Cour d'appel de Versailles, 14ème chambre,  22 MARS 2006,  05/09161 
Formation: 14ème chambre 


COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 00A 14ème chambre ARRET No contradictoire DU 22 MARS 2006 R.G. No 05/09161 AFFAIRE : G.I.E. GROUPE AVIVA FRANCE ... C/ Société BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV ... Décision déférée à la cour : appel d'une ordonnance de référé rendue le 17 Novembre 2005 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE No chambre : No Section : No RG : 2005R1620 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : SCP JUPIN & ALGRIN SCP DEBRAY-CHEMIN SCP JULLIEN LECHARNY, ROL ET FERTIER SCP FIEVET-LAFON REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE SIX, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : G.I.E. GROUPE AVIVA FRANCE 80 avenue de l'Europe 92270 BOIS COLOMBES représenté par la SCP JUPIN & ALGRIN - N du dossier 22015 assisté de Me Jean-Michel PERARD (avocat au barreau de PARIS) S.A. COOPERATIVE INFORMATIQUE DES AGENTS AVIVA 22 avenue des Nations 93420 VILLEPINTE représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN - N du dossier 22015 assistée de Me Jean-Michel PERARD (avocat au barreau de PARIS) APPELANTES **************** Société BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV PO BOX 75795 1118 ZX SCHIPHOL RIJK PAYS BAS représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN - N du dossier 5001199 assistée de Me JUARISTI Antoine du cabinet SIMMONS ( avocat au barreau de paris) S.A.S. BMC SOFTWARE FRANCE 24 rue Salomon de Rothschild 92150 SURESNES représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN - N du dossier 500199 assistée de Me Daphnée RENAULT du cabinet SIMMONS (avocat au barreau de PARIS) S.A.S. GTI CONSULTANTS 4 rue Lasteyrie 75016 PARIS représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER - N du dossier 20060100 assistée de Me Jean-Baptiste ABADIE substituant Me Laurence BOTBOL-LALOU (avocat au barreau de PARIS) S.A.S. MCAFEE 100/101 Quartier Boieldieu 92042 PARIS LA DEFENSE CEDEX représentée par la SCP FIEVET-LAFON - N du dossier 260169 assistée de Me Bruce MEE (avocat au barreau de PARIS) INTIMEES **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Février 2006 devant la cour composée de : Monsieur Thierry FRANK, président, Madame Chantal LOMBARD, conseiller, Madame Geneviève LAMBLING, conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINIFAITS ET PROCEDURE Le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA ont acquis en 2002 de la société NETWORK ASSOCIATES le progiciel MAGIC. La Coopérative Informatique des Agents AVIVA a conclu le 23 juillet 2003 un contrat relatif à la maintenance et au support du progiciel livré. Se déclarant insatisfaites de ce progiciel, le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA ont fait assigner devant le juge des référé du tribunal de commerce de NANTERRE, sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, la société BMC SOFTWARE FRANCE, en précisant que celle-ci s'est substituée à la société NETWORK ASSOCIATES, afin de voir ordonner une expertise du progiciel. La société BMC SOFTWARE DISTRIBUTION est intervenue volontairement à l'instance, en déclarant être devenue cessionnaire des divers contrats signés entre la société NETWORK ASSOCIATES et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA. La société BMC SOFTWARE FRANCE a fait assigner en intervention forcée devant le président du tribunal de commerce les sociétés MC AFEE, anciennement dénommée NETWORK ASSOCIATES et GTI CONSULTANTS, précisant que cette dernière a fourni un certain nombre de prestations de services relatives à la mise en place du progiciel MAGIC auprès de la Coopérative Informatique. Par ordonnance du 17 novembre 2005, le président du tribunal de commerce de NANTERRE a désigné Monsieur Y... en qualité d'expert et mis à la charge des demanderesses une provision de 4 000 euros à valoir sur les honoraires de l'expert. Appelants, le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA demandent à la cour d'infirmer partiellement cette décision et de, à titre principal, modifier la mission donnée à l'expert, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour considérerait que l'examen de la version V8.1 du progiciel MAGIC entre dans le champ de l'expertise, d'ordonner le partage par moitié des frais d'expertise avec les sociétés BMC SOFTWARE, en tout état de cause, de condamner chacune des sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE à leur payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Ils soutiennent essentiellement que les sociétés BMC SOFTWARE ont reconnu le non respect de leurs engagements dans l'exécution de leur obligation de délivrance dans une lettre du 12 avril 2005 et en leur annonçant l'existence d'une nouvelle version V8.1 du progiciel litigieux MAGIC. Qu'en circonscrivant la mission donnée à l'expert à l'analyse de leurs seuls griefs, l'ordonnance entreprise préjuge de ce que l'obligation de délivrance, dont la preuve de la satisfaction incombe au débiteur de ladite obligation, a été remplie par les sociétés BMC SOFTWARE, ce qui est contraire à l'aveu de celles-ci. Que cette décision méconnaît ainsi les règles élémentaires de la preuve. Qu'au surplus, l'expertise ne