Cour d'appel de Colmar, du 11 mai 2004

Sommaire: MARQUE DE FABRIQUE Déchéance- Défaut d'exploitation- comportement du titulaire Le fait qu'un signe soit devenu d'un usage courant et usuel postérieurement à l'enregistrement, n'entraîne pas la perte du droit à la marque, dès lors que le signe revêtait un caractère arbitraire au moment du dépôt et que le propriétaire n'a pas fait preuve de passivité face à une utilisation plus courante de la marque. Ne peut être considéré comme un abandon de la marque, le non affichage de la dénomination sur les produits en cause de façon ponctuelle et localisée, par l'un des magasins du titulaire de la marque, eu égard à l'usage constant antérieur et à la réactivité manifestée face à l'usage de celle-ci par la concurrence.

MH MINUTE N° Copie exécutoire à : - Me CAMINADE - Me Marceline ACKERMANN Le 11/05/2004 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 11 Mai 2004 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A 00/03852 Décision déférée à la Cour : 27 Juin 2000 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE COLMAR APPELANT et demandeur : Monsieur Paul X..., ... par Me CAMINADE, Avocat à la Cour, INTIMEE et défenderesse : LA S.à.R.L. L'HOTE LES FAMEUSES BRETZEL DE COLMAR, ayant son siège social 20, Rue Stanislas à 68000 COLMAR, représentée par son représentant légal, Représentée par Me Marceline ACKERMANN, Avocat à la Cour, Plaidant : Me EBEL, substituant Me LOCHERT, Avocat à COLMAR, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 22 Mars 2004, en audience publique, devant la Cour composée de : M. HOFFBECK, Président de Chambre Mme VIEILLEDENT, Conseiller M. DIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme SCHOENBERGER, ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par Mme Dominique VIEILLEDENT, Conseiller, - signé par M. Michel HOFFBECK, président et Mme Marie SCHOENBERGER, greffier présent au prononcé. Le 20 juin 1985, Monsieur X... a fait déposer auprès de l'INPI une marque complexe composée d'un élément figuratif, constitué par la forme d'un petit pain fourré, et d'un élément nominal "Moricette". Selon un acte introductif d'instance déposé au greffe le 17 décembre 1997, se plaignant de ce que la défenderesse vendait le même produit sous l'appellation "Moricette", Monsieur X... a engagé contre la société L'HÈTE une action en contrefaçon et en concurrence déloyale, demandant en outre que cette dernière soit condamnée à nécessairement le rejet de la demande reconventionnelle ; - que de toute manière, l'action en nullité serait prescrite. Par ses dernières conclusions déposées le 17 octobre 2003, la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar a sollicité la confirmation du jugement entrepris. Elle a réclamé en outre le paiement d'une somme de 8000 francs (1219,60 Euros) pour la procédure de première instance et d'une somme de 20.000 francs (3048,98 Euros) pour l'instance d'appel. Elle a fait observer en réplique : 1) relativement à l'absence de caractère distinctif, - que la marque alléguée constitue, au regard de l'acte d'enregistrement produit, une marque complexe, composée de deux éléments, à savoir sa dénomination et sa forme ; que chacun de ces deux éléments se singularise par son caractère non distinctif, de sorte que l'enregistrement effectué ne saurait être considéré comme valable ; - que l'appelant ne peut ignorer que le terme générique "moricette" est employé depuis de longues années par l'ensemble des boulangers-pâtissiers de la place, et notamment par la concluante; - qu'une ordonnance de référé du 24 mai 1996 a d'ailleurs rappelé que les moricettes sont en vente dans de très nombreuses boulangeries-pâtisseries et d'autres commerces de restauration, ainsi que dans les commerces et magasins à grande surface de la Ville de COLMAR et de ses environs, et qu'il s'agit manifestement d'un produit connu de longue date en Alsace et commercialisé sous cette appellation ;R et de ses environs, et qu'il s'agit manifestement d'un produit connu de longue date en Alsace et commercialisé sous cette appellation ; - que les désignations génériques et usuelles d'un produit ne peuvent être utilisées comme marques ; cesser toute commercialisation de produits sous cette marque, sous peine d'astreinte de 1000 francs par infraction constatée, et soit condamnée au paiement d'une somme de 100.000 francs à titre de dommages-intérêts. Il a enfin sollicité la publication du jugement et la condamnation de la défenderesse au paiement d'une somme de 20.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. La société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar a conclu au rejet des prétentions adverses et a formé une demande reconventionnelle tendant à l'annulation de la marque déposée, en invoquant d'une part l'absence de caractère distinctif de la marque, s'agissant d'un terme générique utilisé depuis de nombreuses années par l'ensemble des boulangers pâtissiers de la région pour désigner un produit qui existe lui-même depuis fort longtemps, et d'autre part l'absence de disponibilité de la marque au moment du dépôt, elle-même commercialisant la produit sous la dénomination "Moricette" depuis 1979. Par un jugement du 27 juin 2000, la juridiction saisie a débouté Monsieur X... de sa demande en contrefaçon et en concurrence déloyale, a prononcé l'annulation de la marque déposée le 20 juin 1985 à l'INPI sous le n°1315995, et a mis à la charge de Monsieur X... le paiement d'une somme de 5000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Pour statuer dans ce sens, les premiers juges ont essentiellement relevé : - que, s'il est démontré par les publicités versées aux débats et les attestations produites que la société défenderesse commercialisait ses produits sous l'appellation "Moricette" antérieurement au dépôt de la marque, la preuve n'est pas rapportée par ces seuls documents du caractère usuel ou générique du terme moricette dans la profession - qu'en 1985, année où Monsieur X... a déposé sa marque, son seulement le terme "Moricette" était connu et largement utilisé par la concluante et les autres boulangers-pâtissiers, mais encore le produit en lui-même existait déjà depuis longtemps ; - qu'ainsi, il est établi en annexes d'une part que la concluante fabriquait et vendait de longue date des moricettes, d'autre part qu'elle n'était pas la seule à utiliser le terme "Moricette" pour désigner le produit litigieux dans les années 1980 ; - que même si le terme ne figure pas dans le dictionnaire, un signe figuratif est dépourvu de caractère distinctif s'il est usuel, c'est-à-dire d'un usage courant, général et prolongé de la part des fabricants à la date de son dépôt ; - qu'un signe ne peut être valablement déposé comme marque par une personne que dans la mesure où elle ne prive pas ses concurrents de l'utilisation de termes, d'images ou de formes qui leur sont indispensables pour désigner leurs propres produits ; - que pour annuler la marque enregistrée par la partie adverse, les premiers juges ont exactement retenu que la marque n'était pas constituée par sa seule dénomination "Moricette", mais également par la forme du produit, et que dès lors la protection recherchée par Monsieur X... visait à la fois la désignation de ce produit et sa forme, les deux éléments constituant un tout indissociable ; que la validité de la marque ne peut donc s'apprécier au regard de sa seule dénomination, mais doit également l'être par rapport à la forme du produit, de sorte que l'irrégularité de l'un de ces éléments affecte nécessairement la validité de la marque elle-même ; - qu'un élément d'une marque complexe, comme en l'espèce la forme du produit, ne peut être protégé séparément s'il ne présente pas, isolément, un caractère distinctif ; - qu'en l'espèce, l'élément figuratif ne peut être lui-même protégé pour désigner des petits pains fourrés, les rédacteurs des attestations ne faisant référence qu'aux seuls produits vendus par la société L'HÈTE ; - que si les documents versés aux débats démontrent que la société L'HÈTE peut se prévaloir d'une marque d'usage antérieure au dépôt, une marque d'usage ne constitue une antériorité opposable que si elle est enregistrée, ce qui n'est pas le cas, ou s'il s'agit d'une marque notoire ; que la notoriété d'une marque suppose toutefois qu'elle soit diffusée auprès d'un large public et sur une certaine étendue géographique, preuve non davantage rapportée en l'occurrence ; - que les éléments de preuve versés aux débats ne sont donc suffisants ni pour démontrer le caractère usuel ou générique de la dénomination "Moricette", dont le terme ne figure d'ailleurs pas dans le dictionnaire à la date du dépôt, ni pour démontrer l'absence de disponibilité de la marque à la même date ; - que le fait que le signe soit devenu d'un usage courant et usuel postérieurement au dépôt ne fait pas perdre le droit à la marque dès lors que le signe était arbitraire au moment du dépôt et que le propriétaire de la marque n'a pas fait preuve de passivité face à une utilisation généralisée de la marque; - que la protection concerne cependant également la forme du produit, de sorte qu'est protégée la forme caractéristique d'un petit pain fourré dénommé MORICETTE ; - que la forme et la dénomination du produit constituent par conséquent un tout indissociable, de sorte que la validité de la marque ne peut être appréciée au regard de la seule dénomination mais aussi par rapport à la forme du produit ; - que la validité du dépôt d'une forme en tant que marque suppose également que celle-ci soit distincte et ne constitue pas la forme banale du produit ou de son conditionnement ; que la forme compte tenu de sa banalité ; qu'en effet, rien dans la forme même du produit ne permet de le distinguer d'un petit pain sandwich; - que dès lors, la prétendue marque "Moricette" déposée par Monsieur X... ne saurait être valable, à défaut de caractère distinctif (dénomination et forme) ; 2) relativement à l'absence de disponibilité de la marque, - que, quand bien même la Cour considérerait que le terme "Moricette" pourrait être utilisé comme marque en ce qu'il ne serait ni générique, ni usuel, ce qui est contesté par la concluante, force est de constater que ce qui serait alors une marque n'était plus disponible au moment du dépôt effectué par la partie adverse ; - que dès lors que le fonds existait bien avant 1984, année de création de la Sarl L'HÈTE, et que la marque constitue un élément du fonds de commerce, la concluante avait qualité pour se prévaloir d'une marque d'usage antérieur au dépôt ; - qu'il ressort clairement des divers documents et témoignages versés aux débats que la concluante utilisait bien avant le 20 juin 1985, date du dépôt de la marque, la dénomination "Moricette" afin de commercialiser les petits pains fourrés sous cette appellation ; - que si une marque d'usage ne constitue pas une antériorité opposable, il en va autrement dès lors que cette marque a été enregistrée ou constitue une marque notoire ; - qu'en l'occurrence, la notoriété et l'antériorité de la marque "Moricette" se trouvent établies, de sorte qu'à la date du dépôt ce terme en tant que marque n'était plus disponible, puisque déjà utilisé par la société L'HÈTE comme par d'autres boulangeries et sociétés qui commercialisaient ce produit; - que Monsieur X..., parfaitement conscient de la nullité de l'enregistrement de la marque alléguée et de l'indisponibilité de celle-ci, a d'ailleurs cessé tout usage de l'appellation "moricette" caractéristique doit en effet donner au produit un aspect de fantaisie propre à retenir l'attention du public ; - qu'en l'espèce, la forme revendiquée est la forme banale de petits pains sandwichs, et le dépôt ne précise pas en quoi la forme est caractéristique et distingue le produit d'autres petits pains sandwichs; - que l'absence de caractère distinctif de la forme revendiquée à titre de marque doit donc conduire à l'annulation de la marque et au rejet de l'action en contrefaçon ; - qu'enfin, l'action en concurrence déloyale sera également rejetée en l'absence de preuve d'une faute et d'un préjudice. Selon une déclaration enregistrée au greffe le 25 juillet 2000, Monsieur X... a interjeté appel de ce jugement. Par un arrêt avant-dire-droit du 25 mars 2003, la Cour d'appel de COLMAR a ordonné la prise d'un renseignement officiel auprès de Monsieur le Président de la Chambre des Métiers d'Alsace. Ce dernier a donné suite à la demande de la Cour par un courrier du 22 mai 2003. Par des conclusions récapitulatives déposées le 12 septembre 2003, Monsieur X... a demandé à la Cour d'infirmer le jugement entrepris et de : Vu l'article 12 du Nouveau Code de Procédure Civile, Vu les articles L.711 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle, Vu les articles 1382 et 1383 du Code Civil ; 1) Constater, dire et juger que Monsieur X... est propriétaire de la marque MORICETTE, - dire et juger que cette marque est parfaitement valable en ses deux éléments, - dire et juger subsidiairement que l'élément nominatif de cette marque est valable et doit rester protégé ; 2) Constater, dire et juge que la société L'HÈTE Les Fameuses pour désigner les petits pains fourrés vendus dans ses établissements ; que cet abandon d'usage résulte d'un procès-verbal d'huissier des 7 et 10 juin 2002 ; 3) sur l'action en concurrence déloyale, - que cette action n'est susceptible de prospérer que si elle est fondée sur des faits distincts de la seule reproduction d'une marque ; - qu'en cas de rejet de l'action en contrefaçon fondée sur la nullité de la marque considérée comme non distinctive, l'action en concurrence déloyale ne peut être accueillie ; - qu'en tout état de cause, Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de faits distincts de ceux constitutifs de la contrefaçon, c'est-à-dire distincts de la seule reproduction d'une marque. Relativement à sa demande reconventionnelle, la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar a conclu à la confirmation du jugement entrepris en faisant observer : - que sa demande d'annulation est exclusivement fondée sur l'article L.711-2.a du Code de la Propriété Intellectuelle en ce que l'enregistrement a porté sur un signe dépourvu de caractère distinctif; - qu'en effet, il résulte de ce texte que les dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit, sont dépourvues de caractère distinctif ; - que la recevabilité de l'action en nullité, subordonnée au fait qu'elle ne puisse être exercée que par le titulaire d'un droit antérieur, ainsi qu'à l'absence de tolérance d'usage de la marque pendant plus de 5 ans, ne vise que la nullité fondée sur l'article L.711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle (au regard de l'alinéa 3 de ce texte) ; que la nullité de l'article L.711-2 du même code Bretzels de Colmar s'est livrée à des actes de contrefaçon de la marque MORICETTE, subsidiairement de concurrence déloyale ; 3) Condamner la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar à arrêter toute vente de produits sous l'appellation MORICETTE, sous peine d'astreinte de 1000 francs (soit 152,45 Euros) par produit vendu ; - la condamner au paiement d'une somme de 150.000 francs (soit 22.867,35 Euros) à titre de dommages-intérêts, majorée des intérêts au taux légal à compter de la demande, en tant que de besoin à titre de dommages-intérêts complémentaires ; - ordonner le cas échéant une expertise comptable aux frais avancés par l'intimée ; - condamner dans ce cas la société L'HÈTE au paiement d'une provision de 50.000 francs (soit 7622,45 Euros) ; - ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans deux journaux locaux, à savoir les DNA et L'ALSACE à concurrence de 8000 francs (soit 1219,59 Euros) par annonce ; 4) Débouter la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar de sa demande reconventionnelle comme irrecevable et mal fondée ; 5) Condamner la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar aux dépens et au paiement d'une somme de 20.000 francs (soit 3048,98 Euros) pour la première instance, ainsi que 30.000 francs (soit 4573,47 Euros) pour l'appel. Au soutien de son appel relatif à sa demande principale, Monsieur X... a fait valoir: - que pour s'opposer à la demande principale, la défenderesse et intimée a uniquement invoqué la nullité de la marque déposée en 1985 ; - qu'aux termes de l'article L.714-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la nullité d'une marque ne peut être prononcée que si peut être demandée par tout intéressé et l'action est soumise au délai de droit commun de 30 ans ; - que la demande reconventionnelle ne saurait donc être prescrite ; - qu'en tout état de cause, et même si l'on se place sur le terrain de l'antériorité d'un droit de la société L'HÈTE, il apparaît que la marque invoquée par Monsieur X... n'a pas été enregistrée de bonne foi au sens des articles L.714-3 alinéa 3 et L.714-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, de sorte qu'aucune prescription ne saurait être imposée à la défenderesse et intimée. Enfin, la prise d'un renseignement officiel par la Cour a encore amené la société L'HÈTE à ajouter : - que les indications données par le Président de la Chambre des Métiers d'Alsace corroborent parfaitement les éléments déjà versés aux débats par la concluante ; - qu'il est confirmé que la dénomination "Moricette" constitue une appellation dépourvue de caractère distinctif, en ce qu'elle est la désignation nécessaire, générique ou usuelle de ce type de produit, tant dans l'esprit des professionnels que dans celui des consommateurs ; - que si le Président de la Chambre des Métiers indique ne disposer d'aucun élément qui attesterait que l'appellation "Moricette" ait été utilisée avant 1985 pour la fabrication ou la commercialisation de ce produit, il ajoute que, depuis l'apparition du produit en Alsace à la fin des années 1970 ou au début des années 1980, il n'existe pas d'autres termes que "mauricette" ou "moricette" pour le désigner, sauf depuis quelque temps et suite aux nombreuses procédures intentées par le demandeur. SUR CE, LA COUR Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ; ladite marque n'est pas conforme aux dispositions des articles L.711-1 à L.711-4 ; Relativement à la disponibilité de la marque, - que la notion d'antériorité, au regard du droit des marques et leur protection, est une notion très stricte, définie par l'article L.711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, et en réalité par l'article 4 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en l'espèce ; - que la société L'HÈTE n'a jamais établi ni caractérisé le droit antérieur, auquel la marque déposée en 1985 aurait pu porter atteinte ; - que la simple marque d'usage est inopérante, à défaut d'enregistrement ; - qu'en outre, la société L'HÈTE n'ayant été créée qu'en août 1984, faute pour elle de prouver la transmission à son profit d'un droit antérieur, elle ne peut se prévaloir d'un prétendu droit antérieur attaché au fonds de commerce, dont elle a pris la location-gérance en 1984 ; - que la partie adverse a indiqué n'avoir fondé sa demande de nullité que sur l'article L.711.2 du Code de la Propriété Intellectuelle, à savoir sur l'absence de caractère distinctif ; qu'il sera ainsi donné acte la société L'HÈTE de sa renonciation à invoquer une prétendue antériorité; qu'elle admet la disponibilité de la marque lors du dépôt en 1985 ; - qu'une action fondée sur l'article L.714.4 du Code de la Propriété Intellectuelle serait d'ailleurs prescrite ; Relativement au caractère distinctif de marque, - que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que le terme moricette n'était ni usuel ni générique, mais qu'il était au contraire distinctif et arbitraire ; - que l'appellation MORICETTE n'était pas devenue d'un usage courant et usuel ; Attendu que Monsieur X... a fondé son action en contrefaçon sur la marque qu'il a fait déposer le 20 juin 1985, dépôt renouvelé le 30 mai 1995, ainsi que sur un acte d'huissier qu'il a fait établir le 24 février 1997, par lequel il était constaté que la société L'HÈTE vendait le même petit pain fourré avec l'étiquette "Moricette", produit identique à celui fabriqué et commercialisé par lui ; Attendu qu'il ressort des pièces versées aux débats que la marque déposée sous le N° 1315995 auprès de l'INPI consiste en la forme caractéristique d'un petit pain fourré, allongé, et de la dénomination "Moricette" ; que les produits ou services visés sont : "les bretzels fourrés ou non fourrés, fûtes salées, et plus généralement des pains et pâtisseries en tous genres - Classes de produits ou de services : 29, 30" ; Attendu que la société L'HÈTE n'a pas contesté avoir commercialisé des produits identiques à ceux ayant fait l'objet de l'enregistrement de la marque par Monsieur X... ; qu'en défense, elle se contente d'invoquer la nullité de la marque sur le fondement de l'article L.711-2.a du Code de la Propriété Intellectuelle, en ce que l'enregistrement a porté sur un signe dépourvu de caractère distinctif ; Attendu que le défendeur à l'action en contrefaçon invoquant la nullité de la marque et l'action en contrefaçon ne pouvant prospérer que dans la mesure où elle est fondée sur une marque valable, il sera préalablement statué sur le bien fondé de la demande reconventionnelle formée par la société L'HÈTE ; Attendu toutefois que, la demande d'annulation étant exclusivement fondée sur le caractère distinctif de la marque déposée, il en résulte que la société L'HÈTE ne se prévaut pas de l'antériorité que lui conférerait une marque notoire, et par conséquent de l'indisponibilité de la marque lorsque Monsieur X... a procédé - que la circonstance éventuelle qu'un caractère arbitraire et distinctif lors du dépôt devienne par la suite usuel, est indifférente ; - que la désignation usuelle du produit protégé initialement par une marque, n'entraîne déchéance des droits du propriétaire de la marque, que dans l'hypothèse où ledit propriétaire est responsable de cet état de fait (article L.714-6 du Code de la Propriété Intellectuelle) ; qu'en l'occurrence, le concluant a justifié des actions régulièrement menées par lui pour protéger sa marque, et ce dès 1988 ; que ses concurrents ont tous accepté de d'incliner, à l'exception de la société intimée; - que par contre, le produit visé par la dénomination Moricette, tel que figurant sur l'enregistrement, n'a pas la banalité retenue par les premiers juges ; qu'il existe une différence fondamentale, un sandwich étant constitué de pain et la moricette étant fabriquée avec une pâte identique à celle du bretzel ; que la différence est essentielle au niveau du goût mais surtout à celui de l'aspect du produit ; - qu'en tout état de cause, la solution retenue par le tribunal méconnaît les principes applicables en matière de marques dites complexes ; que la marque est en effet composée à la fois d'un élément figuratif et d'un élément nominal ; - qu'aux termes d'une jurisprudence constante, tout élément distinctif d'une marque complexe peut être protégé isolément ; - qu'ainsi, à supposer même que l'élément figuratif de la marque puisse être considéré comme générique ou descriptif, il n'en resterait pas moins que l'élément nominatif est bien distinctif ; qu'il en résulte que la dénomination "Moricette" resterait dans tous les cas protégée. Monsieur X... a encore fait valoir : à l'enregistrement du 20 juin 1985 ; qu'ainsi, les développements des parties relatifs à la disponibilité de la marque et à l'éventuelle prescription de l'action en nullité ouverte au propriétaire d'une marque notoirement connue, sont dépourvus d'intérêt et ne seront pas analysés ; Attendu que la discussion des parties, sur la demande reconventionnelle en nullité de la marque formée par la société L'HÈTE, ne porte donc que sur le caractère distinctif de la marque ; Attendu qu'une marque enregistrée est présumée valable, et il appartient par conséquent à la société L'HÈTE de prouver que la marque ne présentait pas un caractère distinctif ; Attendu que c'est à la date d'acquisition du droit, c'est-à-dire au jour de l'enregistrement, qu'il faut se placer pour juger de la validité de la marque et plus précisément, en l'occurrence, de son caractère distinctif et arbitraire ; que de même, les conditions de validité de la marque sont celles qui étaient en vigueur au jour du dépôt ; Attendu que, s'agissant d'une marque déposée le 20 juin 1985, la validité de la marque doit être appréciée, comme l'ont relevé les premiers juges, au regard des dispositions de la loi du 31 décembre 1964 et non de celles du 4 janvier 1991 entre-temps codifiées ; Attendu que l'article 1er de la loi du 31 décembre 1964 dispose que "sont considérés comme marques de fabrique, de commerce ou de service les noms patronymiques, les pseudonymes, les noms géographiques, les dénominations arbitraires ou de fantaisie, la forme caractéristique du produit ou de son conditionnement...et, en général, tous signes matériels servant à distinguer les produits, objets ou services d'une entreprise quelconque" ; que l'article 3 ajoute que "ne peuvent être considérés comme marques...celles qui sont constituées exclusivement - qu'en persistant à invoquer des éléments relevant de la prétendue utilisation antérieure de la marque, la partie adverse créée une confusion entre le critère d'antériorité et le critère distinctif ; - que l'ordonnance de référé rendue le 24 mai 1996 par le président du Tribunal de Grande Instance de COLMAR n'a pas l'autorité de la chose jugée ; - que la réponse de la Chambre des Métiers d'Alsace est claire, en ce sens qu'il n'existe "aucun élément qui attesterait que l'appellation MORICETTE ait été utilisée avant 1985 pour la fabrication ou la commercialisation de ce produit", ni même qu'elle soit utilisée ailleurs qu'en Alsace ; - que la circonstance qu'à deux occasions, dans un seul point de vente, des étiquettes portant la marque MORICETTE aient pu faire défaut, ne saurait suffire à établir l'absence d'usage ; que si la seule conséquence de l'absence d'usage d'une marque est le risque de déchéance, encore faut-il que le non usage ait duré pendant au moins cinq ans, ce qui n'est pas soutenu et ne pourrait l'être ; - que l'action en concurrence déloyale peut être accueillie, même après rejet d'une action en contrefaçon, lorsque le rejet est motivé par la nullité de la marque considérée comme non distinctive ; qu'en l'occurrence, la société L'HÈTE s'est bien livrée à des actes déloyaux de concurrence en imitant servilement non seulement le produit commercialisé par Monsieur X..., mais également sa dénomination ; qu'elle cherche à créer une confusion entre les produits commercialisés par le concluant et ses propres produits, et ce en Ceine connaissance de cause ; - que le préjudice commercial subi relève de l'évidence ; qu'en tant que de besoin, l'évaluation du préjudice pourra se faire par voie d'expertise ; - que le bien fondé de l'action en contrefaçon entraînera de la désignation générique ou nécessaire du produit et du service..." ; Attendu qu'il est constant entre les parties que la marque déposée par Monsieur X... constitue une marque complexe, composée à la fois d'un élément figuratif, consistant dans la forme d'un petit pain fourré, et d'un élément nominal consistant dans la dénomination "Moricette"; Attendu qu'après avoir relevé que les éléments de preuve versés aux débats ne sont pas suffisants pour démontrer le caractère usuel ou générique de la dénomination "Moricette", ensuite que la forme et la dénomination du produit constituent un tout indissociable, de sorte que la validité de la marque ne peut être appréciée au regard de la seule dénomination, le tribunal a accueilli la demande d'annulation de la marque en retenant l'absence de caractère distinctif de la forme revendiquée à titre de marque ; Attendu cependant que, après avoir justement énoncé que, dans le cadre d'une marque complexe, la forme et la dénomination constituent un tout indissociable, les premiers juges n'en ont pas tiré les exactes conséquences ; Attendu en effet que, dès lors qu'il s'agit d'un tout indissociable, le caractère distinctif s'attache à l'ensemble de la marque déposée, la protection se faisant pour le tout et non pour l'un ou l'autre de ses éléments pris isolément ; que le tribunal ne pouvait donc apprécier le caractère distinctif de la forme séparément de la dénomination ; Attendu ainsi que la société L'HÈTE ne peut détruire la présomption relative au caractère distinctif de la marque déposée qu'à la condition de prouver que la dénomination "Moricette" était usuel et générique en 1985, et qu'à cette date la dénomination présentait avec le produit lui-même, en forme allongée de petit pain fourré, un lien de nécessité évident ; Attendu que, pour démontrer le caractère usuel et générique de l'appellation "Moricette", la société L'HÈTE a versé aux débats : - ses carnets de factures remontant jusqu'aux années 1979 indiquant la vente par elle de "Moricettes", - les bulletins de liaison des sapeurs pompiers du HAUT-RHIN des années 1983, 1984 et 1985, dans lesquels elle avait fait insérer des annonces publicitaires relatives à des "Moricettes", - plusieurs attestations de boulangers de la région ; Attendu cependant que les auteurs des attestations produites, Paul KRAETZ, Jean-Pierre BECHLER, François JAEGLE et Roland HERTZOG, ont tous déclaré s'être fournis en moricettes antérieurement à 1985 auprès de la société L'HÈTE, et non qu'eux mêmes fabriquaient ou commercialisaient des produits identiques ou similaires sous cette appellation; que seul Monsieur Gilbert Y... a déclaré fabriquer des pâtisseries salées appelées "Moricettes" depuis 1971, sans toutefois préciser s'il les commercialisait sous cette dénomination ; Attendu ainsi que, s'il est établi l'usage que faisait déjà la société L'HÈTE de la dénomination "Moricette" pour la fabrication et la commercialisation de petits pains fourrés depuis l'année 1979, et peut-être même que l'un ou l'autre boulanger qui s'approvisionnait auprès de la société L'HÈTE a lui-même fait usage de cette appellation, ladite société ne démontre pas que l'usage était suffisamment long et généralisé pour en déduire que la dénomination présentait un caractère générique et usuel ; Attendu en tout état de cause que la société L'HÈTE ne peut s'appuyer sur les termes d'une ordonnance de référé rendue le 24 mai 1996 par le Président du Tribunal de Grande Instance de COLMAR, qui n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; Attendu au demeurant que cette décision comporte des indications qui viennent à l'encontre de l'argumentation de la société intimée ; qu'en effet, le juge des référés y cite une annonce publicitaire parue dans un journal local le 19 décembre 1984, vantant les qualités des "moritz" et "mini moritz" fourrés, destinés aux tables de fêtes, qui étaient en vente tant à COLMAR qu'à MULHOUSE et à STRASBOURG ; que ces constatations viennent corroborer les développements de Monsieur X... qui fait valoir qu'à la date de l'enregistrement de sa marque, il existait en Alsace d'autres termes pour dénommer le même produit et que par conséquent la dénomination "Moricette" ne présentait pas avec le produit lui-même un lien de nécessité évident à cette époque là (1984/85) ; Attendu que le renseignement officiel obtenu auprès du Président de la chambre des Métiers d'Alsace n'a pas permis de recueillir des éléments d'information nouveaux, susceptibles de contredire ceux sus analysés ; qu'il a néanmoins apporté une explication sur l'origine probable du terme "Moricette", puisqu'il indique que, sous sa forme allemande de "Moritz" (Maurice), le nom de ce produit serait dû à un boulanger de BERCHTESGADEN en Allemagne ; que le terme "mauricette" ou moricette" (diminutif féminisé de Maurice) ne serait dès lors qu'une francisation du terme "Moritz" sous lequel ce produit est commercialisé en Allemagne ; Attendu par contre que le Président de la Chambre des Métiers a déclaré ne disposer d'aucun élément qui attesterait que l'appellation "Moricette" ait été utilisée avant 1985 pour la fabrication ou la commercialisation de ce produit ; Attendu en tout état de cause que, comme l'a retenu le tribunal, le fait que le signe soit devenu d'un usage courant et usuel postérieurement à l'enregistrement, ne fait pas perdre le droit à la marque dès lors que le signe revêtait un caractère arbitraire au moment du dépôt et que le propriétaire n'a pas fait preuve de passivité face à une utilisation plus courante de la marque ; qu'à cet égard, Monsieur X... justifie par les courriers versés aux débats et les procédures intentées en référé qu'il n'a aucunement négligé la protection de sa marque ; qu'enfin, résulterait-il d'un procès-verbal d'huissier des 7 et 10 juin 2002 que l'un des magasins X... n'aurait plus affiché la dénomination "Moricette" sur les produits en cause, ce fait ponctuel et localisé ne pouvait signifier un abandon de la marque, eu égard à l'usage constant antérieur et à la réactivité manifestée par Monsieur X... face à l'usage de sa marque par la concurrence ; Attendu enfin que les développements de la société L'HÈTE relatifs à la composition du produit ne sont pas recevables dans le cadre d'une action tendant à voir protéger une marque ; qu'en effet, en l'occurrence seules la dénomination et la forme du produit sont en litige ; Attendu en définitive que la société L'HÈTE ne démontre pas que la marque déposée par Monsieur X... était dépourvue de caractère distinctif en juin 1985 ; Attendu qu'il en résulte que ladite marque doit produire ses entiers effets juridiques, et l'appelant est fondé à l'invoquer au soutien de son action en contrefaçon ; Attendu que le rejet de la demande reconventionnelle en annulation de la marque établit le bien fondé de la demande principale en contrefaçon, puisque la société L'HÈTE ne conteste pas avoir effectivement commercialisé des produits identiques à ceux ayant fait l'objet de l'enregistrement de la marque par Monsieur X... ; Attendu pour le surplus qu'il n'y a pas lieu d'examiner l'action formée par l'appelant sur le fondement de la concurrence déloyale, à laquelle il a donné un aspect subsidiaire dans ses conclusions écrites ; qu'une telle action ne pourrait d'ailleurs prospérer que si elle est fondée sur des faits distincts de la seule reproduction de la marque, ce qui n'est pas le cas ; Attendu ensuite que Monsieur X... invoque exclusivement un préjudice commercial et a sollicité l'instauration d'une expertise comptable pour le déterminer ; Attendu cependant qu'il n'apporte aucun début de preuve relatif au préjudice commercial prétendument subi en raison des actes de contrefaçon commis par la société L'HÈTE ; qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner une mesure d'instruction ; Attendu que le seul préjudice qu'aurait pu subir Monsieur X... est une préjudice moral ; que l'appelant ne s'en prévaut cependant pas ; Attendu dans ces conditions que la Cour se limitera à infirmer le jugement entrepris et à condamner la société L'HÈTE à arrêter toute vente de produits sous l'appellation "Moricette" sous peine d'astreinte ; Attendu de même que la publication de l'arrêt aux Attendu de même que la publication de l'arrêt aux frais de l'intimée ne paraît pas nécessaire ; Attendu par contre qu'il serait inéquitable de laisser à Monsieur X... la charge de ses frais relevant de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, Vu l'arrêt avant-dire-droit du 25 mars 2003 ; Constate que ni la recevabilité ni la régularité formelle de l'appel ne sont contestées ; Au fond, Infirmant le jugement et statuant à nouveau, Constate que la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar s'est livrée à des actes de contrefaçon de la marque déposée le 20 juin 1985 par Monsieur X... sous le numéro d'enregistrement 1315995 ; Condamne la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar à arrêter toute vente de produits sous l'appellation MORICETTE, sous peine d'astreinte de 50 Euros (CINQUANTE EUROS) par produit vendu ; Déboute les parties de leurs autres prétentions ; Condamne la société L'HÈTE Les Fameuses Bretzels de Colmar aux entiers dépens de première instance et d'appel ; La condamne également à payer à Monsieur X... une somme de 3000 Euros (TROIS MILLE EUROS) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au titre de la première instance et une somme de 4500 Euros (QUATRE MILLE CINQ CENTS EUROS) au titre de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par M. HOFFBECK, Président de Chambre, et par Mme SCHOENBERGER, Greffier présent au prononcé.