Identifiant: JURITEXT000046282363

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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 septembre 2022 Rejet Mme DARBOIS, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 475 F-D Pourvoi n° Z 18-15.964 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 SEPTEMBRE 2022 La société CMG SRL, société de droit italien, dont le siège est [Adresse 2] (Italie), a formé le pourvoi n° Z 18-15.964 contre l'arrêt rendu le 8 mars 2018 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Extrusion et Recyclage matières plastiques, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société CMG, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Extrusion et Recyclage matières plastiques, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 31 mai 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 8 mars 2018), la société CMG, spécialisée dans la fabrication de film plastique, a confié à la société Extrusion et Recyclage matières plastiques (la société E et R), qui exerce une activité de négoce dans le domaine de l'industrie de la transformation des matières plastiques, la mission de visiter ses clients français et de développer sa clientèle. 2. Reprochant à la société CMG de ne pas lui avoir payé toutes les commissions concernant des affaires de 2012 et 2013 et de ne pas avoir respecté l'exclusivité qui lui avait été concédée pour la France, la société E et R a, par lettre du 12 mars 2014, rompu la relation avec effet immédiat au 15 mars 2014, puis a assigné la société CMG en paiement d'un solde de commissions et de l'indemnité compensatrice de rupture du contrat d'agent commercial. En défense, la société CMG a contesté la qualification d'agent commercial du contrat les liant. Examen des moyens Sur les deuxième, troisième, quatrième, cinquième moyens et sur le sixième moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. La société CMG fait grief à l'arrêt de retenir au profit de la société E et R le statut d'agent commercial, de rejeter sa demande de renvoi préjudiciel en interprétation devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) et de la condamner à payer à la société E et R diverses sommes à titre de commissions, d'indemnité compensatrice et d'indemnité de préavis, alors : « 1°/ que le statut d'agent commercial ne peut être reconnu qu'à une personne qui est investie d'un pouvoir de négociation des contrats, ce qui suppose qu'elle puisse apporter des modifications à certains éléments des conventions ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé qu'il résultait des conclusions de la société CMG que les conditions contractuelles étaient fixées par la société CMG et adaptées au client (délais de livraison, informations de volumes et de prix) et que "la société E et R était contrainte par ses instructions et directives, justifiées notamment par les échanges d'e-mails avec E et R sur la transmission de ses devis ou autres informations techniques, éléments établis par CMG à l'attention des clients ou prospects visités par E et R", la cour d'appel a, pour reconnaître à la société E et R le statut d'agent commercial, retenu que cette société avait "exercé son pouvoir de négociation, qui s'analyse comme étant l'acte de négocier, à savoir selon le sens commun, la série d'entretiens, d'échanges de vues, de démarches [...] entrepris pour parvenir à un accord, même au plan financier et celui des modalités contractuelles, et ce, sans modification des instructions fournies par la mandante" ; qu'en retenant ainsi que de simples discussions et démarches investissaient la société E et R d'un pouvoir de négociation bien que cette société soit privée de la faculté de modifier les instructions reçues de la société CMG, la cour d'appel a violé l'article L. 134-1 du code de commerce ; 2°/ que, subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour d'appel aurait considéré que "la série d'entretiens, d'échanges de vues, de démarches [...] entrepris pour parvenir à un accord, même au plan financier et celui des modalités contractuelles" effectuée par la société E et R incluait une faculté de modification des éléments du contrat, elle se serait alors contredite en retenant ensuite que cette société ne disposait d'aucun pouvoir de "modification des instructions fournies par la mandante", violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que l'application du statut d'agent commercial dépend des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; que la société CMG faisait valoir, en s'appuyant sur de nombreux éléments probatoires, que la société E et R ne disposait d'aucune faculté de négociation, la société CMG fixant toutes les modalités du contrat, y compris le prix, sans laisser la moindre possibilité à la société E et R de modifier les conditions contractuelles ; qu'en s'abstenant de rechercher si la société E et R disposait de la faculté effective de modifier les conditions contractuelles fixées par la société CMG, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ; 4°/ que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'à supposer que la cour d'appel ait adopté les motifs du jugement, en se fondant sur les échanges par lesquels les parties avaient fixé les conditions de leur relation avant que celle-ci ne débute, sans rechercher dans quelles conditions l'activité s'était effectivement exercée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ; 5°/ que, subsidiairement, il est demandé à la Cour de cassation de transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne la question suivante : « le terme "négocier" figurant à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive n° 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986 doit-il être interprété comme la faculté de modifier les conditions de la vente ou peut-il se réduire au fait de visiter les clients, d'échanger avec eux, de faire la promotion des produits du mandant et de leur remettre les offres élaborées par ledit mandant ?". » Réponse de la Cour 5. Après avoir rappelé qu'il n'est pas requis de l'agent commercial qu'il exerçât une activité globale le conduisant à formuler des offres commerciales, proposer des catalogues, des délais de livraison, des volumes, ni des prix, dès lors qu'il démontre que son activité effective exercée pour le compte de son mandant correspond à un pouvoir de négociation qui lui a été confié, l'arrêt retient que la société E et R a visité la clientèle et les prospects de la mandante, mais aussi a exercé son pouvoir de négociation par les entretiens, les échanges et les démarches menés par elle pour parvenir à un accord, même sans modification des instructions fournies par la mandante. 6. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, et dès lors qu'il n'est pas nécessaire de disposer de la faculté de modifier les conditions des contrats conclus par le commettant pour bénéficier du statut d'agent commercial, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite et s'est prononcée au regard des conditions effectives de l'activité, sans être tenue d'effectuer la recherche invoquée par la troisième branche, que ses constatations rendaient inopérante, a exactement qualifié le contrat entre les sociétés E et R et CMG d'agence commerciale. 7. Le moyen n'est donc pas fondé. 8. La CJUE s'étant déjà prononcée sur l'interprétation de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, dans son arrêt du 4 juin 2020, Trendsetteuse (C-828/18, points 33 et 34), en énonçant que les tâches principales d'un agent commercial consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer les opérations avec les clients existants et que l'accomplissement de ces tâches peut être assuré par l'agent commercial au moyen d'actions d'information et de conseil ainsi que de discussions, qui sont de nature à favoriser la conclusion de l'opération de vente des marchandises pour le compte du commettant, même si l'agent commercial ne dispose pas de la faculté de modifier les prix des marchandises, il n'y a pas lieu de la saisir d'une question préjudicielle. Sur le sixième moyen, pris en ses première et deuxième branches Enoncé du moyen 9. La société CMG fait grief à l'arrêt de juger que la résiliation du contrat d'agent commercial initiée par la société E et R avec effet au 15 mars 2014 était imputée à ses torts et de la condamner à verser à la société E et R une somme de 217 562,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice et une somme de 20 677,92 euros au titre de l'indemnité de préavis, alors : « 1°/ que la juridiction nationale est tenue, lorsqu'elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à une directive, de les interpréter dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive ; que, selon l'article 17, paragraphe 3, de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986, transposé à l'article L. 134-12 du code de commerce, l'agent commercial a droit à la réparation du préjudice découlant de la cessation de ses relations avec le commettant lorsque cette cessation intervient dans des conditions qui le privent des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial ; que la société CMG faisait valoir que les conditions d'octroi d'une indemnité n'étaient pas réunies dès lors qu'il n'était pas établi que la cessation de l'activité de l'agent commercial avait procuré au mandant des avantages substantiels liés à l'activité de ce dernier ; qu'en accordant cependant à l'agent commercial une indemnité compensatrice correspondant à deux années de commissions, sans rechercher si la cessation de l'activité de la société E et R avait procuré au mandant des avantages substantiels liés à cette activité, au motif inopérant que "la notion d'avantages substantiels tirée de la directive (article 17 alinéa 3 § 3) [n'était pas] reprise dans la transposition dans le code du commerce", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-12 du code de commerce interprété à la lumière du texte et de la finalité de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986 ; 2°/ que le cas échéant, il est demandé à la Cour de cassation de transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes : "à la lumière du texte et de la finalité de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986, notamment au regard de l'objectif d'uniformisation des conditions de concurrence et d'accroissement de la sécurité des opérations commerciales, l'article 17, paragraphe 3, de cette directive doit-il être interprété en ce sens que l'octroi d'une indemnité réparant le préjudice découlant, pour l'agent commercial, de la privation des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier est subordonné à la circonstance que le mandant continue à bénéficier des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial ? En conséquence, une législation nationale, telle que celle prévue à l'article L. 134-12, alinéa 1, du code de commerce, selon laquelle "en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi", doit-elle être interprétée, au regard de la directive, en ce sens que l'octroi d'une indemnité réparant le préjudice résultant pour l'agent de la privation de ses commissions suppose que l'activité de l'agent ait continué à procurer au mandant des avantages substantiels ?". » Réponse de la Cour 10. Selon l'article 17, paragraphe 3, de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, l'agent commercial a droit à la réparation du préjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant, ce préjudice découlant notamment de l'intervention de la cessation dans des conditions qui privent l'agent commercial des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial, et/ ou qui n'ont pas permis à l'agent commercial d'amortir les frais et dépenses qu'il a engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant. 11. Interprétant l'article 17 de la directive, dans son arrêt du 23 mars 2006 (Honyvem Informazioni Commerciali, C-465/04, points 19 et 32), la CJUE a énoncé que les États membres, en optant pour l'une des deux solutions instituée par l'article 17, paragraphe 1, de la directive, doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer à l'agent commercial, après cessation du contrat, soit une indemnité soit une indemnisation selon les critères énoncés au paragraphe 2 du même article, soit la réparation du préjudice en fonction des critères définis au paragraphe 3 de celui-ci. Elle a ensuite précisé que l'indemnité de cessation de contrat qui résulte de l'application de l'article 17, paragraphe 2, de la directive ne peut pas être remplacée, en application d'une convention collective, par une indemnité déterminée en fonction de critères autres que ceux fixés par cette dernière disposition sauf s'il est établi que l'application d'une telle convention garantit, dans tous les cas, à l'agent commercial une indemnité égale ou supérieure à celle qui résulterait de l'application de ladite disposition. 12. Par ailleurs, dans son arrêt du 17 octobre 2013 (Unamar, C-184/12, point 40), la CJUE a rappelé que le régime instauré par la directive 86/653 présente un caractère impératif, que l'article 17 de cette directive fait en effet obligation aux Etats membres de mettre en place un mécanisme de dédommagement de l'agent commercial après la cessation du contrat et jugé que même si cet article offre aux Etats membres une option entre le système d'indemnité et celui de réparation du préjudice, les articles 17 et 18 de ladite directive fixent un cadre précis à l'intérieur duquel les Etats membres peuvent exercer leur marge d'appréciation quant au choix des méthodes de calcul de l'indemnité ou de la réparation à octroyer. 