Cour d'appel d'Angers, 5 février 2013, 11/01472
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours


COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N CLM/MM Numéro d'inscription au répertoire général : 11/01472. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 19 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/00122 ARRÊT DU 05 Février 2013 APPELANTE : SARL X... ZI du Fresne 53170 MESLAY DU MAINE en présence de Monsieur X..., gérant de la société représentée par Maître Thierry PAVET, avocat au barreau du MANS INTIME : Monsieur Gilles Y... ... 53170 LA CROPTE assisté de Maître Hervé CHAUVEAU, avocats au barreau de LAVAL COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Novembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, conseiller Madame Anne LEPRIEUR, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 05 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : La société X... a pour activité la commercialisation de menuiseries PVC et ALU, vérandas, portails, clôtures, portes de garages et stores intérieurs et extérieurs. Elle emploie habituellement environ 30 salariés dont 5 commerciaux et elle applique la convention collective du bâtiment. Elle a employé M. Gilles Y... en qualité de : - menuisier-poseur du 5/06/2000 au 30/11/2001 - responsable équipes de pose du 01/12/2001au 31/05/2002 - technico-commercial du 01/06/2002 au 05/05/2006, après démission intervenue le 6 avril précédent. Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 5 février 2007, la société X... l'a de nouveau embauché en qualité de technico-commercial au coefficient 435 de la catégorie ETAM, pour représenter "toutes menuiseries PVC ALU, vérandas, portes d'entrée, portails et clôtures PVC ALU, stores intérieurs et extérieurs, automatismes, fermetures, doubles vitrages" auprès de la cIientèle dépendant du secteur géographique "partant de Meslay du Maine en direction Mayenne d'une part, puis en direction de Laval - Ernée d'autre part. (Voir annexe l)". Il était convenu que le salarié devrait réaliser un chiffre d'affaires trimestriel hors taxes au moins égal à 90 000  au cours du 1er trimestre, à 110 000  au cours du 2ème trimestre, à 130 000  au cours du 3ème trimestre, ce montant étant à définir pour le 4ème trimestre et au-delà, et ces minima s'entendant fourniture et pose comprises. La rémunération de M. Y... était constituée par un fixe brut mensuel de 1 280,09  et une partie variable consistant en une commission sur le chiffre d'affaires. Ce contrat de travail était assorti d'une clause de non-concurrence d'une durée d'un an couvrant un secteur géographique de 70 kilomètres autour du siège social de la société X.... Aux termes d'un avenant à effet au 1er février 2008, le chiffre d'affaires minimum HT à réaliser par trimestre civil a été fixé à 140 000  et les taux de commissionnement ont été modifiés. Le 28 février 2009, l'employeur a notifié à M. Y... un avertissement, lui reprochant la dégradation de ses résultats, un manque de sérieux, de professionnalisme et de rigueur. Le salarié y a répondu par courrier circonstancié du 9 mars suivant auquel la société X... a elle-même répondu par lettre recommandée du 13 mars 2009 valant réitération de l'avertissement. Par courrier recommandé du 23 juillet 2009, elle a de nouveau attiré l'attention de son salarié sur l'insuffisance de ses résultats, tout en soulignant une amélioration de son professionnalisme et en émettant le souhait d'un plus grand dynamisme professionnel. Par lettre du 7 décembre 2009, la société X... a convoqué M. Gilles Y... à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 décembre suivant et, par courrier recommandé du 22 décembre 2009, elle lui a notifié son licenciement invoquant une baisse inadmissible de ses résultats, un manque de professionnalisme, une démotivation totale, une désinvolture dans le suivi de ses clients, ainsi qu'une utilisation "quelque peu curieuse" de son matériel informatique et "une incohérence totale dans le kilométrage" du véhicule mis à sa disposition. Le salarié a été dispensé de l'exécution de son préavis de deux mois. Par lettre recommandée du 25 février 2010 réceptionnée le lendemain, la société X... l'a libéré de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail et ce, à compter du 1er mars 2010, date de fin de son préavis. Le 21 avril 2010, M. Gilles Y... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement. Dans le dernier état de la procédure de première instance, il sollicitait, outre les indemnités de rupture et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des rappels de rémunération et la contrepartie financière à la clause de non-concurrence. Par jugement du 19 mai 2011 auquel le présent renvoie pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a : - déclaré le licenciement de M. Gilles Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse; - condamné la société X... à lui payer les sommes suivantes : ¤ 1 966  de rappel de salaire sur commissions non versées, ¤ 898,07  de rappel de salaire sur régularisations non fondées, ¤ 2 651,04  de complément d'indemnité compensatrice de préavis, ¤ 23 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - débouté M. Gilles Y... de ses demandes de rappel de rémunération sur le challenge 2009, de rappel d'indemnité de licenciement et de contrepartie financière au titre de la clause de non concurrence ; - condamné la société X... à lui remettre, dans le mois de la notification du jugement et sous peine d'une astreinte de 50  par jour de retard courant à compter du 30ème jour suivant, un certificat de travail et une attestation destinés à Pôle Emploi conformes à ses dispositions ; - rappelé que l'exécution provisoire était de droit sur les sommes à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil a fixée à 3 795,80  et dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus ; - condamné la société X... à payer aux organismes concernés trois mois d'indemnités de chômage ; - condamné la société X... à payer à M. Gilles Y... la somme de 1 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. La société X... a régulièrement relevé appel de ce jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. Gilles Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse et en toutes ses dispositions portant condamnation pécuniaire contre elle. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 8 octobre 2012, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, soutenues et complétées oralement à l'audience la société X... demande à la cour : - d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. Gilles Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse et s'agissant des condamnations pécuniaires qu'il a prononcées contre elle ; - de débouter le salarié de toutes ses prétentions et de le condamner à lui payer la somme de 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. A l'appui de sa position, la société appelante fait valoir que la baisse de chiffre d'affaires reprochée au salarié par rapport à ses résultats antérieurs et l'insuffisance de ses résultats par rapport à ses collègues de travail sont parfaitement établis, les bons résultats réalisés par deux de ses collègues contrecarrant son argumentation tirée d'une conjoncture difficile. Elle ajoute que le désinvestissement professionnel manifesté par l'intimé au cours de l'année 2009 et son usage anormal de l'informatique ressortent des courriers de clients et du prestataire informatique qu'elle verse aux débats. Elle estime que ces faits justifient le licenciement alors surtout qu'ils s'inscrivent dans la suite de deux avertissements notifiés pour des motifs identiques. Pour s'opposer à la demande de rappel de commissions et de complément d'indemnité compensatrice de préavis, elle argue de ce que M. Y... ne peut pas prétendre au paiement de commissions afférentes à des affaires réalisées en dehors du secteur géographique qui lui était attribué. Elle conteste que le secteur laissé par M. Z... ait alors été vacant, précisant qu'il était visité par Melle Amélie A... qui se trouvait en contrat de professionnalisation. Elle conclut enfin qu'elle a parfaitement satisfait à ses obligations relatives à la clause de non-concurrence en le libérant expressément de cette clause dès la fin de son préavis. Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 2 novembre 2012, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, soutenues et complétées oralement à l'audience, formant appel incident, M. Gilles Y... demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre de la prime "challenge 2009" et de la contrepartie financière à la clause de non concurrence ; - de condamner la société X... à lui payer les sommes suivantes : ¤ 143,98  de rappel sur la prime Challenge 2009, ¤ 6.832,44  au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence. Il sollicite en outre la somme de 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il oppose que la lettre de licenciement ne contient aucun élément précis, que les griefs tirés d'une insuffisance de résultats et des mécontentements des clients ne sont ni circonstanciés ni justifiés et que, comme les griefs relatifs à l'utilisation anormale du véhicule de fonction et de l'ordinateur, ils ne reposent sur aucun élément concret. Il conteste la baisse d'activité invoquée à l'appui de son licenciement arguant, notamment, de ce que, si son employeur n'avait pas omis de prendre en considération son chiffre d'affaires du mois de décembre 2009, ainsi qu'une vente reportée en janvier 2010 alors qu'elle a été réalisée le 10 décembre 2009 et six autres ventes qu'il désigne, il aurait abouti à un montant de chiffre d'affaires de 586 000  pour 2009 contre 600 000  pour 2008, soit une baisse de 2,33 % qui ne permet pas de fonder un licenciement au regard de la conjoncture économique difficile et des résultats, également fléchissants, affichés par tous les autres commerciaux. Il souligne que son "taux de transformation" 2009 est également resté satisfaisant pour s'être établi à 48 %, soit près d'une vente réalisée pour deux prospects visités et il oppose que la matérialité du mécontentement de certains clients à son égard n'est pas prouvée. Kilométrage à l'appui, il dénie tout autant une utilisation incohérente ou abusive du véhicule mis à sa disposition et rétorque que tous les ordinateurs de la société ont connu des problèmes de fonctionnement. Il conteste avoir indûment prospecté en dehors de son secteur indiquant que les ventes ainsi réalisées l'ont été sur le secteur de M. Z..., après le départ de celui-ci, soit à un moment où ce secteur était dépourvu de commercial et il ajoute qu'il avait auparavant usuellement conclu des ventes en dehors de son secteur, sur lesquelles il avait été commissionné sans difficulté. A l'appui de sa demande formée au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence, il fait valoir que, dès lors qu'il le dispensait de l'exécution de son préavis, l'employeur devait le libérer de l'obligation de non concurrence au moment du licenciement, c'est à dire dans la lettre de licenciement. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur les demandes de rappel de commissions : Attendu qu'il ressort des pièces produites et des débats qu'en dépit des réclamations qu'il a adressées de ce chef à son employeur par lettres recommandées des 19 janvier et 5 février 2010, M. Gilles Y... n'a pas été commissionné sur six ventes qu'il a réalisées courant fin octobre, puis courant novembre et décembre 2009, représentant un montant total de chiffres d'affaires de 49 146,39  ; Attendu que l'employeur motive son refus de commissionnement par le fait que le salarié a réalisé ces ventes en dehors de son secteur ; Qu'il s'avère qu'elles l'ont été sur le secteur que venait de libérer M. Christophe Z..., commercial licencié le 22 octobre 2009 ; Que la société X... soutient, sans apporter aucun élément à l'appui de cette affirmation, que le secteur laissé par M. Z... n'était pas à l'abandon dans la mesure où il était prospecté par Melle Amélie A... qui intervenait au sein de l'entreprise dans le cadre d'un contrat de professionnalisation ; Qu'en tout état de cause, comme l'ont relevé avec pertinence les premiers juges, il apparaît que la société X... a accepté les affaires parfaitement identifiées, ainsi apportées par M. Gilles Y... à partir d'un secteur dont le titulaire venait d'être licencié et dont il n'est pas prouvé qu'il avait été ré-attribué au moment où elles ont été réalisées ; qu'elle ne justifie pas avoir adressé la moindre remarque à M. Y... au moment où il lui a apporté ces affaires, la première observation à cet égard étant insérée dans la lettre de licenciement, et elle ne justifie pas plus avoir commissionné un autre commercial sur ces ventes ; que l'intimé apparaît donc bien fondé à solliciter un rappel de commissions sur ces six ventes litigieuses et que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il lui a alloué de ce chef la somme de 1 966  ; **** Attendu qu'il ressort du document portant décompte du montant des commissions annexé au bulletin de salaire de M. Y... du mois de décembre 2009 que la société X..., d'une part, l'a commissionné au taux de 2 % au lieu de 4 % sur les ventes Richet, Cochet et Chenet d'où une différence d'un montant total de 541,09 , d'autre part, a procédé à des déductions sur les commissions créditées au titre des ventes B... et Vinsonneau pour un montant total de 356,98  ; Attendu que les demandes d'explications formées par le salarié par lettres recommandées des 19 janvier et 5 février 2010 