Cour d'appel de Colmar, du 18 février 2004

Sommaire: CONFLIT DE LOIS les stipulations de deux contrats de prêts selon lesquels les contrats sont soumis au droit allemand, à l'exception de la constitution d'hypothèque qui est régie par le droit français, ne permettent pas le doute sur le fait que les parties ont choisi de se soumettre au droit allemand. Le fait que le contrat rappelle les dispositions de l'article 7 de la loi française du 13 juillet 1979, relative aux prêts immobiliers, n'est pas incompatible avec l'application générale de la loi allemande, puisque rien n'interdit aux cocontractants d'ajouter aux dispositions de la loi allemande des obligations prévues exclusivement dans la loi française.L'application du droit allemand aux contrats de prêt immobilier ne peut être écartée sur le moyen de l'article 5 de la convention de Rome du 19 juin 1979, dès lors que ce texte ne s'applique qu'aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnel, ainsi qu'aux contrats de prêt destinés au financement d'une telle fourniture excluant tout autre prêt.La Cour, le juge du for, est tenue en vertu de l'article 7 de la Convention de Rome précitée, d'appliquer les dispositions impératives de la loi française, en l'espèce la loi du 13 juillet 1979, dans le respect de la primauté du droit communautaire édictée par l'article 20 de la convention précitée. Or, l'application de la loi Scrivener se heurte à la libre circulation des produits et services notamment bancaires, imposée par la deuxième directive de coordination bancaire du 15.12.1985. La CJCE dit que les lois de police interne ne sont applicables que si elles sont justifiées pour des raisons impérieuses d'intérêt général, si elles sont non discriminatoires, si la loi applicable au contrat ne répond pas suffisamment à l'impératif de protection, si elles sont absolument nécessaires pour assurer la protection du consommateur avisé et si elles sont proportionnées à l'intérêt protégé. L'examen des deux contrats de prêts en cause démontre que les dispositions de l'article L 312-8 du Code de la consommation ont été respectées et celles de l'article L 312- 10 de même Code qui ont un intérêt certain pour le consommateur en ce qu'elles imposent un délai minimum de réflexion, ont été intégrées dans les contrats. Si les mécanismes des prêts remboursables "in fine", peu connu des consommateurs français, appellerait une meilleure information du consommateur français, sur leurs avantages et leurs inconvénients, cette information n'était pas nécessaire en l'espèce eu égard à la compétence en matière financière de l'emprunteur directeur d'une agence bancaire.

MLG/EC MINUTE N° Copie exécutoire à - Me Claus WIESEL - Me Antoine S. SCHNEIDER Le Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION B ARRET DU 18 Février 2004 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 01/04516 Décision déférée à la Cour : 13 Septembre 2001 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG APPELANTS : Monsieur X... Y... et Madame Denise Z... épouse Y... 5a rue Hanau Lichtenberg 67360 WOERTH Représentés par Me Claus WIESEL avocat à la Cour INTIMEE : EUROHYPO AG anciennement dénommée DEUTSCHE HYPOTHEKENBANK FRANKFURT - HAMBURG AG "DEUTSCH HYP" venant aux droits de la HYPOTHEKENBANK IN HAMBURG AG Taununsanlage 9 D- 60329 FRANKFURT AM MAIN (ALLEMAGNE) Représentée par Me Antoine S. SCHNEIDER avocat à la Cour Plaidant : Me LUTZ, avocat à STRASBOURG COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 Novembre 2003, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme GOYET, Président de chambre Mme MAZARIN, Conseiller M. DIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme ARMSPACH-SENGLE, ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par Mme Marie-Louise GOYET, président - signé par Mme Marie-Louise GOYET, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé. La banque soutient en réponse : - qu'aux termes des deux contrats de prêt, les parties ont choisi de les soumettre aux droit allemand tout en rappelant deux dispositions du droit français tirées de l'article 7 de la loi du 13 juillet 1979, à savoir que l'offre doit être maintenue par le prêteur pendant 30 jours au moins et que l'emprunteur bénéficie d'un délai de réflexion de 10 jours avant de signer l'offre ; - que cette référence au droit français est limitée pour faire bénéficier les emprunteurs de ces dispositions précises, sans équivalent en droit allemand ; que les emprunteurs ont bénéficié de ce délai qui n'est pas litigieux et que toute contestation à cet égard serait d'ailleurs prescrite tant en droit allemand (BGB article 121-1 et 124) qu'en droit français (article 1304 du Code civil) ; - que la rédaction des contrats est claire et précise et que M. Y... était un emprunteur très qualifié puisqu'il était, à la date des contrats, directeur de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE WOERTH ; - que les époux Y... ne peuvent invoquer un vice du consentement alors qu'ils ont attesté comprendre l'allemand, que les relations entre M. A... et les époux Y... étaient très étroites, les parties se tutoyant et correspondant en langue allemande, et que M. Y... était unons entre M. A... et les époux Y... étaient très étroites, les parties se tutoyant et correspondant en langue allemande, et que M. Y... était un professionnel de la banque et connaissait les prêts allemands ; que de toute façon la demande en annulation est prescrite ; - que les parties ont valablement décidé l'application de la loi allemande aux contrats de prêt litigieux ; qu' à défaut de choix valable, la loi allemande serait applicable en raison de l'article 4.2 de la convention de ROME ; Par deux contrats de prêt sous seing privé, datés respectivement à HAMBURG du 23 juin 1992 et à WOERTH du 20 juillet 1992, la société de droit allemand HYPOTHEKENBANK HAMBURG a accordé aux époux Y... deux prêts à hauteur de 320 000 et 50 000 DM, aux conditions suivantes : - taux d'intérêts : 7,75 % l'an fixe - prêts remboursables in fine, moyennant la souscription d'une assurance de capitalisation auprès de la compagnie ALTE LEIPZIGER, dont le bénéfice est cédé à la banque, - échéances d'intérêts : à hauteur de 2 066 DM et 322,92 DM, - garantis par l'inscription d'hypothèques conventionnelles sur un immeuble sis à WOERTH et un studio sis à MENTON. Par actes authentiques dressés par Me RITTER, notaire à WOERTH,les époux Y... ont réitéré leur engagement et consenti une hypothèque conventionnelle respectivement sur un immeuble commun sis à WOERTH et un studio sis à MENTION. Après avoir été dans l'impossibilité de rembourser les prêts et s'être vu notifier un commandement de payer une somme de plus de 378 000 DM, ainsi que la décision de la défenderesse de procéder à la vente de leurs immeubles, les époux Y... ont, par acte du 7 janvier 1999, fait assigner l'HYPOTHEKENBANK aux fins de voir prononcer l'annulation des contrats de prêts , et, subsidiairement, la déchéance du droit aux intérêts et l'annulation des affectations hypothécaires. - que s'agissant de l'article 5 de la convention de ROME, il ne vise que les fournitures d'objet mobiliers ou de services ainsi que les contrats destinés au financement d'une telle fourniture et si, comme l'allègue la partie adverse, la "fourniture de services" englobait les prêts de toute nature, l'extension expresse du texte aux "contrats destinés au financement d'une telle fourniture " n'aurait aucun sens ; - que la convention de ROME comme la convention de BRUXELLES doivent recevoir une interprétation autonome et littérale et que les appelants ne peuvent donc invoquer la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui concerne l'interprétation du Traité et non de la convention de ROME ; que la rédaction de l'article 13 de la convention de BRUXELLES n'est pas homologue de celle de l'article 5 de la convention de ROME la première convention distingue les conditions d'application des articles 13.1 et 13.2 par rapport à celles de l'article 13.3, dissociation qui n'existe pas dans l'article 5 ; - que, de toute façon, les conditions de mise en oeuvre de l'article 5 ne sont pas réunies car aucun élément de preuve n'établit que les contrats auraient été proposés, au surplus à l'occasion d'un démarchage à domicile, en FRANCE, et que dans leur courrier du 23 août 1996, les époux Y... X... ne qualifient M. A..., dont les bureaux sont situés en ALLEMAGNE, que d'intermédiaire sans parler de démarchage ; que seule la signature des contrats par les emprunteurs paraît avoir été donnée en FRANCE à l'issue du délai de 10 jours ; - qu'enfin il est observé que la seule conséquence de l'application de l'article 5 serait que les emprunteurs pourraient bénéficier des dispositions impératives plus protectrices du droit français. Or la seule différence substantielle entre le droit allemand et le droit Par ordonnance du 15 octobre 1999, le juge de la mise en état a déclaré que le tribunal de grande instance de STRASBOURG était compétent pour connaître de la demande. Par jugement du 13 septembre 2001, le tribunal de grande instance de STRASBOURG a : -débouté les époux Y... de l' intégralité de leurs fins et prétentions, - condamné les époux Y... solidairement à payer à la défenderesse la somme de 10 000 francs, soit 1 524,49 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux frais et dépens. Le tribunal a considéré que les parties ont expressément convenu que les contrats seraient soumis à la loi allemande et que cette commune intention des parties était corroborée par d'autres références à la loi allemande ; que l'article 5 de la convention de ROME ne s'appliquait pas au prêt litigieux et que de plus les époux Y... ne prouvaient pas que M. A... ait été courtier ou mandataire de la banque défenderesse, ni qu'il ait fait des propositions ou de la publicité en FRANCE ; que l'article 7 de la Convention ne s'appliquait pas davantage car les lois SCRIVENER ne relevaient pas de l'ordre public international ; qu'en outre, les dispositions spécifiques relatives au délai de réflexion de dix jours (qui constituaient la seule différence notable entre le droit français et le droit allemand) ont expressément été intégrées aux contrats litigieux ; que le droit allemand était donc applicable et que les époux Y... ne contestaient pas la validité des contrats au regard du droit allemand ; Par déclaration reçue au greffe le 5 octobre 2001, les époux Y... ont régulièrement interjeté appel de ce jugement. Par ultimes conclusions du 23 août 2003, ils demandent à la Cour de : français réside dans le délai de réflexion de 10 jours, que les contrats intègrent dans leurs dispositions ; - que s'agissant de l'article 7.2 de la convention de ROME , il désigne naturellement, et sans qu'il y ait lieu de précision à cet égard,, les dispositions impératives au sens international puisqu'il figure dans une convention internationale ; que concernant la protection des consommateurs, la cohérence du système de la convention de ROME commande que l'application de l'article 7 ne dépasse pas, dans ses effets, la protection résultant des dispositions spéciales de l'article 5 ; or l'article 7 a pour effet de substituer la loi du for à la loi convenue ; que les lois de police visées par l'article 7 ne peuvent désigner que "l'ordre public international", c'est à dire des règles d'une telle gravité qu'elles s'imposent dans la plupart sinon l'ensemble des pays contractants ; qu'il n'existe donc en l'espèce aucune "loi de police" au sens de l'article 7.2 susceptible d'écarter l'application du contrat ; - que l'article 20 de la convention de ROME réserve expressément " la priorité du droit communautaire", interdisant toute mise en oeuvre de la convention qui aurait pour effet d'entraver l'exercice des libertés communautaires, notamment le libre établissement ou la libre prestation de services transfrontalière ; que l'objectif du Traité est donc que chaque prestataire puisse proposer ses services " de la même manière que dans l'Etat membre d'origine", la concurrence devant s'opérer par les "produits", sous réserve des restrictions justifiées par le seul "intérêt général" au sens de la jurisprudence communautaire et la prétention consistant à opposer au prêteur étranger l'ensemble des dispositions internes régissant les prêts aux consommateurs est incompatible avec le droit communautaire ; que la Cour de Justice a dit qu'en l'absence d'harmonisation, la protection du consommateur est susceptible de constituer une raison d'intérêt -infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, - dire et juger que les contrats litigieux sont soumis à l'application du droit français, En conséquence, - annuler les deux contrats de prêt, A tout le moins, - prononcer la déchéance du droit aux intérêts en totalité, - donner acte aux époux Y... de ce qu'ils sont disposés à restituer à la société HAMBURG HYP les capitaux dont ils ont effectivement bénéficié déduction faite de l'ensemble des versements déjà effectués ainsi que des frais d'intermédiaire versés à M. A... ; - dire, juger et constater que sont nulles les affectations hypothécaires des 23 octobre 1992 et 9 décembre 1992 ; - ordonner leur radiation du livre foncier de WOERTH et de la conservation des hypothèques de MENTON ; A titre subsidiaire, si la Cour devait néanmoins estimer que les contrats litigieux sont soumis au droit allemand : - constater que les contrats litigieux contreviennent à l'article 4 alinéa 1 phrase 4 n° 1b de la loi sur les crédits à la consommation ; En conséquence, - dire et juger que les époux Y... ne sont redevables que des intérêts au taux légal, et ce aux termes de l'article 6 alinéa 2 phrase 2 de la loi sur les crédits à la consommation, VerbrKrG ; - condamner avant dire droit la société HYPOTHEKENBANK à produire le général, mais à condition que les restrictions en résultant soient au préalable soumises à l'épreuve des "tests communautaires", c'est à dire la non discrimination, la non-duplication, l'adéquation et la proportionnalité ; - que s'agissant, à titre subsidiaire, de l'application du droit français, le démarchage n'est pas justifié, les témoignages produits étant ceux de clients de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL dont M. Y... était le directeur, démarchés en fait par M. Y... pour le compte de M. A... (avec partage des commissions entre M. Y... et M. A..., motif pour lequel M. Y... a été licencié par sa direction) et que la Cour de cassation a décidé que l'intervention irrégulière d'un intermédiaire en opérations de banque n'affecte pas la validité du contrat; que la lecture des contrats démontrent qu'ils contiennent tous les éléments essentiels et que, concernant la prétendue absence de tableau d'amortissement, la loi française elle-même a purgé ce vice ; que les appelants ne peuvent plaider la nullité du contrat de capitalisation conclu avec la compagnie "ALTE LEIPZIGER", cette compagnie n'étant pas mise en cause ; que, de toute façon, ce moyen se heurte à la prescription de l'article 1304 du Code civil que les appelants ne justifient pas du préjudice subi par eux et ne peuvent donc demander la déchéance totale du droit aux intérêts ; - que s'agissant des prétendues violations du droit allemand, les contestations tirées du droit allemand sont prescrites au regard du droit allemand (BGB, article 121-1 et 124) ; que subsidiairement, au Iond, il n'existe aucune jurisprudence de la Cour de cassation allemande (Bundesgerichtshof-BGH) permettant de dire que l'article 4 de la loi allemande sur les crédits à la consommation a été méconnu parce que le total des mensualités de capital dues à la compagnie d'assurance n'est pas intégré dans le "coût total" du crédit, dans la calcul des intérêts au taux légal de 4 % ; - réserver aux époux Y... le droit de conclure après production d'un tel décompte ; En tout état de cause, - condamner la société HAMBURG HYP aux entiers frais et dépens ainsi qu'à verser aux époux Y... la somme de 15 000 francs, soit 2 286,74 ä au titre de l'article 700 du NCPC . Ils font valoir au soutien de leur appel : - qu'il est faux de dire que les parties auraient expressément choisi la loi allemande comme loi des contrats qui étaient rédigés uniquement en langue allemande et qui, s'ils comportent une référence générale à l'application de la loi allemande, font plusieurs fois mention de l'application de lois françaises, d'une part la loi du 13 juillet 1979, en tant qu'elle accorde à l'emprunteur un délai de réflexion de dix jours après réception de l'offre, d'autre part les dispositions légales régissant la constitution d'hypothèque ; - que contrairement aux allégations de la société HYPOTHEKENBANK, non prouvées et formellement contestées, M. Y... ne connaissait pas le dénommé A..., jusqu'à ce que ce dernier procède à un démarchage en règle ; - qu'étant simples consommateurs, ils ignoraient que la constitution d'hypothèque relève en toute hypothèse de la loi de situation de l'immeuble, et que dès lors que le contrat fait référence à la fois à la loi française et à la loi allemande, il ne saurait être retenu qu'ils ont expressément choisi l'application de l'une plutôt que de l'autre ; - que par application de l'article 4 et 5 de la convention de ROME, il convient de constater qu'il résulte des circonstances de la cause que le contrat présente des liens plus étroits avec la loi française ; mesure où les mensualités de l'assurance de capitalisation n'étaient pas encore chiffrées ; Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments ; Attendu que par une exacte appréciation de la cause et des droits des parties, le premier juge a considéré à juste titre que les deux contrats de prêt conclus le 20 juillet 1992 entre la société HYPOTHEKENBANK HAMBURG et les époux Y... étaient soumis au droit allemand en vertu de la convention de ROME du 19 juin 1980 entrée en vigueur en FRANCE le 1er avril 1991 consacrant en son article 3 le principe d'autonomie, après avoir écarté l'application des articles 5 et 7 de la même convention ; Attendu que les moyens présentés en appel par les époux Y... ne sont pas de nature à remettre en cause le bien fondé du jugement sur ce point ; Attendu qu'en ce qui concerne le choix de la loi applicable, les époux Y... prétendent que les termes du contrat de prêt ne permettraient pas de se prononcer sur la loi choisie par les parties car ils font à la fois référence à la loi française et à la loi allemande ; Attendu cependant que chacun des deux contrats stipulent sous le titre "droit applicable" que "le présent contrat est soumis au droit allemand ; la constitution d'hypothèque est régie par le droit français"; que ces stipulations ne permettent pas le doute sur le fait que les parties ont choisi de se soumettre au droit allemand, sauf en ce qui concerne de régime de l'hypothèque soumis au droit français ; que le fait que le contrat rappelle les dispositions de l'article 7 - que si la Cour considère que les parties ont choisi la loi allemande, au sens de l'article 3 de la convention de ROME, cette législation mériterait d'être écartée par application de l'article 5 de la convention, car c'est à tort que le premier juge a cru pouvoir écarter l'application de l'article 5 précité au motif que les contrats de prêt litigieux, ne pouvaient être assimilés à des contrats ayant pour objet la fourniture de service, car un tel raisonnement conduit à retenir une acceptation de la notion de contrat de service différente selon qu'il est fait application de la convention de BRUXELLES ou de la convention de ROME, que de plus le paragraphe vise expressément les contrats de fournitures de services auxquels il ne s'applique pas, à savoir les contrats de transports et les contrats de fournitures de services lorsque les services dus aux consommateurs doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle, et que les prêts immobiliers ne sont pas visés ; - qu'ils produisent des attestations de témoins confirmant le démarchage dont ils ont fait l'objet de la part de Monsieur A..., qui était mandataire de l'établissement bancaire, et qu'ils ont accompli en FRANCE les actes nécessaires à la conclusion du contrat ; que les contrats litigieux sont régis par la loi française, loi du pays dans lequel les époux Y... ont leur résidence habituelle ; - que c'est, en tout cas, à tort que le premier juge a estimé que les lois protectrices des consommateurs - dont les époux Y... réclamaient l'application - ne pouvaient être assimilées à des lois de police au motif qu'elles " ne relèvent nullement de l'ordre public international", car l'article 7 $ 2 prévoit expressément que le juge est tenu d'appliquer les lois de police du fort , sans qu'il soit ajouté une condition supplémentaire, à savoir une référence à l'ordre de la loi française du 13 juillet 1979, relative aux prêts immobiliers, et stipule que le contrat de prêt est définitif si le contrat signé est réceptionné par la banque au plus tard 30 jours à compter de sa réception par l'emprunteur qui est prié de renvoyer son acceptation à la banque par courrier recommandé au plus tôt le 11ème jour à compter de la réception de l'offre, n'est pas incompatible avec l'application générale de la loi allemande, puisque rien n'interdit aux cocontractants d'ajouter aux dispositions de la loi allemande, des obligations prévues exclusivement par la loi française ; Attendu qu'il ne pouvait donc subsister aucun doute dans l'esprit des époux Y..., qui ont attesté dans le contrat qu'ils avaient lu le contrat allemand et compris les différentes stipulations contractuelles, sur le fait que le contrat était soumis de manière générale au droit allemand sauf à y ajouter les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 juillet 1979, étant précisé que l'article 3-1 de la convention de ROME permet aux parties de soustraire une partie du contrat à la loi désignée par elles ; Attendu que les époux Y... invoquent, pour écarter l'application du droit allemand aux contrats de prêt, l'article 5 de la convention de ROME selon lequel, nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ; Mais attendu que la banque intimée observe avec raison que ce texte ne s'applique qu'aux "contrats ayant pour objet la fourniture public international ; - qu'il y a donc lieu d'appliquer aux contrats litigieux les dispositions françaises protectrices des consommateurs ce qui a pour conséquence la nullité du contrat car ils ont été démarchés à leur domicile par Monsieur B...rgen A..., gérant de la B...rgen A... GMBH Vermietlung von Versiecherungen, Finanzierun und Immobilien ; qu'ainsi la banque n'a émis aucune réserve à leur courrier du 23 août 1996 dans lequel ils ont indiqué les contrats avaient été financés par l'intermédiaire de ce dernier ; que les contrats de prêt signés le 20 juillet 1997 ne remplissent pas les conditions posées par les articles L 312-1 et suivants du Code de la consommation ; que le montant du crédit susceptible d'être consenti, celui de ses fractions périodiquement disponibles, son coût total, son taux effectif global ne sont pas indiqués non plus ; - que la charge réelle des remboursements n'étaient pas connus d'eux dès lors que les frais assurance-vie n'étaient pas indiqués ; - que l'affectation hypothécaire indique " que le taux d'amortissement est de 2 % l'an à compter du 01.10.1992, remboursable mensuellement, à hauteur de 2 066,67DM". La même observation s'applique au 2ème prêt d'un montant de 55 000 DM L'affectation hypothécaire indique que le "taux d'amortissement est de 2 % l'an à compter du 01.09.1992, remboursable mensuellement à hauteur de 322,92 DM", alors que dans les deux cas, l'amortissement a été différé pour n'intervenir qu'au 1er juin 2002 ; qu'ainsi un professionnel du droit, en l'occurrence le notaire, a lui-même commis des erreurs quant aux caractéristiques des prêts ; que de même elle indique que le prêt de 320 000 DM est conclu pour une durée de 10 ans, au taux de 7,75 % l'an fixe, alors que cette durée ne correspond pas à la réalité, car l'amortissement de part la nature in fine du prêt est différé et ne peut en aucun cas être égal à 10 ans ; d'objets mobiliers corporels ou de service à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle", ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture ; qu'il ressort très clairement des termes de l'article 5.1 que ce texte ne peut s'appliquer aux contrats de prêt qui ne sont pas destinés au financement de la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de service, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'il s'agit de prêts immobiliers ; qu'il ne peut être procédé à une interprétation extensive de l'article 5.1 au regard des dispositions de l'article 13 de la convention de BRUXELLES du 27 septembre 1968, dès lors que ce dernier texte est rédigé de manière sensiblement différente et vise expressément en son OE 3 " tout contrat ayant pour objet une fourniture de service"ce qui n'est pas le cas de l'article 5.1 qui ne vise que les prêts destinés au financement d'objets mobiliers ou de service, excluant ainsi tout autre prêt ; que la rédaction du OE 4 de l'article 5, excluant de son application les contrats de transports ou les contrats de fourniture de service lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ne permet en aucun cas d'en déduire, a contrario, que l'article 5 s'appliquerait aux prêts immobiliers puisque les contrats de transports et les contrats de fournitures de services rendus dans un autre pays que celui du consommateur entrent dans la définition donnée dans le OE 1 des contrats auxquels s'applique l'article 5 et qu'il était donc nécessaire de les exclure dans le OE 4, sans que toute autre déduction puisse en être tirée ; Attendu qu'il y a lieu, en conséquence, d'écarter l'application de l'article 5 au présent litige ; qu'à titre surabondant, il faut - que les contrats d'assurance-vie conclus en libre prestation de service (la compagnie d'assurance n'ayant pas d'établissement en FRANCE) avec un assuré résidant en FRANCE avant le 20 mai 1993 (date d'entrée en vigueur de la deuxième directive relative à l'assurance-vie du 8 novembre 1990 et transposée en FRANCE par la loi du 16 juillet 1992) nécessitait l'agrément de la Commission de Contrôle des Assurances, dont ne bénéficiait pas la compagnie "ALTE LEIPZIGER" à la date de signature des contrats et qu'en vertu des articles L 310-10 et L 321-1 du Code des assurances, les contrats sont entachés de nullité ; - que les deux contrats de prêt doivent donc être annulés et qu'ils peuvent en tout cas se prévaloir de la déchéance pour l'établissement bancaire du droit aux intérêts au sens de l'article L 312- 33 du Code de la consommation, non soumise à la prescription quinquennale invoquée par la partie adverse au visa de l'article 1304 du Code civil ; - que même au regard du droit allemand les contrats sont irréguliers car ils n'indiquent pas le montant total de toutes les échéances que les emprunteurs doivent payer et contreviennent aux dispositions de l'article 4 alinéa 1 phrase 4 n° 1b de la loi sur les crédits à la consommation, de sorte que les époux Y... ne seraient redevables que des intérêts au taux légal et ce aux termes de l'article 6 alinéa 2 phrase 2 de la loi sur les crédits à la consommation . Par conclusions du 30 septembre 2003, la société de droit allemand EUROHYPO AC anciennement dénommée DEUTSCH HYPOTHEKENBANK FRANKFURT-HAMBURG demande de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de condamner les époux Y... solidairement au paiement d'une indemnité supplémentaire de 5 000 euros au titre de l'article 700 du NCPC et de les condamner aux entiers frais et dépens de premier ressort et d'appel. relever que la preuve n'est pas rapportée par les époux Y... qu'ils auraient été démarchés à WOERTH par M. A..., agissant pour le compte de la banque intimée ; qu'il résulte en effet du courrier du 13 mai 1996 adressé par ce dernier à M. X... Y..., qu'il exerce la profession d'intermédiaire en assurance, en finance et en immobilier en ALLEMAGNE, et qu'il tutoie M. Y... ; que celui-ci ne conteste pas qu'il a été directeur de la CAISSE de CREDIT MUTUEL de WOERTH et, s'il dénie toute relation d'affaires avec M. A..., il a écrit cependant à la BANQUE HAMBURG HYP, le 18 août 1997, que M. A... lui a causé "d'énormes problèmes professionnels" ce qui est de nature à conforter les allégations de l'intimée selon lesquelles M. Y... aurait été licencié en raison de ses relations d'affaires avec M. A... ; que, dans ces conditions, même si M. Y... produit des attestations de particuliers de WOERTH certifiant avoir été démarchés par M. A..., il n'est nullement certain que ce soit un démarchage de M. A... qui soit à l'origine des contrats conclus par les époux Y... avec la HYPOTHEKENBANK HAMBURG ; que d'autre part dans leur courrier du 23 août 1996 à la HAMBURG HYP les époux Y... parlent seulement des "contrats financés par l'intermédiaire de votre agent M. B...rgen A..." mais n'affirment pas qu'ils auraient été démarchés à leur domicile par ce dernier, agissant pour le compte de la banque, de sorte qu'aucune conclusion ne peut être tirée de l'absence de protestation de celle-ci à l'encontre de ce courrier ; Attendu que les époux Y... invoquent encore les dispositions de l'article 7.2 de la convention de ROME au terme duquel les dispositions de la convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation, quelle que soit la loi applicable au contrat ; Attendu que ce texte vise "les lois de police" ainsi qu'il résulte de son intitulé ; que si la loi n° 79.596 du 13 juillet 1979 relative à la protection des consommateurs dans le cadre des opérations immobilières, est incontestablement une loi de police en droit français, il convient de rechercher si cette loi peut constituer une loi de police internationale, seule susceptible d'être compatible avec l'article 20 de la convention de ROME qui, sou le titre "Priorité du droit communautaire" édicte que la "convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui, dans les matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles et qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées en exécution de ces actes" ; Attendu qu'il convient, dès lors, de rechercher si l'application de la loi SCRIVENER ne se heurte pas à la libre circulation des services et, notamment des "produits bancaires", pour lesquels la 2ème directive de coordination bancaire du 15.12.1985 rappelle en son 16ème considérant "que les Etats membres doivent veiller à ce qu'il n'y ait aucun obstacle à ce que les activités bénéficiant de la reconnaissance mutuelle puissent être exercées de la même manière que dans l'Etat membre d'origine, pour autant qu'elles ne soient pas en opposition avec les dispositions légales d'intérêt général en vigueur dans l'Etat membre d'accueil" ; que la Cour de justice des Communautés européennes a dit dans son arrêt "ARBLADE" du 23.11.1999, point 39, que si les lois de police internes entraînent des effets restrictifs sur la liberté de prestations de service, elle ne devraient être appliquées que si elles répondent à des raisons impérieuses d'intérêt général, si elles sont proportionnées à l'objectif poursuivi et nécessaires pour atteindre cet objectif ; que dans son arrêt du 9 juillet 1997, SCI PARODI C/ BANQUE H. Albert DE BARY et CIE, la Cour de justice a posé les mêmes conditions en matière bancaire, en rappelant dans son point 21 que " la libre prestation des services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'Etat destinataire, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'Etat membre dans lequel il est établi. En particulier, lesdites exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l'observation des règles professionnelles et d'assurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs" ; Attendu qu'il en résulte que dans la présente procédure la Cour, juge du for, ne peut, en vertu de l'article 7 de la convention de ROME, appliquer les dispositions impératives de la loi du 13 juillet 1979, codifiée sous les articles L 312 et suivants du Code de la consommation, que si elles sont non discriminatoires, si la loi applicable au contrat ne répond pas suffisamment à l'impératif de protection, si elles sont absolument nécessaires pour assurer la protection d'un consommateur avisé et si elles sont proportionnées à l'intérêt protégé ; Attendu qu'il résulte des écritures des parties et des pièces produites par la banque intimée, que le droit du crédit à la consommation a été harmonisé par la directive CE n° 87/102 du 22.12.1980 en ce qui concerne les conditions essentielles du contrat, directive qui prévoit dans son article 4.2 que le contrat écrit contient une indication du taux annuel effectif global ainsi qu'une indication des conditions dans lesquelles le TEG peut être modifié et, dans son article 4.3, que le contrat écrit comporte en outre les autres conditions essentielles du contrat ; que l'article 5 prévoit qu'à défaut d'indication du TEG, le coût total du crédit doit au moins être indiqué ; Attendu que la banque intimée affirme, sans être démentie par les époux Y... (qui ont consulté un avocat allemand sur le droit allemand applicable au crédit immobilier), que les dispositions du droit allemand ne diffèrent notablement du droit français que sur le délai de réflexion de 10 jours, délai que la banque allemande a intégré au contrat pour en faire bénéficier les époux Y... ; Attendu qu'en ce qui concerne l'absence de tableau d'amortissement, cette obligation n'a été introduite dans l'article L 312-8 du Code de la consommation que par la loi du 12 avril 1996 et que les époux Y... ne peuvent donc s'en prévaloir dès lors que les contrats de prêts en cause ont été conclus en 1992 ; qu'admettre le contraire constituerait une discrimination à l'égard de la banque allemande ; Attendu, par ailleurs, que les dispositions essentielles destinées à protéger le consommateur figurent dans les contrats de prêts litigieux, puisque ceux-ci mentionnent : - l'objet du prêt, c'est à dire le financement du bien, objet de l'affectation hypothécaire désigné dans le contrat, - le taux d'intérêts : 7,75 % par l'an, - l'amortissement du prêt de 2 % par an à compter du 1er septembre 1992 ; - la durée du prêt jusqu'au 31 mai 2002 ; - les échéances mensuelles du prêt, constantes et fixes pour la période à taux fixe, le contrat spécifiant que l'amortissement n'est pas pris en compte car un différé d'amortissement est prévu, - le taux effectif initial annuel : 9,25 %, le contrat précisant que, pour le calcul du TEG les retenues et les frais de dossier ont été imputés sur la période à taux fixe et que le TEG a été calculé sur la base du différé d'amortissement prévu ; - les frais d'évaluation : 1 000 DM, - les frais de maintien à disposition : 0,25 % par mois à compter du 20 juillet 1992 sur le montant du prêt non encore utilisé, - le montant du prêt mis à disposition, - le montant total de tous les versements partiels prévisibles et des frais afférents à la période de taux fixe, pour un montant total de 269 304,89 DM, augmenté du montant du capital de 320 000 DM si le prêt n'est pas prorogé, ceci s'agissant du prêt de 320 000 DM, et pour un montant total de 42 245,88 DM augmenté du capital de 50 000 DM, s'agissant du prêt de 50 000 DM . - les deux contrats ajoutent que "le montant total à verser sera augmenté des montants à verser à l'assureur. Ce montant ne peut être calculé à ce jour. Il résulte des pièces justificatives d'assurance qui n'ont pas été produites" ; Attendu que les dispositions essentielles de l'article L 312-8 du Code de la consommation ont donc été respectées et que les contrats de prêt ont intégré celles de l'article L 312-10 du même code qui ont un intérêt certain pour la protection du consommateur en ce qu'elles imposent un délai minimum de réflexion et dispositions qui ont été respectées en l'espèce ; Attendu que, pour le surplus, les époux Y... ne précisent pas quelles raisons impérieuses d'intérêt général imposeraient l'application d'autres dispositions du Code de la consommation non respectées par les contrats litigieux ; qu'ils invoquent certes les incertitudes sur la durée du prêt en relevant que, dans l'affectation hypothécaire du prêt de 320 000 DM, le notaire a rectifié en marge l'indication concernant la durée du prêt de 10 ans, pour affirmer que la durée du prêt est de 20 (ans sans justifier autrement sur quoi est fondée cette annotation) ; qu'en réalité, les prêts litigieux présentent la particularité d'être remboursables "in fine" moyennant la souscription d'une assurance de capitalisation auprès d'une compagnie d'assurance, dont le bénéfice est cédé à la banque à qu'en réalité, les prêts litigieux présentent la particularité d'être remboursables "in fine" moyennant la souscription d'une assurance de capitalisation auprès d'une compagnie d'assurance, dont le bénéfice est cédé à la banque à l'échéance du contrat, de sorte que les échéances de remboursement à l'organisme dispensateur de crédit ne portent que sur les intérêts et frais du prêt, et non sur le capital ; que cette forme de prêt est peu pratiquée en FRANCE et que le Code de la consommation ne prévoit aucune réglementation particulière la concernant ; que les prêts remboursables "in fine" sont, au contraire, d'usage courant en ALLEMAGNE et les époux Y... ne démontrent pas que leur mécanisme serait contraire aux règles communautaires et aux lois de police internationales, en ce qu'il porterait gravement atteinte à la protection des consommateurs ; Attendu que, s'il est certain que les avantages et les inconvénient de ces prêts sont peu connus du consommateur français et appelleraient de ce fait une meilleure information de ce dernier, ils ne pouvaient échapper, dans le cas d'espèce, à M. Y..., particulièrement qualifié en matière financière en raison de sa profession de directeur d'une agence bancaire à l'époque de ces faits ; Attendu, dans ces conditions, que les dispositions de l'article 7 ne permettent pas davantage, eu égard aux règles du droit communautaire, d'écarter l'application aux contrats de prêts de la loi allemande ; Attendu qu'en ce qui concerne enfin le respect du droit allemand par les contrats de prêt litigieux, les époux Y... soulèvent en appel l'inobservation des dispositions de l'article 4 alinéa 1 phrase 4 n° 1b de la loi sur les crédits à la consommation en ce que ces contrats n'indiquent pas le montant total de toutes les échéances que les emprunteurs doivent payer ; que s'il est certain que les contrats n'indiquent que le montant des échéances d'intérêts et non de celles concernant le capital, réglées à la compagnie d'assurances, il est clairement indiqué dans le contrat de prêt que les frais afférents à l'assurance-vie ne sont pas connus puisque le contrat avec la compagnie d'assurances tierce n'a pas été communiqué à la banque ; Attendu que la banque ne peut être tenue de donner des renseignements concernant un contrat conclu entre l'emprunteur et un tiers qui ne lui a pas été communiqué et qu'il résulte des consultations sur le droit allemand versées aux débats que la doctrine est divisée sur ce point qui n'a pas encore été tranché par la jurisprudence, tel qu'il se pose en l'espèce ; qu'il faut relever à cet égard que les appelants ne produisent pas les contrats d'assurance souscrit par eux et qu'il n'est pas établi qu'ils n'auraient pas été parfaitement informés par les stipulations de ces contrats, notamment leur coût pour les assurés ; Attendu qu'il faut aussi déclarer irrecevable la demande d'annulation de ces contrats dès lors que la compagnie d'assurance ALTE LEITZIGER n'est pas partie au procès ; Attendu que, par ces motifs et ceux non contraires du premier juge, le jugement entrepris sera entièrement confirmé et les appelants condamnés aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré en dernier ressort CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; CONDAMNE les époux Y... aux dépens de l'instance d'appel ; LES CONDAMNE à payer à la société de droit allemande EUROHYPO AG la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 ä) par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Et le présent arrêt a été signé par Mme GOYET, président de chambre, et par Mme ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé.