Cour d'appel d'Angers, 15 janvier 2013, 10/03061
Formation: 03
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 15 Janvier 2013 ARRÊT N BAP/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03061 Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 29 Novembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 01395 APPELANTE : SA SARODIS Zone Artisanal Rue des Bertins 49125 TIERCE représentée par Maître Hervé LENOIR (SELARL), avocat au barreau de NANTES INTIME : Monsieur Dominique X...... 49800 LA BOHALLE représenté par Maître Samuel de LOGIVIERE (SCP), avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur Madame Anne LEPRIEUR, conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : du 15 Janvier 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE M. Dominique X... a été engagé par la société Sarodis selon contrat de travail à durée indéterminée du 15 novembre 2006, à effet du même jour, en qualité de technico-commercial, niveau IV, échelon 1, de la convention collective de commerce de gros, contre une rémunération, pour partie fixe mensuelle brute de 2 500 euros, pour partie variable qualifiée de " bonifications sur objectif réalisé ". Le 17 juin 2009, il a été victime d'un accident du travail, pris en charge à ce titre, le 24 juin suivant, par la Caisse primaire d'assurance maladie d'Angers, un arrêt de travail initial lui ayant été délivré par le centre hospitalier intercommunal d'Annemasse-Bonneville jusqu'au 19 juin suivant, arrêt renouvelé par la suite par son médecin traitant, d'abord jusqu'au 26 juin, puis jusqu'au 3 juillet, puis, enfin jusqu'au 22 juillet. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 août 2009, il a signifié à son employeur qu'il refusait ce qu'il considérait comme une modification de son contrat de travail, lui ayant été demandé, le 3 août précédent, " de prospecter sur le secteur Rhône Alpes ", alors qu'il lui avait été contractuellement attribué le secteur Grand Ouest. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 août 2009, la société Sarodis lui a, d'une part, rappelé l'article 5 de son contrat de travail, d'après lequel il " exercera ses fonctions dans le secteur géographique ci-après décrit Grand Ouest et pourra être amené à travailler au siège de la Société ou en tout autre endroit indiqué par la Direction ", en concluant qu'elle ne modifiait pas son contrat de travail, et, d'autre part, demandé de justifier de son absence depuis le 24 août précédent, date à laquelle il aurait dû reprendre son travail ensuite de ses congés. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 août 2009, il a maintenu, et qu'il était face à une modification de son contrat de travail, et qu'il refusait cette dernière. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er septembre 2009, la société Sarodis lui a réitéré qu'il n'était procédé à aucune modification de son contrat de travail, lui précisant que son " contrat s'applique tel qu'il est rédigé, à savoir secteur Grand ouest avec mission en Rhône-Alpes ", lui a fixé un rendez-vous le " 4 septembre à 10 heures pour que nous puissions en discuter ", et lui a demandé, de nouveau, de lui " adresser, par retour, la justification de son absence ". Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 septembre 2009, M. X... ne s'étant pas présenté au rendez-vous du même jour, la société Sarodis lui a " renouvelé les termes du précédent courrier du 1 septembre ", et lui a fixé " un nouveau rendez-vous le... 14 septembre... à 14 heures pour vous expliquer ". Par courrier recommandé avec accusé de réception du16 septembre 2009, la société Sarodis, prenant acte de ce que les rendez-vous donnés étaient demeurés sans suite, tout comme de ce que M. X... n'avait pas justifié de son absence, l'a convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement, pour le 24 septembre suivant, entretien préalable auquel il ne s'est pas rendu, puis, par lettre dans les même formes du 30 septembre 2009, l'a licencié pour " fautes graves ". M. X... a saisi, le 6 octobre 2009, le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :- son contrat de technico-commercial soit requalifié et que lui soit accordé le statut de voyageur, représentant, placier,- au principal, il soit dit et jugé que le licenciement qui lui a été notifié est nul, et que la société Sarodis soit condamnée à lui verser la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts à ce titre,- subsidiairement, il soit dit et jugé que le licenciement qui lui a été notifié est sans cause réelle et sérieuse, et que la société Sarodis soit condamnée à lui verser la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts à ce titre,- la société Sarodis soit, en outre, condamnée à lui verser les sommes de o 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 750 euros de congés payés afférents, o 1 500 euros d'indemnité de licenciement, o 2 500 euros de dommages et intérêts pour privation du droit individuel à la formation, o 1 940, 96 euros de rappel de prime sur objectifs et 194, 09 euros de congés payés afférents, o 2 676, 12 euros au titre des sommes indûment prélevées sur les bulletins de salaire des mois de juin et juillet 2009 " pour la période d'accident du travail ", o 3 000 euros de rappel de salaire du 24 août au 30 septembre 2009, o 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- la société Sarodis soit tenue aux entiers dépens. Par jugement du 29 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :- dit que la demande de reconnaissance du statut de voyageur, représentant, placier, par M. X... n'était pas justifiée,- dit que le licenciement de M. X... était nul,- en conséquence, condamné la société Sarodis au