Cour d'appel de Montpellier, du 24 février 2004, 03/1114

Sommaire: APPEL CIVIL - Evocation - Domaine d'application - / Lorsque le premier juge, sans commettre d'erreur d'appréciation, a institué d'emblée et sans prévoir de période probatoire un système de résidence alternée pour un enfant alors qu'un parent s'y était déclaré opposé et sans se réserver le contrôle de son évaluation par une audience ultérieure, la cour d'appel est conduite à évoquer la pertinence de la mesure et à procéder elle-même à l'évaluation de la situation mise en place, le délai écoulé entre l'ordonnance querellée et l'audience pouvant être considéré comme une période de fait probatoire

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1° Chambre Section C ARRET DU 24 FEVRIER 2004 R.G : 03/1114 Par ordonnance en date du 6 janvier 2003, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de MONTPELLIER a notamment : - fixé la résidence de l'enfant commun Hélo'se en alternance au domicile de chacun de ses deux parents selon les modalités suivantes : durant la période scolaire : Monsieur Xavier X... accueillera sa fille du mercredi soir sortie de crèche au Lundi matin suivant rentrée de crèche, une semaine sur deux, à charge pour lui, dans tous les cas, de prendre ou de faire prendre et ramener ou faire ramener l'enfant à la crèche ou au domicile de la mère ; Monsieur Xavier X... ira, en outre, chercher sa fille à la crèche tous les Mercredis soir pour assumer les activités de piscine, Madame Florence Y... devant récupérer l'enfant à la sortie de piscine ; durant les vacances scolaires : Monsieur Xavier X... accueillera sa fille la moitié des vacances scolaires en alternance, soit la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires ; - fixé le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation d'Hélo'se due par le père à la somme mensuelle de 230 euros. Florence Y... a relevé appel de la décision le 4 février 2003. Vu les dernières conclusions de l'appelante en date du 9 dé-cembre 2003, par lesquelles elle demande à la Cour de : - de fixer la résidence principale de l'enfant au domicile de la mère et de dire que les droits respectifs de chacun des parents s'exerceront de la façon suivante : durant la période scolaire chez Monsieur Xavier X... une semaine sur deux du Vendredi soir au Dimanche soir et du Mardi soir au Mercredi soir à charge pour Monsieur X... d'aller chercher sa fille à l'école et de la ramener au domicile de la mère ; durant les vacances scolaires : Monsieur Xavier X... accueillera sa fille la moitié des vacances scolaires en alternance, soit la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires, en précisant que pour les grandes vacances l'hébergement par chacun des parents s'effectuera par périodes de quinze jours en alternance, le tout à charge pour le père de venir chercher l'enfant au domicile de la mère ; - d'ordonner l'inscription sur le passeport des parents de l'interdiction de sortie du territoire français sans l'accord des deux parents, conformément aux dispositions de l'article 373-2-6 du code civil ; Vu les dernières conclusions de Xavier X... en date du 8 décembre 2003, par lesquelles il demande à la Cour de : - confirmer la décision frappée d'appel en toutes ses dispositions, - condamner la partie adverse à lui payer la somme de 1 525 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; MOTIFS DE LA DECISION Aux termes de l'article 373-2-9 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux à la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une ré- sidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. L'examen du dossier ne permet pas de considérer que le premier juge aurait fait une erreur d'appréciation en ordonnant une résidence alternée alors que les circonstances matérielles le permettaient et que les parents avaient déjà mis en place un système analogue, au moins de façon transitoire. Cependant, la décision prise par le premier juge, qui a institué d'emblée et sans prévoir de période probatoire un système de résidence alternée pour l'enfant Hélo'se alors que la mère s'y était déclarée opposée sans se réserver le contrôle de son évaluation par une audience ultérieure, conduit la Cour, devant les écritures des parties qui tendent uniquement à la réformation de l'ordonnance et concluent sur le fond du litige, à évoquer la pertinence de la mesure et à procéder elle-même à l'évaluation de la situation mise en place, le délai écoulé entre l'ordonnance querellée et l'audience d'appel pouvant être considéré comme une période de fait probatoire . Florence Y... soutient que la résidence alternée ne peut être maintenue parce que le mode d'organisation mis en place perturbe l'enfant en lui imposant de multiples trajets et changements de cadre en semaine alors qu'elle vient d'entrer à la maternelle, que l'activité piscine dans laquelle le père a surinvesti sa fille la fatigue beaucoup en raison des horaires et que le père n'admet pas le partage, en faisant de la résidence alternée, un lieu de conflit quotidien. Xavier X... fait valoir au contraire que les accusations de la mère sont totalement mensongères et ont pour but de créer des difficultés artificielles afin de faire échec à la résidence alternée et de l'écarter de l'éducation de l'enfant. Les difficultés de communication dont font état les parties (choix de l'école, choix de l'assistante maternelle , informations sur les lieux de vacances), s'apparentent beaucoup plus à des difficultés liées à l' exercice conjoint de l'autorité parentale qu'à l'organisation de la résidence alternée qui n'a vocation qu'à organiser le temps passé par l'enfant auprès de ses deux parents. Le système mis en place permet à l'enfant de voir son père cinq jours sur dix et de poursuivre tous les mercredis l'activité piscine dans laquelle le père, maître nageur, a effectivement investi sa fille. La mère reconnaît elle-même dans ses écritures que sa fille prend un réel plaisir à cette activité, d'autant plus qu'elle la partage avec son père et, de ce point de vue, la pratique de ce sport n'apparaît pas critiquable. La Directrice de la crèche qui a gardé l'enfant du 1er septembre 2001 au 30 août 2003 atteste que le jeune âge de l'enfant lui avait permis de s'adapter facilement à la répartition organisée entre les parents, et que " pour elle, la vie continuait comme avant, elle savait qui viendrait la chercher, ou qui l'emmenait le matin, que ce soit son papa quand c'était son tour, sa maman ou Eric le compagnon de sa maman. Héloise partait volontiers sans râler et contente". La rentrée scolaire n'a pas modifié le comportement de l'enfant qui a intégré l'école maternelle sans problème et qui, selon la lettre de la maman envoyée à la grand mère paternelle en septembre 2003, "évolue sans problème dans les locaux, elle se plaît, c'est certain. Elle accuse bien sûr un peu de fatigue due au changement de rythme : il faudra un peu de temps pour qu'elle se cale". Florence Y... ne justifie pas que l'enfant, décrite comme un enfant enjouée et équilibrée, connaîtrait depuis lors des difficultés particulières ou une fatigue anormale, les constatations du médecin de famille ou du directeur de l'école dont elle fait état dans ses conclusions n'étant pas communiquées aux débats, ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire si elles avaient été significatives. Si le caractère nécessairement évolutif de la situation permettra en cas de besoin de saisir à nouveau le Juge aux Affaires Familiales, il n'en demeure pas moins qu'à ce jour, il n'a été constaté aucune répercussion négative de la résidence alternée qui s'avère, lorsqu'elle est adaptée, la meilleure garantie pour l'enfant de continuer à bénéficier du soutien affectif et équilibrant de ses deux parents après leur séparation. L'organisation de l'alternance actuelle est probablement perfectible mais elle ne peut être que le fait des deux parents, lesquels, en l'espèce et au travers de leurs messages e-mails ou de leurs correspondances, montrent encore leurs difficultés à cadrer leurs rôles de parents séparés, se reprochant tour à tour et de façon contradictoire d'être absents dans les choix importants, de prendre des décisions unilatérales à l'égard de l'enfant, et d'envahir la sphère personnelle de l'autre. De même, la demande de restriction aux voyages de l'enfant présentée par la mère procède du même esprit et s'avère inadaptée à la situation, aucun risque d'éloignement définitif de l'enfant par l'autre parent n'étant à craindre dans ce dossier. Par conséquent, l'ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions et l'appelante condamnée aux dépens d'appel, sans que l'équité commande de lui faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement, contradictoirement, après débats non publics, Reçoit l'appel en la forme ; Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Rejette les demandes plus amples ou contraires des parties ; Condamne Florence Y... aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP AUCHE-HEDOU en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,