Cour d'appel d'Angers, 2 octobre 2012, 11/00834
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00834. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 28 Février 2011, enregistrée sous le no 09/ 01440 ARRÊT DU 02 Octobre 2012 APPELANTE : SAS A... FRERES 21-24 rue Georges Guynemer 33295 BLANQUEFORT CEDEX représentée par Maître Lionel DESCAMPS (ACR), avocat au barreau d'ANGERS, en présence de Monsieur Y..., directeur régional de la SAS INTIME : Monsieur Damien X...... 41700 FRESNES présent, assisté de Maître Gérard SULTAN (SCP), avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Monsieur BOIVINEAU, ARRÊT : prononcé le 02 Octobre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSE DU LITIGE La sas A... Frères fait partie du groupe A..., qui distribue à l'échelle mondiale des boissons et en particulier du vin et emploie, à cette fin, plusieurs centaines de salariés. Elle applique la convention collective nationale des vins et spiritueux et a engagé le 12 janvier 2004, à son établissement de Brissac Quincé, en contrat à durée indéterminée M. Damien X... en qualité de chef de secteur, sur six départements, avec le statut employé, le coefficient 190, au salaire brut mensuel de 1650 , plus primes sur objectifs et remboursement forfaitaire des frais professionnels. Le 4 juin 2008, puis à nouveau le 6 août 2008, la sas A... Frères a adressé à M. Damien X... un avertissement, dont M. Damien X... a contesté à chaque fois le bien-fondé. Le 28 août 2008 le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 septembre 2008, et il a été licencié le 17 septembre 2008 avec dispense d'exécution du préavis de deux mois. M. Damien X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 16 octobre 2009 en contestant le bien-fondé de son licenciement et en demandant l'annulation des avertissements notifiés les 4 juin et 6 août 2008. M. Damien X... a demandé la condamnation de la sas A... Frères à lui payer les sommes de :-20 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,-459, 09  à titre du solde de l'indemnité de préavis, congés payés inclus,-17 917, 56  à titre d'indemnité pour travail dissimulé,-875, 89  au titre du solde de l'indemnité de licenciement, à défaut d'indemnité pour travail dissimulé,-38 806, 43  à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées et 3880, 64  au titre des congés payés afférents,-3616, 13  à titre de rappel de salaires pour les heures de nuit effectuées, outre les congés payés,-1470  à titre de dommages-intérêts pour impossibilité d'utiliser les heures acquises au titre du D. I. F.-30 331, 34  à titre d'indemnité pour impossibilité de bénéficier du repos compensateur,-2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. Damien X... a demandé la délivrance par la sas A... Frères, sous astreinte de 100  par jour de retard à compter du 10ème jour après la notification du jugement, des bulletins de paie portant mention des rappels de salaires, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis, l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée et que les condamnations à des sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et la condamnation à des sommes indemnitaires intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement. Par jugement du 28 février 2011 le conseil de prud'hommes d'Angers a :- rejeté les pièces et conclusions tardivement déposées par la sas A... Frères,- annulé les avertissements du 4 juin et du 6 août 2008,- débouté M. Damien X... de sa demande en nullité du licenciement,- dit le licenciement de M. Damien X... sans cause réelle et sérieuse,- condamné la sas A... Frères à payer à M. Damien X... les sommes de : ¤ 11 760  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¤ 1470  de dommages-intérêts pour impossibilité d'utiliser les heures acquises au titre du D. I. F. ¤ 1200  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,- débouté M. Damien X... des demandes en : ¤ rappel de salaires pour les heures de nuit effectuées, outre les congés payés, ¤ indemnité pour impossibilité de bénéficier du repos compensateur, ¤ solde de l'indemnité de préavis, congés payés inclus, ¤ indemnité pour travail dissimulé, ¤ solde de l'indemnité de licenciement, ¤ remise sous astreinte des documents de fin de contrat,- débouté la sas A... Frères de ses demandes reconventionnelles,- condamné la sas A... Frères aux dépens. Le jugement a été notifié le 5 mars 2011 à M. Damien X... et le 7 mars 2011 à la sas A... Frères qui en a fait appel par lettre postée le 23 mars 2011 ; M. Damien X... a formé appel incident par lettre postée le 27 mai 2011. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES La sas A... Frères demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 24 avril 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de prononcer l'annulation du jugement déféré par application de l'article 16 al1 du code de procédure civile et de l'article 6 § 1de la Convention européenne des droits de l'homme, d'évoquer l'affaire et de débouter M. Damien X... de ses demandes ; de condamner M. Damien X... aux dépens et à lui verser la somme qu'il réclame lui-même en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La sas A... Frères soutient à titre liminaire que le jugement est nul dés lors que le conseil de prud'hommes d'Angers, qui a rejeté les 22 pièces communiquées le 8 novembre 2010 pour l'audience du 15 novembre 2010 à 14 heures, et ses conclusions, transmises au conseil de M. Damien X... le 8 novembre 2010, a ainsi refusé d'examiner les arguments présentés par la défense, et ne s'est prononcé, comme le montrent les motifs du jugement, que sur les moyens du demandeur ; que les juges n'ont pas observé le principe du contradictoire et violé ainsi l'article 16 du code de procédure civile ; qu'ils ont également méconnu l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme sur le procès équitable, alors que le système probatoire en matière d'heures supplémentaires fait peser une partie de la preuve sur le défendeur et qu'en matière de licenciement " le doute profite au salarié ". Sur le fond, la sas A... Frères soutient que l'avertissement du 4 juin 2008 est à la fois régulier, comme signé par M. Z..., son directeur commercial et par M. Y..., directeur régional ouest et peu important que le papier utilisé soit à l'en-tête " Maison Malesan ", qui est une marque du groupe, puisque l'avertissement est bien délivré pour des faits commis dans l'exécution du contrat de travail conclu avec elle et fondé en ce que M. Damien X... avait bien l'obligation de se connecter chaque jour au serveur Safari, même si cette obligation ne figurait pas dans le contrat de travail ; que l'avertissement du 6 août 2008 est justifié là encore par