Cour d'appel d'Agen, CIV.1, du 14 décembre 2005
Formation: CHAMBRE_CIVILE_1

Sommaire: MARIAGE N'est pas suffisamment caractérisé, en l'état du droit positif, le trouble manifestement illicite ou la voie de fait justifiant la compétence du juge des référés dans l'hypothèse d'un maire d'une commune qui refuse de publier les bancs et de célébrer le mariage de deux personnes du même sexe. En effet, les articles 144 et 75 du Code civil consacrent la nécessaire différence de sexe des futurs époux; de plus, la Cour de cassation a affirmé le 6 avril 1903 ce principe qui n'a pas été démenti depuis; ensuite l'article 12 la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme stipule expressément qu'à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit; enfin les législations étrangères ayant récemment admis l'union homosexuelle ont nécessairement modifié leur législation pour y parvenir

DU 14 Décembre 2005 ------------------------- B.B/S.B Marc X... Yves LE Y... C/ Monsieur Marc Z..., Maire de la Ville de CAHORS Aide juridictionnelle RG N : 05/00829 - A R R E T No - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du quatorze Décembre deux mille cinq, par Bernard BOUTIE, Président de Chambre, LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur Marc X... né le 06 Mai 1963 à CAHORS (46000) (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2005/003093 du 26/07/2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AGEN) Monsieur Yves LE Y... né le 30 Avril 1959 à NANTES (44000) Demeurant ensemble Bât A Appt 103 32 rue de la Calprenède - 46000 CAHORS (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2005/003092 du 26/07/2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AGEN) représentés par la SCP A.L. PATUREAU & P. RIGAULT, avoués assistés de Me Martine CAJARC-LAGARRIGUE, avocat APPELANTS d'une Ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Grande Instance de CAHORS en date du 18 Mai 2005 D'une part, ET : Monsieur Marc Z..., Maire de la Ville de CAHORS pris en qualité d'officier d'état civil Demeurant Hôtel de Ville de Cahors - 46000 CAHORS représentée par la SCP TESTON - LLAMAS, avoués assistée de Me Françoise CHAPPERT, avocat INTIME En présence de Monsieur A..., Substitut Général qui a été entendu en ses observations D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été communiquée au Ministère Public, débattue et plaidée en audience publique, le 16 Novembre 2005, devant Bernard BOUTIE, Président de Chambre, Dominique NOLET et Francis TCHERKEZ, Conseillers, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Le 18 mars 2005, Marc X... et Yves LE Y... déposaient à la mairie de CAHORS un dossier en vue de leur mariage, qu'ils souhaitaient voir célébré le 21 mai 2005 à 16 heures. Par courrier du 21 mars 2005, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de CAHORS, consulté, indiquait au maire de CAHORS que la célébration de ce mariage entre personnes du même sexe serait, en l'état actuel de notre législation, illégale, et qu'il approuvait son refus de célébrer ce mariage. Informés de ce refus et suivant exploit d'huissier de Justice en date du 4 avril 2005, Marc X... et Yves LE Y... assignaient alors à jour fixe le procureur de la République devant le tribunal de grande instance afin que soit prononcée la mainlevée qu'ils estimaient s'analyser en une opposition à mariage. Par jugement du 15 avril 2005, le tribunal de grande instance déclarait irrecevable comme sans objet la demande de mainlevée présentée, aucune opposition n'ayant été régulièrement faite. Par exploit d'huissier de Justice en date du 18 avril 2005, Marc X... et Yves LE Y... faisaient sommation au maire de CAHORS d'avoir à publier les bans et de fixer la date de leur mariage. Le maire de CAHORS s'y refusait. Ils assignaient alors cet officier d'état civil à comparaître devant le juge des référés aux fins de voir constater, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, que le refus de publier les bans et de célébrer leur mariage opposé par le maire de CAHORS constitue une voie de fait, c'est à dire d'une atteinte grave portée une liberté fondamentale et, d'autre part, une décision de l'administration manifestement insusceptible de se rattacher à l'exécution d'un texte législatif ou réglementaire, qu'il soit ordonné au maire de CAHORS de publier les bans sans délai à compter de b signification de la décision, sous astreinte de 1.500 ç par jour de retard. Le maire de CAHORS et le procureur de la République soulevaient l'incompétence du juge des référés pour connaître des demandes tant sur le fondement des dispositions de l'article 808 que de l'article 809 du même Code, considération prise de l'absence en réalité de toute voie de fait susceptible de résulter d'un refus de publication de bans de mariage entre personnes du même sexe. Par ordonnance du 18 mai 2005, le juge des référés au tribunal de grande instance de CAHORS se déclarait incompétent sur le fondement des deux textes susvisés. Par déclaration du 20 mai 2005, Marc X... et Yves LE Y... relevaient appel de cette décision. Dans leurs dernières conclusions déposées le 29 juin 2005, ils reprennent les moyens et arguments soumis au premier juge, estimant que le refus opposé à la célébration de leur mariage constitue une voie de fait caractérisée pour violation de l'égalité de traitement devant la loi, respect de la vie privée et familiale et accès au mariage en tant que liberté fondamentale. Ils concluent à la réformation de cette ordonnance et à l'admission de leurs demandes. Ils réclament encore la somme de 1 ç à titre de provision sur dommages-intérêts. Le maire de CAHORS, dans ses dernières écritures déposées le 20 septembre 2005, estime que la cour est incompétente pour connaître des demandes en raison de la contestation sérieuse et de l'absence de trouble manifestement illicite. A titre subsidiaire, il maintient que le premier juge a fait une exacte application des règles de droit aux éléments de l'espèce. Il sollicite donc la confirmation de la décision entreprise. Il réclame encore la somme de 2000 ç en remboursement de ses frais irrépétibles. Dans ses conclusions déposées le 18 octobre 2005, le ministère public conclut également à l'incompétence de la juridiction des référés. SUR QUOI, Attendu en droit qu'en application des dispositions de l'article 808 du nouveau code de procédure civile, le juge des référés peut, en cas d'urgence, prescrire toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; Que sur le fondement de ce texte, il appartient aux appelants de démontrer l'urgence qu'il y aurait à prescrire des mesures qui ne se heurteraient à aucune contestation sérieuse ; Qu'en l'espèce, force est de constater que les longs développements faits par les parties excluent la notion de contestation non sérieuse ; qu'en outre, l'urgence n'est pas démontrée, cette notion indiquée en page 16 des conclusions des appelants ne saurait être fondée sur la cessation d'un trouble manifestement illicite ; que cette notion indiquée dans l'article 809 du même Code, n'exige pas qu'une quelconque urgence soit démontrée ; Qu'ainsi, sur le fondement de cet article 808, c'est à bon droit que le premier juge se déclarait incompétent pour connaître de cette demande et que sa décision sera confirmée ; Attendu que l'article 809 du nouveau code de procédure civile prévoit que le juge des référés peut, même si l'urgence n'est pas établie et même en présence d'une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; Que se fondant sur ce texte, les appelants expliquent que le maire de CAHORS aurait commis à leur encontre une voie de fait caractérisée par son refus de publier les bans et de célébrer le mariage, ce qui constitue une atteinte grave et intolérable à la liberté matrimoniale, au droit au mariage et aux libertés individuelles ; qu'ils invoquent : * l'article 1o de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, * le préambule de la constitution de 1958, * l'article 1 de ce texte, * les articles 6, 8, 12 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ainsi qu'une jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme sur l'égalité de traitement, * les articles 13 du traité d'Amsterdam et 9 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne ; qu'ils estiment que ces textes et ces jurisprudences, qu'ils développent abondamment, obligent à l'absence de toute discrimination, à une égalité de traitement entre les sexes et n'interdisent nullement le mariage entre personnes du même sexe, ce que d'ailleurs divers états européens ont adopté dans leur législation positive ; Mais attendu que le premier juge relevait justement qu'en l'état de l'opposition manifestée par le ministère public à la publication des bans et à la célébration subséquente du mariage par le courrier du procureur de la République de CAHORS du 21 mars 2005, l'officier d'état civil, placé sous le contrôle de ce magistrat en vertu de l'article 546 de l'instruction générale sur l'état civil, n'a commis aucune voie de fait caractérisée et incontestable ; Que surtout, les articles 144 et 75 du Code Civil consacrent la nécessaire différence de sexe des futurs époux ; que ce principe a été affirmé par la cour de Cassation le 06 avril 1903 et non démenti depuis ; que l'article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme stipule expressément que "à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit" ; qu'enfin, les législations étrangères ayant récemment admis l'union homosexuelle ont nécessairement modifié leur législation pour y parvenir ; Qu'ainsi, et en l'état du droit positif français applicable à l'instance, il n'est pas démontré une trouble manifestement illicite ou un vois de fait justifiant la compétence du juge des référés ; que l'ordonnance entreprise doit donc être confirmée ; Attendu qu'il ne saurait être fait droit à la demande très subsidiaire des appelants qui sollicitent l'autorisation d'assigner à jour fixe devant la cour au fond ; qu'en effet, aucune procédure au fond n'a été lancée en première instance et que la cour n'est donc saisie d'aucune procédure au fond ; que cette demande sera déboutée ; Attendu que Marc X... et Yves LE Y..., qui succombent dans leurs prétentions, supporteront les dépens ; Que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Au fond, confirme l'ordonnance rendue le 18 mai 2005 par le juge des référés au tribunal de grande instance de CAHORS, Déboute Marc X... et Yves LE Y... de leurs autres demandes, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, Condamne in solidum Marc X... et Yves LE Y... aux dépens et autorise la SCP d'avoués TESTON - LLAMAS à les recouvrer conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le présent arrêt a été signé par Bernard BOUTIE, Président et par Dominique SALEY, Greffier présent lors du prononcé. Le Greffier Le Président