13. Il s'en déduit que l'article 17, paragraphe 3, de la directive pose un cadre minimum de protection et propose des critères pouvant être alternatifs aux Etats membres qui ont choisi l'option de la réparation du préjudice, leur laissant une marge d'appréciation. 14. Aux termes de l'article L. 134-12 du code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. 15. En cet état, la cour d'appel, qui a alloué à la société E et R une indemnité réparant un préjudice qu'elle a estimé constitué par la perte de deux ans de commissions, a légalement justifié sa décision. 16. Le moyen n'est donc pas fondé. 17. La CJUE s'étant déjà prononcée sur la portée de l'article 17, et notamment les paragraphes 2 et 3, de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, il n'y a pas lieu de la saisir d'une question préjudicielle. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société CMG aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société CMG et la condamne à payer à la société Extrusion et Recyclage matières plastiques la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat aux Conseils, pour la société CMG. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu au profit de la société E&R le statut d'agent commercial, d'avoir débouté la société CMG de sa demande de renvoi préjudiciel en interprétation devant la CJUE, et d'avoir, en conséquence, condamné la société CMG à payer à la société E&R diverses sommes à titre de commissions, d'indemnité compensatrice et d'indemnité de préavis. AUX MOTIFS QUE « l'article L.134-1 du code de commerce, qui est conforme à l'article 1er alinéa 2 de la directive communautaire n° 86-653 du 18 décembre 1986, définit l'agent commercial comme « un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. » L'application du statut, non présumée, dépend des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée et la charge de sa preuve est imputée à celui qui le réclame. En l'espèce, E&R revendique le statut d'agent commercial que CMG lui dénie au motif que E&R ne disposerait pas du pouvoir de négociation permanente pour son compte et qu'il détiendrait une clientèle propre lui conférant la qualité d'intermédiaire, exclusive de celle d'agent commercial. Précisément, CMG se rapporte à un arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2017 (pourvoi 15-18434) pour prétendre que la négociation s'entend de l'organisation des entretiens avec les acheteurs, la proposition d'implantation de produits, la visite dans les magasins, la formulation d'offres commerciales, la proposition de catalogues de produits, celle de délais de livraison ainsi que des volumes et des prix. Elle affirme ensuite que si E&R a bien organisé des entretiens avec ses clients et proposé l'implantation des lignes de production fabriquées par elle (CMG), en revanche l'appelante (E&R) n'a jamais formulé d'offres commerciales qui n'auraient pas été rédigées précédemment par CMG, n'a jamais proposé de catalogues, n'a jamais proposé de délais de livraison, ni des volumes, ni des prix. Ce moyen sera écarté, comme non fondé. En effet, il n'est pas requis de l'agent commercial qu'il exerce une activité le conduisant à accomplir l'ensemble des actions détaillées par CMG, dès lors qu'il démontre que son activité effective exercée pour le compte de son mandant correspond à un pouvoir de négociation qui lui a été confié, étant précisé qu'il n'est pas exigé que des contrats soient réellement signés. Au demeurant, le moyen invoqué par CMG est empreint de contradictions puisqu'elle dit expressément dans ses écritures que des catalogues ne pouvaient pas être proposés puisque toute sa production de haute technicité est nécessairement adaptée au client qui recevait parfois la visite du représentant légal de CMG accompagnant M. [L], que les délais de livraison dépendaient de la ligne à fabriquer et donc nécessairement de sa seule appréciation et que les informations de volumes et de prix ne pouvaient qu'être déterminées par son fabriquant après étude des besoins spécifiques du client et des modalités de la fabrication (temps de manoeuvre, matières premières et composants etc...) et de la conduite des essais. Par là-même, CMG rappelle que E&R était contrainte par ses instructions et directives, justifiées notamment par les échanges d'e-mails avec E&R sur la transmission de ses devis ou autres informations techniques, éléments établis par CMG à l'attention des clients ou prospects visités par E&R, ce qui confirme tout autant sa qualité de mandante que celle de mandataire confiée à E&R. De plus, E&R démontre par la production aux débats de rapports d'activités, de confirmations de commandes et d'e-mails échangés avec CMG ou les prospects et clients, non seulement avoir visité la clientèle et les prospects de la mandante, mais aussi avoir exercé son pouvoir de négociation, qui s'analyse comme étant l'acte de négocier, à savoir selon le sens commun, la série d'entretiens, d'échanges de vues, de démarches [...] entrepris pour parvenir à un accord, même au plan financier et celui des modalités contractuelles, et ce, sans modification des instructions fournies par la mandante dès lors qu'il n'est pas distributeur. Les diligences opérées par E&R pour le compte de CMG, qui ne démontre pas plus les avoir elle-même conduites de façon exclusive et indépendante des actes de la première, sont clairement détaillées dans les écritures de l'appelant pièces pertinentes à l'appui (p.34 à 44, p.44 à 47), répondant aussi à la liberté d'organisation de la part de l'agent, exerçant bien sa profession en toute indépendance mais sans détenir une clientèle propre. Cette absence de clientèle propre pour l'agent est au demeurant démontrée par l'émission des factures à l'attention des clients de CMG qui sont uniquement libellées à l'entête de celle-ci. Enfin, est confirmée l'appréciation du premier juge quant à l'interprétation erronée des bilans de E&R faite par CMG, moyen également inopérant. Par voie de conséquence, le renvoi préjudiciel en interprétation devant la CJUE s'agissant du terme "négociation" visé à la directive du 18 décembre 1986, requis par CMG, ne présente pas d'intérêt et, au fond, E&R est bien fondée à solliciter l'application du statut d'agent commercial. Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef. » ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « sur la qualification de l'activité exercée par la société E&R ; que la société CMG dénie la qualité d'agent commercial à la société E&R ; que la société E&R apporte au dossier les contrats d'agence commerciale qu'elle a conclu avec diverses sociétés notamment les sociétés Herbold Meckesheim Gmbh (pièce n°79), K-Design (pièce n°80), NGR Gmbh (pièce n°81) et Kündig & Cie Ag (pièce n°82) ; que contrairement à ce que prétend la société CMG, les lignes DX du bilan de la société E&R font état de dettes fournisseurs inhérentes à l'exploitation d'une société, l'activité d'agent commercial pouvant être exercée par une personne morale et ne préjugent en rien de l'exercice par celle-ci d'une activité de négoce ; que par ailleurs les comptes de la société E&R font apparaître que les recettes sont alimentées par des commissions et non par des produits de ventes pouvant caractériser l'exercice d'une activité commerciale de négoce ; que l'activité d'intermédiaire est déclarée dans les statuts de la société E&R et que les factures de commissions émises par la société E&R sont versées au dossier ; le tribunal : constate que la société E&R exerce de fait une activité d'agent commercial ; dit et juge que la société E&R peut se prévaloir des dispositions des articles L.134-1 et suivants du code de commerce ; sur la nature des relations entre les sociétés E&R et CMG : que la preuve de l'existence d'un contrat d'agence peut être rapportée par l'échange de simples correspondances et se caractérise par la réalité des rapports entretenus par les parties ; qu'en l'espèce la société E&R collabore depuis des années avec les sociétés de droit allemand K-Design et Kündig avec lesquelles un contrat d'agent commercial a été rédigé en bonne et due forme et que les produits de ces sociétés sont complémentaires à ceux de la société CMG de sorte que les lignes d'extrusion produites par la société CMG utilisent des composants émanant des société K-Design et Kündig et que c'est dans ces conditions et en connaissance de cause que la société CMG s'est rapprochée de la société E&R afin qu'elles commencent une collaboration ; que la relation liant les sociétés E&R et CMG n'est formalisée par aucun contrat mais par les échanges de courriels suivants : - courriel du 23 janvier 2008, pièce n°1 de la société E&R, dans lequel la société CMG a annoncé sa volonté de collaborer avec M. [U] [L] en remplacement vraisemblablement d'un certain M. [Z] et lui a adressé sa liste des clients en exprimant le souhait qu'il développe sa clientèle ; - courriel du 6 avril 2009, pièce n°46 de la société E&R dans lequel la société CMG expose succinctement les conditions de rémunération de son mandataire en lui indiquant que "en ligne générale avec une commission de 5% tu peux garantir une remise de 15%... notre limite maximale est une remise de 25%, au-delà nous sommes vraiment en territoire critique... en tous les cas tes commissions ne seront jamais inférieures au 3%" ; qu'il résulte de ces échanges que la société CMG a bien mandaté la société E&R afin qu'elle prospecte pour elle et développe sa clientèle ; que les différents rapports fournis par la société E&R établissent qu'elle était le seul contact pour les clients ; qu'elle démarchait la clientèle, procédait à la prise d'ordre et de commande, donnait les instructions à la société CMG afin que les devis soient établis, procédait au suivi des clients et les accompagnait dans la réalisation des essais techniques ; que le courriel du 6 avril 2009 fixait le principe de la rémunération du travail de la société E&R et exprimait le plafond maximum de remise que la société CMG pouvait consentir ; le tribunal dit que la société E&R avait un réel pouvoir de négociation, que les rapports entre les parties caractérisent l'existence d'un contrat d'agence commerciale entre elles, qu'ainsi le tribunal reconnaît a la société E&R le statut d'agent commercial de la société CMG et dit la demande de la société E&R recevable » 1°) ALORS QUE le statut d'agent commercial ne peut être reconnu qu'à une personne qui est investie d'un pouvoir de négociation des contrats, ce qui suppose qu'elle puisse apporter des modifications à certains éléments des conventions ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé qu'il résultait des conclusions de la société CMG que les conditions contractuelles étaient fixées par la société CMG et adaptées au client (délais de livraison, informations de volumes et de prix) et que « la société E&R était contrainte par ses instructions et directives, justifiées notamment par les échanges d'e-mails avec E&R sur la transmission de ses devis ou autres informations techniques, éléments établis par CMG à l'attention des clients ou prospects visités par E&R », la cour d'appel a, pour reconnaître à la société E&R le statut d'agent commercial, retenu que cette société avait « exercé son pouvoir de négociation, qui s'analyse comme étant l'acte de négocier, à savoir selon le sens commun, la série d'entretiens, d'échanges de vues, de démarches [...] entrepris pour parvenir à un accord, même au plan financier et celui des modalités contractuelles, et ce, sans modification des instructions fournies par la mandante » ; qu'en retenant ainsi que de simples discussions et démarches investissaient la société E&R d'un pouvoir de négociation bien que cette société soit privée de la faculté de modifier les instructions reçues de la société CMG, la cour d'appel a violé l'article L. 134-1 du code de commerce ; 2°) ALORS QUE, subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour d'appel aurait considéré que « la série d'entretiens, d'échanges de vues, de démarches [...] entrepris pour parvenir à un accord, même au plan financier et celui des modalités contractuelles » effectuée par la société E&R incluait une faculté de modification des éléments du contrat, elle se serait alors contredite en retenant ensuite que cette société ne disposait d'aucun pouvoir de « modification des instructions fournies par la mandante », violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'application du statut d'agent commercial dépend des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; que la société CMG faisait valoir, en s'appuyant sur de nombreux éléments probatoires, que la société E&R ne disposait d'aucune faculté de négociation, la société CMG fixant toutes les modalités du contrat, y compris le prix, sans laisser la moindre possibilité à la société E&R de modifier les conditions contractuelles (conclusions de la société CMG, p.23 à 33) ; qu'en s'abstenant de rechercher si la société E&R disposait de la faculté effective de modifier les conditions contractuelles fixées par la société CMG, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ; 4°) ALORS QUE l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'à supposer que la cour d'appel ait adopté les motifs du jugement, en se fondant sur les échanges par lesquels les parties avaient fixé les conditions de leur relation avant que celle-ci ne débute, sans rechercher dans quelles conditions l'activité s'était effectivement exercée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ; 5°) ALORS QUE, subsidiairement, il est demandé à la Cour de cassation de transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne la question suivante : le terme « négocier » figurant à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive n°86/653 du Conseil du 18 décembre 1986 doit-il être interprété comme la faculté de modifier les conditions de la vente ou peut-il se réduire au fait de visiter les clients, d'échanger avec eux, de faire la promotion des produits du mandant et de leur remettre les offres élaborées par ledit mandant ? DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CMG au titre des ventes directes effectuées sans respect des droits d'agent commercial de la société E&R à payer une commission de 3 500 euros (client Barbier) AUX MOTIFS QUE « s'agissant des clients Barbier, APl et Roche, E&R énonce que CMG a réalisé des ventes en direct, sur lesquelles elle serait fondée à réclamer un commissionnement chiffré respectivement à 7.000 euros, 100.000 euros et 8.400 euros, en l'absence même d'une intervention de sa part, mais en application de l'article L.134-6 alinéa 2 du code de commerce. Ce texte, transposé de la directive précitée, qui n'évoque pas la notion d'exclusivité, dispose que « Lorsqu'il - l'agent - est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ». En l'espèce, l'e-mail du 23 janvier 2008 marquant le début des relations entre les parties a concédé à E&R, non pas un territoire, mais une liste de clients français de CMG, appelée à se développer, de sorte que toute vente à l'attention de l'un de ces clients, listé ou apporté par l'agent, vente conclue directement par le mandant sans même l'intervention de l'agent, induit un droit à commissionnement pour ce dernier. Les clients Barbier et APl (Auvergne Plastique Industrie) sont mentionnés sur la liste et E&R ne conteste pas que le client Roche a été apporté par l'agent, de sorte que celui-ci est fondé sur le principe de sa demande. Quant au chiffrage des commissions, dont le pourcentage ne peut, selon les motifs précédemment visés, être retenu à 10% comme le requiert E&R, mais plutôt à celui de 5%, E&R soutient que sa base de calcul est la suivante : - pour le client Barbier, un prix de 70.000 euros, correspondant effectivement à la vente d'une extrudeuse dont le projet est évoqué dans l'e-mail du 18 janvier 2011 adressé à CMG, [?] CMG, en dépit d'une sommation de la part du conseil de E&R, s'est refusée à communiquer des éléments comptables pertinents pour vérifier les prix reçus de la part de ces trois clients [?] Par voie de conséquence, suite à l'examen des pièces versées au dossier de la cour, et par infirmation du jugement, il est alloué à E&R les commissions de : - 3.500 euros pour le client Barbier (70.000 x 5%) » 1)° ALORS QU'il appartient à l'agent commercial qui invoque une vente directe lui donnant droit à une commission au titre de l'article L. 134-6 du code de commerce, de démontrer l'existence de cette vente ; qu'en l'espèce, pour reconnaître le droit de la société E&R à une commission au titre de la vente d'une extrudeuse intervenue entre la société CMG et le client Barbier, la cour d'appel s'est fondée sur le « projet » de vente « évoqué dans l'e-mail du 18 janvier 2011 adressé à CMG » ; qu'en se fondant ainsi sur un élément impropre à caractériser la réalisation effective de la vente, sans constater que la société E&R rapportait la preuve de la vente, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315, devenu l'article 1353, du code civil ; 2)° ALORS QUE, subsidiairement, la cour d'appel a relevé qu'elle ne disposait d'aucun élément pour vérifier le prix de la vente intervenue entre la société CMG et le client Barbier ; qu'en retenant cependant le prix de vente de 70 000 euros invoqué par la société E&R pour déterminer le montant de la commission due à cette dernière, la cour d'appel a procédé à une appréciation forfaitaire du montant de la commission, violant ainsi les articles 1147, devenu 1231-1, du code civil et L. 134-6 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CMG au titre des ventes directes effectuées sans respect des droits d'agent commercial de la société E&R à payer une commission de 18 750 euros (API) AUX MOTIFS QUE « s'agissant des clients Barbier, APl et Roche, E&R énonce que CMG a réalisé des ventes en direct, sur lesquelles elle serait fondée à réclamer un commissionnement chiffré respectivement à 7.000 euros, 100.000 euros et 8.400 euros, en l'absence même d'une intervention de sa part, mais en application de l'article L.134-6 alinéa 2 du code de commerce. Ce texte, transposé de la directive précitée, qui n'évoque pas la notion d'exclusivité, dispose que « Lorsqu'il - l'agent - est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ». En l'espèce, l'e-mail du 23 janvier 2008 marquant le début des relations entre les parties a concédé à E&R, non pas un territoire, mais une liste de clients français de CMG, appelée à se développer, de sorte que toute vente à l'attention de l'un de ces clients, listé ou apporté par l'agent, vente conclue directement par le mandant sans même l'intervention de l'agent, induit un droit à commissionnement pour ce dernier. Les clients Barbier et APl (Auvergne Plastique Industrie) sont mentionnés sur la liste et E&R ne conteste pas que le client Roche a été apporté par l'agent, de sorte que celui-ci est fondé sur le principe de sa demande. Quant au chiffrage des commissions, dont le pourcentage ne peut, selon les motifs précédemment visés, être retenu à 10% comme le requiert E&R, mais plutôt à celui de 5%, E&R soutient que sa base de calcul est la suivante : [?] pour le client APl (Auvergne Plastique Industrie), un prix de 1.000.000 euros relatif à la vente de deux lignes d'extrusion, qui s'avère plutôt chiffré à 375.000 euros hors options suivant l'offre du 25 février 2013 communiquée par E&R, [?] CMG, en dépit d'une sommation de la part du conseil de E&R, s'est refusée à communiquer des éléments comptables pertinents pour vérifier les prix reçus de la part de ces trois clients, tandis que l'attestation de son commissaire aux comptes du 29 octobre 2015 n'est nullement probante s'agissant de la « société Auvergne Plastique » ; en effet, à supposer même que ce dernier ait voulu évoquer la société APl ce qui n'est pas démontré, sa conclusion de l'absence de vente de lignes d'extrusion pour un montant proche de 1.000.000 euros n'est tirée que de l'examen des frais de déplacement et séjour des personnes de CMG. Ses dires évoquant un commissionnement effectif antérieurement versé à E&R sont en outre contredits par les pièces des dossiers justement commentées par E&R dans ses écritures, ce versement visant d'autres opérations. Par voie de conséquence, suite à l'examen des pièces versées au dossier de la cour, et par infirmation du jugement, il est alloué à E&R les commissions de : [?] 18.750 euros pour le client APl (375.000 x 5%) » 1)° ALORS QU'il appartient à l'agent commercial qui invoque une vente directe lui donnant droit à une commission au titre de l'article L. 134-6 du code de commerce, de démontrer l'existence de cette vente ; qu'en l'espèce, pour reconnaître le droit de la société E&R à une commission au titre de la vente de deux lignes d'extrusion qui serait intervenue entre la société CMG et la société API, la cour d'appel s'est fondée sur l'offre faite par la société CMG à la société API le 25 février 2013 ; qu'en se fondant ainsi sur un élément impropre à caractériser la réalisation effective de la vente, sans constater que la société E&R rapportait la preuve de la vente, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315, devenu l'article 1353, du code civil ; 2)° ALORS QUE, subsidiairement, la société CMG faisait valoir que la société API n'avait pas mené à terme son projet d'achat en raison d'un manque de place (conclusions de la société CMG, p.45 et 46) ; qu'à l'appui de ces conclusions, elle produisait non seulement une attestation de son expert-comptable en date du 29 octobre 2015 mais aussi une attestation complémentaire de cet expert-comptable en date du 20 janvier 2017 par laquelle celui-ci certifiait « avoir examiné la documentation administrative et comptable de la société CMG srl et qu'il ressort de l'examen de la documentation collectée qu'au cours de la période 2008 à 2014 la Sté CMG n'a été effectué aucune vente de lignes de production de film plastique à la Société Auvergne Plastique Industrie API ayant son siège [Adresse 3] n° RCS 411 749 047 », ainsi qu'un courriel du 13 janvier 2015 par lequel la société API informait la société CMG qu'elle « remett[ait] à nouveau projet l'achat de une extrudeuse [?] afin d'étudier plus précisément si véritablement possible malgré le manque de place » ; que, pour reconnaître le droit de la société E&R à une commission au titre de la vente de deux lignes d'extrusion à la société API, la cour d'appel a considéré que l'attestation du commissaire aux comptes du 29 octobre 2015 n'était pas probante dès lors qu'il n'était pas démontré que ce dernier avait voulu évoquer la société API et que sa conclusion était tirée de l'examen des frais de déplacement et de séjour des membres de la société CMG ; qu'en statuant ainsi sans analyser, même de façon sommaire, les deux autres pièces versées aux débats par la société CMG, alors même que l'attestation complémentaire de l'expert-comptable précisait l'identité de la société API et se fondait sur « la documentation administrative et comptable de la société CMG », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3)° ALORS QUE, subsidiairement, la cour d'appel a relevé qu'elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour vérifier le prix de la vente intervenue entre la société CMG et la société API ; qu'en retenant cependant un prix de vente de 375 000 euros pour déterminer le montant de la commission due à la société E&R, la cour d'appel a procédé à une appréciation forfaitaire du montant de la commission, violant ainsi les articles 1147, devenu 1231-1, du code civil et L. 134-6 du code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CMG au titre des ventes directes effectuées sans respect des droits d'agent commercial de la société E&R à payer une commission de 4 200 euros (Roche) AUX MOTIFS QUE « s'agissant des clients Barbier, APl et Roche, E&R énonce que CMG a réalisé des ventes en direct, sur lesquelles elle serait fondée à réclamer un commissionnement chiffré respectivement à 7.000 euros, 100.000 euros et 8.400 euros, en l'absence même d'une intervention de sa part, mais en application de l'article L.134-6 alinéa 2 du code de commerce. Ce texte, transposé de la directive précitée, qui n'évoque pas la notion d'exclusivité, dispose que « Lorsqu'il - l'agent - est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ». En l'espèce, l'e-mail du 23 janvier 2008 marquant le début des relations entre les parties a concédé à E&R, non pas un territoire, mais une liste de clients français de CMG, appelée à se développer, de sorte que toute vente à l'attention de l'un de ces clients, listé ou apporté par l'agent, vente conclue directement par le mandant sans même l'intervention de l'agent, induit un droit à commissionnement pour ce dernier. Les clients Barbier et APl (Auvergne Plastique Industrie) sont mentionnés sur la liste et E&R ne conteste pas que le client Roche a été apporté par l'agent, de sorte que celui-ci est fondé sur le principe de sa demande. Quant au chiffrage des commissions, dont le pourcentage ne peut, selon les motifs précédemment visés, être retenu à 10% comme le requiert E&R, mais plutôt à celui de 5%, E&R soutient que sa base de calcul est la suivante : [?] pour le client Roche, un prix de 84.000 euros, effectivement visé dans la pièce tirée de la comptabilité de CMG, correspondant à une vente du 15/11/2010. CMG, en dépit d'une sommation de la part du conseil de E&R, s'est refusée à communiquer des éléments comptables pertinents pour vérifier les prix reçus de la part de ces trois clients [?]. Ses dires évoquant un commissionnement effectif antérieurement versé à E&R sont en outre contredits par les pièces des dossiers justement commentées par E&R dans ses écritures, ce versement visant d'autres opérations. Par voie de conséquence, suite à l'examen des pièces versées au dossier de la cour, et par infirmation du jugement, il est alloué à E&R les commissions de : [?] 4.200 euros pour le client Roche (84.000 x 5%). » ALORS QU' était produite aux débats la facture 366/10 en date du 15 novembre 2010 relative à une vente de la société CMG à la société Roche emballages plastiques pour un montant de 84 000 euros (pièce de la société CMG n°28) ; que cette facture apparaissait avec les mêmes références (« n°366 15/11/2010 Roche E. 84.000,00 ») dans « la pièce tirée de la comptabilité de CMG » prise en compte par la cour d'appel pour retenir qu'une commission était due à la société E&R (pièce de la société CMG n°15) ; que la facture 458-11 émise par la société E&R au titre des commissions dues en 2010 pour le client Roche emballages plastiques mentionnait trois factures de la société CMG, dont la facture 366/10 : « Commission sur la Commande Roche Emballages Plastiques Factures 366/10, 389/10 et 412/10 » devant donner lieu à un montant total de commissions de 40 893,60 euros sur lequel restait dû un solde de 17 541 euros (pièce de la société CMG n°28) ; qu'était également produite la preuve du règlement de ce solde de 17 541 euros, par un versement du 5 avril 2011 mentionnant la facture 458-11 émise par la société E&R ; qu'en retenant cependant que les dires de la société CMG « évoquant un commissionnement effectif antérieurement versé à E&R sont en outre contredits par les pièces des dossiers justement commentées par E&R dans ses écritures, ce versement visant d'autres opérations », bien que le versement ait correspondu au solde de la facture 458-11 émise par la société E&R, laquelle visait les commissions dues pour trois factures relatives à la société Roche dont la facture 366/10 du 15 novembre 2010 pour un montant de 84 000 euros, la cour d'appel a dénaturé la pièce n°28 produite par la société CMG, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CMG au titre des ventes directes effectuées sans respect des droits d'agent commercial de la société E&R à payer une commission de 25 000 euros pour les clients Polyex et LFP ensemble AUX MOTIFS QUE « s'agissant des clients Polyex et LFP, le premier inscrit sur la liste de clients concédés et le second dont CMG ne dément pas qu'il ait été apporté par E&R, celle-ci sollicite un paiement de commissionnement à hauteur d'une évaluation de 50.000 euros, à parfaire, ne pouvant pas estimer précisément les prix de ventes. Pour le client Polyex, qui a mis en place « une nouvelle filière de 550 mm sur la machine » suivant un e-mail du 11 mars 2014 adressé par ce client à CMG, cette dernière tente de soutenir que la filière en question n'est qu'une pièce de rechange, n'ouvrant donc pas droit à commissionnement, puis, ce qui est contradictoire, que la commission a été payée. E&R répond à juste titre que la pièce de rechange n'a jamais été exclue de son droit à commission, ce que la cour retient d'autant plus que la filière (qui a fait l'objet de paiements de commissions pour d'autres clients comme en justifie l'appelante) est un matériel, non une prestation, et encore que les paiements évoqués par CMG correspondent à d'autres opérations, ce dont elle justifie par ses explications et les pièces afférentes versées. Pour le client LFP, en sus de l'argument de la pièce de rechange, déjà écarté, CMG ne fait qu'affirmer sans aucun élément à l'appui que l'accord avec l'agent ne concernait que les lignes d'extrusion, ce qui est écarté. Par suite, le droit à commissionnement de E&R est acquis. Quant à son évaluation, étant considéré qu'il est illusoire de condamner CMG à produire des documents comptables retraçant des opérations anciennes, dès lors que toute sommation antérieure est restée vaine, il convient, au regard du droit de communication de l'agent visé à l'article R.134-3 du code de commerce et de la limitation du pourcentage de commission aux 5% précédemment discutés, de la fixer à 25.000 euros, définitivement, sans plus ample condamnation du mandant à communication d'éléments comptables. » 1)° ALORS QU'en procédant à une appréciation forfaitaire du montant de la commission due, sans avoir préalablement ordonné la production des pièces nécessaires ou toute mesure d'investigation utile, la cour d'appel a violé les articles 1147, devenu 1231-1, du code civil et L. 134-6 du code de commerce ; 2)° ALORS QUE, pour la vente relative à la société LFP, la société E&R produisait le bon de commande de la filière pour un montant de 7 519 euros (pièce n°105 de la société E&R), ouvrant droit à une commission au taux de 5 % de 375,95 euros ; qu'en considérant cependant qu'elle n'était pas en mesure d'apprécier le prix des ventes et en fixant à 25 000 euros le montant des commissions dues pour la vente de deux filières, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, violant l'article 455 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la résiliation du contrat d'agent commercial initiée par la société E&R avec effet au 15 mars 2014 était imputée aux torts de CMG et d'avoir condamné la société CMG à verser à la société E&R une somme de 217 562,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice et une somme de 20 677,92 euros au titre de l'indemnité de préavis AUX MOTIFS QUE « sur la rupture : La rupture ayant été décidée par E&R par courrier du 12 mars 2014, CMG entend se prévaloir de l'article L.134-13 du code de commerce pour soutenir que l'agent commercial n'a droit à aucune indemnité, dès lors que la cessation du contrat ne résulte pas de circonstances qui lui seraient imputables et qui auraient de plus le caractère de gravité empêchant même provisoirement la poursuite des relations. Le courrier de rupture, contrairement à ce que fait valoir CMG, vise non seulement le litige relatif à la commission dans l'affaire du client Chrystal Plastic, mais aussi la vente directe d'extrudeuse au client Barbier en 2010, ainsi qu'une modification unilatérale de la part de CMG des conditions d'exécution du mandat d'agent commercial dans le cas d'une affaire Colly & Martin. L'affaire Colly & Martin ne fait pas l'objet d'explications dans les écritures de l'appelante. L'affaire Chrystal Plastic a déjà été évoquée pour constater la condamnation de CMG au paiement d'un solde dû de commission. Les parties s'accordent à dater à novembre 2013 le paiement de la part de ce client auprès de CMG, de sorte que, en application de l'article L.134-9 alinéa 2 du code de commerce, la commission était exigible par E&R au plus tard le 31 janvier 2014. Dès lors que E&R a accepté le virement partiel à hauteur de 35.000 euros à la date antérieure du 23 décembre 2013, même sous la qualification d'acompte sur facture, seul le défaut de paiement du solde de 16.107,38 euros est constitutif d'un manquement contractuel imputable au mandant, et cette somme n'a été payée qu'en cours de procédure d'appel après la condamnation prononcée par le premier juge, à la date du 4 août 2016, soit avec un retard de plus de deux années. CMG ne peut pas justifier ce retard par la fausseté du pourcentage sollicité par E&R, puisqu'il lui appartenait a minima de payer la commission en appliquant le pourcentage usuel de 5%, ni par des prétextes fallacieux tenant à la nature du matériel vendu, aux difficultés d'installation de la ligne et aux prétendus défauts de paiement de la part du client, tous griefs inexacts et inopposables à l'agent. Le défaut de paiement ainsi constitué suffit à imputer la rupture aux torts du mandant, contrairement à l'appréciation du premier juge. S'y ajoutent l'aveu de CMG dans un e-mail du 13 mars 2014 d'avoir procédé à des ventes directes, ce dont E&R a ensuite justifié dans le cadre de la présente procédure qui retient à ce titre la certitude de cinq clients pour lesquels CMG a exclu E&R de toute commission, ainsi que la transmission de fausses informations par l'intimé s'agissant des affaires négociées et conclues par l'agent, et le défaut de communication des documents comptables pourtant exigés par la loi. Alors encore que le moyen opposé par CMG relatif à la notion d'avantages substantiels tirée de la directive (article 17 alinéa 3 §3) non reprise dans la transposition dans le code du commerce est jugé inopérant, il est conclu que E&R s'est trouvée dans une situation juridique qui l'a contrainte à dénoncer la convention. La rupture est ainsi imputée aux torts de CMG, qui doit en supporter les effets juridiques tels que visés à l'article L.134-12 du code de commerce. L'indemnité de cessation de contrat a pour objet de réparer le préjudice subi par l'agent commercial, ce qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties. Sur les effets de la rupture : - S'agissant de l'indemnité compensatrice, il est constant qu'elle correspond à deux années de commissions. CMG, qui produit un extrait comptable, calcule faussement cette indemnité (96.096,05 euros), en prenant en compte le double de la moyenne annuelle calculée sur les trois années 2011 (année où les commissions sont faibles), 2012 et 2013, ce qui occulte au contraire les paiements – importants – de commissions versées début 2014. Pour sa part, E&R sollicite le paiement de la somme de 343.119,46 euros, correspondant à l'addition de sa facturation globale d'avril 2012 à mars 2014 qu'elle chiffre à 182.219,46 euros et des commissions dont il a été privé et dont il réclamait paiement dans le cadre de cette procédure à savoir les sommes de 3.900 euros, 7.000 euros,1 00.000 euros et 50.000 euros. Par confrontation entre les pièces communiquées, le chiffre des commissions effectivement perçues par E&R s'établit de mars 2012 à mars 2014 à 166.112,08 euros [56.679,70 euros au titre de 2012 + 8.500 euros et 65.932,38 euros au titre de 2013 + 35.000 euros au titre de 2014]. S'y ajoute le chiffre des commissions dont elle a été évincée, à retenir suivant les rectifications opérées par l'arrêt, qui les globalise à 51.450 euros [3.500 euros client Barbier, 18.750 euros client APl, 4.200 euros client Roche et 25.000 euros clients Polyex et LFP ensemble]. Le total des commissions perçues ou qu'aurait dû percevoir E&R s'élève ainsi à 217.562,08 euros (166.112,08 euros + 51.450 euros), représentative de l'indemnité compensatrice. - S'agissant de l'indemnité de préavis, qui doit se chiffrer à trois mois de commissions en application de l'article L.134-11 du code de commerce, E&R la chiffre à 42.890 euros. Calculée usuellement sur la base d'une moyenne tirée des trois dernières années, donc en l'espèce de mars 2011 à mars 2014, elle se chiffre au vu des pièces communiquées à la somme de 20.677,92 euros (248.135,08 euros / 36 x 3). CMG est condamnée à ces paiements, avec intérêts moratoires au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt s'agissant d'une créance indemnitaire. » 1)° ALORS QUE la juridiction nationale est tenue, lorsqu'elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à une directive, de les interpréter dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive ; que, selon l'article 17, paragraphe 3, de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986, transposé à l'article L. 134-12 du code de commerce, l'agent commercial a droit à la réparation du préjudice découlant de la cessation de ses relations avec le commettant lorsque cette cessation intervient dans des conditions qui le privent des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier tout en procurant au commettant des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial ; que la société CMG faisait valoir que les conditions d'octroi d'une indemnité n'étaient pas réunies dès lors qu'il n'était pas établi que la cessation de l'activité de l'agent commercial avait procuré au mandant des avantages substantiels liés à l'activité de ce dernier (conclusions de la société CMG, p.40 à 42) ; qu'en accordant cependant à l'agent commercial une indemnité compensatrice correspondant à deux années de commissions, sans rechercher si la cessation de l'activité de la société E&R avait procuré au mandant des avantages substantiels liés à cette activité, au motif inopérant que « la notion d'avantages substantiels tirée de la directive (article 17 alinéa 3 §3) [n'était pas] reprise dans la transposition dans le code du commerce », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-12 du code de commerce interprété à la lumière du texte et de la finalité de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986 ; 2)° ALORS QUE, le cas échéant, il est demandé à la Cour de cassation de transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes : à la lumière du texte et de la finalité de la directive 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986, notamment au regard de l'objectif d'uniformisation des conditions de concurrence et d'accroissement de la sécurité des opérations commerciales, l'article 17, paragraphe 3, de cette directive doit-il être interprété en ce sens que l'octroi d'une indemnité réparant le préjudice découlant, pour l'agent commercial, de la privation des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier est subordonné à la circonstance que le mandant continue à bénéficier des avantages substantiels liés à l'activité de l'agent commercial ? En conséquence, une législation nationale, telle que celle prévue à l'article L. 134-12, alinéa 1, du code de commerce, selon laquelle « en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi », doit-elle être interprétée, au regard de la directive, en ce sens que l'octroi d'une indemnité réparant le préjudice résultant pour l'agent de la privation de ses commissions suppose que l'activité de l'agent ait continué à procurer au mandant des avantages substantiels ? 3)° ALORS QUE, subsidiairement, pour évaluer les indemnités compensatrices et de préavis dues à la société E&R, la cour d'appel a pris en compte les commissions qu'elle a retenues pour les clients Barbier, API, Roche, Polyex et LFP ; qu'il en résulte que la cassation prononcée sur le deuxième, le troisième, le quatrième ou le cinquième moyen entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt en qu'il a accordé à la société E&R des indemnités compensatrices et de préavis, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile.