Cour d'appel d'Angers, 31 mars 2015, 12/02699
Formation: Chambre Sociale
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N aj/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02699. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 26 Novembre 2012, enregistrée sous le no F 11/ 0010 ARRÊT DU 31 Mars 2015 APPELANTE : Madame Sophie X...... 53370 ST-PIERRE DES NIDS comparante-assistée de Maître TERRON, avocat substituant Maître Virginie LARCHERON, avocat au barreau de PARIS INTIMEE : LA SARL TOPO-ETUDES 109, route d'Orbec 14100 LISIEUX non comparante-représentée par Maître Olivier COTE, avocat substituant Maître LADEVEZE, avocat au barreau de LISIEUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Février 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne JOUANARD, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Clarisse PORTMANN, conseiller Greffier : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 31 Mars 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ***** FAITS ET PROCÉDURE, Le 3 septembre 2007 Mme Sophie X...- à l'époque épouse Duchène-a été embauchée suivant contrat de travail à durée indéterminée par la société Topo Etudes en qualité de chargée d'affaires études réseaux de distribution d'énergie au coefficient 500 position 3. 3 moyennant un salaire mensuel brut de 2 150 ¿ sur la base d'un forfait de 217 jours par an. La société Topo Etudes est spécialisée dans la réalisation d'études topographiques pour l'implantation des réseaux de distribution d'énergie et travaille essentiellement avec ERDF, GDF ainsi que pour les entreprises intervenant sur les chantiers de distribution d'énergie. Elle employait plus de 60 salariés et la relation de travail entre les parties était soumise à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils dite SYNTEC Après que le 4 avril 2011 à son retour d'un arrêt de travail un huissier ait constaté qu'elle était présente dans les locaux de l'entreprise mais ne travaillait pas, le 5 avril 2011 Mme X... a été sommée par le même huissier de reprendre un travail effectif. Par acte d'huissier du 12 avril il lui a ensuite été rappelé qu'elle avait été verbalement mise à pied à titre conservatoire le 5 avril, il lui a été confirmé que cette mesure était à effet immédiat à compter du 5 avril et qu'il lui était fait défense de se présenter à son poste de travail en attendant qu'il soit statué sur son sort. Le 2 mai 2011 Mme X... a adressé à son employeur un courrier aux termes duquel elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts en raison d'une part du non respect par ce dernier de la convention collective dans la fixation de sa rémunération et d'autre part de sa rétrogradation par l'arrivée d'un nouveau responsable, M Y..., caractérisant une modification de son contrat de travail et des mesures vexatoire qui l'ont accompagnée, de l'intervention d'un huissier pour lui notifier illégalement sa mise à pied et du fait que, depuis sa mise à pied, elle n'était toujours pas licenciée. Le 5 mai suivant, la société Topo Etudes lui a répondu qu'elle prenait acte de sa démission et lui a notifié, en tant que de besoin, son licenciement pour faute grave. Le 12 mai 2011, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande tendant à voir dire que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des indemnités subséquentes et notamment d'une indemnité pour non respect des règles de la procédure, ainsi qu'en paiement de salaires, sollicitant la nullité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail. Après renvoi devant la formation de départage, par jugement en date du 15 octobre 2012 le conseil de prud'hommes de Laval :- a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme X... s'analysait en une démission et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes relatives à cette rupture ainsi qu'à celle de rappel de salaire et d'indemnité,- a débouté la société Topo Etudes de sa demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité de préavis,- a décerné acte à la société Topo Etudes qu'elle levait la clause de non concurrence et a donné acte à Mme X... qu'elle se désistait de sa demande de nullité de cette clause,- a rejeté les plus amples demandes et a condamné Mme X... à verser à la société Topo Etudes la somme de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par déclaration au greffe en date du 17 décembre 2012 de son conseil Mme X... a relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 5 décembre. MOYENS ET PRETENTIONS, Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 22 octobre 2014 et à l'audience, Mme X... demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : - d'une part de dire et juger que la lettre du 2 mai 2011 adressée par elle à la société Topo Etudes constitue une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements reprochés à son employeur et de l'absence de fautes recevables qui lui soient imputables et de constater que son employeur n'apporte pas la preuve de fautes graves ni de motifs légitimes et sérieux qui lui soient imputables, - d'autre part de constater qu'au regard des missions, de l'autonomie et des responsabilités qui lui ont été données par la société Topo Etudes, elle avait le statut de responsable l'agence de Pré en Pail et de juger que son contrat de travail devra être requalifier comme étant responsable d'agence et la déclarer recevable à se prévaloir des avantages financiers de ce statut prévu par la convention collective des bureaux d'études techniques, - en conséquence de juger que sa prise d'acte de rupture de contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Topo Etudes à lui verser les sommes de 4 391, 20 ¿ à titre de rappel de salaires (forfait jour ¿ minimum conventionnel x 44 mois), 25. 564, 00 ¿ au titre de l'indemnité article L 3121-47 (salaire cadre 2. 3 ¿ salaire réel x 44 mois), 4. 749, 60 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 474, 96 ¿ au titre des congés payés y afférents, 2 691 ¿ au titre de ses salaires pendant la mise à pied du 5 avril au 9 mai 2011 et 269, 10 ¿ au titre des congés payés y afférents, 1 929, 52 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 28 497, 60 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois) et de 2 275 ¿ à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure, - de confirmer le jugement en ce qu'il a donné acte à la société Topo Etudes de ce qu'elle renonçait à se prévaloir de la clause de non-concurrence à compter du 15/ 11/ 2012, et à elle de ce qu'elle se désistait de sa demande en nullité de cette clause mais de condamner la société à lui verser au titre de la contrepartie financière de cette clause jusqu'au jugement la somme de 1 687, 50 ¿, - d'ordonner à la société à lui restituer ses deux tables, sous astreinte de 100 ¿ par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 8 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, - de débouter la société Topo Etudes de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 699 du code de procédure civile et aux dépens. Elle fait essentiellement valoir : - sur sa demande de rappels de salaire : que son salaire a toujours été inférieur au minimum conventionnel pour les salariés « en forfait jour annuel » auquel elle pouvait prétendre, le fait qu'il ait été supérieur au minimum conventionnel pour sa catégorie et qu'elle ait perçu des primes étant indifférent ; que par ailleurs dans la mesure où, ainsi qu'elle en justifie, elle exerçait en réalité en sus de ses fonctions de chargé d'affaires celles de responsable de l'agence créée lors de son embauche, elle est en droit de prétendre à une indemnité sur le fondement de l'article L. 3121-47 du code du travail ; - que sa lettre du 2 mai 2012 emportait prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur qui était justifiée par le non respect par ce dernier de la législation en matière de salaire minimum en raison de sa qualification et les mesures vexatoires dont elle avait été l'objet ;- que la procédure de licenciement a été irrégulière et que les griefs contenus dans la lettre de licenciement sont injustifiés ;- que si elle se désiste de sa demande en nullité de la clause de non concurrence, il demeure que, dans la mesure où l'employeur n'a renoncé à s'en prévaloir que dans le cadre de la procédure, elle est fondée à en solliciter le paiement jusqu'au jugement du conseil de prud'hommes donnant acte à la société Topo Etudes de sa renonciation ;- qu'enfin elle est fondée en sa demande de récupération de deux tables dont elle est propriétaire et qui sont restées dans les locaux de l'agence. Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 27 janvier 2015 et à l'audience, la société Topo Etudes demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement par Mme X... de l'indemnité de préavis et de la condamner à lui verser à ce titre la somme de 3 495, 04 ¿ ainsi que les sommes de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 3 000 ¿ sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens et de la débouter de toutes ses demandes. Elle soutient principalement :- sur les fonctions de Mme X... : qu'elle n'était pas cadre et n'avait que la responsabilité des dossiers qui lui étaient confiés, et ce alors même qu'elle travaillait dans un bureau à Pré en Pail ouvert pour lui rendre service, le bail ayant été résilié après son départ et celui de M Z... son concubin et seul autre salarié y travaillant ; que sa demande de rappel de salaires par reclassification est injustifiée alors qu'elle a toujours perçu un salaire de base supérieur à celui prévu par la grille de salaire de la convention collective et qu'elle a reçu en sus des gratifications importantes ainsi qu'une participation aux bénéfices et la prise en charge de sa mutuelle ; qu'elle ne bénéficiait d'aucune autonomie (contrôle mensuel visite M A..., absences et congés à demander et à autoriser, n'a jais rédigé plan prévention des risques, chute du CA depuis février)- qu'il en est de même de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article L. 3121-47 du code du travail alors que Mme X... elle ne démontre pas qu'il lui aurait été imposé des tâches ne relevant pas normalement de son contrat de travail ; qu'elle n'a jamais été « responsable d'agence » et qu'elle n'a fait que s'occuper de quelques dossiers de l'agence de Cenon ensuite d'un accident survenu au chargé d'affaires de ce site et ce alors qu'elle avait indiqué en avoir le temps, son déplacement sur site ayant été prévu par son contrat de travail ;- que le licenciement a été régulier en la forme et justifié au fond et en tout état de cause sans effet du fait de sa prise d'acte ;- que la prise d'acte de Mme X... du 2 mai 2011 est en fait une démission alors que dès le 31 mars 2011 elle avait constitué sa propre société concurrente dont le siège social était à 11 kms du site où elle travaillait ; qu'à compter de février Mme X... a voulu contraindre son employeur à accepter une rupture conventionnelle en laissant les dossiers en suspens et en mettant en péril les intérêts de son employeur, son courrier du 9 février étant explicite sur ses intentions et son désengagement étant antérieur à son état de grossesse (29 dossiers en retard au 30 mars et les clients dont ERDF se sont plaints retards et erreurs, stratégie pour les reprendre) ce qui a contrainte Y..., qui en avait la qualité, à remettre de l'ordre et à s'assurer de la gestion normale des dossiers, cette venue n'étant ni une mesure vexatoire ni une rétrogradation mais seulement une reprise en main d'une situationgravement préjudiciable à l'entreprise engendrée par l'attitude de Mme X... qui a cessé de travailler normalement ; que le refus de travailler à son retour de 5 mars caractérise une insubordination ;- que sa demande au titre de la clause de non concurrence est mal fondée dans la mesure où elle ne l'a pas respecté en créant le 31 mars 2011 sa propre entreprise concurrente ;- que les deux tables qui ont été revendiquées par M Z... puis par Mme X... sont présumées lui appartenir ;- qu'elle est fondée à demander à Mme X... paiement de l'indemnité de préavis ainsi que des dommages et intérêts pour une procédure parfaitement abusive. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient se reporter à leurs écritures ci-dessus évoquées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 23 février 2015. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, Sur la demande de rappel de salaires, Aux termes de son contrat de travail, Mme X... a été embauchée en qualité de chargée d'affaires études réseaux de distribution d'énergie au coefficient 500 position 3. 3 moyennant un salaire mensuel brut de 2 150 ¿ sur la base d'un forfait de 217 jours par an. Dans le dernier état de la relation de travail entre les parties elle percevait un salaire brut mensuel de 2 275 ¿. Au titre de son forfait jour annuel, en application de l'article 4-4 de l'accord du 22 juin 1999 pris en application de la convention collective applicable à la relation de travail entre les parties, Mme X... devait bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d'un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise, l'employeur étant tenu chaque année de vérifier que la rémunération annuelle qui lui était versée était au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de son coefficient. Le nombre de jours fixés par le contrat était de 217 de sorte que Mme X... devait être rémunérée au prorata de ce nombre de jours fixé par sa convention de forfait. Le minimum conventionnel de son coefficient qu'elle prend en considération était celui en vigueur en 2007 qui s'élevait effectivement à 1 979 ¿. (en 2008 à 2 064 ¿, en 2009 à 2 133, 22 ¿ et en 2010 et jusqu'à la rupture du contrat de travail à 2 175, 80 ¿). Pour évaluer si le salaire qu'elle a réellement perçu respectait les minima conventionnels, il faut tenir compte de toutes les sommes perçues par elle en contrepartie où à l'occasion de son travail, le mois où elles ont été effectivement versées. Sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires ici non avérées, les primes de bilan, de rendement ou de résultat sont inclues dans le calcul du salaire minimum, sauf si elles font l'objet d'un versement exceptionnel et ponctuel. Or en l'espèce les « primes exceptionnelles » dont Mme X... a bénéficié-dont il n'est pas expliqué plus avant la cause sauf à l'employeur à les qualifier de « gratifications » ce dont il résulte qu'elles avaient un caractère aléatoire-avaient des montants variables et ont été irrégulièrement versées puisque Mme X... a perçu en avril et juillet 2008 les sommes de 500 ¿ et 150 ¿, en mars, avril et novembre 2009 les sommes de 500 ¿, 500 ¿ et 800 ¿, en mars et novembre 2010 les sommes de 300 ¿ et 1 000 ¿. Ces primes ne peuvent donc être intégrées dans la rémunération de Mme X... à prendre en considération au sens de l'article 4-4 de l'accord du 22 juin 1999 qui s'est donc élevée pour 217 jours annuels de travail à 2 150 ¿ de septembre 2007 à septembre 2009 compris puis à 2 200 ¿ jusqu'à décembre 2009 compris puis à 2 250 ¿ jusqu'à septembre 2010 compris puis à 2 275 ¿ jusqu'à la rupture du contrat de travail en avril 2011. Il s'en déduit, alors même que l'on intègrerait dans son salaire les primes de vacances, que Mme X... est fondée en sa demande de rappel de salaire telle qu'elle l'évalue soit sur la base du différentiel entre la somme de 2 374, 80 ¿- correspondant à 120 % d'un salaire minimum de 1 979 ¿- de sorte que la société Topo doit être condamnée à lui verser la somme demandée, non discutée dans son montant, de 4 391, 20 ¿. Sur la demande en paiement de l'indemnité prévu à l'article L 3121-47 du code du travail, L'article L 3121-47 dispose que lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise et correspondant à sa qualification conformément aux dispositions légales. Sur le fondement de ces dispositions Mme X... prétend à une indemnité équivalente à la différence entre son salaire et celui de la position 2-3 de la convention collective qui s'élève à 581 ¿ par mois soit, sur 44 mois, la somme de 25 564 ¿. Il appartient à Mme X... de rapporter la preuve que les sujétions qui lui ont été imposées excédaient les fonctions telles que définies dans son contrat de travail. Aux termes de son contrat de travail les fonctions de Mme X... était ainsi définies : « vous aurez en charge la relation clients et le suivi des dossiers confiés : enregistrement, planification, traitement, selon les exigences définies par le cahier des charges clients selon le processus interne de l'entreprise. Afin d'assurer la traçabilité des prestations vous informerez Mme A... responsable Qualité Organisation des différents échanges clients : demandes, réclamations ou difficultés techniques. Dans le cadre de ces missions vous pourrez être amené à utiliser un véhicule entreprise et aurez la charge de fournir au secrétariat les justificatifs (bons de livraison, tickets carburant, maintenance) ainsi que la mise à jour du document de bord du véhicule (kilométrage journalier, entretien) ; « horaires de travail » : le forfait représentant au moment de l'embauche 217 jours de travail effectifs par an. Le salarié s'engage à compléter le fiche de suivi production qui permet d'établir le décompte des jours travaillés effectués pour validation de la Direction ». Ce contrat, qui a été signé à Lisieux, ne précise pas le lieu d'exercice de son activité, seule la clause de non concurrence qu'il contient indiquant que le secteur géographique d'activité concerné par la clause était la Sarthe et la Mayenne. Ensuite de son embauche et dans l'intérêt des deux parties ¿ Mme X... ne pouvant contester de bonne foi qu'elle souhaitait travailler près de son domicile et l'employeur n'ayant pas de collaborateurs dans ce secteur-la société Topo Etudes a pris à bail précaire, puis à bail professionnel, un local situé à Pré en Pail dans lequel les bureaux de Mme X... et de M. Z...- engagé comme dessinateur et concubin de Mme B... ont été installés, au demeurant apparemment à minima dans la mesure où Mme X... revendique deux tables lui appartenant qui s'y trouvent encore. Le fait de disposer de locaux spécifiques et l'embauche, sur son avis, de ses deux collaborateurs d'origine ne suffisent pas à établir que Mme X... était, comme elle le prétend, « responsable d'agence » ni surtout que « les sujétions qui lui ont été imposées excédaient ses fonctions telles que définies dans son contrat de travail ». Le fait que M C...- qui est allé travailler ailleurs en 2009- et M. Z... aient été embauchés pour des fonctions moins qualifiées et qu'il ait été prévu dans le contrat de travail de M Z..., embauché comme dessinateur, qu'afin d'assurer la traçabilité des prestations il devait informer Mme X... ou à défaut Mme A..., ne permet pas d'avantage de considérer que « les sujétions qui lui ont été imposées excédaient les fonctions telles que définies dans son contrat de travail » ; Sur ce point elle ne justifie pas qu'elle ait eu un statut particulier par rapport aux salariés qui travaillaient dans les mêmes locaux ; contrairement à ce qu'elle prétend, il résulte des documents qu'elle produit que toutes les notes de service devaient être-et ont été-émargées par tous ; qu'il en a été ainsi de la note sur le suivi des dossiers et actualisation sur Access du 26 mai 2010 et du plan de prévention des risques établi par la direction qui a dû être-et a été-émargé le 19 octobre 2010 par chacun des salariés ; elle n'avait pas d'avis à donner sur les demandes de congés des salariés dont les demandes, comme les siennes, étaient soumises à autorisation de la direction qui imposait les dates de fermeture annuelle de l'entreprise ; elle ne justifie pas avoir été chargé de comptabiliser les heures supplémentaires des autres salariés qui dépendait de la direction ; elle rendait compte régulièrement de son activité et la procédure de rangement des dossiers faisait partie de ses tâches telles que résultant de son contrat de travail ; le fait qu'elle se considérait comme chef d'agence parce qu'elle était la plus qualifié des deux salariés y travaillant depuis 2010, dont elle-même, ne signifie pas ipso facto qu'elle l'était. La société justifie par ailleurs par une attestation de Mme D... la secrétaire comptable de la société que c'est elle qui avait en charge la facturation des clients, les relations avec les fournisseurs et les banques ; que l'ensemble des activités sociales et comptables qu'elle détaille était pris en charge par le siège ; que les chargés d'affaires ne gèriaent pas l'aspect comptable et financier des dossiers mais uniquement la partie technique. Le fait d'avoir en 2008-2009 porté assistance technique sur des dossiers à Cenon en se rendant sur place avec Mme A... même si elle est resté un jour de plus sur site (et que étalé sur 4 mois ces dossiers ont justifié 43 heures de travail) ne permet pas non plus d'établir que " les sujétions qui lui ont été imposées excédaient les fonctions telles que définies dans son contrat de travail ". Elle ne produit aucun document permettant d'établir qu'elle ait été chargé de démarches commerciales qui, au surplus, auraient excéder ses fonctions définies dans son contrat de travail. Elle ne justifie pas avoir fait connaître à sa hiérarchie le manque de moyens humains qu'elle invoque sans d'ailleurs l'expliciter d'une quelconque façon. Elle a même fait connaître par courriel du 2 décembre 2010 qu'elle était en baisse d'activité. En résumé Mme X..., qui par ailleurs ne soutient à aucun moment-et a fortiori ne prouve pas-avoir dû effectué des heures supplémentaires, avoir été empêché de prendre ses congés et/ ou avoir dû travailler au-delà des 217 heures de son forfait annuel en jours, ne justifie pas que son employeur lui a imposé des sujétions non prévues dans son contrat de travail et surtout excédant celles pour lesquelles elle était rémunérée sur la base d'un forfait annuel de 217 jours. Elle ne peut donc prétendre au paiement de l'indemnité qu'elle sollicite. Sur la rupture du contrat de travail, La prise d'acte emporte rupture du contrat de travail de sorte que le licenciement survenu postérieurement est non avenu. Le 2 mai 2011 Mme X... a clairement pris acte de la rupture de son contrat de travail en imputant la responsabilité à son employeur. Pour que cette prise d'acte puisse s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse il appartient à Mme X... de rapporter la preuve que les fautes qu'elle imputait à son employeur sont avérées et qu'elles étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Le juge n'est pas lié par les griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte et le salarié peut en faire valoir d'autres à condition de les établir et qu'ils soient antérieurs à sa prise d'acte. Ainsi tous les faits postérieurs au 2 mai 2011 sont hors débat. Les griefs articulés et soutenus par Mme X... antérieur à sa prise d'acte du 2 mai 2011 sont les suivants :- un non respect par l'employeur des dispositions de la convention collective en matière de salaire minimum en raison de sa qualification ;- une rétrogradation caractérisant une modification de son contrat de travail lors de l'arrivée de M Y... qui l'a remplacé dans ses fonctions de responsable d'agence,- des mesures vexatoires caractérisées par : la pose d'un mouchard sur son ordinateur, la fouille de ses dossiers en son absence, le fait de faire venir un huissier le 4 avril 2011 jour de son retour d'arrêt maladie pour prétendre constater son refus de travailler alors qu'elle était enceinte de six mois, les constatations de l'huissier et sa consultation de son ordinateur excédant ses compétences et ses pouvoirs et caractérisant un abus au regard de la protection du secret des correspondances ; le fait de l'avoir verbalement mis à pied le 5 avril l'obligeant à prendre en urgence ses affaires personnelles et à quitter l'agence et le refus de la part de Mme A... de la laisser téléphoner à son avocat alors qu'elle était menacée de sanction disciplinaire et de lui confirmer par huissier le 12 avril sa mise à pied. Avant d'examiner ces griefs il est utile de rappeler qu'il résulte des documents produits et des débats :- que les relations entre les parties n'ont connu aucun problème d'aucune sorte qui soit établi jusqu'en février 2011 ; qu'à cette date Mme X... a fait connaître à la société dans un courrier du 9 février 2011 « comme nous en avons convenu lors de notre entretien du 7 février 2011 avec la DRH au cours duquel j'ai évoqué ma volonté de mettre fin au contrat qui nous lie selon les modalités prévues par les articles L 1237-11 et suivants du code du travail, je vous confirme mon accord pour poursuivre les pourparlers sur les modalités de cette éventuelle rupture » ; Mme X... avait en effet fait connaître qu'elle souhaitait monter son entreprise ;- que le 8 mars 2011 Mme X... a envoyé un courriel à son employeur intitulé « rupture conventionnelle » lui indiquant que, sans réponse sur sa demande de rupture conventionnelle et après avoir consulté un conseiller, elle devait l'informer que son salaire n'était pas conforme à la convention collective ;- que Mme X... a, par acte sous seing privé du 31 mars 2011, constitué une société, l'EURL X..., dont l'objet social est identique à celui de la société Topo Etudes et dont les statuts ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Laval le 18 mai 2011 ;- que c'est dans ces conditions, alors qu'il est établi que pendant la période allant de janvier à mai 2011 le chiffres d'affaire fait sur le site de Pré en Pail était notablement réduit par rapport à celui réalisé à la même période l'année précédente et que M Z... ¿ concubin de Mme B... seul autre salarié sur ce site était en arrêt de travail pour un mois, que M Y... a été mandaté pour se rendre sur le site ;- que M Y... qui avait un statut de cadre et exerçait ses fonctions sur Pays de Loire, Sarthe Mayenne et Anjou dont Avrillé, Pre en Pail et Sees s'est rendu à Pré en Pail et qu'en cette qualité il a effectivement secondé Mme X... ;- que lors de la reprise de travail de M Z... le 1er avril 2011, alors que Mme X... était alors en arrêt de travail, un huissier s'est présenté vers 15H30 dans les locaux et a constaté que celui-ci était en train de lire un livre de bricolage et que l'écran de l'ordinateur était en position de veille ; à la sommation de l'huissier de reprendre le travail et d'effectuer les taches confiées par M Y..., M Z... a refusé en précisant que ce dernier n'était pas son supérieur hiérarchique et en déclarant qu'il « prendrait sa décision de reprendre le travail éventuellement au retour de sa supérieure hiérarchique » ;- que le 4 avril 2011 au retour de Mme X... de son arrêt de travail, le même huissier s'est présenté dans les locaux à 15H20 et il a constaté « que M Z... est assis au bureau, la jeune femme est assise près de l'angle du bureau. Un jeu de tarot est placé entre les deux personnes qui prennent le thé. Les cartes du jeu de tarots sont aligné à la manière d'une réussite sur le plateau du bureau entre les deux salariés de la SARL Topo Etudes ». Il a constaté par ailleurs que les écrans d'ordinateurs étaient en veille avec un clavier plaqué contre les écrans et qu'il ne se trouvait aucun document de travail ouvert sur les bureaux ; que pendant sa présence le téléphone avait sonné et qu'aucun des salariés n'avait répondu ;- que le 5 avril le même huissier s'est présenté à 11H45 avec Mme A... la DRH de la société et a fait le même constat que la veille sur la présence d'un jeu de tarot et les tasses de café ou thé sur les bureaux et les ordinateurs éteints, l'absence de documents de travail ouvert sur les bureaux ; il a constaté que « Mme A... a alors demandé à Monsieur Z... et Madame F...si ils comptaient reprendre le travail et que, dans la négative, ils feraient l'objet d'une mise à pied immédiate. Mme F...a alors répondu que M. Y... lui avait interdit de toucher au matériel informatique lorsqu'elle est arrivée le matin au travail. M Sébastien Y... qui était resté dans son bureau, nous a rejoint et a démenti les déclarations de Madame F.... M Y... nous a indiqué avoir confirmé à Mme F...que, dans la mesure où elle ne voulait pas travailler, elle n'avait pas à consulter le système informatique de la SARL Topo Etudes. Mme A... a réitéré sa proposition de suspendre toute mesure conservatoire dans la mesure où M Z... et Madame F...accepteraient de reprendre immédiatement leur activité professionnelle. Mme F...a répondu qu'elle n'était pas d'accord et qu'elle attendait une réponse à ses différents courriers adressés à la SARL Topo Etudes. M Z... a donné la même réponse. mention de ce que les salariés ont voulu utiliser leur téléphone et que Mme A... leur a demandé de ne pas le faire. J'ai rappelé aux deux salariés interpellés par Mme A... qu'ils ne pouvaient pas conditionner la reprise de leur travail à la réception d'un courrier adressé à la SARL Topo Etudes. Mme F...et M. Z... ayant persisté dans leur position Madame A... leur a confirmé verbalement leur mise à pied à effet immédiat et leur a demandé de restituer les clés de l'entreprise, le téléphone portable de l'entreprise mis à la disposition de Madame F...».- que la mise à pied ce jour là a été confirmé à Mme F...par huissier du 11 avril 2012 ;- que le 2 mai Mme F...a envoyé sa lettre de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Compte tenu des faits ci dessus avérés et insusceptibles d'interprétation et du fait que la cour a plus avant considéré que Mme B...n'exerçait pas les fonctions de chef d'agence, alors que ce qui a été constaté par huissier vaut jusqu'à preuve contraire ici non rapportée, la présence dans les locaux du site de Pré en Pail de M Y... à partir du mois de mars 2011 qui a pu seconder et même justement encadrer Mme X... dans son travail, ayant une qualification supérieure à la sienne, ne caractérise à l'évidence ni une modification de son contrat de travail ni une rétrogradation ni une mesure vexatoire. Mme X... ne rapporte pas la preuve de ce qu'un mouchard ait été posé sur son ordinateur ni que les dossiers aient été fouillés en son absence alors que par ailleurs il s'agissait d'un ordinateur destiné à lui permettre de travailler et qui se trouvait dans les locaux de l'entreprise et que, comme les dossiers présents dans les locaux, il appartenait à l'employeur ; que ces consultations par Mme A... ont été faites lors du constat d'huissier du 5 avril 2011 après mise à pied verbale des salariés et alors que Mme X..., qui était présente au début de ces opérations, a indiqué quitté les locaux ayant d'autres choses à faire. Compte tenu de l'attitude de M. Z...- concubin de Mme B... lors de la venue de l'huissier le 1er avril, l'intervention de ce dernier le 4 avril lors de sa reprise de travail par Mme X..., puis le 5 avril, n'était en rien injustifié ni abusif ni vexatoire ; l'huissier a d'ailleurs pu procéder aux constatations ci-dessus décrites et notamment au refus de travail de la salariée que son état de grossesse, dont elle n'a alors jamais argué, ne peut excuser ; que dans ces circonstances la sommation qui lui a été délivrée le 11 avril était justifiée. Le reproche de mesure vexatoire n'est pas établi et l'allégation d'atteinte au secret des correspondances du fait de la consultation par l'huissier-qui n'a en rien excédé ses pouvoirs-de l'ordinateur professionnel de Mme X... qui se trouvait dans son bureau est fantaisiste et sans fondement. Il s'ensuit que, dans ces circonstances de fait, le seul fait avéré que l'employeur n'ait pas respecté les dispositions de la convention collective en matière de salaire en sous évaluant la rémunération de base à laquelle Mme X... avait droit du fait de son forfait annuel en jours lui ouvrant droit à un rappel de salaire limité à 4 391 ¿ sur cinq ans n'est pas suffisant pour considérer qu'il empêchait la poursuite de la relation contractuelle entre les parties alors qu'il est établi par ailleurs que, pendant toute la durée de la relation de travail, la rémunération globale de Mme X... a été nettement supérieure à ce minimum compte tenu des primes exceptionnelles qu'elle a perçues. La prise d'acte de Mme X..., qui en réalité voulait quitter l'entreprise pour exercer la même activité de façon indépendante dans le cadre de la société dont les statuts ont été établis dès le mois de mars 2011 et ont été déposés au greffe 15 jours après sa prise d'acte, et qui n'est pas justifiée par une faute de l'employeur en empêchant la poursuite, doit donc produire les effets d'une démission. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé et Mme X... déboutée de toutes ses demandes subséquentes d'indemnisation. Sur la clause de non-concurrence, Mme X... confirme qu'elle s'est désistée de sa demande en nullité de la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail mais, considérant que la renonciation par la société Topo Etudes au bénéfice de cette clause-qui a justifié ce désistement-n'avait été consacrée que par le jugement, elle estime que la contrepartie fixée contractuellement doit lui être versée jusqu'à la date du jugement le 15/ 11/ 2012. Or la rupture du contrat de travail est survenue le 2 mai 2011 alors que dès le 31mars précédent Mme X... avait établi les statuts d'une société dont l'objet social était identique avec celui de la société Topo Etudes et que, dès le 18 mai 2011, ces statuts ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Laval ; elle a donc dès cette date commencé une activité concurrente à celle de son employeur dans le même secteur géographique que celui dans lequel elle exerçait antérieurement ; Il s'ensuit que, n'ayant pas respecté la clause litigieuse, Mme X... doit être déboutée de sa demande en paiement de sa contrepartie. Sur la restitution ses deux tables, Si ainsi que cela résulte du constat d'huissier du 5 avril 2011 Mme X... a récupéré sans opposition de Mme A... la DRH des objets et du mobilier lui appartenant qui se trouvait dans les locaux, la salarié, qui ne justifie pas que les tables qu'elle revendique soit sa propriété, doit être déboutée de sa demande en restitution. Sur la demande reconventionnelle de la société Topo Etudes en paiement du préavis, La prise d'acte par Mme X... de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'une démission, celle-ci est redevable envers la société Topo Etudes du montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail. Lors de la rupture du contrat de travail la rémunération mensuelle brute de la salariée qui avait plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise était de 2 275 ¿. Elle sera donc condamnée à verser à la société Topo Etudes à ce titre la somme demandée de 3 495, 04 ¿. L'équité commande le rejet des demandes des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens seront supportés par moitié par chacune des parties. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en paiement de rappel de salaires et la société Topo Etudes de sa demande en paiement de l'indemnité de préavis. STATUANT à nouveau de ces chefs et y AJOUTANT : CONDAMNE la société Topo Etudes à verser à Mme X... la somme de 4 391, 20 ¿ à titre de rappel de salaires et de 439, 12 ¿ au titre des congés payés y afférents. CONDAMNE Mme X... à verser à la société Topo Etudes la somme de 3 495, 04 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions DEBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en appel. FAIT masse des dépens et DIT qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, V. BODIN Anne JOUANARD