Cour d'appel de Paris, du 31 octobre 2003

Sommaire: a Ci-joint une présentation de la jurisprudence communautaire dans le domaine de l'égalité hommes/femmes.La CJCE a reconnu le principe d'égalité de traitement comme un principe général du droit communautaire, qui se décline dans un certain nombre de champs tels que la liberté de circulation des biens et personnes, le droit de la concurrence, la politique sociale etc. Le principe de l'égalité entre les sexes a été inscrit par le Traité d'Amsterdam (article 3OE2 TCE) comme un principe devant être pris en compte par les politiques de l'Union (clause transversale).Figurent dans cette étude réalisée par un étudiant en stage au service des affaires européennes et internationales :1)Les articles de références du Traité2)Textes de droit positif concernant : a/ l'emploi & les rémunérations b/ la condition spécifique de la femme enceinte et de la maternité c/ les régimes de sécurité sociale d/ l'inversement de la charge de la preuve e/la transposition en droit français des principales directives3)Arrêts de principe rendus par la CJCE & les principaux arrêts rendus dans les matières suivantes : A/ LES DISCRIMINATIONS A PRIORI INTERDITES EN DROIT COMMUNAUTAIRE : 1.1. L'interdiction de toute forme de discrimination directe:1.1.1.Arrêt Commission c/ France le 25 octobre 1988 (affaire C-312/86) (arrêt de manquement)1.1.2.Arrêt Stoeckel du 25 juillet 1991 (affaire C-345/89)1.1.3.Arrêt Lévy du 2 août 1993, affaire C-158/911.1.4.Arrêt Commission c/ France du 13 mars 1997 (affaire C-197/96) (arrêt de manquement) 1.2.L'interdiction des discriminations indirectes qui ne sont pas objectivement justifiées, et ne sont pas proportionnées par rapport à leur objectif:1.2.1.Un arrêt de synthèse de la jurisprudence antérieure : Kowalska, 27 juin 1990 (affaire C-33/89)1.2.2.Arrêt Seymour-Smith, 9 février 1999 (C-167/97)1.2.3.Arrêt Jmo (30 mars 2000, C-236/98)1.2.4.Arrêt Kutz-Bauer (20 mars 2003, C-187/00)1.2.5.Arrêt Rinke (9 septembre 2003, C-25/02)1.2.6.Arrêts Schnheit, et Becker, du 23 octobre 2003 (affaires C-4/02 et C-5/02) B/ LES DIFFERENCES DE TRAITEMENT AUTORISEES DANS LE CADRE DE CERTAINES PROFESSIONS : 2.1.Arrêt fondateur : arrêt Johnston du 15 mai 1986 (affaire 222/84) 2.2.Arrêt Commission contre France, 30 juin 1988 2.3.Arrêt Sirdar du 26 octobre 1999, affaire C-273/97 2.4.Arrêt Kreil du 11 janvier 2000, affaire C-285/98 2.5.Arrêt Dory du 11 mars 2003, affaire C-186/01 C/ LA FEMME ENCEINTE ET LA MATERNITE : 3.1.Les dérogations au principe de l'égalité de traitement hommes/femmes pour des raisons tenant à la protection de la maternité doivent être entendues strictement3.1.1.Arrêt Habermann-Beltermann du 5 mai 1994, affaire C-421/923.1.2.Arrêt Brown du 30 juin 1998, affaire C-394/963.1.3.Arrêts Tele Danmark du 4 octobre 2001 (affaire C-109/00) et Jimenez-Melgar du 4 octobre 2001 (affaire C-438/99) : interprétation de l'article 10 de la directive 92/85 3.2. Pour autant, l'application du principe d'égalité de traitement hommes/femmes ne saurait avoir pour effet de placer les femmes dans des situations défavorables lorsque leur désavantage présente un lien, même indirect, avec leur grossesse3.2.1.Arrêt Thibault du 30 avril 1998, affaire C-136/953.2.2.Arrêt Brown du 30 juin 1998, affaire C-394/963.2.3. Arrêt Mahlburg du 3 février 2000, affaire C-207/983.2.4.Arrêt Tele Danmark du 4 octobre 2001 (affaire C-109/00) D/ LES DISCRIMINATIONS POSITIVES : 4.1.Arrêt Kalanke du 17 octobre 1995, affaire C-450/93 4.2.Arrêt Marshall du 11 novembre 1997, affaire C-409/95 4.3.Arrêt Badeck e.a. du 28 mars 2000, affaire C-158/97 4.3.Arrêt Schnorbus du 7 décembre 2000, affaire C-79/99 4.4.Arrêts Griesmar (du 29 novembre 2001, C-366/99) et Mouflin (du 13 décembre 2001, C-206/00) 4.5.Arrêt Lommers du 19 mars 2002 (C-476/99) E/ LE CAS PARTICULIER DE "L'ORIENTATION SEXUELLE" : 5.1.Arrêt Lisa Jacqueline Grant du 17 février 1998 (C-249/96) 5.2.Arrêt D c/ Conseil de l'UE du 28 janvier 1999 (T-264/97), affaire soumise au TPI

La CJCE a reconnu le principe d'égalité de traitement comme un principe général du droit communautaire, qui se décline dans un certain nombre de champs tels que la liberté de circulation des biens et personnes, le droit de la concurrence, la politique sociale etc. Le principe de l'égalité entre les sexes a été inscrit par le Traité d'Amsterdam (article 3OE2 TCE) comme un principe devant être pris en compte par les politiques de l'Union (clause transversale). I - GENERALITES 1.1. Définitions Il importe tout d'abord de définir un certain nombre de notions déterminantes pour le suivi de la jurisprudence : la notion de discrimination et ses déclinaisons : discrimination directe, discrimination indirecte, et discrimination positive (que l'on peut relier à celle de discrimination à rebours). Discrimination : La discrimination constitue une violation du principe d'égalité de traitement, qui intervient lorsque deux catégories de personnes dont les situations juridiques et factuelles ne présentent pas de différence essentielle se voient appliquer un traitement différent ou lorsque des situations différentes sont traitées de manière identique (arrêt Apostolidis du 2 avril 1998, affaire T-86/97, pour une définition récente plus précise que dans certains arrêts antérieurs). Ce principe d'égalité de traitement est transposable dans différents domaines autres que le sexe. Discrimination directe : Il est fait référence au terme de discrimination directe lorsque la discrimination est directement fondée sur le sexe ; c'est la plus évidente. Il est expressément fait référence à un sexe pour lui appliquer un traitement différent de celui de l'autre sexe (exemple le plus marquant : l'interdiction du travail de nuit des femmes en France jusqu'à une date récente, alors que celui des hommes ne l'était pas). Discrimination indirecte : La directive 97/80 (article 2, OE2) a défini cette notion, en reprenant la jurisprudence de la CJCE en la matière : une discrimination Arrêt Defrenne c/ Sabena du 8 avril 1976 (affaire 43/75) et du 15 juin 1978 (Affaire 149/77), posant l'applicabilité directe de l'article 119 (141 nouveau) du Traité de Rome, consacrant l'égalité comme un principe général du droit communautaire. À Arrêt Jenkins du 31 mars 1981 (Affaire 96/80), donnant une définition de la discrimination indirecte et inversant la charge de la preuve, jurisprudence reprise et synthétisée dans l'arrêt Kowalska du 27 juin 1990 (Affaire C-33/89). À Arrêt X... du 15 mai 1986 (Affaire 222/84) sur l'interprétation stricte qui doit être faite des dérogations prévues à l'article 2 de la directive 76/207 (cf infra pour une présentation de cette directive). À Arrêt Stoeckel du 25 juillet 1991 (Affaire C-345/89) sur l'interdiction des discriminations directes, l'effet direct de l'article 5 de la directive 76/207. À Arrêt Kalanke du 17 octobre 1995 (Affaire C-450/93) sur la condamnation des droits préférentiels automatiques (dans ce cas au bénéfice des femmes) en tant que ces discriminations positives dépassent le cadre autorisé par les dérogations (article 2 de la directive 76/207). À Arrêt Marshall du 11 novembre 1997 (Affaire C-409/95) délimitant des cas de discriminations positives tolérées. À Arrêt Y... du 11 janvier 2000 (Affaire C-285/98) sur la détermination des limites de la compétence des États membres lorsqu'ils veulent exclure certaines professions du champ d'application de la directive 76/207. À Arrêt Z... du 30 avril 1998 (Affaire C-136/95) concernant les femmes enceintes et l'impossibilité de leur faire subir un préjudice professionnel duÀ Arrêt Z... du 30 avril 1998 (Affaire C-136/95) concernant les cela impliquerait que l'application et la portée d'une règle aussi fondamentale du droit communautaire que celle de l'égalité entre hommes et femmes puissent varier, dans le temps et l'espace, selon l'état des finances publiques des États-membres .que celle de l'égalité entre hommes et femmes puissent varier, dans le temps et l'espace, selon l'état des finances publiques des États-membres . La Cour admet dans ses conclusions que cependant, une différence de traitement entre hommes et femmes peut-être justifiée, le cas échéant, par d'autres raisons que celles invoquées lors de l'adoption de la mesure qui a introduit cette différence de traitement . Cet arrêt récent permet de constater que la jurisprudence de la Cour ne semble pas s'infléchir sur la question des justifications acceptables apportées à une situation d'où est tirée une présomption de discrimination indirecte, sur le point de l'invocation de raisons budgétaires, de limitation des dépenses publiques. La Cour a fermement insisté sur ce point dans son cet arrêt. Le fait qu'elle accepte que d'autres raisons que celles invoquées lors de l'adoption de la mesure mise en cause puissent être utilisées pour justifier une différence de traitement entre hommes et femmes apparaît comme une ouverture en contre-partie, certes réduite. A l'issue de l'étude de ces différents arrêts dans les domaines de la discrimination directe ou indirecte, on ne relève pas de véritables changements d'orientation de la jurisprudence de la CJCE, tout au plus des précisions. Les orientations antérieures restent confirmées, et si la Cour n'a pas toujours voulu reconnaître dans les affaires traitées qu'il y avait bien une discrimination indirecte, chacune de ces affaires a cependant servi, sur un point ou un autre, à au moins rappeller des grands principes de la Cour en matière de discrimination hommes-femmes et sur la manière de les appréhender. III - Les différences de traitement autorisées dans le cadre de indirecte existe lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit -approprié(e) et nécessaire et puisse être justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés . Discrimination positive : Ce type de discrimination avantage expressément un sexe. Elle est autorisée par l'article 2 alinéa 4 de la directive 76/207 mais doit viser à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes . (Notion introduite dans le Traité aujourd'hui à l'article 141 alinéa 4). On peut la notion de discrimination positive à celle de discrimination à rebours. Celle-ci se retrouve surtout dans la doctrine et encore assez peu souvent dans celle qui concerne l'égalité hommes-femmes. Elle correspond à la situation où les nationaux d'un État-membre se trouvent dans une situation moins favorable (du fait de la legislation de cet État) que les ressortissants d'un autre État-membre (du fait de l'application à leur égard de la législation communautaire). 1.2. Les articles de référence du Traité Article 2 TCE La Communauté a pour mission, par l'établissement d'un marché commun, d'une Union économique et monétaire et par la mise en ouvre des politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 4, de promouvoir dans l'ensemble de la Communauté un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, un niveau d'emploi et de protection sociale élevé, l'égalité entre les hommes et les femmes, une croissance durable et non inflationniste, un haut degré de compétitivité et de convergence des performances économiques, un niveau élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement, le relèvement du niveau et de la qualité de vie, la cohésion économique femmes enceintes et l'impossibilité de leur faire subir un préjudice professionnel du fait de leur état. À Arrêt Grant du 17 février 1998 (C-249/96) sur la question de l'orientation sexuelle et la manière dont la Cour souhaite l'appréhender (son attitude est encore assez conservatrice). II - Les discriminations a priori interdites en droit communautaire 1.1. L'interdiction de toute forme de discrimination directe. Selon l'approche classique suivie par la Cour dans sa jurisprudence, une discrimination indirecte peut dans certains cas être justifiée, alors que la discrimination directe est, par principe, interdite. Aujourd'hui les cas de discrimination directe sont devenus rares, d'autant que le principe d'égalité est un principe de droit commun à tous les Etats membres. Mais certaines discriminations directes, dans la mesure où elles couvrent des domaines dans lesquels les compétences sont partagées ou exclusives pour l'État, sont acceptées (parce que faisant partie des exceptions prévues), comme dans le cas des forces armées (cf infra deuxième partie). Quatre arrêts couvrent la discrimination directe en France de 1989 à 2001 sur le travail de nuit des femmes. 1.1.1. Arrêt Commission c/ France le 25 octobre 1988 (affaire C-312/86) (arrêt de manquement) La loi n°83-635 du 13 juillet 1983 (avec plusieurs années de retard sur le délai de transposition) a transposé la directive 76/207 du 9 février 1976, relative à la mise en ouvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes pour l'accès à l'emploi, la formation et la promotion professionnelle et les conditions de travail. La Commission a saisi la CJCE en décembre 1986 d'un recours en manquement, estimant que la transposition de la directive en droit français était imparfaite. La Commission contestait en particulier l'article 19 de la loi de transposition, qui permettait le maintien de dispositions favorables aux femmes certaines professions L'alinéa 2 de l'article 2 de la directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976 dispose que : la présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu'ont les États-membres d'exclure de son champ d'application les activités professionnelles et, le cas échéant, les formations y conduisant, pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante . Cette dérogation n'est pas définitive car elle est soumise à une obligation de réexamen périodique par les États membres afin de vérifier si son maintien est toujours justifié compte tenu de l'évolution sociale (Article 9, OE2). Son domaine est ainsi appelé à se restreindre progressivement. C'est notamment le cas des forces armées, cas de discrimination directe acceptée sous conditions et dans laquelle la Cour a ouvert la possibilité de dérogations. 2.1. Arrêt fondateur : arrêt X... du 15 mai 1986 (affaire 222/84) Dans cette affaire était en cause le refus des services de police opérant en Ulster (le Royal Ulster Constabulary) de renouveler le contrat de Mme Marguerite X..., au motif que sa présence dans des services opérant dans une région en situation de quasi-guerre civile présentait un rique trop élevé en matière de sécurité publique. Sur la question d'une dérogation en matière d'égalité de traitement entre hommes et femmes dans un tel cas, la Cour a répondu qu'il n'était pas possible de se référer aux articles du traité faisant référence à cette notion pour en déduire l'existence d'une exception générale relative à la sécurité permettant de déroger en toute matière aux obligations résultant du traité. Les dérogations possibles ne le sont que dans le cadre de celles prévues à l'article 2 (alinéa 2) de la directive 76/207. Ces dérogations au droit communautaire doivent être interprétées strictement: pour les invoquer, il faut aussi pouvoir les justifier objectivement et qu'elles soient proportionnées par et sociale et la solidarité entre les États membres. Article 3 al. 2, TCE Pour toutes les actions visées au présent article, la Communauté cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir l'égalité entre les hommes et les femmes. Article 13 TCE 1. Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. 2. Par dérogation au paragraphe 1, lorsque le Conseil adopte des mesures d'encouragement communautaires, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres, pour appuyer les actions des États membres prises en vue de contribuer à la réalisation des objectifs visés au paragraphe 1, il statue conformément à la procédure visée à l'article 251. Article 137 TCE : 1. En vue de réaliser les objectifs visés à l'article 136, la Communauté soutient et complète l'action des États membres dans les domaines suivants: (.) i) l'égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne leurs chances sur le marché du travail et le traitement dans le travail; Article 141 (ex 119) TCE 1. Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique: a) (dans les contrats de travail, les conventions ou accords collectifs), ces clauses devant être, sans délai imposé, mises en conformité avec le principe d'égalité de traitement par la négociation collective. La France soutenait pour sa défense que le maintien de ces dispositions était destiné à protéger les femmes, et à promouvoir l'égalité de fait entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités sociales existant entre les deux sexes. La Cour constate que, bien que certaines mesures soient compatibles avec les exceptions prévues aux alinéas 3 (protection de la grossesse et de la maternité) et 4 (promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes) de l'article 2 de la directive, la rédaction générale de l'article 19 de la loi française permettait de maintenir indéfiniment en vigueur d'autres mesures contraires à la directive ; la France a été condamnée le 25 octobre 1988. Ainsi ne sont pas admises des clauses générales permettant de maintenir des dispositions autorisant des discriminations directes, même ci celles-ci sont en faveur de femmes. 1.1.2. Arrêt Stoeckel du 25 juillet 1991 (affaire C-345/89) L'interdiction du travail de nuit des femmes dans l'industrie, disposition introduite en 1892 dans le Code du travail (Article L. 213-1 du Code du travail) avec un objectif double (protéger la femme de conditions de travail difficiles et pénibles, ainsi que la préoccupation de concilier vie professionnelle et vie familiale), a également fait l'objet d'un litige. La Cour estime que quels que puissent être les inconvénients du travail de nuit, il n'apparaît pas que, sauf cas de grossesse et de maternité, les risques auxquels les femmes sont exposées dans un tel travail soient, de façon générale, différents par leur nature de ceux auxquels sont également exposés les hommes . Selon la Cour, cette mesure à caractère protecteur, si elle a pu être justifiée en son temps, n'apparaît plus fondée aujourd'hui. La rapport à l'objectif visé par l'État-membre qui l'invoque. L'arrêt Commission c/ France du 30 juin 1988 (Affaire 318/86) pose également certaines conditions de recours à la dérogation : la dérogation prévue à l'article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 ne peut viser que des activités professionnelles spécifiques. Elle doit avoir une certaine transparence permettant un contrôle utile par la Commission et, en principe, être susceptible d'adaptation à l'évolution sociale. A l'appréciation de ces observations, il apparaissait que c'était une interdiction globale d'accès des femmes à la profession de policier armé qui était soutenue par le Royaume-Uni. La Cour ne pouvait admettre cette interdiction globale, mais elle accepta argument du Royaume-Uni tenant à la situation spécifique de l'Ulster (graves troubles intérieurs, rique d'attentat contre une femme policier augmenté par l'impact médiatique que cet attentat aurait), et considéra qu'il pouvait être admis, au vu des conditions particulières d'exercice de la profession de policier armé en Ulster, l'accès à cette profession puisse être réservé aux hommes. Cependant, cette jurisprudence était liée à l'examen d'une situation précise à une époque donnée, et en cas de changement de cette situation l'exclusion acceptée pourrait ne plus être admise. De plus la Cour a demandé au juge national de vérifier si d'autres fonctions n'auraient pas pu être confiées à l'intéressée en vue d'éviter son licenciement. 2.2. Arrêt Commission contre France, 30 juin 1988 Un arrêt de la CJCE a suscité un revirement jurisprudentiel du Conseil d'Etat dans le domaine de l'accès aux postes de l'administration. L'arrêt Commission c/ France de la CJCE du 30 juin 1988 a constaté un manquement de la France car les recrutements distincts dans certains corps de l'administration pénitentiaire et dans les 5 corps de la police nationale excédaient le champ des dérogations autorisées par que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure; b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail. 3. Le Conseil, statuant selon la procédure visée à l'article 251 et après consultation du Comité économique et social, adopte des mesures visant à assurer l'application du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d'emploi et de travail, y compris le principe de l'égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de même valeur. 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. L'article 141 (ex 119) a fait l'objet d'une interprétation par la CJCE dans son sens et sa portée. Cet article est devenu d'applicabilité directe par les arrêts Defrenne (3 arrêts : 25 mai 1971 (affaire 80/70) ; 8 avril 1976 (affaire 43/75) ; 15 juin 1978 (affaire 149/77)), l'égalité y a été consacrée comme un principe général du droit communautaire. Par la suite l'article 141 est devenu d'applicabilité directe horizontale (i.e. dans les litiges entre particuliers), et le principe d'égalité directement applicable aux situations purement internes (sans nécessité d'élément d'extranéité). La Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne comprend également des articles relatifs à l'égalité hommes-femmes, notamment : Article 21 : Non-discrimination 1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la Cour répond donc que l'article 5 de la directive 76/207 (.) est suffisamment précis pour créer à la charge des États membres l'obligation de ne pas poser en principe législatif l'interdiction de travail de nuit des femmes (.) alors qu'il n'existe aucune interdiction de travail de nuit pour les hommes . La Cour reconnaît ainsi à l'article 5 de la directive un effet direct. La solution aux discriminations directes est simple : soit on autorise une disposition pour tous, soit on l'interdit pour tous, et seules les exceptions prévues aux alinéas 2, 3 et 4 de l'article 2 de la directive 76/207 permettent un traitement différencié des sexes (ces alinéas correspondent aux cas d'exceptions traités en seconde partie selon un ordre qui suit les thèmes des alinéas). 1.1.3. Arrêt Lévy du 2 août 1993, affaire C-158/91 Dans cette autre affaire, introduite peu avant l'arrêt Stoeckel, la France cherchait à justifier le maintien de l'article L.213-1 du Code du travail par un argument tiré de la nécessitré du respect de ses engagements internationaux. En effet, la France a invoqué le moyen selon lequel cet article était destiné à mettre en ouvre une convention de l'OIT ratifiée avant le Traité de Rome. Une question préjudicielle a donc été posée à la CJCE concernant la mise en ouvre du principe de primauté du droit communautaire lorsqu'une disposition nationale contraire au droit communautaire a été prise pour l'application d'une Convention internationale antérieure au traité de Rome. Rappelant sa jurisprudence antérieure, la Cour donne son interprétation de l'article 234 (307 nouveau) : il importe pour déterminer si une norme communautaire peut être tenue en échec par une convention internationale antérieure, d'examiner si celle-ci impose à l'État-membre concerné des obligations dont l'exécution peut encore être exigée par les États tiers qui sont partie à la convention. Les deux seuls moyens qu'avait la France pour éliminer les l'article 2, OE2, de la directive 76/207 (professions pour lesquelles le sexe constitue une condition déterminante). Pour la CJCE, le système de recrutement distinct consiste à fixer, dans chaque arrêté de concours, le pourcentage de postes qui sera attribué respectivement aux hommes et aux femmes ; cette fixation n'est régie par aucun critère objectif défini dans un texte legislatif ou réglementaire (.) Le principe de proportionnalité exige de concilier, dans toute la mesure du possible, l'égalité de traitement des hommes et des femmes avec les exigences qui sont déterminantes pour l'exercice de l'activité spécifique qui est en cause . La Cour a jugé que l'administration française n'aurait dû mettre en place des recrutements distincts que pour les emplois qui ne pouvant être occupés qu'exclusivement par des hommes. La jurisprudence du Conseil d'État résultant de l'arrêt du 16 avril 1986, qui autorisait l'institution de recrutements distincts pour éviter la proportion excessive de personnes d'un même sexe dans un corps, devait donc évoluer à la suite de cet arrêt de manquement. Dans des arrêts ultérieurs, le Conseil d'Etat abandonne donc son raisonnement en termes de corps pour un raisonnement en termes d'emploi. Ainsi, dans: l'arrêt Martel du 29 décembre 1993, le Conseil d'État sanctionne l'illégalité d'une disposition réglementaire qui établissait une discrimination entre hommes et femmes pour l'accès au corps des officiers de l'air, au motif que cette discrimination n'était pas justifiée par la nature des fonctions ou les conditions de leur exercice. Dans l'arrêt Aldige du 11 mai 1998, le Conseil d'État a estimé que ni la nature des fonctions de commissaire de l'armée de terre ni les conditions particulières dans lesquelles ces fonctions sont exercées, ne justifiaient de limiter l'accès des femmes à 20% du recrutement annuel du corps. 2.3. Arrêt A... du 26 octobre 1999, affaire C-273/97 Au Royaume-Uni, les langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle.. Article 23 : Diversité culturelle, religieuse et linguistique L'égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération.Le principe de l'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté. La Charte des droits fondamentaux , intégrée dans la partie II du Traité constitutionnel, acquiert la même normativité que le droit primaire. 1.3. Textes de droit positif applicables 0.2.1. Textes concernant l'emploi et les rémunérations : 1.3.1.1. Directive N°75/117 : application du principe de l'égalité de rémunération, elle concerne le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins. La notion de rémunération a été interprétée par la Cour de façon largement extensive : (elle) comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu'ils soient payés, serait-ce indirectement, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier (arrêt Seymour-Smith, cf infra). Le principe d'égalité doit être respecté pour chacun des éléments de la rémunération (.) et non pas globalement au niveau de l'ensemble des avantages consentis (arrêt Barber du 17 mai 1990, affaire C-262/88). La Cour intègre dans la notion de rémunération des traitements tels que les pensions de retraite (comme les pensions civiles et militaires de retraite en France), les indemnisations de la participation à des stages de formation dispensant aux membres des comités d'entreprise les connaissances nécessaires à leur mandat, les incompatibilités observées étaient selon la Cour l'extension de l'interdiction de travail de nuit aux hommes, où la dénonciation de la convention de l'OIT. La réponse de la Cour est finalement que le juge national a l'obligation d'assurer le plein respect de l'article 5 de la directive 76/207 en laissant inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale, sauf si l'application d'une telle disposition est nécessaire pour assurer l'exécution par l'État-membre concerné d'obligations résultant d'une convention conclue antérieurement à l'entrée en vigueur du Traité CEE avec des États tiers . En l'espèce, la Convention de l'OIT étant antérieure à la conclusion du Traité, la Cour de justice admettait la conventionnalité de l'article L. 213-1 du code du Travail. 1.1.4. Arrêt Commission c/ France du 13 mars 1997 (affaire C-197/96) (arrêt de manquement) L'article L213-1 du Code du travail français a toutefois été de nouveau contesté : la Commission a initié une nouvelle procédure de recours en manquement contre la France, qui avait dénoncé finalement la convention OIT en cause en février 1992 (la dénonciation prenant effet un an plus tard). La France invoquait en droit comme en fait que le travail de nuit des femmes et des hommes ne faisait plus l'objet d'une discrimination, l'article 5 de la directive 76/207 devenant directement applicable en droit français à la suite de l'arrêt Stoeckel. La CJCE écarta l'argument : selon une jurisprudence constante, l'incompatibilité d'une législation nationale avec des dispositions communautaires même directement applicables ne peut être définitivement éliminée qu'au moyen de disposition internes à caractère contraignant ayant la même valeur juridique que celles qui doivent être modifiées La France se mit finalement en conformité par la loi 2001-397 du 9 mai 2001 (une nouvelle action en manquement avait été initiée, demandant à la Cour une astreinte), étendant le travail de nuit aux travailleurs femmes demeuraient exclues du corps d'armée des Royal Marines, politique justifiée par le fait que les membres de ce corps devaient satisfaire en particulier à la règle d'inter-opérabilité, selon laquelle chaque membre de ce corps doit être en mesure, quelle que soit sa fonction (même cuisinier comme pour le cas du poste visé par Mme A...), de servir dans une unité commando ayant pour spécificité le combat en première ligne. L'arrêt de la Cour, dans lequel elle se réfère à sa jurisprudence X..., apparaît comme une continuation et une confirmation de cette dernière : sur le point de l'existence ou non d'une dérogation générale fondée sur la sécurité publique en droit communautaire, ou s'agissant de l'application de la dérogation prévue à l'alinéa 2 de l'article 2 de la directive 76/207. Cet arrêt, s'il autorise donc le Royaume-Uni et les autres États-membres qui le souhaiteraient à mettre en ouvre cette dérogation en ce qui concerne l'exclusion des femmes du recrutement de certaines unités militaires spéciales, ne les empêche pas de prévoir également le recrutement de femmes dans de telles unités : cela relève de la marge d'appréciation (si le choix est celui de l'exclusion, il doit être dûment justifié) et de l'évolution sociale dans les États-membres à cet égard. 2.4. Arrêt Y... du 11 janvier 2000, affaire C-285/98 Cette affaire a trait au champ d'application de la même directive que celle qui était au cour des deux affaires précédentes, et en particulier à la limitation de l'accès des femmes aux emplois militaires. La Bundeswehr (forces armées allemandes) avait refusé d'engager Mme Y... dans son service de maintenance, refus fondé sur la Grundgesetz (Loi fondamentale) qui n'autorisait l'accès des femmes qu'aux services de santé et aux formations de musique militaire, les excluant de l'accès aux emplois militaires comportant l'utilisation d'armes. Le refus était également motivé par l'exclusion permise par la directive. La CJCE jugea que cette directive s'opposait à pensions de survie versées par des régimes professionnels, les indemnités pour licenciement abusif, ou encore des primes de Noùl versées comme encouragement pour le travail futur et/ou pour la fidélité à l'entreprise. 1.3.1.2.. Directive N°76/207 : mise en ouvre du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la formation professionnelle, et les conditions de travail. La directive 76/207 a été vue par la Cour comme une expression du principe général d'égalité, dans le domaine de l'égalité entre les sexes en matière sociale, principe défini ainsi : Le principe de l'égalité de traitement (.) implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial . Ce principe est ainsi plus large que l'article 119 (141 nouveau), qui pour la Cour est une règle spéciale qui ne vise que l'égalité des rémunérations et non l'égalité de traitement dans les conditions de travail (arrêt Defrenne III du 15 juin 1978, affaire 149/77). La directive 76/207 comprend dans ses dispositions des dérogations au principe d'égalité de traitement qu'elle pose, en ce qui concerne les activités professionnelles pour lesquelles le sexe constitue une condition déterminante en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, la protection de la femme (grossesse, maternité), les mesures visant à remédier aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés par la directive. Elle a été récemment modifiée par la directive 2002/73 (date limite de transposition : 05.10.2005) qui donne une définition du harcèlement sexuel ( la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, masculins et féminins mais encadrant strictement la possibilité pour les entreprises d'y recourir. 