paiement de o 18 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, o 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 750 euros de congés payés afférents, o 1 500 euros d'indemnité de licenciement, o 1 000 euros de dommages et intérêts pour privation du droit individuel à la formation, o 3 000 euros de rappel de salaire sur la période du 24 août au 30 septembre 2009, outre les congés payés,- rappelé que le présent est assorti de l'exécution provisoire de plein droit, seule à retenir, dans les conditions prévues aux articles R. 1454-28, R. 1454-14 et R. 1454-15 du code du travail, et a fixé le salaire moyen de référence à la somme de 2 500 euros bruts,- débouté M. X... de l'ensemble de ses autres demandes,- condamné la société Sarodis au paiement de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,- condamné la société Sarodis aux entiers dépens. Cette décision a été notifiée à M. X... le 4 décembre 2010, et à la société Sarodis le 7 décembre suivant. Celle-ci en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 14 décembre 2010. L'audience avait été fixée au 26 juin 2012. À cette date, la société Sarodis, venant de recevoir les conclusions de l'intimé et souhaitant y répondre, a demandé le renvoi, qui lui a été accordée sur l'audience du 25 septembre 2012. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions intitulées récapitulatives noIII, enregistrées au greffe le 24 septembre 2012 et reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Sarodis sollicite l'infirmation du jugement déféré, hormis en ce qu'il a rejeté la demande de M. Dominique X... de se voir reconnaître le statut de voyageur, représentant, placier. Dès lors, elle demande que M. X... soit débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et qu'il soit condamné à lui restituer la somme de 13 273, 02 euros dont elle s'est acquittée au titre de l'exécution provisoire attachée à la décision des premiers juges, ainsi qu'à lui verser une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'il supporte les entiers dépens. Elle fait valoir que :- le licenciement pour faute grave est fondé en ce que o le contrat de travail de M. X... n'a aucunement été modifié ; de par la clause contenue à l'article 5, qu'il a acceptée et signée, ce dernier avait le Grand Ouest comme secteur prioritaire, tout en pouvant être amené à visiter d'autres clients ailleurs ; cette clause ne saurait non plus s'analyser en une clause de mobilité, mais en une clause de déplacements occasionnels, déplacements qui pouvaient donc lui être imposés en tant que justifiés par l'intérêt de l'entreprise, ses fonctions impliquant une certaine mobilité, et les visites qu'il devait effectuer lui étant communiquées dans un délai raisonnable, o il est patent que M. X... a été absent de l'entreprise à compter du 24 août 2009, et n'a jamais justifié de cette absence, malgré quatre demandes de son employeur d'avoir à le faire,- le licenciement pour faute grave étant fondé, le droit individuel à la formation n'avait pas lieu, à l'époque, d'être mentionné dans la lettre de licenciement, pas plus que M. X... ne peut obtenir un rappel de salaire sur une période où il était en absence injustifiée de l'entreprise,- le licenciement n'est pas nul, alors que dès le 27 juillet 2009, date de reprise du travail de M. X... après ses arrêts liés à son accident du travail, elle a organisé la visite de reprise exigée par le code du travail ; la médecine du travail a convoqué M. X... pour le 24 août 2009, soit le jour de son retour de congés, et il ne s'est pas rendu à cette visite, sans fournir d'explications sur cette absence,- M. X... ne peut revendiquer le statut de VRP, alors que o il ne visitait que les clients préalablement déterminés par l'entreprise, o ses tâches n'étaient pas limitées à un exercice exclusif et constant de prise d'ordres,- il n'y a pas lieu à rappel de primes sur objectifs, celles-ci ayant été versées en conformité avec les dispositions contractuelles,- aucune retenue n'a été indûment pratiquée sur la rémunération de M. X.... * * * * Par conclusions intitulées appel incident no3, enregistrées au greffe le 10 septembre 2012 et reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Dominique X... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré son licenciement nul, et pour ce qui est des sommes accordées du chef de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement ainsi que du rappel de salaire du 24 août au 30 septembre 2009, outre les congés payés afférents, ceux-ci étant à préciser cependant dans leur montant, soit la somme de 300 euros. Pour le reste, formant appel incident, il demande que :- son contrat de technico-commercial soit requalifié et que lui soit accordé le statut de voyageur, représentant, placier,- au principal, la société Sarodis soit condamnée à lui verser 45 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, et, subsidiairement, la même somme pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- la société Sarodis soit condamnée par ailleurs à lui régler les sommes suivantes o 2 500 euros de dommages et intérêts pour privation du droit individuel à la formation, o 1 940, 96 euros de rappel de prime sur objectifs et 194, 09 euros de congés payés afférents, o 2 676, 12 euros au titre des sommes indûment prélevées sur les bulletins de salaire des mois de juin et juillet 2009 " pour la période d'accident du travail ", o 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'elle supporte les entiers dépens. Il réplique que :- sa mission et les conditions de son exercice démontrent qu'il exerçait les fonctions de voyageur, représentant, placier, et doit, par voie de conséquence, bénéficier du