Cour d'appel de Toulouse, du 2 mai 2000, 1999/03084

Sommaire: REFERE - Mesures conservatoires ou de remise en état - Trouble manifestement illicite - Applications diverses Dès lors que le juge aux affaires familiales est saisi en référé d'heure à heure au visa des articles 809 du NCPC et 374 du Code civil aux fins de fixation de la résidence d'un enfant issu des relations de deux parents de nationalité différente, il ne peut que prendre des mesures conservatoires pour faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par le fait que l'un des parents ne pouvait ni recevoir, ni visiter son enfant

DU 02.05.2000 ARRET N° Répertoire N° 1999/03084 Première Chambre Deuxième Section MT/JB 11/05/1999 TGI CASTRES (Mme Y... ) Monsieur A S.C.P BOYER LESCAT MERLE C / Madame B S.C.P NIDECKER PRIEU REFORMATION GROSSE DELIVREE LE A COUR D'APPEL DE TOULOUSE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Arrêt de la Première Chambre, Deuxième Section Prononcé: A l'audience publique du DEUX MAI DEUX MILLE, par J.J. BENSOUSSAN, président, assisté de S. REINETTE, greffier. Composition de la cour lors des débats Magistrat : J. BIOY, magistrat chargé du rapport avec l'accord des parties (articles 786 et 910 du nouveau code de procédure civile). Greffier lors des débats: S. REINETTE Débats: en chambre du conseil, le 29 Mars 2000 . La date à laquelle l'arrêt serait rendu a été communiquée. Composition de la cour lors du délibéré : Président : J.J BENSOUSSAN Conseillers : J. BIOY C. FOURNIEL Avant l'ouverture des débats, les parties ont été informées des noms des magistrats composant la cour. Nature de l'arrêt : CONTRADICTOIRE APPELANT (E/S) Monsieur A Ayant pour avoué la S.C.P BOYER LESCAT MERLE Ayant pour avocat Maître X... Eliane du barreau de CASTRES INTIME (E/S) Madame B Ayant pour avoué la S.C.P NIDECKER PRIEU Ayant pour avocat la SCP BUGIS, CHABBERT, PECH, PERES du barreau de CASTRES Par déclaration, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées, remise au secrétariat-greffe de la Cour le 25 mai 1999 et enrôlée le 30 juin suivant, Monsieur A est régulièrement appelant à l'encontre de Madame B , la mère de l'enfant X issue de leurs relations le 25 mai 1994, d'une ordonnance rendue le 11 mai 1999 par le juge aux affaires familiales du T.G.I. de CASTRES qui, statuant dans le cadre d'une assigantion en référé d'heure à heure sur la demande de Mme B en fixation de la résidence de l'enfant chez elle et des droits de visite et d'hébergement du père à l'occasion des vacances d'été , a, Mr A ayant demandé que la résidence de l'enfant soit fixée chez lui et que les droits de visite et d'hébergement de la mère soient fixés et s'exercent à CASTRES, l'autorité parentale étant confiée aux deux parents, . dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale sur l'enfant X dont la résidence habituelle était fixée chez la mère, . dit cependant que l'enfant restera jusqu'au 30 juin 1999 chez son père pour terminer l'année scolaire en cours, . accordé au père un droit de visite et d'hébergement chaque année pendant les mois de juillet et d'août à défaut d'autre accord des parties, ce droit ne devant pas s'exercer pendant les vacances de l'année 1999, . dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande d'hébergement provisoire compte tenu de l'accord intervenu entre les parties à l'audience concernant la remise de l'enfant à la mère, . condamné Mr A à payer à Mme B la somme de 3.000 F sur le fondemnt de l'article 700 du N.C.P.C. . et condamné Mr A aux dépens. Pour asseoir sa décision le premier juge a relevé que : * les parents avaient été d'accord pour que l'enfant soit confiée par la mère au père de janvier à juin 1999 mais Mr A remettait en cause cet accord prétextant que la vie était meilleure pour l'enfant à CASTRES qu'à NEW-YORK, * cependant l'enfant avait toujours vécu avec la mère et il n'était pas rapporté que celle-ci ait démérité et il n'apparaissait pas que la vie à NEW-YORK soit dans l'avenir préjudiciable à l'enfant et justifie son transfert de résidence, * les parties s'étaient mises d'accord pour organiser la remise de l'enfant lors du séjour de la mère à CASTRES, * il y avait accord des parents sur un exercice en commun de l'autorité parentale. Par conclusions du 6 juillet 1999, auxquelles il est expressément fait référence, Mr A demande, limitant son appel, que la résidence de l'enfant soit principalement fixée chez lui et que les droits de visite et d'héberegement de la m re soient organisés pendant l'intégralité des vacances scolaires ; il sollicite la condamnation de Mme B à lui verser la somme de 3.000 F sur le fondement de l'article 700 du N.C.P.C.. Il reprend les mêmes moyens et arguments qu'en première instance et fait valoir que : * la demande initiale de la mère est irréaliste car l'enfant demeure avec lui à CASTRES et y est beaucoup mieux qu'à NEW-YORK avec sa mère qui a envisagé fortement de repartir là -bas avec l'enfant sans avoir son accord à lui et alors que X avait manifesté son intention de rester à CASTRES où elle avait trouvé un parfait équilibre, * il avait lui-même initié une procédure pour maintenir la résidence principale de l'enfant avec lui mais elle n'a pu aboutir car les délais d'assignation à l'étranger de la mère devaient être respectés, * l'enfant doit donc demeurer avec lui car c'est son intérêt demeurant les conditions de vie et de travail, * il organise l'accueil de la mère à CASTRES pour qu'elle puisse rencontrer l'enfant dans les meilleures conditions pour elle et l'enfant. Par conclusions du 24 janvier 2000, auxquelles il est expressément fait référence, Mme B sollicite la confirmation de la décision déférée en toutes ses dispositions et la condamnation de Mr A à lui verser la somme de 5.000 F sur le fondement de l'article 700 du N.C.P.C.. Elle reprend elle aussi les mêmes moyens et arguments qu'en première instance et fait valoir que : * la suite de la décision déférée elle a eu des difficultés pour obtenir le retour de l'enfant avec elle ce qu'elle a finalement obtenu, * parallèlement Mr A a obtenu son assignation devant le JAF de CASTRES en référé aux fins d'obtenir un transfert de la résidence de X et de voir juger que l'autorité parentale serait exercée en commun par les deux parents, les droits de la mère devant s'exercer pendant l'intégralité des vacances scolaires ; par décision en date du 25 novembre 1999 le juge aux affaires familiales a déclaré irrecevable la demande de Mr A en constatant qu'il n'y avait pas d'élément nouveau, Mr A étant par ailleurs condamné à verser une part contributive de 1.200 F/mois, * elle fait valoir que compte tenu de ses horaires de travail elle a une disponibilité normale pour s'occuper de l'enfant qui est scolarisée dans le quartier où elle habite et qui est prise en charge par la grand-mère maternelle à la sortie de l'école, * l'enfant n'a pu formaliser qu'elle désirait rester à CASTRES et le père ne poursuit en réalité qu'un but de souffrance de la mère. L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 mars 2000. DISCUSSION Attendu qu'il est de fait que l'enfant X est née le 25 mai 1994 à NEW-YORK et qu'elle a été reconnue par ses deux parents, Mr A effectuant cette reconnaissance à CASTRES le 13 juin 1994 et Mme B étant elle-même née le 9 avril 1956 en COLOMBIE ; Attendu que par assignation en référé d'heure à heure Mme B , au visa des dispositions de l'article 809 du N.C.P.C. et de celles des articles 334 et 287 du Code civil, Mme B , se disant de nationalité américaine et demeurant à NEW-YORK, a demandé que la résidence de l'enfant soit fixée chez elle, les droits de visite et d'hébergement du père étant déterminés ; que subsidiairement elle demandait des droits de visite et d'hébergement pour elle ; Attendu ainsi que le cadre de la saisine du juge aux affaires familiales était cerné, l'article 809 du N.C.P.C. et les dispositions concernant l'autorité parentale sur un enfant naturel ( il semble qu'il y ait eu une erreur de frappe et qu'à la place de l'article 334 du Code civil c'est l'article 374 qui ait été visé ) ; Attendu que selon les dispositions de l'article 809 du N.C.P.C. le président peut toujours même en présence d'une contestation sérieuse préscrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; Attendu que le magistrat des référés ne pouvait donc à l'évidence statuer sur l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant X, et donc sur la résidence de l'enfant; qu'il pouvait donner acte aux parties de leur accord sur un exercice en commun de l'autorité parentale ; qu'en effet il y avait une difficulté sérieuse quant au droit américain ou français, ou même peut-être colombien, pouvant s'appliquer quant à l'autorité parentale puisque l'enfant X est née à NEW-YORK d'un parent français et d'une mère américaine ( ou peut-être colombienne puisque la mère est née en COLOMBIE ) ; que le premier juge ne pouvait donc que prendre toute mesure conservatoire pour faire cesser un trouble manifestement illicite, en l'espèce le fait que la mère ne pouvait recevoir ou visiter son enfant, le père n'ayant pas contesté que la mère exercait aussi l'autorité parentale et qu'elle avait confié l'enfant au père pendant une période déterminée devant se terminer en juin 1999 ; que c'est d'ailleurs ce qui lui a été demandé en subsidiaire puisque Mme B a demandé à pouvoir hébérger son enfant pendant 48 h à l'hôtel ; que d'ailleurs Mr A l'a parfaitement compris puisque dès le 4 mai 1999 il a assigné lui-même Mme B en référé devant le juge aux affaires familiales, et l'assignation en référé est un mode de saisine de ce juge statuant au fond, en demandant que la résidence de l'enfant soit fixée chez lui et que les droits de visite et d'hébergement de la mère soient fixés et soient dits s'exercant à CASTRES ; qu'il s'ensuit que la décision déférée sera réformée en ce qu'elle a statué au fond, sauf la constatation de l'accord sur un exercice en commun de l'autorité parentale ; que, réformant donc, il sera jugé que Mme B avait le droit de recevoir son enfant comme elle le demandait soit pendant 48 h à compter de la décision de première instance et pendant les vacances scolaires d'été ; Attendu que les dépens resteront à la charge de la partie qui succombe Mr A ; qu'il apparaît équitable de condamner Mr A à verser à Mme B la somme de 2.000 F supplémentaire sur le fondement de l'article 700 du N.C.P.C. ; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après débats en Chambre du conseil, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi : Reçoit comme régulier en la forme l'appel relevé par Mr A d'une ordonnance de référé rendue le 11 mai 1999 par le juge aux affaires familiales du T.G.I. de CASTRTES ; Au fond, réformant et statuant dans la limiute de la saisine du 1er juge, dit que Mme B exercera son droit de visite et d'hébergement sur l'enfant X pendant 48 h à compter de la décision de première instance et pendant deux mois aux vacances d'été ; Condamne Mr A aux dépens d'appel avec distraction au profit de la SCP NIDECKER-PRIEU, avoués, avec distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du N.C.P.C. et à verser à Mme B la somme supplémentaire de 2.000 F sur le fondement de l'article 700 du même code ; Le greffier Le Président