saurait être étendue à la version V8.1 du progiciel MAGIC dont la mise sur le marché a été annoncée en novembre 2005, qui n'est pas la version qui leur a été livrée et qu'ils n'ont, en tout état de cause, pas commandée. Que les intimées ne sauraient, tout en sollicitant la confirmation de l'ordonnance entreprise, reprendre dans la mission expertale les termes de leur demande en première instance soit "Se faire présenter la version V 8.1 du progiciel MAGIC, et, en tant que de besoin, organiser une démonstration en mode "standolone" (autonome) dans les locaux de BMC SOFTWARE FRANCE" alors que la mission donnée à l'expert par l'ordonnance entreprise est de "Constater l'existence et les améliorations d'une nouvelle version V 8.1 du progiciel MAGIC". Les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE concluent au débouté et à la confirmation de l'ordonnance entreprise. A titre subsidiaire, si la cour décidait de ne pas maintenir les points 6 et 7 de la mission ordonnée, elles lui demandent de supprimer le point 8b de cette mission. Elle sollicitent, en tout état de cause, la somme de 1 500 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elles font valoir, en substance, que le courrier du 12 avril 2005 ne constitue pas un aveu de la défaillance du produit MAGIC et de sa non conformité aux besoins exprimés en 2002 par la Coopérative Informatique des Agents AVIVA. Qu'il s'agit d'une proposition ayant pour but de répondre aux nouvelles demandes exprimées par celle-ci qui a acquis la version francisée du progiciel et non pas la version standard. Que la version 8.1 de MAGIC répond aux besoins nouvellement exprimés par la Coopérative Informatique dans son courrier du 9 février 2005 de bénéficier d'une version nativement en français du logiciel et non pas d'une version francisée. Que contrairement à ce que soutiennent les appelants, il leur appartient de démontrer que le progiciel MAGIC ne serait pas conforme à ses spécifications contractuelles. Qu'ils ne peuvent, dès lors, alors qu'ils sont demandeurs à l'expertise, reprocher au premier juge d'avoir confié à l'expert sur les griefs de "se faire communiquer par le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA la liste précise de leurs griefs techniques" (point 5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 de la mission). Que le débat porte bien sur la conformité du progiciel livré et non sur cette délivrance elle-même et il appartient aux appelants de rapporter la preuve de leurs allégations, en application de l'article 1315 du code civil. Que seule la justification de leurs griefs techniques permettra à l'expert désigné de les examiner, de fournir son avis sur leur chronologie, leur réalité et leur consistance. Que requérir des demandeurs à une action éventuelle en délivrance non conforme de logiciels qu'ils étayent leurs allégations en établissant à tout le moins la liste de ces griefs techniques revient à respecter les règles classiques de la charge de la preuve en droit français et à permettre au juge éventuellement saisi de se prononcer sur le fond du litige. Que l'extension de la mission de l'expert à l'analyse de la version 8.1 du progiciel MAGIC, version française et non version francisée du progiciel, n'est pas étrangère au litige puisqu'il s'agit de la nouvelle version du progiciel commandé par le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA auprès de la société NETWORK ASSOCIATES, aujourd'hui MC AFEE, dont ils pourraient prendre livraison, comme les y autorise le contrat de maintenance signé avec l'éditeur du progiciel. La société MC AFEE conclut également au débouté et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, demande qu'acte lui soit donné de ses protestations et réserves quant au fond du litige et la condamnation du GIE GROUPE AVIVA FRANCE et de la Coopérative Informatique des Agents AVIVA à lui payer chacune la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elle expose que les appelants qui ont formulé, sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, une demande d'expertise, afin de voir constater, en vue d'un éventuel litige entre les parties à l'expertise, les éléments factuels et techniques établissant une prétendue délivrance non conforme par les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE du progiciel MAGIC, ont l'obligation de prouver leurs prétentions en application tant de l'article 9 que de l'article 1315 alinéa 1 du code civil. Que le courrier du 12 avril 2005 dont ils se prévalent ne constitue pas une reconnaissance de la part des sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE de ce que le progiciel ne correspondait pas aux besoins exprimés par la Coopérative Informatique des Agents AVIVA en 2002 et encore moins celle d'une absence de délivrance conforme du logiciel. La société GTI CONSULTANTS sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation des appelants à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elle avance que l'objet de l'expertise est de vérifier la réalité des dysfonctionnements allégués par les appelantes et de déterminer leurs causes. Qu'il leur appartient, en conséquence, de préciser les difficultés dont elles se prévalent en les listant et non pas à l'expert de rechercher d'éventuels dysfonctionnements. Que la version V8.1 n'est qu'une évolution des versions précédentes du progiciel MAGIC, le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA utilisant déjà les versions V4.5 et V7.5 de ce progiciel, et qu'il ne s'agit pas pour les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE de "transformer l'expertise judiciaire en forum commercial" mais de faire constater par l'expert que le progiciel MAGIC, dans sa dernière évolution, pourrait éventuellement correspondre aux besoins actuels des appelantes. MOTIFS DE L'ARRÊT Considérant que le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA ont saisi le président du tribunal de commerce de NANTERRE en référé au visa de l'article 145 du nouveau code de procédure civile qui dispose que "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé" ; Qu'ils précisaient que l'objet de la mesure d'expertise sollicitée était d'obtenir les éléments nécessaires "pour que les juges du fond, qui seront saisis dans un deuxième temps, puissent : - constater que la société BMC SOFTWARE n'a pas rempli son obligation contractuelle de délivrance d'un progiciel conforme aux engagements contractuels à l'égard de la Coopérative Informatique des Agents AVIVA,ents contractuels à l'égard de la Coopérative Informatique des Agents AVIVA, - déterminer si la société BMC SOFTWARE a respecté ou non son obligation contractuelle de délivrance d'un progiciel conforme aux engagements contractuels qu'elle a pris à l'égard du GIE GROUPE AVIVAFRANCE, - déterminer si la société BMC SOFTWARE, dans le cadre de ses relations contractuelles avec le GIE GROUPE AVIVA et la Coopérative Informatique, a satisfait à son devoir de conseil et de mise en garde" (page 9 de l'assignation du 31 octobre 2005) ; Que le président du tribunal de commerce a ordonné cette expertise sans reprendre les termes de la mission proposée par les appelants ; Qu'il a, ainsi, aux termes de la décision entreprise ; * désigné Monsieur Jean-Marie Y... avec pour mission de : 1 - Se faire communiquer par les parties en présence toutes les pièces et documents contractuels qu'elles estiment propres à établir le bien fondé de leurs prétentions, ainsi que toutes celles que leur réclamera l'expert dans le cadre de sa mission, - se rendre sur place et faire toutes constations utiles, - entendre tous sachants, Sur les relations contractuelles entre les parties : - retracer l'historique des relations contractuelles et factuelles entre les parties, - identifier en particulier les engagements techniques et contractuels pris par les différents intervenants, 5 - Sur les griefs : 5.1 Se faire communiquer par la Coopérative Informatique des Agents AVIVA et le GIE GROUPE AVIVA FRANCE, la liste précise de leurs griefs techniques, 5.2 Préciser à quelle date chacun de ces griefs techniques a été exprimé et auprès de quel intervenant, 5.3 Se faire communiquer par la Coopérative Informatique des Agents AVIVA et le GIE GROUPE AVIVA FRANCE tout justificatif des griefs techniques listés, 5.4 Vérifier la réalité de chacun des griefs constatés par l'expert, 6 - Vérifier si chacun de ces griefs techniques correspond à un changement de l'un et/ou plusieurs intervenants au regard des règles de l'art et des engagements contractuels pris par ces derniers, 7 - En tout état de cause, déterminer si la Coopérative Informatique des Agents AVIVA et le GIE GROUPE AVIVA FRANCE ont fourni toutes les informations utiles pour l'ensemble des prestataires concernés et ont correctement exprimé leurs besoins et ont collaboré dans l'exécution des contrats signés avec les différents intervenants, 8 - Constater l'existence et les améliorations d'une nouvelle version V8.1 du progiciel MAGIC, 8- b dire si les prestataires dans le cadre de leurs relations contractuelles avec le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique ont satisfait à leur obligation de mise en garde et de conseil, 9 - Dresser les comptes entre les parties, 10 - En tout état de cause, réunir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre au tribunal saisi de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et de chiffrer les préjudices subis par les parties, 11 - Etablir un pré-rapport d'expertise qui devra être communiqué à l'ensemble des parties sur lequel elles pourront faire valoir leurs observations, * fixé à 4 000 euros le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l'expert mise à la charge du GIE GROUPE AVIVA FRANCE et de la Coopérative Informatique des Agents AVIVA ; Considérant que les appelants entendent voir modifier cette mission en demandant à la cour de supprimer les points 5 à 6 et 8 ci-dessus rappelés ; Que c'est en vain, en ce qui concerne les points 5 à 6, qu'ils se prévalent de ce que le premier juge a préjugé du fond en faisant abstraction de la reconnaissance formelle par les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE du non respect de leurs obligations contractuelles et qu'à tout le moins, le fait de ne faire porter la charge de la preuve que sur eux puisqu'ils ont seuls à établir et à documenter leur griefs, en dépit de la reconnaissance formelle par les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE de la non conformité de leur produit MAGIC, revient à faire abstraction des dispositions de l'article 1315 du code civil ; Qu'en effet, les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE contestent formellement avoir reconnu la non conformité du progiciel MAGIC aux besoins exprimés en 2002 par la Coopérative Informatique des Agents AVIVA ; Que si le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA étaient convaincus du contraire, ils n'auraient pas estimé utile de solliciter, avant tout procès, une expertise à l'effet notamment de "déterminer si la société BMC SOFTWARE a respecté ou non son obligation contractuelle de délivrance d'un logiciel conforme aux engagements contractuels qu'elle a pris à l'égard du GIE AVIVA" mais aurait directement assigné au fond les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE ; Que contrairement à ce qu'ils soutiennent, si la preuve de la livraison incombe au vendeur -et il n'est pas contesté en l'espèce que le progiciel MAGIC a bien été livré-, il appartient à l'acheteur de prouver l'existence de la non conformité de celui-ci, ce qui est précisément l'objet de l'expertise qu'ils ont sollicitée (page 9, 3.2 de leur assignation) ; Que dès lors, en demandant à l'expert, aux termes des points 5 à 6 contestés de se faire communiquer par le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA la liste précise de leurs griefs, les justificatifs de ceux-ci, d'en vérifier la réalité et de dire si chacun d'eux correspond à un manquement de l'un et/ou plusieurs engagements contractuels pris par ces derniers, le premier juge n'a pas inversé la charge de la preuve ni porté un pré jugement ; Considérant que les appelants contestent également le point 8 de la mission, soit l'extension de l'expertise à la version 8.1 du progiciel MAGIC dont la mise sur le marché a été annoncée en novembre 2005, motif pris de ce qu'elle n'est pas celle commandée il y a plus de trois ans, n'a "aucune existence contractuelle", et est étrangère à l'expertise ; Considérant cependant que les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE précisent qu'il s'agit de la nouvelle version du progiciel commandé par le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA auprès de la société NETWORK ASSOCIATES, aujourd'hui MC AFEE, et payée à cette dernière et qu'en application du contrat de maintenance toujours en vigueur, cette version est mise à leur disposition par le biais d'un téléchargement depuis un site internet, et ce sans frais supplémentaires (pièces 8 et 9 versées aux débats par les sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV et BMC SOFTWARE FRANCE) ; Que cette nouvelle version entre donc bien dans le champ contractuel puisque les appelants pourraient, s'ils le souhaitaient, en prendre livraison ; Que la société MC AFEE ajoute que la version 7.5 du progiciel MAGIC acquise en décembre 2002 par les appelants était une "version francisée", alors que la version 8.1 qui n'est sortie qu'en novembre 2005 et qui leur a été proposée est une "version nativement en français", conformément au souhait qu'ils ont exprimé au début de l'année 2005 ; Que le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA affirmant qu'il n'y aurait aucune distinction entre une "version francisée" et une "version nativement en français", le point 8 de la mission donnée à l'expert, soit constater l'existence et les améliorations d'une nouvelle version V8.1 du progiciel MAGIC doit être confirmée, l'analyse expertale de ce chef étant de nature à apporter au juge du fond qui sera éventuellement saisi un élément pouvant s'avérer utile à la solution du litige ; Considérant, enfin, que le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents ne sauraient sérieusement contester que la provision de 4 000 euros à valoir sur les honoraires de l'expert ait été mise à leur charge alors qu'ils sont demandeurs à la mesure d'instruction ; Qu'il s'ensuit qu'ils seront déboutés de leur appel et l'ordonnance entreprise confirmée en ses dispositions entreprises ; Considérant qu'acte sera donné à la société MC AFEE de ses protestations et réserves ; Que l'équité appelle d'allouer à chacune des sociétés intimées la somme de 1 500 euros afin de compenser les frais hors dépens qu'elles ont été tenues d'exposer en appel. PAR CES MOTIFS statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort, Déboute le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA de leur appel, Confirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de NANTERRE du 17 novembre 2005 dans ses dispositions entreprises, Y ajoutant, Donne acte à la société MC AFEE de ses protestations et réserves, Condamne in solidum le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA à payer aux sociétés BMC SOFTWARE DISTRIBUTION BV, BMC SOFTWARE FRANCE, MC AFEE et GTI CONSULTANTS la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) chacune sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne le GIE GROUPE AVIVA FRANCE et la Coopérative Informatique des Agents AVIVA aux dépens d'appel, les avoués de la cause, qui peuvent y prétendre, étant admis à recouvrer la part les concernant dans les conditions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Arrêt prononcé et signé par Monsieur Thierry FRANK, président et par Madame Marie-Pierre LOMELLINI, greffier, présent lors du prononcé Le GREFFIER, Le PRESIDENT,