Identifiant: JURITEXT000043711092

Métadonnées:
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Document juridique:
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 juin 2021 Cassation partielle Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 551 F-D Pourvoi n° W 18-20.170 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 23 JUIN 2021 La société Compagnie générale de diététique, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° W 18-20.170 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l'opposant à la société Clavis SRL, société de droit italien, dont le siège est [Adresse 2] (Italie), défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Mollard, conseiller, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Compagnie générale de diététique, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Clavis SRL, après débats en l'audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Mollard, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 décembre 2017), la société Compagnie générale de diététique (la société CGD), qui fabrique et commercialise des compléments alimentaires et des produits diététiques, est titulaire : ? des marques verbales française « Garum armoricum » n° 1 384 517 et communautaire « Garum armoricum » n° 003497484, déposées, la première, le 11 décembre 1986, la seconde, le 31 octobre 2003 pour, en classe 3, les « produits cosmétiques et de beauté ; parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons », en classe 5, les « produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques » et, en classe 29, les « produits alimentaires à base de poissons, de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces poissons, crustacés ou mollusques » ; ? des marques verbales française « Garum » n° 1 703 642 et communautaire « Garum » n° 003501939, déposées, la première, le 30 octobre 1991, la seconde, le 31 octobre 2003 pour, notamment, en classe 5, les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants » et, en classe 29, les « viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles » ainsi que, s'agissant de la marque française, les « conserves, pickles » et, s'agissant de la marque communautaire, les « conserves de poissons, pickles ». 2. Elle a assigné la société de droit italien Clavis, qui a pour principale activité la fabrication et la commercialisation de produits naturels et de compléments alimentaires, en paiement de dommages-intérêts pour contrefaçon de ses marques ainsi que pour concurrence déloyale, parasitisme et pratiques commerciales trompeuses. 3. La société Clavis a reconventionnellement demandé l'annulation des marques en cause pour absence de caractère distinctif propre. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième, neuvième, douzième, seizième, dix-neuvième, vingtième et vingt-et-unième branches, le deuxième moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième, neuvième, douzième et treizième branches, et le même moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, dixième et onzième branches en tant qu'elles font grief à l'arrêt d'annuler les marques « Garum armoricum » pour les produits alimentaires à base de poissons ou d'organes de ces poissons, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches Enoncé du moyen 5. La société CGD fait grief à l'arrêt d'annuler la marque française « Garum » n° 1 703 642 et la marque communautaire « Garum » n° 003501939 déposées, en classes 5 et 29, pour les produits et services suivants « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles » et, pour la marque communautaire, « conserves de poissons ; pickles », alors : « 3°/ que le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier à la date de son dépôt ; qu'une marque ne peut être annulée pour caractère descriptif que lorsqu'il est raisonnable d'envisager qu'elle sera effectivement reconnue par les milieux intéressés comme une description de l'une des caractéristiques des produits ou services désignés dans l'enregistrement de la marque, ce qui suppose que le public pertinent puisse établir immédiatement et sans autre réflexion un rapport concret et direct entre ledit signe et lesdits produits ou services ; qu'en retenant ? tout en ayant relevé que le terme latin "garum" était utilisé dans l'Antiquité mais ne constitue pas un terme courant, qu'il résulte de l'étude BVA de janvier 2015 que seulement 3 % des pharmaciens interrogés connaîtraient la définition du garum, qu'ils ont une "connaissance non assurée en latin", et que ce terme ne figure pas dans les dictionnaires médicaux et pharmaceutiques versés aux débats par la société CGD ? que "ce terme peut être utilisé pour désigner la caractéristique même de produits pharmaceutiques, produits diététiques pour enfants et malades, d'emplâtres et matériels pour pansements, soit des produits qui s'adressent notamment à un public composé de pharmaciens qui, malgré une connaissance non assurée du latin, aura une certaine attention pour ces produits, du fait de la nécessité de conseiller les consommateurs finaux, même s'agissant de préparations qui ne sont pas considérées comme des médicaments", la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser en quoi il serait raisonnable d'envisager que le signe "garum" sera effectivement reconnu par les pharmaciens comme une description de l'une des caractéristiques des produits précités ni en quoi ce public pourrait établir "immédiatement et sans réflexion" un rapport concret et direct entre le terme "garum" et les produits en cause ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, s'agissant de la marque française "Garum" n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 4°/ qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne "Garum" n° 3 501 939, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, interprété à la lumière de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la première directive n° 89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et l'article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire : 6. Il résulte de ces textes que sont refusées à l'enregistrement ou sont susceptibles d'être déclarées nulles si elles sont enregistrées les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci. 7. Un signe doit être refusé à l'enregistrement s'il constitue alors, pour les milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits ou des services concernés ou s'il est raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir. 8. Pour constater que le terme « garum » décrit les produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques, produits diététiques pour enfants et malades, emplâtres, matériel pour pansement, désinfectants, viande, poisson, volaille et gibier, extraits de viande, fruits et légumes conservés, séchés et cuits, gelées, confitures, huiles et graisses comestibles, ainsi que conserves, conserves de poissons, pickles, ou une de leurs caractéristiques, et confirmer le jugement en ce qu'il annulait les marques française et communautaire « Garum » en tant qu'elles avaient été enregistrées pour ces produits, l'arrêt, après avoir relevé que l'étude de notoriété réalisée par l'institut BVA en janvier 2015 à la demande de la société CGD montre que 3 % des pharmaciens interrogés connaissent la définition du garum, qui ne figure pas dans les dictionnaires médicaux et pharmaceutiques communiqués par la société CGD, et que 2 % du public connaît le terme « garum », retient d'abord que, pour autant, ce terme peut être utilisé pour désigner la caractéristique même des produits pharmaceutiques, des produits diététiques pour enfants et malades ainsi que des emplâtres et matériel pour pansement, soit des produits qui s'adressent notamment à un public composé de pharmaciens qui, malgré une connaissance non assurée du latin, aura une certaine attention pour ces produits, du fait de la nécessité de conseiller les consommateurs finals. L'arrêt retient ensuite que les produits, notamment comestibles, visés par l'enregistrement des marques « Garum » s'adressent aussi à des professionnels de préparations de compléments alimentaires, soit un public ayant lui aussi une certaine connaissance des termes latins utilisés dans leur domaine d'intervention. Il retient enfin qu'en matière de produits pharmaceutiques, diététiques et alimentaires, une partie du public est composée de consommateurs développant un intérêt particulier pour ce domaine et montrant une attention particulière s'agissant de produits liés à la santé et à l'alimentation. 9. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir qu'en 1991 et en 2003, dates respectives de dépôt des marques française et communautaire « Garum », les milieux intéressés, qui, en 2015 encore, ignoraient dans leur grande majorité le sens du mot « garum », percevaient cette marque comme descriptive des produits en cause, ou d'une de leurs caractéristiques, ou qu'il était raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. Sur le moyen, pris en sa quinzième branche Enoncé du moyen 10. La société CGD fait le même grief à l'arrêt, alors « que le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au regard de chacun des produits et services visés dans l'enregistrement ; qu'en retenant, après avoir relevé que le terme "garum" était utilisé dans l'Antiquité pour désigner une préparation résultant de la macération de morceaux de poisson et de viscères de poisson constituant une sauce appréciée et à laquelle étaient reconnues des vertus médicinales naturelles, que ce signe apparaît descriptif pour les "produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles", et, pour la marque communautaire, "conserves de poissons, pickles", "en ce qu'il décrit le produit ou une de ses caractéristiques, notamment son mode de fabrication", sans préciser en quoi une telle préparation à base de poisson pourrait constituer une caractéristique de chacun de ces produits, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 11. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. 12. Pour retenir, notamment, que le terme « garum » décrit les produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques, produits diététiques pour enfants et malades, emplâtres, matériel pour pansement, désinfectants, viande, poisson, volaille et gibier, extraits de viande, fruits et légumes conservés, séchés et cuits, gelées, confitures, huiles et graisses comestibles, ainsi que conserves, conserves de poissons, pickles, ou une de leurs caractéristiques, et confirmer le jugement en ce qu'il annulait les marques française et communautaire « Garum » en tant qu'elles avaient été enregistrées pour ces produits, l'arrêt, après avoir rappelé que le terme « garum » était utilisé dans l'Antiquité pour désigner une préparation résultant de la macération de morceaux de poisson et de viscères de poisson, constituant une sauce appréciée, à laquelle était reconnue des vertus médicinales naturelles, retient, d'abord, que ce terme peut être utilisé pour désigner la caractéristique même des produits pharmaceutiques, des produits diététiques pour enfants et malades ainsi que des emplâtres et matériel pour pansement, soit des produits qui s'adressent notamment à un public composé de pharmaciens qui, malgré une connaissance non assurée du latin, aura une certaine attention pour ces produits, du fait de la nécessité de conseiller les consommateurs finals. L'arrêt retient ensuite que les produits notamment comestibles visés par l'enregistrement des marques « Garum » s'adressent aussi à des professionnels de préparations de compléments alimentaires, soit un public ayant lui aussi une certaine connaissance des termes latins utilisés dans leur domaine d'intervention, enfin, qu'en matière de produits pharmaceutiques, diététiques et alimentaires, une partie du public est composée de consommateurs développant un intérêt particulier pour ce domaine et montrant une attention particulière, s'agissant de produits liés à la santé et à l'alimentation. Il retient encore, par motifs adoptés, que le garum ayant des effets bénéfiques sur la santé et étant utilisé soit comme condiment, soit comme complément alimentaire pour ses vertus médicinales, le terme « garum » sert à décrire la qualité essentielle des produits et services en classe 5 et 29 visés dans l'enregistrement des marques « Garum ». 13. En statuant ainsi, sans préciser en quoi le terme « garum » était descriptif de chacun de ces produits, et alors qu'elle n'avait pas constaté que le garum était susceptible d'entrer dans leur composition, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé. Sur le deuxième moyen, pris en ses première, dixième et onzième branche, en tant qu'elles font grief à l'arrêt d'annuler les marques « Garum armoricum » pour les produits cosmétiques et de beauté, parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons, produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques et produits alimentaires à base de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces crustacés ou mollusques Enoncé du moyen 14. La société CGD fait le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que pour annuler la marque française "Garum armoricum" n° 1 384 517 et la marque de l'Union européenne "Garum armoricum" n° 3 497 484, la cour d'appel a relevé, en particulier, que le terme "garum armoricum" est la combinaison du "terme garum déjà analysé" et du terme armoricum et que "l'association de ces deux termes descriptifs" "ne saurait écarter l'absence de distinctivité" de la marque "Garum armoricum", "qui sera comprise comme désignant du garum provenant de Bretagne" ; que la cassation à intervenir, sur le premier moyen, de la partie de l'arrêt ayant annulé partiellement les marques "Garum" pour caractère descriptif, entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a annulé la marque française "Garum armoricum" n° 1 384 517 et la marque de l'Union européenne "Garum armoricum" n° 3 497 484, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 10°/ qu'un signe présente un caractère descriptif lorsqu'il constitue, au jour de son dépôt, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits ou des services concernés ou s'il est raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir ; qu'en affirmant que le caractère descriptif du signe "garum armoricum" ressortirait du produit "Stabilium 200" sur la boîte duquel est indiqué au titre des ingrédients "GARUM ARMORICUM (hydrolysat de poisson)" et dont le document de présentation indique également en en-tête que ce produit est réalisé à base de garum armoricum et précise qu'il "est un produit diététique à base de ?Garum Armoricum' obtenu par autolyse enzymatique contrôl[é]e à partir de viscères de poissons spécifiques des grands fonds océaniques", la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser en quoi au jour du dépôt de la marque française "Garum armoricum", le 11 décembre 1986, le signe éponyme aurait constitué, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits visés dans l'enregistrement de cette marque ni en quoi il serait raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir ; qu'en statuant ainsi, elle a, s'agissant de la marque française "Garum armoricum" n° 1 384 517, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 11°/ qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à caractériser en quoi au jour du dépôt de la marque de l'Union européenne "Garum armoricum" n° 3 497 484, le 31 octobre 2003, le signe éponyme aurait constitué, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits visés dans l'enregistrement de cette marque ni en quoi il serait raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 [lire "l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire"]. » Réponse de la Cour Vu les articles 3 de la loi du 31 décembre 1964, 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 et 624 du code de procédure civile : 15. Il résulte des deux premiers de ces textes que le caractère descriptif d'une marque aux yeux des milieux intéressés s'apprécie au jour de son dépôt. Selon le troisième, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire. 16. Pour constater que le signe « garum armoricum » décrit les produits cosmétiques et de beauté, parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons, les produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques, et les produits alimentaires à base de crustacés ou de mollusques et d'organes de ces crustacés ou mollusques, ou une de leurs caractéristiques, et confirmer le jugement en ce qu'il annulait les marques française et communautaire « Garum armoricum » en tant qu'elles avaient été enregistrées pour ces produits, l'arrêt retient que ce signe est la combinaison du terme « garum » déjà analysé et du terme « armoricum », que l'association de deux termes descriptifs ne saurait écarter l'absence de distinctivité des marques française et communautaire « Garum armoricum » et sera comprise comme désignant du garum provenant de [Localité 1] et que, dès lors, un tel signe, utilisé à titre de marque, ne permet pas d'établir la distinction entre les produits protégés par cette marque et les produits concurrents. Il ajoute que le caractère descriptif des termes « garum armoricum » ressort également de leur utilisation dans le document de présentation du produit « Stabilium 200 », commercialisé par la société CGD, pour désigner un ingrédient de ce produit. 17. En déduisant le caractère descriptif des marques française et communautaire « Garum armoricum », pour l'ensemble des produits en cause, à la fois du caractère descriptif du terme « garum » et du terme « armoricum » et de l'utilisation des termes « garum armoricum » pour désigner un ingrédient d'un produit diététique commercialisé à une date inconnue par la société CGD, la cour d'appel, qui, ainsi qu'il résulte de l'examen du premier moyen, n'a pas établi le caractère descriptif du terme « garum » et qui, en outre, s'est déterminée par des motifs impropres à établir qu'en 1986 et en 2003, dates de leurs dépôts respectifs, ces marques étaient perçues par les milieux intéressés comme descriptives de ces produits ou qu'il était raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir, a privé sa décision de base légale. Et sur le troisième moyen Enoncé du moyen 18. La société CGD fait grief à l'arrêt attaqué de la débouter de ses autres demandes, et notamment de ses demandes pour contrefaçon de marques, alors « que la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des quatre [lire "deux"] premiers moyens entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt visé par le présent moyen, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 19. La cassation prononcée sur les premier et deuxième moyens entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en tant qu'il déboute la société CGD de ses demandes fondées sur la contrefaçon de ses marques « Garum » en tant que celles-ci ont été enregistrées, en classe 5, pour les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants » et, en classe 29, pour les « viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, conserves de poissons, pickles », et de ses marques « Garum armoricum », en tant que celles-ci ont été enregistrées, en classe 3, pour les « produits cosmétiques et de beauté ; parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons », en classe 5, pour les « produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques », et en classe 29, pour les « produits alimentaires à base de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces crustacés ou mollusques. » PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que : ? confirmant le jugement, il annule les marques française « Garum » n° 1 703 642 et communautaire « Garum » n° 0035[0]1939 pour les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles », ainsi que, s'agissant de la marque française, les « conserves, pickles » et, s'agissant de la marque communautaire, les « conserves de poissons ; pickles », et les marques française « Garum armoricum » n° 1 384 517 et communautaire « Garum armoricum » 003497484 pour les « produits cosmétiques et de beauté ; parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons », les « produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques » et les « produits alimentaires à base de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces crustacés ou mollusques » ; ? il ordonne l'inscription de l'arrêt au registre de l'INPI et à celui de l'EUIPO ; ? il déboute la société Compagnie générale de diététique de sa demande tendant à voir interdire sous astreinte à la société Clavis toute utilisation des signes « garum » et « garum armoricum » ou signes similaires, de sa demande tendant à voir ordonner la destruction de tous emballages et documents contrefaisants aux frais de la société Clavis et de sa demande de condamnation de la société Clavis à lui verser la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par les actes de contrefaçon ; ? il condamne la société Compagnie générale de diététique aux dépens et à payer à la société Clavis la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 12 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Clavis aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clavis et la condamne à payer à la société Compagnie générale de diététique la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie générale de diététique. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement sur la nullité des marques, en limitant seulement la nullité de la marque française « Garum » n° 1 703 642 déposée le 30 octobre 1991 et de la marque communautaire « Garum » n° 00351939 pour les classes 5 et 29, aux produits et services suivants « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles » et, pour la marque communautaire, « conserve de poissons ; pickles » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « La marque française GARUM a été déposée le 30 octobre 1991 sous le numéro 1703642 en classes 5 et 29 pour les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; désinfectants ; préparations pour détruire les mauvaises herbes et les animaux nuisibles. Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; oeufs, lait et autres produits laitiers ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles ». La marque communautaire GARUM a été déposée le 31 octobre 2003 sous le numéro 3501939 en classes 5 et 29 pour les mêmes produits, à l'exception de « conserves, pickles » remplacé par « conserves de poissons, pickles ». La nullité d'une marque française, sollicitée à titre reconventionnel, peut être prononcée sur le fondement des articles L711-2 et L714-3 du code de la propriété intellectuelle. L'article L 714-3 du code prévoit en son alinéa 1er : Est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4... et en son alinéa dernier ... la décision d'annulation a un effet absolu. L'article L 711-2 du même code indique Le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service; c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c, être acquis par l'usage. La nullité d'une marque communautaire peut être prononcée sur le fondement de l'article 7 du règlement CE 40/94 du 20 décembre 1993 selon lequel sont refusées à l'enregistrement les marques dépourvues de caractère distinctif, l'article 51 dudit règlement prévoyant que « la nullité de la marque communautaire est déclarée... sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon : a) lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement aux dispositions de l'article 5 ou de l'article 7... » La société CLAVIS sollicite que soit confirmé le jugement ayant ordonné la nullité de ces marques pour les classes 5 et 29, ce qui revient à solliciter la nullité pour l'ensemble des produits visés par ces marques. Une demande en nullité présentée par le défendeur en contrefaçon constitue une défense au fond qui, bien que nouvelle, est recevable en appel en vertu de l'article 564 du code de procédure civile. Aussi la demande de la société CLAVIS tendant à solliciter de la cour d'appel l'annulation des marques pour l'ensemble des produits visés, quand bien même elle n'en avait visé que certains devant le tribunal de grande instance, n'est pas une demande nouvelle au sens de l'article 564. L'enregistrement de la marque communautaire GARUM avait été refusé par l'OHMI par décision du 27 septembre 2005, et le recours contre cette décision rejeté par la Première Chambre de Recours du 7 septembre 2006, avant que le tribunal de 1ère instance des communautés européennes n'annule cette dernière décision le 12 mars 2008. Pour autant, la société CLAVIS est recevable à solliciter reconventionnellement la nullité de la marque communautaire en cause, et les juridictions nationales ainsi saisies ne sauraient être tenues par cette décision du 12 mars 2008 portant sur l'enregistrement de cette marque. Il ressort des documents versés (notamment les pièces 5 à 8, 33 de l'intimée) et des explications des parties que le garum est un terme latin désignant un extrait de viscères de poisson hydrolysé par autolyse puis séché et ayant fermenté dans une grande quantité de sel ; cet assaisonnement était utilisé à Rome dans de nombreux plats, et avait un fort goût salé. Il est notamment évoqué par Pline l'Ancien dans ses écrits, et des définitions peuvent en être trouvées dans des dictionnaires en ligne ainsi que dans le dictionnaire Littré. Le garum était aussi considéré comme bon pour la santé et présentant des vertus médicales, notamment pour traiter différents maux comme les migraines, les morsures... L'appelante ne peut se limiter à contester la crédibilité des extraits de sites internet versés par la société CLAVIS en soutenant qu'ils sont postérieurs au dépôt de sa marque, alors que ces pièces sont concordantes entre elles et renseignent sur l'usage répandu du garum à l'époque romaine. Il est établi que les romains désignaient par garum une espèce de saumure à base de poissons et de viscères de poissons qui constituait une sorte d'assaisonnement ou condiment et était parfois utilisée comme remède. Le fait que les différents ouvrages l'évoquant ne donnent pas au terme garum exactement la même définition ne saurait être utilement invoqué, alors qu'ils décrivent tous une sauce ou un assaisonnement à base de poissons, ce qui révèle la diversité des usages qui en étaient faits. Un signe ne peut constituer une marque s'il désigne une caractéristique des produits ou services concernés. Il n'est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d'enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins (CJUE C191-01). En l'occurrence, le terme garum était utilisé dans l'Antiquité pour désigner une préparation résultant de la macération de morceaux de poisson et de viscères de poisson constituant une sauce appréciée et à laquelle était reconnue des vertus médicinales naturelles. Il n'est pas contesté qu'il ne s'agit pas d'un terme courant, et que le grand public ne comprend pas le latin. Ainsi, l'étude de notoriété réalisée par l'institut BVA en janvier 2015 à la demande de la société CGD montre que 3% des pharmaciens interrogés connaîtraient la définition du garum, qui ne figure pas dans les dictionnaires médicaux et pharmaceutiques versés par la société CGD ; parmi ces professionnels 49% auraient des notions de latin, 19% en auraient une connaissance moyenne et 6% une bonne connaissance, et 25% n'en auraient pas de notion. Enfin, 2% du public connaîtraient le terme garum. Pour autant, ce terme peut être utilisé pour désigner la caractéristique même de produits pharmaceutiques, produits diététiques pour enfants et malades, d'emplâtres et matériels pour pansements, soit des produits qui s'adressent notamment à un public composé de pharmaciens qui, malgré une connaissance non assurée du latin, aura une certaine attention pour ces produits, du fait de la nécessité de conseiller les consommateurs finaux, même s'agissant de préparations qui ne sont pas considérées comme des médicaments. Les produits notamment comestibles visés par l'enregistrement des deux marques française et communautaire garum s'adressent aussi à des professionnels de préparations de compléments alimentaires, soit un public ayant lui aussi une certaine connaissance des termes latins utilisés dans leur domaine d'intervention. En matière de produits pharmaceutiques, diététiques et alimentaires, une partie du grand public est enfin composée de consommateurs développant un intérêt particulier pour ce domaine et montrant une attention particulière s'agissant de produits liés à la santé et à l'alimentation. Dès lors, quand bien même le terme garum n'est pas connu d'une partie importante de la population, il correspond néanmoins à une qualité essentielle des produits suivants, pour lesquels il apparaît descriptif, tant au sens de l'article 711-2 du code de la propriété intellectuelle pour la marque française que de l'article 7 du règlement CE 40/94 du 20 décembre 1993 pour la marque communautaire : produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ;huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles, et, pour la marque communautaire, conserve de poissons, pickles. en ce qu'il décrit le produit ou une de ses caractéristiques, notamment son mode de fabrication. Il n'apparaîtra pas descriptif pour les produits suivants : préparations pour détruire les mauvaises herbes et les animaux nuisibles ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; oeufs, lait et autres produits laitiers. Par conséquent, il convient d'ordonner la nullité de ces marques, mais seulement s'agissant des produits ci-dessus détaillés pour lesquels leur distinctivité a été reconnue. » ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Concernant la marque française, les termes de l'article L 711 -2 du code de la propriété intellectuelle, le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou service, b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service. Concernant la marque communautaire déposée le 31-10-2003, il convient d'appliquer l'article 7 du règlement CE n° 40/94 du 20-12-1993 selon lequel le droit sur la marque communautaire ne peut s'acquérir que par l'enregistrement, et celui-ci est refusé notamment si la marque est dépourvue de caractère distinctif. En l'espèce, les marques sont déposées dans la classe 5 pour « les produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques » et dans la classe 29 pour les « produits alimentaires à base de poisson, de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces poissons, crustacés ou mollusques ; II est démontré par les pièces versées au dossier par la société CLAVIS (pièces 5 à 11 et 22 du défendeur), et d'ailleurs non contesté par la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE, que le « garum » est le terme latin désignant un autolysat d'origine marine, à utilisation à la fois condimentaire (comme sauce) et médicale, obtenu des viscères de différentes espèces de poisson, et connu depuis l'antiquité pour ses vertus bénéfiques pour la santé. Pour les mêmes motifs que ceux développés pour la marque « Garum Armoricum », puisque « armoricum » ne fait que préciser l'origine géographique des poissons à partir desquels l'autolystat est préparé, il est justifié que le terme "garum" sert à décrire la qualité essentielle des produits et services visés en classes 5 et 29. et ce depuis la date du dépôt de cette marque. Il sera donc également fait droit à la demande en nullité pour défaut de dislinctivité de la marque française « Garum » et de la marque communautaire « Garum » en classes 5 et 29. Il sera ordonné l'inscription du présent jugement au registre de l'INPI et celui de L'OHMI. » ; ET QUE « Les compléments alimentaires vendus par la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE sous le nom « STABILIUM 200, à base d'autolysat GARUM ARMORICUM » sont délivrés en pharmacie, sans ordonnance obligatoire. Le public visé est celui d'une part, des professionnels de la médecine, et d'autre part, des patients en tant que consommateurs finals de ces compléments alimentaires ayant une vertu médicinale. Ces consommateurs, s'ils ne sont pas des spécialistes, composent un public qui s'est procuré les informations nécessaires pour acheter ces compléments alimentaires en vue d'un traitement contre les symptômes du stress ou de la fatigue. Il est démontré par les pièces versées au dossier par la société CLAVIS, et d'ailleurs non contesté par la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE, que le « garum armoricum » est, depuis l'antiquité, le nom commun en latin d'un extrait de poisson originaire de la région Armorique ayant des effets bénéfiques pour la santé et utilisé soit comme condiment, soit comme complément alimentaire pour ses vertus médicinales. L'argument de la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE tendant à dire que ce terme n'est pas connu du consommateur moyen n'est pas pertinent car il s'agit de produits achetés en pharmacie , donc soit sous ordonnance d'un médecin, soit sur les conseils d'un pharmacien ; or, ces professionnels de la médecine, eux, connaissent la signification de ces termes latins désignant la composition du produit prescrit ou vendu. Les termes « garum armoricum » servant à décrire la qualité essentielle des produits et services visés en classes 5 et 29, la demande en nullité pour défaut de distinctivité de la marque verbale française « Garum Armoricum » et de la marque verbale communautaire « Garum Armoricum » pour les produits et services visés au dépôt sera donc accueillie. » ; 1°) ALORS QUE la validité du droit attaché à une marque s'apprécie à la date à laquelle est né ce droit selon la loi applicable à cette date ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que la marque française « Garum » n° 1 703 642 a été déposée le 30 octobre 1991, soit antérieurement à l'entrée en vigueur , le 28 décembre 1991, de la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991; qu'en appréciant la validité de cette marque au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle issu de la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991 et non de la loi du 31 décembre 1964, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil et la loi du 31 décembre 1964 ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier à la date de son dépôt ; qu'une marque ne peut être annulée pour caractère descriptif que lorsqu'il est raisonnable d'envisager qu'elle sera effectivement reconnue par les milieux intéressés comme une description de l'une des caractéristiques des produits ou services désignés dans l'enregistrement de la marque, ce qui suppose que le public pertinent puisse établir immédiatement et sans autre réflexion un rapport concret et direct entre ledit signe et lesdits produits ou services ; qu'en retenant ? tout en ayant relevé que le terme latin « garum » était utilisé dans l'Antiquité mais ne constitue pas un terme courant, qu'il résulte de l'étude BVA de janvier 2015 que seulement 3% des pharmaciens interrogés connaîtraient la définition du garum, qu'ils ont une « connaissance non assurée en latin », et que ce terme ne figure pas dans les dictionnaires médicaux et pharmaceutiques versés aux débats par la société CGD ? que « ce terme peut être utilisé pour désigner la caractéristique même de produits pharmaceutiques, produits diététiques pour enfants et malades, d'emplâtres et matériels pour pansements, soit des produits qui s'adressent notamment à un public composé de pharmaciens qui, malgré une connaissance non assurée du latin, aura une certaine attention pour ces produits, du fait de la nécessité de conseiller les consommateurs finaux, même s'agissant de préparations qui ne sont pas considérées comme des médicaments », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser en quoi il serait raisonnable d'envisager que le signe « garum » sera effectivement reconnu par les pharmaciens comme une description de l'une des caractéristiques des produits précités ni en quoi ce public pourrait établir « immédiatement et sans réflexion » un rapport concret et direct entre le terme « garum » et les produits en cause ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 4°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 5°) ALORS QU'en indiquant que « les produits notamment comestibles » visés dans l'enregistrement des deux marques « Garum » s'adresseraient « aussi à des professionnels de préparations de compléments alimentaires, soit un public ayant lui aussi une certaine connaissance des termes latins utilisés dans leur domaine d'intervention », sans préciser exactement à quels produits, parmi ceux visés par les deux marques « Garum », elle faisait ainsi référence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au seul regard des produits ou services couverts par celle-ci et non des produits commercialisés par son titulaire ; qu'en affirmant que « les produits notamment comestibles » visés dans l'enregistrement des deux marques « Garum » s'adresseraient « aussi à des professionnels de préparations de compléments alimentaires, soit un public ayant lui aussi une certaine connaissance des termes latins utilisés dans leur domaine d'intervention », sans justifier en quoi chacun de ces produits s'adresserait à des professionnels de compléments alimentaires, la cour d'appel a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 7°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 8°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 9°) ALORS QUE, pour qu'un signe soit jugé descriptif, il est nécessaire que ce motif de nullité existe à l'égard d'une partie non négligeable du public pertinent ; que le grand public est constitué du consommateur moyen des produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu'en se contentant d'affirmer qu'« en matière de produits pharmaceutiques, diététiques et alimentaires, une partie du grand public est composée de consommateurs développant un intérêt particulier pour ce domaine et montrant une attention particulière s'agissant de produits liés à la santé et à l'alimentation », sans constater que de tels consommateurs constitueraient une partie non négligeable du grand public, la cour d'appel a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 10°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 11°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 12°) ALORS QUE la distinctivité intrinsèque d'une marque doit s'apprécier à la date de son dépôt ; qu'une marque ne peut être annulée pour caractère descriptif que lorsqu'il est raisonnable d'envisager qu'elle sera effectivement reconnue par les milieux intéressés comme une description de l'une des caractéristiques des produits ou services désignés dans l'enregistrement de la marque, ce qui suppose que le public pertinent puisse établir immédiatement et sans autre réflexion un rapport concret et direct entre ledit signe et lesdits produits ou services ; qu'en retenant ? tout en ayant, par ailleurs, relevé que le terme latin « garum » était utilisé dans l'Antiquité mais ne constitue pas un terme courant, que le grand public ne comprend pas le latin, qu'il résulte de l'étude BVA de janvier 2015 que seulement 2% du grand public connaîtrait le terme « garum » et que ce terme « n'est pas connu d'une partie importante de la population » ? qu'« en matière de produits pharmaceutiques, diététiques et alimentaires, une partie du grand public est composée de consommateurs développant un intérêt particulier pour ce domaine et montrant une attention particulière s'agissant de produits liés à la santé et à l'alimentation », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser en quoi il serait raisonnable d'envisager que le signe « garum » sera effectivement reconnu par le public ainsi défini comme une description de l'une des caractéristiques des produits précités ni en quoi un tel public pourrait établir « immédiatement et sans réflexion » un rapport concret et direct entre le terme « garum » et les produits en cause ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 13°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 14°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 15°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au regard de chacun des produits et services visés dans l'enregistrement ; qu'en retenant, après avoir relevé que le terme « garum » était utilisé dans l'Antiquité pour désigner une préparation résultant de la macération de morceaux de poisson et de viscères de poisson constituant une sauce appréciée et à laquelle étaient reconnues des vertus médicinales naturelles, que ce signe apparaît descriptif pour les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ;huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles », et, pour la marque communautaire, « conserve de poissons, pickles », « en ce qu'il décrit le produit ou une de ses caractéristiques, notamment son mode de fabrication », sans préciser en quoi une telle préparation à base de poisson pourrait constituer une caractéristique de chacun de ces produits, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 16°) ALORS QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au regard des produits ou services désignés à son enregistrement, et non des produits commercialisés par son titulaire ; qu'en relevant, par motifs éventuellement adoptés, que le public visé par les compléments alimentaires vendus par la société CGD sous le nom « Stabilium 200 » serait celui, d'une part, des professionnels de la médecine, d'autre part, des patients en tant que consommateurs finaux de ces compléments alimentaires ayant une vertu médicinale, et que ces consommateurs, s'ils ne sont pas des spécialistes, composeraient un public qui s'est procuré les informations nécessaires pour acheter ces compléments alimentaires en vue d'un traitement contre les symptômes du stress ou de la fatigue, pour retenir ensuite qu'il s'agit de produits achetés en pharmacie, soit sur ordonnance d'un médecin, soit sur les conseils d'un pharmacien et que ces professionnels de la médecine connaissent la signification de ces termes latins désignant la composition du produit prescrit ou vendus, la cour d'appel, qui a ainsi pris en considération les compléments alimentaires commercialisés par la société CGD et non les produits visés dans l'enregistrement de la marque française « Garum », a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, violé l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 17°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, violé l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 18°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, violé l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 19°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant, par motif éventuellement adopté, que les pharmaciens connaissent la signification des termes « garum armoricum », tout en constatant que selon l'étude BVA de janvier 2015, 3% seulement des pharmaciens interrogés connaîtraient la définition du garum, qui ne figure pas dans les dictionnaires médicaux et pharmaceutiques versés aux débats par la société CGD, la cour d'appel n'a, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable en la cause ; 20°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque française « Garum » n° 1 703 642, pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, à le supposer applicable en la cause ; 21°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum » n° 3 501 939, pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir infirmé le jugement sur la nullité des marques, qu'en ce qu'il convient de limiter la nullité de la marque française « Garum » n° 1 703 642 déposée le 30 octobre 1991 et de la marque communautaire « Garum » n° 00351939 pour les classes 5 et 29, aux produits et services suivants « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades ; emplâtres, matériel pour pansement ; désinfectants ; viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures ; huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles » et, pour la marque communautaire, « conserve de poissons ; pickles » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « S'agissant des marques Garum armoricum, la marque française a été déposée le 11 décembre 1986 sous le numéro 1384517 en classes 3, 5 et 29 pour « produits cosmétiques et de beauté ; parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons. Produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques. Produits alimentaires à base de poissons, de crustacés ou de mollusques et d'organes de ces poissons, crustacés ou mollusques ». La marque communautaire GARUM ARMORICUM l'a été sous le numéro 3497484 en classes 3, 5 et 29 pour les mêmes produits, si ce n'est que le dernier produit est visé comme « Produits alimentaires à base de poissons, de crustacés ou de mollusques ou d'organes de ces poissons, crustacés ou mollusques ». La marque française GARUM ARMORICUM ayant été déposée en 1986, il convient de lui appliquer l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 applicable alors, selon lequel « ne peuvent, en outre, être considérées comme marque : celles qui sont constituées exclusivement de la désignation nécessaire et générique du produit ou du service ou qui comportent des indications propres à tromper le public ; celles qui sont composées exclusivement de termes indiquant la qualité essentielle du produit ou du service, ou la composition du produit », l'article 12 prévoyant que la nullité du dépôt d'une marque était prononcée par les tribunaux de grande instance. La marque communautaire GARUM ARMORICUM doit quant à elle être considérée au regard de l'article 7 du règlement CE 40/94 du 20 décembre 1993, comme indiqué précédemment. Le terme garum armoricum est la combinaison du terme garum déjà analysé, et du terme armoricum qui évoque la région [Localité 1], soit le lieu de provenance géographique des poissons utilisés pour cette préparation, ou le lieu de réalisation de cette préparation. Même si l'apprentissage de la langue latine n'est plus obligatoire et que sa connaissance est peu répandue, la traduction de ce dernier terme paraît aisée même pour un public ne connaissant pas le latin, de sorte que le terme armoricum est perçu comme évocateur d'une région géographique. Il ressort du reste des pièces produites que sous l'époque romaine la [Localité 1] était une région de production de garum, comme le montre la découverte d'une unité de fabrication d'époque dans les environs de [Localité 2]. Aussi l'association de ces deux termes descriptifs, d'un composant de produit alimentaire pour le premier et de la région d'origine pour le deuxième, ne saurait écarter l'absence de distinctivité des marques en question, et sera comprise comme désignant du garum provenant de [Localité 1]. Dès lors, un tel signe utilisé à titre de marque ne permet pas d'établir la distinction entre les produits protégés par cette marque et les produits concurrents. Le caractère descriptif de garum armoricum ressort du reste du produit « Stabilium 200 » commercialisé par la société CGD, sur la boîte (pièce 36 appelante) duquel est indiqué au titre des ingrédients « GARUM ARMORICUM (hydrolysat de poisson) ». Le document de présentation du Stabilium 200 indique également (pièce 12 intimée) en en-tête qu'il est réalisé à base de garum armoricum et précise qu'il 'est un produit diététique à base de « Garum Armoricum » obtenu par autolyse enzymatique contrôle à partir de viscères de poissons spécifiques des grands fonds océaniques » (pièce 25 appelante). Il en ressort que le signe garum armoricum est descriptif de l'ingrédient du produit et de sa provenance géographique, soit un public de pharmaciens devant renseigner leur clientèle et de professionnels de la nutrition et de la préparation de compléments alimentaires pour les produits diététiques et de régime, produits alimentaires pour malades, produits pharmaceutiques. Le public de particuliers s'intéressant aussi à ces produits, de même qu'aux produits de soins et de santé, fera montre d'une attention particulière afin d'éclairer son choix avant l'acte d'achat de produits cosmétiques et de beauté, parfumerie, huiles essentielles, lotions, savons. Il en est de même pour les produits d'alimentation que sont les produits alimentaires à base de poissons, de crustacés ou de mollusques et d'organes de ces poissons, crustacés ou mollusques. Au vu de ce qui précède, il est établi le signe garum armoricum désigne la qualité essentielle et la provenance ou un mode de fabrication des services désignés en classe 5 et 29 par les marques française et communautaire, ce qui est de nature à tromper le public. Il convient donc d'annuler ces marques « garum armoricum » pour défaut de distinctivité, pour l'ensemble des produits visés. » ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « La validité du droit attaché à une marque s'apprécie à la date à laquelle ce droit est né et selon la loi applicable à cette date. Concernant la marque française, le signe « GARUM ARMORICUM » a été déposé le 11 décembre 1986 avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 janvier 1991 de sorte que la distinctivité doit s'apprécier au regard des dispositions de la loi du 31 décembre 1964. En vertu de l'article 3 alinéa 2 de la loi de 1964, est valable la marque n'étant pas exclusivement composée de termes décrivant la qualité essentielle ou la composition du produit ou service qu'elle désigne. Concernant la marque communautaire déposée le 31-10-2003, il convient d'appliquer l'article 7 du règlement CE n° 40/94 du 20-12-1993 selon lequel le droit sur la marque communautaire ne peut s'acquérir que par l'enregistrement, et celui-ci est refusé notamment si la marque est dépourvue de caractère distinctif. Les marques « Garum Armoricum » ont été déposées pour les services [sic] « Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits diététiques pour enfants et malades, (...) ; Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; (...) huiles et graisses comestibles ; conserves, pickles ». Les compléments alimentaires vendus par la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE sous le nom « STABILIUM 200, à base d'autolysat GARUM ARMORICUM » sont délivrés en pharmacie, sans ordonnance obligatoire. Le public visé est celui d'une part, des professionnels de la médecine, et d'autre part, des patients en tant que consommateurs finals de ces compléments alimentaires ayant une vertu médicinale. Ces consommateurs, s'ils ne sont pas des spécialistes, composent un public qui s'est procuré les informations nécessaires pour acheter ces compléments alimentaires en vue d'un traitement contre les symptômes du stress ou de la fatigue. Il est démontré par les pièces versées au dossier par la société CLAVIS, et d'ailleurs non contesté par la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE, que le « garum armoricum » est, depuis l'antiquité, le nom commun en latin d'un extrait de poisson originaire de la région Armorique ayant des effets bénéfiques pour la santé et utilisé soit comme condiment, soit comme complément alimentaire pour ses vertus médicinales. L'argument de la société COMPAGNIE GENERALE DE DIETETIQUE tendant à dire que ce terme n'est pas connu du consommateur moyen n'est pas pertinent car il s'agit de produits achetés en pharmacie , donc soit sous ordonnance d'un médecin, soit sur les conseils d'un pharmacien ; or, ces professionnels de la médecine, eux, connaissent la signification de ces termes latins désignant la composition du produit prescrit ou vendu. Les termes "garum armoricum" servant à décrire la qualité essentielle des produits et services visés en classes 5 et 29, la demande en nullité pour défaut de distinctivité de la marque verbale française « Garum Armoricum » et de la marque verbale communautaire « Garum Armoricum » pour les produits et services visés au dépôt sera donc accueillie. » ; 1°) ALORS QUE pour annuler la marque française « Garum Armoricum » n° 1 384 517 et la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, la cour d'appel a relevé, en particulier, que le terme « Garum Armoricum » est la combinaison du « terme garum déjà analysé » et du terme armoricum et que « l'association de ces deux termes descriptifs » « ne saurait écarter l'absence de distinctivité » de la marque « Garum Armoricum », « qui sera comprise comme désignant du garum provenant de Bretagne » ; que la cassation à intervenir, sur le premier moyen, de la partie de l'arrêt ayant annulé partiellement les marques « Garum » pour caractère descriptif, entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a annulé la marque française « Garum Armoricum » n° 1 384 517 et la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE sont dépourvues de caractère distinctif les dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit mais non celles qui se contentent de l'évoquer ; qu'en relevant, d'une part, que le terme « Armoricum » « évoque la Bretagne » et « est perçu comme évocateur d'une région géographique », et d'autre part, que le terme « Garum Armoricum » serait constitué de l'association des deux termes descriptifs « garum » et « Armoricum », la cour d'appel, qui a ainsi constaté, à la fois, que le terme « Armoricum » présenterait un caractère descriptif et qu'il présenterait un caractère évocateur, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE sont dépourvues de caractère distinctif les dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit mais non celles qui se contentent de l'évoquer ; qu'en retenant que « Armoricum » serait un terme descriptif et que le signe « Garum Armoricum » serait « descriptif du produit et de sa provenance géographique », sans constater que le terme « Armoricum » serait la désignation usuelle et courante de la région Bretagne, la cour d'appel, qui a ainsi confondu le caractère évocateur d'un signe avec son caractère descriptif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE dans ses conclusions d'appel (pp. 22 et s.), la société CGD faisait valoir que le terme « Garum » n'était plus usité depuis l'Antiquité et que les pièces de la société Clavis, dont la plupart étaient postérieures à la date de dépôt de la marque française « Garum Armoricum », ne rapportaient pas la preuve d'un usage courant de ce signe à une période autre que l'Antiquité ; qu'à supposer même qu'elle ait adopté le motif du tribunal ayant relevé qu'il serait démontré par les pièces de la société Clavis, et « non contesté » par la société CGD, que le terme « Garum Armoricum » était, depuis l'Antiquité, le nom commun en latin d'un extrait de poisson originaire de la région Bretagne, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant, par motif éventuellement adopté, qu'il serait démontré par les pièces de la société Clavis, et « non contesté » par la société CGD, que le terme « Garum Armoricum » était, depuis l'Antiquité, le nom commun en latin d'un extrait de poisson originaire de la région Bretagne, sans justifier, par une analyse, au moins sommaire, des pièces de la société Clavis, en quoi elles seraient de nature à rapporter la preuve d'un usage du signe « Garum Armoricum », non pas seulement dans l'Antiquité mais également à la date du dépôt de la marque française « Garum Armoricum » n° 1 384 517, le 11 décembre 1986 et de la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, le 31 octobre 2003, comme désignation courante et usuelle d'un extrait de poisson originaire de la région Bretagne la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE le caractère distinctif d'une marque doit s'apprécier au regard des produits ou services désignés à son enregistrement, et non des produits commercialisés par son titulaire ; qu'en relevant que le caractère descriptif du signe « Garum Armoricum » ressortirait du produit « Stabilium 200 » commercialisé par la société CGD et en se fondant, à cet égard, sur les mentions figurant sur la boîte et le document de présentation de ce produit, la cour d'appel, qui a ainsi pris en considération les produits commercialisés par la société CGD, a, s'agissant de la marque française « Garum Armoricum » n° 1 384 517, violé l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 7°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, violé l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 8°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la validité d'une marque doit s'apprécier à la date de son dépôt ; qu'en affirmant, sur la base des pièces 25 et 36 de la société CGD et de la pièce 12 de la société Clavis, que le caractère descriptif du signe « Garum Armoricum » ressortirait du produit « Stabilium 200 » sur la boîte duquel est indiqué au titre des ingrédients « GARUM ARMORICUM (hydrolysat de poisson) » et dont le document de présentation indique également en en-tête que ce produit est réalisé à base de garum armoricum et précise qu'il « est un produit diététique à base de « Garum Armoricum » obtenu par autolyse enzymatique contrôl[é]e à partir de viscères de poissons spécifiques des grands fonds océaniques », sans s'expliquer sur la date des documents auxquels elle s'est ainsi référée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 9°) ALORS QU'en statuant ainsi, la cour d'appel a, pour les mêmes raisons, s'agissant de la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ; 10°) ALORS QU'un signe présente un caractère descriptif lorsqu'il constitue, au jour de son dépôt, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits ou des services concernés ou s'il est raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir ; qu'en affirmant que le caractère descriptif du signe « Garum Armoricum » ressortirait du produit « Stabilium 200 » sur la boîte duquel est indiqué au titre des ingrédients « GARUM ARMORICUM (hydrolysat de poisson) » et dont le document de présentation indique également en en-tête que ce produit est réalisé à base de garum armoricum et précise qu'il « est un produit diététique à base de « Garum Armoricum » obtenu par autolyse enzymatique contrôl[é]e à partir de viscères de poissons spécifiques des grands fonds océaniques », la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser en quoi au jour du dépôt de la marque française « Garum Armoricum », le 11 décembre 1986, le signe éponyme aurait constitué, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits visés dans l'enregistrement de cette marque ni en quoi il serait raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir ; qu'en statuant ainsi, elle a, s'agissant de la marque française « Garum Armoricum » n° 1 384 517, privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 11°) ALORS QU'en statuant ainsi, par un motif impropre à caractériser en quoi au jour du dépôt de la marque de l'Union européenne « Garum Armoricum » n° 3 497 484, le 31 octobre 2003, le signe éponyme aurait constitué, aux yeux des milieux intéressés, une description des caractéristiques des produits visés dans l'enregistrement de cette marque ni en quoi il serait raisonnable d'envisager que cela soit le cas dans l'avenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1964 ; 12°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE dans ses conclusions d'appel, la société Clavis ne sollicitait pas l'annulation des marques « Garum Armoricum » pour déceptivité et ne prétendait, en toute hypothèse, pas que ces marques présenteraient un caractère trompeur ; qu'en relevant qu'« il est établi que le signe garum armoricum désigne la qualité essentielle et la provenance ou un mode de fabrication des services [sic] désignés en classe 5 et 29 par les marques françaises et communautaires, ce qui est de nature à tromper le public », la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 13°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se contentant d'affirmer qu'« il est établi que le signe garum armoricum désigne la qualité essentielle et la provenance ou un mode de fabrication des services [sic] désignés en classe 5 et 29 par les marques françaises et communautaires, ce qui est de nature à tromper le public », sans caractériser en quoi le fait que le signe « garum armoricum » désigne la qualité essentielle et la provenance ou un mode de fabrication des produits en cause serait de nature à tromper le public, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Compagnie Générale de Diététique de ses autres demandes, et notamment de ses demandes pour contrefaçon de marques ; AUX MOTIFS QU'« Au vu des annulations prononcées, les griefs de contrefaçon de la société CGD à l'encontre de la société CLAVIS ne peuvent porter que sur la contrefaçon des marques française et communautaire « garum », pour les produits suivants : préparations pour détruire les mauvaises herbes et les animaux nuisibles ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; oeufs, lait et autres produits laitiers. L'article L713-2 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;... » Et l'article L713-3 indique que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement; b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. » L'article 9 du règlement n°40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire précise que le titulaire d'une marque communautaire « est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires : a) d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée; b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque ;.. » En l'occurrence, les procès-verbaux que la société CGD a fait dresser montrent que le terme garum est utilisé par la société CLAVIS pour la promotion de produits présentés comme « intégrateur » tels que des comprimés afin de lutter « contre le stress, l'anxiété, la fatigue physique et mentale » (pièce 67 intimée), que la société CGD désigne comme des compléments alimentaires. Ces compléments alimentaires ne présentent aucune proximité avec les « préparations pour détruire les mauvaises herbes et les animaux nuisibles ; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires » et une proximité relative avec les « oeufs, lait et autres produits laitiers », protégés par les marques française et communautaire « garum ». Le terme garum y est utilisé, tant dans la communication de l'intimée sur internet que sur les boites de ses produits, en étant associé à d'autres termes (pièces 9, 33, 68 intimée) comme « Armoricum » ou à « Sociorum Exquisitus ». Il n'est pas alors utilisé en tant que marque mais afin de désigner un des composants du produit vendu. Ainsi, il est indiqué sur le site www.clavishamoniae.fr que le produit Clavis Harmoniae, de la société CLAVIS, « est un intégrateur à base de Garum Armoricum et de Magnésium Marin. Découvrez le Garum Armoricum et la raison pour laquelle nous l'avons associé au Magnésium ». Le garum armoricum est alors présenté comme un autolysat de poisson, ses propriétés sont détaillées au même titre que celle du Magnesium (pièce 5 intimée). Le « garum armoricum pur » figure, avec son dosage, dans la composition du produit Clavis Harmoniae, au même titre que le Magnésium marin et le Stéarate de Magnésium. S'agissant de compléments alimentaires, il est nécessaire pour la société CLAVIS de lister avec précision les ingrédients entrant dans la composition finale du produit. Même si la société CGD relève que l'intimée aurait pu utiliser d'autres signes comme « saumure » ou « autolysat de poisson », l'utilisation par la société CLAVIS sur ses produits comme sur leurs données explicatives d'une majuscule pour le terme Garum, ou le fait de l'écrire intégralement en majuscule (GARUM ARMORICUM) afin de le distinguer du reste des explications en minuscules (pièces 34 et 83) confirme encore qu'elle fait alors usage de ce terme afin de désigner un élément entrant dans la composition du produit, et non comme une marque. La société CLAVIS utilise systématiquement le terme garum en association avec « armoricum » ou avec « sociorum exquisitus » ce qui révèle encore qu'il est alors utilisé comme nom ancien de son composant, et participe à le distinguer visuellement et phonétiquement de la marque de la société CGD. Dans ces conditions, la présence du terme « garum » dans la composition du produit Clavis Harmoniae et sur les boites de ce produit n'est pas de nature à tromper le consommateur sur l'origine du produit, et ne constitue pas une contrefaçon de la marques française et communautaire « garum ». La société CGD sera déboutée de sa demande à ce titre. » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des quatre premiers moyens entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt visé par le présent moyen, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile.