U-I-25/95
Natisni
Opravilna št.:
U-I-25/95
Datum odločitve:
27. 11. 1997
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 158
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1997:U.I.25.95
Akt:
Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94) (ZKP), 150. do 156. čl.
Izrek:
V Zakonu o kazenskem postopku se razveljavijo členi od 150 do 156.

Razveljavitev začne učinkovati v roku enega leta od objave te odločbe v Uradnem listu RS.
Evidenčni stavek:
Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Pogoje za omejitev te pravice vsebuje drugi odstavek 37. člena Ustave.
Ker predstavlja prisluškovanje in še posebej prisluškovanje v prostoru s tehničnimi napravami skrajen poseg v ustavno pravico do zasebnosti, mora temeljiti na posebno natančni ureditvi z jasnimi in podrobnimi pravili. Ta pravila državljanom zagotavljajo na eni strani predvidljivost ukrepov oziroma situacij, v katerih je ukrep mogoče uporabiti, na drugi strani pa učinkovit pravni nadzor in učinkovita sredstva zoper zlorabo teh ukrepov.
S tem, ko posamezni zakonski pogoji za odreditev ukrepa prisluškovanja v prostorih niso opredeljeni dovolj določno in v skladu z zahtevo po sorazmernosti, ki je kot "nujnost" posega še posebej vsebovana v drugem odstavku 37. člena Ustave, je zakonsko besedilo, ki pogoje določa, v nasprotju z Ustavo. Kolikor so pogoji določeni skupno za vse ukrepe, opredeljene v prvem odstavku 150. člena ZKP, pa je zakon v tem delu nedoločen in neustaven tudi glede ostalih ukrepov, vse dokler se z določno opredelitvijo posameznih pogojev in z enakim tehtanjem kot pri prisluškovanju v prostoru (t.j. med težo posega v varovano pravico in pravico, za katere varstvo se poseg dovoljuje) ne vzpostavi ustrezna hierarhija tudi med ukrepi samimi.
"Nujnost" uporabe ukrepa prisluškovanja v prostorih, ki predstavlja ustavni pogoj za poseg v zasebnost, mora biti podana ne le na zakonodajni ravni, temveč tudi v vsakem konkretnem primeru. Da se zagotovi pravica do učinkovitega pravnega sredstva, ki jo vključuje zahteva po sodni odločbi iz drugega odstavka 37. člena Ustave, mora odredba, s katero sodišče ukrep odreja, vsebovati tudi utemeljitev, iz katere bo izhajalo, zakaj je izvedba ukrepa v konkretnem primeru nujno potrebna in katere so tiste okoliščine, ki sodišču oziroma organom za notranje zadeve preprečujejo, da bi dokaze zbrali na način, s katerim ne bi posegli ali pa bi na manj intenziven način posegli v ustavne pravice prizadete osebe.
Tajna narava ukrepa prisluškovanja v prostorih je tista, ki poleg tajnosti pri izvajanju ukrepa narekuje tudi tajno namestitev in odstranitev naprav, s katerimi se prisluškuje. Posledično, vendar le zaradi izvedbe ukrepa in ob izpolnjenih pogojih za poseg v zasebnost iz drugega odstavka 37. člena Ustave, so z zakonom utemeljeno omejene tudi tiste zahteve, ki jih za poseg v pravico do nedotakljivosti stanovanja po vsebini postulira drugi odstavek 36. člena Ustave, ki dovoljuje vstop v stanovanje ali v druge tuje prostore proti volji stanovalca le na podlagi sodne odločbe.
Zakonsko ureditev navideznega odkupa predmetov iz 3. točke prvega odstavka 150. člena ZKP narekuje zaradi tajne narave ukrepa in zaradi zlorab, ki jih omogoča način izvedbe ukrepa (preko tajnih policijskih agentov in z njihovim sodelovanjem pri storitvi kaznivega dejanja), zlasti zahteva po pravni državi iz 2. člena Ustave. Natančno zakonsko ureditev pa še posebej terja namen kazenskega postopka. Namen kazenskega postopka je varstvo pred arbitriranjem državnih oblasti.
Ker gre pri četrtem odstavku 151. člena ZKP, ki prepoveduje izzivanje kriminalne dejavnosti z navideznim odkupom predmetov (in podkupovanjem), za določbo, ki zaradi varovanja pravnosti (načela pravne države) postavlja mejo, pri kateri je sodelovanje države pri kaznivem dejanju še dopustno, je četrti odstavek 151. člena ZKP zaradi svoje nedoločne vsebine v nasprotju z Ustavo.
Ugotovljene neskladnosti z Ustavo zlasti pa način zakonske ureditve ukrepov ne omogočajo, da bi Ustavno sodišče razveljavilo le posamezne določbe. Izpodbijano ureditev je zato, enako kot je to že storilo v zadevi št. U-I-184/94, razveljavilo v celoti.
Geslo:
Načelo pravne in socialne države.
Uresničevanje in omejevanje pravic.
Varstvo človekove osebnosti in dostojanstva.
Enako varstvo pravic.
Pravica do sodnega varstva.
Pravica do pravnega sredstva.
Načelo zakonitosti v kazenskem pravu.
Pravno jamstvo v kazenskem postopku.
Pravica do osebnega dostojanstva in varnosti.
Varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic.
Nedotakljivost stanovanja.
Varstvo tajnosti pisem in drugih občil.
Varstvo osebnih podatkov.
Načelo sorazmernosti.
Kazenski postopek, ukrepi.
Prisluškovanje, s tehničnimi napravami v prostoru, zakonska ureditev.
Ustavne pravice in svoboščine, ureditev po Ustavi iz leta 1997 v primerjavi z Ustavo iz leta 1991.
Tajni zakonski, podzakonski predisi, objava v uradnih tajnih listih.
Država, državna varnost.
Javna varnost, služba javne varnosti.
Pravni pojmi, nedoločen pravni pojem.
Zakon, zakonska ureditev, določenost zakonske urediteve (lex certa).
Javni interes.
Kazniva dejanja, (navidezni) odkup že ponarejenega denarja, orožja, razstreliva ali drugega bojnega sredstva ali mamil.
Pritrdilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Odklonilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Pravna podlaga:
Ustava 1974, 176., 185., 203., 216., 226., 249. čl.
Ustava, 2., 15., 21., 22., 23., 25., 28., 29., 34., 35., 36., 37., 38. čl.
Zakon o opravljanju notranjih zadev iz pristojnosti zveznih upravnih organov, 10. čl.
Zakon o temeljih sistema državne varnosti, 24. čl.
Kazenski zakon (KZ), 148. čl.
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), 6., 8. čl.
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 43. čl.
Opomba:
V obrazložitvi svoje odločitve se Ustavno sodišče sklicuje na svoji zadevi št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 (OdlUS V,40) in U-I- 184/94.
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Miha Brejc, Dob in Darko Zupan, Velenje
Datum vloge:
13. 2. 1995
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US18710
Dokument v PDF obliki:
U-I-25-95.pdf
267 KB
Prenesite datoteko
U-I-25-95_LM_Krivic.pdf
135 KB
Prenesite datoteko
U-I-25-95_LM_Zupančič.pdf
176 KB
Prenesite datoteko
U-I-25-95_LM Šturm.pdf
117 KB
Prenesite datoteko
U-I-25/95
27.11.1997
O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudi dr. Mihe Brejca iz Doba in Darka Zupana iz Velenja, ki ga zastopa Ervin Dokič, odvetnik v Piranu, na seji dne 27. novembra 1997
o d l o č i l o:
V Zakonu o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94) se razveljavijo členi od 150 do 156.
Razveljavitev začne učinkovati v roku enega leta od objave te odločbe v Uradnem listu RS.
O b r a z l o ž i t e v
A.- I.
1. Postopek v tej zadevi se je začel dne 11.5.1995 s sprejetjem pobude dr. Mihe Brejca za oceno ustavnosti 5. točke prvega odstavka 150. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 - v nadaljevanju: ZKP). Ker je izpodbijana zakonska določba vsebinsko povezana z drugim odstavkom istega člena ZKP, je Ustavno sodišče na podlagi 30. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) začelo postopek za oceno ustavnosti tudi zanj.
2. Na pobudo je odgovoril Državni zbor kot nasprotni udeleženec. Svoja stališča do pobude sta posredovala Ministrstvo za pravosodje in Državno tožilstvo.
3. Predsednik Ustavnega sodišča je na podlagi drugega odstavka 35. člena ZUstS razpisal javno obravnavo, na katero so bili v skladu s prvim odstavkom 36. člena ZUstS vabljeni pobudnik in Državni zbor kot udeleženca, njuni zastopniki in pooblaščenci ter predstavniki Vlade, Vrhovnega sodišča in Državnega tožilstva. Na javni obravnavi so bili prisotni pobudnik in njegov pooblaščenec, predstavniki Državnega zbora in Vlade, medtem ko se predstavniki Državnega tožilstva in Vrhovnega sodišča vabilu niso odzvali.
Sodišče je poslušalo njihove navedbe ter odgovore na vprašanja sodnikov, pri čemer je odgovor na določena vprašanja nasprotni udeleženec posredoval Ustavnemu sodišču naknadno v pismeni obliki.
4. Dne 20.9.1995 je Ustavno sodišče sprejelo v obravnavo pobudo Darka Zupana za oceno ustavnosti 3. točke prvega odstavka 150. člena ZKP.
5. Na pobudo je odgovoril Državni zbor kot nasprotni udeleženec. Do pobude je zavzelo stališče Državno tožilstvo.
6. Ustavno sodišče je na seji dne 16.1.1997 pobudi združilo zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
A. - II.
7. Pobudnik dr. Miha Brejc zatrjuje neskladnost določbe 5. točke prvega odstavka 150. člena ZKP s 35. in 36. členom Ustave. Meni namreč, da je prisluškovanje s tehničnimi napravami v prostoru tako težak poseg v človekovo integriteto in zasebnost, da ne odtehta javnega interesa, v imenu katerega se odstop od nedotakljivosti človekove zasebnosti dovoljuje. Nedotakljivost stanovanja je po pobudnikovem mnenju kršena s tajnim vstopom v stanovanje, ki je potreben zaradi namestitve in zaradi odstranitve prisluškovalnih naprav. V zvezi z zakonsko ureditvijo ukrepa pobudnik opozarja predvsem na nizko stopnjo suma (razlogi za sum), ki je lahko pogoj za odreditev prisluškovanja, na širok spekter kaznivih dejanj, za katera se poseg lahko odredi. Pobudnik opozarja na velika pooblastila policije pri izvrševanju spornega ukrepa ter posledično na možnost zlorab, ki naj bi bila zlasti velika zato, ker nadzor nad izvajanjem ukrepa tehnično ni mogoč. Uzakonitev prisluškovanja v prostoru naj bi bila še posebej neprimerna tudi zato, ker smo v Sloveniji šele na začetku demokratizacije družbe in ker v družbenem okolju, ki vsebuje še veliko ostalin preteklosti, demokratične sile še niso dosegle kritične mase.
8. Pobudnik se sklicuje tudi na 37. in 38. člen Ustave ter 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic (Uradni list RS, št. 7/94 - v nadaljevanju: EKČP), prisluškovanje v prostoru pa naj bi bilo protiustavno tudi zato, ker se je oseba, ki se ji prisluškuje, nevede sama ovadila in priznala krivdo, čeprav Ustava zagotavlja obdolžencu pravico do zagovornika in privilegij zoper samoobtožbo. Ker oseba, zoper katero je bil odobren prisluh, tega ne ve, se tudi pritožiti ne more, zato je po mnenju pobudnika kršena njena ustavna pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave.
9. Pobudnik Darko Zupan trdi, da je neustavna 3. točka prvega odstavka 150. člena ZKP. Ukrep navidezni odkup predmetov naj bi bil v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave in varovanjem človekovih pravic, ki se zagotavlja s 5. členom ter s pravico do človekovega dostojanstva. To pa zato, ker naj bi bil ukrep določen tako, da omogoča arbitriranje, poseganje v temeljne človekove pravice in zlorabe, zlasti pa izzivanje kriminalne dejavnosti in s tem manipuliranje s človekom in njegovo degradacijo.
10. Oba pobudnika predlagata razveljavitev izpodbijanih zakonskih določb.
A. - III.
11. Državni zbor kot nasprotni udeleženec v svojih odgovorih zatrjuje skladnost izpodbijanih določb ZKP z Ustavo in EKČP in zato Ustavnemu sodišču predlaga, da pobudi zavrne.
12. Glede ukrepov iz 150. člena ZKP nasploh poudarja:
- da gre za nujne ukrepe, naperjene proti najhujšim oblikam kriminala, najbolj škodljivim tako za splošno varnost ljudi, kot tudi za pravice, položaj in varnost vsakega izmed njih, - da se lahko uvedejo le izjemoma, ob izpolnjenih zakonskih pogojih (drugi odstavek 150. člena in prvi odstavek 152. člena ZKP),
- da izvedba posameznega ukrepa lahko traja le kratek čas, ker se lahko podaljšuje najdalj do šest mesecev skupno le na podlagi tehtnih razlogov za podaljšanje (prvi odstavek 152. člena ZKP), - da so vse uradne osebe, ki sodelujejo v tem postopku, dolžne varovati pridobljene podatke kot uradno tajnost,
- da je kršitev obravnavanih določb ZKP kazniva na podlagi Kazenskega zakonika,
- da sodišče svoje odločbe ne sme opreti na tako pridobljene podatke, če je bil ukrep izvršen brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo (155. člen),
- osumljenec pa ima pravico, da se z gradivom, ki je bilo pridobljeno z izvedbo ukrepa, seznani ali ob začetku kazenskega pregona ali pred uničenjem tega gradiva (drugi odstavek 154. člena ZKP), pri čemer mora biti v tem primeru gradivo uničeno takoj, ko se osumljenec z njim seznani.
13. Državni zbor v odgovoru opozarja na porast organiziranega kriminala v vseh evropskih državah. Proti temu naj bi se države borile tudi z uporabo posebnih ukrepov, ki organom odkrivanja omogočijo, da izslede storilca kaznivega dejanja in da zavarujejo in zberejo dokaze, ki so potrebni za uspešno izvedbo kazenskega postopka. Po mnenju zakonodajalca se za uvedbo posebnih ukrepov ne more zahtevati enaka stopnja verjetnosti kot za uvedbo preiskave, saj se ukrepi uporabljajo v predkazenskem postopku, ko se šele zbirajo dokazi za utemeljitev suma. V zvezi z očitkom o možnih zlorabah ugotavlja še, da so zakonska varovala ob dosledni izvedbi določb ZKP zadostna.
14. Glede izpodbijanega ukrepa iz 5. točke prvega odstavka 150. člena ZKP (prisluškovanje v prostoru s tehničnimi napravami) Državni zbor še posebej navaja, da temelji na določbah tretjega odstavka 15. člena in drugega odstavka 37. člena Ustave in da tudi izpolnjuje pogoje iz drugega odstavka 8. člena EKČP.
15. Tudi določba 3. točke prvega odstavka 150. člena ZKP je po navedbah Državnega zbora v mejah ustavno dopustnih omejitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Sklicuje se na določbo tretjega odstavka 15. člena Ustave o dopustnem omejevanju človekovih pravic s pravicami drugih in poudarja, da se ukrep lahko odredi le za zelo ozek krog hudih kaznivih dejanj, ki posegajo v eksistenčno varnost ljudi. Ker se ukrep lahko uporabi le zoper osebo, za katero obstajajo razlogi za sum, da je z eno ali več osebami sodelovala pri že izvršenih kaznivih dejanjih in ker gre za odkup predmetov, ki se v povezavi z določbo drugega odstavka 151. člena izvršuje kot odkup že ponarejenega denarja, orožja, razstreliva ali drugega bojnega sredstva ali mamil že "po določitvi teh znakov kaznivih dejanj", ne pomeni in niti ne more pomeniti izzivanja kriminalne dejavnosti, razen če gre za zlorabe - zoper zlorabe pa vsebuje ZKP vrsto varoval. S tem v zvezi poudarja obsežno pravno varstvo in to, da imajo samo tista dokazila, ki so bila pridobljena na način, določen v ZKP, tudi dokazno vrednost v kazenskem postopku.
16. Ministrstvo za pravosodje enako kot nasprotni udeleženec zastopa stališče, da so posebne metode in sredstva nujno potrebna oblika borbe proti organiziranemu kriminalu in s tem povezanimi najhujšimi in družbi najbolj škodljivimi kaznivimi dejanji.
Razraščanje najtežjih oblik organiziranega kriminala, ki za uresničevanje svojih ciljev uporablja najsodobnejša tehnična in druga sredstva, naj bi bilo splošno znano dejstvo, enake ali podobne rešitve, kot jih pozna naš ZKP, pa naj bi bila vnesla v svoje zakone večina zahodnoevropskih držav. Po mnenju ministrstva je ustavna podlaga določbe 5. točke prvega odstavka 150. člena podana v tretjem odstavku 15. člena in v drugem odstavku 37. člena Ustave, zakonska ureditev pa izpolnjuje ustavne pogoje: s tem, ko prvi odstavek 150. člena določa, da se posebne metode in sredstva lahko odredijo zoper osebo, za katero obstajajo razlogi za sum, da je sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj, navedenih v 151. členu ZKP, je izpolnjen ustavni pogoj omejitve ustavnih pravic zaradi uvedbe in poteka kazenskega postopka; s tem, ko drugi odstavek istega člena določa, da se ukrepi lahko odredijo le, če se na drug način ne dajo zbrati dokazi, ali bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami, pa je izpolnjen ustavni pogoj nujnosti. Ministrstvo še posebej opozarja na varovala, predpisana v zvezi z odreditvijo in uporabo ukrepa.
Poudarja, da ukrepe lahko odredi preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca, izvršijo pa jih delavci organov za notranje zadeve, vsi pa varujejo podatke kot uradno tajnost; da je izvajanje ukrepov časovno omejeno; da je po prenehanju uporabe ukrepov vse informacije in gradivo treba predati sodišču; da se gradivo pod nadzorstvom sodišča uniči, če tožilec ne začne pregona, v vsakem primeru pa se osumljenec lahko z gradivom seznani; in končno, da vsakršna zloraba odrejanja ali izvedbe ukrepov pomeni kaznivo dejanje.
17. Po mnenju Državnega tožilstva prisluškovanje v prostoru s tehničnimi napravami ni v nasprotju s 35. in 36. členom Ustave.
Kršitve zasebnosti ne pomeni zaradi družbenih interesov zagotavljanja varnosti, zakonitosti in ustreznega sožitja ter varstva drugih pravic posameznika, ki so ogrožene zaradi naraščanja specifičnih oblik kriminalitete. Tožilstvo opozarja, da je bila uporaba posebnih metod in sredstev tudi do sprejema ZKP zakonita (Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o notranjih zadevah iz leta 1991), določbe ZKP pa prinašajo le možnost na predpisan način pridobljena dokazila uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. V zvezi z zatrjevano kršitvijo 36. člena Ustave pa tožilstvo zastopa stališče, da vsebuje odredba preiskovalnega sodnika tudi dovoljenje za tajno postavitev naprav za prisluškovanje in tako tudi za tajen vstop v tuje stanovanje, sicer bi ta metoda odkrivanja storilcev kaznivih dejanj izgubila vsak pomen. Ustavno določbo razlaga tako, kot da možnost vstopa dopušča, saj naj bi bila samo za primer preiskave stanovanja določena pravica tistega, čigar prostori se preiskujejo ali njegovega zastopnika, da je navzoč oziroma da sta navzoči dve priči. Ko ne gre za preiskavo, pa naj bi bil tajni vstop v tuje stanovanje zakonit, ko je izdana odredba sodišča o uporabi te posebne metode.
18. V zvezi z navideznim odkupom predmetov Državno tožilstvo poudarja, da se lahko uporabi le za kar se da ozek krog kaznivih dejanj, ki so po zagroženih sankcijah najhujša kazniva dejanja, ki jih izvršujejo organizirane kriminalne združbe, pa še pri tem morajo biti podani pogoji iz "uvodnega stavka" prvega odstavka in iz drugega odstavka 150. člena ZKP. Tožilstvo poudarja, da je storilce teh kaznivih dejanj s tradicionalnimi metodami težko odkriti, saj se zlasti organizatorji kriminalnih združb in njihovi ustanovitelji skrivajo za konspirativnostjo in profesionalnostjo. Zato je žrtev vse več, med državljani raste strah pred kriminalom in viktimizacijo, v skladu s tem pa se postavljajo zahteve po učinkovitem represivnem delovanju organov kazenskega pregona in organov odkrivanja. Pri ocenjevanju ukrepa z moralnega stališča je potrebno po mnenju tožilstva upoštevati, da je predpisan z zakonom in da ga morajo organi za notranje zadeve izvajati, s tem da se po izrecni določbi četrtega odstavka 151. člena z navideznim odkupom predmetov ne sme izzvati kriminalne dejavnosti. Tožilstvo je prepričano, da policija ravna v skladu s to zakonsko določbo.
Državno tožilstvo tudi meni, da določba sama po sebi ni v nasprotju z načelom pravne države in da tudi ne omogoča arbitriranja in zlorab, ker obstoječa zakonodaja preprečuje posege v človekovo dostojanstvo. Primerno oziroma potrebno bi bilo po mnenju tožilstva morda le to, da se v ZKP precizneje uredi način izvajanja posameznih posebnih metod in sredstev, tudi obravnavane. B.- I.
19. Določba 150. člena ZKP se v celotnem besedilu glasi:
"(1) Zoper osebo, za katero obstajajo razlogi za sum, da je z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj, navedenih v 151. členu tega zakona, lahko preiskovalni sodnik odredi:
1) nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja s tehničnimi sredstvi;
2) tajno policijsko sodelovanje, tajno opazovanje in sledenje ter slikovno snemanje;
3) navidezni odkup predmetov;
4) navidezno podkupovanje;
5) prisluškovanje v prostorih s tehničnimi napravami;
6) dostop do računalniškega sistema banke ali druge pravne osebe, ki opravlja finančno ali drugo gospodarsko dejavnost.
(2) Ukrepe iz prejšnjega odstavka preiskovalni sodnik odredi na obrazložen predlog državnega tožilca, če se na drug način ne dajo zbrati dokazi ali bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami."
20. Citirana zakonska določba je umeščena v okvir XV. poglavja ZKP, ki se nanaša na predkazenski postopek in v katerem so urejena pooblastila, ki jih imajo organi za notranje zadeve v zvezi z odkrivanjem kaznivih dejanj in njihovih storilcev, ter pooblastila, ki jih imata s tem v zvezi državni tožilec in preiskovalni sodnik.
21. Ukrepi iz 150. člena ZKP predstavljajo po navedbah predlagatelja ZKP posebne operativne metode in sredstva dela organov za notranje zadeve, ki se uporabljajo v predkazenskem postopku:
- zaradi uspešnejšega odkrivanja težjih in najtežjih oblik organiziranega kriminala,
- zaradi uspešnejšega zbiranja dokazov zanje ter
- z namenom, dati dokazilom, pridobljenim s temi ukrepi, dokazno vrednost v kazenskem postopku.
22. Za presojo ustavnosti napadenih ukrepov so pomembne (poleg 150. člena ZKP) še druge zakonske določbe. Poleg že navedenega 151. člena, v katerem so našteta oziroma z generalno klavzulo določena tista kazniva dejanja, pri katerih je dovoljena odreditev posameznih ukrepov, še členi 152, 153, 154, 155 in 156, v katerih je predpisan način odreditve ukrepov, način in pogoji glede njihovega izvajanja ter glede uporabe podatkov, ki so z ukrepi pridobljeni.
23. S 152. členom je predpisana oblika in vsebina odredbe preiskovalnega sodnika: odredba mora biti pisna, v odredbi se morajo navesti podatki o osebi, zoper katero se ukrep uporablja, razlogi za sum, način, obseg in trajanje ukrepa.
24. Trajanje ukrepov je po isti zakonski določbi omejeno. Odredijo se lahko največ za en mesec, iz tehtnih razlogov se lahko podaljšujejo - vsakič za en mesec, skupno največ za šest mesecev. Izvajanje ukrepa je treba odpraviti takoj, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih je bil odrejen.
25. Odredbo preiskovalnega sodnika, ki jo le-ta izda na predlog državnega tožilca, izvršujejo organi za notranje zadeve (drugi odstavek 152. člena ZKP). Organi za notranje zadeve so po prenehanju uporabe ukrepa dolžni poslati oziroma predati preiskovalnemu sodniku skupaj s poročilom vse posnetke, sporočila in predmete, ki so bili pridobljeni z uporabo ukrepa. Preiskovalni sodnik pa je dolžan preizkusiti, ali je organ za notranje zadeve ravnal v skladu z njegovo odredbo (153. člen). Preiskovalni sodnik oziroma sodišče je tisti, ki od prenehanja uporabe ukrepa hrani dokumentacijo in posnetke, ki so jih z izvedbo ukrepa dobili organi za notranje zadeve, in z njimi razpolaga. Hrani jih toliko časa, dokler se hrani kazenski spis (154. člen).
26. Z zbranim gradivom se poleg preiskovalnega sodnika najprej seznani državni tožilec (drugi odstavek 153. člena ZKP), potem pa še osumljenec - če državni tožilec izjavi, da ne bo začel pregona, pred uničenjem gradiva, sicer pa ob začetku kazenskega postopka. 27. Podatki, poročila in posnetki, zbrani z izvedbo ukrepa, predstavljajo dokazilo v kazenskem postopku, razen če so bili izvršeni brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo. V takšnem primeru sodišče nanje ne sme opreti svoje odločitve (155. člen).
28. Za odreditev in izvajanje izpodbijanega ukrepa iz 3. točke 150. člena ZKP (navidezni odkup predmetov) velja poleg že navedenih še poseben pogoj: ukrep se (za štiri taksativno našteta kazniva dejanja) lahko odredi samo v primeru, "če bi ti predmeti utegnili biti dokaz v kazenskem postopku" (drugi odstavek 151. člena). Posebej v zvezi z izvedbo tega ukrepa (in ukrepa navideznega podkupovanja) je tudi prepovedna določba četrtega odstavka 151. člena, po kateri se z odkupom predmetov ne sme izzvati kriminalne dejavnosti.
B.- II.
29. S prisluškovanjem v prostoru s tehničnimi napravami se nesporno - in s tem soglašata tako pobudnik kot nasprotni udeleženec - posega v pravico do zasebnosti. Izhodišče za ustavnosodno presojo ukrepa prisluškovanja v prostoru s tehničnimi napravami predstavlja torej na prvem mestu določba 35. člena Ustave (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic), ki se glasi: "Zagotovljena je nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti in osebnostnih pravic."
30. Človekove pravice so kot izhodiščni in osrednji del ustavne ureditve, ki opravičujejo opredelitev Slovenije kot demokratične in pravne države, tako ključnega pomena, da Ustava, poleg tega da jih izčrpno navaja, zagotavlja tudi njihovo neposredno uresničevanje. Določbe o pravicah niso samo zavezujoči napotki za zakonodajalca, temveč neposredno uporabljiva jamstva za vsakega posameznika. Ustavne določbe, s katerimi se varujejo pravice posameznika, so izrazito restriktivne narave. Temeljna vrednota Ustave, iz katere moramo izhajati, je namreč varstvo posameznika pred posegi v njegovo integriteto.
31. Kljub osrednjosti in neposredni uresničljivosti človekovih pravic in temeljnih svoboščin je Ustava določila, da se le-te lahko zaradi varstva pravic drugih omejijo (15. člen). S tem je Ustava postavila meje temeljnim ustavnim pravicam glede na pravice drugih in zaradi varstva prednostnih pravnih dobrin ter se opredelila zoper morebitne zlorabe temeljnih pravic, s katerimi bi bile lahko ogrožene tako pravice posameznika kot varstvo družbe kot celote. To pomeni, da se mora posameznik vendarle podrediti tistim omejitvam svoje svobode ravnanja, ki jih določi Ustava oziroma zakonodajalec zaradi varstva in razvoja sožitja v družbi, v mejah dopustnosti in ob predpostavki, da ostane zagotovljena samostojnost človeka kot posameznika. Seveda pa morajo biti take omejitve izjemne in kar se da določno urejene. Določanje načina omejevanja teh pravic prepušča Ustava zakonodajalcu, s tem da mu postavlja kriterije omejevanja. In prav v kriterijih se skriva nevarnost, da bi jih preširoko razlagali ali celo zlorabljali in tako pretirano in nedopustno omejevali in ožili pravice in temeljne svoboščine. Zato je potreben tako nadzor nad zakonodajalcem kot tudi nad organi, ki skrbijo za udejanjanje z zakonom določene omejitve pravice in svoboščine.
32. Posebno mesto med človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami imajo določbe, ki varujejo človekovo osebno dostojanstvo, osebnostne pravice, njegovo zasebnost in varnost (od 34. do 38. člena Ustave) in ki prepovedujejo vsem - na prvem mestu državi, pa tudi posameznikom - poseganje v naštete pravice. V skladu z načelom, da je tu prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, je po Ustavi prepovedan vsak poseg v naštete pravice, razen tistih, ki so izrecno dovoljeni. Pravica do zasebnosti se za posameznika lahko konča samo takrat in tam, kjer kolidira z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih.
33. V luči navedenih splošnih ugotovitev je Ustavno sodišče najprej presodilo ustavnost izpodbijane zakonske določbe, kolikor se z njo posega v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave.
34. Z nameščanjem prisluškovalnih naprav v stanovanju in drugih tujih prostorih se še posebej posega v ustavno varovano pravico do nedotakljivosti stanovanja (36. člen Ustave1.
35. Zbrani podatki so osebne narave, zato so predmet varstva na podlagi 38. člena Ustave2.
36. Hkrati predstavlja prisluškovanje tudi "vmešavanje javne oblasti" v izvrševanje pravice zasebnosti iz prvega odstavka 8. člena EKČP3 kot ustavno varovane človekove pravice oziroma temeljne svoboščine na podlagi petega odstavka 15. člena Ustave4.
37. Ob neopredeljenosti ustavnega pojma zasebnosti je Ustavno sodišče v zadevi št. Up 32/94 človekovo zasebnost razumelo kot "v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjeno celoto njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek vzdržuje sam ali z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega".
38. Po sodni presoji Evropskega sodišča za človekove pravice je zasebnost pogosto razumljena kot varstvo osebe v njenem bivalnem prostoru, kot obsežna negativna pravica varstva posameznika zoper posege države ali tretjih v njegovo zasebno sfero, osebnost in dostojanstvo. Na konferenci nordijskih pravnikov v Genfu leta 19675 so pravico posameznika v sferi zasebnosti opredelili preko poseganja vanjo. Kot poseg v zasebnost so opredelili "poseganje v zasebno in družinsko življenje ter dogajanje v domu, kot poseg v telesno in duševno nedotakljivost ali moralo in duševno svobodo, poseg zoper čast in dobro ime, odkrivanje neugodnih okoliščin iz zasebnega življenja, zasledovanje, opazovanje, prisluškovanje in sumničenje, zlorabo pisnih ali ustnih zasebnih sporočil, pridobivanje informacij, ki pomenijo poklicno skrivnost". Preko pojma "zasebnost"naj bi bila varovana tista sfera posameznikovega življenja, ki drugih ne zadeva in glede katere se prizadeti sam odloči, ali bo iz nje izstopil ali ne. - Po "konceptu pričakovanja zasebnosti", ki ga zastopa v svojih odločitvah Vrhovno sodišče ZDA6, z vidika varstva zasebnosti ni bistveno, kje so prisluškovalne naprave nameščene, zunaj ali znotraj prostora, bistveno je, ali je oseba v določenem prostoru lahko računala, da ji je zagotovljena zasebnost. Pri tem sodišče tehta dva elementa: pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja. Za poseg v zasebnost gre po navedenem konceptu takrat, ko se človek nahaja v prostoru, kjer upravičeno pričakuje, da bo sam. Tako je dom ponavadi prostor, kjer človek pričakuje zasebnost, vendar izjave, ki jih je izpostavil tretjim, niso zavarovane, ker ni izrazil namere, da jih bo obdržal zase. Po drugi strani pa pogovori na prostem niso zavarovani pred prestrezanjem, saj bi bilo takšno pričakovanje zasebnosti s stališča družbe neupravičeno. Kar oseba vede izpostavi javnosti, pa čeprav na svojem domu ali v pisarni, torej po konceptu pričakovanja zasebnosti ni predmet varstva. Kar pa skuša ohraniti kot zasebno, čeprav na javnosti dostopnem mestu, pa je lahko predmet ustavnega varstva: za poseg v zasebnost gre samo takrat, ko se človek nahaja v prostoru, kjer upravičeno pričakuje, da bo sam.
39. Prisluškovanje v prostorih s tehničnimi napravami, s katerimi se neselektivno prisluškuje celotnemu dogajanju v določenem prostoru, tudi v stanovanju in drugih zasebnih prostorih, vsakemu posamezniku, ki se tam trenutno nahaja, zaupnim pogovorom in vsakršnim komunikacijam med navzočimi v prostoru, pa tudi vsem telefonskim klicem in razgovorom, ki se opravljajo iz teh prostorov, je glede na navedeno nesporno poseg, ki zadeva zasebno sfero posameznika. Predvsem prisluškovanje zaupnemu pogovoru zadeva enega najožjih krogov splošne osebnostne pravice in hkrati pravice do zasebnosti.
40. Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Pogoje za omejitev te pravice vsebuje drugi odstavek 37. člena Ustave.
41. Poseg v svobodo komuniciranja kot del človekove zasebnosti ni v nasprotju s 35. in 37. členom Ustave, če so izpolnjeni naslednji pogoji:
- da je poseg specifično opredeljen in določen v zakonu; - da poseg s svojo odločbo dovoli sodišče;
- da je določno omejen čas izvajanja posega; in
- da je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, upoštevaje pri presoji nujnosti tudi načelo sorazmernosti.
42.Temeljni pogoj, ki ga postavlja Ustava, je, da lahko omejitev tega dela človekove zasebnosti predpiše samo zakon. Ustava zakonodajalcu s tem izrecno nalaga, da mora vsako materijo posega v zasebnost ne le zakonsko urediti, ampak da mora to urediti določno in nedvoumno. Izključena mora biti vsaka možnost arbitrarnega odločanja državnega organa. Kot je Ustavno sodišče že večkrat poudarilo v svojih odločbah, je določnost zakona (lex certa) praprvina pravne države (2. člen Ustave) in bi veljala kot imperativni ustavni postulat celo, če v ustavi sploh ne bi bila izrecno omenjena.
43. V odločbi št. U-I-18/93 je Ustavno sodišče s tem v zvezi še posebej opozorilo, da je zahteva po zakonski določnosti, ki je sicer konstitutiven element sploh vsake pravnosti, toliko bolj poudarjena, kolikor je sporni predmet v kakem sporu višje zastavljen. Glede na to, da predstavlja prisluškovanje kot tako in še posebej prisluškovanje v prostoru s tehničnimi napravami skrajen poseg v ustavno pravico do zasebnosti, mora temeljiti na posebno natančni ureditvi z jasnimi in podrobnimi pravili. Ta pravila državljanom zagotavljajo na eni strani predvidljivost ukrepov oziroma situacij, v katerih je poseg mogoče uporabiti, na drugi strani pa učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper zlorabo teh ukrepov.
44. Pri tem je potrebno poudariti, da postavlja Ustava sama v 37. členu7 osnovne smernice in merila za zahtevano zakonsko ureditev. To so zahteve po sodni odločbi, po omejenem času trajanja posega ter po nujnosti (neogibnosti) takšnega posega za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.
45. Dejstvo, da govori Ustava o odločbi sodišča, samo na podlagi katere je poseg v zasebnost dovoljen, pomeni po že zavzetem stališču Ustavnega sodišča, da se zahteva odločanje o posegu s strani sodne (in ne izvršilne|) veje oblasti. Tudi ta določba temelji na načelu pravne države, po katerem mora biti vmešavanje izvršilne oblasti v pravice posameznika podvrženo učinkoviti kontroli, ki naj bi bila zaupana predvsem sodišču. Zahteva po sodni odločbi vključuje tudi jamstva, ki jih zagotavljajo pravica do enakega varstva pravic v postopku pred sodišči (22. člen Ustave8), pravica do sodnega varstva (23. člen Ustave9), pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva (25. člen Ustave10) ter pravica do pravnih jamstev iz 29. člena Ustave11.
46. Poseg, ki lahko traja le določen čas, je mogoče predpisati in uporabiti le za namene kazenskega postopka, za njegovo uvedbo ali za njegov potek, v drugih primerih oziroma drugih postopkih pa samo, kadar to zahteva varnost države.
47. Z "nujnostjo" posega je v Ustavo izrecno vgrajeno načelo sorazmernosti, ki je tudi sicer priznano kot splošno ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države. Ta od zakonodajalca terja, da pri določitvi pogojev za poseg omogoči presojo, ali je poseg nujen, tako da zaželenega cilja ni mogoče doseči z blažjimi sredstvi. Hkrati strani zakonodajalcu nalaga dolžnost, da možnost posega v pravico do zasebnosti omeji le na primere, v katerih bi bil tak poseg v razumnem sorazmerju s ciljem, torej s tisto dobrino, ki naj se s posegom zavaruje, in z razumno pričakovanim učinkom tega zavarovanja. Le v primeru, če gre pravici, za katere varstvo se poseg dovoljuje zaradi njenega pomena, absolutna prednost, je lahko dopusten tudi zelo močan poseg v prvo pravico, sicer pa mora biti teža posega v njo v sorazmerju s pomenom varovane druge pravice. Z drugimi besedami, ni a priori dopusten vsak poseg, ki je sicer nujen, če bi se hotela varovana pravica zavarovati v celoti, kadar tudi prva pravica zasluži enako močno varstvo. Pri koliziji takih pravic je treba dopustiti v eno le take posege, ki druge pravice ne bodo zavarovali absolutno, ampak le sorazmerno s prvo (pravici bosta torej vzajemno omejeni druga z drugo)12.
48. Kot je razvidno iz določb ZKP (od točke 19 do 27 te odločbe), izpodbijani ukrep prisluškovanja v prostoru s tehničnimi napravami ni v zakonu samo določen, temveč je urejen tudi postopek, po katerem se odreja in izvaja, pristojni organi in posledice njegove uporabe. Odreja ga sodišče (preiskovalni sodnik) s pisno odredbo, trajanje ukrepa je časovno omejeno (152. člen). Ukrep se odreja v zvezi z odkrivanjem (določenih) kaznivih dejanj v okviru predkazenskega postopka, kot tak pa naj bi bil nujno potreben za uvedbo kazenskega postopka.
49. Pri ocenjevanju, ali ukrep izpoljnjuje ustavni pogoj nujnosti v najbolj splošnem pomenu te besede, to je, ali je ukrep kot tak v danih družbenih in političnih razmerah sploh mogoče šteti za upravičen in nujno potreben, čemur pobudnik izrecno oporeka, ni mogoče mimo dejstva, na katerega opozarja nasprotni udeleženec. Po mnenju Ustavnega sodišča namreč utemeljeno opozarja, da se povsod v svetu in tudi pri nas razraščajo najtežje oblike kriminala, zlasti t.i. organiziranega kriminala, ki za uresničevanje svojih ciljev uporablja najsodobnejša tehnična in druga sredstva. Tej načelni ugotovitvi je namreč že na podlagi splošno znanih dejstev težko oporekati, čeprav je treba hkrati ugotoviti, da se v v celotnem zakonodajnem postopku, ob razpravah in ob sprejemanju izpodbijanih določb ZKP, pa tudi v postopku pred Ustavnim sodiščem pojavlja le kot posplošena trditev, ki nima za podlago konkretnih podatkov o stanju v družbi in še posebej na področju kriminalitete v Sloveniji. Iz razpoložljivih gradiv tudi ni razvidno, da bi zakonodajalčeva ocena o nujnosti ukrepanja policije z uporabo izpodbijanega ukrepa izhajala oziroma temeljila na programu izvajanja sprejete kriminalne politike, ki bi morala skupaj z oceno stanja predstavljati podlago ne le za obravnavano, temveč za kakršnokoli spreminjanje ali dopolnjevanje zakonodaje na kazenskopravnem področju. V mnenju Komisije Evropske Unije o slovenski prošnji za članstvo13 je nasprotno ocena stanja v Sloveniji povsem nedvoumna: konkretno se navaja, da obstaja v Sloveniji organiziran kriminal na področjih trgovine z orožjem, trgovine z belim blagom, prostitucije, pranja denarja, tatvin avtomobilov in tihotapljenja mamil, ter da je Slovenija glavna tranzitna država za trgovino z mamili.
50. Kakšna so sredstva, ki jih kriminalne združbe uporabljajo, nasprotni udeleženec ne pove. Splošno pa je znano, da gre za najrazličnejše načine uporabe tehničnih sredstev za opazovanje, vohunjenje in komuniciranje. Dejstvo je tudi, da se je država dolžna boriti proti naraščajoči kriminaliteti, ki ogroža varnost njenih državljanov in v ekscesnih oblikah celo demokratično ureditev oziroma samo državo. Da bi se država lahko učinkovito postavila po robu najhujšim oblikam kriminala in s tem izpolnila svojo ustavno dolžnost varovanja pravic in svoboščin državljanov, je po oceni Ustavnega sodišča nujno, da uzakoni ukrepe, ki so enakovredni tistim vrstam in načinom delovanja, ki jih uporablja (organizirani) kriminal. To pa so lahko predvsem ukrepi, ki se izvajajo s tehničnimi sredstvi in brez vednosti prizadetega. Do enakega zaključka o nujnosti uporabe posebnih preiskovalnih metod je prišlo, ob upoštevanju kriminalnopolitičnih razmer v ZRN, Evropsko sodišče za človekove pravice, ko je odločalo o upravičenosti policijskega prisluškovanja telefonskim razgovorom14. Evropska komisija pri Svetu Evrope, ki se ukvarja s problematiko kriminalitete (CDPC - European Committee on Crime Problems) pa je ob upoštevanju razmer v državah članicah Sveta Evrope v poročilu15 izrecno priporočila članicam, da uporabijo zaradi učinkovitejšega boja proti kriminalnim organizacijam med drugim tudi kontrolo komunikacij, tako telekomunikacij kot tudi neposrednega komuniciranja. Prav za takšen ukrep naj bi šlo, kolikor so izpolnjeni vsi predpisani pogoji, v obravnavanem primeru: po navedbah nasprotnega udeleženca je izpodbijani ukrep mogoče odrediti samo, če gre za huda kazniva dejanja, storjena v sostorilstvu oziroma na organiziran način in s tem za najtežje oblike (organizirane) kriminalitete.
51. V ZKP se uporaba izpodbijanega ukrepa, kot navaja nasprotni udeleženec, pravno omejuje. S tem naj bi bilo zadoščeno ustavni zahtevi po sorazmernosti oziroma po nujnosti posega v ustavno pravico do zasebnosti. V 150. členu ZKP so namreč določeni tisti pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni že v času odreditve ukrepa, pa tudi ves čas, ko ukrep izvajajo. Izvajanje ukrepa morajo odpraviti takoj, ko preneha obstajati kateri od razlogov, zaradi katerih je bil ukrep odrejen (prvi odstavek 152. člena ZKP).
52. Na prvem mestu je pogoj, da za določeno osebo, zoper katero se ukrep odreja, obstajajo razlogi za sum, da je z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj.
53. Obstoj suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, predstavlja po ZKP pogoj za ukrepanje policije v predkazenskem postopku.
Policija je na podlagi 148. člena dolžna in upravičena ukrepati, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. Na drugi strani se za uvedbo sodne preiskave in s tem za formalni začetek kazenskega postopka zahteva obstoj utemeljenega suma: preiskava se začne zoper določeno osebo, če je utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje (167. člen ZKP). Izrecne opredelitve pojmov "razlogi za sum" in "utemeljen sum" ZKP sicer ne vsebuje, je pa iz zakonske ureditve razvidno, da se dejstva, ki kažejo na kaznivo dejanje in storilca, v postopku ugotavljajo najprej z manjšo (razlogi za sum) in nato z večjo verjetnostjo (utemeljen sum), ki se mora na koncu postopka preoblikovati v prepričanje, v subjektivno gotovost, ki je potrebna za obsodilno sodbo. Na stopnjevanje verjetnosti oziroma suma zakonodajalec navezuje pravne posledice: medtem ko jih razlogi za sum še nimajo, se na obstoj utemeljenega suma - ko je zbrano dovolj specifičnih in artikulabilnih dokazov, obvezno navezuje uvedba sodnega preiskovalnega postopka. Ker so posledice utemeljenega suma tako drugačne, je očitno, da obstajajo verjetnosti oziroma sum zelo različnih kvalitet: medtem ko razlogi za sum temeljijo po ustaljenem razumevanju, ki se je izoblikovalo v praksi organov pregona in sodišč, na minimalnem obvestilu, mora biti utemeljen sum že rezultat, ki je do določene mere preverjen in hkrati preverljiv - dokumentiran do take mere, da omogoča preizkus s strani sodišča, ki v okviru odločanja npr. o uvedbi preiskave odloča tudi o njegovem obstoju. Utemeljenost suma namreč ni predvsem spoznavno in verjetnostno vprašanje, ampak je most, preko katerega se prenaša pristojnost policije na sodišče, namen pojma pa je v sodni kontroli nad delom policije v predsodnem postopku.
54. Po pobudnikovem mnenju naj bi ZKP omogočal poseg v zasebnost na podlagi najnižje stopnje verjetnosti, ki zadostuje npr. za ukrepanje policije na podlagi 148. člena ZKP. Tej pobudnikovi trditvi ni mogoče v celoti slediti, saj se morajo razlogi za sum po določbi prvega odstavka 150. člena že nanašati na določeno osebo kot storilca in na določeno kaznivo dejanje. Pač pa po presoji Ustavnega sodišča ne zadoščajo o tem samo "razlogi za sum". Ker gre pri prisluškovanju v prostoru za ukrep, ki najintenzivneje posega v zasebno sfero, se za vzpostavitev suma zahteva večja stopnja verjetnosti kot običajno. Gole domneve oziroma "razlogi za sum", ki načelno rezultirajo iz neznatnega spoznanja, za tak poseg ne zadostujejo. Verjetnost oziroma sum (in ne razlogi za sum|) mora temeljiti na določenih dejstvih, na konkretnih okoliščinah, stopnja suma pa mora biti takšna, da se tako po kvaliteti kot po kvantiteti zbranih podatkov in njihovi preverljivosti v veliki meri približa utemeljenemu sumu. Glede na določbo drugega odstavka 150. člena bi morali biti ob odreditvi ukrepa zbrani že vsi podatki, razen tistih, ki jih zaradi narave kaznivega dejanja ni mogoče zbrati, so pa ključnega pomena za to, da se krog indicev oziroma dokazov zaključi v logično celoto, ki predstavlja kot utemeljen sum pogoj za uvedbo preiskave.To pa iz besedila prvega odstavka 150. člena ne izhaja, vsaj nedvoumno ne, še posebej če se upošteva, da velja ista stopnja suma za vse ukrepe, naštete v nadaljnjem besedilu iste zakonske določbe, tudi za tiste, ki bistveno manj intenzivno posegajo v zasebnost kot prisluškovanje v prostorih.
55. Tudi pri naslednjem pogoju, ki ga za odreditev prisluškovanja v prostorih določa ZKP, ni izkazano, da bi bilo v zadostni meri upoštevano načelo sorazmernosti.
56. Prisluškovanje v prostorih je namreč po določbi prvega odstavka 150. člena v zvezi s prvim odstavkom 151. člena mogoče odrediti za kazniva dejanja, navedena v 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 151. člena ZKP. Kazniva dejanja so zato številna, skupno jih je kar 85, z njimi pa se ne varujeta zgolj vrednoti življenja in zdravja ljudi, kot trdi nasprotni udeleženec, temveč celo premoženje fizičnih in pravnih oseb. V 1. in 3. točki prvega odstavka so zajeta tista kazniva dejanja, ki jih Kazenski zakonik opredeljuje kot najhujša. Zajeta niso (samo) kot temeljna kazniva dejanja, ampak kot kvalificirana, s posledicami, kot so velika premoženjska škoda, smrt enega ali več ljudi. Ostala kazniva dejanja, ki ne sodijo med najhujša, pa so našteta v 2. točki prvega odstavka. Po navedbah Državnega zbora zato, ker so po svoji naravi takšna, da jih brez uporabe posebnih metod ni mogoče dokazovati ali pa je njihovo dokazovanje povezano z izrednimi težavami. Glede na opis posameznih kaznivih dejanj iz 2. točke prvega odstavka 151. člena Ustavno sodišče pritrjuje udeležencu, da so težko dokazljiva, še posebej, če so storjena v sostorilstvu ali na organiziran način. Vendar ne bi smela biti pri njihovem izboru edino vodilo težka dokazljivost dejanj. Ob težki dokazljivosti je treba namreč v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati tudi in predvsem težo družbi nevarnih dejanj.
57. Vprašanje pa je, ali je potrebno za odkrivanje naštetih kaznivih dejanj prav prisluškovanje v prostorih. Pomislek v tej smeri se postavi zlasti zato, ker izpodbijana ureditev pogoje uporabe prisluškovanja v prostorih povsem izenačuje z možnostjo uporabe klasičnih policijskih metod, kot je npr. tajno opazovanje in sledenje, kjer je poseg v komunikacijski del zasebnosti bistveno manj intenziven ali pa ga sploh ni. Intenziteta posega pa je manjša celo pri nadzorovanju telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja, pa kljub temu zakon določa za njihovo uporabo popolnoma iste pogoje.
58. Ustavno sodišče tudi ocenjuje, da iz zakonske zahteve, da je pri izvršitvi ali poskusu izvršitve kaznivih dejanj sodelovalo več oseb ali vsaj več kot ena oseba, ni razvidno, ali je želel zakonodajalec s to določbo opredeliti in poudariti večjo nevarnost in težjo dokazljivost kaznivih dejanj, pri katerih gre za najmanj dva osumljenca, ki sta med seboj povezana, ali pa je s to zahtevo hotel zajeti samo oblike t.i. organiziranega kriminala kot kriminalitete s posebno visoko stopnjo družbene nevarnosti. Na slednje bi bilo mogoče sklepati iz odgovora Državnega zbora in iz pojasnil Ministrstva za pravosodje. V drugem primeru bi bilo potrebno po oceni Ustavnega sodišča sodelovanje več oseb pri izvrševanju kaznivih dejanj konkretneje opredeliti ter s tem podati jasno definicijo organizirane kriminalne dejavnosti.
Posebna stopnja nevarnosti se namreč v teh primerih ne odraža le v udeležbi več oseb, temveč tudi oziroma predvsem v organiziranosti kriminalne skupine, to je skupine, ki je organizirana z namenom izvrševanja kaznivih dejanj, ki ima izdelane načrte in temelje organiziranosti ter predvidene ukrepe in je tajna.
59. Nemožnost drugačnega zbiranja dokazov ali zbiranje dokazov, ki je zvezano z nesorazmernimi težavami (subsidiarnost), je tretji pogoj, ki mora biti izpolnjen ob vsaki odreditvi ukrepa.
60. Ta pogoj je v nasprotju z zahtevo Ustave po zakonski določnosti (lex certa) primerov, v katerih je dopusten poseg v zasebnost. Zakonodajalec ga bo moral opredeliti tako, da bodo sodišču in pred tem že državnemu tožilcu dane jasne meje pri presoji, v katerih primerih je pogoj izpolnjen. Zlasti bi moralo biti razvidno, katere možnosti za zbiranje dokazov, tudi tiste iz vrst posebnih ukrepov, so dolžni organi pregona uporabiti, preden predlagajo prisluškovanje v prostoru. V tem smislu bo moral zakonodajalec dati poseben poudarek obrazložitvi predloga državnega tožilca. Da je pogoj izpolnjen, pa bi moralo biti razvidno tudi iz obrazložitve odredbe preiskovalnega sodnika.
61. Ker posamezni zakonski pogoji za odreditev ukrepa prisluškovanja v prostoru niso dovolj določni in v skladu z zahtevo po sorazmernosti, je besedilo 150. člena ZKP, ki pogoje določa, v nasprotju z Ustavo. V nasprotju z Ustavo je tudi 151. člen ZKP v delu, kjer je določeno, katera so tista kazniva dejanja, pri katerih sodišče sporni ukrep lahko odredi.
Zakonodajalec bo moral ustrezno opredeliti stopnjo in vrsto suma (ne razlogov za sum), ki se zahteva za odreditev prisluškovanja v prostoru. Z jasno opredelitvijo glede (stopnje) organiziranosti in z uporabo načela sorazmernosti bo moral določiti le tista kazniva dejanja, ki ustrezajo teži posega v zasebnost, določneje pa bo moral opredeliti tudi merila oziroma situacije, v katerih dokazov ni mogoče zbrati na drug način oziroma bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami.
62. Kolikor so pogoji določeni skupno za vse ukrepe, ki so opredeljeni v prvem odstavku 150. člena, je zakon nedoločen in neustaven tudi glede ostalih ukrepov. Da bo zakonodajalec zadostil načelu sorazmernosti, bo moral enako tehtanje kot pri prisluškovanju v prostoru opraviti tudi pri vsakem od ostalih ukrepov, določenih v prvem odstavku 150. člena, in s tem tudi med njimi vzpostaviti ustrezno hierarhijo. Izpodbijana ureditev je, kot je že navedeno, glede pogojev za odreditev in uporabo ukrepov premalo diferencirana. Ukrepi so namreč po oceni Ustavnega sodišča tako različni, da zahteva vsak od njih samostojno opredelitev in natančno ureditev. Zlasti se ne upošteva, da so ukrepi različni glede na način zbiranja podatkov ( s tehničnimi sredstvi, prek tajnih sodelavcev), da posledično posegajo v različne človekove pravice in da je različna tudi intenziteta tega poseganja.
63. "Določenost v zakonu" kot ustavni pogoj za poseg v zasebnost mora biti, kot je že navedeno, zagotovljena tudi z natančno ureditvijo uporabe ukrepa, ki poleg predvidljivosti zagotavlja učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper njegovo zlorabo. Pobudnik v svojih vlogah in navedbah ves čas opozarja na nevarnost zlorabe kot enega ključnih razlogov, zaradi katerega naj bi bil izpodbijani ukrep v nasprotju z Ustavo.
64. Pri presoji izpodbijanega ukrepa je v tej smeri potrebno poleg 150. in 151. člena upoštevati še določbe 152., 153., 154., 155. in 156. člena ZKP. Te določbe urejajo način odreditve ukrepa, vsebino odredbe, način in pogoje za izvajanje ukrepa in način uporabe podatkov, ki so bili pridobljeni z njegovo izvedbo.
Ustavno sodišče pri tem izrecno poudarja, da izhodišča za preizkus ne more predstavljati idealna ureditev, pri kateri zloraba ukrepa sploh ne bi bila možna. Pri presoji je izhajalo iz predpostavke, da se v demokratični in pravni državi zakonska ureditev striktno spoštuje ter da se uporablja korektno in pošteno - predvsem pa v skladu z Ustavo.
65. Kolikor se ustavna zahteva po zakonski določnosti uresničuje preko prav tako ustavne zahteve po konkretizirani sodni odločbi, je potrebno ugotoviti, da obravnavana zakonska ureditev zahtevo po sodnem odločanju načelno izpolnjuje: izpodbijani ukrep lahko odredi samo preiskovalni sodnik; izvajanje ukrepa je sicer zaupano organom za notranje zadeve, kontrola izvajanja pa je ves čas v rokah sodišča; preiskovalni sodnik je tisti, ki dovoljuje podaljševanje ukrepa; preiskovalnemu sodniku so dolžni organi za notranje zadeve po prenehanju izvajanja ukrepa poslati poročilo ter mu predati vse posnetke, sporočila in predmete pridobljene z uporabo ukrepov; preiskovalni sodnik je dolžan preizkusiti, ali je organ za notranje zadeve ravnal v skladu z njegovo odredbo; preiskovalni sodnik je tisti, ki odreja prepis posnetkov, ki povabi državnega tožilca, da se seznani z gradivom, in ki v primeru, če državni tožilec izjavi, da ne bo začel pregona, povabi osumljenca, da se seznani z gradivom; na koncu se gradivo uniči pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika.
66. Vsebino (ustavnih) jamstev, ki jih vključuje zahteva po sodni odločbi, je Ustavno sodišče že opredelilo v zadevi št. U-I-18/93 in se nanjo sklicuje tudi v tej zadevi. Po navedeni razlagi mora sodišče, da lahko govorimo o njegovi nepristranskosti, pred odločitvijo slišati stališče obeh strank. Pri odločanju o posegu v zasebnost bi torej moralo sodišče slišati stališče tistega, ki poseg predlaga, in tistega, v čigar zasebnost se posega. Enako varstvo pravic zagotavlja osebi, v katere zasebnost se posega, enak obseg pravic, kot jih ima nasprotna stranka, se pravi tožilec. Pri tem ji minimalno raven pravic v kazenskem postopku zagotavlja 29. člen Ustave. Smisel določbe 25. člena Ustave ni le v tem, da da prizadetemu na razpolago možnost za vložitev pravnega sredstva. Smisel določbe je predvsem v tem, da prizadeti lahko z vložitvijo pravnega sredstva brani svoje pravne koristi oziroma pravne interese. To pa je mogoče le, če je odločitev sodišča v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten način, da omogoča kasnejšo presojo, ali je država v zadostni meri izpolnila vse zahteve, ki ji jih glede trditvenega in dokaznega bremena nalagajo zakonske določbe.
67. Ko je Ustavno sodišče presojalo zakonsko ureditev v luči navedene razlage, ni moglo mimo dejstva, da izhaja iz narave in logike tajnega prisluškovanja nujna posledica, da se ukrep uvede in izvaja, ne da bi posameznik za to vedel. Zato Ustavno sodišče sodi, da so v takšnem primeru utemeljene tudi omejitve ustavne zahteve po sodni odločbi. Utemeljene so tako tiste omejitve, ki se nanašajo na pravico do pravnega sredstva, kot tudi tiste, ki se nanašajo na pravico do pravnih jamstev iz 29. člena Ustave. Ker pa posameznik nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, in takrat uporabil učinkovita pravna sredstva, je seveda toliko bolj potrebno, da se v zakonu čimbolj natančno uredi postopek, po katerem ravnajo pristojni organi in na ta način v čimvečji meri vnaprej zagotovi varovanje ustavnih pravic posameznika. Hkrati se že s tem prepreči, da bi pristojni organi pri odločanju o posegu prekoračili meje ustavnega in zakonskega pogoja nujnosti oziroma sorazmernosti.
68. Ureditev ukrepa v ZKP daje osnovne smernice organom, ki ukrep predlagajo, in sodišču, ko najprej odloča o ukrepu in ko kasneje, ko je izvajanje ukrepa zaključeno, edino razpolaga z zbranimi podatki. V tej fazi postopka pa je tudi prizadeta oseba obvezno obveščena o izvedbi ukrepa. S tem ji je dana možnost, da zahteva naknadno sodno varstvo. Če kazenski postopek zoper njo ni uveden, lahko prizadeta oseba zahteva sodno varstvo na podlagi drugega odstavka 157. člena Ustave16. V teku kazenskega postopka lahko zahteva izločitev z ukrepom pridobljenih dokazov, če je bil ukrep izvršen brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo (155. člen ZKP). Če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Ta kršitev se lahko uveljavlja v postopku z rednimi in z izrednimi pravnimi sredstvi. Zoper osebo, ki je ukrep izvedla na nezakonit način, je mogoče vložiti kazensko ovadbo zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja (148. člen KZ). Po določbah ZOR lahko prizadeta oseba zahteva satisfakcijo za škodo, ki jo je zaradi izvedbe ukrepa utrpela. Končno, če nobeno pravno sredstvo ni uspešno, lahko prizadeti vloži pri Ustavnem sodišču ustavno pritožbo, če meni, da mu je bila z ukrepom kršena katera od človekovih pravic ali temeljnih svoboščin.
69. Pač pa se z vsebino odredbe preiskovalnega sodnika o prisluškovanju v zadostni meri ne zagotavlja pravica do učinkovitega pravnega sredstva v smislu pravice iz 25. člena Ustave17. Ta poleg podatkov o osebi, zoper katero se ukrepi uporabljajo, zahteva le še navedbo razlogov za sum, način, obseg in trajanje ukrepov. Ne zahteva se pa, da bi bila odredba obrazložena ukrepa v bistvenem delu - to je, glede obstoja nujnosti uporabe ukrepa, ki predstavlja ustavni pogoj za poseg v zasebnost. Ta mora biti podan ne le na zakonodajni ravni, temveč tudi v vsakem konkretnem primeru. Odredba sodišča bo torej morala vsebovati utemeljitev, iz katere bo izhajalo, zakaj je izvedba ukrepa v konkretnem primeru nujno potrebna in katere so tiste okoliščine, ki sodišču oziroma organom za notranje zadeve preprečujejo, da bi zbrali dokaze na način, s katerim ne bi posegli ali pa bi na manj intenziven način posegli v ustavne pravice prizadete osebe.
70. Glede ostalih obveznih elementov odredbe, ki jih predpisuje 152. člen ZKP, pa Ustavno sodišče opozarja, da jih mora sodišče v vsakem konkretnem primeru vsebinsko - konkretno in specifično - utemeljiti. Šele s tem bo sodišče zadostilo ustavni zahtevi po določnosti in predvidljivosti ukrepanja pristojnih organov, pa tudi pravici prizadete osebe do učinkovitega pravnega sredstva.
Tako je potrebno v obrazložitvi med drugim zajeti vse pogoje, predpisane s prvim odstavkom 150. člena ZKP, to je obstoj suma, da gre za določeno osebo in zakonsko predpisan način udeležbe pri izvršitvi kaznivega dejanja.
71. Upoštevati je treba tudi, da daje preiskovalni sodnik s tem, ko v odredbi določi način, obseg in trajanje ukrepa, organom za notranje zadeve, ki ukrep izvršujejo, obvezna navodila za njihovo delo. Če ravnajo v nasprotju z odredbo, nastopijo sankcije tako s procesnega vidika (155. člen ZKP) kot tudi z vidika njihove kazenske odgovornosti kot uradnih, pooblaščenih oseb, ki ukrep izvršujejo (148. člen KZ).
72. Zlasti pa je pomembno, da sodišče z odredbo določi meje izvrševanju ukrepa, ki ga izvršujejo pooblaščeni organi izvršilne veje oblasti. Ustavno sodišče opozarja, da mora biti v skladu z ustavnim pogojem nujnosti in v okviru zakonskih elementov odredbe izvajanje ukrepa omejeno na čim manjšo možno mero. To velja tako za sodišče, ki ukrep odreja, kot tudi za organe, ki ukrep izvršujejo.
73. Časovno omejitev izvajanja ukrepa določa ZKP v prvem odstavku 152. člena, ko predpisuje najdaljši možni čas za njegovo izvajanje. V tem okviru je sodišče dolžno določiti tisti najkrajši čas uporabe ukrepa, ki še zadostuje za to, da se zberejo potrebni podatki. Poleg tega je sodišče dolžno, da izvajanje ukrepa tudi v okviru roka, določenega z odredbo, odpravi takoj, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih je bil ukrep odrejen. Ker so pogoji za odreditev ukrepa predpisani kumulativno, se mora izvajanje ukrepa ustaviti že, ko preneha samo eden od njih.
74. V skladu z isto ustavno zahtevo, da se izvajanje ukrepa čimbolj omeji, mora v odredbi sodišče določiti tudi način prisluškovanja in prostor, kjer se naprave za prisluškovanje lahko namestijo. Organi za notranje zadeve so se dolžni pri izvajanju ukrepa truditi, da je krog oseb, ki jim je prisluškovano, čim manjši, in da se prisluškovanje, kolikor je to mogoče, v čimvečji meri omeji na pogovore, katerih zapisi bodo lahko služili za namene kazenskega pregona.
75. Namestitev in odstranitev tistih tehničnih sredstev za prisluškovanje, ki se nameščajo v prostoru, je nesporno povezana s tajnim vstopom v stanovanje oziroma druge tuje prostore. S tem se, kot pravilno poudarja pobudnik, posega v pravico do nedotakljivosti stanovanja. Pravica do nedotakljivosti stanovanja je prav tako kot zasebnost komunikacij dvojno varovana: kot posebna ustavna pravica v 36. členu Ustave in v sklopu ustavnega varstva človekove zasebnosti.
76. V 36. členu Ustave je določeno:
"(1) Stanovanje je nedotakljivo.
(2) Nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati.
(3) Pri preiskavi ima pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik.
(4) Preiskava se sme opraviti samo v navzočnosti dveh prič.
(5) Pod pogoji, ki jih določa zakon, sme uradna oseba brez odločbe sodišča vstopiti v tuje stanovanje ali v tuje prostore in izjemoma brez navzočnosti prič opraviti preiskavo, če je to neogibno potrebno, da se lahko prime storilec kaznivega dejanja ali da se zavarujejo ljudje in premoženje."
77. Glede na omejitve pravice do nedotakljivosti stanovanja, ki jih dopušča 36. člen Ustave, namestitev naprav za prisluškovanje ne more imeti podlage v petem odstavku istega člena, ki sicer omogoča uradnim osebam, da vstopijo v tuje stanovanje brez odločbe sodišča in brez navzočnosti prič opravijo preiskavo. To lahko po Ustavi storijo samo, če je neogibno potrebno, da se neposredno prime storilec kaznivega dejanja ali da se zavarujejo ljudje in premoženje. To ne velja za primere namestitve oziroma odstranitve naprav.
78. Na podlagi drugega odstavka 36. člena je vstop v stanovanje ali v druge tuje prostore možen tudi v drugih primerih, vendar le na podlagi odločbe sodišča. Ustava v takšnem primeru dovoljuje vstop v stanovanje proti volji stanovalca, ne dovoljuje pa izrecno vstopa brez njegove vednosti. Odgovor na vprašanje, ali je tudi takšen vstop dopusten, je zato potrebno poiskati v ostalih določbah Ustave. Po določbi drugega odstavka 15. člena je mogoče z zakonom predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice in svoboščine. Po določbi tretjega odstavka istega člena Ustave so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta Ustava. V obravnavanem primeru je tajna narava ukrepa prisluškovanja tista, ki poleg tajnosti pri izvajanju ukrepa narekuje tudi tajno namestitev in odstranitev naprav, s katerimi se prisluškuje. Zato Ustavno sodišče sodi, da je v takšnem primeru utemeljeno, da so posledično, zaradi izvedbe ukrepa prisluškovanja, z zakonom omejene tudi tiste zahteve, ki jih po vsebini postulira drugi odstavek 36. člena Ustave. To velja tako za predhodno obveščenost prizadete osebe o vstopu v stanovanje ali druge prostore kot za predhodno vročitev sodne odločbe. Seveda pa morajo biti hkrati izpolnjeni pogoji za poseg v zasebnost iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Ustavna dopustnost prisluškovanja je namreč predpogoj za dopusten tajni vstop v stanovanje, ki predstavlja zgolj fazo oziroma način izvedbe tega ukrepa. Ker predstavlja skrivni vstop v stanovanje način izvedbe ukrepa prisluškovanja v prostorih, za katerega se obvezno izdaja sodna odločba v obliki odredbe preiskovalnega sodnika, po oceni Ustavnega sodišča posebna sodna odločba za vstop v stanovanje ob namestitvi in ob odstranitvi naprav ni potrebna. Seveda pa je potrebno, da izdana odredba zadosti tudi tistim zahtevam po določnosti, ki se zahtevajo za vstop v stanovanje, zlasti s točno opredelitvijo prostora, kjer bodo prisluškovalne naprave nameščene.
79. V čem naj bi izpodbijani ukrep na nedovoljen način posegel v pravico do varstva osebnih podatkov, pobudnik konkretno ne pove, tako kot tudi ne argumentira zatrjevanega neskladja z 8. členom EKČP. Ustavno sodišče se zato, potem ko očitne neskladnosti ni ugotovilo, v presojo skladnosti izpodbijane ureditve z navedenima določbama ni spuščalo.
B.- III.
80. V zvezi s tistimi navedbami prvega pobudnika, ki izražajo skrb, da nova demokratična družba še ni sposobna pretrgati vezi s preteklostjo, ki naj bi jo prav na področju uporabe posebnih operativnih metod in sredstev, zlasti prisluškovanja s strani državnih organov zaznamovale njihove številne in hude zlorabe v politične namene, Ustavno sodišče na tem mestu posebej opozarja na bistvene razlike med ureditvijo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic po prejšnji ustavi ter ureditvijo teh pravic po veljavni ustavi. Veljavna Ustava določa bistveno več varovalk pred posegi v zasebnost, kot sta jih zagotavljali zvezna in slovenska ustava iz leta 1974. Obe prej veljavni ustavi sta sicer jamčili nedotakljivost integritete človekove osebnosti, osebnega in družinskega življenja in drugih pravic osebnosti (176. člen Ustave SFRJ, 216. člen Ustave SRS). Vendar pa sta obe ustavi dajali generalno pooblastilo zakonodajalcu za omejitev ustavnih pravic v primeru, da so se uporabljale v nasprotju z ustavo (203. člen zvezne oziroma 249. člen slovenske ustave). V nadaljevanju navedenih določb je bilo tako med drugim določeno, da se ustavne pravice ne smejo uporabljati za spodkopavanje temeljev z Ustavo določene socialistične samoupravne demokratične ureditve ali tako, da bi se žalila javna morala. Določbi 185. člena zvezne oziroma 226. člena slovenske ustave sta še posebej dopuščali odstop od neprekršljivosti tajnosti pisem in drugih občil. Ustavi sta določali troje varovalk: 1. poseg je lahko predpisal samo zakon; 2. vsak posamezen poseg je moral temeljiti na zakoniti odločbi; 3. poseg je bil dopusten samo, če je bilo to neogibno potrebno za potek kazenskega postopka ali za varnost države. Drugače kot veljavna ustava ustavi iz leta 1974 nista določali časovne omejitve posegov. Za poseg ni bila potrebna odločba sodišča.
81. Po zakonodaji, veljavni pred začetkom osamosvajanja Republike Slovenije, so pooblastilo za izdajo odločbe o odstopu od neprekršljivosti tajnosti pisem in drugih občil imeli zvezni sekretar za notranje zadeve (10. člen Zakona o opravljanju notranjih zadev iz pristojnosti zveznih upravnih organov - Uradni list SFRJ, št. 7/85, 24/86 in 44/90), republiški sekretar za notranje zadeve (11. člen Zakona o notranjih zadevah - Uradni list SRS, št. 28/80, 33/88, 27/89, 8/90 in 19/91) in funkcionar, ki je vodil organ za opravljanje zadev državne varnosti (24. člen Zakona o temeljih sistema državne varnosti - Uradni list SFRJ, št. 15/84 in 42/90). Medtem ko je bilo pooblastilo zveznemu in republiškemu sekretarju za notranje zadeve dano v skladu z zvezno oziroma republiško ustavo - se pravi le pod pogojem, da je bilo to nujno za varnost države oziroma, da je bilo to neogibno potrebno za potek kazenskega postopka -, je bilo pooblastilo predstojniku zveznega organa za državno varnost, to je tajni politični policiji, bistveno širše od ustavnega. Po določbi 24. člena Zakona o temeljih sistema državne varnosti je bil poseg dopusten že, če so to narekovali razlogi varnosti SFRJ.
82. Dokaj splošne zakonske določbe so konkretizirali šele podzakonski predpisi, ki pa so bili tajni. S temi skrivnimi predpisi so bili na eni strani določeni ukrepi, ki so pomenili odstop od neprekršljivosti tajnosti pisem in drugih občil, in predpostavke za njihovo izvedbo; na drugi strani so bila določena tudi pooblastila državnih organov za posege v druge pravice osebnosti oziroma nedotakljivost posameznikove integritete, osebnega in družinskega življenja (tajen vstop in tajna preiskava prostorov in vozil).
83. Tako je Predsedstvo SFRJ skupaj s Predsedstvom Zveze komunistov Jugoslavije sprejelo (neobjavljeno) Odločbo o enotnih načelih za uporabo sredstev in metod, ki jih pri svojem delu uporabljajo organi, ki opravljajo zadeve državne varnosti (kot datuma izdaje sta navedena 17.4.1985 in 16.11.1988).18 - Tajno Navodilo o medsebojnem sodelovanju organov, ki opravljajo zadeve državne varnosti so sprejeli avgusta leta 1988 zvezni sekretar za notranje zadeve, zvezni sekretar za ljudsko obrambo in zvezni sekretar za zunanje zadeve.19 - Po Pravilih o delu službe državne varnosti iz leta 1975 je služba državne varnosti, kot se je v komunističnem sistemu uradno imenovala tajna politična policija zveznega, republiških in pokrajinskih sekretariatov za notranje zadeve zbirala podatke in obvestila zaradi odkrivanja in preprečevanja dejavnosti, usmerjene v "izpodkopavanje" in "rušenje" z ustavo določene ureditve in ogrožanja varnosti države in v zvezi s tem izvrševala vse potrebne ukrepe in dejavnosti na podlagi zakona in predpisov, izdanih v skladu z zakonom. Poleg tega je zbirala tudi druge podatke in obvestila, pomembna za varnost države (2. člen). Svoje naloge je bila dolžna opravljati v skladu z zakonom, predpisi, izdanimi na podlagi zakona, pravili o delu službe in odločbami in smernicami pristojnih predstavniških teles družbeno-političnih skupnosti in njihovih izvršilnih organov, upoštevajoč pri tem Program in politiko Zveze komunistov Jugoslavije (prvi odstavek 3. člena).20 Po Pravilih službe državne varnosti iz leta 1989 je služba državne varnosti na predlog službe javne varnosti svoja sredstva in metode smela uporabiti tudi zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj širšega pomena za varstvo z ustavo določene ureditve, če so obstajali razlogi za sum o organiziranem izvrševanju teh dejanj ali povezanosti njihovih storilcev s tujino. Metode so bile načeloma enake kot v Pravilih iz leta 1975.21 Pravila o delu službe državne varnosti iz leta 1990 so bila - (za razliko od pravil iz leta 1975 in iz leta 1989, ki niso bila sploh objavljena) - objavljena v tajnem zveznem uradnem listu (Uradni list SFRJ, št. 18/90 z dne 27.7.1990 - zaupno glasilo). Še vedno je bilo, med drugim, dovoljeno prisluškovanje, tajen nadzor telefonov in drugih telekomunikacijskih sredstev, tajen nadzor pisem in drugih pošiljk, tajno snemanje in dokumentiranje (tč.3). Namen teh sredstev in metod je bil zbiranje podatkov in obvestil o tajni in organizirani dejavnosti, usmerjeni v nasilno spremembo ali ogrožanje z ustavo določene državne in družbene ureditve in ogrožanje varnosti države (tč.2). Operativno tehnična sredstva za prisluškovanje so se uporabljala zoper posameznika, skupino, ilegalno organizacijo ali tujo organizacijo, če je (1) obstajal sum, da je njihova dejavnost usmerjena v zbiranje obveščevalnih podatkov, izvrševanje terorističnih dejanj za spremembo ali ogrožanje družbene ureditve ali varnosti države in (2) z namenom odkrivanja, dokumentiranja in preprečevanja takšne dejavnosti ali pridobivanja podatkov širšega varnostnega pomena (tč.37).22
84. Vse navedeno utemeljuje sklep, da ukrepa prisluškovanja, kot ga je na podlagi pooblastila iz 37. člena Ustave uvedel ZKP, sploh ni mogoče primerjati s tovrstnimi ukrepi, izvajanimi v prejšnjem nedemokratičnem režimu pod monopolom komunistične partije. Ustavno sodišče namreč ugotavlja, da je že sam obstoj tajnih in skrivnih predpisov s pooblastili tajni politični policiji pomenil hudo kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
B.- IV.
85. Navidezni odkup predmetov iz 3. točke prvega odstavka 150. člena ZKP je po navedbah predlagatelja ZKP "metoda dela pri odkrivanju in raziskovanju specifičnih kaznivih dejanj, kjer se pojavljajo kot predmeti kaznivega dejanja takšne stvari, katerih promet je prepovedan ali omejen (npr. mamila, orožje, zlato) in so ti tudi eden od elementov kaznivega dejanja. Pogoj, ki mora biti vedno izpolnjen pri uporabi tega ukrepa, je, da sam po sebi ne izzove kriminalne aktivnosti, ampak le omogoči vključitev v že obstoječo kriminalno dejavnost". Enako je razložil, kaj ukrep pomeni, predlagatelj sprememb in dopolnitev Zakona o notranjih zadevah v obrazložitvi k členu 19.a, v katerem je kot posebna operativna metoda dela varnostno-informativne službe in kriminalistične službe določen "odkup predmetov", skupaj s "tajnim sodelovanjem in tajnim opazovanjem" (1. točka drugega odstavka 19.a člena).
86. V zvezi z zatrjevano nedopustnostjo uzakonitve navideznega odkupa predmetov kot posebnega načina ukrepanja pri odkrivanju kaznivih dejanj Ustavno sodišče na podlagi istih, že zavzetih izhodišč o stanju v družbi ocenjuje, da je imel zakonodajalec tudi v tem primeru za izpodbijano ureditev utemeljene razloge in da je zato izpolnjen ustavni pogoj nujnosti v najbolj splošnem pomenu te besede. Enako kot pri prisluškovanju v prostoru je mogoče ugotoviti, da je ukrep nujno potrebna oblika boja države proti naraščajoči kriminaliteti, zlasti organiziranemu kriminalu, ki v nasprotju s konvencionalno kriminaliteto ne ogroža le varnosti njenih državljanov, temveč tudi gospodarsko in politično moč držav oziroma samo demokratično ureditev. Navidezni odkup predmetov predstavlja neobičajno in tajno obliko zbiranja informacij z infiltracijo v kriminalne strukture kot odgovor na prav tako neobičajne pojavne oblike najnevarnejšega kriminala, zlasti tistega, o katerem informacije ne pritekajo na normalen način (s prijavo oškodovancev, s sodelovanjem prič in očividcev) in ki ne pomeni primarne viktimizacije. Izpodbijani ukrep se v tem smislu lahko odredi le za zelo ozek krog taksativno določenih kaznivih dejanj, glede katerih je potrebno pritrditi nasprotnemu udeležencu in Državnemu tožilstvu, da posegajo v eksistenčno varnost ljudi, da so po zagroženih sankcijah najhujša kazniva dejanja, da jih izvršujejo v večini primerov organizirane kriminalne združbe in da je storilce naštetih kaznivih dejanj s tradicionalnimi metodami težko odkriti, ker se zlasti organizatorji kriminalnih združb in njihovi ustanovitelji skrivajo za konspirativnostjo in profesionalnostjo.
87. Medtem ko je Ustavno sodišče zavzelo pri prisluškovanju v prostoru stališče glede nujnosti ukrepa predvsem v zvezi s poseganjem v človekovo pravico do zasebnosti, pa je pri obravnavanem ukrepu situacija drugačna. Pritožnik zatrjuje poseg v človekovo dostojanstvo in kršitev načela pravne države (2. člen Ustave), Ustavno sodišče pa je v sklepu o sprejemu pobude povezalo ukrep z morebitnim poseganjem v osebnostne pravice posameznika, predvsem pa z morebitnim poseganjem v načelo zakonitosti iz 28. člena Ustave.
88. Glede na naravo ukrepa, ki se izvaja preko tajnih policijskih agentov in z njihovim sodelovanjem pri storitvi kaznivega dejanja, Ustavno sodišče zavzema stališče, da se pri obravnavanem ukrepu na ustavnopravni ravni na prvem mestu postavi povsem drugo vprašanje kot pri nadzoru komunikacij posameznika oziroma pri nadzoru osumljene osebe s tehničnimi sredstvi. Po presoji Ustavnega sodišča gre namreč pri navideznem odkupu predmetov na prvem mestu za vprašanje, ali lahko zakonodajna veja oblasti da izvršilni veji oblasti privilegij, da le-ta sodeluje pri storitvi kaznivega dejanja in jo s tem postavi nad zakon. Ker je bistvo pravne države, da se je država dosledno dolžna držati svojih zakonov, bi bilo tako postavljanje izvršilne veje oblasti nad zakon seveda primer prvinske protiustavnosti. Z drugo besedo, če bi ZKP policiji dovoljeval, da npr. napeljuje h kaznivim dejanjem, bi bilo to ustavno nesprejemljivo v luči ustavnega postulata pravne države.
89. Vendar pa ZKP v izpodbijani določbi govori o navideznosti policijskih dejanj. Govori o "navideznem odkupu predmetov" in v naslednji točki o "navideznem podkupovanju". Vprašanje je torej, kakšna je vsebina te "navideznosti". Gre lahko celo za bistveno več kot napeljevanje. Lahko gre za katerokoli obliko udeležbe, torej tudi za navidezno sostorilstvo ali za navidezno pomoč. V zadnjem stavku drugega odstavka 151. člena je določba "če bi ti predmeti (pridobljeni z navideznim odkupom) lahko služili kot dokaz v kazenskem postopku". Motiv te udeležbe policije je torej odkrivanje storilcev kaznivih dejanj in ne resnična udeležba pri storitvi kaznivega dejanja. Ker gre razen tega za odkrivanje kaznivih dejanj z visoko stopnjo družbene nevarnosti (drugi odstavek 151. člena) in ker je odkrivanje takih kaznivih dejanj zaradi konspirativnosti preprodajalskih mrež zelo oteženo, pa je ta motiv tudi ustavnopravno sprejemljiv. Interes prisilnega udejanjanja materialnega kazenskega zakona odtehta pomisleke o kriminalnem kompromitiranju izvršilne veje oblasti (policije). To tudi pomeni, da sodelovanje policije ne bi bilo sprejemljivo za odkrivanje kakršnihkoli kaznivih dejanj klasične kriminalitete (umori, poslistva, požigi, tatvine), kot tudi ne bi bilo sprejemljivo, če bi storilca napeljalo k nečemu, česar bi bil brez policijskega sodelovanja oziroma napeljevanja ne storil.
Napeljevanje h kaznivemu dejanju ZKP v četrtem odstavku 151. člena izrecno prepoveduje, ko prepove "izzivanje kriminalne dejavnosti". Sicer pa se to večinoma postavlja kot dejansko vprašanje v vsakem konkretnem primeru. Ker gre na načelni ravni za hipotetično vprašanje, na katero je odgovor nujno spekulativen, je na koncu ustavnopravna sprejemljivost policijskega ravnanja odvisna od skrbne presoje dejanskega vprašanja po rednih kazenskih sodiščih.
90. Tudi o vdoru v človekove pravice ali svoboščine osumljenca, kot so dostojanstvo, osebnostne pravice in zasebnost, je pri navideznem odkupu predmetov težko govoriti abstraktno. V razmerju do naštetih pravic se namreč navidezni odkup predmetov pokaže kot dovoljena uporaba zvijače s strani države, s tem pa kot ukrep, pri katerem je meja med dojemanjem, da gre za moralno-etično vprašanje, in tistim, da gre za poseganje v človekove pravice, dokaj zabrisana. Na stališče, da gre pri uporabi tajnih policijskih sodelavcev za moralno-etično vprašanje, se je v svojih odločitvah postavilo ameriško Vrhovno sodišče, ko je odločalo o utemeljenosti zahtevkov iz naslova "entrapment obrambe".
Infiltracijo agentov v kriminalno mrežo in njihovo sodelovanje pri nezakoniti dejavnosti je označilo kot priznan in dopusten način vodenja preiskave, ki ne krši nobene samostojne pravice prizadete osebe. Glede načina dela agentov je poudarilo, da ga ni mogoče šteti za kršitev osnovnih načel poštenosti ali za pretresljivo početje, ki prizadene splošne občutke za pravičnost. Tudi s stališča prava naj bi namreč ne bilo posebej zaželeno, da se pred kazenskim pregonom ščiti tistega, ki se je odločil storiti kaznivo dejanje in ga je tudi storil. Ker se navidezni odkup predmetov lahko izvaja šele po tem, ko je do storitve kaznivega dejanja in s tem do odločitve o kriminalnem ravnanju pri posamezniku že prišlo, je težko govoriti o posegu v človekovo dostojanstvo, ki ga Ustava varuje v 21.23 in 34. členu24 in ki naj bi pomenilo zlasti človekove etične in moralne kvalitete. Iz istega razloga - ker se je prizadeti posameznik že odločil o kriminalnem početju - je tudi o posegu v svobodno oblikovanje volje, pa če ga štejemo kot element človekovega dostojanstva ali pa osebnostnih pravic (psihične integritete), mogoče govoriti le v omejenem obsegu. V okvir varstva zasebnosti resda sodi tudi svoboda pri izbiri lastnih komunikacijskih partnerjev, vendar pa po sprejetih razumevanjih pojma zasebnost le-ta kot varovana pravica ni več podana, če se je prizadeti sam odločil, da iz zasebne sfere izstopi. Glede uporabe agentov provokatorjev (npr. pri razpečevanju mamil) je bilo v praksi Evropskega sodišča že zavzeto stališče, da ni nedopustna, ker se je prizadeti s svobodno voljo odločil za protipravno ravnanje.
91. V primeru, ko bi bilo z ustavno pritožbo zatrjevano, da je ob navideznem odkupu prišlo do ustavno nesprejemljivega kršenja zasebnosti ali drugih osebnostnih pravic, pa bo Ustavno sodišče o tem odločalo glede na konkretne okoliščine primera. Ker je interes države za pregon kaznivih dejanj povezanih z mamili, orožjem in ponarejenimi bankovci zaradi njihove zavržnosti, velike družbene nevarnosti ali podle konspirativnosti preprodajalskih mrež ustrezno višji kot pri klasični kriminaliteti, Ustavno sodišče opozarja, da bo v luči doktrine o sorazmernosti v teh primerih tudi drugače presojalo sorazmernost legitimnega interesa izvršilne veje oblasti na eni in interese osumljenega državljana ali državljanke na drugi strani.
92. Glede na povedano je torej zlasti možnost zlorabe (za zasebne ali politične namene), ki se lahko manifestira kot nedovoljen vdor v zasebnost posameznika ali kot zloraba (policijskih) pooblastil s strani države, tista, ki v skladu z zahtevo po pravni državi iz 2. člena Ustave narekuje zakonsko ureditev ukrepa. Potencialna negativna plat uporabe ukrepa je namreč neprimerno močnejša kot pri tradicionalnih policijskih metodah zlasti zaradi tajne narave ukrepa, ki odpira vrata nepravilnostim (tudi korupciji) pri ravnanju policistov. Medtem pa dokaj zabrisana meja med storitvijo in preiskovanjem kaznivih dejanj sproža pravna vprašanja glede še dopustnega vmešavanja v zasebnost posameznika. Natančno zakonsko ureditev še posebej terja namen kazenskega postopka, ki je v zaščiti pred arbitriranjem državnih oblasti. V smislu svojega osnovnega postulata, da se nedolžni ne obsodi, naj bi zlasti kazenski proces zagotovil, da se ne zlorabi moč države proti posamezniku za to, da se mu izreče kazenska sankcija.
93. Kot je Ustavno sodišče že ugotovilo, ZKP uporabo vseh posebnih ukrepov, naštetih v 150. členu, tudi izpodbijanega, pravno omejuje. V členih 150 in 151 so določeni tisti pogoji, ki morajo biti (kumulativno) izpolnjeni ob odreditvi ukrepa, pa tudi ves čas, ko se ukrep izvaja. V naslednjih členih (od 151 do 156) ureja ZKP postopek, po katerem se ukrep odreja in izvaja, pristojni organi, posledice uporabe in posledice morebitne zlorabe ukrepa (ekskluzija dokaza). S temi določbami je, enako kot pri prisluškovanju v prostorih in pri ostalih ukrepih, zagotovljeno sodno odločanje o odreditvi ukrepa, sodni nadzor nad izvajanjem ukrepa in nad pridobljenim gradivom ter možnost uporabe pravnih sredstev v primeru nezakonitega ali neustavnega postopanja državnih organov. Posplošena trditev pobudnika o možnosti arbitrarne uporabe in izvajanja ukrepa torej ne drži. Katere konkretne določbe so v nasprotju z ustavno zahtevo po določnosti in sorazmernosti in zakaj, pa je razvidno iz razdelka B.-II. te odločbe. Ker je in kolikor je zakonodajalec postavil za navidezni odkup predmetov enake pogoje in zahteve po sodnem odločanju kot pri prisluškovanju v prostoru s tehničnimi napravami, je enako nezadostna oziroma pomanjkljiva tudi ureditev izpodbijanega ukrepa. V postavljenem roku je zakonodajalec zato, da sanira ugotovljeno neustavnost, dolžan specificirati stopnjo suma tudi glede na ukrep navideznega odkupa predmetov, tako kot sta v povezavi z izpodbijanim ukrepom ne dovolj določna pojem sodelovanja pri izvršitvi kaznivega dejanja iz prvega odstavka 150. člena in vsebina zahteve oziroma pogoja iz tretjega odstavka istega člena ter vsebina odredbe iz 152. člena ZKP. V zvezi z izpodbijanim ukrepom je še posebej nejasen pogoj, po katerem naj bi obstajali že pred odreditvijo ukrepa razlogi za sum, da je določena oseba, zoper katero se ukrep odreja, z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj, ki naj bi se dokazovala z uporabo posebnih ukrepov. Takšen pogoj postavi namreč pod vprašaj vsebino ukrepa ali celo njegovo smiselnost, saj predstavlja navidezen odkup predmetov kot odkup predmeta kaznivega dejanja (npr. mamila, orožja, denarja) s strani policijskega agenta zaključno fazo pri izvršitvi kaznivega dejanja in zato pred izvršenim navideznim odkupom o dokončanem kaznivem dejanju sploh še ni mogoče govoriti.
94. Zaradi svoje nedoločnosti pa je po presoji Ustavnega sodišča neustavna tudi, za navidezni odkup predmetov (in navidezno podkupovanje) specifična določba četrtega odstavka 151. člena ZKP, ki prepoveduje izzivanje kriminalne dejavnosti z navideznim odkupom predmetov (in podkupovanjem). Ker gre za določbo, ki zaradi varovanja pravnosti (načela pravne države) postavlja mejo, pri kateri je sodelovanje države pri kaznivem dejanju še dopustno, bi morala biti namreč še posebej jasna in predvidljiva, tako za organe, ki ukrep izvajajo in nadzorujejo njegovo izvajanje, kot tudi za prizadete osebe. Da bo zakonodajalec zadostil zahtevi po določenosti zakonske ureditve (lex certa), bo moral pojem "izzivanje kriminalne dejavnosti" vsebinsko opredeliti, hkrati pa bo moral, zato da se tudi v tej smeri zagotovi učinkovit pravni nadzor in učinkovito sredstvo zoper zlorabo, predvideti pravne posledice za primer, če določba ni spoštovana.
B.-V.
95. Glede na navedeno Ustavno sodišče protiustavnosti izpodbijanih ukrepov prisluškovanja v prostorih s tehničnimi napravami in navideznega odkupa predmetov kot takih ni ugotovilo. Ugotovilo pa je, da so protiustavni posamezni pogoji in posamezne določbe postopka, kot so predpisani za odrejanje in izvajanje ukrepov, ker ne dajejo v zadostni meri jamstev, ki jih zagotavlja Ustava. Ugotovljene neskladnosti z Ustavo, zlasti pa način zakonske ureditve ukrepov ne omogočajo, da bi Ustavno sodišče razveljavilo le posamezne določbe. Zato se je Ustavno sodišče, enako kot je to že storilo v zadevi št. U-I-184/94 z dne 14. 9. 1995 (OdlUS IV,73), odločilo za razveljavitev celotne ureditve.
Ureditev posebnih ukrepov bo tako potrebno v celoti prilagoditi ustavnim zahtevam na način, zapisan v tej odločbi. Ker ugotovljena neustavnost ni takšne narave, da bi zahtevala takojšnjo razveljavitev in ker se z odločbo razveljavlja celotna ureditev posebnih ukrepov, je Ustavno sodišče učinkovanje razveljavitve odložilo za čas enega leta in s tem zakonodajalcu določilo najdaljši možni rok za uskladitev zakonskih določb z Ustavo.
Razveljavitev začne v skladu s 43. členom ZUstS učinkovati naslednji dan po poteku roka, ki ga je določilo Ustavno sodišče.
C.
96. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodniki dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Krivic in Snoj. Sodnik Krivic je dal odklonilno, sodnika Šturm in Zupančič pa pritrdilno ločeno mnenje.
P r e d s e d n i k
dr. Lovro Šturm
Opombe:
136. člen (nedotakljivost stanovanja)
Stanovanje je nedotakljivo.
Nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati.
Pri preiskavi ima pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik.
Preiskava se sme opraviti samo v navzočnosti dveh prič.
Pod pogoji, ki jih določa zakon, sme uradna oseba brez odločbe sodišča vstopiti v tuje stanovanje ali v tuje prostore in izjemoma brez navzočnosti prič opraviti preiskavo, če je to neogibno potrebno, da lahko neposredno prime storilca kaznivega dejanja ali da se zavarujejo ljudje in premoženje.
238. člen (varstvo osebnih podatkov)
Zagotovljeno je varstvo osebnih podatkov. Prepovedana je uporaba osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja.
Zbiranje, obdelovanje, namen uporabe, nadzor in varstvo tajnosti osebnih podatkov določa zakon.
Vsakdo ima pravico seznaniti se z zbranimi osebnimi podatki, ki se nanašajo nanj, in pravico do sodnega varstva ob njihovi zlorabi.
38. člen (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja)
1) Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja.
2) Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.
4Peti odstavek 15. člena (uresničevanje in omejevanje pravic):
Nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta Ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri.
5Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechte, Grundsatze und Definitionen, Internationale Juristen-Komission, Genf, 1967 6Glej Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana 1996, zadeve Katz v. United States, 1967, Smith v. Maryland, 1979, Oliver v. United States, 1984
737. člen (varstvo tajnosti pisem in drugih občil)
Zagotovljena je tajnost pisem in drugih občil.
Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo, ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.
822. člen (enako varstvo pravic)
Vsakomur je zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih.
923. člen (pravica do sodnega varstva)
Vsakdo ima pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Sodi mu lahko samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom.
1025. člen (pravica do pravnega sredstva)
Vsakomur je zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih.
1129. člen (pravna jamstva v kazenskem postopku)
Vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, morajo biti ob popolni enakopravnosti zagotovljene tudi naslednje pravice: - da ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe; - da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom;
- da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist; - da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo.
12OdlUS III, 62
13Agenda 2000
14Zadeva Klass in drugi proti ZRN (6. september 1978, Zbirka sodb Evropskega sodišča - serija A, št.28)
15Draft Recommendation on Crime Policy in Europe in a Time of Change, 1996
16Drugi odstavek 157. člena:
Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika.
1725. člen (pravica do pravnega sredstva)
Vsakomur je zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih.
18Tako imenovana operativno tehnična sredstva in metode, ki so jih uporabljali varnostni organi, je Odločba delila na osnovna in pomožna. Med osnovna sredstva in metode je uvrščala tajno prisluškovanje, tajen nadzor telefonov in teleprinterjev, tajen nadzor mednarodnega telefonskega in teleprinterskega prometa, tajen nadzor pisem in drugih poštnih pošiljk ter tehnični pregled in tehnično zaščito objektov. Kot pomožna sredstva in metode je Odločba naštevala tajno spremljanje in opazovanje, tajno preiskavo in ustrezne metode dokumentiranja (tč.2). Ta sredstva in metode so varnostni organi lahko uporabljali
(1) izključno zaradi pravočasnega odkrivanja, dokumentiranja in učinkovitejšega preprečevanja dejavnosti posameznikov, skupin ali organizacij, usmerjenih v spodkopavanje ali rušenje z ustavo SFRJ določenega reda in ogrožanje varnosti države, v primerih, ko so obstajali razlogi za sum, da se takšna dejavnost izvršuje ali se njeno izvrševanje more pričakovati, lahko pa tudi
(2) zaradi odkrivanja in dokumentiranja kaznivih dejanj širšega pomena za varstvo z ustavo SFRJ določene ureditve in za varnost države, če so obstajali razlogi za sum o organiziranem izvrševanju teh kaznivih dejanj ali povezanosti njihovih storilcev s tujino (tč.3). Metode in sredstva pa so se
(3) uporabljale tudi (s soglasjem varovane osebe) pri izvrševanju zaščite določenih oseb, delovnih mest in objektov pred obveščevalno, teroristično, diverzantsko in drugo subverzivno dejavnostjo. V teh primerih je bila služba državne varnosti dolžna obvestiti osebo, ki jo je varovala, oziroma predstojnika varovanega organa.
19Po 1. točki Navodila so služba državne varnosti v zveznem, republiških in pokrajinskih sekretariatih za notranje zadeve, varnostni organi v oboroženih silah SFRJ, vojaški obveščevalni organi in Služba za raziskovanje in dokumentacijo Zveznega sekretariata za zunanje zadeve zaradi varstva z ustavo določene ureditve in izvrševanja svojih nalog ter v skladu s številnimi podzakonskimi predpisi (pravili o delu posameznih služb in organov) medsebojno sodelovale, si pomagale, se obveščale in se dogovarjale o izvrševanju dejavnosti državne varnosti, ki je bila v skupnem interesu. V primeru obstoja operativnega interesa za uporabo operativno-tehničnega sredstva in metode zoper državljana SFRJ ali tujca, ki se je nahajal v SFRJ, je zainteresirana služba ali organ (po svojem predstojniku) vložila pisno zahtevo za uporabo sredstva ali metode pri pristojni službi državne varnosti. Za vojaške osebe je bilo treba dati zahtevo pri pristojnem varnostnem organu oboroženih sil. V zahtevi so morali biti navedeni vsi podatki, predvideni v Pravilih o delu službe državne varnosti oziroma varnostnih organov oboroženih sil. Pristojni organ je bil dolžan tistega, ki je dal zahtevo, obvestiti o vseh dejstvih in podatkih in ji odstopiti vse gradivo v zvezi z uporabo zahtevanega operativnega sredstva ali metode (tč.35). Nosilec poslov izgradnje, uporabe in vzdrževanja objektov in naprav za tajno prisluškovanje telefonskemu in teleprinterskemu prometu, za tajen nadzor pisem in drugih pošiljk in za tajno prisluškovanje je bila služba državne varnosti. Drugi organi so morali dati zahtevo za njihovo uporabo (tč.37).
20Operativno-tehnična sredstva je lahko uporabljala zaradi odkrivanja, preveritve, dokumentiranja in preprečevanja sovražne dejavnosti (ofenzivna sredstva) ter zaradi varstva določenih oseb, delovnih mest in objektov (defenzivna sredstva) (prvi odstavek 55. člena). Med ofenzivnimi sredstvi so Pravila naštevala tajen nadzor telefonskega in teleprinterskega prometa in tajen nadzor poštnih pošiljk; tajno prisluškovanje; tajno preiskavo, tajno spremljanje in opazovanje, foto in TV dokumentiranje; vzdrževanje tajne zveze s sodelavci. Operativno-tehnična sredstva so se lahko uporabljala za določen čas ali stalno. Sredstva za tajno prisluškovanje državljanom ali institucijam je služba državne varnosti lahko namestila, če so obstajali razlogi za sum, da so sovražno delovali ali da so bili povezani s tako dejavnostjo ali če je bilo to neogibno iz drugih razlogov varnosti (drugi odstavek 64. člena).
21Za razliko od Pravil iz leta 1975 so posebej poudarjala, da se smejo uporabljati samo pod predpisanimi pogoji in na predpisan način (36. člen), izrecno je bilo tudi določeno, da je uporaba operativno-tehničnih sredstev lahko stalna ali začasna: za stalno uporabo je šlo, kadar so se sredstva vgradila v objekte, stanovanja in druge prostore z namenom dolgoročne kontinuirane uporabe; za začasno uporabo je šlo, kadar so se uporabljala za izvedbo določene enkratne naloge (64. člen). Pravila iz leta 1989 so določala tudi minimalni obvezno vsebino sklepa o uporabi operativno-tehničnega sredstva (četrti odstavek 74. člena). S sklepom je moral biti med ostalim določen tudi čas trajanja uporabe sredstva: do štirih let za primer stalne uporabe in do osem dni za primer začasne uporabe; čas stalne uporabe je bilo mogoče iz utemeljenih razlogov podaljšati (peti odstavek 74. člena).
22Tajen nadzor telefonskih razgovorov in drugih telekomunikacijskih sredstev in tajen nadzor pisem in drugih pošiljk državljana SFRJ se je izvedel, če je obstajal sum, da se je ukvarjal z obveščevalno ali teroristično dejavnostjo ali kadar bi na ta način lahko prišli do podatkov širšega pomena za varnost in mednarodne, gospodarske in druge interese države (tč.38 in 39). Služba je smela začasno zadržati pisma in druge poštne pošiljke, ki so vsebovali podatke in gradiva v zvezi z obveščevalno, teroristično in protiustavno dejavnostjo določenih oseb, skupin, organizacij in institucij. O tem je bila dolžna takoj obvestiti pristojno javno tožilstvo in nadalje ravnati po njegovih nalogih (tč.40). Obvezni elementi sklepa o uporabi operativno-tehničnega sredstva so bili enaki kot po Pravilih iz leta 1989 (tč.41). Čas dovoljene trajne uporabe je bil skrajšan na eno leto. Vendar pa je bilo tudi po Pravilih iz leta 1990 iz utemeljenih razlogov mogoče čas trajne uporabe podaljšati (tč.41). Predlog za uporabo sredstva je dal pristojnemu sekretarju predstojnik službe v pisni obliki. O prenehanju potrebe po uporabi so bili predstojniki pristojnih organizacijskih enot dolžni obvestiti predstojnika službe. Po odločitvi o prenehanju nadaljnje uporabe so bili dolžni ukreniti potrebno, da je bilo vgrajeno sredstvo v najkrajšem roku odstranjeno.
2321. člen (varstvo človekove osebnosti in dostojanstva)
Zagotovljeno je spoštovanje človekove osebnosti in njegovega dostojanstva v kazenskem in v vseh drugih pravnih postopkih, in prav tako med odvzemom prostosti in izvrševanjem kazni.
Prepovedano je vsakršno nasilje nad osebami, ki jim je prostost kakorkoli omejena ter vsakršno izsiljevanje priznanj in izjav.
2434. člen (pravica do osebnega dostojanstva in varnosti)
Vsakdo ima pravico do osebnega dostojanstva in varnosti.
Odklonilno ločeno mnenje sodnika Krivica
Čeprav se z veliko večino argumentacije v dolgi in temeljito obrazloženi odločbi strinjam, sem moral glasovati proti sprejetemu izreku in to iz dveh razlogov.
Najprej zato, ker po mojem mnenju ni prav zaradi nekaterih slabosti obstoječe zakonske ureditve (glej zlasti 61. točko obrazložitve) to ureditev kar razveljaviti in to ekstenzivno (kompletne člene 150-156 ZKP). Res je to razveljavitev z enoletnim odložnim rokom, toda celo ob najboljši volji pristojnega ministrstva, vlade in zakonodajalca, da se v tem roku sprejme nova, z Ustavo v celoti skladna ureditev spornih vprašanj, lahko ta načrt spodleti - in potem določen čas v boju zoper hujše oblike organiziranega kriminala preprosto ne bo mogoče uporabljati nobenega od ukrepov iz 150. člena ZKP, od katerih večina sama po sebi sploh ni ustavno sporna. Zgodi se lahko npr. to, da dobro in skrbno pripravljene ter vsebinsko nesporne zakonske spremembe ne bi bile v roku sprejete zato, ker bi vmes (iz povsem drugih razlogov) prišlo do razpada sedanje vladne koalicije, do nemožnosti formiranja nove in nato do razpusta državnega zbora ter predčasnih volitev. Ni važno, kako velika je ta možnost - važno je, da obstaja in da bi v takem primeru odgovornost za to, da bi si država sama zvezala roke v boju proti organiziranemu kriminalu, padla na Ustavno sodišče in na njegovo po nepotrebnem radikalno odločitev.
Na razpolago je bila namreč druga, skoraj v vseh pogledih boljša rešitev: namesto razveljavitve z rokom bi bilo treba uporabiti ugotovitveno odločbo, s katero bi bilo možno le za res sporne zakonske določbe (in ne kar za kompletno ureditev v členih 150-156 ZKP) ugotoviti, da niso (v celoti) skladne z Ustavo, in naložiti zakonodajalcu odpravo ugotovljenih neskladnosti.
Zadnja, zaključna (torej 95.) točka obrazložitve s svojima prvima stavkoma utemeljenost mojega gornjega stališča po mojem mnenju jasno potrjuje: "Glede na navedeno Ustavno sodišče protiustavnosti izpodbijanih ukrepov ... kot takih ni ugotovilo. Ugotovilo pa je, da so protiustavni posamezni pogoji in posamezne določbe postopka ..., ker ne dajejo v zadostni meri jamstev, ki jih zagotavlja Ustava." Poudarjam: "v zadostni meri"|
V eni točki pa je moje stališče strožje od stališča večine. Glede ukrepa iz 5. točke prvega odstavka 150. člena ZKP ("prisluškovanje v prostorih s tehničnimi napravami") sem mnenja, da je ta ukrep že sedaj ustavno dopusten le, kolikor se izvaja s prisluškovanjem pogovorom v prostorih "od zunaj" - kolikor se izvaja s tajnim nameščanjem naprav v stanovanju in torej z vstopom v stanovanje brez vednosti stanovalca, pa veljavno besedilo 36. člena Ustave to žal v celoti onemogoča (zakaj, bom pojasnil malo kasneje). "Žal" pravim zato, ker bi po mojem mnenju (skladno s tujimi izkušnjami) v boju proti najnevarnejšim oblikam kriminala najbrž moralo biti ustavno dovoljeno celo to - seveda ob strožjih pogojih in procesnih kavtelah, ki bi v večji meri zmanjševali možnost zlorabljanja takih izjemnih policijskih pooblastil.
Toda to bi morala Ustava dovoljevati, njen sedanji 36. člen pa tega ne dovoljuje. Zanimivo je, da se je na isto stališče v svojem pritrdilnem ločenem mnenju postavil tudi sodnik Šturm, celo z besedami: "Nesporno je, da 36. člen tak poseg prepoveduje." V tej točki torej odločbo (oziroma 78. točko njene obrazložitve) podpira samo pet sodnikov. Po mnenju sodnika Šturma bi bil kljub 36. členu tak poseg izjemoma dopusten "samo v primerih, če je ogroženo človekovo življenje, če je potrebno preprečiti mučenje ali če je ogrožena svoboda vesti ali veroizpovedi". Tudi sam seveda ne izključujem možnosti, da bi v kakšnem povsem konkretnem primeru, ko so zgoraj navedene ali morda še kakšne druge ustavne dobrine konkretno prišle v kolizijo z ustavno pravico nedotakljivosti stanovanja, tehtanje prizadetih dobrin po načelu sorazmernosti lahko pripeljalo do ugotovitve o ustavni dopustnosti nekega posega v ustavno pravico iz 36. člena, vendar, ponavljam, samo v povsem konkretnem primeru, pred Ustavnim sodiščem torej šele pri reševanju konkretne ustavne pritožbe - nasprotujem pa temu, da bi za primere, ki jih je naštel sodnik Šturm, smel že zakon kar vnaprej dovoliti izjemno dopustnost posega, ki ga 36. člen Ustave prepoveduje. Take izjemne posege, kadar jih opravičujejo povsem konkretne okoliščine, navsezadnje dovoljuje že kazenski zakonik, po katerem ni kaznivo dejanje tisto dejanje, ki je bilo storjeno v skrajni sili - torej za odvrnitev "nezakrivljene nevarnosti, ki je ni bilo mogoče odvrniti drugače, pri tem pa prizadejano zlo ni večje od zla, ki je grozilo".
Še nekaj o tem, zakaj 36. člen Ustave takih posegov ne dovoljuje, čeprav izrecno to v njem ni zapisano. V drugem odstavku tega člena piše le: "Nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati." Za primerjavo: nemška ustava npr. v 13. členu podobno omejitev predpisuje izrecno le za preiskave, za drugačne vstope v tuje stanovanje pa v nujnih primerih dopušča zakonsko dopustitev takih posegov v nedotakljivost stanovanja. Naša ustava pa gornjo omejitev izrecno postavlja vsakomur ("Nihče ne sme ...") in za vse primere, ne le za primer preiskave ("... niti jih ne sme preiskovati").
Če je "brez odločbe sodišča proti volji stanovalca" prepovedano vstopiti v tuje stanovanje , je jasno, da policija še vedno proti volji stanovalca v stanovanje vendarle lahko vstopi, če ima za to dovoljenje sodišča, prav tako pa je jasno, da pa tudi sodna odločba policiji ne dovoljuje vstopa, ne da bi stanovalec za to sploh vedel. To bi bilo ustavno dopustno šele, če bi bil 36. člen spremenjen in bi se glasil "proti volji stanovalca ali brez njegove vednosti". Zakaj je pri varovanju "stanovanjske zasebnosti" dan tako močan poudarek prisotnosti prizadetega? Domnevam, da zaradi preprečevanja možnih zlorab - ko bi npr. policija dovoljeni vstop na podlagi enega razloga dejansko izkoristila za kaj drugega (podtaknitev obremenilnega materiala, skriven odvzem česa itd.).
Strinjam se, da bi bilo ob sodobnem porastu zelo nevarnih oblik kriminala treba ustavno dopustiti v izjemnih primerih in pod ustreznimi procesnimi kavtelami tudi nameščanje prisluškovalnih naprav v stanovanju brez vednosti stanovalca - ponavljam, ustavno dopustiti. Sedaj namreč to ustavno ni dopuščeno - po mnenju mene in še dveh sodnikov. Tudi večinska odločba v 78. točki ugotavlja, da Ustava tega "izrecno" ne dovoljuje. Implicitno dopustitev skuša zato najti v naslednjem razlogovanju:
- da tajna narava prisluškovanja "narekuje tudi tajno namestitev in odstranitev naprav za prisluškovanje" (se strinjam - toda ne nujno tajnega vstopa v stanovanje, saj se da prisluškovati tudi "od zunaj"),
- in da so "posledično, zaradi izvedbe ukrepa prisluškovanja, z zakonom /lahko/ omejene tudi zahteve ... drugega odstavka 36. člena Ustave", torej zahteva po vednosti prizadetega (s tem pa se ne strinjam).
Pri tem se sklicujem tudi na 32. točko obrazložitve, v kateri je pravilno poudarjeno, da "je po Ustavi prepovedan vsak poseg v naštete pravice, razen tistih, ki so izrecno dovoljeni". Ker je s sporno določbo ZKP izrecno dovoljeno le "prisluškovanje v prostorih s tehničnimi napravami", izrecno pa ne tudi odstop od prepovedi v 36. členu Ustave, da bi se smelo v stanovanje vstopiti brez vednosti stanovalca, bi moral že to - po kriterijih same večinske odločbe v njeni 32. točki - biti zadosten razlog za sklep, da je sporna zakonska določba ustavno dopustna le, kolikor se nanaša na prisluškovanje "od zunaj", da pa je njeno izvrševanje s tajnim vstopom v stanovanje s 36. členom Ustave, kakor se ta sedaj glasi, absolutno prepovedano.
Sporno 5. točko prvega odstavka 150. člena ZKP bi bilo torej po mojem mnenju treba razveljaviti - in to brez odložilnega roka. Če bi bil državni zbor mnenja, da boj proti organiziranemu kriminalu nujno zahteva tudi takšne posege v stanovanjsko nedotakljivost, ki jih sedanja dikcija 36. člena Ustave ne dovoljuje, bi imel možnost to ustavno določbo ustrezno dopolniti. Dokler pa je ustavna določba taka, kot je, jo je treba spoštovati. To zahteva od nas "pravna higiena", če se lahko tako izrazim.
Striktno spoštovanje ustavno določenih človekovih pravic bi moralo biti najvišja vrednota. Če razvoj pokaže, da je bil ustavodajalec pri ustavnem začrtovanju obsega neke pravice in dopustnih posegov vanjo preveč liberalen, naj to svojo "napako" v ustavi pač za naprej popravi - izvajalci Ustave pa naj ustavne norme striktno spoštujejo. Vsaka ohlapnost pri tem je prenevarna, da bi si jo smeli dovoliti, saj ni res, da "enkrat ni nobenkrat", ampak nasprotno - enkratna popustljivost pri interpretaciji v škodo ustavnih pravic, kot so v ustavi zapisane, lahko vodi v vedno nove tovrstne ohlapnosti in popustljivosti.
A da ne bo nesporazuma: s tem pa seveda ne mislim, da izvajalcem ustave in s tem zlasti Ustavnemu sodišču ni dopustno po načelu sorazmernosti "tehtati" ustavnih dobrin, kadar ustavne določbe o njih pripeljejo do neposredne kolizije. Prav zato sem zgoraj skušal čim natančneje pojasniti, zakaj po moji presoji v tu obravnavanem primeru ne gre za tako neposredno kolizijo ustavnih določb, ko bi ena nekaj dovoljevala, druga pa to isto prepovedovala ali drugače urejala. Če še enkrat na kratko ponovim: 37. člen Ustave le na splošno dovoljuje zakonske posege v nedotakljivost človekove (in to le "komunikacijske"|) zasebnosti - 36. člen Ustave pa samostojno ureja nedotakljivost stanovanja in pri tem tajnih vstopov v stanovanje v nobenem primeru ne dovoljuje. Omenjeni ustavni določbi torej nista v neposredni medsebojni koliziji - zakonska ureditev je torej lahko taka (in bi zato tudi morala biti taka), da bi bila v skladu z obema.
Tajen vstop v stanovanje je tako hud poseg v ustavno varovano dobrino, da bi za njegovo zakonsko dopustitev morala biti tudi v ustavnem besedilu nedvoumna podlaga - v obravnavani zadevi pa dopustnost tega posega, kot že rečeno, niti v zakonu ni izrecno določena. Ne gre torej za kolizijo dveh ustavnih norm, ampak zgolj za potrebo po striktni subsumpciji sporne zakonske določbe pod obe ustavni določbi, kjer bi bilo treba ugotoviti, da sporna zakonska določba z eno je skladna, z drugo pa, kolikor naj bi implicitno dopuščala tudi tajen vstop v stanovanje, ne.
Če bo morda kdaj prišlo do dopolnjevanja tu obravnavanih ustavnih določb, pa naj končno - primerjalnopravno - opozorim še na nekaj. Nemška ustavna ureditev "komunikacijske" zasebnosti se izrecno sicer nanaša samo na tajnost komunikacijskih tehničnih sredstev, kot so pošta, telefon ipd., vendar pa želim opozoriti na to, kako so tam uredili vprašanje pravnega varstva zoper posege v te ustavne dobrine. Takole (čl. 10/II GG): "Omejitve se smejo odrediti samo na temelju zakona. Če omejitev služi varstvu svobodne demokratične temeljne ureditve ali obstoju ali varovanju Zveze ali dežele, lahko zakon določi, da se tak ukrep prizadetemu ne sporoči in da na mesto pravne poti /namreč sodnega varstva ustavne pravice po čl. 19/IV GG - op.M.K./ stopi nadzor po organih in pomožnih organih, ki jih določi parlament."
Matevž Krivic
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Zupančiča
I.
Nosilno vprašanje pri tej zadevi je eklatantno ustavne narave. Gre za odnos med interesom države na eni strani in interesom posameznika, državljana -- glede njegove zasebnosti -- na drugi strani. Interes države je jasno ekspliciran v 37. členu Ustave, ki pravi, da zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to (a) nujno za uvedbo ali (b) potek kazenskega postopka ali (c) za varnost države. Eksegeza te ustavne določbe nam sicer pokaže, da so interesi kazenskega postopka in varnosti države v določenem primeru lahko pomembnejši celo od nedotakljivosti državljanove zasebnosti, kakor jo postulira 35. člen Ustave: "Zagotovljena je nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic."
Toda besedica "nujno", ki se nanaša na uvedbo ali na potek kazenskega postopka seveda ni naključno izbrana; kaže na enega od temeljnih ustavnopravnih testov, ki se nanaša na presojo neogibne nujnosti kršenja ene od temeljnih ustavnih pravic.
Ustavnopravna doktrina naprimer obravnava vprašanja diskriminacije na treh različnih ravneh. Na prvi in najstrožji ravni, kjer gre za merilo nastrožje presoje velja, da je diskriminirati na temelju narodnosti, rase itd. dovoljeno le, če je zakonodajna norma, ki tako diskriminacijo predpisuje, prvič, nujno potrebna (neogibna) za varstvo državnega interesa in če je poleg tega, drugič, način, ki ga taka diskriminatorna norma uvaja, racionalno naravnan na omenjeni neogibni, nujni državni interes. Besedica "nujno" ki se nahaja v 37. členu Ustave in ki se, kot rečeno, nanaša na uvedbo in potek kazenskega postopka ter na varnost države, torej kaže na ustavno ukazano ravnotežje dveh skrajno resnih ustavnih interesov. To tudi jasno kaže, da je prisluškovanje v kazenskem postopku lahko le ultimum remedium.
Primerjava z ustavnopravnimi kriteriji diskriminacije v jasno suspektnih kategorijah (rasa, narodnost itd.) po 14. členu Ustave kaže, da Ustava pri varstvu zasebnosti izhaja iz najstrožjih ustavnih meril. Zakonodajalcu (in ustavnemu sodišču) Ustava predpisuje najstrožjo presojo (a) nujnosti in (b) smotrnosti danih norm. Povedano enostavneje to pomeni, da je Ustava sicer načelno razrešila ta konflikt med interesom posameznika in države, da pa je zakonodajalcu obenem naložila, da kar najstriktneje in najrestriktivneje ter nadvse določno ( lex certa v procesnem in v materialnem smislu) opredeli situacije, v katerih bo za uvedbo in potek kazenskega postopka oz. za varnost države prisluškovanje v resnici neogibno nujno. V luči drugih ustavnih določb je jasno, da se morajo redna kazenska sodišča pri konkretizaciji ustavne in zakonske ureditve prisluškovanja tega ves čas in nadvse skrupulozno zavedati.1
Seveda se lahko vprašamo, ali je na abstraktni ravni tako zakonodajno opredelitev sploh mogoče dati. Kolikor bolj je namreč abstraktna zakonodajna raven urejanja tega vprašanja, toliko več diskrecije ostaja sodiščem, ki o teh vprašanjih odločajo, to je, ko izdajajo odločbe, s katerimi se za določen čas krši ustavna pravica človeka do njegove zasebnosti. Osebno sicer dvomim, da je in abstracto res mogoče zakoličiti te situacije in po načelu materialne in procesne zakonitosti zagotoviti, da ne bo prihajalo do zlorab. Ena od značilnih težav v prisluškovalnih situacijah je naprimer ta, da instalacija prisluškovalne naprave v prostorih oziroma kakršnokoli drugo prisluškovanje, na primer na telefonski liniji, neselektivno registrira celoten pogovor, to je, tudi tiste aspekte komuniciranja med dvema posameznikoma, ki v prvotnem sumu niso bili niti predvideni.2
Ko je ustavodajalec v drugem odstavku 37. člena zapisal, da je poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti dopusten samo, če je to nujno za varnost države, je s tem implicitno postavil merilo tudi za vprašanje nujnosti uvedbe in nadaljevanja kazenskega postopka. Povsem jasno je namreč, da grobi državni vpad v zasebnost posameznika ne more biti dovoljen glede vsakega kazenskega postopka, to je glede kateregakoli kaznivega dejanja. Tak poseg je lahko dovoljen samo pri tistih kaznivih dejanjih, ki se po svoji družbeni nevarnosti približujejo ravni napada na varnost države kot celote. Jasno je naprimer, da tako dovoljenje ne more biti dano za kaznivo dejanje davčne utaje ali kakšno drugo, družbi ne tako zelo nevarno kaznivo dejanje. Podana mora biti sorazmernost med obema poškodbama interesov -- državnega na eni strani (s strani osumljenega posameznika) in prisluškovančevega (s strani preiskovalnega sodnika in policije) na drugi strani.
Uporaba besede "nujno" v dikciji 37. člena Ustave potemtakem pomeni, da je slovenska Ustava sicer res vnaprej predvidela zakonodajno možnost ureditve prisluškovanja, je pa zato tudi vnaprej predvidela merilo najstrožje ustavnosodne presoje ustavne dovoljenosti take ureditve. V luči tega najstrožjega merila presoje je potem sicer ustavno dano, da je prisluškovanje lahko racionalno sredstvo za varstvo državnega interesa. Odprta pa ostaja (zakonodajalčeva ali sodnikova) presoja, ali je prisluškovanje v posameznem primeru res "nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države." Vsekakor je jasno, da tudi slovenska Ustava od zakonodajalca pričakuje tako materialno in procesno razdrugačenje meril za presojo te nujnosti, ki bo somerno najstrižjemu ustavnopravnemu testu diskriminacije. Drugače povedano to pomeni, da bi razred policijsko osumljenih prisluškovancev lahko naperil tožbo pred ustavnim sodiščem in zatrjeval, da so diskriminirani v primerjavi z drugimi državljani. Če "osebna okoliščina" utemeljene osumljenosti ne bi bila posebej omenjenea v 37. členu Ustave, bi v takem primeru Ustavno sodišče diskriminacijo presojalo po 14. členu. V tem sobesedilu bi se moralo šele vprašati, ali bo uporabilo najstrožji preskus diskriminacije in potem odločiti, (1) ali je za državni interes zares nujno, da je v določenih primerih prisluškovanje dovoljeno in (2) ali so zakonodajna merila za prisluškovanje racionalno naravnana na varstvo nujnosti državnega interesa. 37. člena Ustave pa je kot lex specialis to vprašanje že predvidel in prisluškovanje, če je "nujno," označil za domnevno dopustno. Ni pa 37. člen Ustave predvidel, pač pa je z zakonsko rezervo to preustil zakonodajalcu, kakšna so glede na "nujnost" tista sorazmerna sredstva in načini, s katereimi je v neogibnih primerih mogoče zadostiti državnemu interesu in interesu kazenskega postopka.
Prav to pa je predmet današnje ustavnosodne presoje. Dobesedno površna ureditev vprašanja prisluškovanja v 150. členu ZKP je, če v presoji ne bi bilo nič drugega, je v očitnem neskladju z ustavnim poudarkom iz 37. člena Ustave. Tudi tokrat pa ni odveč poudariti, da bo za varstvo ustavne pravice na nedotakljivost zasebnosti na koncu seveda odločilna ustavna ozaveščenost prvostopnih sodišč.
II.
Doktrina o zasebnosti in njenem varstvu se je v ustavnem pravu pričela razvijati v petdesetih in šestdesetih letih, ko je ameriško Vrhovno sodišče pričelo spoznavati, da lahko Veliki brat -- država, resno ogrozi individualni in eksistencialni status posameznika-državljana. Tovrstna kazuistika se je pričela s primerom Griswold vs. Connecticut iz leta 1965 (381 U.S. 479). V tem nosilnem ustavnopravnem mnenju, ki ga je napisal sijajni sodnik Douglas, je Vrhovno sodišče ZDA privzelo takoimenovano penumbrično doktrino o zasebnosti, po kateri je pravica do zasebnosti (right to privacy) skupni imenovalec vseh drugih ustavnih pravic. Pravico do zasebnosti in praktično vse človekove pravice v odnosu dro države je namreč mogoče povzeti v besedni zvezi, da naj država posameznika -- enostavno pusti pri miru.
Kasneje je Vrhovno sodišče ZDA v odločbah, ki so se nanašale na prisluškovanje v kazenskih zadevah, razvilo podrobno kazuistično serijo o vprašanju, pod kakšnimi pogoji ima država pravico prisluškovati, če je glede storitve kaznivega dejanja podan utemeljen sum. V nekem primeru (Katz vs. US)3 je razvilo tudi takoimenovano doktrino pričakovane zasebnosti (expectation of privacy), po kateri zasebnost ni varovana samo na teritoriju stanovanja posameznega državljana, ampak je varovana tudi v vseh situacijah, naprimer v javni telefonski govorilnici ali hotelski sobi itd., v katerih ta zasebnost teritorialno in navzven ni manifestno izpričana z lastninsko ali posestno pravico prizadetega posameznika.
Slovensko Ustavno sodišče je glede tega šele na čistem začetku ustvarjanja svoje ustavne doktrine in se mora zaradi tega opredeliti predvsem glede enega poglavitnega ustavnega vprašanja. Če je namreč jasno, da mora država posameznika v načelu "pustiti pri miru", potem je seveda logično, da tudi 37. člen Ustave, ki govori o nujnosti za uvedbo ali za potek kazenskega postopka ali za varnost države neizpodbitno postavlja pogoj, po katerem mora biti (1) pred tem in z (2) določeno verjetnostjo izkazano, da je bil posameznik (3) najprej sam poškodoval interes države. Iz tega, da je v 37. členu Ustave govor o uvedbi oziroma poteku kazenskega postopka in o varnosti države --, kot antecedenčnem predpogoju za možnost napada na posameznikovo zasebnost, sklepamo, da mora biti poškodba državnega interesa vnaprej in z utemeljenim sumom izkazana, preden država sploh pridobi pravico, da s svojimi prisluškovalnimi napravami poškoduje ustavno sicer nedotakljivi (35.člen Ustave) interes osumljenega posameznika.4 Kot prvo se tu seveda postavlja vprašanje, ali mar domneva nedolžnosti iz 27. člena Ustave ne preprečuje, da bi država sploh lahko izhajala iz predpostavke, da je bila poškodba njenega interesa izkazana. V drugih naših odločbah smo že povedali, tako pa izhaja iz same dikcije 27. člena Ustave, da je domneva nedolžnosti procesne narave in da pravzaprav nakazuje predvsem, da morata biti dokazno tveganje in dokazno breme na tožeči stranki (državi) ter da iz tega naslova ne morejo nastati pravne posledice, dokler kazenska krivda ni dokazana s pravnomočno obsodilno sodbo. Ne v kazenskem pa tudi ne v predkazenskem postopku ustavna presumpcija nedolžnosti sodiščem ne preprečuje, da ne bi izrekali naprimer pripora ali odrejali prisluškovanja.
Prav nasprotno: ker je namen vsake presumpcije, da preloži dokazno breme (in tveganje) na tožečo stranko (Ei incubit probatio, qui dicit non qui negat|), pomen ta, da presumpcija nedolžnosti ne le ne preprečuje dokazovanja krivde, ampak vanjo državo prav sili.
V vsak kazenski postopek pa je žal vgrajeno protislovje, po katerem sodišča sedanje, gotove in definitivne dejanske posledice (pripor, prisluškovanje, preiskave in zasegi itd.) odrejajo na podlagi negotovih (le verjetno izkazanih), preteklih in v tem smislu "domnevnih" kaznivih dejanj, ki naj bi jih bil posameznik zagrešil zoper interes države. Gradacije verjetnosti (da je bil nekdo zagrešil kaznivo dejanje) pravgotovo niso logično primerljive z gradacijami posegov v zasebnost posameznika: od aretacije, pridržanja in pripora, od fotografiranja, odvzema prstnih odtisov, itd. do prisluškovanja, od preiskave avtomobila do hišne in osebne preiskave, odvzema krvi itd. Argumento ad absurdum bi to pomenilo, da je nekomu mogoče izreči samo dve leti (namesto naprimer desetih let) zapora, ker je bil njegov umor samo verjetno (in ne onstran razumnega dvoma) izkazan.5 Tudi iz tega razloga je doktrina o utemeljenem sumu kot minimalnem pragu za poškodbo posameznikovega interesa za ustavno pravo tako pomembna. Če nihče ne more biti meritorno presumiran kot nedolžen, pa torej ne moramo mimo dejstva, da vsak kazenski postopek pozna določene predstopnje verjetnosti, ki so sorazmerni predpogoji za določene predstopnje poseganja v posameznikovo sfero v kazenskem postopku. Sam sem že v Zborniku znanstvenih razprav (57. letnik) objavil detajlno študijo o prav tem vprašanju. Zdi se, da država kljub jasno nelogičnosti tega lahko pridobi pravico za kršitev posameznikove zasebnostne sfere, če predhodno z določeno stopnjo artikulirane, specifične in konkretne verjetnosti izkaže, da je bil prej posameznik s svojim ravnanjem prekršil kazenski zakon.
Standardna stopnja verjetnosti, ki predstavlja prag, po katerem državni poseg v zasebnost ni dovoljen, je primerjalnopravno gledano povsod stopnja utemeljenega suma ( probable cause), za katero velja, da mora biti artikulabilen, specificičen, konkreten in vnaprejšen. Šele ko so ti detajlni pogoji izpolnjeni, izpolnjeni pa morajo biti vnaprej, in šele, ko sodišče te pogoje expressis verbis ugotovi, so državi dane pravice v spektru od aretacije do prisluškovanja.
Povsem nesprejmljivo je zato, da 150. člen, ki smo ga danes razveljavili, za ta prag postavlja gole razloge za sum, ki so v policijski praksi policijske države Jugoslavije predstavljali vse prej kot kakršenkoli prag --, ampak so bili pravna norma brez vsebine in praviloma tudi brez sankcij (lex imperfecta). Tudi dejstvo, da ne razlogi za sum niti utemeljen sum kot kriterija v naši pravni zgodovini nikoli nista imela konkretne kazuistične vsebine, samo otežuje že tako težko situacijo. Če bi namreč iz zbrane sodne prakse in ustavnopravne kazuistike vsaj bilo razvidno, kaj kateri od obeh pojmov pomeni, potem bi vsaj približno konkretno lahko tudi vedeli, kakšen je predpogoj za državni napad na povsem temeljno posameznikovo ustavno pravico do zasebnosti. V luči tega je še toliko bolj nesprejemljivo, da je zakonodajalec kljub jasni ustavni dikciji v 37. členu Ustave kot predpogoj za vstop v zasebnost osumljenega posameznika predpisal razloge za sum, za katere točno vemo, da ne predstavljajo za državo nikakršne ovire, ker so kot prag še nižji kot utemeljen sum.
Nezadostna je po mojem premišljenem mnenju tudi dikcija 56. točke obrazložitve današnje odločbe, ki poskuša najti kompromisno različico sicer nad pojmom "razlogov za sum" vendar pod pojmom "utemeljenega suma". Ustava sicer res govori o tem, da je napad na zasebnost človeka zakonodajalcu dovoljeno predpisati, če je to neogibno za uvedbo kazenskega postopka. To bi lahko razlagali, ker vemo, da je za uvedbo kazenskega postopka potreben utemeljen sum kot dovoljenje za napad na zasebnost tudi, če stopnja verjetnosti utemeljenega suma ne dosega. Pri tem je seveda veliko vprašanje, ali ima lahko moderna Ustava res v mislih jugoslovansko doktrino o kazenskem postopku, po kateri je sklep o preiskavi mogoče izdati šele na podlagi utemeljenega suma. Sintagma, "nujno za uvedbo kazenskega postopka," bi se na primer lahko nanašala na prijetje pobeglega osumljenca in še na vrsto različnih drugih takih situacij, ne pa nujno na utemeljenost suma. To še zlasti drži, ker Ustava pojem utemeljenega suma sama uporablja v 20. členu, kjer govori o tem, da je mogoče pripreti samo osebo, za katero obstaja utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje. Če bi torej ustavodajalec nujnost za uvedbo kazenskega postopka enačil z utemeljenim sumom, potem bi sintagmo utemeljenega suma uporabil tudi v kontekstu 2. odstavka 37. člena in bi dejal: "...če je to nujno za ugotovitev utemeljenega suma ali potek kazenskega postopka ali za varnost države".
Zakonodajalec pa ni uporabil te sintagme; zaradi tega po mojem ni mogoče izhajati iz predpostavke, da za vstopni prag zadošča kaj manj od utemeljenega suma. Povsem ločeno je vprašanje, ali bo sodna praksa kazenskih sodišč pojem utemeljenega suma že enkrat napolnila s konkretnimi vsebinami.
III.
Širše od gornje analize se v luči človekovih in ustavnih pravic seveda postavlja prejudicialno vprašanje o tem, v čem naj bi sploh bila oporečnost prisluškovanja.
Prisluškovanje, o tem pač ne more biti nobenega dvoma, je paradigmatični napad na zasebnost prvič zato, ker globoko, da globje sploh ne bi mogla, posega v zasebnost in drugič, ker oseba, v katere zasebnost je poseženo, tega niti ne ve, to je, tretjič, oseba se zanaša na svojo zasebnost (pričakovana zasebnost, expectation of privacy).
Slednje potem pomeni, da je oporečnost prisluškovanja dvojna. Ne gre le za goli napad na zasebnost, ampak gre predvsem za pravno sankcionirano prevaro (zvijačo) o tem, da je človekova pravica na zasebnost še naprej varovana. Bistvo te zvijačnosti, ki je konstitutivni element vsakega policijskega prisluškovanja, je v tem -- če govorimo ustavnopravno --, da prizadeto osebo ustavno zavajamo v dobro vero, da je njena zasebnost varovana --, medtem ko je prav to najvišje zagotovljeno ustavno varstvo pričakovane zasebnosti uporabljeno za najnižjo prevaro.
Ta razkorak med visoko ustavno kategoričnostjo navideznega varstva zasebnosti na eni ter nizkim zanikanjem te ustavne pravice (na zasebnost) na drugi strani je ustavnopravno edinstven. Nikjer drugje v spektru človekovih pravic ni tako zavajajočega razkoraka med visoko proklamativnostjo ustavne pravice na eni ter neproblematičnostjo popolnega zanikanja te pravice na drugi strani.
Mislim, da je ta razkorak problematičen, ker je seveda namen visoke proklamativnosti neke ustavne in človekove pravice predvsem v tem, da inducira zaupanje v pravo. Pri tem pa je učinkovitost prisluškovanja (torej zanikanja pravice na zasebnost) potem seveda točno toliko večja, kolikor se oseba na svojo ustavno pravico res zanese. Kolikor bolj -- z drugo besedo -- prizadeta oseba verjame v pravo, toliko bolj je na koncu prevarana.
Vprašanje pa ne more biti -- že zaradi varstva zaupanja v pravo -- , ali Ustava varuje le zasebnost kot tako, oziroma ali varuje tudi pričakovanje zasebnosti.
Jasno je in je skoraj tavtologija, če rečemo, da je namen objektivnega ustavnega varstva zasebnosti, da daje podlago -- ker kaj pa je zasebnost drugega kot pričakovanje? -- za subjektivno pričakovanje zasebnosti. K bistvu vsake pravice (tudi lastninske in vseh drugih) sodi pravna garancija, da bo na pravni normi utemeljeno pričakovanje tudi udejanjeno. Brez svojega pričakovanja določene pravice je subjekt niti ne more pravno uveljavljati.
Obratno pa faktična garancija nekega interesa, če ni na pravu utemeljenega pričakovanja tega upravičenja, lahko figurira le kot dejanska (metajuridična) satisfakcija -- ne pa kot zadoščena subjektivna pravica. Če to drži za lastninske situacije, kjer gre za odnos med ljudmi glede stvari, potem to a fortiori velja za situacije, kjer je ustavno varovano pričakovanje človeka glede varstva lastne intimnosti. Ker v policijski državi, katere moč temelji na preganjavici, nihče nikomur nič ne verjame, je jasno, da je brez subjektivnega zanašanja na pravico do zasebnosti (expectation of privacy) objektivno varstvo zasebnosti brez vsakega pomena. V taki situaciji, če si jo sploh lahko predstavljamo, bi ljudje sicer imeli objektivno zagotovljeno zasebnost, subjektivno pa ne bi od nje nič imeli. Tako situacijo si je sicer težko predstavljati, čeprav je morda tranzicija iz policijske države v demokracijo primer, v katerem bi to bilo celo možno.
Toda situacija, s katero smo soočeni v našem primeru, je prav obratna. Čeprav objektivnega varstva zasebnosti sicer ni, se ljudje subjektivno nanj vendarle zanašajo -- izvršilna in sodna veja oblasti (policija in preiskovalni sodnik) pa to subjektivno zaupanje zlorablja. Slednje brez prejšnjega pa seveda sploh ne bi bilo možno|
IV.
V taki situaciji je potem težko govoriti o pravni državi, o vladavini prava, o pravni varnosti, o varstvu zaupanja v pravo, o svobodi mišljenja in izražanja ter združevanja, o nedotakljivosti stanovanja --, da o nedotakljivosti človekove zasebnosti iz 35. člena Ustave sploh ne govorimo.
Tisti, ki so nasprotnega mnenja, bodo seveda rekli, da pri storilcih kaznivih dejanj zlasti naprimer pri organizirani kriminaliteti, pri razpečevanju mamil itd. seveda ne gre za napad na zasebnost, ampak za eklatantno zlorabo "zasebnosti" -- v kriminalne namene. S tem se je mogoče brez pridržka strinjati in dodati, da je uporaba rimskopravne maksime Nemo auditur propriam turpitudinem alegans| tu popolnoma na mestu. Tisti trenutek, ko je neka pravica zlorabljena za kršenje pravic drugih ali zakona sploh, je postavljeno pod vprašaj tudi njeno ustavno varstvo.
Vendar Ustava na to navidezno dilemo zelo jasno odgovarja v svojem 37. členu, ko pravi, da se pravica na zasebnost konča tam, kjer je se začneta uvedba in nadaljevanje kazenskega postopka. Ustava torej sama dovoljuje, da izvršilna veja ljudi zavaja glede trajanja njihove zasebnosti, vendar le pod pogojem, da ne gre za pravo zasebnost, ampak za tisto, ki je to spričo zlorabe na strani osumljenca to nehala biti.
Edina podrobnost, ki jo je pri tem treba poudariti, je spet, da je zlorabo zasebnosti strani osumljenca treba poprej dokazati sodišču. Pod vprašajem verjetnosti je potemtakem mogoče sodno odločiti, da je osumljenemu posamezniku mogoče za določen (krajši) čas prisluškovati, kerje izkazano verjetno, da sploh ne gre za zasebnost ampak za njeno zlorabo. Čeprav selekcija rabe in zlorabe zasebnosti pri prisluškovanju ni mogoča, je Ustava to dilemo v svojem 37. členu očitno prešla in prejšnjo podredila slednji.
V 37. členu Ustava sicer relativizira varstvo tajnosti občil, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka, vendar je ta relativnost omejena na komunikacijsko zasebnost in ne dovoljuje vstopa v stanovanje. 37. člen Ustave nas tudi postavi pred vprašanje, kaj pomeni besedna zveza "če je to nujno za uvedbo (ali potek) kazenskega postopka." Pojem "utemeljenega suma, da je oseba storila kaznivo dejanje" je ustavni pojem, ker se naprimer pojavlja v 20. členu Ustave kot pogoj za sodno odreditev pripora. Težko je pristati na logiko, po kateri bi bilo varstvo osebne svobode manj pomembno kot varstvo zasebnosti, zaradi česar je po mojem logično pričakovati, da bo tudi za sodno odrejeno prisluškovanje morala policija izkazati utemeljen sum (in ne samo razloge za sum|), da gre za zakonsko določena kazniva dejanja. Ta vnaprej izkazani vstopni prag verjetnosti je navsezadnje edino varstvo, ki ga posameznik ima -- pa še pri tem mora nevede in brez možnosti obrambe apriori zaupati, da bo preiskovalni sodnik v nekontradiktornem postopku in potem, ko je slišal samo navedbe policije, varoval njegove pravice. Dvomi o nepristranskosti take presoje -- torej o kršenju posameznikove ustavne pravice do tega, da o njegovi pravici do zasebnosti odloča nepristransko (z obeh strani obveščeno) sodišče iz 23. člena Ustave -- so tu že in abstracto povsem utemeljeni.
V.
Pri prisluškovanju torej ne gre samo za odrekanje neke ustavne pravice (na zasebnost), ampak gre za zanikanje te ustavne pravice v zahrbtni kombinaciji s tihim pretvarjanjem, da pravica še naprej velja.
Če bi prizadeti osebi naprimer (sodno ali kako drugače) javili, naj se odsihmal ne zanaša na ustavna zagotovila o tajnosti občil, češ da Ustava in zakon omogočata, da se ji ta pravica pod danimi pogoji odreče, potem tako odrejeno prisluškovanje ne bi imelo nobenega praktičnega smisla. Oseba bi posihmal vedela, da jih kljub ustavnim zagotovilom prisluškujejo, ker hočejo proti njej uvesti kazenski postopek in bi zaradi tega ne imela svojega prejšnjega pričakovanja zasebnosti. Ker bi torej prizadeta oseba vedela, da ustavne pravice nima več in se na njen obstoj več ne bi zanašala, prisluškovanje ne bi dalo zaželenih policijskih rezultatov.
Vzemimo, da je zoper osebo zaradi utemeljenega suma, da je storila kaznivo dejanje uvedena preiskava. Če oseba o tem ne bi bila (s sklepom o uvedbi preiskave po čl. 169(1) Zakona o kazenskem postopku) obveščena, kot je to veljalo v inkvizitornem kazenskem postopku, bi bila preiskava proti njej sicer veliko bolj "učinkovita" --, a taka učinkovitost bi bila posledica neke kapitalne prevare, v kakršno se poštena država in pošteno sodstvo ne spuščata. Inkvizitorna preiskava, v kateri je inkvirent opravljal poizvedbe in zbiral "dokaze" zoper osumljenca brez njegove vednosti, velja kljub svoji navidezni učinkovisti za vzorec kršenja človekovih pravic. Zakaj?
To je seveda razlog za aksiomatično človekovo pravico, da ga o vsaki kazenski preiskavi zoper njegovo zasebnost -- ter o zakonitih razlogih zanjo -- takoj obvestijo. Aksiomatična pravica vedeti, da si v kazenskem postopku in zakaj, (se v kontradistinkciji z inkvizitorno tradicijo) odraža naprimer tudi v določbah 19. člena slovenske Ustave.6 Pri prisluškovanju pa gre seveda natanko za to: država zoper prizadetega de facto uvede preiskavo, on pa sploh ne ve, da je njen predmet...
Pravica vedeti, da je zoper tebe uveden ( de facto ali de jure, to je tu popolnoma vseeno) kazenski pregon ali postopek, je nujni logični nasledek pravice, da se braniš (pravica do obrambe, čl. 29 Ustave). Braniš se namreč lahko samo, (1) če sploh veš, da si nečesa osumljen, obdolžen ali obtožen in (2) če veš česa si usumljen, obdolžen ali obtožen. Če teh dveh stvari ne veš, se ne moreš braniti -- oziroma se lahko de jure "braniš", potem ko si spor z državo de facto že izgubil. Taka obramba je potemtakem pogosto le priziv na to, kar je bilo zapečateno že v tajnem policijskem delovanju.
Ključno vprašanje je zato, kdaj spor med državo in osumljenim posameznikom iz golih in neosredotočenih poizvedb (unfocused investigation) sploh dozori v osredotočeno preiskavo (focused investigation) zoper določeno osebo in glede določenega dejanja. V primeru Spano v. New York7 je ameriško Vrhovno sodišče že leta 1959 zavzelo stališče, da za potrebe ustavnosodnega varstva in zapadlosti ustavnih pravic v kazenskem postopku kontradiktornost (spor) v kazenskem postopku dozori v trenutku, ko policija nič več ne poizveduje o tem, kdo je storilec kaznivega dejanja, ampak se osredotoči na eno osebo (focused investigation) ter zoper njo prične zbirati ne poizvedbe -- ampak dokaze.8 Od tega trenutka dalje je tudi povsem formalno vse, kar se dogaja, že storjeno za anticipirane (dokazne) potrebe prihodnjega kazenskega postopka.
Ker je to tako, velja, da kazenski postopek de facto že teče, ker je de facto obtožba že formulirana --, pa čeprav samo v grobih obrisih in s strani policista, ki nekoga naskrivaj zasleduje, mu prisluškuje itd. Ker je torej spor med državo in posameznikom v tej točki že izoblikovan, iz tega logično sledi, prvič, da v tem trenutku zapadejo vse ustavne-kazenskoprocesne pravice osumljenega posameznika in, drugič, da ima ta seveda pravico vedeti, (a) da je obdolžen in (b) česa je obdolžen.
Res je sicer, da je velik del gornjega nadustavna doktrina o ustavni sprejemljivosti prisluškovanja. To pa ne pomeni, da nima svoje notranje logike. Čeprav je namreč res, da 37.člen Ustave zelo določno dovoljuje prisluškovanje (ne pa tudi vstop v prostor in namestitev prisluškovalnih naprav), je v kontekstu gornjega jasno, da mora biti zakonodaja, na katero Ustava odkazuje, skrajno določna, restriktivna in procesno razdrugačena, da mora predvidevati kot vstopni prag vsaj utemeljeni sum in da morajo sodišča pri izdajanju odločb o prisluškovanju tenkočutno paziti na svojo nepristrankost. Ker so v takih situacijah prav procesne garancije tiste, ki kompenzirajo za materialnopravne nedoločenosti, bi moral ZKP predvidevati poseben tajni narok, na katerem bi moral biti prisoten tudi tožilec, v rokah katerega bi sploh morala biti pobuda za prisluh.
Dr. Boštjan M. Zupančič
Opombe:
1Sodniki so pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni. Vezani so (najprej) na Ustavo in (šele potem) na zakon. (Ustava, čl. 125) Človekove pravice in temeljne svoboščine se uresničujejo neposredno (|) na podlagi Ustave. (Ustava, čle 15, prvi odstavek,v zvezi z 156.členom Ustave, po katerem redna sodišča morajo postopek prekiniti in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem, če menijo, da je zakon, ki bi ga morala uporabiti protiustaven. (Težko je pomljivo, zakaj v Republiki Sloveniji takih postopkov do zdaj sploh ni bilo|) V zadevah odrejanja prisluškovanja je situacija za redna sodišča (preiskovalne sodnike) še toliko delikatnejša, ker gre za ex parte postopek in ker po naravi stvari druga stran (prisluškovanec) ne more biti kontradiktorno zaslišan. Preiskovalni sodniki so tu še bolj kot sicer izpostavljeni nevarnosti, da postanejo pristranski in tako pridejo v navzkrižje z postulatom sodne nepristranskosti iz prvega odstavka 23. člena Ustave.
2Že utemeljen sum, ki je potreben za odredbo o prisluškovanju, se po naravi stvari mora nanašati (1) na konkretno osebo in (2) na konkretno kaznivo dejanje.
Toda ta zahteva drži tudi iz bolj temeljnega razloga. Predpogoj za državin poseg v zasebnost prizadetega posameznika, je izkazana verjetnost (utemeljen sum, probable cause), da je bil ta posameznik poprej posegel v interes države. To je logična predpostavka (pozitivni predpogoj) kot podlaga za ekscepcijo od 35. člena ustave, po kateri je nedotakljivost zasebnosti sicer ustavno kategorično zagotovljena. Dikcija 37. člena (pogoj: "uvedba in potek kazenskega postopka"), je sicer bolj fluidna in zavaja; je pa kljub temu jasno, da je prisluškovati možno samo direktno osumljenemu posamezniku. Da bo policija na ta način prisluškovala (1) še celi vrsti ne-osumljenih posameznikov in (2) tudi glede razgovorov, ki s prvotnim sumom na prvotno kaznivo dejanje nimajo nobene zveze, je seveda jasno. Tako bodo v svoji (nekriminalni) zasebnosti prizadeti tudi drugi (ne- osumljeni) posamezniki, da o tem, kako se bo verižna proliferacija osumljencev lahko razširila, sploh ne govorimo. Ustavno predvidevanje, da se bodo odločbe sodišča (preiskovalnega sodnika) izdajale samo za določen čas, le delno sanira opisani problem.
Povsem odprta ostaja klasična ustavna zahteva, da bodi vsak poseg v zasebnost v kazenskem postopku, konkretno omejen na konkretnega posameznika. Primerjaj IV. amandma k Ustavi ZDA, in UKPP, str. 377 in 402 do 409. Glej infra, op. št. 2
3Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967), glej Zupančič et al., Ustavno kazensko procesno pravo (ukpp), 1996, str. 358 do 362
4Tu gre za čisto logiko. Če namreč velja, da država nima pravice posegati v ustavno varovano pravico posameznika, razen pod določenimi izjemnimi pogoji, potem ta ekscepcija lahko nastopi šele po tem, ko je vsaj verjetno izkazano (pred sodiščem|), da je ustavno predpisani pogoj izplonjen. Gre za tim. doktrino o antecedenčnosti. Glej naprimer Henry v. U.S., 361 U.S. 98, 1959, ukpp, str 472 do 476; glej podrobneje "Legitimatio ad causam: primerjava med kazenskim in pravdnim postopkom," v Zupančič, Kazensko procesno pravo, 1988, str. 209 do 243
5Na tako povsem nelogično sorazmernost je že v sedemdesetih letih opozarjal profesor Bayer, vendar predvsem v kontekstu nezavednega sodnega "kompenziranja" manjše verjetnosti storitve kaznivega dejanja z sorazmerno nižjo kazen. Funcija prav domneve nedolžnosti iz 27. člena Ustave je, da tako kritično" orazmernost" prepreči: in dubio pro reo|
6Drugi odstavek 19. člena govori o aretaciji ("odvzem prostosti") in o pridržanju s strani policije: Vsakdo, ki mu je v postopku vzeta prostost, mora biti (1) v materinem jeziku ali jeziku, ki ga razume, (2) takoj (3) obveščen (4) o razlogih za odvzem prostosti. V čimkrajšem času mu mora biti tudi (5) pisno sporočeno, zakaj mu je bila prostost odvzeta."
Pri tem je seveda popolnoma jasno, da morajo biti omenjeni "razlogi" -- zakoniti. Ta utemeljenost v zakonu pa je dvojna. Po eni strani mora iti za materialno utemeljenost, kar pomeni, da mora biti v igri kaznivo dejanje (ali v nekaterih primerih prekršek) in po drugi strani mora za biti za to podan procesni razlog naprimer iz 157. člena ZKP. Ker se ta sklicuje na 201. člen ZKP, je jasno, da mora biti utemeljen sum, da je oseba storila neko dejanje, ki je kot kaznivo opredeljeno v materialnem kazenskem zakonu. To seveda pomeni, da mora biti vsakomur, ki je aretiran (in pridržan) takoj pojasnjeno, (1) katerega kaznivega dejanja je osumljen in (2) kako je ta sum utemeljen. Osnovna človekova pravica in civilizacijska pridobitev je, da ima osumljenec pravico do zagovornika od trenutka aretacije dalje (29. člen Ustave v povezavi s členom 4 (2) ZKP) -- vendar je treba razumeti, da to ni nekakšna širokosrčna koncesija s strani države, temveč neizogibna logična posledica z obilno kazuistiko podprte ugotovitve, (1) da je govor o sporu med državo in posameznikom v kazenskem postopku v trenutku, ko se policijske poizvedbe (focused investigation) osredotočijo na eno osebo in da ima torej (2) prizadeta oseba od tega trenutka dalje vse pravice iz 29. člena Ustave. Glej podrobneje B.M. Zupančič et al., Ustavno kazensko procesno pravo, str. 146 ff.. Serija primerov, ki se konča z Mirando (in 19. členom slovenske Ustave) se začne s primerom Crooker v. California, 357 U.S. 433 (1958), nadaljuje s primerom Spano v. New York, 360 U.S. 315 (1959) in primerom Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964), Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964) ter Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1964). Ta kazuistična serija je odjeknila po vseh zahodnih zakonodajah, čeprav je njeno bistvo večinoma ostalo skrito. To pa je: spor se začne z aretacijo -- in ne s sklepom o preiskavi ali celo z vložitvijo obtožnice. Primerjaj Evropska konvencija o človekovih pravicah, člen 6 (3) (a)...: "Kdor je obdolžen kaznivega dejanja, ima ... pravico, da ga takoj in podrobno seznanijo, v jeziku, ki ga razume, z bistvom in vzroki (razlogi) obtožbe, ki ga bremeni..."
7Spano v. New York, 360 U.S. 315, 1959, UKPP str. 146 do 155. 8Reči seveda, da pri nas policija v skladu z čl. 148(3) ZKP osumljenih oseb ne sme zasliševati kot obdolžencev, skratka da te izjave "nimajo nobene procesne vrednosti," je seveda formalistična dvoličnost, ki smo jo podedovali od policijske države. Tako pridobobljeni dokazi in njihovi nasledki "nekako" vedno najdejo pot pred sodišče.
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Šturma
K 78. točki obrazložitve pripominjam naslednje. Pomembno vprašanje ustavnosodne presoje v obravnavanem primeru je bilo, ali je ustavno dopustno namestiti prisluškovalne naprave v stanovanje brez vednosti in proti volji stanovalca in ali tak poseg ni v nasprotju s 36. členom Ustave. Nesporno je, da 36. člen tak poseg prepoveduje. Vendar drugi odstavek 37. člena omogoča posege v nedotakljivost zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Takšen poseg v človekovo zasebnost je med drugim tudi prisluškovanje v stanovanju ali v drugih zaprtih prostorih. Drugi odstavek 37. člena ob izpolnitvi naštetih pogojev dovoljuje prisluškovanje pogovorov v zaprtih prostorih, če tak pogovor prestreže naprava, ki se sama ne nahaja znotraj zaprtega prostora, ampak je nameščena zunaj njega. Odgovoriti je potrebno le na vprašanje, ali drugi odstavek 37. člena dopušča tudi prestrezanje pogovorov z napravo, ki je nameščena znotraj zaprtega prostora in sicer brez vednosti in proti volji uporabnikov zaprtih prostorov.
Mnenja sem, da je tudi ta skrajni poseg izjemoma lahko ustavno dopusten, vendar le pod dodatnimi in posebnimi restriktivnimi pogoji. Siceršnji kriteriji iz 37. člena (izkazana nujnost za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države - ob samoumevnem pogoju, da je tak poseg predviden z zakonom, da je zanj potrebna vnaprejšnja odločba sodišča in da sme trajati le določen čas) so v takih primerih preširoko postavljeni. Omejitev pravice do nedotakljivosti človekove zasebnosti in hkrati omejitev pravice do nedotakljivosti stanovanja more biti ustavno dopustna le na podlagi in ob izpolnitvi pogojev tretjega odstavka 15. člena Ustave, ki (poleg omejitev, ki jih izrecno predvideva in dovoljuje Ustava sama) z generalno klavzulo dovoljuje tudi omejitve s pravicami drugih. "Pravice drugih" iz citiranega odstavka morejo biti le pravice iz Ustave. V obravnavanem primeru je zato v konfliktu med več ustavno varovanimi dobrinami potrebno pretehtati, katerim dati prednost pred drugimi. Kot take pravice drugih pridejo v poštev le nekatere ustavne pravice in sicer tiste posebne ustavne pravice, ki jim drugi odstavek 16. člena Ustave priznava status posebno varovanih pravic.
Po naravi stvari bi bilo v takem primeru nedvomno mogoče uporabiti pravice iz 17. člena - nedotaljivost človekovega življenja, iz 18. člena - prepoved mučenja in iz 41. člena - zagotavljanje svobode vesti ali veroizpovedi, morebiti v izjemnih primerih tudi pravice iz 21., 27., 28. in 29. člena Ustave. V takih primerih in ob drugih izpolnjenih pogojih iz drugega odstavka 37. člena je kot način za njihovo uresničevanje skladno z drugim in tretjim odstavkom 15. člena Ustave kljub ustavnim zagotovilom iz 36. člena Ustave ustavno dopustna namestitev prisluškovalne naprave znotraj zaprtega prostora. V vseh drugih primerih, kjer bi bili sicer podani pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, pa taka omejitev pravice do nedotaljivosti stanovanja ni ustavno dopustna. Kratki zaključek povedanega je torej naslednji: Tajna namestitev prisluškovalne naprave v stanovanju je izjemoma in ob izpolnitvi pogojev iz 37. člena Ustave ustavno dopustna samo v primerih, če je ogroženo človekovo življenje, če je potrebno preprečiti mučenje, ali če je ogrožena svoboda vesti ali veroizpovedi.
dr. Lovro Šturm