Cour d'appel de Paris, du 18 décembre 2001, 2001/09043

Sommaire: CONCURRENCE - Dispositions diverses - Domaine d'application - Service public Quelles que soient les prérogatives de puissance publique mises en oeuvre à l'occasion d'un contrat administratif conclu dans le cadre d'une procédure de délégation de service public entre l'auteur de la délégation et une entreprise privée, les dispositions des articles L 420 -1 et suivants du Code de commerce sont applicables aux actes qui en sont détachables, notamment aux pratiques anticoncurentielles imputables aux entreprises ayant échangé des informations illicites avant la présentation de leurs offres de services à la collectivité pu- blique

COUR D'APPEL DE PARIS 1ère chambre, section H ARRET DU 18 DÉCEMBRE 2001 (N , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2001/09043 2001/09220 Décision dont recours : Decision N°01-D-13 du Conseil de la concurrence en date du 19/04/2001 Nature de la décision : Contradictoire Décision : DESSAISISSEMENT PARTIEL - REJET DEMANDERESSES AU RECOURS : S.A. BAJUS TRANSPORTS prise en la personne de son président directeur général ayant son siège 946, route de Frévent 62810 AVESNES LE COMTE Représentée par Maître BLIN, avoué, 64, rue de Vaugirard 75006 Paris Assistée de Maître C.CARON CORNAVIN, Avocat au Barreau de LILLE, 18, avenue du Peuple Belge 59800 LILLE S.A. LEBAS LARIDANT prise en la personne de son président, venant aux droits de la S.A.R.L VOYAGES LEBAS et de la S.A.LARIDANT ayant son siège 10, rue Constant Dutilleux 62000 ARRAS Ayant pour avocat postulant Maître L.SOMBRET, avocat au Barreau de Paris, 4, rue de Galliéra 75116 PARIS et assisté de Maître F.VINCHANT de la SELARL Cabinet A.SPIPP, avocats au Barreau d'Arras, 20, boulevard Carnot BP 106 62002 ARRAS CEDEX SOCIÉTÉ LES AUTOBUS ARTÉSIENS prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège La Haute Borne - BP 59 80136 RIVERY Représentée par la SCP NARRAT-PEYTAVI, avoué, 3, boulevard de Sébastopol 75001 PARIS, qui a déposé des observations au dossier SOCIÉTÉ LES CARS EXPRESS prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège La Haute Borne - BP 59 80136 RIVERY Représentée par la SCP NARRAT-PEYTAVI, avoué, 3, boulevard de Sébastopol 75001 PARIS, qui a déposé des observations au dossier. SOCIÉTÉ LES COURIERS AUTOMOBILES PICARDS (C.A.P) prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège La Haute Borne - BP 59 80139 RIVERY Représentée par la SCP NARRAT-PEYTAVI, avoué, 3, boulevard de Sébastopol 75001 PARIS, qui a déposé des observations au dossier. SOCIÉTÉ DES TRANSPORTS J. BENOIT prise en la personne de son président ayant son siège 97 bis, rue Paul Bert 62304 LENS Ayant pour avocat la SELARL Cabinet André SIPP, au Barreau d'ARRAS, 20, boulevard Carnot - BP 106- 62002 ARRAS CEDEX et Maître L.SOMBRET, avocat au Barreau de Paris, 4, rue Galliéra 75116 PARIS EN PRESENCE : du Ministre de l'Economie, des Finances et du Budget, Représenté aux débats par Monsieur X..., muni d'un mandat régulier. COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré, Monsieur LACABARATS, Président Madame PENICHON, Conseiller Monsieur REMENIERAS, Conseiller GREFFIER : Lors des débats et du prononcé de l'arrêt : Madame Y... MINISTERE Z... : Monsieur A..., Substitut Général ARRET : Prononcé publiquement le DIX HUIT DÉCEMBRE DEUX MILLE UN, par Monsieur LACABARATS, Président, qui a signé la minute avec Madame Y..., Greffier. Au mois de janvier 1996, une enquête a été ouverte sur des présomptions de pratiques anticoncurentielles à l'occasion d'appels d'offres ayant pour objet l'exploitation de lignes de transports de voyageurs ou de transports scolaires pour le département du Pas-de-Calais ou la commune de HENIN-BEAUMONT. A la suite de cette enquête, divers griefs ont été retenus dans le rapport notifié aux parties: 1) Concernant l'appel à candidatures pour l'exploitation des lignes régulières de transport de voyageurs du département du Pas-de-Calais : a) le fait, pour la société ST 2L WESTEEL VOYAGES et la sociét des TRANSPORT GILLES DELAMBRE d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation constituant en un échange d'informations sur les prix concernant les lots n°1 et 2, en vue de la coordination de leurs offres ; b) le fait, pour la société ST 2L WESTEEL VOYAGES et la société LARIDAMT et Cie d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consistant en un échange d'informations sur les prix concernant les lots n°3,4,5,6 et 8, en vue de la coordination de leurs offres ; c) le fait, pour les sociétés LARIDANT ET Cie et FINAND-PARMENTIER d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation ayant abouti à des échanges d'informations sur les prix concernant le lot n°9, en vue de la coordination de leurs offres. 2) Concernant l'appel à candidatures pour l'exploitation des lignes de transports scolaires du département du Pas-de-Calais : a) le fait, pour les sociétés ST 2L WESTEEL VOYAGES, VOYAGES ROSE, TRANSPORTS J.BENOIT, VOYAGES BAUDARD, LES AUTOBUS ARTESIENS, ID VOYAGES et VOYAGES LEBAS, d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consitant en des échanges d'informations sur les prix concernant 54 lots 2, 4, 7, 8, 13, 16, 33, 34, 35, 45, 48, 77, 92, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 258, 259, 374, 381, 382, 388, 393, 396, 397, 500, 501, 502, 503, 504, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 565, 566, 567, 568, 581, 582, 583, 584, 585, 586, 587 et 588), en vue de la coordination de leurs offres ; b) le fait, pour les sociétés LES CARS EXPRESS et LES AUTOBUS ARTÉSIENS, d'avoir déposé des offres séparées sans avertir le département du Pas-de-Calais qu'elles appartennaient au même groupe d'entreprises, c) le fait, pour la société LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS et la société ENTREPRISE BAJUS, d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consistant en des échanges d'informations sur les prix concernant les lots n°61, 63, 64, 66 et 67 et 105/106, en vue de la coordination de leurs offres; d) le fait, pour la société LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS et la société des TRANSPORTS GILLES DELAMBRE, d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consistant en des échanges d'informations sur les prix concernant les lots n°243 et 244, en vue de la coordination de leurs offres ; e) le fait, pour la société LES CARS EXPRESS et la société ENTRPRISE BAJUS, d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consistant en des échanges d'informations sur les prix concernant les lots n°62,65,68,69,71,72,74,76, en vue de la coordination de leurs offres ; 3) Concernant l'appel à candidatures pour l'exploitation des lignes de transports scolaires de la commune d'HENIN-BEAUMONT: - le fait, pour les sociétés VOYAGES ROSE et TRANSPORT J.BENOIT, d'avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation consistant en des échanges d'information sur les prix, en vue de la coordination de leurs offres. Par décision n°01-D-13 du 19 avril 2001, le conseil de la concurrence a : - dit qu'il est établi que les sociétés LES AUTOBUS ARTESIENS, LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS, LES CARS EXPRESS, TRANSPORTS GILLES DELAMBRE, BAJUS TRANSPORTS, AUTOCARS FINAND-PARMENTIERS,ID VOYAGES, LARIDANT ET Cie, VOYAGES LEBAS venant aux droits des sociétés VOYAGES LEBAS et LARIDANT et CIE, ST 2 L WESTEEL VOYAGES, TRANSPORTS J.BENOIT, VOYAGES BAUDART ET VOYAGES ROSE ont enfreint les dispositions de l'article L 420-1 du code de commerce ; - infligé les sanctions pécuniaires suivantes: . 280 000F à la société LES AUTOBUS ARTÉSIENS ; . 601 000F à la société LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS ; . 168 000F à la société LES CARS EXPRESS ; . 83 000Fà la société des TRANSPORTS GILLES DELAMBRE ; . 165 000F à la société BAJUS TRANSPORTS ; . 38 000F à la société AUTOCARS FINAMD-PARMENTIER ; . 46 000F à la société ID VOYAGES ; . 253 000F à la société LEBAS ET LARIDANT; . 104 000F à la société ST 2 L MESTEEL VOYAGES ; . 201 000F à la société TRANSPORTS S.BENOIT; . 57 000F à la société VOYAGES BAUDART; . 35 000F à la société VOYAGES ROSE. Un recours a été formé contre la décision du conseil de la concurrrence, le 18 mai 2001 par la société BAJUS TRANSPORT, le 23 mai 2001 par la société LEBAS-LARIDANT et la société TRANSPORTS JULES BENOIT. Cette dernière s'est néanmoins désistée de son recours le 22 juin 2001. Par sa déclaration de recours la société BAJUS TRANSPORT demande à la cour d'annuler ou réformer la décision prononcée le 19 avril 2001 par le conseil de la concurrence, au motif que la preuve d'une entente illicite n'est pas établie à son encontre. Par un mémoire du 29 juin 2001 la société LEBAS LARIDANT demande également à la cour d'annuler ou de réformer la décision du conseil de la concurrence, aux motifs qu'il n'est pas établi à l'encontre des sociétés LARIDANT ET Cie et VOYAGES LEBAS d'actes constitutifs de pratiques concertées et/ou d'entente et que les dispositions relatives à ces pratiques ou ententes ne s'appliquent pas à une délégation de service public. Par un mémoire du 16 août 2001, les sociétés LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS, LES AUTOBUS ANTESIENS et CARS EXPRESS demandent à la cour de rejeter les griefs formulés à leur endroit avec toutes conséquences de droit et d'infirmer en conséquence la décision du Conseil de la concurrence. Des observations ont été déposées au nom du Conseil de la concurrence le 31 août 2001. Le 6 septembre 2001, le Ministre chargé de l'Economie à déposé des observations tendant, d'une part à l'irrecevalibilité du mémoire déposé par les sociétés LES COURRIERS AUTOMOBILES PICARD, LES AUTOBUS ARTESIENS et CARS EXPRESS, d'autre part au rejet des recours formés par les sociétés BAJUS TRANSPORTS et LEBAS-LARIDANT. Au cours de l'audience du 23 octobre 2001, les conseils des requérants ont été entendus en leurs plaidoiries, le représentant du Ministre chargé de l'économie en ses observations, le ministère public en ses conclusions tendant au rejet des recours. I - Sur la recevabilité des recours Considérant qu'il resulte de l'article 2 du décret du 19 octobre 1987, d'une part que tout recours contre une décision du Conseil de la concurrence doit prendre la forme d'une déclaration déposée au greffe de la cour d'appel de Paris, d'autre part que le demandeur au recours doit, si la déclaration ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil ; Considérant qu'au regard de ces exigences et en l'état d'une décision notifiée aux parties à la fin du mois d'avril 2001, doit être déclaré irrecevable le mémoire déposé le 16 août 2001 au nom des sociétés Les Courriers Automobiles Picards, Les Autobus Artésiens et Cars Express qui tend à l'infirmation de la décision du 19 avril 2001 sans que les sociétés concernées aient préalablement déposé de recours dans les formes et délais prévus par le texte susvisé ; Considérant en revanche que satisfont aux conditions dudit texte les recours et mémoires déposés par les sociétés BAJUS TRANSPORT et LEBAS LARIDANT ; Considérant enfin qu'il convient de constater que la société TRANSPORTS JULES BENOIT, dont le recours était également recevable, s'en est désisté le 22 juin 2001 ; II - Sur l'application des règles définies par les articles L420-1 et suivants du code de commerce Considérant que la société LEBAS LARIDANT fait valoir que les règles du droit de la concurrence ne peuvent s'appliquer à une procédure de délégation de service public compartant la conclusion d'un contrat administratif entre l'auteur de la délégation et l'entreprise privée de transport ; Considérant cependant que, quelles que soient les prérogatives de puissance publique mises en oeuvre à l'occasion d'un tel contrat, les dispositions des articles L 420 -1 et suivants du code de commerce sont applicables aux actes qui en sont détachables, notamment aux pratiques anticoncurentielles imputables aux entreprises ayant échangé des informations illicites avant la présentation de leurs offres de services à la collectivitépublique ; que le moyen soulevé par la société requérante ne peut dès lors être accueilli ; III - Sur l'existence de pratiques anticoncurrentielles - les faits reprochés à la société BAJUS TRANSPORTS Considérant qu'au soutien de sa contestation de la décision du Conseil de la concurrence, la société requérante fait valoir qu'elle n'est jamais entrée en contact avec un concurrent potentiel et qu'aucun document saisi au cours de l'enquête ne démontre une telle concertation ; Considérant qu'une pratique ne peut être qualifiée d'entente anticoncurrencielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l'action concertée, en sachant quel en était l'objet ou l'effet ; qu'il est constant toutefois qu'un document régulièrement saisi, quel que soit le lieu où il l'a été, est opposable à l'entreprise qui l'a rédigé, à celle qui l'a reçu et à celles qui y sont mentionnées, et peut être utilisé comme preuve par le rapprochement avec d'autres indices concordants, d'une concertation ou d'un échange d'informations entre entreprises ; Considérant qu'en l'espèce, pour le marché passé par le département du Pas de Calais en vue de l'exploitation de lignes de transports scolaires, a été trouvé auprés de la société COURRIERS AUTOMOBILES MICARUS un tableau manuscrit de préparation des offres à l'entête "CAP" mentionnant les lots concernés, le kilométrage et les prix ; qu'il comporte une colonne "observations" en haut de laquelle est portée la mention "ne pas frapper"; qu'en regard des lots 61, 63, 64, 66 et 67, il est indiqué pour "couvrir BAJUS, non remisable"et, pour les lots 105 et 106, "ex CAP BAJUS, non remisable"; qu'il convient de souligner, d'une part que la société COURRIERS AUTOMOBILES PICARDS n'a pas soumissionné pour les lots 61, 63, 64, 66 et 67 attribués finalement à la société BAJUS TRANSPORTS, qu'elle n'a pas non plus soumissionné pour le lot 105 et a déposé une offre bien supèrieur à celle de la société BAJUS TRANSPORT pour le lots n°106 ; Considérant en outre qu'a été recueilli auprès de la même société un autre tableau de préparation des offres établi cette fois à l'en-tête"CARS EXPRESS"; que ce tableau comporte notament au regard des lots n°62, 65, 68, 69, 71, 72, 74 et 76 la mention "Pour couvrir BAJUS, non remisable"; que ces lots ont été atribués à BAJUS, en l'absence d'autres offres concurrentielles ; Considérant que contrairement à ce que soutient la société BAJUS TRANSPORTS, ces documents ne revêtent pas un caractère unilatéral dépourvu d'effet probatoire ; qu'il démontrent en réalité par les mentions qu'ils comportent, la situation antérieure sur le marché considéré et le résultat des appels d'offres que les entreprises en cause avaient pour objectif de maintenir ou de permettre l'attribution des lots mis en compétition à la société BAJUS TRANSPORTS, soit en renonçant à concourir, soit en formulant des offres non réellement compétitives par rapport au prix demandé par BAJUS; que le but poursuivi était, selon une lettre du 21 août 1996 adressée aux enquêteurs par le responsable des sociétés CARS EXPRESS et COURRIERS AUTOMOBILES PICARD, d'éviter de mettre en difficulté des petites entreprises, au nombre desquelles figure la sociéé BAJUS TRANSPORTS et de prévenir d'éventuelles mesures de représailles ; Considérant que ces éléments d'appréciation révèlent qu'à partir des prix proposés par BAJUS qui n'ont pu être portés à la connaissance des autres sociétés que par la principale intéressée ou avec son accord, une concertation et des manoeuvres ont été mises en oeuvre par l'ensemble de ces entreprises pour échapper au principe de l'indépandance des offres et fausser le jeu d'une libre concurrence au profit de la requérante ; qu'ainsi, c'est à juste titre que la décision attaquée a estimé que les faits inscriminés tombaient sous le coup de l'article L 420- 1 du code de commerce ; - les faits reprochés à la société LEBAS LARIDANT Considérant que la société LEBAS LARIDANT, qui vient aux droits des sociétés VOYAGES LEBAS et de la société LARIDANT après une fusion, conteste les pratiques anticoncurrentielles qui lui sont reprochées en soutenant que les caractéristiques d'une délégation de service public auraient dû empêcher le Conseil de la concurrence de retenir l'illicéité des faits incriminés , que l'exsistence d'une association professionnelle des transporteurs routiers interurbains de voyageurs du Pas-de-Calais, l'APTR 62 , dont la création à été souhaitée par le conseil général de ce département, explique que les informations relatives notamment aux prix pratiqués circulaient librement entre les entreprises adhérentes, que des circonstances géographiques et économiques justifient les résultats des appels d'offres qui ne découlent pas d'une concertation illicite, qu'au surplus aucun document ne supporte la preuve de celle-ci ; Considérant qu'il est constant que la procédure aboutissant à la délégation d'un service public par une collectivité permet et implique une phase de négociation, notamment sur les prix, entre le déléguant et le délégataire pressenti ; qu'il importe néanmoins que ce délégataire ait pu être choisi à l'issue d'une procédure respectant les règles d'une libre concurrence et non par l'effet d'une concertation illicite excluant la présentation d'offres de prix concurrentielles et faussant ainsi les bases de la négociation ultérieure ; Considérant en outre qu'à supposer que des informations sur les prix des différentes entreprises de transport aient effectivement circulé par l'entremise de l'APTR 62, cette circonstance n'exonérerait nullement la requérante de toute responsabilité dès lors que le devoir de conseil ou d'assistance d'un organisme professionnel n'autorise pas de telles pratiques et ne permet pas aux adhérents de se concerter sur les modalités de leurs réponses à un appel d'offre pour favoriser l'un d'entre eux ; Considérant qu'en l'espèce, pour le marché passé par le département du Pas-de-Calais en vue de l'exploitation de lignes de transport de voyageurs, les griefs notifiés à la société requérante résultant de la découverte des documents suivants : - une fiche de calcul manuscrite établie par les dirigeants de la société LARIDANT pour le lot n°6 portant la mention "18,50 ST2 L WEESTEL VOYAGES", chiffre correspondant, à la deuxième décimale près, à l'offre remise par la société citée pour ce même lot, à savoir 18,52 ; - une autre fiche manuscrite de la société LARIDANT portant les mentions "QUIERY 19,08 ; CAMBRAI 14,48 ; SOUASTRE 29,03 ; FONTAINE 26,95" correspondant aux lots 3,4,5 et 8 du même appel d'offres et aux offres remises par la société ST 2L WEESTEL VOYAGES ; - un document à l'en-tête "L'Esprit Libre", devise de la société FINAND - PARMENTIER, communiqué aux enquêteurs par les responsables de la société LARIDANT, indiquant les prix proposés par la société FINAND- PARMENTIER pour le lots n°9 ; Considérant que le fait que ces documents relatifs à des entreprises tierces aient été découverts au siège de la société LARIDANT, que leurs indications aient permis, soit à la société LARIDANT de conserver des lots dont elle était déja attributaire grâce à l'absence de présentation d'offres réellement concurrentielles sur ces mêmes lots, soit à la société FINAND-PARMENTIER d'être désignée par une offre non concurrencée sur le lot n°9 dont elle était déja attributaire, pour lequel elle bénéficiait de la meilleure implantation géographique et qu'elle entendait conserver de manière prioritaire démontre, avec en outre des extraits d'agendas de la société LARIDANT indiquant divers contacts avec WESTEEL avant l'appel d'offres, que des échanges d'informations ont eu lieu entre les différentes entreprises en vue de la préparation de leurs réponses à cet appel; que ces circonstances établissent l'existence de pratiques interdites au titre de l'article L 420-1 du code de commerce ; Considérant, en ce qui concerne le marché passé par le département du Pas-de-Calais pour l'exploitation de lignes de transports scolaires, que les griefs notifiés à la société requérante reposent sur l'analyse d'un tableau informatisé remis aux enquêteurs par les dirigeants de la société ST 2L WESTEEL VOYAGES ; que ce tableau fait apparaître trois colonnes sous une rubrique "réponse", l'une intitulée "qui" mentionnant le nom de diverses entreprises parmi lesquelles la société VOYAGES LEBAS, une seconde colonne "prix" au regard des noms des dites entreprises et une troisième intitulée "notre prix" indiquant les prix d'autre sociétés soumissionnaires ; Considérant que ce document, qui met en regard pour chaque lot les prix de l'entreprise ne peut être considéré comme une simple étude interne de la situation du marché et montre au contraire l'existence d'un échange d'informations sur les prix susceptibles d'être proposés en vue d'une répartition des lots par les entreprises elles-mêmes avant le dépôt de leurs offres; que l'ntériorité de ce document à l'appel d'offres est d'autant plus certaine qu'existe parmi les pièces produites un autre tableau comportant des différences significatives de prix et constituant en réalité une synthèse des résultats des attributions de lots ; Considérant que le contexte économique des marchés de transports et leurs spécificités, l'importance des coûts de fonctionnement dans ce secteur d'activité, l'éloignement géographique de certaines entreprises ne sauraient suffire à justifier la concertation incriminée qui a porté atteinte au jeu de la concurrence et à la liberté d'appréciation de la collectivité publique par la restriction délibérée de l'autonomie de décision des parties à l'entente et l'absence de sincérité des offres déposées ; - Sur les sanctions Considérant que selon l'article L 464-2 du Code de commerce, les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée ; quelles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise et de façon motivée pour chaque sanction ; Considérant que le Conseil de la concurrence a fait en l'espèce pour les sanctions infligées aux requérantes une juste appréciation du principe de proportionnalité prévu par ce texte en retenant, par des motifs qui ne font pas l'objet de critiques spécifiques, l'ampleur des marchés affectés par les pratiques illicites constatées, les prix des lots attribués à l'issue d'une consultation faussée par l'entrave à la concurrence, la taille, le chiffre d'affaires et l'état financier des entreprises ; que les recours ne sont pas dès lors fondés; PAR CES MOTIFS : Déclare irrecevable le mémoire déposée le 16 août 2001 par les sociétés Les Courriers Automobiles Picards, Les Autobus Artésiens et Cars Express ; Donne acte à la société Transports Jules Benoit de son désistement ; Rejette les recours des sociétés BAJUS TRANSPORTS et LEBAS LARIDANT ; Dit que chacune de ces deux sociétés conservera la charge des dépens exposés pour cette instance. LE GREFFIER LE PRESIDENT