Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 11 octobre 2021, 21/046501
Formation: 6B
Solution: Autre décision ne dessaisissant pas la juridiction


COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCEAU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 2021 ORDONNANCEdu 11 Octobre 2021 No RG 21/04650 No Portalis DBVB-V-B7F-BHGFFChambre 2-2 ORDONNANCE NoM127 [S] [K] épouse [I] C/ [X] [F] [I] copie exécutoiredélivrée le : à : Me Elise BESSON à : Me Agnès ERMENEUX Le 11 Octobre 2021Nous, Jean-Marc BAÏSSUS, Président de la Chambre 2-2, assisté de Jessica FREITAS, Greffier après avoir entendu les parties à l'audience d'incident du 06.09.2021 et mis l'affaire en délibéré au 11 Octobre 2021, avons rendu ce jour l'ordonnance suivante dans l'instance opposant : Madame [S] [K] épouse [I]née le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]de nationalité Française représentée par Me Elise BESSON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE DEMANDERESSE A L'INCIDENT INTIMEE de l'ordonnance rendue le 03 Février 2021 par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de MARSEILLE CONTRE / Monsieur [X] [F] [I]né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 1], demeurant [Adresse 2] représenté par de Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE DEFENDEUR A L'INCIDENT APPELANT de ladite ordonnance No RG 21/04650 Chambre 2-2 EXPOSE DU LITIGE Monsieur [X] [I] et Madame [S] [K] ont contracté mariage le [Date mariage 1] 2005. Une enfant est issu de cette union, [G], née le [Date naissance 3] 2011 à [Localité 1]. M. [I] est actuellement incarcéré depuis le mois de novembre 2020 dans le cadre d'une procédure d'instruction ouverte pour des faits de nature criminelle. Par ordonnance de non-conciliation rendue le 3 février 2021, le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Marseillee a notamment :- autorisé l'époux demandeur à introduire l'instance,- constaté la résidence séparée des époux,- attribué à l'épouse la jouissance du logement familial et du mobilier du ménage, avec un délai d'un mois à compter de la décision pour résilier le contrat de bail correspondant domicile conjugal,- dit que les époux prendront en charge chacun par moitié le paiement du loyer dû au titre du domicile conjugal, dans l'attente de la résiliation devant intervenir- dit que les époux prendront en charge chacun par moitié le remboursement du crédit immobilier souscrit pour l'acquisition du bien indivis situé à [Localité 2], le paiement de la taxe foncière correspondant à ce bien, ainsi que les charges y afférentes, étant précisé que le loyer éventuellement perçu pour la location de ce bien servira au remboursement du crédit, les époux prenant alors en charge par moitié le différentiel,- dit que les époux prendront en charge chacun par moitié le remboursement du crédit à la consommation, soit la somme de 147,46 euros pour chacun, la taxe d'habitation pour un montant de 940 € chacun, et de l'impôt sur le revenu pour un montant de 677 € chacun ainsi que la moitié des pénalités,- dit que l'épouse prendra seule en charge le remboursement de la dette provenant des reconnaissances de dette signée par elle,- dit que l'autorité parentale sur l'enfant [G] est exercée de manière exclusive par la mère,- fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de Mme [K],- accordé à M. [I], dès lors qu'il ne sera plus incarcéré, un droit de visite en lieu neutre que ce dernier exercera pour une durée de six mois, renouvelable une fois, deux fois par mois et selon les modalités en vigueur dans le service désigné,- fixé à 500 euros par mois le montant de la contribution de M. [I] à l'entretien et à l'éducation de l'enfant commun, avec indexation. M. [I] a interjeté appel de cette décision le 29 mars 2021. Dans ses conclusions d'incident notifiées le 30 mai 2021, puis le 11 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé complet des moyens et prétentions, l'intimée demande au magistrat chargé de la mise en état de :- constater l'absence d'exécution de l'ordonnance de non-conciliation rendue par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Marseille le 3 février 2021- prononcer la radiation du rôle de l'appel interjeté par M. [I] par application de l'article 526 du code de procédure civile,- condamner M. [I] au paiement de la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Élise BESSON, avocat, sur son offre de droit. No RG 21/04650 Chambre 2-2 Dans ses conclusions en réponse sur incident du 12 juillet 2021, auxquelles il y lieu de se reporter pour l'exposé exhaustif des moyens et prétentions, l'appelant demande au magistrat de la mise en état de:- constater son impossibilité d'exécuter la décision critiquée,- débouter Madame [K] de sa demande de radiation de l'affaire,- condamner Madame [K] aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Agnès ERMENEUX sur son affirmation de droit . MOTIFS DE LA DECISION Mme [K] sollicite la radiation de l'appel interjeté par son époux à l'encontre de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 3 février 2021 par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Marseille. Elle invoque pour ce faire les dispositions de l'article 526 du code de procédure civile. Or, ce texte a été abrogé à compter du 1er janvier 2020. En application des dispositions de l'article 12 du code de procédure civile, le juge peut restituer à l'action son véritable fondement juridique. En l'espèce il est manifeste que Mme [K] a entendu viser les dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, qui reprennent les dispositions de l'article abrogé précité, d'autant plus que l'article 524 est effectivement visé dans le corps des conclusions . La demande de l'intimée a été présentée avant l'expiration des délais prescrits par l'article 909 du code de procédure civile ; elle est recevable. Mme [K] allègue que les dispositions de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 3 février 2021 entre les parties par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Marseille sont assorties de l'exécution provisoire, et que M. [I] n'a cependant versé aucune des sommes mises à sa charge par cette décision. M. [I] ne conteste en rien ses allégations, mais soutient qu'il est dans l'incapacité financière de faire face à ses obligations, ce que Mme [K] conteste. Les pièces produites aux débats confirment que M. [I] est actuellement incarcéré depuis le mois de novembre 2020. Il établit que par une décision de son employeur, l'Assistance Publique des Hôpitaux de [Localité 1], il a été décidé d'une suspension de ses émoluments à compter du 1er mars 2021. Il dispose donc depuis lors donc d'aucune source de revenus professionnels. Mme [K] fait valoir que M. [I] a en réalité perçu des sommes jusqu'à fin mars 2021 et qu'il dispose par ailleurs d'économies lui permettant d'exécuter la décision. Elle ne donne aucun lément chiffré convaincant à cet égard. M. [I] avait pris l'engagement lors de l'audience du 19 janvier 2021 devant le juge conciliateur, à laquelle il participait par visioconférence, de régler les sommes mises à sa charge et avait également proposé une contribution paternelle à hauteur de 400 € par mois pour l'enfant commun. Cependant, lors de l'audience il bénéficie toujours de ses émoluments. Quoiqu'incarcéré, il a nécessairement perçu ses salaires jusqu'en février 2021. Il n'en reste pas moins que sa situation particulière de mis en examen pour des faits de nature criminelle a, selon toute vraisemblance, engendré des frais pour sa défense. Il soutient néanmoins avoir tenté de poursuivre le paiement de sa part locative du logement familial, et fait valoir l'importante situation d'endettement du couple. Mme [K] soutient que son époux disposerait d'une épargne en produisant un relevé de placement Aviva pour 7212,69 €. Il s'agit cependant d'un relevé arrêté au 31 décembre 2020, et il n'est pas sûr que ces fonds soient toujours présents sur le compte. No RG 21/04650 Chambre 2-2 La suspension de tous revenus professionnels de M. [I] depuis le 1er mars 2021, comme l'incertitude sur le montant des économies subsistantes sur le compte Aviva, conduisent à considérer que l'exécution provisoire de la décision frappée d'appel est actuellement impossible pour l'appelant. La demande de radiation de l'appel sera donc écartée. Mme [K], qui succombe, sera condamné aux entiers dépens de l'incident. En considération de cette condamnation, comme de l'équité, la demande présentée par Mme [K] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera écartée. PAR CES MOTIFS Statuant contradictoirement, Déclarons recevable la demande présentée par Mme [S] [K] aux fins d'entendre prononcer la radiation de l'appel interjeté le 29 mars 2021 à l'encontre de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 3 février 2021 par le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Marseille Déboutons néanmoins Mme [S] [K] de sa demande de radiation du rôle de l'appel interjeté le 29 mars 2021 par M. [X] [I] à l'encontre de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 3 février 2021 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Marseille, enregistrée auprès de cette juridiction sous le RG 20/10 244, Condamnons Mme [S] [K] aux entiers dépens de l'instance d'incident, Déboutons Madame [S] [K] de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Disons que Maître Agnès ERMENEUX et Maître Elise BESSON, avocates, pourront exercer à l'encontre de Mme [S] [K] le droit prévu par l'article 699 du code de procédure civile, LE GREFFIER LE PRÉSIDENT