Cour d'appel de Lyon, du 21 octobre 2004, 2003/05497

Sommaire: ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Responsabilité - Dirigeant social - Action en comblement - Domaine d'application - Dirigeant de fait - Notion - Appréciation - / Il résulte de certaines circonstances qu'une personne a sans conteste la qualité de dirigeant de fait dès lors qu'il se révèle qu'elle a exercé en toute souveraineté et indépendance des actes positifs de gestion et de direction engageant la société. La gestion de fait est caractérisée lorsque disposant seul de la capacité professionnelle de transport, cette personne savait qu'elle allait assurer, conformément aux dispositions de l'article 4 du décret du 30 août 1999, la direction permanente et effective de l'activité de transport, qu'elle bénéficie d'une délégation de signature sur le compte bancaire de la société, qu'elle signe des contrats au nom de la société et qu'elle n'aurait pas donné sa caution à la banque si elle n'avait pas eu un intérêt personnel dans la société. D'autre part l'accomplissement d'acte de gestion par le gérant de droit n'est pas incompatible avec l'existence d'une gérance de fait concomitante

COUR D'APPEL DE LYON Troisième Chambre Civile ARRÊT DU 21 Octobre 2004 Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE du 12 septembre 2003 - N° rôle : 2003/3906 N° R.G. : 03/05497 Nature du recours : Appel APPELANTS : Monsieur Alain X... représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour assisté de Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON Monsieur Jacques Y... représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour assisté de Me PALAZZOLO, avocat au barreau de LYON INTIMES : S.C.P. BELAT DESPRAT, mandataire judiciaire, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SARL TRANSPORTS ROHER représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour assistée de Me BERNASCONI, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE Monsieur LE PROCUREUR GENERAL Z... la Cour d'Appel de LYON Instruction clôturée le 30 Juillet 2004 Audience publique du 15 Septembre 2004 LA TROISIÈME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON, DÉBATS en audience publique du 15 septembre 2004 tenue par Monsieur SANTELLI et Madame MIRET, Conseillers, chargés de faire rapport, sans opposition des Avocats dûment avisés, et en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : Monsieur SIMON, Conseiller faisant fonction de Président, Monsieur SANTELLI, Conseiller, Madame MIRET, Conseiller, GREFFIER : la Cour était assistée de Mademoiselle A..., Greffier, lors des débats et du prononcé de l'arrêt, ARRÊT : CONTRADICTOIRE prononcé à l'audience publique du 21 octobre 2004 par Monsieur SIMON, Conseiller, qui a signé la minute avec Mademoiselle A..., Greffier. EXPOSE DU LITIGE - PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Par déclaration du 15 septembre 2003, Monsieur Jacques Y..., et par déclaration du 24 septembre 2003 Monsieur Alain X... ont relevé chacun appel d'un jugement rendu respectivement à leur encontre le 12 septembre 2003, qui a dit que chacun d'eux devait supporter les dettes de la société TRANSPORTS ROHER à hauteur de 443.000 euros avec solidarité l'un envers l'autre. Vu l'article 455 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile dans sa rédaction issue du décret du 28 décembre 1998 ; Vu les prétentions et les moyens développés par Monsieur Alain X... dans ses conclusions récapitulatives du 9 juin 2004 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger que les causes de la liquidation judiciaire de la société TRANSPORTS ROHER proviennent de l'absence de respect des exigences légales permettant le rachat d'un fonds de commerce de transport - qu'en effet l'entreprise s'est constituée sans disposer des capitaux propres et des réserves ou des conditions bancaires en infraction avec le décret du 14 mars 1986 - qu'elle a manqué de la trésorerie nécessaire à l'exploitation dès l'origine - qu'elle n'a pu être inscrite de ce fait au registre des transporteurs et en conséquence au Registre du Commerce et des Sociétés - que le liquidateur judiciaire de l'ancienne société ROHER TRANSPORTS n'aurait pas dû accepter que Monsieur Jacques Y... entre dans la nouvelle société et y apporte l'attestation de capacité professionnelle nécessaire pour la gestion d'une telle entreprise, alors qu'il reproche à celui-ci ses fautes de gestion en tant que PDG de l'ancienne société - que le maintien de Monsieur Jacques Y... dans l'affaire avec la complicité des organes de la procédure ne pouvait conduire qu'à la répétition des mêmes erreurs et à la liquidation judiciaire de la nouvelle