statut corollaire ; ce statut étant d'ordre public, la clause de " variation de secteur " insérée au contrat, visiblement destinée à " échapper de façon frauduleuse et artificielle " à ce statut ne peut qu'être annulée, comme d'ailleurs toute clause de variabilité insérée dans un contrat de travail qui est contraire aux dispositions de l'article 1134, alinéa 2, du code civil,- son licenciement est nul, en tant qu'un accident du travail l'ayant tenu éloigné de l'entreprise du 17 juin au 23 juillet 2009, dernière date à laquelle il a repris ses fonctions, la société Sarodis avait l'obligation d'organiser la visite de reprise dans les huit jours de son retour ; à défaut pour elle de l'avoir fait, de même qu'étant dans l'impossibilité de démontrer qu'il a reçu une convocation pour la visite de reprise dont il est fait état pour le 24 août 2009, son contrat de travail était toujours suspendu ; au surplus, il ressort du dossier, qu'alors que la société Sarodis n'avait pas à le faire travailler avant que n'ait lieu la visite de reprise, il a repris son activité professionnelle pendant quinze jours, avant de partir en congés le 7 août 2009 ; or, la société Sarodis ne justifie pas de motifs qui lui auraient permis de rompre le contrat de travail, bien que celui-ci soit suspendu,- surabondamment, son licenciement est abusif o puisque la société Sarodis n'a pas hésité à modifier son secteur de prospection, sans obtenir son accord préalable et exprès, indispensable pourtant, et ce à compter du mois de septembre 2007, puis de février 2008 ; en tout cas, qu'il ait continué à exécuter le contrat à ces conditions ne peut caractériser son accord ; en sus, alors qu'il a manifesté son refus catégorique relativement à une modification de son secteur de prospection, l'employeur est pourtant passé outre à ce refus, o si le statut de voyageur, représentant, placier, ne lui est pas reconnu, la société Sarodis n'en était pas moins non fondée à modifier son lieu de travail, car ~ l'article 5 du contrat de travail dont elle argue ne peut s'analyser en une clause de mobilité, ~ s'il est jugé qu'il s'agit d'une clause de mobilité, elle ne peut lui être opposée, étant nulle, la zone géographique d'application n'étant pas précisément définie, au contraire, l'employeur s'étant réservé le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée, ~ les modifications imposées n'ont rien de temporaire ainsi qu'il est prétendu ; par ailleurs, la jurisprudence dont se prévaut la société Sarodis pour tenter de se justifier est obsolète, et l'entreprise ne démontre pas que les critères cumulatifs pouvant légitimer une affectation occasionnelle d'un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement sont remplis, ~ cette modification a inévitablement eu des conséquences sur sa rémunération, et un refus de sa part d'une telle modification ne peut être taxé de fautif,- que son licenciement soit jugé nul ou abusif, il justifie du préjudice réel qu'il lui a causé, et outre les indemnités de rupture ainsi qu'au titre de la privation du droit individuel à la formation, doivent lui être versés les salaires perdus, son absence à son poste de travail étant la résultante des graves manquements de son employeur,- les dispositions contractuelles n'ont pas été respectées pour ce qui est du versement de la prime d'objectifs sur l'année 2007,- la société Sarodis ne lui a pas versé les salaires correspondant aux périodes d'arrêt de travail consécutives à l'accident du travail dont il a été victime. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le statut de voyageur, représentant, placier M. Dominique X... a été engagé par la société Sarodis selon contrat de travail à durée indéterminée du 15 novembre 2006, à effet du même jour, en qualité de technico-commercial ; il revendique, néanmoins, le bénéfice du statut de voyageur, représentant, placier (VRP) des articles L. 7311-1 et suivants du code du travail. Le statut de VRP ayant un caractère d'ordre public, les représentants, qui exercent, en fait, leur activité dans les conditions requises, en bénéficient, quelles que soient la qualification ou les stipulations du contrat qui a été souscrit. Seuls peuvent s'en prévaloir, les représentants qui, d'une part, ne font l'objet d'aucune interdiction d'exercer, d'autre part, remplissent l'ensemble des conditions ci-après, à savoir :- exercer la profession de représentant de commerce à titre exclusif et constant,- ne pas réaliser d'opérations commerciales personnelles,- être lié à l'employeur par des engagements portant sur la nature des produits commercialisés, la région de prospection ou les catégories de clients qu'ils ont la charge de visiter ainsi que la rémunération. La société Sarodis, quant aux conditions susvisées, vient dire, sans remettre en cause donc que M. X... puisse se prévaloir des autres, qu'il ne peut revendiquer l'application du statut de VRP, au motif qu'il n'exercerait pas de façon exclusive et constante la profession de représentant puisque :- il ne visitait que les clients qu'elle avait prédéterminés,- il ne réalisait pas la prise d'ordres de manière exclusive et constante. M. X... verse, au soutien de la réalité de son activité de prospection personnelle :- copies des pages jaunes de l'annuaire éditées o le 31 août 2007, pour la Mayenne sur lesquelles aucun nom d'entreprise n'est surligné ou annoté, pour le Saumurois où il en est de même, pour Angers où sont surlignés les noms des entreprises Arthur Bonnet Durandelle, Atelier Bouesnard, Y... Daniel avec une annotation au crayon " vu la fille de Mr Y... pas de robinetterie ", Cuisines Legrand Cuisines de France avec une annotation au crayon " ex client ", pour le Maine et Loire avec une interrogation précise sur une entreprise Nuances Bains surlignée, o le 7 septembre 2007, pour la Mayenne sur lesquelles sont cochées au crayon trois noms d'entreprise, Tonin Cuisines, CB Aménagement et Créa Cuisines et Bains, o le 10 septembre 2007, pour Chatellerault sur lesquelles aucun nom d'entreprise n'est surligné ou annoté, o le 12 septembre 2007, pour la Loire Atlantique sur lesquelles aucun nom d'entreprise n'est surligné ou annoté, o le 17 septembre 2007, pour Chatellerault sur lesquelles aucun nom d'entreprise n'est surligné ou annoté, o le 1er octobre 2007, pour Alençon sur lesquelles aucun nom d'entreprise n'est surligné ou annoté, o le 15 novembre 2007, pour Limoges sur lesquelles est surligné le nom de l'entreprise Mena Cuisines et Bains, o le 25 février 2008, pour Bressuire où sont surlignés les noms des entreprises Monsieur Bricolage, Point P Trouillard, Rousselot CSM, Brossette BTI et CBI (Comptoir du Bâtiment et de l'Industrie),- une attestation de M. Z..., du 26 juillet 2012, où il est noté " Nous attestons par la présente que Mr X... nous a présenté la société SARODIS lors d'une demande de prospection. Avant sa visite, nous n'avions pas connaissance de la société SARODIS ni par démarchage, ni par consultation téléphonique, ni par prospectus ",- une attestation de M. A..., sans date, qui mentionne " Je déclare que Mr X... dominique à présenté seul la sct SARODIS lors d'une visite de prospection, société que je ne connaissais pas avant sa visite, qui ne m'a jamais démarché, ni par visite, ni par téléphone ",- trois documents manuscrits, dans lesquels sont récapitulés un certain nombre d'éléments sur la personne vue, les démarches accomplies, les démarches à mener, au nom, respectivement, de l'entreprise Groupement Rézia à Cusset, de l'entreprise ABM à Bellerive sur Allier, et de l'entreprise Roger Maridet à Montluçon seul à être daté du 4 avril 2008, chacun portant dans le coin en haut à gauche, d'une écriture différente, " Nouveau Jamais vu ". La société Sarodis produit, de son côté : - deux attestations de Mme B..., assistante commerciale, laquelle précise o le 16 septembre 2009, " L'organisation des tournées commerciales de Monsieur X... se déroulait comme suit : ~ planning des départements à visiter : 8 à 12 semaines à l'avance ~ et prises de R. V. fermes 15 jours à l'avance. Les R. V. et prévisions sont affichées instantanément sur l'organiseur/ téléphone portable de Mr X... qui en prend connaissance aussitôt ", o le 8 juillet 2010, " Je certifie que j'étais chargée, à la demande de la Direction Commerciale, d'organiser les rendez-vous de Dominique X... par la production de nos listes nominatives de nos clients ",- une attestation de Mme C..., assistante commerciale, du 9 juillet 2010, qui reprend exactement les termes de l'attestation de Mme B... du 8 juillet,- une liste de clients au nom de M. X..., sur l'Allier, la Charente, la Charente Maritime, le Cher, la Corrèze, la Creuse, l'Indre, la Nièvre, le Puy de Dôme, les Deux-Sèvres, la Vendée, la Vienne, la Haute-Vienne, au nombre de cent trente-trois, dont la grande majorité, soit cent six sont des clients qui datent d'avant son embauche,- des fiches d'écran d'ordinateur, outre un courrier de Mme B... en date du 25 juillet 2007, desquels il apparaît que le rendez-vous entre M. X... et M. Z..., responsable de l'entreprise D'Class Menager à Angers, de même qu'entre M. X... et M. A..., responsable de l'entreprise Acces Cuisines à Saint Yriex La Perche, est postérieur aux contacts téléphoniques de Mme B...,- une attestation de M. D..., responsable commercial, du 8 juillet 2010, qui indique " Je soussigné... certifie que dans le cadre de ses fonctions Dominique X... avait une activité importante de merchandising à savoir, mise en rayon, formation, animation, et implantation des expositions magasins ", accompagnée d'une photographie, avec légende, d'une implantation réalisée par M. X... à Isnauville en juillet 2007, et de documents manuscrits relatant diverses interventions de M. X... dans le commerce Leroy Merlin à Périgueux, avec rendez-vous le 14 novembre 2008 pour la mise en place d'une exposition en janvier 2009 et ses suites. Il convient d'en déduire, alors que M. X... a la charge de la preuve de ce que ses fonctions lui permettent bien de prétendre au statut de VRP et que ses pièces étaient déjà insuffisantes, en elles-même, à le démontrer, que celles fournies par la société Sarodis confirment que, si démarchage d'initiative il y a éventuellement eu de sa part, il n'a été que tout à fait résiduel par rapport aux visites qu'organisait et que lui demandaient de réaliser son employeur, de même ce démarchage n'a aucunement été déterminant dans la provocation, la prise et la transmission d'ordres, outre que la part que tenait la prospection dans l'ensemble de ses activités professionnelles était loin d'être essentielle. Dans ces conditions, la décision des premiers juges qui l'a débouté de sa demande de se voir reconnaître le statut de VRP doit être confirmée. Sur le licenciement Il est acquis aux débats, qu'ensuite d'avoir été victime d'un accident du travail le 17 juin 2009, reconnu comme tel par la caisse primaire d'assurance maladie, décision contre laquelle la société Sarodis n'a formé aucun recours,- elle n'en justifie pas, ni même ne l'allègue-, M. Dominique X... a été placé en arrêt de travail du 17 juin au 22 juillet 2009. De même, il n'est pas discuté, qu'avant de prendre ses congés payés du 7 au 24 août 2009, M. X... a repris son travail au sein de la société Sarodis ; en revanche, il y a divergence sur la date de cette reprise, M. X... affirmant qu'il a recommencé à travailler le 23 juillet 2009, alors que la société Sarodis parle du 27 juillet 2009. Le 23 juillet était un jeudi, le 27 juillet un lundi. Outre que M. X... fournit son planning dès le 23 juillet, et que l'entreprise n'a aucune pièce à lui opposer sur ce point, il apparaît, de la lecture du bulletin de salaire du mois de juillet 2009 qu'elle lui a délivré, qu'elle-même a repris le paiement du salaire " courant " à compter du 23 juillet 2009. Il s'en évince que c'est bien le 23 juillet 2009 qui doit être considéré comme la date de reprise de M. X.... Conformément aux articles R. 4624-21 et R. 4624-22, dans leur rédaction applicable à l'espèce, lorsque le salarié réintégre son poste à l'issue de son arrêt de travail, l'employeur doit, quand l'arrêt a été d'au moins huit jours pour accident du travail, lui faire passer une visite médicale dite de reprise, et ce dans les huit jours suivant son retour. La société Sarodis devait donc faire passer à M. X... la visite de reprise entre le 23 et le 30 juillet 2009, date butoir. La société Sarodis soutient qu'elle a organisé cette visite de reprise dans le temps qui lui était imparti, s'étant mise en contact avec la médecine du travail dès le 27 juillet 2009, ladite visite ayant été fixée au 24 août 2009, date de retour de M. X... de ses congés payés, et que c'est lui qui ne s'y est pas présenté. Elle verse, à l'appui, un courrier du SMIA, Service médical interentreprise de l'Anjou, en date du 14 janvier 2010, libellé en ces termes : " Le 27 juillet 2009 vous avez pris contact avec notre secrétariat en vue de l'organisation d'une visite médicale de reprise pour l'un de vos salariés, Monsieur Dominique X.... Compte tenu des contraintes particulières liées à l'activité de ce salarié en déplacement et dont les visites devaient être programmées les lundis ou les vendredis, il n'a pas été possible de programmer ce rendez-vous avant le 7 août 2009, date de début des congés payés de cette personne. Nous avons alors convenu d'un rendez-vous programmé le 24 août 2009 lors de sa reprise du travail. Nous avons constaté l'absence de Monsieur Dominique X... à ce rendez-vous. Nous restons à votre disposition pour tous renseignements complémentaires et vous prions d'agréer... ". De ce courrier, il ressort que, la société Sarodis s'est certes mise en contact avec la médecine du travail dans le délai que lui impartissait la loi afin d'organiser la visite de reprise de son salarié, ce qui ne peut toutefois suffire pour conclure qu'elle a ainsi rempli son obligation. En effet, les termes de la lettre du SMIA sont très clairs, en ce que si la date de la visite de reprise a été fixée au 24 août suivant, ce n'est pas en considération de l'impossibilité de la médecine du travail à la programmer avant cette date, en raison de ses contingences personnelles d'organisation, mais bien parce que l'employeur a indiqué à la médecine du travail que M. X... ne devait être convoqué que le lundi ou le vendredi, étant le reste de la semaine sur les routes. Il n'était pas possible à la société Sarodis, pourtant, de tenir un tel langage, en ce que, seule la visite médicale de reprise mettant fin à la suspension du contrat de travail de son salarié, elle ne pouvait, tant que cette visite n'était pas intervenue, ni demander à ce dernier d'effectuer une quelconque activité professionnelle, ni le laisser reprendre une activité professionnelle. Cette prise de contact, dans le délai légal, est donc parfaitement inopérante, et, dès lors, en l'absence par M. X... du passage de la visite de reprise avant le 30 juillet 2009, dernière date utile pour ce faire, son contrat de travail est resté suspendu en application de l'article L. 1226-7, alinéa 1, du code du travail. Même durant les périodes de suspension du contrat de travail de son salarié pour accident du travail, l'employeur peut, comme le prévoit l'article L. 1226-9 du code du travail " rompre le contrat s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie ". La lettre de licenciement, effectivement pour faute grave, adressée par la société Sarodis à M. X... le 30 septembre 2009, est rédigée en ces termes : " Nous avons eu à déplorer, de votre part, un agissement constitutif de fautes graves. En effet, depuis le 24 août 2009, vous n'exécutez pas votre contrat de travail malgré les lettres de demande de justification des 27 août 2009 et 1 er septembre 2009. Vous ne vous êtes même pas présenté à l'entretien du 24 septembre 2009 pourtant dûment convoqué par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 septembre 2009. Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise. Nous vous informons que nous avons décidé, en conséquence, de vous licencier pour fautes graves notamment pour abandon de poste, refus d'obtempérer aux convocations de l'employeur, insubordination... ". La société Sarodis reproche donc à M. X... de n'avoir pas regagné son poste de travail le 24 août 2009 à l'issue de ses congés payés, de n'avoir pas justifié de cette absence malgré les demandes réitérées qui lui étaient faites, comme de ne pas s'être présenté aux convocations qu'elle lui a fait tenir, ainsi le 24 septembre 2009. La faute du salarié, qui peut donner lieu à sanction disciplinaire de l'employeur, ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais de nature volontaire, imputable au salarié, et constituant de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail. Outre de présenter ces caractéristiques, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, et il incombe à l'employeur de l'établir. Il résulte des articles L. 4121-1 et R. 4624-21 du code du travail, dans leur rédaction en vigueur, que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité ; il ne peut, par conséquent, laisser un salarié reprendre le travail après une période d'absence d'au moins huit jours pour accident du travail, sans le faire bénéficier, lors de cette reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d'un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation de ses conditions de travail ou d'une réadaptation, ou, éventuellement, de l'une et de l'autre de ces mesures. À défaut d'avoir organisé cette visite de reprise, et ayant donc méconnu le droit à la sécurité dans le travail de M. X..., la société Sarodis ne peut venir reprocher à ce dernier un abandon de poste constitutif d'une faute grave, de même qu'une absence de justification de son absence, alors qu'il n'était pas tenu, en l'absence de cette visite, de reprendre le travail. Pas plus, la société Sarodis ne peut faire de la non-venue de M. X... à l'entretien préalable en vue de son licenciement, fixé au 24 septembre 2009, une faute grave susceptible de fonder ce licenciement, alors que si l'employeur doit convoquer son salarié à cet entretien au visa de l'article L. 1232-2 du code du travail, celui-ci n'est pas tenu de s'y présenter. En effet, la formalité de l'entretien préalable étant prévue dans le seul intérêt du salarié, l'absence du salarié ne peut constituer une cause de licenciement, d'autant que cette absence n'interdit pas à l'employeur de poursuivre la procédure engagée et de notifier le licenciement, s'il estime les faits, au soutien, constitués. Non plus, la société Sarodis ne peut parler d'insubordination de M. X... qui serait une faute grave de sa part, en ce que celui-ci n'a pas répondu à ses rendez-vous des 4 et 14 septembre 2009 qui s'inscrivaient dans le cadre du litige qui les opposait relativement à la question d'une modification ou non du contrat de travail, consistant en la demande, non contestée par l'employeur, à M. X... de prospecter, en sus du Grand Ouest, la région Rhône-Alpes. Il résulte, aussi bien des pièces de la société Sarodis que de celles de M. X..., que celui-ci, tant en 2007, qu'en 2008, qu'en 2009, avait déjà travaillé sur le secteur Rhône-Alpes, M. X... et la société Sarodis étant, par ailleurs, en divergence sur ce que recouvre exactement le secteur Grand Ouest, aucun écrit ne venant le définir, et alors que la société Sarodis comprend finalement dans ce secteur (cf sa pièce 13) aussi bien la Bourgogne Centre, que le Languedoc-Roussillon, que Midi-Pyrénées, que l'Aquitaine, même si pour cette dernière cela paraît plus compréhensible que pour les trois autres. En tout cas, le contrat de travail de M. X... stipulait, en son article 5, intitulé " Lieu de travail et secteur géographique ", que : " Monsieur X... Dominique exercera ses fonctions dans le secteur géographique ci-après décrit Grand Ouest et, pourra être amené à travailler au siège de la Société ou en tout autre endroit indiqué par la Direction ". L'employeur vient dire que cette clause n'est effectivement pas une clause de mobilité au sens de la jurisprudence, mais que l'affectation en Rhône-Alpes de M. X..., hors donc du secteur géographique habituel qui lui avait été attribué, était tout de même possible sans que son accord exprès ne soit nécessaire, puisqu'il n'était question que de déplacements occasionnels, alors que son emploi, par nature, impliquait des déplacements, et qu'il en était prévenu suffisamment à l'avance (cf attestation précitée de Mme B... du 16 septembre 2009). Un déplacement occasionnel, en dehors du secteur géographique où le salarié travaille habituellement, peut lui être imposé, à condition qu'il soit motivé par l'intérêt de l'entreprise, justifié par des circonstances exceptionnelles et si le salarié est préalablement informé, dans un délai raisonnable, du caractère temporaire de l'affectation et de sa durée prévisible. La société Sarodis ne justifie en rien que ces conditions, cumulatives, soient remplies ; elle ne dit pas un mot sur l'intérêt de l'entreprise et les circonstances exceptionnelles à la base de sa décision, de même que sur le caractère temporaire de l'affectation de M. X... en Rhône-Alpes et sa durée prévisible. Par conséquent, M. X... étant en droit, ainsi qu'il l'a clairement fait, de signifier à son employeur son refus de cette modification de son contrat de travail, qu'il ne se déplace pas aux convocations de son employeur, en lien avec ce refus, ne peut être considéré comme une insubordination fautive grave de sa part, au regard du manquement premier de l'employeur à ses obligations contractuelles qui vient l'excuser. Dans ces conditions, la faute grave qu'aurait commise M. X... n'est pas démontrée par la société Sarodis, et, conformément à l'article L. 1226-13 du code du travail, la rupture du contrat de travail intervenue est nulle, la décision des premiers juges étant confirmée sur ce point. Sur les conséquences de la nullité du licenciement Si la nullité du licenciement donne droit à M. Dominique X... à réintégration au sein de la société Sarodis, il n'en fait pas la demande, mais celle d'une indemnisation du dit licenciement prononcé en violation des dispositions légales. Dès lors, M. X... peut prétendre percevoir, sans que ne rentrent compte son ancienneté ni la taille de l'entreprise :- les indemnités de rupture (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis),- une indemnité au moins égale à six mois de salaire brut au titre du caractère illicite du licenciement. a) Sur les indemnités de rupture La société Sarodis ne conteste pas les montants octroyés par les premiers juges au titre des indemnités de rupture, à savoir :-7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 750 euros de congés payés afférents,-1 500 euros d'indemnité de licenciement. M. X... sollicite que ces montants soient confirmés. Il y a lieu effectivement de confirmer les montants alloués à M. X... de ces chefs, qui ont été exactement appréciés par le jugement déféré. b) Sur l'indemnité pour licenciement illicite Les premiers juges ont accordé à M. X... 18 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, somme qu'il demande à voir porter à 45 000 euros, justifiant de ce qu'il n'a pas retrouvé d'emploi après son licenciement, et que, pris en charge par le Pôle emploi, qui lui a versé une allocation d'aide au retour à l'emploi d'un peu plus de 47 euros bruts par jour, il a été, depuis le 7 septembre 2012, admis à l'allocation spécifique de solidarité qui s'élève à 15, 63 euros nets par jour. M. X... était âgé de 54 ans et comptait quasiment trois ans d'ancienneté lorsqu'il a été licencié par la société Sarodis, son dernier salaire mensuel brut se montant à la somme de 2538, 22 euros, soit pour six mois un total de 15 229, 32 euros. La cour trouve en la cause, particulièrement au regard de l'âge de M. X... qui limite encore ses possibilités de retrouver un travail sur un marché touché par la crise, les éléments qui lui permettent, infirmant le jugement déféré sur ce point, de condamner la société Sarodis à verser à son ex-salarié la somme de 25 000 euros d'indemnité pour licenciement illicite. Le licenciement étant nul, le remboursement des indemnités de chômage prévu à l'article L. 1235-4 du code du travail ne peut être ordonné. * * Par ailleurs, le motif de faute grave invoqué pour licencier M. X... ayant été jugé non fondé, celui-ci est également en droit de percevoir une indemnité au titre des heures acquises dans le cadre du droit individuel à la formation dont il a été privé du fait de ce licenciement. Elles s'élèvent à vingt heures chaque année, sauf stipulations conventionnelles plus favorables, sous la condition d'une ancienneté d'une année dans l'entreprise, remplie par M. X... (articles L. 6323-1 et suivants du code du travail dans leur rédaction en vigueur). Les premiers juges ont octroyé à M. X... 1 000 euros de dommages et intérêts à ce titre, montant qu'il demande à voir porter à la somme de 2 500 euros. Il n'y a pas lieu de revenir sur les 1 000 euros ainsi alloués, qui ont été exactement appréciés, le jugement déféré étant confirmé de ce chef. * * Enfin, M. X... demande à être payé de ses salaires que la société Sarodis ne lui a plus réglés, ce à compter du 24 août 2009, et jusqu'à la date de son licenciement, le 30 septembre 2009. Les premiers juges lui ont accordé 3 000 euros de rappel à ce titre, outre les congés payés, sans spécifier toutefois le montant de ces derniers, imprécision que M. X... souhaite voir combler. Seul l'examen pratiqué par le médecin du travail, en application des articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du code du travail dans leur rédaction en vigueur, met fin à la suspension du contrat de travail du salarié, qui avait été placé en arrêt de travail, plus de huit jours, consécutivement à un accident du travail. Il incombe à l'employeur de prendre l'initiative de cette visite médicale, dite de reprise, et de convoquer le salarié par tous moyens. Pour justifier de ce qu'elle a convoqué M. X... à la visite de reprise qui avait été fixée avec le SMIA au 24 août 2009, la société Sarodis produit une copie de la fiche établie par le médecin du travail, à cette date, qui mentionne :- le 24 août 2009, pré-imprimé,- convoqué à " 16h30 ", le terme " convoqué " étant pré-imprimé, seule l'heure ayant été complétée à la main,- nature de la visite reprise, pré-imprimée, la case correspondante étant cochée à la main,- " ne s'est pas présenté ", noté de manière manuscrite. Ces mentions sont, cependant, parfaitement insuffisantes à rapporter la preuve que la société Sarodis a bien convoqué, à la suite, M. X... au SMIA, pour le 24 août 2009 à 16 heures 30, afin qu'il passe sa visite de reprise. Tout ce dont elles témoignent, c'est que, ainsi qu'il résultait déjà du courrier de la médecine du travail précité en date du 14 janvier 2010, la société Sarodis et le SMIA ont convenu téléphoniquement, le 27 juillet 2009, de ce moment pour la visite de reprise de M. X.... Elles ne justifient pas, par elles-mêmes, que la société Sarodis, et non le SMIA comme il a été rappelé, a fait suivre cette prise de rendez-vous par une convocation en bonne et due forme adressée sous une forme ou une autre à M. X.... Par voie de conséquence, en l'absence de toute autre pièce fournie par la société Sarodis attestant de cette convocation de M. X..., le contrat de travail de M. X... était toujours suspendu, et son employeur dans l'obligation de lui verser ses salaires, ne pouvant lui reprocher aucune absence en raison de son manquement à son obligation. Le montant octroyé par les premiers juges n'est pas critiqué, et ayant exactement été apprécié, il se doit d'être confirmé, sauf à ajouter que la société Sarodis est condamnée à payer à M. X... la somme de 300 euros de congés payés afférents. Sur le rappel de salaire pour les périodes d'arrêt de travail consécutives à l'accident du travail subi par le salarié M. Dominique X... réclame d'être payé de ses salaires, pour les périodes des 17 au 30 juin 2009 ainsi que des 1er au 22 juillet 2009, pendant lesquelles il était en arrêt de travail à la suite de l'accident du travail dont il a été victime le 17 juin. La société Sarodis affirme que M. X... ne peut rien demander, ayant été intégralement rempli de ses droits. Conformément à l'article L. 1226-1 du code du travail, bien que le contrat de travail soit suspendu, le salarié peut prétendre, sous certaines conditions, au maintien de tout ou partie de son salaire. Le même code, aux articles D. 1226-1 et suivants, fixe le point départ ainsi que les modalités de l'indemnisation. Comme le précise l'article D. 1226-5, " Sont déduites de l'indemnité complémentaire les allocations que le salarié perçoit de la sécurité et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant dans ce dernier cas que la part des prestations résultant des versements de l'employeur ". L'employeur n'étant pas tenu, sauf accord particulier, de faire au salarié l'avance des prestations de sécurité sociale, il peut donc déduire ces indemnités du salaire brut maintenu au titre de la période maladie. Lorsque l'on reprend le libellé des bulletins de salaire établis par la société Sarodis à M. X... au titre des mois de juin et de juillet 2009, il doit être constaté que la société Sarodis n'a fait qu'appliquer les principes ci-dessus rappelés. Dans ces conditions, M. X... ne peut obtenir plus que ce à quoi il pouvait prétendre, et doit être débouté de sa demande de rappel de salaires, par voie de confirmation du jugement déféré. Sur le rappel de prime En application de l'avenant dit no1 au contrat de travail de M. Dominique X..., celui-ci devait " réaliser un objectif minimum global annuel de 605KF euros pour l'année 2007 "... 2007 1 trim Objectif Prime sur CA de 0. 30 % Prime sur marge si + 33. 50 (0. 12 %) TOTAL Prime 1 trim 150000 2 trim 180000 3 trim 135000 4 trim 140000 TOTAL 605KF La prime est acquise et réglée le mois qui suit le trimestre écoulé si : le CA est égal ou supérieur à l'objectif ou si la marge est supérieure à l'objectif, indépendamment de l'objectif CA calculé sur le CA réalisé. (voir tableau) C'est à dire que l'on peut avoir la prime sur marge si le CA n'est pas réalisé et inversement. Un bonus malus est comptabilisé pour s'ajouter au trimestre non réalisé (le trimestre non réalisé ou suivant) Dans tous les cas si le CA global et la marge globale sont réalisés la prime est maximum. La marge est exprimée en PMP. Les incidents de paiement sont défalqués du CA réalisé. Cette prime n'est pas reconductible systématiquement et sera revue en 2008 ". À partir du tableau édité par la société Sarodis (sa pièce 16), M. X... explique qu'il lui est dû un rappel de prime d'objectifs qu'il chiffre à 1 940, 96 euros, hors congés payés, pour cette année 2007, au motif que ce tableau ne tient compte que du secteur Grand Ouest, dit secteur 2, alors qu'il convient de prendre en compte également les commandes qu'il a prises hors de ce secteur, ce qui amène à un chiffre d'affaires de 582 091 euros au titre du secteur 2, et de 64 896 euros au titre des autres secteurs, soit un total de 646 987 euros. Il verse un tableau de ses visites, qu'il appelle hors secteur, accompagné de leur descriptif en matière de lieux, de date et de kilométrage réalisé, visites qu'il a reportées, en les surlignant, sur le tableau de ses déplacements, pour notamment l'année 2007, établi par la société Sarodis (sa pièce 13). La société Sarodis, hormis de verser cette pièce 16 critiquée par M. X... et les bulletins de salaire de ce dernier pour avril et juillet desquels il apparaît le versement d'une prime de 540 euros à chaque fois, ne répond pas au moyen soulevé. Pourtant, c'est à l'employeur, qui détient les éléments permettant de vérifier le calcul de la part variable de la rémunération de son salarié, de les fournir. En conséquence, infirmant la décision des premiers juges de ce chef, la société Sarodis doit être condamnée à verser à M. X... la somme de 860, 96 euros de rappel de prime sur objectifs au titre de l'année 2007, déduction devant en effet être faite des primes déjà versées, ainsi que celle de 86, 09 euros de congés payés afférents. Sur les frais et dépens Le jugement déféré est confirmé pour ce qui est des frais et dépens. La société Sarodis est déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel, M. Dominique X... étant accueillie dans la sienne à hauteur de 2 000 euros. La société Sarodis est condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :- débouté M. Dominique X... de sa demande de reconnaissance du statut de voyageur, représentant, placier, ainsi que de sa demande de rappel de salaires pour les périodes des 17 au 30 juin 2009 ainsi que des 1er au 22 juillet 2009,- dit que le licenciement de M. Dominique X... est nul,- condamné la société Sarodis à verser à M. Dominique X... les sommes suivantes o 7 500 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 750 euros de congés payés afférents, o 1 500 euros d'indemnité de licenciement, o 1 000 euros de dommages et intérêts pour privation du droit individuel à la formation, o 3 000 euros de rappel de salaires du 24 août au 30 septembre 2009, outre les congés payés afférents, sauf à préciser leur montant, o 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- condamné la société Sarodis aux dépens, L'infirme pour le surplus, et le complétant et y ajoutant, Condamne la société Sarodis à verser à M. Dominique X... les sommes suivantes o 25 000 euros d'indemnité pour licenciement illicite o 300 euros de congés payés afférents sur le rappel de salaires alloué du 24 août au 30 septembre 2009, o 860, 96 euros de rappel de prime sur objectifs au titre de l'année 2007, et 86, 09 euros de congés payés afférents, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, Déboute la société Sarodis de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel, Condamne la société Sarodis à verser à M. Dominique X... la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, Condamne la société Sarodis aux entiers dépens de l'instance d'appel.