une absence de connexion entre le 18 juillet et le 4 août 2008, la prise d'une journée RTT sans autorisation, et l'envoi d'un S. M. S à son supérieur hiérarchique le 4 août 2008, mode de communication inopportun ; que cette sanction est proportionnée aux faits puisqu'il s'agit de la plus faible des sanctions disciplinaires ; Sur le licenciement, la sas A... Frères soutient que M. Damien X... s'est affranchi de ses obligations contractuelles en matière de suivi administratif et que des courriels et lettres de " reproches " lui ont été adressés constamment de 2006 à 2008, qu'il a manifesté un manque de rigueur dans l'organisation de ses tournées et la visite des 160 magasins dont il avait à assurer le suivi, que le conseil de prud'hommes a considéré que l'employeur ne faisait pas la preuve des griefs reprochés en relevant cependant que cela résultait du rejet par la juridiction de ses pièces et conclusions ; La sas A... Frères soutient encore que M. Damien X... n'étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires, puisqu'il ne verse pas aux débats les agendas personnels dont il fait pourtant mention, et que ses tableaux d'heures supplémentaires sont en contradiction avec les fiches mensuelles de frais qu'il a lui-même établies ; que le salarié ne fournit aucun décompte journalier et qu'aux termes de l'accord RTT applicable, 1600 heures de travail annuel étaient réparties sur 217 jours, le temps hebdomadaire de travail étant de 36, 86 heures et non de 35 ; que les heures faites au-delà de la durée hebdomadaire étaient récupérées ; que M. X... ne justifie pas plus avoir effectué des heures de nuit, et que sa demande au titre des repos compensateurs n'est pas chiffrée de façon détaillée ; qu'il n'y a pas eu travail dissimulé, ceci supposant la mauvaise foi de l'employeur, alors que M. Damien X... n'a jamais informé l'entreprise d'heures supplémentaires non récupérées et n'en a jamais réclamé le paiement ; M. Damien X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 27 mai 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, formant appel incident, d'infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a :- annulé les avertissements des 4 juin et 6 août 2008,- condamné la sas A... Frères à lui payer la somme de 1470  à titre de dommages-intérêts pour impossibilité d'utiliser les heures acquises au titre du D. I. F. M. Damien X... demande à la cour, statuant à nouveau sur le surplus de ses demandes, de condamner la sas A... Frères à lui payer les sommes de :-20 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-459, 09  à titre du solde de l'indemnité de préavis, congés payés inclus,-17 917, 56  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, (déduction faite de la somme perçue à titre d'indemnité de licenciement),-875, 89  au titre du solde de l'indemnité de licenciement (si la cour n'alloue pas d'indemnité pour travail dissimulé),-38 806, 43  à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées et 3880, 64  au titre des congés payés afférents,-3616, 13  à titre de rappel de salaires pour les heures de nuit effectuées, outre 361, 61  pour les congés payés y afférents,-30 000  à titre de dommages-intérêts pour impossibilité de bénéficier du repos compensateur,-2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. Damien X... demande la délivrance par la sas A... Frères, sous astreinte de 100  par jour de retard à compter du 10ème jour après la notification du jugement, des bulletins de paie portant mention des rappels de salaire, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis, l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée et que les condamnations à des sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et les condamnations à des sommes indemnitaires intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement. M. Damien X... soutient à titre liminaire que demander à la cour de prononcer la nullité du jugement est sans portée puisque la sas A... Frères a fait appel de la décision critiquée et demande à la cour d'évoquer ; que les pièces et conclusions rejetées ont été communiquées trois jours utiles avant l'audience au mépris des droits de la défense et que c'est la sas A... Frères qui n'a pas respecté le principe du contradictoire et non le conseil de prud'hommes d'Angers. M. Damien X... soutient quant à l'avertissement du 4 juin qu'il est nul puisque notifié au nom de " Maison Malesan " qui n'est pas son employeur, qu'en outre il n'est pas établi que M. Z... et M. Y... même s'ils sont des salariés de la sas A... Frères aient eu pouvoir de notifier une sanction disciplinaire ; que l'avertissement notifié par une personne dépourvue de qualité et de pouvoir est nul ; que l'avertissement du 6 août 2008, notifié au nom de la sas A... Frères est injustifié, les griefs énoncés n'étant pas établis ; M. Damien X... soutient encore que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisque :- pour le grief de défaut de connexion au serveur Safari l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en notifiant les avertissements, et qu'il n'y a eu aucun fait nouveau,- que les griefs de manque de rigueur, défaut de reporting et dilettantisme ne reposent sur rien, que les insuffisances professionnelles alléguées sont démenties par les bons résultats du salarié, sa place dans les concours organisés en interne, les mails de félicitations de la Direction, les augmentations de salaire ; que les courriers de relance sont destinés à tous les chefs de secteur pour obtenir toujours plus de performances avant de se séparer d'un salarié exploité et usé par ce mode de fonctionnement en invoquant de prétendus manquements ; qu'ils lui ont été adressés constamment depuis 2004, en même temps que des écrits de félicitations, et qu'ils font partie d'une politique de management ; M. Damien X... affirme avoir effectué des heures supplémentaires et produit un récapitulatif fait à partir de ses agendas, des attestations de clients, et ses notes de frais, montrant de nombreux déplacements ; Il soutient que la sas A... Frères n'établit pas que les quelques jours de récupération mentionnés sur ses notes de frais, qu'il n'a pas dissimulées mais qu'il n'avait plus, aient remplacé le paiement d'heures supplémentaires selon les dispositions de la convention collective ; qu'il a dû reconstituer ses horaires de travail avec les éléments qu'il avait conservés, puisque la société prétend avoir perdu toutes les données informatiques ; que l'accord RTT invoqué n'est pas versé aux débats par la sas A... Frères et que le forfait jours dont elle fait état ne lui est pas applicable puisque son contrat de travail ne contient pas de clause instaurant un forfait jours et qu'il était soumis à l'horaire collectif, ce qui oblige l'employeur à produire le décompte des heures effectuées par son salarié, dans la limite de la prescription quinquennale ; qu'il est inopérant de reprocher au salarié de n'avoir pas réclamé paiement des heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat de travail. M. Damien X... soutient que les heures de nuit étaient imposées par l'employeur puisqu'il y avait un objectif trimestriel de réimplantations de magasins et que celles-ci se font de nuit ; qu'aux termes de la convention collective, les heures de nuit sont majorées de 30 % ; qu'en ce qui concerne le repos compensateur il a effectué 1249 heures au-delà de la 41ème heure et 1702, 50 heures au-delà du contingent annuel mais que la sas A... Frères, en ne les lui rémunérant pas, ne lui a pas permis de bénéficier du repos compensateur obligatoire, selon les taux visés par les articles L3121-26 et L3121-11 du code du travail qui étaient applicables ; qu'il est justifié à demander la somme de 30 000  à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. M. Damien X... rappelle que l'indemnité de licenciement se calcule sur la base du salaire mensuel incluant le salaire de base, les primes et les heures supplémentaires ; qu'un solde devra lui être versé par la sas A... Frères sauf si la cour fait droit à sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, qui est plus favorable et ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement. Il demande un solde d'indemnité de préavis tenant compte des heures supplémentaires, et soutient que le travail dissimulé est établi puisque les bulletins de paie qui lui ont été remis ne portent pas mention des nombreuses heures supplémentaires et heures de nuit accomplies et dont la sas A... Frères avait connaissance ; qu'il y a lieu en application de l'article L8223-1 du code du travail à une indemnité de 20 314, 56  dont il faudra déduire la somme perçue à titre de d'indemnité de licenciement (2397 ), ce qui fera un solde de 17 917, 56 . M. Damien X... rappelle avoir fait avant la fin de son préavis, dans les termes de l'article L6323-1 du code du travail une demande d'allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du droit individuel à la formation (D. I. F.), qu'il avait même transmis un devis auquel l'employeur n'a donné aucune suite, ce que celui-ci ne conteste pas. Sur sa situation actuelle, M. Damien X... indique avoir retrouvé un contrat à durée indéterminée depuis le 1er avril 2010, et avoir dû souscrire un emprunt pour faire face à ses dépenses ; il ajoute avoir subi aussi un préjudice moral car il a consacré beaucoup de temps et d'énergie pour remplir ses missions pour être finalement licencié. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande en nullité du jugement L'article 15 du code de procédure civile énonce : " Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquelles elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. " ; L'article 16 du code de procédure civile stipule que : " Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications, et les documents invoqués, ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. " ; L'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme pose d'autre part le principe que chaque partie doit avoir la possibilité raisonnable d'exposer sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas par rapport à la partie adverse ; Il s'énonce dans ces termes : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. " ; La sas A... Frères fait grief au conseil de prud'hommes d'Angers d'avoir méconnu le principe du contradictoire qui s'impose au juge, ainsi que les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, édictant le principe du procès équitable, au motif qu'il a statué sans avoir examiné ses pièces qu'il a rejetées des débats comme ayant été communiquées tardivement à la partie adverse, laquelle n'aurait pas disposé d'un délai suffisant pour y répondre ; Toutefois, il ressort des énonciations du jugement entrepris et des pièces de la procédure qu'après échec de la tentative de conciliation intervenue le 7 décembre 2009 et renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement, M. Damien X... a communiqué ses conclusions et ses pièces à la société A... Frères le 26 avril 2010, soit près de six mois et demi avant l'audience de jugement ; que l'employeur n'a, quant à lui, transmis ses pièces et ses conclusions à son adversaire que le 8 novembre 2010, soit trois jours ouvrables avant l'audience de plaidoirie fixée au 15 novembre suivant ; En estimant cette communication tardive au regard des exigences de l'article 15 du code de procédure civile au motif que la société A... Frères a attendu plus de six mois après avoir reçu les éléments adverses, et sept jours avant l'audience, pour communiquer ses propres pièces et conclusions, et en considérant que le délai de trois jours ouvrables laissé à M. X... était trop court pour lui permettre de prendre connaissance des conclusions et des 28 pièces communiquées, de les discuter utilement et d'en débattre contradictoirement, les premiers juges n'ont fait qu'exercer, en motivant leur décision, le pouvoir qu'ils tiennent de l'article 16 du code de procédure civile d'écarter des débats les pièces et écritures produits en violation du principe du contradictoire ; La société A... Frères est en conséquence mal fondée à soutenir que les premiers juges auraient violé ce principe à son détriment, à se plaindre du fait que la décision a été rendue en dehors de toute considération de ses pièces et à soutenir qu'elle n'aurait pas eu droit à un procès équitable, alors que c'est son propre comportement procédural, irrespectueux du principe du contradictoire dû à son adversaire, qui a justifié le rejet de ses pièces produites en grand nombre à trois jours utiles de l'audience, et alors qu'il ressort des énonciations du jugement que son conseil a été mis à même de présenter oralement ses prétentions et moyens ; En conséquence, la société A... Frères doit être déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement déféré ; Sur les avertissements des 4 juin et 6 août 2008 Aux termes des dispositions de l'article L1333-2 du code du travail le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; L'article L1331-1 du même code stipule que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif ; L'avertissement notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 juin 2008 à M. Damien X... et l'avertissement du 6 août 2008, constituent bien deux sanctions disciplinaires, puisqu'ils énoncent par écrit les griefs reprochés par l'employeur à son salarié ; L'avertissement du 4 juin 2008 est à l'en-tête " Maison Malesan " et porte la signature de M. Z..., directeur commercial, et celle de M. Y..., directeur régional des ventes ; Le contrat de travail de M. Damien X..., s'il est conclu avec la sas A... Frères, précise que le salarié est " chef de secteur au sein du réseau Maison Malesan, en charge des départements 28, 36, 37, 41, 45, 86, à dater du 12 janvier 2004 " ; Il ne peut donc y avoir méprise de la part de M. Damien X... sur l'origine de cet avertissement et sur la personne de son auteur, l'intimé n'ayant pu ignorer que cette sanction lui était bien notifiée par son employeur, la sas A... Frères ; Le contrat de travail de M. Damien X... mentionne encore qu'en tant que chef de secteur il exerce les missions qui lui sont confiées par la société A... Frères sous la responsabilité du directeur régional des ventes et par conséquent de M. Y... ; L'organigramme de la sas A... Frères n'est pas produit, et la position hiérarchique de M. Z... à l'égard de M. Y... n'est pas précisée ; La position hiérarchique de M. Y... à l'égard de M. Damien X... en tout état de cause, si elle lui permet de contrôler le travail du salarié sur lequel il a autorité, ne lui confère pas, de ce seul fait, le pouvoir de direction de l'employeur, et le pouvoir disciplinaire qui en découle, lesquels appartiennent en propre à ce dernier ; La sas A... Frères verse aux débats ses statuts, qui mentionnent que " le Président de la société est autorisé à consentir toutes délégations de pouvoirs dans la limite de ceux qui lui sont conférés par la loi et les présents statuts ", et une délégation de pouvoirs écrite, datée du 4 mai 2002, donnée par M. Bernard A..., P. D. G. de la société A... Frères, à M. B..., en sa qualité de directeur des ressources humaines ; Cette délégation, signée par M. B..., lui donne " pouvoir au nom et pour le compte de la société " de : "- procéder aux opérations de recrutement-signer les lettres d'embauchage et les contrats de travail-prendre des sanctions disciplinaires-prendre des mesures de licenciement, de mise à la retraite ou de rupture des contrats de travail à durée déterminée, voire conclure des transactions ayant trait à l'exécution ou à la rupture des contrats de travail. " C'est d'ailleurs M. B... qui a signé la convocation à l'entretien préalable au licenciement et la lettre de licenciement ; La sas A... Frères, qui justifie seulement de ce que MM. Z... et Y... sont ses salariés, n'établit pas, ni même n'allègue, qu'ils aient eu délégation de pouvoir, même verbale, de prendre " en son nom et pour son compte " des sanctions disciplinaires ; Et aucun élément objectif du dossier ne permet de considérer qu'eu égard à leur compétence, à leur autorité et aux moyens dont ils disposaient, MM. Z... et Y... aient eu qualité pour exercer le pouvoir disciplinaire au nom de l'employeur et prononcer l'avertissement litigieux ; En conséquence, l'avertissement notifié le 4 juin 2008 à M. Damien X... doit être, par voie de confirmation du jugement, déclaré nul ; Quant à l'avertissement du 6 août 2008, M. Damien X... soutient qu'il doit être annulé parce qu'il n'est pas justifié, et que les trois griefs qu'il énonce ne sont pas établis ; L'employeur reproche en premier lieu à M. Damien X... de ne pas s'être connecté au serveur " Safari ", messagerie interne à l'entreprise et sur laquelle le salarié doit faire retour de ses activités à son supérieur hiérarchique ; ce défaut de connexion a eu lieu du 18 juillet 2008 au 4 août 2008 et n'est pas contesté par M. Damien X... qui oppose avoir connu des difficultés ponctuelles, liées d'une part à un déménagement et d'autre part à une panne de sa livebox, ce dont il justifie ; l'état des connexions par secteur, dressé par la sas A... Frères de janvier à août 2008 montre en effet que les connexions opérées tous les autres mois de l'année 2008 par M. Damien X..., dont celles du mois d'août, sont nettement supérieures à celles du mois de juillet ; Le tableau montre encore que les connexions effectuées par M. Damien X... en juillet, de 2004 à 2007 inclus, étaient élevées et régulières ; Le faible nombre des connexions réalisées en juillet 2008 apparaît donc bien comme une situation isolée et particulière, à laquelle le salarié a donné une explication justifiée par les pièces produites ; le grief n'est pas établi ; Il est reproché en second lieu à M. Damien X... d'avoir pris le 15 juillet 2008 une journée de RTT " sans autorisation préalable et sans avertir votre hiérarchie " ; Un tableau " RTT 2008- ACCORD M. Y...- COMMERCIAUX MAISON MALESAN " est produit par la sas A... Frères, dont il résulte que M. Damien X... avait formalisé sa demande au titre des 11 jours de RTT 2008, laquelle avait été validée par son supérieur hiérarchique ; s'il est acquis que le salarié avait finalement travaillé durant plusieurs jours initialement sollicités comme devant être mis en R. T. T., l'employeur ne peut tirer comme conséquence de cette situation que le salarié allait également venir travailler le 15 juillet 2008, et il n'établit pas être revenu sur l'autorisation donnée pour le jour là ; aucun grief ne peut être retenu de ce fait ; L'avertissement est donné, en troisième lieu, à M. Damien X... pour avoir le 4 août 2008 adressé à son supérieur hiérarchique une information professionnelle sous la forme d'un S. M. S., alors que M. Y... ne souhaitait pas recevoir de messages sous cette forme, aux motifs que le téléphone portable et la messagerie sont les moyens " habituellement " utilisés par les autres salariés, et que sa ligne téléphonique est toujours ouverte ; Cette interdiction d'avoir recours au S. M. S. ne repose sur aucune note de service ni aucun document contractuel, et ce mode de communication, courant et licite, a été choisi par M. Damien X... pour sa rapidité ; le grief n'est pas caractérisé ; L'avertissement délivré le 6 août 2008 n'est par conséquent pas justifié et doit, par voie de confirmation du jugement déféré, être annulé ; Sur le licenciement Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure, et qui fixe les limites du litige, la charge de la preuve ne pesant spécialement sur aucune des parties ; En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail. La lettre adressée le 17 septembre 2008 à M. Damien X... est ainsi libellée : " Monsieur, Par convocation en date du 28 août 2008, nous vous avons demandé de vous présenter le 10 septembre courant à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Au cours de cet entretien nous vous avons exposé les circonstances nous conduisant à devoir envisager une mesure de cette nature et les griefs qui étaient les nôtres à votre encontre. Au cours de cet entretien également, nous avons entendu les explications et observations que vous estimiez