n'ont reçu aucune réponse et que l'employeur n'a pas plus expliqué ni justifié ces déductions dans le cadre de l'instance prud'homale ; que le salarié apparaît fondé en sa demande en paiement de la somme correspondant à la différence entre le commissionnement à 2 % opéré et celui à 4 % qui lui était dû et des déductions injustifiées ; que le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société X... à lui payer de ces chefs la somme globale de 898,07  ; Sur le licenciement : Attendu que la lettre de licenciement adressée le 22 décembre 2009 à M. Gilles Y..., et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée : «Monsieur, .... Nous vous rappelons en effet que vous avez été embauché au sein de l'entreprise à compter du 5 février 2007 pour occuper les fonctions de technico-commercial concernant les produits fabriqués et commercialisés par notre société dans le secteur qui vous a été confié, à savoir secteur partant de Meslay du Maine en direction de Mayenne d'une part, puis en direction de Laval-Ernée, d'autre part. Nous avons dû, au début de l'année 2009, vous mettre solennellement en garde aux termes d'une correspondance du 28 février sur vos méthodes de démarchage et votre désinvestissement en terme de chiffres. A l'époque, vous avez estimé devoir contester certains de mes griefs alors que ceux-ci étaient fondés sur des constatations matérielles indiscutables. Aux termes d'une correspondance du 23 juillet 2009, nous avons à nouveau attiré votre attention sur le fait que, pour les deux premiers trimestres de l'année, vos résultats étaient en deçà des chiffres de la même période pour l'année 2008. Par ailleurs, j'indiquais dans cette correspondance que nous avions enregistrée des plaintes de différents clients qui considéraient que leur chantier et leur projet n'avaient pas été menés de manière correcte. Malgré ces deux mises en garde, nous sommes contraints de constater, tout l'abord à la fin de l'année 2009, un fléchissement totalement inadmissible de votre chiffre par rapport à vos collègues. C'est ainsi que la moyenne mensuelle à ce jour de votre chiffre s'établit a à peine plus de 41 000 euros de chiffre contre une moyenne de plus de 50 000 euros pour l'année 2008, tandis que l'un de vos collègues récemment embauché réalise un chiffre très sensiblement supérieur à vous. C'est ainsi que votre total de chiffre annuel a juste franchi la barre de 500 000 euros contre un peu plus de 600 000 euros pour l'année 2008. Dans le même temps, les statistiques de satisfaction de nos clients et les enquêtes réalisées auprès de ceux-ci permettent de constater que le nombre de mécontentements a explosé dans le courant de l'année 2009, principalement en raison d'absences de rendez-vous fixés malgré un intérêt manifesté par certains clients, de devis non reçus par les clients en temps utile ou de délais de traitement des projets des clients trop longs. Pendant ce temps vous intervenez hors de votre secteur à l'insu de vos collèges. Ces constatations sont d'ailleurs liées entre elles puisque c'est à raison de votre désinvestissement et de votre désinvolture à l'égard de certains clients que vos chiffres connaissent un infléchissement important. Nous vous précisons en effet avoir reçu, directement de la part d'un certain nombre de vos clients, des doléances tout à fait caractéristiques, certains de vos clients n'acceptant de solder leur chantier qu'en exigeant de vous rencontrer ou, au contraire, demande que le dirigeant de l'entreprise vienne les rencontrer afin qu'il puisse régler les problèmes que vous avez laissés en suspens à la suite de promesses techniques non réalisables. Ces circonstances mettent en péril la réputation de l'entreprise auprès de sa clientèle dans un secteur fortement concurrentiel. J'ajoute que nous avons constaté une utilisation de votre informatique quelque peu curieuse puisque notre prestataire informatique a dû intervenir, comme il nous le confirme au mois de décembre 2009, pour la troisième fois en deux mois sur votre ordinateur portable à raison d'une utilisation de ceux-ci manifestement pour des motifs non professionnels. Dans le même ordre d'idée, nous avons relevé une incohérence totale dans le kilométrage de votre véhicule mis à votre disposition. C'est ainsi qu'aux lieu et place d'une moyenne de 400 km par semaine professionnelle, nous avons relevé un kilométrage totalement incohérent de 3 800 kilomètres en quinze jours, kilométrage que vous êtes incapable d'expliquer et qui n'est évidemment pas en relation avec