1.2. L'interdiction des discriminations indirectes qui ne sont pas objectivement justifiées, et ne sont pas proportionnées par rapport à leur objectif. Une discrimination indirecte peut être tolérée sous certaines conditions. Les exigences de la Cour à ce niveau sont cependant très fortes. La Cour laisse parfois à la juridiction nationale le soin d'examiner la validité d'une justification, d'apprécier s'il existe des facteurs objectifs, mais elle peut aussi fournir des éléments de réponse, et parfois indique quelle justification n'est pas acceptable. Sur la notion de discrimination indirecte, le premier arrêt rendu fut l'arrêt Jenkins du 31 mars 1981. Cette jurisprudence pose que, dès lors qu'une situation désavantageuse concerne un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes (le contraire est plus rare), cette situation est présumée contraire au principe d'égalité de traitement, sauf à l'employeur ou au législateur national de prouver qu'elle s'explique par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. La charge de la preuve incombe alors à l'État membre. Depuis, cette jurisprudence n'a pas été considérablement modifiée mais nuancée. La jurisprudence en question est applicable que la discrimination trouve son origine dans un accord d'entreprise, dans une disposition legislative, ou dans une convention collective, que ce soit en matière de rémunération ou de sécurité sociale. Les plus grands développements de cette jurisprudence ont été dans les domaines qui concernent l'emploi à temps partiel (qui concerne en majorité les femmes). 1.2.1. Un arrêt de synthèse de la jurisprudence antérieure : Kowalska, 27 juin 1990 (affaire C-33/89) Cet arrêt traite de l'indemnité versée aux employés, ayant travaillé à temps plein, du Land de Hamburg à l'application des dispositions nationales telles qu'en la Grundgesetz car, si les décisions relatives à l'organisation de leurs forces armées sont du ressort des États-membres, elles ne sont pas totalement hors de portée du droit communautaire. S'appuyant sur les mêmes arguments que précédemment dans les arrêts X... et A..., la Cour juge que l'exclusion en cause, s'appliquant à la quasi-totalité des emplois militaires de la Bundeswehr, ne peut pas être considérée comme une mesure dérogatoire qui serait justifiée par la spécificité de la nature des emplois en cause ou par les conditions particulières de leur exercice. Une conséquence de cet arrêt fut que la Grundgesetz, qui tient lieu de constitution nationale allemande, dut être modifiée, ce qui constitue un exemple unique. 3.4. Arrêt Dory du 11 mars 2003, affaire C-186/01 La question posée à la Cour faisait en quelque sorte suite à la solution de l'arrêt Y... La Grundgesetz ayant été jugée contraire au droit communautaire, cette solution pouvait-elle être étendue à la loi allemande relative au service militaire, selon laquelle sont seuls astreints au service militaire obligatoire les hommes âgés de 18 ans révolus ä La Cour rappelle que, selon une jurisprudence issue des arrêts évoqués précédemment, la directive 76/207 s'appliquait à l'accès aux emplois dans les forces armées et qu'il lui appartenait de vérifier si les mesures prises par les États-membres dans l'exercice de la marge d'appréciation qui leur était reconnue poursuivaient bien l'objectif de garantir la sécurité publique et étaient bien appropriées et nécessaires pour atteindre ce but. Cependant, dans cet arrêt, la Cour adopte une solution plus conservatrice, estimant que le droit communautaire ne régit pas les choix d'organisation militaire des États-membres qui ont pour objet la défense de leur territoire ou de leurs intérêts essentiels . La décision de l'Allemagne d'assurer pour partie sa défense par un hostile, dégradant, humiliant ou offensant ) et l'interdit. La directive insiste également sur la protection dont doit bénéficier une femme en congé de maternité (celle-ci a le droit, au terme de ce congé, de retrouver son emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne sont pas moins favorables, et doit en outre pouvoir bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle elle aurait eu droit durant son absence). Enfin, la directive précise les conditions dans lesquelles une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée au sexe peut être légitime (par exemple dans le cas où une telle caractéristique constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que l'objectif soit lui-même légitime). 0.2.2. Textes concernant la condition spécifique de la femme enceinte et de la maternité - Directive n°86/613 : sur l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, ainsi que sur la protection de la maternité. - Directive n°92/85 : concernant la mise en ouvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. - Directive n°°96/34 : concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES (des organisations interprofessionnelles à vocation générale), et modifiée par la directive 97/75 (qui ne fait qu'étendre la première au Royaume-Uni). La directive 96/34 prévoit notamment un droit individuel à un congé parental, accordé aux travailleurs masculins et féminins, en raison de la naissance ou de l'adoption d'un enfant pour pouvoir s'occuper de cet enfant pendant au moins trois mois. 0.2.3. Textes concernant les régimes de sécurité sociale - Directive n°79/7 : relative à la mise en ouvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière leur départ à la retraite. La CJCE considère d'abord que cette indemnité constitue bien une rémunération entrant dans le champ d'application de l'article 119 du traité et de la directive 75/117, dès lors qu'il y a un lien direct entre le versement de cette indemnité et l'emploi qu'occupait l'intéressé. La CJCE tire ensuite de la structure des emplois dans le service public considéré une présomption de discrimination indirecte fondée sur le sexe (du fait du pourcentage beaucoup plus faible d'hommes que de femmes travaillant à temps partiel). Elle en pose les limites en se référant à un ancien arrêt : il n'en serait autrement qu'au cas où la différence de traitement entre les deux catégories de travailleurs se justifierait par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe (arrêt Nilka-Kaufhaus du 13 mai 1986, affaire 170/84). C'est alors à l'employeur d'apporter la preuve que la disposition est justifiée par de tels facteurs. En cas de constatation d'une discrimination indirecte, les membres du groupe défavorisé doivent se voir appliquer le même régime que ceux des autres travailleurs, proportionnellement à leur temps effectif de travail (sur ce point : arrêt Ruzius-Wilbrink du 13 décembre 1989, C-102/88). L'arrêt Kowalska eut des suites sur au moins deux aspects : - Tout d'abord l'inversement de la charge de la preuve, l'employeur devant se défendre d'une présomption de discrimination indirecte par l'apport de facteurs tels que vus ci-dessus. Ceci ne dispense pas le travailleur d'apporter au tribunal les éléments de fait qui pourront fonder la présomption de discrimination indirecte. - Deuxième point, une définition de la discrimination indirecte, trouvée en la directive 97/80 (article 2), et citée ici en introduction. Cette définition s'applique pour les cas concernés des directives 75/117 (rémunération), 76/207 (accès à l'emploi) et 79/7 (sécurité sociale). 1.2.2. service militaire obligatoire constitue l'expression d'un tel choix d'organisation militaire , et le droit communautaire ne lui est pas applicable. Ce choix, inscrit dans la Loi fondamentale, prévaut sur les politiques ayant pour objet l'insertion professionnelle des jeunes, même si cela peut entraîner un retard dans leur accès au marché de l'emploi et dans le déroulement de leur carrière dans la mesure où cela relève de la compétence propre de l'État-membre. Ces conséquences défavorables pour les hommes ne sauraient obliger l'État-membre à étendre l'obligation de service militaire aux femmes pour leur imposer les mêmes désagréments, pas plus qu'à l'obliger à supprimer le service militaire obligatoire : cela signifierait un empiètement sur les compétences propres des États-membres. La présentation de la jurisprudence de la CJCE dans cette première catégorie d'exceptions autorisées au principe d'égalité hommes-femmes fait apparaître le chemin parcouru en quelques années dans ce qui touche au domaine des forces armées, domaine sensible, et l'important effort de précision et d'interprétation du droit communautaire effectué par la Cour. Construite progressivement en tenant compte des arrêts antérieurs, cette jurisprudence est restée très homogène. IV - La femme enceinte et la maternité. L'alinéa 3 de l'article 2 de la directive 76/207 du Conseil du 9 février 1976 dispose que : la présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. Cette protection est imposée par l'existence de particularités biologiques qui ne peuvent être ignorées. Elle autorise voire oblige les États membres à créer des droits spécifiques, tels que l'interdiction du travail de nuit (pour les seules femmes enceintes) , les examens prénataux, les congés maternité ou l'interdiction de licenciement. Les droits minimaux de la femme enceinte et de la mère sur le lieu de travail ont ensuite de sécurité sociale. Cette directive est une déclinaison du principe de l'égalité de traitement défini dans la directive 76/207. - Directive n°°86/378 : relative à la mise en ouvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale. Elle a été modifiée par la directive 96/97. Il s'agit encore d'une déclinaison de la directive 76/207. 1.0.1. Textes concernant l'inversement de la charge de la preuve Directive n°97/80 : charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, et modifiée par la directive 98/52 (qui ne fait qu'étendre le champ d'application de la première au Royaume-Uni). La directive 97/80 donne une définition de la discrimination indirecte (cf supra). La directive s'applique aux situations couvertes par l'article 141 (ex 119) du Traité CE et par les directives 75/117, 76/207, et, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, 92/85 et 96/34. Elle s'applique également dans le cadre de toute procédure civile ou administrative concernant le secteur public ou le secteur privé, à l'exception des procédures gracieuses. Elle ne s'applique pas aux procédures pénales, sauf si les États membres en disposent autrement. 1.0.2. Transposition en droit français des principales directives : 75/117, 76/207 et 97/80 : La loi n°72-1143 du 22 décembre 1972, relative à l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, a inscrit ce principe dans la législation française en tant que droit fondamental. La loi n°75-625 du 11 juillet 1975 a modifié et complété le Code du Travail en ce qui concerne les règles particulières au travail des femmes (l'article L.122-25 devient l'art. L.122-25-2, un art. L.122-25 est inséré ainsi qu'un article L.122-25-1, enfin la rédaction des articles L.122-26, L.122-27, L.122-28 et L.234-1 est modifiée), ainsi que l'article L.298 du Code de la Sécurité Sociale Arrêt Seymour-Smith, 9 février 1999 (C-167/97) La Cour y rappelle ce qu'elle entend par rémunération (article 119, 141 nouveau). Selon une jurisprudence constante, la notion de rémunération au sens de cette disposition comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu'ils soient payés, serait-ce indirectement, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. La Cour rappelle également que c'est au juge national qu'il appartient d'apprécier si les données statistiques caractérisant la situation de la main d'ouvre portent sur un nombre suffisant d'individus, si elles ne sont pas l'expression de phénomènes purement fortuits ou conjoncturels et si, d'une manière générale, elles apparaissent significatives. La seule circonstance que la disposition législative frappe un pourcentage considérablement plus élevé de femmes que d'hommes ne saurait être néanmoins considérée comme une violation de l'article 119 (141 nouveau) du Traité si un État membre est en mesure d'établir que les moyens choisis pour sa politique sociale satisfont trois conditions cumulatives : - Ils répondent à un but légitime de sa politique sociale ; - Ils permettent d'atteindre effectivement l'objectif poursuivi par celle-ci ; - Ils sont strictement nécessaires. La politique sociale relève encore pour l'essentiel de la compétence des États-membres, ce qui ne doit pas avoir pour effet de vider de son sens un principe fondamental du droit communautaire comme celui de l'égalité de rémunération : de simples affirmations générales de la part de l'État membre ne suffisent pas pour dissiper la présomption de discrimination indirecte. 4.0.1. Des exemples récents : arrêts Jmo (30 mars 2000, C-236/98), Kutz-Bauer (20 mars 2003, C-187/00), Rinke (9 septembre 2003, été fixés par la directive 92/85. La jurisprudence sur ce sujet a été relativement abondante. Elle a permis de préciser l'interprétation des directives, de dégager les mesures autorisées, et surtout de définir les limites de la compétence du législateur national pour accorder des dispositions protectrices en ce qui concerne la grossesse et la maternité. 3.1. Les dérogations au principe de l'égalité de traitement hommes/femmes pour des raisons tenant à la protection de la maternité doivent être entendues strictement 3.1.1. Arrêt Habermann-Beltermann du 5 mai 1994, affaire C-421/92 Dans cette affaire, Mme B... avait conclu un contrat d'embauche sans limitation de durée pour un travail de nuit, sans que sa grossesse soit connue de quiconque. Lorsque Mme B... appris qu'elle était enceinte avant la signature du contrat, elle en informa l'employeur qui mit fin à son contrat, en application des dispositions d'une Loi allemande interdisant l'emploi de femmes enceintes à un travail de nuit sous peine de nullité du contrat. La Cour constate que dans ce cas ce n'est pas le comportement de l'employeur vis-à-vis du sexe de l'employée qui est en cause : l'alinéa 3 de l'article 2 de la directive 76/207 permet aux États-membres de prendre des mesures spécifiques de protection de la femme enceinte. L'interdiction du travail de nuit en ce cas est autorisée. La Cour considère cependant la nullité ou dénonciation du contrat comme excessive. En l'espèce, il s'agissait d'un contrat à durée indéterminée et l'interdiction de travail de nuit prévue par la Loi allemande ne devait avoir d'effet que pendant la période de grossesse, Mme B... devant pouvoir reprendre son travail après ce délai. La Cour conclut donc que la nullité d'un contrat de travail sans durée déterminée ne saurait être justifiée par le fait qu'une interdiction légale, imposée en raison de la grossesse, empêche temporairement l'employée d'effectuer un et les articles 187-1 et 416 du code pénal. Trois autres lois, relatives à l'égalité hommes/femmes, transposent les directives 76/207 et 97/80. Deux lois sont relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (donc dans le champ de la directive 76/207), la troisième est relative à la lutte contre les discriminations et à la charge de la preuve (directive 97/80). La loi du 13 juillet 1983 dite loi Roudy introduit ou modifie les articles suivants du Code du Travail : L.123-1, -2, -3 et -7, L.133-5, ainsi que l'article L.140-2 qui énonce le principe de base de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, égalité qui s'impose pour un même travail mais aussi pour un travail de valeur égale , notion définie au regard d'un ensemble comparable de connaissances professionnelles, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse . La loi du 9 mai 2001 dite loi Génisson introduit ou modifie les articles suivants du Code du Travail : article L.432-3-1 (dont certaines modalités ont été précisées par le décret n°2001-832 du 12 septembre 2001 insérant un article D.432-1), article L.132-27, et L.132-12. Enfin la loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 a plus précisément transposé l'aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination fondée sur le sexe en modifiant la rédaction des articles L.122-45 et L.123-1 du Code du Travail. 1.5. Arrêts de principe de la CJCE Pour le panorama de la jurisprudence de la CJCE qui suit ont été pris en compte les arrêts fondateurs ainsi que des arrêts qui les ont par la suite confirmés, précisés, complétés ou limités, jusqu'à une date très récente (octobre 2003 pour le plus récent). Les arrêts présentés ont été en très grande majorité rendus à la suite de la soumission d'une question préjudicielle, parfois après un recours en manquement. Les arrêts fondateurs, qui seront pour la plupart exposés plus en détail ensuite, sont : À C-25/02) Les deux premiers arrêts serviront simplement à rappeler certaines orientations de la Cour, déjà évoquées, afin de vérifier leur actualité. Le troisième arrêt se rapporte à une autre question soulevée dans le cas d'une affaire de discrimination indirecte. Dans l'arrêt Jmo, la Cour rappelle les modalités par lesquelles il appartient à l'État membre de prouver l'absence de discrimination. Dans le cas où une différence de rémunération entre les deux groupes comparés (dans le cadre de l'affaire en question) est constatée et où les données statistiques confirment l'existence d'une proportion plus importante de femmes que d'hommes dans le groupe défavorisé, l'article 119 (141 nouveau) du traité impose à l'employeur de justifier cette différence par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Dans l'arrêt Kutz-Bauer, en réponse à une question préjudicielle, la Cour a dit pour droit qu' en cas de violation de la directive 76/207 par des dispositions législatives ou des dispositions de conventions collectives introduisant une discrimination contraire à celle-ci, les juridictions nationales sont tenues d'écarter ladite discrimination, par tous les moyens possibles, et notamment en appliquant lesdites dispositions au bénéfice du groupe défavorisé, sans avoir à demander ou à attendre l'élimination préalable de celles-ci par le législateur, par la négociation collective ou autrement (cf supra la conclusion de l'arrêt Lévy du 2 août 1993, affaire C-158/91). Dans l'arrêt Rinke se pose la questions de la résolution de conflit de normes impliquant la directive 76/207 et des directives relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes médicaux et de la valeur de l'interdiction de discrimination indirecte en droit communautaire. Sur ce point, la Cour relève d'abord que si la directive 76/207 est adressée aux États-membres et non pas aux institutions de la Communauté , et que ses dispositions ne sauraient par conséquent travail de nuit, et cela même s'il y a eu, lors de la conclusion du contrat, erreur sur les qualités essentielles de la travailleuse , qui était enceinte sans le savoir (sur ce dernier point, cf infra arrêt Tele Danmark). 3.1.2. Arrêt Brown du 30 juin 1998, affaire C-394/96 Cet arrêt concerne une question de calcul de temps d'absence, lequel doit servir à justifier un licenciement. La Cour conclut dans l'affaire Brown que lorsqu'une femme est absente en raison d'une maladie qui trouve son origine dans la grossesse, dans l'hypothèse où cette maladie est apparue au cours de la grossesse et s'est prolongée pendant et après le congé de maternité, l'absence de la femme après le congé de maternité peut être prise en compte dans les mêmes conditions que l'absence d'un homme en raison d'une incapacité de travail de même durée. 3.1.3. Arrêts Tele Danmark du 4 octobre 2001 (affaire C-109/00) et Jimenez-Melgar du 4 octobre 2001 (affaire C-438/99) : interprétation de l'article 10 de la directive 92/85 La Cour fait référence dans l'arrêt Tele Danmark à des jurisprudences anciennes et apprécie la portée de la protection de la femme enceinte en droit communautaire, en combinant des références aux directives 76/207 et 92/85. Mme C..., engagée pour une durée de 6 mois, informe son employeur dans le mois suivant le début de son contrat de son état de grossesse, de la date prévue d'accouchement et du début de son congé légal de maternité. L'employeur la licencie au motif qu'elle ne l'avait pas informée de son état lors du recrutement alors qu'elle se savait déjà enceinte. Si le jugement de la Cour est en faveur de Mme C..., il indique aussi que le licenciement au cours de la période allant du début de la grossesse jusqu'au terme du congé de maternité peut être autorisé, mais uniquement dans des cas exceptionnels dûment motivés ou si le licenciement n'est pas lié à l'état de la femme enceinte. Dans l'arrêt Jimenez-Melgar, la CJCE être considérées comme imposant en tant que telles des obligations au Conseil dans l'exercice de ses pouvoirs législatifs , il doit être bien précisé que l'élimination des discriminations fondées sur le sexe fait partie des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire dont la Cour a pour mission d'assurer le respect (arrêt du 15 juin 1978, Defrenne III, affaire 149/77) . La Cour dans son arrêt dit pour droit : Le respect de l'interdiction des discriminations indirectes fondées sur le sexe constitue une condition de la légalité de tout acte adotpé par les institutions communautaires . En l'espèce la Cour ne relève pas d'éléments affectant la validité des dispositions mises en cause dans les directives 86/457 et 93/16. 4.0.2. Arrêt dans les affairees liées Schnheit, et Becker, du 23 octobre 2003 (affaires C-4/02 et C-5/02) Dans cet arrêt était en cause le calcul de la pension de vieillesse des fonctionnaires à temps partiel (les femmes étant majoritairement concernées par ce mode de travail). La Cour a tout d'abord jugé que la pension de retraite entrait bien dans le cadre de la notion de rémunération visée à l'article 119 (141 nouveau), rappelant sa jurisprudence antérieure (notamment Beune, 28 septembre 1994, C-7/93), en ce que seul le critère tiré de la constatation que la pension est versée au travailleur en raison de la relation de travail qui l'unit à son ancien employeur, c'est à dire le critère de l'emploi, peut revêtir un caractère déterminant . En l'espèce, trois critères sont définis pour affirmer que la pension de retraite en cause entre dans le champ d'application de l'article 119 du traité (141 nouveau) : en premier lieu, la pension n'intéresse qu'une catégorie particulière de travailleurs, ensuite, celle-ci est déterminée directement en fonction du temps de service accompli, et enfin, son montant soit calculé sur la base du dernier traitement du fonctionnaire.. Ces mêmes critères sont déjà posés dans l'arrêt reconnaît l'effet direct des dispositions de l'article 10 de la directive 92/85 interdisant le licenciement des femmes enceintes, ce qui donne une importance particulière à cet arrêt. La Cour juge que les dispositions de cet article 10 sont d'effet direct compte tenu de l'obligation précise qu'il met à la charge des États-membres sans que ceux-ci ne disposent de marge d'appréciation pour son exécution. Les dispositions de l'article 10 seront donc invocables par les particuliers dans les litiges verticaux (qui les opposent à l'État ou à ses représentants) si la directive n'a pas été transposée. 3.2. Pour autant, l'application du principe d'égalité de traitement hommes/femmes ne saurait avoir pour effet de placer les femmes dans des situations défavorables lorsque leur désavantage présente un lien, même indirect, avec leur grossesse 3.2.1. Arrêt Z... du 30 avril 1998, affaire C-136/95 La Cour a dans cet arrêt interprété la portée de l'alinéa 3 de l'article 2 de la directive 76/207. L'exercice des droits conférés à la femme dans ce cadre ne saurait avoir pour elle comme conséquence un traitement défavorable en ce qui concerne son accès à l'emploi, sa promotion ou ses conditions de travail. En l'espèce, l'absence de Mme Z... pour congé de maternité (6 mois) avait été comptée au nombre de ses absences de l'année, ce qui avait entraîné sa non-notation et la perte de toute chance d'augmentation de salaire au choix. Selon la Cour, le droit de se faire noter chaque année (et donc de bénéficier éventuellement d'une promotion professionnelle) fait partie des conditions de travail, qui doivent être équivalentes pour les hommes et pour les femmes (directive 76/207 article 5 alinéa 1). Elle applique alors un principe déjà développé en matière de liberté de circulation des marchandises : à situation égale, traitement égal , et conclut que la prise en compte de l'absence d'une femme pour congé de maternité pour compter son temps de présence dans Evrenopoulos du 17 avril 1997 (Affaire C-147/95). La Cour doit ensuite répondre à des questions préjudicielles qui demandent en substance dans quelles conditions une législation (telle que celle considérée) pourrait être regardée comme justifiée par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe . Pour le gouvernement allemand, le régime de l'abattement de pension n'est rien d'autre qu'un mécanisme de correction pour parvenir à l'équité interne du système des pensions de fonctionnaires . La Cour dans ses appréciations rappelle qu'il appartient en dernier lieu au juge national, qui est seul compétent pour apprécier les faits et pour interpréter la législation nationale, de déterminer si et dans quelle mesure une disposition législative qui s'applique indépendamment du sexe du travailleur, mais qui frappe en fait un pourcentage considérablement plus élevé de femmes que d'hommes, est justifiée par des raisons objectives et étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe . La Cour établit néanmoins des critères qui doivent guider la juridiction nationale. Elle indique ainsi que l'objectif de limiter les dépenses publiques (.) ne saurait être retenu pour justifier une différence de traitement fondée sur le sexe . La Cour se réfère à des arrêts antérieurs, notamment l'arrêt Roks du 24 février 1994, affaire C-343/92 ( si des considérations d'ordre budgétaire peuvent être à la base des choix de politique sociale d'un État membre et influencer la nature ou l'étendue des mesures de protection sociale qu'il souhaite adopter, elles ne constituent toutefois pas en elles-mêmes un objectif poursuivi par cette politique et, partant, ne sauraient justifier une discrimination au détriment de l'un des sexes ), ou encore l'arrêt Kutz-Bauer étudié plus haut pour rappeler qu'elle a déjà jugé que des considérations d'ordre budgétaire ne sauraient justifier une discrimination au détriment de l'un des deux sexes au motif que l'entreprise, ouvrant droit à notation, constitue une discrimination fondée sur le sexe. Il ressort de cet arrêt qu'une femme ne peut en aucun cas subir un préjudice professionnel du fait de sa grossesse ou de la maternité. En relation avec cette jurisprudence, on peut ici citer un arrêt antérieur, l'arrêt Dekker du 8 novembre 1990 (Affaire C-177/88), qui condamnait un refus d'engager une femme enceinte : Un employeur agit directement en violation du principe d'égalité de traitement énoncé aux articles 2, OE1, et 3, OE1, de la directive 76/207 (.) s'il refuse de conclure un contrat de travail avec une candidate qu'il avait jugée apte à exercer l'activité concernée, lorsque ce refus d'engagement est fondé surénoncé aux articles 2, OE1, et 3, OE1, de la directive 76/207 (.) s'il refuse de conclure un contrat de travail avec une candidate qu'il avait jugée apte à exercer l'activité concernée, lorsque ce refus d'engagement est fondé sur les conséquences possibles, dommageables pour l'employeur, de l'engagement d'une femme enceinte et résultant de règles qui, édictées par les autorités publiques en matière d'incapacité de travail, assimilent l'empêchement d'exercer une activité pour cause de grossesse et d'accouchement à l'empêchement d'exercer une activité pour cause de maladie. 3.2.2. Arrêt Brown du 30 juin 1998, affaire C-394/96 La Cour infléchit une jurisprudence précédente (arrêt Handels- og Kontorfunktionoerernes Forbund du 8 novembre 1990, affaire C-179/88, et arrêt Larsson du 29 mai 1997, affaire C-400/95) selon laquelle la directive 76/207 ne s'opposait pas aux licenciements qui sont la conséquence d'absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans l'accouchement, même si cette maladie est apparue au cours de la grossesse et s'est prolongée pendant et après le congé de maternité. Le raisonnement était fondé sur l'idée que les travailleurs masculins et féminins sont également exposés à la maladie, et aboutissait à ce que la femme ne bénéficiait pas, en vertu de la directive, sauf pendant la durée du congé de maternité telle que fixée par le droit national, d'une protection contre le licenciement pour cause d'absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse. La Cour conclut finalement dans l'affaire Brown que lorsqu'une femme est absente en raison d'une maladie qui trouve son origine dans la grossesse, dans l'hypothèse où cette maladie est apparue au cours de la grossesse et s'est prolongée pendant et après le congé de maternité, l'absence non seulement pendant le congé de maternité, mais également pendant la période antérieure, qui va du début de la grossesse au début du congé de maternité, ne peut être prise en compte pour le calcul de la période qui justifie son licenciement en droit national. 4.2.3. Arrêt Mahlburg du 3 février 2000, affaire C-207/98 Dans cet arrêt, la Cour dit pour droit que la directive 76/207 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose au refus d'engager une femme enceinte pour un emploi à durée indéterminée, au motif qu'une interdiction légale de travail attachée à cet état fait obstacle, pour la durée de la grossesse, à ce qu'elle occupe, dès le départ, cet emploi. L'application des dispositions de la directive relatives à la protection de la femme enceinte ne saurait en effet avoir pour conséquence un traitement défavorable s'agissant de son accès à l'emploi. Cet arrêt se rapproche dans le raisonnement de l'arrêt Z.... 3.1.4. Arrêt Tele Danmark du 4 octobre 2001 (affaire C-109/00) La Cour rappelle que le licenciement d'un travailleur féminin en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe (point exposé dans un arrêt antérieur, l'arrêt Webb du 14 juillet 1994, affaire C-32/93, où la Cour jugeait que les dispositions combinées de l'article 2, OE1, et 5, OE1, de la directive 76/207 (.) s'opposent au licenciement d'une employée qui a été engagée sans limitation de durée en vue de remplacer, dans un premier temps, une autre salariée pendant le congé de maternité de cette dernière et qui ne peut assurer ce remplacement, du fait qu'elle se trouve elle-même enceinte peu après son recrutement ), et qu'en outre la directive 92/85 dans son article 10 prévoit une protection particulière des travailleuses en interdisant leur licenciement au cours de la période allant du début de leur grossesse jusqu'au terme du congé de maternité (sauf cas exceptionnel dûment motivé ou si ce licenciement n'est pas lié à leur état). Cette règle s'applique à tous les contrats de travail (que la durée soit déterminée ou non, point qui était spécifiquement en jeu dans cette affaire). C'est là pour la CJCE une règle absolue qui ne saurait souffrir aucune exception, même dans le cas où la travailleuse a sciemment omis d'avertir son futur employeur lors du recrutement, même si les conséquences en sont pour l'entreprise que la travailleuse sera absente de son travail la plus grande partie de son contrat (comme en l'espèce). V- Les discriminations positives. Le droit communautaire admet une conception plus large du principe d'égalité qu'elle n'existe en droit français car certains Etats membres, et en particulier l'Allemagne et le Royaume-Uni, pratiquent depuis de nombreuses années la discrimination positive. Ainsi, l'alinéa 4 de l'article 2 de la directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976 dispose : La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre