Identifiant: JURITEXT000032316105

Métadonnées:
{"ancien_id": "", "origine": "JURI", "url": "texte/juri/judi/JURI/TEXT/00/00/32/31/61/JURITEXT000032316105.xml", "nature": "ARRET", "titre": "Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 mars 2016, 13-28.107, Inédit", "date_decision": "2016-03-22 00:00:00", "juridiction": "Cour de cassation", "numero": "41600262", "solution": "Cassation partielle", "numero_affaire": "13-28107", "publie_bulletin": "non", "formation": "CHAMBRE_COMMERCIALE", "date_decision_attaquee": "2013-06-25 00:00:00", "juridiction_attaquee": "Cour d'appel de Versailles", "siege_appel": "", "juridiction_premiere_instance": "", "lieu_premiere_instance": "", "demandeur": "", "defendeur": "", "president": "Mme Mouillard (président)", "avocat_general": "", "avocats": "SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Ortscheidt, SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan", "rapporteur": "", "ecli": "ECLI:FR:CCASS:2016:CO00262", "sommaire": ""}

Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Zurich Versicherungs Aktiengesellschaft que sur les pourvois incidents relevés par les sociétés Axa Belgium Nv, Aegon Schadeverz Nv, Generali Schadeverz Mij Nv et Allianz Versicherungs Ag et par la société Transalu ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Seita, aux droits de laquelle est venue la société Altadis distribution France (la société Altadis), a confié l'acheminement de cigarettes d'une usine de production située à Riom à destination de Piispanristi (Finlande) à la société Transalu, qui a fait appel à la société autrichienne Easy Shipping ; que la société Transalu a été avertie le 21 octobre 2006 par la société Easy Shipping que son chauffeur avait été agressé à Francfort (Allemagne), l'intégralité de l'ensemble routier et du chargement ayant été dérobés ; que le camion a été retrouvé le même jour en Autriche sans la marchandise ; que la société Altadis et son assureur, la société Zurich Insurance Ireland Ltd, devenue la société Zurich Insurance Public Limited Company (la société Zurich Insurance Ireland), ont assigné la société Transalu et la société Easy Shipping en paiement de dommages-intérêts ; que la société Transalu a appelé en garantie la société Easy Shipping et son assureur, la société Zurich Versicherungs, anciennement dénommée Zurich Kosmos Versicherungen AG ; que les sociétés Axa Belgium et Aegon Schadeverz.nv, Generali Schadeverz.nv et Allianz Versicherungs (les assureurs de la société Transalu) sont intervenues volontairement à l'instance ; Sur les premiers moyens du pourvoi principal et des pourvois incidents de la société Transalu et des assureurs de celle-ci, rédigés en termes similaires, réunis : Attendu que la société Zurich Versicherungs, la société Transalu et les assureurs de cette dernière font grief à l'arrêt de déclarer les sociétés Altadis et Zurich Insurance recevables en leur demande alors, selon le moyen, que la société bénéficiaire d'un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions acquiert la qualité d'ayant cause à titre universel pour l'ensemble des droits, biens, obligations et actions se rapportant à la branche d'activité transmise et se substitue automatiquement à la société apporteuse, qui n'a plus ni qualité ni intérêt à agir au titre des droits et actions transmis ; qu'en considérant que la société Altadis, substituée à la société Seita par l'effet de l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, de sa branche d'activité « distribution », réalisé au mois d'août 2007, avait intérêt à agir pour obtenir le remboursement des droits d'accise d'un montant de 909 225 euros, motif pris que le paiement avait été effectué par la société Seita, « en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur », sans même vérifier, comme il lui était demandé, si la société Altadis avait elle-même effectué le paiement, comme elle le devait, en qualité de société bénéficiaire de l'apport, substituée à la société Seita, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 125 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que la preuve du paiement des droits d'accises par virement du 4 novembre 2008 d'un montant de 909 225 euros était apportée aux débats et que ce paiement justifiait les demandes de la société Altadis, la cour d'appel, qui n'a pas dit que le virement avait été fait par la société Seita mais qu'il portait la référence « Seita Cigarettes France société », a effectué la recherche prétendument omise ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Zurich Versicherungs fait grief à l'arrêt de la condamner, d'un côté, in solidum avec la société Transalu, les assureurs de cette société et la société Easy Shipping, à payer à la société Zurich Insurance Ireland la somme de 41 523,54 euros et, de l'autre, in solidum avec les sociétés Transalu et Easy Shipping à payer à la société Altadis Distribution France la somme de 939 225 euros, alors, selon moyen : 1°/ que l'article 7.2 de la police d'assurance n° 27052067-7 stipule que sont exclus de la garantie les « dommages que les autres auxiliaires d'exécution de l'assuré ont intentionnellement provoqués, pour autant que celui-ci n'a intentionnellement pas observé la diligence requise dans le choix et la surveillance des auxiliaires d'exécution » ; que le transporteur reconnaissait ainsi être redevable d'une obligation de diligence dans le choix et la surveillance des auxiliaires d'exécution ; qu'en considérant, après avoir relevé que le chauffeur avait déjà été condamné à plusieurs reprises, pour abus de confiance, recel, vol de biens séquestrés, contrebande organisée et fraude fiscale ou douanière, que la société Zurich Versicherungs ne rapportait pas la preuve que la société Easy Shipping avait pu ou dû avoir ces renseignements, cependant que le contrat d'assurance imposait à l'assuré, au titre d'une exclusion de garantie conventionnelle, une obligation de diligence dans le choix et la surveillance de ses préposés, impliquant nécessairement de se renseigner sur leurs compétences et antécédents judiciaires, la cour d'appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que s'il incombe à l'assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion, il appartient ensuite à l'assuré, dont l'exécution de certaines obligations visées par la police est contestée, de rapporter la preuve de cette exécution ; qu'en retenant qu'il appartenait à la société Zurich Versicherungs de prouver que l'assuré s'était intentionnellement abstenu d'observer les diligences nécessaires lors de l'embauche de son chauffeur, cependant qu'il appartenait à l'assuré, sur lequel la police d'assurance faisait peser une obligation de diligence dans le choix et la surveillance de auxiliaires d'exécution, de démontrer qu'il avait pris les précautions nécessaires pour remplir son obligation de diligence, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 3°/ que l'article 7.2 de la police d'assurance imposait à l'assuré une double obligation de diligence, dans le choix mais aussi dans la surveillance de l'auxiliaire d'exécution ; qu'en se référant, pour écarter l'application de l'exclusion de garantie, à la seule obligation du transporteur d'obtenir les renseignements relatifs aux antécédents judiciaires du chauffeur, ou d'observer les diligences nécessaires lors de l'embauche de celui-ci, sans prendre en compte l'obligation de diligence dans la surveillance de ses auxiliaires de transport, pourtant expressément visée par l'article 7.2 de la police d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°/ que la société Zurich Versicherungs faisait valoir, dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 18 avril 2013, que la société Easy Shipping ne pouvait de toute façon solliciter sa garantie en raison du défaut de concession administrative l'autorisant à exercer l'activité de transport routier de marchandises ; que cette cause d'exclusion de garantie, notifiée à la société de transport, n'avait d'ailleurs jamais été contestée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, fondée sur l'existence de déclarations inexactes de l'assuré, susceptibles de justifier un refus de le garantir de la part de la société Zurich Versicherung, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, que la société Zurich Versicherungs n'ayant pas précisé, dans ses conclusions devant la cour d'appel ou sa lettre du 14 janvier 2008 adressée à la société Easy Shipping, de quelle exclusion de garantie elle entendait se prévaloir en raison du défaut de concession administrative autorisant cette société à exercer l'activité de transport routier de marchandises, la cour d'appel, qui ne disposait pas des éléments suffisants pour se prononcer sur cette exclusion, n'avait pas à répondre à des conclusions imprécises ; Et attendu, en second lieu, que, s'il appartient à l'assuré qui réclame l'exécution du contrat d'assurance d'établir l'existence du sinistre, il incombe à l'assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion ; qu'après avoir relevé que, si l'article 7.3 de la police d'assurance excluait de la garantie les dommages provoqués intentionnellement par les auxiliaires d'exécution de l'assuré, c'était à la condition que celui-ci n'ait intentionnellement pas observé lui-même la diligence requise dans le choix et la surveillance de ces auxiliaires, l'arrêt retient que le rapport d'enquête dressé le 21 octobre 2006 par la préfecture de Francfort mentionnait que le chauffeur n'était pas connu des services de police et était décrit comme un bon collaborateur et que si, en réalité, il avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour des faits similaires, la preuve n'était pas rapportée que ces informations aient pu être connues de la société Easy Shipping avant son embauche ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, écarter l'exclusion de garantie invoquée par la société Zurich Versicherungs ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de la société Transalu : Attendu que la société Transalu fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société Easy Shipping et la société Zurich Versicherungs, à payer la somme de 939 225 euros en principal alors, selon le moyen, que le dol, qui suppose une imprudence délibérée, est exclu en cas de vol avec violence ; qu'en retenant que les circonstances du vol permettaient de retenir l'existence d'un dol de la société Easy Shipping, sans rechercher si le fait que le conducteur ait été retrouvé drogué et dépouillé de ses effets personnels, mettant en évidence la violence de l'agression dont il avait été victime, n'était pas exclusif du dol, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1150 du code civil et 23, alinéa 3, et 29 de la convention CMR ; Mais attendu que l'arrêt retient que le vol commis le 20 octobre 2006 a donné lieu à une enquête et des poursuites judiciaires en Autriche, qui ont permis d'établir que le chauffeur de la société Easy Shipping, alors en fuite, et son frère, condamné pour ces faits le 23 août 2012, avaient organisé le détournement de l'ensemble routier et de sa cargaison en simulant un vol à main armée à Francfort ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : Vu l'article 3 du code civil ; Attendu que pour déclarer les sociétés Altadis et Zurich Insurance Ireland recevables en leur action directe contre la société Zurich Versicherungs, l'arrêt, après avoir exactement énoncé que cette action est soumise à la loi du lieu du dommage, retient que si le vol, événement ponctuel, a eu lieu en Allemagne comme il aurait pu avoir lieu à n'importe quel autre point du trajet, le dommage s'est produit et n'a pu se produire qu'en France où la société Altadis a subi la perte des cigarettes volées mais également la charge d'accises exigibles à son encontre en qualité d'expéditeur à raison du constat des manquants, de sorte que le dommage présente, pour la société Altadis et son assureur, un lien de rattachement plus étroit avec la France ; Qu'en statuant ainsi, alors que le lieu du dommage ne se confond pas avec celui où la victime en a subi les conséquences patrimoniales préjudiciables, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen du pourvoi incident de la société Transalu et le second moyen du pourvoi incident des assureurs de cette société, pris en sa première branche, rédigés en termes similaires, réunis : Vu l'article 3 du code civil ; Attendu qu' il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; Attendu que pour déclarer irrecevables les appels en garantie dirigés par la société Transalu et les assureurs de celle-ci contre la société Zurich Versicherungs, l'arrêt retient que les appelants en garantie, qui font grief au tribunal de ne pas avoir pris en compte l'application dans le temps de la loi autrichienne du 9 juin 2005, qui seule a permis pour l'avenir l'interdiction de la cession de droits dans les polices d'assurance et son opposabilité aux tiers, ne produisent aucun élément aux débats justifiant du contenu du droit autrichien applicable au contrat d'assurance souscrit en 2002 et ne rapportent pas la preuve que les dispositions de celui-ci seraient nulles ou inopposables ; Qu'en statuant ainsi, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties étaient insuffisantes pour établir la teneur du droit autrichien applicable, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il déclare les sociétés Altadis distribution France et Zurich Insurance Public Limited Company recevables en leur action à l'encontre de la société Zurich Versicherungs, en ce que, confirmant le jugement, il déclare irrecevables les appels en garantie dirigés par la société Transalu et les sociétés Axa Belgium, Aegon Schadeverz.nv, Generali Schadeverz.nv et Allianz Versicherungs contre la société Zurich Versicherungs, et en ce qu'il statue sur les dépens, ainsi que sur l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 25 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Zurich Versicherungs Aktiengesellschaft. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Altadis Distribution France et Zurich Insurance Ireland recevables en leurs demandes principales et, en conséquence, d'avoir débouté la société Zurich Versicherung de sa demande tendant à voir déclarer sans objet les appels en garantie dirigés contre elle par ricochet ; AUX MOTIFS QUE le transport a été effectué pour Seita, commandé par son unité logistique exportation de Mions pour un départ de son établissement de Riom ; qu'Altadis Distribution est une SAS unipersonnelle immatriculée le 6 avril 2007 ayant pour activité la distribution et commercialisation du tabac ; figure sur son extrait Kbis à la date du 10 août 2007 mention de 1'augmentation de son capital par suite d'apport d'actif sous le régime juridique des scissions, par Seita qui à l'issue de cette opération détenait 100% de son capital ; qu'avant tout litige, Altadis a adressé au courtier gérant le contrat d'assurance Zurich un courrier visant à organiser le transfert du bénéfice de ce contrat. Il y est précisé que Seita apporte sa branche d'activité distribution à Altadis Distribution France, figure en annexe la liste détaillée des sites qui seront désormais rattachés à Altadis Distribution, au nombre des quels figurent les centres de distribution de Mions et de réapprovisionnement de Riom ; qu'en application des dispositions de l'article L.236-3 du code de commerce, l'apport partiel d'activité sous le régime de la scission entraine la transmission universelle du patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. L'universalité de cette transmission implique que sont concernés non seulement les contrats en cours, mais tous les éléments d'actif existant, incluant les créances quelle qu'en soit les causes et date de leur fait générateur ; que dans ces conditions Altadis Distribution a bien qualité à agir, venant aux droits de Seita au titre de la créance née du sinistre survenu au cours du transport litigieux ; que Seita est l'expéditeur de la marchandise et victime du dommage lors de la survenance du sinistre ; qu'elle figure dans la liste des filiales de la société Altadis SA entrant dans le périmètre de la police souscrite initialement auprès de Zurich International France ; cette dernière, ainsi qu'il est établi par son Kbis, a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine réalisée le 31 décembre 2005 par son actionnaire unique Zurich Insurance Ireland Ltd avec laquelle le contrat d'assurance s'est poursuivi ; que sont produits aux débats l'acte de subrogation au profit de Zurich Insurance Ireland daté du 4 juillet 2007 et signé par Seita à hauteur de la somme de 41 523,54 ¿ représentant l'indemnité relative au sinistre survenu le 20 octobre 2006, et la lettre datée du même jour adressée au courtier gestionnaire de la police, contenant un chèque de règlement de ce montant également daté du même jour établi à l'ordre de Seita, portant les mêmes références que celles mentionnées sur la quittance ; qu'il n'est pas discuté que cette indemnisation correspond à un paiement obligé en exécution des clauses de la police d'assurance ; que ces éléments suffisent à établir l'existence d'une subrogation légale au profit de Zurich Insurance Ireland et en conséquence sa qualité à agir, venant aux droits de son assurée d'alors, Seita, à hauteur de la somme quittancée ; que l'action d'Altadis a pour objet le recouvrement de la franchise de 30.000 euros laissée à charge, ainsi que les droits d'accises, pour la somme telle qu'évaluée par l'expert dans son rapport ; qu'en raison de la transmission universelle de patrimoine ci dessus évoquée, elle vient aux obligations de Seita ; or ainsi que l'indique elle-même Transalu, en vertu des dispositions de l'article 15 §4 alinéa 4 de la loi allemande relative aux taxes sur les tabacs, issues de l'article 8 de la directive, le redevable de l'accise peut être tant l'expéditeur des marchandises que la personne les ayant irrégulièrement soustraites ; à la date de l'assignation, les auteurs du vol étaient inconnus de sorte que la notification à son encontre de droits d'accises à payer était future mais certaine, ce qui suffisait dès la date de l'assignation à caractériser son intérêt à agir de ce chef ; que l'enquête à la suite du vol étant achevée et les auteurs du vol identifiés, le bureau des douanes de Darmstadt (Allemagne) a notifié le 1er octobre 2008 le montant des droits d'accises de 909 225 € à payer avant le 3 novembre 2008, avec indication que la dette est à partager avec Vojuslav Didic, Srboljub Jovanovic et Toplica Jovanovic, les deux derniers étant actuellement en fuite ; que la preuve du paiement de ces droits, pour la somme de 909 225 ¿ est apportée aux débats ; que le virement daté du 4 novembre 2008 porte la référence "Seita Cigarettes France société : 8100", en réponse à la notification adressée à "Seita Cigarette" usine de Riom France, en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur/expéditeur ; que ces droits d'accises n'étaient pas susceptibles de contestation sérieuse, et avaient d'ailleurs déjà été prévus dans le rapport d'expertise, pour un montant estimé supérieur, et les autres codébiteurs étant en fuite tout recours à leur encontre est illusoire ; que dès lors aucun grief ne peut utilement être opposé à Altadis à raison de ce paiement ; que la circonstance que le paiement de ces droits a été effectué le 4 novembre 2008 soit postérieurement à l'expiration du délai de prescription de l'action prévu par l'article 32 Ib de la convention CMR tel qu'invoqué par Transalu est sans aucune incidence sur la recevabilité de l'action d'Altadis dès lors que son intérêt à agir était caractérisé dès l'assignation et que ce paiement ne vient aujourd'hui que justifier le bien fondé de ses prétentions ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré Altadis Distribution et Zurich Insurance Ireland Ltd (aujourd'hui dénommée Zurich Insurance Public Limited Company) recevables en leur action à l'encontre de Transalu ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la recevabilité de l'action principale de ZURICH INSURANCE IRELAND, que ZURICH VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT conteste qu'ALTADIS DISTRIBUTION FRANCE ait subrogé ZURICH INSURANCE IRELAND dans ses droits ; mais qu'ALTADIS DISTRIBUTION FRANCE verse aux débats l'acte de subrogation du 4 juillet 2007 aux termes duquel SEITA GROUPE ALTADIS reconnaît avoir reçu de ZURICH INSURANCE IRELAND la somme de 41.523,54 représentant l'indemnité relative au sinistre survenu le 20 octobre 2006 ; qu'il a été établi qu'ALTADIS DISTRIBUTION FRANCE venait désormais aux droits de SEITA ; qu'en conséquence le tribunal jugera recevable l'action principale de ZURICH INSURANCE IRELAND ; ALORS QUE la société bénéficiaire d'un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions acquiert la qualité d'ayant cause à titre universel pour l'ensemble des droits, biens, obligations et actions se rapportant à la branche d'activité transmise et se substitue automatiquement à la société apporteuse, qui n'a plus ni qualité ni intérêt à agir au titre des droits et actions transmis ; qu'en considérant que la société Altadis Distribution, substituée à la société Seita par l'effet de l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, de sa branche d'activité « distribution », réalisé au mois d'août 2007, avait intérêt à agir pour obtenir le remboursement des droits d'accise d'un montant de 909.225 euros, motif pris que le paiement avait été effectué par la société Seita, « en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur », sans même vérifier, comme il lui était demandé, si la société Altadis Distribution avait elle-même effectuée le paiement, comme elle le devait, en qualité de société bénéficiaire de l'apport, substituée à la société Seita, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 125 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Altadis Distribution France et Zurich Insurance Ireland Ltd, aujourd'hui Zurich Insurance Public Limited Company, recevables en leur action à l'encontre de la société Zurich Versicherungs AG ; AUX MOTIFS QU'il est constant que si le régime de l'assurance est régi par la loi du contrat, l'action directe de la victime contre l'assureur du responsable d'un dommage est régie, en matière de responsabilité contractuelle comme en matière de responsabilité quasi-délictuelle, par la loi du lieu du dommage ; le lieu du dommage s'entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier ; que si le vol, événement ponctuel, a eu lieu en Allemagne comme il aurait pu avoir lieu à n'importe quel point du trajet, le dommage s'est produit et n'a pu se produire qu'en France où Seita aujourd'hui Altadis Distribution a subi la perte des cigarettes volées mais également la charge d'accises exigibles à son encontre en qualité d'expéditeur à raison du constat des manquants, de sorte que le dommage présente, pour Altadis et son assureur, un lien de rattachement plus étroit avec la France ; que dans ces conditions, en application des dispositions de l'article L.124- 3 du code des assurances français, l'action directe d'Altadis Distribution et de Zurich Insurance Ireland à l'encontre de Zurich Versicherungs AG assureur d'Easy Shipping doit être déclarée recevable ; le jugement sera réformé en ce sens ; 1°) ALORS QUE l'action directe de la victime contre l'assureur du responsable est régie, en matière de responsabilité contractuelle comme en matière de responsabilité quasi-délictuelle, par la loi du lieu du dommage ; qu'en considérant que le dommage n'avait pu se produire qu'en France, au lieu où la société Altadis Distribution a subi la perte des cigarettes volées, cependant que cette perte, qui ne représentait que les conséquences pécuniaires du vol, dont le fait générateur et la réalisation étaient situés en Allemagne, ne pouvait caractériser le dommage, la société Altadis Distribution n'ayant de surcroît pas été destinataire des marchandises, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ; 2°) ALORS QUE le dommage subi par la société Altadis Distribution ne pouvait davantage s'apparenter au paiement des droits d'accise en France, lequel ne représentait qu'une conséquence pécuniaire du vol des cigarettes et un préjudice accessoire à la perte de la marchandise, sans pouvoir être considéré comme des frais encourus à l'occasion du transport ; qu'en retenant néanmoins, pour décider que le dommage subi par la société Altadis Distribution consécutif au vol des marchandises, était situé en France, motif pris qu'il consistait dans la charge d'accises exigibles à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Zurich Versicherung, d'une part, in solidum avec la société Transalu, les sociétés Axa Belgium, Aegon Schadeverz.nv, Generali Schadeverz.nv et Allianz Versicherung, et la société Easy Shipping, à payer à la société Zurich Insurance Ireland aujourd'hui Zurich Insurance Public Limited Company la somme de 41.523,54 euros avec intérêts de 5% par an conformément à l'article 27 de la convention CMR et capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du Code civil et, d'autre part, in solidum avec les sociétés Transalu et Easy Shipping à payer à la société Altadis Distribution France la somme de 939.225 euros avec intérêts de 5% par an conformément à l'article 27 de la convention CMR et capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du code civil ; AUX MOTIFS QUE la Zurich Versicherung ne peut prétendre dénier sa garantie en qualité d'assureur d'Easy Shipping sur le fondement de l'article 7.3 de sa police ; qu'en effet si cette disposition exclut la garantie des dommages que les auxiliaires d'exécution de l'assuré ont intentionnellement provoqué, c'est "pour autant que cet assuré n'a intentionnellement pas observé la diligence requise dans le choix et la surveillance de ces auxiliaires" ; que le rapport d'enquête dressé le 21 octobre 2006 par la préfecture de Francfort indique que Srboljub Jovanovic n'est pas connu des services de police et est décrit comme un bon collaborateur ; qu'il s'avère aujourd'hui qu'il a déjà condamné à plusieurs reprises notamment pour abus de confiance et recel, vol de biens séquestrés et contrebande organisée et fraude fiscale ou douanière, la dernière condamnation remontant à 2002 ; mais que Zurich Versicherung ne rapporte pas la preuve qu'Easy Shipping aurait pu ou dû avoir ces renseignements, et se serait intentionnellement abstenue d'observer les diligences nécessaires lors de l'embauche de son chauffeur ; qu'elle n'est pas davantage fondée à opposer la limitation de garantie prévue par l'article 8.5 de sa police, à 51 000 ¿ au titre des taxes douanières, en premier lieu parce que les accises ne sont pas des taxes douanières, et en second lieu parce que l'article 8.5 qu'elle invoque est inapplicable au cas d'espèce, car il prévoit une limitation "pour les droits issus de l'assurance risque de douane conformément au point 1.3", qui se rapporte exclusivement au mandat d'exécution des formalités douanières ; qu'en conséquence, Zurich Versicherung sera tenue in solidum avec la société Transalu, les sociétés Axa Belgium, Aegon Schadeverz.nv, Generali Schadeverz.nv, Allianz Versicherung, et la société Easy Shipping de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au profit d'Altadis et Zurich Insurance Ireland ; 1°) ALORS QUE l'article 7.2 de la police d'assurance n° 27052067-7 stipule que sont exclus de la garantie les « dommages que les autres auxiliaires d'exécution de l'assuré ont intentionnellement provoqués, pour autant que celui-ci n'a intentionnellement pas observé la diligence requise dans le choix et la surveillance des auxiliaires d'exécution » ; que le transporteur reconnaissait ainsi être redevable d'une obligation de diligence dans le choix et la surveillance des auxiliaires d'exécution ; qu'en considérant, après avoir relevé que le chauffeur avait déjà été condamné à plusieurs reprises, pour abus de confiance, recel, vol de biens séquestrés, contrebande organisée et fraude fiscale ou douanière, que la société Zurich Versicherung ne rapportait pas la preuve que la société Easy Shipping avait pu ou dû avoir ces renseignements, cependant que le contrat d'assurance imposait à l'assuré, au titre d'une exclusion de garantie conventionnelle, une obligation de diligence dans le choix et la surveillance de ses préposés, impliquant nécessairement de se renseigner sur leurs compétences et antécédents judiciaires, la cour d'appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE s'il incombe à l'assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion, il appartient ensuite à l'assuré, dont l'exécution de certaines obligations visées par la police est contestée, de rapporter la preuve de cette exécution ; qu'en retenant qu'il appartenait à la société Zurich Versicherung de prouver que l'assuré s'était intentionnellement abstenu d'observer les diligences nécessaires lors de l'embauche de son chauffeur, cependant qu'il appartenait à l'assuré, sur lequel la police d'assurance faisait peser une obligation de diligence dans le choix et la surveillance de auxiliaires d'exécution, de démontrer qu'il avait pris les précautions nécessaires pour remplir son obligation de diligence, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'article 7.2 de la police d'assurance imposait à l'assuré une double obligation de diligence, dans le choix mais aussi dans la surveillance de l'auxiliaire d'exécution ; qu'en se référant, pour écarter l'application de l'exclusion de garantie, à la seule obligation du transporteur d'obtenir les renseignements relatifs aux antécédents judiciaires du chauffeur, ou d'observer les diligences nécessaires lors de l'embauche de celui-ci, sans prendre en compte l'obligation de diligence dans la surveillance de ses auxiliaires de transport, pourtant expressément visée par l'article 7.2 de la police d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE la société Zurich Versicherungs faisait valoir, dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 18 avril 2013 (p.16), que la société Easy Shipping ne pouvait de toute façon solliciter sa garantie en raison du défaut de concession administrative l'autorisant à exercer l'activité de transport routier de marchandises ; que cette cause d'exclusion de garantie, notifiée à la société de transport, n'avait d'ailleurs jamais été contestée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, fondée sur l'existence de déclarations inexactes de l'assuré, susceptibles de justifier un refus de le garantir de la part de la société Zurich Versicherung, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Transalu. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré les sociétés ALTADIS DISTRIBUTION France et ZURICH INSURANCE recevables en leurs demandes dirigées contre la société TRANSALU, AUX MOTIFS QUE le transport a été effectué pour Seita, commandé par son unité logistique exportation pour un départ de son établissement de Riom ; qu'Altadis Distribution est une SAS unipersonnelle immatriculée le 6 avril 2007 ayant pour activité la distribution et commercialisation du tabac ; que figure sur son extrait Kbis à la date du 10 août 2007 mention de l'augmentation de son capital par suite d'apport d'actif sous le régime juridique des scissions, par Seita qui à l'issue de cette opération détenait 100% de son capital ; qu'avant tout litige, Altadis a adressé au courtier gérant le contrat d'assurance Zurich un courrier visant à organiser le transfert du bénéfice de ce contrat ; qu'il y est précisé que Seita apporte sa branche d'activité distribution à Altadis Distribution France, figure en annexe la liste détaillée des sites qui seront désormais rattachés à Altadis Distribution, au nombre des quels figurent les centres de distribution de Mions et de réapprovisionnement de Riom ; qu'en application des dispositions de l'article L.236-3 du code de commerce, l'apport partiel d'activité sous le régime de la scission entraine la transmission universelle du patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération ; que l'universalité de cette transmission implique que sont concernés non seulement les contrats en cours, mais tous les éléments d'actif existant, incluant les créances quelle qu'en soit les causes et date de leur fait générateur ; que dans ces conditions Altadis Distribution a bien qualité à agir, venant aux droits de Seita au titre de la créance née du sinistre survenu au cours du transport litigieux ; que Seita est l'expéditeur de la marchandise et victime du dommage lors de la survenance du sinistre ; qu'elle figure dans la liste des filiales de la société Altadis SA entrant dans le périmètre de la police souscrite initialement auprès de Zurich International France ; que cette dernière, ainsi qu'il est établi par son Kbis, a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine réalisée le 31 décembre 2005 par son actionnaire unique Zurich Insurance Ireland Ltd avec laquelle le contrat d'assurance s'est poursuivi ; que sont produits aux débats l'acte de subrogation au profit de Zurich Insurance Ireland daté du 4 juillet 2007 et signé par Seita à hauteur de la somme de 41 523,54 ¿ représentant l'indemnité relative au sinistre survenu le 20 octobre 2006, et la lettre datée du même jour adressée au courtier gestionnaire de la police, contenant un chèque de règlement de ce montant également daté du même jour établi à l'ordre de Seita, portant les mêmes références que celles mentionnées sur la quittance ; qu'il n'est pas discuté que cette indemnisation correspond à un paiement obligé en exécution des clauses de la police d'assurance ; que ces éléments suffisent à établir l'existence d'une subrogation légale au profit de Zurich Insurance Ireland et en conséquence sa qualité à agir, venant aux droits de son assurée d'alors, Seita, à hauteur de la somme quittancée ; que l'action d'Altadis a pour objet le recouvrement de la franchise de 30.000 euros laissée à charge, ainsi que les droits d'accises, pour la somme telle qu'évaluée par l'expert dans son rapport ; qu'en raison de la transmission universelle de patrimoine ci-dessus évoquée, elle vient aux obligations de Seita ; or ainsi que l'indique elle-même Transalu, en vertu des dispositions de l'article 15 §4 alinéa 4 de la loi allemande relative aux taxes sur les tabacs, issues de l'article 8 de la directive, le redevable de l'accise peut être tant l'expéditeur des marchandises que la personne les ayant irrégulièrement soustraites ; qu'à la date de l'assignation, les auteurs du vol étaient inconnus de sorte que la notification à son encontre de droits d'accises à payer était future mais certaine, ce qui suffisait dès la date de l'assignation à caractériser son intérêt à agir de ce chef ; que l'enquête à la suite du vol étant achevée et les auteurs du vol identifiés, le bureau des douanes de Darmstadt (Allemagne) a notifié le 1er octobre 2008 le montant des droits d'accises de 909 225 ¿ à payer avant le 3 novembre 2008, avec indication que la dette est à partager avec Vojuslav Didic, Srboljub Jovanovic et Toplica Jovanovic, les deux derniers étant actuellement en fuite ; que la preuve du paiement de ces droits, pour la somme de 909 225 ¿ est apportée aux débats ; que le virement daté du 4 novembre 2008 porte la référence "Seita Cigarettes France société : 8100", en réponse à la notification adressée à "Seita Cigarette" usine de Riom France, en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur/expéditeur ; que ces droits d'accises n'étaient pas susceptibles de contestation sérieuse, et avaient d'ailleurs déjà été prévus dans le rapport d'expertise, pour un montant estimé supérieur, et les autres codébiteurs étant en fuite tout recours à leur encontre est illusoire ; que dès lors aucun grief ne peut utilement être opposé à Altadis à raison de ce paiement ; que la circonstance que le paiement de ces droits a été effectué le 4 novembre 2008 soit postérieurement à l'expiration du délai de prescription de l'action prévu par l'article 32 Ib de la convention CMR tel qu'invoqué par Transalu est sans aucune incidence sur la recevabilité de l'action d'Altadis dès lors que son intérêt à agir était caractérisé dès l'assignation et que ce paiement ne vient aujourd'hui que justifier le bien fondé de ses prétentions ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré Altadis Distribution et Zurich Insurance Ireland Ltd (aujourd'hui dénommée Zurich Insurance Public Limited Company) recevables en leur action à l'encontre de Transalu, ALORS QUE la société bénéficiaire d'un apport partiel d'actifs soumis au régime des scissions acquiert la qualité d'ayant cause à titre universel pour l'ensemble des droits, biens, obligations et actions se rapportant à la branche d'activité transmise et se substitue automatiquement à la société apporteuse, qui n'a plus ni qualité ni intérêt à agir au titre des droits et actions transmis ; qu'en considérant que la société Altadis Distribution, substituée à la société Seita par l'effet de l'apport partiel d'actifs soumis au régime des scissions, de sa branche d'activité « distribution », réalisé au mois d'août 2007, avait intérêt à agir pour obtenir le remboursement des droits d'accise réglés le 4 novembre 2008 par la société SEITA, motif pris que le paiement avait été effectué «en réalité par Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur», sans vérifier si la société Altadis Distribution avait elle-même effectué le paiement, comme elle le devait, en qualité de société bénéficiaire de l'apport, substituée à la société Seita, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 125 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel en garantie dirigé par la société TRANSALU contre la société ZURICH VERSICHERUNG sur le fondement de l'acte de cession de droits du 1er septembre 2010, AUX MOTIFS QUE Transalu agit à l'encontre de Zurich Versicherungs AG sous le visa d'une cession de droit du 1er septembre 2010 ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que la société Easy Shipping ayant été radiée, le tribunal de commerce de Vienne, par ordonnance en date du 21 mai 2010, a désigné Monsieur George X... avocat, pour procéder à la liquidation complémentaire de cette société, compte tenu de la créance existant contre Zurich Kosmos Versicherung AG en paiement des droits contractuels de l'assurance transport à la suite du vol du 20 octobre 2006 ; que dans le cadre de cette liquidation complémentaire, a été signé les 24 août et 1er septembre 2010 un contrat de cession par Easy Shipping à Transalu de toutes ses créances issues du vol du 20 octobre 2006 à l'encontre de Zurich Kosmnos Versicherung AG en vertu de son contrat d'assurance, rappelant l'assignation signifiée à l'encontre d'Easy Shipping à la requête d'Altadis et son assureur devant le tribunal de commerce de Nanterre ; que par l'effet de cette cession, Transalu a perdu à l'égard de Zurich Kosmnos Versicherung AG aujourd'hui Zurich Versicherungs AG sa qualité de tiers lésé, pour être désormais détenteur d'une créance d'assuré, ses relations avec Zurich Versicherungs se trouvant exclusivement régies par le contrat et la loi autrichienne qui lui est applicable ; que la société Zurich Versicherungs produit aux débats le texte en version allemande de l'article 12 du VersVG autrichien contenant trois paragraphes, mais la traduction de la seule première phrase du premier paragraphe, aux termes de laquelle les actions découlant d'un contrat d'assurance se prescrivent par trois ans ; que si le sinistre date du 20 octobre 2006, Easy Shipping a été assignée à titre principal le Il octobre 2007 et appelée en garantie par Transalu le 8 janvier 2008 ; que la société Zurich Versicherungs ne produit aucun élément exploitable aux débats permettant de déterminer le point de départ du délai de prescription applicable, et en conséquence ne rapporte pas la preuve de ce que l'action récursoire exercée à son encontre par Transalu venant aux droits d'Easy Shipping serait prescrite ; que le tribunal, faisant droit à l'argumentation alors développée par Zurich Versicherungs AG a retenu que la cession est frappée d'une nullité absolue en application de l'article 9.7 du contrat d'assurance qui prévoit qu'il incombe à l'assuré de ne pas reconnaître, satisfaire ou céder une prétention sans le consentement de l'assureur ; que la société Transalu ne conteste pas l'interprétation donnée à cette disposition, mais souligne qu'elle a notifié la cession à Zurich Versicherungs, ce qui ne saurait suppléer le consentement de cette dernière ; que la société Transalu et ses assureurs font grief au tribunal de ne pas avoir pris en compte l'application dans le temps de la loi autrichienne du 9 juin 2005 qui seule a permis pour l'avenir la possibilité d'interdire la cession de droits dans polices d'assurance et son opposabilité aux tiers ; mais elles ne produisent aucun élément aux débats justifiant du contenu du droit autrichien applicable au contrat d'assurance souscrit en 2002, et ne rapportent pas la preuve de ce que les dispositions de celui-ci seraient nulles ou inopposables ; que dans ces conditions le jugement entrepris doit être confirmé, en ce qu'il a déclaré irrecevable l'appel en garantie exercé à l'encontre de Zurich Versicherungs, ALORS QU'il incombe au juge français devant faire application de la loi étrangère d'en rechercher la teneur ; que pour déclarer irrecevable l'appel en garantie dirigé par la société TRANSALU contre la société ZURICH VERSICHERUNG sur le fondement de l'acte de cession de droits du 1er septembre 2010, la cour d'appel a retenu que la teneur de la loi autrichienne applicable au contrat d'assurance et dont dépendait la validité et l'opposabilité de la cession de droits, n'était pas établie ; que ce faisant, la cour d'appel qui n'a pas recherché la teneur de la loi autrichienne dont elle a reconnu que dépendait la solution du litige, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel en garantie dirigé par la société TRANSALU contre la société ZURICH VERSICHERUNG, AUX MOTIFS QUE Transalu agit à l'encontre de Zurich Versicherungs AG sous le visa d'une cession de droit du 1er septembre 2010 ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que la société Easy Shipping ayant été radiée, le tribunal de commerce de Vienne, par ordonnance en date du 21 mai 2010, a désigné Monsieur George X... avocat, pour procéder à la liquidation complémentaire de cette société, compte tenu de la créance existant contre Zurich Kosmos Versicherung AG en paiement des droits contractuels de l'assurance transport à la suite du vol du 20 octobre 2006 ; que dans le cadre de cette liquidation complémentaire, a été signé les 24 août et 1er septembre 2010 un contrat de cession par Easy Shipping à Transalu de toutes ses créances issues du vol du 20 octobre 2006 à l'encontre de Zurich Kosmos Versicherung AG en vertu de son contrat d'assurance, rappelant l'assignation signifiée à l'encontre d'Easy Shipping à la requête d'Altadis et son assureur devant le tribunal de commerce de Nanterre ; que par l'effet de cette cession, Transalu a perdu à l'égard de Zurich Kosrnos Versieherung AG aujourd'hui Zurich Versicherungs AG sa qualité de tiers lésé, pour être désormais détenteur d'une créance d'assuré, ses relations avec Zurich Versicherungs se trouvant exclusivement régies par le contrat et la loi autrichienne qui lui est applicable, ET PAR MOTIFS ADOPTES QUE la société TRANSALU et ses assureurs ayant été condamnés dans le présent litige, demandent à la société EASY SHIPPING et son assureur de les garantir des condamnations qui ont été prononcés à leur encontre ; qu'il a été jugé que l'action en garantie à l'encontre de ZURICH VERSICHERUNG était irrecevable ; qu'en conséquence, seule EASY SHIPPING en liquidation judiciaire sera condamnée à garantie TRANSALU et ses assureurs des condamnations prononcées à leur encontre dans le présent litige ; 1) ALORS QUE le fait que la société TRANSALU vienne aux droit de la société EASY SHIPPING GMBH par l'effet de la cession de droits du 1er septembre 2011 ne la privait pas pour autant de son action contre la société ZURICH VERSICHERUNG en tant qu'assureur au titre de la responsabilité civile de son voiturier ; qu'en retenant que la société TRANSALU ne pouvait agir contre la société ZURICH VERSICHERUNG que sur le fondement de la cession de droits, à l'exclusion de toute autre fondement, la cour d'appel a violé l'article L124-3 du code des assurances ; 2) ALORS QUE la cour d'appel ayant retenu la recevabilité de l'action directe exercée par la société ALTADIS contre la société ZURICH VERSICHERUNG, devait en tirer les conséquences au regard de l'action dirigée par la société TRANSALU contre cet assureur ; qu'en rejetant l'action directe de la société TRANSALU contre la société ZURICH VERSICHERUNG, après avoir jugé que cette action était soumise à la loi française et de ce fait, recevable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L124-3 du code des assurances. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société TRANSALU, in solidum avec la société EASY SHIPPING GMBH et la société ZURICH VERSICHERUNG, à payer la somme de 939.225 euros en principal, AUX MOTIFS QUE la confirmation d' affrètement établie par TRANSALU à destination d' Easy Shipping qui précisait la nature de la marchandise prescrivait de façon très apparente "pauses en lieux sécurisés- liste des parkings sécurisés disponible" ; il est constant que le chauffeur a en réalité stationné son véhicule sans respecter cette prescription ; que le vol commis le 20 octobre 2006 a donné lieu à enquête et poursuites judiciaires en Autriche, qui ont permis d'établir que Srboljub Jovanovic et Toplica Jovanovic ont organisé en accord avec Zivorad Aleksie et d'autres malfaiteurs le 20 octobre 2006 le vol de l'ensemble routier et de sa cargaison en simulant un vol à main armée à Frankfurt/Main et faisant ensuite enlever le camion et sa cargaison afin de leur revente ; que dans le dernier état connu, Srboljub Jovanovic n'a pas encore été jugé pour ces faits étant toujours en fuite ; mais son frère Toplica Jovanovic a été condamné le 23 août 2012, par jugement passé en force de chose jugée rendu par le Landsgericht Komeuburg, à une peine d'emprisonnement de 22 mois, pour contribution à un délit d'abus de confiance, ayant été déclaré coupable de contribuer à ce que le 20 octobre 2006 Srboljub Jovanovic s'est approprié ou a attribué à un tiers le camion et son chargement de cigarettes avec l'intention de s'enrichir ou enrichir un tiers injustement, en reprenant possession du camion en Allemagne conformément à ce qui avait été convenu auprès de Srboljub Jovanovic d'une manière consciente et intentionnelle avec Vokjislav Didic et de l'avoir détourné avec celui-ci afin de revendre le camion et sa cargaison ; que l'ensemble de ces éléments suffit, non seulement à écarter I'existence d'un cas de force majeure ou de circonstances que le transporteur ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait pas obvier, mais de surcroît à caractériser le dol qui en application de l'article 29 de la convention CMR fait échec à toute limitation d'indemnisation ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d' Altadis à hauteur de la somme de 939.225 euros correspondant à la franchise restée à charge et aux accises payées, à l'encontre de Transalu et Easy Shipping ; ALORS QUE le dol, qui suppose une imprudence délibérée, est exclu en cas de vol avec violence ; qu'en retenant que les circonstances du vol permettaient de retenir l'existence d'un dol de la société EASY SHIPPING GMBH, sans rechercher si le fait que le conducteur ait été retrouvé drogué et dépouillé de ses effets personnels, mettant en évidence la violence de l'agression dont il avait été victime, n'était pas exclusif du dol, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1150 du code civil et 23 al 3 et 29 de la convention CMR. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Axa Belgium nv, la société Cie Aegon Schadeverz nv, la société Generali Schadeverz Mij nv et la société Allianz Versicherungs AG. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé l'expéditeur et son assureur (les sociétés Altadis Distribution France et Zurich Insurance Public Limited Company) recevables en leurs demandes et, par conséquent, d'avoir condamné les assureurs du commissionnaire de transport (les sociétés Axa Belgium, Aegon Schadeverz, Generali Schadeverz et Allianz Versicherungs), in solidum avec le commissionnaire (la société Transalu), le transporteur (la société Easy Shipping) et son assureur (la société Zurich Versicherungs Aktiengesellschaft), à payer à l'assureur de l'expéditeur (la société Zurich Insurance Public Limited Company) la somme principale de 41.523,54 euros ; AUX MOTIFS que « le transport a été effectué pour Seita, commandé par son unité logistique exportation de Mions pour un départ de son établissement de Riom ; Altadis Distribution est une SAS unipersonnelle immatriculée le 6 avril 2007 ayant pour activité la distribution et commercialisation du tabac ; figure sur son extrait Kbis à la date du 10 août 2007 mention de l'augmentation de son capital par suite d'apport d'actif sous le régime juridique des scissions, par Seita qui à l'issue de cette opération détenait 100% de son capital ; avant tout litige, Altadis a adressé au courtier gérant le contrat d'assurance Zurich un courrier visant à organiser le transfert du bénéfice de ce contrat ; il y est précisé que Seita apporte sa branche d'activité distribution à Altadis Distribution France, figure en annexe la liste détaillée des sites qui seront désormais rattachés à Altadis Distribution, au nombre desquels figurent les centres de distribution de Mions et de réapprovisionnement de Riom ; en application des dispositions de l'article L.236-3 du code de commerce, l'apport partiel d'activité sous le régime de la scission entraîne la transmission universelle du patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération ; l'universalité de cette transmission implique que sont concernés non seulement les contrats en cours, mais tous les éléments d'actif existant, incluant les créances quelles qu'en soient les causes et date de leur fait générateur ; dans ces conditions Altadis Distribution a bien qualité à agir, venant aux droits de Seita au titre de la créance née du sinistre survenu au cours du transport litigieux ; Seita est l'expéditeur de la marchandise et victime du dommage lors de la survenance du sinistre ; elle figure dans la liste des filiales de la société Altadis SA entrant dans le périmètre de la police souscrite initialement auprès de Zurich International France ; cette dernière, ainsi qu'il est établi par son Kbis, a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine réalisée le 31 décembre 2005 par son actionnaire unique Zurich Insurance Ireland Ltd avec laquelle le contrat d'assurance s'est poursuivi ; sont produits aux débats l'acte de subrogation au profit de Zurich Insurance Ireland daté du 4 juillet 2007 et signé par Seita à hauteur de la somme de 41 523,54 € représentant l'indemnité relative au sinistre survenu le 20 octobre 2006, et la lettre datée du même jour adressée au courtier gestionnaire de la police, contenant un chèque de règlement de ce montant également daté du même jour établi à l'ordre de Seita, portant les mêmes références que celles mentionnées sur la quittance ; il n'est pas discuté que cette indemnisation correspond à un paiement obligé en exécution des clauses de la police d'assurance ; ces éléments suffisent à établir l'existence d'une subrogation légale au profit de Zurich Insurance Ireland et en conséquence sa qualité à agir, venant aux droits de son assurée d'alors, Seita, à hauteur de la somme quittancée ; l'action d'Altadis a pour objet le recouvrement de la franchise de 30.000 € laissée à charge, ainsi que les droits d'accises, pour la somme telle qu'évaluée par l'expert dans son rapport ; en raison de la transmission universelle de patrimoine ci-dessus évoquée, elle vient aux obligations de Seita ; or ainsi que l'indique elle-même Transalu, en vertu des dispositions de l'article 15 §4 alinéa 4 de la loi allemande relative aux taxes sur les tabacs, issues de l'article 8 de la directive, le redevable de l'accise peut être tant l'expéditeur des marchandises que la personne les ayant irrégulièrement soustraites ; à la date de l'assignation, les auteurs du vol étaient inconnus de sorte que la notification à son encontre de droits d'accises à payer était future mais certaine, ce qui suffisait dès la date de l'assignation à caractériser son intérêt à agir de ce chef ; l'enquête à la suite du vol étant achevée et les auteurs du vol identifiés, le bureau des douanes de Darmstadt (Allemagne) a notifié le 1er octobre 2008 le montant des droits d'accises de 909 225 € à payer avant le 3 novembre 2008, avec indication que la dette est à partager avec Vojuslav Didic, Srboljub Jovanovic et Toplica Jovanovic, les deux derniers étant actuellement en fuite ; la preuve du paiement de ces droits, pour la somme de 909 225 € est apportée aux débats ; le virement daté du 4 novembre 2008 porte la référence "Seita Cigarettes France société : 8100", en réponse à la notification adressée à "Seita Cigarette" usine de Riom France, en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur/expéditeur ; ces droits d'accises n'étaient pas susceptibles de contestation sérieuse, et avaient d'ailleurs déjà été prévus dans le rapport d'expertise, pour un montant estimé supérieur, et les autres codébiteurs étant en fuite tout recours à leur encontre est illusoire ; dès lors aucun grief ne peut utilement être opposé à Altadis à raison de ce paiement ; la circonstance que le paiement de ces droits a été effectué le 4 novembre 2008 soit postérieurement à l'expiration du délai de prescription de l'action prévu par l'article 32 Ib de la convention CMR tel qu'invoqué par Transalu est sans aucune incidence sur la recevabilité de l'action d'Altadis dès lors que son intérêt à agir était caractérisé dès l'assignation et que ce paiement ne vient aujourd'hui que justifier le bien fondé de ses prétentions ; au regard de l'ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré Altadis Distribution et Zurich Insurance Ireland Ltd (aujourd'hui dénommée Zurich Insurance Public Limited Company) recevables en leur action à l'encontre de Transalu » ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES que « sur la recevabilité de l'action principale de Zurich Insurance Ireland : Zurich Versicherungs Aktiengesellschaft conteste qu'Altadis Distribution France ait subrogé Zurich Insurance Ireland dans ses droits ; mais ¿ qu'Altadis Distribution France verse aux débats l'acte de subrogation du 4 juillet 2007 aux termes duquel Seita Groupe Altadis reconnaît avoir reçu de Zurich Insurance Ireland la somme de 41.523,54 € représentant l'indemnité relative au sinistre survenu le 20 octobre 2006 ; qu'il a été établi qu'Altadis Distribution France venait désormais aux droits de Seita ; qu'en conséquence le tribunal jugera recevable l'action principale de Zurich Insurance Ireland » ALORS que la société bénéficiaire d'un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions acquiert la qualité d'ayant cause à titre universel pour l'ensemble des droits, biens, obligations et actions se rapportant à la branche d'activité transmise et se substitue automatiquement à la société apporteuse, qui n'a plus ni qualité ni intérêt à agir au titre des droits et actions transmis ; qu'en considérant que la société Altadis Distribution, substituée à la société Seita par l'effet de l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, de sa branche d'activité « distribution », réalisé au mois d'août 2007, avait intérêt à agir pour obtenir le remboursement des droits d'accise d'un montant de 909.225 euros, motif pris que le paiement avait été effectué par la société Seita, « en réalité Altadis venant aux droits de Seita en qualité de distributeur », sans même vérifier, comme il lui était demandé, si la société Altadis Distribution avait elle-même effectué le paiement, comme elle le devait, en qualité de société bénéficiaire de l'apport, substituée à la société Seita, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 125 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé irrecevable l'action en garantie des assureurs du commissionnaire de transport (les sociétés Axa Belgium, Aegon Schadeverz, Generali Schadeverz et Allianz Versicherungs) à l'encontre de l'assureur du transporteur (la société Zurich Versicherungs Aktiengesellschaft) ; AUX MOTIFS que « Transalu agit à l'encontre de Zurich Versicherungs AG sous le visa d'une cession de droit du 1er septembre 2010 ; il ressort des pièces produites aux débats que la société Easy Shipping ayant été radiée, le tribunal de commerce de Vienne, par ordonnance en date du 21 mai 2010, a désigné monsieur George X... avocat, pour procéder à la liquidation complémentaire de cette société, compte tenu de la créance existant contre Zurich Kosmos Versicherung AG en paiement des droits contractuels de l'assurance transport à la suite du vol du 20 octobre 2006 ; dans le cadre de cette liquidation complémentaire, a été signé les 24 août et 1er septembre 2010 un contrat de cession par Easy Shipping à Transalu de toutes ses créances issues du vol du 20 octobre 2006 à l'encontre de Zurich Kosmos Versicherung AG en vertu de son contrat d'assurance, rappelant l'assignation signifiée à l'encontre d'Easy Shipping à la requête d'Altadis et son assureur devant le tribunal de commerce de Nanterre ; par l'effet de cette cession, Transalu a perdu à l'égard de Zurich Kosmos Versicherung AG aujourd'hui Zurich Versicherungs AG sa qualité de tiers lésé, pour être désormais détenteur d'une créance d'assuré, ses relations avec Zurich Versicherungs se trouvant exclusivement régies par le contrat et la loi autrichienne qui lui est applicable ; Zurich Versicherungs produit aux débats le texte en version allemande de l'article 12 du VersVG autrichien contenant trois paragraphes, mais la traduction de la seule première phrase du premier paragraphe, aux termes de laquelle les actions découlant d'un contrat d'assurance se prescrivent par trois ans ; si le sinistre date du 20 octobre 2006, Easy Shipping a été assignée à titre principal le 11 octobre 2007 et appelée en garantie par Transalu le 8 janvier 2008 ; Zurich Versicherungs ne produit aucun élément exploitable aux débats permettant de déterminer le point de départ du délai de prescription applicable, et en conséquence ne rapporte pas la preuve de ce que l'action récursoire exercée à son encontre par Transalu venant aux droits d'Easy Shipping serait prescrite ; le tribunal, faisant droit à l'argumentation alors développée par Zurich Versicherungs AG a retenu que la cession est frappée d'une nullité absolue en application de l'article 9.7 du contrat d'assurance qui prévoit qu'il incombe à l'assuré ... de ne pas reconnaître, satisfaire ou céder une prétention sans le consentement de l'assureur ; Transalu ne conteste pas l'interprétation donnée à cette disposition, mais souligne qu'elle a notifié la cession à Zurich Versicherungs, ce qui ne saurait suppléer le consentement de cette dernière ; Transalu et ses assureurs font grief au tribunal de ne pas avoir pris en compte l'application dans le temps de la loi autrichienne du 9 juin 2005 qui seule a permis pour l'avenir la possibilité d'interdire la cession de droits dans les polices d'assurance et son opposabilité aux tiers ; mais elles ne produisent aucun élément aux débats justifiant du contenu du droit autrichien applicable au contrat d'assurance souscrit en 2002, et ne rapportent pas la preuve de ce que les dispositions de celui-ci seraient nulles ou inopposables ; dans ces conditions le jugement entrepris doit être confirmé, en ce qu'il a déclaré irrecevable l'appel en garantie exercé à l'encontre de Zurich Versicherungs » ET AUX MOTIFS que « l'acte de cession de créance du 1er septembre 2010 dont se prévaut Transalu est frappé d'une nullité absolue, l'article 9.7 de la police d'assurance versée aux débats interdisant à Easy Shipping de céder une créance sans l'accord de l'assureur » ALORS qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que, pour rejeter le moyen par lequel le commissionnaire et ses assureurs faisaient valoir que, selon le droit autrichien applicable au litige, les interdictions de cession de droits stipulées dans les polices d'assurance étaient inopposables aux tiers, ce dont il résultait qu'ils pouvaient se prévaloir de la cession de la créance d'assurance du transporteur, la cour d'appel a retenu qu'ils ne rapportaient pas la preuve du contenu du droit autrichien applicable au contrat d'assurance souscrit en 2002 ; qu'en statuant ainsi, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties étaient insuffisantes pour établir la teneur du droit autrichien applicable, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 3 du code civil ; ALORS, subsidiairement, que pour refuser au commissionnaire de transport et à ses assureurs le droit d'agir en garantie à l'encontre de l'assureur du transporteur, la cour d'appel a retenu que par l'effet de la cession de la créance d'assurance du transporteur au commissionnaire, ce dernier avait perdu sa qualité de tiers lésé pour être détenteur d'une créance d'assuré, ses relations avec l'assureur du transporteur se trouvant exclusivement régies par le contrat d'assurance et la loi autrichienne qui lui est applicable ; qu'en statuant ainsi bien qu'elle ait constaté la nullité de la cession de la créance d'assurance, ce dont elle aurait dû déduire que le commissionnaire et son assureur recouvraient le droit d'agir en garantie contre l'assureur du transporteur sur le fondement du droit commun, la cour d'appel a violé les articles L.124-3 du code des assurances et 334 du code de procédure civile.