Cour d'appel d'Angers, 26 février 2013, 11/01333
Formation: Chambre Sociale
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 26 Février 2013 ARRÊT N BAP/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01333. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 14 Avril 2011, enregistrée sous le no 09/ 00111 APPELANTE : Madame Martine X...... 49140 JARZE (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 11/ 004944 du 23/ 06/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS) représentée par Maître Nicolas ORHAN (SCP), avocat au barreau d'ANGERS INTIMÉ : Monsieur Joël Y...... 49150 LE VIEIL BAUGE présent, assisté de Maître Stéphanie CHOUQUET-MAISONNEUVE (SCP), avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 26 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE Mme Martine X... a été engagée par M. Joël Y..., entrepreneur sous l'enseigne " Allo taxis baugeois ", en qualité de chauffeur de taxi, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 20 février 2004. Par avenant signé le 3 décembre 2006, à effet au 1er janvier 2007, Mme X... est passée à temps complet, à raison de 35 heures hebdomadaires, contre un salaire brut mensuel de 1 334, 60 euros, ses jours et heures de travail, hors période de congés scolaires, étant en principe répartis le :- lundi, de 7 heures 30 à 11 heures 30 et de 14 heures 30 à 18 heures,- mardi, de 7 heures 30 à 11 heures 30 et de 15 heures à 18 heures,- mercredi, de 8 heures 30 à 12 heures,- jeudi, de 7 heures 30 à 11 heures 30 et de 15 heures à 18 heures,- vendredi, de 7 heures 30 à 11 heures 30 et de 14 heures 30 à 18 heures,- samedi, de 10 heures à 12 heures 30, sauf à l'entreprise, en fonction des nécessités de service, à modifier cette répartition à charge de l'en aviser au moins sept jours à l'avance, étant également stipulé que Mme X... " pourra si elle est d'accord être amener à effectuer des astreintes de week-end avec heures supplémentaires ou heures compris dans les 35 heures ". Mme X... était, par ailleurs, soumise à une clause de non-concurrence. La convention collective notée au dit avenant est celle des " transporteurs de voyageurs par taxi ". Mme X... a été placée en arrêt maladie le 1er mai 2009, et, à l'occasion de la visite de reprise, qui s'est tenue le 15 juin 2009 en un examen pour danger grave et imminent, le médecin du travail l'a " déclarée inapte à tous postes dans l'entreprise ". Mme X... a été convoquée, par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2009, à un entretien préalable en vue d'un licenciement fixé au 1er juillet 2009, puis licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 juillet 2009. Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes de Saumur le 24 août 2009 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :- M. Y... soit condamné à lui verser les sommes suivantes. 1 474, 01 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2007,. 2 479, 31 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2008,. 1 097, 06 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2009,. 1 378, 30 euros de rappel de salaire sur les congés payés pour les années 2007 à 2009,. 400 euros de rappel de salaire pour l'année 2007 (acompte),. 5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur obligatoire de l'article L. 3121-27 du code du travail,. 5 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,. 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,- la clause de non-concurrence soit annulée. M. Y..., reconventionnellement, a sollicité que :- il lui soit donné acte de ce qu'il reconnaît devoir à Mme X... la somme de 378, 31 euros bruts au titre des congés payés d'août 2008,- Mme X... soit déboutée du surplus de ses demandes,- Mme X... soit condamnée à lui rembourser la somme de 369 euros correspondant au montant de la dette auprès du Trésor public qu'il a acquittée pour son compte. Par jugement du 14 avril 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :- condamné M. Y... à verser à Mme X... les sommes suivantes. 1 128, 27 euros de rappel de salaire pour l'année 2007 et 112, 83 euros de congés payés afférents,. 2 380, 81 euros de rappel de salaire pour l'année 2008 et 238, 01 euros de congés payés afférents,. 700 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,- ordonné la compensation de la somme de 369 euros au titre de la saisie-arrêt sur salaire au profit du Trésor public,- débouté Mme X... de ses autres chefs de demande,- rappelé que le présent jugement est exécutoire à titre provisoire en application de l'article R. 1454-28 du code du travail,- condamné M. Y... aux dépens. Cette décision a été notifiée à Mme X... et à M. Y... le 30 avril 2011. Mme X... en a formé régulièrement appel par déclaration au greffe de la cour le 23 mai 2011. Par décision du 23 juin 2011, le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale a été accordé à Mme X.... PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions enregistrées au greffe le 24 juillet 2012, reprises et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mme Martine X... sollicite :- la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué. 1 128, 27 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2007 et 112, 83 euros de congés payés afférents,. 2 380, 81 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2008 et 238, 01 euros de congés payés afférents,- l'infirmation du même pour le surplus et, statuant à nouveau, que M. Joël Y... soit : o condamné, en sus des dépens, à lui verser les sommes suivantes. 1 097, 06 euros de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2009, outre 109, 70 euros de congés payés afférents,. 5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur le repos compensateur,. 186, 97 euros de rappel de salaire sur congés payés pour les années 2007 à 2009,. 5 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,. 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, o débouté de toute demande plus ample ou contraire,- y ajoutant, que M. Joël Y... soit condamné à lui verser 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, et qu'il supporte les dépens de l'instance d'appel. Elle fait valoir que :- elle étaie sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour chacune des années considérées, ayant dressé au fil des années le décompte de ses heures travaillées, et l'employeur ne verse aucun élément sérieux qui viendrait invalider ce décompte ; au contraire de ce qu'indique le conseil de prud'hommes pour rejeter sa demande au titre de l'année 2009, elle n'a pas validé les décomptes établis par son employeur, elle les a contestés ;- ses temps d'astreinte ne lui ont pas été réglés, en violation du document émanant de l'employeur lui-même quant à la réglementation des astreintes et des horaires,- l'employeur a refusé, malgré les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel, de lui octroyer le repos compensateur auquel les dites heures supplémentaires ouvraient droit ; de toute façon le seul fait que son employeur ne lui ait dispensé aucune information relativement à ses droits en matière de repos compensateur lui cause nécessairement un préjudice lui permettant de prétendre à des dommages et intérêts,- à plusieurs reprises au cours de l'exécution de son contrat de travail, elle n'a pu bénéficier de la totalité de ses congés payés, sans pour cela en être indemnisée,- elle a bien été victime de harcèlement moral de la part de son employeur, dont les agissements fautifs sont à l'origine de la détérioration de son état de santé psychique à compter du mois de mai 2009, elle qui n'avait jamais rencontré de problème de ce type auparavant, et de la suspension consécutive de son contrat de travail, certificats médicaux à l'appui, puis de son licenciement pour inaptitude constatée en un seul examen par le médecin du travail qui a visé le danger grave et imminent ; elle justifie de son préjudice lié à ce harcèlement, entre son état de santé de ce chef qui reste déplorable, et le fait, qu'obligée de travailler à son compte, son avenir professionnel est loin d'être assuré. * * * * Par conclusions enregistrées au greffe le 28 août 2012, reprises et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Joël Y... sollicite la confirmation du jugement déféré, sauf, formant appel incident, en ce qu'il l'a condamné à verser à Mme Martine X... un rappel de salaire et de congés payés pour les années 2007 et 2008 ainsi qu'une indemnité de procédure. Il s'oppose, d'ailleurs, à la demande formulée par Mme X... de ce dernier chef sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique. Dans ces conditions, il demande que, statuant à nouveau et y ajoutant :- Mme X... soit déboutée de toutes ses demandes,- il soit ordonné à Mme X... de lui rembourser la somme de 2 652, 18 euros nets qu'il lui a versée au titre de l'exécution provisoire dont était assortie la décision des premiers juges,- Mme X... soit condamnée à lui rembourser la somme de 369 euros dont elle était débitrice à l'égard du Trésor public et qu'il a acquittée,- Mme X... soit condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il réplique que :- outre que Mme X... inclut dans sa demande de rappel d'heures supplémentaires des sommes qui ne se rapportent en rien à d'éventuelles heures supplémentaires (ex. au titre de la journée du 1er mai 2007, au titre des astreintes...), qu'elle omet de préciser qu'il avait été mis en place, sur sa demande, un système de modulation du temps de travail par cycle de quatre semaines ce qui modifie le mode de décompte des heures supplémentaires, la demande qu'elle forme o n'est pas justifiée par les pièces qu'elle verse à cette fin, d'autant que, durant le temps d'exécution de la relation de travail, elle n'avait jamais formulé de réclamations à ce titre, o est contredite par les pièces qu'il produit et qui démontre que, sous prétexte d'heures supplémentaires, et alors que les décomptes qu'elle fournit ne correspondent pas toujours aux décomptes originaux qu'elle lui avait remis à l'époque, et sur certains desquels figure même sa signature, elle comptabilise ~ le temps de trajet domicile-lieu de première mission et inversement, alors que le véhicule d'entreprise lui était laissé à disposition en semaine, et qu'il ne s'agit donc pas d'un temps de travail effectif, ~ les temps qu'elle qualifie désormais d'heures supplémentaires alors qu'ils ne lui ont jamais été demandés, qu'elle ne respectait pas les consignes données, aussi bien pour les courses médicales que pour les trajets scolaires, et allongeait d'autant les temps programmés et nécessaires, ~ les temps d'astreinte qui ne sont pas du temps de travail effectif et doivent faire l'objet d'un décompte séparé,- l'entreprise comptant avec Mme X... six salariés, et Mme X... n'ayant jamais dépassé le contingent annuel des heures supplémentaires, elle ne peut revendiquer le bénéfice de l'article L. 3121-27 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur antérieurement à la loi du 20 août 2008,- sa demande d'un rappel de congés payés au titre du mois d'août 2007 et du 1er mai 2008 n'est pas fondée ; elle ne peut plus réclamer de rappel de congés payés au titre du mois d'août 2008, alors que l'entreprise, qui s'était aperçue de son erreur sur ce plan, a régularisé la situation et qu'elle est entièrement remplie de ses droits,- si elle fait état d'un harcèlement moral exercé à son encontre, elle ne produit aux débats que des pièces sans valeur probatoire, alors qu'elle a la charge d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement ; de toute façon, il démontre que les accusations qu'elle a portées sont dénuées de toute pertinence,- il justifie de ce qu'il avait reçu, au mois de février 2007, un avis à tiers détenteur du Trésor public concernant Mme X... pour une somme de 369 euros, somme qu'il a réglée par chèque débité le 26 mars 2007, omettant ensuite d'en demander le remboursement à sa salariée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires L'article L. 212-1-1 devenu L. 3171-4 du code du travail dispose : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ". La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments. * * * * Mme Martine X..., au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2007, 2008 et 2009, verse un décompte récapitulatif établi par année, et mois par mois au cours de chacune de ces années, outre, par année également :- un calendrier, sur lequel elle a identifié ses journées travaillées, ses journées de repos, ses périodes de congés, ses temps d'arrêts maladie, les jours fériés,- des fiches à son nom, pour chaque mois de l'année, semaine après semaine dans le mois, et jour par jour dans la semaine, comportant différentes colonnes complétées avec, le nom du client, le lieu de départ, le lieu d'arrivée, l'heure de départ, l'heure d'arrivée, le temps d'attente et le total horaire, des heures supplémentaires étant mentionnées sur certaines de ces fiches hebdomadaires, avec une feuille récapitulative à la fin du mois, reprenant le total horaire accompli pour chaque semaine ainsi que le nombre d'heures supplémentaires effectué sur la semaine correspondante. Ces éléments, tout à fait précis, permettent à l'employeur de répondre. * * * * M. Joël Y... ne conteste pas que Mme X... ait, durant le temps de la relation de travail, exécuté des heures supplémentaires ; d'ailleurs, au regard de l'ensemble des bulletins de salaire versés sur les années en cause, il ressort que Mme X... a bien été rémunérée, certains mois, pour des heures supplémentaires majorées à 25 % et à 50 %. M. Y... indique que, par le fait, Mme X... a été entièrement remplie de ses droits. Il fait remarquer que si des différences existent entre les fiches d'enregistrement de la durée du travail produites par Mme X... et celles originales détenues par l'entreprise qu'il verse aux débats, c'est que Mme X..., d'une part, omet l'accord de modulation du temps de travail qui était en place conformément aux articles L. 3122-2 et suivants du code du travail dans leur version antérieure à la loi du 20 août 2008, avec un calcul par cycle de quatre semaines, d'autre part, intitule heures supplémentaires des heures qui ne peuvent légalement recevoir cette dénomination, enfin, sollicite le paiement d'heures qu'elle a faites en contravention totale avec les consignes données, et que l'employeur a, par conséquent, refusé d'honorer en tant qu'heures supplémentaires. * * Conformément aux articles du code du travail précités, il était possible aux entreprises, en dehors même de tout accord collectif, de mettre en place ce mode d'organisation du temps de travail. Le cycle se définit comme une période brève, multiple de la semaine, un cycle sur quatre semaines étant parfaitement légal, au sein de laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive, de telle sorte que les semaines comportant un nombre important d'heures de travail et celles comportant un nombre plus faible d'heures de travail se compensent. En cas de travail par cycle, sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui dépassent la durée moyenne de 35 heures hebdomadaires, calculées sur la durée du cycle. Sous cette réserve, les heures en cause suivent le régime de droit commun des heures supplémentaires. Le travail par cycle autorise le lissage de la rémunération, indépendant donc de l'horaire réellement effectué chaque mois et, c'est à l'issue du cycle que sont prises en compte les éventuelles heures supplémentaires, alors payées avec le salaire du mois considéré. Mme X... ne répond pas sur ce point de l'organisation du temps de travail, alors que les bulletins de salaire qu'elle produit évoquent effectivement l'existence d'un temps de travail par cycle. * * Il apparaît, par ailleurs, que Mme X... intègre dans son calcul d'heures supplémentaires des éléments qui n'ont pas à y figurer. Une première preuve résulte de ce que, bien qu'ayant formé un appel général de la décision de première instance, elle a finalement devant la cour sollicité la confirmation du jugement relativement aux sommes qui lui ont été allouées au titre des heures supplémentaires pour les années 2007 et 2008, différentes pourtant de sa saisine initiale qui était de 1 474, 01 euros et de 2 479, 31 euros, alors que ne lui ont été octroyés que 1 128, 27 euros et 2 380, 81 euros. Il s'avère, en effet, que le conseil de prud'hommes a exactement rejeté, alors qu'incluses dans sa réclamation d'heures supplémentaires impayées :- au titre de l'année 2007, tant une demande portant sur une somme de 400 euros qui n'était pas une demande d'heures supplémentaires mais de rappel de salaire pour le mois de février 2007, de plus non fondée, ainsi qu'une demande de 52, 47 euros qui n'était pas non plus une demande d'heures supplémentaires mais de rappel de congés payés, qui sera évoquée ultérieurement,- au titre de l'année 2008, une demande portant sur une somme de 247, 93 euros, qui n'était pas une demande d'heures supplémentaires mais de rappel de congés payés, qui sera évoquée ultérieurement. En revanche, bien que ce ne soit pas une demande d'heures supplémentaires, mais une demande de rappel de salaire, les premiers juges ont tout de même octroyé à Mme X... une somme de 103, 65 euros, comprise dans la somme générale allouée pour heures supplémentaires, correspondant au " doublement de rémunération du 1er mai 2007 ". M. Y... démontre, en reprenant la fiche correspondant à cette semaine du 1er au 6 mai 2008 produite par Mme X..., ainsi que l'agenda général pour ce 1er mai, que Mme X... a, elle-même, mentionné " ferrier " au lieu et place d'un nom de client, de même qu'il s'est bien agi pour les salariés de l'entreprise d'un jour férié et chômé. Mme X... ayant été réglée de son salaire au titre de ce 1er mai (cf bulletin de salaire), elle n'est pas en droit d'obtenir le doublement de ce salaire, indemnité qui n'est due que si elle avait effectivement travaillé. Le jugement déféré doit être infirmé de ce chef. Une deuxième preuve réside dans le fait que Mme X... compte en temps de travail effectif son trajet domicile-lieu de mission, ici de prise du client, et inversement. En effet, et comme il ressort de l'attestation que Mme X... a fournie aux débats, rédigée par Mme A..., M. Y... lui laissait à disposition pour l'ensemble de la semaine le véhicule d'entreprise, et elle n'était pas obligée ainsi de passer par l'entreprise avant sa première ou après sa dernière course. Dans ce cas, sauf à prouver, ce que Mme X... ne soutient, ni même n'allègue, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre de son domicile au lieu d'exécution de son travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, ce temps ne constitue pas un temps de travail effectif et n'a donc pas à être rémunéré, pas plus qu'à être pris en compte dans le calcul de la durée du travail. Une troisième preuve est à trouver dans le fait que Mme X... décompte les temps d'astreinte comme un temps de travail effectif. Or, l'astreinte s'entend d'une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Or, l'astreinte ne constitue pas un temps de travail effectif et doit être décomptée indépendamment de celui-ci puisqu'elle entraîne compensation. Mme X... fournit d'ailleurs ce tableau de compensation établi par M. Y.... En revanche, une intervention durant l'astreinte est considérée comme un temps de travail effectif, décomptée et rémunérée comme tel. Mme X... ne soutient, ni même n'allègue, qu'elle ait eu à intervenir au cours de ses astreintes, pas plus qu'elle n'ait été tenue de rester à l'entreprise au cours de ses astreintes, n'étant plus alors d'astreinte, mais en période de travail effectif. Dans ces conditions, elle ne peut faire entrer ses temps d'astreinte dans le décompte de la durée de son temps de travail. * * La décision de recourir aux heures supplémentaires constitue une prérogative de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction. Dès lors, peuvent seules constituer des heures supplémentaires, celles qui sont accomplies à la demande de l'employeur, ou pour son compte, ou, à tout le moins, avec son accord implicite. M. Y... justifie de l'organisation précise d'un planning, avec des horaires arrêtés afin d'aller prendre le client, en accord avec ce client pour ce qui est des visites médicales auxquelles il fallait le conduire puis le remmener, et imposés en début d'année par le Conseil général pour ce qui est des transports scolaires. M. Y... justifie également que Mme X..., qui assurait ces deux types de transport et qui avait connaissance des horaires prédéterminés, ne les respectait pas toujours, quittant l'entreprise beaucoup plus tôt qu'il n'était prévu, ce qui allongeait d'autant les temps d'attente consécutifs. M. Y... déclare qu'en conséquence, il avait fait savoir à Mme X... qu'il ne la rémunérerait pas de ce temps en heures supplémentaires. Mme X... ne soutient, ni même n'allègue, que le temps qui lui était imposé par son employeur pour accomplir les courses qu'il lui confiait était insuffisant, ce qui aurait imposé qu'elle enfreigne les consignes données qu'elle ne conteste pas plus. * * Par voie de conséquence, au regard de l'ensemble des éléments qui viennent d'être développés, il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de Mme X... au titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents pour les années 2007 et 2008, infirmant le jugement de ce chef, pas plus pour l'année 2009, confirmant le jugement déféré de ce chef. M. Y... sollicite que Mme X... soit condamnée à lui rembourser la somme de 2 652, 18 euros nets qu'il lui a versée au titre de l'exécution provisoire de droit ensuite de la décision des premiers juges. Cependant, le présent arrêt infirmatif sur ce point constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versés en exécution du jugement. En conséquence, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de M. Y.... Sur le repos compensateur Mme Martine X... excipe de l'article L. 3121-27 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur avant la loi du 20 août 2008, anciennement article L. 212-5-1, alinéa 3, pour solliciter des dommages et intérêts à l'encontre de M. Joël Y.... Ces dispositions permettent au salarié qui fait partie d'une entreprise de moins de vingt salariés, ce qui est le cas en l'espèce l'effectif salarié de M. Y... étant de six, de bénéficier d'un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % des heures supplémentaires qu'il a accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire. Mme X... a été déboutée de sa demande par le conseil de prud'hommes, au motif que, même en lui reconnaissant des heures supplémentaires non rémunérées par M. Y..., elle ne démontrait pas que le total des heures supplémentaires exécutées dépassait le contingent annuel de 220 heures supplémentaires. M. Y... a toujours affirmé que ce contingent annuel d'heures supplémentaires n'avait jamais été dépassé pour ce qui est de Mme X.... Alors que la cour a jugé que Mme X... avait bien été réglée par M. Y... de l'intégralité des heures supplémentaires accomplies à son service, la motivation du conseil de prud'hommes est d'autant plus justifiée. D'ailleurs, Mme X... ne justifie pas d'un tel dépassement. Mme X... vient dire en cause d'appel que, n'étant pas été informée par M. Y... de ses droits à repos compensateur, celui-ci lui a nécessairement causé un préjudice qui justifie sa demande de dommages et intérêts. Mais, ce moyen ne peut pas plus prospérer que le précédent. En effet, l'employeur est tenu à information de son salarié de son droit à repos compensateur, dit à l'époque obligatoire, via un document annexé au bulletin de paie, outre que, dès que le nombre d'heures de repos compensateur acquises dépasse sept heures, le document précité comporte une mention notifiant l'ouverture du droit et l'obligation de le prendre dans un délai de deux mois après son ouverture (articles D. 3171-11 et D. 3171-12 du code du travail). À défaut d'avoir porté ces informations à la connaissance de son salarié, celui-ci peut prétendre à dommages et intérêts. M. Y... n'était pas tenu de dispenser une telle information à Mme X..., puisque, justement, elle n'avait pas acquis d'heures au titre du repos compensateur obligatoire. En l'absence de tout manquement de M. Y..., il convient de confirmer la décision de débouté prise par les premiers juges. Sur les congés payés Le conseil de prud'hommes a débouté Mme Martine X... de sa demande de rappel de congés payés formulée au titre :- du 15 août 2007, à raison de 5 heures 83 x 9 euros,- du 1er mai 2008, à raison de 5 heures 83 x 9 euros,- du mois d'août 2008, à raison de 40 heures 81 x 9, 27 euros. M. Joël Y... s'était pourtant reconnu redevable de congés payés non versés à Mme X... au titre du mois d'août 2008, demandant à la juridiction prud'homale qu'il lui en soit donné acte. M. Joël Y... précise que Mme X... était effectivement en congés du 13 au 2 septembre 2007, la journée du 15 août étant donc incluse dans sa période de congés payés, et qu'il ne lui a été décompté qu'un total de dix-sept jours ouvrables de congés payés ainsi qu'il ressort de son bulletin de salaire. Cependant, légalement, le 15 août est un jour férié non chômé ; en conséquence, dès lors qu'il est inclus dans la période de congés de la salariée, il conserve son caractère de jour ouvrable et doit être décompté comme jour de congé. N'étant pas démontré que le 15 août 2007 était un jour férié chômé dans l'entreprise de M. Y..., ce dernier, par voie d'infirmation du jugement déféré, sera condamné à verser à Mme X... la somme de 52, 47 euros. Pour ce qui est du 1er mai 2008, il s'agissait d'un jour férié chômé pour Mme X..., son salaire lui ayant été normalement maintenu. Mme X... n'a pris des congés que du vendredi 2 au lundi 5 mai 2008, et trois jours ouvrables de congés payés lui ont été décomptés sur son bulletin de salaire correspondant. Dans ces conditions, l'on ne voit pas sur quel fondement elle sollicite un rappel de congés payés, et la décision des premiers juges qui l'a déboutée de sa demande doit être confirmée de ce chef. Mme X... ne conteste pas avoir perçu de M. Y... un chèque d'un montant de 296, 38 euros nets, correspondant aux sept jours de congés payés au titre du mois d'août 2008, soit 378, 31 euros bruts, qui ne lui avaient pas été réglés, M. Y... ayant précisé en première instance qu'il s'agissait d'une erreur de sa part dans le compte des jours de congés pris par Mme X..., pensant qu'elle avait pris quatre semaines de congés payés, alors qu'elle n'en avait pris que trois. Mme X... a, d'ailleurs, retiré toute demande à ce titre devant la cour. Il conviendra de le constater. Sur le harcèlement moral L'article L. 122-49, alinéa 1er, devenu L. 1152-1 du code du travail indique qu'" Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ". En cas de litige, les règles de preuve sont aménagées par l'article L. 122-52 devenu L. 1154-1 du code du travail qui précise : "... le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ". * * Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral à l'encontre de M. Joël Y..., Mme Martine X... produit une lettre du 7 mai 2009 du docteur B..., médecin du travail, un courrier en réponse du 13 mai 2009 du docteur C..., médecin psychiatre, un certificat médical du 15 mai 2009 du docteur D..., médecin généraliste, un témoignage écrit du 19 mai 2009 de Mme E... à l'inspection du travail, une lettre recommandée avec accusé de réception du 25 mai 2009 de sa part à l'inspection du travail, section transports, une prise de rendez-vous le 29 juin 2009 avec M. F..., contrôleur du travail, section transports, un témoignage écrit du 21 avril 2010 de Mme A.... En dénonçant une série de faits à l'inspection du travail, corroborés pour deux d'entre eux par des témoignages écrits, outre de produire des certificats médicaux attestant de son état de santé, ces éléments matériellement établis pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral subi par Mme X.... * * Il convient, dès lors, d'apprécier les éléments de preuve fournis par M. Y... pour démontrer que les faits dont il s'agit sont étrangers à tout harcèlement moral de sa part. Mme X... a relaté au médecin du travail de même qu'à l'inspection du travail divers problèmes dans l'entreprise de M. Joël Y... de non-respect du droit du travail, aussi bien par une absence de paiement des heures supplémentaires, de même que des congés payés, des périodes de travail sans aucun repos, l'absence de locaux et de toilettes pour les salariés, etc. Le médecin du travail a, d'ailleurs, indiqué dans son courrier précité qu'il se " charge ait de recueillir l'avis contradictoire de l'employeur et de clarifier certains points qui me paraissent plus préoccupants ". M. Y... démontre, pour ce qui est des plaintes de Mme X... sur le non-paiement des heures supplémentaires effectuées, l'absence de repos compensateur, les congés payés non payés, de défaut de " doublement " de salaire pour les jours fériés, que ces assertions sont erronées ou procèdent de simples erreurs de sa part, de plus isolées (cf développements précédents). Ses cinq salariés (cf infra) ont attesté que leur heures supplémentaires leur étaient réglées, ou compensées, sans aucune difficulté. De même, il fait remarquer, sans être contredit, que ni du côté du médecin du travail, ni du côté de l'inspection du travail, il n'y a eu de suite aux doléances diverses de Mme X..., pourtant graves dans le principe si elles avaient été avérées, notamment au plan de l'hygiène et de la santé des salariés. Mme X... se dit également victime d'injures, d'attitudes discriminantes, voire de comportement dangereux de M. Y.... Pour ce qui est des accusations d'injures, M. Y... fournit des attestations de ses cinq salariés, Mmes G..., I..., J... et K..., ainsi que M. H..., qui précisent, pour quatre d'entre eux, être employés depuis plusieurs années chez M. Y..., et qui, pour tous les cinq, étaient présents dans l'entreprise du temps où Mme X... y était salariée. Ils sont unanimes pour dire qu'ils n'ont jamais été témoins d'une quelconque injure de la part de M. Y... à l'encontre de Mme X..., n'en ont pas plus été victimes, décrivant au contraire un employeur respectueux, parlant même de convivialité au sein de l'entreprise. De même, ils réfutent tout harcèlement qu'aurait pu exercer M. Y... sur Mme X..., n'en ayant pas plus été victimes, et soulignent qu'ils n'ont jamais reçu de confidences de Mme X... sur de mauvaises conditions de travail que lui aurait faites leur employeur. Mme X..., pour le traitement inégalitaire dont elle aurait eu à pâtir, évoque des chèques-cadeaux dont M. Y... ne l'aurait pas fait bénéficier au même titre que ses collègues de travail. Or, M. Y... justifie, tableaux à l'appui, que s'il avait effectivement décidé d'instaurer une pratique de chèques-cadeaux pour ses salariés à compter de Noël 2006, la valeur de ces chèques variait suivant des critères parfaitement objectifs, à savoir l'ancienneté dans l'entreprise et le nombre d'enfants à charge, critères qui étaient strictement appliqués, sans que Mme X... ne soit aucunement lésée. Enfin, quant au comportement dangereux qu'aurait eu M. Y... à l'égard de Mme X..., Mme E..., qui décrit l'incident, parle d'énervement de M. Y... à la suite d'un accident de Mme X... avec la voiture de l'entreprise, énervement qui s'est traduit, selon elle, dans une manoeuvre qu'elle a jugée rapide et dangereuse, précisant qu'" elle a écarté Mme X... afin de ne pas être emportée par la porte " (M. Lemonnier reculait portière ouverte), tout en terminant sur le fait qu'elle n'est pas certaine qu'il ait " remarqué ce qu'il a fait ". Outre que le rapport de cause à effet entre l'incident ainsi décrit et une dégradation des conditions de travail de Mme X... apparaît plus que ténu, l'on n'est de toute façon pas dans une situation d'agissement répété au sens des textes précités. Dans ces conditions, l'employeur démontre que les agissements qui ont pu lui être prêtés ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral à l'endroit de Mme X..., en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Au contraire, ils ont une explication légale ou de fait qui prouvent leur caractère objectif, éloigné de toute notion de harcèlement moral de la salariée. S'il n'y a pas lieu de remettre en cause la constatation du médecin du travail d'un état dépressif de Mme X..., pour le reste ce praticien ne peut que s'en tenir à ce que lui rapporte cette salariée, ce que fait à son tour le médecin psychiatre auquel il envoie Mme X.... En tout cas, aucun élément ne permet de conclure à la responsabilité de M. Y... dans la survenue de cet état. Par voie de conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande pour harcèlement moral. Sur la somme de 369 euros M. Joël Y... produit l'avis à tiers détenteur reçu du Trésor public le 26 février 2007 émis pour la somme de 369 euros et concernant Mme Martine X..., somme qu'il a effectivement réglée le 26 mars 2007 par un chèque débité sur son compte professionnel. Si le conseil de prud'hommes a ordonné la compensation entre cette somme de 369 euros et celles auxquelles M. Y... était condamné à verse à Mme X... au titre des rappels d'heures supplémentaires, il a omis de condamner Mme X... à rembourser la dite somme de 369 euros à M. Y.... Mme X... ne développe aucun moyen tendant à remettre en cause cette demande de condamnation formée par M. Y.... Il convient, dès lors, de faire droit à la demande, étant précisé que la condamnation sera prononcée en deniers ou quittance, puisqu'il ressort d'un courrier en date du 11 juin 2011 figurant aux débats que M. Y... a réglé à Mme X... les sommes dues ensuite de l'exécution provisoire du jugement de première instance, déduction faite des 369 euros. Sur les frais et dépens Les dispositions du jugement de première instance seront infirmées quant aux frais et dépens. Il apparaît conforme à l'équité et aux situations financières en présence de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Mme Martine X... sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés, en tout cas pour ce qui est des dépens d'appel, conformément aux dispositions en matière d'aide juridictionnelle. Il ne ressort pas du jugement déféré que Mme X... ait bénéficié de l'aide juridictionnelle devant le conseil de prud'hommes, et elle ne produit devant la cour aucune décision du bureau d'aide juridictionnelle en ce sens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Martine X... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents pour l'année 2009, de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au repos compensateur, de rappel de congés payés au titre du 1er mai 2008, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, Déboute Mme Martine X... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents pour les années 2007 et 2008, Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour, Condamne M. Joël Y... à verser à Mme Martine X... la somme de 52, 47 euros de congés payés au titre du15 août 2007, Constate que Mme Martine X... ne maintient pas sa demande de rappel de congés payés au titre du mois d'août 2008, Condamne Mme Martine X... à verser à M. Joël Y... la somme de 369 euros en deniers ou quittance, Laisse à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, Condamne Mme Martine X... aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés, en tout cas pour ce qui est des dépens d'appel, conformément aux dispositions en matière d'aide juridictionnelle.