Cour d'appel de Lyon, 6 novembre 2007, 06/05446
Formation: CT0193

Sommaire: CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Reclassement - Obligation de l'employeur - Mise en oeuvre - Défaut - Portée Un licenciement économique est privé de cause réelle et sérieuse dès lors qu'il ne remplit pas les conditions légales de l'article L321-1 du Code du travail. Les conditions préalables sont la réalisation préalable par l'employeur de tous les efforts de formation et d'adaptation, et l'impossibilité de reclassement. Et en tout état de cause doivent être réunies deux autres conditions: l'existence d'un motif non inhérent à la personne (motif économique ou mutations technologiques) et la réalité de la suppression de l'emploi invoqué. En l'espèce, la société a prévu une restructuration par la suppression de trois postes et la création de deux postes dédiés à deux secteurs d'intervention commerciale spécifique. En conséquence, la restructuration n'a entraîné qu'une seule suppression de poste; elle a entraîné une baisse de rémunération des techniciens pour pallier la progression des coûts par rapport aux produits. Dans la nouvelle organisation, les deux postes crées devaient apporter un chiffre d'affaires supplémentaire. Seulement, il est avéré que la concurrence tire les prix à la baisse. Il en résulte une insuffisance du chiffre d'affaire par rapport aux rémunérations versées. Le plan de suppression de poste apparaît donc pour l'employeur comme indispensable. Cependant, les difficultés économiques doivent s'apprécier dans le cadre du groupe et la société s'abstient ici de donner un véritable organigramme des sociétés du groupe. En effet, la société a limité ses productions de résultats à la société britannique, ce qui ne permet pas à la Cour d'apprécier les difficultés économiques dans le cadre du groupe mondial exerçant dans le même secteur d'activité. A défaut de rapporter la preuve de difficultés économiques dans le cadre du groupe, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R.G : 06/05446 X... C/ SOCIETE DENT WIZARD APPEL D'UNE DECISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON du 06 Juillet 2006 RG : 04.1172 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2007 APPELANT : Monsieur Eric X... 842 saint Michel 44750 CAMPBON représenté par Me MORA, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : SOCIETE DENT WIZARD Parc Jules Guesde 35 rue J. Guesde 69100 VILLEURBANNE représentée par Me Renaud BARIOZ, avocat au barreau de LYON PARTIES CONVOQUEES LE : 04 Janvier 2007 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Septembre 2007 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Didier JOLY, Président Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller Assistés pendant les débats de Madame Astrid CLAMOUR, Greffier placé. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 06 Novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* Monsieur Eric X... a été engagé par la société DENTMASTER FRANCE, à compter du 1er septembre 1997, en qualité d'agent technico-commercial, moyennant le paiement d'une rémunération mensuelle brute forfaitaire, "compte tenu du caractère itinérant du poste de travail, et donc du caractère non contrôlable des horaires", pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures. Cette société, devenue DENT WIZARD exploite un savoir-faire dénommé "Paintless Dent Removal" PDR, pour réparer des petits dommages sur les carrosseries et à l'intérieur des véhicules automobiles : "débosselage sans peinture". Cette société a elle-même deux filiales à 100 %, la société DENT WIZARD GPS et la société CARMELEON ; elle est filiale d'une société de droit britannique DW (UK LIMITED). Selon monsieur X... cette société fait partie du groupe DENT WIZARD qui lui-même est une filiale de la société américaine MANHEIM, lui-même intégré au groupe américain COX COMMUNICATION. Par un avenant au contrat de travail en date du 1er janvier 1998, l'emploi de monsieur X... a été modifié : les nouvelles fonctions sont celles de responsable régional nord de la France. Par un avenant au contrat de travail en date du 1er mai 1999, l'emploi est à nouveau modifié : les nouvelles fonctions sont celles de directeur des opérations "PDR". Par un nouveau contrat de travail en date du 15 novembre 2002, avec reprise d'ancienneté depuis le 1er septembre 1997, monsieur X... a été engagée par la société DENT WIZARD en qualité de responsable marché assurances, cadre. La durée de travail est exprimée en nombre de jours travaillés, soit 217 jours par an, à charge par le salarié d'organiser son temps de travail en respectant les dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Le contrat prévoit une convention de forfait au titre de la rémunération. Dans le cadre d'une réorganisation opérationnelle, la société DENT WIZARD a élaboré un projet de suppression de 7 postes de chargés de ventes et du poste de responsable du marché assurances, entraînant huit licenciements. Après avoir convoqué monsieur X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique par un courrier du 8 septembre 2003 suivi d'un courrier modificatif du 9 septembre 2003, la société DENT WIZARD lui a notifié son licenciement pour motif économique dans les termes suivants : "Cette mesure s'inscrit dans le cadre de la réorganisation de l'entreprise, qui s'est traduite par huit suppressions de postes et dont les causes ont été exposées au comité d'entreprise lors de ses réunions du lundi 8 septembre. Nous vous rappelons ci-dessous les raisons de cette réorganisation. Notre société qui intervient dans le secteur de la réparation automobile et plus particulièrement dans le débosselage des véhicules, connaît des difficultés économiques et est contrainte de modifier son organisation pour redresser sa situation et sauvegarder sa rentabilité. Depuis la première réorganisation en 2001 et le plan de sauvegarde en 2002, les projets se sont avérés non suffisants et n'ont pas apporté les effets escomptés. L'exercice 2002 s'est traduit par une perte de 1 400 000 . Les résultats du premier semestre 2003 ne sont pas satisfaisants puisqu'en retrait de 25 % par rapport au premier semestre 2002. La situation actuelle du marché ne permet pas d'envisager un redressement de la tendance. Ainsi, le marché de l'automobile connaît actuellement une récession importante de l'ordre de -8 à -15 % selon les marques et une reprise n'est pas annoncée avant la seconde moitié de 2004 d'après les spécialistes de la profession (chiffres relevés dans les publications spécialisées telles que le Journal de l'Automobile). De plus, l'entreprise se trouve confrontée à une concurrence de plus en plus importante de la part de ses concurrents habituels qui pratiquent une politique de prix très agressive, mais également de la part de nouveaux concurrents sur le marché. Concernant ces techniciens, à fin juillet 2003, il avait été prévu dans le budget un CA de 1 882 991 . En réel, on enregistre un chiffre d'affaires total de 591 817 . On estime donc que la perte de chiffre d'affaires sur les régions concernées est de l'ordre de 70 % corrigée par la baisse d'activité générale qu'elles auraient subie, qui est de - 8 % à - 15 % comme on l'a dit précédemment. Néanmoins, sur certaines régions particulièrement fragilisées, comme le sud-ouest (Bordeaux + Biarritz), le chiffre d'affaires est proche de zéro bien que les techniciens partis aient été remplacés. Ces mauvais résultats ont donc conduit l'entreprise à adopter un plan de réorganisation dont l'objectif est d'aboutir à un redressement de sa situation économique et de sa compétitivité. Cette réorganisation vise à mettre en place une nouvelle organisation capable de dynamiser l'équipe de terrain, de rendre son travail plus efficace et adapter l'effectif du personnel d'encadrement à la structure actuelle du personnel technicien. Il a également été décidé de recentrer l'activité de l'entreprise sur son marché initial qui est la distribution automobile. Toute autre démarche visant à développer des marchés autres que celui de la distribution automobile est momentanément abandonnée. La situation économique du groupe ne permet pas d'éviter cette réorganisation. Dans ce cadre, il a été décidé de supprimer huit postes de travail. En votre qualité de responsable du marché assurance, vous êtes concerné par une suppression de votre poste. Nous vous avons proposé plusieurs postes, postes de commercial et de district manager junior en France, poste de commercial en Angleterre, postes de district manager senior, de chef de vente et responsable régional grêle/assurance en Allemagne, postes de commercial et de chef de vente aux Etats-Unis. A l'issue du délai de réflexion que nous vous avions laissé, nous n'avons pas reçu de réponse de votre part. Nous considérons donc, cette absence de réponse comme un refus de votre part d'accepter l'un des postes proposés. Par voie de conséquence, en l'absence de toute autre solution de reclassement dans l'entreprise ou le groupe, la présente lettre constitue la notification de votre licenciement pour motif économique..." Monsieur Z... a été dispensé d'exécuter le préavis du 8 octobre 2004 au 7 janvier 2004. Celui-ci a contesté cette mesure par une lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mars 2004, déniant notamment que des postes à l'étranger lui aient été offerts et rappelant ses demandes en paiement d'heures supplémentaires. La société DENT WIZARD, par un courrier en date du 23 mars 2004 a "réfuté la totalité de vos accusations sournoises". Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON, le 22 mars 2004 en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que d'heures supplémentaires et congés payés afférents. Statuant sur le dernier état des demandes, par jugement en date du 6 juillet 2006, le Conseil de prud'hommes a constaté que le licenciement est bien consécutif à une cause économique suffisamment établie, que les diligences de recherche de reclassement sont conformes et a débouté monsieur X... de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail. Le jugement a également constaté que les heures de travail démontrées ne sont pas en contradiction avec les stipulations contractuelles et financières convenues, elles-même nettement supérieures aux minimum prévus par la convention collective à ce niveau élevé de l'entreprise, et a débouté monsieur X... de ses demandes salariales et indemnitaires liées au déroulement du contrat. Les autres demandes ont été rejetées. Monsieur X... a déclaré faire appel le 3 août 2006. Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience tendant à la réformation du jugement. Monsieur X... demande à la Cour de déclarer le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, qu'il a accompli 1 527 heures supplémentaires de 1999 à 2003 et que la société DENT WIZARD s'est rendue responsable de travail dissimulé. Il sollicite la condamnation de la société DENT WIZARD à lui payer les sommes suivantes : - 77 518,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 44 401,00 euros à titre d'heures supplémentaires, - 4 440,00 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, - 55 501,00 euros à titre de majoration sur le fondement de l'article L 212-5 du Code du travail, - 5 555,00 euros à titre de congés payés afférents, -25 316,00 euros à titre de dommages et intérêts correspondants au repos compensateur non pris du fait de l'employeur, subsidiairement à la condamnation de la société DENT WIZARD à verser la somme de 32 016,00 euros pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L 324-11-1 du Code du travail, en tout état de cause, - 2 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Il conteste les difficultés économiques, qui selon lui, sont artificiellement créées par la société mère américaine (prélèvement des royalties) et fait valoir que la société DENT WIZARD ne justifie ni de difficultés économiques au niveau du groupe, ni d'une menace sur sa compétitivité. Il cite, à l'appui de sa démonstration, le rapport de l'expert comptable désigné par le comité d'entreprise, monsieur A.... Il affirme que l'employeur n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement et qu'il n'a pas été destinataire de la liste des postes de reclassement à l'étranger, non jointe à la lettre de convocation à l'entretien préalable du 8 septembre 2003 et que ces propositions qui auraient été les seules à pouvoir l'intéresser ne lui ont pas été faites. Il ajoute que la société n'établit pas que d'autres possibilités de reclassement ne pouvaient intervenir au sein du groupe. Il fonde sa demande en paiement d'heures supplémentaires, aucune convention de forfait ne pouvant lui être opposée, étant agent de maîtrise jusqu'en 1999 et cadre non dirigeant à compter du 1er mai 1999. Il soutient également que le dispositif 35 heures mis en place à compter du 2 janvier 2003 lorsqu'il est devenu responsable marché assurances, lui est inopposable, d'une part en raison du défaut de consultation des représentants du personnel d'autre par pour le motif suivant : "le forfait considéré comme annuel par la société DENT WIZARD, ne l'était pas, ne prévoyant aucune durée annuelle." Il ajoute qu'il appartenait à l'employeur, dans le respect des dispositions de l'article L 121-15-3 du Code du travail, de mettre en place un système de contrôle du nombre de jours travaillés. Il produit des copies de ses agendas remplis dans le cadre de la certification ISO 9002, des attestations et des fiches de frais, notamment de déplacements. Il déclare enfin que c'est intentionnellement que l'employeur n'a pas réglé les heures supplémentaires, ce qui caractérise indubitablement un cas de travail dissimulé. Vu les conclusions de la société DENT WIZARD, soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement, au rejet des demandes de monsieur X... et à la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Elle expose qu'elle a dû faire face pendant plusieurs années à des difficultés économiques importantes ; qu'elle a subi des pertes en 2001 et 2002 et une nouvelle dégradation des résultats en 2003 et qu'elle a dû procéder à une restructuration, son organisation s'étant révélée inadaptée notamment dans un contexte de concurrence exacerbée notamment par les autres entreprises du secteur mais par ses propres techniciens qui l'ont quitté pour exercer leur activité à titre indépendant ; que le comité d'entreprise a été consulté le 8 septembre 2003 sur le projet de suppression de 8 postes dont celui de responsable marché assurances. Elle fait état, comme monsieur X... du rapport d'expertise Elle précise qu'au niveau du groupe les comptes consolidés font apparaître pour 2003, une perte de 14 millions de livres sterlings, et ne tire pas les mêmes conclusions du rapport d'expertise de monsieur A... qui selon elle, met à néant l'existence de soit-disant transferts financiers à l'intérieur du groupe ou le caractère prétendument abusif des royalties versées à l'actionnaire. Elle conteste n'avoir pas rempli son obligation de reclassement alors qu'elle a proposé des postes au sein de l'entreprise en France, ainsi qu'au sein des sociétés soeurs en Angleterre, en Allemagne et aux Etats-Unis, offre qui a été évoquée au cours de l'entretien préalable. Elle déclare qu'aucun poste n'était disponible en son sein au auprès des autres sociétés du groupe, soit DENTMASTER GRELE et CARMELEON. Elle déclare au surplus que monsieur X..., qui disposait d'une ancienneté de six années, est entré au service d'une société concurrente immédiatement après son licenciement. Sur la demande d'heures supplémentaires, elle fait valoir que pour les années 2001 et 2002, les conventions de forfait sont licites, étant expressément convenues et non défavorables pour le salarié, ce qui est démontré par la comparaison entre le salaire minimum conventionnel de 11 000 F (1 676,94 euros), qui, augmenté du complément mensuel réclamé de 330 euros, représente un salaire mensuel de 2 000 euros, inférieur à la rémunération réelle de monsieur X.... Pour la période postérieure au 1er janvier 2003, elle expose que monsieur X... avait un statut de cadre avec un temps de travail défini forfaitairement en jours sur l'année, ce qui est compatible avec sa qualité de cadre intégré, la mise en place des 35 heures ayant été régulière. Ce n'est qu'à titre subsidiaire, que la société DENT WIZARD argumente sur l'absence d'éléments de nature à rendre crédible cette réclamation. DISCUSSION SUR LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE EN DROIT Un licenciement économique est privé de cause réelle et sérieuse dès lors qu'il ne remplit pas les conditions légales de l'article L 321-1 du Code du travail. Les conditions préalables sont les suivantes - la réalisation préalable par l'employeur de tous les efforts de formation et d'adaptation - l'impossibilité de reclassement sur un emploi de même catégorie ou sur un emploi équivalent, et sous réserve de l'accord exprès du salarié sur un emploi de catégorie inférieure dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. L'obligation de l'employeur est une obligation de moyens renforcée, qui doit être exécutée loyalement: les offres de reclassement doivent être écrites et précises. En tout état de cause doivent être réunies les deux autres conditions : - l'existence d'un motif non inhérent à la personne, soit un motif économique suffisamment caractérisé par des difficultés économiques de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, ou des mutations technologiques. La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. - la réalité de la suppression de l'emploi invoqué. EN FAIT Le rapport de l'expert comptable monsieur A..., intervenu à la demande du comité d'entreprise est du 7 octobre 2002 ; il a concerné trois sociétés, DENT WIZARD, DENT WISZARD GPS et CARMELEON et l'appréciation est globale sur les trois sociétés. Il conclut que "l'ampleur de ces pertes est tout à fait préoccupante. Elles sont actuellement financées par des concours de trésorerie accordés par l'actionnaire américain. Ces concours restent précaires. S'ils devaient être supprimés, le dépôt de bilan serait inévitable, le circuit bancaire traditionnel n'assurant certainement pas le relais." Cette appréciation tient compte de la charge des royalties, requalifiées par l'expert puisque ces versements représentent des services réels apportés par les USA en matière informatique en particulier ainsi que des prestations techniques (étude des modes de réparation de nouveaux véhicules) ou s'appliquant à des domaines variés (marketing, organisation, stratégie etc...). La société a prévu une restructuration, par la suppression de trois postes (responsable des opérations, responsable commercial région Est et responsable commercial région Ouest, et la création de deux postes, dédiés à deux secteurs d'intervention commerciale spécifique : les assurances et les grands comptes. Le restructuration n'a entraîné en conséquence qu'une seule suppression de poste ; elle a entraîné une baisse de rémunération des techniciens pour pallier la progression des coûts par rapport aux produits. Dans la nouvelle organisation, la création de deux postes de responsable assurances et grands comptes devait apporter un chiffre d'affaires supplémentaire. Le rapport atteste de l'existence d'une concurrence qui tire les prix à la baisse. Il précise que "les objectifs du plan sont basés sur un chiffre d'affaires annuel de 7,5 millions d'euros. Ils ne visent qu'un retour à l'équilibre et non pas l'apurement des pertes du passé." En conclusion l'expert pointe la situation anormale dans le rapport frais de personnel chargés/chiffre d'affaires, soit que le chiffre d'affaires est insuffisant par rapport aux rémunérations versées, et insiste que la question de la révision des prix à la hausse qui est essentielle à ses yeux, tout en notant que "si les conditions de la concurrence interdisent un relèvement sec des tarifs, il nous apparaît que ce relèvement peut être trouvé par d'autres moyens...". Il estime la plan indispensable, crédible, modeste (une seule suppression de poste), incertain, ("il repose sur un objectif de chiffre d'affaires de 7,5 millions d'euros, ce qui suppose que la croissance attendue des assurances et des grands comptes soit trouvée, de même qu'il suppose de la grêle"). La note présentée au comité d'entreprise en septembre 2003 fait état de résultats du premier semestre de 2 897 418 euros (prévisions 3 827 926) alors qu'aucune amélioration n'est envisagée compte tenu de la récession du marché de l'automobile et de la concurrence ; elle propose l'arrêt du développement d'autres marchés, ce qui implique la suppression des sept postes de chargés de vente dont la fonction ne se retrouve plus dans le nouvel organigramme, ainsi que la suppression du poste de responsable du marché assurances "qui n'a plus sa raison d'être, la société n'envisageant plus le développement de marchés autre que son marché initial qui est la distribution automobile". Au 31 décembre 2003, les comptes d'exploitation des trois sociétés françaises sont en perte pour les trois sociétés françaises, comme le sont les comptes consolidés de la société britannique DW (UK) LIMITED. Cependant, les difficultés économiques s'apprécient dans le cadre du groupe, dans le même secteur d'activité, et la société DENTWIZARD FRANCE s'abstient de donner un véritable organigramme des sociétés du groupe européen et mondial alors que monsieur X... démontre que d'autres sociétés exploitent le procédé PDR : la société DENT WIZARD INTERNATIONAL, à DENTWIZ, DENT WIZARD AUSTRALIA à SYDNEY, avec d'autres sites aux ETATS UNIS, au CANADA, à SINGAPOUR, en NOUVELLE ZELANDE et également au BRESIL. Force est de constater que la société DENT WIZARD a limité ses productions de résultats à la société britannique DW (UK) LIMITED ce qui ne permet pas à la Cour d'apprécier les difficultés économiques dans le cadre du groupe mondial exerçant dans le même secteur d'activité. A défaut de rapporter la preuve de difficultés économiques dans le cadre du groupe, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse, sur ce seul moyen, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le moyen tiré d'un manquement à l'obligation de reclassement. Le jugement sera infirmé. SUR LES DOMMAGES-INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE La durée d'emploi s'étend du 1er septembre 1997 au 6 janvier 2004. L'employeur comptant plus de dix salariés, les dispositions de l'article L 122 14-4 du Code du travail s'applique. Monsieur X... ne produit aucun document sur la situation qui a été la sienne à la suite de la rupture du contrat de travail, la société DENTWIZARD concluant que son ancien salarié est entré au service d'une société concurrente immédiatement après son licenciement ; elle produit une carte de visite de monsieur X..., responsable de secteur de "CAR CHOC Les Magiciens de la Carrosserie" ainsi qu'un document sur l'activité de cette société : "le débosselage sans peinture". Les dommages-intérêts seront en conséquence fixés à un montant égal aux six derniers mois de salaires, soit la somme de 28 710,39 euros. SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES LA CONVENTION COLLECTIVE APPLICABLE ET LES CONVENTIONS DE FORFAIT Le contrat de travail vise la convention collective nationale des services de l'automobile (commerce et réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle, activités connexes, contrôle technique, formations des conducteurs). La loi du 19 janvier 2000 a introduit dans le Code du travail des dispositions particulières relatives aux cadres. La durée du travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire ou mensuelle. Des conventions individuelles de forfait ne peuvent toutefois être signées sur une base annuelle que si elles sont prévues par une convention ou un accord collectif. Dans tous les cas, les modalités de décompte et de contrôle doivent être prévues par lesdits convention ou accord collectif. La convention collective des services de l'automobile prévoit la rémunération au forfait, forfait assis sur un horaire mensuel, forfait annuel en heures ou forfait annuel en jours, le contrat doit indiquer, le nombre d'heures déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent, (forfait assis sur un horaire mensuel), le maximum de 1 920 h par an, 10 h par jour, 48 h par semaine et 42 h en moyenne sur 12 semaines consécutives (forfait annuel en heures) ou un nombre de jours limité à 217 jours pour une année complète de travail (forfait annuel en jours durée d'un an renouvelable). Cependant, nonobstant ces dispositions relatives à la comptabilisation et la gestion du temps effectif de travail, toute clause de forfait/salaire, doit pour être licite correspondre à un nombre constant et précisé d'heures supplémentaires. LA VALIDITE DES CONVENTIONS INDIVIDUELLES DE FORFAIT SIGNEES PAR MONSIEUR X... Aucune des clauses de forfait contenues aux contrats de travail et avenants, ne précise le nombre d'heures supplémentaires inclus forfaitairement dans le salaire. Ces clauses contractuelles, faute de détermination du nombre d'heures supplémentaires inclus, ne caractérisent pas en conséquence une convention de forfait opposable au salarié. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a déclaré la convention de forfait conforme pour les contrats antérieurs à 2003, et a rejeté le droit à rémunération supplémentaire, après le 15 novembre 2002, en se fondant sur l'existence d'un forfait/durée du travail exprimé en jours par an. SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES EN DROIT L'article L 212-1-1 du Code du travail dispose qu'"en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être faible et infalsifiable." Il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge, des éléments de nature à étayer sa demande. EN FAIT Il est établi, par les contrats eux-même que monsieur X... n'était astreint à aucun horaire collectif. Ces fonctions lui ont toujours donné une entière liberté d'organisation de son temps de travail : - à compter du 1er janvier 1998, l'emploi est celui de responsable régional nord de la France, catégorie maîtrise, niveau B, coefficient hiérarchique 85. Le lieu du travail est tout le territoire de la France et en Suisse, avec déplacements en Europe. La rémunération est de 12 000F brut outre intéressement. - à compter du 1er mai 1999, l'emploi est celui de directeur des opérations "PDR", catégorie cadre, position 1 coefficient 100 ; le salaire est de 29 000 F. Monsieur X... a en charge notamment la coordination et la supervision hiérarchique des responsables régionaux. Le lieu du travail est tout le territoire français ou tout endroit en Europe. Il résulte de ces éléments et de la réalité d'exercice de l'emploi qu'à compter du 1er mai 1999, monsieur X... est un cadre autonome libre de fixer le temps de son activité, non soumis à l'horaire collectif. Le salaire minimum conventionnel en 2000 (chiffre 1999 non connu était de 10 080 F + 920 F = 11 000 F, soit un montant inférieur de plus de la moitié du salaire de monsieur X... au 1er mai 1999. - à compter du 2 janvier 2003, (contrat du 15 novembre 2002) l'emploi est celui de responsable marché assurances, catégorie cadre, position 2 indice 110. Un paragraphe est consacré à la durée du travail : "l'autonomie dont dispose le responsable marché assurances dans l'exercice de ses fonctions, implique une entière liberté d'organisation de son emploi du temps pour gérer au mieux l'ensemble de ses missions. Dès lors la société DENT WIZARD ne peut contrôler ses horaires de travail... Responsable de la gestion de son emploi du temps, le responsable marché assurances devra organiser son temps de travail en respectant les dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire..." Le salarié devra respecter les formalismes en vigueur en matière de prise de congés payés ainsi qu'en matière de prise de jours de repos au titre de la réduction du temps du travail afin qu'un contrôle effectif des jours travaillés puisse être réalisé par la Direction." La rémunération annuelle brute est de 55 000 euros, soit 4 583 euros. La référence au 217 jours est celle de la convention collective des services de l'Automobile en application des dispositions de l'article L 212-15-3 du Code du travail, qui concerne précisément les cadres non soumis à l'horaire collectif et disposant d'une large autonomie dans l'organisation de leur travail : la rémunération mensuelle est de 125 % du salaire mensuel conventionnel. Au 1er janvier 2002, le minimum mensuel conventionnel est de 12 100 F soit un minimum conventionnel dans le cadre du forfait jour de 15 125 F, soit de 2 305,79 euros. Or, le salaire de monsieur X... était du double du minimum conventionnel du forfait jour. Il résulte de la lettre de classement (pièce 14 que, du fait d'un avenant du 6 décembre 2002 de la convention collective des services de l'automobile, les qualifications et classifications professionnelles ont été modifiées : conformément à cette nouvelle classification, monsieur X... est CADRE EXPERT, niveau II B (le minimum garanti étant de 2 200 euros, rétroactivement au 1er juin 2003). C'est dans ce contexte qu'il convient d'apprécier les éléments de preuve produits aux débats par monsieur X... pour étayer sa demande, étant rappelé que l'employeur, n'ayant volontairement et contractuellement pas mis en place de contrôle des heures ou des jours en ce qui concerne ce cadre, il convient d'apprécier la situation selon les règles de droit commun et les règles conventionnelles sur les heures supplémentaires. La convention collective prévoit un contingent annuel libre de 182 heures supplémentaires. Par ailleurs, monsieur X... produit le compte rendu de la réunion du 13 avril 2001 qui vise l'accord sur les 35 heures. Il est précisé : " le temps de trajets, du domicile au 1er garage et du dernier garage au domicile, n'est pas comptabilisé dans le temps de travail.  En revanche pour les cover-holidays, dans le cas d'un remplacement sur une région éloignée, le temps de trajets sera comptabilisé comme temps de travail et donc récupérable.  les heures supplémentaires ne seront pas payées, sauf si elles s'effectuent sur la demande de l'employeur. Il faut savoir qu'au delà de 35 heures par semaine, le repos est obligatoire..." ainsi que le rappel et information du 18 avril 2001 selon lequel sont rappelées les modalités d'application de la loi sur la réduction du temps de travail : "l'application de la loi se fait par la réduction d'une demi-journée de travail par semaine, soit le lundi matin, soit le vendredi-après-midi." "le salarié est libre de choisir la demi-journée qu'il ne souhaite pas travailler à savoir le lundi matin ou le vendredi après-midi, après consultation et accord du responsable régional. Nous profitons de cette occasion pour vous rappeler que dans l'établissement de votre relevé d'heures de travail, le premier trajet (domicile garage) et le dernier trajet (garage domicile) ne doit pas être considéré comme temps de travail et ne doit donc pas être inclus dans vos heures de travail. Je tiens également à souligner le fait que la majorité d'entre vous envoie leurs feuilles dûment remplies et très régulièrement chaque semaine et je les en remercie. Il serait souhaitable que cet exemple soit suivi par tous." Il produit également le mémorandum du 24 octobre 2002 qui vise la mise en place dans le cadre de la réduction du temps de travail des feuilles d'heures hebdomadaires. Monsieur X... ne prouve ni ne soutient qu'il a établi une seule feuille d'heures hebdomadaires. Il s'est affranchi de toutes les obligations des salariés au nom des conventions de forfait signées moyennant un salaire très supérieur aux salariés qui s'y sont soumis, et, dénonçant la validité de ces conventions à l'occasion de la rupture du contrat de travail, bien que s'étant soustrait à toute obligation de contrôle de son temps de travail, cependant mis en place pour l'ensemble des autres salariés, prétend à une reconstruction à posteriori de ce temps de travail. Monsieur X... est en droit de présenter une telle demande qu'il convient d'examiner avec toute la rigueur qui a été appliquée aux autres salariés de l'entreprise. Pour les années 1999 et 2000, monsieur X... ne présente aucun décompte précis mais formule une demande forfaitaire moyenne sur la base de 316 heures supplémentaires par année: ce faisant il n'apporte pas la preuve d'éléments précis permettant la discussion contradictoire pour étayer sa demande qui sera en conséquence rejetée concernant ces années. Il formule pour l'année 2001, une demande de 391 heures supplémentaires dont 261 heures hors contingent, pour l'année 2002, une demande de 231 heures supplémentaires dont 101 heures hors contingent et pour l'année 2003, une demande de 273 heures supplémentaires dont 143 heures hors contingent. Les attestations produites procèdent par affirmations générales, sauf pour l'année 2001 sur le week-end de festivités du 20 et 21 janvier, pour l'année 2002 une réunion du vendredi 25 janvier 2002, et un week-end de détente des 20 et 21 septembre 2003. Les notes de frais attestent de quatre séjours hôteliers, les 23 mai et 6 juin 2002 et les 2 et 8 avril 2003. Pour le surplus, les seuls documents sont les photocopies d'agendas remplis par monsieur X..., ce qui ne peut être assimilé à des feuilles d'heures hebdomadaires qui mentionnent nécessairement avec exactitude les temps de pause et de récupération notamment au titre de la réduction du temps de travail par la prise d'une demi-journée par semaine. Il convient en conséquence de procéder à un examen de crédibilité et de vérification de la pertinence des agendas établis unilatéralement par monsieur X.... Pour l'année 2001, il est notamment rapporté par une attestation que monsieur X... s'est rendu aux "festivités" organisées par l'employeur les 20 et 21 janvier 2001 (semaine 3), au parc d'attraction EURO DISNEY : une réunion de travail le samedi de 17H30 à 19 heures, et ensuite sur deux jours, gratuitement, la découverte totale du parc d'attraction, soit une heure et demie de travail : monsieur X... demande à être rémunéré pour ce week-end, 18 heures de travail sous la rubrique " réunion nationale PARIS". Il doit être constaté que pour ce week-end, monsieur X... note le vendredi 19 janvier 2001, deux rendez-vous avant dix heures, le reste étant des heures au bureau : rien ne permet de connaître l'horaire effectif réalisé par monsieur X... ce jour là, puisqu'il n'était pas astreint à l'horaire collectif. D'une manière générale, monsieur X... se contente, dans son agenda de laisser des plages blanches et de ne noter que les rendez-vous. Ainsi pour la semaine du 15 au 19 janvier, le lundi 15, la durée des réunions CE n'est pas connue, monsieur X... indique avoir fait 10 heures de travail. Le jeudi 18, il compte 11 heures de travail en commençant à 9 heures (rendez-vous à 10H30 à MARIGNANNE) et en quittant à 15h30 pour LYON, ce qui implique qu'il aurait travaillé de 9H à 20H sans aucun arrêt pour prendre son repas de midi, et en accomplissant le trajet de retour en quatre heures et demi ce qui est manifestement excessif. D'une manière systématique, monsieur X..., présent au bureau comptabilise 9H30 de travail, alors que rien ne permet de considérer qu'il a été effectivement présent ce jour là, compte tenu de ses fonctions. Il est également à noter que monsieur X... ne différencie pas sur le plan graphique ce qu'il considère comme du temps de travail au bureau et son temps de congé : à titre d'exemple, le jeudi 8 février 2001, il note bureau suivi d'une marque ondulante, ce qu'il traduit dans son décompte par 9h30 de travail et le lendemain, le vendredi appose la même marque ondulante ce qui se traduit par congés dans le décompte. Or, le bulletin de paie ne mentionne pas de congés pour le mois de janvier 2001. Les congés payés pour l'année 2001 (code C001) sont mentionnés du 29 mars au 5 avril, du 7 au 12/5 . 25/5, du 9 au 27/8, notamment. A compter de la feuille de paie du mois de septembre 2001, l'employeur a fait figurer les droits en jours RTT et les jours RTT pris : droits JRTT 9 pris JRTT 8 solde JRTT 1. Les jours RTT ne figurent pas dans le décompte de monsieur X.... L'agenda enregistre également des rendez-vous personnels comme le jeudi 13 septembre 2001 ou toute la journée est notée "maladie" sans que l'on sache si monsieur X... disposait d'un arrêt de travail ou non. L'agenda n'est donc pas un agenda exclusivement professionnel et rien ne permet d'attribuer certains rendez-vous nécessairement à un temps de travail effectif, puisque monsieur X... ne produit aucun document de travail (compte rendu adressé à son employeur) seul susceptible d'établir de manière certaine le caractère professionnel du rendez-vous. Il est à noter que le vendredi 14 septembre 2001, monsieur X... prétend avoir exécuté 8 heures de travail au bureau, alors que deux rendez-vous sont notés à 8h et à 9h, ce qui démontre que le décompte a assimilé toutes les périodes blanches sur l'agenda à des heures de travail. Certaines semaines, monsieur X... ne porte que la mention "bureau" et s'attribue sans aucun justificatif, soit 9 heures de travail par jour, soit 9h30, comme la semaine 40 du 1er au 7 octobre 2001. Le vendredi 9 novembre 2001, l'agenda ne porte aucune mention, mais monsieur X... s'attribue 8 heures de travail "bureau". En ce qui concerne les heures tardives, il est significatif de constater que le mercredi 7 novembre 2001, monsieur X... ne note pas de travail le matin "voir..." mais uniquement l'inauguration à 18 heures : pour cette journée, il demande à être payé 12 heures de travail, ne précisant pas les durées des trajets effectivement effectués pour se rendre semble-t-il dans la région de PERIGUEUX. Le jeudi 8 novembre, une réunion est notée à CARCASSONNE à 18h. Monsieur X... demande le paiement de 8 heures de travail "bureau" ce qui est inexact puisqu'il se trouvait la veille à PERIGUEUX et n'est vraisemblablement pas rentré dans la région lyonnaise et n'était pas au bureau. Il résulte de ces exemples que les agendas produits, n'ont pas été conçus pour enregistrer les temps de travail effectif de monsieur X... et que les décomptes des heures travaillées ont été établis sur des bases qui manquent de réalité: ils ne peuvent constituer les éléments suffisants pour étayer une demande d'heures supplémentaires. Monsieur X... sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires majorées et des demandes qui en découlent, soit en paiement de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris et indemnité sur le fondement des dispositions de l'article L 324-11-1 du Code du travail sanctionnant le travail dissimulé. Le jugement sera en conséquence confirmé. SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS La société DENT WIZARD sera condamnée à payer à monsieur X... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que les dépens. Cette société sera déboutée de ses demandes à ces titres. PAR CES MOTIFS LA COUR Infirme le jugement sur le licenciement et dit que le licenciement de monsieur Eric X... est sans cause réelle et sérieuse. Condamne la société DENT WIZARD à payer à monsieur Eric X..., la somme de 28 710,39 euros (VINGT HUIT MILLE SEPT CENT DIX EUROS ET TRENTE NEUF CENTIMES) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Confirme le jugement qui a débouté monsieur Eric X... de ses demandes au titre d'heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateurs et de travail dissimulé. Infirme le jugement sur les frais irrépétibles et les dépens. Condamne la société DENT WIZARD à payer à monsieur Eric X..., la somme de 2 000 euros (DEUX MILLE EUROS) en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRESIDENT.