Identifiant: JURITEXT000046056384

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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 2 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 juillet 2022 Cassation partielle M. PIREYRE, président Arrêt n° 790 F-D Pourvoi n° E 20-18.070 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 7 JUILLET 2022 La société Chubb European Group SE, société européenne, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Chubb European Group Plc, elle-même anciennement dénommée Chubb European Group Limited, elle-même anciennement dénommée Ace European Group Limited, venant aux droits de Chubb Insurance Company of Europe SE, société européenne immatriculée en Angleterre et au Pays-de-Galles, venant elle-même aux droits de Chubb Insurance Company of Europe, société anonyme, prise en sa succursale espagnole dite Chubb European Group SE, dont le siège est [Adresse 6], (Espagne), a formé le pourvoi n° E 20-18.070 contre l'arrêt rendu le 19 novembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Generali IARD, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ à la société AIG Europe SA, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 5]) et ayant un établissement en France, [Adresse 7], venant aux droits de la société AIG Europe Limited, 3°/ à la société Industrias Lacteas Asturianas, dont le siège est [Adresse 3] (Espagne), 4°/ à la société United Pharmaceuticals, dont le siège est [Adresse 2], défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Guého, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Chubb European Group SE, société européenne, de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Generali IARD, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société AIG Europe SA, de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la société United Pharmaceuticals, et après débats en l'audience publique du 31 mai 2022 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Guého, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leroy-Gissinger, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 novembre 2019) et les productions, le 22 septembre 2008, la société United pharmaceuticals (la société UP), dont l'activité consiste en la commercialisation d'aliments et de produits nutritionnels pour nourrissons, a été informée par des services officiels de cas de salmonellose chez des nourrissons ayant consommé du lait Novalac AR digest dont la production avait été sous-traitée à la société Industrias lacteas Asturianas (la société Ilas). Ces cas ont pu être rattachés au lot de fabrication n° 10. 2. La société UP en a immédiatement informé la société Ilas et a procédé au rappel du lot concerné puis de l'ensemble des lots de ce produit. 3. La société UP avait souscrit deux polices responsabilité civile, l'une auprès de la société Generali IARD (la société Generali) couvrant en particulier le retrait de produits, l'autre auprès de la société AIG Europe limited aux droits de laquelle vient la société AIG Europe SA (la société AIG) couvrant la contamination de produits. 4. La société AIG a assigné en référé expertise la société Ilas et son assureur, la société Chubb insurance company of Europe, aux droits de laquelle est venue la société Ace european group limited désormais dénommée Chubb european group SE (la société Chubb), demande à laquelle a fait droit un tribunal de commerce. 5. La société Generali a ensuite assigné en indemnisation les sociétés Ilas et Chubb et les sociétés UP et AIG sont intervenues volontairement à l'instance. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches Enoncé du moyen 6. La société Chubb fait grief à l'arrêt de fixer à la somme de 220 6387,46 euros le total des indemnisations allouées à la société UP au titre de ses préjudices, de dire que la société Chubb doit sa garantie au titre du volet responsabilité civile produits et de la condamner, avec la société Ilas, à payer diverses sommes à la société UP en réparation de ses préjudices financiers, à la société Generali outre intérêts au taux légal et capitalisation et à la société AIG outre intérêts au taux légal et capitalisation, outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de ses demandes, alors : « 1°/ que la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et, dans le même sens, exclut par ailleurs les « dommages non consécutifs, qui comprennent les pertes économiques n'étant pas la conséquence directe d'un dommage corporel ou matériel, ainsi que les pertes économiques découlant d'un dommage corporel ou matériel non couvert par la présente police »; que la destruction d'un ou plusieurs lots de lait contaminés par la salmonelle ou suspectés de l'être, livrés par l'assuré, ne constitue pas un dommage matériel susceptible d'être garanti dans le cadre du contrat Responsabilité civile Produits qui ne couvre que les dommages causés par le produit livré et non les dommages subis ou affectant ce produit; qu'en retenant que le dommage matériel subi par la société UP du fait du lot contaminé livré par l'assuré est caractérisé par la destruction de l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont du être interrompues, pour en déduire qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré et que doit être pris en charge le préjudice consécutif à ce préjudice matériel caractérisé par la perte économique en résultant subie par la société UP, cependant que la destruction du lot livré par l'assuré, en raison de sa contamination ou du risque de contamination constitue non pas un dommage imputable au produit livré, mais un dommage affectant le produit livré lui-même, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code ; 2°/ qu'au titre des « Risques Exclus », l'article 2 de la section 4 C) relative à la Responsabilité Civile Produits prévoit expressément que « cette couverture exclut?les dommages ou défauts des produits fournis par l'Assuré » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et, dans le même sens, exclut les « dommages non consécutifs » qui comprennent notamment « les pertes économiques découlant d'un dommage corporel ou matériel non couvert par la présente police »; qu'en retenant que le dommage matériel subi par la société UP du fait du lot contaminé livré par l'assuré est caractérisé par la destruction de l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompus, pour en déduire qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré et que doit être pris en charge le préjudice consécutif à ce préjudice matériel caractérisé par la perte économique en résultant subie par la société UP, cependant que la destruction du lot livré par l'assuré en raison de sa contamination ou du risque de sa contamination constitue non pas un dommage causé par le produit fourni par l'assuré mais « un dommage ou défaut » de ce produit, expressément exclu par l'article 2 précité de la section 4 C) de la police d'assurance, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code, ensemble l'article L 113-1 du code des assurances. » Réponse de la Cour Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, applicable à la cause : 7. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. 8. Pour dire que la société Chubb doit sa garantie au titre du volet « responsabilité civile produits », la condamner, in solidum avec la société Ilas, à payer à la société Generali la somme de 289 764,86 euros avec intérêts au taux légal et à la société AIG la somme de 1 317 000 euros augmentée des intérêts légaux, la condamner, avec la société Ilas, à payer à la société UP la somme de 599 622, 60 euros et débouter les parties de toutes leurs autres demandes, l'arrêt énonce que le volet « responsabilité civile produits » couvre la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des dommages corporels, dommages matériels et les préjudices consécutifs causés à des tiers par ses produits et que les dommages litigieux sont définis de manière contractuelle, s'agissant du dommage corporel, comme toute atteinte corporelle ou décès subi par une personne physique pendant la période de validité du contrat, s'agissant du dommage matériel, comme les dégâts, détérioration d'une chose ainsi que les dommages causés aux animaux et s'agissant des dommages consécutifs, comme la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte. 9. L'arrêt retient que la société Chubb explique qu'aucun dommage matériel n'a été causé à la société UP car la police prévoit ceux-ci comme les dommages causés à des tiers par les produits de l'assuré et non pas ceux subis par ces produits et qu'il peut s'agir de la destruction d'une chose appartenant à un tiers causée par le produit de l'assuré. Il ajoute qu'en dépit de cette interprétation du dommage matériel, celui-ci est bien constitué en l'espèce, en ce qu'un lot élaboré par la société Ilas, produit livré par l'assuré, s'est révélé contaminé, ce qui a entraîné la destruction de choses appartenant à un tiers, soit la société UP, à savoir l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris celui non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompues, de sorte qu'il n'est pas fait état d'un dommage propre au produit livré. 10. L'arrêt en déduit qu'il ne s'agit pas de garantir les défauts des produits fournis par l'assuré mais de prendre en charge le préjudice consécutif au préjudice matériel ci-dessus décrit, supporté par le tiers, qui est caractérisé et concerne la perte économique en résultant, subie par la personne formulant la réclamation liée à la perte, soit la société UP. 11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de la définition contractuelle des risques couverts au titre de la « responsabilité civile produits » ainsi que de la clause excluant les dommages ou défauts des produits fournis par l'assuré, stipulée à l'article 2 de la section 4 C), que n'étaient pas couverts les dommages matériels subis par le produit livré par l'assuré, la cour d'appel, en retenant que la destruction du lait en poudre contaminé caractérisait un dommage matériel couvert par la police, a violé le texte susvisé. Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 12. La société Chubb fait le même grief à l'arrêt, alors « que la section 4 C) « responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » ce dont il résulte en termes clairs et précis, comme l'avait fait valoir la société exposante, qu'une perte économique faisant directement suite à un dommage corporel n'est un préjudice consécutif entrant comme tel dans le champ de la garantie RC Produits qu'à la condition que la victime de cette perte économique et de ce dommage corporel soit la même personne ; qu'après avoir retenu que « le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit bien d'un préjudice corporel », la cour d'appel qui affirme retenir l'interprétation selon laquelle « les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et en déduit que « la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci » a dénaturé ladite clause « section 7 Définitions » de la police d'assurance et a méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis. » Réponse de la Cour Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis : 13. Pour dire que la société Chubb doit sa garantie au titre du volet « responsabilité civile produits », la condamner, in solidum avec la société Ilas, à payer à la société Generali la somme de 289 764, 86 euros avec intérêts au taux légal et à la société AIG la somme de 1 317 000 euros augmentée des intérêts légaux, la condamner, avec la société Ilas, à payer à la société UP la somme de 599 622, 60 euros et débouter les parties de toutes leurs autres demandes, l'arrêt énonce que le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supportés après avoir consommé le lait infantile par lequel ils ont été affectés par la salmonelle et qu'il s'agit donc bien d'un préjudice corporel. L'arrêt ajoute que les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte. L'arrêt en déduit que la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci. 14. En statuant ainsi, alors que les « préjudices consécutifs » étaient définis par la police comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte », de sorte qu'une perte économique résultant directement d'un dommage corporel n'était un préjudice consécutif qu'à la condition que la personne formulant la réclamation liée à cette perte et la victime du dommage corporel soient la même personne, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis du contrat, a violé le principe susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il : - dit que la société Chubb European group SE doit sa garantie au titre du volet responsabilité civile produits et rappelle que ses obligations pécuniaires en résultant sont limitées au plafond toutes garanties confondues et toutes demandes confondues de 6 000 000 d'euros avec une franchise de 1 000 euros, - condamne la société Chubb european group SE, in solidum avec la société Ilas, à payer à la société Generali IARD la somme de 289 764,86 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation sur la somme de 254 609, 60 euros et à compter du 4 décembre 2013 pour le surplus, avec la capitalisation aménagée à l'article 1343-2 du code civil, - condamne la société Chubb european group SE, in solidum avec la société Ilas, à payer à la société AIG Europe limited les sommes de 101 139,28 euros et de 305 670,72 euros, soit une somme totale de 1 317 000 euros augmentée des intérêts légaux à compter du 4 juin 2014, avec capitalisation aménagée à l'article 1343-2 du code civil, - condamne la société Chubb European group SE à payer à la société United pharmaceuticals UP la somme de 599 622, 60 euros en réparation de ses préjudices financiers, - déboute les parties de toutes leurs autres demandes, l'arrêt rendu le 19 novembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne les sociétés Generali IARD, United pharmaceuticals et AIG Europe SA aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Generali IARD, United pharmaceuticals et AIG Europe SA, rejette la demande formée par la société Chubb european group SE contre la société Industrias lacteas Asturianas et condamne les sociétés Generali IARD, United pharmaceuticals et AIG Europe SA à payer à la société Chubb european group SE la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Chubb European Group SE PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR fixé à la somme de 2.206.387,46 euros le total des indemnisations allouées à la société United PHARMACEUTICALS au titre de ses préjudices, ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, avec la société Ilas, à payer diverses sommes à la société United Pharmaceuticals UP en réparation de ses préjudices financiers, à la compagnie GENERALI IARD outre intérêts au taux légal et capitalisation et à la compagnie AIG EUROPE LIMITED outre intérêts au taux légal et capitalisation outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE - Sur la garantie de la société CHUBB European Group SE : Considérant que la société CHUBB conteste sa garantie en soutenant que les juges se sont prévalus de la garantie Responsabilité Civile Exploitation (RC Exploitation), alors que la société ILAS dans ses écritures n'invoquait que la garantie Responsabilité Civile Produits, quand la RC Exploitation n'a pas sa place dans le litige puisqu'elle vise les produits en cours de fabrication jusqu'à leur livraison ; Que seule la RC Produits peut être envisagée et qu'il doit être relevé que les préjudices allégués par la société UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne rentrent pas dans les catégories des dommages couverts, que cela soit les dommages corporels, matériels ou consécutifs, qu'aucun des postes de réclamation d'UP ne constitue un dommage corporel, matériel ou consécutif, qu'il est expliqué que la société UP n'a pas subi de préjudice matériel, pas plus que de dommages consécutifs à un préjudice corporel ; Considérant en 1er lieu, que la société CHUBB fait grief au tribunal de commerce d'avoir retenu l'application et la mise en oeuvre du volet RC Exploitation de la police applicable quand la société ILAS ne s'en était pas prévalue invoquant uniquement le volet RC Produits ; Considérant que ce moyen n'est pas justifié en ce que l'analyse des écritures déposées en le" instance, par la société ILAS le 7 octobre 2015, devant le tribunal de commerce de Paris intitulées : - Conclusions en défense incidente et au fond et demande reconventionnelle N°7- démontre que la société ILAS sans véritablement effectuer de distinction, s'est prévalue devant cette juridiction du plafond de 6 000 000 euros au titre des RC Exploitation et RC Produits, en invoquant la garantie et le plafond précité, ce qui établit que la RC Exploitation était bien aux débats, ce qui a permis aux 1ers juges de l'appliquer ; Considérant que la société CHUBB conteste la possibilité pour la société ILAS de se prévaloir du volet RC Exploitation, au motif que celui-ci ne concerne selon la clause 4 A I que les produits en cours de fabrication et jusqu'à leur livraison, quand la société UP est venue rechercher la responsabilité de la société ILAS du fait de dommages supportés par l'effet de la livraison, soit postérieurement à celle-ci ; Considérant s'agissant de la Responsabilité civile Exploitation que celle-ci est aménagée à la Section 4 N°1 du contrat d'assurances, qui au titre Risques Couverts mentionne ce que suit : -" cette assurance garantit à l'Assuré jusqu'à concurrence des limites d'indemnisation fixées à la Section 3 de cette police, le paiement des indemnisations dont l'assuré pourrait être tenu civilement responsable conformément aux lois en vigueur en cas de dommages Corporels ou de dommages Matériels, y compris les préjudices consécutifs à ceux-ci, causés involontairement à des tiers pendant la durée de la couverture et découlant des activités indiquées dans la description visées à la Section N°1 de cette police" ; Que la section N°1 dans la description du risque le définit comme suit : - Fabrication, stockage, commercialisation, distribution et vente de produits alimentaires-, que la cour doit constater que la condition d'une garantie attachée à la livraison pour ce volet de couverture n'est pas explicitement stipulée, cela d'autant que le titre ci-dessus visé précise bien que l'assurance RC Exploitation garantit les préjudices découlant des activités indiquées dans la section N°1, et cela sans aucune restriction, ou limitation comme jusqu'à la date de livraison et sachant que la commercialisation, la distribution et la vente emportent automatiquement l'opération de livraison, ce qui n'est pas spécifié expressément ; Qu'en tout état de cause, les parties conviennent de l'application du volet Responsabilité Civile Produits qui mentionne en section C W1 ce que suit : - Risques couverts : cette police couvre la responsabilité civile pouvant être encourue par l'Assuré du fait des Dommages corporels, Dommages matériels et les préjudices consécutifs causés à des tiers par ses produits ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la garantie réclamée joue dans les conditions suivantes : - qu'il y ait une mise en cause de la responsabilité civile de l'assurée soit de la société ILAS résultant de ses produits, de leur vente ou de leur commercialisation, que la cour peut retenir de manière plus spécifique par déduction, l'application du volet Responsabilité Civile Produits en ce que le titre 3 intitulé Durée de la couverture, prévoit ce que suit : - Au titre de cette couverture sont garantis les dommages survenus pendant la période de validité du contrat d'assurance du fait de produits livrés par l'assuré pendant la période de validité de la police ou au cours des 12 mois précédant la prise d'effet de celle-ci et réclamés régulièrement à l'assuré et/ou à la compagnie pendant la période de validité de la police ou dans les 24 mois suivant l'expiration du contrat d'assurance ; Qu' il peut être tiré de l'ensemble des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées que le cas d'espèce est bien celui de la responsabilité civile de l'assuré du fait de produits livrés ayant provoqué un dommage à un tiers, ce qui inclut le litige dans le volet RC Produits ; Considérant cet élément précisé que la société CHUBB porte ses contestations sur les dommages garantis en soutenant que les réclamations d'UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne constituent pas des dommages matériels, ni des dommages corporels ni des dommages consécutifs à ceux-ci, qu'il y a une absence de dommages matériels et de dommages consécutifs, et une absence de dommages consécutifs à un dommage corporel; Considérant que les dommages en litige sont définis de manière contractuelle comme suit, ce qui n'est pas débattu : - le dommage corporel comme toute atteinte corporelle ou décès subi par une personne physique pendant la période de validité du contrat ; - le dommage matériel comme les dégâts, détérioration d'une chose, ainsi que les dommages causés aux animaux ; - les dommages consécutifs comme la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte ; Considérant que la société CHUBB explique qu'aucun dommage matériel n'a été causé à la société UP, car la police prévoit ceux-ci comme les dommages causés à des tiers par les produits de l'assuré et non pas ceux subis par ces produits, qu'il peut s'agir de la destruction d'une chose appartenant au tiers, causée par le produit de l'assuré ; Considérant qu'en dépit de l'interprétation ainsi délivrée du dommage matériel, celui-ci est bien constitué en l'espèce, en ce qu'il y a eu un lot élaboré par la société ILAS, produit livré par l'assuré qui s'est révélé contaminé, ce qui a entraîné la destruction de choses appartenant à un tiers soit à la société UP, à savoir l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompues, qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré ; Qu'il ne s'agit donc pas de garantir les défauts des produits fournis par l'assuré, qu'il s'agit de prendre en charge le préjudice consécutif au préjudice matériel ci-dessus décrit, supporté par le tiers constitué par la société UP, qui est caractérisé et concerne la perte économique en résultant, subie par la personne formulant la réclamation liée à la perte, soit la société UP ; Qu'il en résulte que les conditions de la garantie sont remplies s'agissant de prendre en charge la responsabilité civile de l'assuré dont certains produits ont causé un dommage matériel à un tiers, et en garantissant également la perte économique supportée par ce tiers ; Considérant par ailleurs que la société CHUBB explique qu'il n'y a pas eu en l'espèce de dommage corporel, en ce que selon la définition des préjudices consécutifs il conviendrait que la même personne soit la victime de la perte économique et du dommage corporel selon la définition précédemment rappelée, ce qui n'est absolument pas le cas en l'espèce ; Considérant que le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit donc bien d'un préjudice corporel ; Que la cour retiendra l'interprétation délivrée par la société MAS en ce que les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte, que cette appréciation apparaît parfaitement cohérente et logique et ne présente pas de difficultés particulières, en ce que la clause applicable à ce titre constitue une condition de garantie ce qui n'entrave pas la définition apportée au risque, telle que retenue ; Qu'il en résulte que la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci ; Qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB est tenue à sa garantie sauf à justifier de clauses d'exclusion. - Sur l'exclusion tirée de la Section 4 C 2 : Considérant qu'au titre : C Responsabilité Civile Produits, -2- Risques Exclus, il est aménagé ce que suit : En plus des exclusions générales établies dans la Section 5 de cette police et celles établies dans le cadre de la couverture de la Responsabilité Civile Exploitation, cette couverture exclut également : - A) les dommages ou défauts des produits fournis par l'Assuré ; sont également exclus les frais : Encourus pour déterminer l'origine des dommages ou défauts des produits ou pour les corriger ; - liés au retrait et/ou remplacement des produits ; Considérant que la société CHUBB explique que cette disposition contractuelle doit être appliquée, en ce que dans la RC Produits, il se trouve exclu de la couverture les frais de retraits des produits, ce qui justifie par ailleurs selon cet assureur, l'extension de garantie Frais de retrait, ce qui doit amener la cour à rejeter les postes de réclamation en réparation présentés par la société UP à hauteur de 1.398.573,46 euros comme elle le détaille ; Considérant que la cour ne retiendra pas cette explication, en ce que comme la société ILAS le soutient cette clause s'applique aux frais exposés par l'assuré mais n'apportent pas de limite ou d'exclusion au préjudice supporté par le tiers victime ; Considérant pour les motifs qui ont été exposés précédemment que la cour ayant admis la mobilisation des garanties de la société CHUBB en raison de préjudices matériels et corporels couverts par la police et de préjudices consécutifs résultant de ceux-ci, l'exclusion invoquée en point N de la Section 4 A qui porte sur les dommages non consécutifs soit les pertes économiques qui ne sont pas la conséquence directe d'un dommage corporel ou matériel ainsi que les pertes économiques découlant de dommage matériel ou corporel non couvert, n'a pas lieu d'être examinée, sachant que dans ses dernières conclusions, la société CHUBB ne se prévaut plus de l'exclusion Q de la section 4 A ; Considérant s'agissant de la garantie intitulée Frais de Retrait de Produits, que la Cour ayant retenu la mise en oeuvre du volet RC Produits, il n'y a pas lieu d'analyser la garantie FRAIS DE RETRAITS qui n'avait vocation à s'appliquer que de manière subsidiaire et par défaut de mobilisation de la RC Produits, ce qui conduit également la cour à ne pas envisager la clause d'exclusion N'5.2 ; Considérant en définitive qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB devra sa garantie à la société ILAS au titre de celle RC Produits pour permettre l' indemnisation des préjudices supportés par la société UP, sans qu'il puisse être affirmé comme le mentionne la société CHUBB dans le dispositif de ses écritures que la société UP de son propre aveu n'avait ni dommage matériel ni dommage corporel, et ce qui permet d'ores et déjà à la cour de débouter la société CHUBB de toutes ses demandes tirées de la seule garantie Frais de Retrait ; - Sur les demandes indemnitaires de la société UP - - Sur les remboursements et dédommagements des consommateurs à hauteurs de 15 798, 67 euros : Considérant que ce préjudice est réclamé à hauteur de 15 798, 67 euros, que l'expert pour ce poste relève que : les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre les montants détaillés pour ce poste qui inclut : remboursement des boites non ramenées en pharmacie, dédommagement des frais médicaux et gestion d'indemnisation, et les dépenses effectivement supportées par la société UP ; Qu'il est fait état par la société CHUBB pour ce poste, des exclusions G et D de l'article 5.2 de la section 4 pour refuser leur indemnisation, que cependant la cour n'a pas retenu l'application du volet spécifique et subsidiaire -FRAIS de RETRAIT-, ce qui conduit à ne pas mettre en oeuvre ces exclusions ; Qu'il en résulte que le principe des dépenses en cause et leur montant n'étant en réalité pas sérieusement contestés, ce poste sera retenu ; - Sur les frais de Call Center : Considérant que ce poste de préjudice ne donne pas lieu à des véritables critiques de la part des parties intéressées soit les sociétés CHUBB et ILAS, celui-ci étant revendiqué par la société UP, pour lequel l'expert a noté à hauteur de la somme de 109 085 euros ce que suit : - que les documents produits, contrats, relevés de prestations, relevés d'appels et factures, frais de cellule de crise effectivement supportés, permettent de vérifier le lien de causalité directe entre ces dépenses et celles effectivement supportées par la société UP, Qu'il en résulte que ce chef de préjudice sera retenu. - Sur les frais de cellule de crise : Considérant que l'expert a expliqué que ces frais à hauteur de 5 185, 08 euros étaient justifiés et liés à la cellule de crise ; Que ce poste n'a pas à être soumis aux exclusions du volet : FRAIS de RETRAIT, dont la cour n'a pas retenu la mise en oeuvre, que ce montant sera en conséquence alloué ; - Sur le surcoût de main d'oeuvre : Considérant que l'expert a relevé pour ce poste à hauteur de la somme de 17 623, 19 euros, que ce surcoût comprenait les primes exceptionnelles accordées à deux salariés participant à la gestion de la crise, des heures supplémentaires indemnisées pour deux autres et des frais notamment liés aux déplacements en Espagne chez ILAS ; Que ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert judiciaire et retenus par lui, ce qui conduit à écarter les arguments soulevés par la société CHUBB qui fait état de la nécessité de connaître les tâches effectivement effectuées, ce qui permet à la cour de retenir ce poste de préjudice ; - Sur les frais de stockage et de destruction des boites contaminées : Considérant que l'expert judiciaire a évalué ces frais à la somme de 35 155, 26 euros, que sur la durée du stockage qui avait été contestée durant les opérations d'expertise, par la société CHUBB, l'expert a noté que ces frais sont liés au stockage puis à la destruction de 31 415 boites de produit NOVALAC AR DIGEST retournées dans le cadre de la procédure de retrait, que monsieur [R] a confirmé qu'il attendait une position des parties à l'issue de la réunion du 19 janvier 2010 et qu'en conséquence de l'absence de réaction de l'ensemble de celles-ci, cela n'avait été qu'à la réunion du 3 novembre 2010 que la décision de les détruire avait été prise, et que dans ces conditions le rattachement aux sinistres était établi ; Que la société ILAS explique que dés le 19 janvier 2010 l'expert judiciaire avait acté de la destruction de boites contaminées, et que la société UP les a conservées jusqu'en février 2011, ce qui a contribué à l'aggravation du dommage, ce qui doit conduire la cour selon cette partie, à réduire ce poste à 25 763, 79 euros ; Considérant cependant que la cour ne retiendra pas cet argument, en ce qu'il peut être constaté qu'à l'issue de la réunion d'expertise du 4 novembre 2010, le retard pris pour procéder à la destruction utile n'était pas imputable à la société UP à la vue du silence des parties à se prononcer sur la conservation éventuelle d'un échantillon à titre conservatoire, que la somme de 35 155, 26 euros doit donc être accueillie ; - Sur les frais de retrait facturés à UP France : Considérant que ces frais, coût de communication initial du rappel, coûts logistiques, surcoûts de personnel liés à la crise et avoirs et frais de transports pour un montant de 149 100, 80 euros ont été appréciés comme suit par l'expert : - les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre la décision de retrait imposée par la DGCCRF et les dépenses finalement supportées par UP SAS. En ce qui concerne les frais de personnel, l'estimation du temps consacré par la force de vente de MENARIN1 MIOL entre 1/4 de journée et 1 journée me paraît pertinente ; Considérant que ce poste n'étant pas sérieusement débattu ni contesté et qu'ayant été examiné par l'expert, celui-ci sera retenu à hauteur du montant de 149 100, 80 euros ; -Sur les frais logistiques et promotionnels et les surcoûts de personnel à hauteur de 55 296,18 euros : Considérant que la société CHUBB explique que ces frais tombent sous le coût des exclusions visées aux G et D du 5.2 ; Que la société ILAS explique que cette somme s'inclut dans le montant de 684 200,10 euros articulé au titre du coût de la campagne promotionnelle de relance des produits de la société par le distributeur MENARINI, et qu'il n'y a pas lieu à une double indemnisation ; Considérant que la cour estime que ce poste peut être retenu de manière distincte car les frais auxquels il correspond ne sont pas ceux qui concernent la campagne promotionnelle de relance qui a été dirigée à l'égard des professionnels pharmaciens, pédiatres et généralistes ; Que les frais de remises en vente ne se confondent pas avec ceux de communication, que l'expert précise que les frais de relance pour 55 296,18 euros sont constitués par le coût de mailing auprès de sous-traitant et grossistes, quand les frais de communication ont visé les professionnels de santé en utilisant une stratégie toute autre à leur égard, comme cela sera par la suite exposé ; Qu'il en résulte que la cour peut retenir ce poste qui selon l'expert correspond à des frais directement liés au sinistre pour 55 296,18 euros ; - Sur le coût de la campagne promotionnelle de relance facturé par MENARIM : Considérant pour ce poste, que l'expert l'a évalué à la somme de 636 300,11 euros, que ce montant correspond au plan de relance que la société UP a été contrainte de mener à la suite du sinistre en litige, que cette communication a été analysée et chiffrée par l'expert comme suit : - auprès des pharmaciens par des insertions publicitaires dans des revues professionnelles pour un coût total de 75 501,76 euros ; - auprès des pédiatres pour un coût total de 174 919,80 euros par : un symposium le 23 janvier 2009, une enquête Qualinov, RP régionales, insertions presse pédiatrique et visites médicales ; - auprès des médecins généralistes pour 356 878, 55 euros par une enquête Quiétude, insertion dans la presse médecine et visites médicales ; Que l'expert a noté après analyses, des éléments qui lui ont été fournis à savoir les justificatifs produits, qu'il avait vérifié le lien de causalité directe entre la contamination et le retrait de la vente du NOVALAC AR DIGEST par décision de la DGCCRF et les dépenses de promotion supportées par UP SAS pour relancer la commercialisation de ce produit; Que la société CHUBB pour s'opposer à cette réclamation invoque l'exclusion G de l'article 5.2 déjà allégué, qui cependant s'inscrit dans la garantie limitée aux Frais de Retrait qui n'est pas celle appliquée par la cour puisqu'il s'agit de la RC Produits ; Qu'en conséquence, il convient de retenir ce poste de préjudice à hauteur de 636 300,11 euros ; - Sur le coût d'achat des boites à ILAS Considérant que ce préjudice a été évalué par l'expert à la somme de 145 117, 24 euros, que l'expert a noté que la société UP avait subi un préjudice du fait de la destruction de 31 955 boites de NOVALAC AR DIGEST du lot N° 10 et des lots précédents, que l'expert a noté que ces coûts sont directement liés à la contamination ; Que dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce montant à titre d'indemnisation, car il ne s'agit pas comme l'expose la société CHUBB, de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a dû procéder à la destruction de la totalité du lot N°10 ; - Sur le coût des contrôles complémentaires : Considérant que l'expert note pour ce poste, qu'il s'agit de contrôles effectués à la demande de la société UP d'octobre 2008 à février 2010 qui ont cessé après communication par monsieur [R] de ses conclusions de l'expertise technique, que l'expert judiciaire note qu'à son avis ces contrôles étaient motivés par la seule incertitude créée par la contamination du lot N°10 intervenue en juillet 2010, ce qui permet de retenir un lien de causalité ; Considérant que la société CHUBB explique que ces frais ne correspondent pas à la définition de ceux de retrait figurant à l'article 5.2; que cependant le volet de la police applicable est la RC Produit, ce qui exclut de retenir la position de la société CHUBB puisque le volet restrictif Frais de Retrait n'est pas celui applicable et que le coût en litige constitue un dommage consécutif à un dommage matériel à hauteur de 182 011, 93 euros ; - Sur le coût d'effacement d'Internet : Considérant que l'expert dans son rapport relève qu'il a constaté qu'avant l'intervention d'une société spécialisée à la demande de la société UP, il y avait eu des informations négatives sur internet sur la marque NOVALAC, que celles-ci étaient toutes liées à la contamination de septembre 2008, que suite à cette intervention les informations négatives ont quasiment intégralement disparu ; Considérant que l'expert a relevé qu'il s'agissait d'une dépense engagée pour réduire l'atteinte à l'image de la marque NOVALAC liée directement au sinistre ; Que la société CHUBB soutient que ces frais ne sont pas des frais de Retraits de Produits, car il s'agit de dommages immatériels non consécutifs àun dommage matériel garanti, objet de l'exclusion N de la section 4 A relative à la RC Exploitation à laquelle la section A C 2 fait renvoi, que cependant le préjudice dont s'agit constitue un dommage immatériel consécutif à un dommage matériel garanti, lié directement à la contamination du lot N°10 dont la société UP a été victime ce qui conduit à retenir l'indemnisation de ce poste à hauteur de 47 900 euros; Sur le préjudice résultant de la perte de marge brute sur le produit NOVALAC AR DIGEST en France pour la somme de 693 397 euros ; Considérant que la société UP explique que le sinistre subi a stoppé net le développement de la marque, que l'expert judiciaire a parfaitement analysé ce poste, qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance, mais d'un gain manqué ; Considérant que la société ILAS soutient que le préjudice dont s'agit n'est qu'hypothétique, et qu'il n'est pas vraisemblable de prétendre que la période postérieure au sinistre pour le NOVALAC aurait dû être aussi faste que pour l'ALERNOVA, que rien ne démontre que la perte de clientèle sur NOVALAC soit réellement définitive, et qu'il ne s'est agi que d'une perte de chance ; Que la société CHUBB quant à elle explique qu'il y a lieu d'appliquer l'exclusion I de l'article 5.2 de la section 4 C, en ce qu'il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que l'expert judiciaire pour ce poste a relevé les éléments suivants : " il ressort clairement des statistiques de vente du GERS que : les ventes de NOVALAC AR DIGEST étaient en forte croissance au moment du retrait des produits du fait de la contamination, les ventes ont été interrompues durant deux mois, les ventes ont repris avec -une progression comparable à celle du lancement et celles-ci ont atteint en novembre 2010 le niveau de vente attendu par UP SAS, tel qu'il ressort de sa propre courbe de tendance ; - la société UP SAS considère qu'elle a définitivement perdu la clientèle des consommateurs du NOVALAC AR Digest qui existait avant le sinistre, d'autre part rien ne l'établit et d'autre part le plan de relance mis en place par MENARINI d'un coût de 636 300, 11 euros, a à l'évidence produit ses effets, puisque le produit a redémarré sur la même tendance que le démarrage initial, de même que I'UP SAS a globalement perdu définitivement certains clients, il est probable que le plan de relance lui en ait fait gagner de nouveaux ; Je relève que fin 2010, la tendance qui se dégage est une stabilité du produit qui semble avoir atteint sa part de marché ; - dans ces conditions, il est à mon avis pertinent de considérer que la progression des ventes après le 31 août 2008, aurait été celle qui a été constatée lors du relancement après que les quantités vendues aient atteint le niveau d'août 2008, c'est-à-dire après le 31 mars 2009, cette période correspond d'ailleurs à la fin du plan de relance du produit NOVALAC AR DIGEST mis en oeuvre de novembre 2008 à avril 2009 ; - à mon avis la perte de marge sur charges variables s'établit à 693 397 euros" Considérant que la perte ainsi analysée et calculée par l'expert judiciaire n'a pas un caractère hypothétique, en ce qu'il est incontestable que la gamme NOVALAC a réellement connu une chute brutale de croissance concomitante avec le retrait du marché de l'AR Digest ; Qu'il y a eu une baisse des quantités vendues, puis, que les ventes ont effectivement repris une tendance favorable, que la perte subie a été évaluée selon un tableau notant les ventes réelles et les ventes théoriques, ce qui permet à la cour de retenir l'évaluation d'un gain manqué et calculé qui ne constitue pas une simple perte de chance, qui peut être estimé de manière étayée et rationnelle à la somme de 693 357 euros qui sera retenue par la cour ; Qu'il ne s'agit pas d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti, mais d'une perte économique caractérisée consécutive à un dommage matériel et corporel garanti, ce qui permet à la cour de confirmer le jugement entrepris de ce chef et d'écarter les motifs d'exclusions soutenus par CHUBB ; - Sur la perte de marge brute sur la gamme NOVALAC en FRANCE : Considérant que la société UP expose que l'expert a estimé que le sinistre n'avait pas seulement atteint le produit NOVALAC AR Digest, mais qu'il y avait eu un impact sur les ventes de l'ensemble de la gamme des produits NOVALAC, qu'il s'agit d'un préjudice certain résultant d'un manque à gagner, que l'expert n'a pas calculé une simple probabilité, et qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance ; Que l'expert a par ailleurs, avec prudence, appliqué une baisse de croissance sur une période réduite ; Considérant que la société ILAS soutient également que le préjudice dont s'agit n'est qu'une perte de chance, ce qui doit amener la cour à confirmer le jugement entrepris, quand la société CHUBB fait état de l'exclusion de garantie applicable, selon elle en 5.2 Section 4 C au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que sur ce point, l'expert judiciaire délivre les informations suivantes : - "la gamme NOVALAC comprend 11 produits distribués sous la seule marque NOVALAC, ils sont vendus exclusivement en pharmacie et prescrits par les pédiatres ou conseillés par les pharmaciens ; - la gamme NOVALAC a développé une approche qui n'existait pas jusqu'alors, en 2008 NOVALAC a mis sur le marché le premier et seul lait à efficacité démontrée cliniquement comparé à des médicaments, le NOVALAC AR Digest, le retrait lié à la contamination a nécessairement touché de manière négative, la réputation de la qualité de la marque, qu'il y a eu un ralentissement important dès septembre 2008, - la société UP SAS fonde son raisonnement sur l'évolution du marché de la pharmacie de la gamme NOVALAC communiquée par le GERS et demande à être indemnisée d'une perte de marge brute sur le différentiel entre le taux de croissance du marché et son propre taux de croissance des produits de la gamme NOVALAC, mais hors AR Digest et ALLERNOVA, que la société UP considère que ce taux de croissance doit s' appliquer à l'ensemble de la gamme sans prendre en compte la contribution du NOVALAC AR Digest et du NOVALAC Allernova à la croissance de la gamme NOVALAC ; - or je relève que l'évolution du marché de la pharmacie est le fruit de l'évolution des anciens produits et des nouveaux tant de NOVALAC que des autres acteurs du marché à défaut de pouvoir extraire à l'identique de l'évolution du marché, l'incidence des nouveaux produits de la concurrence, il n'y a pas de raison d'exclure les nouveaux produits de NOVALAC" ; Considérant que l'expert à la suite de ses analyses, fait état qu'il en ressort que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été en diminution de 2005 à 2007, tiré par celui de la gamme des produits antérieurs à 2002, qu'il y a eu une contribution progressive des produits de la gamme NOVALAC introduits sur le marché postérieurement à 2002, ce qui est venu compenser partiellement la diminution du taux de croissance de ces produits, qu'il y a eu également une variation plus erratique du taux de croissance de la concurrence que celui du marché qui a été stabilisé par la gamme NOVALAC; Que l'expert au terme d'une étude complète des données fournies, fait état qu'il n'est pas établi que les ventes de la gamme NOVALAC auraient eu en 2009 et 2010, une croissance comparable à celle du marché de la pharmacie par le fait qu'il est illogique de ne pas prendre en considération les nouveaux produits de la gamme NOVALAC, que le taux de croissance du marché de la pharmacie a été significativement pondéré par celui de la gamme NOVALAC et que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été tiré vers le bas en 2009 et 2010 par la diminution du taux des produits lancés antérieurement à 2002 ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il ne peut pas être affirmé de manière caractérisée que le sinistre en litige a provoqué de manière complète, le décrochage du taux de croissance de la gamme NOVALAC en 2010, que la cour ne peut retenir que le fait qu'il y a contribué, qu'il a fait supporter à la société UP la perte de la chance de pouvoir continuer à progresser, cette affirmation étant tempérée, en ce que la perte économique invoquée a pu résulter d'autres facteurs, l'expert réduisant la chute brutale du taux de croissance de NOVALAC à la contamination sur le seul 4è me trimestre 2008, l'expert notant une reprise dès le 1er trimestre 2009 ; Considérant dès lors que les 1" juges ont pu justement estimer que ce préjudice n'était pas un gain manqué calculable de manière précise, car limité au seul produit contaminé, mais constituait une perte de chance d'avoir pu conserver un taux de croissance identique sachant que celui-ci était déterminé par d'autres facteurs que la contamination en litige ; Que les premiers juges ont ainsi précisé qu'il y avait eu pour la société UP une perte de chance de pouvoir maintenir les ventes à un niveau comparable à celles observées avant le sinistre, celui-ci ayant marqué à la baisse la croissance dont s'agit, qui n'était pourtant pas entièrement déterminée par les produits contaminés ; Qu'il en résulte 'que le tribunal a pu retenir de ce chef une somme de 70% du montant évalué par l'expert soit un montant de 114 417 euros, ce qui conduit la cour à confirmer le jugement entrepris de ce chef, comme la société ILAS le propose, sachant que les exclusions invoquées par la société CHUBB n'ont pas à s'appliquer, le montant retenu constituant une perte économique consécutive directement à un dommage matériel et corporel garanti tel que défini précédemment et non pas un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; -Sur la perte de marge brute dans le décalage du lancement du produit Allernova AR : Considérant que la société UP explique que le retard de lancement de ce produit a un lien avec la contamination survenue en septembre 2008, car la contamination du lait NOVALAC est la cause certaine et directe du décalage comme cela est démontré ; Que la société CHUBB soutient comme pour les autres postes indemnitaires, l'exclusion de l'article 5.2 de la Section 4 C, au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage garanti ; Considérant que l'expert sur ce poste fait état de ce que suit : -" il ressort des éléments communiqués par UP SAS que le produit ALLERNOVA était prêt à être commercialisé dès le début de l'année 2009, après que les tests de production aient été réalisés en mai 2008 et qu'il ne l'a été qu'en janvier 2010 ; - il est établi que le lancement a été différé de 9 mois et que ce report est effectivement dû à la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de PAR Digest et le rétablissement de l'image de marque de la gamme NOVALAC" ; Que l'expert judiciaire a évalué ce poste à la somme de 342 843 euros ; Considérant cependant que la cour doit constater comme les premiers juges l'ont analysé, qu'il n'est pas produit aux débats en dehors des appréciations de l'expert, alors que ce poste d'indemnisation est contesté, les éléments matériels précis et détaillés permettant de caractériser la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de l'AR DIGEST qui n'aurait pas pu être consacrée et déployée au lancement de l'ALLERNOVA, qu'il en résulte que la cour confirmera le jugement entrepris, en ce que la demande présentée de ce chef a été écartée ; - Sur les surcoûts liés au changement de fournisseur pour le NOVALAC AR Digest : Considérant que la SAS UP sollicite son indemnisation au titre des conséquences financières liées au changement de fournisseur pour le NOVALAC, changement auquel elle a dû procéder en raison de la contamination survenue, en expliquant qu'elle n'a pu réaliser celui-ci qu'en décembre 2009, compte tenu des délais incompressibles liés au transfert de production et sachant que par la suite, les manquements contractuels d' ILAS à ses obligations ont perduré et que de multiples problèmes de qualité ont été constatés ; Que la société UP explique qu'elle a pris la décision de changer de fournisseur dès le mois d'octobre 2008, que suite à celle-ci, elle s'est trouvée confrontée à des délais incompressibles nécessaires pour pouvoir transférer la fabrication du produit vers un nouveau fabricant, qu'elle ne pouvait pas retirer à la société ILAS, la fabrication sans avoir au préalable trouvé une autre solution, que le changement de fournisseur a entraîné pour elle, une perte de marge brute supplémentaire en raison de prix plus élevés que ceux pratiqués par la société ILAS, que la société UP évalue son dommage à la somme de 365 616 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que ces surcoûts ne constituent pas un préjudice, mais un choix de gestion, et que dans le cas contraire, il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif qui est exclu de sa garantie ; Considérant que la société ILAS explique que l'expert judiciaire a exposé que ce changement ne devait pas donner lieu à une indemnisation et que la signature d'un contrat avec un autre fournisseur était sans lien avec le sinistre et n'avait pas lieu d'être indemnisée ; Considérant que l'expert judiciaire sur cette question a délivré les éléments suivants : -" la société UP a continué de confier la fabrication des boites de NOVALAC AR DIGEST à ILAS lors de la reprise des ventes en octobre 2008 et jusqu'en décembre 2009, les contrôles supplémentaires réalisés par UP SAS durant cette période pour prévenir toute nouvelle contamination dont UP SAS par ailleurs, a demandé à être indemnisée, n'ont pas décelé de nouvelle contamination ; - le changement de fournisseur n'est pas lié au refus ou à l'incapacité d'ILAS à fabriquer le NOVALAC AR Digest, de plus UP a continué de confier la fabrication d'autres produits NOVALAC à ILAS jusqu'en août 2010" ; Considérant que la cour à l'analyse des différents échanges par courriers électroniques dont la société UP est principalement à l'origine, ne peut pas retenir que la contamination en litige a constitué la cause unique et principale de changement de fournisseur, ce qui pourrait ouvrir un droit à indemnisation en ce que : les mails sous les pièces de la société UI' Numérotés 110 à116 bis, portent entre novembre 2008 et 2009 sur la production d'un autre produit le Novalac L 1 qui constituait selon les termes mêmes de la société UP, un développement nouveau qui exigeait des négociations approfondies ainsi qu'un process long, incluant des tests de production, des analyses avec l'attente de leurs résultats, des réflexions sur les modalités de fabrication , sachant que toute cette chronologie ne concerne pas le NOVALAC AR Digest et les conséquences de la contamination litigieuse ;- les courriers électroniques et autres pièces sous les N° 45 à 52 qui portent sur une période allant de novembre 2008 à l'année 2009, relatent des problèmes qui ne visent pas principalement le sinistre en cause, mais des problématiques de livraison avec des emballages infectés par des insectes ou insuffisants en matière d'étanchéité pour les produits en sachets ; - la pièce N° 53-1 récapitule d'ailleurs les motifs du changement de fournisseur, exposés comme suit : -"En effet après la salmonelle en France avec la diffusion internationale par les médias, Internet, télévision et journaux, divers problèmes Sakezakili, les problèmes logistiques récurrents, les infections par insectes, échantillons médicaux non conformes et finalement jamais livrés, boites défectueuses, sachets fuyants, l'oxygène dans les emballages au lieu du gaz neutre, alertes européennes etc... les problèmes de qualités s'accumulent" ; Considérant qu'il en résulte que le changement de fournisseur ne peut pas être regardé comme une conséquence directe de la salmonellose en cause, cela d'autant que le mail invoqué sous la pièce N°109, qui démontrerait une volonté immédiate de changer de producteur ne date pas d'octobre 2008 mais d'octobre 2009, ce qui conduit la cour pour les motifs ci-dessus développés à écarter ce poste de demande et à confirmer le jugement entrepris de ce chef, la réclamation présentée à ce titre à hauteur de 365 616 clins par la société UP n'étant pas accueillie ; - Sur le récapitulatif de l'indemnisation à accorder à la société UNITED PHARMACEUTICALS : Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préjudice de la société UP doit être fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros au paiement de laquelle seront tenues la société ILAS avec la société CHUBB qui devra sa garantie, outre la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice moral supporté au paiement duquel seule la société ILAS sera tenue, sachant qu'il convient de déduire de ce montant principal de 2 206 387, 46 euros les indemnités déjà versées par les sociétés d'assurances. - Sur les réclamations de GENERALI : Considérant que la société GENERALI expose qu'elle est subrogée dans les droits de la société UP et qu'elle justifie de sa subrogation, qu'elle a été amenée à verser une somme de 258 409 euros au titre des frais de retrait, et qu'une quittance a d'ailleurs été régularisée, puis qu'elle a réglé une 2ème somme de 35 155, 26 euros pour les frais de stockage, ce qui représente un total de 289 764, 86 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que la société GENERALI ne justifie pas de la subrogation qu'elle invoque, en ce qu'elle ne démontre pas que le paiement réalisé était dû par l'assureur en application des termes et conditions du contrat d'assurance considéré, car la police applicable ne définit pas les frais de retrait et qu'il convient d'analyser les postes de réclamation de GENERALI de manière à les réduire, pour apprécier si ceux-ci sont susceptibles de relever de la garantie Frais de Retrait de Produits de CHUBB ; Considérant que la cour ne retiendra pas les arguments développés par la société CHUBB en ce que : - la subrogation prévue à l'article L-121-12 du code des assurances se trouve réalisée, car la société UP a souscrit auprès de GENERALI un contrat d'assurance Responsabilité Civile Frais de Retrait qui a pour objectif de garantir les dommages matériels et immatériels du fait des produits litigieux et les frais engagés pour le retrait de produits litigieux, en cas de dommages causés aux tiers ; - les conditions particulières visent spécifiquement les frais de retrait, et si ceux-ci ne sont pas définis par la police applicable, il s'entend logiquement et aisément qu'il s'agit de toutes les dépenses engagées pour le retrait du marché d'un produit vicié ou qualifié comme tel ; - tel est bien le cas en l'espèce, puisque du fait de la contamination, la société UP a dû engager des dépenses de logistique, de transports et de destruction pour retirer du marché le NOVALAC AR DIGEST ; - il en résulte que les frais qui ont été pris en charge par GENERALI relevaient de sa garantie, sachant par ailleurs que le paiement que cet assureur invoque, est justifié par les deux quittances subrogatives produites aux débats soit la 1' de 254 609, 60 euros et la 2'" de 35 155,26 euros ; Considérant que les montants ainsi honorés correspondent justement à des frais de retrait soit : - à un remboursement et dédommagement des consommateurs pour 224 euros qui ont dû être indemnisés de produits retirés ; - les frais de Cali Center s'agissant des dépenses engagées pour mettre en place une cellule de crise pour réaliser matériellement le retrait des produits incriminés pour 109 085 euros ; - les frais dit MANARINI pour 149 100 euros qui correspondent au coût de communication du rappel des produits, aux coûts logistiques, plus le surcoût de personnel et les frais de transport, toutes ces opérations s'inscrivant dans la conduite du retrait du produit, quand la totalité de ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert ; - les avoirs mentionnés n'ont pas à être exclus, car il ne s'agit pas de remboursement du produit livré ni de redistribution ou de remplacement du produit défectueux, alors que les surcoûts de main d'oeuvre ont été contrôlés par l'expert ; - pour les frais de stockage et de distribution, la cour a précédemment analysé la situation et estimé que la somme de 35 155, 26 euros devait être celle à retenir, quand les frais de stockage s'incluent dans ceux de destruction, le stockage précédant logiquement l'opération de destruction, en étant le préalable et sachant que la destruction a été réalisée par incinération avec l'accord des parties aux opérations d'expertise y compris de la société CHUBB, qui est dès lors mal venue à commenter la méthode utilisée à cette fin, et sachant que la cour a admis également la durée du stockage, en ayant écarté les arguments contraires soulevés à ce titre ; Considérant que GENERALI sera subrogée à hauteur de la somme de 289 764, 86 euros correspondant au montant effectivement réglé à son assuré, qu'il n'existe dès lors aucun motif pour déclarer GENERALI irrecevable à agir contre CHUBB qui doit indemniser le tiers victime de son assuré, sur le fondement de la RC Produits, les exclusions alléguées par la société CHUBB tirées de la garantie réduite Frais de Retraits de Produits n'ayant pas vocation à s'appliquer, la cour ayant retenu la garantie RC Produits ; Que la garantie appliquée est celle RC Produits et non pas FRAIS de RETRAITS Produits avec un plafond de 6 000 000 euros et non pas de 300 000 euros comme cela est invoqué par CHUBB dans le dispositif de ses dernières conclusions ; Considérant s'agissant des intérêts légaux que ceux-ci seront dus sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus, que le jugement entrepris sera uniquement et limitativement infirmé de ce chef ; - Sur la réclamation d'AIG : Considérant que la société CHUBB s'oppose aux réclamations de la société MG en exposant que cet assureur n'a jamais consenti à expliquer le type de dommages subis par la société UP, qu'il a indemnisé, que l'attestation produite aux débats par AIG de ce chef ne constitue qu'une pièce délivrée à elle-même, qu'ainsi les chefs de dommages indemnisés par AIG ne sont pas déterminés, qu'il n'est pas exposé chacun des postes indemnisés et comment l'assureur concerné est parvenu au chiffrage retenu avec l'indication de la garantie applicable ; Considérant en réponse à ces moyens, que la société UP verse aux débats quatre quittances d'indemnités subrogatives émises au nom de United Pharmaceuticals Sas pour les sommes respectives de 602 000 euros, 15 000 euros, 200 000 euros et 500 000 euros, sachant que pour écarter les arguments soulevés par CHUBB concernant le paiement de 15 000 euros, la cour retient que celui-ci apparaît comme ayant été fait au profit de UNI1ED PHARMACEUTICALS en qualité d'assuré quand bien même la quittance subrogative a été émise au nom du représentant de la société UP International qui est également la même personne que pour UP ; Qu'en conséquence, la cour doit constater au regard de ces documents que quatre règlements ont été réalisés au profit de l'assuré UP qui est la partie au litige, pour une somme totale de 1 317 000 euros, que ces versements sont intervenus les 21 septembre 2009, 21 août 2009, 23 novembre 2009 et 10 février 2011 ; Considérant que la société UP, ce qui résulte du document intitulé : Avenant N°2 de renouvellement et de refonte contrat N° 7 700 289, a souscrit auprès de la compagnie AIG une police d'assurance contamination dont l'objet porte sur la garantie de tous les produits finis fabriqués et/ou distribués directement ou indirectement par l'assuré déclarés à la souscription du présent contrat, destinés à la consommation humaine vendus ou remis gratuitement aux clients de l'assuré et destinés aux consommateurs finaux ; Considérant qu'il résulte de ces éléments que la cour peut retenir que la subrogation est bien démontrée, l'existence d'un protocole d'accord entre cet assureur et son assuré étant indifférent à cette question, en ce que : - la société MG a effectivement réglé la somme totale de 1 317 000 euros pour le sinistre du 22 septembre 2008, le paiement de cette indemnité totale a bien eu lieu et les sommes versées l'ont bien été en application de la police d'assurance produite aux débats qui garantit les pertes d'exploitation, les frais de retrait et de rappel des produits des clients de l'assuré en cas de contamination accidentelle ou faisant suite à une injonction administrative ; - ces éléments sont suffisants pour permettre la subrogation en ce que la cour a déterminé quels étaient les préjudices qui relevaient de la garantie de la société CHUBB, et qu'elle en a fixé le montant global postes par postes, pour en déduire les versements effectués par les assureurs, ce qui implique que les indemnités payées correspondent effectivement à des préjudices garantis, car venant en déduction du dommage évalué, ce qui exclut tout double emploi ; Considérant dans ces conditions que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la subrogation, la condamnation au paiement de CHUBB à hauteur de la somme de 1 317 000 euros, que la décision entreprise sera infirmée s'agissant de la date de départ des intérêts légaux qui sera fixée à celle du 4 juin 2014 avec capitalisation, pour tenir compte de la date des conclusions d'intervention volontaire de la compagnie MG Europe ; Considérant s'agissant du plafond de garantie invoqué par la société CHUBB qui serait à fixer à la somme de 300 000 euros, que ce moyen sera écarté puisque la cour rappelle à nouveau que la garantie retenue est celle de la Responsabilité Civile Produits dont le plafond par année et sinistre est de 6 000 000 euros et non pas la sous-limite Retraits de Produits ; - Sur les montants définitifs à retenir : Considérant que les condamnations à prononcer le seront in solidum comme cela est justement explicité par la société CHUBB, cet assureur devant sa garantie, que le préjudice global de la société UP sera fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros ; que la société MAS avec la société CHUBB European Group SE seront condamnées in solidum à payer : - à la société GENERALI IARD la somme de 289 764, 86 euros outre intérêts légaux sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus ; - à la compagnie AIG Europe Limited la somme de 1 317 000 euros outre intérêts légaux à compter du 4 juin 2014 avec la capitalisation des intérêts échus ; Que selon les dernières conclusions de la société UP, la société 1LAS avec la société CHUBB seront condamnées à payer à la société UP la somme de 2 206 387,46 euros moins les montants ci-dessus accordés aux deux assureurs, soit un solde de : -599 622, 60 euros, étant rappelé que les garanties pécuniaires mises à la charge de la société CHUBB European Group SE sont limitées au plafond toutes garanties confondues et toutes demandes confondues de 6 000 000 euros sous déduction d'une franchise de 1000 euros, au titre de la garantie RC Produits, ces éléments présentés sous des "dire et juger" ne constituant pas des prétentions, la cour cependant les rappellera dans le dispositif du présent arrêt ; ALORS D'UNE PART QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et, dans le même sens, exclut par ailleurs les « dommages non consécutifs, qui comprennent les pertes économiques n'étant pas la conséquence directe d'un dommage corporel ou matériel, ainsi que les pertes économiques découlant d'un dommage corporel ou matériel non couvert par la présente police »; que la destruction d'un ou plusieurs lots de lait contaminés par la salmonelle ou suspectés de l'être, livrés par l'assuré, ne constitue pas un dommage matériel susceptible d'être garanti dans le cadre du contrat Responsabilité civile Produits qui ne couvre que les dommages causés par le produit livré et non les dommages subis ou affectant ce produit; qu'en retenant que le dommage matériel subi par la société UP du fait du lot contaminé livré par l'assuré est caractérisé par la destruction de l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont du être interrompus, pour en déduire qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré et que doit être pris en charge le préjudice consécutif à ce préjudice matériel caractérisé par la perte économique en résultant subie par la société UP, cependant que la destruction du lot livré par l'assuré, en raison de sa contamination ou du risque de contamination constitue non pas un dommage imputable au produit livré, mais un dommage affectant le produit livré lui-même, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code ; ALORS D'AUTRE PART et à titre subsidiaire QU' au titre des « Risques Exclus », l'article 2 de la section 4 C) relative à la Responsabilité Civile Produits prévoit expressément que « cette couverture exclut?les dommages ou défauts des produits fournis par l'Assuré » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et, dans le même sens, exclut les « dommages non consécutifs » qui comprennent notamment « les pertes économiques découlant d'un dommage corporel ou matériel non couvert par la présente police »; qu'en retenant que le dommage matériel subi par la société UP du fait du lot contaminé livré par l'assuré est caractérisé par la destruction de l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompus, pour en déduire qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré et que doit être pris en charge le préjudice consécutif à ce préjudice matériel caractérisé par la perte économique en résultant subie par la société UP, cependant que la destruction du lot livré par l'assuré en raison de sa contamination ou du risque de sa contamination constitue non pas un dommage causé par le produit fourni par l'assuré mais « un dommage ou défaut » de ce produit, expressément exclu par l'article 2 précité de la section 4 C) de la police d'assurance, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 103 dudit code, ensemble l'article L 113-1 du code des assurances ; ALORS DE TROISIEME PART et en tout état de cause QUE par un moyen pertinent nécessitant réponse, la société Chubb avait fait valoir que tous les lots détruits étaient potentiellement contaminés de sorte que la preuve n'étant pas rapportée que des produits sains, appartenant à la société UP, auraient également été détruits, seuls les dommages des produit fournis par l'assurée étaient caractérisés, la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la société Chubb avait fait valoir que c'est volontairement que la société UP avait procédé à la destruction des produits livrés par la société ILAS ce qui excluait l'existence d'un dommage matériel causé par le produit défectueux livré au sens de la police d'assurance « Responsabilité civile produits » précitée (conclusions d'appel p 34 §1); qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR fixé à la somme de 2.206.387,46 euros le total des indemnisations allouées à la société United PHARMACEUTICALS au titre de ses préjudices, ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, avec la société Ilas, à payer diverses sommes à la société United Pharmaceuticals UP en réparation de ses préjudices financiers, à la compagnie GENERALI IARD outre intérêts au taux légal et capitalisation, et à la compagnie AIG EUROPE LIMITED outre intérêts au taux légal et capitalisation outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE - Sur la garantie de la société CHUBB European Group SE : Considérant que la société CHUBB conteste sa garantie en soutenant que les juges se sont prévalus de la garantie Responsabilité Civile Exploitation (RC Exploitation), alors que la société ILAS dans ses écritures n'invoquait que la garantie Responsabilité Civile Produits, quand la RC Exploitation n'a pas sa place dans le litige puisqu'elle vise les produits en cours de fabrication jusqu'à leur livraison ; Que seule la RC Produits peut être envisagée et qu'il doit être relevé que les préjudices allégués par la société UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne rentrent pas dans les catégories des dommages couverts, que cela soit les dommages corporels, matériels ou consécutifs, qu'aucun des postes de réclamation d'UP ne constitue un dommage corporel, matériel ou consécutif, qu'il est expliqué que la société UP n'a pas subi de préjudice matériel, pas plus que de dommages consécutifs à un préjudice corporel ; Considérant en 1er lieu, que la société CHUBB fait grief au tribunal de commerce d'avoir retenu l'application et la mise en oeuvre du volet RC Exploitation de la police applicable quand la société ILAS ne s'en était pas prévalue invoquant uniquement le volet RC Produits ; Considérant que ce moyen n'est pas justifié en ce que l'analyse des écritures déposées en le" instance, par la société ILAS le 7 octobre 2015, devant le tribunal de commerce de Paris intitulées : - Conclusions en défense incidente et au fond et demande reconventionnelle N°7- démontre que la société ILAS sans véritablement effectuer de distinction, s'est prévalue devant cette juridiction du plafond de 6 000 000 euros au titre des RC Exploitation et RC Produits, en invoquant la garantie et le plafond précité, ce qui établit que la RC Exploitation était bien aux débats, ce qui a permis aux 1ers juges de l'appliquer ; Considérant que la société CHUBB conteste la possibilité pour la société ILAS de se prévaloir du volet RC Exploitation, au motif que celui-ci ne concerne selon la clause 4 A I que les produits en cours de fabrication et jusqu'à leur livraison, quand la société UP est venue rechercher la responsabilité de la société ILAS du fait de dommages supportés par l'effet de la livraison, soit postérieurement à celle-ci ; Considérant s'agissant de la Responsabilité civile Exploitation que celle-ci est aménagée à la Section 4 N°1 du contrat d'assurances, qui au titre Risques Couverts mentionne ce que suit : -" cette assurance garantit à l'Assuré jusqu'à concurrence des limites d'indemnisation fixées à la Section 3 de cette police, le paiement des indemnisations dont l'assuré pourrait être tenu civilement responsable conformément aux lois en vigueur en cas de dommages Corporels ou de dommages Matériels, y compris les préjudices consécutifs à ceux-ci, causés involontairement à des tiers pendant la durée de la couverture et découlant des activités indiquées dans la description visées à la Section N°1 de cette police" ; Que la section N°1 dans la description du risque le définit comme suit : - Fabrication, stockage, commercialisation, distribution et vente de produits alimentaires-, que la cour doit constater que la condition d'une garantie attachée à la livraison pour ce volet de couverture n'est pas explicitement stipulée, cela d'autant que le titre ci-dessus visé précise bien que l'assurance RC Exploitation garantit les préjudices découlant des activités indiquées dans la section N°1, et cela sans aucune restriction, ou limitation comme jusqu'à la date de livraison et sachant que la commercialisation, la distribution et la vente emportent automatiquement l'opération de livraison, ce qui n'est pas spécifié expressément ; Qu'en tout état de cause, les parties conviennent de l'application du volet Responsabilité Civile Produits qui mentionne en section C W1 ce que suit : - Risques couverts : cette police couvre la responsabilité civile pouvant être encourue par l'Assuré du fait des Dommages corporels, Dommages matériels et les préjudices consécutifs causés à des tiers par ses produits ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la garantie réclamée joue dans les conditions suivantes : - qu'il y ait une mise en cause de la responsabilité civile de l'assurée soit de la société ILAS résultant de ses produits, de leur vente ou de leur commercialisation, que la cour peut retenir de manière plus spécifique par déduction, l'application du volet Responsabilité Civile Produits en ce que le titre 3 intitulé Durée de la couverture, prévoit ce que suit : - Au titre de cette couverture sont garantis les dommages survenus pendant la période de validité du contrat d'assurance du fait de produits livrés par l'assuré pendant la période de validité de la police ou au cours des 12 mois précédant la prise d'effet de celle-ci et réclamés régulièrement à l'assuré et/ou à la compagnie pendant la période de validité de la police ou dans les 24 mois suivant l'expiration du contrat d'assurance ; Qu' il peut être tiré de l'ensemble des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées que le cas d'espèce est bien celui de la responsabilité civile de l'assuré du fait de produits livrés ayant provoqué un dommage à un tiers, ce qui inclut le litige dans le volet RC Produits ; Considérant cet élément précisé que la société CHUBB porte ses contestations sur les dommages garantis en soutenant que les réclamations d'UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne constituent pas des dommages matériels, ni des dommages corporels ni des dommages consécutifs à ceux-ci, qu'il y a une absence de dommages matériels et de dommages consécutifs, et une absence de dommages consécutifs à un dommage corporel; Considérant que les dommages en litige sont définis de manière contractuelle comme suit, ce qui n'est pas débattu : - le dommage corporel comme toute atteinte corporelle ou décès subi par une personne physique pendant la période de validité du contrat ; - le dommage matériel comme les dégâts, détérioration d'une chose, ainsi que les dommages causés aux animaux ; - les dommages consécutifs comme la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte ; Considérant que la société CHUBB explique qu'aucun dommage matériel n'a été causé à la société UP, car la police prévoit ceux-ci comme les dommages causés à des tiers par les produits de l'assuré et non pas ceux subis par ces produits, qu'il peut s'agir de la destruction d'une chose appartenant au tiers, causée par le produit de l'assuré ; Considérant qu'en dépit de l'interprétation ainsi délivrée du dommage matériel, celui-ci est bien constitué en l'espèce, en ce qu'il y a eu un lot élaboré par la société ILAS, produit livré par l'assuré qui s'est révélé contaminé, ce qui a entraîné la destruction de choses appartenant à un tiers soit à la société UP, à savoir l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompues, qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré ; Qu'il ne s'agit donc pas de garantir les défauts des produits fournis par l'assuré, qu'il s'agit de prendre en charge le préjudice consécutif au préjudice matériel ci-dessus décrit, supporté par le tiers constitué par la société UP, qui est caractérisé et concerne la perte économique en résultant, subie par la personne formulant la réclamation liée à la perte, soit la société UP ; Qu'il en résulte que les conditions de la garantie sont remplies s'agissant de prendre en charge la responsabilité civile de l'assuré dont certains produits ont causé un dommage matériel à un tiers, et en garantissant également la perte économique supportée par ce tiers ; Considérant par ailleurs que la société CHUBB explique qu'il n'y a pas eu en l'espèce de dommage corporel, en ce que selon la définition des préjudices consécutifs il conviendrait que la même personne soit la victime de la perte économique et du dommage corporel selon la définition précédemment rappelée, ce qui n'est absolument pas le cas en l'espèce ; Considérant que le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit donc bien d'un préjudice corporel ; Que la cour retiendra l'interprétation délivrée par la société MAS en ce que les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte, que cette appréciation apparaît parfaitement cohérente et logique et ne présente pas de difficultés particulières, en ce que la clause applicable à ce titre constitue une condition de garantie ce qui n'entrave pas la définition apportée au risque, telle que retenue ; Qu'il en résulte que la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci ; Qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB est tenue à sa garantie sauf à justifier de clauses d'exclusion. - Sur l'exclusion tirée de la Section 4 C 2 : Considérant qu'au titre : C Responsabilité Civile Produits, -2- Risques Exclus, il est aménagé ce que suit : En plus des exclusions générales établies dans la Section 5 de cette police et celles établies dans le cadre de la couverture de la Responsabilité Civile Exploitation, cette couverture exclut également : - A) les dommages ou défauts des produits fournis par l'Assuré ; sont également exclus les frais : Encourus pour déterminer l'origine des dommages ou défauts des produits ou pour les corriger ; - liés au retrait et/ou remplacement des produits ; Considérant que la société CHUBB explique que cette disposition contractuelle doit être appliquée, en ce que dans la RC Produits, il se trouve exclu de la couverture les frais de retraits des produits, ce qui justifie par ailleurs selon cet assureur, l'extension de garantie Frais de retrait, ce qui doit amener la cour à rejeter les postes de réclamation en réparation présentés par la société UP à hauteur de 1.398.573,46 euros comme elle le détaille ; Considérant que la cour ne retiendra pas cette explication, en ce que comme la société ILAS le soutient cette clause s'applique aux frais exposés par l'assuré mais n'apportent pas de limite ou d'exclusion au préjudice supporté par le tiers victime ; Considérant pour les motifs qui ont été exposés précédemment que la cour ayant admis la mobilisation des garanties de la société CHUBB en raison de préjudices matériels et corporels couverts par la police et de préjudices consécutifs résultant de ceux-ci, l'exclusion invoquée en point N de la Section 4 A qui porte sur les dommages non consécutifs soit les pertes économiques qui ne sont pas la conséquence directe d'un dommage corporel ou matériel ainsi que les pertes économiques découlant de dommage matériel ou corporel non couvert, n'a pas lieu d'être examinée, sachant que dans ses dernières conclusions, la société CHUBB ne se prévaut plus de l'exclusion Q de la section 4 A ; Considérant s'agissant de la garantie intitulée Frais de Retrait de Produits, que la Cour ayant retenu la mise en oeuvre du volet RC Produits, il n'y a pas lieu d'analyser la garantie FRAIS DE RETRAITS qui n'avait vocation à s'appliquer que de manière subsidiaire et par défaut de mobilisation de la RC Produits, ce qui conduit également la cour à ne pas envisager la clause d'exclusion N'5.2 ; Considérant en définitive qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB devra sa garantie à la société ILAS au titre de celle RC Produits pour permettre l' indemnisation des préjudices supportés par la société UP, sans qu'il puisse être affirmé comme le mentionne la société CHUBB dans le dispositif de ses écritures que la société UP de son propre aveu n'avait ni dommage matériel ni dommage corporel, et ce qui permet d'ores et déjà à la cour de débouter la société CHUBB de toutes ses demandes tirées de la seule garantie Frais de Retrait ; - Sur les demandes indemnitaires de la société UP - - Sur les remboursements et dédommagements des consommateurs à hauteurs de 15 798, 67 euros : Considérant que ce préjudice est réclamé à hauteur de 15 798, 67 euros, que l'expert pour ce poste relève que : les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre les montants détaillés pour ce poste qui inclut : remboursement des boites non ramenées en pharmacie, dédommagement des frais médicaux et gestion d'indemnisation, et les dépenses effectivement supportées par la société UP ; Qu'il est fait état par la société CHUBB pour ce poste, des exclusions G et D de l'article 5.2 de la section 4 pour refuser leur indemnisation, que cependant la cour n'a pas retenu l'application du volet spécifique et subsidiaire -FRAIS de RETRAIT-, ce qui conduit à ne pas mettre en oeuvre ces exclusions ; Qu'il en résulte que le principe des dépenses en cause et leur montant n'étant en réalité pas sérieusement contestés, ce poste sera retenu ; - Sur les frais de Call Center : Considérant que ce poste de préjudice ne donne pas lieu à des véritables critiques de la part des parties intéressées soit les sociétés CHUBB et ILAS, celui-ci étant revendiqué par la société UP, pour lequel l'expert a noté à hauteur de la somme de 109 085 euros ce que suit : - que les documents produits, contrats, relevés de prestations, relevés d'appels et factures, frais de cellule de crise effectivement supportés, permettent de vérifier le lien de causalité directe entre ces dépenses et celles effectivement supportées par la société UP, Qu'il en résulte que ce chef de préjudice sera retenu. - Sur les frais de cellule de crise : Considérant que l'expert a expliqué que ces frais à hauteur de 5 185, 08 euros étaient justifiés et liés à la cellule de crise ; Que ce poste n'a pas à être soumis aux exclusions du volet : FRAIS de RETRAIT, dont la cour n'a pas retenu la mise en oeuvre, que ce montant sera en conséquence alloué ; - Sur le surcoût de main d'oeuvre : Considérant que l'expert a relevé pour ce poste à hauteur de la somme de 17 623, 19 euros, que ce surcoût comprenait les primes exceptionnelles accordées à deux salariés participant à la gestion de la crise, des heures supplémentaires indemnisées pour deux autres et des frais notamment liés aux déplacements en Espagne chez ILAS ; Que ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert judiciaire et retenus par lui, ce qui conduit à écarter les arguments soulevés par la société CHUBB qui fait état de la nécessité de connaître les tâches effectivement effectuées, ce qui permet à la cour de retenir ce poste de préjudice ; - Sur les frais de stockage et de destruction des boites contaminées : Considérant que l'expert judiciaire a évalué ces frais à la somme de 35 155, 26 euros, que sur la durée du stockage qui avait été contestée durant les opérations d'expertise, par la société CHUBB, l'expert a noté que ces frais sont liés au stockage puis à la destruction de 31 415 boites de produit NOVALAC AR DIGEST retournées dans le cadre de la procédure de retrait, que monsieur [R] a confirmé qu'il attendait une position des parties à l'issue de la réunion du 19 janvier 2010 et qu'en conséquence de l'absence de réaction de l'ensemble de celles-ci, cela n'avait été qu'à la réunion du 3 novembre 2010 que la décision de les détruire avait été prise, et que dans ces conditions le rattachement aux sinistres était établi ; Que la société ILAS explique que dés le 19 janvier 2010 l'expert judiciaire avait acté de la destruction de boites contaminées, et que la société UP les a conservées jusqu'en février 2011, ce qui a contribué à l'aggravation du dommage, ce qui doit conduire la cour selon cette partie, à réduire ce poste à 25 763, 79 euros ; Considérant cependant que la cour ne retiendra pas cet argument, en ce qu'il peut être constaté qu'à l'issue de la réunion d'expertise du 4 novembre 2010, le retard pris pour procéder à la destruction utile n'était pas imputable à la société UP à la vue du silence des parties à se prononcer sur la conservation éventuelle d'un échantillon à titre conservatoire, que la somme de 35 155, 26 euros doit donc être accueillie ; - Sur les frais de retrait facturés à UP France : Considérant que ces frais, coût de communication initial du rappel, coûts logistiques, surcoûts de personnel liés à la crise et avoirs et frais de transports pour un montant de 149 100, 80 euros ont été appréciés comme suit par l'expert : - les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre la décision de retrait imposée par la DGCCRF et les dépenses finalement supportées par UP SAS. En ce qui concerne les frais de personnel, l'estimation du temps consacré par la force de vente de MENARIN1 MIOL entre 1/4 de journée et 1 journée me paraît pertinente ; Considérant que ce poste n'étant pas sérieusement débattu ni contesté et qu'ayant été examiné par l'expert, celui-ci sera retenu à hauteur du montant de 149 100, 80 euros ; -Sur les frais logistiques et promotionnels et les surcoûts de personnel à hauteur de 55 296,18 euros : Considérant que la société CHUBB explique que ces frais tombent sous le coût des exclusions visées aux G et D du 5.2 ; Que la société ILAS explique que cette somme s'inclut dans le montant de 684 200,10 euros articulé au titre du coût de la campagne promotionnelle de relance des produits de la société par le distributeur MENARINI, et qu'il n'y a pas lieu à une double indemnisation ; Considérant que la cour estime que ce poste peut être retenu de manière distincte car les frais auxquels il correspond ne sont pas ceux qui concernent la campagne promotionnelle de relance qui a été dirigée à l'égard des professionnels pharmaciens, pédiatres et généralistes ; Que les frais de remises en vente ne se confondent pas avec ceux de communication, que l'expert précise que les frais de relance pour 55 296,18 euros sont constitués par le coût de mailing auprès de sous-traitant et grossistes, quand les frais de communication ont visé les professionnels de santé en utilisant une stratégie toute autre à leur égard, comme cela sera par la suite exposé ; Qu'il en résulte que la cour peut retenir ce poste qui selon l'expert correspond à des frais directement liés au sinistre pour 55 296,18 euros ; - Sur le coût de la campagne promotionnelle de relance facturé par MENARIM : Considérant pour ce poste, que l'expert l'a évalué à la somme de 636 300,11 euros, que ce montant correspond au plan de relance que la société UP a été contrainte de mener à la suite du sinistre en litige, que cette communication a été analysée et chiffrée par l'expert comme suit : - auprès des pharmaciens par des insertions publicitaires dans des revues professionnelles pour un coût total de 75 501,76 euros ; - auprès des pédiatres pour un coût total de 174 919,80 euros par : un symposium le 23 janvier 2009, une enquête Qualinov, RP régionales, insertions presse pédiatrique et visites médicales ; - auprès des médecins généralistes pour 356 878, 55 euros par une enquête Quiétude, insertion dans la presse médecine et visites médicales ; Que l'expert a noté après analyses, des éléments qui lui ont été fournis à savoir les justificatifs produits, qu'il avait vérifié le lien de causalité directe entre la contamination et le retrait de la vente du NOVALAC AR DIGEST par décision de la DGCCRF et les dépenses de promotion supportées par UP SAS pour relancer la commercialisation de ce produit; Que la société CHUBB pour s'opposer à cette réclamation invoque l'exclusion G de l'article 5.2 déjà allégué, qui cependant s'inscrit dans la garantie limitée aux Frais de Retrait qui n'est pas celle appliquée par la cour puisqu'il s'agit de la RC Produits ; Qu'en conséquence, il convient de retenir ce poste de préjudice à hauteur de 636 300,11 euros ; - Sur le coût d'achat des boites à ILAS Considérant que ce préjudice a été évalué par l'expert à la somme de 145 117, 24 euros, que l'expert a noté que la société UP avait subi un préjudice du fait de la destruction de 31 955 boites de NOVALAC AR DIGEST du lot N° 10 et des lots précédents, que l'expert a noté que ces coûts sont directement liés à la contamination ; Que dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce montant à titre d'indemnisation, car il ne s'agit pas comme l'expose la société CHUBB, de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a dû procéder à la destruction de la totalité du lot N°10 ; - Sur le coût des contrôles complémentaires : Considérant que l'expert note pour ce poste, qu'il s'agit de contrôles effectués à la demande de la société UP d'octobre 2008 à février 2010 qui ont cessé après communication par monsieur [R] de ses conclusions de l'expertise technique, que l'expert judiciaire note qu'à son avis ces contrôles étaient motivés par la seule incertitude créée par la contamination du lot N°10 intervenue en juillet 2010, ce qui permet de retenir un lien de causalité ; Considérant que la société CHUBB explique que ces frais ne correspondent pas à la définition de ceux de retrait figurant à l'article 5.2; que cependant le volet de la police applicable est la RC Produit, ce qui exclut de retenir la position de la société CHUBB puisque le volet restrictif Frais de Retrait n'est pas celui applicable et que le coût en litige constitue un dommage consécutif à un dommage matériel à hauteur de 182 011, 93 euros ; - Sur le coût d'effacement d'Internet : Considérant que l'expert dans son rapport relève qu'il a constaté qu'avant l'intervention d'une société spécialisée à la demande de la société UP, il y avait eu des informations négatives sur internet sur la marque NOVALAC, que celles-ci étaient toutes liées à la contamination de septembre 2008, que suite à cette intervention les informations négatives ont quasiment intégralement disparu ; Considérant que l'expert a relevé qu'il s'agissait d'une dépense engagée pour réduire l'atteinte à l'image de la marque NOVALAC liée directement au sinistre ; Que la société CHUBB soutient que ces frais ne sont pas des frais de Retraits de Produits, car il s'agit de dommages immatériels non consécutifs àun dommage matériel garanti, objet de l'exclusion N de la section 4 A relative à la RC Exploitation à laquelle la section A C 2 fait renvoi, que cependant le préjudice dont s'agit constitue un dommage immatériel consécutif à un dommage matériel garanti, lié directement à la contamination du lot N°10 dont la société UP a été victime ce qui conduit à retenir l'indemnisation de ce poste à hauteur de 47 900 euros; Sur le préjudice résultant de la perte de marge brute sur le produit NOVALAC AR DIGEST en France pour la somme de 693 397 euros ; Considérant que la société UP explique que le sinistre subi a stoppé net le développement de la marque, que l'expert judiciaire a parfaitement analysé ce poste, qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance, mais d'un gain manqué ; Considérant que la société ILAS soutient que le préjudice dont s'agit n'est qu'hypothétique, et qu'il n'est pas vraisemblable de prétendre que la période postérieure au sinistre pour le NOVALAC aurait dû être aussi faste que pour l'ALERNOVA, que rien ne démontre que la perte de clientèle sur NOVALAC soit réellement définitive, et qu'il ne s'est agi que d'une perte de chance ; Que la société CHUBB quant à elle explique qu'il y a lieu d'appliquer l'exclusion I de l'article 5.2 de la section 4 C, en ce qu'il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que l'expert judiciaire pour ce poste a relevé les éléments suivants : " il ressort clairement des statistiques de vente du GERS que : les ventes de NOVALAC AR DIGEST étaient en forte croissance au moment du retrait des produits du fait de la contamination, les ventes ont été interrompues durant deux mois, les ventes ont repris avec -une progression comparable à celle du lancement et celles-ci ont atteint en novembre 2010 le niveau de vente attendu par UP SAS, tel qu'il ressort de sa propre courbe de tendance ; - la société UP SAS considère qu'elle a définitivement perdu la clientèle des consommateurs du NOVALAC AR Digest qui existait avant le sinistre, d'autre part rien ne l'établit et d'autre part le plan de relance mis en place par MENARINI d'un coût de 636 300, 11 euros, a à l'évidence produit ses effets, puisque le produit a redémarré sur la même tendance que le démarrage initial, de même que I'UP SAS a globalement perdu définitivement certains clients, il est probable que le plan de relance lui en ait fait gagner de nouveaux ; Je relève que fin 2010, la tendance qui se dégage est une stabilité du produit qui semble avoir atteint sa part de marché ; - dans ces conditions, il est à mon avis pertinent de considérer que la progression des ventes après le 31 août 2008, aurait été celle qui a été constatée lors du relancement après que les quantités vendues aient atteint le niveau d'août 2008, c'est-à-dire après le 31 mars 2009, cette période correspond d'ailleurs à la fin du plan de relance du produit NOVALAC AR DIGEST mis en oeuvre de novembre 2008 à avril 2009 ; - à mon avis la perte de marge sur charges variables s'établit à 693 397 euros" Considérant que la perte ainsi analysée et calculée par l'expert judiciaire n'a pas un caractère hypothétique, en ce qu'il est incontestable que la gamme NOVALAC a réellement connu une chute brutale de croissance concomitante avec le retrait du marché de l'AR Digest ; Qu'il y a eu une baisse des quantités vendues, puis, que les ventes ont effectivement repris une tendance favorable, que la perte subie a été évaluée selon un tableau notant les ventes réelles et les ventes théoriques, ce qui permet à la cour de retenir l'évaluation d'un gain manqué et calculé qui ne constitue pas une simple perte de chance, qui peut être estimé de manière étayée et rationnelle à la somme de 693 357 euros qui sera retenue par la cour ; Qu'il ne s'agit pas d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti, mais d'une perte économique caractérisée consécutive à un dommage matériel et corporel garanti, ce qui permet à la cour de confirmer le jugement entrepris de ce chef et d'écarter les motifs d'exclusions soutenus par CHUBB ; - Sur la perte de marge brute sur la gamme NOVALAC en FRANCE : Considérant que la société UP expose que l'expert a estimé que le sinistre n'avait pas seulement atteint le produit NOVALAC AR Digest, mais qu'il y avait eu un impact sur les ventes de l'ensemble de la gamme des produits NOVALAC, qu'il s'agit d'un préjudice certain résultant d'un manque à gagner, que l'expert n'a pas calculé une simple probabilité, et qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance ; Que l'expert a par ailleurs, avec prudence, appliqué une baisse de croissance sur une période réduite ; Considérant que la société ILAS soutient également que le préjudice dont s'agit n'est qu'une perte de chance, ce qui doit amener la cour à confirmer le jugement entrepris, quand la société CHUBB fait état de l'exclusion de garantie applicable, selon elle en 5.2 Section 4 C au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que sur ce point, l'expert judiciaire délivre les informations suivantes : - "la gamme NOVALAC comprend 11 produits distribués sous la seule marque NOVALAC, ils sont vendus exclusivement en pharmacie et prescrits par les pédiatres ou conseillés par les pharmaciens ; - la gamme NOVALAC a développé une approche qui n'existait pas jusqu'alors, en 2008 NOVALAC a mis sur le marché le premier et seul lait à efficacité démontrée cliniquement comparé à des médicaments, le NOVALAC AR Digest, le retrait lié à la contamination a nécessairement touché de manière négative, la réputation de la qualité de la marque, qu'il y a eu un ralentissement important dès septembre 2008, - la société UP SAS fonde son raisonnement sur l'évolution du marché de la pharmacie de la gamme NOVALAC communiquée par le GERS et demande à être indemnisée d'une perte de marge brute sur le différentiel entre le taux de croissance du marché et son propre taux de croissance des produits de la gamme NOVALAC, mais hors AR Digest et ALLERNOVA, que la société UP considère que ce taux de croissance doit s' appliquer à l'ensemble de la gamme sans prendre en compte la contribution du NOVALAC AR Digest et du NOVALAC Allernova à la croissance de la gamme NOVALAC ; - or je relève que l'évolution du marché de la pharmacie est le fruit de l'évolution des anciens produits et des nouveaux tant de NOVALAC que des autres acteurs du marché à défaut de pouvoir extraire à l'identique de l'évolution du marché, l'incidence des nouveaux produits de la concurrence, il n'y a pas de raison d'exclure les nouveaux produits de NOVALAC" ; Considérant que l'expert à la suite de ses analyses, fait état qu'il en ressort que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été en diminution de 2005 à 2007, tiré par celui de la gamme des produits antérieurs à 2002, qu'il y a eu une contribution progressive des produits de la gamme NOVALAC introduits sur le marché postérieurement à 2002, ce qui est venu compenser partiellement la diminution du taux de croissance de ces produits, qu'il y a eu également une variation plus erratique du taux de croissance de la concurrence que celui du marché qui a été stabilisé par la gamme NOVALAC; Que l'expert au terme d'une étude complète des données fournies, fait état qu'il n'est pas établi que les ventes de la gamme NOVALAC auraient eu en 2009 et 2010, une croissance comparable à celle du marché de la pharmacie par le fait qu'il est illogique de ne pas prendre en considération les nouveaux produits de la gamme NOVALAC, que le taux de croissance du marché de la pharmacie a été significativement pondéré par celui de la gamme NOVALAC et que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été tiré vers le bas en 2009 et 2010 par la diminution du taux des produits lancés antérieurement à 2002 ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il ne peut pas être affirmé de manière caractérisée que le sinistre en litige a provoqué de manière complète, le décrochage du taux de croissance de la gamme NOVALAC en 2010, que la cour ne peut retenir que le fait qu'il y a contribué, qu'il a fait supporter à la société UP la perte de la chance de pouvoir continuer à progresser, cette affirmation étant tempérée, en ce que la perte économique invoquée a pu résulter d'autres facteurs, l'expert réduisant la chute brutale du taux de croissance de NOVALAC à la contamination sur le seul 4è me trimestre 2008, l'expert notant une reprise dès le 1er trimestre 2009 ; Considérant dès lors que les 1" juges ont pu justement estimer que ce préjudice n'était pas un gain manqué calculable de manière précise, car limité au seul produit contaminé, mais constituait une perte de chance d'avoir pu conserver un taux de croissance identique sachant que celui-ci était déterminé par d'autres facteurs que la contamination en litige ; Que les premiers juges ont ainsi précisé qu'il y avait eu pour la société UP une perte de chance de pouvoir maintenir les ventes à un niveau comparable à celles observées avant le sinistre, celui-ci ayant marqué à la baisse la croissance dont s'agit, qui n'était pourtant pas entièrement déterminée par les produits contaminés ; Qu'il en résulte 'que le tribunal a pu retenir de ce chef une somme de 70% du montant évalué par l'expert soit un montant de 114 417 euros, ce qui conduit la cour à confirmer le jugement entrepris de ce chef, comme la société ILAS le propose, sachant que les exclusions invoquées par la société CHUBB n'ont pas à s'appliquer, le montant retenu constituant une perte économique consécutive directement à un dommage matériel et corporel garanti tel que défini précédemment et non pas un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; -Sur la perte de marge brute dans le décalage du lancement du produit Allernova AR : Considérant que la société UP explique que le retard de lancement de ce produit a un lien avec la contamination survenue en septembre 2008, car la contamination du lait NOVALAC est la cause certaine et directe du décalage comme cela est démontré ; Que la société CHUBB soutient comme pour les autres postes indemnitaires, l'exclusion de l'article 5.2 de la Section 4 C, au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage garanti ; Considérant que l'expert sur ce poste fait état de ce que suit : -" il ressort des éléments communiqués par UP SAS que le produit ALLERNOVA était prêt à être commercialisé dès le début de l'année 2009, après que les tests de production aient été réalisés en mai 2008 et qu'il ne l'a été qu'en janvier 2010 ; - il est établi que le lancement a été différé de 9 mois et que ce report est effectivement dû à la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de PAR Digest et le rétablissement de l'image de marque de la gamme NOVALAC" ; Que l'expert judiciaire a évalué ce poste à la somme de 342 843 euros ; Considérant cependant que la cour doit constater comme les premiers juges l'ont analysé, qu'il n'est pas produit aux débats en dehors des appréciations de l'expert, alors que ce poste d'indemnisation est contesté, les éléments matériels précis et détaillés permettant de caractériser la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de l'AR DIGEST qui n'aurait pas pu être consacrée et déployée au lancement de l'ALLERNOVA, qu'il en résulte que la cour confirmera le jugement entrepris, en ce que la demande présentée de ce chef a été écartée ; - Sur les surcoûts liés au changement de fournisseur pour le NOVALAC AR Digest : Considérant que la SAS UP sollicite son indemnisation au titre des conséquences financières liées au changement de fournisseur pour le NOVALAC, changement auquel elle a dû procéder en raison de la contamination survenue, en expliquant qu'elle n'a pu réaliser celui-ci qu'en décembre 2009, compte tenu des délais incompressibles liés au transfert de production et sachant que par la suite, les manquements contractuels d' ILAS à ses obligations ont perduré et que de multiples problèmes de qualité ont été constatés ; Que la société UP explique qu'elle a pris la décision de changer de fournisseur dès le mois d'octobre 2008, que suite à celle-ci, elle s'est trouvée confrontée à des délais incompressibles nécessaires pour pouvoir transférer la fabrication du produit vers un nouveau fabricant, qu'elle ne pouvait pas retirer à la société ILAS, la fabrication sans avoir au préalable trouvé une autre solution, que le changement de fournisseur a entraîné pour elle, une perte de marge brute supplémentaire en raison de prix plus élevés que ceux pratiqués par la société ILAS, que la société UP évalue son dommage à la somme de 365 616 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que ces surcoûts ne constituent pas un préjudice, mais un choix de gestion, et que dans le cas contraire, il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif qui est exclu de sa garantie ; Considérant que la société ILAS explique que l'expert judiciaire a exposé que ce changement ne devait pas donner lieu à une indemnisation et que la signature d'un contrat avec un autre fournisseur était sans lien avec le sinistre et n'avait pas lieu d'être indemnisée ; Considérant que l'expert judiciaire sur cette question a délivré les éléments suivants : -" la société UP a continué de confier la fabrication des boites de NOVALAC AR DIGEST à ILAS lors de la reprise des ventes en octobre 2008 et jusqu'en décembre 2009, les contrôles supplémentaires réalisés par UP SAS durant cette période pour prévenir toute nouvelle contamination dont UP SAS par ailleurs, a demandé à être indemnisée, n'ont pas décelé de nouvelle contamination ; - le changement de fournisseur n'est pas lié au refus ou à l'incapacité d'ILAS à fabriquer le NOVALAC AR Digest, de plus UP a continué de confier la fabrication d'autres produits NOVALAC à ILAS jusqu'en août 2010" ; Considérant que la cour à l'analyse des différents échanges par courriers électroniques dont la société UP est principalement à l'origine, ne peut pas retenir que la contamination en litige a constitué la cause unique et principale de changement de fournisseur, ce qui pourrait ouvrir un droit à indemnisation en ce que : les mails sous les pièces de la société UI' Numérotés 110 à116 bis, portent entre novembre 2008 et 2009 sur la production d'un autre produit le Novalac L 1 qui constituait selon les termes mêmes de la société UP, un développement nouveau qui exigeait des négociations approfondies ainsi qu'un process long, incluant des tests de production, des analyses avec l'attente de leurs résultats, des réflexions sur les modalités de fabrication , sachant que toute cette chronologie ne concerne pas le NOVALAC AR Digest et les conséquences de la contamination litigieuse ;- les courriers électroniques et autres pièces sous les N° 45 à 52 qui portent sur une période allant de novembre 2008 à l'année 2009, relatent des problèmes qui ne visent pas principalement le sinistre en cause, mais des problématiques de livraison avec des emballages infectés par des insectes ou insuffisants en matière d'étanchéité pour les produits en sachets ; - la pièce N° 53-1 récapitule d'ailleurs les motifs du changement de fournisseur, exposés comme suit : -"En effet après la salmonelle en France avec la diffusion internationale par les médias, Internet, télévision et journaux, divers problèmes Sakezakili, les problèmes logistiques récurrents, les infections par insectes, échantillons médicaux non conformes et finalement jamais livrés, boites défectueuses, sachets fuyants, l'oxygène dans les emballages au lieu du gaz neutre, alertes européennes etc... les problèmes de qualités s'accumulent" ; Considérant qu'il en résulte que le changement de fournisseur ne peut pas être regardé comme une conséquence directe de la salmonellose en cause, cela d'autant que le mail invoqué sous la pièce N°109, qui démontrerait une volonté immédiate de changer de producteur ne date pas d'octobre 2008 mais d'octobre 2009, ce qui conduit la cour pour les motifs ci-dessus développés à écarter ce poste de demande et à confirmer le jugement entrepris de ce chef, la réclamation présentée à ce titre à hauteur de 365 616 clins par la société UP n'étant pas accueillie ; - Sur le récapitulatif de l'indemnisation à accorder à la société UNITED PHARMACEUTICALS : Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préjudice de la société UP doit être fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros au paiement de laquelle seront tenues la société ILAS avec la société CHUBB qui devra sa garantie, outre la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice moral supporté au paiement duquel seule la société ILAS sera tenue, sachant qu'il convient de déduire de ce montant principal de 2 206 387, 46 euros les indemnités déjà versées par les sociétés d'assurances. - Sur les réclamations de GENERALI : Considérant que la société GENERALI expose qu'elle est subrogée dans les droits de la société UP et qu'elle justifie de sa subrogation, qu'elle a été amenée à verser une somme de 258 409 euros au titre des frais de retrait, et qu'une quittance a d'ailleurs été régularisée, puis qu'elle a réglé une 2ème somme de 35 155, 26 euros pour les frais de stockage, ce qui représente un total de 289 764, 86 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que la société GENERALI ne justifie pas de la subrogation qu'elle invoque, en ce qu'elle ne démontre pas que le paiement réalisé était dû par l'assureur en application des termes et conditions du contrat d'assurance considéré, car la police applicable ne définit pas les frais de retrait et qu'il convient d'analyser les postes de réclamation de GENERALI de manière à les réduire, pour apprécier si ceux-ci sont susceptibles de relever de la garantie Frais de Retrait de Produits de CHUBB ; Considérant que la cour ne retiendra pas les arguments développés par la société CHUBB en ce que : - la subrogation prévue à l'article L-121-12 du code des assurances se trouve réalisée, car la société UP a souscrit auprès de GENERALI un contrat d'assurance Responsabilité Civile Frais de Retrait qui a pour objectif de garantir les dommages matériels et immatériels du fait des produits litigieux et les frais engagés pour le retrait de produits litigieux, en cas de dommages causés aux tiers ; - les conditions particulières visent spécifiquement les frais de retrait, et si ceux-ci ne sont pas définis par la police applicable, il s'entend logiquement et aisément qu'il s'agit de toutes les dépenses engagées pour le retrait du marché d'un produit vicié ou qualifié comme tel ; - tel est bien le cas en l'espèce, puisque du fait de la contamination, la société UP a dû engager des dépenses de logistique, de transports et de destruction pour retirer du marché le NOVALAC AR DIGEST ; - il en résulte que les frais qui ont été pris en charge par GENERALI relevaient de sa garantie, sachant par ailleurs que le paiement que cet assureur invoque, est justifié par les deux quittances subrogatives produites aux débats soit la 1' de 254 609, 60 euros et la 2'" de 35 155,26 euros ; Considérant que les montants ainsi honorés correspondent justement à des frais de retrait soit : - à un remboursement et dédommagement des consommateurs pour 224 euros qui ont dû être indemnisés de produits retirés ; - les frais de Cali Center s'agissant des dépenses engagées pour mettre en place une cellule de crise pour réaliser matériellement le retrait des produits incriminés pour 109 085 euros ; - les frais dit MANARINI pour 149 100 euros qui correspondent au coût de communication du rappel des produits, aux coûts logistiques, plus le surcoût de personnel et les frais de transport, toutes ces opérations s'inscrivant dans la conduite du retrait du produit, quand la totalité de ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert ; - les avoirs mentionnés n'ont pas à être exclus, car il ne s'agit pas de remboursement du produit livré ni de redistribution ou de remplacement du produit défectueux, alors que les surcoûts de main d'oeuvre ont été contrôlés par l'expert ; - pour les frais de stockage et de distribution, la cour a précédemment analysé la situation et estimé que la somme de 35 155, 26 euros devait être celle à retenir, quand les frais de stockage s'incluent dans ceux de destruction, le stockage précédant logiquement l'opération de destruction, en étant le préalable et sachant que la destruction a été réalisée par incinération avec l'accord des parties aux opérations d'expertise y compris de la société CHUBB, qui est dès lors mal venue à commenter la méthode utilisée à cette fin, et sachant que la cour a admis également la durée du stockage, en ayant écarté les arguments contraires soulevés à ce titre ; Considérant que GENERALI sera subrogée à hauteur de la somme de 289 764, 86 euros correspondant au montant effectivement réglé à son assuré, qu'il n'existe dès lors aucun motif pour déclarer GENERALI irrecevable à agir contre CHUBB qui doit indemniser le tiers victime de son assuré, sur le fondement de la RC Produits, les exclusions alléguées par la société CHUBB tirées de la garantie réduite Frais de Retraits de Produits n'ayant pas vocation à s'appliquer, la cour ayant retenu la garantie RC Produits ; Que la garantie appliquée est celle RC Produits et non pas FRAIS de RETRAITS Produits avec un plafond de 6 000 000 euros et non pas de 300 000 euros comme cela est invoqué par CHUBB dans le dispositif de ses dernières conclusions ; Considérant s'agissant des intérêts légaux que ceux-ci seront dus sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus, que le jugement entrepris sera uniquement et limitativement infirmé de ce chef ; - Sur la réclamation d'AIG : Considérant que la société CHUBB s'oppose aux réclamations de la société MG en exposant que cet assureur n'a jamais consenti à expliquer le type de dommages subis par la société UP, qu'il a indemnisé, que l'attestation produite aux débats par AIG de ce chef ne constitue qu'une pièce délivrée à elle-même, qu'ainsi les chefs de dommages indemnisés par AIG ne sont pas déterminés, qu'il n'est pas exposé chacun des postes indemnisés et comment l'assureur concerné est parvenu au chiffrage retenu avec l'indication de la garantie applicable ; Considérant en réponse à ces moyens, que la société UP verse aux débats quatre quittances d'indemnités subrogatives émises au nom de United Pharmaceuticals Sas pour les sommes respectives de 602 000 euros, 15 000 euros, 200 000 euros et 500 000 euros, sachant que pour écarter les arguments soulevés par CHUBB concernant le paiement de 15 000 euros, la cour retient que celui-ci apparaît comme ayant été fait au profit de UNIIED PHARMACEUTICALS en qualité d'assuré quand bien même la quittance subrogative a été émise au nom du représentant de la société UP International qui est également la même personne que pour UP ; Qu'en conséquence, la cour doit constater au regard de ces documents que quatre règlements ont été réalisés au profit de l'assuré UP qui est la partie au litige, pour une somme totale de 1 317 000 euros, que ces versements sont intervenus les 21 septembre 2009, 21 août 2009, 23 novembre 2009 et 10 février 2011 ; Considérant que la société UP, ce qui résulte du document intitulé : Avenant N°2 de renouvellement et de refonte contrat N° 7 700 289, a souscrit auprès de la compagnie AIG une police d'assurance contamination dont l'objet porte sur la garantie de tous les produits finis fabriqués et/ou distribués directement ou indirectement par l'assuré déclarés à la souscription du présent contrat, destinés à la consommation humaine vendus ou remis gratuitement aux clients de l'assuré et destinés aux consommateurs finaux ; Considérant qu'il résulte de ces éléments que la cour peut retenir que la subrogation est bien démontrée, l'existence d'un protocole d'accord entre cet assureur et son assuré étant indifférent à cette question, en ce que : - la société MG a effectivement réglé la somme totale de 1 317 000 euros pour le sinistre du 22 septembre 2008, le paiement de cette indemnité totale a bien eu lieu et les sommes versées l'ont bien été en application de la police d'assurance produite aux débats qui garantit les pertes d'exploitation, les frais de retrait et de rappel des produits des clients de l'assuré en cas de contamination accidentelle ou faisant suite à une injonction administrative ; - ces éléments sont suffisants pour permettre la subrogation en ce que la cour a déterminé quels étaient les préjudices qui relevaient de la garantie de la société CHUBB, et qu'elle en a fixé le montant global postes par postes, pour en déduire les versements effectués par les assureurs, ce qui implique que les indemnités payées correspondent effectivement à des préjudices garantis, car venant en déduction du dommage évalué, ce qui exclut tout double emploi ; Considérant dans ces conditions que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la subrogation, la condamnation au paiement de CHUBB à hauteur de la somme de 1 317 000 euros, que la décision entreprise sera infirmée s'agissant de la date de départ des intérêts légaux qui sera fixée à celle du 4 juin 2014 avec capitalisation, pour tenir compte de la date des conclusions d'intervention volontaire de la compagnie MG Europe ; Considérant s'agissant du plafond de garantie invoqué par la société CHUBB qui serait à fixer à la somme de 300 000 euros, que ce moyen sera écarté puisque la cour rappelle à nouveau que la garantie retenue est celle de la Responsabilité Civile Produits dont le plafond par année et sinistre est de 6 000 000 euros et non pas la sous-limite Retraits de Produits ; - Sur les montants définitifs à retenir : Considérant que les condamnations à prononcer le seront in solidum comme cela est justement explicité par la société CHUBB, cet assureur devant sa garantie, que le préjudice global de la société UP sera fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros ; que la société MAS avec la société CHUBB European Group SE seront condamnées in solidum à payer : - à la société GENERALI IARD la somme de 289 764, 86 euros outre intérêts légaux sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus ; - à la compagnie AIG Europe Limited la somme de 1 317 000 euros outre intérêts légaux à compter du 4 juin 2014 avec la capitalisation des intérêts échus ; Que selon les dernières conclusions de la société UP, la société ILAS avec la société CHUBB seront condamnées à payer à la société UP la somme de 2 206 387,46 euros moins les montants ci-dessus accordés aux deux assureurs, soit un solde de : -599 622, 60 euros, étant rappelé que les garanties pécuniaires mises à la charge de la société CHUBB European Group SE sont limitées au plafond toutes garanties confondues et toutes demandes confondues de 6 000 000 euros sous déduction d'une franchise de 1000 euros, au titre de la garantie RC Produits, ces éléments présentés sous des "dire et juger" ne constituant pas des prétentions, la cour cependant les rappellera dans le dispositif du présent arrêt ; ALORS D'UNE PART QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la police d'assurance définit les « préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » ce dont il résulte en termes clairs et précis, comme l'avait fait valoir la société exposante, qu'une perte économique faisant directement suite à un dommage corporel n'est un préjudice consécutif entrant comme tel dans le champ de la garantie RC Produits qu'à la condition que la victime de cette perte économique et de ce dommage corporel soit la même personne ; qu'après avoir retenu que « le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit bien d'un préjudice corporel. » (arrêt, p. 19), la cour d'appel qui affirme retenir l'interprétation selon laquelle « les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » et en déduit que « la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci » a dénaturé ladite clause « section 7 Définitions » de la police d'assurance et a méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; ALORS D'AUTRE PART QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que la police d'assurance définit les « Préjudices consécutifs » comme étant « la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte » ce dont il résulte en termes clairs et précis, comme l'avait fait valoir la société exposante, qu'une perte économique faisant directement suite à un dommage corporel n'est un préjudice consécutif entrant comme tel dans le champ de la garantie RC Produits qu'à la condition que la victime de cette perte économique et de ce dommage corporel soit la même personne ; qu'après avoir retenu que « le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit bien d'un préjudice corporel. » (arrêt, p. 19), la cour d'appel qui indemnise, au titre des préjudices consécutifs à ces dommages corporels ainsi subis par des nourrissons, la perte économique subie par la société UP qui formule la réclamation liée à cette perte, a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR fixé à la somme de 2.206.387,46 euros le total des indemnisations allouées à la société United PHARMACEUTICALS au titre de ses préjudices, ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, avec la société Ilas, à payer diverses sommes à la société United Pharmaceuticals UP en réparation de ses préjudices financiers, à la compagnie GENERALI IARD outre intérêts au taux légal et capitalisation, et à la compagnie AIG EUROPE LIMITED outre intérêts au taux légal et capitalisation outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE - Sur la garantie de la société CHUBB European Group SE : Considérant que la société CHUBB conteste sa garantie en soutenant que les juges se sont prévalus de la garantie Responsabilité Civile Exploitation (RC Exploitation), alors que la société ILAS dans ses écritures n'invoquait que la garantie Responsabilité Civile Produits, quand la RC Exploitation n'a pas sa place dans le litige puisqu'elle vise les produits en cours de fabrication jusqu'à leur livraison ; Que seule la RC Produits peut être envisagée et qu'il doit être relevé que les préjudices allégués par la société UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne rentrent pas dans les catégories des dommages couverts, que cela soit les dommages corporels, matériels ou consécutifs, qu'aucun des postes de réclamation d'UP ne constitue un dommage corporel, matériel ou consécutif, qu'il est expliqué que la société UP n'a pas subi de préjudice matériel, pas plus que de dommages consécutifs à un préjudice corporel ; Considérant en 1er lieu, que la société CHUBB fait grief au tribunal de commerce d'avoir retenu l'application et la mise en oeuvre du volet RC Exploitation de la police applicable quand la société ILAS ne s'en était pas prévalue invoquant uniquement le volet RC Produits ; Considérant que ce moyen n'est pas justifié en ce que l'analyse des écritures déposées en le" instance, par la société ILAS le 7 octobre 2015, devant le tribunal de commerce de Paris intitulées : - Conclusions en défense incidente et au fond et demande reconventionnelle N°7- démontre que la société ILAS sans véritablement effectuer de distinction, s'est prévalue devant cette juridiction du plafond de 6 000 000 euros au titre des RC Exploitation et RC Produits, en invoquant la garantie et le plafond précité, ce qui établit que la RC Exploitation était bien aux débats, ce qui a permis aux 1ers juges de l'appliquer ; Considérant que la société CHUBB conteste la possibilité pour la société ILAS de se prévaloir du volet RC Exploitation, au motif que celui-ci ne concerne selon la clause 4 A I que les produits en cours de fabrication et jusqu'à leur livraison, quand la société UP est venue rechercher la responsabilité de la société ILAS du fait de dommages supportés par l'effet de la livraison, soit postérieurement à celle-ci ; Considérant s'agissant de la Responsabilité civile Exploitation que celle-ci est aménagée à la Section 4 N°1 du contrat d'assurances, qui au titre Risques Couverts mentionne ce que suit : -" cette assurance garantit à l'Assuré jusqu'à concurrence des limites d'indemnisation fixées à la Section 3 de cette police, le paiement des indemnisations dont l'assuré pourrait être tenu civilement responsable conformément aux lois en vigueur en cas de dommages Corporels ou de dommages Matériels, y compris les préjudices consécutifs à ceux-ci, causés involontairement à des tiers pendant la durée de la couverture et découlant des activités indiquées dans la description visées à la Section N°1 de cette police" ; Que la section N°1 dans la description du risque le définit comme suit : - Fabrication, stockage, commercialisation, distribution et vente de produits alimentaires-, que la cour doit constater que la condition d'une garantie attachée à la livraison pour ce volet de couverture n'est pas explicitement stipulée, cela d'autant que le titre ci-dessus visé précise bien que l'assurance RC Exploitation garantit les préjudices découlant des activités indiquées dans la section N°1, et cela sans aucune restriction, ou limitation comme jusqu'à la date de livraison et sachant que la commercialisation, la distribution et la vente emportent automatiquement l'opération de livraison, ce qui n'est pas spécifié expressément ; Qu'en tout état de cause, les parties conviennent de l'application du volet Responsabilité Civile Produits qui mentionne en section C W1 ce que suit : - Risques couverts : cette police couvre la responsabilité civile pouvant être encourue par l'Assuré du fait des Dommages corporels, Dommages matériels et les préjudices consécutifs causés à des tiers par ses produits ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la garantie réclamée joue dans les conditions suivantes : - qu'il y ait une mise en cause de la responsabilité civile de l'assurée soit de la société ILAS résultant de ses produits, de leur vente ou de leur commercialisation, que la cour peut retenir de manière plus spécifique par déduction, l'application du volet Responsabilité Civile Produits en ce que le titre 3 intitulé Durée de la couverture, prévoit ce que suit : - Au titre de cette couverture sont garantis les dommages survenus pendant la période de validité du contrat d'assurance du fait de produits livrés par l'assuré pendant la période de validité de la police ou au cours des 12 mois précédant la prise d'effet de celle-ci et réclamés régulièrement à l'assuré et/ou à la compagnie pendant la période de validité de la police ou dans les 24 mois suivant l'expiration du contrat d'assurance ; Qu' il peut être tiré de l'ensemble des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées que le cas d'espèce est bien celui de la responsabilité civile de l'assuré du fait de produits livrés ayant provoqué un dommage à un tiers, ce qui inclut le litige dans le volet RC Produits ; Considérant cet élément précisé que la société CHUBB porte ses contestations sur les dommages garantis en soutenant que les réclamations d'UP dont la qualité de tiers n'est pas débattue, ne constituent pas des dommages matériels, ni des dommages corporels ni des dommages consécutifs à ceux-ci, qu'il y a une absence de dommages matériels et de dommages consécutifs, et une absence de dommages consécutifs à un dommage corporel; Considérant que les dommages en litige sont définis de manière contractuelle comme suit, ce qui n'est pas débattu : - le dommage corporel comme toute atteinte corporelle ou décès subi par une personne physique pendant la période de validité du contrat ; - le dommage matériel comme les dégâts, détérioration d'une chose, ainsi que les dommages causés aux animaux ; - les dommages consécutifs comme la perte économique résultant directement des dommages corporels ou matériels couverts par le contrat et subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte ; Considérant que la société CHUBB explique qu'aucun dommage matériel n'a été causé à la société UP, car la police prévoit ceux-ci comme les dommages causés à des tiers par les produits de l'assuré et non pas ceux subis par ces produits, qu'il peut s'agir de la destruction d'une chose appartenant au tiers, causée par le produit de l'assuré ; Considérant qu'en dépit de l'interprétation ainsi délivrée du dommage matériel, celui-ci est bien constitué en l'espèce, en ce qu'il y a eu un lot élaboré par la société 1LAS, produit livré par l'assuré qui s'est révélé contaminé, ce qui a entraîné la destruction de choses appartenant à un tiers soit à la société UP, à savoir l'ensemble du lait en poudre commercialisé en ce compris non contaminé dont la consommation et la vente ont dû être interrompues, qu'il n'est ainsi pas fait état d'un dommage propre au produit livré ; Qu'il ne s'agit donc pas de garantir les défauts des produits fournis par l'assuré, qu'il s'agit de prendre en charge le préjudice consécutif au préjudice matériel ci-dessus décrit, supporté par le tiers constitué par la société UP, qui est caractérisé et concerne la perte économique en résultant, subie par la personne formulant la réclamation liée à la perte, soit la société UP ; Qu'il en résulte que les conditions de la garantie sont remplies s'agissant de prendre en charge la responsabilité civile de l'assuré dont certains produits ont causé un dommage matériel à un tiers, et en garantissant également la perte économique supportée par ce tiers ; Considérant par ailleurs que la société CHUBB explique qu'il n'y a pas eu en l'espèce de dommage corporel, en ce que selon la définition des préjudices consécutifs il conviendrait que la même personne soit la victime de la perte économique et du dommage corporel selon la définition précédemment rappelée, ce qui n'est absolument pas le cas en l'espèce ; Considérant que le dommage corporel subi en l'espèce est constitué par les troubles digestifs qu'un certain nombre de nourrissons ont supporté, ayant consommé le lait infantile d'UP produit par lequel ils ont été affectés par la salmonelle, qu'il s'agit donc bien d'un préjudice corporel ; Que la cour retiendra l'interprétation délivrée par la société MAS en ce que les préjudices consécutifs sont la perte économique résultant directement des dommages corporels et matériels couverts par la garantie et qui sont subis par la personne formulant la réclamation liée à la perte, que cette appréciation apparaît parfaitement cohérente et logique et ne présente pas de difficultés particulières, en ce que la clause applicable à ce titre constitue une condition de garantie ce qui n'entrave pas la définition apportée au risque, telle que retenue ; Qu'il en résulte que la perte économique subie a résulté directement des dommages corporels des nourrissons et que la société UP est bien la personne qui a supporté cette perte et qui formule la réclamation liée à celle-ci ; Qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB est tenue à sa garantie sauf à justifier de clauses d'exclusion. - Sur l'exclusion tirée de la Section 4 C 2 : Considérant qu'au titre : C Responsabilité Civile Produits, -2- Risques Exclus, il est aménagé ce que suit : En plus des exclusions générales établies dans la Section 5 de cette police et celles établies dans le cadre de la couverture de la Responsabilité Civile Exploitation, cette couverture exclut également : - A) les dommages ou défauts des produits fournis par l'Assuré ; sont également exclus les frais : Encourus pour déterminer l'origine des dommages ou défauts des produits ou pour les corriger ; - liés au retrait et/ou remplacement des produits ; Considérant que la société CHUBB explique que cette disposition contractuelle doit être appliquée, en ce que dans la RC Produits, il se trouve exclu de la couverture les frais de retraits des produits, ce qui justifie par ailleurs selon cet assureur, l'extension de garantie Frais de retrait, ce qui doit amener la cour à rejeter les postes de réclamation en réparation présentés par la société UP à hauteur de 1.398.573,46 euros comme elle le détaille ; Considérant que la cour ne retiendra pas cette explication, en ce que comme la société ILAS le soutient cette clause s'applique aux frais exposés par l'assuré mais n'apportent pas de limite ou d'exclusion au préjudice supporté par le tiers victime ; Considérant pour les motifs qui ont été exposés précédemment que la cour ayant admis la mobilisation des garanties de la société CHUBB en raison de préjudices matériels et corporels couverts par la police et de préjudices consécutifs résultant de ceux-ci, l'exclusion invoquée en point N de la Section 4 A qui porte sur les dommages non consécutifs soit les pertes économiques qui ne sont pas la conséquence directe d'un dommage corporel ou matériel ainsi que les pertes économiques découlant de dommage matériel ou corporel non couvert, n'a pas lieu d'être examinée, sachant que dans ses dernières conclusions, la société CHUBB ne se prévaut plus de l'exclusion Q de la section 4 A ; Considérant s'agissant de la garantie intitulée Frais de Retrait de Produits, que la Cour ayant retenu la mise en oeuvre du volet RC Produits, il n'y a pas lieu d'analyser la garantie FRAIS DE RETRAITS qui n'avait vocation à s'appliquer que de manière subsidiaire et par défaut de mobilisation de la RC Produits, ce qui conduit également la cour à ne pas envisager la clause d'exclusion N'5.2 ; Considérant en définitive qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CHUBB devra sa garantie à la société ILAS au titre de celle RC Produits pour permettre l' indemnisation des préjudices supportés par la société UP, sans qu'il puisse être affirmé comme le mentionne la société CHUBB dans le dispositif de ses écritures que la société UP de son propre aveu n'avait ni dommage matériel ni dommage corporel, et ce qui permet d'ores et déjà à la cour de débouter la société CHUBB de toutes ses demandes tirées de la seule garantie Frais de Retrait ; - Sur les demandes indemnitaires de la société UP - - Sur les remboursements et dédommagements des consommateurs à hauteurs de 15 798, 67 euros : Considérant que ce préjudice est réclamé à hauteur de 15 798, 67 euros, que l'expert pour ce poste relève que : les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre les montants détaillés pour ce poste qui inclut : remboursement des boites non ramenées en pharmacie, dédommagement des frais médicaux et gestion d'indemnisation, et les dépenses effectivement supportées par la société UP ; Qu'il est fait état par la société CHUBB pour ce poste, des exclusions G et D de l'article 5.2 de la section 4 pour refuser leur indemnisation, que cependant la cour n'a pas retenu l'application du volet spécifique et subsidiaire -FRAIS de RETRAIT-, ce qui conduit à ne pas mettre en oeuvre ces exclusions ; Qu'il en résulte que le principe des dépenses en cause et leur montant n'étant en réalité pas sérieusement contestés, ce poste sera retenu ; - Sur les frais de Call Center : Considérant que ce poste de préjudice ne donne pas lieu à des véritables critiques de la part des parties intéressées soit les sociétés CHUBB et ILAS, celui-ci étant revendiqué par la société UP, pour lequel l'expert a noté à hauteur de la somme de 109 085 euros ce que suit : - que les documents produits, contrats, relevés de prestations, relevés d'appels et factures, frais de cellule de crise effectivement supportés, permettent de vérifier le lien de causalité directe entre ces dépenses et celles effectivement supportées par la société UP, Qu'il en résulte que ce chef de préjudice sera retenu. - Sur les frais de cellule de crise : Considérant que l'expert a expliqué que ces frais à hauteur de 5 185, 08 euros étaient justifiés et liés à la cellule de crise ; Que ce poste n'a pas à être soumis aux exclusions du volet : FRAIS de RETRAIT, dont la cour n'a pas retenu la mise en oeuvre, que ce montant sera en conséquence alloué ; - Sur le surcoût de main d'oeuvre : Considérant que l'expert a relevé pour ce poste à hauteur de la somme de 17 623, 19 euros, que ce surcoût comprenait les primes exceptionnelles accordées à deux salariés participant à la gestion de la crise, des heures supplémentaires indemnisées pour deux autres et des frais notamment liés aux déplacements en Espagne chez ILAS ; Que ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert judiciaire et retenus par lui, ce qui conduit à écarter les arguments soulevés par la société CHUBB qui fait état de la nécessité de connaître les tâches effectivement effectuées, ce qui permet à la cour de retenir ce poste de préjudice ; - Sur les frais de stockage et de destruction des boites contaminées : Considérant que l'expert judiciaire a évalué ces frais à la somme de 35 155, 26 euros, que sur la durée du stockage qui avait été contestée durant les opérations d'expertise, par la société CHUBB, l'expert a noté que ces frais sont liés au stockage puis à la destruction de 31 415 boites de produit NOVALAC AR DIGEST retournées dans le cadre de la procédure de retrait, que monsieur [R] a confirmé qu'il attendait une position des parties à l'issue de la réunion du 19 janvier 2010 et qu'en conséquence de l'absence de réaction de l'ensemble de celles-ci, cela n'avait été qu'à la réunion du 3 novembre 2010 que la décision de les détruire avait été prise, et que dans ces conditions le rattachement aux sinistres était établi ; Que la société ILAS explique que dés le 19 janvier 2010 l'expert judiciaire avait acté de la destruction de boites contaminées, et que la société UP les a conservées jusqu'en février 2011, ce qui a contribué à l'aggravation du dommage, ce qui doit conduire la cour selon cette partie, à réduire ce poste à 25 763, 79 euros ; Considérant cependant que la cour ne retiendra pas cet argument, en ce qu'il peut être constaté qu'à l'issue de la réunion d'expertise du 4 novembre 2010, le retard pris pour procéder à la destruction utile n'était pas imputable à la société UP à la vue du silence des parties à se prononcer sur la conservation éventuelle d'un échantillon à titre conservatoire, que la somme de 35 155, 26 euros doit donc être accueillie ; - Sur les frais de retrait facturés à UP France : Considérant que ces frais, coût de communication initial du rappel, coûts logistiques, surcoûts de personnel liés à la crise et avoirs et frais de transports pour un montant de 149 100, 80 euros ont été appréciés comme suit par l'expert : - les justificatifs produits permettent de vérifier le lien de causalité directe entre la décision de retrait imposée par la DGCCRF et les dépenses finalement supportées par UP SAS. En ce qui concerne les frais de personnel, l'estimation du temps consacré par la force de vente de MENARINI MIOL entre 1/4 de journée et 1 journée me paraît pertinente ; Considérant que ce poste n'étant pas sérieusement débattu ni contesté et qu'ayant été examiné par l'expert, celui-ci sera retenu à hauteur du montant de 149 100, 80 euros ; -Sur les frais logistiques et promotionnels et les surcoûts de personnel à hauteur de 55 296,18 euros : Considérant que la société CHUBB explique que ces frais tombent sous le coût des exclusions visées aux G et D du 5.2 ; Que la société ILAS explique que cette somme s'inclut dans le montant de 684 200,10 euros articulé au titre du coût de la campagne promotionnelle de relance des produits de la société par le distributeur MENARINI, et qu'il n'y a pas lieu à une double indemnisation ; Considérant que la cour estime que ce poste peut être retenu de manière distincte car les frais auxquels il correspond ne sont pas ceux qui concernent la campagne promotionnelle de relance qui a été dirigée à l'égard des professionnels pharmaciens, pédiatres et généralistes ; Que les frais de remises en vente ne se confondent pas avec ceux de communication, que l'expert précise que les frais de relance pour 55 296,18 euros sont constitués par le coût de mailing auprès de sous-traitant et grossistes, quand les frais de communication ont visé les professionnels de santé en utilisant une stratégie toute autre à leur égard, comme cela sera par la suite exposé ; Qu'il en résulte que la cour peut retenir ce poste qui selon l'expert correspond à des frais directement liés au sinistre pour 55 296,18 euros ; - Sur le coût de la campagne promotionnelle de relance facturé par MENARIM : Considérant pour ce poste, que l'expert l'a évalué à la somme de 636 300,11 euros, que ce montant correspond au plan de relance que la société UP a été contrainte de mener à la suite du sinistre en litige, que cette communication a été analysée et chiffrée par l'expert comme suit : - auprès des pharmaciens par des insertions publicitaires dans des revues professionnelles pour un coût total de 75 501,76 euros ; - auprès des pédiatres pour un coût total de 174 919,80 euros par : un symposium le 23 janvier 2009, une enquête Qualinov, RP régionales, insertions presse pédiatrique et visites médicales ; - auprès des médecins généralistes pour 356 878, 55 euros par une enquête Quiétude, insertion dans la presse médecine et visites médicales ; Que l'expert a noté après analyses, des éléments qui lui ont été fournis à savoir les justificatifs produits, qu'il avait vérifié le lien de causalité directe entre la contamination et le retrait de la vente du NOVALAC AR DIGEST par décision de la DGCCRF et les dépenses de promotion supportées par UP SAS pour relancer la commercialisation de ce produit; Que la société CHUBB pour s'opposer à cette réclamation invoque l'exclusion G de l'article 5.2 déjà allégué, qui cependant s'inscrit dans la garantie limitée aux Frais de Retrait qui n'est pas celle appliquée par la cour puisqu'il s'agit de la RC Produits ; Qu'en conséquence, il convient de retenir ce poste de préjudice à hauteur de 636 300,11 euros ; - Sur le coût d'achat des boites à ILAS Considérant que ce préjudice a été évalué par l'expert à la somme de 145 117, 24 euros, que l'expert a noté que la société UP avait subi un préjudice du fait de la destruction de 31 955 boites de NOVALAC AR DIGEST du lot N° 10 et des lots précédents, que l'expert a noté que ces coûts sont directement liés à la contamination ; Que dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce montant à titre d'indemnisation, car il ne s'agit pas comme l'expose la société CHUBB, de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a dû procéder à la destruction de la totalité du lot N°10 ; - Sur le coût des contrôles complémentaires : Considérant que l'expert note pour ce poste, qu'il s'agit de contrôles effectués à la demande de la société UP d'octobre 2008 à février 2010 qui ont cessé après communication par monsieur [R] de ses conclusions de l'expertise technique, que l'expert judiciaire note qu'à son avis ces contrôles étaient motivés par la seule incertitude créée par la contamination du lot N°10 intervenue en juillet 2010, ce qui permet de retenir un lien de causalité ; Considérant que la société CHUBB explique que ces frais ne correspondent pas à la définition de ceux de retrait figurant à l'article 5.2; que cependant le volet de la police applicable est la RC Produit, ce qui exclut de retenir la position de la société CHUBB puisque le volet restrictif Frais de Retrait n'est pas celui applicable et que le coût en litige constitue un dommage consécutif à un dommage matériel à hauteur de 182 011, 93 euros ; - Sur le coût d'effacement d'Internet : Considérant que l'expert dans son rapport relève qu'il a constaté qu'avant l'intervention d'une société spécialisée à la demande de la société UP, il y avait eu des informations négatives sur internet sur la marque NOVALAC, que celles-ci étaient toutes liées à la contamination de septembre 2008, que suite à cette intervention les informations négatives ont quasiment intégralement disparu ; Considérant que l'expert a relevé qu'il s'agissait d'une dépense engagée pour réduire l'atteinte à l'image de la marque NOVALAC liée directement au sinistre ; Que la société CHUBB soutient que ces frais ne sont pas des frais de Retraits de Produits, car il s'agit de dommages immatériels non consécutifs à un dommage matériel garanti, objet de l'exclusion N de la section 4 A relative à la RC Exploitation à laquelle la section A C 2 fait renvoi, que cependant le préjudice dont s'agit constitue un dommage immatériel consécutif à un dommage matériel garanti, lié directement à la contamination du lot N°10 dont la société UP a été victime ce qui conduit à retenir l'indemnisation de ce poste à hauteur de 47 900 euros; Sur le préjudice résultant de la perte de marge brute sur le produit NOVALAC AR DIGEST en France pour la somme de 693 397 euros ; Considérant que la société UP explique que le sinistre subi a stoppé net le développement de la marque, que l'expert judiciaire a parfaitement analysé ce poste, qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance, mais d'un gain manqué ; Considérant que la société ILAS soutient que le préjudice dont s'agit n'est qu'hypothétique, et qu'il n'est pas vraisemblable de prétendre que la période postérieure au sinistre pour le NOVALAC aurait dû être aussi faste que pour l'ALERNOVA, que rien ne démontre que la perte de clientèle sur NOVALAC soit réellement définitive, et qu'il ne s'est agi que d'une perte de chance ; Que la société CHUBB quant à elle explique qu'il y a lieu d'appliquer l'exclusion I de l'article 5.2 de la section 4 C, en ce qu'il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que l'expert judiciaire pour ce poste a relevé les éléments suivants : " il ressort clairement des statistiques de vente du GERS que : les ventes de NOVALAC AR DIGEST étaient en forte croissance au moment du retrait des produits du fait de la contamination, les ventes ont été interrompues durant deux mois, les ventes ont repris avec -une progression comparable à celle du lancement et celles-ci ont atteint en novembre 2010 le niveau de vente attendu par UP SAS, tel qu'il ressort de sa propre courbe de tendance ; - la société UP SAS considère qu'elle a définitivement perdu la clientèle des consommateurs du NOVALAC AR Digest qui existait avant le sinistre, d'autre part rien ne l'établit et d'autre part le plan de relance mis en place par MENARINI d'un coût de 636 300, 11 euros, a à l'évidence produit ses effets, puisque le produit a redémarré sur la même tendance que le démarrage initial, de même que I'UP SAS a globalement perdu définitivement certains clients, il est probable que le plan de relance lui en ait fait gagner de nouveaux ; Je relève que fin 2010, la tendance qui se dégage est une stabilité du produit qui semble avoir atteint sa part de marché ; - dans ces conditions, il est à mon avis pertinent de considérer que la progression des ventes après le 31 août 2008, aurait été celle qui a été constatée lors du relancement après que les quantités vendues aient atteint le niveau d'août 2008, c'est-à-dire après le 31 mars 2009, cette période correspond d'ailleurs à la fin du plan de relance du produit NOVALAC AR DIGEST mis en oeuvre de novembre 2008 à avril 2009 ; - à mon avis la perte de marge sur charges variables s'établit à 693 397 euros" Considérant que la perte ainsi analysée et calculée par l'expert judiciaire n'a pas un caractère hypothétique, en ce qu'il est incontestable que la gamme NOVALAC a réellement connu une chute brutale de croissance concomitante avec le retrait du marché de l'AR Digest ; Qu'il y a eu une baisse des quantités vendues, puis, que les ventes ont effectivement repris une tendance favorable, que la perte subie a été évaluée selon un tableau notant les ventes réelles et les ventes théoriques, ce qui permet à la cour de retenir l'évaluation d'un gain manqué et calculé qui ne constitue pas une simple perte de chance, qui peut être estimé de manière étayée et rationnelle à la somme de 693 357 euros qui sera retenue par la cour ; Qu'il ne s'agit pas d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti, mais d'une perte économique caractérisée consécutive à un dommage matériel et corporel garanti, ce qui permet à la cour de confirmer le jugement entrepris de ce chef et d'écarter les motifs d'exclusions soutenus par CHUBB ; - Sur la perte de marge brute sur la gamme NOVALAC en FRANCE : Considérant que la société UP expose que l'expert a estimé que le sinistre n'avait pas seulement atteint le produit NOVALAC AR Digest, mais qu'il y avait eu un impact sur les ventes de l'ensemble de la gamme des produits NOVALAC, qu'il s'agit d'un préjudice certain résultant d'un manque à gagner, que l'expert n'a pas calculé une simple probabilité, et qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance ; Que l'expert a par ailleurs, avec prudence, appliqué une baisse de croissance sur une période réduite ; Considérant que la société ILAS soutient également que le préjudice dont s'agit n'est qu'une perte de chance, ce qui doit amener la cour à confirmer le jugement entrepris, quand la société CHUBB fait état de l'exclusion de garantie applicable, selon elle en 5.2 Section 4 C au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que sur ce point, l'expert judiciaire délivre les informations suivantes : - "la gamme NOVALAC comprend 11 produits distribués sous la seule marque NOVALAC, ils sont vendus exclusivement en pharmacie et prescrits par les pédiatres ou conseillés par les pharmaciens ; - la gamme NOVALAC a développé une approche qui n'existait pas jusqu'alors, en 2008 NOVALAC a mis sur le marché le premier et seul lait à efficacité démontrée cliniquement comparé à des médicaments, le NOVALAC AR Digest, le retrait lié à la contamination a nécessairement touché de manière négative, la réputation de la qualité de la marque, qu'il y a eu un ralentissement important dès septembre 2008, - la société UP SAS fonde son raisonnement sur l'évolution du marché de la pharmacie de la gamme NOVALAC communiquée par le GERS et demande à être indemnisée d'une perte de marge brute sur le différentiel entre le taux de croissance du marché et son propre taux de croissance des produits de la gamme NOVALAC, mais hors AR Digest et ALLERNOVA, que la société UP considère que ce taux de croissance doit s' appliquer à l'ensemble de la gamme sans prendre en compte la contribution du NOVALAC AR Digest et du NOVALAC Allernova à la croissance de la gamme NOVALAC ; - or je relève que l'évolution du marché de la pharmacie est le fruit de l'évolution des anciens produits et des nouveaux tant de NOVALAC que des autres acteurs du marché à défaut de pouvoir extraire à l'identique de l'évolution du marché, l'incidence des nouveaux produits de la concurrence, il n'y a pas de raison d'exclure les nouveaux produits de NOVALAC" ; Considérant que l'expert à la suite de ses analyses, fait état qu'il en ressort que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été en diminution de 2005 à 2007, tiré par celui de la gamme des produits antérieurs à 2002, qu'il y a eu une contribution progressive des produits de la gamme NOVALAC introduits sur le marché postérieurement à 2002, ce qui est venu compenser partiellement la diminution du taux de croissance de ces produits, qu'il y a eu également une variation plus erratique du taux de croissance de la concurrence que celui du marché qui a été stabilisé par la gamme NOVALAC; Que l'expert au terme d'une étude complète des données fournies, fait état qu'il n'est pas établi que les ventes de la gamme NOVALAC auraient eu en 2009 et 2010, une croissance comparable à celle du marché de la pharmacie par le fait qu'il est illogique de ne pas prendre en considération les nouveaux produits de la gamme NOVALAC, que le taux de croissance du marché de la pharmacie a été significativement pondéré par celui de la gamme NOVALAC et que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été tiré vers le bas en 2009 et 2010 par la diminution du taux des produits lancés antérieurement à 2002 ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il ne peut pas être affirmé de manière caractérisée que le sinistre en litige a provoqué de manière complète, le décrochage du taux de croissance de la gamme NOVALAC en 2010, que la cour ne peut retenir que le fait qu'il y a contribué, qu'il a fait supporter à la société UP la perte de la chance de pouvoir continuer à progresser, cette affirmation étant tempérée, en ce que la perte économique invoquée a pu résulter d'autres facteurs, l'expert réduisant la chute brutale du taux de croissance de NOVALAC à la contamination sur le seul 4è me trimestre 2008, l'expert notant une reprise dès le 1er trimestre 2009 ; Considérant dès lors que les 1" juges ont pu justement estimer que ce préjudice n'était pas un gain manqué calculable de manière précise, car limité au seul produit contaminé, mais constituait une perte de chance d'avoir pu conserver un taux de croissance identique sachant que celui-ci était déterminé par d'autres facteurs que la contamination en litige ; Que les premiers juges ont ainsi précisé qu'il y avait eu pour la société UP une perte de chance de pouvoir maintenir les ventes à un niveau comparable à celles observées avant le sinistre, celui-ci ayant marqué à la baisse la croissance dont s'agit, qui n'était pourtant pas entièrement déterminée par les produits contaminés ; Qu'il en résulte 'que le tribunal a pu retenir de ce chef une somme de 70% du montant évalué par l'expert soit un montant de 114 417 euros, ce qui conduit la cour à confirmer le jugement entrepris de ce chef, comme la société ILAS le propose, sachant que les exclusions invoquées par la société CHUBB n'ont pas à s'appliquer, le montant retenu constituant une perte économique consécutive directement à un dommage matériel et corporel garanti tel que défini précédemment et non pas un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; -Sur la perte de marge brute dans le décalage du lancement du produit Allernova AR : Considérant que la société UP explique que le retard de lancement de ce produit a un lien avec la contamination survenue en septembre 2008, car la contamination du lait NOVALAC est la cause certaine et directe du décalage comme cela est démontré ; Que la société CHUBB soutient comme pour les autres postes indemnitaires, l'exclusion de l'article 5.2 de la Section 4 C, au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage garanti ; Considérant que l'expert sur ce poste fait état de ce que suit : -" il ressort des éléments communiqués par UP SAS que le produit ALLERNOVA était prêt à être commercialisé dès le début de l'année 2009, après que les tests de production aient été réalisés en mai 2008 et qu'il ne l'a été qu'en janvier 2010 ; - il est établi que le lancement a été différé de 9 mois et que ce report est effectivement dû à la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de PAR Digest et le rétablissement de l'image de marque de la gamme NOVALAC" ; Que l'expert judiciaire a évalué ce poste à la somme de 342 843 euros ; Considérant cependant que la cour doit constater comme les premiers juges l'ont analysé, qu'il n'est pas produit aux débats en dehors des appréciations de l'expert, alors que ce poste d'indemnisation est contesté, les éléments matériels précis et détaillés permettant de caractériser la concentration des moyens de la société UP SAS sur le relancement de l'AR DIGEST qui n'aurait pas pu être consacrée et déployée au lancement de l'ALLERNOVA, qu'il en résulte que la cour confirmera le jugement entrepris, en ce que la demande présentée de ce chef a été écartée ; - Sur les surcoûts liés au changement de fournisseur pour le NOVALAC AR Digest : Considérant que la SAS UP sollicite son indemnisation au titre des conséquences financières liées au changement de fournisseur pour le NOVALAC, changement auquel elle a dû procéder en raison de la contamination survenue, en expliquant qu'elle n'a pu réaliser celui-ci qu'en décembre 2009, compte tenu des délais incompressibles liés au transfert de production et sachant que par la suite, les manquements contractuels d' ILAS à ses obligations ont perduré et que de multiples problèmes de qualité ont été constatés ; Que la société UP explique qu'elle a pris la décision de changer de fournisseur dès le mois d'octobre 2008, que suite à celle-ci, elle s'est trouvée confrontée à des délais incompressibles nécessaires pour pouvoir transférer la fabrication du produit vers un nouveau fabricant, qu'elle ne pouvait pas retirer à la société ILAS, la fabrication sans avoir au préalable trouvé une autre solution, que le changement de fournisseur a entraîné pour elle, une perte de marge brute supplémentaire en raison de prix plus élevés que ceux pratiqués par la société ILAS, que la société UP évalue son dommage à la somme de 365 616 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que ces surcoûts ne constituent pas un préjudice, mais un choix de gestion, et que dans le cas contraire, il s'agit d'un dommage immatériel non consécutif qui est exclu de sa garantie ; Considérant que la société ILAS explique que l'expert judiciaire a exposé que ce changement ne devait pas donner lieu à une indemnisation et que la signature d'un contrat avec un autre fournisseur était sans lien avec le sinistre et n'avait pas lieu d'être indemnisée ; Considérant que l'expert judiciaire sur cette question a délivré les éléments suivants : -" la société UP a continué de confier la fabrication des boites de NOVALAC AR DIGEST à ILAS lors de la reprise des ventes en octobre 2008 et jusqu'en décembre 2009, les contrôles supplémentaires réalisés par UP SAS durant cette période pour prévenir toute nouvelle contamination dont UP SAS par ailleurs, a demandé à être indemnisée, n'ont pas décelé de nouvelle contamination ; - le changement de fournisseur n'est pas lié au refus ou à l'incapacité d'ILAS à fabriquer le NOVALAC AR Digest, de plus UP a continué de confier la fabrication d'autres produits NOVALAC à ILAS jusqu'en août 2010" ; Considérant que la cour à l'analyse des différents échanges par courriers électroniques dont la société UP est principalement à l'origine, ne peut pas retenir que la contamination en litige a constitué la cause unique et principale de changement de fournisseur, ce qui pourrait ouvrir un droit à indemnisation en ce que : les mails sous les pièces de la société UI' Numérotés 110 à116 bis, portent entre novembre 2008 et 2009 sur la production d'un autre produit le Novalac L 1 qui constituait selon les termes mêmes de la société UP, un développement nouveau qui exigeait des négociations approfondies ainsi qu'un process long, incluant des tests de production, des analyses avec l'attente de leurs résultats, des réflexions sur les modalités de fabrication , sachant que toute cette chronologie ne concerne pas le NOVALAC AR Digest et les conséquences de la contamination litigieuse ;- les courriers électroniques et autres pièces sous les N° 45 à 52 qui portent sur une période allant de novembre 2008 à l'année 2009, relatent des problèmes qui ne visent pas principalement le sinistre en cause, mais des problématiques de livraison avec des emballages infectés par des insectes ou insuffisants en matière d'étanchéité pour les produits en sachets ; - la pièce N° 53-1 récapitule d'ailleurs les motifs du changement de fournisseur, exposés comme suit : -"En effet après la salmonelle en France avec la diffusion internationale par les médias, Internet, télévision et journaux, divers problèmes Sakezakili, les problèmes logistiques récurrents, les infections par insectes, échantillons médicaux non conformes et finalement jamais livrés, boites défectueuses, sachets fuyants, l'oxygène dans les emballages au lieu du gaz neutre, alertes européennes etc... les problèmes de qualités s'accumulent" ; Considérant qu'il en résulte que le changement de fournisseur ne peut pas être regardé comme une conséquence directe de la salmonellose en cause, cela d'autant que le mail invoqué sous la pièce N°109, qui démontrerait une volonté immédiate de changer de producteur ne date pas d'octobre 2008 mais d'octobre 2009, ce qui conduit la cour pour les motifs ci-dessus développés à écarter ce poste de demande et à confirmer le jugement entrepris de ce chef, la réclamation présentée à ce titre à hauteur de 365 616 clins par la société UP n'étant pas accueillie ; - Sur le récapitulatif de l'indemnisation à accorder à la société UNITED PHARMACEUTICALS : Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préjudice de la société UP doit être fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros au paiement de laquelle seront tenues la société ILAS avec la société CHUBB qui devra sa garantie, outre la somme de 100 000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice moral supporté au paiement duquel seule la société ILAS sera tenue, sachant qu'il convient de déduire de ce montant principal de 2 206 387, 46 euros les indemnités déjà versées par les sociétés d'assurances. - Sur les réclamations de GENERALI : Considérant que la société GENERALI expose qu'elle est subrogée dans les droits de la société UP et qu'elle justifie de sa subrogation, qu'elle a été amenée à verser une somme de 258 409 euros au titre des frais de retrait, et qu'une quittance a d'ailleurs été régularisée, puis qu'elle a réglé une 2ème somme de 35 155, 26 euros pour les frais de stockage, ce qui représente un total de 289 764, 86 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que la société GENERALI ne justifie pas de la subrogation qu'elle invoque, en ce qu'elle ne démontre pas que le paiement réalisé était dû par l'assureur en application des termes et conditions du contrat d'assurance considéré, car la police applicable ne définit pas les frais de retrait et qu'il convient d'analyser les postes de réclamation de GENERALI de manière à les réduire, pour apprécier si ceux-ci sont susceptibles de relever de la garantie Frais de Retrait de Produits de CHUBB ; Considérant que la cour ne retiendra pas les arguments développés par la société CHUBB en ce que : - la subrogation prévue à l'article L-121-12 du code des assurances se trouve réalisée, car la société UP a souscrit auprès de GENERALI un contrat d'assurance Responsabilité Civile Frais de Retrait qui a pour objectif de garantir les dommages matériels et immatériels du fait des produits litigieux et les frais engagés pour le retrait de produits litigieux, en cas de dommages causés aux tiers ; - les conditions particulières visent spécifiquement les frais de retrait, et si ceux-ci ne sont pas définis par la police applicable, il s'entend logiquement et aisément qu'il s'agit de toutes les dépenses engagées pour le retrait du marché d'un produit vicié ou qualifié comme tel ; - tel est bien le cas en l'espèce, puisque du fait de la contamination, la société UP a dû engager des dépenses de logistique, de transports et de destruction pour retirer du marché le NOVALAC AR DIGEST ; - il en résulte que les frais qui ont été pris en charge par GENERALI relevaient de sa garantie, sachant par ailleurs que le paiement que cet assureur invoque, est justifié par les deux quittances subrogatives produites aux débats soit la 1' de 254 609, 60 euros et la 2'" de 35 155,26 euros ; Considérant que les montants ainsi honorés correspondent justement à des frais de retrait soit : - à un remboursement et dédommagement des consommateurs pour 224 euros qui ont dû être indemnisés de produits retirés ; - les frais de Cali Center s'agissant des dépenses engagées pour mettre en place une cellule de crise pour réaliser matériellement le retrait des produits incriminés pour 109 085 euros ; - les frais dit MANARINI pour 149 100 euros qui correspondent au coût de communication du rappel des produits, aux coûts logistiques, plus le surcoût de personnel et les frais de transport, toutes ces opérations s'inscrivant dans la conduite du retrait du produit, quand la totalité de ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert ; - les avoirs mentionnés n'ont pas à être exclus, car il ne s'agit pas de remboursement du produit livré ni de redistribution ou de remplacement du produit défectueux, alors que les surcoûts de main d'oeuvre ont été contrôlés par l'expert ; - pour les frais de stockage et de distribution, la cour a précédemment analysé la situation et estimé que la somme de 35 155, 26 euros devait être celle à retenir, quand les frais de stockage s'incluent dans ceux de destruction, le stockage précédant logiquement l'opération de destruction, en étant le préalable et sachant que la destruction a été réalisée par incinération avec l'accord des parties aux opérations d'expertise y compris de la société CHUBB, qui est dès lors mal venue à commenter la méthode utilisée à cette fin, et sachant que la cour a admis également la durée du stockage, en ayant écarté les arguments contraires soulevés à ce titre ; Considérant que GENERALI sera subrogée à hauteur de la somme de 289 764, 86 euros correspondant au montant effectivement réglé à son assuré, qu'il n'existe dès lors aucun motif pour déclarer GENERALI irrecevable à agir contre CHUBB qui doit indemniser le tiers victime de son assuré, sur le fondement de la RC Produits, les exclusions alléguées par la société CHUBB tirées de la garantie réduite Frais de Retraits de Produits n'ayant pas vocation à s'appliquer, la cour ayant retenu la garantie RC Produits ; Que la garantie appliquée est celle RC Produits et non pas FRAIS de RETRAITS Produits avec un plafond de 6 000 000 euros et non pas de 300 000 euros comme cela est invoqué par CHUBB dans le dispositif de ses dernières conclusions ; Considérant s'agissant des intérêts légaux que ceux-ci seront dus sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus, que le jugement entrepris sera uniquement et limitativement infirmé de ce chef ; - Sur la réclamation d'AIG : Considérant que la société CHUBB s'oppose aux réclamations de la société MG en exposant que cet assureur n'a jamais consenti à expliquer le type de dommages subis par la société UP, qu'il a indemnisé, que l'attestation produite aux débats par AIG de ce chef ne constitue qu'une pièce délivrée à elle-même, qu'ainsi les chefs de dommages indemnisés par AIG ne sont pas déterminés, qu'il n'est pas exposé chacun des postes indemnisés et comment l'assureur concerné est parvenu au chiffrage retenu avec l'indication de la garantie applicable ; Considérant en réponse à ces moyens, que la société UP verse aux débats quatre quittances d'indemnités subrogatives émises au nom de United Pharmaceuticals Sas pour les sommes respectives de 602 000 euros, 15 000 euros, 200 000 euros et 500 000 euros, sachant que pour écarter les arguments soulevés par CHUBB concernant le paiement de 15 000 euros, la cour retient que celui-ci apparaît comme ayant été fait au profit de UNIIED PHARMACEUTICALS en qualité d'assuré quand bien même la quittance subrogative a été émise au nom du représentant de la société UP International qui est également la même personne que pour UP ; Qu'en conséquence, la cour doit constater au regard de ces documents que quatre règlements ont été réalisés au profit de l'assuré UP qui est la partie au litige, pour une somme totale de 1 317 000 euros, que ces versements sont intervenus les 21 septembre 2009, 21 août 2009, 23 novembre 2009 et 10 février 2011 ; Considérant que la société UP, ce qui résulte du document intitulé : Avenant N°2 de renouvellement et de refonte contrat N° 7 700 289, a souscrit auprès de la compagnie AIG une police d'assurance contamination dont l'objet porte sur la garantie de tous les produits finis fabriqués et/ou distribués directement ou indirectement par l'assuré déclarés à la souscription du présent contrat, destinés à la consommation humaine vendus ou remis gratuitement aux clients de l'assuré et destinés aux consommateurs finaux ; Considérant qu'il résulte de ces éléments que la cour peut retenir que la subrogation est bien démontrée, l'existence d'un protocole d'accord entre cet assureur et son assuré étant indifférent à cette question, en ce que : - la société MG a effectivement réglé la somme totale de 1 317 000 euros pour le sinistre du 22 septembre 2008, le paiement de cette indemnité totale a bien eu lieu et les sommes versées l'ont bien été en application de la police d'assurance produite aux débats qui garantit les pertes d'exploitation, les frais de retrait et de rappel des produits des clients de l'assuré en cas de contamination accidentelle ou faisant suite à une injonction administrative ; - ces éléments sont suffisants pour permettre la subrogation en ce que la cour a déterminé quels étaient les préjudices qui relevaient de la garantie de la société CHUBB, et qu'elle en a fixé le montant global postes par postes, pour en déduire les versements effectués par les assureurs, ce qui implique que les indemnités payées correspondent effectivement à des préjudices garantis, car venant en déduction du dommage évalué, ce qui exclut tout double emploi ; Considérant dans ces conditions que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la subrogation, la condamnation au paiement de CHUBB à hauteur de la somme de 1 317 000 euros, que la décision entreprise sera infirmée s'agissant de la date de départ des intérêts légaux qui sera fixée à celle du 4 juin 2014 avec capitalisation, pour tenir compte de la date des conclusions d'intervention volontaire de la compagnie MG Europe ; Considérant s'agissant du plafond de garantie invoqué par la société CHUBB qui serait à fixer à la somme de 300 000 euros, que ce moyen sera écarté puisque la cour rappelle à nouveau que la garantie retenue est celle de la Responsabilité Civile Produits dont le plafond par année et sinistre est de 6 000 000 euros et non pas la sous-limite Retraits de Produits ; - Sur les montants définitifs à retenir : Considérant que les condamnations à prononcer le seront in solidum comme cela est justement explicité par la société CHUBB, cet assureur devant sa garantie, que le préjudice global de la société UP sera fixé à la somme de 2 206 387, 46 euros ; que la société MAS avec la société CHUBB European Group SE seront condamnées in solidum à payer : - à la société GENERALI IARD la somme de 289 764, 86 euros outre intérêts légaux sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus ; - à la compagnie AIG Europe Limited la somme de 1 317 000 euros outre intérêts légaux à compter du 4 juin 2014 avec la capitalisation des intérêts échus ; Que selon les dernières conclusions de la société UP, la société ILAS avec la société CHUBB seront condamnées à payer à la société UP la somme de 2 206 387,46 euros moins les montants ci-dessus accordés aux deux assureurs, soit un solde de : -599 622, 60 euros, étant rappelé que les garanties pécuniaires mises à la charge de la société CHUBB European Group SE sont limitées au plafond toutes garanties confondues et toutes demandes confondues de 6 000 000 euros sous déduction d'une franchise de 1000 euros, au titre de la garantie RC Produits, ces éléments présentés sous des "dire et juger" ne constituant pas des prétentions, la cour cependant les rappellera dans le dispositif du présent arrêt ; ALORS D'UNE PART QU' au titre des « Risques Exclus », l'article 2 de la section 4 C) relative à la Responsabilité Civile Produits prévoit outre les dommages ou défauts des produits fournis par l'assuré, « les frais ?liés au retrait et/ou remplacement des produits? » ; que la société exposante avait fait valoir que « cette exclusion est applicable au poste de réclamation n° 1 « Frais de retrait, de relancement et frais supplémentaires » évalué à 1.398.573,46 euros dans les conclusions d'appel d'UP » (conclusions d'appel p 45) de sorte que la responsabilité éventuelle d'ILAS à ce titre n'est pas couverte au titre de la garantie RC Produits de la police, mais éventuellement au titre de l'extension de garantie « Frais de Retrait de Produits » dont les conditions et le régime sont différents ; qu'en retenant que « comme la société Ilas le soutient cette clause s'applique aux frais exposés par l'assuré mais n'apportent pas de limite ou d'exclusion au préjudice supporté par le tiers victime », la cour d'appel a dénaturé l'article 2 de la section 4 C) précité de la police d'assurance qui exclut de manière claire et précise « les frais ?liés au retrait et/ou remplacement des produits » sans distinction selon qu'ils aient été exposés par l'assuré ou par un tiers, en méconnaissance du principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; ALORS D'AUTRE PART QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites; qu'au titre des risques exclus, l'article 2 de la section 4 C) relative à la Responsabilité Civile Produits prévoit, outre les dommages ou défauts des produits fournis par l'assuré, « les frais ?liés au retrait et/ou remplacement des produits? » ; que c'est en raison de cette exclusion de garantie qu'est stipulée par ailleurs, par faveur envers l'assuré, une extension de garantie « Frais de retrait de produits » (article 5.2 de la section 4 c)) dont les conditions et le régime sont spécifiques ; que la société exposante avait fait valoir que « cette exclusion est applicable au poste de réclamation n° 1 « Frais de retrait, de relancement et frais supplémentaires» évalué à 1.398.573,46 euros dans les conclusions d'appel d'UP » (conclusions d'appel p 45) de sorte que la responsabilité éventuelle d'ILAS à ce titre n'est pas couverte au titre de la garantie RC Produits de la police, mais éventuellement au titre de sa garantie « Frais de Retrait de Produits » ci-dessus visée ; qu'en retenant que « comme la société Ilas le soutient cette clause s'applique aux frais exposés par l'assuré mais n'apportent pas de limite ou d'exclusion au préjudice supporté par le tiers victime », pour faire application aux dits frais de la garantie RC Produits de la police et non de la garantie « Frais de Retrait Produits », la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code, ensemble l'article L 113-1 du code des assurances; QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR fixé à la somme de 2.206.387,46 euros le total des indemnisations allouées à la société United PHARMACEUTICALS au titre de ses préjudices (dont 145.117,24 euros au titre du « coût d'achat des boîtes à Ilas »), ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, avec la société Ilas, à payer diverses sommes à la société United Pharmaceuticals UP en réparation de ses préjudices financiers, à la compagnie GENERALI IARD outre intérêts au taux légal et capitalisation, et à la compagnie AIG EUROPE LIMITED outre intérêts au taux légal et capitalisation outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE Sur le coût d'achat des boites à ILAS Considérant que ce préjudice a été évalué par l'expert à la somme de 145 117, 24 euros, que l'expert a noté que la société UP avait subi un préjudice du fait de la destruction de 31 955 boites de NOVALAC AR DIGEST du lot N° 10 et des lots précédents, que l'expert a noté que ces coûts sont directement liés à la contamination; Que dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce montant à titre d'indemnisation, car il ne s'agit pas, comme l'expose la société CHUBB, de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a dû procéder à la destruction de la totalité du lot n°10 ; ALORS D'UNE PART QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit, au titre du risque couvert, « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » ; que le coût d'achat par le client à l'assuré, d'un ou plusieurs lots de lait contaminés par la salmonelle ou suspectés de l'être, ne peut constituer pour le client un dommage matériel susceptible d'être garanti dans le cadre d'un contrat de Responsabilité civile Produits qui ne couvre que les dommages causés par le produit livré et non le coût du produit de l'assuré; qu'en retenant pour condamner la société exposante à garantir au titre de la Responsabilité civile produits « le coût d'achat des boîtes à Ilas » à hauteur de 145.117,24 euros correspondant au coût des 31.955 boîtes de lait Novalac AR Digest du lot n° 10 et des lots précédents détruites, qu' « il ne s'agit pas de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a du procéder à la destruction de la totalité du lot n° 10 » la cour d'appel a ainsi indemnisé non pas un dommages matériel ou un préjudice consécutif à celui-ci causé par le produit mais le coût d'acquisition du produit par le client qui ne relevait pas de la garantie de l‘assureur au titre de Responsabilité civile produits de la police d'assurance et a violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 dudit code ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE la section 4 C) « Responsabilité civile produits » de la police d'assurance prévoit au titre du risque couvert « la responsabilité civile pouvant être encourue par l'assuré du fait des Dommages Corporels, Dommages Matériels et les Préjudices consécutifs à ceux-ci causés à des Tiers par ses Produits » et l'article 2 « Risques Exclus » prévoit expressément que « cette couverture exclut?les dommages ou défauts des produits fournis par l'assuré » ; que la société exposante avait fait valoir que le coût d'achat par le client à l'assuré des boîtes de lait contaminés ou suspectés de l'être relevaient de l'exclusion de garantie ci-dessus visée, relative au dommages ou défauts des produits fournis par l'assuré (conclusions d'appel p 51) ; qu'en retenant pour condamner la société exposante à garantir au titre de la Responsabilité civile produits « le coût d'achat des boîtes à Ilas » à hauteur de 145.117,24 euros correspondant au coût des 31.955 boîtes de lait Novalac AR Digest du lot n° 10 et des lots précédents détruites, qu' « il ne s'agit pas de frais liés au coût du produit de l'assuré, supportés par celui-ci, mais d'un dommage matériel supporté par le tiers victime qui a du procéder à la destruction de la totalité du lot n° 10 », la cour d'appel qui a ainsi indemnisé le coût d'acquisition du produit par le client et par conséquent un dommage ou défaut du produit fourni par l'assuré, lequel est expressément exclu par l'article 2 précité de la section 4 C de la police d'assurance, a violé l'article 1134 du code civil devenu l'article 1103 dudit code, ensemble l'article L 113-1 du code des assurances CINQUIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, in solidum avec la société Ilas, à payer à la compagnie GENERALI IARD la somme de 289.764,86 euros outre intérêts au taux légal et capitalisation, outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE - Sur les réclamations de GENERALI : Considérant que la société GENERALI expose qu'elle est subrogée dans les droits de la société UP et qu'elle justifie de sa subrogation, qu'elle a été amenée à verser une somme de 258 409 euros au titre des frais de retrait, et qu'une quittance a d'ailleurs été régularisée, puis qu'elle a réglé une 2ème somme de 35 155, 26 euros pour les frais de stockage, ce qui représente un total de 289 764, 86 euros ; Considérant que la société CHUBB soutient que la société GENERALI ne justifie pas de la subrogation qu'elle invoque, en ce qu'elle ne démontre pas que le paiement réalisé était dû par l'assureur en application des termes et conditions du contrat d'assurance considéré, car la police applicable ne définit pas les frais de retrait et qu'il convient d'analyser les postes de réclamation de GENERALI de manière à les réduire, pour apprécier si ceux-ci sont susceptibles de relever de la garantie Frais de Retrait de Produits de CHUBB ; Considérant que la cour ne retiendra pas les arguments développés par la société CHUBB en ce que : - la subrogation prévue à l'article L-121-12 du code des assurances se trouve réalisée, car la société UP a souscrit auprès de GENERALI un contrat d'assurance Responsabilité Civile Frais de Retrait qui a pour objectif de garantir les dommages matériels et immatériels du fait des produits litigieux et les frais engagés pour le retrait de produits litigieux, en cas de dommages causés aux tiers ; - les conditions particulières visent spécifiquement les frais de retrait, et si ceux-ci ne sont pas définis par la police applicable, il s'entend logiquement et aisément qu'il s'agit de toutes les dépenses engagées pour le retrait du marché d'un produit vicié ou qualifié comme tel ; - tel est bien le cas en l'espèce, puisque du fait de la contamination, la société UP a dû engager des dépenses de logistique, de transports et de destruction pour retirer du marché le NOVALAC AR DIGEST ; - il en résulte que les frais qui ont été pris en charge par GENERALI relevaient de sa garantie, sachant par ailleurs que le paiement que cet assureur invoque, est justifié par les deux quittances subrogatives produites aux débats soit la 1' de 254 609, 60 euros et la 2'" de 35 155,26 euros ; Considérant que les montants ainsi honorés correspondent justement à des frais de retrait soit : - à un remboursement et dédommagement des consommateurs pour 224 euros qui ont dû être indemnisés de produits retirés ; - les frais de Cali Center s'agissant des dépenses engagées pour mettre en place une cellule de crise pour réaliser matériellement le retrait des produits incriminés pour 109 085 euros ; - les frais dit MANARINI pour 149 100 euros qui correspondent au coût de communication du rappel des produits, aux coûts logistiques, plus le surcoût de personnel et les frais de transport, toutes ces opérations s'inscrivant dans la conduite du retrait du produit, quand la totalité de ces frais ont été dûment vérifiés par l'expert ; - les avoirs mentionnés n'ont pas à être exclus, car il ne s'agit pas de remboursement du produit livré ni de redistribution ou de remplacement du produit défectueux, alors que les surcoûts de main d'oeuvre ont été contrôlés par l'expert ; - pour les frais de stockage et de distribution, la cour a précédemment analysé la situation et estimé que la somme de 35 155, 26 euros devait être celle à retenir, quand les frais de stockage s'incluent dans ceux de destruction, le stockage précédant logiquement l'opération de destruction, en étant le préalable et sachant que la destruction a été réalisée par incinération avec l'accord des parties aux opérations d'expertise y compris de la société CHUBB, qui est dès lors mal venue à commenter la méthode utilisée à cette fin, et sachant que la cour a admis également la durée du stockage, en ayant écarté les arguments contraires soulevés à ce titre ; Considérant que GENERALI sera subrogée à hauteur de la somme de 289 764, 86 euros correspondant au montant effectivement réglé à son assuré, qu'il n'existe dès lors aucun motif pour déclarer GENERALI irrecevable à agir contre CHUBB qui doit indemniser le tiers victime de son assuré, sur le fondement de la RC Produits, les exclusions alléguées par la société CHUBB tirées de la garantie réduite Frais de Retraits de Produits n'ayant pas vocation à s'appliquer, la cour ayant retenu la garantie RC Produits ; Que la garantie appliquée est celle RC Produits et non pas FRAIS de RETRAITS Produits avec un plafond de 6 000 000 euros et non pas de 300 000 euros comme cela est invoqué par CHUBB dans le dispositif de ses dernières conclusions ; Considérant s'agissant des intérêts légaux que ceux-ci seront dus sur la somme de 254 609, 60 euros à compter de la date de l'assignation et pour le surplus à compter des conclusions de reprise d'instance du 4 décembre 2013, le tout avec la capitalisation des intérêts échus, que le jugement entrepris sera uniquement et limitativement infirmé de ce chef ; ALORS QUE prétendant être subrogée dans les droits de son assurée la société UP, qu'elle avait indemnisée dans le cadre d'un contrat d'assurance « frais de retrait » souscrit auprès d'elle, la société GENERALI demandait notamment la condamnation de la société exposante à lui payer des avoirs émis par UP à l'intention de pharmaciens ; que la société exposante avait fait valoir que ce chef de demande tombe sous l'exclusion générale du remboursement du produit livré de la police d'assurance Responsabilité civile Produit qui ne couvre que les dommages causés par le produit livré et non les dommages subis par ce produit (conclusions d'appel p 56) ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que « les avoirs mentionnés n'ont pas à être exclus, car il ne s'agit pas de remboursement du produit livré ni de redistribution ou de remplacement du produit défectueux. » (arrêt p 30 in fine), sans assortir sa décision d'aucun motif et notamment préciser la nature et l'objet de ces avoirs émis à l'attention de pharmaciens sur lesquels ni la société GENERALI ni le rapport d'expertise (p 35 in fine,36 et 37) ne donnaient aucune indication, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SIXIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR ordonné que la société exposante doit sa garantie au titre du volet Responsabilité Civile Produits et de l'avoir condamnée, in solidum avec la société Ilas, à payer à la société AIG EUROPE LIMITED une somme totale de 1.317.000 euros outre intérêts au taux légal et capitalisation, outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir débouté la société exposante de ses demandes; AUX MOTIFS QUE - Sur la réclamation d'AIG : Considérant que la société CHUBB s'oppose aux réclamations de la société MG en exposant que cet assureur n'a jamais consenti à expliquer le type de dommages subis par la société UP, qu'il a indemnisé, que l'attestation produite aux débats par AIG de ce chef ne constitue qu'une pièce délivrée à elle-même, qu'ainsi les chefs de dommages indemnisés par AIG ne sont pas déterminés, qu'il n'est pas exposé chacun des postes indemnisés et comment l'assureur concerné est parvenu au chiffrage retenu avec l'indication de la garantie applicable ; Considérant en réponse à ces moyens, que la société UP verse aux débats quatre quittances d'indemnités subrogatives émises au nom de United Pharmaceuticals Sas pour les sommes respectives de 602 000 euros, 15 000 euros, 200 000 euros et 500 000 euros, sachant que pour écarter les arguments soulevés par CHUBB concernant le paiement de 15 000 euros, la cour retient que celui-ci apparaît comme ayant été fait au profit de UNIIED PHARMACEUTICALS en qualité d'assuré quand bien même la quittance subrogative a été émise au nom du représentant de la société UP International qui est également la même personne que pour UP ; Qu'en conséquence, la cour doit constater au regard de ces documents que quatre règlements ont été réalisés au profit de l'assuré UP qui est la partie au litige, pour une somme totale de 1 317 000 euros, que ces versements sont intervenus les 21 septembre 2009, 21 août 2009, 23 novembre 2009 et 10 février 2011 ; Considérant que la société UP, ce qui résulte du document intitulé : Avenant N°2 de renouvellement et de refonte contrat N° 7 700 289, a souscrit auprès de la compagnie AIG une police d'assurance contamination dont l'objet porte sur la garantie de tous les produits finis fabriqués et/ou distribués directement ou indirectement par l'assuré déclarés à la souscription du présent contrat, destinés à la consommation humaine vendus ou remis gratuitement aux clients de l'assuré et destinés aux consommateurs finaux ; Considérant qu'il résulte de ces éléments que la cour peut retenir que la subrogation est bien démontrée, l'existence d'un protocole d'accord entre cet assureur et son assuré étant indifférent à cette question, en ce que : - la société MG a effectivement réglé la somme totale de 1 317 000 euros pour le sinistre du 22 septembre 2008, le paiement de cette indemnité totale a bien eu lieu et les sommes versées l'ont bien été en application de la police d'assurance produite aux débats qui garantit les pertes d'exploitation, les frais de retrait et de rappel des produits des clients de l'assuré en cas de contamination accidentelle ou faisant suite à une injonction administrative ; - ces éléments sont suffisants pour permettre la subrogation en ce que la cour a déterminé quels étaient les préjudices qui relevaient de la garantie de la société CHUBB, et qu'elle en a fixé le montant global postes par postes, pour en déduire les versements effectués par les assureurs, ce qui implique que les indemnités payées correspondent effectivement à des préjudices garantis, car venant en déduction du dommage évalué, ce qui exclut tout double emploi ; Considérant dans ces conditions que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la subrogation, la condamnation au paiement de CHUBB à hauteur de la somme de 1 317 000 euros, que la décision entreprise sera infirmée s'agissant de la date de départ des intérêts légaux qui sera fixée à celle du 4 juin 2014 avec capitalisation, pour tenir compte de la date des conclusions d'intervention volontaire de la compagnie MG Europe ; Considérant s'agissant du plafond de garantie invoqué par la société CHUBB qui serait à fixer à la somme de 300 000 euros, que ce moyen sera écarté puisque la cour rappelle à nouveau que la garantie retenue est celle de la Responsabilité Civile Produits dont le plafond par année et sinistre est de 6 000 000 euros et non pas la sous-limite Retraits de Produits ; ALORS QUE c'est à l'assureur qui prétend être subrogé dans les droits de son assuré par application de l'article L 121-12 du code des assurances de rapporter la preuve de son paiement et que sa garantie était contractuellement due en application de son contrat d'assurance ; que la société exposante avait fait valoir que la société AIG qui prétendait avoir indemnisé son assurée, la société UP, à hauteur de la somme de 1.317.000 euros en exécution d'une police d'assurance « contamination de produits » n'avait jamais démontré quels types de dommages subis par son assurée elle avait indemnisé et par conséquent, ne rapportait pas la preuve d'une part, qu'elle était tenue de procéder à cette indemnisation en vertu de la police d'assurance souscrite auprès d'elle par la société UP et dont elle se prévalait (conclusions d'appel p 59 à 62) et d'autre part, que les postes de préjudice ainsi indemnisés « font partie de ceux que l'expert [B] a retenu comme constitutifs d'un préjudice indemnisable et que les montants payés de manière globale, sous forme d'acomptes successifs n'excèdent pas le chiffrage de cet expert judiciaire » (conclusions d'appel p 62 et 63), toutes circonstances nécessaires pour qu'il soit fait droit à sa demande de subrogation dans les droits de son assurée; que la société exposante ajoutait que cette preuve ne pouvait ressortir de la seule attestation du 3 juin 2019 que la société AIG s'était délivrée à elle-même et qu'elle avait produite pour la première fois en cause d'appel, sans communication d'aucun autre élément de preuve ; que pour conclure que la société AIG était fondée à invoquer la subrogation dans les droits et action de son assurée, la société UP et obtenir la condamnation de la société exposante à lui payer la somme de 1.317.000 euros qu'elle avait versée à son assurée, la cour d'appel qui se contente de relever qu'il ressort de quatre quittances subrogatives pour les sommes de 62.000 euros, 15.000 euros, 200.000 euros et 500.000 euros et de la copie de la police d'assurance contamination produites, que la société AIG a effectivement réglé la somme totale de 1.317.000 euros pour le sinistre du 22 septembre 2008 et que les sommes versée l'ont bien été en application de la police d'assurance produite aux débats qui garantit les pertes d'exploitation, les frais de retrait et de rappel des produits des clients de l'assuré en cas de contamination accidentelle ou faisant suite à une injonction administrative, sans nullement rechercher ni préciser d'où ressortait la preuve de la nature des postes de préjudice subis par son assurée que la société AIG avait entendu indemniser, n'a pas caractérisé le fait que les paiements intervenus étaient contractuellement dus par application du contrat d'assurance liant la société AIG à son assurée ni que les conditions de la subrogation d'AIG dans les droits de son assurée étaient réunies et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 121-12 du code des assurances.