votre activité professionnelle pour la même période. L'ensemble de ces circonstances démontre de votre part une démotivation totale et une désinvolture dans le suivi de vos clients rendant impossible, à raison de deux mises en garde qui vous ont été adressées antérieurement, la poursuite de votre contrat de travail. Nous sommes donc contraints de vous licencier pour ces motifs. La date de présentation de la présente correspondance marquera le point de départ de votre préavis de deux mois que nous vous dispensons d'exécuter.» ; Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à la remise des documents de fin de contrat et à la restitution du matériel de travail mis à la disposition du salarié ; Attendu que cette lettre répond à l'exigence de motivation en ce qu'il en ressort que l'employeur fonde le licenciement sur une insuffisance professionnelle tenant à une insuffisance de résultats liée à une démotivation ressentie tant du point de vue de la quantité de travail accompli que de la qualité de ce travail, mais aussi à une attitude désinvolte dans le suivi et la prise en charge des clients, de nature à nuire à la réputation de l'entreprise ; que sont également reprochées à M. C... une utilisation qualifiée de "curieuse" de l'outil informatique remis par l'entreprise et, sur une période de quinze jours, une utilisation anormale du véhicule mis à sa disposition ; qu'indépendamment de leur bien fondé, cette lettre énonce des griefs matériellement vérifiables ; Attendu que l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement et elle ne peut fonder une telle mesure que si elle résulte d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ; Attendu que les pièces versées aux débats par la société X... ne permettent pas de faire la preuve d'un mécontentement, qui plus est important et croissant au cours de l'année 2009, des clients en raison de manquements imputables à M. Y..., ni d'un comportement professionnel de ce dernier globalement marqué par la désinvolture et l'absence de réponse aux demandes formées ; Attendu qu'à l'appui de ce grief, la société appelante verse aux débats quatre courriers de clients, un courrier de fournisseur et un courrier adressé par M. Y... à un autre client et sur lequel ce dernier a porté une annotation ; Attendu que si les époux D... s'engagent à payer le solde dû de 1 500  après avoir rencontré M. Y... tout en présentant leurs excuses à M. X... pour leur retard de paiement, leur courrier n'énonce aucun reproche à l'encontre du commercial et n'en laisse entrevoir aucun ; que si M. E... a pu déplorer un retard dans la transmission de son devis et a dû rappeler fin mai et début juin avant de l'obtenir, M. Y... indique, sans être contredit, que ce retard résulte d'absences qui ont été motivées par le décès de sa mère ; qu'il apparaît que les travaux de ce client ont finalement été réalisés puisque M. Y... a été commissionné pour ce chantier en septembre 2009 ; Attendu que la réclamation de M. B... apparaît en lien avec la réalisation des seuils de trois portes-fenêtres, aucun élément objectif, ni même les indications du client, ne permettant d'imputer cette difficulté liée à exécution des travaux à un défaut d'information de M. Y... ; attendu que l'annotation du client Bourdais sur la lettre que lui a adressée l'intimé ne reflète aucun mécontentement particulier à l'encontre de ce dernier, ce client, informé d'une difficulté technique, déclarant acquiescer à la solution proposée ; attendu que le fournisseur Winsol s'engage à fournir une nouvelle toile pour un store en précisant que, lors du déplacement chez le client, il a constaté que la toile fournie était affectée de multiples taches ; que M. Y... ne peut pas être tenu pour responsable de la fourniture d'une toile tachée et que le courrier de la société Winsol permet de considérer qu'il a tout mis en oeuvre pour régler la difficulté ; Attendu que le seul courrier qui permet de laisser penser que M. Y... a pu commettre une erreur dans une prise de mesures est celui de M. G... qui invoque le défaut de prise en compte de deux seuils qui auraient empêché la pose de vantaux ; mais attendu que ce client se plaint en outre amplement du travail des poseurs qui ont, notamment, enfoncé une gouttière, et de la facturation comportant des prestations d'électricité et de réglages finalement non fournies ; qu'à la supposer avérée, l'erreur de prise de cotes sur deux portes-fenêtres et les réclamations qu'elle a engendrées ne permettent pas de caractériser la désinvolture, prétendument génératrice de nombreux mécontentements de clients et présentée comme une attitude constante, reprochée à l'intimé aux termes de la lettre de licenciement et tenant, notamment, en des devis non envoyés, des rendez-vous non fixés, des délais de traitement trop longs, faits qui ne sont pas caractérisés ; Attendu que l'employeur reproche encore à M. Y... une diminution de son chiffre d'affaires global 2009 par rapport à 2008 et par rapport à ceux enregistrés par ses collègues, et elle lui fait particulièrement grief d'un "fléchissement" qu'elle qualifie de "totalement inadmissible" à la fin de l'année 2009 ; Attendu que la société X... verse à cet égard aux débats des tableaux relatifs aux chiffres d'affaires réalisés en 2008 et en 2009 par l'intimé et par ses collègues, étant observé qu'en raison de la rotation des commerciaux, il n'est possible d'établir une comparaison qu'avec "Philippe", "Christophe" (licencié en octobre 2009) et "François", lequel, manifestement nouvellement recruté, n'enregistre de chiffre d'affaires qu'à compter de mars 2008 ; Attendu que, si ces tableaux démontrent que le chiffre d'affaires réalisé par l'intimé au cours du premier trimestre 2009 a chuté par rapport à celui du premier trimestre 2008: 105 610  contre 197 446 , il en ressort que ses chiffres d'affaires des deuxième et troisième trimestres 2009 ont augmenté par rapport à celui du premier trimestre de la même année et par rapport à ceux des mêmes périodes en 2008 ; qu'en outre, ces tableaux révèlent que le commercial prénommé "Philippe" a pareillement enregistré une baisse de son chiffre d'affaires du premier trimestre 2009 par rapport à celui du premier trimestre 2008, mais aussi une baisse de son CA du deuxième trimestre 2009 par rapport à celui du deuxième trimestre 2008 et une baisse de son chiffre d'affaires global 2009 de plus de 110 000  par rapport à celui réalisé en 2008 ; Attendu que c'est à juste titre que le salarié fait valoir qu'ayant été licencié le 22 décembre 2009, rien ne justifie que son chiffre d'affaires du dernier trimestre 2009 soit apprécié sur la seule base des affaires réalisées en octobre et novembre et que celui de l'année 2009 soit également apprécié exclusion faite des affaires réalisées en décembre; que son chiffre d'affaires de l'année 2009 s'établit donc au moins à 537 201,95  et non à 499 544 , contre 600 480  en 2008, soit à près de 90 % de celui réalisé cette année là ; que le salarié justifie ne outre de ce que son employeur n'a pas tenu compte d'une vente conclue le 10 décembre 2009 pour un montant de près 982  ; Et attendu que, selon les documents établis par la société X..., le taux de transformation, c'est à dire le taux de devis ayant donné lieu à commandes, de M. Y... était de 53 % en 2008 et fut de 48 % en 2009 ; que ce taux de transformation tout à fait correct contredit l'allégation selon laquelle M. Y... se serait montré négligent et désinvolte dans le suivi de ses clients et de leurs dossiers ; Attendu que la comparaison faite par l'employeur avec le chiffre d'affaires d'un collègue "récemment embauché", lequel apparaît être le commercial dénommé "François" n'est pas pertinente en ce que, si ce collègue a enregistré des chiffres d'affaires en progression en 2009 par rapport à 2008, M. Y... indique, sans être contredit, et carte géographique à l'appui, que ce commercial bénéficiait d'un nouveau secteur de prospection très étendu comme couvrant le sud du département de la Mayenne et tout le Maine et Loire, tandis que lui-même avait un secteur beaucoup plus étroit géographiquement et très essentiellement rural si ce n'est une partie de la commune de Laval ; qu'aucune comparaison objective sérieuse ne peut donc être faite entre un secteur géographiquement étendu, beaucoup plus urbain et économiquement plus dynamique, et un secteur bien plus limité géographiquement, plus rural et à potentiel économique plus restreint ; Attendu que les données chiffrées ci-dessus reprises contredisent les griefs tirés d'un prétendu fléchissement inadmissible des résultats de M. Y... en 2009, et plus particulièrement à la fin de l'année 2009, par rapport à ceux obtenus en 2008 et par rapport à ceux obtenus par ses collègues en 2009, d'un désinvestissement et d'une désinvolture de ce dernier dans l'exécution de son travail ; Qu'au regard de ces éléments, les griefs tenant à la chute des résultats, au désinvestissement professionnel et à une attitude professionnelle globalement désinvolte n'apparaissent ni réel, ni sérieux ; Attendu qu'à l'appui du grief tiré d'une utilisation curieuse de l'ordinateur portable, à des fins manifestement non professionnelles, la société X... verse aux débats un courrier daté du 15 décembre 2009, établi par la société SIPPAC, chargée de la maintenance de son parc informatique, aux termes duquel ce prestataire lui indique qu'il vient d'intervenir pour la troisième fois en deux mois sur l'ordinateur de M. Y... et ce, pour réinstaller complètement le système d'exploitation Windows et mettre en place deux logiciels professionnels ; que l'auteur du courrier ajoute que "les plantages constatés (pages bleus) pouvaient avoir plusieurs origines, en particulier, l'utilisation d'applicatifs inadaptés à usage non professionnel", notamment des jeux en flash ou des applicatifs de téléchargement ; Attendu que le salarié conteste ce grief, indiquant que tous les ordinateurs de l'entreprise, y compris celui de M. X..., ont connu des difficultés et nécessité des interventions de maintenance, qu'il ne s'adonne pas à des jeux, téléchargements ou autres activités informatiques, et qu'il habite une zone où il ne reçoit pas Internet du fait d'un problème de réseau ; Attendu, outre que les termes "quelque peu curieux" ne caractérisent pas un grief précis, que ce courrier ne permet pas, à lui seul, de faire la preuve d'un usage non professionnel de son ordinateur par M. Y... en ce qu'il n'établit pas un tel usage avec certitude mais émet une simple hypothèse, et en ce qu'il ne comporte aucune signature; Attendu, s'agissant du kilométrage qualifié d' "incohérent", qu'il ressort des fiches hebdomadaires d'activité renseignées par M. Y... que son véhicule a parcouru 3802 kilomètres entre le 1er et le 15 décembre 2009 alors que les parties s'accordent à indiquer, pièces à l'appui, que l'intimé parcourait usuellement 400 kilomètres par semaine en moyenne ; que ce dernier a renseigné, comme d'habitude, ses fiches d'activité afférentes aux deux semaines litigieuses ; que l'employeur ne procède à aucune analyse de l'activité du salarié au cours de cette période et à aucun rapprochement de cette activité avec le kilométrage parcouru pour étayer son grief ; que, dans ces conditions et dès lors qu'il s'agit d'un comportement ponctuel et isolé, le fait que M. Y... ait pu, pendant deux semaines, parcourir avec le véhicule mis à sa disposition un kilométrage équivalent au double de celui habituellement parcouru ne permet pas de caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ; Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. Gilles Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ses dispositions relatives à l'application de l'article 1235-4 du code du travail ; Sur les conséquences financières du licenciement : Attendu que la durée, non discutée, du préavis s'établit à deux mois ; que le salarié a perçu de ce chef la somme de 5 140,56  ; attendu qu'au regard des rémunérations réellement perçues, M. Y... revendique une rémunération mensuelle de 3 795,80  qui n'est pas utilement discutée, que le conseil a retenue et qui doit, au regard des pièces produites, être consacrée ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a alloué à M. Gilles Y... un rappel d'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 651,04 ; Attendu que M. Y... ne discute pas le jugement déféré en ses dispositions qui l'ont débouté de sa demande de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, ne développe aucun moyen et ne forme aucune demande de ce chef ; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point ; Attendu, M. Y... justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail selon lesquelles il a droit, en réparation du préjudice résultant pour lui du caractère injustifié de son licenciement, à une indemnité qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Attendu qu'il était âgé de 39 ans au moment de son licenciement, et comptait deux ans et onze mois d'ancienneté ; qu'il a connu un an de chômage avant de créer une micro-entreprise ayant pour activité la réalisation de petits travaux ; qu'au regard de sa situation particulière, notamment, de ces éléments, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de son préjudice en lui allouant la somme de 23 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé de ce chef ; Sur la contrepartie financière à clause de non-concurrence : Attendu que le contrat de travail de M. Gilles Y... comporte en son article 13 une clause de non-concurrence d'une durée d'un an, couvrant un rayon géographique de 70 kilomètres autour du siège social de la société X... et prévoyant qu'à titre de contrepartie, le salarié percevrait, "après la cessation effective de son contrat" et pendant toute la durée de l'interdiction, une indemnité forfaitaire égale à 15 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois de présence au sein de l'entreprise ; Attendu que cette clause prévoit que la société X... pourra libérer le salarié de l'interdiction de concurrence, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, "sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions." ; Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie à la clause de non-concurrence, les premiers juges ont retenu que, conformément aux dispositions du contrat de travail, la société X... a levé cette clause par courrier recommandé du 22 décembre 2009, soit "le dernier jour du préavis"; Mais attendu que l'appelante ne justifie, ni n'allègue d'ailleurs, avoir adressé à M. Y... un courrier pour le libérer de l'obligation de non concurrence dès le 22 décembre 2009, étant observé que la lettre de licenciement ne comporte aucune disposition de ce chef ; Attendu que la société X... justifie avoir libéré M. Gilles Y... de l'obligation de non concurrence par lettre recommandée du 25 février 2010 dont le salarié a accusé réception le lendemain ; que ce courrier est donc intervenu à la fin du préavis ; Mais attendu que, dans la mesure où le salarié a été dispensé d'exécuter son préavis, le jour de la cessation effective des fonctions se situait au 22 décembre 2009, date de l'envoi de la lettre de licenciement et que c'est à cette date que la société X... aurait dû, en application des dispositions du contrat de travail, le libérer de l'obligation de non-concurrence ; Que, faute pour elle de l'avoir, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est due dans son intégralité et, par voie d'infirmation du jugement déféré, elle sera condamnée à payer de ce chef à M. Gilles Y... la somme de 6 832, 44  ; Sur la demande de rappel au titre de la prime "Challenge été 2009" : Attendu que M. Y... a perçu une prime "Challenge" d'un montant de 482,61  en septembre 2009 en considération des commissions qui lui ont été versées au titre des mois de mai, juin et juillet 2009 telles qu'elles apparaissent sur ses bulletins de salaire; que, selon lui, en considération des chiffres d'affaires effectivement réalisés au cours des mois de juin et juillet 2009, il aurait dû percevoir un montant total de commissions de 6 265,95  pour les trois mois considérés, ce qui lui ouvrait droit à une prime "Challenge été 2009" d'un montant de 626,59 , d'où un rappel sollicité d'un montant de 143,98  ; Mais attendu que le salarié ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations selon lesquelles la société X... l'aurait commissionné en août 2009 de ventes réalisées au mois de juin et aurait sous-évalué son chiffre d'affaires du mois de juillet ; qu'en l'absence de pièce propre à justifié du bien fondé de sa réclamation, c'est à juste titre que les premiers juges l'en ont débouté ; Sur la remise des documents : Attendu qu'il convient de condamner la société X... à remettre à M. Gilles Y... un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce, dans le mois de sa notification, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 30  par jour de retard qui courra pendant trois mois ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Attendu, la société X... étant amplement perdante en son recours, qu'elle sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. Gilles Y..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 1 500  tandis qu'elle conservera la charge des frais non compris dans les dépens qu'elle a pu exposer ; Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. Gilles Y... de sa demande de contrepartie financière à la clause de non-concurrence; Statuant à nouveau de ce chef, Condamne la société X... à payer à M. Gilles Y... la somme de 6 832, 44  à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; Ajoutant au jugement déféré, Condamne la société X... à remettre à M. Gilles Y... un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce, dans le mois de sa notification, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 30  par jour de retard qui courra pendant trois mois ; Condamne la société X... à payer à M. Gilles Y... la somme de 1 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention ; La condamne aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALL Catherine LECAPLAIN-MOREL