Cour d'appel d'Agen, du 15 mai 2003, 02/1222

Sommaire: DIVORCE, SEPARATION DE CORPS - Mesures provisoires - Résidence séparée - Domicile conjugal - Attribution à l'un des époux - Immeuble commun Le fait que l'appelant, postérieurement à l'ordonnance de non conciliation et sans l'accord prouvé de l'intimée, se soit installé en cours d'instance avec sa maîtresse dans un immeuble commun, constitue un fait nouveau attentatoire aux intérêts financiers et moraux de l'intimée. Ordonner ainsi le maintien de la prise en charge du remboursement du prêt concernant l'immeuble précité par l'intimée apparaît non seulement moralement inconcevable mais également juridiquement infondé dès lors que l'appelant, n'ayant pas sollicité du premier juge le bénéfice du devoir de secours, ne démontre pas la réalité de la dispari- té des revenus des parties à son détriment depuis l'ordonnance déférée. Or, l'occupation à titre gratuit de l'immeuble précité, pourtant destiné à être loué, entraîne par la seule décision de l'appelant une diminution des ressources de l'intimée, ainsi privée d'un revenu locatif affecté auparavant au remboursement des prêts immobiliers communs, selon l'accord passé devant le juge aux affaires familiales. Cette diminution est par ailleurs accrue par la dé- cision de l'appelant, donnant ordre à la banque de lui reverser la moitié du loyer d'un autre immeuble commun. Il convient ainsi de limiter le préjudice financier subi par l'intimée en ordonnant d'une part, que l'appelant asumera, jusqu'aux opérations de partage de la communauté, la charge du remboursement du prêt affectant l'immeuble qu'il occupe, et d'autre part, que le loyer du deuxième immeuble commun sera en sa totalité versé sur le compte joint des époux de même que le rappel des loyers impayés.

DU 15 Mai 2003 ------------------------- D.S. X..., Marie, Alphonse Y... Y.../ Z..., Rose, Marguerite A... épouse Y... RG B... : 02/01222 - A R R E A... B...° - ----------------------------- Prononcé à l'audience publique du quinze Mai deux mille trois, par Monsieur BOUTIE C... de Chambre, LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire, ENTRE : Monsieur X..., Marie, Alphonse Y... représenté par Me TANDONNET, avoué assisté de Me Nathalie DUGAST, avocat APPELANT d'une ordonnance rendue par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance AGEN, décision attaquée en date du 06 Juin 2002, enregistrée sous le n 02/629 D'une part, ET : Madame Z..., Rose, Marguerite A... épouse Y... représentée par Me NARRAN, avoué assistée de Me Frédéric ROY, avocat INTIMEE, D'autre part, a rendu l'arrêt contradictoire. La cause a été débattue et plaidée en Chambre du Conseil, le 20 Mars 2003 sans opposition des parties, devant Monsieur BOUTIE C... de Chambre rapporteur assisté de Dominique SALEY, greffier. Le C... de Chambre rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de Monsieur D... et Monsieur ROS, Conseiller rédacteur, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Statuant sur l'appel formé par X... Y... dans des conditions de régularité de forme et de délai non discutées, contre une ordonnance de non conciliation rendue le 6/06/2002 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'AGEN dans le cadre de la procédure en divorce l'opposant à son épouse Z... A... ayant notamment attribué le domicile conjugal à celle-ci, mis en place un exercice conjoint de l'autorité parentale sur l'enfant commun adopté AMELIE né le 21/04/1996, fixé chez la mère sa résidence habituelle, organisé le droit de visite du père et arbitré à 152,45 euros la contribution paternelle à son entretien matériel. Arguant de son grand attachement à l'enfant pour l'intérêt duquel il s'est profondément investi allant même jusqu'à réduire son activité professionnelle de kinésithérapeute afin de se rendre plus disponible, de la volonté avérée en ce sens de la mineure elle-même, du caractère psychorigide de madame A... qui en sa qualité de médecin anesthésiste est d'une disponibilité moindre que lui-même et de ses capacité d'accueil matériel favorables en regard de l'immeuble occupé par ses soins X... Y... entend voir organiser la garde alternée de la mineure laquelle pourrait ainsi demeurer chez chacun des parents un mois sur deux solution d'autant plus aisée que chacun d'eux habite la commune de LAYRAC; Madame A... s'oppose à la résidence alternée sollicitée contraire à l'intérêt de la mineure au motif que monsieur Y... ...; elle ajoute que contrairement à ce que soutient l'appelant principal AMELIE souhaite vivre avec sa mère; au soutien de son argumentation elle verse aux débats plusieurs rapports établis par madame E.... psychologue qui rapporte les propos de la mineure contraires à la mise en place de la résidence alternée outre les attestations de Cécile B... et Sabine B. qui indiquent avoir entendu la mineure déclarer que son père dénigrait sa mère au cours des séjours chez le père; elle conteste vivement son manque de disponibilité par rapport à l'enfant en regard de son activité professionnelle n'étant de garde qu'un soir par semaine et produit en ce sens l'écrit du docteur F... qui indique que le rythme de travail de madame A... est compatible avec sa vie de famille; Par ailleurs faisant état de la survenance d'un fait nouveau caractérisé par le comportement de son conjoint qui postérieurement à l'ordonnance de non conciliation et sans accord de sa part s'est installé avec sa maîtresse dans l'immeuble commun situé Les Hauts de LAYRAC pourtant destiné à la location et a unilatéralement donné ordre à la banque Courtois de lui reverser moitié du loyer de l'immeuble sis lieu dit Randè, situation intolérable au plan moral et lui occasionnant un réel préjudice financier car réduisant le montant de ses revenus nécessaires au paiement des prêts dont elle avait accepté la prise en charge devant le juge aux affaires familiales, elle poursuit, formant appel incident, la réformation de l'Ordonnance précitée en qui concerne les modalités de remboursement des prêts de communauté en sorte que X... Y... assume la charge du remboursement du prêt affectant l'immeuble situé Les Hauts de LAYRAC depuis juillet 2002 et jusqu'aux opérations de partage de la communauté, que le loyer concernant l'immeuble loué lieu dit Randè soit intégralement versé sur le compte joint des époux ouvert à la BNP de même que le rappel des loyers impayés depuis septembre 2002 enfin que l'appelant principal soit condamné à lui verser 1 000 euros pour frais irrépétibles; En réponse X... Y... conteste la recevabilité de l'appel incident faute d'intérêt de la partie adverse. Soulignant la disparité des revenus des époux lui-même ayant réduit son activité professionnelle pour s'occuper de l'enfant commun et ainsi ne percevant environ 10 000 F mensuels soit dix fois moins que son épouse, il estime devoir bénéficier du devoir de secours en forme de jouissance à titre gratuit du domicile lieu dit Randè dont il soutient que les parties se sont accordés pour qu'il l'occupe en cours d'instance outre le bénéfice de la moitié du loyer de l'immeuble commun. Il demande ainsi à la Cour et à titre principal réformant partiellement l'ordonnance déférée, de fixer un mois chez chacun des parents la résidence alternée d'AMELIE, de dire que celui des parents qui ne bénéficiera pas de la présence de l'enfant exercera un droit de visite et d'hébergement la deuxième semaine du mois du samedi 9 H au dimanche 19 H, de juger qu'il bénéficiera gratuitement de la jouissance de l'immeuble sis Les Hauts de Layrac, que le loyer de la bergerie sera partagé entre les deux époux, de déclarer irrecevable l'appel incident de madame A... qui devra être condamnée à lui verser 1 000 euros pour frais irrépétibles; Subsidiairement d'ordonner une expertise sociale et psychologique permettant de statuer sur la résidence alternée de l'enfant, dans l'hypothèse où elle serait maintenue chez la mère, d'élargir son droit de visite qui devra s'exercer une fin de semaine sur deux du vendredi 17 H au lundi 8H30 outre la première moitié des vacances scolaires les années paires et la seconde moitié les années impaires. MOTIVATION Attendu que pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties il convient de se référer à leurs dernières conclusions. Sur la résidence alternée et l'élargissement du droit de visite du père: Attendu que la mise en place de la résidence alternée, naturellement génératrice de perturbation chez tout enfant car contraire à la nécessaire stabilité qui doit lui être procurée, est entre autres éléments, conditionnée par l'existence d'une relation sereine et constructive entre les parents séparés laquelle est manifestement étrangère au cas d'espèce en regard du fort conflit les opposant; qu'à elle seule cette constatation est suffisante à motiver le rejet de cette prétention la mesure d'instruction sollicitée ne trouvant aucune justification tirée de l'intérêt de la mineure; qu'au surplus la référence faite par l'appelant au juste équilibre entre le père et la mère procède de l'intérêt parental et non de celui de l'enfant qui seul doit guider le juge dans sa prise de décision; qu'enfin non seulement la psychorigidité alléguée de la mère n'est pas démontrée mais que de plus il résulte des témoignages écrits de mesdames B... et B. que l'appelant profite du temps de présence de l'enfant pour dénigrer madame A..., attitude caractérisant un état d'esprit manipulateur, radicalement contraire à l'intérêt de l'enfant car particulièrement déstabilisant et s'opposant en outre à l'élargissement du droit de visite sollicité par le père; Sur l'appel incident : Attendu que s'il l'allègue X... Y... ne justifie pas de l'accord de madame A... pour une occupation par ses soins en cours d'instance de l'immeuble situé Les Hauts de LAYRAC accord d'ailleurs nullement constaté par l'ordonnance de non conciliation, preuve de son inexistence en amont de la présente procédure; que de plus l'appelant principal est si peu convaincu de son propre moyen qu'il sollicite de la Cour la jouissance gratuite du dit immeuble sur le fondement du devoir de secours dont il prétend bénéficier en raison de la disparité des revenus en présence; qu'il résulte des constatations qui précèdent que madame A... a intérêt d'autant plus légitime à relever appel de l'ordonnance déférée qu'elle est placée par le comportement de X... Y... postérieur à l'ordonnance de non conciliation et constitutif d'un fait nouveau, devant une situation attentatoire à ses intérêts financier et moraux; Attendu que l'appelant principal ne conteste pas demeurer dans l'immeuble sis Les Hauts de Layrac en compagnie de la rivale de madame A...; qu'à l'évidence une telle situation n'a pu être cautionnée par l'épouse; qu'ordonner ainsi le maintien de la prise en charge du remboursement du prêt concernant l'immeuble précité par madame A... apparaît non seulement moralement inconcevable mais également juridiquement infondé dès lors que X... Y... qui n'a pas sollicité du premier juge le bénéfice du devoir de secours ne démontre pas la réalité de la disparité des revenus des parties à son détriment depuis l'ordonnance déférée; que bien que sa situation matérielle n'ait pas changé depuis le 6/06/2002 il n'hésite pas désormais à la qualifier de critique alors même qu'il fait virer à son profit la moitié du loyer de l'immeuble commun du lieu dit Randè; que force est d'observer qu'il est à l'origine de la diminution de ses propres revenus professionnels par la fermeture de son cabinet secondaire de kinésithérapeute sans pour autant prouver objectivement le lien entre cette décision et le temps supplémentaire consacré à EMILIE; qu'il suit de ces diverses constatations que X... Y... occupant l'immeuble sis Les Hauts de Layrac doit assumer la charge du remboursement du prêt affectant ledit immeuble depuis juillet 2002 et jusqu'aux opérations de partage de la communauté; Attendu que l'occupation de l'immeuble sis Les Hauts de Layrac destiné à être loué, entraîne par la seule décision de X... Y... une diminution des ressources de madame A... ainsi privée d'un revenu locatif affecté auparavant au remboursement des prêts immobiliers communs; que cette diminution est accrue par la décision de l'appelant principal de bénéficier de la moitié du loyer de l'immeuble situé lieu dit Randè; qu'il convient ainsi de limiter le préjudice financier subi par l'intimée principale en ordonnant que le loyer du dit immeuble sera en sa totalité versé sur le compte joint des époux ouvert à la BNP de même que le rappel des loyers impayés depuis septembre 2002; Attendu que succombant en ses prétentions X... Y... ne peut prétendre à octroi de frais irrépétibles au contraire de madame A... à laquelle il est équitable de le condamner à payer à ce titre la somme de 1 000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement après débats en Chambre du Conseil, par arrêt contradictoire, Rejetant l'exception d'irrecevabilité soulevée, Déclare recevable l'appel incident de madame A..., Confirme la décision déférée en ce qu'elle fixé chez la mère la résidence principale de l'enfant commun AMELIE et en ses dispositions relatives à l'exercice du droit de visite par le père, Y ajoutant, Déboute X... Y... de ses demandes relatives à l'organisation d'une mesure d'expertise sociale et psychologique et d'élargissement de son droit de visite et d'hébergement, Réformant l'ordonnance de non conciliation déférée sur la charge du remboursement du prêt BNP n°00060225536 concernant l'immeuble sis Les Hauts de Layrac et statuant à nouveau , Dit que X... Y... occupant l'immeuble sis Les Hauts de Layrac assumera la charge du remboursement du prêt BNP n°00060225536 affectant ledit immeuble à compter de l'échéance de juillet 2002 et jusqu'aux opérations de partage de la communauté, Dit que le loyer de l'immeuble situé lieu dit Randè sera en sa totalité versé sur le compte joint des époux ouvert à la BNP B...° 00005380475 de même que le rappel des loyers impayés depuis septembre 2002, Déboute X... Y... en outre de sa demande portant octroi de frais irrépétibles, Le condamne à payer à madame A... la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du NCPC, Outre aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP NARRAN, Avoué. La minute de l'arrêt a été signé par Monsieur BOUTIE C... de Chambre et Dominique SALEY Greffier présent lors du prononcé de l'arrêt. Le Greffier, Le C...; .