Cour d'appel de Nouméa, 25 juillet 2013, 11/00350
Formation: Chambre sociale
Solution: Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours


COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 25 Juillet 2013 Chambre sociale Numéro R. G. : 11/ 350 Décision déférée à la cour : rendue le : 28 Juin 2011 par le : Tribunal du travail de NOUMEA Saisine de la cour : 06 Juillet 2011 PARTIES DEVANT LA COUR APPELANT M. Loïc X... né le 12 Janvier 1973 à SAINT DIZIER (52) demeurant... (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 843 du 07/ 10/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA) Représenté par Me Denis CASIES INTIMÉE LA SARL CIPAC INDUSTRIE, prise en la personne de ses représentants légaux Dont le siège social est sis210 rue Gervolino-PK 6- BP. 11416-98802 NOUMEA CEDEX Concluant et représentée par M. VERNIER COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 Juin 2013, en audience publique, devant la cour composée de : Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président, Christian MESIERE, Conseiller, Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, qui en ont délibéré, Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport. Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE ARRÊT : contradictoire,- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Par un jugement rendu le 28 juin 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal du Travail de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par M. Loïc X... à l'encontre de la sarl. CIPAC INDUSTRIE, aux fins d'entendre dire qu'il a fait l'objet d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'obtenir le paiement des sommes suivantes : * 4 236 000 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, * 2 118 000 FCFP à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 222 962 FCFP au titre du salaire dû pendant la mise à pied illégitime, * 700 000 FCFP à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, * 1 242 961 FCFP au titre des arriérés de salaire, soit : -1 056 000 FCFP pour les primes de juillet à décembre 2009, -31 160 FCFP pour les deux jours de la Foire de BOURAIL, outre les majorations pour travail le week end, -155 801 FCFP pour le mois de septembre 2009 (période précédant la mise à pied), * 214 916 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, * 250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles, a : * dit que le licenciement de M. Loïc X... est fondé sur une faute grave, * débouté M. Loïc X... des demandes indemnitaires présentées à ce titre, * condamné la société CIPAC à lui payer les sommes suivantes : -210 000 FCFP au titre de la prime variable de juillet à septembre, -31 160 FCFP au titre de son salaire pour le week end de la Foire de BOURAIL, -120 000 F CFP au titre des frais irrépétibles, * fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires (partie fixe et variable) à la somme de 553 085 FCFP, * rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les conditions prévues par l'article 886-2 du Code de procédure civile, * débouté les parties du surplus de leurs demandes, * dit n'y avoir lieu à dépens. Le jugement a été notifié le jour même par le greffe. La société CIPAC INDUSTRIE a reçu cette notification le 29 juin 2011, M. Loïc X... le 1er juillet 2011. PROCEDURE D'APPEL Par une requête reçue au greffe de la Cour le 06 juillet 2011, M. Loïc X... a déclaré relever appel de cette décision. Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il renouvelle l'intégralité de ses demandes initiales et y ajoutant, demande à la Cour : * de condamner la société CIPAC à lui payer la somme de 3 388 800 FCFP au titre de l'indemnité due en contrepartie de son obligation de non concurrence, * de fixer les unités de valeur servant de base à la rémunération de Maître CASIES, avocat désigné au titre de l'aide judiciaire. Il fait valoir pour l'essentiel : - que le 24 novembre 2008, il a été embauché par la société CIPAC INDUSTRIE en qualité de chef des ventes dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, - que par un avenant du 1er avril 2009, son emploi de chef de vente a été classé " statut de cadre position A ", moyennant un salaire mensuel brut de 475 000 FCFP, une prime d'objectif prévue en termes généraux et devant être précisée et une indemnité d'utilisation de son véhicule de 2 500 FCFP par jour, - que sa rémunération devait encore évoluer à compter du 1er juillet 2009, les objectifs et les primes rattachées devant être fixés avant le 30 juin 2009, - que la prime, dont le versement était prévu à compter du 1er juillet 2009 ne lui a jamais été octroyée par la société CIPAC, en violation manifeste de ses engagements, - que par lettre du 14 septembre 2009, il a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, - que par lettre du 29 septembre 2009, il a été licencié pour faute grave, - que dans cette lettre de licenciement, pour le moins confuse, la société CIPAC peine à qualifier juridiquement les prétendues fautes qui lui sont reprochées, - qu'il reproche au premier juge d'avoir considéré que l'employeur avait respecté ses promesses salariales et que lui-même avait dénigré la société CIPAC INDUSTRIE, tout en reconnaissant que celle-ci avait tardé dans le paiement de la prime variable, ce qui aurait du l'inciter à retenir l'attitude fautive de l'employeur, - qu'il conteste formellement les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement (dénigrement, intention de démissionner) ainsi que les propos qui lui sont attribués aux termes de ce courrier, - qu'à compter du mois de juillet 2009, il aurait dû percevoir une prime de 176 000 FCFP, - qu'il convient de rappeler : * que le non paiement des salaires constitue une des violations les plus importantes du contrat de travail, * que la modification du mode de distribution de la rémunération ne peut s'opérer qu'avec le consentement du salarié, - que jusqu'au mois de juin 2009, il a perçu des appointements mensuels de 483 085 FCFP et une prime d'objectifs mensuelle de 70 000 FCFP, - que le paiement mensuel de la prime n'a jamais été remis en cause, - que la société CIPAC INDUSTRIE, en ne réglant pas ces primes, n'a pas respecté ses engagements et a violé ses obligations issues du contrat de travail, - que dès lors, il ne peut lui être reproché de s'être manifesté auprès de son employeur afin que ses engagements soient tenus, - qu'en outre, il ne peut être contesté que les éventuels propos tenus par lui, dans un tel contexte, ont pu revêtir un caractère passionnel, impulsif, les privant de tout caractère fautif, - qu'en tout état de cause, ils ne sauraient justifier un licenciement pour faute grave, - qu'il n'a pas compris la décision prise à son encontre alors que les résultats de son équipe étaient bien au-dessus des objectifs, - qu'il a été profondément perturbé par le non respect par la société CIPAC de ses engagements, - que l'arrêt de travail était justifié par un fort état de stress nécessitant du repos, - que dès lors, son absence pour raison de santé ne peut lui être reprochée, d'autant qu'elle n'a nullement désorganisé l'entreprise, - qu'en tout état de cause, l'impossibilité pour l'employeur de réaliser une contre visite médicale se sanctionne, éventuellement par la suppression des indemnités complémentaires de maladie, mais nullement par une sanction disciplinaire, - qu'en réalité, le but poursuivi par l'employeur était de supprimer un niveau hiérarchique, en l'occurrence celui de chef des ventes, les commerciaux étant directement rattachés au directeur de la division CIPAC INDUSTRIE. M. Loïc X... fait valoir que son contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence, à savoir une interdiction limitée à deux années à compter de la rupture effective du contrat de travail pour quelque cause que ce soit. Il soutient que la société CIPAC INDUSTRIE est tenue au paiement d'une indemnité due en contrepartie de l'obligation de non concurrence qui pèse sur elle, soit sur la base d'un salaire mensuel de 706 000 FCFP (fixe de 530 000 + prime de 176 000) la somme suivante : 706 000 x 20 % x 24 mois = 3 388 800 FCFP. Il ajoute que cette demande est recevable puisqu'elle dérive du même contrat de travail que celui objet du présent litige. Par conclusions datées des 07 mai, 1er octobre 2012 et 22 février 2013, la société CIPAC Industrie sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne le bien fondé du licenciement pour faute grave et le rejet des demandes indemnitaires présentées à ce titre. Elle déclare former un appel incident en ce qui concerne les condamnations prononcées à son encontre, soit 210 000 FCFP au titre de la prime variable de juillet à septembre et la somme de 31 160 FCFP au titre du salaire du week end de la Foire de BOURAIL. Elle demande à la Cour de débouter M. Loïc X... de toutes ses demandes. Elle fait valoir pour l'essentiel : - que le 24 novembre 2008, elle a recruté M. Loïc X... comme chef des ventes, sous le statut d'agent de maîtrise de niveau 5, moyennant un salaire fixe de 475 000 FCFP brut et une rémunération variable basée sur des objectifs annuels fixés, - que quatre mois plus tard, M. Loïc X... a été promu au statut de cadre position A, conformément à la lettre d'embauche du 20 novembre 2008, - que sur la période allant du 24 novembre 2008 au 30 juin 2009, il a perçu une prime sur objectifs qualitatifs d'un total de 700 000 FCFP, - qu'en tant que chef des ventes, les objectifs de M. Loïc X... découlaient inévitablement des objectifs des commerciaux sous sa responsabilité, - qu'en fixant les objectifs de chaque commercial pour l'exercice 2009-2010, il s'est rendu compte que les commerciaux les plus performants gagneraient plus que lui, ce qu'il n'a pas accepté, - que dès lors, il a fait pression sur la direction afin que la ligne directrice de sa lettre d'embauche précisant le montant maximum de la prime variable soit profondément modifiée, - qu'au lieu de la somme de 7 600 000 FCFP qu'il pouvait gagner annuellement à l'atteinte de ses objectifs, alors que certains commerciaux pouvaient émarger à 8 500 000 ou 9 000 000 FCFP, il a réclamé de 10 à 12 000 000 FCFP, alors même qu'il n'avait pas effectué un exercice complet et ne pouvait se prévaloir d'une expérience avérée dans le domaine d'activité de l'entreprise CIPAC Industrie, - que plusieurs réunions ont été tenues afin de trouver un accord, - que des propositions ont été faites à M. Loïc X... qu'il a refusées, - que le 24 août 2009, lors d'une ultime réunion, M. Udo Z..., fondé de pouvoir du gérant, a fait part à M. Loïc X... de sa dernière proposition, laquelle ne correspondait pas à ses attentes, - que M. Loïc X... a indiqué à Mme A..., directrice des ressources humaines, qu'il était dorénavant démissionnaire et ne ferait que le strict minimum, - qu'ensuite, il a convoqué ses deux subordonnées pour leur faire part de son désaccord avec la direction générale qu'il a accusée d'être malhonnête, - que le 31 août 2009, M. Loïc X... a été informé que son supérieur hiérarchique, M. Christophe B..., aurait environ dix jours de retard sur sa date de retour en Nouvelle Calédonie, - que dès lors, M. Loïc X..., qui restait le seul cadre de la société, s'est fait délivrer un arrêt de travail de