société - que par ailleurs ces mêmes organes n'ont pas respecté les textes pour la reprise d'une unité de production en s'assurant des chances d'une poursuite de l'activité, qui ne se confond pas avec la reprise d'un élément isolé de l'actif, ce qui était le cas d'une vente de fonds de commerce - qu'il n'a pas abandonné l'entreprise, mais qu'il a été tenu à l'écart du fait que Monsieur Jacques Y..., titulaire de l'attestation de capacité, avait ainsi la direction permanente et effective de l'activité de transport - que n'ayant été informé que tardivement de la situation et a tout fait pour trouver une issue favorable en proposant notamment une augmentation du capital - qu'il n'est donc pas à l'origine de l'insuffisance d'actif, sans qu'il y ait lieu de prendre en compte l'importance du passif - qu'il n'est pas possible de lui attribuer les fautes commises par Monsieur Jacques Y..., dirigeant de fait - que le jugement déféré doit être ainsi réformé. Vu les prétentions et les moyens développés par Monsieur Jacques Y... dans ses conclusions récapitulatives du 6 juillet 2004 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger qu'il n'a jamais eu la qualité de dirigeant de fait de la société TRANSPORTS ROHER, d'autant qu'il a eu dans la société la qualité de salarié depuis le 18 septembre 1998, soit antérieurement à l'immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés, mais après l'ordonnance du 12 septembre 1998 autorisant la cession du fonds de commerce de l'ancienne société à la nouvelle - que sa présence dans la société s'imposait, dès lors qu'il possédait l'attestation de capacité professionnelle - qu'il était à l'égard de cette société dans une situation de dépendance et de subordination qui exclut qu'il ait pu s'immiscer dans la société - qu'il ne peut lui être reproché d'avoir eu une délégation de signature puisqu'elle n'a été donnée qu'après 18 mois et qu'il n'est pas prouvé qu'il s'en soit servi - que le dirigeant de fait implique une participation constante et omniprésente dans la gestion, ce qui n'était pas le cas - que c'est Monsieur Alain X... qui dirigeait seul effectivement la société - que c'est lui qui est à l'origine de la reprise de la société TRANSPORTS ROHER - que même s'il devait être considéré comme dirigeant de fait, il ne peut être retenu qu'il a commis des fautes ni qu'elles aient contribué à l'insuffisance d'actif - que le jugement déféré doit être ainsi réformé. Vu les prétentions et les moyens développés par la SCP BELAT ET DESPRAT, mandataire liquidateur de la société TRANSPORTS ROHER dans ses conclusions récapitulatives du 23 juin 2004 prises à l'encontre de Monsieur Alain X... auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger qu'il n'appartenait ni au juge-commissaire ni à lui-même de s'assurer que l'offre remplissait des conditions propres à l'exploitation du fonds et qu'au moment de l'autorisation il n'était pas nécessaire que ces conditions soient remplies - qu'en l'espèce l'offre présentait toutes les caractéristiques de sérieux permettant de la retenir et qu'elle était présentée par des professionnels supposés avertis - que la procédure de vente d'une unité de production avait été vainement mise en oeuvre et que seule la vente du fonds apparaissait opportune en sauvant 14 emplois - que le contrat de travail de Monsieur Jacques Y... conclu le 18 septembre 1998 n'apparaissait pas dans l'offre de reprise ni en annexe à l'acte de vente, de sorte qu'il n'a pu en tant que mandataire judiciaire en avoir connaissance et ainsi s'opposer à sa présence au sein de la société - qu'étant dirigeant de droit Monsieur Alain X... était responsable et ne peut s'abriter derrière Monsieur Jacques Y..., sauf à reconnaître qu'il n'a été qu'un prête nom - que l'insuffisance d'actif est considérable - que des inscriptions de privilèges ont été prises - que les comptes sociaux n'étaient pas déposés au greffe pour l'année 2000 - qu'il n'existait pas de comptabilité régulière - qu'il ne pouvait comme liquidateur demander plus tôt une sanction personnelle contre Monsieur Jacques Y... - que Monsieur Alain X... a été complice de Monsieur Jacques Y... en s'associant sciemment avec lui - que le jugement doit être de ce fait confirmé. Vu les prétentions et les moyens développés par la SCP BELAT ET DESPRAT ès qualités dans ses conclusions du 19 février 2004 prises à l'encontre de Monsieur Jacques Y... auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé tendant à faire juger que Monsieur Jacques Y... se contredit en affirmant qu'il n'avait aucun rôle dans la société tout en reconnaissant que sa présence était indispensable, dès lors qu'il bénéficiait de la capacité professionnelle - que le contrat de travail prévoyait qu'en qualité de directeur il était chargé de gérer et de coordonner l'activité de la société - qu'il bénéficiait d'une délégation de signature sur le compte bancaire - qu'il était caution solidaire du découvert en compte courant accordé par la Société Générale - qu'il a commis des fautes de gestion manifestes et que celles-ci ont contribué à l'insuffisance d'actif - que le jugement doit être de ce fait confirmé. X... X... X... Une ordonnance de jonction des instances N° 03/5627 et 03/5497 a été rendue le 22 juin 2004 par le Conseiller de la Mise en Etat. X... X... X... Le Procureur Général près cette Cour a demandé la confirmation des jugements déférés par visa du 6 septembre 2004. MOTIFS ET DECISION : I/ Sur la demande en comblement de passif à l'égard de Monsieur Alain X...: Attendu que Monsieur Alain X... ne peut pour s'exonérer de toute faute de gestion dans la société TRANSPORTS ROHER incriminer la SCP BELAT ET DESPRAT, mandataire liquidateur ainsi que le juge-commissaire au motif qu'ils seraient l'un et l'autre à l'origine des difficultés financières de la société pour n'avoir pas respecté les exigences de l'article L.622-17 du Code de Commerce qui leur imposaient dans ce cas, s'agissant d'une vente de fonds équivalente à la vente d'une unité de production, de vérifier le sérieux de l'offre et de s'assurer de la pérennité de l'activité et des emplois, alors qu'il ne s'agissait pas de la reprise d'un élément isolé de l'actif - que le texte précité ne fait obligation au juge-commissaire que de choisir l'offre qui lui paraît la plus sérieuse et qui permet dans les meilleures conditions d'assurer durablement l'emploi et le paiement des créanciers - que Monsieur Alain X... ne démontre en rien que les emplois aient été compromis, alors que 14 d'entre eux ont été conservés ni que le prix convenu ne correspondait pas à la valeur du fonds et ce au préjudice des créanciers - que ce moyen dépourvu de tout fondement doit être écarté ; Attendu que s'agissant de la capacité professionnelle de transport, il n'appartenait pas au juge-commissaire de s'assurer, au moment où il rendait son ordonnance, qu'un des associés de la société, d'ailleurs non encore constituée, devait en être titulaire - que le contrôle préalable, pour savoir si les conditions d'exploitation du fonds sont remplies, n'entre pas dans ses attributions - que ce moyen, tout autant dépourvu de fondement, doit être ainsi écarté ; Attendu que c'était au Parquet, s'il avait estimé que la procédure de cession des actifs était irrégulière en ce qu'elle ne se serait pas conformée aux textes en vigueur, de relever appel de cette décision - que les conditions de la reprise de la société TRANSPORTS ROHER sont totalement étrangères au présent débat, l'objet du procès étant les conditions d'application de l'article L.624-3 du Code de Commerce à Monsieur Alain X... ; A/ Sur les fautes alléguées à l'encontre de Monsieur Alain X... : Attendu que Monsieur Alain X... ne peut échapper à l'imputation de fautes qui lui est faite par la SCP BELAT ET DESPRAT ès qualités de mandataire liquidateur de la société TRANSPORTS ROHER dans la gestion de la société en reconnaissant comme il le fait dans ses écritures qu'il n'aurait eu aucun rôle dans la société, Monsieur Jacques Y... s'étant fait consentir un contrat de travail en tant que directeur dans la société et disposant seul de la capacité professionnelle de transport, lui donnant ainsi la direction effective et permanente de l'activité de la société, situation que lui avait imposée son beau-frère pour que l'affaire puisse être reprise et en lui demandant d'accepter de devenir le gérant de droit de la société, lui-même ne pouvant, de par les fonctions d ePDG qu'il avait exercées au sein de la société ROHER TRANSPORTS, en être le repreneur, même par personne interposée - qu'il s'agit manifestement d'un aveu d'abandon de la société équivalent à une véritable absence de gestion ; Attendu que comme l'a souligné avec pertinence le premier juge, le gérant d'une société a pour mission essentielle consubstantielle à ses fonctions de diriger la société, sauf à considérer que cette qualité n'est qu'une apparence qui dissimule une autre réalité - que pour autant Monsieur Alain X..., revendiquant maladroitement une fonction de façade dans la société, qui équivaut à une reconnaissance d'impuissance, n'en est pas moins responsable des conséquences qui peuvent résulter pour la société de cette absence de gestion, alors même que tout indique qu'il a accepté dès l'origine d'être le gérant de la société en toute connaissance de cause - qu'il ne peut dans ces conditions s'abriter derrière son ignorance du monde du transport, ce qui aurait dû, si tel était le cas, l'inciter à plus de prudence et de vigilance, le fait que son beau-frère détienne, comme il le souligne, la maîtrise de la société , n'étant pas de nature à l'exonérer de ses responsabilités en tant que gérant ; Attendu qu'il convient en conséquence de retenir que Monsieur Alain X... a commis des fautes de gestion en s'abstenant de diriger la société et d'en laisser le soin à d'autres, confirmant l'appréciation qu'en ont fait les premiers juges ; B/ Sur la contribution à l'insuffisance d'actif : Attendu que les fautes de gestion ne sont susceptibles d'être incriminées qu'à la condition que ces fautes aient contribué à l'insuffisance d'actif constatée dans la société en liquidation judiciaire - que certes, si l'importance de cette insuffisance ne suffit pas à caractériser le lien da causalité, il ne peut être exclu cependant de la prendre en considération, dès lors qu'il est établi que c'est du fait même de ces fautes - en l'occurrence l'abstention à prendre les mesures nécessaires en temps opportun - que le passif a pu naître puis augmenter de façon considérable - qu'il résulte du dossier que les comptes de l'année 2000 n'ont pas été déposés au Registre du Commerce et des Sociétés, ce qui laisse supposer, à défaut pour Monsieur Alain X... de rapporter la preuve contraire, que la comptabilité n'était pas tenue dans la société - que Monsieur Alain X... n'aurait pas pu ignorer que des inscriptions de privilèges avaient été prises par la Recette des Impôts, l'URSSAF, l'APICIL et la CARCEPT s'il avait exercé ses fonctions de gérant ; Attendu qu'il est ainsi manifeste que l'abandon de la gestion de la société par Monsieur Alain X... a contribué à aggraver le passif de la société qui s'élevait au jour de la liquidation judiciaire le 19 septembre 2001 à la somme de 983.356,00 euros - qu'il y a lieu en conséquence de faire supporter à Monsieur Alain X... l'insuffisance d'actif constatée de 867.000 euros en application de l'article L.624-3 du Code de Commerce - qu'il convient de confirmer l'appréciation des premiers juges ; II/ Sur la demande en comblement de passif à l'égard de Monsieur Jacques Y... : A/ Sur la qualité de dirigeant de fait : Attendu que Monsieur Jacques Y... peut difficilement contester qu'il a été à l'origine de la constitution de la société TRANSPORTS ROHER qui devait reprendre les actifs de la société ROHER TRANSPORTS, dont il avait été le PDG et qui se trouvait en liquidation judiciaire - que c'est à cet effet qu'il a contacté des professionnels du transport en vue de présenter une offre de reprise à la SCP BELAT ET DESPRAT, mandataire liquidateur de la société ROHER TRANSPORTS et que ne pouvant être associé ni dirigeant de la société envisagée pour la reprise, il a demandé à son beau-frère Monsieur Alain X... d'en être le gérant - que s'il n'en était pas ainsi, comme il le prétend, on ne voit pas la raison pour laquelle Monsieur Alain X... aurait accepté d'être un gérant de paille et pourquoi lui-même se serait fait consentir un contrat de travail avec la nouvelle société, avant qu'elle ne soit constituée le 18 septembre 1998, immédiatement après que le juge-commissaire a rendu son ordonnance le 10 septembre 1998, autorisant la cession des actifs de la société ROHER TRANSPORTS, avec une fonction de directeur chargé de gérer et de coordonner l'activité de la société, s'il n'avait pas eu l'intention de reprendre au moyen de cet artifice l'affaire qui venait de lui échapper du fait de sa mise en liquidation judiciaire - que s'il est vrai qu'un salarié est dans un lien de subordination avec son employeur, en l'espèce la nouvelle société à constituer, Monsieur Jacques Y... savait aussi que lui seul aurait effectivement la maîtrise de la gestion de la société, dès lors que disposant seul de la capacité professionnelle de transport, il allait assurer, conformément aux dispositions de l'article 4 du décret du 30 août 1999, la direction permanente et effective de l'activité de transport, fonction attachée au titulaire de cette attestation - qu'il en résulte qu'il n'était donc pas dans un état de dépendance excluant la gérance de fait de la société, l'attestation de capacité professionnelle qu'il détenait étant indispensable au fonctionnement de la société ; Attendu que le fait de bénéficier d'une délégation de signature sur le compte bancaire de la société caractérise une fonction de direction et qu'il importe peu à cet égard de considérer les conditions dans lesquelles cette délégation a été utilisée - qu'il résulte du dossier que c'est Monsieur Jacques Y... qui signait des contrats au nom de la société - qu'il n'aurait pas donné sa caution à la Société Générale s'il n'avait pas eu un intérêt personnel dans la société ; Attendu que Monsieur Jacques Y... allègue que Monsieur Alain X... aurait effectué des actes de gestion - qu'outre le fait qu'on ne peut reprocher à un gérant d'accomplir de tels actes, on ne voit pas en quoi l'accomplissement de ces actes serait de quelque façon incompatible avec l'existence d'une gérance de fait concomitante; Attendu qu'il résulte de ces circonstances que Monsieur Jacques Y... avait sans conteste la qualité de dirigeant de fait de la société TRANSPORTS ROHER dès lors qu'il se révèle qu'il a exercé en toute souveraineté et indépendance des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, confirmant l'appréciation des premiers juges; B/ Sur les fautes alléguées à l'encontre de Monsieur Jacques Y... : Attendu que la société TRANSPORTS ROHER a généré un passif au cours de ses deux années d'activité qui s'élevait au jour de sa liquidation judiciaire le 19 septembre 2001 à 983.356,00 euros - que l'importance de ce passif révèle que Monsieur Jacques Y... ne s'est pas acquitté de ses obligations de gestion dans la société - qu'en étant le dirigeant de fait il se devait de tenir au même titre que Monsieur Alain X... une comptabilité de l'entreprise, l'absence de respect de cette obligation étant constitutive d'une faute au même titre que le fait de n'avoir pas déposé les comptes de l'année 2000 au Registre du Commerce et des Sociétés - qu'il convient de confirmer sur ce point l'appréciation des premiers juges ; C/ Sur la contribution à l'insuffisance d'actif : Attendu qu'il n'est pas contestable que le passif social n'aurait pas atteint un tel montant si Monsieur Jacques Y... avait pris en temps utile les mesures nécessaires au redressement de l'entreprise - qu'il est ainsi manifeste que les fautes qui ont été retenues contre lui sont à l'origine de l'insuffisance d'actif - que Monsieur Jacques Y... n'apporte aucune critique aux reproches qui lui sont faits à cet égard dans ses écritures, se contentant d'en nier l'existence - qu'il ne pouvait non plus ignorer que des inscriptions de privilèges avaient été prises par la Recette des Impôts, l'URSSAF, l'APICIL et la CARCEPT ; Attendu qu'il résulte de ces éléments que Monsieur Jacques Y... a contribué à aggraver le passif de la société - qu'il y a lieu en conséquence de lui faire supporter l'insuffisance d'actif constatée de 867.000 euros en application de l'article L.624-3 du Code de Commerce ; III/ Sur la condamnation de Monsieur Alain X... et de Monsieur Jacques Y... en comblement de passif : Attendu que Monsieur Alain X... et Monsieur Jacques Y... étant tenus de par leur qualité respective de gérant de droit et de gérant de fait de la société TRANSPORTS ROHER pour responsables de l'insuffisance d'actif de 867.000 euros constatée dans cette société, il convient de les condamner avec solidarité à en supporter le montant dans sa totalité à raison de la gravité de leurs fautes respectives qui ont contribué à cette insuffisance ; qu'en conséquence le jugement déféré par chacun d'eux, qui l'a condamné personnellement à supporter les dettes de la société TRANSPORTS ROHER à hauteur de 433.000 euros avec solidarité de l'autre, doit être ainsi confirmé ; IV/ Sur les autres demandes : Attendu que la SCP BELAT ET DESPRAT ès qualités ne réclame une indemnité de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile qu'à Monsieur Alain X... - qu'il serait inéquitable que le mandataire liquidateur de la société TRANSPORTS ROHER supporte la charge de ses frais irrépétibles et qu'il y a lieu ainsi de lui allouer une somme de 1200 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Attendu que Monsieur Alain X... et Monsieur Jacques Y... doivent être condamnés à payer les dépens de la procédure qui les concerne se rapportant chacun au jugement déféré ; PAR CES MOTIFS : LA COUR, Confirme les jugements déférés en date du 12 septembre 2003 qui ont condamné respectivement Monsieur Alain X... et Monsieur Jacques Y... à supporter les dettes de la société TRANSPORTS ROHER à hauteur de 433.000 euros pour chacun d'eux avec solidarité de l'autre, Y... ajoutant, Condamne Monsieur Alain X... à payer à la SCP BELAT ET DESPRAT ès qualités de mandataire liquidateur de la société TRANSPORTS ROHER la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et Monsieur Alain X... ainsi que Monsieur Jacques Y... à payer chacun les dépens du jugement déféré qui le concerne à Maître MOREL, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. LE GREFFIER, LE CONSEILLER, M.P. A... R. SIMON