devoir faire, bien maigres au demeurant compte tenu des faits qui vous étaient reprochés. De fait, rien de ce que nous avons entendu (autant que vos silences) ne nous a conduit à modifier notre appréciation. Aussi est-ce dans ce contexte que nous avons décidé de mettre un terme a notre collaboration, étant précisé, pour être tout a fait complets, que c'est l'ensemble des griefs et éléments suivants qui nous ont conduit à cette extrémité. ¤ A commencer par le manque de rigueur et de suivi dont vous faites régulièrement montre dans la mise en oeuvre du reporting administratif et hiérarchique qui vous est demandée. Ceci s'illustrant par votre incapacité récurrente à communiquer en temps et heure les diverses informations attendues par votre hiérarchie, ce qui oblige votre Directeur Régional des Ventes (DR) à vous relancer. régulièrement : que ce soit par téléphone, par courriels, au besoin même par courrier. ¤ Que les informations attendues aient trait à vos plannings, à vos tableaux d'infos hebdomadaire, aux synthèses de vos visites clientèle, ou bien encore aux tableaux de remontées prospectus ; ou bien qu'elles soient liées aux connexions au serveur Safari que nous vous demandons d'assurer quotidiennement mais que vous n'assurez en moyenne que deux fois par semaine. Soit toute une série d'informations qui vous sont demandées de remonter " au fil de l'eau " et que vous ne communiquez pas dans les temps demandés, quand vous ne tentez pas tout bonnement de vous soustraire à ces obligations. ¤ A cette inclinaison à ne pas assurer le minimum de reporting qui vous est demandé, s'ajoute une propension a un certain dilettantisme dans la gestion de votre activité commerciale. Dilettantisme caractérisé, notamment, par : - Un manque total de rigueur et de cohérence dans l'organisation de vos tournées, ce qu'illustrent notamment vos plans de tournées : ou il apparaît un nombre considérable d'écarts entre votre prévisionnel et votre réalisé (seulement 42 % de visites qui sont réalisées conformément à vos prévisions, sur les semaines 8 a 33) ; ou il apparaît également que certains clients sont visités plusieurs fois sur une même période quand d'autres enseignes (et pas des moindres) ne Ie sont pas suffisamment, voire pas du tout : pour mémoire nous demandons à tous nos Chefs de Secteur (CS) de visiter les supermarchés au minimum tous les quatre mois et les hyper au minimum tous les mois, quand vous-même, depuis le début de cette année, sur 44 hyper (enseignes leclerc, Carrefour et Auchan) vous n'en avez visité que trois mensuellement (moins de 7 %). ce qu'ilIustre également I'absence de rendez-vous dans certains magasins, et/ ou (pour être plus précis) Ie nombre de rendez-vous " spontanés " : près de deux fois plus de rendez-vous déclarés que de rendez-vous programmés, et ceci alors que nous n'avons de cesse d'insister sur l'importance de planifier d'objectiver et de préparer vos rendez-vous pour que ceux-ci soient pleinement constructifs (au regard des objectifs qui sont les vôtres) Tout ceci nous conduisant à penser que vous choisissez volontiers les magasins dont vous assurez le suivi et sur lesquels vous portez votre investissement, au détriment de bien d'autres, certains étant totalement délaissés. Soit autant d'illustrations d'un mode de fonctionnement général qui, compte tenu de sa récurrence et de vos fonctions de Chef de Secteur sont : - Parfaitement incompatibles avec le bon fonctionnement de la Direction Commerciale Régionale dont vous faites partie intégrante, autant qu'avec les exigences qui sont aujourd'hui les nôtres pour chacun de nos CS. - La marque d'un esprit frondeur et d'une propension à fonctionner en " électron libre ", situation qui remet singulièrement en cause votre professionnalisme et qui est d'autant plus pénalisante que nous oeuvrons dans des contextes extrêmement bataillés (le marché du vin et le milieu de la Grande Distribution étant en effet deux environnements ne pouvant se satisfaire, ni l'un ni l'autre, d'approches et de pratiques approximatives). - De toute évidence peu à même de favoriser la confiance, laquelle est pourtant absolument indispensable et ne peut souffrir d'aucune faiblesse ou ambiguïte compte tenu des structures courtes et décentralisées qui sont les nôtres et des fonctions terrain qui sont les vôtres. Si bien que c'est au terme de cette procédure, compte tenu de tous ces constats et surtout après que vous avez été mis en garde à de très nombreuses reprises (cf nos différents courriers, courriels et demandes de toute sorte), que nous sommes malheureusement aujourd'hui conduits à vous notifier par Ia présente votre Licenciement. " Cette lettre de licenciement n'énonce aucune insuffisance professionnelle, ne mentionne aucune insuffisance de résultats, ni incapacité à réaliser des objectifs commerciaux pré-établis, et même l'écart relevé entre les visites programmées de magasins super et hyper marchés, et celles réalisées, n'est pas mis en lien avec une baisse ou une insuffisance de prises de commandes ; Notifiée à la suite de deux avertissements, elle fait apparaître que la sas A... Frères se situe sur le terrain de la faute, et que l'employeur fait grief à M. Damien X... d'attitudes professionnelles décrites comme volontaires de sa part, puisque le salarié est qualifié " d'esprit frondeur ", d'" électron libre " et qu'il lui est reproché d'appliquer des méthodes de travail contraires à celles qu'il lui a, à de nombreuses reprises, été recommandé d'utiliser ; La faute du salarié, qui résulte d'une action ou d'une omission volontaire de sa part et constitue une violation des obligations découlant de son contrat de travail doit être examinée au regard des obligations qui y sont mentionnées et des missions qui lui sont contractuellement imparties ; Le contrat de travail de M. Damien X... indique que ses missions sont, selon une liste " énonciative et non limitative ", d'assurer les actions suivantes :  contrôle et rupture de stock  prises de commandes  mise en place du matériel P. L. V.  mise en oeuvre des promotions  ventes-animations dans les points de vente (caves)  tournée accompagnement avec entrepositaires Il n'apparaît pas que d'autres missions lui aient été imparties, aucun avenant contractuel n'étant produit en ce sens ; La lettre de licenciement ne fait aucun grief à M. Damien X... sur la réalisation de l'une de ces missions, qu'il s'agisse de la réalisation d'opérations de promotion, de ventes-animations ou de l'accomplissement de tournées avec les entrepositaires, et les pièces versées aux débats établissent qu'aucune rupture de stock n'a été observée sur le secteur dont il avait la charge ; Le premier grief visé est de n'avoir pas assez régulièrement fait le " reporting " de son activité journalière, à l'adresse de son supérieur hiérarchique, M. Y..., directeur régional des ventes ; Le contenu même des informations envoyées par le salarié pour décrire son activité n'est pas critiqué, mais uniquement le fait qu'il ne le fait pas " dans les temps demandés " ce qui oblige M. Y... à le " relancer " ; Sur ce premier point il doit être relevé qu'en ce qui concerne le grief tenant à une connexion trop irrégulière au serveur " Safari ", messagerie professionnelle de la sas A... Frères, alors que M. Damien X... aurait dû le faire chaque jour, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en notifiant un avertissement le 6 août 2008, alors que la commission d'aucun fait nouveau de cette nature n'est établie, ni même alléguée, entre le 6 août et le 28 août 2008, date de la convocation à l'entretien préalable au licenciement ; Quant à une insuffisance de transmissions écrites ou téléphoniques de sa part, et à un manque de " reporting " régulier de ses activités par le salarié, la sas A... Frères produit au soutien du caractère fautif de cette attitude l'attestation de M. Y..., lequel se plaint de n'avoir pu, du fait de cette attitude volontaire de M. Damien X..., planifier sa propre activité et de n'avoir pu effectuer pour sa part les tableaux de suivis qui étaient exigés par la direction des ventes et la direction commerciale, et devaient leur être adressés chaque lundi ; Aucun courrier de reproche de la direction nationale des ventes ou de la direction commerciale à l'adresse de M. Y... n'est cependant produit, et les tableaux d'activité de M. Damien X... sont versés aux débats par la sas A... Frères, de 2004 à 2008, au soutien de son second grief ; il apparaît par conséquent que M. Y... a constamment disposé de toutes les informations nécessaires à leur établissement ; aucun élément n'établit que le salarié ait " tenté de se soustraire " à cette obligation, encore moins qu'il ait empêché volontairement son supérieur hiérarchique de contrôler son activité ; Ce grief n'est pas établi ; Le second grief est un " dilettantisme " caractérisé par un manque d'organisation dans les tournées de visites des super marchés, caractérisé par un écart entre le prévisionnel de visites et le nombre de visites finalement réalisées, un défaut de planification des visites par une insuffisance de prises de rendez-vous, une mauvaise répartition de ces visites enfin, certains magasins étant " sur-visités " d'autres pas assez ou pas du tout ; Ce " dilettantisme " n'est pas décrit comme ayant été la cause d'une insuffisance de prises de commandes, ou comme ayant entraîné un échec du salarié dans la réalisation de ses objectifs, motif que la cour n'aurait au demeurant pas à vérifier puisque le licenciement de M. Damien X... n'est pas un licenciement pour insuffisance professionnelle mais pour faute ; On peine par conséquent à comprendre en quoi consiste exactement ce grief, qui n'est fait qu'au regard, selon les termes mêmes employés par l'employeur dans ses mels à ses salariés, de " recommandations " de sa part quant à la programmation des visites de magasins ; Au surplus, les tableaux d'activité de M. Damien X..., versés par l'employeur, montrent par exemple pour 2007 que sa moyenne de rendez-vous par jour est supérieure à celle des autres chefs de secteur, et un seul exemple de non-préparation de visite est attesté par M. Y..., lors d'un accompagnement de M. Damien X... dans le super marché démarché le 20 février 2008, alors qu'il s'agit visiblement d'un établissement que le salarié visite souvent et dans lequel il bénéficie aux dires mêmes de M. Y..., d'un " climat relationnel favorable " ; M. Damien X... oppose à ce grief de désengagement fautif dans la réalisation de ses missions, les résultats des concours " Malesan mania " organisés chaque année par la sas A... Frères entre ses chefs de secteur, et à la lecture desquels il apparaît comme ayant été classé second en 2006, ainsi qu'en 2007, et premier en 2008 ; il verse encore aux débats un mel de M. Y... adressé le 25 février 2008 à M. Bruno C..., directeur national des ventes, ainsi libellé : " Bruno, à voir sur le serveur plusieurs réalisations de qualité :- Leclerc Agerville-Leclerc Olivet-Leclerc Vendôme-Super U Contres Bravo Damien " ou encore un mel du 5 mai 2008 de M. C... à M. Damien X... : " toutes mes félicitations à Damien X... pour cette réalisation. 6 palettes de la gamme Maison Malesan à Auchan Vineuil. " Il est établi d'autre part que la rémunération de M. Damien X... a été constamment augmentée, de 2005 à 2008, puisqu'elle est passée de 1681, 35  à 1960  au travers d'augmentations opérées en janvier 2006, octobre 2006, janvier 2007 et janvier 2008 ; L'employeur ne caractérise par conséquent pas le " dilettantisme " invoqué, ni en termes de défaut de motivation du salarié, ni en termes d'insubordination de sa part ou de remise en cause de l'autorité de sa hiérarchie ; la réalité d'un " esprit frondeur " est démentie par la participation de M. Damien X... aux actions collectives que sont les concours internes organisés par la société A... Frères et aucun fait fautif de sa part, susceptible d'être préjudiciable au fonctionnement de la structure professionnelle à laquelle il était intégré, n'est démontré ; Ce second grief n'est pas non plus établi et le jugement entrepris mérite en conséquence d'être confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. Damien X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ; sur les rappels de salaires pour heures supplémentaires et heures de nuit La durée légale du travail effectif prévue à l'article L 212-1 du code du travail applicable aux faits et devenu l'article L 3121-10 constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, dans les conditions énoncées par l'article L 212-5 du code du travail devenu l'article L3121-22, soit pour les heures de travail accomplies après la 35ème heure et jusqu'à la 43ème incluse une majoration de salaire de 25 %, et pour les heures suivantes, une majoration de 50 % ; Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, et auxquels l'employeur puisse répondre en fournissant ses propres éléments ; M. Damien X... produit quatre attestations de chefs de rayons de magasins, situés dans des lieux différents, et indiquant qu'il est venu à leur contact à de nombreuses reprises en " heures de nuit ", des tableaux récapitulatifs de ses durées de travail hebdomadaires, énoncées de l'année 2004 à l'année 2008, retranscrits à partir de ses agendas, ses notes de frais détaillées pour 2004, 2005, et un récapitulatif annuel pour 2006 et 2007, portant mention de nuits d'hôtel, enfin les notes et tableaux de la sas A... Frères recensant les réimplantations de magasins dont il n'est pas discuté qu'elle se font le soir après la fermeture et le départ des clients ; L'employeur ne conteste d'ailleurs pas que des heures supplémentaires aient été effectuées, mais il soutient, d'une part, que le compte fait par M. Damien X... n'est pas fiable, d'autre part que les heures supplémentaires qu'il a réellement accomplies ont été récupérées ; Les tableaux produits par M. Damien X... ne sont pas, comme le soutient l'employeur une reprise systématique, et par conséquent peu crédible, d'une durée hebdomadaire de 48 heures, mais varient de 45 heures à 56 heures par semaine ; d'autre part, même si la durée de 48 heures se retrouve majoritairement, les annotations détaillées que M. Damien X... a ajoutées à ses relevés permettent de comprendre que le travail administratif journalier, qu'il comptabilise pour 3 heures et dont M. Y... admet dans ses écrits la réalité pour 1 heure 10, explique la répétition de cette durée de travail ; Cet ensemble d'éléments étaye la demande de M. Damien X... à laquelle l'employeur n'oppose aucun décompte de la durée de travail de son salarié alors que les dispositions de l'article L620-2 du code du travail devenu l'article L3171-1 lui faisaient obligation d'établir les documents nécessaires à l'établissement de celle-ci ; Le contrat de travail de M. Damien X... mentionne uniquement quant aux horaires de travail : " le chef de secteur s'engage à exercer sa profession exclusivement pour la société A... Frères en respectant les horaires qui lui ont été impartis ", et au § congés payés " le nombre de RTT attribué est de 11 jours par an " ; Les parties s'accordent pour dire que M. Damien X... était soumis à l'horaire collectif soit une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ; L'employeur invoque un accord RTT prévoyant pour le personnel itinérant non cadre 1600 heures par an, réparties sur 217 jours de travail effectif, soit un horaire hebdomadaire de 36, 86 heures, mais il ne produit pas cet accord, dont la cour ne peut dès lors pas vérifier qu'il s'applique à l'emploi de M. Damien X..., et à la période considérée ; La sas A... Frères reproche d'autre part aux relevés de M. Damien X... de mentionner des heures supplémentaires sur des dates qui apparaissent sur les états de frais journaliers avec le libellé " recup " et soutient qu'il a récupéré notamment les heures de nuit et ne peut en réclamer le paiement ; Outre le fait que ces mentions " récup " apparaissent en faible nombre sur les états de frais, la sas A... Frères, qui emploie plus de 11 salariés et même plus de 50 salariés ne pouvait, aux termes de l'article 34 de la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fuit, sirops, spiritueux et liqueurs, ne remplacer le paiement d'heures supplémentaires et des majorations y afférentes par des repos compensateurs qu'après avoir recueilli l'avis des institutions représentatives du personnel, ce dont elle ne justifie pas ; elle ne peut par conséquent les invoquer ; Surtout, la sas A... Frères n'apporte pas les relevés des horaires journaliers de M. Damien X..., dont elle ne conteste pas qu'ils étaient saisis de manière informatique, mais allègue d'une perte fortuite de ces données ; Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour dispose des éléments nécessaires, au sens de l'article précité, pour considérer que M. Damien X... a bien effectué des heures supplémentaires et des heures de nuit, non rémunérées ; La sas A... Frères a relevé sur les décomptes produits par M. Damien X..., de 2004 à 2008, des erreurs, qu'elle a observées par comparaison avec les relevés de frais, et qui s'établissent ainsi : 2004 : 8 heures à 25 % (taux horaire de 13, 60 ) et 2 heures à 50 % (16, 32 ) 2005 : 8 heures à 25 % (13, 85 ) et 8heures à 50 % (16, 63 ) 2006 : 8heures à 25 % (14, 31 ) et 5 heures à 50 % (17, 17 ) 2007 : 8 heures à 25 % (15, 83 ), 5 heures à 50 % (19 ) et 9 heures de nuit à 30 % (16, 47 ) soit un montant de 955, 48  qui doit être déduit de la demande du salarié ; Par voie d'infirmation du jugement déféré, la sas A... Frères est en conséquence condamnée à payer à M. Damien X... au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires et heures de nuit la somme de 38 806, 43  + 3616, 13 -955, 48  soit la somme de 41 467, 08  outre 4146, 70  pour les congés payés y afférents ; Sur les repos compensateurs L'article L215-5- 1du code du travail applicable pendant la période d'emploi de M. Damien X..., devenu l'article L3121-26, n'a été abrogé qu'après son licenciement, par la loi du 20 août 2008, laquelle a maintenu le principe d'un repos compensateur obligatoire de 100 % par heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent conventionnel ; L'article L215-5-1 stipule que les heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures ouvrent droit à un repos d'une durée égale à 50 % de chacune d'entre elles et que cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent conventionnel, qui était de 180 heures ; Le repos est pris à la convenance du salarié mais, à défaut de demande, l'employeur est tenu de lui demander de la prendre dans un délai qui était de deux mois avant la loi du 20 août 2008, qui l'a porté à un an ; Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de prendre son repos compensateur, a droit à indemnisation du préjudice subi, laquelle correspond à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son travail ; M. Damien X... justifie avoir accompli, après déduction des 32 heures portées de manière erronée sur son décompte, 1217 heures au-delà de la 41ème heure et 1702 heures au-delà du contingent annuel, ce qui lui ouvre droit à une indemnisation du préjudice subi de 33 248, 09  ; Sa demande est limitée à un montant de 30 000  au paiement duquel, par voie d'infirmation du jugement déféré, il y a lieu de condamner la sas A... Frères ; Sur le travail dissimulé Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, aux termes de l'article L324-10 du code du travail applicable aux faits, devenu l'article L8221-5, le fait pour un employeur de se soustraire à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche du salarié, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; La dissimulation d'emploi salarié prévue la loi n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; Aucun des bulletins de salaire remis à M. Damien X..., que celui-ci produit de janvier 2004 à novembre 2008, ne porte mention d'heures supplémentaires, alors que l'employeur reconnaît que le salarié en effectuait, et qu'il apparaît sur les suivis trimestriels de réimplantations de magasins 2007 et 2008, notamment, que celles-ci étaient de 8 à 9 par trimestre, outre le suivi des réimplantations réalisées, ce qui excède le nombre des mentions " recup " que l'employeur a porté sur les notes de frais, qui sont de 7 en 2007 et de 5 en 2008 ; l'existence de cette différence, et le fait que le recueil complet des données d'horaires de travail du salarié ait été opéré par la sas A... Frères, sur son serveur informatique, mais qu'elle n'en extraie pourtant devant la cour que des états de notes de frais, en alléguant une perte fortuite des durées journalières de travail de M. Damien X..., établit qu'elle a, en connaissance de cause, violé les prescriptions légales, en omettant de manière systématique de faire mention sur les bulletins de paie des heures supplémentaires, et caractérise l'intention coupable exigée par l'article L324-10 du code du travail ; En cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits sus visés a droit à une indemnité forfaitaire, égale à six mois de salaire ; L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; Le salaire mensuel moyen de M. Damien X... s'établit, après prise en compte des heures supplémentaires, à la somme de 3 385, 76  ; par voie d'infirmation du jugement entrepris, la sas A... Frères est condamnée à payer à M. Damien X... la somme de 20 314, 56  correspondant à six mois de salaire, diminuée cependant du montant de 2397  reçu par le salarié au titre de l'indemnité de licenciement, qui ne se cumule pas avec l'indemnité pour travail dissimulé, et donc un solde d'indemnité de 17 917, 56  ; Sur les demandes en paiement afferentes au licenciement Justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, M. Damien X... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, l'indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant pas être inférieure aux salaires ou rémunération brute des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme brute de 16 392, 16  ; Au moment du licenciement, M. Damien X... était âgé de 34 ans et comptait 59 mois d'ancienneté dans l'entreprise ; il résulte des indications fournies à l'audience qu'il a retrouvé un emploi en contrat à durée déterminée d'août 2009 à janvier 2010 puis en contrat à durée indéterminée à compter d'avril 2010 ; En considération de cette situation personnelle, la cour trouve en la cause les éléments nécessaires pour évaluer la réparation due à l'intimé à la somme de 20 000  ; M. Damien X... était également en droit de prétendre au paiement d'une indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire ; avec les congés payés y afférents et compte tenu d'un 13ème mois, ainsi que d'une prime sur objectif, il lui a été versé la somme de 9089, 58  ; Après prise en compte des heures supplémentaires portant le salaire mensuel moyen à 3385, 76 , un solde de 459, 09  congés payés inclus lui reste dû ; La sas A... Frères devra remettre à M. Damien X... des bulletins de paie portant mention des rappels de salaire, du solde d'indemnité de préavis, et l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée ; aucun élément ne justifiant la nécessité d'une astreinte pour garantir l'exécution de cette mesure, M. Damien X... est débouté de sa demande à ce titre ; Les condamnations à des sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2009, date à laquelle la sas A... Frères a reçu notification de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ou du jugement s'agissant de la partie de somme déjà allouée en première instance ; En application de l'article L1235-4 du code du travail il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Damien X... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Sur le droit au d. i. f Aux termes de l'article L6323-1 du code du travail, applicable aux faits, M. Damien X... bénéficiait au moment de son licenciement d'un droit acquis à la formation qui s'élevait à 98 heures et 1470  dont il a, durant le cours du préavis, demandé à bénéficier ; la sas A... Frères ne conteste pas avoir laissé cette demande sans suite ; en conséquence, par voie de confirmation du jugement déféré, elle est condamnée à payer à M. Damien X... la somme de 1470  à titre de dommages-intérêts ; sur les frais irrépétibles et les dépens Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Damien X... les frais non compris dans les dépens et engagés en première instance et en cause d'appel ; la sas A... Frères est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, la somme de 2000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel et doit être déboutée de sa propre demande à ce titre ; le jugement déféré est confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ; La sas A... Frères, qui succombe en son recours, est condamnée aux dépens d'appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Déboute la société A... Frères de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 28 février 2011 ; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a annulé les avertissements des 4 juin 2008 et 6 août 2008, en ce qu'il a jugé le licenciement de M. Damien X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, s'agissant des dommages et intérêts alloués pour impossibilité d'utiliser les heures de DIF, et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la sas A... Frères à payer à M. Damien X... les sommes suivantes : -20 000  de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -459, 09 , congés payés inclus, à titre de solde d'indemnité de préavis, -41 467, 08  de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des heures de nuit, outre 4146, 70  pour les congés payés y afférents, -30 000  de dommages-intérêts pour impossibilité de bénéficier du repos compensateur, -17 917, 56  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, Dit que la sas A... Frères devra remettre à M. Damien X... des bulletins de paie portant mention des rappels de salaires, du solde de l'indemnité de préavis, et l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée, Déboute M. Damien X... de sa demande d'astreinte, Dit que les condamnations à des sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2009, date à laquelle la sas A... Frères a reçu notification de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et que les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ou du jugement s'agissant de la partie de somme déjà allouée en première instance ; Ordonne, en application de l'article L1235-4 du code du travail, le remboursement par la sas A... Frères au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Damien X... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, Condamne la sas A... Frères à payer à M. Damien X... la somme de 2 000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention, Condamne la sas A... Frères aux dépens d'appel.