Identifiant: JURITEXT000032838089

Métadonnées:
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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu l'arrêt n° 1010 F-D de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 29 septembre 2015 rabattant l'arrêt n° 191 F-D rendu par elle le 17 février 2015 et disant qu'il sera procédé, sur les moyens omis, à un nouvel examen du pourvoi par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation ; Donne acte à Mme X...de ce qu'elle reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de la société Top montage ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 19 septembre 2013), que, par acte du 6 avril 2009, la Société générale s'est rendue caution de la société ETPI, aux droits de laquelle se trouve la société Top montage, pour les sommes qu'elle pourrait devoir à la société Barbot dans le cadre de contrats de sous-traitance relatifs à la construction d'une centrale électrique ; qu'en garantie de cet engagement, la société ETPI a nanti au profit de la Société générale des actions de Sicav ; que, par acte du 19 juin 2009, Mme Y..., gérante de la société ETPI, et son époux se sont rendus cautions de l'ensemble des sommes que la société ETPI pourrait devoir à la Société générale, dans la limite de 169 000 euros et pour une durée de dix ans ; que la Société générale a consenti à la société ETPI une autorisation tacite de découvert d'un montant de 460 000 euros, à laquelle elle a mis fin, le 14 février 2011, en dénonçant la convention de compte bancaire et le découvert afférent à compter du 15 avril 2011 ; que la Société générale a assigné la société Top montage et M. et Mme Y... en paiement ; Sur le premier moyen, délibéré par la troisième chambre civile : Attendu que la société Top montage, Mme X..., ès qualités, et M. et Mme Y... font grief à l'arrêt de rejeter les demandes de la société Top montage tendant à voir ordonner la levée du nantissement affectant les Sicav et à voir ordonner que la somme représentant les titres nantis soit portée en déduction de sa dette alors, selon le moyen : 1°/ qu'à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux réalisés dans le cadre d'un marché, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; que la réception des travaux peut être tacite et résulter de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Top montage ne pouvait retrouver la libre disposition des titres nantis, de sorte que la valeur de ces titres ne pouvait venir en déduction des sommes réclamées par la Société générale, que la réception des travaux réalisés dans le cadre du contrat de sous-traitance conclu avec la société Barbot n'était pas intervenue, sans rechercher si la mise en exploitation de la centrale au début de l'année 2010 caractérisait une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil ; 2°/ qu'à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux réalisés dans le cadre d'un marché et quelle que soit la dernière valorisation des titres nantis, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; qu'en décidant néanmoins que la société Top montage ne pouvait retrouver la libre disposition des titres nantis, de sorte que la valeur de ces titres ne pouvait venir en déduction des sommes réclamées par la Société générale, au motif inopérant que la réalisation du nantissement se fait sur la base de la dernière valorisation disponible des titres nantis et non sur leur valeur au jour du nantissement, la cour d'appel a violé l'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil ; Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que la réception des travaux de la société ETPI ne pouvait résulter des pièces produites, notamment des articles de presse relatant des essais de fonctionnement de la centrale effectués fin 2009 pour une mise en exploitation au début de l'année 2010, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu en déduire, abstraction faite du motif surabondant tiré de la date d'évaluation des titres nantis, qu'en l'absence de réception des travaux, la libération de la caution ne pouvait être ordonnée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. et Mme Y... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à voir condamner la Société générale à leur payer la somme de 169 000 euros de dommages-intérêts et de rejeter la demande de la société Top montage tendant à voir condamner la Société générale à lui payer la somme de 146 772, 98 euros à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen : 1°/ que la convention par laquelle le banquier consent un crédit à son client pour une durée déterminée n'est pas nécessairement rédigée par écrit ; qu'en décidant néanmoins que la durée du concours financier accordé par la banque à la société Top montage était nécessairement indéterminée, dès lors que les pourparlers n'avaient pas abouti à la signature d'un protocole d'accord prévoyant une durée déterminée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la convention par laquelle le banquier consent un crédit à un client pour une durée déterminée n'est pas nécessairement rédigée par écrit ; qu'en se bornant à affirmer que la durée du concours financier accordé par la banque à la Société Top montage était indéterminée, dès lors que les pourparlers n'avaient pas abouti à la signature d'un protocole d'accord prévoyant une durée déterminée, sans rechercher s'il résultait du document interne de la banque du 24 juin 2010, qui mentionnait la mise en place d'une ouverture de crédit sur 2 ans, le temps que le litige opposant la société Top montage à la Société Barbot soit réglé, que les parties étaient convenues de conclure une ouverture de crédit pour une durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'en décidant qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque au titre d'un soutien abusif en 2010, aux motifs que le bilan de l'exercice de l'année 2011 tendait à démontrer que la situation de l'entreprise se redressait, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à exclure qu'à la date à laquelle elle avait été consentie, soit en 2010, l'ouverture de crédit présentait un caractère abusif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté qu'au cours des négociations engagées entre M. et Mme Y... et la Société générale, telles que relatées dans un document interne de la banque du 24 juin 2010, les premiers avaient exprimé leur volonté d'obtenir de la seconde, pour le groupe dont la société ETPI faisait partie, un crédit d'une durée maximale de deux ans, le temps de recouvrer les créances faisant l'objet de litiges, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche invoquée par la deuxième branche, a relevé que les parties n'étaient pas parvenues à signer un protocole d'accord, notamment quant à l'octroi du découvert consenti à la société ETPI pour une durée de deux ans, et, par une appréciation souveraine des éléments de preuve produits, en a déduit que le concours consenti par la banque à la société ETPI sous forme d'autorisation de découvert l'avait été pour une durée indéterminée ; Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que le bilan de l'année 2011 démontrait que, malgré les difficultés rencontrées entre 2008 et 2010, la situation de la société ETPI se redressait puis constaté qu'en septembre 2013, au moment où elle statuait, aucune procédure collective n'était ouverte à son encontre, la cour d'appel a retenu que cette société n'était pas dans une situation irrémédiablement compromise en juin 2010, lors de l'octroi du concours litigieux, ce dont elle a déduit que la banque n'avait pas commis de faute ; qu'en cet état, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. et Mme Y... dont grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes tendant à voir déclarer nuls pour vices de forme les engagements de cautions consentis le 19 juin 2009 au profit de la Société générale et à voir ordonner le remboursement par cette dernière des sommes qu'ils lui avaient déjà versées au titre de ces engagements alors, selon le moyen : 1°/ que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » ; qu'en décidant néanmoins que l'acte de cautionnement de Mme Y... n'était pas entaché de nullité, après avoir pourtant constaté l'omission de l'expression « de la somme de … » dans la mention manuscrite obligatoire, au motif erroné que cette omission était simplement constitutive d'une erreur matérielle, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2 du code de la consommation ; 2°/ que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite précitée, et uniquement de celle-ci ; que la personne physique qui se porte caution solidaire au bénéfice d'un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... » ; que si ces deux mentions légales sont correctement reproduites par la caution, les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, mais à la condition que cette unique signature soit apposée à la suite des deux mentions ; qu'en décidant néanmoins que le fait que la signature de M. Y... soit apposée au milieu de la mention manuscrite, et non pas à la suite des deux mentions, n'entachait pas l'acte de caution nullité, la cour d'appel a violé les articles L. 341-2 et L 341-3 du code de la consommation ; Mais attendu, d'une part, qu'après avoir rappelé les termes de la mention manuscrite portée par Mme Y... sur son engagement de caution, dans laquelle l'expression « la somme de... », destinée à fixer la limite de cet engagement, était manquante, l'arrêt retient que, dans la mesure où les termes 169 000 sont suivis du symbole de l'euro, puis sont repris entre parenthèses en toutes lettres et précèdent les mentions « couvrant le paiement », l'arrêt retient que l'absence des mots « la somme de... » est simplement constitutive d'une erreur matérielle qui n'affecte ni le sens, ni la portée de l'engagement contracté par Mme Y..., qui ne pouvait ignorer que le chiffre ainsi inséré dans le texte manuscrit ne pouvait être autre chose qu'une somme ; que la cour d'appel a pu déduire de cette appréciation que l'omission des mots « la somme de... » n'affectait pas la validité du cautionnement de Mme Y... ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la mention manuscrite portée par M. Y... sur l'acte de cautionnement avait été interrompue par un texte pré-imprimé tiré de la loi informatique et libertés, qui empêchait une rédaction en continu, et avait été reprise, au dessous de ce texte, pour se terminer tout en bas de page, empêchant ainsi l'apposition de la signature à sa suite, puis constaté que la signature de M. Y... était portée à droite de la mention pré-imprimée, au milieu de la mention manuscrite, l'arrêt retient qu'au regard de ces conditions matérielles de rédaction de la mention manuscrite, M. Y... n'a pu qu'apposer sa signature dans l'espace restant, après avoir complètement rédigé la mention manuscrite ; qu'en l'état de ses constatations et appréciations, la cour d'appel a pu retenir que le cautionnement était valable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que M. et Mme Y... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes tendant à voir constater que les engagements de caution conclus le 19 juin 2002 avec la Société générale étaient manifestement disproportionnés par rapport à leurs revenus et patrimoine au moment de leur conclusion, déclarer en conséquence ces engagements inopposables à leur égard et ordonner le remboursement par la Société générale des sommes qu'ils lui avaient déjà versées au titre de leurs engagements de cautions alors, selon le moyen, qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'en se bornant à lister les revenus, le patrimoine et les charges de M. et Mme Y..., sans même procéder à un calcul permettant de déterminer si leurs engagements de cautions étaient manifestement disproportionnés par rapport à leurs facultés de remboursement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; Mais attendu que, loin de se borner à lister les revenus, le patrimoine et les charges de M. et Mme Y..., la cour d'appel a rapproché le montant de leurs engagements de caution de l'évaluation des biens et revenus mentionnée dans les fiches de renseignements remises par chacun d'eux à la banque puis retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve versés au débat, que le taux d'endettement de 57 % et l'engagement de caution dont ils se prévalaient pour une autre des sociétés du groupe n'étaient pas justifiés ; qu'en déduisant de ces appréciations que, lors de la souscription de leurs engagements de caution en juin 2009, M. et Mme Y... disposaient de revenus mensuels qui leur permettaient, sans endettement excessif, la constitution d'un patrimoine immobilier et qu'il n'y avait donc aucune disproportion manifeste entre leurs facultés de remboursement et leurs engagements de caution, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Top montage, Mme X..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de cette société, et M. et Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et condamne M. et Mme Y... à payer à la Société générale la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y..., la société Top montage et Mme X..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société TOP MONTAGE de ses demandes tendant à voir ordonner la levée du nantissement affectant les SICAV « SOGEMONEPLUS » lui appartenant et à voir ordonner que la somme représentant les titres nantis par la Société Générale soit portée en déduction de sa dette ; AUX MOTIFS QU'il est constant que le 3 avril 2009, la Société TOP MONTAGE a consenti à la Société Générale le nantissement de SICAV " SOGEMONEPLUS ", à concurrence de la somme de 27. 209 euros, plus précisément une garantie de 23. 833, 29 euros se rapportant à un contrat de sous-traitance n° 380003371 et une garantie de 3. 375, 71 euros se rapportant à un contrat de sous-traitance n° 380003370, en contrepartie de l'engagement de celle-ci de garantir les engagements pris par elle dans le cadre d'un marché de sous-traitance passé avec la Société BARBOT relatif à des travaux de charpente sur la centrale de production d'électricité Emile Huchet à Saint Aavold, propriété de la Société ENDESA ; que le gage des SICAV spécialement affecté par la Société TOP MONTAGE à la garantie de cautionnement de sous-traitance ne pouvait être affecté au paiement du solde débiteur du compte courant de la Société TOP MONTAGE, comme l'a fait le tribunal, en application des articles 2355 et 2356 du Code civil relatifs au nantissement des meubles incorporels ; que l'affectation conventionnelle spéciale de ces titres nantis à la garantie des cautionnements de sous-traitance est d'ailleurs admise par la Société TOP MONTAGE qui estime devoir en retrouver la libre disposition, et partant en solliciter la déduction de la créance réclamée par la Société Générale, considérant qu'en application des dispositions contractuelles, la garantie a pris fin ; que la Société Générale ne conteste pas que sa garantie prend fin dans les conditions de l'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, soit à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux ; que toutefois, et comme le relève justement l'établissement bancaire, la réception des travaux ne peut résulter ni de la validation par la Société BARBOT du décompte global et définitif, la pièce n° 8 produite par les intimés quasi illisible ne permettant pas de vérifier qu'il concerne les deux contrats de sous-traitance garantis, ni du fait que les premiers tests de fonctionnement de la centrale ont été effectués fin 2009, pour une mise en exploitation au début de l'année 2010 selon des articles de presse, ce d'autant moins qu'un litige opposait la Société TOP MONTAGE à la Société BARBOT relativement au chantier Endesa et qu'une expertise judiciaire avait été ordonnée en référé, le 8 septembre 2009, à l'effet notamment de " procéder à l'examen des désordres allégués par la société Barbot Cm faisant prétendument obstacle à la réception des lots de la société ETPI " : qu'enfin, et surabondamment, la réalisation du nantissement se fait sur la base de la dernière valorisation disponible des titres nantis et non sur leur valeur au jour du nantissement, conformément aux articles L211-20 et D. 211-11 du Code monétaire et financier ; qu'il s'ensuit que la somme de 27. 209 euros ne peut venir en déduction des sommes réclamées par la Société Générale, de sorte qu'en l'absence de contestation sérieuse des relevés bancaires qui font état d'un solde au 26 avril 2011 d'un solde débiteur de 484. 772, 98 euros, la créance en principal de la Société Générale s'élève à la somme de 484. 772, 98 euros, base de calcul des intérêts au taux légal à compter du 26 avril 2011, date de la mise en demeure et non la somme de 457. 563, 98 euros, comme l'a décidé à tort le tribunal ; qu'il convient de débouter la Société TOP MONTAGE et Monsieur et Madame Y... de leur demande de déduction de la somme de 27. 209 euros de la dette de la Société TOP MONTAGE et d'infirmer le jugement sur ce point ; 1°) ALORS QU'à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux réalisés dans le cadre d'un marché, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; que la réception des travaux peut être tacite et résulter de la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la Société TOP MONTAGE ne pouvait retrouver la libre disposition des titres nantis, de sorte que la valeur de ces titres ne pouvait venir en déduction des sommes réclamées par la Société Générale, que la réception des travaux réalisés dans le cadre du contrat de sous-traitance conclu avec la Société BARBOT n'était pas intervenue, sans rechercher si la mise en exploitation de la centrale au début de l'année 2010 caractérisait une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil ; 2°) ALORS QU'à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux réalisés dans le cadre d'un marché et quelle que soit la dernière valorisation des titres nantis, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; qu'en décidant néanmoins que la Société TOP MONTAGE ne pouvait retrouver la libre disposition des titres nantis, de sorte que la valeur de ces titres ne pouvait venir en déduction des sommes réclamées par la Société Générale, au motif inopérant que la réalisation du nantissement se fait sur la base de la dernière valorisation disponible des titres nantis et non sur leur valeur au jour du nantissement, la Cour d'appel a violé l'article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Y... de leur demande tendant à voir condamner la Société Générale à leur payer la somme de 169. 000 euros de dommages-intérêts et d'avoir débouté la Société TOP MONTAGE de sa demande tendant à voir condamner la Société Générale à lui payer la somme de 146. 772, 98 euros à titre de dommagesintérêts ; AUX MOTIFS QUE sur l'interruption fautive du concours bancaire, il ressort des relevés mensuels produits que la Société Générale a laissé fonctionner le compte courant, depuis son ouverture jusqu'à sa fermeture, en position exclusivement débitrice, et notamment un solde débiteur de-400. 000 euros ; qu'à partir du mois de juillet 2010 et ce jusqu'à sa clôture, soit pendant près de trois ans ; que ce faisant, elle a consenti tacitement à la Société TOP MONTAGE un découvert en compte de manière durable, qu'il s'agit plus qu'un concours occasionnel ; que pour justifier du caractère déterminée de la durée du crédit, les intimés se prévalent d'un document interne du 24 juin 2010 relatant le contenu de l'entretien entre des représentants de la Société Générale et Monsieur et Madame Y... accompagnés de leur expert-comptable dont l'objet était la situation du Groupe PDCA Management dont la Société TOP MONTAGE fait partie ; que selon ce document, était prévue la mise en sommeil de cette société le temps de régler les affaires en cours (Barbot et Acmd), ainsi qu'un plan de financement de la Holding avec remboursement du capital " par les montants à percevoir sur ETPI " ; qu'il mentionnait effectivement le souhait de " protocoler sur 2 ans " ; que toutefois, les pourparlers ainsi relatés n'ont abouti à la signature d'aucun protocole d'accord, notamment quant à l'octroi du découvert consenti à la Société TOP MONTAGE pour une durée de deux ans à compter de cette date jusqu'au mois de juin 2012 ; que le concours financier a, par conséquent, été accordé à la Société TOP MONTAGE pour une durée indéterminée ; que s'agissant d'un découvert en compte à durée indéterminé, autre qu'occasionnel, il peut être interrompu à tout moment sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis qui ne peut être inférieur à 60 jours, conformément à l'article L. 313-12 du Code monétaire et financier ; que force est de constater que la Société Générale, qui a procédé à la clôture du compte le 26 avril 2011 après l'envoi d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 février 2011 précisant que le découvert prendrait fin dans un délai de 60 jours, le 15 avril 2011, a interrompu son concours financier dans le respect des dispositions légales, et ce quelle qu'en soit la raison invoquée, la banque n'étant pas tenue de motiver la rupture ; qu'aucune faute ne peut donc lui être reprochée ; que sur l'octroi abusif du concours financier, la Société TOP MONTAGE et Monsieur et Madame Y... reprochent à la Société Générale de lui avoir abusivement apporté son concours financier ; qu'ils soutiennent qu'elle aurait ainsi créé une apparence de solvabilité, retardant ainsi sa cessation de paiement et la mettant dans une situation irrémédiablement compromise, précisant que ce concours financier avait permis à la société de poursuivre une activité constamment déficitaire, qui a conduit à un désastre financier, dont l'étendue est mesurée, d'une part, par des pertes nettes de manière ininterrompue au cours des années 2008 à 2010, d'autre part, par l'effondrement de ses fonds propres ; que si, comme ils le soutiennent, la Société ETPI a enregistré un résultat négatif de-130. 260 en 2008, pour un chiffre d'affaires de 835. 846, de-125, 754 en 2009, pour un chiffre d'affaires de 1. 215. 841 et de-178. 573 en 2010, pour un chiffre d'affaires de 872. 047 et connu un effondrement de ses fonds propres qui seraient passés de 260. 568 en 2007 à-174. 019 en 2010, sans toutefois le démontrer par la production de ses bilans et qu'elle n'a réalisé aucune activité et n'a donc émis aucune facture au cours de la période de juillet 2010 à mai 2011, selon leur expert-comptable, force est de constater qu'au vu du bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2011, le compte de résultat était à nouveau positif de + 1. 139 euros pour un chiffre d'affaires de 967. 000 euros, alors même qu'elle était sans activité au cours des cinq premiers mois de l'exercice, qu'elle a, par conséquent, clôturé son exercice à l'équilibre, comme le relève à juste titre la Société Générale ; qu'il ne peut donc être soutenu que la banque, par l'octroi de son concours financier, même si en 2010 celui-ci représentait plus de 50 % du chiffre d'affaires moyen des quatre derniers bilans, que les fonds propres étaient nuls voire négatifs et une capacité d'autofinancement de l'entreprise inexistante, a soutenu abusivement une activité constamment déficitaire qui aurait conduit à un état de cessation des paiements et l'aurait mis dans une situation irrémédiablement compromise, le bilan de l'exercice de l'année 2011 tendant au contraire à démontrer que malgré les difficultés rencontrées entre 2008 et 2010, la situation de l'entreprise se redressait ; qu'à titre surabondant, il n'est justifié, à ce jour, de l'ouverture d'aucune procédure collective à l'encontre de la Société TOP MONTAGE ; qu'aucune faute ne peut donc davantage être reprochée à la Banque au titre d'un soutien abusif ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la Société TOP MONTAGE et Monsieur et Madame Y... de leur demande de dommages et intérêts respectives ; 1°) ALORS QUE la convention par laquelle le banquier consent un crédit à un son client pour une durée déterminée n'est pas nécessairement rédigée par écrit ; qu'en décidant néanmoins que la durée du concours financier accordé par la Société Générale à la Société TOP MONTAGE était nécessairement indéterminée, dès lors que les pourparlers n'avaient pas abouti à la signature d'un protocole d'accord prévoyant une durée déterminée, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE la convention par laquelle le banquier consent un crédit à un son client pour une durée déterminée n'est pas nécessairement rédigée par écrit ; qu'en se bornant à affirmer que la durée du concours financier accordé par la Société Générale à la Société TOP MONTAGE était indéterminée, dès lors que les pourparlers n'avaient pas abouti à la signature d'un protocole d'accord prévoyant une durée déterminée, sans rechercher s'il résultait du document interne de la Société Générale du 24 juin 2010, qui mentionnait la mise en place d'une ouverture de crédit sur 2 ans, le temps que le litige opposant la Société TOP MONTAGE à la Société BARBOT soit réglé, que les parties étaient convenues de conclure une ouverture de crédit pour une durée déterminée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QU'en décidant qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la Société Générale au titre d'un soutien abusif en 2010, aux motifs que le bilan de l'exercice de l'année 2011 tendait à démontrer que la situation de l'entreprise se redressait, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif impropre à exclure qu'à la date à laquelle elle avait été consentie, soit en 2010, l'ouverture de crédit présentait un caractère abusif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Y... de leurs demandes tendant à voir déclarer nul pour vices de forme les engagements de cautions consentis le 19 juin 2009 au profit de la Société Générale et à voir ordonner le remboursement par cette dernière des sommes qu'ils lui avaient déjà versées au titre de leurs engagements de cautions ; AUX MOTIFS QUE la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle (cass. com. 5 avril 2011 n° 09-14. 358) ; que la mention manuscrite par Madame Y... est la suivante : " En me portant caution de la SARL Externalisation Toutes Prestations industrielles, dans la limite de 169. 000 euros (cent soixante neuf mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 10 ans, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la SARL Externalisation Toute Prestations Industrielles n'y satisfait pas elle-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec la SARL Externalisation Toutes Prestations Industrielles, je m'engage à rembourser les créanciers sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement SARL Externalisation Toutes Prestations Industrielles. " ; que dans la mesure où les termes 169. 000 sont suivis du symbole de l'euro, unité monétaire des pays appartenant à la Communauté Economique Européenne, puis repris entre parenthèses en toutes lettres, et précèdent les mentions " couvrant le paiement ", l'absence des mots " la somme de... " est simplement constitutive d'une erreur matérielle qui n'affecte ni le sens, ni la portée de l'engagement contracté par Madame Y..., qui ne pouvait ignorer que le chiffre ainsi inséré dans le texte manuscrit ne pouvait être autre chose qu'une somme ; que Madame Y... n'est donc pas fondée à y déceler une cause de nullité ; que la demande de nullité de l'acte de caution de Madame Y... doit être rejetée ; que la mention manuscrite de Monsieur Y... est la suivante : " En me portant caution de la SARL Externalisalion Toutes Prestations industrielles, dans la limite de 169. 000 € (cent soixante neuf mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 10 ans, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si " ; qu'est reproduit à sa suite un texte pré-imprimé tiré de la Loi informatique et libertés ; qu'elle reprend dans les termes suivants : " la SARL Externalisation Toute Prestations Industrielles n'y satisfait pas elle-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec la SARL Externalisation Toutes Prestations industrielles, je m'engage à rembourser les créanciers sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement SARL Externalisation Toutes Prestations Industrielles. " ; que la signature de Monsieur Y... est portée à droite de la mention pré-imprimée, soit au milieu de la mention manuscrite ; que selon Monsieur Y..., sa signature n'est portée qu'à la suite d'une mention manuscrite incomplète, ce qui entraîne, de facto, la nullité de l'acte de cautionnement ; que toutefois, à l'examen du texte, la mention manuscrite de Monsieur Y... est rédigée, en dernière page de l'acte de cautionnement solidaire de Monsieur et Madame Y..., laquelle comporte dans son dernier tiers une mention pré-imprimée, de sorte que la reproduction manuscrite des mentions légales par Monsieur Y..., à la suite de celle de son épouse, a été interrompue par la présence de ce paragraphe pré-rédigé, qui empêchait une rédaction en continu ; que sa reproduction se poursuit pour se terminer tout en bas de page, empêchant ainsi l'apposition de la signature à sa suite ; que dès lors, au regard de ces conditions matérielles de rédaction de la mention manuscrite, Monsieur Y... n'a pu qu'apposer sa signature dans l'espace restant après rédaction complète de la mention manuscrite ; que Monsieur Y... n'est donc pas fondé à y déceler une cause de nullité ; que la demande de nullité de l'acte de caution de Monsieur Y... sera donc rejetée ; que le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point ; 1°) ALORS QUE toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : " En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même. " ; qu'en décidant néanmoins que l'acte de cautionnement de Madame Y... n'était pas entaché de nullité, après avoir pourtant constaté l'omission de l'expression « de la somme de … » dans la mention manuscrite obligatoire, au motif erroné que cette omission était simplement constitutive d'une erreur matérielle, la Cour d'appel a violé l'article L341-2 du Code de la consommation ; 2°) ALORS QUE toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : " En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même. " ; que la personne physique qui se porte caution solidaire au bénéfice d'un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : " En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... " ; que si ces deux mentions légales sont correctement reproduites par la caution, les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, mais à la condition que cette unique signature soit apposée à la suite des deux mentions ; qu'en décidant néanmoins que le fait que la signature de Monsieur Y... soit apposée au milieu de la mention manuscrite, et non pas à la suite des deux mentions, n'entachait pas l'acte de caution nullité, la Cour d'appel a violé les articles L341-2 et L 341-3 du Code de la consommation. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Y... de leurs demandes tendant à voir constater que les engagements de caution conclus le 19 juin 2002 avec la Société Générale étaient manifestement disproportionnés par rapport à leurs revenus et patrimoine au moment de leur conclusion, de déclarer en conséquence ces engagements inopposables à leur égard et d'ordonner le remboursement par la Société Générale des sommes qu'ils lui avaient déjà versées au titre de leurs engagements de cautions ; AUX MOTIFS QUE Monsieur et Madame Y... considèrent que les fiches de renseignements confidentiels les concernant produites par la Société Générale doivent être écartées ; qu'il ressort de ces fiches de renseignements confidentiels qu'ils ont été communiqués à la banque dans l'hypothèse de la constitution d'un cautionnement par une personne physique ; que Monsieur et Madame Y... ne peuvent donc soutenir qu'à cette date, ils n'avaient pas l'intention de souscrire ni prêt, ni d'actes de caution ; que le fait qu'il soit indiqué à la main " original dans dossier banque PDCA Management ", nom de la société holding pour laquelle d'autres engagements de caution avaient été souscrits antérieurement à la souscription des actes de cautions litigieux, selon Monsieur et Madame Y..., est sans incidence sur le fait que les renseignements ainsi donnés puissent être utilisés par la banque dans le cadre d'un engagement de caution pour l'une des sociétés dépendant de cette holding, en l'occurrence la Société TOP MONTAGE ; que la Société Générale pouvait donc se déterminer pour apprécier la capacité financière de Monsieur et Madame Y... lors de l'engagement de caution des renseignements en juin 2009, communiqués en août 2008 ; que Monsieur et Madame Y... ont déclaré percevoir en qualité de gérant de société un salaire mensuel de 6. 000 euros chacun ; qu'au vu de la déclaration de revenus 2009, Monsieur Y... percevait un salaire annuel de 72. 000 euros et Madame Y... de 36. 000 euros, outre des revenus des capitaux mobiliers de 4. 032 euros, soit une moyenne mensuelle de 9. 336 euros ; que comme le souligne à bon droit la Société Générale, il n'y a pas lieu de prendre en compte l'abattement de 10 % pour frais puisqu'il s'agit d'une modalité propre au calcul de la base d'imposition et d'une modalité forfaitaire sans lien avec des frais réellement exposés ; qu'il n'est pas contesté que la valeur du patrimoine immobilier composé de trois immeubles au vu des renseignements communiqués s'élevait à la somme de 527. 500 euros ; que Monsieur et Madame Y... soutiennent qu'il faut tenir compte du remboursement des prêts, soit une charge mensuelle de 4. 342 euros et d'un taux d'endettement de 57 % ; que toutefois, à l'examen de leur avis d'imposition 2009, un déficit de revenus fonciers de 10. 700 euros est mentionné, de sorte que concernant les immeubles dont ils sont propriétaire au Havre et à Saumur, il s'agit de locations pour lesquelles ils perçoivent des loyers, dont il convient de considérer qu'ils permettent de rembourser les prêts souscrits pour leur acquisition, faute d'en justifier le montant ; que leur trésorerie personnelle n'est donc pas affectée par ces opérations patrimoniales ; qu'il n'est donc nullement justifié d'un taux d'endettement de 57 %, les mensualités de remboursement du prêt immobilier pour l'acquisition de leur habitation principale située à Octeville sur Mer s'élevant à la somme de 1. 412 euros ; que Monsieur et Madame Y... demandent également de prendre en compte les engagements de cautions qu'ils ont souscrits pour les Sociétés PDCA et LRG ; qu'il n'est produit que l'acte de caution des engagements de la Société LRG à concurrence de la somme de 110. 500 euros, qui sera donc seul pris en considération ; qu'au regard de la situation patrimoniale telle que décrite ci-dessus, la capacité financière de Monsieur et Madame Y... leur permettait de souscrire en 2009 le second engagement de même nature litigieux ; que de plus comme le relève la Société Générale, ils ne prétendent pas avoir été appelés à exécuter ces engagements ; qu'enfin, ils soutiennent qu'ils peuvent se prévaloir de la disproportion du cautionnement en prenant en compte le passif des sociétés cautionnés, constitué par les prêts souscrites par ces dernières ; que toutefois, dans la mesure où dans l'appréciation du patrimoine de Monsieur et Madame Y..., la valeur des parts sociales qu'ils détiennent dans ces sociétés, n'est pas pris en compte, il n'y a pas lieu de tenir compte du passif dû par lesdites sociétés, notamment au titre du remboursement des prêts ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments d'où il résulte que, lors de la souscription de leur engagement de caution en juin 2009, Monsieur et Madame Y... disposaient de revenus mensuels conséquents, qui leur permettaient la constitution d'un patrimoine immobilier, et ce sans endettement excessif, qu'il n'y avait donc aucune disproportion manifeste entre d'une part leurs facultés de remboursement, et d'autre part leur engagement de caution ; qu'il n'y a pas lieu dans ces conditions d'examiner la situation patrimoniale au jour où ils sont appelées par la banque à l'effet de savoir si la disproportion existe à cette date ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur et Madame Y... de leur demande tendant à voir dire disproportionné leur engagement de cautions à leurs facultés de remboursement ; ALORS QU'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'en se bornant à lister les revenus, le patrimoine et les charges de Monsieur et Madame Y..., sans même procéder à un calcul permettant de déterminer si leurs engagements de cautions étaient manifestement disproportionnés par rapport à leurs facultés de remboursement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regarde de l'article L 341-4 du Code de la consommation.