neuf jours, - que le contrôle médical diligenté par la CIPAC n'a pu être réalisé au motif que l'intéressé n'habitait à l'adresse qu'il avait fournie tant à son employeur qu'au médecin ayant délivré l'arrêt de travail, - que lors de son retour de congés maladie, M. Loïc X... a été convoqué pour un entretien préalable, - que cette convocation était accompagnée d'une mise à pied conservatoire jusqu'à la décision définitive de la société, - que lors de l'entretien, M. Loïc X... n'a pas cherché à fournir d'autres éléments expliquant les griefs qui lui étaient reprochés que l'absence d'accord sur sa rémunération variable pour l'exercice social allant de juillet 2009 à juin 2010, - qu'en outre, il a persisté à remettre en cause l'honnêteté de la direction et a continué à la dénigrer, - que son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 septembre 2009, - qu'elle a pleinement rempli son obligation de rémunération fixe et variable de M. Loïc X... sur la période du 24 novembre 2008 au 30 juin 2009, - qu'en ce qui concerne la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010, le salaire fixe mensuel était de 483 085 FCFP, - qu'il résulte du contrat de travail qu'en ce qui concerne la prime, les objectifs devaient être révisés et fixés par la direction chaque année, - que la lettre d'embauche du 20 novembre 2008 prévoit que l'objectif quantitatif sera calculé en fonction du chiffre d'affaires et de la marge sur les ventes, - qu'en fonction de ces éléments, M. Loïc X... bénéficiait d'une prime calculée suivant l'objectif annuel et la marge sur ventes réalisées pouvant représenter un tiers de son revenu annuel, soit 1/ 3 de 5 700 000 FCFP = 1 900 000 FCFP, et non pas 9 010 000 FCFP comme calculé par l'intéressé, - que le 17 août 2009, la CIPAC lui a proposé la rémunération variable suivante : * une prime de 2 000 000 FCFP si 100 % de l'objectif est atteint, * une prime de 2 300 000 FCFP si 110 % de l'objectif est atteint, * une prime de 3 000 000 FCFP si 120 % de l'objectif est atteint, l'objectif quantitatif de la société étant alors de 2, 5 milliards FCFP de chiffre d'affaires, - que cette proposition était donc conforme aux promesses financières faites par la société CIPAC Industrie dans sa lettre d'embauche, voire les dépassait à l'avantage de M. Loïc X..., - qu'enfin, cette proposition de rémunération variable avait été acceptée par l'intéressé qui dans un courriel a répondu : " C'est d'accord. Bon week end M. Z... ", - qu'en réalité, M. Loïc X... n'a pas supporté de gagner moins que les commerciaux qui étaient sous sa responsabilité et qui à l'époque percevaient des commissions importantes résultant de circonstances de marché exceptionnelles, - que M. Loïc X... a eu une attitude irresponsable et indigne d'un cadre : manquement à son obligation professionnelle, dénigrement de sa hiérarchie, entrave au bon fonctionnement de la société, arrêt de travail abusif et prémédité, - que dans ces conditions, c'est à juste titre que le tribunal du travail a retenu que le licenciement pour faute grave du requérant était fondé sur une cause réelle et sérieuse, - que la demande relative à de prétendus arriérés de salaire est irrecevable, l'exercice social de la CIPAC allant du 1er juillet au 30 juin de l'année suivante, - qu'en outre, M. Loïc X... n'a jamais contesté le caractère annuel et quantitatif de l'objectif qui devait lui être fixé, - que dès lors, l'échéance de versement de la prime ne pouvait qu'être la fin de l'année, - que le retard pris dans la détermination des objectifs de M. Loïc X... est imputable uniquement à ce dernier qui a tardé dans la définition des objectifs de ses commerciaux et est rentré de congés le 23 juillet 2009 ; L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 11 mars 2013. MOTIFS DE LA DECISION 1) Sur la recevabilité des appels : Attendu que l'appel principal et l'appel incident, formés dans les délais légaux, doivent être déclarés recevables ; 2) Sur le licenciement : Attendu qu'il convient de rappeler que le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctables la rupture du contrat de travail ; Que le licenciement peut être fondé sur une faute, qui peut être grave et dans ce cas il revêt un caractère disciplinaire, ou sur un fait ou un ensemble de faits de nature personnelle qui rend impossible le maintien de la relation de travail ; Que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l'employeur ; Qu'il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir d'une faute grave d'en rapporter la preuve ; Qu'à défaut, le doute profite au salarié ; Qu'il convient, dès lors, d'examiner si les griefs invoqués dans la lettre de licenciement sont établis et justifient le licenciement pour faute grave ; A) sur l'exécution du contrat de travail : Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats que le 24 novembre 2008, M. Loïc X... a été embauché par la société CIPAC INDUSTRIE en qualité de " Chef des Ventes " avec la qualification professionnelle " Agent de Maîtrise niveau 5 ", moyennant un salaire brut de 475 000 FCFP, une prime d'objectif et une indemnité mensuelle pour l'utilisation de son véhicule personnel pour les besoins du service (2 500 FCFP par jour d'utilisation), dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; Que le contrat prévoit une période d'essai de trois mois, éventuellement renouvelable une fois par écrit, d'accord parties ; Qu'il prévoit également une clause de non concurrence contenant, en cas de départ de l'intéressé, une contrepartie financière dite indemnité spéciale calculée sur la base de 20 % de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des trois derniers mois de présence dans la société et pour une période de 24 mois correspondant à la durée de l'interdiction, limitée à deux ans et au secteur de la Province Sud ; Qu'au contrat de travail est annexé un document portant la même date et intitulé " Article 6- Prime d'objectif " qui précise que pour la période allant de février à juin 2009, M. Loïc X... percevra une prime mensuelle sur objectifs de 70 000 FCFP (exercice comptable 2008/ 2009) ; Qu'au chapitre " Prime d'objectif ", le contrat précise que " les objectifs sont fixés par la direction chaque année, en fonction du marché, de l'évolution des prix et des coûts de la conjoncture " ; Qu'il n'est pas contesté que la période d'essai n'a pas été renouvelée ; Que par un avenant du 1er avril 2009, annulant et remplaçant l'article premier du contrat de travail intitulé " Engagement ", l'emploi de " Chef des Ventes " de M. Loïc X... a reçu la qualification professionnelle de " Cadre niveau A " ; Que cet avenant annule et remplace également l'article sept du contrat de travail intitulé " Régime de prévoyance " ; Qu'il précise que les autres éléments du contrat de travail restent inchangés ; Attendu que la signature du contrat de travail liant la société CIPAC INDUSTRIE et M. Loïc X... a été précédée de pourparlers dont la synthèse figure dans des courriels échangés vers le milieu du mois de novembre 2008 entre l'intéressé et M. Udo Z..., directeur d'exploitation de la société CIPAC ; Que le document, intitulé " Re : Récapitulatif de nos discussions ", daté du 14 novembre 2008, contient les mentions suivantes : * En conclusion, nous avons convenu ce qui suit : * Nature de la mission : pas de travaux publics, * Nature du contrat : 3 premiers mois CDI avec statut Agent de Maîtrise-3 mois suivants continuité du contrat CDI sous statut Agent de Maîtrise ou signature d'un contrat statut Cadre à la convenance de la CIPAC et selon rapidité d'intégration et performance de M. X..., * Rémunération : Rémunération fixe totale : 530 000 FCFP brut par mois (475 000 fixe + 55 000 prime véhicule), Rémunération variable : -6 premiers mois révolus : précision : à fin juin 2009 :- objectif qualitatif : nature à définir dans le projet de contrat, ainsi que les modalités de versement-350 000 FCFP de prime à 100 % d'atteinte de l'objectif, - objectif quantitatif : nature à définir dans le projet de contrat, ainsi que les modalités de versement-350 000 FCFP de prime à 100 % d'atteinte de l'objectif, - à partir du 7 ème mois inclus : précision : à partir de juillet 2009 :-2/ 3 fixe à 475 000 + 55 000 ; variable min 1/ 3 sur revenu annuel et payable à l'atteinte des objectifs, ces objectifs et les primes rattachées seront fixées (sic) avant le 30. 06. 2009, - objectifs quantitatifs et qualitatifs : nature à définir dans le projet de contrat, ainsi que les modalités de versement-montant de la prime correspondant à 1/ 3 de la rémunération fixe soit 176 000 CFP/ mois à 100 % d'atteinte de l'objectif-l'objectif quantitatif sera calculé fonction du CA et de la marge sur ventes, * Question : CIPAC base-t-elle sa rémunération sur 12 ou 13 mois ? Réponse : 13e mois réparti en trois versement (sic) ; alternativement une prime d'intéressement liée au résultat consolidé du groupe (environ un mois et demi de salaire moyen) ; Que ces éléments ont été repris dans la lettre de proposition d'engagement du 20 novembre 2008, adressée par M. C..., gérant de la société CIPAC INDUSTRIE, à M. Loïc X... ; Que s'agissant de la rémunération variable, ce courrier précise lui aussi que les objectifs et primes rattachées seront fixés avant le 30 juin 2009 ; Attendu qu'aux termes de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; Qu'au vu des développements qui précèdent il apparaît que dans le cadre des pourparlers pré-contractuels, les parties ont convenu des modalités suivantes : * une rémunération fixe totale de 530 000 FCFP (475 000 + 55 000) brut par mois, * une rémunération variable payée mensuellement en ce qui concerne la première période s'achevant le 30 juin 2009, * une rémunération variable minimum correspondant à 1/ 3 de la rémunération fixe de 530 000 FCFP soit 176 000 FCFP par mois en ce qui concerne la seconde période commençant le 1er juillet 2009, à condition d'atteindre 100 % des objectifs fixés par la direction ; Qu'il n'est pas contesté qu'en ce qui concerne la première période, l'objectif fixé par la direction a été atteint ; Qu'en ce qui concerne la seconde période, force est de constater qu'à la date du 30 juin 2009, la société CIPAC n'avait pas déterminé les objectifs quantitatifs et qualitatifs sur lesquels devaient reposer le calcul de la rémunération variable versée sous forme d'une prime ; Que sur ce point, l'employeur est malvenu de se défausser de sa défaillance en tentant d'en faire porter la responsabilité à son employé au motif que M. Loïc X... était en congés à cette époque ; Que dans ces conditions, il est établi que la société CIPAC n'a pas respecté l'intégralité des engagements qu'elle avait pris à l'égard de M. Loïc X..., notamment en ce qui concerne le calcul de la partie fixe du salaire, la nature et les modalités de versement de la prime sur objectifs à prendre en considération à partir du 1er juillet 2009 ; Qu'il apparaît donc que la société CIPAC n'a pas exécuté en partie la convention formée avec M. Loïc X... de bonne foi ; Qu'un autre exemple en est fourni par la réponse donnée à la question relative au paiement d'un treizième mois ; Qu'en effet, dans l'échange de courriels susvisé, M. Udo Z... répond à M. Loïc X... que le 13ème mois est réparti en trois versements alors que tout au long de l'instance, la société CIPAC a indiqué qu'elle ne versait pas de treizième mois à ses salariés mais une indemnité correspondant à environ trois semaines de salaire ; Que dès lors, les réclamations formulées par M. Loïc X... quant à ses conditions de rémunération apparaissent parfaitement légitimes, contrairement à ce que soutient l'employeur qui lui reproche une trop grande avidité doublée d'une trop grande impatience ; B) sur les griefs : Attendu qu'il est reproché à M. Loïc X... d'avoir, à l'issue de la réunion qui s'est tenue le 24 août 2009 avec M. Udo Z..., dénigré sa hiérarchie et mis en cause l'honnêteté de la direction ; Qu'en premier lieu, la lettre de licenciement lui reproche d'avoir annoncé sa démission à Mme Valérie A..., directrice des ressources humaines, puis de lui avoir précisé qu'il ne quitterait la société qu'après avoir trouvé un autre emploi et qu'en attendant il se contenterait de faire le strict minimum ; Que dans l'attestation qu'elle a établie le 02 décembre 2010, Mme Valérie A... indique : " Suite à un entretien de Loïc X... avec M. Udo Z... le 24 août 2009 relatif à la dernière proposition financière de la direction générale pour sa fonction, Loïc X... est passé dans mon bureau pour n'annoncer son intention de démissionner, sans me remettre de lettre. Il m'a indiqué qu'il resterait dans la société jusqu'au jour où il aurait trouvé un nouvel emploi. Il m'a précisé aussi qu'il serait prêt à négocier son départ et qu'en attendant il ne ferait que le strict minimum " ; Que force est de constater que les propos rapportés par la directrice des ressources humaines ne contiennent aucun dénigrement de la hiérarchie ni aucune mise en cause de l'honnêteté de la direction ; Qu'en outre, on ne saurait reprocher à l'intéressé, s'estimant bafoué et sans doute en colère, d'avoir fait part de sa déception à l'interlocuteur naturel en pareil cas qu'est la responsable des ressources humaines de l'entreprise ; Qu'en second lieu, la lettre de licenciement lui reproche d'avoir annoncé à ses subordonnées, commerciaux et assistantes, son intention de quitter la société, d'avoir précisé qu'il s'agissait d'un désaccord financier entre lui-même et la direction, laquelle ne respectait pas ses engagements, et d'avoir ajouté que d'autres personnes de la CIPAC suivraient et qu'il y avait d'autres choses ; Que dans l'attestation qu'elle a établie le 25 mars 2010, Mme Martine D... (assistante de direction) indique : " Le 24 août 2009 en milieu de matinée, Monsieur Loïc X... m'a demandé ainsi qu'à ma collègue de venir dans son bureau pour nous informer de son désaccord avec la Direction Générale et qu'il s'apprêtait à démissionner. Il nous a ainsi indiqué qu'il s'agissait d'un désaccord financier, qu'il estimait que la Direction ne tenait pas ses engagements et que d'autres personnes suivraient... Ces propos venant de notre supérieur direct m'ont désorientés comme je pense ma collègue Madame Soizic E... " ; Que force est de constater que les propos rapportés par ce témoin n'ont rien d'anormal dans un tel contexte, l'intéressé se contentant de dire la vérité et de manifester sa déception et peut être sa colère avec une certaine maladresse en laissant entendre que d'autres employés allaient suivre le mouvement initié par son éventuelle démission ; Qu'en tout état de cause, ils se rapportent à l'existence d'un désaccord avec la direction sur un problème de rémunération et ne sauraient caractériser un dénigrement de la hiérarchie ni une mise en cause de l'honnêteté de la direction ; Qu'enfin, le contexte de déception dans lequel ces propos ont été tenus, leur enlève tout caractère fautif ; Qu'enfin, il convient de noter que Mme Soizic E... (également assistante de direction) n'a pas établi d'attestation sur ce point ; Attendu qu'il est reproché à M. Loïc X..., à la suite de l'information donnée par la directrice des ressources humaines que son supérieur hiérarchique, M. Christophe B..., qui devait reprendre son travail le 30 août 2009 mais n'avait pu prendre l'avion pour cause de maladie et ne rentrerait finalement que le 10 septembre 2009, d'avoir, le 02 septembre 2009, déposé un arrêt de travail de 9 ou 10 jours ; Qu'à propos de ce grief, la lettre de licenciement précise : * qu'en l'absence de M. Christophe B..., M. Loïc X... était le seul cadre, responsable commercialement, au sein de la société CIPAC INDUSTRIE, * qu'à cette période, un gros travail devait être effectué sur un important appel d'offre portant sur plusieurs centaines de millions de francs, * que M. Loïc X... a personnellement déposé l'arrêt de travail le 02 septembre 2009, * que le certificat médical ne mentionne pas d'autorisation de sortie, * qu'il vise une adresse qui ne correspond à celle communiquée par l'intéressé, * que le 03 septembre 2009, l'employeur a diligenté un contrôle médical, * que le médecin, en la personne du Docteur Alexandra G..., qui s'est présenté à l'adresse indiquée à 15 heures 30, a rencontré des personnes qui lui ont déclaré que M. Loïc X... n'habitait pas à cette adresse qu'il utilisait uniquement comme " boîte aux lettres ", * que M. Loïc X... a donc fourni une fausse adresse, non seulement à son employeur mais surtout au médecin qui a établi le certificat médical d'arrêt de travail ; Qu'il est reproché à M. Loïc X... d'avoir laissé l'entreprise sans responsable commercial, laissant les équipes en difficulté, sans référent commercial, et laissant en plan un appel d'offre crucial pour le développement et l'avenir de la société ; Attendu que le certificat médical d'arrêt de travail litigieux a été établi le 1er septembre 2009 par le Docteur Philippe H... ; Qu'il comporte les renseignements suivants : * Nom, prénom : X... Loïc, * Adresse où le malade peut être visité :... ; Qu'il prescrit un arrêt de travail du mercredi 02 septembre 2009 au vendredi 11 septembre 2009 inclus et indique que le malade doit se reposer à son domicile ; Que le rapport de contre visite médicale établi par le Docteur Alexandra G... porte les indications suivantes : * date de la contre visite : le 03 septembre 2009-15 heures 30, * conclusion de la contre visite : l'adresse est erronée ; Que vérification faite,... se situe dans le quartier ..., dans la commune de NOUMEA ; Que cette adresse figure sur les bulletins de paie de M. Loïc X... jusqu'au mois d'août 2009, celui du mois de septembre indiquant ; : "... Cedex " ; Attendu qu'il ne peut être sérieusement contesté que la coïncidence entre l'annonce du retour retardé d'une dizaine de jours de M. Christophe B..., autre cadre commercial de l'entreprise, effectuée le 31 août 2009, et la visite de M. Loïc X... au cabinet de son médecin le lendemain 1 er septembre 2009, se clôturant par un arrêt de travail de 10 jours, est troublante ; Qu'en effet, celui-ci avait quelques jours plus tôt, déclaré à plusieurs personnes qu'il s'en tiendrait désormais au strict minimum ; Que toutefois, la société CIPAC INDUSTRIE ne rapporte nullement la preuve de plusieurs éléments qu'elle invoque dans la lettre de licenciement, à savoir : - le caractère fictif de l'arrêt maladie, - le fait que l'intéressé ait intentionnellement fourni au médecin une fausse adresse pour échapper à tout contrôle, - le fait qu'elle ne disposait d'aucun autre cadre commercial, - le fait que les commerciaux ont été mis en difficulté du fait de l'absence de l'intéressé, - le fait qu'à cette période précise l'équipe commerciale devait travailler sur un appel d'offre particulièrement important pour l'entreprise ; Que dès lors, la présentation de cet arrêt de travail ne saurait constituer une faute, qui plus est qualifiée de grave ; Attendu qu'il résulte des développements qui précèdent que M. Loïc X... a réussi son intégration au sein de la société CIPAC INDUSTRIE qui venait de l'embaucher en qualité de " Chef des Ventes ", dans un premier temps avec une classification Agent de Maîtrise Niveau 5 puis avec celle de Cadre Niveau A, comme cela avait été convenu avec M. Udo Z... dans le cadre des discussions pré contractuelles (en cas d'intégration rapide et de performances) ; Que toutefois, à compter du 1er juillet 2009, des inadéquations sont apparues entre les engagements pris par l'employeur dans la phase pré-contractuelle et leur traduction concrète, particulièrement en ce qui concerne les modalités de calcul et de versement de la part de rémunération variable et de la gratification communément appelée " treizième mois " ; Que confrontée à cette difficulté, la direction de la société a formulé des propositions à M. Loïc X... qui les a trouvées insuffisantes ou insatisfaisantes ; Qu'à compter de ce moment, l'intéressé a manifesté sa déception et sa colère de diverses manières, parfois avec maladresse ; Que pour l'employeur, l'arrêt maladie déposé le 02 septembre 2009, a constitué l'élément déclencheur, justifiant à ses yeux la mise en oeuvre de la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire ; Que toutefois, force est de constater que la société CIPAC INDUSTRIE échoue à rapporter la preuve que les faits reprochés à M. Loïc X... constituent des griefs matériellement vérifiables et objectifs, suffisamment pertinents et qui rendent inéluctable la rupture du contrat de travail ; Qu'en l'absence de faute grave, seule de nature à justifier la mesure de mise à pied conservatoire et le licenciement pour motif disciplinaire, le licenciement de M. Loïc X... apparaît dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ; 3) Sur l'indemnisation du licenciement abusif : Attendu qu'au vu des développements qui précèdent et des pièces versées aux débats, l'indemnisation du salarié doit se baser sur différents critères, à savoir : l'ancienneté de M. Loïc X... au sein de la société CIPAC INDUSTRIE (10 mois), son âge au jour du licenciement (36 ans), ses capacités à trouver un nouvel emploi, les circonstances particulières du licenciement, et enfin, le salaire moyen au cours des trois derniers mois ; a) sur la détermination du salaire moyen des trois derniers mois : Attendu que dans le cadre de l'indemnisation des conséquences du licenciement abusif dont a fait l'objet M. Loïc X... il convient de prendre en compte le salaire moyen des trois derniers mois, soit la somme de 483 085 FCFP (brut), hors indemnité de déplacement, correspondant à la part de rémunération fixe, majorée de 33 % soit 159 418 FCFP, correspondant à la part de rémunération variable telle que convenue par les parties, soit un total de 642 503 FCFP ; b) sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Attendu que sur ce point, la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour allouer à M. Loïc X... la somme de 1 500 000 FCFP ; c) sur la demande relative à l'indemnité compensatrice de préavis : Attendu que M. Loïc X... a fait l'objet d'une mesure de mise à pied conservatoire en date du 14 septembre 2009 ; Qu'il résulte des développements qui précèdent que celle-ci n'était pas justifiée ; Que dans ces conditions, M. Loïc X..., en sa qualité de cadre, peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire (30 septembre/ 29décembre 2009), soit : 642 503 FCFP x 3 ; Que dès lors, la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour allouer à M. Loïc X... la somme de 1 927 509 FCFP ; d) sur la demande relative à l'arriéré de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire : Attendu que cette demande couvre la période comprise entre le 14 et le 29 septembre 2009 inclus, soit 642 503 FCFP : 24 = 26 771 FCFP x 12 = 321 252 FCFP brut ; Qu'il convient de relever que la demande présentée par M. Loïc X... porte sur la somme de 222 962 FCFP ; Que dès lors, il convient d'allouer à M. Loïc X... la somme de 222 962 FCFP ; e) sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral : Attendu que sur ce point, la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour allouer à M. Loïc X... la somme de 300 000 FCFP ; f) sur la demande relative aux arriérés de salaires (primes) : Attendu que cette demande concerne le non versement de la part variable du salaire pour la période comprise entre le 1er juillet et le 29 décembre 2009 (soit six mois) ; Que le premier juge a accordé la somme de 210 000 FCFP correspondant à la prime mensuelle antérieurement perçue, soit 70 000 FCFP et à la prise en compte des seuls mois de juillet à septembre 2009 ; Qu'il résulte des développements qui précèdent que cette prime sur objectifs avait été fixée d'accord parties à 176 000 FCFP par mois ; Qu'au vu de ces éléments, c'est à juste titre que M. Loïc X... sollicite la somme de 1 056 000 FCFP ; Que dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et d'allouer à M. Loïc X... la somme de 1 056 000 FCFP ; g) sur la demande relative aux arriérés de salaires (foire de BOURAIL) : Attendu que cette demande concerne le salaire correspondant au week end de la Foire de BOURAIL, laquelle se tient généralement au mois d'août ; Qu'en l'espèce, M. Loïc X... sollicite la somme de 31 160 FCFP, outre la majoration pour travail durant le week end ; Que le premier juge lui a accordé cette somme, sans tenir compte de la majoration pour travail durant le week end, telle que sollicitée par M. Loïc X... ; Que la société CIPAC INDUSTRIE fait valoir qu'elle a versé une somme forfaitaire de 70 000 FCFP à M. Loïc X..., laquelle figure sur son bulletin de salaire du mois d'août 2009 et correspond aux deux jours supplémentaires travaillés (soit 31 160 FCFP), aux indemnités de déplacement et aux indemnités relatives aux heures de préparation ; Attendu que le bulletin de salaire du mois d'août 2009 justifie du paiement d'une somme de 70 000 FCFP en face de la mention : " Challenge Foire Bourail " ; Que dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de débouter M. Loïc X... de cette demande, l'intéressé ayant été rempli de ses droits ; h) sur la demande relative aux arriérés de salaires (mois de septembre 2009) : Attendu que cette demande concerne le bulletin de salaire du mois de septembre 2009 dont les montants ont été réduits de manière injustifiée selon M. Loïc X... ; Qu'à ce titre, M. Loïc X... demande à percevoir son entier salaire pour la période précédant la mise à pied et sollicite la somme de 155 801 FCFP (15 580, 19 x 10) ; Attendu que le bulletin de salaire du mois de septembre 2009 porte les mentions suivantes : * appointements mensuels : 18 580, 19 x 24 = 445 925 FCFP, * absences injustifiées : 18 580, 19 x 9 =-167 222 FCFP, * mise à pied : 18 580, 19 x 14 =-260 123 FCFP ; Que la période correspondant à la mise à pied conservatoire a donné lieu (voir supra) à l'attribution de la somme de 222 962 FCFP ; Que subsiste donc la retenue pour absences injustifiées à hauteur de 167 222 FCFP ; Qu'il convient de relever que la demande présentée par M. Loïc X... porte sur la somme de 155 801 FCFP ; Que dès lors, il convient d'allouer à M. Loïc X... la somme de 155 801 FCFP ; i) sur la demande relative à l'indemnité compensatrice de congés-payés : Attendu que cette demande porte sur la période de préavis et sur le salaire du week end de la Foire de BOURAIL ; Qu'en l'espèce, M. Loïc X... sollicite la somme de 214 916 FCFP, soit : 10 % de la somme de 2 118 000 FCFP et 10 % de la somme de 31 160 FCFP ; Que la demande relative au week end de la Foire de BOURAIL a été rejetée (voir supra) ; Que M. Loïc X... pourrait prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés sur toutes les sommes qui viennent de lui être allouées et qui sont de nature salariales (1 927 509 FCFP + 222 962 FCFP + 1 056 000 FCFP + 155 801 FCFP).... ; Qu'il convient de relever que la demande présentée par M. Loïc X... ne porte que sur la période de préavis ; Qu'au titre de l'indemnité compensatrice du préavis de trois mois la somme de 1 927 509 FCFP lui a été accordée (voir supra) ; Que dès lors, il convient d'allouer à M. Loïc X... la somme de 192 750 FCFP ; 4) Sur la mise en oeuvre de la clause de non concurrence : Attendu qu'en cause d'appel, M. Loïc X... sollicite le paiement de la somme de 3 388 800 FCFP au titre de l'indemnité due en contrepartie de l'obligation de non concurrence prévue dans son contrat de travail ; Que cette demande n'a pas été présentée devant le Tribunal du Travail ; Que bien que formulée pour la première fois en cause d'appel, elle est néanmoins recevable ; Qu'en effet, aux termes de l'article 880-2 du Code de procédure civile, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, doivent faire l'objet d'une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du Tribunal du travail ; Qu'en l'espèce, il ne peut être contesté que la mise en oeuvre de la clause de non concurrence résulte de la rupture du contrat de travail liant la société CIPAC INDUSTRIE et M. Loïc X... ; Que l'article 13 du contrat de travail prévoit qu'en cas de rupture dudit contrat pour quelque cause que ce soit et à quelque époque que ce soit, M. Loïc X... s'interdira de s'intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute activité liée aux véhicules utilitaires et industriels distribués par CIPAC INDUSTRIE ; Qu'il précise qu'en contrepartie de cette obligation de non concurrence, il sera versé à M. Loïc X... après son départ effectif de la société CIPAC INDUSTRIE, une indemnité spéciale, calculée en fonction du nombre de mois que dure la clause et de 20 % de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des trois derniers mois de présence dans la société ; Que cet article cite l'exemple suivant : si salaire moyen = 700 000 FCFP, indemnité sur 24 mois = 24 * 20 % * 700 000 = 3 360 000 FCFP ; Que l'article 13 précise que cette interdiction est limitée à deux ans à compter de la date de rupture effective du contrat et au secteur géographique de la Province Sud ; Qu'enfin, il ajoute que la société CIPAC INDUSTRIE pourra se décharger de tout ou partie de cette indemnité en libérant totalement ou partiellement M. Loïc X... de l'interdiction de concurrence ; Attendu qu'il apparaît que la clause de non concurrence susmentionnée est conforme aux exigences posées par la jurisprudence et correspond, dans sa rédaction, au modèle type proposé par différentes revues juridiques spécialisées ; Qu'aux termes de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; Que dans ces conditions, la clause de non concurrence a un effet obligatoire à l'égard de la société CIPAC INDUSTRIE, comme elle l'aurait eu à l'égard de M. Loïc X... si ce dernier avait manqué à son obligation de non concurrence ; Que par ailleurs, la société CIPAC INDUSTRIE avait la faculté de libérer M. Loïc X... de son obligation de non concurrence, ce qu'elle n'a pas fait ; Qu'elle ne peut tenter de se défausser en faisant valoir qu'au regard du droit du travail, la clause inscrite de bonne foi dans le contrat de travail de M. Loïc X... est trop contraignante et comporte une contrepartie trop faible, que n'étant pas valable elle est réputée non écrite et ne peut donner lieu à rémunération en contrepartie ; Qu'en effet, en vertu du principe juridique " Nemo auditur... ", nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ; Qu'il sera donc fait droit à la demande sur la base des éléments de calcul suivants : * le salaire moyen des trois derniers mois de présence dans la société, tel que fixé à la somme de 642 503 FCFP (voir supra), * la durée de l'interdiction soit deux ans ou 24 mois, soit : * 642 503 FCFP x 20 % = 128 500, 6 arrondi à 128 501 FCFP, * 128 501 FCFP x 24 = 3 084 024 FCFP ; Attendu que la société CIPAC INDUSTRIE sera donc condamnée à verser ladite somme à M. Loïc X... au titre de l'indemnité spéciale prévue au contrat de travail en contrepartie de l'obligation de non concurrence ; PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ; Déclare les appels recevables en la forme ; Infirme le jugement rendu le 28 juin 2011 par le Tribunal du Travail de NOUMEA en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau : Dit que la mesure de mise à pied conservatoire et le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet M. Loïc X... sont dépourvus de cause réelle et sérieuse ; Fixe le salaire brut moyen des trois derniers mois de M. Loïc X... à la somme totale de six cent quarante deux mille cinq cent trois FCFP (642 503 FCFP) (soit 483 085 FCFP, hors indemnité de déplacement, correspondant à la part de rémunération fixe et 159 418 FCFP, correspondant à la part de rémunération variable) ; Condamne la société CIPAC INDUSTRIE à payer à M. Loïc X... les sommes suivantes : * un million cinq cent mille FCFP (1 500 000 FCFP) à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, * un million neuf cent vingt sept mille cinq cent neuf FCFP (1 927 509 FCFP) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * deux cent vingt deux mille neuf cent soixante deux FCFP (222 962 FCFP) au titre de l'arriéré de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire, * trois cent mille FCFP (300 000 FCFP) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi, * un million cinquante six mille FCFP (1 056 000 FCFP) au titre des arriérés de salaire (primes de juillet à décembre 2009), * cent cinquante cinq mille huit cent un FCFP (155 801 FCFP) au titre des arriérés de salaire du mois de septembre 2009 (retenue injustifiée de la période précédant la mise à pied), * cent quatre vingt douze mille sept cent cinquante FCFP (192 750 FCFP) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, * trois millions quatre vingt quatre mille vingt quatre FCFP (3 084 024 FCFP) au titre de l'indemnité spéciale prévue au contrat de travail en contrepartie de l'obligation de non concurrence, * deux cent cinquante mille FCFP (250 000 FCFP) au titre des frais irrépétibles de première instance, Déboute M. Loïc X... du surplus de ses demandes ; Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ; Vu les dispositions prévues par l'article 700 du Code de procédure civile, déboute la société CIPAC INDUSTRIE de la demande présentée à ce titre ; Dit que les sommes allouées au titre des créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 26 janvier 2010, date du dépôt de la requête introductive d'instance ; Dit que les sommes allouées présentant un caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de ce jour ; Fixe à six (6) le nombre d'unités de valeur servant de base à la rémunération de Maître CASIES, avocat désigné au titre de l'aide judiciaire ; Dit n'y avoir lieu à dépens ; Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,