Cour d'appel de Colmar, du 16 juin 2004

Sommaire: CAUTIONNEMENT - Conditions de validité - Consentement - Dol Le comportement de la banque qui d'une part a refusé la proposition des parents de souscrire un prêt en leur nom pour assainir la situation des comptes de leur fille et a imposé le cautionnement personnel et solidaire des ces comptes, alors, non seulement qu'elle savait que les mesures mises en place ne pouvaient permettre un assainissement, mais qu'elle a en outre laissé fonctionner ce compte plus d'un an au delà du découvert autorisé et à son profit, est constitutif d'une faute lourde équivalente au dol, ayant vicié le consentement des cautions

MLG/SU MINUTE N°530/2004 Copie exécutoire à : - SCP CAHN ET ASSOCIES - Me Valérie SPIESER - Me LAISSUE-STRAVOPODIS Le 16.06.2004 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL X... COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION B ARRET DU 16 Juin 2004 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 00/00237 Décision déférée à la Cour : 14 Décembre 1999 par le TRIBUNAL X... GRANDE INSTANCE X... STRASBOURG APPELANTE et demanderesse : LA BANQUE POPULAIRE D'ALSACE, anciennement dénommée BPRE X... STRASBOURG, ayant son siège social 5/7, Rue du 22 Novembre B.P. 401/R1 à 67000 STRASBOURG, agissant par son représentant légal, Représentée par la SCP CAHN ET ASSOCIES, Avocats à la Cour, Plaidant : Me LUTZ, Avocat à STRASBOURG, INTIMES et défendeurs : 1) Mademoiselle X... Y... X... Z... A..., représentée par Maître Fabienne WINDENBERGER-JENNER, liquidateur, demeurant 5, rue des Frères Lumière à 67000 STRASBOURG, Représentée par Me Valérie SPIESER, Avocat à la Cour, 2) Monsieur Michel X... Y... X... Z..., demeurant 25, Rue des Acacias à 67600 SELESTAT, 3) Madame Jeanne-Marie B... épouse X... Y... X... Z..., ... par Me Christine LAISSUE-STRAVOPODIS, Avocat à la Cour, COMPOSITION X... LA COUR : L'affaire a été débattue le 08 Avril 2004, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme GOYET, Président de chambre Mme VIEILLEDENT, Conseiller M. DIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme ARMSPACH-SENGLE, Y... X... Z..., en liquidation judiciaire, est fixée aux sommes suivantes : principal de 363.046,54 F (55.346,09 ä), à augmenter des intérêts échus et impayés au jour du jugement d'ouverture de 104.318,82 F (15.903,30 ä), ainsi que des intérêts à échoir à compter du 6 septembre 1999 au taux de 15,95 % l'an avec capitalisation annuelle ; - condamner les intimés ad. 2 et ad. 3, chacun, à payer à la BANQUE POPULAIRE X... LA REGION ECONOMIQUE X... STRASBOURG, la somme principale de 325.000 F (49.545,93 ä), avec les intérêts au taux de 15,95 % l'an à compter du 18 novembre 1997 ; - ordonner la capitalisation annuelle des intérêts ; - dire que les condamnations prononcées contre les intimés ad. 2 et ad. 3 engagement leurs biens communs ; - donner acte à la concluante de ce qu'elle a reçu des cautions le 16 octobre 2000 un chèque d'un montant de 247.415,84 F (37.718,30 ä), qui sera imputé sur les sommes dues conformément à la règle légale d'imputation (article 1254 du Code civil) ; - condamner les intimés solidairement à payer à la demanderesse une indemnité de 5.000 ä au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; - les condamner solidairement aux entiers frais et dépens de la procédure de premier ressort et d'appel ; statuant sur les appels statuant sur les appels incidents : - les déclarer irrecevables, subsidiairement mal fondés ; - débouter les appelants incidents de toutes leurs fins et prétentions ; - les condamner au paiement d'une indemnité supplémentaire de 3.000 ä au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; - les condamner aux entiers frais et dépens. indiquant le calcul du TEG ; qu'elle produit à l'appui de ses titres un extrait de compte papier au 17 novembre 1997 sur lequel figure un TEG de 12,86 %, hors commission de découvert suivi de la mention "Détail tarif en annexe" ; que par ailleurs la convention Fréquence Pro du 7 septembre 1997 dont un exemplaire a été remis à Mlle X... Y... X... Z... comme elle le reconnaît, contient dans ses conditions générales, en page 7, un exemple chiffré comprenant la formule mathématique utilisée pour le calcul du taux d'intérêt conventionnel et du TEG et précise que "le taux de l'intérêt appliqué est communiqué sur les relevés de compte régulièrement adressés au client. L'absence de protestation de ce dernier dans un délai de 30 jours à réception des relevés comportant l'indication du taux implique acceptation de sa part du taux indiqué" ; que les mêmes conditions générales stipulent, sous le titre "TURBO FAX" en page 24, que "les renseignements communiqués le sont à titre d'information, ils s'entendent sauf erreur ou omission. Seuls les extraits de compte papier adressés par la BANQUE POPULAIRE au client sont susceptibles d'engager sa responsabilité", ce qui démontre bien que les extraits papier étaient adressés en plus au client de la banque ; que par ailleurs, la banque produit une note interne concernant le TURBOFAX, qui précise que "le client reçoit également un extrait papier normal gratuit pour sa comptabilité" ;ent un extrait papier normal gratuit pour sa comptabilité" ; Attendu qu'il est en conséquence établi que, malgré ses dénégations, Mlle X... Y... X... Z... a reçu, outre les relevés TURBO FAX (service payant), les extraits de compte papier, service gratuit que doit toute banque à sa clientèle ; que l'historique du compte produit par ailleurs par la BANQUE ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par Mme Marie-Louise GOYET, président - signé par Mme Marie-Louise GOYET, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier présent au prononcé. Mlle A... X... Y... X... Z... avait un compte courant n° 01216050528 dans les livres de la BANQUE POPULAIRE pour son commerce de ventes et de préparation d'automobiles, exploité à titre personnel sous l'enseigne "DIFFUSION AUTOMOBILES". Ses parents Michel X... Y... X... Z... et Jeanne-Marie B... Sur les appels incidents de la débitrice principale et des cautions de la BANQUE POPULAIRE soutient : - qu'en ce qui concerne les cautionnements complémentaires du 17 août 1997, une première réunion a eu lieu au cours de la première quinzaine de juillet, en présence de Mlle X... Y... X... Z... et de son père, à laquelle se réfère le courrier du 29 juillet 1997 et qu'une deuxième réunion a eu lieu en présence de toutes les parties le 6 août 1997 ; que la teneur des entretiens résulte de sa lettre du 29 juillet 1997 qui évoque bien une situation anormale de la fille des cautions et de ses prélèvements excessifs ; - que lorsque Mlle X... Y... X... Z... a demandé fin juin 1997 l'augmentation du découvert autorisé à 250.000 F, l'examen de ses comptes et bilans au 31 décembre 1996 a permis à la banque de constater que la situation négative de 298.109 F était due à des prélèvements excessifs de la débitrice ; - que la banque a donc conditionné cette autorisation à l'engagement de la débitrice de réduire ce découvert par paliers mensuels de 20.000 FF à compter de fin août 1997 et au cautionnement complémentaire des parents, de sorte que le reproche de dissimulation et de dol est d'une particulière mauvaise foi ; - que s'agissant des circonstances de la dénonciation du compte, la BANQUE POPULAIRE estime que le montant des soldes débiteurs du 30 juin 1997 au 19 novembre 1997, date de clôture du compte, démontre que la réduction du plafond autorisé de 250.000 FF, à raison de 20.000 FF par mois à compter de fin août 1997, n'a pas été réalisée et que les frais mis en compte par la banque à compter de juillet 1997 (notamment de rejet de chèques) ne suffisent pas à expliquer l'écart ; - qu'en ce qui concerne les cessions DAILLY de début octobre, il est POPULAIRE à partir du 31 août 1995, démontre qu'à chaque arrêté trimestriel, le montant du TEG était indiqué et ce, pour la première fois, le 5 janvier 1996 ; qu'il y a donc lieu d'admettre qu'à compter du 5 février 1996, le taux d'intérêt conventionnel appliqué au compte et non contesté dans le délai d'un mois par la titulaire du compte, a été fixé par écrit entre les parties et qu'il n'y a pas lieu, dès lors, d'appliquer au compte courant l'intérêt au taux légal en vertu des articles 1907 alinéa 2 du code Civil et de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966, sauf à déduire du solde débiteur du compte, lors de sa clôture, la somme de 1.631,29 F ou 248,68 ä correspondant au premier arrêté d'intérêts au TEG de 16,36 % au 5 janvier 1996 ; que le jugement entrepris sera par conséquent infirmé sur ce point ; Attendu qu'en ce qui concerne les commissions et frais mis en compte, la BANQUE POPULAIRE explique que les commissions sur "écritures écartées" sont prévues par les conditions générales du compte, en page 8, qui stipulent que "la banque prélèvera directement sur le compte du client, pour toute opération qui ne pourra être exécutée le jour de sa présentation en raison de l'absence d'une provision suffisante, une commission définie en fonction de la tarification en vigueur dans la banque, dont le client reconnaît avoir connaissance" ; que le tarif prévoit une commission de 30 F pour paiement non provisionné ou écriture en suspens si le défaut de provision est régularisé dans les 24 heures de la présentation ou une commission de rejet dans l'autre cas, qui sera de 230 F pour un chèque et de 200 F pour les autres rejets ; que sur question de la cour, la BANQUE POPULAIRE a précisé qu'il existait encore une commission de 30 F puis de 31 F en cas de rejet épouse X... Y... X... Z... ont consenti d'abord par deux actes de cautionnement du 7 septembre 1996 une caution à hauteur de 65.000 F chacun, avec le consentement de l'autre conjoint, puis le 19 août 1997 une caution de 260.000 F chacun, avec le consentement de conjoint, ce dernier cautionnement étant cependant limité au 31 décembre 1997. La BANQUE POPULAIRE a résilié son concours avec effet immédiat, par courrier du 10 octobre 1997. A la date de clôture du compte celui-ci présentait un solde débiteur de 367.046,54 F. Par jugement du 6 septembre 1999, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de STRASBOURG a prononcé la liquidation judiciaire de Mlle X... Y... X... Z... et la banque a déclaré sa créance pour : - principal (après imputation des parts sociales de la débitrice) : 363.046,54 F - intérêts au taux de retard de 15,95 % l'an du 18/11/97 au 06/09/99 : 104.318,82 F - intérêts à courir à compter du 06/09/99 au taux de retard de 15,95 % l'an : pm Par actes des 30 décembre 1997 et 5 janvier 1998, la BANQUE POPULAIRE a assigné Mlle X... Y... X... Z... et ses parents devant le tribunal de grande instance de STRASBOURG pour obtenir la condamnation de la débitrice principale à la somme de 367.046,54 F, avec les intérêts au taux contractuel de 12,95 % l'an à compter du 10 octobre 1997, et des cautions à la somme de 325.000 F avec intérêts au taux de 12,95 %. La BANQUE POPULAIRE a sollicité par la suite une majoration de trois points du taux d'intérêt contractuel passant de 12,95 % à 15,95 % l'an à l'encontre des trois défendeurs. établi par les pièces produites par elle que les remises de factures de début octobre pour un montant total de 120.138,52 FF n'étaient pas causées aux 4/5èmes ; pourtant, ces factures étaient à échéance au 10 octobre 1997, ce qui établit que Mlle X... Y... X... Z... en a demandé le paiement d'avance et que les paiements relatifs à ces factures ont été encaissés par celle-ci sur d'autres comptes que celui de la BANQUE POPULAIRE, en violation de la convention-cadre loi DAILLY ; - que les explications de Mlle X... Y... X... Z... sur la remise des factures à M. PERRET ne sont pas crédibles et que le chèque de 50.000 FF du 1er octobre 1997, correspondant prétendument à la contre-valeur des factures daillisées, est en fait émis par un M. LOYON C... exploitant "LE BIKINI RESTAURANT" à SAINTE-MAXIME ; - qu'en réalité, au lieu de réduire ses prélèvements personnels sur l'entreprise comme la banque l'avait exigé à juste titre, Mlle X... Y... X... Z... a persévéré dans un train de vie disproportionné par rapport aux possibilités de l'entreprise, cette réalité expliquant seule le creusement irrésistible du solde débiteur du compte courant et le fait qu'elle n'ait été mise en liquidation judiciaire que deux ans plus tard démontre qu'en juillet, août 1997, sa situation n'était pas irrémédiablement compromise. S'agissant de son appel principal et des montants réclamés la BANQUE POPULAIRE fait valoir: - que sur la validité du taux conventionnel appliqué au découvert en compte, le jugement entrepris méconnaît la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation qui admet que la réception sans réserve, par le bénéficiaire d'un découvert en compte, des relevés comportant indication du taux effectif global appliqué pour le calcul des intérêts portés au débit, ne peut suppléer l'absence de fixation préalable par écrit de ce taux et que l'indication qui en est alors de "chèque image" ; que s'agissant des "commissions sur cessions loi DAILLY", le tarif prévoit : - une commission par bordereau de 47 F, - une commission par facture cédée de 32 F, - une commission pour notification par lettre recommandée avec accusé de réception au débiteur cédé de 73 F ; Attendu qu'au sujet de ces commissions, la BANQUE POPULAIRE fait observer à juste titre qu'elles n'ont fait l'objet d'aucune protestation du titulaire du compte pendant le délai d'un mois à compter de la réception des extraits mentionnant les débits au titre de ces diverses commissions ; que Mlle X... Y... X... Z... était en effet en mesure de vérifier si les commissions appliquées notamment au titre des "écritures écartées" correspondaient bien aux chèques émis par elle sans qu'il y ait une provision suffisante sur son compte ; qu'elle a, elle-même, pendant de nombreux mois, laissé se creuser un découvert dépassant de loin le premier découvert "autorisé verbalement" de 50.000 F, ce qui avait pour effet d'entraîner l'application de commissions coûteuses, en plus des intérêts trimestriels ; Attendu que c'est à tort que le premier juge a déduit le montant de ces commissions, soit 77.584,16 F, du solde débiteur du compte après arrêté, au motif qu'il ne serait pas démontré que les tarifs ont été communiqués à Mlle X... Y... X... Z... ; qu'en effet l'article 1907 alinéa 2 du Code civil n'exige un écrit que pour la fixation conventionnelle du taux d'intérêt et l'article L 110-3 du Code de commerce édicte qu'à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, à moins qu'il n'en soit disposé autrement par la loi ; Mlle X... Y... X... Z... a contesté une partie des montants portés au débit de son compte, soit à hauteur de la somme de 77.584,16 francs correspondant à des frais, intérêts et commissions non déterminés. M. et Mme X... Y... X... Z... ont demandé au tribunal de constater que leur engagement ne pouvait dépasser la somme de 247.415,84 francs sur la base des moyens et arguments développés par la débitrice principale. Par jugement du 14 décembre 1999, le tribunal de grande instance de STRASBOURG a : - dit et jugé que seuls les intérêts légaux sont dûs sur le solde débiteur du compte courant de Mlle A... X... Y... X... Z..., - dit et jugé que la somme de 77.584,16 francs doit être exclue de la demande de paiement de 367.046,54 francs dirigée contre Mlle X... Y... X... Z..., - enjoint à la BANQUE POPULAIRE X... LA REGION ECONOMIQUE X... STRASBOURG de déterminer d'ici l'audience de mise en état du 4 février 2000 le montant en principal du solde débiteur du compte courant de Mlle X... Y... X... Z... avec application du taux d'intérêt légal, - réservé à statuer sur le surplus des demandes et sur les dépens. Le tribunal a considéré qu'en l'absence d'écrit concomitant ou postérieur à la convention d'ouverture de compte fixant le TEG, au besoin au moyen d'exemple chiffrée, la seule réception sans protestation des relevés de compte faisant état du TEG, ne suffisait pas à répondre aux exigences légales et qu'il y avait donc lieu d'appliquer au compte l'intérêt au taux légal. Le tribunal a encore estimé que la BANQUE POPULAIRE ne démontrait par aucun courrier ou document avoir communiqué à Mlle X... Y... X... Z... la fiche tarifs incluant le taux des commissions sur opérations de portefeuille commercial (dont commissions DAILLY) ou inscrite ne peut être retenue comme efficiente que pour les intérêts échus postérieurement, ce qui veut dire que l'accord écrit du titulaire du compte n'est plus exigé et que seuls les intérêts conventionnels du premier trimestre au cours duquel le découvert est apparu seraient susceptibles d'être contestés ; - que si les éditions sur papier d'écran Minitel produites par la partie adverse tronquent la zone "libellé", de sorte que le TEG n'y apparaît pas, ce taux apparaît bien à l'écran et le TEG figure sur les extraits "papier" transmis parallèlement au titulaire du compte, à l'identique de l'historique produit par la banque ; - que de plus, aux arrêtés trimestriels, est systématiquement jointe une fiche "tarif" indiquant les taux, commissions et autres frais applicables ; - que la Convention Fréquence Pro prévoit en son article II 16 la poursuite des intérêts contractuels majorés de 3 points, après la clôture, ainsi que leur capitalisation par périodes annuelles; - que la somme de 74.584,76 F contestée par les défendeurs correspond aux commissions sur écritures écartées, prévues dans les conditions générales du compte, et aux commissions sur cessions Loi DAILLY, et que la contestation adverse est tout d'abord irrecevable, en raison de l'absence de protestation du titulaire du compte pendant un délai d'un mois à compter de la réception des extraits mentionnant les débits à présent contestés et l'accord sur les frais et commissions n'a pas à être préalable à leur perception ainsi qu'il résulte d'un arrêt de la Cour de cassation du 13 mars 2001 ; - qu'en signant la convention d'ouverture de compte Mlle X... Y... X... Z... a déclaré adhérer aux conditions générales dont elle a reconnu avoir eu un exemplaire et qui précise que le client renonce expressément à invoquer les règles de preuve édictées par les articles 1315 à 1319 du Code civil et reconnaît que la preuve sera que les conditions générales applicables aux comptes courants stipulent, sous H, en page 8 que "la banque prélèvera directement sur le compte du client pour toute opération qui ne pourra être exécutée le jour de sa présentation, en raison de l'absence d'une provision suffisante, une commission définie en fonction de la tarification en vigueur dans la banque dont le client reconnaît avoir connaissance" ; que dans les conditions générales de la convention Fréquence Pro, il est également mentionné sous l'article 17 "Tarification - Rémunération" que "le client reconnaît avoir pris connaissance des frais et commissions en vigueur dans la banque au jour de la signature de la présente convention" ; qu'ainsi, même si les tarifs n'ont pas été remis à Mlle X... Y... X... Z..., il lui appartenait de les réclamer ; qu'en tout cas, dès lors qu'elle a réceptionné, sans protester, les relevés de compte mentionnant le montant des commissions d'écritures écartées, et sur cessions loi DAILLY, elle doit être considérée comme ayant accepté l'application de ces commissions ainsi que leur montant ; Attendu enfin que les deux conventions de compte courant et Fréquence Pro, stipulent qu'après la clôture du compte, le solde débiteur produira intérêts au taux majoré de 3 points ainsi que leur capitalisation par périodes annuelles ; Attendu que le jugement entrepris sera infirmé en conséquence et il sera fait droit à la demande de la BANQUE POPULAIRE à l'encontre de la débitrice principale, Mlle X... Y... X... Z... en liquidation judiciaire à l'exception de la somme de 248,68 ä à déduire du montant en principal ; Attendu que s'agissant de la demande reconventionnelle de cette dernière, il résulte de la lecture de l'historique du compte courant sur fonctionnement des comptes (dont rejet sur écritures), la "fiche tarifs" en possession de Mlle X... Y... X... Z... ne portant pas ces tarifs là, et qu'il y avait lieu d'écarter de telles commissions à hauteur de la somme calculée à 77.584,16 francs par la débitrice principale et non contestée. Par déclaration reçue au greffe le 14 janvier 2000, la BANQUE POPULAIRE a régulièrement interjeté appel de ce jugement. Une mesure de comparution personnelle des parties a été diligentée le 21 novembre 2001. Par ultimes conclusions du 7 novembre 2002, M. et Mme X... Y... X... Z... demandent à la cour de : - rejeter l'appel principal, - recevoir l'appel incident et statuant à nouveau, - prononcer la nullité de l'engagement de caution souscrit par M. et Mme X... Y... X... Z... par actes du 19 août 1997, - à titre subsidiaire : - dire et juger que l'engagement souscrit le 9 septembre 1996 et le 19 août 1997 constitue un cautionnement limité à la somme globale de 325.000 francs intérêts, frais, accessoires et commissions compris, - dire et juger que cette somme ne peut être assortie que de l'intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure, - condamner la BANQUE POPULAIRE au paiement d'une somme de 260.000 F à titre de dommages et intérêts à chacun des époux de Y... X... Z..., - d'ordonner la compensation entre les montants dus par la BANQUE POPULAIRE à M. et Mme X... Y... X... Z... et réciproquement, - confirmer le jugement entrepris pour le surplus, - condamner la BANQUE POPULAIRE aux dépens des deux instances ainsi qu'au paiement de 3.000 ä par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. établie à son égard par les seuls extraits, relevés ou arrêtés de comptes, non suivis de contestation de sa part dans un délai de trente jours suivant la date de réception et que les conditions générales de la Convention Fréquence Pro indique en outre que le client reconnaît avoir pris connaissance des frais et commissions en vigueur dans la banque au jour de la signature de la présente convention, et notamment des commissions et frais de tenue de compte, dans les conditions prévues à l'article 7 du décret n° 84-708 du 24 juillet 1984 ; - que ces documents établissent l'accord du titulaire du compte pour l'application du tarif de la banque. Par arrêt avant-dire droit du 14 mai 2003, la cour de céans a ordonné la réouverture des débats et a : - invité Mlle X... Y... X... Z... à préciser si elle a reçu ou non les extraits de compte papier à compter de l'ouverture de son compte le 8 septembre 1995 ainsi que les tickets d'agio au moment de chaque arrêté trimestriel, étant observé que les extraits télécopiés produits par elle ne débutent qu'en janvier 1997 ; - invité la BANQUE POPULAIRE à justifier de l'envoi des fiches de tarifs entreprise pour chaque années dès lors que Mlle X... Y... X... Z... prétend n'avoir reçu qu'une fiche tarif particulier ; - invité la BANQUE POPULAIRE à s'expliquer sur les débits en compte effectués au titre de commissions d'écritures écartées en suspens ou rejetées qui ne peuvent pas toujours s'expliquer au vu des tarifs produits par la banque ; - invité également la BANQUE POPULAIRE à expliquer selon quels critères ces commissions ont été appliquées alors qu'aucune autorisation de découvert n'est produite aux débats, la seule allusion à un découvert autorisé figurant dans la lettre du 29 juillet 1997 adressée à M. X... Y... X... Z... et à Mme X... Y... qu'à partir de janvier 1997, le solde débiteur du compte courant excédait très notablement le découvert de 50.000 F autorisé verbalement par la banque au moment où elle a recueilli les cautionnements des époux X... Y... X... Z... de 65.000 F, puisqu'il atteignait 218.002,97 F le 3 janvier 1997 et qu'il est resté dans la même zone pendant trois mois, pour redescendre le 17 avril 1997 à 6.624,69 F après remise d'un chèque de 154.430 F mais a atteint à nouveau 224.971,90 F, dès le 2 mai 1997, pour perdurer à ce montant puis dépasser la somme de 300.000 F, ce qui a entraîné non seulement des intérêts et commissions importants (11.250,30 F selon l'arrêté au 7 janvier 1997, 12.732,83 F selon l'arrêté au 4 avril 1997), mais également de très nombreuses commissions pour écritures écartées d'un montant souvent important ; que si le comportement de la banque peut être critiqué à ce sujet, la débitrice principale titulaire du compte, qui par sa gestion a creusé les découverts, ne peut en faire elle-même le reproche à la banque ; Attendu qu'en ce qui concerne la rupture du crédit avec effet immédiat par lettre du 10 octobre 1997, la banque justifie cette décision par le fait que Mlle X... Y... X... Z... n'a pas respecté l'accord résultant de la lettre du 29 juillet 1997, prévoyant une augmentation de la facilité de caisse à 250.000 F qui devait être réduite de 20.000 F par mois à dater du 31 août 1997, et d'autre part par le fait qu'elle a encaissé sur un autre compte un acompte sur des factures cédées selon bordereau du 2 octobre 1997 ; que la BANQUE POPULAIRE a d'ailleurs averti Mlle X... Y... X... Z... au cours d'un entretien du 30 septembre 1997 concernant la situation irrégulière de son compte dont le découvert aurait dû être à cette date de 230.000 F au maximum, alors qu'il était à ce jour de 303.781,39 F, qu'elle allait rejeter 7 chèques et mettre ses cartes bancaires en opposition (cf lettre du 1er octobre 1997 de la BANQUE Sur l'appel principal, ils font valoir : - qu'en vertu des dispositions légales et de la jurisprudence de la Cour de cassation le TEG ne peut être appliqué qu'après avoir été fixé par écrit et son indication sur les relevés de compte ne peut être retenue que pour les intérêts échus ultérieurement ; - qu'aucune mention du TEG n'a jamais figuré sur les relevés de compte adressés à leur fille par télécopie et qu'elle n'a jamais reçu de relevés par la poste ainsi que cela résulte des pièces qu'elle produit aux débats et de la convention "Fréquence Pro" (page 2 Turbo fax) ; - qu'en ce qui concerne les frais et commissions, leur fille n'a été destinataire que d'une fiche tarif qui concernait les particuliers mais nullement les professionnels et que la convention "Fréquence Pro" ne prévoit pas les commissions et que sur le tarif qui a été communiqué dans le cadre de la présente procédure par la BANQUE POPULAIRE, ne figure d'ailleurs aucune rubrique frais, commission d'écriture écartée pas plus que des commissions pour écriture en suspens ; - que ces frais doivent faire l'objet d'une acceptation expresse et il ne suffit pas qu'ils figurent sur les relevés de compte ; S'agissant de leur appel incident, ils font valoir : - qu'au moment de la conclusion du contrat de caution, il est évident que la banque n'avait aucunement l'intention de maintenir le crédit accordé à Mlle X... Y... X... Z... et qu'ils n'ont donc pas assumé un engagement subsidiaire destiné à couvrir l'insolvabilité éventuelle du débiteur principal mais sont devenus eux-mêmes les débiteurs principaux ; - qu'en leur faisant souscrire le cautionnement à durée déterminée le 19 août 1997, la BANQUE POPULAIRE les a trompés d'une part, en ne les informant pas de la situation obérée de Mlle X... Y... X... Z..., X... Z... ; - invité la BANQUE POPULAIRE à verser aux débats la convention cadre de cession de créance loi DAILLY conclue entre elle et Mlle X... Y... X... Z... ; - invité la BANQUE POPULAIRE à expliquer pour quelle raison elle a inscrit au compte de Mlle X... Y... X... Z... des commissions pour écritures rejetées pendant plus d'un an, sans notifier d'interdiction d'émettre des chèques alors qu'elle a mis en oeuvre cette procédure dès le 30 septembre 1997 après avoir obtenu des cautions de M. et Mme X... Y... X... Z... à hauteur de 260.000 F le 18 août 1997 venant en complément des cautions de 65.000 F du 7 septembre 1996 ; - invité la banque à justifier qu'à cette date elle a établi une autorisation écrite de découvert indiquant le plafond de celle-ci ainsi que le plan d'apurement, et précisant qu'à défaut de respect de ce plan le concours serait immédiatement résilié sans attendre le terme des cautionnements fixé au 31 décembre 1997. Par conclusions du 13 novembre 2003, Mlle A... X... Y... X... Z... représentée par Maître WINDENBERGER-JENNER prise en qualité de liquidateur judiciaire, demande à la cour de : - déclarer la BANQUE POPULAIRE irrecevable et en tout cas mal fondée en son appel ; - le rejeter ; - dire que la BANQUE POPULAIRE a commis une faute engageant sa responsabilité ; sur demande reconventionnelle : - condamner la BANQUE POPULAIRE à payer à la concluante des dommages et intérêts équivalents aux montants réclamés ; subsidiairement : - confirmer le jugement en tant que les prétentions de la BANQUE POPULAIRE ont été rejetées; POPULAIRE figurant dans les annexes de Mlle X... Y... X... Z...) ; que s'agissant des cessions DAILLY, la BANQUE POPULAIRE prouve par les mentions apportées par le débiteur cédé sur les notifications des cessions de créances, que Mlle X... Y... X... Z... avait encaissé certains acomptes avant même la cession et d'autres, le lendemain, sans les reverser sur le compte ; que l'article 1.2. de la convention-cadre des cessions de créance loi DAILLY signée le 4 octobre 1996, stipule que lorsque la banque ne recouvre pas elle-même les créances, le client procède en qualité de mandataire de la banque à l'encaissement des créances cédées et s'oblige à ce titre à en reverser le montant à la banque ou à lui en remettre les instruments de paiement (chèque, billet à ordre accompagnés des éléments d'identification des créances concernées, et que "le non respect de cette obligation entraîne l'exigibilité immédiate des concours consentis" ; qu'au cours de la comparution personnelle des parties, Mlle X... Y... X... Z... n'a nullement prétendu avoir reversé les acomptes perçus par elle sur son compte courant à la BANQUE POPULAIRE, mais a prétendu, de façon peu crédible, qu'elle n'aurait pas voulu céder à la banque les créances résultant des factures qu'elle a seulement présentées à M. PERRET chargé de clientèles à l'agence du Neuhof pour lui démontrer la réalité de ses créances et que les factures auraient cependant été consignées sur des bordereaux DAILLY qu'elle aurait signé en blanc au moment de la signature de la convention cadre et remis à M. PERRET ; qu'une telle explication ne peut être admise en l'absence de tout élément de nature à la conforter; Attendu qu'il apparaît en conséquence que la rupture avec effet immédiat était fondée sur les éléments précités et ne peut donc être et d'autre part en leur faisant croire que le cautionnement n'était que temporaire, la situation de la débitrice principale devant être revue dans un délai de trois mois ; - que la comparution personnelle des parties a mis en exergue le comportement dolosif de la banque ; qu'il en résulte que Mlle X... Y... X... Z... avait tenu les engagements souscrits auprès de la BANQUE POPULAIRE de réduire le montant de son découvert, même si cette réduction était masquée par l'augmentation occasionnée par les frais, mais qu'il s'agissait d'un marché de dupes puisqu'il était impossible de résorber le découvert alors que l'organisme financier appliquait des frais divers prohibitifs ; - que la mauvaise foi de la banque est d'ailleurs démontrée à ce sujet car M. D... a lui-même rappelé qu'à compter de l'engagement de caution du mois d'août 1997, les frais bancaires devaient se réduire sensiblement puisque Mlle X... Y... X... Z... se voyait autoriser un découvert ; - que le cautionnement du 19 août 1977 devait être un cautionnement unique et absorbant le précédent ainsi que cela est établi par les pièces produites aux débats et par les déclarations faites par les parties ; que de plus le courrier du 29 juillet 1997 cite bien une extension de caution et est adressé à M. ou Mme X... Y... X... Z... ; - que l'on comprend mieux pourquoi la banque a préféré la solution du cautionnement à celle du prêt proposé par les époux X... Y... X... Z... car il est plus rentable de rechercher le règlement par deux cautions parfaitement solvables de deux fois 65.000 F et deux fois 260.000 F, intérêts et frais en sus ; qu'eux-mêmes n'ont pas cherché à se dérober puisqu'il ont proposé à la BANQUE POPULAIRE le paiement de la somme de 250.000 F correspondant à leur engagement au mois de novembre 1999 ; - condamner la BANQUE POPULAIRE aux entiers dépens et à payer à la concluante la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Elle expose qu'elle a d'abord bénéficié de la part de la BANQUE POPULAIRE d'une facilité de caisse cautionnée par ses parents à hauteur de 65.000 F, selon actes du 7 septembre 1996 ; qu'elle a ensuite connu des difficultés entraînant un découvert de 300.000 F environ ; que la BANQUE POPULAIRE a demandé une extension de l'engagement de caution de ses parents et qu'une réunion a eu lieu avec ses parents et elle le 6 août 1997, au cours de laquelle M. PERRET a assuré à ses parents que son entreprise était viable et qu'il s'agissait de difficultés passagères qui devaient être rapidement résorbées ; - que c'est au regard de ces circonstances qu'elle a continué son activité et que ses parents ont signé leur engagement de caution pour une durée limitée à la fin 1997, date à laquelle sa situation devait être revue ; or la BANQUE POPULAIRE a, le 10 octobre 1997, (dans les faits dès le 24 septembre 1997) purement et simplement dénoncé avec effet immédiat tous les concours consentis à Mlle X... Y... X... Z... et s'est adressée à ses parents ; - que lors de la comparution personnelle des parties, les époux X... Y... X... Z... ont rappelé que toute assurance leur a été donnée par M. PERRET quant à la viabilité de l'entreprise exploitée par Mlle X... Y... X... Z... et que M. D... a lui-même maintenu lors de sa comparution que la banque considérait que l'entreprise était viable et ceci au moment où les engagements de caution ont été demandés et fournis, c'est-à-dire le 19 août 1997 ; - qu'elle-même a donné, au cours de la comparution personnelle des parties, toutes explications auxquelles elle se réfère sur les cessions DAILLY, et qu'elle avait bien entrepris de réduire son qualifiée d'abusive ; que la demande reconventionnelle de Mlle X... Y... X... Z..., représentée par son liquidateur, sera donc rejetée ; * sur la demande de la BANQUE POPULAIRE à l'encontre des cautions et sur la demande reconventionnelle de ces dernières : Attendu que M. Michel X... Y... X... Z... et Mme Jeanne-Marie E..., épouse X... Y..., se sont portés cautions par actes séparés du 7 septembre 1996 de leur fille A..., à hauteur de 65.000 F "couvrant le principal, les intérêts, les commissions et frais et accessoires" ; que ces cautionnements ne font l'objet d'aucune contestation ; qu'en revanche les époux X... Y... X... Z... invoquent le dol pour contester la validité des cautionnements consentis à hauteur de 260.000 F comprenant le capital et les intérêts et frais, le 19 août 1997 pour une période limitée au 31 décembre 1997 ; Attendu qu'au sujet des circonstances dans lesquelles ont été obtenus les cautionnements, les parties s'opposent sur une première réunion tenue dans la première quinzaine de juillet entre le responsable de l'agence de Neudorf, M. PERRET et Mlle X... Y... X... Z... ainsi que son père, réunion à laquelle se réfère le courrier du 29 juillet 1997 de la BANQUE POPULAIRE; que les époux X... Y... X... Z... rapportent la preuve que Mme X... Y... X... Z... était à PAPEETE du 27 juin 1997 au 31 juillet 1997 et M. X... Y... X... Z... du 13 juillet 1997 au 31 juillet 1997 ; que ce dernier était en outre membre du jury du CAPES de mathématiques du 29 juin 1997 jusqu'à vendredi 11 juillet 1997 au soir ; qu'il n'aurait donc pu être présent à une telle réunion que durant le samedi 12 juillet 1997 ; que, quoiqu'il en soit, il est certain que les époux X... Y... X... Z... ont accusé réception sans protester du courrier du 29 juillet 1997 de M. PERRET, conseiller de clientèle au groupe Neudorf de la - que la BANQUE POPULAIRE les a trompés doublement, d'une part, en ne les informant pas de la situation obérée de Mlle X... Y... X... Z..., et d'autre part en leur faisant croire que le cautionnement n'était que temporaire, la situation de la débitrice principale devant être revue dans un délai de trois mois et ce comportement constitutif de dol par réticence doit conduire à annuler leurs engagements du 19 août 1997 ; - que subsidiairement, ils invoquent la faute de la banque qui a omis de les informer honnêtement sur la situation de leur fille, ce qui les autorisent à former une demande reconventionnelle à hauteur de 260.000 F chacun ; - que dans les deux actes de cautionnement, ils se sont engagés à concurrence tout d'abord de 65.000 F puis de 260.000 F, ces montants couvrant les frais, les intérêts et les accessoires, de sorte que leur dette ne peut être supérieure à ces montants et qu'il conviendra également de dire et juger en application de l'article 1134 du Code civil que ce montant est dû par M. et Mme X... Y... X... Z... globalement et non chacun ; - quen de plus, s'agissant du premier engagement de caution à hauteur de 65.000 F, la BANQUE POPULAIRE devra être déchue des intérêts car elle n'a pas respecté les dispositions de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984 puisqu'elle n'a pas tenu informées les cautions. Par conclusions récapitulatives du 31 mai 2002, la BPRES demande à la cour de : statuant sur l'appel principal de la BANQUE POPULAIRE X... LA REGION ECONOMIQUE X... STRASBOURG : - déclarer l'appel recevable et bien fondé ; - y faisant droit, infirmer le jugement du 14 décembre 1999 en toutes ses dispositions ; - dire que la créance de la banque à l'égard de Mlle A... X... découvert puisqu'a au 20 août 1997 celui-ci était de 374.396,71 F et qu'au 29 septembre 1997, il n'était plus que de 303.165,13 F mais que la banque ne lui a pas laissé le temps de poursuivre ses efforts car elle disposait désormais des cautions de ses parents ; qu'en réalité la banque a prélevé des montants extrêmement importants au titre de commissions, frais et autres non justifiés et non explicités, ce qui ne pouvait pas lui permettre de résorber le découvert du compte à raison de 20.000 F par mois, dès lors que le montant des frais mis en compte par la banque s'élevait quasiment à ce montant. Ainsi, en septembre le montant des frais, commissions et autres mis en compte par la banque s'est élevé à 10.314,20 F, de sorte qu'au 1er octobre le solde débiteur était de 346.866,24 F ; - que l'établissement bancaire a rejeté les chèques à compter du 1er octobre 1997. Il a informé la concluante qu'elle était désormais interdite de chèque et le fonctionnement postérieur du compte a généré des frais extrêmement importants, à l'heure actuelle toujours non justifiés, alors que selon les explications de M. D... lors de la comparution des parties, à compter de l'engagement de caution signé par M. et Mme X... Y... X... Z... les frais bancaires auraient dû être moins importants puisque "s'ouvrait une ère d'un découvert autorisé" mais des chèques ont été rejetés dès le 22 septembre 1997, sous prétexte que le découvert en compte ne faisait qu'augmenter, ce qui est inexact. A la date du 22 septembre M. D... a déclaré que le solde était débiteur de 291.964,74 F, alors qu'à la date du 20 août 1997 il était de 374.396,71 F ; - que M. PERRET était informé de ce qu'il ne faillait pas céder les factures par voie DAILLY, dès lors qu'elle récupérait l'argent pour le déposer sur le compte et permettre le paiement des chèques; qu'elle justifie avoir fait des dépôts en chèques ou en espèces de différents montants, dont notamment un chèque de 50.000 F et un BANQUE POPULAIRE, confirmant le schéma retenu au cours de cette réunion, pour une extension des lignes court terme de la BANQUE POPULAIRE ; que ce courrier faisait état du bilan au 31 décembre 1996 de leur fille présentant des fonds propres négatifs à hauteur de 298.109 F et avertissait les époux X... Y... X... Z... qu'une augmentation de la facilité de caisse à 250.000F nécessitait une extension de leur caution personnelle et solidaire à due hauteur ; que, d'autre part, les parties s'accordent sur le fait qu'une deuxième réunion a eu lieu, le 6 août 1997, à laquelle assistaient les époux X... Y... X... Z..., leur fille A... et M. PERRET ainsi que M. D..., directeur de succursale de la BANQUE POPULAIRE ; qu'au cours de la comparution personnelle des parties du le 21 novembre 2001, M. et Mme X... Y... X... Z... ont déclaré que M. PERRET les avait rassurés sur la situation de l'entreprise de leur fille et les avait mis en confiance, et M. X... Y... X... Z... a rajouté qu'il avait demandé s'il ne valait pas mieux faire un prêt que sa femme et lui-même étaient prêts à signer mais qu'il leur avait été dit "que cela n'était pas adapté à la situation puisque celle-ci devait s'éclairer très rapidement" ; que M. D... a déclaré, de son côté au cours de cette mesure d'instruction, qu'il était exact que M. X... Y... X... Z... avait proposé de faire un emprunt et qu'il lui avait répondu "qu'un prêt n'était pas adapté à la situation de l'exploitation de leur fille et n'avait pas vocation à financer les prélèvements de leur fille", précisant que la situation de l'entreprise n'était pas mauvaise puisque, d'après le bilan au 31 décembre 1996, il y avait un bénéfice de 107.000 F mais qu'en revanche les prélèvements de Mlle X... Y... X... Z... étaient excessifs car ils étaient de 350.000 F ; que M. D... a ajouté que la caution leur paraissait plus montant en espèces de 29.500 F, de sorte que c'est sans aucun fondement que la banque a brutalement mis fin à ses concours et que sa responsabilité est engagée, ce qui justifie sa demande reconventionnelle ; S'agissant de la demande de la BANQUE POPULAIRE, elle maintient qu'à compter du 1er août 1996, elle n'a reçu que des relevés de comptes journaliers par fac qui n'indiquaient ni les agios ni le TEG ; - qu'en ce qui concerne les commissions et frais mis en compte, elle affirme ne jamais avoir reçu les conditions générales de fonctionnement du compte, qu'elle n'a été destinataire que de la convention "Fréquence Pro", qui ne prévoit nullement les commissions telles que réclamées par la banque et qu'elle n'a reçu qu'une fiche tarif concernant les particuliers et nullement les professionnels et que la validité de la clause selon laquelle, en l'absence de contestation de la part du client dans le délai d'un mois, celui-ci est réputé être d'accord avec l'extrait de compte qui lui a été adressé, ne peut pas être appliquée aux frais de fonctionnement, de gestion et de tenue du compte qui doivent faire l'objet d'une acceptation expresse au préalable du client pour pouvoir être facturés. Par conclusions après arrêt avant-dire droit du 19 août 2003 et du 15 janvier 2004, la BANQUE POPULAIRE a répondu aux questions de la cour. SUR QUOI la Cour, Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour plus ample exposé de leurs moyens ; - sur la procédure : Attendu qu'il faut observer d'emblée, que le jugement entrepris n'a statué que partiellement sur la demande de la BANQUE POPULAIRE et adaptée que le prêt parce qu'il s'agissait pour Mlle X... Y... X... Z... de réduire très rapidement le découvert qui était, au 6 août 1997, de 302.896 F ; que celle-ci s'est engagée à rembourser ce découvert moyennant des versements mensuels de 20.000 F ce qu'elle pouvait faire en réduisant son train de vie ; Attendu qu'il ressort de ces éléments que les parents de Mlle X... Y... X... Z... étaient disposés à faire un emprunt auprès de la BANQUE POPULAIRE pour résorber le découvert de leur fille qui évoluait depuis le mois de juin 1997 à un niveau atteignant et dépassant même très souvent 300.000 F (333.916,09 F au 30 juin, 285.927,10 F au 31 juillet 1997, 302.896 F au 6 août 1997, 364.336,53 F au 1er septembre 1997) et que les responsables de la BANQUE POPULAIRE ont refusé cette proposition au motif qu'elle n'était pas adaptée à la situation de l'exploitation de leur fille, alors que c'était le seul moyen d'assainir cette situation eu égard aux agios et commissions générés par le découvert en compte (11.250,30 F au 7 janvier 1997, 14.630,12 F au 10 juillet 1997 etc...) capitalisés trimestriellement ; que, bien plus, les responsables de la banque ont fait miroiter aux parents un redressement rapide de la situation de leur fille, alors que celui-ci était impossible dès lors qu'ils n'accordaient qu'une augmentation de la facilité de caisse à 250.000 F, montant devant être ramené à 230.000 F dès le 1er septembre 1997, alors que le découvert atteignait environ 300.000 F aussi bien à la fin juillet, qu'au 6 août et à la date de la signature des actes de cautionnement ; qu'ainsi, le fait que le découvert autorisé était limité à 250.000 F a permis à la banque de continuer à débiter du compte des commissions importantes et nombreuses pour écritures écartées, augmentées chaque fois de la TVA, ce qui empêchait de rétablir sérieusement la que, sans demander expressément l'évocation de l'affaire devant la cour, les parties ont toutes conclu sur l'entier litige, sans demander le retour du dossier au tribunal de grande instance ; qu'il est donc de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive en application de l'article 568 du nouveau Code de procédure civile ; -au fond : * sur la demande de la BANQUE POPULAIRE à l'encontre de la débitrice principale et sur la demande reconventionnelle de cette dernière : Attendu que la demande de la banque est contestée à la fois au sujet du taux effectif global appliqué au compte et au sujet des commissions d'écritures écartées ou rejetées ou en suspens ; Attendu qu'en ce qui concerne le TEG, Mlle X... Y... X... Z..., représentée par son liquidateur, ne conteste plus que la réception sans protestation ni réserves, par le bénéficiaire d'un découvert en compte courant, des relevés de comptes portant indication du TEG peut être retenue comme efficiente pour les intérêts échus postérieurement (Cass com. 06.04.1999), mais prétend qu'à partir du 1er août 1996, elle a uniquement reçu des relevés de compte journaliers par fax grâce au service TURBO FAX, et que ces relevés ne portent pas indication du TEG appliqué ; Mais attendu que la BANQUE POPULAIRE affirme d'une part que le taux effectif global apparaissait sur l'écran MINITEL et d'autre part qu'elle a continué à adresser à Mlle X... Y... X... Z... les extraits papier qui, eux, mentionnaient bien le taux du TEG sur les arrêtés trimestriels et étaient accompagnés des tickets d'agios situation ; qu'en effet, même si Mlle X... Y... X... Z... avait fait dans le passé des prélèvements excessifs sur le compte courant, elle ne pouvait en aucun cas ramener le solde débiteur de celui-ci de 300.000 F, à la fin août, à 230.000 F à la fin septembre, même en réduisant au maximum ses prélèvements personnels, eu égard aux frais énormes générés par le fonctionnement du compte courant dans ces conditions ; Attendu qu'au vu de ce qui précède, il apparaît très clairement qu'au moment où la BANQUE POPULAIRE a réclamé la caution des parents de Mlle X... Y... X... Z... à hauteur de 260.000 F, les mesures mises en place par la banque en contrepartie, ne pouvaient en aucun cas permettre un assainissement de la situation du compte et conduisaient inéluctablement à la mise en jeu des cautions avant le 31 décembre 1997 ; qu'il en résulte que la BANQUE POPULAIRE n'a pas contracté de bonne foi en exigeant les cautionnements litigieux dans ces conditions ; Attendu que l'attitude de la banque après l'obtention de ces cautions, témoigne également de sa mauvaise foi ; qu'en effet, il faut relever qu'alors même qu'elle a laissé fonctionner ce compte pendant plus d'un an avec un découvert dépassant très largement le découvert autorisé, avec tous les frais suscités par cette situation, elle a commencé dès le 30 septembre 1997 à rejeter des chèques non provisionnés en enclenchant la procédure d'interdiction bancaire, parce que le découvert n'avait pas été ramené à 230.000 F à cette date ; qu'à cet égard il faut relever que, même si l'attitude de Mlle X... Y... X... Z... était fautive lorsqu'elle a encaissé partie des factures cédées le 2 octobre 1997, elle a pu être provoquée par la procédure de rejet de chèques à partir du 30 septembre 1997 ; que, de plus, il est permis de s'interroger sur l'opportunité pour Mlle X... Y... X... Z... d'accepter la cession d'environ 70 factures de 603 F chacune, le 2 octobre 1997, si l'on sait que la banque percevait, selon ses tarifs, une commission de 47F par bordereau, plus une commission de 32 F par facture cédée ; qu'il suffit à ce sujet de se reporter au relevé de compte du 2 au 6 octobre 1997 pour constater que celui-ci comprend des frais divers d'un total de 7.466,23 F TTC au titre des cessions DAILLY, des agios commissions et frais d'un montant total de 18.086,63 F, selon arrêté du 6 octobre 1997, et des commissions pour écritures écartées de 653,64 F TTC ; Attendu qu'il est évident, dans ces conditions, que Mlle X... Y... X... Z... ne pouvait pas réduire Attendu qu'il est évident, dans ces conditions, que Mlle X... Y... X... Z... ne pouvait pas réduire son découvert conformément aux exigences de la banque et qu'elle a, en outre, été poussée à la faute par le comportement de la banque qui, dès lors qu'elle avait obtenu des cautionnements pour un montant total de 325.000 F, avait tout intérêt à clôturer le compte au 10 octobre 1997 et mettre en jeu la caution des époux X... Y... X... Z... ; Attendu que la cour estime que le comportement de la banque ainsi décrit avant et après les engagements de caution du 19 août 1997, est constitutif d'une faute lourde équivalente au dol et a vicié le consentement des époux X... Y... X... Z..., car il est certain que s'ils avaient su qu'ils seraient amenés inéluctablement à devoir payer le solde du compte avant le 31 décembre 1997, ils n'auraient pas accepté de signer les actes du 19 août 1997, ce d'autant moins qu'ils avaient proposé une solution alternative qui aurait certainement permis d'assainir davantage la situation de leur fille ; qu'il importe peu qu'à la date du cautionnement la situation générale du commerce de Mlle X... Y... X... Z... n'était pas irrémédiablement compromise dans la mesure où la situation de la débitrice vis-à-vis de la BANQUE POPULAIRE n'avait, quant à elle, aucune chance d'être redressée dans le cadre du plan proposé par cette banque ; Attendu qu'il convient en conséquence d'annuler les actes de cautionnement signés par M. et Mme X... Y... X... Z... le 19 août 1997 ; Attendu que subsistent néanmoins les actes de cautionnement signés par eux le 7 septembre 1996 à concurrence de 65.000 F ; que les époux X... Y... X... Z... ne démontrent pas, en effet, que les actes du 19 août 1997 se seraient substitués à ceux du 7 septembre 1996, alors au surplus qu'il est stipulé sous l'article 13 des actes du 19 août que "le présent cautionnement est consenti sans aucune novation mais, au contraire, sous la réserve formelle de tous les droits et actions actuels ou à venir de la banque" ; Attendu que la banque prétend de son côté que les deux actes du 7 septembre 1996 se cumuleraient (comme ceux du 19 août 1996) et que M. et Mme X... Y... X... Z... seraient donc redevables de 65.000 F chacun ce que ces derniers contestent en affirmant qu'ils n'ont entendu s'engager tous deux qu'à hauteur de 65.000 F ; que certes la banque pourrait se fonder sur le fait qu'ils ont chacun signé un acte distinct ; que, cependant, la banque, invitée à s'expliquer par l'arrêt avant-dire droit sur les autorisations de découvert consentis par elle, a précisé dans ses conclusions du 19 août 2003 que Mlle X... Y... X... Z... "bénéficiait à l'origine d'un découvert verbal de 50.000 FF (d'où le cautionnement de ses parents de 50.000 FF + 30 % = 65.000 FF, et a bénéficié, après les accords de juillet 1997 d'un découvert complémentaire de 200.000 FF (d'où le cautionnement complémentaire de ses parents de 200.000 FF + 30 % = 260.000 FF), ce qui portait l'autorisation de découvert au total à 250.000 FF" ; qu'il résulte de ces explications, d'ailleurs confirmées par le courrier précité du 29 juillet 1997, que le cautionnement des parents était destiné à garantir le découvert autorisé ; qu'ainsi ce courrier s'adresse à M. ou Mme Michel X... Y... X... Z... en précisant que l'augmentation de la facilité de caisse à 250.000 F nécessite une extension de leur caution à due hauteur, ce qui correspond au cautionnement de 200.000 F + 30 %, et non de 400.000 F + 30 %, ce qui serait le cas si les cautions des deux parents se cumulaient ; qu'il est clair, dans ces conditions, que la commune intention des parties portait sur un seul montant garanti par les deux conjoints ; Attendu, enfin, que les époux X... Y... X... Z... font observer à juste titre que la somme de 65.000 F couvrait à la fois le capital et les intérêts, commissions, frais et accessoires ainsi que le stipule aussi bien l'acte de cautionnement que les mentions manuscrites ; que la BANQUE POPULAIRE ne peut dès lors demander que cette somme porte intérêts au taux conventionnel ; que seul l'intérêt au taux légal lui sera appliqué à compter de la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 novembre 1997 ; Attendu enfin qu'il n'y a pas lieu de prononcer la déchéance des intérêts conventionnels compris dans la somme de 65.000 F car la banque justifie de l'envoi d'une information complète aux deux cautions dès le 11 mars 1997 et pour les années suivantes ; Attendu, en conséquence, que M. et Mme X... Y... X... Z... seront condamnés solidairement au paiement de 65.000 F soit 9.909,18 ä avec les intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 1997 et la BANQUE POPULAIRE sera déboutée du surplus de la demande à leur encontre sauf en ce qui concerne la capitalisation des intérêts à compter de la demande en justice, celle-ci n'étant pas prévue par l'acte de caution ; Attendu que, succombant pour la plus grande part de sa demande à leur égard, la banque sera condamnée au paiement des 2/3 des dépens de première instance et d'appel afférents à cette demande, et au paiement d'une indemnité de procédure ; Attendu que la débitrice principale succombant entièrement, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en sa faveur, ni de partager les dépens afférents à la demande dirigée contre elle ; PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement après en avoir délibéré en dernier ressort, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il dit que l'intérêt au taux légal était applicable au compte-courant de Mlle A... X... Y... X... Z... et que la somme de 77.584,16 F (SOIXANTE DIX SEPT MILLE CINQ CENT QUATRE VINGT QUATRE FRANCS ET SEIZE CENTIMES) devait être exclue de la demande de la BANQUE POPULAIRE ; statuant à nouveau : DIT que la BANQUE POPULAIRE pouvait appliquer l'intérêt au taux conventionnel sauf à déduire da la somme de 363.045,96 F, ou 55.346 ä, la somme de 1.631,29 F, ou 248,68 ä, correspondant au premier arrêté d'intérêts au TEG de 16,36 %, au 16 janvier 1996 ; DIT qu'il n'y a pas lieu de déduire du solde débiteur à la clôture du compte les commissions d'écritures écartées et de cessions DAILLY pour un montant total de 77.584,16 F (SOIXANTE DIX SEPT MILLE CINQ CENT QUATRE VINGT QUATRE FRANCS ET SEIZE CENTIMES) ; EVOQUANT pour le surplus ; DIT que la créance de la BANQUE POPULAIRE à l'égard de Mlle A... X... Y... X... Z..., en liquidation judiciaire, est fixée à un montant principal de 55.097,32 ä (CINQUANTE CINQ MILLE QUATRE VINGT DIX SEPT EUROS ET TRENTE DEUX CENTS) avec les intérêts échus et impayés au jour du jugement d'ouverture de 15.903,30 ä (QUINZE MILLE NEUF CENT TROIS EUROS ET TRENTE CENTS) et les intérêts à échoir à compter du 6 septembre 1999 au taux de 15,95 % l'an avec capitalisation annuelle ; CONDAMNE Melle A... X... Y... X... Z... aux entiers dépens de première instance et d'appel afférents à sa demande dirigée contre elle ; DIT que les dépens à la charge de Mlle A... X... Y... X... Z... seront prélevés en frais privilégiés de la procédure collective ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en faveur de cette dernière ; CONDAMNE M. et Mme Michel X... Y... X... Z... à payer à la BANQUE POPULAIRE la somme de 9.909,18 ä (NEUF MILLE NEUF CENT NEUF EUROS ET DIX HUIT CENTS) avec les intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 1997 ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière à compter de la demande en justice ; ANNULE les actes de cautionnements consentis par M. et Mme Michel X... Y... X... Z... le 19 août 1997 et DÉBOUTE la BANQUE POPULAIRE de toute demande se fondant sur ces actes ; DONNE acte à la BANQUE POPULAIRE de ce qu'elle a reçu des cautions, le 16 octobre 2000, un chèque de 247.415,84 F (DEUX CENT QUARANTE SEPT MILLE QUATRE CENT QUINZE FRANCS ET QUATRE VINGT QUATRE CENTS) ou 37.718,30 ä (TRENTE SEPT MILLE SEPT CENT DIX HUIT EUROS ET TRENTE CENTS) ; FAIT masse des dépens de première instance et d'appel relatifs à la demande dirigée contre les époux X... Y... X... Z... et DIT qu'ils seront supportés à raison des 2/3 par la BANQUE POPULAIRE et d'1/3 par les défendeurs ; CONDAMNE la BANQUE POPULAIRE à payer aux époux X... Y... X... Z... la somme de 2.000 ä (DEUX MILLE EUROS) par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Et le présent arrêt a été signé par Mme GOYET, Président, et par Mme ARMSPACH-SENGLE, Greffier présent au prononcé.