Identifiant: JURITEXT000044245329

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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Rejet M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 728 F-D Pourvoi n° Z 19-22.546 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021 La société Passebosc, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Z 19-22.546 contre l'arrêt rendu le 25 juin 2019 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société Deltalab-Smt, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société Passebosc, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Deltalab-Smt, après débats en l'audience publique du 7 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 25 juin 2019), la société Deltalab/Cosimi, aux droits de laquelle vient la société Passebosc, a cédé à M. [R], le 18 décembre 2013, sous conditions suspensives, un fonds de commerce de conception et fabrication de matériel pour l'enseignement technique. La cession a été réitérée le 6 février 2014, la société Deltalab-SMT se substituant à M. [R]. 2. S'opposant sur l'exécution de leurs obligations contractuelles, les parties ont signé, le 18 juillet 2014, un protocole d'accord transactionnel afin de remédier à des problèmes d'interprétation de l'acte de cession et de solder les comptes entre elles. 3. La société Deltalab-SMT a assigné la société Passebosc en paiement de diverses sommes en exécution de l'acte de cession et de dommages-intérêts en réparation de son préjudice. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, quatrième, cinquième, sixième moyens et sur le troisième moyen pris en sa cinquième branche, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 5. La société Passebosc fait grief à l'arrêt de dire que la clause inscrite au deuxième paragraphe de l'article 10 de la convention du 6 février 2014 était réputée non écrite et en conséquence de la condamner à payer une indemnité de 7 500 euros à la société Deltalab-SMT, alors : « 1°/ qu'une clause de non-sollicitation de clientèle, stipulée entre deux partenaires commerciaux dans le but de protéger leurs intérêts, est par principe valable ; qu'en jugeant la clause litigieuse invalide comme portant une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie, quand elle avait été stipulée entre deux partenaires commerciaux et visait à préserver les intérêts judiciaires de l'exposante, et était restreinte à la non-sollicitation – qui pouvait d'ailleurs être levée par Mme [K] – d'anciens partenaires commerciaux qui s'étaient rendus coupables de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 2°/ qu'une clause de non-sollicitation, limitée à trente-six mois et à trois anciens partenaires contractuels est limitée et proportionnée ; qu'en jugeant disproportionnée la clause de non-sollicitation stipulée à l'article 10 § 2 de la cession, quand elle était tout à la fois limitée dans le temps et à trois anciens partenaires commerciaux et deux salariés de l'exposante (la société Prodidac ayant été créée par d'anciens salariés de la société Deltalab/Cosimi) et n'empêchait pas la société Deltalab-SMT de développer son chiffre d'affaires avec d'autres clients, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 3°/ qu'une clause de non-sollicitation est valable lorsqu'elle est proportionnée à l'intérêt de la partie au profit de laquelle elle a été souscrite ; qu'en ayant jugé la clause litigieuse disproportionnée, au simple motif qu'elle obligeait la société Deltalab-SMT à ne conclure aucune affaire avec les sociétés Tecquipment, Hilton et Elletronica Veneta, sans rechercher si la société Passebosc disposait d'un autre moyen lui permettant de favoriser la solution transactionnelle qu'elle envisageait avec ses anciens partenaires, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 4°/ que si le devoir de loyauté s'impose à des partenaires contractuels, il n'empêche que le respect de celui-ci peut être garanti par une clause de non-sollicitation ; qu'en ayant jugé que la clause de non-sollicitation en cause ne s'imposait pas pour garantir les intérêts de la société Passebosc, car l'article 10 de la cession rappelait, en son article 10, l'obligation de loyauté qui pesait sur la société Deltalab-SMT, quand celui-ci ne mettait pas obstacle à la possibilité, pour cette dernière, de contracter avec les anciens partenaires et salariés de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. » Réponse de la Cour 6. Après avoir relevé que la clause litigieuse intitulée « Obligation de loyauté » stipulait, en son paragraphe 2, que « le cessionnaire s'engage tout particulièrement jusqu'à l'issue des contentieux en cours et pendant une durée qui ne pourra excéder trente-six mois à compter de la date de réitération des présentes à ne traiter aucune opération soit directement soit indirectement, sauf accord exprès de Mme [K], avec la société Tecquipment, la société Hilton, la société Electronica Vendetta, la société Prodidac, M. [G] et M. [T] compte tenu des relations conflictuelles et des procédures judiciaires que le cédant poursuit avec ces derniers sauf accord exprès de Mme [K] », l'arrêt énonce exactement que la validité de cette clause est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions, à savoir sa limitation dans le temps, la protection d'un intérêt légitime et le caractère proportionné entre l'interdiction posée et l'intérêt protégé. Il retient que l'engagement stipulé était contraignant en ce que, limité dans le temps, il imposait cependant au cessionnaire de ne traiter « aucune opération » avec les personnes et sociétés désignées, aboutissant, par la généralité des termes employés, à une impossibilité pour le cessionnaire de nouer une quelconque relation, commerciale, de travail ou de collaboration, avec les anciens partenaires de la société Passebosc sauf accord exprès de Mme [K]. Il constate que cette dernière a ainsi refusé son accord quand la société Deltalab-Smt a souhaité assurer le service après vente relatif aux produits de négoce des sociétés Tecquipment, Hilton, Electronica Vendetta. 7. Il retient encore que la société Passebosc ne justifie pas cette clause par la nécessité de préserver son secteur d'activité économique d'une quelconque concurrence à venir mais par celle d'éviter toute interférence dans le déroulement des procédures l'opposant à ses anciens partenaires. Il retient, en outre, que, la société Passebosc ayant indiqué que les partenaires visés lui avaient permis de réaliser un important chiffre d'affaires qui avait chuté après la rupture de leurs relations, la restriction qu'elle imposait à la société Deltalab-Smt revenait à lui faire subir le même sort, au mépris du principe de la liberté du commerce et de l'industrie que la vente du fonds à moindre prix ou que le dessein de contraindre ses anciens partenaires à « s'asseoir à la table des négociations » ne pouvaient justifier. 8. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par la troisième branche, qui ne lui était pas demandée, a pu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la quatrième, déduire que cette clause n'était pas proportionnée à l'intérêt ainsi explicité. 9. Le moyen, pour partie inopérant, n'est donc pas fondé pour le surplus. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Passebosc aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Passebosc et la condamne à payer à la société Deltalab-SMT la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Passebosc. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt D'AVOIR condamné la société Passebosc à régler à la société Deltalab-SMT la somme de 6.200 €, au titre de la commission de Gabès ; AUX MOTIFS QUE la société Deltalab-Smt soutient que la somme réclamée se rapporte à un marché dont l'intimée est restée titulaire mais qu'elle avait pour sa part fabriqué les machines livrées puis établi une facturation conformément aux dispositions de l'article 7.2.1.b de l'acte de cession du 6 février 2014, déduction faite de la commission de 6200 euros due par la société Deltalab/Cosimi au distributeur local ; que cette dernière avait "semble-t-il" réglé cette commission sans la déduire de l'encours de la société Deltalab-Smt et donc des sommes dues à la s.a.s Passebosc ; qu'elle conteste que la transaction du 10 juillet 2014 ait réglé cette question ; que la société Passebosc répond que la demande est irrecevable au visa de l'article 122 du code de procédure civile puisque la transaction du 10 juillet 2014 avait purgé la discussion portant sur cette commission qu'elle avait elle-même réglée au distributeur tunisien alors que la société Deltalab-Smt aurait dû le faire ; que la demande tend ainsi à lui faire payer deux fois cette commission et témoigne d'une interprétation déloyale des dispositions de l'article 7.2.1.b de l'acte de cession ; que l'article 7.2.1.b invoqué prévoit que : / "Le cessionnaire établira au jour de l'expédition du marché une facture au cédant égale à 90 % du prix de vente du marché au client déduction faite des commissions d'agents dont la liste est jointe en annexe 7 (...)" ; que la facture "Gabes 41400064" en date du 15 mai 2014 a été établie par la société Deltalab-Smt en ces termes : / "Montant du marché : 68.481 / Déduction des commissions : 6.200 / Total marché 62.281 Refacturation des 90 %" soit : / un montant de 56.052,90 euros HT et 67.263,48 euros TTC ; qu'elle répond aux dispositions ci-dessus rappelées quant à l'établissement d'une facture "égale à 90 % du prix de vente du marché au client déduction faite des commissions d'agents" / que dans le protocole d'accord transactionnel du 10 juillet 2014, les parties ont rappelé cet article, pour conclure que Deltalab/Cosimi devait à la société Deltalab-Smt la somme de 67.259,16 euros TTC, le delta correspondant à la commission de 6204 euros (au lieu de 6200 euros) ; qu'il est donc inexact de prétendre que l'accord transactionnel aurait réglé le litige portant sur cette commission puisqu'il ne fait que reprendre les termes de la facturation sans évoquer la question du remboursement ou de la prise en charge de la commission ; que la fin de non-recevoir opposée au visa de l'article 122 du code de procédure civile sera donc écartée ; que l'article 7.2.1.b prévoit en outre que " (...) Le cédant réglera les commissions qui viendront en déduction de la dette du cessionnaire afférente à l'encours" ; qu'ainsi la société Passebosc ne peut soutenir avoir payé la commission pour pallier "le manque de diligences de Deltalab-smt", étant constaté surabondamment qu'elle n'a réglé le distributeur local qu'à concurrence de 4.204 euros déduction faite d'une somme de 2000 euros ; qu'elle ne démontre pas l'exécution de l'obligation lui incombant qui était de déduire la somme de 6200 euros de l'encours dû par la société Deltalab-Smt ; qu'il sera en conséquence fait droit à sa demande en paiement de la somme de 6200 euros ; 1°) ALORS QUE s'il incombe au débiteur d'une obligation de déduction d'un encours dû par un contractant d'établir qu'il a satisfait à son obligation, il appartient au préalable à ce dernier de prouver qu'il a satisfait à sa propre obligation de paiement qui conditionne une telle déduction ; qu'en ayant énoncé que la société Passebosc n'établissait pas l'exécution de l'obligation lui incombant de déduire la somme de 6.200 € de l'encours dû par la société Deltalab-SMT, quand il incombait à cette dernière d'établir au préalable qu'elle avait réglé la commission due au titre du marché de Gabès, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 ancien du code civil ; 2°) ALORS QU'un règlement par compensation ne se conçoit que si le débiteur détient lui-même une créance contre son créancier ; qu'en ayant retenu à la charge de la société Passebosc un défaut de preuve du paiement de la commission de Gabès, quand ce paiement devait venir en déduction de l'encours dû par la société Deltalab-SMT, ce qui supposait que cette dernière ait préalablement réglé cette commission au client tiers, la cour d'appel qui a méconnu le mécanisme de paiement par compensation prévu à l'article 7.2.1 b de l'acte de cession, a violé l'article 1134 ancien du code civil ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter une pièce sans même l'examiner ; qu'en ayant jugé que la société Passebosc ne démontrait pas avoir réglé la commission due au titre du marché de Gabès, sans prendre en considération la pièce n° 25.1 de l'exposante qui démontrait qu'elle avait dû se substituer, pour le paiement de cette commission, à la société Deltalab-SMT, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Passebosc à régler une somme de 684 € à la société Deltalab SMT, au titre du marché de l'INSA ; AUX MOTIFS QUE sur la demande afférente au coût à perte du marché de l'Insa de [Localité 1], la société Deltalab-Smt explique avoir livré des matériels à l'Insa de [Localité 1] en décembre 2014 qui avaient été commandés et honorés par ce client un an plus tôt auprès de la société Deltalab/Cosimi sans que cette commande ne figure sur l'état des commandes et chantiers en cours prévu à l'article 7.2.1 a du contrat du 6 février 2014 ; qu'elle avait donc dû l'exécuter en prenant sur le stock acheté, les pièces nécessaires à la vente ; que la société Passebosc confirme que la somme en litige se rapporte à des composants qu'elle avait achetés et qui figuraient dans l'encours établi au 31 décembre 2013 mais non dans celui du 31 janvier 2014 listé à l'annexe 9 du contrat de cession ; qu'ils n'avaient donc pas été facturés à la société Deltalab-Smt et qu'ils étaient restés dans le stock cédé en plus de l'encours pour le carnet de commande jusqu'à ce que l'INSA à l'égard de qui elle avait établi un avoir, les réclame ; qu'elle ajoute que la société Deltalab-Smt ne justifie pas avoir racheté des composants et ne pourrait prétendre qu'aux frais de port ; que l'article 7.2.1.a relatif aux charges et conditions particulières concernant les commandes et chantiers en cours prévoit en substance : / - que les commandes en cours ont fait l'objet d'un état contradictoire dressé le 31 janvier 2014, / - que l'acquéreur fera son affaire personnelle de l'exécution et de l'achèvement des commandes clients dont les devis ont été acceptés afin d'être subrogé purement et simplement dans tous les droits et obligations du cédant ; que l'article 2.4 mentionne par ailleurs que les parties ont établi un état des créances et dettes existant entre elles au 31 janvier 2014 joint en annexe 9 de leur accord ; que dans cette annexe, elles ont réglé les questions afférentes au carnet de commandes, à l'encours, aux avances et acomptes sur commandes en énonçant : / - que les études et achats effectués par le vendeur pour honorer les commandes cédées à l'acheteur devraient lui être remboursées par ce dernier pour un prix minimum de 193.941 euros HT ; - que le vendeur avait perçu des avances et des règlements anticipés consignés dans le tableau du carnet de commandes pour un montant total de 181.605 euros à déduire de la dette de Delatlab-Smt au titre du stock d'encours, soit une somme restant due de 12.335 euros ; que l'examen du tableau de carnet de commandes établi au 31 janvier 2014 récapitulant les acomptes déjà versés par les clients ne mentionnent pas au droit de la commande "Insa Starsbourg" un quelconque règlement du client ; qu'il en résulte que la somme reconnue comme ayant été acquittée par l'Insa auprès de Deltalab/Cosimi n'a pas pu être déduite de la dette de la société Deltalab-Smt au titre du stock d'encours ; et que si la société Passebosc indique avoir établi un avoir au bénéfice de l'Insa de [Localité 1], elle n'en justifie pas, se limitant à cet égard à produire la facture correspondante avec une mention manuscrite "avoir" ; qu'il s'ensuit que la demande de l'appelante tendant au paiement de la somme de 684 euros est fondée et qu'il convient d'y faire droit ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits dont ils sont saisis par les parties ; qu'en ayant énoncé que le marché de l'INSA de Strasbourg figurait dans l'état des créances et dettes, encours des commandes cédées au 31 janvier 2014 (pièce n° 3.2), la cour d'appel a dénaturé cette pièce, au mépris des prescriptions de l'article 1134 ancien du code civil et du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter des pièces sans même les examiner ; qu'en ayant délaissé la pièce n° 19 de l'exposante (établissant que les composant du marché INSA étaient dans son stock le 31 décembre 2014, de sorte que la société Deltalab SMT ne pouvait les avoir achetées elle-même), et les pièces adverses 5, 5 bis et 19, établissant que l'exposante avait déjà facturé l'INSA avant que la société Deltalab SMT refasse elle-même une facture pour son propre compte, ce qui l'avait ensuite obligée à établir un avoir au profit de l'INSA, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile. TROISEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt D'AVOIR dit que la clause inscrite au deuxième paragraphe de l'article 10 de la convention du 6 février 2014 était réputée non-écrite et d'avoir en conséquence condamné la société Passebosc à régler une indemnité de 7.500 € à la société Deltalab-SMT ; AUX MOTIFS QUE sur la validité de la clause stipulée à l'article 10 : / l'appelante soutient que l'article 10 de l'acte de cession du 06 février 2014 doit être annulé pour violation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie et de la liberté d'entreprendre ; que la société Passebosc conclut que ces dispositions sont légales en ce qu'elles sont limitées dans le temps et protègent un intérêt légitime en posant une interdiction proportionnée à cet intérêt ; que les parties ont inséré dans leur convention la clause suivante intitulée "Obligation de loyauté" libellée de la manière suivante : / "Le cessionnaire s'engage à une obligation de loyauté à l'égard du cédant et à ce titre à ne rien faire qui puisse être préjudiciable à ce dernier tant à l'égard du personnel que des clients et fournisseurs qui ont pu avoir à traiter avec le cédant ; qu'à ce titre, le cessionnaire s'engage tout particulièrement jusqu'à l'issue des contentieux en cours et pendant une durée qui ne pourra excéder 36 mois à compter de la date de réitération des présentes à ne traiter aucune opération soit directement soit indirectement, sauf accord exprès de Mme [K], avec la société Tecquipment, la société Hilton, la société Electronica Veneta, la société Prodidac, M. [G] et M. [T] compte-tenu des relations conflictuelles et des procédures judiciaires que le cédant poursuit avec ces derniers sauf accord express de Mme [K]" ; que la société Passebosc admet elle-même que la validité de cette clause est conditionnée à la réunion de plusieurs conditions à savoir sa limitation dans le temps, la protection d'un intérêt légitime et le caractère proportionné entre l'interdiction posée et l'intérêt protégé ; qu'elle la justifie par le fait : / - que Messieurs [G] et [T] ont été ses agents commerciaux jusqu'à la signature en janvier et août 2010 d'une rupture conventionnelle, / - qu'ils ont ensuite créé une société concurrente "Prodidac" ayant pour activité la revente des produits de négoce des sociétés Tecquipment, Hilton, Elettronica Venetta fournisseurs exclusifs de Deltalab/Cosimi qui distribuait leurs produits jusqu'à la rupture des relations commerciales par ces dernières, / - que différentes procédures ont été engagées contre et par ses agents commerciaux ou salariés mais également contre les sociétés précitées, pour concurrence déloyale, rupture des relations commerciales, et rappels de salaires, lesquelles étaient en cours au jour de la cession ; qu'il convient de constater que le premier paragraphe de la clause litigieuse s'inscrit dans l'obligation légale inscrite dans le code civil imposant un devoir de loyauté, associé à l'exigence de bonne foi, dans la formation comme dans l'exécution de leur contrat ; que l'engagement stipulé au deuxième paragraphe est plus contraignant ; qu'il est effectivement limité dans le temps, mais il impose au cessionnaire de ne traiter "aucune opération" avec les personnes et sociétés désignées, aboutissant par la généralité des termes employés, à une impossibilité pour le cessionnaire, de nouer une quelconque relation, commerciale, de travail ou de collaboration, avec les anciens partenaires de la société Passebosc sauf accord exprès de Mme [K] que cette dernière a ainsi refusé quand la société Deltalab-Smt a souhaité assurer le service après-vente relatif aux produits de négoce des sociétés sociétés Tecquipment, Hilton, Electronica Vendetta ; que l'intimée ne justifie pas cette clause par la nécessité de préserver son secteur d'activité économique d'une quelconque concurrence à venir mais par celle d'éviter toute interférence dans le déroulement des procédures l'opposant à ses anciens partenaires que le rappel de l'obligation de loyauté rappelée au premier paragraphe suffisait pourtant à garantir ; qu'elle indique que le partenariat avec les sociétés Tecquipment, Hilton, Electronica Vendetta, lui permettait la réalisation d'un important chiffre d'affaires qui avait chuté après la rupture de leurs relations ; qu'il en résulte que la restriction imposée à la société Deltalab-Smt revenait à lui faire subir le même sort au mépris du principe de la liberté du commerce et de l'industrie que la vente du fonds à moindre prix ou le dessein poursuivi qui était selon elle, de contraindre ses anciens partenaires à s'asseoir à la table des négociations, ne pouvaient justifier ; qu'il convient donc de conclure que la clause inscrite au deuxième paragraphe de l'article 10 n'est pas proportionnée à l'intérêt ainsi explicité et elle sera réputée non écrite ; que sur les demandes indemnitaires : / La société Deltalab-Smt soutient que son préjudice réside dans la perte de chance de réaliser un chiffre d'affaires (1) ; qu'estimant subsidiairement que la clause doit être interprétée strictement, elle conclut en réponse à la demande reconventionnelle, qu'une simple rencontre entre M. [R] et M. [G] ne caractérise pas sa violation ni n'a occasionné un quelconque préjudice ; que la société Passebosc estime que les prétentions adverses ne reposent sur aucune réalité ni document probant ; qu'elle invoque un préjudicie propre généré par la violation de l'obligation de loyauté résultant d'une rencontre du 21juillet 2015 entre la société Deltalab-Smt et M. [G] à une époque où les procédures judiciaires étaient en cours mais également de la fourniture de pièces utiles à ses contradicteurs dans lesdites procédures révélatrices d'une collusion lui ayant été défavorable ; qu'elle fait également grief à la s.a.s Deltalab-Smt d'avoir manipulé ses anciens salariés qui avaient formé opposition au prix de vente du fonds de commerce (2) ; / que 1) La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que la société Deltalab-Smt explique que la chance perdue réside en l'espèce dans le fait de n'avoir pas pu contracter avec la société Prodidac et chiffre son préjudice sur 3 ans à partir de la moyenne du chiffre d'affaires réalisé avec cette dernière en 2017 (37.534,56 euros) et 2018 (13.247,92 euros) qu'elle multiplie par le nombre d'années perdues ; que la perte de chance qui ne peut être égale à l'avantage perdu doit s'apprécier en l'espèce au regard du fait qu'aucun élément objectif ne corrobore un tel calcul d'autant que les deux résultats enregistrés en 2017 et 2018, révèlent davantage le caractère fluctuant des résultats obtenus dans le négoce avec cette société ; que la perte de chance de contracter avec Prodidac sera réparée par l'allocation de la somme de 7500 euros représentant 10 % du préjudice allégué au paiement de laquelle la s.a.s Passebosc sera condamnée ; 1°) ALORS QU' une clause de non-sollicitation de clientèle, stipulée entre deux partenaires commerciaux dans le but de protéger leurs intérêts, est par principe valable ; qu'en jugeant la clause litigieuse invalide comme portant une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie, quand elle avait été stipulée entre deux partenaires commerciaux et visait à préserver les intérêts judiciaires de l'exposante, et était restreinte à la non-sollicitation – qui pouvait d'ailleurs être levée par Mme [K] – d'anciens partenaires commerciaux qui s'étaient rendus coupables de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 2°) ALORS QU' une clause de non-sollicitation, limitée à 36 mois et à trois anciens partenaires contractuels est limitée et proportionnée ; qu'en jugeant disproportionnée la clause de non-sollicitation stipulée à l'article 10 § 2 de la cession, quand elle était tout à la fois limitée dans le temps et à trois anciens partenaires commerciaux et deux salariés de l'exposante (la société Prodidac ayant été créée par d'anciens salariés de la société Deltalab/Cosimi) et n'empêchait pas la société Deltalab-SMT de développer son chiffre d'affaires avec d'autres clients, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 3°) ALORS QU' une clause de non-sollicitation est valable lorsqu'elle est proportionnée à l'intérêt de la partie au profit de laquelle elle a été souscrite ; qu'en ayant jugé la clause litigieuse disproportionnée, au simple motif qu'elle obligeait la société Deltalab-SMT à ne conclure aucune affaire avec les sociétés Tecquipment, Hilton et Elletronica Veneta, sans rechercher si la société Passebosc disposait d'un autre moyen lui permettant de favoriser la solution transactionnelle qu'elle envisageait avec ses anciens partenaires, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 4°) ALORS QUE si le devoir de loyauté s'impose à des partenaires contractuels, il n'empêche que le respect de celui-ci peut être garanti par une clause de non-sollicitation ; qu'en ayant jugé que la clause de non-sollicitation en cause ne s'imposait pas pour garantir les intérêts de la société Passebosc, car l'article 10 de la cession rappelait, en son article 10, l'obligation de loyauté qui pesait sur la société Deltalab-SMT, quand celui-ci ne mettait pas obstacle à la possibilité, pour cette dernière, de contracter avec les anciens partenaires et salariés de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 5°) ALORS QU'une chance perdue ne peut être réparée que si elle est certaine ; qu'en ayant accordé à la société Deltalab-SMT la réparation d'une perte de chance de contracter avec la société Prodidac, sans même rechercher si une telle perte de chance existait et n'était pas purement hypothétique, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen reproche à l'arrêt D'AVOIR condamné la société Deltalab-SMT à payer à la société Passebosc la somme de seulement 2.867,51 € au titre des frais de caution ; AUX MOTIFS QUE la société Passebosc soutient que la société Deltalab-Smt doit prendre en charge les frais afférents aux cautions mises en place pour son compte en application de l'article 7.2.4 du contrat pour les marchés transférés, de l'article 7.2.1.b pour les marchés non transférés mais sous traités, de l'article 7.2.4 pour les marchés en cours de soumission à la date de la cession (Enis et Sidi Thabet), de l'article 7.2.1.b pour les marchés signés non transférables après la cession, pour les marchés transférés après la signature de l'acte de cession ; que la société Deltalab-Smt conclut à la confirmation du rejet des demandes afférentes aux cautions de bonne exécution, les premiers juges ayant justement considéré que ses demandes n'étaient pas caractérisées ; qu'elle ne discute donc pas être redevable des sommes réclamées au titre des marchés en cours de soumission à la date de cession pour un montant de 1349,35 euros qui sera donc mis à sa charge en application de l'article 7.2.4 de l'acte de cession ; que s'agissant des frais de caution de bonne exécution des marchés non transférables, l'article 7.2.1.b prévoit effectivement que l'acquéreur remboursera les frais de caution (de soumission, de bonne exécution et de garantie) sur factures mais sur ce point, la société Passebosc se limite à étayer ses demandes à partir de tableaux qu'elle s'est constitué à elle-même sans justifier de la réalité de la dépense correspondante ; qu'il ne sera donc fait droit à sa demande qu'à hauteur de la somme de 765,90 euros TTC correspondant aux frais de caution engagés pour le marché de Gabes au sujet desquels Monsieur [R] avait donné son accord dans un mail du 22 septembre 2014 et dont le règlement n'est pas justifié ; que s'agissant des frais de caution relatif aux marchés transférés après la signature de l'acte de cession, il convient de constater que dans le même mail, le dirigeant de la société Deltalab-Smt avait encore admis le principe d'une prise en charge des frais correspondants, au titre du marché Dget de sorte qu'il sera fait droit à la demande en paiement de l'intimée à hauteur de la somme de 752,26 euros non autrement contestée dans son quantum, le surplus de la demande n'étant pas étayé de pièces probantes ; qu'en conséquence de ce qui précède, la société Deltalab-Smt sera condamnée à payer à la s.a.s Passebosc la somme de 2.867.51 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice du 20 juin 2016 ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter des pièces sans même les examiner ; qu'en ayant fait droit à la demande de l'exposante en remboursement des frais de caution relatifs aux marchés Enit et Dget transférés après la signature de l'acte de cession à hauteur de seulement 752,26 €, au motif que le surplus de la demande ne serait pas étayé par des pièces probantes, sans s'expliquer sur les pièces n° 61.1, 62.1, 62.2, 63, 64, 66, 67, 144 et 145 de l'exposante, la cour d'appel n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen reproche à l'arrêt D'AVOIR débouté la société Passebosc de sa demande en paiement présentée au titre de retards de loyers et des indemnités liées à la date du 30 avril 2019 ; AUX MOTIFS QUE la société Passebosc soutient que la société Deltalab-Smt est redevable de la somme de 23.635,53 euros au titre des articles 5 et 14 du contrat de bail sur laquelle sera déduit le dépôt de garantie qu'elle a retenu ; que l'article 14 prévoit que « le non-paiement à son échéance d'une facture de loyers de charges, accessoires etc. entraînera de plein droit et sans mise en demeure préalable un intérêt calculé au taux d'intérêt légal publié par la banque de France, plus six points (...) ; qu'à défaut de paiement d'une quelconque somme restant due à son échéance en vertu du présent bail ou de ses suites son montant sera majoré de 10 % hors taxes à titre de pénalités, sans mise en demeure préalable et sans préjudice de l'application éventuelle de la clause résolutoire ; (...) que le montant de la facture sera en outre majorée de plein droit et sans formalité d'un montant forfaitaire de 150 euros hors-taxes correspondant aux frais de gestion du dossier, à la charge du preneur qui s'y oblige. » ; qu'il résulte du décompte de la bailleresse que les loyers échus entre le mois de février 2014 et le mois de février 2017 ont tous été réglés mais qu'il a été appliqué sur chaque échéance à compter de janvier 2015 des pénalités de retard, des intérêts de retard et des frais de gestion ; que force est de constater que ce décompte corrobore l'affirmation d'un paiement anticipé chaque mois depuis le mois de février 2015 qui est d'ailleurs étayée par la production des extraits de relevés bancaires sur une période courant de décembre 2015 à novembre 2016 ; qu'il mentionne ainsi un paiement des loyers en fin de mois M-1 pour le mois M ; qu'ainsi la comptabilisation systématique sur chaque échéance de pénalités et intérêts de retard et frais de gestion n'est pas fondée à l'exception des sommes comptabilisées sur le mois de janvier 2015 dont le loyer n'a été réglé que le 5 janvier 2015 et sur le mois de février 2016 en raison de l'indexation et du surplus de dépôt de garantie payés en retard ; que la société Passebosc ne peut davantage imputer à la société Deltalab-Smt des pénalités, intérêts et frais sur la période postérieure au mois de février 2017 puisque les loyers ne sont pas dus, l'argument d'un cumul des pénalités d'un mois sur l'autre ne reposant sur aucun fondement contractuel ; qu'il s'ensuit que la demande en paiement à ce titre est fondée à hauteur des sommes de : / - 878,85 euros correspondant aux pénalités/intérêts /frais dus au titre du mois de janvier 2015 déduction faite du montant des frais d'huissier de justice non justifiés, / - 418,42 euros correspondant aux pénalités/intérêts /frais dus au titre du mois de février 2015 ; que la société Deltalab-Smt sera condamnée au paiement de ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2016 ; ALORS QUE les juges du fond doivent appliquer strictement la convention des parties ; que l'article 14 du contrat de cession stipulait que : « CLAUSE PENALE. Le non-paiement à son échéance d'une facture de loyers, de charges, accessoires etc? entraînera de plein droit et sans mise en demeure préalable (?). A défaut de paiement de quelque somme restant due à son échéance en vertu du présent bail ou de ses suites, son montant sera majoré de 10 % HT à titre de pénalité, sans mise en demeure préalable et sans préjudice de l'application éventuelle de la clause résolutoire. Le montant de la facture sera en outre majoré de plein droit et sans formalité d'un montant forfaitaire de 150 € HT correspondant aux frais de gestion du dossier, à la charge du PRENEUR qui s'y oblige » ; qu'en ayant énoncé que le cumul de pénalités d'un mois sur l'autre ne reposait sur aucune base contractuelle, quand ce cumul était prévu par l'article 14 du contrat de cession, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien du code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen reproche à l'arrêt D'AVOIR débouté la société Passebosc de sa demande en paiement présentée au titre du remboursement des taxes foncières 2014, 1015, 2016 et 2017 prorata temporis ; AUX MOTIFS QU'au titre des taxes foncières 2014, 2015, 2016 et 2017 prorata temporis, la société Passebosc soutient que la prise en charge de la taxe foncière par la société Deltalab-Smt avait été convenue dans le compromis de cession du 18 décembre 2013 dont les conditions suspensives avaient toutes été levées de sorte que la vente est devenue définitive aux conditions et charges prévues et acceptées par le cessionnaire qui les avait d'ailleurs budgétisées ; que la vente conclue entre les parties le 18 décembre 2013 est devenue définitive quand les conditions suspensives qu'elles contenaient ont été levées ; qu'il est exact qu'à l'article 5 de cette convention, les parties avaient convenu que dans le cadre du bail commercial devant être consenti, la cessionnaire/locataire prendrait en charge l'impôt foncier ; mais que cette obligation n'a pas été reprise dans l'acte réitératif de cession signé le 6 février 2014 et que le contrat de location du même jour ne comporte aucun inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l'indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire en application de l'article L.145-40-2 du code de commerce ; que les deux éléments essentiels à la vente d'un fonds de commerce sont l'accord sur la chose et le prix et les autres éléments étant considérés comme accessoires ne concourent pas à la formation du contrat ; que la société Passebosc n'établit pas que la prise en charge par la société Deltalab-Smt de l'impôt foncier afférents aux locaux loués ait été un élément essentiel à la formation de l'accord des parties et que force est de constater que cette prise en charge n'a été stipulée dans aucune des deux conventions du mois de février 2014 ; qu'elle ne peut valablement soutenir que la société Deltalab-Smt aurait réitéré son accord sur ce point car la budgétisation invoquée de la dépense correspondante ne figure que dans une étude prévisionnelle établie à une date où aucun des trois actes n'avait été signé ; qu'elle ne peut davantage soutenir que le mail de M. [R] en date du 2 juin 2014 contiendrait sans ambiguïté la reconnaissance de son obligation à ce titre dans la mesure où il se limitait à contester l'imputation de la CFE au prorata, à l'instar de ce qui peut s'effectuer en matière d'impôt foncier ; que la société Passebosc sera en conséquence déboutée de ses demandes en paiement au titre de l'impôt foncier ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter des pièces sans même les examiner ; qu'en ayant jugé que la preuve d'un accord de M. [R] pour la prise en charge de la taxe foncière n'était pas rapportée, sans même examiner les pièces nos 52, 53, 54 et 156 de l'exposante qui établissaient le contraire, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.