Identifiant: JURITEXT000037536374

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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Y..., que sur le pourvoi incident relevé par la société Allianz IARD ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 28 janvier 2004, la société Daphisand, qui exploitait un complexe de bowling-bar-restaurant dans des locaux situés dans un centre commercial et donnés à bail par la société Rivesaltes immobilier, a été mise en redressement judiciaire ; que, dans la nuit du 14 au 15 juin 2004, un incendie volontaire a ravagé les locaux d'exploitation ; que l'assureur de la société Daphisand a refusé sa garantie au motif que les lieux sinistrés ne faisaient pas l'objet d'une surveillance spécifique au moment du sinistre ; que la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire le 2 janvier 2005 ; que, reprochant à la société Sud Méditerranée protection un manquement dans l'exécution du contrat de gardiennage la liant à la société Rivesaltes immobilier pour la surveillance du centre commercial, M. Y..., associé gérant et caution de la société Daphisand, a assigné la société Allianz IARD, venant aux droits de la société AGF, assureur de cette société de gardiennage, en réparation notamment du préjudice né de l'exécution de son engagement de caution de la société Daphisand et d'un préjudice moral ; Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal : Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 31 du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer irrecevable la demande de M. Y... tendant à la réparation de la perte de chance de ne pas être tenu d'exécuter son engagement de caution, l'arrêt retient que M. Y... est créancier de la procédure collective de la société Daphisand et qu'il n'est pas titulaire d'un dommage personnel distinct de celui causé aux autres créanciers, seul le liquidateur étant habilité à poursuivre l'intérêt collectif des créanciers ; Qu'en statuant ainsi, alors que le préjudice résultant pour la caution de la mise en oeuvre de sa garantie constitue un préjudice personnel, distinct de celui, collectif, subi par les créanciers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi principal : Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 31 du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer irrecevable la demande de M. Y... tendant à la réparation de son préjudice au titre de la perte de ses revenus, l'arrêt retient qu'en sa qualité d'employé, M. Y... est créancier de la procédure collective et qu'il n'est pas titulaire d'un dommage personnel distinct de celui causé aux autres créanciers ; Qu'en statuant ainsi, alors que la perte pour l'avenir des rémunérations que M. Y... aurait pu percevoir en sa qualité d'employé constitue un préjudice personnel distinct de celui subi par la collectivité des créanciers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident : Vu les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et l'article 1382, devenu 1240, du même code ; Attendu que pour condamner la société Allianz IARD à réparer la préjudice moral subi par M. Y..., l'arrêt retient qu'au moment du sinistre, que ce soit sur instruction du bailleur qui aurait demandé de déplacer la surveillance ou à l'initiative du gardien falsifiant ses horaires de présence, aucune surveillance n'était effective, bien qu'un canevas contractuel et juridique tout à fait suffisant était en place avec un contrat de gardiennage qui devait être effectif toute la nuit et que l'instruction donnée par le bailleur ne pouvait exonérer la société de gardiennage dans la mesure où cette instruction n'aurait fait que concourir à sa faute et ne faisait pas disparaître la contravention évidente au contrat souscrit par le bailleur, que ce dernier ait concouru ou non à l'absence de gardien ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les parties au contrat de gardiennage n'étaient pas convenues d'affecter le seul gardien de nuit à la surveillance d'autres locaux que ceux exploités par la société Daphisand et si cet accord n'excluait pas, par hypothèse, tout manquement de la société de gardiennage dans l'exécution du contrat la liant à la société Rivesaltes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Philippe Y... de sa demande tendant à voir condamner la Société ALLIANZ IARD à lui payer, à titre de dommages-intérêts, les sommes de 409.553 euros en réparation de la perte de chance de ne pas voir exécuter son engagement de caution et 227.423,22 euros en réparation de la perte de son contrat d'assurance vie ; AUX MOTIFS QUE l'incendie litigieux est en date du 14 ou du 15 juin 2004, sachant que la Société DAPHISAND, sinistrée, était déjà en redressement judiciaire depuis le 28 janvier 2004 et que la liquidation est intervenue le 2 janvier 2005 ; que l'admission à la procédure collective a un caractère évidemment essentiel, s'agissant de l'examen de la recevabilité de l'action de M. Y..., agissant à titre personnel ; qu'à cet égard, il convient de ne pas confondre les deux facettes de cet examen, selon que l'on s'intéresse à la recevabilité de l'action d'un tiers s'estimant lésé par la non-exécution d'un contrat, ou à la recevabilité d'un créancier d'une procédure collective, à agir à titre personnel directement contre un tiers dont il estime que l'action fautive a entraîné la liquidation de la société, dont par ailleurs il était le gérant ; que le premier juge a retenu le principe de la recevabilité d'une action directe contre la société de gardiennage SMP, dans la mesure où il est admis en jurisprudence qu'un tiers peut-être recevable à se prévaloir de l'inexécution fautive d'un contrat, dès lors qu'il subit un dommage en relation directe avec cette inexécution fautive ; que toutefois, en l'espèce, ce n'est pas en premier lieu M. Y..., à titre personnel, qui était en droit d'attendre une exécution correcte du contrat de gardiennage liant SMP et son bailleur, mais bien et uniquement la Société DAPHISAND, titulaire du contrat de bail et se voyant répercuter les charges de gardiennage par son bailleur, seul cocontractant de la prestation de gardiennage ; qu'à supposer ce premier écueil juridique franchi, le premier juge devait aborder les conséquences de la procédure collective, s'agissant de l'action d'un créancier agissant à titre personnel contre un tiers, responsable selon lui de l'admission à la liquidation, ou de l'aggravation du passif, n'étant pas contesté que la répartition du boni de liquidation n'a pas permis à M. Y... de récupérer l'intégralité de ses fonds personnels, entre autres consacrés à l'exécution de ses engagements de caution ; qu'il convient à ce stade d'examiner en détail les demandes formulées par l'appelant dans le dispositif de ses conclusions, la Cour étant saisie strictement de ces demandes par application de l'article 954 du Code de procédure civile ; ET AUX MOTIFS QU'il est d'abord demandé une somme de 409.553 €, à savoir 70 % de 585.077 €, au titre de la perte de chance de ne pas voir exécuter son engagement de caution, outre 227 423 € au titre de la perte de son contrat d'assurance-vie qu'il a dû liquider pour faire face à ses engagements de caution, selon ses propres écritures ; qu'agissant à titre de caution, il est certain que M. Y... à titre personnel est créancier de la procédure collective, soit parce qu'il est subrogé dans les droits de la banque qu'il a désintéressée, soit par application de l'article 2305 du Code civil, étant titulaire d'un recours contre le débiteur principal ; qu'en sa qualité de créancier, il doit se plier à la discipline collective et il n'est pas titulaire d'un dommage personnel distinct de celui causé aux autres créanciers, seul le liquidateur étant habilité à poursuivre l'intérêt collectif de ses créanciers. 1°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer à l'encontre de l'une des parties contractantes, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement à ses obligations contractuelles, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur Y... n'était pas recevable à invoquer un manquement de la Société SUD MEDITERRANEE PROTECTION à ses obligations contractuelles, lui ayant causé un préjudice, au motif inopérant qu'il n'était pas en droit d'attendre, à titre personnel, une exécution correcte du contrat de gardiennage liant cette dernière au propriétaire des locaux, mais uniquement la Société DAPHISAND, titulaire du contrat de bail, se voyant répercuter les charges de gardiennage, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE la caution, poursuivie en exécution de son engagement, qui invoque un préjudice personnel distinct et non une atteinte à l'intérêt collectif des créanciers, dont le représentant des créanciers a seul la charge de demander réparation, est recevable à agir en réparation de ce préjudice ; qu'en décidant néanmoins qu'agissant à titre de caution, Monsieur Y... était, à titre personnel, créancier de la procédure collective et n'était pas titulaire d'un dommage personnel distinct de celui causé aux autres créanciers, de sorte qu'il n'était pas recevable à agir en réparation de son préjudice, la Cour d'appel a violé les articles 1382, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, 1306 du Code civil, L. 622-20, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, et L. 641-4, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2014-699 du 26 juin 2014, du Code de commerce, ensemble l'article 31 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Philippe Y... de sa demande tendant à voir condamner la Société ALLIANZ IARD à lui payer, à titre de dommages-intérêts, les sommes de 139.054,75 euros en réparation d'une perte de revenus et 