Cour d'appel d'Angers, 19 janvier 2016, 13/02518
Formation: Chambre Sociale 
Solution: Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée


COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N aj/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02518 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 02 Septembre 2013, enregistrée sous le no F 12/ 01049 ARRÊT DU 19 Janvier 2016 APPELANTS : Monsieur Yves X...... 53800 LA BOISSIERE Madame Sonia Y... épouse X...... 53800 LA BOISSIERE comparants-assistés de Maître Claudine BOUYER-FROMENTIN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE INTIMEE : La Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE 1 Esplanade de France BP 306 42008 SAINT ETIENNE CEDEX représentée par Maître ERB, avocat substituant Maître BOISADAM, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Novembre 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 19 Janvier 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE, La société Casino France exploite sur le territoire national à travers sa branche d'activité opérationnelle dite de proximité près de 1 500 magasins intégrés spécialisés dans l'alimentation générale de proximité. Elle confie la gestion de ces magasins à des personnes qui exercent leur activité sous le statut de " gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire " codifié aux articles L7322-1 et suivants du code du travail. Les gérants non salariés bénéficient en outre des dispositions de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés et hypermarchés " gérants mandataires " du 18 juillet 1963 dont l'objet légal est de fixer les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises dites succursalistes et leurs gérants (article L. 7322-3 du code du travail). C'est dans ce cadre qu'après dossier de candidature et stage probatoire le 24 octobre 1991 Monsieur et Madame X... ont régularisé avec la société Distribution Casino un " contrat de cogérance " par lequel ils acceptaient conjointement et solidairement le mandat qui leur était donné d'assurer la gestion et l'exploitation d'un de ses magasins de vente de détail dans des conditions précisées au contrat. Le même jour le contrat sus visé était complété par un avenant précisant que M. et Mme X... étaient cogérants mandataires de la succursale Casino à Archamps et comportant des dispositions sur la rémunération, le logement, les avantages sociaux, les avantages commerciaux et des dispositions diverses. La rémunération principale était fixée sous forme d'une commission ayant " le caractère d'un forfait de gestion " calculée sur l'ensemble des ventes et à un taux unique de 6 % dont la répartition entre les deux cogérants relevait de leur décision. M et Mme X... ont par la suite exploité des magasins Casino à Amiens et Merlimont puis, en vertu de contrats semblables signés le 12 avril 2005, pris en charge l'exploitation d'un magasin à Segré. Par lettre recommandée en date du 26 octobre 2010 Mme Sonia X... a notifié à la société Casino en la personne du directeur régional sa démission en lui reprochant de nombreux manquements à ses obligations ayant des conséquences graves sur son état de santé. Par courrier du18 novembre 2010 la société Casino réfutait les griefs articulés à son égard par Mme X..., prenait acte de sa décision de rupture unilatérale du contrat de cogérance signé le 12 avril 2015 à effet du 26 novembre 2010 date d'expiration du préavis d'un mois et lui indiquait que, compte tenu de la solidarité résultant de l'article 15 du contrat, le mandat de M. X... cogérant prendrait fin en même temps que le sien du fait de sa décision. Il lui était précisé ses droits au DIF et la société l'informait qu'elle n'entendait pas se prévaloir de la clause de non rétablissement figurant à l'article 18 du contrat qu'elle considérait comme nulle et non avenue. (attestation assdic salarié ; attestation valant certificat de travail 26 novembre 2010) Par courrier du même jour la société Casino a fait connaître à M. Yves X... que compte tenu de la démission de son épouse, son mandat prendrait fin dans les mêmes conditions, l'informait de ce qu'elle n'entendait pas se prévaloir de la clause de non rétablissement et lui proposait, à sa demande et à titre exceptionnel, de reprendre la gestion du magasin en tant que gérant mandataire non salarié en lui demandant de faire part, par retour de courrier, des moyens qu'il entendait mettre en place pour assurer la gestion normale du magasin. M. X... n'ayant pas donné suite un inventaire était formalisé par huissier le 26 novembre 2010 en présence de toutes les parties et du nouveau gérant. M. et Mme X... ont par la suite contesté l'inventaire ce qui a donné lieu à un échange de courriers entre les parties, la société Casino demandant paiement aux époux X... d'une somme de 1 901, 41 e qu'ils devraient au titre de leur compte général de dépôt. Le 19 septembre 2011 Monsieur et Madame X... ont saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de requalification en contrat de travail-article L. 7322-2 du code du travail-de leur relation de travail avec la société Distribution Casino, avec toutes conséquences sur la rupture valant licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en paiement d'heures supplémentaires. Par jugement en date du 2 septembre 2013 le conseil de prud'hommes d'Angers :- a requalifié en contrats de travail salariés le contrat de cogérance liant M. et Mme X... à la société Distribution Casino France-a dit que rupture du contrat de travail de M. X... s'analysait en licenciement sans cause réelle et sérieuse-en conséquence a condamné la société Distribution Casino France à verser à M. X... les sommes de 10 120, 73 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement, 5326, 70 ¿ au titre des deux mois de préavis, 532, 67 ¿ au titre des congés payés y afférents, 29 300 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- a dit que démission de Mme X... s'analysait en prise d'acte de la rupture aux torts exclusif de l'employeur assimilable à licenciement sans cause réelle et sérieuse-en conséquence a condamné la société Distribution Casino France à verser à Mme X... les sommes de 13 312, 93 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement, 5425, 86 ¿ au titre des deux mois de préavis, 541, 58 ¿ au titre des congés payés y afférents, 29 300 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,- a dit que la société Distribution Casino France devra émettre les bulletins de salaire et attestations Pole emploi conformes-a dit que la société Distribution Casino France devra régulariser les déclarations de salaire faites à l'intention des caisses de retraites sur l'intégralité de la période 2006-2010,- a dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance pour les sommes de nature salariale et à compter du jugement pour les sommes de nature indemnitaire,- a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile mais a rappelé l'exécution provisoire de droit et fixé à 2 663, 35 ¿ le salaire de référence de M. X... et à 2 713, 93 ¿ celui de Mme X...,- a débouté M. et Mme X... de leurs autres demandes (heures supplémentaires, remboursement de charges sur salaire et de prélèvement indus),- a condamné la société Distribution Casino France à verser à M. et Mme X... la somme de 1 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par lettre recommandée reçue au greffe le 23 septembre 2013 Monsieur et Madame X... ont régulièrement relevé appel de ce jugement. MOYENS ET PRÉTENTIONS, Dans leurs écritures régulièrement communiquées déposées le 16 février 2015 et à l'audience Monsieur et Madame X... demandent à la cour :- de réformer partiellement le jugement entrepris et :- de requalifier en contrat de travail salarié le contrat qui les a lié à la société Distribution Casino France et le déclarer soumis à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire agent de maîtrise Niveau VI ;- en conséquence, de dire que ce contrat devait répondre à toutes les obligations légales et conventionnelles du contrat de travail salarié, en ce compris la rémunération de la durée du travail et de condamner la société Distribution Casino France à payer :- à titre principal, le contrat étant regualifié, sur la base du salaire conventionnel :- à Monsieur X... : le salaire de la période pour 80 277, 77 ¿ + les heures supplémentaires pour 107 851, 25 ¿ + les repos compensateurs pour 64 277, 56 ¿ soit une créance salariale totale de 252 406, 58 ¿ sauf à déduire les commissions perçues pour 131. 551, 39 ¿ et à y ajouter les prélèvements indus pour 2490, 10 ¿ et le coût salarial à rembourser pour 43 018, 98 ¿ soit une somme totale due de166 364, 27 ¿ ;- à Madame X... : le salaire de la période pour 78 644, 40 ¿ + les heures supplémentaires pour 109 014, 78 ¿ + les repos compensateurs pour 65 024, 53 ¿ soit une créance salariale totale de 253 683, 71 ¿ sauf à déduire les commissions perçues pour 128 517, 38 ¿ et à y ajouter le coût salarial à rembourser pour 4 3018, 98 ¿ soit une somme totale due de 167 185, 30 ¿ ; - à titre subsidiaire, si le contrat n'est pas requalifié :- à Monsieur X... : le SMIC de la période pour 65 309, 27 ¿ + les heures supplémentaires pour 87 513, 14 ¿ + les repos compensateurs pour 25 056, 51 ¿ soit une créance salariale totale de 177 878, 91 ¿ sauf à déduire les commissions perçues pour131 551, 39 ¿ soit une somme totale due 48. 817, 62 ¿ à laquelle il y a lieu d'ajouter les prélèvements indus sur salaire pour 2. 490, 10 ¿ ;- à. Madame X... : le SMIC de la période pour 63 965, 50 ¿ + les heures supplémentaires pour 88 456, 43 ¿ + les repos compensateurs pour 25. 412, 29 ¿ sauf à déduire les commissions perçues pour 128 517, 38 ¿ soit une somme totale due de 49. 316, 84 ¿ ; - dans tous les cas :- de dire imputable à la société Distribution Casino France la rupture du contrat de Madame X... et en conséquence, de condamner la société Distribution Casino France à lui payer :- comme salariée, sur la base d'un salaire de référence de 4976, 99 ¿, moyenne déterminée sur les douze derniers mois complets et pour 19 ans d'ancienneté, les sommes de 24 884, 94 ¿ au titre de l'indemnité légale de licenciement, 9 953, 98 ¿ au titre du préavis de deux mois, 995, 39 ¿ au titre des congés payés sur préavis et 119000 ¿ à titre d''indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;- subsidiairement comme non salariée, sur la base d'un salaire de référence de 3. 445, 50 ¿, les sommes de 13 092, 89 ¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement (19/ 5ème de mois), 6. 890, 99 ¿ au titre de l'indemnité de préavis de deux mois, 689, 10 ¿ au titre des congés payés sur préavis et de 82 691 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;- de dire que la rupture du contrat de Monsieur X... est nulle et de nul effet, et subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse, et en conséquence de condamner la société Distribution Casino France à lui payer :- comme salarié sur la base d'un salaire de référence de 4 775, 29 ¿, les sommes de 23 876, 44 ¿ au titre de l'indemnité légale de licenciement, 9 550, 58 ¿ au titre de l'indemnité de préavis de deux mois, 955, 05 ¿ au titre des congés payés sur préavis et 119 447, 76 ¿ au titre de l'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;- subsidiairement comme non salarié, sur la base d'un salaire de référence de 3. 445, 50 ¿, les sommes de 12. 953, 46 ¿ au titre de l'indemnité légale de licenciement, 6. 817, 61 ¿ au titre de l'indemnité de préavis de deux mois, 681, 76 ¿ au titre des congés payés sur préavis et 81. 811 ¿ au titre de l'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;- d'assortir " la décision " des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance ;- de dire que la société Distribution Casino France devra émettre les bulletins de salaire et attestations pour le Pôle Emploi conformes,- de dire que la société Distribution Casino France devra régulariser les déclarations de salaire faites à l'intention des caisses de retraite sur l'intégralité de la période 2006-2010 ;- de condamner la société Distribution Casino France à verser à chacun la somme de 4. 000, 00 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Ils font essentiellement valoir : - sur la requalification du contrat de mandat en contrat de travail : qu'ils n'avaient aucune liberté dans la gestion du personnel de la succursale ni dans la gestion de leurs congés puisqu'ils étaient remplacés par du personnel imposé par la société Casino qui a créé un service de remplacement " gérants intérimaires ", ses remplacements ne se faisant pas à leur frais et sous leur responsabilité ; que la société Casino disposait à leur égard d'un pouvoir d'ordre, de contrôle et de sanction et qu'ils étaient sous sa subordination ;- que ce pouvoir d'ordre se manifestait par la fixation des horaires d'ouverture du magasin, la détermination des jours et heures de livraison et donc du rythme de travail, la remontée des informations comptables au service, l'organisation de leurs congés, la gestion directe du personnel, l'organisation des inventaires, la maîtrise des commandes, la gestion directe et exclusive des conditions de travail et de sécurité au travail ;- que ce pouvoir de contrôle se manifestait dans le contrat lui même qui qualifie de faute lourde tout manquement et dans les faits par la présence régulière des managers qui contrôlent le respect des horaires, la tenue des gérants, la présentation des marchandises, le respect des règles d'hygiène et de sécurité, les comptes et, de façon générale, le respect des ordres et des consignes ;- que ce pouvoir de sanction se manifestait indirectement par des refus d'aides et/ ou de mutation. - sur la rupture : - que même si leur contrat n'est pas requalifié en contrat de travail, ils sont fondés, en application de L. 7322-2 du code du travail en qualité de gérants non salariés, à se prévaloir des règles du code du travail sur la rupture du contrat de travail ;- que s'agissant de Mme X..., sa démission s'analyse en une prise d'acte aux torts avérés de la société Casino ;- que s'agissant de M. X... qui n'a jamais reçu de lettre de rupture et qui était salarié protégé pour être délégué titulaire au CE depuis 2006, la rupture du contrat est nulle pour être intervenue sans autorisation de l'inspection du travail ;- que leurs demandes indemnitaires sont justifiées ; - sur les heures supplémentaires, - que la société Casino qui est propriétaire des locaux ou du droit au bail, organise et aménage ces locaux ainsi que l'implantation des marchandises et décide des travaux à effectuer sous son contrôle, fixe les horaires d'ouverture et les contrôle, contraint les gérants au travail quotidien avant ouverture et après fermeture, organise et soumet à son contrôle les départs en congés, détermine ainsi l'organisation du travail et sa durée et est donc responsable en vertu de l'article L. 7322-1 du code du travail de l'application des règles du code du travail sur la durée du travail et de celles sur la santé et la sécurité ;- qu'ainsi, indépendamment de la qualification du contrat, ils sont fondés à obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées au delà de 35 heures par semaine ;- qu'il résulte des horaires d'ouverture et de fermeture du magasin et la description des taches tel que résultant du tableau précis établi que l'exigibilité du paiement des heures supplémentaires est incontestable et qu'elles leur sont dues, soit sur la base du salaire conventionnel minimum d'un agent de maîtrise en cas de requalification de leur contrat en contrat de travail, soit sur la base du Smic si leur contrat n'est pas requalifié ;- que les sommes demandées au titre du temps de travail sont justifiées. Dans ses écritures régulièrement communiquées déposées le 8 octobre 2015 et à l'audience la société Distribution Casino France demande à la cour : - de réformer le jugement entrepris,- de débouter M. et Mme X... de toutes leurs demandes et de les condamner chacun à lui verser la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Elle soutient en résumé, après avoir rappelé les règles régissant le statut des gérants non salariés des commerces à prédominance alimentaire et son évolution notamment en 2008 par l'institution de dispositions spécifiques ayant pour effet de réduire leurs avantages tirés des dispositions du code du travail à ceux qui leur sont expressément conférés par les articles L. 7321-1 et L. 7322-1 du code du travail, les caractéristiques du statut-conditions d'application, garanties sociales, distinction entre le contrat de travail et le contrat de gérance mandataire non salariée-, - sur la requalification : - que la gestion par les époux X... des supérettes qui leur ont été confiées l'a été moyennant des remises proportionnelles sur les ventes qu'ils ont réalisées par le biais de commissions à hauteur de 6 % avec une clé de répartition entre eux laissée à leur décision, de sorte que la première condition d'application du statut est parfaitement remplie ;- qu'aucune stipulation contractuelle ne faisait obstacle à leur liberté d'embaucher du personnel et qu'ils ne contestent pas avoir effectivement recruté du personnel et ne démontrent pas qu'elle leur aurait imposé des conditions de nature à porter atteinte à la latitude qui a été la leur d'embaucher des salariés ; que contrairement à ce qu'ils prétendent la reprise des salariés du magasin de Ségré résultait des dispositions légales de l'article L. 1224-1 du code du travail et ils en avaient été averti avant qu'ils acceptent de prendre en gestion ce magasin ; ce sont eux qui ont rémunérés directement les salariés repris et qui ont gérés par la suite les licenciements des autres salariés, elle même n'ayant fait que leur apporter son aide, de sorte que la deuxième condition d'application du statut est également remplie ;- qu'aucune stipulation contractuelle ne fixait leurs conditions de travail ;- qu'ils ont librement déterminé leurs propres horaires de travail ainsi que cela résulte des pièces versées par elle aux débats non utilement contredites par les attestations qu'ils produisent-qui sont pour certaines établies par des personnes ne les ayant jamais côtoyés et sont le résultat d'un empilage de témoignages présents systématiquement dans toutes les procédures de requalification initiées à son encontre (notamment celles de Ms B... et C..., ce dernier ayant été débouté de toutes ses demandes par un arrêt de la présente cour)- et en ce que, au delà des ouvertures du magasin, ils étaient libres d'aménager entre eux l'organisation de leur propre travail, bénéficiant du concours de leurs salariés, l'affluence du magasin étant réduite au cours de certaines périodes de la journée ; Mme D... dont ils produisent le témoignage ne faisant état d'aucune immixtion de sa part dans la gestion du travail des époux X... se contentant d'évoquer l'amplitude horaire d'ouverture du magasin ;- que contrairement à ce qu'ils prétendent, les époux X... ne subissaient aucune contrainte quant à leur prise de congés, l'organisation mise en place par elle et consistant à les remplacer par des gérants intérimaires en fonction des dates de congés dont ils l'informaient en début d'année ne relevant que de l'aide qu'elle était tenue de leur apporter, dès lors qu'eux mêmes ne prenaient pas l'initiative de prévoir leur remplacement, cette organisation proposée ne revêtant aucun caractère contraignant ;- que les modalités commerciales d'exploitation sont impropres à modifier la nature du contrat de cogérance et plus précisément de faire d'eux des salariés ; que la dépendance économique est impropre à caractériser un lien de subordination juridique ; que les époux X... ne rapportent pas la preuve d'un lien de subordination s'agissant de leur situation personnelle ni celle d'un contrôle de leurs conditions de travail ; qu'ils ne démontrent pas qu'ils n'auraient pas été libres dans l'organisation de l'exercice personnel de leur activité professionnelle, toutes les contraintes commerciales évoquées ressortant d'obligations contractuelles auxquelles ils ont librement adhéré et qu'ils ont exécutées dans des conditions exclusives de toute subordination juridique, ces contraintes, qu'elles détaillent plus avant dans ses écritures, relevant de l'organisation définie, laquelle ne permet pas en soi de rapporter la preuve d'un contrat de travail ; que compte tenu de la dépendance économique à laquelle est soumis le gérant mandataire non-salarié, il était tout à fait normal que le manager commercial s'assure, dans le cadre de ses contrôles de la succursale gérée par les époux X..., du respect par eux de la politique et des modalités d'exploitation commerciale définies par elle ;- que les demandes de remboursement de prélèvements indus et de frais de personnel sont injustifiées ; - sur le temps de travail : - qu'en vertu de l'article L. 7322-1 du code du travail, c'est seulement si l'entreprise " propriétaire de la succursale " a fixé les conditions de travail du gérant non salarié ou les a soumises à son approbation que la législation relative à la durée du travail est applicable dans le cadre de ses relations avec le gérant non salarié ; en outre, la jurisprudence subordonne le paiement des heures supplémentaires à la double condition que leur exécution ait été imposée contractuellement par le propriétaire de la succursale et qu'elles aient été exécutées personnellement par le gérant ; l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail étant incompatible avec le statut de gérant non salarié et le principe de libre détermination de ses conditions de travail, les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ne peuvent pas trouver à s'appliquer et la charge de la preuve d'éventuelles heures supplémentaires pèse en conséquence exclusivement sur le gérant non salarié ;- que contrairement à ce qu'allèguent les époux X..., elle ne leur a pas imposé les horaires et jours d'ouverture et de fermeture de la succursale dont ils ont assumé la gérance et ils n'en rapportent pas la preuve ; une amplitude horaire d'ouverture d'un magasin ne se confond pas avec une durée effective de travail ; les époux X... ne démontrent pas qu'elle a commandé les horaires déclarés ni qu'elle a procédé à un contrôle de leur temps de travail librement réparti entre eux ; leurs décomptes ne tiennent pas compte des périodes d'inactivité ; ils doivent donc être déboutés de toutes leurs demandes au titre de la durée de leur temps de travail ; - sur la rupture du contrat de cogérance : - que le dispositif de la prise d'acte de la rupture du contrat avec ses conséquences n'est pas applicable aux gérants mandataires non salariés et que l'indivisibilité du contrat de cogérance est prévu par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 qui en organise les conséquences ;- que la démission de Mme X... ne peut donc être analysée comme une prise d'acte, étant ajouté que les reproches qui lui sont imputés ne sont pas avérés et/ ou ne sont pas de nature à la justifier ;- que la rupture du contrat de cogérance de M. X... n'a été que la conséquence de la démission de Mme X... ; que M. X... n'était plus délégué mandataire non salarié à la date de la rupture de son contrat de cogérance. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures ci dessus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 30 novembre 2015. MOTIFS DE LA DÉCISION, Sur la demande de requalification du contrat de gérance non salariée en contrat de travail : Aux termes de l'article L. 7322-2 du code du travail, " Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat. ". En vertu du second alinéa de l'article L. 7322-3 du code du travail, le gérant non salarié bénéficie d'un minimum de rémunération garantie qui est déterminé par les accords collectifs fixant les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises et leurs gérants de succursales non salariés. En l'occurrence, ce minimum garanti est fixé par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963. En application du deuxième alinéa de l'article L. 7322-1 du code du travail, " L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. ". L'application du statut légal de gérant non salarié défini aux articles L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail suppose donc la réunion de trois conditions, à savoir :- l'exploitation d'une succursale d'alimentation de détail ;- une rémunération selon des remises proportionnelles au montant des ventes ;- la liberté pour le gérant non salarié de déterminer ses conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants à ses frais et sous son entière responsabilité. Il suit de là que le gérant non salarié ne doit pas se trouver soumis dans la détermination de ses conditions de travail ou dans l'exercice de ses prérogatives en matière d'embauche ou de remplacement au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l'entreprise succursaliste et, qu'en cas de contestation. il appartient au juge d'analyser les conditions réelles dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle, en considération de sa spécificité et des règles, sujétions et contraintes particulières liées à l'organisation succursaliste de la maison-mère, pour déterminer si les conditions d'application du statut légal sont effectivement réunies ou si, à l'inverse, le gérant mandataire se trouve de fait placé dans un lien de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail de droit commun. Au cas d'espèce, M. et Mme X... se sont vus confier par la société Distribution Casino France, suivant huit contrats successifs à compter du 24 octobre 1991, l'exploitation de différentes succursales (supérettes) sous le statut de gérant non salarié de succursales de commerce de détail alimentaire, le dernier contrat conclu le 12 avril 2005 portant sur l'exploitation, en tant que cogérants non salariés, de la succursale C 3627 située à Ségré. Ces contrats, tous identiques et immédiatement suivis d'un avenant du même jour, prévoient en substance que les cogérants non salariés, qui sont solidaires entre eux :- sont indépendants dans leur gestion dans la limite du mandat et disposent d'une autonomie et d'une liberté dans l'organisation de l'exercice personnel de leur activité professionnelle ;- disposent de toute latitude pour engager à leurs frais, sous leur responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à l'exploitation et se feront remplacer à leurs frais et sous leur responsabilité ;- fixent les plages d'ouverture du magasin en tenant compte des coutumes locales des commerçants détaillants d'alimentation générale et/ ou des besoins de la clientèle et ouvrent droit à congés payés qu'ils ont la faculté de prendre dans les conditions jugées les plus favorables à la bonne marche du magasin et à l'intérêt commun. S'agissant de la rémunération, le premier contrat prévoit en son article 9 que les cogérants seront rémunérés par une commission fixe sur les ventes, acquise sur le point de vente et répartie entre les cogérants ainsi qu'ils en seront convenus entre eux ; l'avenant régularisé le même jour stipule que les parties ont convenu que les cogérants M et Mme X... percevraient une rémunération consistant en une commission calculée sur le chiffre d'affaires brut ayant le caractère d'un forfait de gestion et étant calculée sur l'ensemble des ventes à un taux unique de 6 % et qu'ils bénéficieront du minimum mensuel garanti fixé par l'article 5 de l'Accord collectif du 18 juillet 1963. Le choix de cette rémunération est conforme aux exigences de l'article L. 7322-2 du code du travail. Pour le reste, les différents contrats conclus entre les parties respectent les exigences des articles L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail, notamment, en ce qu'ils ne fixent pas les conditions de travail des cogérants et leur laissent toute latitude pour embaucher des salariés et se faire remplacer à leurs frais et sous leur responsabilité. Les époux X... ne versent pas aux débats d'éléments de nature à établir la mise en oeuvre, de la part de la société Distribution Casino à leur égard, de pratiques différentes contraires aux exigences légales et aux prévisions contractuelles. Ils n'établissent pas notamment que la société Distribution Casino leur aurait imposé les jours et les horaires d'ouverture des magasins qu'ils ont exploités et plus précisément de celui de Segré et aurait, ainsi, déterminé leurs horaires de travail. Ils ne justifient pas avoir reçu de la société Distribution Casino des directives ou des instructions personnelles qui seraient venues entraver la libre détermination de leurs conditions de travail, ou leur liberté d'engager du personnel ou de se faire remplacer. Ils n'établissent pas notamment, par leurs propres courriers et par le témoignage de Mme D... leur salariée, avoir été personnellement privés de leur liberté contractuelle d'engager et/ ou de licencier du personnel et d'exercer vis-à-vis de celui-ci leurs prérogatives d'employeur ; la circonstance qu'ensuite du rachat par elle du fonds de commerce de Segré entraînant la poursuite des contrats de travail en application des dispositions d'ordre public de l'article L1224-1 du code du travail, la société Distribution Casino soit intervenue par sa direction et en présence de M et Mme X... pour expliquer la situation aux salariés et qu'elle ait ensuite pris en charge les indemnités de licenciement de certains salariés s'inscrit seulement dans les moyens apportés par elle aux gérants dans le cadre de l'aide dans la gestion des succursales et est à cet égard impuissante à les priver de leur qualité d'employeur au profit de la société succursaliste ; toutes les lettres de licenciement ont été rédigées et signées par eux ; Ils n'établissent pas non plus avoir été contraints d'accepter tel ou tel remplaçant dénommé pendant leurs périodes de congés-à des dates dont ils ne justifient pas qu'elles leur auraient été imposées-, là encore, la circonstance que, dans le cadre de son organisation interne, la société Distribution Casino ait disposé d'une liste de gérants remplaçants permettant aux gérants titulaires de ne pas avoir à procéder eux-mêmes à la recherche d'un remplaçant et à l'organisation de leur remplacement ne suffit pas à établir une telle contrainte mais s'inscrit seulement dans les moyens mis par elle à la disposition des gérants dans le cadre de l'aide qu'elle leur apporte dans la gestion des succursales. La pièce 62 visée par M et Mme X... dans leurs écritures comme relatant l'avis de l'inspecteur du travail sur ces remplacements par des gérants intérimaires correspond à un extrait du journal des charges 2005 soit à un document totalement différent, l'avis en question ne figurant pas dans les pièces produites. M et Mme X... n'établissent pas d'avantage qu'en dehors de quelques contraintes et sujétions n'ayant jamais dépassé celles rendues nécessaires par l'organisation succursaliste de l'entreprise et par le légitime souci d'assurer une certaine uniformité des enseignes en termes d'image et de service à la clientèle, ils aient été, sous peine d'éventuelles sanctions, personnellement contraint de suivre des ordres et directives ou de subir des contrôles qui auraient porté atteinte à leur liberté d'organiser leurs conditions de travail. Le constat d'huissier en date des 18, 19, 22 et 24 novembre 2010 ne fait que décrire le système des prix et des caisses du magasin géré par eux. Les témoignages d'autres gérants titulaires ou remplaçants et/ ou de leurs salariés (Mme E..., M. Z..., Mme F..., M. G..., Mme A... M. H..., M. I..., M. J..., Mme K..., Mme L..., Mme M..., Mme N..., M. O..., M C...) non seulement n'apportent aucun élément d'information au sujet de la situation personnelle de M et Mme X... dans leurs rapports avec la société Distribution Casino, mais sont aussi établis en termes généraux et ont essentiellement trait aux obligations commerciales des gérants non salariés. Or, ces contraintes (telles qu'inventaires, gestion des commandes) pesant sur l'activité professionnelle des gérants non salariés n'excèdent pas les limites du cadre inhérent aux relations entre la maison mère et les gérants non salariés de succursales de maison d'alimentation. Les sept attestations de M. C..., qui a également été manager commercial puis gérant non salarié de succursale, qui relate dans chacune les conditions d'exploitation par les gérants et de contrôle par le manager-dont il considère qu'elles établissent un lien de subordination-ne se rapportent pas à la situation précise des époux X... et sont par ailleurs sujettes à caution dans la mesure où il est lui même en litige avec la société Distribution Casino dans le cadre d'une procédure tendant aux mêmes fins que celle des époux X.... Aux termes de l'attestation qu'il a établie en faveur d'autres, gérants non salariés de succursale, M. Eric B..., qui a été manager commercial, précise qu'il n'existe aucun lien hiérarchique entre les gérants non salariés et la direction commerciale et que la mission du manager commercial consiste à " accompagner " ces derniers, à veiller de leur part au respect de la politique commerciale définie par la société Distribution Casino, des normes sanitaires, du port de la tenue vestimentaire Casino, de l'ouverture du magasin conformément aux horaires affichés, ce que confirme la fiche " process métier manager " fixant leurs mission, pouvoirs et moyens d'action. S'agissant de leurs jours et horaires de travail, M et Mme X... versent aux débats les témoignages de Mme D... leur salariée, d'une cliente et d'un ami, d'un membre de leur famille et d'un commerçant voisin qui indiquent qu'ils avaient des horaires de travail très importants eu égard aux horaires d'ouverture de la succursale de Segré. Toutefois, ces témoignages ne permettent pas d'établir que ces jours et horaires d'ouverture du point de vente-et a fortiori la répartition de leurs temps de travail respectifs à l'intérieur des créneaux horaires-leur auraient été imposés par la société Distribution Casino. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M et Mme X... n'établissent pas que les conditions effectives d'exercice de leur activité professionnelle d'exploitants de succursales appartenant à la société Distribution Casino aient méconnu les conditions d'application du statut légal de gérant non salarié défini aux articles L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail et qu'ils se soient trouvés de fait placés, à l'égard de l'intimée, dans un lien de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail de droit commun. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a fait droit à leur demande de requalification du contrat de gérance non salariée en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et M et Mme X... seront déboutés de leurs demandes de ce chef. Sur les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris : M. et Mme X... ne soutiennent pas qu'en tant que cogérants non salariés ils n'auraient pas perçu soit toutes les commissions qui leur étaient dues, soit le minimum conventionnel garanti prévu par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963. Dans la mesure où ils sont déboutés de leur demande de requalification de leur contrat de cogérance non salariée en contrat de travail à durée indéterminée, ils doivent être déboutés de leur demande subséquentes de rappel de salaire. Aux termes de l'alinéa 2 de l'article L. 7322-1 du code du travail : " L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. ". Au regard de ces dispositions, dans la mesure où M et Mme X... ne produisent pas d'élément permettant de considérer que la société Distribution Casino aurait fixé leurs conditions de travail, notamment en leur imposant à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés impliquant l'accomplissement d'heures supplémentaires, ils ne peuvent pas prétendre bénéficier des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et, par voie de conséquence, au paiement d'heures supplémentaires. Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu'il a rejeté leurs demandes en paiement d'un rappel pour heures supplémentaires et des congés payés afférents. Leurs demandes en paiement d'un rappel pour heures supplémentaires étant rejetées, M et Mme X... ne sont pas fondés à prétendre au paiement de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de prétention. Sur la demande en remboursement de prélèvements indus, M. X... fait état de prélèvements indus sur commissions pour la somme totale de 2 490, 10 ¿ pour les années 2006 à 2010. S'il produit un tableau duquel il ressort que cette somme correspond à 98, 20 ¿ en 2006, 365, 83 ¿ en 2007, 650, 85 ¿ en 2008, 1 005, 02 ¿ en 2009 et 370, 20 ¿ en 2010, il n'explique pas à quel titre ces sommes auraient été prélevées et ce tableau n'est corrélé, ni dans ses écritures ni dans ses pièces, avec les relevés de commissions produits de sorte qu'il ne met pas la cour en mesure de justifier si sa demande, qui est contestée par la société Distribution Casino, est justifiée. Il s'ensuit qu'il en sera débouté. Sur la rupture du contrat ayant lié les parties, Mme X... a été déboutée de sa demande de requalification du contrat de cogérance non salariée en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et elle s'avère défaillante à rapporter la preuve des manquements qu'elle impute, aux termes de son courrier du 26 octobre 2010 reprise dans le cadre de la procédure, à la société Distribution Casino dans l'exécution de ses obligations. Elle ne justifie d'aucun des griefs qu'elle reproche à la société et qui, étant afférents à un temps de travail contrôlé et excessif, un excès de charges salariales ayant pour effet de réduire considérablement leur rémunération, une gestion ruineuse des marchandises, une absence de soutien face à la concurrence et l'indifférence de la société vis à vis de leurs difficulté, soit ne sont pas établis soit ne caractérisent pas des manquements fautifs de la société Distribution Casino dans le cadre de l'exécution du contrat liant les parties. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de " requalification de démission en prise d'acte de la rupture aux torts de la société Distribution Casino " et de ses demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ensuite de la démission de Mme X..., et conformément aux dispositions de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, le contrat de cogérance du fait de son indivisibilité prenait fin pour M. X.... Ce dernier conteste cette rupture au seul motif qu'elle est nulle faute d'avoir été autorisée par l'inspection du travail dès lors qu'il avait un mandat électif de membre du comité d'établissement. S'il est en effet constant que les membres élus au comité d'établissement investi d'un mandat représentatif en application de l'article 37 de l'accord national du 18 juillet 1963 modifié par un avenant du 14 octobre 2009 bénéficie de la protection légale accordée aux institutions représentatives du personnel, il résulte au cas d'espèce des documents produits que M. X... a été élu membre du CE le 10 avril 2006. L'accord national ci dessus évoqué ne précise pas la durée du mandat des membres du CE et M. X... n'a pas répondu à l'allégation de la société Distribution Casino qui indique qu'à la date de la rupture de son contrat de gérant mandataire non salarié il n'était plus membre du CE pour n'avoir pas été réélu. Cette rupture est intervenue au plus tôt le 26 octobre 2010 date de la démission de Mme X... et, si l'on raisonne par analogie avec la durée du mandat des membres élus du comité d'entreprise qui est de quatre ans, elle s'est produite plus de quatre ans et 6 mois après son élection originelle. Il suit de là que M. X... ne rapportant pas la preuve de ce qu'au jour de la rupture il était encore protégé par son mandat, doit être débouté de sa demande en nullité de la rupture du contrat le liant à la société Distribution Casino. L'équité commande le rejet de la demande de la société Distribution Casino fondée sur l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. et Mme X... de leurs demandes en paiement d'heures supplémentaires et en remboursement de prélèvement indus. INFIRME ledit jugement en toutes ses autres dispositions. Statuant à nouveau et y ajoutant : DÉBOUTE M. et Mme X... de toutes leurs demandes :- au titre de la requalification des contrats les liant à la société Distribution Casino en contrat de travail salarié avec toutes conséquences,- au titre de rappels pour heures supplémentaires,- au titre de remboursement de prélèvements indus,- au titre de la rupture du contrat les liant à la société Distribution Casino,- au titre de l'article 700 du code de procédure civile. DÉBOUTE la société Distribution Casino de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE M et Mme X... aux dépens de première instance et d'appel.