Identifiant: JURITEXT000042348937

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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. CM COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 9 septembre 2020 Cassation partielle Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 426 F-D Pourvoi n° B 18-21.256 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 SEPTEMBRE 2020 La société ETF, ayant un établissement secondaire [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 18-21.256 contre l'arrêt rendu le 17 avril 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société Arcelor Mittal distribution solutions France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société ETF, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Arcelor Mittal distribution solutions France, et après débats en l'audience publique du 3 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 17 avril 2018), le 26 novembre 2012, la société ETF a conclu avec la société Arcelor Mittal distribution solutions France (la société Arcelor Mittal) un contrat pour la fourniture de poteaux caténaires, dont certains ont fait l'objet d'une contestation relative à leur revêtement. La société ETF refusant d'en payer le prix, la société Arcelor Mittal l'a assignée en paiement. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le troisième moyen Enoncé du moyen 3. La société ETF fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Arcelor Mittal une certaine somme avec intérêts au taux majoré à compter du 21 février 2014 alors « que les pénalités de retard au taux d'intérêts majoré ne sont exigibles que du jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ; que sauf dispositions contraires, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises et ne peut en tout état de cause dépasser quatre-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ; qu'en fixant au 21 février 2014 le point de départ des intérêts applicables à la somme, facturée par la société Arcelor Mittal à la société ETF, de 354 659,10 euros au paiement de laquelle cette dernière a été condamnée, c'est-à-dire à la date d'émission de ladite facture par la société Arcelor Mittal, sans constater la date d'exigibilité de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce issue de la loi n°2012-1270 du 20 novembre 2012. » Réponse de la Cour Vu l'article L.441-6, alinéas 4 et 5, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 23 juillet 2010 :4. Aux termes de ce texte, sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée et le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. 5. L'arrêt condamne la société ETF à payer des intérêts au taux majoré à compter du 21 février 2014, après avoir constaté que la facture litigieuse avait été émise à cette date. 6. En se déterminant ainsi, sans préciser la date d'exigibilité de cette facture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe au 21 février 2014 le point de départ des intérêts au taux majoré de 10 % dus sur la somme de 354 659,10 euros, l'arrêt rendu le 17 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Arcelor Mittal distribution solutions France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Arcelor Mittal distribution solutions France et la condamne à payer à la société ETF la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société ETF PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ETF de sa demande tendant à voir constater l'irrecevabilité de la demande, formée par la société Arcelor Mittal Distribution Solutions France et tendant à la réformation du jugement entrepris du chef du donner acte à cette dernière société de ce qu'elle déclarait accorder la garantie habituelle de dix ans aux poteaux repris en peinture par la société ETF ; Aux motifs que « la société Arcelor explique que, ne pouvant être tenue à garantie que pour les poteaux ayant respecté les normes en vigueur et non, pour des travaux effectués par des tiers sans contrôle de conformité de sa part, elle entend réfuter la garantie dont se prévaut son adversaire qui ne peut légitimement lui opposer quelqu'acquiescement que ce soit sans que cette position à hauteur d'appel, puisse être analysée comme constitutive d'un estoppel ; elle souligne à ces fins que : - il ne peut y avoir acquiescement au sens de l'article 408 du code de procédure civile que s'il y a rencontre, entre une demande et une acceptation ; - aucune demande de condamnation à garantie n'ayant précisément été formée contre elle par la société ETF devant les premiers juges, aucun acquiescement au sens légal précité ne saurait donc être constitué ; - la totale indétermination ayant présidé aux débats de première instance sur le nombre, la nature et les conditions techniques de reprise en peinture des poteaux caténaires, entretenue par la partie adverse, rend tout engagement de sa part parfaitement caduc ; - à supposer même que pour les besoins exclusifs du raisonnement, on considère que la société Arcelor se soit engagée à accorder sa garantie habituelle de 10 ans aux poteaux repris en peinture, cette reprise ne peut constituer qu'une simple reprise esthétique ne pouvant en aucune manière, s'étendre à une reprise du processus de galvanisation relevant en effet de la compétence d'un professionnel usant d'une technique respectueuse des normes en vigueur qui ne peut souffrir l'improvisation ; - la religion des premiers juges a de ce point de vue, à l'évidence été surprise ; - dès lors que par ailleurs les poteaux sont individuellement identifiables, si de véritables défauts relevant de la garantie avaient été constatés, ils auraient été remplacés sous condition que les défauts allégués aient été véritablement établis et lui aient été directement imputables ; - de telles circonstances n'ont jamais été mis à jour ; - les conclusions du rapport de la société SNCF Réseau ne peuvent de ce point de vue lui être opposables puisqu'elle n'a jamais pu vérifier si les poteaux dont il s'agit se rapportaient ou non, à ceux qu'elle a livrés pouvant être aisément identifiés ; elle ajoute que : - il n'y a pas davantage contradiction entre sa position à hauteur d'appel et celle exprimée devant les premiers juges, la disposition du jugement entrepris lui donnant acte d'un accord verbal pour la garantie habituelle de 10 ans étant intrinsèquement, dépourvue de toute valeur et de toute portée juridique ; - il ne peut au demeurant y avoir la moindre similitude, entre une position exprimée à l'occasion d'une joute verbale obtenue par surprise sans consultation préalable de la cliente sous forme d'un donné acte et la régularisation d'écritures judiciaires argumentées et explicites, scellées par une décision de justice ; la société ETF répond que: - la partie adverse a acquiescé à sa demande de garantie telle qu'exprimée dans sa lettre du 2 novembre 2015 concernant les poteaux réparés dans les conditions prévues au contrat ; - la société Arcelor ne peut donc, être déclarée recevable à contester cette garantie à hauteur d'appel ; - la procédure étant orale devant le tribunal de commerce, il importe peu que la demande de garantie n'ait pas été exprimée dans les conclusions écrites déposées devant les premiers juges ; - les énonciations du jugement entrepris sur ce point font foi ; elle précise que : - à supposer même que l'on considère qu'il n'y ait pas eu acquiescement, la position de la société Arcelor est caractéristique d'un estoppel ; - alors en effet que dans le cadre des débats de première instance, la société Arcelor s'est engagée à accorder la garantie habituelle de 10 ans sur les poteaux repris en peinture par la société ETF, elle croit pouvoir en appel, contester être redevable de cette garantie ; - contrairement aux allégations adverses, elle a bien établi un état détaillé des poteaux ayant fait l'objet de reprises en identifiant de manière précise les numéros de ces poteaux ; - la galvanisation de l'acier étant un procédé permettant d'obtenir une protection pérenne, cette protection anticorrosive est en cas d'écaillage, directement remise en cause ; - la peinture appliquée ne tend nullement à répondre à de simples considérations esthétiques dans la mesure où il s'agit d'une peinture d'une teneur en zinc supérieure à 90 %, permettant de reprendre la protection anticorrosion ainsi que l'établit le rapport de la société SNCF Réseau produit aux débats se rapportant aux poteaux caténaires livrés ; - la société Arcelor ne peut donc revenir sur ses engagements ; vu l'article 408 du code de procédure civile selon lequel l'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire et renonciation à l'action ; vu le principe général de droit selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; l'acquiescement qui est la renonciation d'un plaideur à contester la demande de son adversaire, constitue un mode d'extinction d'une instance en justice avant même que le jugement n'ait été rendu ; il doit nécessairement pour produire effet, être clair et non équivoque et donc, répondre à un chef de demande précis ; en l'espèce, si certes en p. 7 de la décision entreprise, au point intitulé "Sur la garantie décennale", les premiers juges énoncent "Attendu que la société ETF demande au tribunal d'acter de ce que la société Arcelor Mital, en cours de plaidoiries, s'engage à lui accorder la garantie habituelle de 10 ans sur les poteaux repris en peinture par la société ETF", cette demande de donner acte ne saurait à l'évidence, ainsi que le fait justement observer la société Arcelor, valoir acquiescement non équivoque au sens des dispositions légales précitées à des prétentions qui auraient été exprimées sur ce point par la société ETF dès lors qu'aucune énonciation du jugement entrepris ne permet précisément, de considérer que ce donner acte répond à une demande en justice de la partie adverse et ce d'autant plus, qu'il est par ailleurs rappelé en p. 3 de la même décision que "la société Arcelor Mittal s'estimant fondée à obtenir un titre à l'encontre de son débiteur, sollicite du tribunal l'entier bénéfice de ses demandes introductives d'instance", ce qui équivaut, à une demande de débouté de la demande de compensation de son adversaire ; pour les mêmes raisons d'équivoque, la société ETF n'apparaît pas pouvoir réclamer par le constat d'un acquiescement, la consécration judiciaire d'un aveu et la société Arcelor ne peut être déclarée avoir contrevenu au principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, cette dernière fin de non-recevoir sanctionnant en effet l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions (Cass, 2e civ, 15 mars 2018, pourvoi n°17-21.991) ; le premier grief d'irrecevabilité sera donc écarté » (arrêt, pp. 8 à 11) ; 1°) Alors que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en déboutant la société ETF de sa demande tendant à voir constater l'irrecevabilité de la demande, formée par la société Arcelor en cause d'appel et aux fins de réformation du jugement entrepris du chef du donner acte à cette dernière société de ce qu'elle déclarait accorder la garantie habituelle de dix ans aux poteaux repris en peinture par la société ETF, par la considération, d'une part, que la demande de donner acte formée en première instance ne saurait valoir acquiescement non équivoque, d'autre part, que la demande de la société Arcelor en première instance tendant à solliciter l'entier bénéfice de ses demandes introductives d'instance équivalait à une demande de débouté de la demande de compensation de son adversaire, quand de telles considérations, tenant exclusivement à l'attitude de la société Arcelor en première instance, étaient impropres à exclure toute contradiction de cette dernière au détriment de la société ETF, entre l'attitude procédurale adoptée par elle en première instance et celle adoptée en cause d'appel, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile et le principe susvisé ; 2°) Alors, encore, que la constatation par les juges du fond de l'existence d'un engagement pris par une partie à l'audience de plaidoiries dans une procédure orale, dont le juge donne acte à l'autre partie, fait foi jusqu'à inscription de faux ; qu'il résultait, d'une part, des mentions du jugement, qui faisaient foi jusqu'à inscription de faux, que la société Arcelor s'était engagée, au cours de l'audience de plaidoiries devant le tribunal de commerce, à accorder à la société ETF la garantie habituelle de dix ans sur les poteaux repris en peinture par cette dernière, et d'autre part, des constatations de l'arrêt que la société Arcelor demandait, en cause d'appel, l'infirmation du jugement sur ce point, de sorte que celle-ci se contredisait au détriment de la société ETF ; qu'en écartant néanmoins l'irrecevabilité de la demande, formée par la société Arcelor Mittal Distribution Solutions France et tendant à la réformation du jugement entrepris du chef du donner acte à cette dernière société de ce qu'elle déclarait accorder la garantie habituelle de dix ans aux poteaux repris en peinture par la société ETF, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article 457 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'avoir débouté la société ETF de sa demande tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il avait donné acte à la société Arcelor Mittal Distribution Solutions France de ce qu'elle déclarait accorder la garantie habituelle de dix ans aux poteaux repris en peinture par la société ETF et d'avoir débouté la société ETF de sa demande au titre des frais de remise en état des poteaux incriminés ; Aux motifs que « la société Arcelor explique que, ne pouvant être tenue à garantie que pour les poteaux ayant respecté les normes en vigueur et non, pour des travaux effectués par des tiers sans contrôle de conformité de sa part, elle entend réfuter la garantie dont se prévaut son adversaire qui ne peut légitimement lui opposer quelqu'acquiescement que ce soit sans que cette position à hauteur d'appel, puisse être analysée comme constitutive d'un estoppel ; elle souligne à ces fins que : - il ne peut y avoir acquiescement au sens de l'article 408 du code de procédure civile que s'il y a rencontre, entre une demande et une acceptation ; - aucune demande de condamnation à garantie n'ayant précisément été formée contre elle par la société ETF devant les premiers juges, aucun acquiescement au sens légal précité ne saurait donc être constitué ; - la totale indétermination ayant présidé aux débats de première instance sur le nombre, la nature et les conditions techniques de reprise en peinture des poteaux caténaires, entretenue par la partie adverse, rend tout engagement de sa part parfaitement caduc ; - à supposer même que pour les besoins exclusifs du raisonnement, on considère que la société Arcelor se soit engagée à accorder sa garantie habituelle de 10 ans aux poteaux repris en peinture, cette reprise ne peut constituer qu'une simple reprise esthétique ne pouvant en aucune manière, s'étendre à une reprise du processus de galvanisation relevant en effet de la compétence d'un professionnel usant d'une technique respectueuse des normes en vigueur qui ne peut souffrir l'improvisation ; - la religion des premiers juges a de ce point de vue, à l'évidence été surprise ; - dès lors que par ailleurs les poteaux sont individuellement identifiables, si de véritables défauts relevant de la garantie avaient été constatés, ils auraient été remplacés sous condition que les défauts allégués aient été véritablement établis et lui aient été directement imputables ; - de telles circonstances n'ont jamais été mis à jour ; - les conclusions du rapport de la société SNCF Réseau ne peuvent de ce point de vue lui être opposables puisqu'elle n'a jamais pu vérifier si les poteaux dont il s'agit se rapportaient ou non, à ceux qu'elle a livrés pouvant être aisément identifiés ; elle ajoute que : - il n'y a pas davantage contradiction entre sa position à hauteur d'appel et celle exprimée devant les premiers juges, la disposition du jugement entrepris lui donnant acte d'un accord verbal pour la garantie habituelle de 10 ans étant intrinsèquement, dépourvue de toute valeur et de toute portée juridique ; - il ne peut au demeurant y avoir la moindre similitude, entre une position exprimée à l'occasion d'une joute verbale obtenue par surprise sans consultation préalable de la cliente sous forme d'un donné acte et la régularisation d'écritures judiciaires argumentées et explicites, scellées par une décision de justice ; la société ETF répond que: - la partie adverse a acquiescé à sa demande de garantie telle qu'exprimée dans sa lettre du 2 novembre 2015 concernant les poteaux réparés dans les conditions prévues au contrat ; - la société Arcelor ne peut donc, être déclarée recevable à contester cette garantie à hauteur d'appel ; - la procédure étant orale devant le tribunal de commerce, il importe peu que la demande de garantie n'ait pas été exprimée dans les conclusions écrites déposées devant les premiers juges ; - les énonciations du jugement entrepris sur ce point font foi ; elle précise que : - à supposer même que l'on considère qu'il n'y ait pas eu acquiescement, la position de la société Arcelor est caractéristique d'un estoppel ; - alors en effet que dans le cadre des débats de première instance, la société Arcelor s'est engagée à accorder la garantie habituelle de 10 ans sur les poteaux repris en peinture par la société ETF, elle croit pouvoir en appel, contester être redevable de cette garantie ; - contrairement aux allégations adverses, elle a bien établi un état détaillé des poteaux ayant fait l'objet de reprises en identifiant de manière précise les numéros de ces poteaux ; - la galvanisation de l'acier étant un procédé permettant d'obtenir une protection pérenne, cette protection anticorrosive est en cas d'écaillage, directement remise en cause ; - la peinture appliquée ne tend nullement à répondre à de simples considérations esthétiques dans la mesure où il s'agit d'une peinture d'une teneur en zinc supérieure à 90 %, permettant de reprendre la protection anticorrosion ainsi que l'établit le rapport de la société SNCF Réseau produit aux débats se rapportant aux poteaux caténaires livrés ; - la société Arcelor ne peut donc revenir sur ses engagements ; vu l'article 408 du code de procédure civile selon lequel l'acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l'adversaire et renonciation à l'action ; vu le principe général de droit selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; l'acquiescement qui est la renonciation d'un plaideur à contester la demande de son adversaire, constitue un mode d'extinction d'une instance en justice avant même que le jugement n'ait été rendu ; il doit nécessairement pour produire effet, être clair et non équivoque et donc, répondre à un chef de demande précis ; en l'espèce, si certes en p. 7 de la décision entreprise, au point intitulé "Sur la garantie décennale", les premiers juges énoncent "Attendu que la société ETF demande au tribunal d'acter de ce que la société Arcelor Mital, en cours de plaidoiries, s'engage à lui accorder la garantie habituelle de 10 ans sur les poteaux repris en peinture par la société ETF", cette demande de donner acte ne saurait à l'évidence, ainsi que le fait justement observer la société Arcelor, valoir acquiescement non équivoque au sens des dispositions légales précitées à des prétentions qui auraient été exprimées sur ce point par la société ETF dès lors qu'aucune énonciation du jugement entrepris ne permet précisément, de considérer que ce donner acte répond à une demande en justice de la partie adverse et ce d'autant plus, qu'il est par ailleurs rappelé en p. 3 de la même décision que "la société Arcelor Mittal s'estimant fondée à obtenir un titre à l'encontre de son débiteur, sollicite du tribunal l'entier bénéfice de ses demandes introductives d'instance", ce qui équivaut, à une demande de débouté de la demande de compensation de son adversaire ; pour les mêmes raisons d'équivoque, la société ETF n'apparaît pas pouvoir réclamer par le constat d'un acquiescement, la consécration judiciaire d'un aveu et la société Arcelor ne peut être déclarée avoir contrevenu au principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, cette dernière fin de non-recevoir sanctionnant en effet l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions (Cass, 2e civ, 15 mars 2018, pourvoi n°17-21.991) ; la société Arcelor retient que: - l'exécution du marché litigieux ayant porté sur la livraison de 5 500 poteaux n'a pas fait l'objet de la moindre observation ni de la moindre critique, à l'exception du dernier lot correspondant à 402 poteaux acier et galvanisés correspondant à la facture litigieuse ; - après avoir clairement indiqué que l'ensemble de ses doléances portaient sur 50 poteaux tous types de défauts allégués la société ETF a, aux termes de plusieurs échanges de correspondances postérieurs au rapport Cetirn du 4 décembre 2013, finalement admis que le litige était circonscrit à 16 poteaux ; - elle a sous le prétexte au demeurant contestable et contesté de l'existence de 16 poteaux litigieux d'une valeur totale de 10 009 € toutes taxes comprises, cru pouvoir retenir par devers elle, le règlement de la totalité de la facture litigieuse ; - les poteaux incriminés représentent pourtant moins de 4 % des poteaux livrés et elle avait dû pour réaliser la commande, engager des dépenses de matières premières, de personnel et de charges fixes conséquentes et faire par ailleurs, appel à des sous-traitants ; - quoi qu'il en soit, la société ETF n'a à aucun moment précisé dans les différents éléments qu'elle soumet à la Cour, le nombre de poteaux caténaires repris, la nature ou encore les conditions techniques de reprise de ces derniers ; - elle a également admis dans ses écritures devant les premiers juges, avoir installé les 16 poteaux jugés défectueux ; elle précise que : - il a pu être constaté à la suite d'une visite de chantier effectuée en juillet 2013 avec les représentants de la société Galva à qui elle avait été sous-traité les travaux de galvanisation, qu'un problème de manutention des poteaux litigieux de nature à provoquer des défauts sur les arêtes des poteaux pouvait être relevé à telle enseigne qu'elle a conseillé de procéder aux réparations mineures nécessaires afin de maintenir la garantie anticorrosion ; - le rapport Cetim contesté par elle selon mémoire du 9 janvier 2014, apparaît être partial et établi pour les circonstances de la cause ; - elle a donc, décliné l'invitation qui lui a été faite d'en rencontrer les auteurs, ceux-ci s'étant en effet abstenus de l'associer aux constatations préalables à son établissement; - elle a toujours déploré l'absence d'identification des poteaux incriminés alors que cette précision aurait permis de vérifier leur état au-delà des déclarations unilatérales contestées de son adversaire puisque chaque poteau fait l'objet sur son site d'un marquage à froid demeurant lisible après le processus de galvanisation et puisque chaque bon de livraison reprend l'ensemble de ces données par souci d'identification et de traçabilité de ces poteaux ; - la société ETF n'a nonobstant ses demandes officielles adressées dès le 18 février 2014 puis les 22 mai et 12 juin suivants, jamais communiqué devant les premiers juges les documents permettant de connaître précisément le nombre de poteaux sur lesquels elle prétend être intervenue ; - les éléments soumis à la Cour ainsi que les lettres émanant de la société ETF, mettent en évidence que l'existence de malfaçons affectent uniquement 16 poteaux litigieux ; - cette question portant sur le nombre de poteaux incriminés ainsi que sur la nature des défauts allégués marque non seulement le caractère artificiel des contestations de pure circonstance de la partie adverse mais également et surtout, le caractère parfaitement imaginaire et abusif des travaux de reprise allégués à l'appui d'une demande reconventionnelle ; - ses demandes de justification, précises et structurées, se sont heurtées au silence de la société ETF ; elle relève que : - la société ETF a admis devant les premiers juges que sa dette envers elle pouvait atteindre 341 495, 10 € (354 659, 10€- 13 164€) ce qui vaut aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil sauf, à ce que d'éventuelles malfaçons, non-conformités ou dommages-intérêts se soient révélés postérieurement au 4 mars 2015 ; - à défaut d'être considéré comme un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil, le changement radical de position exprimé en première instance par la société ETF entre ses conclusions d'incident du 4 mars 2015 et celles du 17 novembre 2015, caractérise en réalité un estoppel de nature à rendre irrecevable toute prétention supérieure aux 10 009€ toutes taxes comprises et subsidiairement aux 13 164€ toutes taxes comprises alors, qu'aucun élément nouveau ne vient expliquer ce changement lui portant préjudice ; elle ajoute être quoi qu'il en soit exempte de tout reproche, en ce compris pour ce qui concerne les 16 poteaux litigieux et indique que : - le rapport Cetim est de ce point de vue contestable puisque non contradictoire ainsi que démontré par une lettre précise, détaillée dans le mémoire établi le 9 janvier 2014, tendant à souligner les insuffisances de ce rapport évoquant le contrôle de 200 poteaux sans jamais, préciser le nombre incriminé; - l'écaillage constaté sur plusieurs poteaux est dû aux conditions de manutention et de stockage sur le site de Sarrebourg ainsi que sur le chantier concerné; -il ressort ainsi de l'ensemble des constatations techniques réalisées et des constatations visuelles rapportées par les photographies produites aux débats, qu'aucune responsabilité ne saurait lui être imputée mais qu'au contraire, la société ETF a bien fait preuve de légèreté en ce qui concerne les conditions, d'entreposage, de manutention et de conservation des poteaux livrés qui ne permettaient pas de leur garantir, une efficacité et une protection optimales ; - la société ETF a manifestement cherché un responsable extérieur plutôt que de reconnaître ses propres manquements et n'a jamais souhaité organiser une expertise contradictoire afin de bâtir un préjudice imaginaire par des affirmations gratuites, exclusivement fondées sur l'avis technique de la société Cetim qu'elle a rémunérée pour sa prestation; - si des défauts de galvanisation avaient été relevés précisément, elle aurait pu faire jouer sa garantie de 10 ans sur les poteaux livrés et toute altération reconnue aurait sans l'ombre d'une difficulté, été réglée dans le cadre de la garantie contractuelle auprès du service après-vente ; - le dossier de la partie adverse souffre en résumé de trois insuffisances rédhibitoires se rapportant à la détermination précise du nombre de poteaux défectueux, en nombre, nature et gravité, à la démonstration que les défauts constatés rendent effectivement impropres les poteaux à l'usage en raison du non-respect des normes applicables et enfin, aux prétendus défauts dont l'imputabilité à la société Arcelor n'a jamais été établie, qui justifieraient une remise en état dont le coût ne comporte pas le moindre commencement de preuve en dépit d'une sommation et d'une itérative sommation de communiquer, régularisées par voie du palais auprès de la société ETF ; la société ETF répond que le tribunal a à bon droit retenu, que la société adverse a commis une faute engageant sa responsabilité envers elle nonobstant sa présentation fallacieuse des faits ; elle indique que : - elle a courant août 2013, constaté que certains poteaux livrés comportaient des défauts et que notamment, la couche de galvanisation qui y avait été apposée présentait un aspect non homogène ainsi que des écaillages ; - ces défauts ont été analysés par la société Galva Eclair à qui avait été sous-traité les travaux de galvanisation ainsi que par le laboratoire Cetim en tant que contrôleur extérieur ; - il est apparu que les taches noires relevées sur une soixantaine de poteaux mis en ligne montraient une faible résistance à la corrosion, ce qui pouvait, prématurément conduire à l'apparition de rouille blanche voire de rouille rouge susceptible de compromettre la sécurité de la ligne à grande vitesse ; - seize poteaux défectueux n'avaient par ailleurs pas pu être installés ; - le litige portait donc non seulement sur ces poteaux mais également sur 60 autres ayant présenté des défauts en termes de galvanisation s'étant manifestées sous forme de taches noires ; - elle a à la demande de la société SNCF Réseau, appliqué une couche de peinture à base de zinc sur les supports caténaires présentant des écaillages de la couche de protection ; - compte-tenu du rapport établi par les experts désignés par la société SNCF Réseau, elle a après avoir sollicité la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire, abandonné ce chef de demande et fait évoluer ses conclusions pour solliciter l'allocation de dommages-intérêts en réparation des préjudices corrélatifs à la non-conformité des fournitures livrées outre la compensation entre les dettes et les créances réciproques existant entre elle et la société adverse ; - de nombreux poteaux étant affectés par ces désordres, elle était en droit de s'interroger sur la conformité de l'ensemble des poteaux livrés et dès lors, de suspendre le paiement de la facture dans son entier dans l'attente de vérifications et d'explications données par son fournisseur ; elle précise que : - pouvant déterminer avec précision les reprises devant être réalisées en suite de la livraison de poteaux litigieux, l'expertise sollicitée devenait inutile ; - bon nombre de poteaux caténaires ne respectaient pas les engagements pris par la partie adverse en ce qu'ils présentaient en effet des surépaisseurs importantes ou encore des coulures, bourrelets, taches, écaillages voire des fissurations ; - ce seul fait, suffit à engager sa responsabilité contractuelle ; - au demeurant, les surépaisseurs trop élevées provoquent à dire d'expert, des taches de cendre et des écaillages et à plus ou moins long terme, entraînent des taches de rouille et donc, la corrosion prématurée du poteau et un risque pour sa pérennité ; - ces défauts étaient visibles sur l'ensemble de la surface des poteaux ; - les écaillages résultent directement des surépaisseurs constatées sur le revêtement des poteaux caténaires; - l'origine et l'existence de ces surépaisseurs, jamais contestés au demeurant par la société Arcelor, sont directement et exclusivement liés à un défaut intrinsèque du produit ; - autrement dit, les conditions de manutention et de stockage sont simplement, de nature à mettre au jour les écaillages provoqués directement par ces surépaisseurs et si les éraflures sans conséquence, peuvent effectivement être provoquées par la manipulation des poteaux, l'écaillage révèle au contraire un problème d'adhérence de la couche de galvanisation; - la manipulation ou les conditions de stockage provoquent des écaillages dus à la fragilité intrinsèque des poteaux qui elle-même, résulte d'une épaisseur trop importante de la couche de revêtement ; - les conclusions de l'expertise menée par les spécialistes de la société SNCF Réseau, notoirement compétente en matière de poteaux caténaires, mettent d'ailleurs directement en cause la galvanisation des poteaux et démentent ainsi les allégations de la société Arcelor; - selon ce rapport, l'écaillage de la couche de protection anticorrosion est de manière précise, la conséquence d'un manque de contrôle du temps et de la méthode d'immersion et de refroidissement du procédé de galvanisation qui sont dus au procédé de fabrication des poteaux et relèvent donc exclusivement du vendeur et partant, du fournisseur ; - au demeurant la société Arcelor s'étant engagée aux termes de son contrat à ce que l'emballage prévoit toutes les conditions nécessaires pour que les produits ne subissent aucune détérioration due au transport, manutentions et stockage, la manutention ou le stockage des poteaux litigieux par la société ETF n'auraient en toute logique pas dû emporter quelque détérioration que ce soit ; - en se prévalant de défauts corrélatifs aux conditions de manutention et de stockage, la société Arcelor fait donc nécessairement référence à un manquement à ses propres obligations contractuelles; - en lui fournissant la peinture nécessaire pour remédier aux taches constatées pour une partie des poteaux, elle a admis sa responsabilité ; - les défauts allégués, évolutifs par nature, n'étaient pas apparents au jour de la réception des poteaux caténaires ; - elle n'a connu les conséquences et l'origine des défauts litigieux, étant profane la matière, qu'après l'intervention d'experts et notamment, le diagnostic du cabinet Cetim-Cermat ; - la société Arcelor, ne saurait valablement se prévaloir de ses conditions générales de ventes dans la mesure où il est constant que ces conditions ne figuraient pas au nombre des pièces contractuelles régissant la commande litigieuse ; - elle n'a donc pas respecté ses engagements contractuels faute d'avoir délivré des fournitures conformes aux spécifications contractuelles ; - enfin, la société Arcelor ne peut, pour rejeter toute faute contractuelle, alléguer que le nombre de poteaux repris n'aurait pas été établi alors que la société ETF produit précisément une pièce détaillant, non seulement le nombre de poteaux défectueux mais également, leur exacte identification ; - il est quoi qu'il en soit spécieux de la part de la société Arcelor, de rappeler qu'elle fournit une garantie de 10 ans sur les poteaux livrés alors, qu'elle se refuse à réitérer cette garantie pour les poteaux repris en peinture et qu'elle la refuse également pour les poteaux dont une difficulté est d'ores et déjà établie par deux rapports distincts ; vu les articles 1134, 1135 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles 1603, 1604, 1641 et 1650 du même code ; il est constant que selon acte sous signatures privées du 26 novembre 2012, la société ETF a passé une commande auprès de la société Arcelor tendant à la fourniture et à la livraison de 5 422 poteaux H pour le projet de LGV Est Européenne 2ème phase moyennant un prix total de 3 343 400€ hors taxes et que cette livraison devait être effectuée sur la base travaux de la société ETF situé à Sarrebourg (Moselle) ; il peut être plus particulièrement relevé, que cet acte comporte un article 5 - voir p.4 qui précise : "La méthode, le colisage et l'emballage doivent être adaptés aux produits, au type de transport et aux exigences du Client. L'emballage doit prévoir toutes les conditions nécessaires pour que les produits ne subissent aucune détérioration due au transport, manutentions, stockage,... " ; il ressort des éléments portés aux débats et de la discussion des parties qu'après livraison des poteaux fournis sur la base travaux de la société ETF située à Sarrebourg, la société Galva Eclair, à qui la société Arcelor avait sous-traité la galvanisation de ces poteaux, a le 7 août 2013, vérifié leur conformité aux spécifications contractuelles dans le cadre d'une visite sur site réalisée en présence du chargé d'affaires de la société Arcelor, du directeur de projet de la société ETF et d'un consultant ; ce rapport qui a donné lieu à un constat pouvant donc être qualifié de contradictoire, ne précise pas le nombre de poteaux inspectés mais indique que cette inspection a porté "sur des aspects non homogènes des zones galvanisées, ainsi que sur des écaillages localisés du revêtement de zinc" ; il conclut, sans fournir de détails sur la méthodologie suivie : "L'état de surface du revêtement de zinc peut superficiellement et ponctuellement présenter des nuances d'aspect" et ainsi, des "traces blanchâtres régulières", des "taches grises localisées" et encore, des "taches noires et taches blanches" en précisant : "Ces nuances ne remettent pas en cause la conformité du traitement de galvanisation à chaud appliqué au matériel, ni la protection anti-corrosion de celui-ci. Sur toutes les zones examinées lors de la visite, les mesures effectuées au moyen d'une sonde ELCOMETER ont montré une épaisseur de zinc conforme à la norme ISO 1461, et aux spécifications en vigueur./ En conséquence, aucune intervention particulière n'est à prévoir" - voir cote 2 du dossier de la société ETF ; la société ETF se prévaut à front renversé des constatations réalisées par un laboratoire tiers, le cabinet Cetim Cerrnat, à qui elle a fin octobre 2013, confié l'audit des poteaux caténaires livrés en phase 2 dont il ressort "de nombreux défauts dont certains pourraient impacter la durabilité des poteaux" - voir cote 3 du dossier de la société ETF ; les constatations qui en découlent, reprises dans un rapport à charge visant le fournisseur établi le 10 décembre suivant - voir cote 3 précitée, n'apparaissant cependant pas avoir été menées de manière contradictoire, ne peuvent pour cette raison, nonobstant les photographies éloquentes qui y sont adossées, avoir qu'une faible force probatoire ; il y est en effet précisé que les constatations effectuées concernent "environ 200 poteaux catenaires en acier galvanisé dont 80 % sont matés et bétonnés et 20 % encore sur parc" et rien ne permet donc de dire avec certitude, compte tenu des contestations adverses, que les poteaux réellement examinés pour l'établissement de ce rapport correspondent bien aux poteaux livrés au titre de la 2ème phase du projet de LGV Est Européenne concernée par le présent litige, pourtant précisément référencés par l'apposition d'un matricule ; la société Arcelor justifie au demeurant, avoir méthodiquement contesté ce rapport dès le 9 janvier suivant - voir cote 4 du dossier de la société ETF ; la Cour dispose enfin parmi les éléments d'appréciation qui lui sont soumis d'une synthèse présentée le 21 janvier 2015 par la SNCF se rapportant aux constats pratiqués par ses spécialistes experts - voir cote 10 du dossier de la société ETF ; il en découle que "à la réception de supports caténaire sur le chantier LGV Est Européenne phase 2, deux anomalies ont été identifiées : - écaillage de la couche de protection anticorrosion en raison d'un manque de contrôle du temps et de la méthode d'immersion et de refroidissement du procédé de galvanisation; - présence de taches blanches suite à un stockage dans des zones humides" ; si ces constatations expriment une convergence certaine, avec celles opérées par le laboratoire Cetim Cermat, il ne peut qu'être relevé qu'elles sont succinctes et que le rapport lui-même de ces experts n'est pas transmis ; aucune énonciation du document produit aux débats, ne permet de vérifier que ces constatations ont porté sur les poteaux livrés au titre de la phase 2 du projet litigieux dont il est acquis que chacun porte une référence précise ainsi que démontré par le bordereau que chaque partie présente dans son dossier - cote 9 du dossier de la société ETF et cote 30 du dossier de la société Arcelor ; la qualité et les compétences précises des auteurs de ce rapport ne sont même pas précisées ; en l'absence de mesure d'expertise judiciaire objective qui contrairement aux affirmations de la société ETF restait nécessaire en raison des dénégations et contestations adverses ou d'un document d'investigations de valeur probante équivalente et eu égard aux énonciations du seul rapport réalisé de manière contradictoire le 7 août 2013, il ne peut être considéré que la société ETF justifie dans les circonstances de cette espèce de l'allégation de non-conformité des poteaux livrés et d'anomalies qu'elle impute à faute de la société Arcelor pour obtenir, au moins partiellement, une compensation de sa dette ; il peut être ajouté que la société ETF ne justifie même pas avoir respecté les conditions de stockage et de manutention qui s'imposaient pour éviter l'écaillage des poteaux et dont elle ne soutient pas ne pas avoir été informée alors qu'elle a même admis dans ses écritures portées devant les premiers juges le 17 novembre 2015, avoir installé les 16 poteaux qui selon ses dires pouvaient pourtant être affectés de malfaçons susceptibles de porter atteinte à leur pérennité ; il ne peut dans ces conditions, être totalement exclu que les désordres prétendument constatés par le laboratoire Cetim Cermat et les spécialistes requis par la société SNCF Réseau sur les poteaux incriminés ne soient pas dus, aux conditions de manutention et de stockage qui lui incombaient ; sur l'ensemble de ces constatations et pour ces raisons, en dépit de la convergence de deux rapports techniques non contradictoires et succincts, émanés tant des experts saisis par la société SNCF Réseau que du cabinet Cetim Cermat, la société ETF n'établit pas la responsabilité de son adversaire dans les désordres dénoncés et doit subséquemment, être déboutée de ses demandes au titre des frais de remise en état des poteaux incriminés » (arrêt, pp. 8 à 11 et pp. 12 à 19) ; Alors que la constatation par les juges du fond de l'existence d'un engagement pris par une partie à l'audience de plaidoiries dans une procédure orale, dont le juge donne acte à l'autre partie, fait foi jusqu'à inscription de faux ; qu'en retenant, pour débouter la société ETF de sa demande tendant à la confirmation du jugement, en ce qu'il avait donné acte à la société Arcelor de ce qu'elle déclarait accorder la garantie habituelle de dix ans aux poteaux repris en peinture par la société ETF, et de sa demande au titre des frais de remise en état des poteaux incriminés, que les malfaçons alléguées de ces poteaux n'étaient pas démontrées, quand il avait été donné acte à la société Arcelor de ce qu'elle s'engageait à garantie sur lesdites poteaux, d'où il résultait que la société Arcelor avait admis devoir réparer les conséquences des malfaçons, la cour d'appel a violé l'article 457 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'avoir condamné la société ETF à payer à la société Arcelor la somme de 354 659,10 euros, au taux majoré de 10 % jusqu'à parfait paiement et à compter du 21 février 2014 ; Aux motifs que « la société Arcelor explique que dès lors que toute demande reconventionnelle doit être rejetée, elle est en droit de solliciter à hauteur d'appel le montant intégral de sa créance avec le bénéfice des intérêts majorés de 10 points puisqu'il est, en application de l'article 566 du code de procédure civile, permis aux parties d'ajouter aux demandes soumises aux premiers juges, toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; - il existe bien en l'espèce un lien, suffisant et étroit entre sa demande initiale d'intérêts et celle formée devant la Cour en ce qu'elles se rattachent substantiellement à la demande principale dont elles ne constituent que l'accessoire;- au demeurant, sa demande fondée sur l'article L. 441-6 du code de commerce n'est que la stricte application du régime légal sauf dispositions conventionnelles contraires acceptées ; la société ETF répond que : - la demande de son adversaire est clairement irrecevable puisque la décision entreprise ne prononce aucune condamnation au paiement de 354 659, 10€ et prononce par surcroît, une condamnation assortie au paiement des intérêts au taux légal et non pas, au taux légal majoré ; - cette demande contrarie par ailleurs le principe de cohérence puisque devant les premiers juges, la société Arcelor a exclusivement réclamé les intérêts au taux légal courant sur le principal à dater du 7 août 2014 et qu'elle sollicite à hauteur de Cour, conformément aux dispositions de l'article L.441-6 du code de commerce, les intérêts depuis la date d'échéance de la facture impayée du 21 février 2014 au taux majoré de 10 % jusqu'à parfait paiement ; - si par ailleurs, les demandes des pai1ies peuvent évoluer au visa de l'article 566 du code de procédure civile, une telle évolution ne peut outrepasser les limites du principe de l' estoppel ; - au cas présent, la société Arcelor ne justifie pas son changement de position l'ayant conduite à solliciter des intérêts au taux légal à partir du 7 août 2014 puis, à solliciter des intérêts majorés à compter du 30 avril précédent ; vu l'article 566 du code de procédure civile ; vu ensemble, le principe général de droit selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; il est de principe que l'intérêt au taux légal est celui qui est dû en l'absence de stipulation d'intérêt conventionnel précision étant faite qu'un taux obligatoire régi par l'article L. 441-6 du code de commerce est applicable en matière commerciale ; selon cet article, les conditions générales de vente de tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur doivent obligatoirement préciser le taux d'intérêt des pénalités de retard et à défaut, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage ; ces pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire ; le contrat litigieux ayant été passé entre des personnes ayant toutes deux la qualité de commerçant et ayant agi pour les besoins de leur entreprise, est un acte purement commercial, intégralement soumis aux règles du droit commercial ; en conséquence, c'est à raison que la société Arcelor s'estime en droit d'obtenir les intérêts majorés qu'elle réclame sans qu'il puisse lui être fait grief de contrevenir au principe susvisé selon lequel, nul ne peut de contredire au détriment d'autrui ni au principe d'irrecevabilité des demandes nouvelles puisque, ce chef de réclamation se trouvait pour les motifs précités, nécessairement et implicitement inclus dans sa demande initiale portée devant les premiers juges » (arrêt, pp. 11-12) ; Alors que les pénalités de retard au taux d'intérêts majoré ne sont exigibles que du jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ; que sauf dispositions contraires, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises et ne peut en tout état de cause dépasser quatre-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ; qu'en fixant au 21 février 2014 le point de départ des intérêts applicables à la somme, facturée par la société Arcelor à la société ETF, de 354 659,10 euros au paiement de laquelle cette dernière a été condamnée, c'est-à-dire à la date d'émission de ladite facture par la société Arcelor, sans constater la date d'exigibilité de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce issue de la loi n°2012-1270 du 20 novembre 2012.