 conclusions intimée). Il ne fait pas débat que la salariée n'a signé avec la société Pros Finances aucun avenant à son contrat de travail réduisant la durée de son temps de travail complet à un temps partiel (mi-temps) à compter du 1er avril 2006. La réduction du temps de travail, qui nécessite un écrit pour tout contrat à temps partiel en vertu de l'article L 3123-14 du code du travail, constitue une modification du contrat de travail de Mme X... (Y...) exigeant l'accord écrit de cette dernière. Le fait qu'elle ait été informée et qu'elle ait reçu deux bulletins de salaire mensuels depuis cette date sans protester est totalement inopérant sur la régularité de la modification du contrat et ne permet pas de pallier à l'absence d'un écrit. Dans ces conditions et en l'absence d'une modification régulière, le contrat de travail de Mme X... (Y...) la liant à la société Pros Finances à temps complet s'est poursuivi au-delà du 1er avril 2006 selon les dispositions initialement convenues entre les parties. Le jugement doit être confirmé sur ce point. Sur la procédure de licenciement, L'article L 1232-6 du code du travail dispose que " lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. " La société Pro Finances verse aux débats :- deux courriers datés du 17 juillet 2008, l'un émanant d'elle même et l'autre de la société Vision Nerf, tous deux signés par leur dirigeant M. X..., contenant notification à Mme X... (Y...) de son licenciement pour faute grave ;- les avis de réception portant le nom et l'adresse de Mme X... (Y...) expédiés le 17 juillet et présentés le 18 juillet 2008, retournées non réclamés aux employeurs le 4 août 2008. La matérialité des envois des plis recommandés du 17 juillet 2008 sensés contenir les lettres de licenciement est ainsi établie. La salariée soutient que le 16 juillet 2008, M. X... lui a proposé une transaction, qu'il souhaitait prendre date de la rupture des contrats de travail avant de conclure une éventuelle transaction et lui a enjoint le 17 juillet 2008 d'établir les formulaires d'expédition d'envoi en recommandé avec accusé de réception à sa propre adresse, mais qu'elle n'est pas allée retirer les plis recommandés à partir du 18 juillet, sachant que les enveloppes étaient vides de tout contenu. En cas de notification par voie postale, il appartient au destinataire et non pas à l'expéditeur, qui prétend que le pli adressé était vide de tout contenu, d'établir la preuve de l'absence du document selon les règles de preuve visées à l'article 1315 du code civil. Pour preuve de ce qu'en guise de notification du licenciement, l'employeur s'est contenté de lui envoyer en recommandé avec avis de réception deux enveloppes vides de tout contenu, Mme X... (Y...) verse aux débats l'attestation de Mme B..., secrétaire de la société Visio Nerf, en date du 17 novembre 2008 qui indique " Le jeudi 17 juillet 2008, j'ai été mandatée comme chaque jour par M. Pierre X... pour aller déposer le courrier à la poste de Nuaille pour les sociétés Pros Finances et Vision-Nerf, MCAI et autres courriers personnels des salariés par exemple. Ce jour, M. X... m'a demandé d'envoyer deux courriers recommandés adressés à Mme Véronique Y..., un pour la société Pros Finances, un pour la société Visio-Nerf. Ces deux lettres n'étaient pas cachetées et les recommandés avec accusés réception étaient maintenus par des trombones, vides de tout document. Je précise que les recommandés avec accusé réception (expéditeur et destinataire) étaient écrits de la main de Mme X... (Y...). " Le témoignage de Mme B... recueilli par les services de police le 15 mars 2010, dans le cadre de la procédure pénale, est cohérent avec sa déclaration initiale : " Quand je suis arrivée à la poste, j'ai détaché ces deux enveloppes et deux recommandés pour les donner à la postière. Les enveloppes étaient fermées. Je ne voyais pas ce qu'il y avait à l'intérieur mais au toucher, j'ai supposé que celles-ci-étaient vides de document... les enveloppes étaient de taille normale pouvant recevoir une feuille A4 pliée en trois sur la hauteur. C'est certain qu'il n'y avait pas de feuille A4 dans ce type d'enveloppe, je l'aurais sentie. En revanche, si c'était une feuille simple de format de l'enveloppe, il se peut que je me sois trompée... Dans mon souvenir, les enveloppes étaient cachetées et au toucher et au poids, elles ne comprenaient pas une feuille A 4 pliée en trois ". Compte tenu du format A4 de la lettre de licenciement produite par l'employeur, le témoignage de Mlle B... confirme la version de Mme X... (Y...) quant à l'envoi d'enveloppes vides de toute lettre de licenciement. Par ailleurs, l'analyse du disque dur de l'ordinateur de M. X..., saisi lors de la perquisition diligentée par le magistrat instructeur, a révélé que deux lettres de licenciement datées du 17 juillet 2008, différentes de celles produites par l'employeur lors de l'instance prud'homale, avaient été créées plus d'un mois plus tard, soit le 27 août 2008. L'employeur a tenté d'apporter des explications à ces discordances en soutenant que :- il n'avait pas pris soin d'enregistrer sur son ordinateur les lettres initiales de licenciement dont les originaux avaient été envoyés en recommandé le 17 juillet 2008 à Mme X... (Y...) mais qu'il en avait conservé avant envoi une simple photocopie,- les courriers recommandés étant revenus " non réclamés " le 4 août 2008, il avait revu la salariée au sein de l'entreprise et lui avait remis en main propre les lettres en original tout en conservant les enveloppes,- il avait alors élaboré le 27 août 2008 un nouveau " jeu " de lettres de licenciement à la suite des critiques de la salariée sur les griefs invoqués mais ne les avait finalement pas envoyées à l'intéressée. Ces seules lettres restées enregistrées sur son ordinateur étaient légèrement différentes de celles produites lors de l'instance prud'homale.. Toutefois, la version de l'employeur présente de nombreuses incohérences au regard des éléments du dossier, notamment du procès verbal de confrontation du 19 juin 2012 (pièce 190 intimée) en ce que : - il n'est pas en mesure de fournir la lettre de convocation de la salariée à un entretien préalable, ni en recommandé ni remise en main propre,- il a organisé un entretien préalable à une date imprécise-semble-t-il le 17 juillet 2008- avec Mme X... (Y...) et a adressé les lettres de licenciement au cours de l'après-midi,- il reconnaît lui-même devant le magistrat instructeur ne pas avoir respecté la procédure de la licenciement en dépit des conséquences graves en matière de licenciement disciplinaire.- il dit avoir l'habitude de ranger les courriers de licenciement " au minimum dans l'armoire du social et également dans le serveur informatique ", comme il l'a expliqué devant le magistrat instructeur, alors que -les lettres de licenciement litigieuses-dont la copie a été produite lors de l'instance prud'homale-n'ont pas été retrouvées sur le disque dur de l'ordinateur personnel dont M. X... a indiqué s'être servi,- en revanche, a été retrouvée sur le disque dur de cet ordinateur une série de documents créés par M. X... (pièce 107 intimée) dont il n'est pas contesté qu'ils n'ont fait l'objet d'aucun envoi soit-un courrier dactylographié non signé établi le 2 juillet 2008 pour le compte de Mme X... (Y...), concernant des doléances de la salariée sur l'organisation inadaptée de l'entreprise ;- des documents dactylographiés intitulés " décharge " créés le 3 juillet 2008, selon lesquels Mme X... (Y...) reconnaît avoir reçu le jour même en main propre une convocation à un entretien préalable à licenciement,- un protocole transactionnel créé le 31 juillet 2008- des lettres de licenciement créées le 27 août 2008 et antidatées au 17 juillet 2008 libellées comme suit : " Lors de notre entretien du 10 juillet 2008, vous avez confirmé votre refus d'exécuter les directives données. Vous avez dénigré et remis en cause le dirigeant er l'organisation de l'entreprise. Vous avez réitéré qu'il vous semblait difficile dans ces conditions de maintenir votre collaboration. Un tel comportement et de tels agissements sont en totale inadéquation avec les responsabilités qui sont les vôtres en votre qualité d'assistante de direction. Nous sommes donc contraints par la présente de vous notifier votre licenciement avec effet immédiat sans préavis et sans indemnité. Nous annexons à la présente les salaires échus et les congés payés ainsi qu'un certificat de travail et une attestation ASSEDIC. "- il a remis courant août 2008 à Mme X... (Y...) les originaux des lettres de licenciement contenus dans les plis recommandés " non réclamés ", sans prendre la précaution de lui demander une décharge ;- il a créé le 27 août 2008 un projet de courriers " modifiés " antidatés au 17 juillet, à la suite des remarques de Mme X... (Y...) mais ne les avait jamais expédiés ;- il fait référence dans ces courriers à un " entretien préalable du 10 juillet 2008 " qu'il n'a jamais soutenu avoir organisé. Dans ces conditions, le témoignage de Mlle B... sur l'absence de lettres de licenciement dans les courriers recommandés du 17 juillet 2008, l'absence d'enregistrement des lettres de licenciement " originales " produites par M. X... et le stockage de documents antidatés, permettent d'établir la preuve que les plis recommandés du 17 juillet 2008 ne contenaient pas les lettres de licenciement destinées à Mme X... (Y...) et ne peuvent donc pas valoir comme lettres de notification de licenciement. La manifestation de volonté de la sociétés Pros Finances de rompre le contrat de travail conclu avec Mme X... (Y...) ressort de l'expédition des documents de fin de contrat, que la salariée ne conteste pas avoir reçus en main propre et qui ne laissent aucun doute sur la rupture, tous mentionnant le 18 juillet 2008 comme date de fin de la relation de travail. En l'absence de lettre lui notifiant son licenciement, celui-ci est nécessairement déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement doit être infirmé de ce chef. Sur les conséquences du licenciement Mme X... (Y...) n'ayant pas attrait à la cause la société Visio Nerf n'est pas recevable à présenter des demandes relatives à sa relation de travail et à ses droits acquis auprès de cette société dont elle n'a pas contesté la procédure de licenciement. Il convient en conséquence de retenir comme base de calcul des indemnisations et indemnités dues à la salariée, les salaires versés par son employeur la société Pros Finances. Sur les dommages-intérêts pour licenciement abusif : L'effectif de la société Pros Finances au moment du licenciement était de moins de onze salariés selon les mentions portées sur l'attestation Assedic Pole emploi. Les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail ne sont pas applicables. Aux termes de l'article L 1235-5 du code du travail, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. A la date du licenciement, Mme X... (Y...) percevait une rémunération de 1 350 euros brut par mois de la société Pros Finances, avait 30 ans et justifiait d'une ancienneté de 6 ans et 3 mois au sein de l'entreprise. Elle justifie d'une période de chômage jusqu'en décembre 2009 avant de trouver un emploi stable et une rémunération équivalente en janvier 2010 en qualité de responsable administration des ventes et marketing. Elle a connu une nouvelle période de chômage en mai 2010 à la suite de la rupture en période d'essai et a été recrutée en janvier 2011 dans une société financière. Dans ces conditions, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer l'indemnité à la somme de 13 000 euros au titre du licenciement abusif. Sur les indemnités de rupture du contrat de travail, Mme X... (Y...) se prévaut, sans être contestée, du bénéfice des dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, complétées par la convention territoriale des industries métallurgiques mécaniques, électriques et similaires du Maine et Loire. - sur l'indemnité compensatrice de préavis : Aux termes de l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire pour un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté. Mme X... (Y...) revendique une indemnité compensatrice de préavis sur la base de trois mois de salaire en application de l'article 27 de la convention nationale applicable. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 4 050 euros outre 405 euros pour les congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ce point. - sur l'indemnité de licenciement : Selon l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié licencié a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait avant la rupture du contrat. Cette indemnité est fixée par l'article R 1234-2 du code du travail ou par la convention collective si celle-ci est plus favorable pour le salarié. L'indemnité réclamée n'a pas fait l'objet d'une contestation en son montant. Il sera fait droit à l'évaluation plus favorable de l'indemnité conventionnelle, à concurrence de la somme de 1 687. 50 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. - sur l'indemnité correspondant au nombre d'heures d'emploi inutilisées : Selon l'article 27 de la convention collective applicable, le cadre est autorisé, en cas de préavis consécutif à un licenciement ou à une démission, à s'absenter pour rechercher un emploi pendant 50 heures par mois. Il est prévu que " dans le cas d'inobservation du préavis par l'une ou l'autre des parties et sauf accord entre elles, celle qui ne respecte pas ce préavis doit à l'autre une indemnité égale aux appointements et à la valeur des avantages dont l'intéressé aurait bénéficié s'il avait travaillé jusqu'à l'expiration du délai-congé. " Mme X... (Y...) n'est pas fondée à réclamer le cumul des deux indemnités alors qu'elle n'a pas effectué la période de préavis et obtenu l'indemnité compensatrice du préavis égale à ses appointements durant une période de trois mois. Elle a été déboutée à juste titre par les premiers juges de ce chef. Sur les autres demandes d'indemnités de congés, de RTT et de jours d'ancienneté, Mme X... (Y...) verse aux débats :- deux tableaux intitulés " simulations sur les soldes de Congés payés et de RTT " établis 21 janvier 2009 par un cabinet d'expert-comptable mandaté par elle (pièces 37, 41, 42 et 53 appelante) selon lesquels :- au titre du contrat à temps partiel avec Pros Finances, elle a droit à 16 jours de congés payés valorisés à 1 994. 46 euros et à 12. 13 jours RTT valorisés à 1889. 44 euros ;- le bulletin de salaire du mois de juin 2008 faisant apparaître :- au titre du contrat Pros Finances : 12. 75 jours restants sur l'exercice, un solde de jours RTT de 12. 13 jours et 1 jour de congé d'ancienneté, Toutefois, les pièces produites par la salariée ne sont pas suffisamment probantes en ce que :- deux copies du même bulletin de salaire du mois de juin 2006 produit par la salariée (pièces 10 et 37 de l'appelante) comportent des mentions totalement discordantes tant sur le décompte de jours de congés pris, de jours de congés restants que sur l'existence de 12. 13 jours de RTT et d'un jour ancienneté,- les évaluations de l'expert-comptable fondées sur les mentions portées sur l'avant-dernier bulletin de salaire du mois de juin 2008, ne tiennent aucun compte des indemnités de congés payés versées le 18 juillet 2008 de 872. 28 euros (pour 10 jours) au vu de l'attestation Assedic (pièce no13 de l'intimée). Au regard des contestations sérieuses de l'employeur et de l'incohérence des pièces produites par la salariée, il convient de rejeter les demandes de Mme X... (Y...) comme non fondées au titre des indemnités de congés, de RTT et de jours d'ancienneté. Le jugement qui avait fait droit aux demandes au titre des jours RTT et des jours d'ancienneté sera infirmé partiellement. Sur les frais professionnels, Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, lui sont remboursés par l'employeur. La preuve incombe au salarié. Mme X... (Y...) sollicite le remboursement de frais professionnels engagés pour la période du 26 septembre 2007 au 15 juillet 2008 pour la somme globale de 1 137. 45 euros. Elle verse aux débats :- un récapitulatif de ses frais et de ses notes de frais engagés pour le compte de la société Pros Finances (Annexe 2 : pièce 43 appelante) :- du 31 mars 2008 (376. 31 euros) pour des dépenses engagées du 26 septembre 2007 au 31 mars 2008, du 31 mars 2008 (en fait en avril 2008) (146. 51 euros) pour des dépenses engagées en avril 2008, du 31 mai 2008 (230. 80 euros) pour des dépenses engagées en mai 2008, du 30 juin 2008 (186. 36 euros) pour des dépenses engagées en juin 2008 et du 31 juillet 2008 (197. 47 euros) pour des dépenses engagées du 4 juillet au 15 juillet 2008,- des reçus de péage d'autoroute de janvier à juillet 2008, des frais de restaurant en mai et juin 2008. Si un virement de la somme de 775. 70 euros a bien été effectué par la société Visio Nerf le 7 mars 2008 au profit de Mme X... (Y...), il n'est pas contesté que la salariée n'a reçu aucun paiement ultérieur alors qu'elle s'est vue retirer la carte bancaire d'entreprise depuis la fin du mois de mars 2008. Les tableaux des frais engagés pour le compte de la société Pros Finances dont la nature professionnelle est difficilement contestable au regard des précisions apportées par la salariée sur le trajet emprunté et l'identité du client sont suffisamment précis. En revanche, il convient de limiter le remboursement à la période postérieure au 1er avril 2008, date à laquelle la salariée ne disposait plus de la carte bancaire de l'entreprise et était donc fondée à réclamer les indemnités kilométriques pour son véhicule personnel. Il sera fait droit à la demande de remboursement des frais professionnels à hauteur de la somme de 761. 14 euros, par voie d'infirmation du jugement. Sur la clause de non-concurrence, Le contrat de travail de Mme X... (Y...) du 15 avril 2002 avec la société Visio Nerf-qui a été transféré par avenant le 30 décembre 2002 à la société Pros Finances qui est devenue son employeur et dont il vient d'être dit qu'il n'avait pas été régulièrement modifié en 2006- comporte une clause de non-concurrence dont cette dernière ne discute pas être demeurée tenue (article 11) libellée comme suit : " En cas de cessation du contrat de travail pour une cause quelconque, Mlle X... s'interdit à dater de cette cessation, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication et à tout commerce de produits ou de services pouvant concurrencer les activités de la société Visio Nerf. Seront en particulier susceptibles de concurrencer la société Visio Nerf les entreprises ayant les activités suivantes : conception, fabrication, commercialisation d'appareil de vision artificielle, d'équipements de contrôle de processus industriels et d'appareils de pilotage de robots. Les activités ne pourront être exercées sur le territoire de la France métropolitaine. La durée de cette interdiction de concurrence sera d'un an. " L'article 28 de la convention nationale applicable prévoit que " l'interdiction de concurrence doit faire l'objet d'une clause dans la lettre d'engagement ou d'un accord écrit entre les parties. Dans ce cas, l'interdiction ne peut excéder une durée de 1 an, renouvelable une fois, et a comme contrepartie, pendant la durée de non-concurrence, une indemnité mensuelle égale à 5/ 10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'établissement. Toutefois, en cas de licenciement, cette indemnité mensuelle est portée à 6/ 10 de cette moyenne tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence. L'employeur, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoyait une clause de non-concurrence, peut se décharger de l'indemnité prévue ci-dessus en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les 8 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail. Les dispositions du présent article 28 ont un caractère impératif au sens des articles L. 2252-1, alinéa 1, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail. " En l'absence de lettre lui notifiant son licenciement, Mme X... (Y...) n'a pas été libérée de la clause de non-concurrence selon les modalités prévues par l'article 28 de la convention collective et dans le délai imparti. En conséquence, la salariée est bien fondée à obtenir l'indemnité constitutive de la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence à hauteur de la somme de 9 720 euros, sur la base d'un salaire mensuel de 1 350 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, A l'appui de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, Mme X... (Y...) invoque la caractère vexatoire et brutal de la rupture de son contrat de travail et soutient qu'elle a été préparée en mai-juin 2008 à une promotion en tant que directeur financier en remplacement de M. D..., qu'elle a été malmenée brutalement sans explication à partir du mois de juin 2008 par M. X..., qui a procédé derrière son dos à des vérifications et au contrôle de son travail. Après lui avoir transmis une proposition insultante de diminuer sa rémunération de 30 % et de la reléguer au poste de secrétaire d'accueil, M. X... lui a présenté " des propositions de gascon allant de la démission au licenciement amiable ". Aucun élément probant ne vient accréditer sa thèse selon laquelle M. X... aurait voulu la " rétrograder " et l'aurait licenciée par mesure de rétorsion. Les griefs de discrédit et de dénigrement à l'encontre de Mme X... (Y...) ne sont pas davantage établis. En revanche, le fait que l'employeur ait mis en place un simulacre de licenciement au travers de l'envoi d'enveloppes vides censées contenir les lettres de licenciement a contraint la salariée de solliciter des mesures d'investigation à l'appui de sa version des faits, permet de caractériser une attitude fautive de l'employeur dans les circonstances ayant entouré la rupture du contrat de travail qui soit à l'origine d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi. Dans ces conditions, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 1 000 euros les dommages-intérêts au titre du préjudice moral. Le jugement qui a alloué une somme de 2 700 euros sera infirmé partiellement sur ce point. Sur les autres demandes, Mme X... (Y...) n'ayant présenté aucune demande de rappel de salaires, sa demande tendant à la délivrance de bulletins de salaires rectificatifs n'est pas justifiée. Elle en sera déboutée par voie d'infirmation du jugement. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... (Y...) les frais non compris dans les dépens. La société Pros Finances sera condamnée à payer à la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile L'employeur sera condamné aux entiers dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort, REJETTE le moyen de nullité de l'acte d'appel soulevé par la société Pros Finances INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il :- a déclaré le licenciement de Mme Y... justifié par une cause réelle et sérieuse et non pas une faute grave,- a condamné la société Pros Finances à payer à la salariée les sommes suivantes : 8 175 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 817. 50 euros de congés payés y afférents, 3 406. 25 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 2 700 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral, 1 523. 04 euros d'indemnité au titre des jours RTT, 2 010 euros d'indemnité au titre des jours d'ancienneté,- a rejeté les demandes de Mme X... (Y...) relatives à des dommages et intérêts pour licenciement abusif, à l'indemnité constitutive de la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence, au remboursement de frais professionnels,- a ordonné la rectification des bulletins de salaires et de l'attestation Assedic sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter d'un mois après la notification du jugement. STATUANT de nouveau des chefs infirmés et y AJOUTANT : DÉBOUTE la société Pros Finances de sa demande de rejeter des débats la pièce no51 de l'appelante, DÉCLARE le licenciement de Mme X... (Y...) dépourvu de cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société Pros Finances à payer à Mme X... (Y...) : - la somme de 4 0250 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 405 euros de congés payés y afférents,- la somme de 1 687. 50 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement-la somme de 13 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,- la somme de 761. 14 euros en remboursement des frais professionnels,- la somme de 9 720 euros au titre de l'indemnité constitutive de la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence,- la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice moral,- la somme de 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. REJETTE les demandes de Mme X... (Y...) au titre de l'indemnisation des jours RTT et des jours d'ancienneté ainsi que sa demande de délivrance des bulletins de salaires rectificatifs. DÉBOUTE la société Pros Finances de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. CONFIRME le surplus des dispositions du jugement entrepris, CONDAMNE la société Pros Finances aux dépens d'appel.