Identifiant: JURITEXT000022260830

Métadonnées:
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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 19 février 2009), que la société Dubus, qui assure la négociation, la compensation, la conservation et, le cas échéant, la gestion d'instruments financiers, faisant valoir que M. X... avait ouvert auprès d'elle, le 3 juin 1999, un plan d'épargne en actions (PEA) lui permettant, sans mandat de gestion, de passer par voie informatique, au moyen d'un code d'accès, des ordres relatifs à ces instruments financiers et notamment de passer des ordres sur le marché à règlement mensuel devenu le service à règlement différé, l'a assigné en paiement d'une somme correspondant à l'insuffisance de couverture du compte de titres ; que M. X... a demandé, de son côté, la résiliation ou la résolution du contrat verbal qui le liait à la société Dubus et la condamnation de celle-ci au remboursement des fonds investis ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la société Dubus, alors, selon le moyen : 1° / que l'ouverture d'un compte titres auprès d'un intermédiaire habilité suppose la signature d'une convention entre le teneur du compte et son titulaire ; qu'en énonçant que M. X... avait souscrit la convention d'ouverture du compte PEA et qu'il avait opté pour la possibilité de passer lui-même ses ordres à la société de bourse, après avoir constaté que la convention d'ouverture du compte titres en litige n'avait pas été signée par M. X..., de sorte que les clauses contractuelles ne lui étaient pas opposables, la cour d'appel a violé ensemble la décision n° 98-28 du conseil des marchés financiers et l'article L. 533-10 du code monétaire et financier ; 2° / que si tout mandat de gestion de portefeuille doit fait l'objet d'un écrit, le client-partie faible au contrat-peut apporter la preuve de son existence à l'aide de commencements de preuve par écrit et de compléments de preuve ; qu'en se bornant à énoncer que M. X... n'avait pas signé le mandat de gestion joint à la convention d'ouverture de compte titres du 3 juin 1999, sans rechercher-comme elle y était pourtant invitée-si, d'une part, la demande d'« annulation des frais de gestion » formulée par M. X... auprès de la société Dubus dans sa télécopie du mars 2003, ne constituait pas un commencement de preuve par écrit de la conclusion d'un mandat de gestion, dès lors que des frais de gestion avaient été comptabilisés par la société de bourse avant cette date, et si, d'autre part, l'attitude purement passive de M. X... durant les trois années de gestion de compte-soulignée par la cour-ne démontrait pas qu'il s'était désintéressé de la gestion de son compte pour la simple raison qu'il l'avait confiée à la société de bourse, ce qui constituait un complément de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3° / que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en énonçant que M. X... ne contestait pas avoir disposé des codes confidentiels lui ayant permis de passer des opérations sur le compte ordinaire ouvert en 1998, qu'il n'avait jamais demandé la communication des codes confidentiels de ses deux comptes avant la télécopie du 6 mars 2003, qu'il n'avait jamais prétendu ne pas avoir été destinataire du code confidentiel permettant l'accès à son PEA avant la procédure intentée devant le tribunal de grande instance de Lille, qu'il ne l'avait pas même demandé après réception le 19 octobre 1999 d'une lettre de la société Dubus l'informant que son PEA ouvert sous le numéro 223 403 3000 présentait un solde débiteur de 118 francs et qu'il n'avait pas contesté à cette occasion auprès de la société Dubus être l'auteur des opérations passées, pour en déduire que M. X... disposait des codes d'accès lui ayant permis d'assurer la gestion directe de son compte PEA, alors que la reconnaissance d'un fait-à savoir la détention du code confidentiel permettant l'accès à un compte en ligne-ne peut se déduire de la seule attitude passive, nécessairement équivoque, de celui auquel on l'oppose, la cour a violé l'article 1315 du code civil ; 4° / qu'en énonçant que M. X... disposait des codes d'accès lui ayant permis d'assurer la gestion directe de son compte PEA, sans rechercher si la société de bourse avait apporté la preuve que ces codes avaient été adressés à son client sous la forme recommandée, seule forme garantissant la sécurité de l'envoi, selon les termes de son courrier électronique du 11 mars 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil ; 5° / que si la réception sans protestation ni réserve des avis d'opéré et des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, elle n'empêche pas le client de soutenir qu'il n'a pas lui-même effectué ces opérations, preuve qui incombe à la société de bourse ; Qu'à supposer que M. X... ait reçu sans protester des avis d'opéré et des relevés de compte-ce qu'il a toujours contesté-la cour d'appel ne pouvait en déduire que les opérations effectuées sur son compte de titres l'avaient été suivant des ordres qu'il aurait lui-même passés, sans violer l'article 1315 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que si la convention de compte titres doit faire l'objet d'un écrit, cette exigence ne constitue pas une condition de validité du contrat, mais une simple règle de preuve ; Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve et qui n'avait pas à faire les recherches inopérantes visées aux deuxième et quatrième branches, a souverainement estimé, au vu de l'ensemble des éléments soumis à son appréciation, qu'il était établi que M. X... avait accepté les termes de la convention du 3 juin 1999 et que, disposant des codes d'accès, il avait, conformément au choix exercé lors de l'ouverture du compte PEA, personnellement géré celui-ci ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à la résolution ou à la résiliation du contrat et à la restitution des fonds investis, alors, selon le moyen, que tout prestataire de services d'investissement doit fournir à ses clients une information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'il n'en va différemment que si le client est un opérateur averti ; qu'en énonçant que la fréquence et la diversité des opérations effectuées par M. X..., ingénieur de profession, sur le marché à terme en 1999, 2000, 2001 et les premiers profits qu'il en avait retirés, qui s'était traduits par une augmentation de son avoir constitué en couverture dont la marge réalisable en 2001 avait atteint, le 7 février 2001, 4 313, 01 euros, de même que l'ordre d'achat donné à la société de bourse dans sa télécopie du 6 mars 2003, attestaient de sa compréhension des mécanismes de la bourse, pour en déduire qu'il avait la qualité d'opérateur averti, alors que ni la profession d'ingénieur sans rapport avec les mécanismes boursiers, ni le faible volume des opérations effectuées pendant trois ans, ni l'augmentation très limitée de son avoir, ni même l'ordre unique et ponctuel donné dans sa télécopie du 6 mars 2003 n'étaient de nature à caractériser le professionnalisme de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que la fréquence et la diversité des opérations effectuées par M. X... sur le marché à terme en 1999, 2000, 2001 et les premiers profits qu'il en avait retirés, qui s'étaient traduits par une augmentation de son avoir constitué en couverture dont la marge réalisable en 2001 avait atteint, le 7 février 2001, 4 313, 01 euros, attestaient sa compréhension des mécanismes de la bourse ; qu'il ajoute que M. X... avait l'habitude de la passation d'ordres spécifiques, comme en témoigne la télécopie du 6 mars 2003 où il indiquait à la société Dubus envisager " l'achat de titres 8000 à 0, 6 usd sur l'un des portefeuilles, Koala INTL Wireless (Kiwi) Nasdaq OTC Bulletin Board Service : domestic issues " et précisait disposer d'informations très personnelles sur cette " valeur qui a monté depuis une semaine de 30 %. " ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que M. X... avait, lors des opérations litigieuses, connaissance des risques encourus dans les opérations spéculatives qu'il pratiquait sur le marché à règlement différé, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Dubus la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Monsieur Nicolas X... à payer à la société Dubus la somme de 13. 958, 70 euros correspondant à l'insuffisance de couverture du compte portefeuille n° 2234033000 arrêté à la date du 20 mars 2008, sauf à parfaire en fonction de l'évolution du cours boursier, AUX MOTIFS QUE la société anonyme Dubus est une société de bourse qui assure la négociation, la compensation, la conservation et le cas échéant la gestion d'instruments financiers ; Que les ordres passés sont transmis et reçus au moyen d'un service appelé « bourse en ligne » via un outil télématique de type minitel ou internet ; Que Monsieur X... ne conteste pas entretenir des relations contractuelles avec la SA Dubus et avoir ouvert le 14 décembre 1998 une convention de compte ordinaire, produite aux débats ; Que la SA Dubus se prévaut également d'une seconde convention d'ouverture de compte souscrite le 3 juin 1999, portant sur un plan d'épargne par actions n° 223 403 30000 ; Que les deux conventions d'ouverture de compte se présentent de la même façon et comportent 16 articles identiques dont certains traitent de l'exécution des ordres, des couvertures, ainsi que des informations portées à la connaissance du client ; Que les exemplaires des conventions en possession de la SA Dubus lui ont été adressées par courrier par Monsieur X... qui indiquait alors demeurer à l'adresse suivante :... ; Que dans la convention d'ouverture de compte souscrite le 14 décembre 1998, celui-ci avait, par ailleurs, rempli une fiche d'identité client et demandé le mot de passe internet ; Que si Monsieur X... ne conteste pas être lié à la SA Dubus par la convention d'ouverture de compte, s'agissant du compte ordinaire, il le conteste en ce qui concerne le plan d'épargne, en soutenant qu'il a confié à la société de bourse, un mandat de gestion ; Qu'il oppose, en outre, à la SA Dubus, le fait que la convention du 3 juin 1999 n'a pas été signée par lui ; Qu'il sera observé que les deux conventions d'ouverture de compte ne sont pas signées par Monsieur Nicolas X... ; Que ce dernier a, malgré ce, entendu contracter avec la société de bourse puisqu'il lui a retourné les exemplaires des conventions qu'il avait au préalable complétées et datées ; Que s'agissant du PEA il a demandé le 3 juin 1999 le transfert de la totalité des titres d'une valeur de 20. 201, 82 francs détenues par lui sur un PEA à la BNP, sur le compte de la SA Dubus ; Que le virement a été effectué le 6 septembre 1999 ; Que Monsieur Nicolas X... ne produit aucune pièce établissant ainsi qu'il le soutient, qu'il a confié à la SA Dubus la gestion de son plan d'épargne par actions ; Que Monsieur X... n'a ainsi pas rempli l'exemplaire vierge de convention de gestion, joint à la convention du 3 juin 1999 et pas davantage le mandat de gestion de portefeuille y figurant, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire, s'il avait voulu donner mandat à la société de bourse de gérer l'ensemble des titres existant sur son plan d'épargne par actions ; Qu'il y a donc lieu de considérer que les volontés de la SA Dubus et de Monsieur X... se sont rencontrées en vue de conclure un contrat ayant pour objet l'ouverture d'un PEA, dont Nicolas X... assurait, comme pour le compte ordinaire, la gestion directe ; Que Monsieur X... ne conteste pas avoir disposé des codes confidentiels ayant permis de passer des opérations sur le compte ordinaire ouvert en 1998 ; Que s'agissant du plan d'épargne par actions, la première opération a été effectuée le 24 septembre 1999, soit près de quinze jours après le transfert du plan d'épargne par actions ; Que Monsieur X... n'a jamais demandé avant la télécopie du mars 2003 transmise à la SA Dubus, la communication des codes confidentiels de ses deux comptes ; Qu'il n'a jamais indiqué avant la procédure intentée devant le tribunal de grande instance de Lille, ne pas avoir été destinataire du code confidentiel permettant l'accès à son PEA ; Qu'il ne l'a notamment pas fait après réception le 19 octobre 1999 d'une lettre de la SA Dubus, le retour de l'avis de réception portant sa signature, l'informant que son PEA ouvert sous le n° 223 403 30000 présentait un solde débiteur de 118 francs ; Que Monsieur X... n'a pas, à cette occasion, contesté auprès de la SA Dubus être l'auteur des opérations passées ; Qu'il doit être déduit de ce qui précède que Monsieur Nicolas X... disposait des codes d'accès lui ayant permis d'assurer la gestion directe de son compte PEA ; Que la société de bourse, comme tout opérateur financier n'a nulle obligation d'adresser à l'investisseur, par lettre recommandée avec accusé de réception, les relevés de ses opérations ; Qu'au cas d'espèce, l'article 5 de la convention d'ouverture de compte prévoit « qu'après chaque opération affectant la situation du compte, les avis d'opéré sont adressés au titulaire » ; Que l'article 7 stipule en outre que la « société de bourse adresse à chaque fin de mois au titulaire : un relevé de ses comptes titre et espèce, un relevé des engagements sur les marchés à terme » ; Que la SA Dubus produit les relevés de compte, mais aussi les avis d'opéré, qui existent et ont été adressés par lettres simples au domicile de Monsieur X..., sis..., adresse mentionnée en septembre 1999 ; Que la réception sans réserve des avis d'opérés adressés du 24 septembre 1999 au 13 mars 2000 fait présumer l'existence et l'exécution des opérations indiquées, la SA Dubus ayant, par ailleurs, informé Monsieur X..., par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 février 2000, du fait que son compte présentait un solde débiteur de 34. 348 euros et qu'il lui appartenait de régulariser la situation ; Que Monsieur X... n'a apporté aucune réponse à ce courrier qu'il a reçu le 22 février 2000, et n'a notamment pas contesté les opérations passées ; Qu'il a par ailleurs procédé à la vente de plusieurs titres, afin d'alléger ses positions ; Que le susnommé ne peut arguer de son départ au Mexique pour soutenir ne pas avoir eu connaissance des opérations passées, dans la mesure où, d'une part, il n'avait pas communiqué sa nouvelle adresse à la société de bourse et où, d'autre part, l'essentiel des ordres a été passé alors qu'il résidait encore en France ; Qu'au surplus, Monsieur X... a opté pour une tarification générale tout internet et pouvait donc suivre l'évolution de son compte portefeuille et le compte rendu d'exécution des ordres ainsi donnés, directement par connexion sur le site internet ; Que Monsieur X... prétend ne jamais avoir rempli les formulaires relatifs aux ordres de service à règlement différé (OSRD) et ne pas avoir passé personnellement des OSRD ; Qu'il ressort des éléments du dossier que l'intéressé a, par acte sous seing privé du 3 juin 1999, souscrit auprès de la société Dubus une convention d'ouverture de compte joint PEA n° 223 403 000 ; Que cette convention lui offrait la possibilité de passer des ordres sur le marché à règlement mensuel devenu depuis, à partir de septembre 2000, le marché à règlement différé et d'y conclure des achats et ventes de titres dits « à découvert » régis par la Décision Générale du Conseil des Marchés Financiers (CMF) n° 2000-04 qui fixe les seuils minimaux de couverture exigibles pour ce type d'opérations ; Qu'en effet, l'article 6 de la convention évoquait un accès possible de l'investisseur au marché à règlement mensuel puisqu'elle l'informait du fait que « le versement et le maintien à niveau des couvertures sur le marché à règlement mensuel (20 % pour les espèces et 40 % pour les titres. Ces taux peuvent néanmoins être réajustés selon le risque du marché) sont régis par des dispositions prévues par le règlement général du Conseil des Marchés Financiers. S'agissant des marchant relevant d'une autorité autre que celle du Conseil, les règles de couverture minimale exigible en couverture des engagements du titulaire, dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur... » ; Que gérant ainsi personnellement son plan d'épargne par actions, Nicolas X... a du 24 septembre 1999 au 29 décembre 1999 passé des ordres fréquents, souvent plusieurs dans la même journée, pour acquérir ou vendre des valeurs mobilières telles que 25 actions Valeo, le 30 septembre 1999, 25 actions CNP Assurances et France Telecom le 4 octobre 1999, 25 actions Recif, le 11 octobre 1999, actions Valeo le 4 novembre 1999, puis le 30 novembre 1999, à la vente au comptant de 25 actions Fragrantia Holding et d'actions Valeo ; Qu'il est intervenu sur le marché à règlement mensuel à partir du 23 décembre 1999 jusqu'à la fin de l'année 1999 ; Qu'à partir de l'année 2000 et jusqu'au 13 mars 2000, Monsieur X... a effectué plusieurs achats et vente de titres sur le marché à règlement mensuel, dont plusieurs opérations le même jour, comme par exemple le 10 janvier 2000, le 24 janvier 2000, le 24 février 2000 ; Que l'année 2001 n'a connu qu'une opération, à savoir le 14 août 2001, la vente au comptant de Integra OPE ; Que postérieurement au mois d'août 2001, il n'a plus effectué aucune opération nouvelle ; Qu'au cours de la période 2001-2002 le retournement des valeurs boursières a provoqué une dégradation importante de son portefeuille au point que ses positions reportées de mois en mois avec l'accord de la société Dubus qui acceptait de différer la liquidation des opérations laissées en suspens, n'étaient bientôt plus couvertes dans les proportions minimales prescrites par la décision du CMF n° 2000-04 en son article 3, de 20 % en espèces, 25 % en obligations ou 40 % en titres de capital ; Qu'il s'évince des relevés de compte versés aux débats que la couverture des positions de Nicolas X... s'est brutalement détériorée le 17 février 2001 ; Que le découvert, à partir du jour où il a été définitivement constitué, s'est graduellement élevé de la somme de 571, 81  au 17 février 2001, à celle de 21. 778, 11  au 27 octobre 2006 ; Que lorsque Nicolas X... a souscrit la convention d'ouverture du compte PEA, il a opté pour la possibilité de passer lui-même ses ordres à la société de bourse plutôt que de confier à celle-ci la gestion de son PEA ; Que s'il n'a pas apposé sur le contrat la mention manuscrite « je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés », cette omission est en l'espèce sans incidence, Nicolas X... présentant la qualité d'opérateur averti ; Qu'en effet, la fréquence et la diversité des opérations effectuées par lui sur le marché à terme en 1999, 2000, 2001 et les premiers profits qu'il en avait retirés, qui s'étaient traduits par une augmentation de son avoir constitué en couverture dont la marge réalisable en 2001 avait atteint le 7 février 2001, 4. 313, 01 euros, attestaient de sa compréhension des mécanismes de la bourse ; Que celui-ci disposait en outre, préalablement à l'ouverture de son compte de PEA auprès de la société Dubus, du même produit financier souscrit auprès de la BNP et qu'il avait également déjà souscrit auprès de la société Dubus un compte ordinaire dont les parties s'accordent à dire qu'il présente à ce jour un solde créditeur ; Que Nicolas X... qui a un diplôme d'ingénieur et exerce la profession de chef de projet, avait l'habitude de la passation d'ordres spécifiques, comme en témoigne la télécopie du 6 mars 2003 où il indiquait à la SA Dubus envisager « l'achat de titres 8000 à 0. 6 usd sur l'un des portefeuilles Koala Intl Wireless (Kiwi) Nasdas OTC Bulletin Board Service : domestic issues » et précisait disposer d'informations très personnelles sur cette « valeur qui a monté depuis une semaine de 30 %. L'objectif est de faire 100 % d'ici 3 semaines » ; Que ces circonstances caractérisent chez Nicolas X... un opérateur averti ; Que celui-ci, pour une bonne gestion de ses intérêts, pouvait à tout instant consulter sur le site internet de la société Dubus l'évolution des valeurs de son portefeuille, l'état et la composition de sa couverture ainsi que le montant autorisé, à investir au Règlement Différé ; Que par ce même truchement, il avait accès à une base de données fournissant les principaux renseignements sur les sociétés cotées ; Qu'il recevait chaque mois, de la société Dubus, un relevé de ses comptes titres et espèces, et de ses engagements sur les marchés à terme ; Que de plus, la société Dubus, dès le 17 février 2000 attirait par lettre recommandée avec avis de réception, l'attention de Nicolas X... sur la quotité de ses engagements qui excédait les limites autorisées eu égard à l'actif en dépôt ; Qu'elle réitérait ce rappel par lettres simples les 15 mars 2000, 19 octobre 2001, 22 octobre 2001 et 20 novembre 2001, par lettre du 4 avril 2002 retournée à la SA Dubus avec la mention « non réclamé », puis par lettre recommandée du 14 janvier 2003 revenue signée et par lettre du 26 mars 2003 revenue avec la mention « non réclamée » ; Que Nicolas X... s'il allègue qu'il n'aurait jamais eu connaissance de certains courriers dont la réception par leur destinataire n'est pas démontrée, ne produit en tout état de cause aucun document établissant qu'il aurait tenté, sans y parvenir, de s'opposer à un report de ses positions qui résulterait, selon lui, de la seule initiative de la société de bourse ; Que loin, au demeurant d'avoir ignoré les relances émises à ses adresses successives, passage... à Paris, 3 Place... à Paris, ... à Chenove 21300 par la société Dubus, il lui transmettait le 6 mars 2003, la télécopie suivante : « Suite à la conversation que nous avons eue la semaine dernière, je vous confirme les points suivants :- virement mensuel de 400 euros dans un premier (temps) à répartir moitiémoitié sur mes deux comptes. A cette fin pouvez-vous me donner les références bancaires de Dubus SA afin de mettre en place le virement automatique,- code d'accès internet des deux comptes (par retour mail ou fax),- Historique des transactions de décembre 2001 à décembre 2002,- Programmation d'une discussion sur que faire sur les deux portefeuilles pour les rééquilibrer,- l'achat de titre 8000 à 0. 6 usd sur l'un des portefeuilles, Koala Intl Wireless (Kiwi) Nasdaq OTC Bulletin Board Service domestic issues. C'est une valeur sur laquelle j'ai des informations très personnelles et qui a monté depuis une semaine de 30 %. L'objectif est de faire 100 % d'ici 3 semaines,- Annulation de votre part des frais de gestion, En espérant que 2003 nous donnera l'occasion de réduire voire d'annuler le passif » ; Que pour l'ensemble des raisons qui précèdent, Monsieur Nicolas X... n'est pas fondé à soutenir que la société Dubus aurait failli envers lui à ses obligations d'information et de conseil ; Que, connaissant les mécanismes essentiels du marché boursier, il ne pouvait dès lors ignorer les risques inhérents aux opérations à règlement mensuel puis différé qu'il passait, et à « l'effet de levier » découlant de la disparité admise entre le dépôt de garantie réglementaire et le volume des engagements à liquider à la fin du mois ; Qu'il ne pouvait davantage s'abuser sur le caractère aléatoire d'une remontée possible des cours de la bourse après l'effondrement des années 2001 et 2002, éventualité sur laquelle il spéculait pour rétablir la position de son compte ; Que vainement, Nicolas X... reproche à la société Dubus d'avoir enfreint l'article 58 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 devenu depuis l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier, qui fait obligation aux prestataires de services d'investissement de « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés » ; Qu'il ne saurait en effet se faire grief de la carence de la société de bourse ; Que les diligences qui incombaient à celle-ci avaient seulement pour but, en le renseignant sur ses capacités financières, de l'aider à mesurer les risques de pertes que comportent les opérations effectuées sur le marché à terme, et ses aptitudes réelles à y procéder ; Qu'étant un opérateur averti, il jouissait à cet égard des connaissances nécessaires à une exacte appréciation de ses intérêts et de la manère de les faire fructifier ; Que l'article 8 de la Décision du CMF n° 2000-04 dispose que la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position ellemême et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis ; Que dans cette hypothèse le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture de marché ; Qu'à défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; Que sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture ; Que Nicolas X... relève que si sa position, dès lors qu'elle était suffisamment couverte, avait été liquidée sans tarder par la société Dubus dans le respect de la règlement qui s'imposait à elle, il n'aurait pas laissé s'accumuler l'important solde négatif dont il lui est demandé de répondre aujourd'hui ; Que la société intermédiaire de bourse ne peut prétendre être désintéressée d'une créance dont la cause réside dans sa propre faute ; Qu'au contraire, elle doit supporter le dommage occasionné à son client ; Qu'en premier lieu, si l'article 6 de la convention d'ouverture du compte énonce que « la société est endroit de procéder à la liquidation des positions insuffisamment couvertes », cette faculté reconnue à l'intermédiaire de bourse pour lui permettre de se protéger le cas échéant de l'insolvabilité du donneur d'ordre, ne saurait s'interpréter comme une stipulation impérative dont l'inexécution par le prestataire constituerait un manquement à ses engagements contractuels ; Qu'en second lieu, Nicolas X..., opérateur averti, informé en permanence de la situation de son compte et de la répartition de son portefeuille par l'intermédiaire du site internet de la société Dubus auquel il lui était loisible de se connecter à tout instant, et destinataire de courriers répétés par lesquels cette société en 2000 et 2001 a insisté après de lui pour qu'il remédie au débit de son compte, avait luimême le pouvoir, du moment qu'il n'était plus en mesure de couvrir ses positions, de les liquider de son propre chef sans que cette décision l'expose à une mise de fonds supplémentaire dont il n'aurait pas eu la disponibilité ; Que c'est donc librement que Nicolas X..., sans plus passer de nouveaux ordres à partir d'août 2001, a décidé de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable à leur exécution ; Que si la société Dubus, en consentant à Nicolas X... le report de ses positions jusqu'à une date indéterminée sans prendre les mesures nécessaires pour que la position de ceux-ci soit à nouveau couverte a méconnu les règles de conduite ci-avant rappelées, établies par l'Autorité de marchés financiers en complément de son Règlement général, afin d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du marché, néanmoins l'attentisme observé par la société Dubus, dont Nicolas X... se plaint aujourd'hui, a été dicté à l'entreprise d'investissement par la volonté manifestée en pleine connaissance de cause par son client de tabler sur un éventuel comblement de la moins value consécutif à une remontée possible des cours de la bourse ; Que dans ces conditions Nicolas X... ne justifie pas d'une relation de causalité entre le manquement reproché à la société Dubus et le préjudice dont il se prétend vicime, qui résulte de ses propres choix imposés à la société de bourse ; Que dès lors, sa demande de résolution judiciaire de la convention d'ouverture du PEA et de restitution des fonds investis doit être rejetée ; Que c'est également à tort que Nicolas X... impute un comportement de mauvaise foi à la société Dubus ; Qu'il ne conteste pas avoir reçu les relevés mensuels du compte titres et liquidation l'informant des opérations de report et de leur coût conformément à la tarification stipulée au contrat d'ouverture de compte ; Que dans la télécopie du 6 mars 2003, il se contentait de solliciter sans expliciter davantage sa demande d'annulation des « frais de gestion » ; Que pour le reste la créance de la société Dubus n'est, sinon dans son principe du moins dans son quantum, l'objet d'aucune critique de la part de Nicolas X..., la SA Dubus ayant réduit sa demande en paiement à hauteur de 13. 958, 70 euros suivant la fiche de suivi arrêtée au 20 mars 2008 ; Que Monsieur Nicolas X... qui dispose en vertu de l'article 12 de la convention de la capacité de résilier celle-ci à tout moment par lettre recommandée avec accusé de réception doit être débouté de sa demande formée à cette fin ; Que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté Monsieur X... de ses demandes de résolution ou résiliation du contrat et de restitution des fonds investis par lui, et infirmée pour le surplus, Monsieur Nicolas X... étant condamné à payer à la SA Dubus 13. 958, 70 euros correspondant à l'insuffisance de couverture du compte portefeuille n° 223 403 3000 arrêté à la date du 20 mars 2008, sauf à parfaire en fonction de l'évolution du cours boursier, ALORS QUE D'UNE PART, l'ouverture d'un compte titres auprès d'un intermédiaire habilité suppose la signature d'une convention entre le teneur du compte et son titulaire ; Qu'en énonçant que Monsieur X... avait souscrit la convention d'ouverture du compte PEA et qu'il avait opté pour la possibilité de passer lui-même ses ordres à la société de bourse, après avoir constaté que la convention d'ouverture du compte titres en litige n'avait pas été signée par Monsieur X..., de sorte que les clauses contractuelles ne lui étaient pas opposables, la cour d'appel a violé ensemble la décision n° 98-28 du conseil des marchés financiers et l'article L. 533-10 du code monétaire et financier. ALORS QUE D'AUTRE PART, si tout mandat de gestion de portefeuille doit fait l'objet d'un écrit, le client-partie faible au contrat-peut apporter la preuve de son existence à l'aide de commencements de preuve par écrit et de compléments de preuve ; Qu'en se bornant à énoncer que Monsieur X... n'avait pas signé le mandat de gestion joint à la convention d'ouverture de compte titres du 3 juin 1999, sans rechercher-comme elle y était pourtant invitée (concl. p. 9)- si d'une part, la demande d'« annulation des frais de gestion » formulée par Monsieur X... auprès de la société Dubus dans sa télécopie du 6 mars 2003, ne constituait pas un commencement de preuve par écrit de la conclusion d'un mandat de gestion, dès lors que des frais de gestion avaient été comptabilisés par la société de bourse avant cette date, et si d'autre part, l'attitude purement passive de Monsieur X... durant les trois années de gestion de compte-soulignée par la cour-ne démontrait pas qu'il s'était désintéressé de la gestion de son compte pour la simple raison qu'il l'avait confiée à la société de bourse, ce qui constituait un complément de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. ALORS QUE D'UNE TROISIÈME PART, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en énonçant que Monsieur X... ne contestait pas avoir disposé des codes confidentiels lui ayant permis de passer des opérations sur le compte ordinaire ouvert en 1998, qu'il n'avait jamais demandé la communication des codes confidentiels de ses deux comptes avant la télécopie du 6 mars 2003, qu'il n'avait jamais prétendu ne pas avoir été destinataire du code confidentiel permettant l'accès à son PEA avant la procédure intentée devant le tribunal de grande instance de Lille, qu'il ne l'avait pas même demandé après réception le 19 octobre 1999 d'une lettre de la société Dubus l'informant que son PEA ouvert sous le numéro 223 403 3000 présentait un solde débiteur de 118 francs et qu'il n'avait pas contesté à cette occasion auprès de la société Dubus être l'auteur des opérations passées, pour en déduire que Monsieur X... disposait des codes d'accès lui ayant permis d'assurer la gestion directe de son compte PEA, alors que la reconnaissance d'un fait-à savoir la détention du code confidentiel permettant l'accès à un compte en ligne-ne peut se déduire de la seule attitude passive, nécessairement équivoque, de celui auquel on l'oppose, la cour a violé l'article 1315 du code civil, ALORS QUE D'UNE QUATRIÈME PART, en énonçant que Monsieur X... disposait des codes d'accès lui ayant permis d'assurer la gestion directe de son compte PEA, sans rechercher si la société de bourse avait apporté la preuve que ces codes avaient été adressés à son client sous la forme recommandée, seule forme garantissant la sécurité de l'envoi, selon les termes de son courrier électronique du 11 mars 2003, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil, ALORS QUE D'UNE CINQUIÈME PART, si la réception sans protestation ni réserve des avis d'opéré et des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, elle n'empêche pas le client de soutenir qu'il n'a pas luimême effectué ces opérations, preuve qui incombe à la société de bourse ; Qu'à supposer que Monsieur X... ait reçu sans protester des avis d'opéré et des relevés de compte-ce qu'il a toujours contesté (Prod. 5- concl. p. 5-5, p. 5-6 et p. 12)- la cour ne pouvait en déduire que les opérations effectuées sur son compte de titres l'avaient été suivant des ordres qu'il aurait lui-même passés, sans violer l'article 1315 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Nicolas X... de ses demandes de résolution ou résiliation du contrat et de restitution des fonds investis par lui, AUX MOTIFS PROPRES QUE s'il n'a pas apposé sur le contrat la mention manuscrite « je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés », cette omission est en l'espèce sans incidence, Nicolas X... présentant la qualité d'opérateur averti ; Qu'en effet, la fréquence et la diversité des opérations effectuées par lui sur le marché à terme en 1999, 2000, 2001 et les premiers profits qu'il en avait retirés, qui s'étaient traduits par une augmentation de son avoir constitué en couverture dont la marge réalisable en 2001 avait atteint le 7 février 2001, 4. 313, 01 euros, attestaient de sa compréhension des mécanismes de la bourse ; Que celui-ci disposait en outre, préalablement à l'ouverture de son compte de PEA auprès de la société Dubus, du même produit financier souscrit auprès de la BNP et qu'il avait également déjà souscrit auprès de la société Dubus un compte ordinaire dont les parties s'accordent à dire qu'il présente à ce jour un solde créditeur ; Que Nicolas X... qui a un diplôme d'ingénieur et exerce la profession de chef de projet, avait l'habitude de la passation d'ordres spécifiques, comme en témoigne la télécopie du 6 mars 2003 où il indiquait à la SA Dubus envisager « l'achat de titres 8000 à 0. 6 usd sur l'un des portefeuilles Koala Intl Wireless (Kiwi) Nasdas OTC Bulletin Board Service : domestic issues » et précisait disposer d'informations très personnelles sur cette « valeur qui a monté depuis une semaine de 30 %. L'objectif est de faire 100 % d'ici 3 semaines » ; Que ces circonstances caractérisent chez Nicolas X... un opérateur averti ; Que celui-ci, pour une bonne gestion de ses intérêts, pouvait à tout instant consulter sur le site internet de la société Dubus l'évolution des valeurs de son portefeuille, l'état et la composition de sa couverture ainsi que le montant autorisé, à investir au Règlement Différé ; Que par ce même truchement, il avait accès à une base de données fournissant les principaux renseignements sur les sociétés cotées ; Qu'il recevait chaque mois, de la société Dubus, un relevé de ses comptes titres et espèces, et de ses engagements sur les marchés à terme ; Que de plus, la société Dubus, dès le février 2000 attirait par lettre recommandée avec avis de réception, l'attention de Nicolas X... sur la quotité de ses engagements qui excédait les limites autorisées eu égard à l'actif en dépôt ; Qu'elle réitérait ce rappel par lettres simples les 15 mars 2000, 19 octobre 2001, 22 octobre 2001 et 20 novembre 2001, par lettre du 4 avril 2002 retournée à la SA Dubus avec la mention « non réclamé », puis par lettre recommandée du 14 janvier 2003 revenue signée et par lettre du 26 mars 2003 revenue avec la mention « non réclamée » ; Que Nicolas X... s'il allègue qu'il n'aurait jamais eu connaissance de certains courriers dont la réception par leur destinataire n'est pas démontrée, ne produit en tout état de cause aucun document établissant qu'il aurait tenté, sans y parvenir, de s'opposer à un report de ses positions qui résulterait, selon lui, de la seule initiative de la société de bourse ; Que loin, au demeurant d'avoir ignoré les relances émises à ses adresses successives, 27 passage... à Paris, 3 Place... à Paris, ... à Chenove 21300 par la société Dubus, il lui transmettait le 6 mars 2003, la télécopie suivante : « Suite à la conversation que nous avons eue la semaine dernière, je vous confirme les points suivants :- virement mensuel de 400 euros dans un premier (temps) à répartir moitié-moitié sur mes deux comptes. A cette fin pouvez-vous me donner les références bancaires de Dubus SA afin de mettre en place le virement automatique,- code d'accès internet des deux comptes (par retour mail ou fax),- Historique des transactions de décembre 2001 à décembre 2002,- Programmation d'une discussion sur que faire sur les deux portefeuilles pour les rééquilibrer,- l'achat de titre 8000 à 0. 6 usd sur l'un des portefeuilles, Koala Intl Wireless (Kiwi) Nasdaq OTC Bulletin Board Service : domestic issues. C'est une valeur sur laquelle j'ai des informations très personnelles et qui a monté depuis une semaine de 30 %. L'objectif est de faire 100 % d'ici 3 semaines,- Annulation de votre part des frais de gestion, En espérant que 2003 nous donnera l'occasion de réduire voire d'annuler le passif » ; Que pour l'ensemble des raisons qui précèdent, Monsieur Nicolas X... n'est pas fondé à soutenir que la société Dubus aurait failli envers lui à ses obligations d'information et de conseil ; Que, connaissant les mécanismes essentiels du marché boursier, il ne pouvait dès lors ignorer les risques inhérents aux opérations à règlement mensuel puis différé qu'il passait, et à « l'effet de levier » découlant de la disparité admise entre le dépôt de garantie réglementaire et le volume des engagements à liquider à la fin du mois ; Qu'il ne pouvait davantage s'abuser sur le caractère aléatoire d'une remontée possible des cours de la bourse après l'effondrement des années 2001 et 2002, éventualité sur laquelle il spéculait pour rétablir la position de son compte ; Que vainement, Nicolas X... reproche à la société Dubus d'avoir enfreint l'article 58 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 devenu depuis l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier, qui fait obligation aux prestataires de services d'investissement de « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés » ; Qu'il ne saurait en effet se faire grief de la carence de la société de bourse ; Que les diligences qui incombaient à celle-ci avaient seulement pour but, en le renseignant sur ses capacités financières, de l'aider à mesurer les risques de pertes que comportent les opérations effectuées sur le marché à terme, et ses aptitudes réelles à y procéder ; Qu'étant un opérateur averti, il jouissait à cet égard des connaissances nécessaires à une exacte appréciation de ses intérêts et de la manière de les faire fructifier ; Que l'article de la Décision du CMF n° 2000-04 dispose que la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis ; Que dans cette hypothèse le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture de marché ; Qu'à défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; Que sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture ; Que Nicolas X... relève que si sa position, dès lors qu'elle était suffisamment couverte, avait été liquidée sans tarder par la société Dubus dans le respect de la règlement qui s'imposait à elle, il n'aurait pas laissé s'accumuler l'important solde négatif dont il lui est demandé de répondre aujourd'hui ; Que la société intermédiaire de bourse ne peut prétendre être désintéressée d'une créance dont la cause réside dans sa propre faute ; Qu'au contraire, elle doit supporter le dommage occasionné à son client ; Qu'en premier lieu, si l'article 6 de la convention d'ouverture du compte énonce que « la société est endroit de procéder à la liquidation des positions insuffisamment couvertes », cette faculté reconnue à l'intermédiaire de bourse pour lui permettre de se protéger le cas échéant de l'insolvabilité du donneur d'ordre, ne saurait s'interpréter comme une stipulation impérative dont l'inexécution par le prestataire constituerait un manquement à ses engagements contractuels ; Qu'en second lieu, Nicolas X..., opérateur averti, informé en permanence de la situation de son compte et de la répartition de son portefeuille par l'intermédiaire du site internet de la société Dubus auquel il lui était loisible de se connecter à tout instant, et destinataire de courriers répétés par lesquels cette société en 2000 et 2001 a insisté après de lui pour qu'il remédie au débit de son compte, avait lui-même le pouvoir, du moment qu'il n'était plus en mesure de couvrir ses positions, de les liquider de son propre chef sans que cette décision l'expose à une mise de fonds supplémentaire dont il n'aurait pas eu la disponibilité ; Que c'est donc librement que Nicolas X..., sans plus passer de nouveaux ordres à partir d'août 2001, a décidé de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable à leur exécution ; Que si la société Dubus, en consentant à Nicolas X... le report de ses positions jusqu'à une date indéterminée sans prendre les mesures nécessaires pour que la position de ceux-ci soit à nouveau couverte a méconnu les règles de conduite ci-avant rappelées, établies par l'Autorité de marchés financiers en complément de son Règlement général, afin d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du marché, néanmoins l'attentisme observé par la société Dubus, dont Nicolas X... se plaint aujourd'hui, a été dicté à l'entreprise d'investissement par la volonté manifestée en pleine connaissance de cause par son client de tabler sur un éventuel comblement de la moins value consécutif à une remontée possible des cours de la bourse ; Que dans ces conditions Nicolas X... ne justifie pas d'une relation de causalité entre le manquement reproché à la société Dubus et le préjudice dont il se prétend vicime, qui résulte de ses propres choix imposés à la société de bourse ; Que dès lors, sa demande de résolution judiciaire de la convention d'ouverture du PEA et de restitution des fonds investis doit être rejetée ; Que c'est également à tort que Nicolas X... impute un comportement de mauvaise foi à la société Dubus ; Qu'il ne conteste pas avoir reçu les relevés mensuels du compte titres et liquidation l'informant des opérations de report et de leur coût conformément à la tarification stipulée au contrat d'ouverture de compte ; Que dans la télécopie du 6 mars 2003, il se contentait de solliciter sans expliciter davantage sa demande d'annulation des « frais de gestion » ; Que pour le reste la créance de la société Dubus n'est, sinon dans son principe du moins dans son quantum, l'objet d'aucune critique de la part de Nicolas X..., la SA Dubus ayant réduit sa demande en paiement à hauteur de 13. 958, 70 euros suivant la fiche de suivi arrêtée au 20 mars 2008 ; Que Monsieur Nicolas X... qui dispose en vertu de l'article 12 de la convention de la capacité de résilier celle-ci à tout moment par lettre recommandée avec accusé de réception doit être débouté de sa demande formée à cette fin ; Que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté Monsieur X... de ses demandes de résolution ou résiliation du contrat et de restitution des fonds investis par lui, et infirmée pour le surplus, Monsieur Nicolas X... étant condamné à payer à la SA Dubus 13. 958, 70 euros correspondant à l'insuffisance de couverture du compte portefeuille n° 223 403 3000 arrêté à la date du 20 mars 2008, sauf à parfaire en fonction de l'évolution du cours boursier, ET AUX MOTIFS adoptés des premiers juges QUE, sur la demande reconventionnelle en « résolution » ou « résiliation » du contrat et en restitution des fonds investis par Nicolas X..., il ressort des conclusions de Nicolas X... que, au soutien de ces demandes, celui-ci demande à la fois d'abord la résolution-qui suppose un anéantissement rétroactif du contrat avec remise de la situation dans son état d'origine-et ensuite la résiliation du contrat verbal noué avec la société Dubus-laquelle n'implique que la cessation des relations contractuelles pour l'avenir ; Qu'il argue également d'un manquement à la bonne foi contractuelle ; Qu'il convient d'examiner successivement ces moyens ; Que tout d'abord, le contrat litigieux étant à exécution successive, seule une demande de résiliation se trouve juridiquement fondée au regard des principes généraux du droit des contrats ; Qu'ainsi donc, pour ce seul motif, la demande en restitution des fonds investis-qui ne peut qu'être que la conséquence d'une demande en résolution du contrat-ne peut prospérer ; Que par ailleurs, la résiliation d'un contrat suppose un manquement grave du cocontractant à l'encontre duquel elle est sollicitée ; Que d'après les conclusions établies par le défendeur, il apparaît que celui-ci se prévaut d'abord du manquement de la société Dubus à l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, lequel a été créé postérieurement au contrat en cause, pour avoir été créé par l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er janvier 2001 ; Que ce moyen est donc inopérant ; Que par ailleurs, Nicolas X... affirmant n'avoir été destinataire d'aucun contrat, il ne saurait se prévaloir dans le même temps d'un manquement de la société Dubus à son obligation de liquider les positions débitrices telle qu'elle résulte du contrat ; Qu'en toute hypothèse, même à prendre en considération l'exemplaire du contrat versé aux débats par la société Dubus, ce dernier ne conférait à la société Dubus qu'une simple faculté de liquider et non une obligation ; Qu'en conséquence, le tribunal ne relève l'existence d'aucun manquement grave imputable à la société Dubus et justifiant la résiliation du contrat ; Qu'enfin, le tribunal discerne au travers des conclusions de Nicolas X... que celui-ci fait grief à la société Dubus d'avoir manqué à son obligation de loyauté contractuelle et d'exécuter de bonne foi, motif pris d'un manquement à son obligation d'information, notamment sur les risques ; Qu'il en arrive ainsi à la déduction que la résolution du contrat devrait ainsi être prononcée ; Mais que Nicolas X... aboutit à une telle conclusion sans invoquer de texte précis au soutien d'une pareille demande, et alors qu'a priori, tel qu'il a été relevé ci-dessus, seule la résiliation est susceptible d'être encourue dans le cadre d'un contrat à exécution successive ; Qu'au total, pour l'ensemble de ces motifs, tant la demande de résolution du contrat que celles de résiliation du contrat et de restitution des fonds investis par Nicolas X... dans le cadre dudit contrat, doivent être rejetées, ALORS QUE tout prestataire de services d'investissement doit fournir à ses clients une information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; Qu'il n'en va différemment que si le client est un opérateur averti ; Qu'en énonçant que la fréquence et la diversité des opérations effectuées par Monsieur X..., ingénieur de profession, sur le marché à terme en 1999, 2000, 2001 et les premiers profits qu'il en avait retirés, qui s'était traduits par une augmentation de son avoir constitué en couverture dont la marge réalisable en 2001 avait atteint, le 7 février 2001, 4. 313, 01 euros, de même que l'ordre d'achat donné à la société de bourse dans sa télécopie du 6 mars 2003, attestaient de sa compréhension des mécanismes de la bourse, pour en déduire qu'il avait la qualité d'opérateur averti, alors que ni la profession d'ingénieur sans rapport avec les mécanismes boursiers, ni le faible volume des opérations effectuées pendant trois ans, ni l'augmentation très limitée de son avoir, ni même l'ordre unique et ponctuel donné dans sa télécopie du 6 mars 2003 n'étaient de nature à caractériser le professionnalisme de Monsieur X..., la cour a violé l'article 1147 du code civil.