Cour d'appel d'Angers, 20 mars 2012, 11/01205
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Réouverture des débats


COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N AD/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01205. Jugement Conseil de Prud'hommes de LAVAL du 22 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00216 ARRÊT DU 20 Mars 2012 APPELANTE : Madame Isabelle X... épouse Y...... 77150 LESIGNY présente, assistée de Maître Philippe MOUGEOTTE, avocat au barreau de PARIS INTIMEE : SAS SOFAME Route de Bonnétable 72190 SARGE LES LE MANS représentée par Maître Eric BERTHOME, avocat au barreau de BLOIS, en présence de Madame C..., présidente du directoir COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, ARRÊT : prononcé le 20 Mars 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSE DU LITIGE Mme Isabelle Y... a été engagée le 1er octobre 2000 par la société M. I. S. filiale de la société Sofame, dont l'activité est la fabrication et la commercialisation de mobiliers industriels et dont le siège est à Sarge les le Mans en Sarthe. Les deux sociétés ont fusionné et le contrat de travail de Mme Y... a été transféré à la sas Sofame. Le 1er mars 2006 Mme Y... a signé un contrat de travail de chef des ventes, position II, coefficient 135 de la convention collective de la métallurgie, avec une reprise d'ancienneté au 1er octobre 2000, et une rémunération comprenant un fixe de 3000  brut auquel s'ajoutait d'une part une commission d'animation de l'équipe de vente de 0, 3 % du chiffre d'affaires hors taxes, ventes en France, et d'autre part les commissions calculées sur Ie chiffre d'affaires net, hors taxes, de chaque facture, port, montage et frais annexes inclus, émanant de son secteur géographique, défini en annexe, suivant une pondération prenant en compte la remise accordée au client. Les secteurs géographiques attribués à Mme Y... figuraient à l'annexe No1 du contrat de travail du 1er mars 2006 et ont été modifiés par avenant du 14 décembre 2006. Le 15 juillet 2010, Mme C..., présidente du directoire de la sas Sofame a proposé une modification du contrat de travail à Mme Y..., que celle-ci a refusée par courrier du 3 août 2010, qualifiant les conditions contractuelles qui lui étaient présentées de vexatoires, discriminatoires et déloyales. Par courrier du 1er septembre 2010, Mme Y... a rappelé à son employeur qu'il lui était dû pour le mois d'août 2010 des commissions pour la somme de 10375, 19 , son fixe (3000, 03 ) et ses congés payés (6329, 76 ), un avantage en nature de 270 , soit la somme totale de 19 974, 98  et non celle de 6 626, 75 figurant sur le bulletin de paie. Le 9 septembre 2010, Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Laval (et non du Mans car Mme C... y est conseillère prud'homale collège employeur) auquel elle a demandé de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner la sas Sofame à lui payer les sommes suivantes : -13348, 23  à titre de solde du salaire du mois d'août 2010, et des congés payés,-4043, 12 , 1374, 80 , 3554, 77 , 8 886, 85  à titre de complément de salaire pour les mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2010,-7 515, 83  au titre des congés payés dûs du 1 er juin 2010 au 31 décembre 2010,-32 399, 17  au titre de I'indemnité de licenciement,-250 000  à titre de dommages et intérêts, en indemnisation des préjudices subis, Mme Y... demandait aussi la remise sous astreinte des documents de fin de contrat avec la mention " rupture du fait de l'employeur ", et la somme de 2000  à titre de dommages et intérêts pour le retard dans cette remise. Par jugement du 22 avril 2011 le conseil de prud'hommes de Laval a débouté Mme Y... de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à la sas Sofame la somme de 35 885, 47  au titre des commissions indûment perçues par elle, outre la somme de 200  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens. La décision a été notifiée le 4 mai 2011 à Mme Y... et le 5 mai 2011 à la sas Sofame. Mme Y... en a fait appel par lettre recommandée postée le 6 mai 2011. Elle s'est désistée le 30 août 2011 de l'appel qu'elle avait formé sur l'ordonnance de référé rendue dans ce même litige par le conseil de prud'hommes de Laval. OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES Mme Y... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 14 novembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu avec la sas Sofame et de condamner celle-ci à lui payer les sommes de : -13 348, 23  à titre de solde de salaire et congés payés d'août 2010 ;-4 292, 61  à titre de complément de salaire pour Ie mois de septembre 2010 ;-1 374, 80  à titre de complément de salaire pour Ie mois d'octobre 2010 ;-3 554, 77  à titre de complément de salaire pour Ie mois de novembre 2010 ;-2 414, 83  à titre de complément de salaire pour le mois de décembre2010 ;-6 917, 15  au titre des congés payés de juin à décembre 2010 ;-32 399, 17  au titre de l'indemnité de licenciement ;-250 000  à titre de dommages et intérêts en indemnisation des préjudices subis ;-3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme Y... demande la remise des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 10  par jour de retard et par document et les intérêts au taux légal à compter de la demande ; Elle soutient que son périmètre géographique de clients a évolué à de nombreuses reprises sans qu'aucun avenant écrit ne soit établi, et que les départements de Seine Saint Denis, du Val de Marne, de l'Essonne, de Seine et Marne, qui lui étaient attribués dans l'avenant du 14 décembre 2006, ont ainsi été transférés le 8 janvier 2007 à M. A... par contrat d'embauche signé de Mme C... ; qu'au départ de M. A... les quatre départements sus visés ont été affectés, toujours sans avenant, à M. B... commercial de la sas Sofame ; que les clients Camif et Manutan lui ont été attribués, au départ de M. D..., directeur commercial, du fait de la réduction géographique antérieurement intervenue ; Mme Y... affirme qu'elle a mensuellement perçu des commissions pour les clients Camif et Manutan à partir de février 2007, et que ceux-ci n'ont pas relevé, comme le soutient la sas Sofame, du directeur commercial, son mari M. Hervé Y... ; que la modification du contrat de travail qui lui a été proposée le 15 juillet 2010 lui faisait perdre sa qualité de chef des ventes, l'animation de l'équipe de vente et la commission liée, ramenait son fixe de 3000  à 2500  mais surtout lui faisait perdre tous les clients dont elle avait la responsabilité directe pour lui donner la responsabilité du secteur santé, hygiène, alors que celui-ci n'était pas du tout développé ; que cela aboutissait, une fois passée la période de maintien de salaire de six mois imposée par la convention collective, à une perte de rémunération de plus de 60 % ; Mme Y... ajoute que dès le 23 août 2010, alors qu'elle avait refusé la modification contractuelle proposée le 3 août, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement deux propositions de reclassement lui étant faites par la suite, qu'elle n'a pas acceptées et qu'elle a été licenciée pour motif économique le 28 septembre 2010, son préavis ayant pris fin le 29 décembre 2010 ; que la sas Sofame a d'autre part avec une intention maligne omis de lui verser son plein salaire d'août 2010 et que ce manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail, alors qu'elle s'occupait bien en direct, des clients Manutan et Camif, que Mme C... le savait parfaitement et que les commissions sur ces clients lui étaient dues ; qu'elle démontre de manières multiples que ces deux clients lui étaient affectés d'une part, et d'autre part que Mme C... savait depuis l'origine que les commissionnements étaient à son profit puisqu'elle établissait personnellement et matériellement les feuilles de paie, avec en annexe un détail de commissions, et qu'il lui est arrivé de faire des remarques sur les taux de commissionnement retenus ; que tout le comité de direction savait que les clients Manutan et Camif étaient dans son secteur ; Mme Y... observe que le rapport même de l'expert comptable saisi par la sas Sofame pour chiffrer ses commissions, établit une insuffisance de versement de rémunération à son égard de 6626, 75  en août 2010 puisque la somme de 13 256, 29  est reconnue comme due par la sas Sofame elle-même ; que le versement de la seule moitié du salaire en Août 2010 justifie la résiliation judiciaire sollicitée ; qu'au surplus, les congés payés ont été calculés à 1 % au lieu de 10 % et que cette erreur manifeste n'a toujours pas été rectifiée par la sas Sofame qui a versé la somme de 429, 69  pour un salaire de référence de 41 056, 51  ; que malgré une mise en demeure faite le 3 septembre 2010, Mme Y... n'a pas obtenu régularisation de son salaire d'août 2010, ce qui a légitimé sa demande en résiliation judiciaire ; Mme Y... conteste enfin la compensation qui a été faite par les premiers juges entre les sommes que lui devait la sas Sofame à titre d'indemnités et la réclamation de la société au titre des commissions trop perçues (77 235, 14 ), alors que le cabinet d'expertise comptable n'a eu transmission, par la sas Sofame que de documents comptables incomplets ; qu'il n'y a pas lieu à remboursement de trop perçu ; Mme Y... établit son salaire moyen des 12 derniers mois à 9 499, 74  La sas Sofame demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 5 décembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner Mme Y... à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La sas Sofame soutient qu'elle a connu des difficultés économiques à compter de l'exercice 2007/ 2008, qui l'ont amenée, en juin 2009, à licencier cinq salariés, puis en juillet 2010, à supprimer quatre postes et à réorganiser son service commercial ; qu'elle a, dans ce cadre, proposé des modifications de contrat de travail à l'ensemble des commerciaux, qui les ont acceptées, à l'exception de Mme Y... puis, finalement de M. Hervé Y... qui le 9 septembre 2010 a engagé un contentieux devant le conseil de prud'hommes de Laval ; qu'à l'occasion de ces changements Mme C..., Présidente du directoire, a constaté que depuis février 2007 Mme Y... bénéficiait de commissions indues calculées sur des clients qui n'appartenaient pas à son secteur contractuel, et qu'il a donc été décidé de revenir, à compter du 1er août 2010 à un calcul de commissions conforme aux engagements contractuels de la sas Sofame ; La sas Sofame expose qu'elle a, lors de la régularisation des congés payés de Mme Y..., qui était toujours faite au moment de la prise du congé principal, soit en août, calculé l'indemnité de congés payés non sur les sommes perçues à tort sur la période de référence allant du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, mais sur les sommes qui étaient réellement dues à la salariée ; Elle explique que son erreur a consisté jusque là à :- rémunérer un directeur commercial sur la base d'un salaire fixe pour son action à l'égard des grands comptes (M. Y..., à hauteur de 5000  brut, salaire forfaitaire mensuel) ;- rémunérer une responsable des ventes pour son action à l'égard des clients de son secteur et pour son animation de l'ensemble du réseau commercial (Mme Y...) ;- rémunérer une deuxième fois, par une mauvaise imputation de clients sur un secteur ne lui appartenant pas, Mme Y..., pour " l'appui qu'elle avait décidé d'accorder à son époux dans le suivi des comptes " direction ", dont Manutan et Camif, qui ont toujours été suivis par le directeur commercial ; La sas Sofame ajoute que le nouveau contrat de travail proposé à Mme Y... avait pour objet de lui confier de nouvelles responsabilités, consistant à développer le secteur du mobilier médical, tout en lui accordant une garantie de rémunération pendant six mois puisqu'un fixe de 2500 , et des commissions de 6000 , lui étaient garantis sur cette période ; La sas Sofame rappelle que le contrat de travail du 1er mars 2006 et l'avenant du 14 décembre 2006 prévoyaient que Mme Y... soit rémunérée ainsi :- un fixe de 3000 - une commission d'animation de l'équipe de ventes : 0, 3 % du C. A. hors taxes ventes France lequel comprenait les grands comptes-une commission personnelle sur le C. A. de son propre secteur géographique, soit la Sarthe (72) et 11 clients : Beneteau et groupe Beneteau Go sport France Access industrie, Air France, Boutillon, Brunzeel, Ettax, Jeanneau, Modern Industrie, Cesa Systems, Snecma, Ugap ; Il lui est donc apparu que deux mois après avoir fixé la liste des clients devant relever de son secteur personnel, soit dès février 2007, Mme Y... a commencé à bénéficier de commissions indues, avec la " connivence " de son mari M. Hervé Y... et que cette situation a pu perdurer d'une part parce que la situation économique de la sas Sofame " n'obligeait pas à l'époque à une analyse précise des commissions validées par la direction commerciale ", et d'autre part parce que Mme C... avait confiance en son directeur commercial, présent dans l'entreprise depuis l'année 2000, à ce poste depuis mars 2006, et membre du comité de direction ; La sas Sofame soutient : - qu'aucune modification du contrat de travail ne peut s'imposer à l'employeur en l'absence d'un avenant signé par Mme C... ; que la rémunération fixe de M. Y... tenait compte du suivi des comptes Manutan et Camif et qu'il ne pouvait pas décider de faire aussi rémunérer son épouse sur ces clients là alors qu'il continuait à travailler directement avec eux ; qu'il l'a d'ailleurs admis lorsqu'il a signé son contrat de travail du 15 juillet 2010, qui reprenait les fonctions qu'il avait toujours eues soit le suivi des réseaux Ugap, Camif, et Manutan, et y ajoutait des fonctions nouvelles tirées de la nouvelle organisation soit le suivi du développement du secteur santé confié sur le plan commercial à Mme Y... ; qu'elle a donc à juste titre régularisé les congés payés dus à Mme Y... sur la base de son seul contrat de travail et que les calculs qu'elle a réalisés sont tous issus des extractions de la comptabilité de la société ; - que les attestations et mails produits par Mme Y... démontrent qu'elle venait " en appui " de son mari et avait des contacts avec Camif et Manutan mais que cela ne lui ouvre pas droit à rémunération ; qu'en outre, comme chef des ventes, elle avait des contacts avec tous les clients et que cela est conforme à sa fiche de poste ; que personne, sauf le directeur commercial de manière forfaitaire, n'avait à être commissionné sur les grand comptes et que le commissaire aux comptes en atteste ;- que les pièces produites par Mme Y... ne démontrent pas que Mme C... ait, en contradiction avec les intérêts économiques de sa société, donné son accord au commissionnement de Mme Y... sur Camif et Manutan ; qu'elle ne s'en est pas aperçue car Mme Y... a toujours été l'une des salariées les mieux payées de la sas Sofame ; qu'en outre il existait des relations amicales entre les époux Y... et Mme C... qui ne vérifiait pas les tableaux de commissionnement établis par M. Y... ligne à ligne car elle se serait sinon aperçue que Mme Y... était parfois, comme en juin 2008, avril et mai 2010, commissionnée deux fois sur les mêmes factures Manutan, MBMA et Ugap ; - que le trop perçu a été calculé par le cabinet comptable Sogec, cabinet extérieur à la société et à partir d'une extraction directe de la comptabilité de la sas Sofame ; - qu'aucun manquement à ses obligations contractuelles ne peut être reproché à la sas Sofame, encore moins des manquements graves qui justifieraient une résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il n'y a pas eu régularisation brutale de sa part mais seulement en août 2010 alors que l'irrégularité avait été constatée en juin 2010, et que le remboursement des commissions trop perçues n'a été demandé que lorsque la relation de travail a été rompue ; que la somme de 62 465  nets est bien due par Mme Y... et, après compensation avec les sommes n'ayant pas le caractère de salaire, celle de 35 885, 47  ; qu'enfin Mme Y... ne justifie aucunement d'un préjudice de 250 000  ce qui représente deux ans et demi de salaire sur la base de l'année 2009, alors qu'elle pourrait encore collaborer avec la sas Sofame, avec une garantie de rémunération sur six mois et une rémunération attractive en cohérence avec les moyens de la sas Sofame ; - que le préjudice a été pour la sas Sofame, que la procédure diligentée par Mme Y... est abusive et que l'arrêt maladie de M. Y..., puis son départ, ont rendu les relations avec les clients direction difficile, le marché Ugap venant par exemple d'être perdu ; MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de resiliation judiciaire du contrat de travail Mme Y... demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail au motif que l'employeur ne lui a pas versé, en août 2010, puis en septembre, octobre, novembre et décembre 2010, la rémunération, contractuellement fixée, à laquelle elle avait droit ; Les raisons de la modification opérée en Août 2010 du calcul de commissions mensuelles versées à Mme Y... apparaissent dans le compte rendu de comité de direction de la sas Sofame du 8 juin 2010 : il y est en effet indiqué par Mme C... que la sas Sofame connaît des difficultés, que son résultat d'exploitation est négatif, et qu'il est impératif pour la survie de l'entreprise d'une part de rechercher de nouveaux clients, d'autre part, de modifier le calcul des commissions des collaborateurs commerciaux en trouvant " un système qui tienne compte des marges " ; Mme C... indique en effet que la sas Sofame a des marges négatives pour plusieurs clients, dont la Camif et Manutan ; Mme C... se plaint, à cette date, pour la première fois, du comportement de Mme Y..., qu'elle qualifie " d'inadmissible " et ajoute qu'elle note qu'à la lecture du contrat de travail de Mme Y... celle-ci n'aurait pas dû percevoir des commissions sur " certains clients " qu'elle énonce alors comme étant la Camif, Manutan, mais aussi l'Ugap, ce qui est inexact puisque ce client figure sur l'annexe 5 du 14 décembre 2006 ; Le contrat de travail proposé le 15 juillet 2010 à Mme Y..., et que celle-ci refusera de signer, résulte des décisions prises ce 8 juin 2010 puisqu'il est alors offert à Mme Y... un fixe de 2500  et une commission mensuelle de 10 % sur la marge commerciale réalisée directement par elle sur le chiffre d'affaires facturé, le secteur géographique attribué portant sur 25 départements, avec attribution de plus, sur toute la France, d'un secteur réservé en matière de santé et d'hygiène ; Il n'est pas contesté par la sas Sofame que ce secteur santé et hygiène est un secteur à développer, un montant mensuel de commissions de 6000  étant " garanti " dans ce contrat, en réalité en application de l'article 7 de la convention collective applicable puisqu'il y a diminution de rémunération de la salariée ; Le refus par Mme Y... de ce contrat du 15 juillet 2010 entraînera son licenciement économique par notification du 28 septembre 2010, avec un préavis de trois mois qui prendra fin le 29 décembre 2010 ; La cour, aux termes des explications sans équivoque des parties, n'est pas saisie d'un litige portant sur le licenciement économique du 28 septembre 2010, mais de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y..., demande qui a précédé, par saisine du conseil de prud'hommes de Laval du 9 septembre 2010, le licenciement pour motif économique notifié le 28 septembre 2010, et qui n'est par conséquent pas caduque, ainsi que de la demande de la sas Sofame en paiement de trop perçu de commissions ; L'article 1184 du code civil stipule que : " la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. " Appliqué aux relations contractuelles employeur-salarié ce texte permet, à l'employeur très exceptionnellement, et au salarié, de demander à la juridiction prud'homale la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution des obligations en découlant ; Le salarié peut ainsi poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement par ce dernier à ses obligations contractuelles et il appartient alors au juge d'apprécier la gravité du manquement invoqué ; Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit aux indemnités de rupture et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Mme Y... soutient que sa rémunération a été diminuée par l'employeur au mois d'août 2010, celui-ci prétendant qu'elle incluait des commissions qui ne lui étaient pas dues, alors qu'elles lui étaient versées, chaque mois, depuis février 2007, en toute connaissance, par la sas Sofame ; qu'un calcul erroné de ses congés payés a aussi été fait, sans régularisation par l'employeur malgré les demandes de la salariée Il est établi que Mme Y... a le 1er mars 2006 signé un contrat à durée indéterminée avec la sas Sofame pour des fonctions de chef des ventes, comportant du fait de son degré d'autonomie une convention de forfait en jours de 217 jours travaillés et prévoyant en son article 6- rémunération : " Mme Y... percevra un salaire forfaitaire brut mensuel de : 1. Fixe : 3000  brut 2. Commissions d'animation de l'équipe de vente : 0, 3 % du chiffre d'affaires hors taxes ventes France De plus, Mme Isabelle Y... percevra au titre des commissions une somme calculée sur le chiffre d'affaires net hors taxes de chaque facture, port montage et frais annexes inclus, lui étant attribuée, et émanant de son secteur géographique défini en annexe, selon la pondération suivante : 4, 50 % si remise accordée au client 45 % Toute remise supérieure à 44, 99 % sera expressément soumise à l'acceptation de la direction commerciale. Les commissions sont payables à la facturation ". L'annexe 1 de ce contrat de travail prévoyait en outre que Mme Y... avait comme secteur chef des ventes France six secteurs géographiques régionaux, dont le sien, comme commerciale de la sas Sofame, était le secteur 6 : Ile de France, ainsi décrit : 72 Sarthe 77Seine et Marne 91Essonne 93Seine Saint Denis 94Val de Marne Groupe Beneteau GO Sport France Il est encore établi que par avenant du 14 décembre 2006 une " annexe 5 " au contrat de travail a été signée par Mme C..., en tant que présidente du directoire et Mme Y..., qui définissait le secteur géographique de celle-ci dans ces termes : " SECTEUR GEOGRAPHIQUE 72 SARTHE ACCESS INDUSTRIE, AIR FRANCE BENETEAU, BOUTILLON, BRUNZEEL, ETTAX, JEANNEAU, MODERN INDUSTRIE, SESA SYSTEMS, SNECMA, UGAP " Il apparaît donc que dans cet avenant du 14 décembre 2006, les quatre départements d'Ile de France (77-91-93-94) attribués à Mme Y... sur l'annexe 1 ne le sont plus, mais uniquement le département de la Sarthe, et une liste de clients ; Il est en effet établi que le 8 janvier 2007 Mme C... a signé un contrat de travail formalisant l'embauche, comme commercial, de M. A..., et que le secteur géographique affecté à celui-ci comprend les départements 77-91-93-94 ; ce contrat a été rompu avant la fin de la période d'essai et les quatre départements susvisés n'ont pas été restitués à Mme Y... mais attribués à un autre commercial ; Un mail adressé le 16 octobre 2008 par M. Y... aux assistantes commerciales, mais aussi à Mme Y... et à Mme C..., à titre d'information, avec pour objet : " Organisation commerciale ", dresse à l'attention de chacune des assistantes le secteur du commercial avec lequel elle travaille et indique que sont exclus des secteurs des trois autres commerciaux de la sas Sofame les " clients suivants suivis par Isabelle : Labec Eti Sesa systeme Dec Oreca Camif Modern Industrie Bruynzeel Technologie service Air France Dli Ugap Manutan ; " Une carte de France accompagne cet envoi, dressant trois secteurs (moitié est, moitié ouest, et région parisienne) attribués à M. Z... (partie ouest du territoire dont le 72), M. E... et M. B..., alors que le nom de I. Y... n'est accompagné que d'une liste de clients, dans laquelle on trouve la Camif et Manutan ; Un compte rendu de réunion commerciale trimestrielle du 9 octobre 2008 dressé par Mme Y... à l'attention notamment de M. Y... et de Mme C... indique en cohérence avec le mail susvisé que " le département de la Sarthe (72) et tous ces (sic) clients et prospects sont dès maintenant affectés à Jean Manuel Z... " ; Ces éléments établissent à la fois qu'aucun secteur géographique n'était plus attribué à Mme Y... et que les clients Camif et Manutan lui étaient bien affectés, et que Mme C... avait connaissance de cette situation ; D'autre part, s'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que M. Y... a bien signé, en tant que Directeur commercial et marketing, divers accords commerciaux avec les clients Camif et Manutan, tel l'accord de coopération commerciale avec Manutan " tout pour l'atelier " du 23 avril 2008, ou en 2010 une convention unique avec la Camif et s'il apparaît dans un compte rendu fait par Manutan sur une rencontre fournisseur avec la sas Sofame du 20 février 2007, que : " Mme Y... " chef des ventes, centralise tous les dossiers " clients de direction " et peut ainsi veiller à la bonne application de la politique commerciale en ce qui concerne les appels d'offres ", il apparaît aussi qu'outre les contacts dus à ses fonctions de chef des ventes et outre la part prise par M. Y... en tant que directeur commercial, dans la politique commerciale conduite à l'égard de Camif et Manutan de 2007 à 2010, Mme Y... a bien eu une activité de commerciale à l'égard de ces deux clients, ce dès février 2007 ; Ainsi, c'est Mme Y... qui apparaît dans le dossier fournisseur dressé par Manutan le 5 mars 2007 comme " interlocuteur désigné pour Manutan " et M. Y... comme son " supérieur direct " ; c'est aussi Mme Y... qui apparaît sous l'appellation " représentant " dans le logiciel S. A. G. E. de saisie de commandes de la sas Sofame pour Manutan comme pour la Camif ; M. Doury, salarié de Manutan en charge du développement des marchés, atteste avoir, de 2007 à février 2010, traité avec Mme Y... ; M. F... chef de produits à la Camif, atteste pour sa part que son contact avec la sas Sofame était Mme Y..., que celle-ci l'a accompagné lors de déplacements pour obtenir des marchés, comme celui du Conseil Régional Rhône Alpes, et que de " multiples rendez-vous " ont eu lieu au siège de la sas Sofame entre lui et Mme Y..., " en présence de Mme C... " ; Quant aux commissions perçues sur les ventes Manutan et Camif, le commissaire aux comptes de la sas Sofame atteste, à l'examen de la comptabilité de l'entreprise et des contrats de travail, que les clients grands comptes Camif et Manutan, étaient présents dans l'entreprise depuis 1986, et traités initialement par M. D..., directeur commercial ; que celui-ci n'a perçu jusqu'en février 2006, date de son départ de l'entreprise, aucune commission sur ces ventes ; que M. Y... nommé directeur commercial en remplacement de M. D... le 1er mars 2006 n'a pas non plus perçu de commissions sur les dites ventes ; qu'en revanche à partir de février 2007 les clients Camif et Manutan sont apparus sur les états de calcul de commissions sur ventes de Mme Y..., états préparés et transmis à la comptabilité par le directeur commercial c'est à dire M. Y..., et que ces commissions ont été réglées à Mme Y... ; Quoiqu'elle s'en défende, Mme C... a su, et accepté, le montant de commissions de Mme Y... sur les ventes Manutant et Camif, dès février 2007 ; Cet état de fait est établi par le versement aux débats de captures d'écran, et d'éditions de contenus de fichiers informatiques montrant que M. Y... a adressé dès le 23 février 2007 puis, chaque mois, à Mme C..., des messages ayant en objet : " COMMISSIONS " ou " RELEVE COMMISSIONS " et consistant en l'envoi de fichiers récapitulant la facturation, et le calcul de commissions de chaque commercial ; le nom de Mme Y... apparaît toujours dans cette liste, comme figure en pièce jointe le fichier qui la concerne ; au surplus, Mme C... a par mail critiqué l'état de commissions de Mme Y... en décembre 2007, en indiquant que le taux devait être pour le client UGAP de 1. 85, et la page sur laquelle apparaît ce client est d'autre part couverte d'une liste de factures Manutan et des commissions liées en résultant pour Mme Y... ; Contrairement à ce que soutient la sas Sofame il ne s'agit donc pas là pour Mme C... de la réception de documents récapitulant les commissions dues à Mme Y... en tant que chef des ventes qui incluraient donc forcément des facturations Camif et Manutan, puisque le taux commenté par Mme C... pour les commissions UGAP est un taux de 1. 85 % : or, les commissions " chef des ventes " sont calculées sur le seul taux de 0, 3 %, et au surplus calculées sur le chiffre d'affaires total de la sas Sofame chaque mois, et non à partir d'une liste de factures, prises une à une, et par client ; Il est acquis aux débats que Mme C... se chargeait de l'établissement des bulletins de paie, sur lesquels figuraient les commissions mensuelles, alors que M. Y... n'avait aucune responsabilité d'ordre administratif ni comptable et ne faisait que transmettre à Mme C..., ainsi qu'en copie à Mme Y..., les états mensuels de commissions pour chaque commercial ; Les commissions ainsi établies mensuellement ne sont d'autre part pas " calculées " par M. Y..., comme le soutient la sas Sofame, puisqu'il apparaît sur l'état dressé chaque mois qu'il s'agit d'un état obtenu par saisie informatique des données suivantes : commercial-node client-intitulé client-nofacture-date de facture-montant net HT-montant brut HT-taux de remise-taux de commission-commission chaque page comportant 37 lignes et les totaux de chaque colonne étant portés en haut de la première page ; Ces documents, très lisibles, permettaient à Mme C... de faire le contrôle qu'elle soutient n'avoir pas fait par excès de confiance à l'égard de M. Y... et les seules erreurs (doublons de factures) relevées par la sas Sofame au nombre de trois, figurent sur les états mensuels de juin 2008, avril et mai 2010 ; encore peut-on observer qu'elles portent sur les montants suivants : juin 2008 : quatre factures pour un total de commissions deux fois portées sur ce mois de 16, 82  ; mai 2010 : 10 factures, déjà prises en compte en avril 2010, pour un montant total de 66, 24  ; En tout état de cause, les lignes de factures CAMIF et MANUTAN figurent chaque mois dans la colonne " intitulé client ", ce sur des pages entières ; Il suit de là que la sas Sofame, ayant connu et accepté, à compter de février 2007, la modification de la liste des clients attribués personnellement à Mme Y... en tant que commerciale par l'avenant contractuel du 14 décembre 2006, la rémunération de Mme Y... a été modifiée du fait d'une rencontre des consentements des parties sur ce point ; La volonté des parties est établie, en ce qu'il y a bien eu contractualisation entre elles à compter de février 2007, d'une part de la définition du secteur d'activité attribué à Mme Y... en tant que commerciale de l'entreprise, en ce qu'il comprenait désormais les deux clients Manutan et Camif, et d'autre part en ce qu'elle percevait pour ces deux clients des commissions sur facturation ; En août 2010, date à partir de laquelle la sas Sofame calcule les commissions dues à Mme Y... en excluant des clients attribués à celle-ci la Camif et Manutan, le secteur d'activité de la salariée est ainsi établi : Camif Manutan Bruynzeel Air France Modern Industrie Sesa System Ugap Acces industrie (jusqu'en juin 2007) Boutillon Ettax Jeanneau Snecma (jusqu'en août 2008 ainsi que les trois précédents) Secteur convenu que l'on peut pour mémoire rapprocher de celui figurant dans l'avenant du 14 décembre 2006 : 72 SARTHE ACCESS INDUSTRIE, AIR FRANCE BENETEAU, BOUTILLON, BRUNZEEL, ETTAX, JEANNEAU, MODERN INDUSTRIE, SESA SYSTEMS, SNECMA, UGAP " La sas Sofame a fait réaliser par un cabinet comptable extérieur à l'entreprise, le cabinet Sogec Maine un calcul des commissions dues à Mme Y..., de février 2007 à fin novembre 2010, par application de l'avenant contractuel du 14 décembre 2006 et un rapprochement des montants obtenus avec les commissions perçues par la salariée, ce qui fait apparaître un " trop versé ", ou " écart ", total, de février 2007 à fin novembre 2010, de 77 235  brut ; Ce prétendu " trop versé " ne résulte cependant que de la seule prise en compte des dispositions contractuelles du 14 décembre 2006, alors qu'il est établi que les parties avaient convenu, à compter de février 2007, d'un calcul attribuant à Mme Y... des commissions sur les clients Camif et Manutan ; En outre, le rapport de synthèse de la société Sogec, versé aux débats par la sas Sofame démontre pour les commissions versées à Mme Y... en août 2010 un écart en sa défaveur de 6629, 54  ; Cette différence provient notamment de ce que Mme C... a non seulement calculé les commissions mensuelles de Mme Y... pour août 2010 en excluant les clients Camif et Manutan, mais aussi en excluant le client UGAP, alors que celui-ci est bien visé par l'avenant du 14 décembre 2006 ; L'expert comptable, qui a pris pour base de travail cet avenant du 14 décembre 2006, fait dès lors apparaître pour septembre 2010 un écart de commissions en défaveur de Mme Y... de 2 656 , et en novembre 2010 de 264, 59  ; La sas Sofame a par conséquent, d'août 2010 à novembre 2010, versé à Mme Y... un montant de commissions ne correspondant ni à l'accord non écrit mis en oeuvre à compter de février 2007, ni à l'avenant contractuel écrit du 14 décembre 2006 ; Elle n'a réintroduit le client Ugap dans son calcul, ainsi qu'en témoigne un état de commissions joint, que sur le bulletin de paie de décembre 2010 ; Les bulletins de paie d'août et décembre 2010 montrent d'autre part qu'il a été versé à Mme Y..., au titre de " l'indemnité compensatrice de congés payés " calculée sur les commissions, indemnité qui était versée chaque année sur le bulletin de paie d'août, la somme de 429, 69  en août 2010, puis celle de 4967, 90  en décembre 2010 soit un montant total de 5 397, 59 , alors que la somme due à ce titre est de 6329, 76  pour les commissions perçues sur la période de référence ; Il est par conséquent établi que la sas Sofame a de manière unilatérale, en août 2010, réduit dans d'importantes proportions, les sommes dues à Mme Y... à titre de rémunération, tant en ce qui concerne les commissions, que l'indemnité compensatrice de congés payés ; que les commissions contractuellement prévues n'ont pas non plus été versées en septembre, octobre, novembre et décembre 2010 ; Ce manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles justifie par sa gravité la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y..., prononcée par infirmation du jugement entrepris ; Sur les conséquences de la résiliation La résiliation judiciaire du contrat de travail, qui sera prononcée à la date du 28 septembre 2010, à laquelle le contrat de travail a cessé, du fait de la notification du licenciement économique, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et permet à Mme Y... de demander le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, outre les soldes de salaires, et de congés payés, réclamés ; Mme Y... a une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise qui emploie habituellement au moins onze salariés ; elle a droit dès lors au paiement d'une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels ont été de 47 470, 14  ; Elle a dix ans d'ancienneté et justifie n'avoir pas, fin octobre 2011, retrouvé d'emploi ; Elle produit des relevés de situation Pôle Emploi établissant des versements, de janvier 2011à octobre 2011, au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, d'un total de 35 616  ; elle avait 45 ans au moment du licenciement ; Il est justifié dans ces conditions de condamner la sas Sofame, par voie d'infirmation du jugement entrepris, à lui payer à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 135 000  ; Il résulte de l'état des commissions de Mme Y... pour août 2010, dressé sur la facturation allant du 23 juillet au 27août 2010, et versé aux débats, que leur montant total s'est élevé ce mois là, sur les bases convenues entre les parties, à la somme de 8702, 29  ; Cet élément de la rémunération de Mme Y... est le seul contesté, avec la somme versée à titre d'indemnité de congés payés, puisque ni le montant de la partie fixe, ni l'avantage en nature, ni le commissionnement de 0, 3 % en tant que chef des ventes, ne font débat ; Il est d'autre part acquis que Mme C... n'a pas retenu non plus le client Ugap pour calculer les commissions sur facturation d'août 2010 ; Le détail de l'état de commissions pour août 2010 permet de chiffrer les commissions dues pour les seuls clients Camif, Manutan et Ugap, à la somme de 8702, 29 -262, 88  soit la somme de 8439, 41 , la demande de Mme Y... à ce titre étant limitée à un montant de 7448, 16  (10 375, 19  dus toutes commissions confondues et 2927, 03  perçus) ; Il y a lieu par conséquent, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la sas Sofame à payer à Mme Y... au titre du solde de salaire d'août 2010, la somme de 7448, 16  au titre des commissions sur facturation, et celle de 932, 17  (6329, 76 -5 397, 59 ) au titre de l'indemnité de congés payés, soit la somme totale de 8380, 33  ; Les sommes réellement dues à titre de commissions à Mme Y... de septembre 2010 à décembre 2010 restent cependant non calculées, puisque les versements faits ne correspondent pas à la liste contractuelle des clients attribués à Mme Y... ; La détermination du montant de celles-ci est pourtant nécessaire à l'établissement des soldes de salaire des dits mois, ainsi qu'au calcul des congés payés pour les mois de juin 2010 à décembre 2010 ; Mme Y... procède pour sa part en retenant le salaire moyen brut qu'elle a perçu sur les douze derniers mois avant le licenciement, soit, les sommes perçues de septembre 2009 à août 2010 ayant été de 113 996, 88 , un salaire mensuel moyen de 9499, 74  ; Elle réclame la différence entre ce montant mensuel moyen, et les sommes perçues en septembre, octobre, novembre et décembre 2010, telles qu'elles apparaissent sur ses bulletins de paie de septembre, octobre, novembre et décembre 2010 ; La détermination exacte, calculée sur la facturation réelle, du montant des commissions dues à Mme Y... pour les mois de septembre, octobre et novembre 2010 reste pourtant nécessaire à l'établissement des soldes de salaire des dits mois, ainsi qu'au calcul des congés payés pour les mois de juin 2010 à décembre 2010 ; Il convient donc avant dire droit sur la demande en paiement formée par Mme Y... au titre des soldes de salaires de septembre, octobre, novembre et décembre 2010, et au titre des congés payés de juin à décembre 2010 d'inviter la sas Sofame à justifier des états mensuels de facturation de Mme Y... sur les clients qui lui étaient attribués pour les mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2010, soit les clients Camif, Manutan, Ugap, Bruynzeel, Air France, Modern Industrie, Sesa System, ainsi que du montant, pour chacun de ces quatre mois, des commissions dues à Mme Y... en qualité de chef des ventes ; ce au moyen de tous justificatifs, Il y a lieu d'inviter les parties à établir un décompte clair et précis des commissions dues et Mme Y... à chiffrer sa demande, sous peine pour la cour de tirer toutes conséquences de l'absence ou du refus de production des justificatifs sollicités ; Quant à l'indemnité de licenciement, il apparaît que la sas Sofame tout en la chiffrant à la somme de 26 580, 15 , l'a retenue, sur le bulletin de paie de décembre 2010, avec pour libellé " rembt/ compensation. commissions indues " Elle ne s'explique cependant pas sur les modalités de calcul qu'elle a appliquées, pas plus que ne le fait Mme Y..., qui revendique à ce titre versement de la somme de 32 399, 17  ; Il y a lieu dans ces conditions et avant dire droit, d'inviter la sas Sofame, et Mme Y... à justifier chacune des modalités de leur calcul, notamment en ce qui concerne la durée d'ancienneté retenue, et ce par application des dispositions de la convention collective de la métallurgie, applicables au moment du licenciement ; Sur la demande de la sas Sofame en paiement de trop perçu de commissions Le calcul de commissions effectué par la sas Sofame à compter du mois d'août 2010 ne correspond pas au contrat de travail de Mme Y..., tel qu'il a été mis en oeuvre par les parties à compter de février 2007 ; l'indû n'est pas justifié et la sas Sofame est par voie d'infirmation du jugement, déboutée de sa demande à ce titre ; Sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement est infirmé dans ses dispositions afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens ; Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme Y... les frais non compris dans les dépens et engagés dans la première instance, puis dans l'instance d'appel : la sas Sofame est condamnée à lui payer, pour l'en indemniser, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme globale de 3000  ; Les dépens sont réservés ; Sur la remise des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés La cour n'étant pas en mesure de liquider la totalité des sommes dues à Mme Y... et la réouverture des débats étant ordonnée à cette fin, il y a lieu de réserver cette demande ; PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 22 avril 2011 en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... au 28 septembre 2010, CONDAMNE la sas Sofame à payer à Mme Y... la somme de 135 000  à titre de dommages et intérêts, CONDAMNE la sas Sofame à payer à Mme Y... la somme de 8380, 33  au titre du solde de salaires et congés payés d'août 2010, AVANT DIRE DROIT sur la demande en paiement formée par Mme Y... au titre des soldes de salaires de septembre, octobre, novembre et décembre 2010, et au titre des congés payés de juin à décembre 2010, INVITE la sas Sofame à justifier des états mensuels de facturation de Mme Y... sur les clients qui lui étaient attribués pour les mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2010, soit les clients Camif, Manutan, Ugap, Bruynzeel, Air France Modern Industrie, Sesa System, ainsi que du montant, pour chacun de ces quatre mois des commissions dues à Mme Y... en qualité de chef des ventes ; ce au moyen de tous justificatifs, sous peine, pour la cour, de tirer toutes conséquences de l'absence ou du refus de production des justificatifs sollicités ; - INVITE les parties à établir un décompte clair et précis des commissions dues et Mme Y... à chiffrer sa demande ; INVITE en outre la sas Sofame, et Mme Y..., à justifier des modalités de calcul utilisées pour l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Ordonne à ces fins et sur ces stricts points la réouverture des débats à l'audience du 21 MAI 2012 à 14 heures, DIT que la notification du présent arrêt vaut convocations des parties ; DEBOUTE la sas Sofame de sa demande en remboursement d'indu de commissions, RESERVE la décision sur la demande de Mme Y... de remise des bulletins de paie, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés, CONDAMNE la sas Sofame à payer à Mme Y... la somme de 3000  au titre des frais non compris dans les dépens et engagés dans la première instance et dans l'instance d'appel, RESERVE les dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL