U-I-27/95
Natisni
Opravilna št.:
U-I-27/95
Datum odločitve:
24. 10. 1996
Objavljeno:
Ur. list RS, št. 66/96 in OdlUS V, 138
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1996:U.I.27.95
Akt:
Zakon o kazenskem postopku (Ur. list RS, št. 63/94) (ZKP), 177. čl.
Izrek:
Določba 177. člena Zakona o kazenskem postopku ni v neskladju s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in z Ustavo.
Evidenčni stavek:
Po določbi točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP se ne zahteva, da bi moralo sodišče izvesti prav vsak dokaz, ki ga je predlagala obramba. Njen osnovni cilj, opredeljen z besedami "pod enakimi pogoji", je polna "enakost orožij" obtožbe in obrambe.
Tudi določbe 3. alinee 29. člena Ustave, po kateri mora biti "vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist" ni mogoče razlagati tako, da bi sodišče moralo izvesti prav vsak dokazni predlog obrambe. Zato je (pobudnikova) razlaga pravice do izvajanja dokazov v preiskavi kot absolutne pravice nepravilna.
Geslo:
Ocena skladnosti zakona z mednarodno konvencijo.
Načelo pravne države.
Izvajanje dokazov v kazenskem postopku.
Pravica do poštenega sojenja.
Odklonilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Pravna podlaga:
Ustava, 2. čl.
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), 6. čl.
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 24., 26., 21., 40. čl.
Opomba:
V obrazložitvi svoje odločitve se Ustavno sodišče sklicuje na svoji zadevi Up-13/94 z dne 8/6-1995 in Up-34/93 z dne 8/6-1995 (OdlUS, IV/2,128 in IV/2,129).
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Darko Zupan, Velenje
Datum vloge:
22. 2. 1995
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom
Dokument:
US18057
Dokument v PDF obliki:
U-I-27-95.pdf
147 KB
Prenesite datoteko
U-I-27-95_LM.pdf
160 KB
Prenesite datoteko
U-I-27/95
24.10.1996
O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Darka Zupana iz Velenja, ki ga zastopa Ervin Dokič, odvetnik v Piranu, na seji dne 24. oktobra 1996
o d l o č i l o:
Določba 177. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94) ni v neskladju s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94) in z Ustavo.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Pobudnik zatrjuje, da je določba 177. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 - v nadaljevanju: ZKP) v nasprotju s 6. členom evropske Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94 - v nadaljevanju: EKČP) in v nasprotju z določbo 2. člena Ustave, ker dopušča odločanje preiskovalnega sodnika in izvenobravnavnega senata glede predlogov strank za opravljanje preiskovalnih dejanj. Meni namreč, da določba 6. člena EKČP ne daje sodišču možnosti, da odloča oziroma arbitrira glede izvajanja dokazov, temveč mu nalaga, da izvede dokaze, ki so v prid obdolžencu.
2. Državni zbor v svojem odgovoru z dne 6.6.1995 navaja, da določbi 177. člena ZKP nista v nasprotju z Ustavo in s 6. členom EKČP. Nanašata se namreč na preiskavo, v kateri je izvedba dokazov omejena na namene, opredeljene v drugem odstavku 167. člena ZKP, pri čemer to velja enako za obe stranki v postopku, kot tudi za oškodovanca. Določbe tretjega odstavka 6. člena EKČP, vključno s točko d, ki določa, da ima obdolženec pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje prič v njegovo korist pod enakimi pogoji, kot veljajo za obtežilne priče, pa se nanašajo na celoten kazenski postopek. Teh pravic ZKP tudi v postopku preiskave v skladu z njenim namenom ne odreka, pri čemer je zagotovljeno tudi odločanje izvenobravnavnega senat v primerih, ko se preiskovalni sodnik s predlogom ne strinja. Na glavni obravnavi pa lahko obdolženec tudi že zavrnjene predloge ponovi, ZKP pa mu zagotavlja izvedbo vseh dokazov, pomembnih za pravilno razsojo (drugi in četrti odstavek 329. člena) ter varstvo njegovih pravic in položaja, ki presega temeljne garancije, določene v EKČP (npr. 181. in 183. člen).
B.
3. Pobudnik ob vložitvi pobude izkazuje pravni interes v smislu 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) s svojim položajem obdolženca v kazenski zadevi št. Kpr 414/95, ki se vodi pred Okrožnim sodiščem v Kopru, ter z dejstvom, da je na zaslišanju priče pred preiskovalnim sodnikom po svojem zagovorniku zahteval soočenje s pričo, pa o njegovem predlogu preiskovalni sodnik ni odločil.
4. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
5. S 6. členom EKČP so opredeljene pravice in svoboščine, ki posamezniku zagotavljajo ustrezno pravno varstvo v kazenskem in drugih pravnih postopkih. Poudarek je na procesnih jamstvih, ki jih imajo osebe, obdolžene kaznivih dejanj. Jamstva iz 6. člena naj bi posamezniku nasproti državi kot bistveno močnejši stranki v sporu zagotavljala vse tiste pravice in možnosti, ki mu zagotavljajo pošten in zakonit kazenski postopek ter vsestransko pripravo in izvedbo njegove obrambe.
6. V tem smislu vsebuje prvi odstavek 6. člena splošno pravico vsakogar do poštenega in javnega sojenja na sodišču v razumnem roku. Pojma "pošten postopek" EKČP sicer ne opredeljuje, pač pa v naslednjih dveh odstavkih našteva specifične pravice, ki predstavljajo osnovne prvine te splošne določbe. V drugem odstavku je vsebovano načelo o domnevi nedolžnosti. V tretjem odstavku so naštete minimalne pravice, ki jih mora imeti oseba, obdolžena kaznivega dejanja, in ki štejejo predvsem za merilo poštenega postopka in ne kot kategorija zase. Opredelitev "minimalne pravice" jasno določa, da pravice, ki gredo obdolžencu, z naštetimi pravicami niso izčrpane, odločitev o tem, ali konkretni kazenski postopek ustreza standardu iz prvega odstavka, pa je odvisna od presoje postopka kot celote.
7. Med minimalnimi pravicami, ki jih mora imeti oseba, ki je obdolžena kaznivega dejanja, je navedena pravica obdolženca, da "zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče". Po navedbah pobudnika naj bi bil 177. člen ZKP s to pravico v nasprotju. Z navedeno opredelitvijo v EKČP je dokaznopravno pravilo, ki se nanaša na zasliševanje prič, postalo temeljni institut zakonitega in pravičnega (poštenega) postopka, ki so ga dolžne pri urejanju kazenskega postopka in tam določenih dokaznih pravil upoštevati ustave in zakonodaje vseh držav podpisnic EKČP.
8. Evropska komisija za človekove pravice v svojih mnenjih in odločitvah zastopa stališče, da je namen točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP zagotoviti glede navzočnosti in zaslišanja prič v kazenskem postopku enakost med obrambo in obtožbo (Dec. Adm. Com. Ap. 8375/78, 16 March 1981) oziroma postaviti obdolženo osebo glede možnosti zaslišanja prič v enak položaj z obtožbo (Dec. Adm. Com. Ap. 1134/61, 19 December 1961). Komisija nadalje poudarja, da določba obdolženi osebi ne daje neomejenih možnosti, da pokliče priče (Dec. Adm. Com. Ap. 8375/78, 16 March 1981), oziroma da doseže navzočnost prav vsake osebe in še posebej tistega, ki ni v takšnem položaju, da bi s svojim pričanjem pomagal pri ugotavljanju resnice (Dec. Adm. Com. Ap. 617/59, 19 December 1960). Ob upoštevanju določb EKČP in še posebej načela enakosti iz točke (d) tretjega odstavka 6. člena so pristojna sodišča prosta pri odločitvi, ali je verjetno, da bi zaslišanje priče obrambe pomagalo pri ugotavljanju resnice. Če ne, lahko sodišče zaslišanje takšne priče odkloni (Dec. Adm. Com. Ap. 8375/87, 16 March 1981). Obravnavana določba torej ne pomeni, da nacionalno pravo ne more določiti pogojev za pristop in zaslišanje prič, vendar le z določitvijo enakih pogojev za priče obtožbe in priče obrambe (Dec. Adm. Com. Ap. 753/60, 5 August 1960). Določba ne prepoveduje sodišču, da odkloni zaslišanje oseb, ki ne morejo biti "razbremenilne priče" v pomenu iste točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP (Dec. Adm. Com. Ap. 753/60, 5 August 1960). 9. Evropsko sodišče za človekove pravice v zadevi Engel in drugi, vsebinsko enako kot v kasnejših zadevah Bricmont in Vidal, ugotavlja, da "obravnavana določba 6. člena EKČP ne zahteva navzočnosti in zaslišanja vsake priče na strani obdolženega". Njen osnovni cilj, opredeljen z besedami "pod enakimi pogoji", je polna "enakost orožij" v zadevi. S tem pridržkom prepušča pristojnim državnim oblastem, da odločijo glede pomembnosti predlaganega dokaza v tolikšni meri, kot je to še združljivo s konceptom poštenega postopka, ki je vodilo celotnega 6. člena EKČP (Case of Engel and others, Judg. Court, 8 June 1976, Publ. Court A, Vol 22; Case Bricmont v. Belgium, Judg. Court, 7 July 1989, Publ. Court A, Vol.158; Case of Vidal v. Belgium, Judg. Court, 22 April 1992, Publ. Court A, Vol 235-B). Tako sme sodišče npr. zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se dokazovalo, že dokazano ali brez pomena za zadevo, če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo ali če je bil predlog dan zaradi zavlačevanja postopka.
10. Pravica do izvedbe dokazov v obdolženčevo korist je torej po navedenem bistven element pravice do poštenega sojenja. Vendar ta pravica ni absolutna. Pošten postopek zahteva, da sodišče ne gre mimo dokazov, ki jih je predlagala obramba, pri čemer je sodišče v okviru zahteve EKČP po poštenem sojenju in v skladu z nacionalno zakonodajo, ki in kolikor predpisuje način in postopek dokazovanja, upravičeno samo presojati, ali je nek dokaz bistven v zadevi.
11. Izpodbijani 177. člen sodi v XVI. poglavje ZKP, ki ureja postopek preiskave. V preiskavi se zbirajo dokazi in podatki, ki so potrebi za odločitev, ali naj se vloži obtožnica ali ustavi postopek, dokazi, za katere je nevarnost, da jih na glavni obravnavi ne bo mogoče ponoviti, ali da bi bila njihova izvedba zvezana s težavami, kot tudi drugi dokazi, ki utegnejo biti koristni za postopek in je glede na okoliščine smotrno, da se izvedejo (drugi odstavek 167. člena). Ko je izdan sklep o preiskavi, opravlja preiskovalni sodnik preiskovalna dejanja po predlogih stank ter tista dejanja, ki se mu zdijo potrebna za uspešno izvedbo postopka (176. člen).
12. Izpodbijani 177. člen nadgrajuje določbo 176. člena s tem, da izrecno navede, kdo lahko predlaga preiskovalnemu sodniku izvedbo posameznih preiskovalnih dejanj (stranke in oškodovanec) in ukrepanje sodnika v primeru, če se s predlogom strank ne strinja (zahteva odločitev senata). Preiskovalni sodnik po navedenih določbah opravlja v okviru namenov iz drugega odstavka 167. člena praviloma tista preiskovalna dejanja, ki jih predlagajo stranke - tožilec, obdolženec in oškodovanec. Če se z dokaznim predlogom ne strinja, predloga strank ne more zavrniti, temveč mora zahtevati odločitev izvenobravnavnega senata.
13. Po ZKP 1977 je imel javni tožilec določeno prednost pred obdolžencem, ker je bil preiskovalni sodnik dolžan zahtevati odločitev senata samo, če se ni strinjal z dokaznim predlogom tožilstva, medtem ko je o dokaznem predlogu obdolženca in njegovega zagovornika lahko odločil sam. Odločitev preiskovalnega sodnika je bila v tem primeru neformalna in dokončna. Predlagatelj ZKP 1994 spremembo navedene določbe v smislu sedanje ureditve obrazlaga z zahtevo po večji kontradiktornosti v fazi preiskave, ki je kot načelo vgrajena med temeljna načela kazenskega postopka v 16. členu ZKP. Po tej določbi imata obdolženec in tožilec načeloma položaj enakopravnih strank, obdolženec pa ima pravico navajati dejstva in predlagati dokaze, ki so mu v korist.
14. Ustavno sodišče ugotavlja, da navedena zakonska ureditev izpolnjuje zahtevo EKČP glede "enakosti orožij" obtožbe in obrambe v preiskavi, s tem ko zagotavlja izvedbo dokazov v obdolženčevo korist ob enakih pogojih, kot veljajo za tiste, ki ga obremenjujejo.
15. Izpodbijani 177. člen ZKP tudi ne krši EKČP s samim dejstvom, da prepušča odločanje o dokaznih predlogih strank preiskovalnemu sodniku oziroma izvenobravnavnemu senatu. Po določbi točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP se ne zahteva, da bi moralo sodišče izvesti prav vsak dokaz, ki ga je predlagala obramba. Zato je pobudnikova razlaga pravice do izvajanja dokazov kot absolutne pravice nepravilna, saj presega jamstva, ki jih zagotavlja obdolžencu EKČP. Tudi v popolnoma adversarnem (kontradiktornem) modelu kazenskega postopka lahko sodnik zavrne izvedbo imaterialnega dokaza, to je dokaza, ki po njegovi presoji obrambi ne more koristiti preprosto zato, ker ni bistven.
16. Seveda pa tudi neomejeno "arbitriranje" preiskovalnega sodnika oziroma senata ni dopustno, saj mora biti vseskozi izpolnjena temeljna zahteva 6. člena EKČP glede zagotavljanja poštenega postopka. Gre torej za vprašanje, ali poleg splošnega pravila o tem, da mora biti zagotovljena procesna enakost med tožilstvom in obrambo v fazi preiskave, obstajajo še kakšna procesna merila, ki bi podrobneje opredeljevala, kdaj mora preiskovalni sodnik (oziroma izvenobravnavni senat) ugoditi dokaznemu predlogu stranke.
17. Na podlagi Ustave obdolženčeve pravice do izvajanja dokazov ni mogoče razumeti tako, kot jo razume pobudnik, to je absolutno. Po določbi 3. alinee 29. člena Ustave, ki opredeljuje pravna jamstva v kazenskem postopku, mora biti "vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist". Ustavno sodišče je v odločbah o ustavnih pritožbah št. Up 13/94 z dne 8.6.1995 in št. Up 34/93 z dne 8.6.1995 (v zbirki OdlUS: IV,128 in IV,129) že zavzelo stališče, da citirane ustavne določbe ne gre razlagati tako, da bi sodišče moralo izvesti prav vsak dokazni predlog obrambe.
18. Besedna zveza "v njegovo korist" vsebuje merila pravne relevantnosti dokaza: dokaz, ki ni pravno relevanten, je brezpredmeten in zato ne more biti v "obdolženčevo korist". Ustava gotovo ni merila na vsakršno korist, na primer na korist, ki bi jo obdolženec v fazi preiskave imel od neupravičenega zavlačevanja postopka. Pravna relevantnost dokaza bo v večini primerov materialnopravno vprašanje. Okvir materialnopravne relevantnosti, torej meril o tem, kaj je za konkreten postopek bistveno in kaj ne, je v fazi preiskave odvisen od tožilčeve zahteve za preiskavo in od sklepa o uvedbi preiskave, ki ga izda preiskovalni sodnik. Opredelitve kaznivih dejanj v teh dveh aktih kažejo na specifične elemente (znake) specifičnih kaznivih dejanj, kakor so ta opredeljena v materialnem kazenskem zakonu. Vse, kar tako ali drugače izpodbija protipravnost ali kazensko odgovornost oziroma kaže na to, da ni dejstev, ki bi odgovarjala posameznemu elementu (znaku) iz opredelitve kaznivega dejanja, ki je predmet preiskave, je relevantno. Stranki (državni tožilec in obdolženec) imata v fazi preiskave pravico preiskovalnemu sodniku in izvenobravnavnemu senatu dokazovati, da je neko dejstvo bistveno ali vsaj relevantno v luči materialnega prava. Ustava sicer omenja samo obdolženca, toda če je govor o enakosti strank v postopku, potem ta pravica velja tudi za tožilca.
19. Vendar tisto, kar je v korist obdolženca, ni nujno omejeno samo na materialnopravna vprašanja. Obramba ima lahko ustavnopravno upravičen procesni interes dokazati, da je obdolženec na primer zaradi duševne bolezni procesno nesposoben po določbi 179. člena ZKP. V tem primeru bodo merila tistega, kar je v korist obrambe, procesnopravna, na primer to, da zaradi duševne bolezni obdolženec ni sposoben razumeti narave obtožbe ali sodelovati pri svoji obrambi. Ker je za učinkovito obrambo potrebno, da obdolženec pri svoji obrambi aktivno sodeluje, je tudi v taki situaciji gotovo v njegovo korist, če se preiskava prekine.
20. Prvo presojo vprašanja, kaj je v korist obdolženca, opravi seveda najprej obramba sama. Preiskovalni sodnik je sicer po oficialnem načelu in instrukcijski maksimi dolžan raziskati vse pravnorelevantne vidike zadeve. Če bo temu v celoti zadostil, niti tožilec niti obramba ne bosta imela interesa dajati dodatnih dokaznih predlogov. Toda vsaj glede obrambe Ustava zahteva, da mora biti obdolžencu zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Če torej obramba meni, da je preiskovalni sodnik spregledal dokaz, ki bi - upoštevaje okvire, ki jih določa zakonsko predpisani namen preiskave kot posebne faze kazenskega postopka - lahko bil v korist obdolženca, ima pravico zahtevati, da se tak dokaz izvede. V tem smislu je določba 177. člena ZKP ustavnopravno sprejemljiva.
21. Zastavlja se nadaljnje vprašanje, ali je določba 177. člena zadostna. Izvzemši proceduralne določbe namreč ne opredeljuje dokaznopravnih pravil o relevantnosti predlaganih dokazov. Določba 2. stavka prvega odstavka 167. člena le v proceduralnem pogledu določa, da v primeru, če se preiskovalni sodnik ne strinja s predlogom strank, naj se opravi posamezno preiskovalno dejanje (da se torej izvede predlagani dokaz), zahteva, naj o tem odloči senat. Norma torej ne vsebuje usmerjevalnih določb, ki bi pri dokazovanju vezale preiskovalnega sodnika. Glede dejstev, ki jih zatrjujeta obe stranki, je zadostna usmeritev že materialna kvalifikacija posameznega kaznivega dejanja. Dejstva, ki jih stranki zatrjujeta, se morajo nanašati na zakonite znake kaznivega dejanja oziroma na indice, na podlagi katerih je mogoče sklepati na obstoj zakonitih znakov kaznivega dejanja ter druge pogoje kaznivosti. Za odločanje o tem, katere dokaze naj preiskovalni sodnik izvede, pa takih materialnih usmeritev v ZKP ni.
22. Po oceni Ustavnega sodišča je meritorni kriterij za presojo preiskovalnega sodnika, katere dokaze naj izvaja, v zadostni meri vgrajen v (ostale) procesne določbe ZKP.
23. Obe stranki (državni tožilec in obdolženec) imata na podlagi 16. člena ZKP položaj enakopravnih strank in s tem iste procesne pravice. Tako imata obe stranki pravico, da v teku preiskave dajeta preiskovalnemu sodniku predloge za posamezna preiskovalna dejanja, od katerih pričakujeta koristi za interese, ki jih zastopata. Obdolžencu je z določbo drugega odstavka 5. člena ZKP še posebej zagotovljena pravica, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo, in da navede vsa dejstva in dokaze, ki so mu v korist. Te zakonske določbe v zadostni meri uveljavljajo ustavno pravico do obrambe iz druge alinee 29. člena Ustave in pravilo iz četrte alinee istega člena Ustave, da je obdolžencu zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist.
24. V 18. členu pa ZKP določa, da imajo sodišča in državni organi, ki sodelujejo v kazenskem postopku, pravico, da presojajo, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, in da niso vezani na nobena dokazna pravila in ne z njimi omejeni. Načelo proste presoje dokazov je torej izhodišče za ugotavljanje pravnorelevantnih dejstev, poleg tega pa tudi podlaga za presojo, katere dokaze naj sodišče še izvede. Prosta presoja dokazov ni arbitriranje, podrobnejša pravila o tem, kateri dokaz je pravno relevanten, pa bi pripeljala do vezanosti sodišča na dokazna pravila, do abstraktnega vrednotenja dokazov s strani zakonodajalca in do formalne resnice.
25. Upoštevati je treba, da se določba 177. člena ZKP, kot pravilno opozarja udeleženec, nanaša na preiskavo kot prvo fazo rednega kazenskega postopka. Preiskava se začne zoper osebo, če obstoji utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje (določba prvega odstavka 167. člena ZKP), njen namen pa je - poleg zbiranja tistih dokazov, za katere je nevarnost, da jih na glavni obravnavi ne bo mogoče ponoviti ali da bi bila njihova izvedba zvezana s težavami - zlasti zbiranje dokazov in podatkov, potrebnih za odločitev, ali naj se vloži obtožnica ali ustavi postopek (drugi odstavek 167. člena). Kot izhaja iz zakonskih določb o obtožnici, zlasti iz določbe 4. alinee prvega odstavka 277. člena ZKP, mora obtožnica temeljiti na utemeljenem sumu, da je obdolženec storil kaznivo dejanje, ki je predmet obtožbe.
Preiskava kot posebna faza kazenskega postopka je torej namenjena ugotavljanju pravno relevantnih dejstev ( zlasti zakonitih znakov kaznivega dejanja in dejstev, pomembnih za obstoj kazenske odgovornosti), ki pa morajo biti izkazana do stopnje utemeljenega suma. Osnovni elementi cilja preiskave pa napotujejo tako na obseg preiskave kot tudi na opredelitev koristi, ki jo obdolženec v preiskavi (lahko) zasleduje. Ker se v preiskavi šele iščejo in zbirajo dokazi in dejstva, da bi se razjasnilo stanje stvari, ki je potrebno za nadaljnji stadij postopka, to je za vložitev obtožbe in glavno obravnavo, je razumljivo, da se v tej fazi postopka zahteva manj strog kriterij glede količine in kakovosti dokazov. Preiskovalni sodnik nosi odgovornost za to, da se izpolni namen preiskave, s tem da upošteva potrebe celotnega postopka, predhodnega in glavnega. Kateri dokazi in podatki so nujno potrebni, da se lahko odloči o tem, ali bo vložena obtožnica ali postopek ustavljen, pa je dejansko vprašanje v vsakem posameznem primeru.
26. Glede na navedeno je Ustavno sodišče odločilo, da je izpodbijana zakonska ureditev skladna ne le z ratificirano mednarodno konvencijo, temveč tudi z Ustavo, zato je neutemeljena tudi nadaljnja trditev pobudnika, da je izpodbijana zakonska določba v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave.
C.
27. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. in 40. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval dr. Boštjan M. Zupančič, ki je dal odklonilno ločeno mnenje.
P r e d s e d n i k
dr. Tone Jerovšek
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Zupančiča
V predmetni zadevi sem zagovarjal stališče, da bi bil izrek sledeč: "Določba 177. člena ZKP ni v neskladju s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94) in ni v neskladju z Ustavo, če se razume tako, da je preiskovalni sodnik dolžan izvesti vsako preiskovalno dejanje, glede katerega je stranka (tožilec ali obramba) z verjetnostjo izkazala, da bi utegnilo biti v njeno korist, in če se razume tako, da je sodišče v dvomu dolžno domnevati, da je dokaz v korist obdolženca."
Šlo bi potemtakem za interpretativen izrek; njegov namen bi bil dati vsebinske dokaznopravne kriterije, ki bi pomagali preiskovalnemu sodniku (oziroma izvenobravnavnemu senatu), ko se ta odloča o tem, kateri dokaz naj izvede in katerega ne. Zdaj je seveda situacija taka, ker je določba 177. člena ZKP pač (protiustavno) podnormirana, abstraktna in nima konkretnejše vsebine, da čisto procesne določbe prvega in drugega odstavka 177. člena ZKP1 enostavno ne vsebujejo nikakršnega vsebinskega dokaznopravnega kriterija presoje.
I.
V konkretni zadevi se je zgodilo, da preiskovalni sodnik ni hotel izpeljati soočenja kljub zahtevi obrambe, ki stoji na stališču, da je šlo za "izzivanje kriminalne dejavnosti" (provokacijo, entrapment). To je lahko predmet ustavne pritožbe, ne abstraktne pobude. Zagovornik je seveda vložil (predčasno) "pobudo", ker bi za vložitev ustavne pritožbe moral izčrpati vsa pravna sredstva -- vsekakor pa je ne bi mogel vložiti sredi tekočega kazenskega postopka -- in je materijo konkretne ustavne pritožbe le na ta način lahko pripeljal v svojo nominalno abstraktno pobudo.2 V konkretnem primeru je bilo zato Ustavno sodišče postavljeno pred abstraktno vprašanje skladnosti 177. člena ZKP z Ustavo, ni pa se moglo, kakor bi se lahko, če bi šlo za ustavno pritožbo in ne za pobudo, opredeliti do vprašanja, ali je bil specifično odrek dokaza s soočenjem v fazi preiskave -- kršitev obdolženčeve ustavne pravice do izvajanja dokazov v njegovo korist. To je v bistvu povzročalo problem toliko, kolikor se je moralo zato Ustavno sodišče odločiti nerazdrugačeno: postavljeno je bilo pravzaprav pred aut-aut izbiro, ali je 177. člen ZKP en bloc (proti)ustaven.
Na tej abstraktni ravni gre za drugačno, po eni strani manj razdrugačeno, presojo ustavnosti, po drugi strani pa ta raven ocenjevanja (ustavnosti) lahko daje tudi možnost bolj načelnega odločanja. Na tej ravni se bo moralo Ustavno sodišče prej ko slej samo opredeliti do generalnega vprašanja, ali je sedanji "mešani" kazenski postopek z značilnimi inkvizitornimi elementi (instrukcijska maksima, oficialno načelo) res odraz ustavnih določb. Ker pa se predvsem v konkretnih primerih vidi, kakšen učinek ima na ustavne pravice posameznika temeljna ideja inkvizitornega postopka, da je primaren namen kazenskega postopka "iskanje materialne resnice" --, je morda priporočljivo, da se to opredeljevanje Ustavnega sodišča zgodi na partikularen (v posamičnih konkretnih zadevah) in ne na univerzalen, generalen način.
Že do sedaj je Ustavno sodišče na primer moralo odločati o vprašanjih, ki neizogibno implicirajo omenjeno generalno vprašanje. Odločalo je o vprašanju, ali kljub instrukcijski maksimi in oficialnemu načelu razpravno kazensko sodišče mora upoštevati dokazni predlog obrambe, kar zadeva alibi; odločalo je o vprašanju, ali kršitev načela "obojestranskega zaslišanja" morda ne predstavlja absolutno bistvene kršitve kazenskega postopka, zaradi katere bi morala obsodilna kazenska sodba na apelaciji avtomatično pasti; odločalo je o vprašanju, ali policijski poseg v zasebnost preko informacij o tem, kdo je klical na pager, ne predstavljajo ustavno nedopustnega posega v zasebnost osumljenca; odločalo je o vprašanju, ali za policijske provokacije morda ne zadoščajo zgolj "razlogi za sum" kot najnižja stopnja vnaprej zbranih dokazov o tem, da je nekdo res storilec kaznivega dejanja; odločalo je o tem, ali lahko razpravni sodnik odredi psihiatrični pregled, ne da bi obstajal kakršenkoli sum, da gre za kaznivo dejanje, torej ali je to nedopusten poseg v posameznikovo ustavno varovano zasebnost, po drugi strani pa je odločalo tudi o tem, ali lahko razpravni sodnik zavrne predlog obrambe za izvedenski psihiatrični pregled obtoženca glede na to, da je obramba uspešno prenesla zahtevano dokazno breme (onus proferendi) vzpostavitve "suma", da gre pri obtožencu za duševno bolezen.
To, kar je vsem tem primerom skupno, je naslednje protislovje.
Inkvizitorni (avtoritarni) kazenski postopek je za razliko od pravdnega postopka koncipiran tako, da (dispozitivno) ugotavljanje resnice ni zgolj sredstvo za razrešitev spora, ampak primaren namen postopka. Namen tu v skrajni različici v tolikšni meri posvečuje sredstva, da je na koncu za to, da bi se prišlo do "resnice", dopuščena tudi tortura. (Slednjo je, nota bene, na našem geografskem področju odpravila Marija Terezija pod vplivom ministra Sonnenfelda šele leta 1776|) Toda, čeprav je značilno za avtoritarne državne in pravne sisteme, da postavljajo v ospredje represijo (kriminalitete) in da zaradi tega postavljajo "odkrivanje resnice" (truthfinding) kot primarni postulat kazenskega postopka, vendarle velja, da pravni (kazenski) postopek uporabljajo kot pravni paravan za prikrivanje svoje avtoritarnosti. Normalni model pravnega postopka je pravdni postopek, v katerem ni primarna resnica o stvari, ampak razrešitev spora med pravdnima strankama. Uporaba kazenskega postopka kot pravnega postopka, pri čemer pa se odkrivanje resnice postavlja v prvi plan, je potemtakem inkongruentna avtoritarna mutacija normalnega modela pravnega razreševanja sporov. Kazenski postopek kot mutant civilnega je zato obremenjen z nerazrešljivim notranjim protislovjem, saj želi na kontradiktoren način priti do resnice. Če bi bil model čist (akuzatoren), se naprimer sploh ne bi postavilo vprašanje, ali je "obojestransko zaslišanje" absolutno bistvena pravica v kazenskem postopku. To še zlasti, ker je očitno, da je pravica "biti slišan" (the right to be heard) najbolj temeljna (due process, fair trial) procesna pravica v pravu sploh.
Da bi stvar videli v vzročni povezavi, je morda oportuno pojasniti nekaj zgodovinskega. Rimsko pravo pravzaprav ni poznalo kaznivih dejanj in celo srednjeveško pravo je to, kar danes pojmujemo kot "kaznivo dejanje", pojmovalo predvsem kot "škodni dogodek". Lahko bi rekli, da je do hibridnega pojma kaznivega dejanja, kot bastarda med škodnim dejanjem in grehom, prišlo pod vplivom katoliške inkvizicije, oziroma točneje, cerkvene težnje zatreti tisto, kar jo je politično ogrožalo (shizma, blasfemija itd.), ko se je katoliška cerkev inkvizitorno borila zoper "frakcionaštvo" v cerkvenem občestvu srednjega veka. "Greh" kot teološki pojem je osredotočen na "storilca" (grešnika), dejanje (greh) je samo simptom te podležeče grešnosti. Škodno dejanje (delictum) je po drugi strani stvar škodne posledice, ki je iz njega nastala, zaradi česar je predmet tožbe posledica (škoda) in ne samo dejanje --, še zlasti pa ne kot izraz "grešnosti" storilca. Te vrste moralistična presoja je pravu, kot umetnosti preprečevanja in razreševanja sporov, pravzaprav tuja. Toda, ker je tak moralističen moment prodrl v (kazensko) pravo, je nastal pojem "kaznivega dejanja", ki je po eni strani sicer podoben "škodnemu dejanju", po drugi strani pa je predmet obravnave v kazenskem postopku, čisto enostavno, samo človek, oseba, storilec. Če bi pravo na svoj specifičen spor-razreševalni način lahko obravnavalo človeka, predmet kazenskega postopka ne bi bilo vprašanje obstoja kaznivega dejanja, ampak vprašanje, ali je obtoženec "hudodelec" ali ne. Slednje pa ni mogoče, ker se (hudodelska) bit storilca manifestira v zunanjem svetu samo preko dejanj in samo dejanja so dovolj konkreten in realen fenomen, da jih je mogoče pravno- določno obravnavati (načelo zakonitosti itd.) kot konkreten predmet spora (med posameznikom in državo).
V moralno absolutno avtoritarni (inkvizitorni, stalinistični) skrajnosti bi bilo na primer jasno, da bi ljudi obsojali in kaznovali zato, ker "so hudodelci", "so čarovnice", "so protidržavni elementi" itd. Potem, ko bi bila "ugotovljena resnica" o teh ljudeh, bi bilo kaznovanje samo stvar izvedbe: sama dejanja teh oseb za kaznovanje pravzaprav sploh ne bi bila bistvena. V moralno relativistični skrajnosti kot idealnem tipu pa po drugi strani za sodišče sploh ne bi bilo bistveno niti to, ali je bilo kaznivo dejanje res storjeno ali ne. Pregon kaznivega dejanja bi se razlagal izključno kot interes izvršne veje oblasti. Pred sodno vejo oblasti bi v kontekstu popolne dispozitivnosti veljalo, da je dokazno breme in dokazno tveganje (predpostavka nedolžnosti) v celoti na strani državnega tožilca. Kazenska sankcija izrečena po krivdoreku je tu predvsem avtomatizem, katerega pravni temelj je v vnaprejšnjosti grožnje s sankcijo v materialnem kazenskem zakonu.
Prvi opisani model je skrajni inkvizitorni model, drugi pa skrajni akuzatorni (anglo-ameriški) model kazenskega postopka. Moralni relativizem slednjega je mogoče dojemati tudi kot njegovo neavtoritarnost, kot moralno nepretencioznost, skratka kot strogo pravnost brez pretenzije na moralno sodbo nad človekom kot človekom ("Ne sodi, da ne boš sojen|"). Očitno je, kateri od obeh modelov je bolj demokratičen in kateri od obeh ima vgrajeno večjo tradicionalno senzibilnost do človekovih pravic. Pri tem je treba vedeti, da je danes večina realno obstoječih kazenskih postopkov v različnih državah postrojena med obema opisanima skrajnostima. Ta vrstni red je približno tale: ameriški postopek, angleški postopek, italijanski postopek, nemški postopek, francoski postopek, sovjetski (ruski) postopek in na avtoritarni skrajnosti model kitajskega kazenskega postopka. Celo slednji ima po eni strani rudimente kontradiktornosti in celo ameriški ima po drugi strani sledi inkvizitornosti (truthfinding): kakršna družba in država torej, tak kazenski postopek.
Ob tem velja poudariti vsaj dve stvari. Po eni strani je treba vedeti, da kazenski postopek sam po sebi morda niti ni tako osreden ustavnopravni problem, vendar ima za javnost kazenski proces ogromen simbolen pomen. Preko pravičnosti kazenskega postopka javnost doživlja, in ne tako neupravičeno, pravnost svoje države in vladavino prava v njej. Po drugi strani pa je z ustavnopravnega stališča problem, kako uskladiti opisano notranjo protislovnost med iskanjem resnice na eni in med normalno kontradiktornostjo pravnega postopka na drugi strani. To ravnotežje prihaja najbolj do izraza prav v konkretnih odločitvah ustavnih sodišč.
II.
V obravnavani zadevi se znova postavlja vprašanje, do katere mere tretja alinea 29. člena Ustave obdolžencu zagotavlja izvajanje dokazov v njegovo korist.3 Seveda zagovornik v predmetni zadevi "pravico do izvajanja dokazov" razlaga -- absolutno. Njegovo stališče implicira, da bi moral preiskovalni (ali sodeči) sodnik (na glavni obravnavi) izvesti vsak dokaz, ki ga je predlagala obramba. Dikcija tretje alineje 29. člena Ustave mu nekako daje prav, saj nedvoumno govori o "pravici" do izvajanja dokazov v obdolženčevo korist. Spet je očitno, da Ustava pravzaprav postulira akuzatoren postopek in ne pretežno inkvizitornega ("mešanega"), kakršnega je izdelal naš zakonodajalec. V slednjem namreč nikakor ni mogoče dosledno izvesti pravice do izvajanja dokazov, medtem ko je v akuzatornem modelu ta pravica nekaj čisto samoumevnega. Iz tega se lahko Ustavno sodišče izmota s sofističnim argumentom, češ dokaz mora biti "objektivno" "v korist" obdolženca, o čemer lahko odloča s mo sodišče. Toda t ko stališče Ustavnega sodišča bi bilo paternalistično (avtoritarno), saj bi državi poverilo dolžnost, da bolje ve, kaj je v korist obrambe -- od same obrambe.
Pobudnik v tej zadevi izhaja iz akuzatornega stališča, po katerem je dolžnost preiskovalnega sodnika v mešanem postopku to, da izvede vse dokaze, ki jih je predlagala obramba --, če že sami obrambi ni dovoljeno, da bi v celoti sama (na glavni obravnavi, trial) izvajala svoje dokaze. Ob tem lahko ponovno ugotovimo, da to stališče pobudnika ustavnopravno ni absurdno. Če se vprašamo, ali Ustava postulira inkvizitoren ali akuzatoren model kazenskega postopka, in če vemo, da sta differentiae specificae inkvizitornega modela oficialnost in instrukcijska maksima ("iskanje resnice"), potem lahko nesporno ugotovimo, da v Ustavi ni nikakršne določbe, ki bi kazala da je obstoječi pretežno inkvizirni model tisto, kar je v skladu z duhom Ustave. Prav nasprotno| Če bi sodili samo po tistem, kar najdemo v členih 29, 28, 27, 24, 18, 20 itd. Ustave, bi prišli do sklepa, da slovenska Ustava postulira akuzatoren model kazenskega postopka, saj na primer niti domneve nedolžnosti -- to je bilo naprimer že stališče prof. Bayerja -- v mešanem postopku sploh ni mogoče pravno izvesti.
Večina je pri tej odločbi izhajala iz več teoretično in ustavnopravno zastarelih in napak razumljenih predpostavk.
Prastrah pred "formaliziranjem" tim. "materialne resnice" nima podlage, ker je seveda bistvena razlika med določanjem vnaprejšnih epistemoloških zahtev tega, kaj je materialnopravno res (naprimer "dve priči ali truplo za dokaz umora") na eni ter modernimi dokaznopravnimi pravili na drugi strani. Dokazno pravo4 so namreč "le" kriteriji dopustnosti in (i)materialnosti dokazov, o katerih odloča sodnik v adversarnem (kontradiktornem) postopku, nikakor pa ne merilo za končno presojo obstoja kaznivega dejanja in kazenske odgovornosti zanjo: kako bi jo le, če pa je dokazno pravo nastalo v porotnem postopku? (Profesor Bayer je zagovarjal zgodovinsko razlago, po kateri je glavni razlog, zaradi katerega je bil francoski porotni kazenski postopek odpravljen, ravno pomanjkanje dokaznopravnih informacijskih filtrov in meril.)
Vprašanje dopustnosti dokazov (in dokaznih predlogov) pa seveda prihaja v poštev v adversarnih (kontradiktornih) -- ne pa v inkvizitornih situacijah.
Stvar je v tem, da pretežno inkvizitorni postopek sploh ne potrebuje dokaznih pravil, ker je tam "iskanje resnice" v celoti prepuščeno "prosti presoji" inkvirenta. Preiskovalec, sodni ali policijski, pa seveda ne bo sam sebi formalno in pravno določal, kateri dokaz (si) bo dovolil in katerega ne. To je tudi razlog, da pri nas dokaznega prava pravzaprav sploh ne poznamo, kar je tudi policijski državi seveda s pretežno inkvizitornostjo postopka vred prav ustrezalo. Celo načelo "in dubio pro reo"5 ima čisto drugačen (epistemološki|) pomen in smisel v okviru inkvizitornega preiskovanja kot pa v kontekstu adversarnega (pravnega|) dokazovanja.
Dokazno pravo, ki ureja procesne pravice strank, da predlagajo dokaze v kontradiktornem postopku, postane potemtakem potrebno tisti trenutek, ko preiskovalni "sodnik" ni več vezan samo na lastno preiskovalno intuicijo, ampak mora odločati o dokaznih predlogih obeh strank. Gre seveda za to, da je dokazovanje v okviru poštenega sojenja tudi lahko predmet spora, in za to, da morajo za razrešitev tega spora obstajati nekakšni pravni kriteriji.
V taki situaciji torej sodnik potrebuje dokaznopravne kriterije in moj namen je bil enostavno nadgraditi subnormirano abstrakcijo 177. člena in ponuditi dodatna merila, ki bi obenem konkretizirala ustavno pravico do izvajanja dokazov v lastno korist -- tudi v preiskavi. Po mojem mnenju je 177. člen ustavnopravno gledano podnormiran zato, ker obrambi ne daje možnosti, da bi dosegla izvedbo dokaza v lastno korist, če preiskovalni sodnik (ali izvenobravnavni senat) ni nagnjen k faktični hipotezi, ki jo zagovarja obramba. Pobudnik določbi 177. člena ZKP očita, da preiskovalnemu sodniku in izvenobravnavnemu senatu "omogoča arbitriranje". Toda kako naj obe instanci sploh kaj drugega kot "arbitrirata", če jima ZKP ne nudi dokaznopravnih vodil...? Kar zadeva ustavne pravice obrambe do izvajanja dokazov v lastno korist, je to tako očitno protiustavno, da mi ni jasno, kako je mogla večina v tej odločbi spregledati (1) da je preiskava v marsičem odločilna za izid na kasnejši glavni obravnavi, (2) da je instrukcijska maksima kot izključni koncept preiskave že davno presežena in (3) da ustavne pravice obrambe seveda ne zapadejo v izplačilo šele na glavni obravnavi.6 Da o tem, kako se resnica lahko prav spozna samo, če je slišati obe plati zvona -- že v preiskavi| -- sploh ne govorimo.
Ker je z epistemološkega stališča očitno, da preiskovalni "sodnik" praviloma izhaja iz podmene o krivdi -- kako pa bi sicer sploh vodil preiskavo, če bi namreč ne izhajal iz zakonsko zapovedane hipoteze, da namreč obstaja utemeljen sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in da ga je storil obdolženec --, je obrambina pravica do izvajanja dokazov v lastno korist a fortiori nujna sistemska protiutež sistemsko prejudicirani procesni situaciji v škodo obdolženca.
Kriterija iz citiranega predloga izreka odločbe Ustavnega sodišča sta torej dva. Da bi dokazni predlog stranke (tudi tožilca) pred preiskovalnim sodnikom uspel, mora stranka nositi začetno dokazno breme, ki je večje od zgolj bremena zatrjevanja (onus proferendi, the burden of coming forward itd.) S predlogom "izkazati verjetnost" v dokaznem pravu pomeni plasirati dejstva, ki ustvarjajo prima facie predpostavko, da gre za pravno relevantno dejstvo. To bi v bistvu olajšalo delo tudi samemu preiskovalnemu sodniku, ker mu ne bi bilo treba reagirati na vsak namig obrambe ali tožilca, ampak bi od njiju lahko zahteval substanciacijo dokaznega predloga.
Drugi predlagani kriterij je seveda izveden iz ustavne predpostavke nedolžnosti, ki je že v sedanjem kazenskem postopku razširjena premosorazmerno z razširjeno kontradiktornostjo (adversarnostjo). Glavni procesni pomen predpostavke nedolžnosti je značilno dokaznopravno pravilo, da je tako dokazno breme kot dokazno tveganje na strani tožilca. Nima smisla in abstracto filozofirati o tem, ali se ta pomen prekriva s pomenom formule "in dubio pro reo" in ali je konceptualno skladna s fazo preiskave v kazenskem postopku -- glede česar so moja stališča sicer znana. Če je po izrecnem napotilu zakonodajalca prišlo do vsaj delne adversarizacije kazenskega postopka in če je zakonodajalec v skladu z Ustavo in z Evropsko konvencijo zagotovil enakost orožja glede predlaganja dokazov v preiskavi, potem je to fait accompli in je to samo pohvalen korak k harmonizaciji kazenskega postopka z Ustavo in z minimalnimi procesnimi standardi fair sojenja. Če bi zakonodajalec ohranil pretežno inkvizitorno preiskavo in če bi dosledno izpeljal instrukcijsko maksimo v preiskavi -- kar bi bilo v neskladju z Ustavo in z Evropsko konvencijo --, sploh ne bi dajal možnosti za dajanje dokaznih predlogov, kje šele za priziv proti odločitvi preiskovalnega sodnika. S tem sta čista oficielnost in inkvizitorna maksima pravzaprav odpravljena -- gre samo še za to, kako dokaznopravne kriterije, ki pritičejo adversarnemu odločanju, tudi ustavno prilagoditi danemu stanju.
Večina je tu zaznala "kontradiktorno nevarnost", ki pa je že mimo. Odločba večine v resnici pušča vrata odprta za nesporazume -- tudi v smeri premajhnega začetnega dokaznega bremena obrambe. Poslej ima namreč obramba možnost za vsak indic zahtevati izvedbo preiskovalnega dejanja, se pritožiti na izvenobravnavni senat in do konca kazenske zadeve vztrajati, da je bil njen dokazni predlog arbitrarno (protiustavno, protikonvencijsko) zavrnjen. Celo po končani kazenski zadevi ima poslej obramba pri izrednih pravnih sredstvih, pri ustavni pritožbi in celo pri pritožbi na Evropsko sodišče možnost vztrajati pri omenjenem stališču -- in nihče ne bo mogel reči, da s svojim predlogom ni uspela zato, ker v situaciji iz 177. člena ZKP sama ni zadostila svojemu dokaznemu bremenu in da je torej njena lastna krivda, da s svojim dokaznim predlogom ni uspela. Ker bo naša jurisprudenca v tem pogledu ostala abstraktna in torej še naprej brez določnejšega dokaznopravnega kriterija, saj bo to zdaj ostala pravna praznina, se bo morala vsaka instanca, ki bo vprašanje kasneje presojala, sama spuščati v dejansko vprašanje, ali sta preiskovalni sodnik oziroma izvenobravnavni senat odločila arbitrarno.
III.
Na koncu še drobna pripomba glede 25. točke obrazložitve večinske odločbe. Jasno je seveda, da je "utemeljen sum" predpogoj za uvedbo preiskave, ne pa namen njenega izvajanja. Kriterij v tej fazi je "dovolj dokazov za utemeljenost suma" in doseganje te stopnje -- toliko tudi o predpostavki nedolžnosti| -- je namen preiskave.
Sodnik
dr. Boštjan M. Zupančič
Opombe:
1Člen 177 ZKP: (1) Stranke in oškodovanec smejo med preiskavo predlagati preiskovalnemu sodniku, naj se opravijo posamezna preiskovalna dejanja. Če se preiskovalni sodnik ne strinjas predlogom strank, naj se opravi posameznio preiskovalno dejanje, zahteva, naj o tem odloči senat (šesti odstavek 25. člena). (2) Stranke in oškodovanec smejo dajati predloge iz prejšnjega odstavka tudi preiskovalnemu sodniku ali organu za notranje zadeve, kateremu so prepuščena posamezna preiskovalna dejanja. Če se preiskovalni sodnik oziroma organ za notranje zadeve ne strinja s predlogom, obvesti o tem predlagatelja, ki lahko nato predlog ponovi pri preiskovalnem sodniku pristojnega sodišča.
2Pri utemeljitvi pravnega interesa ima vsak vlagatelj pobude pravico in seveda predvsem dolžnost, da specificira svoj pravni interes (aktivno legitimacijo) pred Ustavnim sodiščem. Zato se včasih seveda neizogibno zgodi, da je abstraktna presoja s strani Ustavnega sodišča v luči konkretne zadeve. Kljub očitnemu zagovornikovemu manevru se v takih situacijah postavlja širše vprašanje o omejenih možnostih razmejitve konkretnega (case and controversy) vprašanja od vprašanja abstraktne (ne)skladnosti zakona z Ustavo. Narava abstraktne presoje je lahko povsem drugačna od narave konkretne presoje v luči ustavne pritožbe, vendar je obravnavana zadeva ena takih, kjer bi bila ista vloga pobudnika lahko vložena kot ustavna pritožba.
3Tretja alinea 29. člena Ustave: Vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, morajo biti ob popolni enakopravnosti zagotovljene tudi naslednje pravice: ... - da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist, ...
4Glej o tem Mitja Jelenič-Novak, "Dokazno pravo", magistrska naloga, 1995, knjižnica Pravne fakultete.
5Glej o tem Damaška, Značenje pravila "in dubio pro reo" u pozitivnom pravu, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, št. 2/58, ima seveda epistemološki in povsem drugačen pomen v postopku, v katerem ne dokazno breme in ne dokaznopravne pravice niso pri strankah, ampak na sodišču. Celo več, ker je v pretežno inkvizitornem postopku presumpcija nedolžnosti nelogična in je zgolj "moralen postulat" (Bayer), je tam nesmiselno govoriti o "dokaznem bremenu" (onus probandi) ali celo o "dokaznem riziku", ker po instrukcijski maksimi in oficialnem načelu sodišče seveda nikomur -- nemara samemu sebi ali celo instanci?| -- nič ne "dokazuje". Dokazovanje je kot pojem vezano na adversarne (kontradiktorne), torej situacije sporov in ga je treba strogo -- v pravu tako kot v znanosti -- ločevati od preiskovanja, raziskovanja itd. Glej podrobneje sijajno razpravo Barry-ja Stroud-a, Logical Compulsion, v Wittgenstein's Philosophical Investigations (1976) ter B.M. Zupančič, Prvine pravne kulture, FDV, Ljubljana, 1995, str. 23-27, sestavek z naslovom Moč logike nad logiko moči.
6Ustavna razlaga "obdolženosti" seveda ni vezana na termin "obdolženec", kakor je ta opredeljen v ZKP-ju. Ustavne pravice osebi zapadejo že pred uradnim začetkom kazenskega postopka, ker med drugim ni nikakršnega ustavno prepričljivega razloga, da bi morale biti te pravice vezane na uradni začetek kazenskega postopka, ki se de jure začne šele s sklepom o preiskavi. Ustavne pravice torej zapadejo že v policijski fazi poizvedovanja in preiskovanja davno pred uvedbo sodne preiskave. Vendar to v predmetni zadevi ni ključno. Glej podrobneje B.M.Zupančič, Legitimatio ad causam: Primerjava med kazenskim in pravdnim postopkom, 47 Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete, str. 191 in nasl. oz. B.M.Zupančič, Kazensko procesno pravo, 1991, str. 249 do 275.