Cour d'appel de Versailles, du 10 septembre 1998, 1995-2861

Sommaire: PUBLICITE COMMERCIALE - Publicité comparative Une publication qui a pour objet de vanter, valoriser ou présenter favorablement, explicitement ou implicitement, les biens ou services d'un annonceur par rapport à d'autres biens ou services concurrents proposés par un fabriquant, vendeur ou prestataire identifié ou identifiable, et diffusée auprès des acheteurs actuels et / ou potentiels de ces biens ou services constitue une publicité commerciale entrant dans le champ des dispositions des articles L 121-8 et 121-12 du code de la consommation, sans qu'il y ait lieu de distinguer si le destinataire est un professionnel ou non. La diffusion, par une revue spécialisée, d'une lettre circulaire en vue de communiquer à une partie de sa clientèle une étude confidentielle relative à la presse professionnelle, à la réalisation de laquelle cette même revue a souscrit et dont il ressort qu'elle est en concurrence directe avec un magazine nommément désigné traitant des mêmes thèmes et ayant un lectorat identique, dès lors qu'elle s'appuie sur et exploite les résultats de celle-ci pour affirmer son meilleur rapport qualité prix et la plus grande compétitivité de ses prestations publicitaires, constitue une publicité comparative au sens de l'article L 121-8 du code précité, laquelle doit faire l'objet d'une communication préalable en application de l'article L 121-12 du même code de la consommation. En l'espèce, l'annonceur ne saurait tirer argument du caractère confidentiel de ladite étude pour éluder ses obligations, alors qu'il lui incombait de communiquer préalablement, non l'étude elle-même, mais les documents dans lesquels et au moyen desquels elle effectuait et argumentait la comparaison de ses prestations publicitaires avec celles de son concurrent PUBLICITE COMMERCIALE - Publicité comparative La déduction favorable qu'un annonceur tire à son profit, en terme de rapport coût / impact des publicités insérées dans des revues spécialisées, d'une comparaison qu'il effectue à partir d'un point exclusif d'une étude ayant pour objet de connaître la notoriété, la pénétration et le taux de lecture de titres de presse spécialisée, d'un secteur donné, constitue une exploitation et une extrapolation personnelles des résultats de cette étude dont les qualités de loyauté, de vérité et d'objectivité ne peuvent être valablement invoquées pour soutenir que les conditions d'une publicité comparative sont réunies, conformément aux exigences de l'article L 121-8 du code de la consommation, alors que la comparaison précitée ne mentionne pas les autres facteurs et paramètres susceptibles d'influer sur elle. Il s'ensuit que la publicité comparative litigieuse est illicite et caractérise un comportement fautif constitutif d'une concurrence déloyale

La SNC GROUPE LSA et la société LA CUISINE COLLECTIVE éditent, la première un magazine bimensuel intitulé NEO RESTAURATION, et la seconde, un magazine mensuel portant son nom, lesquels, destinés aux professionnels de la restauration, contiennent des annonces publicitaires de produits et d'équipements et des informations sur la vie des entreprises du domaine concerné. En septembre 1994, le magazine CUISINE COLLECTIVE a procédé à l'envoi d'une lettre circulaire à laquelle était joint "le résumé d'une étude effectuée par RHF CONSEIL sur la presse professionnelle" et qui expliquait "le positionnement de notre magazine est tout à fait excellent", et "notre tarif de publicité (comparé à celui de nos confrères) est en valeur absolue, nettement moins élevé, donc beaucoup plus compétitif...". Reprochant à la société LA CUISINE COLLECTIVE, une publicité comparative illicite et un acte de concurrence déloyale, la société GROUPE LSA l'a faite assigner, par acte d'huissier du 27 octobre 1994, aux fins de la voir condamner au paiement de la somme de 50.000,00 frs à titre de dommages et intérêts, et pour voir ordonner l'envoi sous astreinte, à tous les destinataires de la lettre incriminée, d'une lettre contenant le dispositif de la décision à intervenir. Par jugement rendu le 24 janvier 1995, le tribunal de commerce de NANTERRE a dit que la diffusion par CUISINE COLLECTIVE du résumé de l'étude-sondage RHF CONSEIL qu'accompagnait sa lettre circulaire de septembre/octobre 1994 relève des dispositions de la loi du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs et constitue un acte de concurrence déloyale, et a condamné la société CUISINE COLLECTIVE à payer à la société GROUPE LSA la somme de 50.000,00 frs à titre de dommages et intérêts, et l'a condamnée à faire paraître en ses deux prochaines éditions mensuelles successives....sous astreinte de 5.000,00 frs par jour de retard, le texte du dispositif. Par conclusions signifiées le 26 juin 1995, la société CUISINE COLLECTIVE, appelante, conteste l'application de la loi du 18 janvier 1992, en soutenant que la lettre circulaire ne réalisait pas une publicité faite pour son compte dans la mesure où elle n'était pas destinée à l'ensemble de ses abonnés, et que la diffusion de l'étude confidentielle, qui n'avait pas été commandée spécifiquement par ou pour elle, avait le caractère d'une lettre d'information. Elle ajoute que la publicité comparative était en l'espèce licite car elle répondait aux conditions de loyauté, de vérité et d'objectivité. Elle soutient aussi que l'information préalable ne pouvait être donnée à la société GROUPE LSA qui n'était pas l'une des sociétés souscriptrices de l'étude, et que cette dernière ne rapporte pas la preuve d'un préjudice quelconque. Reconventionnellement, elle fait valoir que la société GROUPE LSA s'est elle-même livrée à une publicité comparative illicite, voire mensongère. Elle demande à la cour de : - déclarer la société CUISINE COLLECTIVE recevable et bien fondée en son appel du jugement sus-énoncé et daté, Y faisant droit, - réformer la décision en toutes ses dispositions et décharger la concluante de toutes les condamnations prononcées à son encontre, - condamner la société LSA à lui verser une somme de 50.000,00 frs pour procédure abusive et une somme de 30.000,00 frs en application de l'article 700 du NCPC, à titre subsidiaire, en cas de confirmation par la cour de la décision entreprise, - dire que les termes employés dans l'éditorial du 4 novembre 1994 de la société NEO RESTAURATION relèvent des dispositions de la loi du 18 janvier 1992 et constituent un acte de concurrence déloyale, - condamner en conséquence la société LSA à lui payer la somme de 50.000,00 frs à titre de dommages et intérêts, - dire que cette somme viendra en compensation de la condamnation éventuellement confirmée, - ordonner la parution de cette condamnation dans deux éditions successives du magazine NEO RESTAURATION, sous astreinte de 5.000 F par jour de retard, - condamner la société LSA à payer à la société CUISINE COLLECTIVE une somme de 30.000 F au titre de l'article 700 du N.C.P.C., - la condamner aux entiers dépens dont le recouvrement sera effectué pour ceux la concernant par la SCP JULLIEN LECHARNY ROL, société titulaire d'un office d'avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du N.C.P.C. Par conclusions signifiées le 21 mai 1996, la société GROUPE LSA soutient que la circulaire incriminée constitue effectivement une publicité comparative illicite, n'obéissant pas aux critères de loyauté et d'objectivité requis, diffusée sans communication préalable, et un acte de dénigrement caractérisant une concurrence déloyale. Elle invoque un préjudice important, à la fois commercial et financier. Elle conteste avoir elle-même commis les mêmes faits et s'oppose à la demande reconventionnelle de la société CUISINE COLLECTIVE. Elle demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, Y ajoutant : - condamner la société CUISINE COLLECTIVE à payer au groupe LSA la somme de 20.000 F au titre de l'article 700 du N.C.P.C., - la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction en ce qui concerne les dépens d'appel, au profit de la SCP FIEVET ROCHETTE LAFON, avoués, par application des dispositions de l'article 699 du N.C.P.C. Par conclusions signifiées le 18 décembre 1996, la société CUISINE COLLECTIVE reprend son argumentation précédente, en précisant que les communiqués de nature comparative diffusés auprès des seuls professionnels, comme en l'espèce, ne relèvent pas des dispositions de la loi renforçant la protection des consommateurs, que, en tout cas, l'étude litigieuse diffusée était licite au regard de cette législation dans la mesure où elle a été réalisée de manière indépendante, objective et impartiale, à la seule initiative d'une société tierce, et que, en l'absence de tout dénigrement, la diffusion de cette étude ne saurait caractériser une concurrence déloyale. Enfin, elle conteste à nouveau tout préjudice prétendument souffert par la société GROUPE LSA. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 17 mars 1998, et l'affaire a été plaidée à l'audience du 14 mai 1998. SUR CE, LA COUR Considérant que l'article L 121-8 du code de la consommation dispose que "la publicité qui met en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui n'est autorisée que si elle est loyale, véridique et si elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur. Elle doit être limitée à une comparaison objective qui ne peut porter que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables de biens ou services de même nature et disponibles sur le marché. Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l'annonceur. La publicité comparative ne peut pas s'appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives"; que l'article L 121-12 du même code prévoit que "l'annonceur pour le compte duquel la publicité définie aux articles L. 121-8 et L. 121-9 est diffusée doit être en mesure de prouver l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations. Avant toute diffusion, il communique l'annonce comparative aux professionnels visés, dans un délai au moins égal à celui exigé, selon le type de support retenu, pour l'annulation d'un ordre de publicité"; Que toute publication ayant pour objet de vanter, valoriser ou présenter favorablement, explicitement ou implicitement, les biens ou services de l'annonceur par rapport à d'autres biens ou services concurrents proposés par un fabricant, vendeur ou prestataire identifié ou identifiable, et diffusée auprès des acheteurs actuels ou potentiels de ces biens ou services constitue une publicité commerciale entrant dans le champ d'application de ces textes qui ne distinguent pas selon que le destinataire en est un professionnel ou non; Considérant, en l'espèce, que la société CUISINE COLLECTIVE a diffusé, courant septembre-octobre 1994, auprès de certains de ses clients-annonceurs, une lettre-circulaire ainsi rédigée : "Nous avons l'honneur de vous adresser le résumé d'une étude effectuée par RHF CONSEIL sur la presse professionnelle. Les chiffres sont suffisamment éloquents et ne nécessitent pas de commentaires. Le positionnement de notre magazine est tout à fait excellent, aussi bien en prenant comme critère les secteurs d'activité, l'importance des établissements, ou les fonctions des lecteurs. D'autre part, si vous comparez notre tarif de publicité avec celui de nos confrères, vous vous apercevrez qu'à surface égale, il est, en valeur absolue, nettement moins élevé, donc beaucoup plus compétitif, si l'on tient compte des éléments de l'étude que nous vous transmettons."; Qu'à cette lettre-circulaire était annexé le résumé de l'étude comportant, outre la méthodologie et le plan adoptés, un tableau intitulé "pénétration des titres" qui fait apparaître les pourcentages de lecteurs de diverses branches d'activité et le rang de classement des différentes revues dans le domaine de la restauration collective, le magazine "CUISINE COLLECTIVE" figurant en premier rang et le magazine "NEO RESTAURATION" figurant en cinquième rang; Que ces deux magazines spécialisés, destinés aux professionnels de la restauration collective, traitant des mêmes thèmes et ayant un lectorat identique, ainsi que cela ressort de la documentation produite par la société CUISINE COLLECTIVE et émanant de l'Association pour le contrôle de la diffusion des médias, sont concurrents; que, d'ailleurs, leur mention dans le tableau comparatif, ci-dessus évoqué, confirme cette concurrence; Que la lettre-circulaire accompagnée de son annexe a manifestement pour objet de faire valoir et de vanter les mérites du magazine "CUISINE COLLECTIVE", comme support publicitaire, auprès de ses utilisateurs et lecteurs; qu'elle ne peut être considérée comme une simple lettre d'information dès lors que, s'appuyant sur et exploitant les résultats de l'étude annexée, elle contient l'affirmation d'un meilleur rapport qualité/prix et d'une plus grande compétitivité des prestations de publicité de la société CUISINE COLLECTIVE par rapport aux concurrents de celle-ci, dont la société GROUPE LSA, éditrice du magazine NEO RESTAURATION; qu'il importe peu que son envoi ait été limité à seulement 12 des 25 professionnels faisant insérer des annonces dans le magazine "CUISINE COLLECTIVE"- cette restriction n'étant, au demeurant, pas démontrée- dès lors qu'il est acquis qu'elle a fait l'objet d'une large diffusion; Que la société CUISINE COLLECTIVE ne peut utilement faire valoir que l'étude n'a pas été commandée par ou pour elle, dès lors qu'elle en figure parmi les souscriptrices et qu'elle en a "récupéré" les résultats pour son propre compte, pour vanter et promouvoir ses prestations en tant que support publicitaire; Qu'il s'ensuit que la diffusion des documents litigieux constitue une publicité comparative entrant dans le champ d'application des articles ci-dessus rappelés; Considérant qu'il est constant que la société CUISINE COLLECTIVE n'a pas communiqué cette publicité comparative à la société GROUPE LSA, contrairement aux prescriptions légales déjà évoquées; qu'à cet égard, elle ne peut invoquer le fait que la société GROUPE LSA n'était pas souscriptrice de l'étude à caractère confidentiel pour soutenir qu'elle ne pouvait la lui communiquer; Qu'en effet, il lui incombait d'assurer la communication préalable, non pas de l'étude elle-même, mais des documents dans lesquels et au moyen desquels elle effectuait et argumentait la comparaison de ses prestations publicitaires avec celles de la société concurrente, et dont elle envisageait la diffusion, étant noté que le tableau relatif à la pénétration des titres faisait partie des données pour lesquelles la société RHF CONSEIL avait autorisé la publication; Que la société CUISINE COLLECTIVE ne peut utilement invoquer les qualités de loyauté, de vérité et d'objectivité de l'étude réalisée par la société RHF CONSEIL pour soutenir que se trouvent remplies les conditions de la publicité comparative posées par l'article L 121-8 du code de la consommation; qu'en effet, la comparaison à laquelle elle se livre dans sa lettre-circulaire, concerne le rapport coût/impact des publicités insérées dans les magazines concernés et constitue une exploitation et une extrapolation personnelles des résultats de l'étude dont l'objectif était de connaître la notoriété, la pénétration et le taux de lecture des titres de presse spécialisée du secteur des cafés-hôtels-restaurants et de la restauration collective; Que la déduction favorable qu'elle tire, sur ce point exclusif de la comparaison, ne peut être objectivement fondée sur la seule constatation de sa première position quant à la pénétration de son titre et en l'absence des autres facteurs et paramètres susceptibles d'influer sur cette comparaison; Qu'au surplus, surabondamment, il y a lieu d'observer que la comparaison relative à la compétitivité des prestations publicitaires du magazine "CUISINE COLLECTIVE" par rapport au magazine NEO RESTAURATION, ne porte pas sur les caractéristiques essentielles et pertinentes de ces publications dont le caractère de support publicitaire n'est qu'accessoire; Qu'en conséquence, la publicité comparative litigieuse est illicite; qu'elle aboutit à affecter l'image et la notoriété du magazine concurrent NEO RESTAURATION, dans un secteur relativement étroit, et caractérise un comportement fautif constitutif d'une concurrence déloyale; Qu'en considération de ces conséquences dommageables pour la société GROUPE LSA et eu égard aux éléments d'appréciation dont la cour dispose, il apparaît que le tribunal lui a, à bon droit, alloué la somme de 50.000,00 frs à titre de dommages et intérêts, et a, pertinemment, ordonné la publication du dispositif de sa décision, sous la réserve qu'il convient de la limiter à une seule édition, dans les termes précisés dans le présent arrêt; Considérant que le tribunal a justement retenu que les termes de l'éditorial du magazine NEO RESTAURATION, paru le 4 novembre 1994, dans lequel il est écrit :"..nous sommes, à fin septembre, le premier support professionnel en termes de volume publicitaire (source Secodip).....nous avons demandé à la Sofres de vous interroger. Ces investigations nous ont appris que la notoriété de notre magazine...dépassait celle de tous ses concurrents et qu'il satisfaisait à 90 % vos attentes...", ne caractérisent pas une publicité comparative, au sens de l'article L 121-8 du code de la consommation, en ce que, formulés de manière générale et sans utiliser la citation ou la représentation de la raison sociale, de la dénomination, du nom ou de l'enseigne d'autrui, ils ne comportent aucune comparaison avec un concurrent déterminé ou déterminable; Que l'emphase dont ils sont empreints ne caractérise pas, en l'absence de dénigrement à l'égard de tel concurrent, notamment la société CUISINE COLLECTIVE, un acte de concurrence déloyale; que la preuve de leur caractère prétendument mensonger n'est pas rapportée, étant noté que les avis imputés aux organismes cités, Secodip et Sofres, ne sont pas démentis ni contredits par des documents probants; Considérant que l'équité commande que la société GROUPE LSA n'ait pas à assumer les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans la procédure d'appel; que la cour est en mesure de fixer à 10.000,00 frs la somme que la société CUISINE COLLECTIVE devra lui payer à ce titre; PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, - déclare recevable l'appel formé par la société CUISINE COLLECTIVE à l'encontre du jugement rendu le 24 janvier 1995 par le tribunal de commerce de NANTERRE, - réforme le jugement en ce qu'il a condamné la société CUISINE COLLECTIVE à faire paraître le texte de son dispositif dans les deux prochaines éditions mensuelles successives de celle-ci, et statuant à nouveau, dans cette limite, - condamne la société CUISINE COLLECTIVE à publier dans sa prochaine édition, selon la présentation prévue par le jugement et au plus tard dans le délai de deux mois après la signification du présent arrêt, sous astreinte de 5.000,00 frs par jour de retard, le texte suivant : "Sur assignation de la société GROUPE LSA à l'encontre de la société CUISINE COLLECTIVE, la cour d'appel de VERSAILLES a, par arrêt du 10 septembre 1998, confirmé le jugement rendu le 24 janvier 1995 par le tribunal de commerce de NANTERRE qui avait condamné la société CUISINE COLLECTIVE à payer à la société GROUPE LSA la somme de 50.000,00 frs à titre de dommages et intérêts pour publicité comparative illicite et concurrence déloyale à la suite de la diffusion d'un courrier comportant une comparaison relative au rapport coût/impact des publicités insérées dans les magazines CUISINE COLLECTIVE et NEO RESTAURATION, et a ordonné la publication du présent communiqué"; - confirme les autres dispositions du jugement entrepris, y ajoutant, - condamne la société CUISINE COLLECTIVE à payer à la société GROUPE LSA la somme de 10.000,00 frs en application de l'article 700 du NCPC, - la condamne également aux dépens, qui pourront être recouvrés directement par la SCP FIEVET-ROCHETTE-LAFON, conformément à l'article 699 du NCPC, - déboute les parties de leurs autres conclusions contraires ou plus amples. ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET : LE GREFFIER LE PRESIDENT M. LE X... J-L GALLET