101.760 euros au titre d'une perte de droits à la retraite ; AUX MOTIFS QUE l'incendie litigieux est en date du 14 ou du 15 juin 2004, sachant que la Société DAPHISAND, sinistrée, était déjà en redressement judiciaire depuis le 28 janvier 2004 et que la liquidation est intervenue le 2 janvier 2005 ; que l'admission à la procédure collective a un caractère évidemment essentiel, s'agissant de l'examen de la recevabilité de l'action de M. Y..., agissant à titre personnel ; qu'à cet égard, il convient de ne pas confondre les deux facettes de cet examen, selon que l'on s'intéresse à la recevabilité de l'action d'un tiers s'estimant lésé par la non-exécution d'un contrat, ou à la recevabilité d'un créancier d'une procédure collective, à agir à titre personnel directement contre un tiers dont il estime que l'action fautive a entraîné la liquidation de la société, dont par ailleurs il était le gérant ; que le premier juge a retenu le principe de la recevabilité d'une action directe contre la société de gardiennage SMP, dans la mesure où il est admis en jurisprudence qu'un tiers peut-être recevable à se prévaloir de l'inexécution fautive d'un contrat, dès lors qu'il subit un dommage en relation directe avec cette inexécution fautive ; que toutefois, en l'espèce, ce n'est pas en premier lieu M. Y..., à titre personnel, qui était en droit d'attendre une exécution correcte du contrat de gardiennage liant SMP et son bailleur, mais bien et uniquement la Société DAPHISAND, titulaire du contrat de bail et se voyant répercuter les charges de gardiennage par son bailleur, seul cocontractant de la prestation de gardiennage ; qu'à supposer ce premier écueil juridique franchi, le premier juge devait aborder les conséquences de la procédure collective, s'agissant de l'action d'un créancier agissant à titre personnel contre un tiers, responsable selon lui de l'admission à la liquidation, ou de l'aggravation du passif, n'étant pas contesté que la répartition du boni de liquidation n'a pas permis à M. Y... de récupérer l'intégralité de ses fonds personnels, entre autres consacrés à l'exécution de ses engagements de caution ; qu'il convient à ce stade d'examiner en détail les demandes formulées par l'appelant dans le dispositif de ses conclusions, la Cour étant saisie strictement de ces demandes par application de l'article 954 du Code de procédure civile ; () que M. Y... recherche ensuite la condamnation de l'assureur de la société de gardiennage à lui payer une somme de 139 054 € au titre de la perte de ses revenus, en effectuant un calcul par mise en perspective de la moyenne de ses revenus antérieurs au sinistre, et de ses revenus, notamment de solidarité, perçus postérieurement ; que toutefois, dans l'hypothèse où la société de gardiennage pourrait se voir reprocher une faute à l'origine directe de la liquidation, il n'en demeure pas moins qu'en sa qualité d'employé, M. Y... est d'abord créancier de la procédure collective, et que la même irrecevabilité tenant au monopole du liquidateur et à l'égalité des créanciers peut lui être opposée ; que s'agissant de la perte pour le futur des revenus escomptés en termes de revenus tirés d'une exploitation qui aurait continué, force est de constater que Me A..., dans son rapport économique et social (pièce 55), avait indiqué que les associés n'ont pas été rémunérés lors de la période de redressement judiciaire, ce que l'appelant reconnaît dans ses conclusions, puisqu'il indique n'avoir perçu aucun revenu en 2004/ 2005 ; qu'au surplus, le rapport précité, à bien le lire, avait envisagé « une solution positive » après le renouvellement de la période d'observation, mais était beaucoup plus pessimiste depuis l'incendie, n'étant pas certain que l'établissement puisse être construit à nouveau et exploité, avec de « lourds contentieux à prévoir avec la compagnie d'assurances » ; que l'examen des autres difficultés ayant conduit au redressement judiciaire est très instructif et n'est pas sérieusement contesté, s'agissant des difficultés avec le bailleur, de l'insuffisance du résultat d'exploitation, de l'importance des charges et du loyer, et du nombre d'employés, impliquant une masse salariale conséquente, les chiffres au 31/12/2003 étant particulièrement « décevants », avec un résultat d'exploitation négatif de 510 835 €, pour un chiffre d'affaires de 471 543 € ; que la Cour estime en conséquence qu'aucun lien direct n'est établi entre la faute alléguée de la société de gardiennage, et la perte de revenus escomptés pour le futur par M. Y..., dans la mesure où il serait fait abstraction de sa qualité juridique de créancier (tenant sa qualité d'employé, et par la même astreint à la discipline collective des créanciers) ; que le même raisonnement s'applique mutatis mutandis à la perte alléguée des droits à la retraite, qui n'est qu'une conséquence en toute hypothèse du montant des revenus dont il peut justifier ; que la baisse de l'assiette de ces revenus étant d'abord imputable à la liquidation, dont rien ne démontre avec certitude qu'elle serait elle-même la conséquence de la faute du gardien, l'action individuelle de l'appelant ne saurait prospérer ; que la Cour ne peut donc que confirmer, par substitution de motifs s'agissant des volets de réclamations précités, l'irrecevabilité prononcée par le premier juge, et en toute hypothèse, le caractère infondé, pour les demandes dont on pourrait admettre qu'elles ont un caractère personnel, distinct de l'intérêt collectif des créanciers, comme la perte de rémunération pour le futur () ; qu'au regard des conditions dans lesquelles l'incendie est survenu, il existait à tout le moins une perte de chance de sauver l'entreprise que constitue cet incendie survenant en période de redressement judiciaire ; 1°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer à l'encontre de l'une des parties contractantes, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement à ses obligations contractuelles, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur Y... n'était pas recevable à invoquer un manquement de la Société SUD MEDITERRANEE PROTECTION à ses obligations contractuelles, lui ayant causé un préjudice, au motif inopérant qu'il n'était pas en droit d'attendre, à titre personnel, une exécution correcte du contrat de gardiennage liant cette dernière au propriétaire des locaux, mais uniquement la Société DAPHISAND, titulaire du contrat de bail, se voyant répercuter les charges de gardiennage, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE la perte pour l'avenir des rémunérations que le dirigeant social aurait pu percevoir est à l'origine d'un préjudice distinct, qui lui est personnel et dont il peut demander personnellement réparation ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur Y... était d'abord créancier de la procédure collective, de sorte que son action était irrecevable en raison du monopole du liquidateur pour exercer l'action en réparation du préjudice collectif des créanciers, la Cour d'appel a violé les articles 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, L. 622-20, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, et L. 641-4, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2014-699 du 26 juin 2014, du Code de commerce, ensemble l'article 31 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la perte de chance constitue un préjudice réparable ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter Monsieur Y... de sa demande en réparation du préjudice constitué par une perte de rémunération, qu'il n'existait aucun lien direct entre la faute alléguée de la société de gardiennage, ayant permis la survenance de l'incendie, et la perte de revenus escomptés pour le futur par Monsieur Y..., après avoir pourtant constaté que l'incendie avait provoqué une perte de chance de sauver l'entreprise, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD, demanderesse au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir condamné la société Allianz IARD à payer la somme de 50.000 € à M. Y... au titre de son préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE M. Y... réclame un préjudice moral à hauteur de 50.000 €, soulevant là une question de droit et de fait plus complexe qu'il n'y paraît, et qui oblige à examiner l'historique des événements survenus ; qu'un préjudice qualifié de moral est par définition personnel et distinct de l'intérêt collectif des créanciers ; que cela ne dispense nullement l'appelant de démontrer l'existence d'un lien direct entre la faute alléguée du gardien, et un préjudice à caractère moral, distinct et personnel de celui collectif des créanciers ; qu'à cet égard, et même si en sa qualité de caution M. Y... a pris le risque d'une déconfiture de sa société, à la différence des autres créanciers, il n'en demeure pas moins qu'il était à titre personnel le créateur et le principal investisseur de cette société, avec une prise de risque consistant dans le nantissement du contrat d'assurance-vie, dont il n'est pas contesté qu'il représentait ses économies personnelles ; que la cour estime donc que sur un plan moral, la liquidation de la société a constitué pour lui un dommage personnel et distinct de celui des autres créanciers ; qu'il avait pris soin non seulement de faire assurer le bien notamment contre l'incendie, mais il produit aussi un rapport de l'expert de la Lloyd's, non commenté, dont il résulte que « le niveau de protection physique à la fois contre le risque d'intrusion incendie est au-dessus de la moyenne comprenant à la fois système d'alarme incendie et un système anti intrusion. Notre unique recommandation serait que toutes les portes de sortie d'urgence soient fixées par des barres d'acier horizontales qui pourraient être mises en place lorsque les locaux sont vides. L'acquéreur est prêt à satisfaire à nos demandes d'ici la fin juin 2003 » (pièce 50, 52, 53) ; que la présence ou l'absence de ces barres n'a rien à voir avec la genèse de l'incendie, qui ressort de l'enquête des gendarmes reprise par le procureur de la république, puisqu'il s'agit bien d'un acte criminel (les gérants ayant été lavés de tout soupçon, malgré les sous-entendus de l'assureur dans ses conclusions), les auteurs ayant mis à profit non pas les instructions du bailleur au gardien, ainsi que le retient le premier juge, mais bien l'absence de tout gardiennage ce soir-là sur le site ; que cette absence résulte bien du réquisitoire du procureur, repris par le juge d'instruction, non sérieusement commenté, seul un gardien ayant pu être présent dans la meilleure des hypothèses devant le cinéma, mais n'étant pas contesté que ce cinéma ne fait pas partie de la zone cap Roussillon (page 10 des conclusions de l'appelant), ou qu'en toute hypothèse il se trouve assez éloigné du bowling pour qu'effectivement il ne puisse être considéré que ce bowling était gardé cette nuit-là ; que la cour n'aura pas la cruauté d'épiloguer sur les mentions du réquisitoire faisant état d'un cahier de présence falsifié par M. B..., préposé de la société de gardiennage, sur ordre de son supérieur M. C..., pour faire croire à sa présence ; qu'en réalité, ce soir-là, que ce soit sur instruction du bailleur qui aurait demandé de déplacer la surveillance, alors que par ailleurs il n'est pas contesté qu'il répercutait sur son locataire la prestation de gardiennage, ou à l'initiative du gardien falsifiant ses horaires de présence, force est de constater qu'aucune surveillance n'était effective, alors qu'un canevas contractuel et juridique tout à fait suffisant était en place, conjuguant un contrat de gardiennage qui devait être effectif toute la nuit (même s'il pouvait porter sur plusieurs bâtiments de cap Roussillon, ainsi que l'a retenu la cour d'appel en décembre 2006), et une assurance incendie conditionnée par la présence d'un système de gardiennage et anti intrusion jugé plus que suffisant par l'assureur lui-même ; qu'il peut difficilement être nié dans ce contexte reprécisé que M. Y... subit à titre personnel un préjudice moral bien particulier, puisqu'il doit faire face à ses obligations de caution notamment, alors même que la faute du gardien, qui n'était pas présent et qui a falsifié le carnet de présence, admettant par la même a contrario qu'elle était obligatoire contractuellement, sans pouvoir s'exonérer par une instruction du bailleur qui en toute hypothèse n'aurait fait que concourir à sa faute, est en relation directe avec le refus de prise en charge de l'assureur incendie, ce qui aura tout le moins aggravé le passif de liquidation ; qu'à cet égard la lecture de l'arrêt de décembre 2006 est suffisante qui a retenu ce seul motif, rien ne permettant d'augurer des autres motifs de non garantie soulevés par l'assureur AFU ; qu'il convient de relever au surplus que seuls quatre scénarii sont possibles, lorsque le redressement était en cours, à savoir la réussite de ce redressement en l'absence d'incendie, la réussite de ce redressement grâce à la prise en charge par l'assureur AFU, l'échec de ce redressement même en l'absence d'incendie, et la liquidation après l'incendie, ainsi que cela est survenu, avec l'élément essentiel que constitue la perte du bail commercial faute de pouvoir reconstruire ; que l'on conviendra que sur ces quatre scénarii, seul le troisième n'a pas de rapport avec l'incendie, ce qui suffit à démontrer à tout le moins la perte de chance de sauver l'entreprise que constitue cet incendie survenant en période de redressement judiciaire ; que la cour ne trouve pas matière à relativiser ce préjudice spécifiquement moral, et certainement pas dans la transaction intervenue, ou dans l'attitude de M. Y... à l'occasion de cette transaction ; qu'en effet, il est essentiel de noter que cette transaction a été convenue entre le liquidateur et AXA France, assureur à la fois du bailleur et de la société gardienne SMP ; que le chapitre consacré à la position de l'assureur (page huit de la transaction) rappelait son argumentation devant le tribunal de grande instance, tenant en une exclusion de garantie pour défaut d'aléa, dans la mesure ou les éléments de l'espèce faisaient ressortir de façon constante qu'il n'y avait pas de gardien sur les lieux litigieux, qu'une telle inexécution était assimilable à une faute volontaire ou dolosive de nature à supprimer tout aléa au regard du contrat d'assurance ; qu'il était ensuite rappelé que l'arrêt de la cour du 12 décembre 2006 s'était arrêté au premier argument soulevé par l'assureur AFU, à savoir l'absence de gardien, alors que de nombreux autres moyens étaient développés ; qu'enfin, toujours selon l'assureur, et à supposer que la garantie d'Allianz puisse être acquise, alors celle-ci ne pourrait être discutée qu'à l'aune de la responsabilité de la société de gardiennage et plus précisément la perte de chance qui aurait pu être subie, étant également rappelé que la responsabilité du bailleur pour insuffisance d'organisation des mesures de protection était également recherchée par le liquidateur ; que ce rappel de la position de l'assureur lors de la transaction revêt un écho singulier, dès lors que l'appelant ne fait que protester de la faute du gardien, faute que la cour vient de retenir ; que si le gérant ès qualité a été tenu au courant de cette transaction, il ne pouvait s'y opposer, étant dépossédé par le liquidateur de ses pouvoirs ; qu'aucun élément concret ne démontre qu'il ait acquiescé, bien au contraire, si l'on consulte les courriers qu'il produits, reçus de son conseil à l'époque (pièce 61), envoyés à ce conseil (pièce 62), ou au bâtonnier (pièce 63 et 64 ) ; que ces courriers ne sont pas argués de faux et la cour, faute de pouvoir opposer à l'appelant une quelconque acceptation de la transaction, ne saurait estimer qu'il se contredit, ou qu'il adopte une attitude dolosive préjudiciable à l'assureur en agissant ensuite à titre personnel ; que l'analyse de l'assureur reviendrait en réalité à pouvoir opposer à M. Y... une transaction à 1 million d'euros, alors que les termes de cette transaction ne constituent pas, de façon expresse, une reconnaissance de responsabilité des assurés ; qu'il faudrait donc s'étonner que M. Y..., à qui cette transaction n'est pas opposable, et dont rien ne permet d'affirmer qu'il l'a acceptée, continue à rechercher la responsabilité de l'un de ces assurés, sachant que le coût du sinistre est sensiblement supérieur au double du montant de la transaction ; que le caractère dolosif d'une action ne se déduit pas ipso facto de son irrecevabilité en tout ou en partie, ou de son caractère infondé ; que dans ce contexte reprécisé, il n'y a ni contradiction, ni attitude dolosive de l'appelant, forcé d'accepter la transaction, à poursuivre à titre personnel la réparation de certains dommages, alors même que depuis le début il estime, à juste titre et contrairement aux motivations du premier juge, que la faute du gardien des lieux est avérée , et qu'il lui a selon lui fait perdre une chance, sinon d'empêcher l'incendie, du moins d'en limiter les effets ; que cette perte de chance dans son principe est incontestable, la fulgurance de l'incendie n'ayant été permise que par le libre accès sur les lieux dépourvus de gardien, en contravention évidente du contrat souscrit par le bailleur, et que ce dernier ait concouru ou non à l'absence de gardien ce soir-là sur les lieux ; qu'en réalité, et même si la transaction ne vaut pas en elle-même reconnaissance de responsabilité des assurés, il n'en demeure pas moins que pour accepter de débourser 1 million d'euros, l'assureur a nécessairement convenu de l'existence d'un risque de consécration de la responsabilité de l'un ou l'autre de ses assurés, alors que dans le présent contentieux, le même assureur est amené à devoir réfuter toute faute de la société SMP qui puisse être en relation avec l'incendie, qui aurait selon lui causé les mêmes dégâts eu égard à sa fulgurance, même en présence d'un gardien', et en toute hypothèse avec la mise en liquidation judiciaire puisque d'autres causes peuvent expliquer cette liquidation ; que pareillement, l'assureur est obligé de soutenir (page 24) que la participation physique de l'appelant à la procédure d'homologation de la transaction, sa nécessaire information en amont de celle-ci, donc lors de la négociation (même conseil que Me E... ès qualité) associée au silence par lui gardé sur son évident projet d'action en justice, vaut pour le moins manifestation tacite non équivoque de renoncer à solliciter l'indemnisation de son préjudice prétendument personnel ; que cette argumentation sur l'opposabilité de la transaction se révèle infondée, et signe l'existence d'un préjudice moral personnel spécifique, en relation directe avec la faute de l'assuré SMP, ayant consisté à ne pas assurer sa mission contractuelle de gardiennage, ce qui d'une part a fait perdre une chance d'empêcher ou de limiter les conséquences de l'incendie, d'autre part a constitué le fondement du refus de garantie de l'assureur AFU, ce qui a en toute hypothèse été à l'origine de la résiliation et de la perte du bail commercial, faute de pouvoir reconstruire, la transaction intervenue ne permettant pas de rechercher la responsabilité de SMP (et du bailleur) au-delà d'un million d'euros ; que la cour estime que M. Y... à titre personnel, dont les deniers personnels et la prise de risque bancaire ont permis la création de l'entreprise, a subi dans ces conditions un très important préjudice moral en lien direct avec la faute de la SMP, qui peut être effectivement évalué à 50.000 € ; que la cour relève d'ailleurs que l'excellente étude du professeur F..., produite par l'assureur et qui a visiblement guidé la main du rédacteur de ses conclusions, au point que la doctrine puisse être assimilée à la défense, n'évoque le préjudice moral qu'en page 44, avec la formule : « en conclusion sur ce point, nous sommes d'avis que si M. Y... était jugé recevable en sa demande de réparation des préjudices liés à sa perte de qualité de gérant de la société Daphisand et à la perte de rémunération de gérance, ces préjudices ne peuvent constituer qu'une perte de chance d'avoir pu se maintenir en tant que gérant de la société et d'avoir pu percevoir les rémunérations éventuellement attachées à cette fonction. Cette perte doit s'analyser en tenant compte de la situation de la société antérieure à liquidation. Enfin, seul un préjudice moral lié de façon directe à ces pertes de chance pourrait être éventuellement réparable, au contraire le préjudice résultant de sa situation de créancier de la procédure n'est quant à lui pas distinct du préjudice collectif des créanciers de la société » ; que la cour a dans cette logique d'une part tiré les conséquences de la qualité de créancier de M. Y... par rapport à la procédure collective, et donc prononcé l'irrecevabilité de son action en qualité de caution et de gérant rémunéré, mais a d'autre part retenu le lien direct entre la faute de l'assuré SMP et la perte de chance de sauver l'entreprise, en termes de préjudice moral pour le fondateur de cette entreprise ; qu'en effet, le rapport de l'administrateur n'excluait pas, en période de redressement et avant le sinistre, une possibilité de « solution positive », dans le cadre d'un renouvellement de la période d'observation, ce qui n'est pas contradictoire avec le fait que la liquidation judiciaire aurait peut-être pu survenir même si l'incendie n'avait pas eu lieu, la cour renvoyant aux quatre scénarii précités évoqués par elle supra (arrêt, p. 5 à 11) ; 1°) ALORS QUE le contrat constitue la loi des parties ; qu'il est loisible aux parties, en cours d'exécution du contrat, de convenir d'une modification des modalités de mise en oeuvre de la prestation due par l'une d'elles ; qu'en l'espèce, la société Allianz IARD faisait valoir (concl., p. 36 et 37) que la présence d'un seul gardien préposé de la société SMP sur le parking du cinéma situé en face du centre commercial résultait d'une instruction expresse de la société Rivesaltes Holding, et qu'il n'était donc pas possible de reprocher un manquement contractuel à la société SMP, qui avait respecté les instructions de sa cocontractante ; que, pour affirmer cependant que la société SMP avait commis un manquement contractuel, la cour d'appel a énoncé qu'« aucune surveillance n'était effective alors qu'un canevas contractuel et juridique tout à fait suffisant était en place », avec « un contrat de gardiennage qui devait être effectif toute la nuit » (arrêt, p. 7 § 2), que le gardien, en falsifiant le carnet de présence, avait admis par là même a contrario que cette présence était obligatoire, et que l'instruction donnée par le bailleur ne pouvait exonérer la société SMP, dans la mesure où cette instruction n'aurait fait que concourir à sa faute (arrêt, p. 7 § 3), et ne faisait pas disparaître « la contravention évidente du contrat souscrit par le bailleur [] que ce dernier ait concouru ou non à l'absence de gardien » (arrêt, p. 9 § 5) ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les parties au contrat de gardiennage étaient convenues d'affecter le seul gardien prévu de nuit à la surveillance du parking du cinéma situé en face du centre commercial, et si cette modification excluait, par hypothèse, tout manquement contractuel de la société SMP, dont les obligations devaient s'apprécier au regard du dernier état des stipulations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE seul le dommage en lien de causalité direct et certain avec un manquement contractuel est de nature à engager la responsabilité de son auteur ; qu'en l'espèce, la société Allianz IARD faisait valoir (concl., p. 31) que le contrat de surveillance et de gardiennage conclu entre la société Rivesaltes et la société SMP ne comportait aucune consigne sur les modalités de gardiennage du centre commercial de 20 heures à 6 heures ; qu'il ressortait d'un procès-verbal d'huissier que l'agent de la société SMP procédait en pratique à une ronde complète extérieure au centre commercial en partant du poste de sécurité, d'une durée d'environ sept minutes, dont cinq minutes pendant lesquelles l'entrée du bowling exploité par la société Daphisand était hors de vue (concl., p. 32) ; qu'il résultait du dossier pénal que les malfaiteurs à l'origine de l'incendie étaient restés moins de quatre minutes sur place, le temps de jeter un engin incendiaire sur les pistes de bowling, dont la propagation avait été si fulgurante que, si un gardien avait été effectivement présent sur les lieux, il n'aurait pas pu empêcher le sinistre (concl., p. 33) ; que pour affirmer l'existence d'un lien de causalité entre le manquement imputé à la société SMP et le préjudice subi par M. Y..., la cour d'appel s'est bornée à relever que « la fulgurance de l'incendie [n'avait] été permise que par le libre accès sur les lieux dépourvus de gardien » (arrêt, p. 9 § 5) et que ce manquement avait « fait perdre une chance d'empêcher ou de limiter les conséquences de l'incendie » (arrêt, p.10 § 1) ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la présence d'un gardien sur les lieux ne pouvait de toute façon pas empêcher cet incendie criminel, en raison de la rapidité d'intervention des malfaiteurs et de la propagation immédiate de l'incendie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le juge est tenu de respecter et de faire respecter le principe de la contradiction ; qu'il n'est pas admis à soulever un moyen d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, M. Y... sollicitait la somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral en faisant valoir qu'il avait dû vendre son domicile et être hébergé par sa fille (concl. adv. p. 17 § 10) ; que, pour accueillir cette demande, la cour d'appel a considéré que M. Y..., « dont les deniers personnels et la prise de risque bancaire ont permis la création de l'entreprise, a subi [] un très important préjudice moral en lien direct avec la faute de la SMP, qui peut être effectivement évalué à 50.000 € » (arrêt, p. 10 § 2), avant d'énoncer qu'elle avait retenu « le lien direct entre la faute de l'assuré SMP et la perte de chance de sauver l'entreprise, en termes de préjudice moral pour le fondateur de l'entreprise », pour prononcer la condamnation (arrêt, p. 10 § 5) ; qu'en soulevant ainsi d'office un moyen selon lequel le préjudice moral de M. Y... résultait d'une perte de chance de sauver l'entreprise dans laquelle il avait investi des fonds et pour la création de laquelle il avait pris un risque bancaire, sans inviter les parties à présenter au préalable leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, le juge est tenu de réparer le préjudice sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, pour allouer la somme de 50.000 € à M. Y... au titre d'un préjudice moral, la cour d'appel a énoncé que l'intéressé, « dont les deniers personnels et la prise de risque bancaire ont permis la création de l'entreprise, a subi [] un très important préjudice moral en lien direct avec la faute de la SMP, qui peut être effectivement évalué à 50.000 € » (arrêt, p. 10 § 2), qu'il existait un « lien direct entre la faute de l'assuré SMP et la perte de chance de sauver l'entreprise, en termes de préjudice moral pour le fondateur de l'entreprise », et qu'il résultait du rapport de l'administrateur judiciaire la possibilité d'une solution positive avant le sinistre pour le redressement de l'entreprise (arrêt, p. 10 § 5 et 6) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 34 et 35), si les chances de redressement de la société Daphisand étaient très limitées avant même le sinistre, dans la mesure où les comptes provisoires avaient révélé un résultat d'exploitation négatif de -510.000 € avec une capacité d'autofinancement négative de -300.000 € et que, si après trois mois de période d'observation une capacité d'autofinancement de 20.000 € avait été dégagée, ce montant ne tenait pas compte de la dotation aux amortissements qui constituait le poste le plus important pour l'entreprise, de sorte qu'il était très peu probable qu'un plan de redressement ait pu aboutir, ce qui excluait l'existence d'une perte de chance suffisamment sérieuse de sauver l'entreprise en l'absence d'incendie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code ; 5°) ALORS QUE, TRÈS SUBSIDIAIREMENT, la société Allianz IARD faisait valoir qu'elle ne garantissait pas « les conséquences pécuniaires résultant de toute absence ou retard dans la fourniture par l'assuré ou ses sous-traitants de produits, marchandises ou matériels ou dans l'exécution de leurs travaux ou prestations » (concl., p. 42 ; prod. 2) ; qu'elle en déduisait qu'à supposer qu'il soit considéré que la société SMP n'avait pas exécuté sa prestation de gardiennage, les conséquences de ce défaut total d'exécution étaient exclues de la garantie, soulignant qu'elle n'avait renoncé à cette exclusion de garantie qu'à l'égard de M. E... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Daphisand ; qu'en ne répondant pas à ce moyen précis et opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.