Cour d'appel de Versailles, du 28 janvier 1999, 1997-9380

Sommaire: CONCURRENCE - Transparence et pratiques restrictives - Pratique discriminatoire Selon les dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, en sa rédaction antérieure à la loi du 1er juillet 1996, en vigueur à l'époque des faits de l'espèce, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant industriel ou artisan de refuser de satisfaire, no- tamment, aux demandes de prestations de service, lorsque ces demandes ne présentent aucun caractère anormal, qu'elles sont faites de bonne foi et que le refus n'est pas justifié par les dispositions de l'article 10. Si les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 autorisent un journal ou un écrit périodique à refuser, dans le cadre de la vente d'espaces publicitaires, l'insertion d'annonces commerciales à caractère et finalité exclusivement publicitaires lorsqu'il se fonde sur les faits justificatifs énoncés à l'article 36-2 de l'ordonnance précitée, c'est sous réserve que ce refus ne procède pas de pratiques anticoncurrentielles, prohibées par les articles 7 et 8 de l'ordonnance précitée, ou, plus généralement, ne relève pas d'un abus de droit PRESSE - JOURNAL - Responsabilité - Faute L'appréciation du caractère anormal d'une demande ou de l'abus de droit doit être effectuée au regard de la ligne politique ou éthique du support et de sa politique éditoriale. Lorsqu'une passation de commande d'insertion est tardive et la somme réglée erronée, cette situation de fait confère un caractère anormal à la demande et justifie pleinement un refus d'insertion. En revanche, une demande d' annonce ayant été reçue en temps utile et son prix convenablement acquitté, un refus d'insertion qui se borne à invoquer le risque d'atteinte aux intérêts matériels et moraux du support et, à titre subsidiaire, l'impossibilité de satisfaire à l'exigence d'insertion de l'annonce dans une rubrique déterminée, n'est pas justifié à défaut, en l'espèce, pour le support d'établir l'impossibilité dans laquelle il se serait trouvé de satisfaire à l'exigence de l'annonceur, d'alléguer en avoir informé celui-ci, et de démontrer en quoi ses intérêts matériels ou moraux pouvaient être compromis par la publication de l'annonce litigieuse, pas plus que n'est rapporté en quoi sa politique éditoriale ou les intérêts moraux de ses lecteurs en auraient été affectés. En l'occurrence, le caractère manifestement fallacieux des motifs invoqués carac- térise l'abus de droit et engage la responsabilité du journal à l'égard de l'annonceur

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE La société X... IMPORT, qui exerce l'activité de mandataire dans le domaine de la distribution automobile, a passé commande, le 11 mai 1995, auprès de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE d'une insertion publicitaire dans le numéro daté du 17 mai 1995 du journal d'annonces gratuites ECHO CONTACT. Elle a passé une seconde commande, le 13 juin 1995, pour une parution du 22 juin 1995. La société ECHO REGIE DU VAL D'OISE a refusé de passer l'annonce, en invoquant, dans une lettre adressée à la société X... IMPORT, ses conditions générales de vente et sa politique éditoriale ainsi que les attentes de sa clientèle qui ne correspondraient pas au domaine d'action de cette dernière société. Par acte d'huissier en date du 7 novembre 1995, la société X... IMPORT, estimant que la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE a commis une faute délictuelle en refusant de satisfaire ses demandes, l'a faite assigner pour la voir condamner à lui payer la somme de 200.000,00 frs à titre de dommages et intérêts et lui faire donner injonction de faire paraître ses annonces. Par acte d'huissier en date du 19 décembre 1995, la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE a fait assigner en intervention forcée et appel en garantie, la société d'ANNONCES DU VAL D'OISE INFORMATIONS REPORTAGES (S.A.V.O.I.R.). Par jugement rendu le 7 octobre 1997, le tribunal de commerce de PONTOISE a débouté la société X... IMPORT de ses prétentions, et l'a condamnée à payer à la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE la somme de 10.000,00 frs en application de l'article 700 du NCPC. En substance, le tribunal a pris en considération les arguements de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE relatifs à la liberté de la presse et aux impératifs de sa politique éditoriale et de la demande de ses lecteurs, a considéré que la société X... IMPORT ne rapportait pas la preuve du refus de vente, de pratiques anticoncurrentielles ou discriminatoires, et a retenu que "les agissements de la société X... IMPORT rendent un peu trouble son attitude quant à sa démarche commerciale". Par conclusions signifiées le 12 décembre 1997 et le 15 janvier 1998, la société X... IMPORT, appelante, invoque les dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 applicables aux entreprises de presse, en précisant que la loi du 1er juillet 1996, qui a abrogé le paragraphe deux de ce texte, n'a eu pour effet que d'éteindre les actions pénales mais non les actions en responsabilité civile en cours au moment de son entrée en vigueur. Mettant en avant la légitimité de son activité et le caractère normal de ses commandes, elle considère que les refus d'insertion ne sont pas justifiés et opèrent une discrimination au profit des concessionnaires. Elle soutient que les agissements de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE constituent une pratique anticoncurrentielle qui lui a causé un préjudice. Elle demande à la cour de : - infirmer le jugement du tribunal de commerce de Pontoise du 7 octobre 1997 en toutes ses dispositions, - Et jugeant à nouveau, - Constater que ECHO REGIE refuse d'insérer les annonces publicitaires d'HUGO IMPORT en raison de son activité de mandataire automobile ; - dire et juger que le refus d'insertion d'ECHO REGIE n'est pas justifié et abusif, - dire et juger que le refus d'ECHO REGIE d'exécuter les ordres d'insertion de X... IMPORT dans ECHO CONTACT est constitutif d'un refus de prestation de service sanctionné par l'article 36-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et discriminatoire. - faire injonction à la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE d'exécuter les ordres d'insertion d'HUGO IMPORT. - condamner la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE à lui payer la somme de 300.000,00 frs, à parfaire, à titre de dommages et intérêts, - Condamner ECHO REGIE à payer à X... IMPORT la somme de 20.000 francs par application des dispositions de l'article 700 du NCPC; Condamner ECHO REGIE aux entiers dépens tant de première instance que d'appel dont distraction au profit de la SCP FIEVET ROCHETTE LAFON avoués conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC. Par conclusions signifiées le 2 juin 1998, la société S.A.V.O.I.R. se réfère au jugement et constate que la société X... IMPORT ne forme aucune demande à son encontre. Elle sollicite sa mise hors de cause et la condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 5.000,00 frs au titre de l'article 700 du NCPC. Par conclusions signifiées le 8 juin 1998, la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE fait valoir que le refus d'insertion est justifié par les conditions anormales des demandes de publication et par les réserves légitimes quant à l'activité de la société X... IMPORT. Elle affirme avoir respecté les prescriptions de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et soutient que la preuve n'est pas rapportée d'une atteinte à la concurrence. Elle conteste également le préjudice allégué par l'appelante. Elle demande à la cour de : - A titre principal, - dire et juger que l'appel de la société X... IMPORT est mal fondé; - constater que le refus d'insertion de l'annonce publicitaire de la société X... IMPORT par la société ECHO REGIE est légitime, eu égard aux conditions dans lesquelles les parutions étaient exigées et aux dispositions de la loi de 1881 relative à la liberté de la presse : - constater que la société ECHO REGIE a, en outre, respecté les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; - En conséquence, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de PONTOISE rendu le 7 novembre 1997 ; - condamner la société X... IMPORT à verser à la société ECHO REGIE la somme de 30.000 F en application de l'article 700 du NCPC ; - condamner l'appelante aux dépens de première instance et d'appel et dire que Maître TREYNET, avoué, pourra les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ; A titre subsidiaire, - Si par extraordinaire, la cour devait condamner la société ECHO REGIE pour refus de vente, il lui est demandé de : - condamner la société SAVOIR à garantir la société ECHO REGIE pour l'intégralité des condamnations qui pourraient éventuellement intervenir à son encontre. Par conclusions signifiées le 21 septembre 1998, la société S.A.V.O.I.R. conteste être à l'origine du refus opposé par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE, et décline toute faute. Elle demande à la cour de : - Adjuger de plus fort à la société SAVOIR l'entier bénéfice de ses conclusions signifiées le 2 juin 1998 par lesquelles elle sollicite la confirmation du jugement entrepris et sa mise hors de cause, - Y ajoutant, - Vu les écritures signifiées le 8 juin 1998 par la société ECHO REGIE DU VAL D'oise, - débouter la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE de sa demande en garantie dirigée contre la société SAVOIR manifestement abusive et mal fondée, - Condamner la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE et à défaut la société X... IMPORT en sa qualité d'appelante, pour avoir injustement intimé la société SAVOIR, au paiement d'une somme de 10.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC. - condamner tout succombant aux entiers dépens de première instance et d'appel, et admettre, pour ceux la concernant la SCP LAMBERT DEBRAY CHEMIN Avoué au bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC. Par conclusions signifiées le 6 octobre 1998, la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE réaffirme le rôle de la société S.A.V.O.I.R. dans le refus d'insertion. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 20 octobre 1998, et l'affaire a été évoquée à l'audience du 19 novembre 1998. Sur ce, la cour : Considérant que, selon l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, en sa rédaction antérieure à la loi du 1er juillet 1996, en vigueur à l'époque des faits de l'espèce, "engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan....de refuser de satisfaire aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes de prestations de service, lorsque ces demandes ne présentent aucun caractère anormal, qu'elles sont faites de bonne foi et que le refus n'est pas justifié par les dispositions de l'article 10....."; Considérant que les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, qui posent les principes de la liberté de la presse et de la responsabilité pénale du directeur de la publication d'un journal ou d'un écrit périodique, autorisent le refus d'insertion d'annonces commerciales, à caractère et finalité exclusivement publicitaires, dans le cadre de la vente d'espaces publicitaires, sous la réserve que ce refus ne procède pas de pratiques anticoncurrentielles prohibées par les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à laquelle sont soumises les entreprises de presse, ou se fonde sur les faits justificatifs énoncés à l'article 36-2 du même texte, ci-dessus rapporté, applicable en l'espèce, et, plus généralement, ne relève pas d'un abus de droit ; que, s'agissant du caractère anormal de la demande et de l'abus de droit, ils doivent, en l'occurence, s'apprécier, tout spécialement, au regard de la ligne politique ou éthique et de la politique éditoriale du support ; Considérant, en l'espèce, qu'il est constant que la commande, datée du 11 mai 1995, adressée par la société X... IMPORT en vue de la publication, dans le journal d'annonces ECHO CONTACT à paraître le 17 mai 1995, d'une insertion publicitaire relative à la vente de voitures neuves en tant que mandataire CEE 123/85, a été reçue par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE, le 15 mai 1995, ainsi que l'établit l'avis de réception de l'envoi recommandé ; qu'était annexé au bon de commande un chèque de 976,31 frs en réglement de la publication ; que la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE a, par son courrier en date du 1er juin 1995, justifié son refus d'insertion par le double motif que "la date de passation de la commande était radicalement incompatible avec la parution dans l'édition du jeudi 18 mai 1995, le numéro étant en fabrication dès le lundi 15 mai, jour de bouclage" et que "le calcul du coût de la parution effectué unilatéralement par la société X... IMPORT était erroné car basé notamment sur un coût de 12 francs par millimètre au lieu de 15 francs et la société X... IMPORT s'est octroyée la remise maximum de 35 % ..." ; que cette situation de fait, avérée au moins en ce qui concerne le premier motif, et non sérieusement contestée, pour le second motif, par la société X... IMPORT qui, sans produire aucun élément ayant pu servir à étayer son calcul de prix, a même admis que son paiement appliquait un tarif erroné puisqu'elle a pratiqué un autre tarif pour la commande suivante, confère un caractère anormal à la demande et justifie pleinement le refus d'insertion opposé par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE ; que l'affirmation de la société X... IMPORT, contestée par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE, selon laquelle, lors d'un entretien qui a eu lieu le 11 mai 1995, un représentant commercial de cette dernière lui aurait indiqué que "les concessionnaires automobiles du secteur, qui sont les principaux clients du gratuit l'ECHO CONTACT, n'accepteront pas qu'il y ait une telle publicité et qu'il risquait de les perdre comme clients", n'est confirmée par aucun document ou élément de preuve ; que ne peut donc être retenue l'existence d'une pratique anticoncurrentielle au sens des articles 7 et 8 de l'ordonnance ci-dessus évoquée ; Considérant, en revanche, que la seconde commande de la société X... IMPORT, adressée le 13 juin 1995, pour une insertion publicitaire identique, sous la rubrique "l'ECHO de l'automobile RENAULT" désignée comme impérative, dans le numéro du journal ECHO CONTACT à paraître le 22 juin 1995, accompagnée d'un chèque de 1.199,52 frs, a été reçue le 16 juin 1995 par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE ; que, dans son courrier en date du 20 juin 1995, celle-ci, pour justifier son refus d'insertion, se borne à invoquer, à titre principal, l'atteinte à ses intérêts matériels et moraux susceptible de découler de la publication de l'annonce envisagée qui ne correspondrait pas à l'attente de sa clientèle, et, à titre subsidiaire, le fait qu'elle ne peut satisfaire l'exigence d'un emplacement de l'annonce dans la rubrique "l'ECHO de l'automobile RENAULT" ; qu'il n'est pas contesté que la commande a été reçue en temps utile pour permettre la publication de l'annonce et que le paiement constituait l'application correcte du tarif en vigueur ; que le souhait de la société X... IMPORT, même exprimé en la forme impérative, d'une insertion dans une rubrique précise ne peut être utilement mis en avant par la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE pour fonder son refus, dès lors qu'elle ne démontre pas l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de satisfaire cette exigence, ni n'allègue avoir vainement informé l'annonceur de cette prétendue impossibilité afin de s'assurer de ses intentions et de lui permettre de modifier ou d'adapter sa demande ; que, dès lors qu'elle réfute les pressions exercées par les concessionnaires automobiles, au demeurant non démontrées, la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE ne justifie pas en quoi ses intérêts matériels ou moraux pouvaient être compromis par la publication de l'annonce de la société X... IMPORT, en tant que mandataire dans le domaine de la distribution automobile ; qu'il est constant que cette activité a été reconnue conforme aux prescriptions communautaires en matière d'intermédiaires en automobile ; qu'il n'est pas démontré ni prétendu que la société X... IMPORT ne respectait pas les conditions posées à l'exercice de cette activité ; que le fait que cette activité ait fait l'objet de "polémiques" et ait même donné lieu à des malversations de la part de certains mandataires, ne saurait légitimer une suspicion à l'encontre de la société X... IMPORT, en l'absence de tout élément justificatif ; qu'à cet égard, ni la "jeunesse" de cette société, ni le fait que son siège social soit au domicile de sa gérante, Melle X..., ni le rôle effacé de celle-ci au profit du sieur Y..., ne peuvent accréditer, par eux-mêmes, en dehors d'un quelconque fait de nature à faire soupçonner des conditions d'activités irrégulières, l'allégation d'une entreprise "trouble" ; que la publication, entre mai et juillet 1995, à la demande de M. Y... agissant personnellement, d'annonces concernant la vente de trois véhicules d'occasion dont il est établi par la photocopie des cartes grises que deux d'entre eux ont été la propriété, l'un, de M. Y..., et l'autre, de Melle X..., ne constitue pas la preuve d'une situation justifiant la position de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE, d'autant que celle-ci ne démontre pas avoir pu faire le rapprochement avec la société X... IMPORT avant son second refus d'insertion ; que la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE n'établit pas davantage en quoi sa politique éditoriale ou les intérêts moraux de ses lecteurs auraient été affectés par la publication de l'annonce de la société X... IMPORT, dans la mesure où il ressort de l'examen du journal ECHO CONTACT que des publicités, par exemple en matière de voyance, ne témoignent pas d'un indéfectible souci de crédibilité et de protection des consommateurs ; que le ton et les termes polémiques employés par la société X... IMPORT dans sa seconde commande ne confèrent pas, par eux-mêmes, à celle-ci, un caractère anormal, dès lors qu'ils font écho aux réticences et réserves qu'elle a ressenties de la part de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE ; que, dans ces conditions, la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE ne rapporte pas la preuve du caractère anormal ou de mauvaise foi de la commande de la seconde insertion publicitaire passée par la société X... IMPORT, de sorte que le refus opposé se trouve injustifié ; qu'au surplus, le caractère manifestement fallacieux des motifs allégués marque l'abus de droit dont procède ce refus ; que l'attitude fautive de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE engage sa responsabilité à l'égard de la société X... IMPORT ; Considérant que le préjudice qui en résulte pour cette dernière s'analyse en une perte de chance de nouer des transactions à la suite de l'insertion d'annonces publicitaires dans le journal ECHO CONTACT, étant noté qu'il existe une probabilité sérieuse qu'une telle insertion détermine certains lecteurs à entrer en contact avec la société annonceuse ; que, cependant, la société X... IMPORT ne peut prétendre à l'indemnisation qu'elle revendique, faute de fournir des éléments précis permettant de définir le nombre de transactions qui se seraient effectivement nouées ; que rien n'indique qu'elle aurait demandé systèmatiquement des insertions dans toutes les publications du journal ; qu'en outre, il convient de relever que cette société fait, à tort, état d'une marge moyenne de 10.000,00 frs pour chaque transaction réalisée, alors qu'un rapport de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en date du 6 septembre 1995, soit à l'époque des faits, mentionne une rémunération moyenne du mandataire d'environ 4.000,00 frs pour chaque voiture fournie ; qu'enfin, il n'est pas contesté que la société X... IMPORT a pu avoir recours à d'autres supports comparables, notamment HIP 95 ; qu'ainsi, au vu des éléments d'appréciation dont elle dispose, à travers les pièces fournies par les parties, y compris les documents comptables de l'appelante, la cour est en mesure de fixer à 60.000,00 frs le montant du préjudice souffert par la société X... IMPORT ; qu'il n'y a pas lieu de faire injonction à la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE d'exécuter les ordres d'insertion de la société X... IMPORT, dès lors que les parties sont libres de déterminer leurs éventuelles futures relations, comme elles l'estimeront opportun eu égard au droit applicable ; Considérant que le fait que le directeur de la publication de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE, M. Z..., soit également gérant de la société SAVOIR, ne suffit pas à établir, en l'absence de tout élément probant, que cette dernière soit intervenue, de quelconque manière, dans la décision de refus d'insertion prise par la première ; qu'il faut observer que les courriers déjà évoqués, émanant de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE pour justifier ses refus d'insertion, sont signés par son président directeur général, Jean-Louis LAVEDRINE ; que, dans ces conditions, il convient de débouter la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE de son appel en garantie contre la société SAVOIR ; Considérant que l'équité commande que la société X... IMPORT et la société SAVOIR n'aient pas à supporter l'intégralité des frais irrépétibles qu'elles ont dû exposer dans la procédure ; que la cour est en mesure de fixer respectivement à 20.000,00 frs et 10.000,00 frs les sommes que la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE devra leur verser, à ce titre; PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort, - déclare recevable l'appel interjeté par la société X... IMPORT à l'encontre du jugement rendu le 7 octobre 1997 par le tribunal de commerce de PONTOISE, - déclare recevable l'appel interjeté par la société X... IMPORT à l'encontre du jugement rendu le 7 octobre 1997 par le tribunal de commerce de PONTOISE, - le dit bien fondé, - confirme le jugement entrepris en ce qu'il a joint comme connexes les instances enregistrées sous les numéros 95 F 01800 et 96 F 0001, - infirme le jugement entrepris pour le surplus, et statuant à nouveau, - déclare la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE responsable des conséquences dommageables pour la société X... IMPORT du refus d'insertion d'annonces publicitaires qu'elle a opposé à la demande de cette dernière, - condamne la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE à payer à la société X... IMPORT la somme de 60.000,00 frs à titre de dommages et intérêts, - déclare recevable mais mal fondé l'appel en garantie de la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE à l'encontre de la société SAVOIR, - met hors de cause la société SAVOIR, - condamne la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE à payer à la société X... IMPORT la somme de 20.000,00 frs, et à la société SAVOIR, la somme de 10.000,00 frs, en application de l'article 700 du NCPC, - condamne la société ECHO REGIE DU VAL D'OISE aux entiers dépens qui, pour ceux d'appel, pourront être recouvrés directement, chacune pour ce qui la concerne, par la SCP FIEVET-ROCHETTE-LAFON, et par la SCP LAMBERT-DEBRAY-CHEMIN, conformément à l'article 699 du NCPC, - déboute les parties de leurs autres conclusions contraires ou plus amples. ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET : LE GREFFIER LE PRESIDENT M. LE A... J.L. GALLET