Cour d'appel d'Angers, 8 janvier 2013, 10/02211
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AL/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02211 Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 30 Juillet 2010, enregistrée sous le no 09/ 00229 ARRÊT DU 08 Janvier 2013 APPELANT : Monsieur Jean-Claude X... ... 53400 LIVRE LA TOUCHE présent, assisté de Maître Hervé CHAUVEAU de la SELARL ZOCCHETTO-RICHEFOU et Associés, avocat au barreau de LAVAL INTIMÉE : S. A. S. X... LE SERVICE 4 Bld okehampton BP 3 53400 CRAON représentée par Maître Dominique RUAN, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 30 Octobre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne DUFAU, assesseur Madame Anne LEPRIEUR, conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : du 08 Janvier 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE La société Etablissements X... Le Service-ci-après dénommée la société X...- a été créée en 1978 par trois frères, Roger X..., André X... et Jean-Claude X..., son capital social étant détenu à 95 % par la société Oudon développement, laquelle est contrôlée à part égale par les trois frères X.... La société X... exerce une activité de maîtrise d'ouvrage en matière d'électricité, de plomberie et de chaufferie ainsi que la distribution et l'installation de produits électro-ménagers ; elle est soumise à la convention collective du bâtiment (entreprise comptant plus de 10 ouvriers) et emploie 44 salariés. M. Jean-Claude X... a été engagé en janvier 1978 par la société X... en qualité de technicien audio-vidéo. En dernier lieu, il exerçait comme responsable du magasin de Craon, statut cadre, et percevait un salaire brut mensuel de base de 2 925 . La société Y...et fils a racheté en juillet 2007 les parts sociales de la société X... détenues par la société Oudon développement, l'indivision Jules X..., ainsi que MM. Roger X..., André X... et Jean-Claude X.... A la suite du rachat, en juin 2008, du reliquat des actions détenues dans la société X... par la société Oudon développement, la société Y...et fils s'est trouvée propriétaire de l'intégralité du capital social de la société X.... Le coût global de ce rachat d'actions s'élèverait à 600 000 . Le 10 août 2009, de retour de congés, M. X... se voyait remettre une lettre de convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien préalable fixé au 24 août 2009 avec mise à pied à titre conservatoire compte tenu de la gravité des fautes reprochées. Cette lettre lui était délivrée par courrier recommandé avec accusé de réception le 11 août 2009. Le salarié était placé en arrêt de travail pour maladie du 10 au 25 août 2009 ; cet arrêt de travail était prolongé le25 août 2009 jusqu'au 25 septembre 2009. Après avoir pris connaissance de l'arrêt de travail initial, l'employeur reportait l'entretien préalable au 26 août 2009. Par lettre postée le 3 septembre 2009, mais datée du 24 août 2009, le salarié était licencié pour faute lourde, constituée par des faits d'incitation de la clientèle à se tourner vers un concurrent privilégié, de déstabilisation du personnel, de détournement de fonctions, de défaut de diligences dans le suivi de la facturation ainsi que de baisse régulière du chiffre d'affaires du magasin. Le 4 novembre 2009, il saisissait le conseil de prud'hommes de Laval aux fins de voir juger son licenciement nul, par application des dispositions de l'article L. 1226-13 du code du travail, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et de se voir, en conséquence, allouer des dommages-intérêts à l'un ou l'autre de ces titres, outre des indemnités de rupture et le paiement des salaires correspondant à la mise à pied conservatoire. Par jugement du 30 juillet 2010, le conseil de prud'hommes, considérant qu'il n'était pas établi de lien de causalité entre la maladie du salarié et son licenciement, d'une part, et que le comportement du salarié avait été déloyal et révélateur de son intention de nuire à la société, d'autre part, déboutait l'intéressé de toutes ses demandes. La société était par ailleurs déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive et de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le salarié a régulièrement interjeté appel dudit jugement. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES En cause d'appel, M. X... sollicite la condamnation de la société au paiement, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :- à titre principal : * de la somme de 76 830, 96 au titre de son licenciement nul ; * d'une indemnité conventionnelle de licenciement de 52 821, 28  ; * d'une indemnité compensatrice de préavis de 9 603, 37  outre les congés payés afférents, soit 960, 33  ; * de la mise à pied conservatoire, soit 2 260, 77 , outre congés payés afférents, soit 226, 07  ;- subsidiairement : * de 57 623, 22  au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ; * d'une indemnité conventionnelle de licenciement de 52 821, 28  ; * d'une indemnité compensatrice de préavis de 9 603, 37  outre congés payés afférents, soit 960, 33  ; * de la mise à pied conservatoire, soit 2 260, 77 , outre congés payés afférents, soit 226, 07  ; * de 19 207, 74  pour licenciement abusif dans des conditions vexatoires ; * de 2 500  au titre du préjudice pour non-maintien de la prévoyance santé et décès ;- en tout état de cause, de la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de son appel, le salarié fait valoir qu'en raison de l'extrême brutalité de la procédure mise en oeuvre à son retour de congés payés alors qu'en 31 ans de carrière, il n'avait jamais fait l'objet d'un quelconque reproche ou du moindre avertissement, ainsi que des pressions antérieures exercées sur sa personne, il a subi un choc émotionnel grave et un important traumatisme psychologique lui occasionnant de la tachycardie. Le lien entre son état de santé actuel et le traumatisme subi dans son travail le 10 août 2009 est justifié par la déclaration de maladie à caractère professionnel faite et les agissements répétés de M. Y...à son égard ont été constitutifs d'une violation de l'obligation de sécurité de résultat à laquelle celui-ci est tenu, agissements qui ont eu pour objet une dégradation de ses conditions de travail et l'altération de sa santé physique. En conséquence, son licenciement est nul comme intervenu durant une période de suspension de son contrat de travail pour maladie professionnelle et à raison du harcèlement moral subi de la part de son employeur. A titre subsidiaire, il affirme que la société est dans l'impossibilité de rapporter la preuve précise et concordante de ses graves allégations, parfaitement infondées, et a en fait mis en place un stratagème afin de se débarrasser, sans indemnité, d'un salarié ancien. Il observe que la lettre de licenciement a été rédigée le 24 août 2009, soit avant que l'entretien préalable n'ait eu lieu, ce dont il résulte que cet entretien est un simulacre. La société, quant à elle, conclut à la confirmation intégrale du jugement et sollicite, reconventionnellement, la condamnation du salarié au paiement de la somme de 50 000 pour procédure abusive, outre celle de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait en effet valoir que le salarié ne rapporte nullement la preuve de la matérialité de faits constitutifs d'un harcèlement antérieurs au licenciement, ni d'un quelconque lien de causalité entre son licenciement et sa situation médicale constatée postérieurement, étant observé qu'aucune reconnaissance du caractère professionnel de la maladie n'est intervenue. Par ailleurs, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement étant établis, le licenciement pour faute lourde est justifié. MOTIFS -Sur la nullité du licenciement : D'une part, l'article L. 1226-7 alinéa 2 du code du travail édicte que le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident du trajet, ou d'une maladie professionnelle, est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie. L'application des dispositions du code du travail relatives aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle n'est pas subordonnée à l'accomplissement des formalités de déclaration de l'accident ou de la maladie à la caisse primaire d'assurance maladie. Les règles protectrices s'appliquent dès lors que l'employeur a connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident. Aux termes de l'article L. 1226-9 du même code, au cours de la période de suspension, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail à durée indéterminée que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident. L'article L. 1226-13 dudit code prévoit que toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions précédentes est nulle. D'autre part, aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1154-1 dudit code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, le salarié invoque s'être vu retirer de nombreuses fonctions et responsabilités et avoir subi des pressions de la part de son autorité hiérarchique, sa légitimité d'encadrant ayant été sapée à son insu par la nouvelle direction, en la personne de M. Y.... Pour étayer ses affirmations, il produit notamment : * deux attestations de salariés de la société X... selon lesquelles il lui a été retiré la tâche de faire les facturations, à la fin de l'année 2007 selon l'une des attestations et à " une date non précise " selon l'autre ; * une attestation émanant d'un certain M. Z...selon laquelle, à une date non précisée, il a été le témoin d'une attitude " méprisante et humiliante " de Mme Y...envers M. X..., celle-ci ayant présenté une vendeuse comme la nouvelle interlocutrice d'une société cliente dans le domaine des achats, au lieu et place de M. X..., et ayant confirmé à celui-ci " la relègue de ses fonctions " ; * le certificat initial d'arrêt de travail établi le 10 août 2009 par un médecin généraliste et faisant état d'un traumatisme psychologique avec troubles cardiaques ; * le certificat médical de prolongation en date du 25 août 2009 mentionnant l'existence d'un syndrome dépressif ; * une fiche établie le 25 septembre 2009 par le médecin du travail en les termes suivants : " inapte temporaire ; prolongation arrêt 1 mois ; revoir le médecin traitant ; surveillance et traitement fd dépressif et psychothérapie 1J/ sem. souffrance au travail " ; * une lettre adressée le 16 octobre 2009 au médecin du travail par le Dr A...exerçant au service de pathologie professionnelle du CHU d'Angers, lettre dans laquelle ce dernier, qui a reçu à sa demande en consultation M. X... le 2 octobre 2009, relate les dires de ce dernier en ces termes : " Officiellement, son poste de travail est resté le même nous dit-il, mais dans la réalité, et sans que rien ne lui soit signifié verbalement ou par écrit, il a constaté une réduction de ses tâches avec, par exemple, un retrait des facturations. Il était responsable d'une équipe de 3 ou 4 personnes dont certains avaient une grande ancienneté. A partir de 2007, ils sont tous partis et remplacés par de nouveaux salariés. Le patient estime que son autorité hiérarchique et sa légitimité d'encadrant ont été sapées, à son insu, par la nouvelle direction. A son retour de congés d'été 2009, le 10/ 08/ 2009, sans que rien ne le lui laisse prévoir selon son récit, il a reçu une mise à pied conservatoire pour faute grave et une convocation pour un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement le 24 août 2009. (manque une ligne) traumatisme psychique qui s'est traduit immédiatement par des crises de tachycardie, des insomnies avec ruminations permanentes autour du travail, une perte d'appétit et une perte de poids, une perte de l'élan vital, des troubles de l'humeur avec labilité émotionnelle (symptôme persistant que nous avons constaté à la consultation). Son médecin du travail l'a aussitôt mis en arrêt de travail pour " traumatisme psychologique avec retentissement cardiaque " et sous traitement anxiolytique. (...) Actuellement le patient présente toujours des troubles du sommeil et est sous traitement antidépresseur. Il s'agit pour lui maintenant de faire reconnaître par la justice le déni de droit dont il s'estime victime. Nous avons fait une déclaration de maladie à caractère professionnel attestant du lien entre l'état de santé actuel de Mr X... et le traumatisme subi dans son travail le 10/ 08/ 2009. Il nous semble qu'il serait légitime de déclarer ce traumatisme et ces conséquences en accident du travail. Cela pourrait être fait par le médecin traitant auprès de la CPAM qui a délivré l'arrêt de travail initial. Après enquête, la Caisse pourrait requalifier la nature de la prise en charge. (...) Enfin, cet événement semble révéler des méthodes de management pour le moins inquiétantes pour les autres salariés de l'entreprise. En tout état de cause, la déclaration de MCP devrait figurer de façon non nominative dans la Fiche d'entreprise au chapitre des accidents du travail et dans celui des facteurs de risque psychosociaux liés au travail dans cette entreprise " ; * la fiche de signalement de maladie à caractère professionnel adressée au médecin inspecteur du travail par le Dr A...à une date non précisée et faisant état d'un syndrome dépressif consécutif à un traumatisme psychique ayant débuté en août 2009 et ayant pour origine un " licenciement à l'issue de ses congés annuels sans aucun avertissement préalable ". En l'espèce, le salarié s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie à compter de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement. Il n'est ni allégué ni établi que cet arrêt de travail a été pris en charge au titre de la maladie professionnelle. En tout état de cause, il ne résulte d'aucune pièce que le caractère éventuellement professionnel de la maladie ait été porté à la connaissance de l'employeur avant la notification du licenciement ; ce point n'est d'ailleurs même pas allégué par le salarié. D'ailleurs, tant la fiche établie par le médecin du travail que la lettre du Dr A...et la fiche de signalement de maladie à caractère professionnel, précitées, sont postérieures à la notification du licenciement. Dans ces conditions, le salarié ne peut se prévaloir de la protection instaurée par l'article L. 1226-9 du code du travail. Par ailleurs, les pièces produites sont insuffisantes pour établir l'existence de faits répétés permettant de présumer l'existence d'un harcèlement. Ainsi, la mise à l'écart du salarié, le retrait de responsabilités et les pressions alléguées ne sont nullement établies. On observera que le simple fait de modifier les tâches confiées à un salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur. Le retrait de tâches, pour être constitutif d'un harcèlement, doit avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié. A cet égard, le salarié n'explicite pas en quoi consistaient les fonctions qui lui auraient été enlevées-alors même que les attestations fournies par ses soins sont très imprécises et que, selon l'employeur, il n'a jamais eu la responsabilité du service facturation-, et on ne sait s'il s'agissait de tâches relevant de son niveau de cadre ou d'un niveau inférieur à sa classification. La seule attestation faisant état d'une attitude méprisante et humiliante de l'employeur, ne précise pas, en méconnaissance des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, le lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêt avec elles. L'employeur fait valoir qu'elle a été établie par un ami de longue date de M. X.... En l'état, cette attestation, qui ne relate d'ailleurs qu'une scène unique, ne présente pas de garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour. En réalité, il est clairement établi que l'état dépressif du salarié, médicalement constaté, était lié exclusivement à la procédure de licenciement dont il a fait l'objet. A cet égard, si la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire peut être jugée comme brutale lorsqu'elle revêt un caractère soudain et imprévisible, cette procédure a en l'espèce été mise en oeuvre conformément à la loi et sans être accompagnée de circonstances particulières. Ainsi, la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas établie. En conséquence, le licenciement ne saurait être déclaré nul et le jugement sera confirmé sur ce point. - Sur la cause du licenciement : Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé non seulement du droit au préavis et à l'indemnité de licenciement, mais également, en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, de l'indemnité compensatrice de congés payés prévue à l'article L. 3141-21 du même code. La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié. L'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve. En l'espèce, la lettre de licenciement est motivée ainsi qu'il suit : Ce licenciement repose sur les faits suivants : 1o) incitation de la clientèle à se tourner vers un concurrent privilégié : Nous venons d'apprendre que le lundi 2 juin 2009, M et Mme B...vous ont demandé un conseil. Vous leur avez répondu que " vous étiez mal placé " car vous déteniez des parts dans les Ets Lenoir. Vous leur avez conseillé de faire établir deux devis, un chez X...et un chez Lenoir. Ceci constitue pour nous une manifestation évidente de détourner notre clientèle vers une structure concurrente dans laquelle vous détenez des intérêts en opposition avec votre emploi actuel. 2o) Déstabilisation du personnel : Durant votre absence, nous avons été amené à recueillir les doléances de Melle Marina C...qui n'accepte plus de se voir régulièrement rabaissée devant la clientèle et traiter de " nunuche ". Ces faits ne se limiteraient pas à la seule personne de Melle C.... 3o) Détournement de fonctions : Nous venons également d'apprendre que vous profitez de vos fonctions pour acheter directement auprès de notre fournisseur les établissements RCO, du matériel pour vous-même et pour votre famille. Il est évident que les Ets RCO n'acceptent de vous livrer qu'en votre qualité de responsable magasin au sein de notre société et qu'ils n'ont pas coutume en tant que grossiste de satisfaire à des commandes de particuliers. Si vous deviez acheter du matériel avec des prix préférentiels, il vous appartenait de transiter par notre société, et nous vous aurions accordé une remise consentie habituellement au personnel, mais en aucun cas de nous " court-circuiter " à notre insu. Ces achats représentent une perte de chiffre d'affaires et une diminution de la réalisation de nos objectifs auprès de nos fournisseurs. 4o) Défaut de diligence dans le suivi de la facturation : Lors d'un contrôle durant vos congés nous avons eu la surprise de découvrir sur votre bureau un ensemble de bons d'intervention du magasin n'ayant jamais été facturés, plusieurs remontant à plus d'un an et ce pour un montant de près de 8 000 euros. Votre refus à établir comme les autres collaborateurs un planning hebdomadaire de vos interventions ne nous permettant pas de contrôler ces bons d'intervention non facturés. 5o) Baisse régulière du chiffre d'affaires du magasin : Depuis que nous avons repris le contrôle des Ets X..., nous vous avons fait entièrement confiance pour le suivi et le développement de l'activité magasin. Or, force est de constater que nous devons constater une dégradation régulière de la situation puisque la marge commerciale est passée de 262. 483  au 30. 03. 2007 à 206. 155  au 30. 03. 2008 pour finir à 193. 405  au 30. 03. 2009, ceci tant au niveau négoce qu'au niveau prestations de service alors même que les autres services de l'entreprise dans lesquelles vous n'intervenez pas ont progressé. Pour l'ensemble de ces faits, nous considérons que vous agissez dans un intérêt contraire à celui de la société et que votre attitude vise plus à désorienter notre clientèle, déstabiliser notre personnel, dégrader notre marge, le tout ayant pour effet de générer une baisse non négligeable de l'activité du magasin dont vous êtes en charge et ce dans le seul but de servir un concurrent dans lequel vous détenez une participation. Ces faits constituent un manquement grave à votre obligation d'exécuter loyalement et de bonne foi votre contrat de travail, dans le but de nous causer préjudice. Ils justifient votre licenciement pour faute lourde, sans préavis ni indemnité (...) ". S'agissant du grief d'incitation de la clientèle à se tourner vers un concurrent privilégié, sont produites trois attestations. Si leur conformité aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile est contestée, elles n'en sont pas moins recevables. La première attestation émane d'une vendeuse du magasin X..., laquelle indique que le 29 juin 2009, elle avait constaté que M. B...discutait avec M. X... à l'entrée du magasin. Le lendemain, M. B...lui indiquait s'être entretenu la veille avec M. X... de son projet de rénovation de sa maison et de sa volonté de faire établir des devis. " Gêné, Jean-Claude (X...) lui aurait dit qu'il était mal placé car il a des actions chez Lenoir mais qu'il pouvait demander un devis aux Ets X...et aux Ets Lenoir à Renaze et ensuite il ferait son choix ". Les deux autres attestations émanent de Mmes C...et D..., selon lesquelles les époux B...leur ont relaté s'être rendus au magasin X...de Craon, y avoir été reçus par M. X..., lequel, à leur grande surprise, leur avait conseillé de faire établir un devis comparatif par l'entreprise Lenoir à Renaze (53). M. X... affirme avoir seulement, lors de sa rencontre avec M. B..., conseillé à celui-ci de faire établir plusieurs devis, de les comparer et de ne pas omettre pour ce faire de prendre en compte la proximité du service après-vente. Si le salarié conteste donc avoir orienté des clients vers l'entreprise Lenoir, les attestations précitées-qui contiennent bien la relation des faits auxquels leur auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés, étant observé que l'article 202 du code de procédure civile n'exclut pas le témoignage indirect-sont concordantes sur le point litigieux et émanent de trois personnes différentes dont une seule est salariée de la société X... ; elles emportent donc la conviction de la cour. Par ailleurs, il est établi que M. X... avait à l'époque des intérêts financiers non négligeables dans l'entreprise Lenoir, par l'intermédiaire de la société Oudon développement. En effet, M. X... détient 1/ 3 du capital de la société Oudon développement (les deux autres tiers étant détenus par ses frères) et celle-ci possédait 2 025 parts sur 4 500 parts de la société Lenoir, soit près de la moitié du capital. La société Lenoir est concurrente de la société X..., comme cela résulte clairement de la convention de garantie d'actif et de passif conclue le 26 juillet 2007 notamment entre M. Roger X..., gérant de la société X..., la société Oudon développement et la société Y...et fils, convention dans laquelle il était prévu que M. Roger X... et la société Oudon développement s'interdisaient de favoriser l'activité de la société Lenoir au préjudice de la société X.... Ainsi, le fait pour le salarié d'inciter, dans un tel contexte, des clients à conclure avec une entreprise concurrente dans laquelle il possède des intérêts financiers est indéniablement fautif. S'agissant du grief relatif à la déstabilisation du personnel, il n'est étayé que par une seule attestation émanant de la salariée se disant avoir été affublée par M. X... de qualificatifs désobligeants. Compte tenu du caractère imprécis de cette attestation et du fait qu'elle n'est pas confortée par d'autres témoignages, ce grief ne saurait être considéré comme établi. S'agissant du grief relatif au détournement de fonctions, il s'avère que M. X... a régulièrement passé commande de divers appareils auprès d'un fournisseur de la société, les établissements RCO, et ce pour son compte ou pour le compte de membres de sa famille, en bénéficiant de tarifs préférentiels. L'employeur affirme que ces tarifs préférentiels lui étaient consentis en raison de son appartenance à la société X.... Le salarié prouve que des tarifs préférentiels étaient accordés aux anciens salariés de la société RCO et qu'il a, dans le passé, travaillé pour le compte de cette dernière société. Aucune faute n'est, en cet état, caractérisée. S'agissant du défaut de diligences dans le suivi de la facturation, il est avéré que se trouvaient sur le bureau du salarié ou dans son véhicule de société de nombreux bons d'intervention non facturés pour un montant de près de 7 891 , correspondant à des interventions effectuées entre février 2007 et novembre 2008, étant observé qu'il convient de faire abstraction d'un des bons produits-d'un montant de 78 - daté de décembre 2009, soit postérieurement au licenciement. Cela étant, peu important que la tâche de la facturation ait été ou non retirée au salarié, il lui appartenait à l'évidence en tant que cadre responsable du magasin de veiller à ce que les interventions effectuées par lui-même ou par des collaborateurs soient facturées, et donc à tout le moins de transmettre les bons en sa possession au service compétent pour ce faire. Un tel manquement caractérise une faute, même si l'intention de nuire à l'entreprise est insuffisamment établie. S'agissant du grief relatif à la baisse régulière du chiffre d'affaires du magasin, l'employeur a convenu à l'audience, par la voix de son conseil, que cette baisse ne revêtait pas le caractère d'une faute imputable au salarié. En effet, une insuffisance de résultats n'est pas fautive. Les faits fautifs établis-soit l'incitation de la clientèle à se tourner vers un concurrent privilégié et le défaut de diligences dans le suivi de la facturation-, imputables à un cadre et considérés dans leur ensemble constituent une violation réitérée par le salarié des obligations résultant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et étaient constitutifs d'une faute grave, mais non d'une faute lourde, au regard des circonstances de l'espèce. Enfin, la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable ou pendant celui-ci constitue une irrégularité de procédure et n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. En conséquence, le licenciement de M. X... apparaît justifié par une faute grave et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'intéressé de ses demandes en paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que pour licenciement intervenu dans des conditions brutales et vexatoires. Il résulte par ailleurs des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. De même, il ne saurait être fait droit à la demande en paiement de la mise à pied. Le jugement sera également confirmé de ces chefs. Enfin, sur l'indemnisation du préjudice subi pour non maintien de la prévoyance santé et décès, il n'est produit aucun justificatif à l'appui de cette demande, laquelle ne saurait en conséquence être accueillie. - Sur la demande reconventionnelle de la société X... pour procédure abusive : Il n'est pas caractérisé l'existence d'une faute du salarié de nature à faire dégénérer en abus son droit d'agir en justice. La demande reconventionnelle de la société sera rejetée. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a énoncé que le licenciement de M. X... était fondé sur une faute lourde ; Statuant à nouveau de ce chef et ajoutant ; Dit que le licenciement de M. X... est fondé sur une faute grave ; Condamne M. X... aux dépens d'appel ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL