Cour d'appel d'Angers, 22 septembre 2015, 13/02133
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02133. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 12 Juillet 2013, enregistrée sous le no F 12/ 00216 ARRÊT DU 22 Septembre 2015 APPELANTE : Madame Nathalie X...épouse Y...... 53240 ALEXAIN représentée par Maître GILET, avocat au barreau de LAVAL INTIMEE : La Société ADECCO FRANCE venant aux droits de la Société ADIA 4 rue Louis Guérin 69626 VILLEURBANNE CEDEX représentée par Maître Laurence TARDIVEL, avocat au barreau de NANTES-No du dossier 122460 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. Arrêt : prononcé le 22 Septembre 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Suivant contrat de travail à durée indéterminée conclu le 20 mars 2007 à effet au 19 mars 2007, la société ADIA, entreprise de travail temporaire aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société ADECCO FRANCE, a embauché Mme Nathalie X...épouse Y...(ci-après : Mme Nathalie Y...) en qualité de directrice d'agence, statut cadre niveau 5, coefficient 350, position 2 de la convention collective nationale des salariés permanents des entreprises de travail temporaire et ce, moyennant un salaire brut mensuel de 2 580 ¿ sur treize mois. Dans le dernier état de la relation de travail, la rémunération brute mensuelle s'établissait à 2 781, 66 ¿ (moyenne la plus favorable des trois derniers mois). Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 août 2009, Mme Nathalie Y...a sollicité auprès de son employeur l'autorisation de prendre un congé sans solde du 1er septembre au 31 octobre 2009, ce qui lui a été accordé. Par quatre autres courriers recommandés, elle a sollicité le renouvellement de cette autorisation de congé sans solde pour des durées oscillant à chaque fois entre un et trois mois de sorte que ce congé a pris fin le 30 juin 2010. Pendant la durée de ce congé sans solde, Mme Nathalie Y...a, d'une part, en vertu d'un contrat de formateur vacataire à durée déterminée conclu le 1er septembre 2009 avec l'OGEC du Lycée Haute-Follis à Laval pour une durée de dix mois expirant le 30 juin 2010 (pièce no 10 de l'intimée), dispensé au sein de cet établissement d'enseignement privé, 216 heures d'enseignement en 1ère année de BTS Négociation et Relation Client et 306 heures d'enseignement en 2ème année de BTS Négociation et Relation Client, d'autre part, suivi une formation intitulée " Entrée dans le métier " se déroulant de novembre 2009 à avril 2010 et comportant quatre modules permettant de se former à l'enseignement (pédagogie etc...) (pièce no 6 de l'intimée). Le 1er juillet 2010, Mme Nathalie Y...s'est présentée sur son lieu de travail à l'agence de Laval vers 8 h 30/ 8 h45. Elle en est repartie une heure et demi après (cf attestation de son époux M. Yannick Y...qui l'accompagnait-pièce no 17 de l'appelante). Par courrier recommandé du 2 juillet 2010, posté le jour même à 12 h et réceptionné par son employeur le 5 juillet suivant, Mme Nathalie Y...a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en ces termes : " Madame, A l'issue de mon congé sans solde venant à expiration le 30. 06 dernier, je me suis présentée à mon poste de travail de directrice d'agences, affectation principale à LAVAL le 1er juillet 2010 à 8 h 30. Manifestement ma reprise n'était pas attendue et il m'a été impossible d'assumer mes fonctions faute d'instructions et de matériel nécessaire à mon activité (codes informatiques, documents et fichiers, téléphone portable, véhicule de fonction, clefs de l'agence...). Devant cette situation, j'ai tenté en vain de contacter la Direction Régionale. En l'absence de toute réaction et dans l'impossibilité d'assumer mes fonctions, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail, pour les faits ci-dessus dénoncés, imputables à l'employeur..... ". Par courrier recommandé du 4 août 2010 posté le 6 août suivant et réceptionné par la salariée le 9 août 2010, l'employeur a accusé réception de sa prise d'acte, contesté les griefs invoqués en opposant qu'à son retour, Mme Nathalie Y...disposait des moyens d'assumer ses fonctions, et il a levé la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail. Le 30 septembre 2010, Mme Nathalie Y...a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir juger que sa prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans le dernier état de la procédure de première instance, elle sollicitait le paiement de diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, de solde de congés payés, d'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence ou de dommages et intérêts pour nullité de ladite clause ainsi que la remise de divers documents. Soutenant que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, à titre reconventionnel, l'employeur sollicitait le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail et de dommages et intérêts pour procédure abusive. Par jugement du 12 juillet 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval : - a débouté Mme Nathalie Y...de l'intégralité de ses prétentions ;- l'a condamnée à payer à la société ADIA la somme de 5 881, 23 ¿ nets à titre de " dommages et intérêts pour inexécution du préavis " ;- a débouté la société ADIA de ses autres demandes et condamné Mme Nathalie Y...aux dépens. Cette dernière a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre recommandée postée le 25 juillet 2013. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 16 juin 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions dites " numéro 1 " enregistrées au greffe le 15 juin 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles Mme Nathalie Y...demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;- de juger que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, par voie de conséquence, de condamner la société ADECCO FRANCE à lui payer les sommes suivantes : ¿ 1 578 ¿ à titre de solde de congés payés, ¿ 8 679 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis incidence de congés payés incluse, ¿ 626 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, ¿ 17 094 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, ¿ 10 800 ¿ à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ou à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence nulle ;- de condamner la société ADECCO FRANCE à lui remettre une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et une attestation de DIF et ce, sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard ;- de débouter l'employeur de ses demandes reconventionnelles ;- de condamner la société ADECCO FRANCE à lui payer la somme de 2 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. L'appelante fait valoir en substance que : 1) sur la prise d'acte :- elle est fondée car, à son retour de congé sans solde, elle s'est trouvée dans la situation inadmissible d'être placée dans l'impossibilité de travailler et de remplir ses missions faute de disposer du matériel nécessaire et d'obtenir des instructions ; elle n'a pas pu joindre sa supérieure hiérarchique ; son employeur n'a pas tenté de la recontacter au cours de la journée du 1er juillet 2010 ;- la matérialité des faits reprochés à l'employeur n'est pas sérieusement contestée ;- la veille de son retour, elle a reçu un appel téléphonique de ce dernier qui a tenté de la dissuader de revenir travailler car il n'avait plus besoin d'elle ;- les allégations de l'employeur selon lesquelles elle ne voulait pas reprendre son poste car elle souhaitait poursuivre sa nouvelle orientation professionnelle dans l'enseignement ne sont pas fondées ; 2) sur le rappel de congés payés : la somme réclamée correspond à quinze jours de congés payés qu'elle n'a pas été en mesure de prendre sur " l'exercice 2008/ 2009 " (sic page 8 de ses écritures) ; 3) sur la contrepartie à la clause de non-concurrence :- le courrier de prise d'acte ayant été notifié à l'employeur le 5 juillet 2010, en vertu des termes de la clause de non-concurrence stipulant un délai d'un mois pour lever la clause de non-concurrence, il devait la délier de son obligation au plus tard le 5 août suivant ; dans la mesure où il ne l'a fait que par courrier posté le 6 août 2010 et où elle a respecté son obligation de non-concurrence, il doit régler la contrepartie convenue ;- contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'employeur ne peut pas utilement arguer, pour tenter d'échapper à tout paiement, du fait qu'au cours des trois derniers mois de la relation de travail, le salaire était nul au motif qu'elle était en situation de congé sans solde, de sorte que la contrepartie à la clause de non-concurrence serait elle-même égale à zéro ; ce raisonnement ne tient pas car il reviendrait à priver la clause de non-concurrence de contrepartie financière et, dès lors, à la rendre nulle ; 4) sur la demande reconventionnelle d'indemnité compensatrice de préavis : elle n'est pas fondée car l'employeur n'établit pas avoir subi un préjudice du fait de son absence ; 5) sur les demandes reconventionnelles de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour procédure abusive :- aucun manquement à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail n'est démontré ;- elle n'a commis aucun abus dans l'exercice de son action en justice. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 4 juin 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société ADECCO FRANCE demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Nathalie Y...de ses prétentions et l'a condamnée à lui payer la somme de 5 881, 23 ¿ à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis ;- de l'infirmer en ce qu'il a rejeté ses autres prétentions ;- statuant à nouveau, de condamner Mme Nathalie Y...à lui payer la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail et une somme de même montant à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;- de la condamner à lui payer la somme de 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. L'employeur fait valoir en substance que : 1) sur la prise d'acte :- elle doit produire les effets d'une démission car la salariée procède par affirmations sans démontrer la matérialité des manquements qu'elle invoque ; ceux-ci ne sont pas fondés car les matériels nécessaires à l'exercice de son activité étaient disponibles lors de son retour, les deux salariées ayant assuré son intérim étaient présentes à l'agence pour la renseigner mais elle ne les a pas sollicitées pas plus qu'elle n'a sollicité sa supérieure hiérarchique ; la responsable des ressources humaines a cherché à la joindre en vain ; - en tout état de cause, à les supposer avérés, les manquements invoqués ne sont pas suffisamment graves pour fonder une prise d'acte aux torts de l'employeur, étant observé que la salariée n'est restée qu'une heure et demi sur place ;- en réalité, Mme Nathalie Y...voulait poursuivre son projet professionnel d'enseignante et n'avait aucunement l'intention de reprendre son poste de directrice d'agence ; mais, n'ayant pas pu bénéficier des conditions avantageuses de départ dans le cadre du PSE à la fin de l'année 2009, s'étant vu refuser une rupture conventionnelle au début de l'année 2010 et ne voulant pas assumer une démission, elle a, de mauvaise foi, orchestré une fausse reprise du travail et une tentative de prise d'acte ; 2) sur le solde de congés payés :- cette demande doit être rejetée car elle n'est expliquée ni dans son principe ni dans son montant ;- elle n'est pas fondée car il résulte des bulletins de paie de Mme Nathalie Y...qu'elle a été remplie de ses droits ; 3) sur la contrepartie à la clause de non-concurrence :- le délai d'un mois dont il disposait pour délier la salariée de son obligation de non-concurrence ayant débuté le lendemain de la réception de la prise d'acte, soit le 6 juillet 2010, il expirait le 6 août 2010 ; ayant levé la clause de non-concurrence dans le délai imparti, il ne doit aucune contrepartie ;- contrairement aux dispositions contractuelles, la salariée n'a pas produit les pièces destinées à justifier de sa situation d'emploi : attestation de son nouvel employeur, attestation ANPE ou attestation sur l'honneur précisant qu'elle était sans emploi ; elle ne peut donc pas prétendre à la contrepartie à la clause de non-concurrence ;- en tout cas, le salaire à prendre en considération pour déterminer le montant de la contrepartie étant la moyenne des trois derniers mois précédant la rupture et cette moyenne étant égale à zéro puisque le salaire était nul du fait de la situation de congé sans solde de la salariée, il ne doit aucune somme à titre de contrepartie à la clause de non-concurrence ; cette situation ne permet pas à l'appelante de soutenir que la clause de non-concurrence serait nulle ;- à supposer la demande fondée, la contrepartie à la clause de non-concurrence devrait être calculée sur la base d'un salaire mensuel de 2 630 ¿ et non de 3 000 ¿ ; 4) sur ses demandes reconventionnelles :- la salariée a failli à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail : ¿ en violant son obligation de fidélité en ce qu'elle s'est engagée au service d'un autre employeur tout en prolongeant ses relations contractuelles avec la société ADIA ; ¿ en n'exerçant pas consciencieusement ses fonctions puisqu'à son retour le 1er juillet 2010, elle n'a pas cherché à reprendre son poste ; ¿ elle a agi de mauvaise foi en organisant une fausse " réintégration " alors qu'elle ne voulait pas reprendre son poste et en tentant d'organiser une prise d'acte ;- l'abus dans l'exercice du droit d'agir en justice est caractérisé en ce que la salariée forme des demandes indemnitaires importantes alors qu'elle sait que sa prise d'acte doit produire les effets d'une démission et en ce qu'elle a agi de façon déloyale envers son employeur qui a facilité son nouveau projet professionnel en acceptant ses demandes successives de congés sans solde. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1) Sur la prise d'acte : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, les effets d'une démission. La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que les faits invoqués, non seulement, soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, mais constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si ce n'est l'attestation de son époux, Mme Nathalie Y...ne produit aucune pièce à l'appui des griefs qu'elle invoque à l'encontre de son employeur. Elle ne soutient pas qu'à son arrivée le jeudi 1er juillet 2010 vers 8h30/ 8h45, elle aurait été empêchée d'accéder à l'agence puisque d'ailleurs, elle y est restée pendant 1h15/ 1h30. L'intimée indique sans être utilement contredite que les deux collaboratrices expérimentées qui avaient assuré l'intérim de Mme Nathalie Y...étaient présentes pour l'accueillir et lui fournir tous renseignements utiles pour sa reprise de fonction. Le jeu de clés de l'agence de Mme Nathalie Y...était resté sur le lieu de travail où il se trouvait à sa disposition. Aucun élément ne permet de considérer que Mme Nathalie Y...aurait eu besoin de nouveaux codes informatiques pour ouvrir son ordinateur et se connecter et qu'elle aurait tenté de le faire en vain. Par les courriers électroniques qu'il produit, l'employeur justifie de ce que la responsable des ressources humaines a pris contact sans délai avec le service informatique afin de faire ré-ouvrir les accès informatiques de la salariée. Il résulte de la pièce communiquée no 4 de l'intimée (Courrier électronique de Mme Françoise Z...à Mme Valérie A..., responsable des ressources humaines, en date du 2 juillet 2010) qu'en réalité, ces accès informatiques n'avaient pas été coupés et étaient demeurés actifs. L'appelante n'établit pas plus qu'elle aurait été privée de l'accès aux " documents et fichiers " dont l'employeur indique sans être utilement contredit qu'ils étaient disponibles à l'agence. La société ADECCO FRANCE précise que le téléphone mobile de la salariée avait été conservé à la direction régionale à Nantes et elle établit que son véhicule de fonction avait été stationné à Laval, dans le garage personnel d'une collaboratrice de l'agence, Mme Adeline B.... Mme Nathalie Y...affirme, sans l'établir, qu'elle aurait tenté en vain de joindre " sa supérieure hiérarchique " qu'elle ne dénomme pas et dont elle ne précise pas la fonction. L'employeur indique, sans être utilement contredit, que la seule initiative qu'elle a prise a été de laisser un message, dont on ignore la teneur, sur le répondeur téléphonique de la directrice régionale, Mme Maud C.... Il justifie de ce que la responsable des ressources humaines s'est mobilisée au moins dès le 2 juillet 2010 pour répondre aux préoccupations de Mme Nathalie Y.... Par courrier électronique de cette date à 12 h 26, adressé sur la messagerie personnelle de Mme Nathalie Y...et en copie à Mme Maud C..., Mme Valérie A...a fait connaître à la salariée qu'il n'existait aucun difficulté pour qu'elle dispose des moyens professionnels nécessaires à l'exercice de ses fonctions, lui a précisé que son téléphone mobile professionnel avait été gardé à la direction régionale et que son véhicule de fonction avait été stationné " en lieu sûr ", l'environnement de l'agence ne permettant pas un stationnement sécurisé. Elle ajoutait que, le matin même, elle avait tenté en vain de la joindre à plusieurs reprises à l'agence, à son domicile et sur son téléphone mobile. Aux termes de l'attestation qu'il a établie le 9 décembre 2011, M. Yannick Y..., époux de la salariée, relate que, le 1er juillet 2010, il a accompagné cette dernière à l'agence ADIA pour sa reprise de poste " dans le but qu'elle récupère le véhicule ADIA et rentre avec le soir " ; qu'" après avoir attendu environ une heure et trente minutes près de l'agence, nous sommes rentrés et mon épouse n'a pas quitté le domicile avant la fin d'après midi, attendant des nouvelles de son employeur, en vain. ". Ce témoignage confirme que, le jour de sa reprise de travail, la salariée n'est pas restée plus d'une heure et demi sur son lieu de travail et il en ressort que son époux l'a attendu à l'extérieur pendant ce temps. Il résulte de ces éléments que Mme Nathalie Y...est mal fondée à soutenir que, le 1er juillet 2010, son employeur l'aurait volontairement placée dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions en la privant d'instructions et du matériel nécessaire puisqu'en effet : - elle a eu accès à l'agence où elle a été accueillie par les deux salariées ayant assuré son intérim et qui étaient en mesure d'effectuer la passation de pouvoirs et de lui fournir tous renseignements utiles sur les affaires en cours ;- elle pouvait récupérer ses clés, accéder à son bureau, utiliser ses outils et accès informatiques, accéder aux fichiers et documents de l'agence ;- elle n'explique pas de quelles instructions elle aurait eu besoin en urgence pour pouvoir reprendre son travail de directrice d'agence et dont elle aurait été privée, qui plus est sciemment, de la part de son employeur ; il n'est pas inconcevable que, le 1er juillet 2010, sa supérieur hiérarchique ait pu être occupée à d'autres tâches, voire absente, et le fait que Mme Nathalie Y...n'ait pas pu la joindre dans l'heure et demi qui a suivi son retour après dix mois d'absence et n'ait pas été recontactée dans la journée même ne permet pas de caractériser une attitude fautive ;- aucun élément ne permet non plus de considérer qu'elle avait besoin sans délai pour travailler de son téléphone mobile professionnel et de son véhicule de fonction et que le fait de ne pas les avoir trouvés à l'agence dès son arrivée la plaçait dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, alors surtout que son véhicule était à Laval, ce qui lui permettait de le récupérer le jour même. L'appelante ne produit aucune pièce à l'appui de son affirmation selon laquelle son employeur lui aurait téléphoné le 30 juin 2010 pour tenter de la dissuader de reprendre son travail. Il suit de là, alors surtout qu'elle n'est restée sur son lieu de travail qu'une heure et demi après dix mois d'absence, que Mme Nathalie Y..., qui a pris soin que son époux l'attende au dehors alors qu'aucune raison objective ne justifiait a priori une telle attente, est défaillante à rapporter la preuve de l'attitude fautive qu'elle invoque à l'encontre de son employeur, en tout cas d'une faute suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail. De façon surabondante, il convient de souligner qu'il résulte des pièces versées aux débats que Mme Nathalie Y...s'était bien engagée, à compter de septembre 2009 et durablement, dans un nouveau projet professionnel afin de devenir enseignante dans le secteur privé. En effet, il est établi que :- suivant contrat de formateur vacataire à durée déterminée conclu le 1er septembre 2009 avec l'OGEC du lycée Haute-Follis à Laval pour une durée de dix mois, au cours de l'année scolaire 2009/ 2010, soit pendant la durée de son congé sans solde, elle a, au sein de cet établissement, assuré 522 heures d'enseignement auprès d'élèves de BTS en " Négociation et Relation Client " tout en suivant elle-même, de novembre 2009 à avril 2010, une formation en quatre modules intitulée " Entrée dans le métier " permettant de se former à l'enseignement (pièces no 6 et 10 de l'intimée) ;- le 15 octobre 2009, Mme Nathalie Y...a établi un acte de candidature au plan de volontariat (pièce no 7 de l'intimée) et renseigné une " fiche de " validation de départ volontaire CDD " aux termes de laquelle elle expliquait que, en situation de congé sans solde depuis le 1er septembre 2009 et étant confirmée dans son poste d'enseignante vacataire au sein du lycée Haute-Follis à Laval en BTS, elle souhaitait " poursuivre son parcours professionnel dans le domaine de l'enseignement ", raison pour laquelle elle s'était inscrite à la formation " Entrée dans le métier " lui permettant d'acquérir les " connaissances nécessaires à l'enseignement comme la pédagogie " (pièce no 6 de l'intimée) ;- le 4 novembre 2010, Mme Nathalie Y...a passé les épreuves du concours CAPET CAFEP (certificat d'aptitude aux fonctions de maître dans les classes du second degré sous contrat) au lycée David d'Angers à Angers (sa pièce no 45) ;- en vertu de contrats de formateur vacataire à durée déterminée à temps partiel conclus avec l'OGEC du lycée Haute-Follis à Laval, tous pour une durée de dix mois, les 05/ 09/ 2011, 04/ 09/ 2012, 01/ 09/ 2014, l'appelante a, au cours des années scolaires 2011/ 2012, 2012/ 2013, 2014/ 2015, dispensé au sein de cet établissement l'enseignement " Négociation et Relation Client " auprès des classes de BTS 1ère et 2ème années (pièces no 31, 32 et 36 de l'appelante) ; - au cours des années scolaires 2012/ 2013 et 2014/ 2015, elle a en outre été embauchée par le ministère de l'éducation nationale en qualité de maître délégué à temps partiel pour enseigner au sein du LPO PR Haute Follis à Laval la discipline " ECO-GEST option marketing ". Il ressort également des éléments du dossier qu'après avoir, début juillet 2009, fait part à la directrice régionale Pays de la Loire, Mme Maud C..., de son intention de démissionner de son emploi de directrice d'agence au sein de la société ADIA afin de pouvoir intégrer le lycée d'enseignement privé Haute-Follis à Laval à la rentrée de septembre 2009 (cf attestation de Mme C...-pièce no 19 de l'intimée), Mme Nathalie Y...a, au cours de son congé sans solde, tout d'abord, établi, le 15/ 10/ 2009, un acte de candidature au plan de départs volontaires mis en oeuvre au sein de l'entreprise à l'automne 2009 puis, ayant été informée par courrier du directeur des ressources humaines du 28/ 12/ 2009 que sa candidature ne pourrait pas être retenue faute de répondre aux critères définis par le plan de sauvegarde de l'emploi (pièce no 9 de l'intimée), par courriers électroniques des 7 et 15 janvier 2010 (pièce no 46 de l'appelante), puis à nouveau par téléphone courant mars 2010 (cf attestation de Mme Valérie A...-pièce no 17 de l'intimée), précisant que, compte tenu de sa nouvelle orientation professionnelle, elle n'avait pas l'intention de reprendre son poste de directrice d'agence, elle a tenté de négocier un départ volontaire, ce que l'employeur a refusé. Enfin, les allégations de la salariée selon lesquelles son employeur n'aurait plus eu besoin d'elle à son retour ne sont étayées par aucun élément sérieux. En effet, son affirmation selon laquelle elle n'aurait pas été remplacée est contredite par la pièce no 27 de l'intimée de laquelle il résulte que M. James E...a occupé le poste de directeur de l'agence de Laval du 1er septembre 2010 au 30 septembre 2012. S'agissant des licenciements et plans de départ volontaires, il ressort des pièces produites par l'appelante, d'une part, que la société ADIA a supprimé 350 postes à l'automne 2009 (plan de départs volontaires auquel la salariée n'a pas été admise), soit bien avant la prise d'acte (pièce no 25 de l'intimée), d'autre part, que les licenciements et plans de départs volontaires liés au rapprochement des sociétés ADIA et ADECCO sont intervenus en 2012, soit bien après la prise d'acte (pièce no 24 de l'intimée : communiqué de presse de la CGT en date du 2 mars 2012, pièces no 28-1 et 2 concernant la reconversion professionnelle de Mme C...après un licenciement collectif pour motif économique intervenu en novembre 2012). Au regard de l'ensemble de ces éléments, le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Nathalie Y...le 2 juillet 2009 devait produire les effets d'une démission et a, par voie de conséquence, débouté cette dernière de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 2) Sur la demande formée au titre des congés payés non pris : Il résulte du bulletin de paie de Mme Nathalie Y...du mois d'août 2009 qu'elle avait acquis 25 jours de congés payés à prendre au cours de la période 1er juin 2009/ 31 mai 2010. Ayant pris dix jours de congés payés courant août 2009, il lui restait quinze jours de congés payés à prendre avant le 31 mai 2010. Par courrier électronique du 31 mai 2010, la direction des ressources humaines l'a informée de ce que, ce solde n'ayant pas été utilisé au 31 mai 2010, il était perdu. Dans la mesure où la salariée, qui a fait renouveler à quatre reprises son congé sans solde entre le 1er novembre 2009 et le 30 juin 2010, n'a pas personnellement réclamé le bénéfice des congés litigieux à son employeur et où elle n'établit pas, ni n'allègue d'ailleurs, avoir été mise dans l'impossibilité d'exercer son droit à congé du fait de ce dernier, c'est à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de ce chef de prétention. Le jugement déféré sera donc également confirmé sur ce point. 3) Sur la contrepartie à la clause de non-concurrence : Faute pour l'employeur d'avoir levé la clause de non concurrence suivant les modalités prévues par le contrat de travail ou la convention collective, la contrepartie financière stipulée en faveur du salarié reste due à ce dernier dès lors qu'il a respecté l'obligation contractuelle de non concurrence. La preuve de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié incombe à l'employeur. Au cas d'espèce, aux termes de l'article 13 du contrat de travail, dans l'hypothèse d'un préavis non effectué, l'employeur avait l'obligation de lever la clause non concurrence, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans le mois de la notification de la rupture, cette notification s'entendant de la date de première présentation du courrier de rupture. Le courrier de prise d'acte a été présenté et réceptionné par la société ADECCO FRANCE le 5 juillet 2010. Les dispositions propres à la computation des délais de procédure ne s'appliquent pas au calcul du délai de renonciation à la clause de non-concurrence, lequel, exprimé en jours calendaires, s'impute de date à date. En l'espèce, le délai d'un mois a donc expiré le 5 août 2010 à minuit. Pour apprécier le respect du délai de renonciation par l'employeur, il convient de se placer à la date d'envoi du courrier emportant levée de la clause de non-concurrence. En l'occurrence, la lettre du 4 août 2010 a été postée le 6 août 2010, soit après expiration du délai de renonciation. La société ADECCO FRANCE, qui ne produit aucune pièce sur ce point, est défaillante à établir que la salariée aurait violé son obligation de non-concurrence. Pour tenter d'échapper au paiement de la contrepartie convenue, elle invoque les dispositions suivantes de la clause de non concurrence : " Cette indemnité sera versée par tranche semestrielle à l'échéance du terme, sous réserve que le collaborateur fournisse 15 jours avant l'échéance de chaque semestre, une attestation de présence de son nouvelle employeur, une attestation ANPE justifiant de sa situation de demandeur d'emploi, ou encore une attestation sur l'honneur précisant qu'il est sans emploi. " et fait valoir que Mme Nathalie Y...n'a jamais produit de tels justificatifs. Ce moyen est mal fondé dans la mesure où une telle clause est inopérante en ce qu'elle revient à renverser la charge de la preuve de l'éventuelle violation de la clause de non-concurrence. Mme Nathalie Y...est en droit de prétendre à la contrepartie financière dans les conditions et suivant les modalités prévues au contrat de travail, à savoir, après son départ effectif de l'entreprise, au paiement d'une indemnité compensatrice mensuelle égale, pendant la première année à 20 % et pendant la seconde année à 10 % de " la moyenne mensuelle brute du salaire perçu " par elle " au cours des 3 derniers mois précédant la notification de la rupture ", toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au collaborateur durant cette période devant être prise en compte prorata temporis. C'est à tort que l'intimée soutient et que les premiers juges ont retenu que la contrepartie à la clause de non-concurrence était égale à zéro dans la mesure où, du fait de son congé sans solde, elle n'avait pas été rémunérée au cours des trois derniers mois ayant précédé la rupture. En effet, la clause visant expressément le salaire " perçu " " au cours des 3 derniers mois précédant la notification de la rupture ", il n'y a pas lieu de se référer aux mois d'avril, mai et juin 2010 au cours desquels, par définition, la salariée n'a pas " perçu " de salaire puisqu'elle était en situation de congé sans solde mais ce sont les salaires perçus au cours des mois de juin, juillet et août 2009 qui doivent servir de base à la détermination de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence. Au vu des pièces soumises à l'appréciation de la cour, le salaire brut moyen mensuel de ces trois mois s'établit à la somme de 2 781, 67 ¿. La contrepartie à la clause de non-concurrence s'élève donc à la somme de 10 014, 04 ¿ (20 % de 2 781, 67 ¿ x 12 + 10 % de 2 781, 67 ¿ x 12) que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la société ADECCO FRANCE sera condamnée à payer à Mme Nathalie Y.... 4) Sur les demandes reconventionnelles de la société ADECCO FRANCE : - sur l'indemnité compensatrice de préavis : Dès lors que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Nathalie Y...est considérée comme non justifiée et produit en conséquence les effets d'une démission, elle doit indemniser son employeur pour non-respect du préavis et celui-ci est bien fondé à réclamer le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail, le versement de cette indemnité n'étant pas subordonné à l'existence d'un préjudice. En considération d'un salaire brut mensuel de base d'un montant de 2 630 ¿ et d'un délai congé de trois applicable à la salariée, la société ADECCO FRANCE est bien fondée à lui réclamer le paiement de la somme de 5 881, 23 ¿ nets (correspondant à 7890 ¿ bruts) à titre d'indemnité compensatrice de préavis. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. - sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de loyauté : A l'appui de ce chef de prétention, la société ADECCO FRANCE fait valoir que Mme Nathalie Y...a failli à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail : ¿ en violant son obligation de fidélité en ce qu'elle s'est engagée au service d'un autre employeur tout en prolongeant ses relations contractuelles avec la société ADIA ; ¿ en n'exerçant pas consciencieusement ses fonctions puisqu'à son retour le 1er juillet 2010, elle n'a pas cherché à reprendre son poste ; ¿ en organisant une fausse " réintégration " alors qu'elle ne voulait pas reprendre son poste et en tentant d'organiser une prise d'acte. La situation de congé sans solde étant une faculté ouverte au salarié et l'employeur ayant, en l'occurrence, expressément accepté tant la demande initiale que les demandes de renouvellement en toute connaissance du projet de reconversion professionnelle poursuivi par la salariée, l'intimée n'a ni violé son obligation de fidélité, ni agi de mauvaise foi en demeurant, pendant dix mois, la salariée de la société ADIA dans le cadre d'un congé sans solde tout en étant engagée par l'OGEC du lycée Haute-Follis à Laval. Le grief n'est pas fondé. Si les manquements reprochés par Mme Nathalie Y...à son employeur ne permettent pas de justifier sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail, les éléments de la cause ne permettent pas de retenir qu'elle aurait intentionnellement " organisé une fausse réintégration " le 1er juillet 2010 et que son absence de travail pendant l'heure et demi au cours de laquelle elle a été présente à l'agence ce jour là caractériserait une attitude fautive à l'origine d'un préjudice indemnisable. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société ADECCO FRANCE de ce chef de prétention. - sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive : La circonstance que Mme Nathalie Y...tente de faire juger que sa prise d'acte doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que ses prétentions financières puissent paraître élevées alors que l'employeur a pu faciliter sa reconversion professionnelle en accueillant ses demandes de congé sans solde ne permettent pas de caractériser de la part de l'appelante une attitude fautive, encore moins abusive dans le cadre de l'exercice de la présente instance et de son usage de la voie de recours alors surtout qu'en cause d'appel, elle prospère sur la question de la clause de non-concurrence. Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a débouté la société ADECCO FRANCE de ce chef de prétention. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Nathalie Y...de sa demande de contrepartie à la clause de non-concurrence et en ses dispositions relatives aux dépens ; Le confirme en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant ; Condamne la société ADECCO FRANCE à payer à Mme Nathalie Y...la somme de 10 014, 04 ¿ bruts à titre de contrepartie à la clause de non-concurrence ; Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que chacune d'elles conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, V. BODINAnne JOUANARD