Cour d'appel d'Angers, 10 novembre 2015, 13/01947
Formation: Chambre sociale
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 10 Novembre 2015 Numéro d'inscription au répertoire général : 13/01947. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 14 Juin 2013, enregistrée sous le no F 11/ 00099 APPELANT : Monsieur Cyril X... ... 35680 BAIS représenté par Maître MLEKUZ, avocat substituant Maître Frédéric BUFFET, avocat au barreau de RENNES INTIMEE : La SNC BPA Boulevard Arago ZI des Touches 53810 CHANGE LES LAVAL représentée par Maître Jean-Marc LEFRAIS, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Luis GAMEIRO, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Monsieur Luis GAMEIRO, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 10 Novembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : La SNC BPA (société BPA ci-après), filiale du groupe Lactalis, qui a pour activité la mise à disposition de véhicules poids-lourds et poids légers, emploie plus de 11 salariés. Dans ses relations avec son personnel, elle relève de l'application de la convention collective nationale de l'industrie laitière. Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 4 août 2004 à effet au 8 novembre suivant, la société BPA a engagé Monsieur Cyril X... en qualité de responsable de parc, statut cadre, coefficient 400 de la convention collective. Dans le cadre de ses fonctions, Monsieur Cyril X... était le représentant de la société BPA auprès de l'ensemble de ses clients et fournisseurs. Au titre de son activité, il a eu des relations professionnelles avec le groupe Promotrans, société spécialisée dans la formation aux métiers des transports, de la logistique, de la maintenance, des véhicules industriels, de la sécurité et des voyages. Promotrans assurait depuis l'année 2004 des prestations de formation pour les chauffeurs routiers du groupe Lactalis et pour les mécaniciens poids-lourds de la société BPA. En 2008, Monsieur Cyril X... faisait alors la connaissance de Monsieur Y..., responsable chez Promotrans. Après discussion, cette société décidait de recourir aux services de la société BPA pour la réfection de ses boîtes de vitesses. La société BPA décidait de sous-traiter cette tâche à l'un de ses fournisseurs, la société Chaplain. En octobre 2009, la société Promotrans a cessé de travailler avec la société BPA et a noué une relation d'affaires avec la société Eco'Parts. Le 1er février 2010, Monsieur Cyril X... a été nommé en qualité de directeur technique adjoint. Dans le dernier état de la relation de travail, Monsieur Cyril X... percevait un salaire brut de 4936, 86 euros, outre diverses primes. Par courrier recommandé avec demande d'avis de réception du 14 janvier 2011, Monsieur Cyril X... a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 26 janvier 2011 avec mise à pied à titre conservatoire. L'entretien s'est tenu comme prévu le 26 janvier 2011. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 4 février 2011, Monsieur Cyril X... a été licencié pour faute lourde caractérisée, selon l'employeur, par un détournement de clientèle au profit d'une entreprise concurrente dans laquelle il était actionnaire, avec son épouse qui en était la gérante. Contestant son licenciement, Monsieur Cyril X... a saisi, le 2 mai 2011, le conseil de prud'hommes de Laval de demandes en paiement de diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail. Par jugement en date du 14 juin 2013, le conseil de prud'hommes de Laval a :- débouté Monsieur Cyril X... de l'ensemble de ses demandes,- débouté la société BPA de sa demande de dommages et intérêts,- condamné Monsieur Cyril X... à payer à la société BPA la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,- condamné Monsieur Cyril X... aux entiers dépens. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au greffe le 10 juillet 2013, Monsieur Cyril X... a régulièrement interjeté appel de cette décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS Dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées et déposées au greffe le 22 décembre 2014, soutenues oralement à l'audience, Monsieur Cyril X... demande à la cour de :- le déclarer recevable et bien fondé,- infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Laval en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute lourde et l'a débouté de ses demandes,- confirmer le même jugement en ce qu'il a débouté la société BPA de toutes ses demandes, et statuant à nouveau,- dire que le licenciement intervenu le 4 février 2011 est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,- condamner la société BPA à lui payer les sommes suivantes : * 17 018, 23 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 1701, 82 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, * 14 017, 93 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 4254, 55 euros à titre d'indemnité de congés payés 2010-2011, * 3781, 82 euros pour rappel de salaire pour mise à pied irrégulière, * 378, 18 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents, * 5672, 74 euros à titre d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement, * 102 109, 39 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- subsidiairement, débouter la société BPA de sa demande reconventionnelle et de sa demande d'article 700 du code de procédure civile,- très subsidiairement, réduire dans de très sensibles proportions les dommages et intérêts réclamés à son encontre,- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant opposition ou appel (sic),- lui allouer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- condamner la société BPA aux entiers dépens. Il fait essentiellement valoir que :- les griefs invoqués par l'employeur à l'appui de son licenciement sont prescrits,- l'employeur ne démontre pas la réalité des faits qui lui sont reprochés,- il n'a pas commis de détournement de clientèle au préjudice de son employeur,- en tout état de cause, il n'est pas justifié de ce qu'il ait agi avec l'intention de nuire à son employeur,- la procédure de licenciement à son égard n'a pas été respectée dès lors qu'au cours de l'entretien préalable, l'employeur était assisté par une tierce personne qui a refusé de se présenter et qui au surplus était à l'évidence une personne extérieure à l'entreprise,- dans l'hypothèse où une faute lourde serait retenue à son encontre, il estime que le préjudice subi par son employeur est minime. Dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées et déposées au greffe le 15 septembre 2015, soutenues oralement à l'audience, la société BPA demande à la cour de :- confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Laval sauf en ce qui concerne le préjudice financier supporté par elle,- réformer le jugement sur la demande de dommages et intérêts et condamner Monsieur Cyril X... à lui verser la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,- condamner Monsieur Cyril X... à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,- condamner Monsieur Cyril X... aux entiers dépens de première instance et d'appel. Elle soutient en résumé que :- les faits à l'origine du licenciement ne sont pas prescrits,- Monsieur Cyril X... a commis une faute lourde en créant une activité concurrentielle à la sienne, soit directement, soit par le biais de son épouse, alors qu'il était toujours salarié,- la procédure de licenciement a été respectée puisque l'employeur était assisté par une personne travaillant dans l'entreprise. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats. MOTIFS DE LA DÉCISION Aux termes de la lettre de licenciement du 4 février 2011, qui fixe les limites du litige, Monsieur Cyril X... s'est vu notifier son licenciement pour faute lourde en ces termes : Nous vous avons reçu le 26 Janvier 2011 dans le cadre d'un entretien préalable à une éventuelle mesure de sanction pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute. Vous êtes entré au sein de la Société BPA, Groupe Lactalis, le 8 novembre 2004 en tant que Responsable de Parc. Vous étiez en charge de la bonne gestion de l'ensemble des garages BPA situés en France : conseils techniques auprès des responsables de garage, organisation de la mise à disposition des véhicules de la flotte à nos différents clients, choix et orientations techniques des achats de pièces détachées et de nouveaux véhicules (poids lourds essentiellement). Puis, en février 2010, vous avez évolué vers le poste de Directeur Technique Adjoint, ajoutant au périmètre France le périmètre international du Groupe. Fort de vos connaissances techniques, de votre savoir-faire dans la gestion d'un parc de véhicules, ainsi que de votre réseau fournisseurs, vous êtes le référent au sein de notre entreprise pour faciliter le déploiement de garages dans les filiales, pour conseiller et orienter les choix techniques des flottes véhicules, et développer les relations avec des partenaires régionaux, notamment pour l'approvisionnement en pièces détachées nécessaires à la maintenance de nos véhicules. A ce titre, vous êtes le représentant de la Société BPA auprès de l'ensemble de nos clients et de fournisseurs. Vous étiez ainsi l'interlocuteur de la société BPA auprès de la société Promotrans, organisme de formation pour les conducteurs routiers et mécaniciens poids lourds, avec qui nous collaborions pour :- d'une part, la formation de nos collaborateurs mécaniciens, et,- pour d'autre part, la réalisation de l'entretien et la maintenance des boîtes de vitesses d'une partie de leur parc de véhicules Ecole (poids lourds). Cette activité de réfection de boîtes de vitesse pour notre client Promotrans, qui relevait de votre responsabilité, a généré sur l'année 2009, un chiffre d'affaires d'un peu plus de 84 407 euros. Or, nous avons constaté que cette activité avait cessée en 2010. Après investigation, nous avons découvert que la Société Promotrans confie désormais l'entretien de ses boîtes de vitesse à la Société Eco'Parts, domiciliée à Bais (Ile-et-Vilaine, 35), société dirigée par votre conjoint, Madame Katia Z..., et dont vous êtes associé à hauteur de 49 %. Au début de notre entretien du 26 Janvier 2011, vous avez commencé par nier tout lien avec cette Société Eco'Parts. Après que nous vous ayons indiqué que vous figuriez aux statuts de cette société, vous avez reconnu votre participation à cette structure. Lorsque nous vous avons précisé posséder des factures émises par la Société Eco'Parts et libellées à l'ordre de la Société Promotrans pour des prestations identiques à celles réalisées précédemment par notre entreprise, vous avez, à titre de justification, répondu être devenu associé de la Société Eco'Parts quelques mois après la perte du marché Promotrans par notre entreprise. Une telle réponse est totalement irrecevable, car il vous appartenait, compte de tenu de vos fonctions, de conserver ce marché et il est pour le moins choquant que nous ayons perdu le client Promotrans au profit d'une entreprise appartenant à votre conjoint et, sans aucun doute, avec votre concours déterminant compte tenu du caractère très spécifique de l'activité en cause. En réponse à nos différentes questions, vous avez nié avoir mené une quelconque activité pour la Société Eco'Parts sur votre temps de travail au sein de notre entreprise, et vous avez également nié avoir mis en avant votre statut de Directeur technique adjoint de BPA-Groupe Lactalis pour négocier pour le compte de la Société Eco'Parts. Ces dénégations constituent un nouveau mensonge de votre part, car, dans le cadre de nos investigations, nous nous sommes entretenus avec plusieurs de nos fournisseurs et ceux-ci nous ont précisé que vous vous présentiez à eux pour le compte des sociétés BPA-Groupe Lactalis/ Eco'Parts. Nous ne pouvons en conséquence, que constater, au vu des informations et pièces à notre disposition, votre participation à une activité concurrente à celle de votre employeur BPA, et en particulier sur un périmètre dont la responsabilité vous était exclusivement confiée en tant que Directeur Technique Adjoint. L'ensemble de ces éléments nous conduit à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute lourde, dont le motif est : exercice d'une activité concurrente à celle de l'entreprise et détournement de clientèle.... Ainsi, l'employeur a fondé le licenciement de Monsieur Cyril X... sur le fait que ce dernier exerçait une activité concurrente et qu'il a détourné de la clientèle. En premier lieu, Monsieur Cyril X... soutient que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits. À titre subsidiaire, si la prescription était écartée, il estime que l'employeur ne rapporte pas la preuve des griefs qui lui sont imputés. Sur la prescription : Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Contrairement à ce qu'a énoncé le conseil de prud'hommes, lorsque la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, c'est à l'employeur et non au salarié qu'il appartient de rapporter la preuve de la connaissance de ces faits dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites disciplinaires. Le délai court du jour où l'employeur a eu connaissance exacte et complète des faits reprochés. Toutefois, les dispositions de l'article L. 1332-4 précité ne s'opposent pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai. Il s'ensuit qu'un fait fautif dont l'employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites peut être pris en considération lorsque le même comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai. Au cas d'espèce, Monsieur Cyril X... fait valoir que la lettre de convocation à l'entretien préalable est datée du 14 janvier 2011 de sorte que l'employeur ne peut se prévaloir de faits antérieurs au 13 novembre 2010, en application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail. Il ajoute qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il n'a eu connaissance des faits allégués de concurrence déloyale qu'entre le 10 novembre 2010 et le 31 janvier 2011. Il est exact qu'en indiquant qu'il n'a eu connaissance des faits reprochés qu'à compter de « fin 2010 et début 2011 », l'employeur ne donne pas la date précise à laquelle il a découvert les faits fondant le licenciement, la période visée n'étant ni déterminée ni déterminable. Monsieur Cyril X... soutient que la société BPA avait connaissance de ses activités litigieuses dès le mois d'août 2010. Il expose pour preuve que l'ordinateur portable appartenant à l'entreprise qui était mis à sa disposition lui a été volé le 12 août 2010 alors qu'il voyageait en train avec d'autres membres de l'entreprise et suspecte les dirigeants de l'entreprise d'être à l'origine de ce vol dans la mesure où la société a pu produire des mails qu'il avait reçus et envoyés à partir de cet ordinateur avant le vol de celui-ci. La cour constate toutefois que Monsieur Cyril X... n'apporte aucun élément permettant de connaître les suites judiciaires données à sa plainte relativement à ce matériel dérobé. En tout état de cause, le salarié ne produit aucun élément venant étayer ses soupçons. Pour autant, la société BPA communique une attestation de Monsieur A..., directeur infrastructure de support en informatique, qui précise que les données d'un ordinateur portable du groupe Lactalis sont automatiquement connectées au serveur de l'entreprise puisque cette connexion est nécessaire pour le fonctionnement de la messagerie, ainsi que pour avoir accès au serveur et aux données partagées de l'entreprise. En tout état de cause, si l'entreprise produit des courriels émis par Monsieur Cyril X... notamment au cours de l'été 2010 et que la date à laquelle l'employeur indique avoir eu connaissance des faits litigieux demeure imprécise, il ne fait pas débat que Eco'Parts, société dont Monsieur Cyril X... est actionnaire, a poursuivi les activités dénoncées par l'employeur après l'expiration du délai prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail. En effet, des factures établies le 31 décembre 2010 par la société Eco'Parts au profit de la société Promotrans témoignent de la persistance de cette relation d'affaires à cette période. Aussi, bien que la date exacte à laquelle l'employeur a eu connaissance de l'activité concurrentielle de Monsieur Cyril X... ne soit pas connue, le comportement du salarié critiqué par l'employeur, s'est poursuivi après l'envoi du courrier de convocation à un entretien préalable. Dans ces conditions la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a écarté le moyen tiré de la prescription des faits. Sur le licenciement : La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible la poursuite du contrat de travail et le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. Au cas d'espèce, l'employeur reproche à Monsieur Cyril X... d'avoir mené des activités concurrentielles à celles de l'entreprise ainsi qu'un détournement de clientèle. La société BPA produit plusieurs pièces qui justifient de ce que :- Madame Katia Z..., épouse de Monsieur Cyril X..., s'est inscrite au répertoire SIRENE en novembre 2009 pour une « activité de commerce de gros d'équipement automobile » sous la dénomination Eco'Parts,- Monsieur Cyril X..., s'est lui-même immatriculé au répertoire SIRENE en avril 2010 pour une « activité personnelle de commerce de gros », « de fournitures et équipements industriels divers »,- Monsieur Cyril X... et son épouse, Katia Z..., ont constitué le 16 juin 2010 une société dénommée Eco'Parts dont l'objet social est notamment « l'achat et la revente de pièces détachées et d'organes pour véhicules toutes marques, tous modèles et toutes catégories-documentation techniques et conseil ». Selon les statuts de cette société, versés aux débats, Madame Z... est détentrice de 255 parts sur les 500 composant le capital social tandis que Monsieur Cyril X... est détenteur des 245 parts restantes. Cette société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 28 juin 2010 (cf. extrait Kbis de la société ECO'PARTS). Ces entreprises créées par Monsieur Cyril X... et/ ou son épouse avaient réellement une activité comme en témoignent les divers courriels échangés entre Monsieur Cyril X... à partir de son adresse mail Lactalis et son épouse qui signait régulièrement sous la plume de la société Eco'Parts. Monsieur Cyril X... allègue, sans le démontrer, que ces courriels ont été obtenus de manière illicite par la société BPA. La cour rappelle à ce sujet que les courriels qui ont été envoyés ou reçus par Monsieur Cyril X... depuis l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution du contrat de travail, sont présumés avoir été échangés à des fins professionnelles de sorte que l'employeur peut y avoir accès dès lors que, comme au cas d'espèce, ils ne sont pas identifiés comme personnels. Monsieur Cyril X... admet dans ses écritures que la société BPA et la société Eco'Parts dont il est actionnaire, ont toutes les deux un domaine d'activité secondaire partiellement identique en ce qu'elles interviennent dans la réparation de boîtes de vitesses. Monsieur Cyril X... soutient que la société Promotrans a cessé de travailler avec la société BPA pour des raisons purement techniques et d'insatisfaction dans le travail accompli. Il produit en ce sens le témoignage de Monsieur Y..., responsable du service maintenance de la société Promotrans, depuis plusieurs années. Pour autant, cette affirmation de Monsieur Cyril X... ne résiste pas à l'examen. En effet, tout d'abord, Monsieur B..., PDG de la société Chaplain, sous-traitant de la société BPA dans le domaine de la réparation des boîtes de vitesses, atteste que la relation d'affaires avec la société BPA et sa société n'a jamais été émaillée par des refus de traiter les boîtes de vitesses pendant la période de garantie contrairement aux allégations de Monsieur Cyril X.... Ensuite, il est rappelé que Promotrans était devenue cliente de la société BPA dans le domaine de la réparation des boîtes de vitesses au début de l'année 2008 par l'entremise respective de Monsieur Y... et de Monsieur Cyril X.... De plus, la société Promotrans, représentée par Monsieur Y..., a écrit le 10 novembre 2009 à Madame Z..., épouse de Monsieur Cyril X..., enregistrée sous le nom commercial Eco'Parts, pour connaître ses tarifs en vue d'une collaboration. Or, Madame Z... avait enregistré officiellement son entreprise personnelle Eco'Parts le même jour. Aussi, seules les relations privilégiées existant entre Monsieur Cyril X... et Monsieur Y... peuvent expliquer qu'une société comme Promotrans, à dimension internationale, contacte une société inconnue dans le secteur d'activité considéré, créée le jour-même de la prise de contact, par l'épouse de Monsieur Cyril X.... Enfin, il résulte des courriels échangés entre Monsieur Cyril X... et son épouse, Madame Z..., que la société Eco'Parts gérée par cette dernière a pu adresser des courriels à Promotrans pour vanter ses tarifs compétitifs en les comparant notamment à ceux proposés par la société BPA et en insistant sur l'économie pouvant être réalisée par rapport aux prix affichés par BPA. En définitive, le choix de Promotrans de cesser la relation commerciale avec la société BPA s'agissant de la réparation des boîtes de vitesses ne peut s'expliquer que par le concours déterminant de Monsieur Cyril X... et les relations privilégiées que ce dernier avait avec Monsieur Y..., responsable au sein de Promotrans. En outre, la participation de Monsieur Cyril X... à ce détournement de clientèle et à son activité concurrentielle de son employeur ressort des différents courriels qu'il a échangés avec son épouse, au sujet des activités de la société Eco'Parts. Ainsi, non seulement Monsieur Cyril X... était parfaitement informé des affaires réalisées au bénéfice de la société Eco'Parts mais il donnait encore parfois des conseils ou des instructions à son épouse sur la manière de procéder dans l'intérêt de cette société. Enfin, Madame Z... a pu prendre attache avec un représentant de la société Shenker-Joyau pour obtenir le marché de cette entreprise en Italie en indiquant mensongèrement que la société Eco'Parts appartenait au groupe Lactalis (cf. courriel du 4 mars 2010 qui a été adressé en copie à Monsieur Cyril X...). Il résulte de l'ensemble de ces éléments précis et concordants que Monsieur Cyril X... a effectivement entretenu une activité concurrentielle à celle de son employeur et détourné ou tenté de détourner des clients de son employeur au profit, dans un premier temps, d'une entreprise créée par son épouse puis dans un second temps de la société qu'il avait constituée avec son épouse. Ces faits de concurrence déloyale et de détournement de clientèle tels qu'ils viennent d'être caractérisés, alors que Monsieur Cyril X... travaillait toujours au sein de la société BPA, constituent un comportement procédant d'une intention de nuire justifiant le licenciement pour faute lourde. À cet égard, il importe peu que l'activité concurrentielle évoquée ne soit qu'une activité résiduelle de la société BPA. La cour confirme par conséquent le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Cyril X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires, et de dommages et intérêts, et partant de sa demande de rappel de salaires pendant la période de mise à pied. Sur les dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des concitions vexatoires : L'employeur peut être condamné à des dommages et intérêts si le salarié établit qu'il a commis une faute en le licenciant de façon brutale ou vexatoire, démontrant l'animosité et l'abus de droit de l'employeur, et d'un préjudice distinct de celui causé par la perte de l'emploi. Au cas particulier, Monsieur Cyril X... ne produit aucun élément de nature à établir que le licenciement s'est accompagné de circonstances vexatoires. Monsieur Cyril X... sera par conséquent débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires. Sur la violation de la procédure de licenciement : L'employeur peut se faire assister lors de l'entretien préalable au licenciement mais uniquement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise. Au cas d'espèce, Monsieur Cyril X... indique que Monsieur C..., responsable des ressources humaines de la société BPA, était assisté par une tierce personne qui a refusé de se présenter et " qui était à l'évidence une personne extérieure à l'entreprise ". Il en déduit une violation de la procédure de licenciement et réclame ainsi une indemnisation à hauteur de 5 672, 74 euros. Monsieur Cyril X... était assisté lors de cet entretien par Monsieur D..., délégué syndical au sein de Lactalis. Ce dernier a attesté que Monsieur C... était présent à l'entretien et que Monsieur E..., directeur de la BPA n'était pas présent mais représenté par une autre personne qui à aucun moment ne s'est présentée. Pour autant, l'employeur indique, sans être aucunement contesté sur ce point précis, que Monsieur C... était en réalité assisté de Monsieur F..., directeur audit du groupe Lactalis, dont la société BPA est l'une des filiales. En tant que salarié de Lactalis, il n'est pas une personne étrangère à la société BPA et pouvait valablement assister l'employeur ou son représentant lors de l'entretien préalable au licenciement. Il importe peu qu'il n'ait pas décliné son identité lors de l'entretien de licenciement. Ce faisant, l'employeur a bien été assisté au cours de l'entretien préalable au licenciement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, au sens large, de sorte que la cour confirme le jugement en ce qu'il a écarté le moyen tiré de la violation de la procédure. Sur la demande de dommages et intérêts présentée par la société BPA : La société BPA réclame à Monsieur Cyril X... une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la perte du bénéfice auquel elle aurait pu prétendre si la société Promotrans avait continué à lui confier la réfection de ses boîtes de vitesses. En réalité cette demande s'analyse nécessairement en une perte de chance pour la société BPA de réaliser un bénéfice tiré de ses relations avec Promotrans pour la réparation de boîtes de vitesses. La société BPA fait valoir qu'elle a réalisé avec Promotrans sur l'exercice 2008 un chiffre d'affaires hors taxes de 135 144 euros hors taxes et en 2009 (jusqu'à fin octobre) un chiffre d'affaires de 79 126 euros hors taxes. Elle ajoute que les marges brutes sur ces périodes s'établissent à 50 051 euros pour 2008 et à 31 904 euros pour 2009 (sur 10 mois). Elle relève, à partir de l'extrait du grand livre auxiliaire de la société Eco'Parts versé aux débats, que cette société a réalisé avec Promotrans un chiffre d'affaires de 34 758 euros hors taxes fin 2009 et 129 895 euros hors taxes en 2010. La société BPA estime que sans les actes déloyaux de Monsieur Cyril X..., la société Promotrans aurait de façon certaine continué, pendant de nombreuses années, à lui confier la réfection de ses boîtes de vitesses. Sur la base d'une perte de marge minimale de deux ans, elle demande la condamnation de Monsieur Cyril X... au versement d'une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts, soit 50 000 euros de marge perdue par année pleine. Monsieur Cyril X... indique dans ses écritures avoir établi une analyse détaillée au cours des années 2008 et 2009 dont il ressort que la marge maximale réalisée par la société BPA au titre du service rendu à la société Promotrans n'était que de 27 171, 03 euros. Il ajoute que dans l'hypothèse où la faute lourde serait retenue, la prétention indemnitaire formée par la société BPA devra être ramenée au calcul qu'il présente. Ainsi, Monsieur Cyril X... reconnaît lui-même, à titre subsidiaire, un préjudice certain pour son employeur du fait du détournement de clientèle. Il convient également de tenir compte de ce que les liens commerciaux entre Promotrans et BPA s'agissant de la réparation des boîtes de vitesses étaient récents et que le chiffre d'affaires avait diminué entre 2008 et 2009. Si Monsieur Cyril X... n'avait pas opéré de détournement de clientèle de Promotrans vers la société Eco'Parts au détriment de la société BPA, cette dernière aurait pu continuer à entretenir des liens commerciaux pendant un certain temps. Au regard de l'ensemble des éléments dont dispose la cour, il convient de condamner Monsieur Cyril X... à payer à la société BPA la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de réaliser des marges avec la société Promotrans. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'exécution provisoire : La demande de Monsieur Cyril X... tendant à obtenir l'exécution provisoire de la présente décision est sans objet dans la mesure où il succombe en ses demandes et qu'en tout état de cause le pourvoi en cassation n'est pas suspensif d'exécution, conformément à l'article 579 du code de procédure civile. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement dont appel relatives aux dépens et à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ne sont pas expressément contestées. Elles seront par conséquent confirmées. Monsieur Cyril X..., qui succombe au stade de l'appel, sera condamné aux dépens et débouté de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il est inéquitable de laisser à la charge de la société BPA ses frais irrépétibles exposés au stade de l'appel. Il convient ainsi de condamner Monsieur Cyril X... à payer à la société BPA la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société BPA de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice financier et statuant à nouveau de ce chef. CONDAMNE Monsieur Cyril X... à payer à la SNC BPA la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de réaliser des marges avec la société Promotrans. CONFIRME ledit jugement en toutes ses autres dispositions. Y ajoutant, DÉBOUTE Monsieur Cyril X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des circonstances vexatoires. DÉCLARE sans objet la demande de Monsieur Cyril X... tendant à obtenir l'exécution provisoire du présent arrêt. CONDAMNE Monsieur Cyril X... à payer à la SNC BPA la somme de 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles exposés au stade de l'appel. DÉBOUTE Monsieur Cyril X... de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE Monsieur Cyril X... aux dépens d'appel.