Cour d'appel de Montpellier, du 14 octobre 2003, 03/705

Sommaire: APPEL CIVIL - Ouverture - Conditions - Décision tranchant tout ou partie du principal - Applications diverses La décision par laquelle le juge aux affaires familiales fixe une période de résidence alternée provisoire pendant une durée déterminée, avec renvoi à une nouvelle audience pour statuer "définitivement" ne présente pas le caractère d'une décision préparatoire et avant dire droit non susceptible d'appel. Il serait contraire aux principes généraux qu'une partie soit privée de la possibilité de discuter par la voie de l'appel une décision qui modifie de manière substantielle, et éventuellement pour une longue période de temps, une modalité d'exercice de l'autorité parentale sur son enfant. La recevabilité d'un appel s'appréciant au regard de la nature de la décision entreprise, l'appel sera donc déclaré recevable

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1° Chambre Section C ARRET DU 14 OCTOBRE 2003 R.G : 03/705 Par ordonnance rendue le 28 janvier 2003 entre Madame Marthe X... et Monsieur Michel Y..., le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Montpellier a fixé à titre provisoire la résidence de l'enfant commun chez sa mère jusqu'au 31 août 2003 et, après cette date, en alternance au domicile de chacun des parents du vendredi soir sortie des classes au vendredi suivant et a renvoyé la cause et les parties à l'audience du 18 décembre 2003. Madame X... a régulièrement relevé appel de cette décision pour demander à la Cour, en l'état de ses dernières conclusions du 16 septembre 2003, de fixer le lieu de résidence de l'enfant à son domicile et de fixer au profit du père un droit de visite et d'hébergement un week- end sur deux, du vendredi soir 18 heures au dimanche 19 heures ainsi que la moitié des vacances scolaires et, également d'élever le montant de la contribution de 153 à 228, 67 euros. Monsieur Y... a conclu le 16 septembre 2003 à l'irrecevabilité de l'appel et, à titre subsidiaire, à la réouverture des débats ainsi qu'à la condamnation de Marthe X... à lui verser la somme de 400 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Madame X... fait valoir : - la recevabilité de son appel en vertu des articles 1179 alinéa 1, 1180-2 et 1084 à 1087 du nouveau code de procédure civile ainsi que 372-2-9 du code civil ; - sur la fixation du domicile de l'enfant, que ce dernier a deux ans et demi et son père ne s'est jamais occupé matériellement de lui ; - que Monsieur Y... est fragile psychologiquement et n'a pas un emploi du temps qui correspond à la prise en charge d'un petit enfant ; - que Monsieur Y... n'a pas démontré qu'il pourrait s'organiser pour faire garder son enfant ; - que Monsieur Y... est violent ; - sur la contribution, que Monsieur Y... dispose de la somme de 1 384 euros par mois de salaire, n'a aucune charge de loyer, étant hébergé dans un appartement appartenant à sa mère; - qu'elle-même dispose de la somme de 1 428 euros par mois de salaire, de 248, 10 euros versés par la Caisse d'Allocations Familiales pour son logement et de 159, 76 euros par mois d'A.J.E. jusqu'en septembre 2003 et que le total de ses dépenses s'élève à la somme de 1 772, 94 euros par mois ; Monsieur Y... soutient en réponse qu'en vertu de l'article 373-2-9 alinéa 2 du code civil, le Juge aux Affaires Familiales n'a statué qu'à titre provisoire et ne s'est pas dessaisi du litige de sorte que l'appel est irrecevable ; MOTIFS de la DECISION La décision litigieuse a été rendue en application des dispo- sitions de l'article 372-2 9 deuxième alinéa du code civil ; L'article 1179 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile dispose que les demandes relatives à l'application des articles 373 à 374-2 du code civil, parmi lesquelles s'inscrit celle sur laquelle il a été statué, sont jugées selon les règles édictées aux articles 1084 à 1087 du nouveau code de procédure civile ; L'article 1087 prévoit la possibilité d'appel ; Il ne saurait être soutenu que la décision par laquelle le Juge aux Affaires Familiales fixe une période de résidence alternée provisoire pendant une durée déterminée avec renvoi à une nouvelle audience afin qu'il soit statué définitivement en application de l'article 1180-2 du nouveau code de procédure civile présenterait le caractère d'une décision préparatoire et avant dire droit non susceptible d'appel au sens des articles 482 et 544 du nouveau code de procédure civile, même si le juge a, en l'espèce, réservé les dépens à raison de la proximité de la date de renvoi ; En effet il ressort des travaux préparatoires au vote de la loi que la période d'essai a été instaurée afin que dans l'hypothèse du désaccord d'un des parents à la mesure d'alternance celle-ci ne lui soit pas imposée d'emblée à titre définitif mais seulement avec une période de temps constitutive d'une épreuve probatoire ouvrant une possibilité de réévaluation de la pertinence de la décision au terme fixé, mais sans fixation par le législateur d'un délai butoir, alors que six mois avaient été initialement envisagés, en sorte qu'il appartient au juge d'arrêter la durée de cette période d'essai selon les circonstances de chaque espèce et que celui-ci a la possibilité de retenir, le cas échéant, une période longue ; Il serait dès lors contraire aux principes généraux qu'une partie soit privée de la possibilité de discuter par la voie de l'appel une décision qui modifie de manière substantielle, et éventuelle-ment pour une longue période de temps, une modalité d'exercice de l'autorité parentale sur son enfant ; La recevabilité d'un appel s'appréciant au regard de la nature de la décision entreprise, l'appel sera donc déclaré recevable même si, en l'espèce, la période probatoire est de courte durée ; L'intimé n'ayant pas conclu au fond il sera renvoyé à le faire pour l'audience du 3 décembre 2003 à 14h48 suivant les formes applicables en matière de procédure à jour fixe ; PAR CES MOTIFS - LA COUR - Statuant publiquement et contradictoirement, après débats non publics, - Reçoit en la forme l'appel ; - Renvoie les parties à l'AUDIENCE du MERCREDI 3 DECEMBRE à 14H45 en la forme des procédures à jour fixe en invitant l'intimé à conclure au fond ; - Réserve les dépens. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,