U-I-83/94
Natisni
Opravilna št.:
U-I-83/94
Datum odločitve:
14. 7. 1994
Objavljeno:
Ur. list RS, št. 48/94, Pravna praksa - priloga, št. 20-21/94, str. XII in OdlUS III, 89
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1994:U.I.83.94
Akt:
Zakon o sodniški službi (Ur. list RS, št. 19/94) (ZSS), 3. odst. 8. čl.
Izrek:
Določba tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi ni v neskladju z Ustavo.
Evidenčni stavek:
1. Negativni pogoj, ki ga določa tretji odstavek 8. člena ZSS, je eden od splošnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za izvolitev sodnika. Sestavine, podlage in kriteriji za izdelavo strokovne ocene sodniškega dela za potrebe kandidatur iz prvega odstavka 101. in 103. člena ZSS so določeni tudi s tem negativnim pogojem in morajo biti izdelani po kriterijih iz 29. člena ZSS.
Izpodbijani negativni pogoj je treba ugotavljati in presojati na enak način in po enakem postopku kot vse ostale. Zato je z vidika pravne države zakonodajalec v prehodnem obdobju upravičeno postavil tudi ta pogoj za opravljanje sodniške funkcije, ki se sme uporabljati le v skladu z ustavnodopustno razlago, ki jo zahteva načelo pravne države:
a) za kršitve človekovih pravic, ki predstavljajo kaznivo dejanje, mora obstajati pravnomočna obsodilna sodba kazenskega sodišča; dokler je ni, velja domneva nedolžnosti;
b) negativni pogoj iz tretjega odstavka 8. člena ZSS ne zajema sodniške zmote;
c) med sojenjem in sodbo, s katero naj bi bile domnevno kršene človekove pravice, je mogoče in treba ugotoviti vzročno - posledično zvezo;
d) kandidatu za sodniško funkcijo mora biti omogočeno z nasprotnimi podatki in mnenji ugovarjati izdelani oceni njegovega sodniškega dela;
e) tudi opravljanje sodniške funkcije v sodnih postopkih, v katerih so bile v prejšnjem nedemokratičnem sistemu osebe preganjane ali obsojene v nasprotju z načeli pravne države zaradi političnih ali ideoloških razlogov, je treba oceniti v postopku izvolitve sodnika za trajni mandat.
2. Ni v neskladju z načelom delitve oblasti zakonska ureditev, ki dopušča, da ugotavljanje pogojev za sodniško službo, kolikor ne gre za ugotavljanje kazenske odgovornosti, presojajo organi, ki niso sestavni del sodne oblasti, saj je takšen vpliv nosilcev drugih dveh vej oblasti v postopku postavljanja sodnika v skladu z načelom ljudske suverenosti in zahtevo po obstoju zavor in ravnovesij kot bistevnim sestavnim delom načela ločitve oblasti. 3. Ni v neskladju z načelom enakosti zakonska ureditev, ki zahteva za osebo, ki je že opravljala funkcijo sodnika, pogoj, da jo je opravljala uspešno, to je strokovno kvalitetno, neodvisno in nepristransko, ker se na podlagi tega lahko predvideva neodvisno in nepristransko sojenje v službi človekovih pravic in temeljnih svoboščin v bodoče.
4. Zakonska določba, ki ureja enega od pogojev, ki morajo ali ne smejo biti podani za izvolitev v sodniško funkcijo, ne posega v poklicno materialno imuniteto sodnika in ne predstavlja povratne veljave predpisa, ker ne posega v pravice, ki izhajajo iz poklicnega opravljanja funkcije, saj so le-te vezane na mandat za izvrševanje sodne oblasti in z njegovim iztekom prenehajo.
Geslo:
Retroaktivnost zakona.
Pridobljene pravice pri izvrševanju sodniškega poklica.
Pogoji za izvolitev v sodniško funkcijo - moralnopolitična primernost, ocena ustreznosti.
Lustracijska norma.
Načelo pravne države.
Načelo delitve oblasti.
Načelo enakosti pred zakonom.
Imuniteta sodnika.
Neodvisnost sodniške funkcije.
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika ustavnega sodišča.
Odklonilno ločeno mnenje sodnika ustavnega sodišča.
Pravna podlaga:
Ustava, 3. odst. 139. čl.5. čl.
Zakon o Ustavnem sodišču RS (ZUstS), 1. odst. 21. čl.
Opomba:
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Tomo Grgič, Ljubljana
Datum vloge:
29. 4. 1994
Vrsta rešitve:
ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom
Dokument:
US17128
Dokument v PDF obliki:
U-I-83-94_.pdf
175 KB
Prenesite datoteko
U-I-83-94_LM Testen.pdf
137 KB
Prenesite datoteko
U-I-83-94_LM Jambrek.pdf
123 KB
Prenesite datoteko
U-I-83-94_LM Zupančič.pdf
120 KB
Prenesite datoteko
U-I-83-94_LM Ude.pdf
125 KB
Prenesite datoteko
U-I-83-94_LM Krivic.pdf
167 KB
Prenesite datoteko
U-I-83/94
14/7-1994
O D L O č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Toma Grgiča iz Ljubljane, po opravljeni javni obravnavi dne 17/6-1994 na seji dne 14/7-1994
u g o t o v i l o:
Določba tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi (Uradni list RS, št. 19/94) ni v neskladju z Ustavo.
O b r a z l o ž i t e v
I. POSTOPEK IN NAVEDBE UDELEŽENCEV
1. Postopek
Tomo Grgič je vložil pobudo za oceno ustavnosti tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi (v nadaljnjem besedilu: ZSS) in predlagal, da Ustavno sodišče do končne odločitve o zadevi zadrži izvrševanje izpodbijane določbe.
Ustavno sodišče je na seji dne 2/6-1994 začelo postopek za oceno ustavnosti izpodbijane določbe in sklenilo, da bo zadevo obravnavalo prednostno, zaradi česar ni odločalo o začasnem zadržanju izvrševanja določbe. Ustavno sodišče je v zadevi dne 17/6-1994 v skladu z določbo drugega odstavka 35. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94) opravilo javno obravnavo, na kateri je bila pobudniku in nasprotnemu udeležencu, to je Državnemu zboru, dana možnost navajanja in utemeljevanja razlogov za svoja stališča do izpodbijane določbe. Zaradi predstavitve stališč do navedenega vprašanja je Ustavno sodišče odločilo na javno obravnavo vabiti tudi predstavnike Sodnega sveta, Vrhovnega sodišča in Slovenskega sodniškega društva, ki so se obravnave tudi udeležili.
2. Navedbe pobudnika
Določba tretjega odstavka 8. člena ZSS, ki jo pobudnik izpodbija, ureja enega od splošnih pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo. Po mnenju pobudnika ta določba ni v skladu z več ustavnimi določbami in ni v skladu z mednarodnimi akti, ki urejajo sodnikovo neodvisnost.
1. Izpodbijana določba naj ne bi bila v skladu s 14. členom Ustave, ker naj bi bili z njo dosedanji sodniki, ki kandidirajo za stalni mandat, v neenakopravnem položaju v primerjavi s sodniki, ki bodo tak mandat imeli, saj za slednje ni predviden vsebinsko enak razrešitveni razlog. Tako sodnik s trajnim mandatom, katerega sodba bo v postopku na podlagi ustavne pritožbe razveljavljena, ne bo razrešen, sedanji sodnik pa po črki izpodbijane določbe zaradi tega ne bi mogel kandidirati za sodniško funkcijo. Neenakopravnost naj bi bila podana tudi v primerjavi s sodniki Ustavnega sodišča, saj se zanje ne zahteva enak pogoj.
2. Izpodbijana določba naj bi retroaktivno posegala v pridobljene pravice pri izvrševanju sodniškega poklica in naj bi bila zato v nasprotju z določbo drugega odstavka 155. člena Ustave.
3. S postavljanjem zgolj objektivnega pogoja, da je do kršitve človekovih pravic prišlo, ne da bi se pri tem ugotavljala sodnikova subjektivna odgovornost, vzpostavlja po mnenju pobudnika izpodbijana določba odgovornost sodnika za glas, kar naj ne bi bilo v skladu z določbo prvega odstavka 134. člena Ustave. Zato naj bi bila izpodbijana določba po svoji vsebini in učinkih podobna pojmu "moralno-politične" primernosti in naj bi predstavljala politični, ne pa pravni kriterij.
4. S tem, ko ni predviden postopek, po katerem naj se ugotavlja, da je sodnik sodeloval v postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene človekove pravice, naj bi bilo kršeno načelo delitve oblasti, saj bi bilo subjektivno odgovornost sodnika za kršitve človekovih pravic upravičeno presojati le pristojno sodišče.
5. Izpodbijana določba naj ne bi bila v skladu z načelom osebne neodvisnosti sodnika, ki jo predvidevajo mednarodni akti o neodvisnosti sodstva, po katerih je predvidena trajnost sodnikove funkcije do upokojitve.
3. Navedbe Državnega zbora
V imenu Državnega zbora kot nasprotnega udeleženca je stališča do pobude podal na javni obravnavi njegov pooblaščenec predsednik Odbora za notranjo politiko in pravosodje Vitodrag Pukl. Po mnenju nasprotnega udeleženca izpodbijana določba ni v nasprotju z Ustavo, razlogi, ki jih navaja pobudnik, pa niso utemeljeni. Po mnenju nasprotnega udeleženca navedbe pobudnika, da izpodbijana določba večinoma zadeva sodnike, ki ne opravljajo več sodniške funkcije, še ne pomenijo, da je določba sama po sebi protiustavna, čeprav naj bi se nanašala tudi na sojenje v sedemdesetih in osemdesetih letih. Pri tem je nasprotni udeleženec ocenil, da ravnanja sodnikov v preteklosti, ki pomenijo kršitve človekovih pravic, ki jih je že tedaj priznavala ustavna ureditev in so bile splošno priznane od civiliziranih narodov, pomenijo najmanj nestrokovnost sodnikov.
Po mnenju nasprotnega udeleženca ni mogoče govoriti o vzpostavljanju objektivne odgovornosti.
Dejstvo, da zakon ne razčlenjuje postopka za ugotavljanje tega pogoja, po mnenju naprotnega udeleženca še ne pomeni, da je določba zato protiustavna, saj je to le vprašanje njenega izvajanja.
Izpodbijana določba naj tudi ne bi povzročala neenakopravnosti med sedanjimi in bodočimi sodniki, saj je pobudnik spregledal, da se bodo morali prav vsi potegovati za sodniško mesto pod enakimi pogoji javnega razpisa.
II. ZAKONSKA UREDITEV
Tretji odstavek 8. člena ZSS se glasi: "Ne glede na določbo prvega odstavka tega člena sodniki, ki so sodili ali odločali v preiskovalnih in sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine, po izteku svojega mandata ne izpolnjujejo pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo."
Ta določba predpisuje enega od splošnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za izvolitev sodnika.
1. Splošni in posebni pogoji za izvolitev sodnika
Splošne pogoje za izvolitev v sodniško funkcijo določa ZSS v 8. členu. Mednje po prvem odstavku tega člena sodijo: (a) državljanstvo Republike Slovenije (1. tč.), (b) aktivno obvladanje slovenskega jezika (1. tč.), (c) poslovna sposobnost (2. tč.), (č) splošna zdravstvena zmožnost (2. tč.), (d) dopolnjenih 30 let starosti (3. tč.), (e) v Republiki Sloveniji pridobljen strokovni naslov diplomirani pravnik ali v Republiki Sloveniji nostrificirana, v tujini pridobljena diploma pravne fakultete (4. tč.), (f) opravljen pravniški državni izpit (5. tč.) ter (g) osebnostna primernost za opravljanje sodniške funkcije (6. tč.). V tretjem odstavku tega člena pa je določen negativni pogoj, to je sojenje ali sodelovanje v preiskovalnih in sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Splošni pogoji morajo biti vselej podani. Poleg splošnih pogojev pa mora kandidat izpolnjevati še posebne pogoje, ki so določeni za vsako sodniško mesto (9. do 12. člen ZSS) glede na to, ali gre za okrajnega, okrožnega, višjega ali vrhovnega sodnika.
Posebni pogoji zahtevajo v primeru, ko kandidira za sodniško funkcijo oseba, ki je že (bila) sodnik, uspešno opravljanje sodniške funkcije v določenem trajanju.
2. Organi in pravno varstvo
v postopku za izvolitev sodnika
1. V postopku za izvolitev oziroma imenovanje sodnika sodelujejo naslednji organi, ki imajo zakonsko določene pristojnosti:
(a) Ministrstvo, pristojno za pravosodje, kandidature, ki so bile vložene po izteku razpisnega roka, ter kandidature, ki glede zgoraj navedenih pogojev od (a) do (f) (1. do 5. tč. prvega odstavka 8. člena) niso popolne, po izvedenem upravnem postopku zavrže. Ministrstvo za pravosodje ima torej pooblastilo presojati obstoj pogojev, ki se lahko dokazujejo s formalnimi dokazili. Ker gre za odločitev upravnega organa v upravnem postopku, je zoper sklep ministrstva dovoljeno sprožiti upravni spor (15. člen), ki ga zakon posebej ureja zaradi potrebe po krajših rokih, kot sicer veljajo za upravni spor, in zaradi zahteve po prekinitvi razpisnega postopka v primeru upravnega spora (peti in šesti odstavek 15. člena).
(b) Prvi organ, ki v razpisnem postopku ugotavlja izpolnjevanje vsebinskih pogojev, to pa so pogoji iz 6. točke prvega odstavka 8. člena (skupaj z drugim odstavkom tega člena), tretjega odstavka 8. člena in vsebinski del posebnih pogojev, je personalni svet (4. poglavje prvega dela Zakona o sodiščih, Uradni list RS, št. 19/94 - o personalnih svetih, ki so oblikovani pri okrožnih, višjih in vrhovnem sodišču). Personalni svet je pristojen za oblikovanje mnenj o kandidatih ter za ocene sodniške službe. V tem smislu oblikuje mnenje o vsaki kandidaturi, navede kandidate, ki jih šteje za najbolj ustrezne, in to mnenje obrazloži. V 17. členu ZSS je določeno, da mora obrazložitev ocene ustreznosti kandidatov zajemati kandidatove osebne podatke ter podatke in mnenje o strokovnem znanju in drugih sposobnostih, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije (v nadaljnjem besedilu zakona: strokovna usposobljenost). Pri tem pa je personalni svet (drugi odstavek 28. člena) dolžan oceno ustreznosti kandidatov izdelati na podlagi kriterijev, ki jih Zakon določa v 29. členu. Vsebinska ocena ustreznosti, ki jo naredi personalni svet, mora torej v primeru kandidatov, ki so že opravljali sodniško službo, vselej vsebovati tudi oceno sodniškega dela.
(c) Po tem, ko personalni svet pošlje mnenje ministrstvu, pristojnemu za pravosodje, tudi slednje izdela svoje mnenje o kandidatih ter ga skupaj z vsemi spisi predloži Sodnemu svetu (drugi odstavek 16. člena).
(č) Sodni svet predlaga Državnemu zboru v izvolitev za vsako razpisano prosto sodniško mesto po enega kandidata. Pri tem ni vezan na oceno ustreznosti personalnega sveta (18. in 19. člen), mora pa se po določbi prvega odstavka 28. člena pri izbiri kandidatov ravnati po kriterijih iz 29. člena ZSS.
Zakon zahteva presojanje ustreznosti kandidatov po enakih kriterijih, če gre za prvo izvolitev v sodniško funkcijo ali če gre za prvo izvolitev sedanjega sodnika (104. člen) v trajni mandat, oziroma, če gre za imenovanje sodnika, ki je že izvoljen v trajni mandat, na drugo sodniško mesto.
Kadar je sodnik že izvoljen v sodniško funkcijo in ga Sodni svet imenuje na sodniško mesto, Zakon daje sodniku (25. člen) posebno pritožbo, o kateri odloči Sodni svet z dvetretjinsko večino.
Glede na določbo 157. člena Ustave bo zoper takšno odločitev možen upravni spor.
Poseben postopek predvideva Zakon pri oceni sodniške službe. Člen 36 ZSS določa, da oceno sodniškega dela pošlje personalni svet sodniku in predsedniku sodišča pisno in zaupno, ter omogoča, da sodnik oziroma predsednik sodišča, ki se z oceno personalnega sveta o svoji sodniški službi oziroma delu ne strinja, lahko ugovarja v roku osmih dni pri personalnem svetu neposredno višjega sodišča, ki lahko zahteva od pristojnega personalnega sveta ponovno izdelavo ocene z upoštevanjem mnenja personalnega sveta višjega sodišča.
Zakon ne predvideva ugovora ali pritožbe kandidata, ki se prvič poteguje za sodniško službo ali ki se zanjo poteguje na podlagi prvega odstavka 101. ali 103. člena ZSS. Zastavlja se torej vprašanje pravnega sredstva zoper odločitev Sodnega sveta o (ne)izboru kandidata, ki se predlaga Državnemu zboru v izvolitev v skladu z 19. členom ZSS. Glede tega velja poudariti, da je že z Ustavo (130. člen) dano Sodnemu svetu pooblastilo izbire med kandidati, ki izpolnjujejo pogoje za sodniško funkcijo.
Vsebinske odločitve Sodnega sveta torej ni mogoče izpodbijati v sodnem postopku, odločitev o izbiri pa je v izključni pristojnosti Državnega zbora.
Sestavni del razpisnega postopka je tudi ugotovitev o tem, ali kandidat izpolnjuje pogoje, na podlagi česar ima možnost, da se pod enakimi pogoji poteguje za zasedbo sodniškega mesta. Če bi Sodni svet ugotovil, da kandidat ne izpolnjuje katerega od zakonsko določenih pogojev (kajti izbiro lahko opravi le med kandidati, ki zadostijo zakonsko določenim pogojem), bi moral njegovo kandidaturo zavrniti in obrazložiti, zakaj ne izpolnjuje pogojev. Zoper takšno odločitev pa je po mnenju Ustavnega sodišča dopustno sodno varstvo v upravnem sporu.
(d) Državni zbor voli sodnike na predlog Sodnega sveta (130. člen Ustave). Poslanci pri tem niso vezani na kakršnakoli navodila (prvi odstavek 82. člena Ustave).
2. Če sodnik, ki opravlja sodniško funkcijo (s trajnim mandatom), ne izpolnjuje več zakonsko določenih pogojev, nastopi ex lege prenehanje sodniške funkcije (prvi odstavek 132. člena Ustave; 74. člen ZSS) oziroma, če je podan z ustavo ali zakonom določen razrešitveni razlog, obligatorna ali fakultativna razrešitev sodnika. Če sodnik pri opravljanju sodniške funkcije krši ustavo ali huje krši zakon, lahko Državni zbor na predlog Sodnega sveta sodnika razreši (drugi odstavek 132. člena Ustave; 78. člen ZSS). V primeru naklepno storjenega kaznivega dejanja z zlorabo sodne funkcije, ugotovljenega s pravnomočno sodno odločbo, Državni zbor sodnika razreši (tretji odstavek 132. člena Ustave; 77. člen ZSS).
3. Kriteriji za izvolitev sodnika
Člen 29 ZSS predpisuje kriterije, ki obvezujejo Sodni svet in personalne svete, po katerih morajo ravnati pri izbiri kandidatov za sodniško službo. To so kriteriji "za ugotovitev, ali kandidat ima strokovno znanje in sposobnosti za opravljanje sodniške službe" (prvi odstavek 28. člena). Prav to ugotovitev pa Zakon šteje za podlago za "oceno sodniške službe" (prvi odstavek 29. člena).
Na tem mestu opozarjamo, da govori Zakon v zvezi s pristojnostmi personalnih svetov o "mnenju o prijavljenih kandidatih" in o "navedbi najbolj ustreznih kandidatov", ki morata biti "obrazloženi" (16. člen), v naslednjem (17.) členu pa uvede izraz "obrazložena ocena ustreznosti kandidata".
Obrazložitev ocene ustreznosti mora vsebovati (a) kandidatove osebne podatke ter (b) podatke in mnenje o njegovi strokovni usposobljenosti. Izraz "strokovna usposobljenost" Zakon uporablja kot sinonim za "podatke in mnenje o strokovnem znanju in drugih sposobnostih, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije" (prvi odstavek 17. člena; prvi odstavek 28. člena ZSS).
Zakonske določbe o postopku za izvolitev sodnika (2. oddelek II. poglavja) ter o kriterijih za izbiro sodnika in za postopke ocenjevanja njegovega dela (4. oddelek II. poglavja) torej po eni strani konkretizirajo splošne pogoje za izvolitev sodnika iz 8. člena ZSS (delovna sposobnost, strokovna dejavnost, varovanje ugleda nepristranskega sodnika, vestnost, zanesljivost, odločnost in marljivost pri izvrševanju delovnih obveznosti, sposobnost ustnega in pisnega izražanja, sposobnost komuniciranja in dela s strankami, odnos do sodelavcev, obnašanje zunaj službe, sposobnost opravljanja nalog vodstvenega mesta; 2. do 7. alinea prvega odstavka 29. člena) ter slednje dopolnjujejo s kriteriji in podlagami za oceno njegove strokovnosti (strokovno znanje in strokovna dejavnost, ki "je razvidna iz sodnikovega dela in se ugotavlja na podlagi ocenjene kvalitete sodnih odločb" ter, med drugim, "ugleda, ki ga je sodnik dosegel s svojim delom v strokovni javnosti" (1. alinea prvega odstavka in drugi odstavek 29. člena).
4. Prehod z dosedanjega na trajni mandat
Splošni pogoj iz tretjega odstavka 8. člena se drugače kot drugi splošni pogoji za izvolitev sodnika nanaša le na tiste sodnike, ki ob uveljavitvi ZSS opravljajo sodniško funkcijo na rednih sodiščih in sodiščih združenega dela in imajo pred iztekom svojega mandata ali po njem pravico prijaviti kandidaturo za sodniško mesto po določbah tega zakona. Postopek za izvolitev in njihove pravice urejajo prehodne določbe tega zakona.
Tudi ta postopek, ki je prilagojen posebnostim prehoda sodnikov z dosedanjega omejenega na novi trajni mandat, predvideva izdelavo strokovne ocene sodniškega dela, ki jo zahteva Sodni svet. Vendar pa je ne izdela personalni svet, ki ocenjuje kandidate, ki se prvič potegujejo za sodniško službo, ampak jo za sodnike sodišč prve stopnje izdelajo pristojna višja sodišča, za sodnike višjih sodišč Vrhovno sodišče, za sodnike Vrhovnega sodišča pa to sodišče na občni seji (drugi odstavek 104. člena). Ta ocena je strokovna ocena sodniškega dela, ki mora biti izdelana po kriterijih iz 29. člena ZSS. Njene sestavine, kriteriji in podlage pa za potrebe kandidatur iz prvega odstavka 101. in 103. člena izhajajo tudi od splošnega pogoja, ki je določen s tretjim odstavkom 8. člena.
III. OCENA USTAVNOSTI IZBIJANE DOLOČBE ZAKONA
Ustavno sodišče je ocenjevalo, ali je določba tretjega odstavka 8. člena ZSS v skladu z naslednjimi ustavnimi normami:
- z določbo 2. člena Ustave o pravni državi,
- z določbo drugega odstavka 3. člena Ustave o načelu delitve oblasti,
- z določbo drugega odstavka 14. člena Ustave o enakosti pred zakonom,
- z določbo prvega odstavka 134. člena Ustave o imuniteti sodnika,
- z določbo drugega odstavka 155. člena Ustave o prepovedi povratne veljave zakonov.
1. Načelo pravne države
(2. člen Ustave)
Z izpodbijano določbo je zakonodajalec določil enega od splošnih pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo. Zato ga je kot takšnega tudi treba ugotavljati in presojati na enak način kot vse ostale pogoje, ki morajo ali ne smejo biti podani za oceno, da oseba izpolnjuje pogoje za izvolitev v sodniško funkcijo.
Določbo tretjega odstavka 8. člena ZSS je treba presojati kot sestavni del celotne zakonske ureditve izvolitve sodnikov, zato je Ustavno sodišče štelo za potrebno opozoriti na mehanizem delovanja razpisnega postopka, ki ga Zakon določa.
Pogoj je vsebinsko vezan na tako opravljanje sodniške funkcije ("sojenje in odločanje v preiskovalnih in sodnih postopkih"), ko so bile "s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine."
Kolikor ta pogoj predpostavlja takšne kršitve človekovih pravic, ki predstavljajo kaznivo dejanje, mora biti podana za njegovo ugotovitev pravnomočna obsodilna sodba pristojnega kazenskega sodišča. Dokler je ni, velja domneva nedolžnosti. V tem primeru je torej ugotavljanje pogoja iz tretjega odstavka 8. člena ZSS analogno dokazovanju razlogov za razrešitev sodnika, ki ga urejajo členi 77 do 79 ZSS na podlagi 132. člena Ustave.
Vendar pa ni nujno, da tako opravljanje sodniške funkcije, pri katerem so bile s sodbo kršene človekove pravice, vsebuje tudi elemente kaznivega dejanja. Glede na namen, ki ga je hotel s to določbo doseči zakonodajalec, je lahko prihajalo do kršitev človekovih pravic tudi tedaj in zato, ker sodniki, ki so sodili na njihovi podlagi, niso bili sposobni opravljati sodniške funkcije neodvisno, nepristransko, strokovno, vestno, pošteno in tako da bi varovali ugled nepristranskega sodnika, kar vse se je lahko odrazilo tudi v neutemeljenosti in nekvaliteti ustreznih sodnih odločb.
Prejšnji ustavni sistem kot celota je sicer onemogočal delovanje demokratične in pravne države, vendar pa so bile že tedaj pravno zagotovljene nekatere temeljne človekove pravice. Nedemokratični pravni sistem kot celota na eni strani ter številne nedoločene ali ohlapne zakonske določbe (npr. posamezne opredelitve zakonskih znakov kaznivih dejanj) na drugi strani, so gotovo prispevali k temu, da je bilo pri sojenju teže spoštovati sodobne standarde varovanja človekovih pravic. Vendar pa so se tudi v prejšnjem nedemokratičnem sistemu v tem pogledu v sodni praksi pri uporabi takšnih nedoločenih ali ohlapnih določb oblikovali nekateri minimalni standardi, ki jim je sledila večina sodnikov. Zato je z današnjega zornega kota mogoče in potrebno pri ocenjevanju utemeljenosti in kvalitete sodnih odločb ter ustrezne kakovosti opravljanja sodniške službe ugotoviti, kdaj niso bili spoštovani celo tedanji, sicer nižji standardi varovanja človekovih pravic oziroma je prišlo celo do njihove kršitve.
Tudi pravna doktrina navaja in opredeljuje sodne postopke, v katerih so bile osebe v prejšnjem nedemokratičnem sistemu "neupravičeno in v nasprotju z načeli in pravili pravne države kakorkoli kazensko preganjane ali obsojene zaradi političnih in ideoloških razlogov", ali ko je šlo za zlorabo kazenskega zakona zaradi političnih ali ideoloških razlogov ali za politične namene (Glej: prof. dr. Ljubo Bavcon in prof. dr. Alenka Šelih, "(Delovne) teze za zakon o rehabilitaciji", Delo, 29.5.1994, str. 33.) Tudi opravljanje sodniške funkcije v okviru takih postopkov, v katerih so bile s sodbo domnevno kršene temeljne človekove pravice, predstavlja značilne primere, na podlagi katerih bo potrebno oceniti v postopku izvolitve sodnika v trajni mandat njegovo ustreznost in strokovno usposobljenost na podlagi kriterijev, ki so podrobneje določeni v 29. členu ZSS.
Napadena določba 8. člena ZSS bi lahko predstavljala primer t.im. lustracijske norme, to je norme, na podlagi katere je mogoče omejiti pravico do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev, v našem primeru pa pravico biti izvoljen za sodnika, zaradi sodelovanja z bivšim nedemokratičnim režimom. Ideja o lustraciji, ki je bila oživljena v državah srednje in vzhodne Evrope v prehodnem obdobju uvajanja demokratičnega sistema in ima svoje zagovornike in nasprotnike, ni nova. Uporabljena je bila po drugi svetovni vojni v italijanskem in nemškem pravnem redu. Lustracija izključuje od opravljanja funkcij oblasti v demokraciji osebe, ki zaradi svojega dela v organih prejšnjega režima zaradi kršenja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ne morejo zagotoviti demokratičnega (v primeru sodstva neodvisnega in nepristranskega) izvrševanja oblasti. Zato ne gre za odstranitev od pomembnih funkcij na podlagi politične obsodbe, ampak na podlagi sodelovanja in aktivnosti v organih komunistične oblasti. Tak negativni pogoj sam po sebi naj bi zato ne pomenil kršitve načela enakosti, kolikor ga opravičuje negativno vrednotenje totalitarnega režima v demokraciji.
Izpodbijana določba predstavlja lahko lustracijski element z vidika vsebinske zahteve po tem, da sodniki, ki so s sojenjem kršili človekove pravice zaradi podrejanja sojenja politiki, ne morejo opravljati sodniške funkcije v demokratičnem sistemu. Ne predstavlja pa lustracije v smislu odstranitve od funkcije, niti v smislu odstranitve oziroma dostopa do katerihkoli drugih javnih služb, razen sodniške, prav tako pa tudi ne lustracije v smislu njene popolne objektivnosti na temelju pripadnosti.
Ravnanje sodnika iz tretjega odstavka 8. člena ZSS je mogoče presojati tudi v okviru siceršnjega presojanja sodnikovega preteklega dela, ki ga zahteva 104. člen ZSS. Ta namreč zahteva, da se za vsakega sodnika izdela ocena sodniške službe na podlagi vseh kriterijev, ki jih Zakon določa v 29. členu, torej na podlagi kriterijev, ki vežejo vse pristojne organe, ki so udeleženi v izbiri kandidata za izvolitev v sodniško funkcijo (28. člen). Med te kriterije pa sodi poleg kriterija presoje strokovnega znanja, kjer je relevantna strokovnost, ki je po določbi drugega odstavka 29. člena razvidna iz ocenjene kvalitete sodnih odločb, prav tako tudi kriterij varovanja ugleda nepristranskega sodnika.
Po drugi strani pa take kršitve človekovih pravic, do katerih prihaja zaradi sodniške zmote, ne morejo predstavljati elementov, na podlagi katerih bi se lahko ugotavljalo, da ni izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 8. člena ZSS. Pravni red ima za saniranje takšnih kršitev na razpolago pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo, ki je namenjena prav posebej varstvu človekovih pravic. Izpodbijana določba tega dela pravnega sistema ne more derogirati in jo je treba razlagati v skladu z njim. Zato pogoj ne izloča iz kandidiranja sodnikov, katerih sodbe se v postopku ustavne pritožbe razveljavijo.
Pogoj, določen v izpodbijani določbi, je zato ne samo mogoče, ampak tudi potrebno ugotavljati na povsem enak način kot pri presoji, ali nekdo izpolnjuje pogoje za strokovno, neodvisno in nepristransko opravljanje sodniške funkcije, ki je jamstvo varstva človekovih pravic. Zato ni utemeljena trditev, da zakon ne določa postopka, po katerem je mogoče ugotavljati izpolnjevanje tega pogoja.
Formulacija splošnega pogoja iz tretjega odstavka 8. člena ZSS zato omogoča na dovolj opredeljen način individualizacijo konkretnega načina opravljanja sodniške službe, na podlagi katere bodo organi, ki sodelujejo pri ocenjevanju sodniškega dela, pri izboru kandidatov in pri njihovi izvolitvi oziroma imenovanju lahko presodili, ali kandidat izpolnjuje pogoje za izvolitev. Med sojenjem in odločanjem v preiskovalnih in sodnih postopkih, se pravi opravljanjem sodniške funkcije na eni strani, ter sodbo, s katero naj bi bile domnevno kršene človekove pravice, na drugi, je mogoče in potrebno ugotoviti vzročno - posledično zvezo, na podlagi katere se bo ugotavljala ustreznost in strokovna usposobljenost kandidata.
Kandidatu za sodniško funkcijo mora biti omogočeno, da ugovarja morebitnim napačno ugotovljenim ali logično napačno povezanim mnenjem in ocenam sodišča, ki je pristojno za izdelavo ocene sodniškega dela v skladu s 104. členom ZSS, in da na podlagi nasprotnih podatkov in dokazov izpodbije tako, po njegovem mnenju napačno oceno, ki je predložena Sodnemu svetu kot sestavni del prijave sodnika.
Pobudnik ni izpodbijal določbe tretjega odstavka 8. člena ZSS z vidika njene skladnosti z načelom pravne države. Vendar je po oceni Ustavnega sodišča to ključni kriterij, ki mu mora zadostiti takšna določba, da lahko vzdrži ustavnosodno presojo.
Iz navedenega je razvidno, da z vidika načela pravne države na eni strani ni mogoče oporekati legitimnosti zakonodajalca, da v prehodnem obdobju postavi takšen pogoj za opravljanje sodniške funkcije, na drugi strani pa je treba zagotoviti, da se bo takšen pogoj razlagal in uporabljal le v skladu z ustavnodopustno razlago, ki jo zahteva načelo pravne države, da se zagotovi varovanje pravic in onemogoči zloraba takšne določbe. Ker zakonska ureditev glede na navedeno to zagotavlja, izpodbijana določba ni v neskladju z 2. členom Ustave.
2. Načelo delitve oblasti
(drugi odstavek 3. člena Ustave)
Ustavno sodišče je ocenjevalo, ali je določba tretjega odstavka 8. člena ZSS v nasprotju z ustavnim načelom delitve oblasti.
Pobudnik meni, da je to načelo prekršeno zaradi nedoločnosti določbe in pa, ker ne vsebuje določb o postopku, kako naj se ugotavlja, da je nek sodnik sodeloval v postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Kot je razvidno iz že povedanega, je treba vprašanje določnosti ali bolje ohlapnosti zakonske določbe z vidika tega, kaj pomensko predstavlja, šteti za enega od elementov pravne države. K temu delu vsekakor sodi tudi vprašanje postopka, po katerem se ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji za opravljanje sodniške funkcije. Pogojev za opravljanje posamezne funkcije oblasti pa, kolikor presegajo pogoje, ki jih je mogoče ugotoviti le s sodno odločbo, ne more ugotavljati sodišče, ampak organi, ki sodelujejo v okviru svojih pristojnosti v postopku postavljanja sodnika.
Načelo delitve oblasti določa Ustava ob načelu ljudske suverenosti, saj najprej določa, da ima oblast ljudstvo. S tem je še bolj poudarjeno, da načelo delitve oblasti ni uveljavljeno zaradi oblasti, ampak zaradi ljudstva, kajti načelo delitve oblasti je tisto načelo, ki naj prepreči zlorabo oblasti, ki gre vselej na račun ljudstva oziroma na račun pravic posameznika.
Zato ima načelo delitve oblasti dva pomembna elementa, to je ločitev posameznih funkcij oblasti in obstoj zavor in ravnovesij med njimi. Prvi element zahteva, da so zakonodajna, izvršilna in sodna veja oblasti ločene druga od druge, kar tudi pomeni, da so organi oziroma nosilci teh posameznih vej oblasti ločeni drug od drugega oziroma niso isti. Absolutna izvedba načela ločitve oblasti ne obstaja, saj bi to pomenilo ne samo, da nosilci posamezne veje oblasti postavljajo sami sebe na funkcijo in le njej sami odgovarjajo, da si le sami določajo svojo pristojnost in da s svojimi odločitvami ne smejo posegati v področje druge veje oblasti. Zaradi tega je v sistemih, ki poznajo načelo delitve oblasti, postavljena maksima, da mora med posameznimi vejami oblasti obstajati sistem zavor in ravnovesij, s katerim vsaka od teh vej oblasti vpliva na drugo in jo omejuje, prav tako pa tudi do določene mere sodelovanje, saj si sicer ni mogoče predstavljati delovanja sistema državne oblasti kot celote.
Ravno zaradi delovanja sistema zavor in ravnovesij praviloma nosilci posameznih vej oblasti ne postavljajo sami sebe, ampak jih postavlja neposredno (poslance z volitvami npr.) ali posredno ljudstvo (v postopku postavljanja na oblast s takšnimi ali drugačnimi pristojnostmi sodelujejo predstavniki drugih vej oblasti). Glede na te svoje pristojnosti pa morajo imeti tudi posamezna pooblastila. Zato ni sporno, da kazensko odgovornost lahko ugotavlja samo kazensko sodišče v predpisanem postopku. To pa ne velja za ugotavljanje drugih pogojev, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije. Za te je določen način in postopek ugotavljanja, za katere so pooblaščeni posamezni organi v postopku izvolitve sodnika, od katerih ima najpomembnejšo vlogo prav Sodni svet. Zato ni mogoče šteti za utemeljene trditve, da zakon s tem, ko ne določa prav posebej za tretji odstavek 8. člena ZSS posebnega postopka ugotavljanja tega pogoja, posega v načelo delitve oblasti.
Iz navedenih razlogov določba tretjega odstavka 8. člena ZSS ni v neskladju z drugim odstavkom 3. člena Ustave oziroma z načelom delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno.
3. Načelo enakosti pred zakonom
(14. člen Ustave)
Ustavno sodišče je tudi ocenilo, ali določba postavlja sedanje sodnike v neenakopraven položaj v primerjavi z bodočimi sodniki, ki bodo imeli trajni mandat. Pogoj se sam po sebi nanaša na opravljanje sodnikove funkcije v preteklosti. Zakon v 104. členu zahteva, da se za vse sodnike, ki kandidirajo v trajno sodniško funkcijo, izdela ocena sodniškega dela na podlagi kriterijev, ki jih Zakon določa v 29. členu. Med temi sta kot posebej pomembna gotovo kriterij strokovnega znanja, ki je razviden iz sodnikovega dela in se ugotavlja na podlagi ocenjene kvalitete sodnih odločb, in kriterij varovanja ugleda nepristrankega sodnika. Vendar pa je pozitivna ocena sodniškega dela pogoj tudi za posamezno sodniško mesto, ki ga zaseda sodnik s trajno sodniško funkcijo, saj zakon zahteva uspešno opravljanje sodniške službe (10., 11. in 12. člen), oziroma je pogoj za opravljanje sodniške funkcije, saj ocena neustreznosti iz 1. točke 32. člena ZSS povzroči ex lege prenehanje funkcije po določbi 7. točke prvega odstavka 74. člena. Poleg tega je predvidena razrešitev, če pri opravljanju svoje funkcije sodnik naredi takšne kršitve, ki pomenijo kaznivo dejanje. Zato v tem delu ne gre za neenako obravnavanje med sedanjimi sodniki in sodniki s trajnim mandatom.
Določba bi lahko pomenila neenakopravno obravnavanje med posameznimi kategorijami oseb, ki so v preteklosti opravljale sodniško funkcijo, namreč med tistimi, ki so bile ob uveljavitvi ZSS v funkciji, in tistimi, ki niso bile, pa bi prav tako lahko kandidirale v trajni sodniški mandat. Vendar bi do tega prišlo le v primeru, ko bi se del zakonske določbe "po izteku svojega mandata" razumel tako. Smisel tega dela določbe pa je v izrecnem poudarku, da določba ne posega v obstoj sedanjega mandata, ki ga varuje Ustavni zakon za izvedbo Ustave, s tem pa mora veljati za vse, ki so v preteklosti opravljali sodniško funkcijo.
Izpodbijana določba ne pomeni neenakopravnega obravnavanja v primerjavi s sodniki Ustavnega sodišča, saj različen položaj obeh vrst sodnikov izhaja že iz Ustave. Zato ima tudi zakonodajalec pooblastilo za različno urejanje pogojev za izvolitev, načina izbire kandidatov in položaja sodnikov s trajnim mandatom in sodnikov Ustavnega sodišča. Sodniki Ustavnega sodišča so izvoljeni za dobo devetih let in edini vsebinski pogoj za opravljanje te funkcije določa že Ustava v drugem odstavku 163. člena.
Glede na že povedane razloge, ki se tičejo enakega obravnavanja v postopku ugotavljanja pogoja, in glede na zgoraj navedene razloge, izpodbijana določba Zakona ni v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave.
4. Imuniteta sodnika
(prvi odstavek 134. člena Ustave)
Izpodbijana določba ne nasprotuje prvemu odstavku 134. člena Ustave, ker ne gre za, kot pravi Ustava, "klicanje na odgovornost", saj se z določitvijo posebnega pogoja ne zahteva kazenska ali druga odgovornost sodnika za mnenje, ki ga je dal pri odločanju, niti se zaradi tega ne zahteva odvzem sodniške funkcije, čemur je pravzaprav namenjen institut imunitete sodnika.
5. Prepoved povratne veljave pravnih aktov
(drugi odstavek 155. člena Ustave)
Določba ne posega v pridobljene sodniške pravice. Za presojo tega vprašanja namreč ne more biti relevantna dosedanja zakonska ureditev. Ustavni zakon za izvedbo Ustave, ki je v hierarhiji pravnih aktov nad zakonom, je to vprašanje rešil drugače. V 8. členu je sodnikom zagotovil le dokončanje sedanjega mandata, ne pa tudi kakršnihkoli prednosti pri pridobitvi trajnega mandata.
Pravice, ki gredo sodniku na podlagi poklicnega opravljanja sodniške funkcije, pa so vezane na trajanje mandata za izvrševanje sodne oblasti, ki ga sodniku da pristojni organ (po ustavni ureditvi Državni zbor). Te pravice skupaj s prenehanjem mandata prenehajo, zato pogoji za pridobitev trajnega mandata ne morejo posegati retroaktivno v pravice, ki z iztekom mandata itak prenehajo.
Iz navedenih razlogov izpodbijana določba Zakona ni v neskladju z drugim odstavkom 155. člena Ustave.
6. Načela o neodvisnosti sodniške funkcije
Izpodbijana določba sama po sebi ne pomeni nasprotja z mednarodnimi akti, ki naj bi po pobudnikovih navedbah zagotavljali sodniku stalnost funkcije do upokojitve. Iz tega razloga bi bilo treba kvečjemu izpodbijati Ustavni zakon za izvedbo Ustave, za kar pa Ustavno sodišče ni pristojno. Vendar pa tudi ne drži, da mednarodni akti, ki obvezujejo Republiko Slovenijo, zahtevajo trajnost sodniške funkcije do upokojitve.
Temeljna načela o neodvisnosti sodstva, ki so bila sprejeta v okviru OZN leta 1985, jasno
predvidevajo, naj bo trajanje sodniške službe z zakonom določeno in zagotovljen sodniški položaj do upokojitve ali pa do izteka trajanja mandata v državah, v katerih tak sistem obstoji.
Pobudnik pa se sklicuje na mlajše dokumente in sicer na kodekse nevladnih mednarodnih pravniških organizacij, splošne deklaracije ali njihove osnutke, ki pa niso obvezujoče mednarodne pogodbe.
IV.
Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi prvega odstavka 21. člena Zakona o Ustavnem sodišču v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki dr. Peter Jambrek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločitev je sprejelo s šestimi glasovi za in dvema proti. Proti odločitvi sta glasovala sodnika Krivic in Ude, ki sta dala odklonilni ločeni mnenji. Predsednik in sodniki Jambrek, Šturm, Testen in Zupančič so dali pritrdilna ločena mnenja.
P r e d s e d n i k
dr. Tone Jerovšek
Odklonilno ločeno mnenje sodnika mag. Krivica
I.
1. Glasoval sem proti sprejeti odločitvi - ne zato, ker bi nasprotoval "čiščenju" sodniških vrst ("lustraciji"), ampak zato, ker bi bilo tako pomembno in nujno dejanje v procesu dokončnega izoblikovanja nove oblasti na novih, demokratičnih temeljih treba izvesti na podlagi jasne zakonske opredelitve cilja takega dejanja in zakonske vzpostavitve pravno korektnega instrumentarija za dosego takega legitimnega in nujnega cilja.
Ker zakonodajalec ne prvega ne drugega ni storil oziroma zagotovil, lahko zapleti pri poskusu izvajanja tega cilja na taki podlagi samo kompromitirajo ta legitimni in nujni cilj, zato štejem tako ureditev tako pomembnega vprašanja za nedopustno in ji nasprotujem. V nastalem položaju bi bila mnogo sprejemljivejša ter pravno in politično čistejša rešitev razveljavitev tega povsem ponesrečenega poskusa "lustracijske" določbe in izvedba "lustracije" v okviru normalne ocene sodniškega dela po 29. in 104. členu ZSS. Prava, korektna "lustracijska" določba bi tako in tako morala biti umeščena prav med te določbe in ne med splošne pogoje 8. člena, s čimer bi ji bil avtomatično zagotovljen potrebni mehanizem pravno korektne izvedbe, ki ji sedaj manjka - potrebno bi ji bilo določiti samo jasno "lustracijsko" vsebino, ki je sedaj tudi nima. Če bi Ustavno sodišče to povsem ponesrečeno določbo razveljavilo, bi vzpostavljeni mehanizem po 104. in 29. členu ZSS tudi sam povsem zadoščal za uresničitev "lustracijskega" namena - končna "kontrola" delovanja tega mehanizma je pa tako in tako v rokah Državnega zbora.
2. Gornje stališče ni naknadna kritika sprejete odločitve, ampak sem ga sodišču pred odločanjem predlagal v sprejem v naslednjem besedilu:
"Bistveni točki razveljavitvene odločbe bi po mojem morali biti:
a) razveljavitev čl. 8/3 zaradi nasprotja z načeli pravne države;
b) poudarek v obrazložitvi, da je bil (bi bil?) namen, omogočiti ob prehodu na trajni mandat izločitev kandidatov, ki so v prejšnjem sistemu glasovali za izrazito "politične" sodbe in s tem sodelovali pri uporabi (zlorabi) sodstva v politične namene, povsem v skladu z Ustavo (zagotovitev demokratične in pravne države), da pa ta (verjetni, domnevni) namen v zakonodajnem postopku ni bil niti dovolj jasno artikuliran in da je bila nato delno iz tega razloga (zaradi nejasno opredeljenega namena take določbe) in delno zaradi nomotehnične nespretnosti sprejeta zakonska določba, ki ne ustreza ne takemu namenu ne minimalnim zahtevam, ki jih morajo v pravni državi izpolnjevati zakonske norme nasploh, še zlasti pa tiste, ki urejajo tako pomembno in občutljivo področje, kot je izbira kandidatov za sodnike kot eno od treh vej oblasti (občutljivo področje je že ta izbira sama po sebi - če ob 'tranziciji' utemeljeno vključuje še element 'čistke' ali 'lustracije', pa še toliko bolj).
Določba nasprotuje načelom pravne države (in legitimnemu namenu):
- ker z ohlapnostjo formulacije namesto legitimno želenih primerov zadene mnogo preširok krog primerov (tudi "kršitve, ki so znotraj dopustne sodniške zmote"),
- ker je ožja ali širša uporaba take ohlapne norme potem prepuščena arbitrarni presoji pristojnih organov, ki se pri presojanju ne morejo opreti na jasne in trdne zakonske kriterije (moral bi si jih ustvariti Sodni svet sam, kot je na obravnavi nakazal njegov takratni predsednik- kar pa je zelo sporno: po načelu legalitete mora biti namreč kriterij za izvršilne predpise razviden ali vsaj ugotovljiv iz samega zakona, ne morda šele iz njegovih obrazložitev ali celo naknadnih razlag - na tem načelu smo doslej zelo trdno in dosledno vztrajali; morali bi vztrajati tudi tu, saj bi iste kriterije tudi višja sodišča in Vrhovno sodišče morali upoštevati pri izdelovanju svojih ocen po 104. členu),
- ker tudi ob morebitni zožitvi uporabe na najožji možni krog primerov zadene tudi sodnike, ki so morda glasovali proti takim sodbam, pa ne določa: a) da bi v takem primeru prizadeti kandidat smel v postopku podati izjavo, da je glasoval proti (brez take zakonske določbe bi s tako izjavo prekršil tajnost posvetovanja in glasovanja) in b) da bi potem Sodni svet smel odpreti tajni posvetovalni zapisnik in preveriti, kako je kandidat v resnici glasoval,
- ker ne določa niti tega, katere sodbe je treba šteti za "sodbe, s katerimi so bile kršene temeljne človekove pravice in svoboščine" (je to npr. vsaka sodba, kjer je bila na podlagi novih dokazov dovoljena obnova; so to le kazenske ali tudi druge sodbe itd.), ali zadošča kakršnakoli intenziteta takih kršitev ali je potrebna kakšna večja intenziteta (po 132. členu Ustave je npr. razrešitev sodnika obvezna le v primeru naklepno storjenega kaznivega dejanja z zlorabo sodne funkcije, pri drugih kršitvah Ustave ali hujših kršitvah zakona pa je razrešitev le fakultativna - tu pa po sporni zakonski določbi kakršnakoli kršitev ustavne pravice verjetno kandidata obvezno diskvalificira za pridobitev trajnega mandata) itd.
Tretja bistvena točka take odločbe pa naj bi bila po mojem mnenju ugotovitev (v obrazložitvi), da razveljavitev člena 8/3 ne pomeni, da do morebitne nadomestitve razveljavljene določbe z novo, ki bi bila skladna z Ustavo, sodnikom, ki so se v prejšnjem sistemu podredili političnim kriterijem pri sojenju, ne bi bilo mogoče preprečiti izvolitve v trajni mandat. To bi bilo možno v okviru ocene sodniškega dela po 104. členu oz. po kriterijih iz 29. člena (strokovnost, ocenjena kvaliteta sodnih odločb, ugled v strokovni javnosti itd.), zato nadomeščanje razveljavljene določbe z novo niti ne bi bilo potrebno - in najbrž niti primerno (niti dopustno?), saj bi kasnejša vzpostavitev nekega dodatnega kriterija lahko pomenila neenakost med kandidati pred to zakonsko dopolnitvijo in po njej.
S "podrejanjem političnim kriterijem pri sojenju", ki sem ga omenil zgoraj, sem (poleg morebitnih zelo očitnih tovrstnih primerov, ki so med sodniki znani) mislil tudi na take primere, ko bi bilo že po tedanjih zakonih in Ustavi že za povprečnega sodnika nujno soditi drugače, kot je pričakovala in tiho ali glasno zahtevala politika - kadar je namreč podrejanje takim političnim kriterijem pomenilo kršitev že tedaj z Ustavo in zakoni ali z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami (že po kriterijih takratnega pravnega sistema) zagotovljenih pravic in svoboščin (kadar so morda že zakoni narekovali določene kršitve ustavnih pravic, npr. vsaj nekatere določbe člena o sovražni propagandi ipd., pa bi bilo že tedaj možno zahtevati presojo ustavnosti takega zakona - čeprav bi bilo od povprečnega sodnika zahtevati tako potezo kot pogoj, da ga ne bi uvrstili med tiste, ki so se podrejali političnemu diktatu, morda že preveč). Samo ravnanje v nasprotju z gornjim kriterijem bi najbrž pomenilo tolikšno odstopanje od minimalne zahtevane kvalitete sodnikovega dela, da bi kandidat moral dobiti oceno "ne ustreza sodniški službi", kar po 33. členu pomeni prenehanje sodniške funkcije oz. za kandidate iz 104. člena neizvolitev v trajni mandat." 3. V zadnjem odstavku gornjega predloga nakazani kriterij je podoben kriteriju, ki ga vzpostavlja sprejeta odločba v obrazložitvi (v estem odstavku pod III.1): "kdaj niso bili spoštovani celo tedanji, sicer nižji standardi varovanja človekovih pravic". Sprejeta odločba je v tej točki celo (neutemeljeno?) blažja od mojega gornjega predloga, saj v tej zvezi pravzaprav zahteva le spoštovanje minimalnih standardov, ki da so se takrat oblikovali v sodni praksi in ki da jim je sledila večina sodnikov, medtem ko moj predlagani kriterij ni zahteval ugotavljanja večinske prakse, ampak le ugotavljanje kršitve takrat zagotovljenih pravic s podrejanjem političnim kriterijem.
Kljub temu je sprejeta odločba izrekla izpodbijano normo za skladno z Ustavo (oziroma, da ni v neskladju z njo), čeprav iz navedb na zgoraj navedenem in drugih mestih, najbolj pa na koncu točke III.1, jasno izhaja, da bi jo bilo možno šteti za skladno z Ustavo le pod pogoji, ki so v odločbi navedeni ("je treba zagotoviti, da se bo takšen pogoj razlagal in uporabljal le v skladu z ustavnodopustno razlago, ... da se ... onemogoči zloraba takšne določbe"). V poštev bi prišla torej kvečjemu t.i. interpretacijska odločba, s katero Ustavno sodišče ob več možnih razlagah v izreku odločbe ugotovi, da je le ena od teh možnih razlag "ustavnokonformna" in torej dopustna.
Tak interpretacijski izrek bi bil glede na vsebino sprejete obrazložitve bolj logičen - sam pa bi tudi takemu izreku nasprotoval, če bi ga kdo predlagal, in to v bistvu iz istih razlogov, navedenih že na začetku, iz kakršnih sem glasoval tudi proti sprejeti odločbi. Tako pomembno in delikatno vprašanje namreč mora biti jasno urejeno z zakonom in ne z neko naknadno, zapleteno interpretacijo, ki poleg tega niti ne bi bila interpretacija (razlaga nejasne določbe), ampak naknadno dopolnjevanje take norme z vnašanjem dodatnih pogojev, ki ne v sami normi ne v njenem ožjem ali širšem kontekstu niso vsebovani in jih torej od tam tudi ni mogoče izluščiti z interpretacijo.
Ustavno sodišče bi s takim dopolnjevanjem zakonske norme v bistvu preseglo meje ustavnosodne funkcije in bi poseglo na področje zakonodaje.
Iskanje vmesnih, "hibridnih" rešitev (kot je npr. interpretacijska odločba) je pri ustavnem sojenju utemeljeno oziroma sprejemljivo takrat, kadar temeljne, "čiste" rešitve (razveljavitev ali njena zavrnitev) iz kakršnegakoli razloga niso možne - na primer, kadar bi razveljavitev sporne norme poleg protiustavne preprečila tudi neko ustavno dopustno ali celo zaželeno dejavnost. V tem primeru tudi za to ne gre, saj ta zaželena dejavnost ("lustracija") z razveljavitvijo sporne norme ne bi bila ne onemogočena ne ovirana - uporabila bi se le druga, pravno korektna pot za njeno izvedbo, ustavna dopustnost in celo zaželenost take dejavnosti oziroma tega cilja pa bi bila izrecno ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča.
4. Tudi sprejeta odločba, kot že rečeno, čeprav njen izrek spoznava izpodbijano določbo kot tako (oziroma: tako kot je) za skladno z Ustavo, pa ima v obrazložitvi očitne elemente interpretacijske odločbe. Toda tudi s tam podano "ustavnodopustno" razlago, ki naj bi rešila normo pred ugotovitvijo neustavnosti, še vedno niso podana jasna in zanesljiva pravila za ravnanje na urejanem področju, še vedno ni ustvarjena z načeli pravne države skladna ureditev tega delikatnega vprašanja ("čiščenja" med sodniki iz prejšnjega režima ob prehodu na trajni mandat sodnikov).
Najočitneje je to razvidno iz četrtega in petega odstavka pod III.1. Kršitev človekovih pravic, ki predstavlja kaznivo dejanje, naj bi (po navedbi v četrtem odstavku) diskvalificirala kandidata za trajni mandat šele, če je bila ugotovljena s pravnomočno sodbo ("dokler je ni, velja domneva nedolžnosti") - če v kandidatovem spornem ravnanju ni bilo elementov kaznivega dejanja, pa naj bi (kot logično izhaja iz navedb v petem odstavku) kandidata diskvalificiralo za trajni mandat tudi tako kršenje človekovih pravic, do katerega je prišlo zaradi nesposobnosti "opravljati sodniške funkcije neodvisno, nepristransko, strokovno, vestno, pošteno" itd. S tako razlago so se sedaj pri izpodbijani določbi pojavile dodatne nejasnosti:
a) Kaj naj bi pomenila zahteva, da mora biti morebitno kaznivo dejanje dokazano s sodbo, drugače da velja domneva nedolžnosti: da tudi najhujše kršitve, ki bi jih bilo možno in potrebno preganjati kot kazniva dejanja, pri "lustraciji" niso upoštevne, če pregona doslej ni bilo in če se ni končal s pravnomočno sodbo? Taka razlaga gornje zahteve se mi zdi nesmiselna - toda, ali je sploh možna še kakšna druga? Vsekakor pa s tako interpretacijo izpodbijana določba ni postala nič jasnejša in skladnejša z Ustavo, nasprotno, stvar se je zapletla, saj sama razlaga ni jasna.
b) Kdo, kje in po kakšnem postopku bo ugotavljal, ali je kandidatu očitana kršitev človekovih pravic predstavljala kaznivo dejanje ali ne (ali so v njegovem ravnanju bili elementi kaznivega dejanja ali ne)? Od tega bo mnogo odvisno: če je (če bi lahko?) predstavljala kaznivo dejanje, kandidat ne bo izločen, saj pri nas, kolikor vem, še noben sodnik ni bil obsojen zaradi česa takega - če ne (če je torej teža kršitve bila manjša), bi pa potemtakem lahko bil izločen, saj bi tu zadoščala npr. že ugotovitev, da je šlo za "nesposobnost nepristransko in strokovno soditi"|? (To bi bil prav absurden rezultat take interpretacije - toda ali je to interpretacijo možno interpretirati še kako drugače?)
c) Ali je ta drugačna interpretacija morda naslednja: če neka kršitev pravic ni bila sodno spoznana kot kaznivo dejanje, potem jo je pač v vsakem primeru (kadar bi jo bilo možno kvalificirati kot k.d., kar je seveda odvisno najprej od tožilčeve odločitve - pa tudi, kadar za to očitno ni nobenih elementov) treba presojati po onem blažjem kriteriju (nesposobnost nepristranskega, strokovnega itd. sojenja)? Toda, ali take interpretacije ne izključuje navedba v četrtem odstavku: dokler pravnomočne sodbe ni, velja domneva nedolžnosti? Če je kandidat nedolžen, potem ne more biti za to "lustriran". Ali pa je morda navedbo "velja domneva nedolžnosti" treba razumeti le tako, da pač ne more biti kriv kaznivega dejanja, kdor ni bil obsojen - je pa lahko kriv manj hude kršitve pravic, za katero je pa še vedno lahko "lustriran"? Taka interpretacija bi bila sama po sebi gotovo pravilna - toda kakšen je pa v tem primeru sploh še pomen četrtega odstavka pod III.1? Ta odstavek bi bil smiseln le v primeru, če bi preprosto rekel: če je bil kandidat za tako kršitev že obsojen, potem so kršitev, njena velika teža in s tem neprimernost kandidata za trajni mandat že dokazani - toda glasi se bistveno drugače in s tem onemogoča jasen odgovor na prej zastavljena vprašanja.
d) In končno: tudi če bi se četrti odstavek glasil tako, da ne bi prihajal v protislovje s petim ali sam s seboj, recimo tako, da bi pač omogočal "lustracijo" tako za kazniva dejanja kot tudi za kršitve, ki niso dosegale teže kaznivih dejanj - kje pa je sploh meja med kršitvami, ki jim je izpodbijana določba 8. člena namenjena, in tistimi, ki jim po razlagi Ustavnega sodišča ni oziroma ne more biti namenjena? Šesti odstavek pod III.1 postavlja glede tega kriterij "spoštovanje minimalnih standardov, ki jim je sledila večina sodnikov" - toda v enajstem odstavku je kriterij povsem drug: "... take kršitve človekovih pravic, do katerih prihaja zaradi sodniške zmote, ne morejo predstavljati elementov, na podlagi katerih bi se lahko ugotavljalo, da ni izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 8. člena ZSS". Se ta dva kriterija "pokrivata", pomenita isto? Najbrž le v primeru, če sploh ne bi bilo možno, da bi kršitev gornjih minimalnih standardov kdo zagrešil z ravnanjem, ki bi ga bilo možno kvalificirati v smislu enajstega odstavka kot sodniško zmoto - če bi bila torej kršitev teh minimalnih standardov vedno in nujno naklepna oziroma neopravičljiva in bi nujno pomenila "nesposobnost opravljati sodniške funkcije neodvisno, nepristransko, strokovno, vestno, pošteno" itd. Tako stroga logična razmejitev med tema dvema kriterijema pa je po mojem mnenju močno vprašljiva. Že na povsem abstraktni ravni (vsaka sodniška zmota je navsezadnje izraz določene stopnje nestrokovnosti ali nevestnosti), ob posameznih konkretnih primerih pa še toliko bolj. Če (po enajstem odstavku) vsaka sodniška zmota ekskulpira od kršitve pravic, ki bi zaslužila "lustracijo", potem dejstvo, da v nekem primeru gornji "minimalni standardi" niso bili spoštovani, samo po sebi še ne zadošča za "lustracijo", ampak bi bilo treba ugotoviti še, da tu ni šlo za "sodno zmoto" v smislu enajstega odstavka, ampak že za nesposobnost strokovnega, vestnega itd. sojenja (v smislu petega in šestega odstavka). Potrebno bi bilo torej nekakšno razlikovanje med "opravičljivimi" in "neopravičljivimi" sodnimi zmotami, pri tem pa bi nadaljno interpretacijsko težavo povzročile navedbe v enajstem odstavku, da ima za saniranje takšnih kršitev (ki so rezultat sodne zmote in ki niso razlog za "lustracijo") pravni red "na razpolago pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo, ki je namenjena prav posebej varstvu človekovih pravic ". Ta pravna sredstva so namreč na razpolago za vse sodne zmote, opravičljive in neopravičljive, in ta navedba identificiranja "neopravičljivih" zmot, ki naj bi bile dopusten razlog za "lustracijo", gotovo ne bo olajšala.
5. Pri gornjem razmišljanju in sklepanjih sem morda sicer naredil tudi kakšno logično napako - toda enako jo utegne narediti tudi kdo od tistih, ki bodo izpodbijano zakonsko določbo izvrševali v praksi. Skratka, reševanje te ponesrečene določbe pred razveljavitvijo s pomočjo zapletene interpretacije v obrazložitvi ustavnosodne odločbe bo kaj lahko povzročilo ravno nasproten učinek od zaželenega: namesto da bi se afirmirala ideja "lustracije" in olajšala njena izvedba, se bo s tem stvar speljala v labirinte zapletenih interpretacij in težkih sporov, ki iz tega lahko nastanejo, s čimer se lahko ideja sama samo kompromitira. Velik del nepotrebnih komplikacij povzroča tudi to, da je stvar urejena v 8. členu v kontekstu splošnih pogojev, katerih obstoj bi bilo treba ugotavljati, preden se med kandidati, ki te pogoje izpolnjujejo, pristopi k izbiri po 28. členu ZSS. Razveljavitev tretjega odstavka 8. člena bi - ob ustrezni obrazložitvi - "lustracijo" locirala tja, kamor spada (v postopek po 29. in 104. členu ZSS), kjer bi že kriterij "varovanja ugleda nepristranskega sodnika" iz 29. člena v povezavi s kriterijem strokovnih sposobnosti iz 28. člena povsem zadoščal za izločitev kandidatov, katerih sojenje v prejšnjem režimu je od teh meril očitno odstopalo.
Na tej zakonski podlagi bi Sodni svet (podvržen končni kontroli Državnega zbora) mnogo lažje izoblikoval konkretnejše kriterije za presojo posameznih primerov, kot bo to lahko storil na podlagi zapletene konstrukcije o "negativnem splošnem pogoju": obstoj slednjega je namreč treba dokazati, pri čemer žal tudi po interpretaciji Ustavnega sodišča še vedno ni povsem jasno, kaj je pravzaprav tisto, kar bi bilo treba dokazati - medtem ko bi pri "oceni sodniške službe" po 29. in 104. členu ZSS Sodni svet lahko mnogo lažje in tudi pravičneje graduiral svoje ocene za taka in drugačna sporna ravnanja sodnikov v prejšnjem režimu, ker ne bi bil vezan le na togi "aut - aut" splošnega pogoja iz 8. člena (če si s sodbo kršil pravice, si izločen - če ne, pa nisi). Če bi bil pri taki "prosti presoji" Sodni svet morda preblag, bi pa njegove sporne predloge tako in tako lahko zavrnil še Državni zbor. (O potrebi drugačne, z ustavnimi načeli skladne zakonske ureditve razmerja med Sodnim svetom in Državnim zborom glej pod III.)
II.
Poleg razveljavitve izpodbijanega tretjega odstavka 8. člena ZSS sem predlagal razširitev postopka še na drugi odstavek istega člena. Zanj bi bilo po mojem mnenju treba ugotoviti, da zaradi notranje protislovnosti ni v skladu z načeli pravne države in dati zakonodajalcu rok za odpravo te neustavnosti.
Določbi nista povezani samo s tem, da sta v istem členu, ampak obstaja tudi možnost oziroma nevarnost, da bi v primeru, če bi se hoteli izogniti uporabi spornega tretjega odstavka ali če bi pri uporabi te določbe prišlo do kakršnihkoli težav, lahko prišlo do poskusov, uveljaviti "lustracijo" s pomočjo določb drugega odstavka. V parlamentarni razpravi ob sprejemanju tega zakona je pravosodni minister, ko je nasprotoval sprejetju t.i.
Pučnikovega amandmaja, izrecno navajal, da ta amandma tudi ni potreben, ker da je že drugi odstavek 8. člena "zadosti širok, da lahko zaobseže tudi te primere".
Sam v nasprotju s tem mislim, da bi morebitno izvajanje "lustracije" ob uporabi drugega odstavka 8. člena pomenilo uporabo te določbe v nasprotju z njenim namenom in da torej ne bi bilo zakonito - res pa je, da je ta določba sama nejasna oziroma notranje protislovna in da zato tudi ona (podobno kot tretji odstavek) ne ustreza minimalnim zahtevam, ki jih v pravni državi morajo izpolnjevati še zlasti pravne norme o tako pomembnih in delikatnih vprašanjih.
Določba se glasi:
"Ni osebnostno primeren za opravljanje sodniške funkcije, kdor se je ali se obnaša tako, da je mogoče na podlagi njegovega ravnanja utemeljeno sklepati, da sodniške funkcije ne bo opravljal pošteno in vestno." (podčrtal M.K.)
Ta določba v kontekstu 8. člena pomeni zakonsko opredelitev pojma osebnostne primernosti kot enega od šestih splošnih pogojev za izvolitev za sodnika, ki so našteti v prvem odstavku 8. člena ZSS.
Osebnostna primernost je pogoj, ki ga za sodnike v taki ali drugačni obliki zahtevajo mnogi pravni redi, vendar gre pri tem, kot pove že sam izraz, za zahtevo po osebnostni primernosti, torej po določenih osebnostnih značilnostih, ki jih zahtevata sodniška služba in njen ugled v javnosti (osebnostna urejenost, spodobno vedenje, korektnost v odnosu do sodelavcev in strank in podobno). Preveč izrazita ali skrajnostna odstopanja od družbeno sprejetih meril osebnostne primernosti za tako pomembne družbene funkcije bi lahko kandidata diskvalificirala, čeprav so oziroma bodo pristojni organi, ki o tem odločajo, v takih primerih lahko pred težko nalogo, potegniti pravo mejo med dolžnim spoštovanjem povprečnih družbenih meril oziroma povprečnih pričakovanj v tem pogledu in potrebo, da morebitna manj pomembna odstopanja od teh meril ne bi odvrnila od sodniške službe drugače kvalitetnih kandidatov.
Če kandidat v tem pogledu ne izpolnjuje niti minimalnih zahtev, je treba šteti, da ne izpolnjuje že enega od splošnih pogojev za sodnika (po 6. točki 8. člena) - če te minimalne pogoje izpolnjuje, pa se boljše ali slabše izpolnjevanje tovrstnih višjih zahtev upošteva tudi pri oceni sodniške službe po 29. členu ZSS, zlasti v okviru 6. točke (odnos do sodelavcev in obnašanje zunaj službe), pa 5. in 4. točke (sposobnost komuniciranja in dela s strankami, sposobnost ustnega in pisnega izražanja) in delno tudi 7. točke (sposobnost opravljanja nalog vodstvenega mesta).
Kriterij osebnostne primernosti v tem smislu je v pravni državi torej nesporen, legitimen in ustavno dopusten. Nedopustno pa je ta nesporni in po vsem svetu priznani kriterij za izbiro sodnikov v praksi (ali celo zakonsko - kot z našim drugim odstavkom 8. člena ZSS) razumeti in opredeliti tako, da bi bilo iz razloga domnevne osebnostne neprimernosti možno izločati tudi kandidate, ki pa niso osebnostno neprimerni v tem smislu, ampak so dotlej kot sodniki ali na drugih mestih ravnali nepošteno ali nevestno (brezvestno). To drugo so seveda mnogo močnejši in pomembnejši diskvalifikatorni kriteriji kot morebitna osebnostna neprimernost - toda prav zato ni dopustno mešati enega z drugim in s tem zabrisati nujno razliko med tema dvema vrstama kriterijev oziroma pogojev. Biti nepošten ali brezvesten ni osebnostna lastnost, vsaj pravno takšno kvalificiranje ljudi ni dopustno, zato tega vprašanja ni dopustno obravnavati v okviru pojma "osebnostna primernost". Kdor je v preteklosti zagrešil določena nepoštena ali brezvestna dejanja, bi ga to seveda lahko diskvalificiralo za sodniško funkcijo, samo da bi ta pogoj moral biti v zakonu jasno določen (bodisi kot eden od splošnih pogojev v okviru 8. člena bodisi kot eden od važnih kriterijev pri oceni po 29. členu, kjer sedaj takega kriterija žal sploh ni).
III.
Končno sem predlagal razširitev postopka še na tretji odstavek 19. člena ZSS, ki se glasi:
"Če državni zbor ne izvoli kandidata iz prejšnjega odstavka, sodni svet lahko opravi ponovno izbiro med prijavljenimi kandidati, ki izpolnjujejo pogoje, in ravna v skladu z določbami tega zakona ali pa odloči, da se razpis sodniškega mesta ponovi."
Kot sem že večkrat omenil pod I., je izbira med kandidati, ki jo na podlagi kriterijev iz 8., 28. in 29. člena ZSS končno opravi Sodni svet, potem podvržena še nekakšni kontroli Državnega zbora - ko Državni zbor s tajnim glasovanjem odloča o predlogu, ki mu ga je dal Sodni svet. V primeru neoviranih možnosti, da bi parlament pri tem odločal povsem samovoljno oziroma ne glede na zakonsko postavljene kriterije, bi se lahko izkazal ves trud za oblikovanje razumnih in z načeli pravne države skladnih kriterijev za izvolitev sodnikov za nesmiselnega in brezplodnega.
Ob pripravah na sprejetje nove ustave in po njenem sprejetju sem že večkrat javno izrazil prepričanje, da ustavna ureditev, po kateri sodnike voli parlament, ni dobra, saj v izbiro sodnikov nujno vnaša politične kriterije oziroma jih lahko postavlja celo v ospredje na škodo strokovnih in osebnostno-moralnih kriterijev. Taka ureditev je v svetu zelo redka, v državah s parlamentarnim sistemom pa je praktično sploh ne najdemo: sodniki so tam praviloma imenovani od šefa države ali celo od pravosodnega ministra, seveda na podlagi ustreznega postopka, v katerem se - zanašajoč se tudi na tradicijo in strokovne standarde - skuša zagotoviti, da bodo na izbiro pretežno vplivali strokovni in ne politični kriteriji. V naši specifični situaciji, ki gotovo ni primerljiva z državami z ustaljenim političnim sistemom in z dolgo demokratično tradicijo, se že ves čas zavzemam za to, da bi bil ustavno uveden italijanskemu podoben sistem, torej sistem, kjer bi sodnike samostojno volil (in ne le predlagal parlamentu v izvolitev) Sodni svet, eventualno po italijanskem vzoru tudi pod predsedstvom Predsednika Republike.
Dokler do take ustavne spremembe, v katero trdno upam, ne bo prišlo, pa je treba v okviru sedanje ureditve na drug, z Ustavo in načeli pravne države skladen način zagotoviti, da pri parlamentarnih volitvah sodnikov ne bodo politični kriteriji preveč prevladali nad strokovnimi in osebnostno-moralnimi. V ta namen bi bilo nujno na ustrezen način okrepiti vlogo Sodnega sveta in pomen njegovih predlogov oziroma zmanjšati možnost, da jih Državni zbor arbitrarno ali pa iz strankarsko-političnih razlogov preprosto zavrne in s tem morda včasih izniči ves poprejšnji, na zakonskih kriterijih temelječi postopek izbire.
Tudi na seminarju o neodvisnosti sodstva, ki je bil pod pokroviteljstvom in ob sodelovanju strokovnjakov Sveta Evrope od 14.-16. decembra 1992 v Ljubljani, je bilo v sklepih, ki so jih pripravili predstavniki Sveta Evrope, med drugim rečeno: "Sodnike je treba izbirati na temelju sposobnosti in ne iz političnih razlogov od izvršne ali zakonodajne oblasti." (sklep A.3.b);
"Vlogo Sodnega sveta, kot je predvidena v 131. členu Ustave, bi bilo treba opredeliti in okrepiti in več teže bi bilo treba dati njegovim priporočilom, še posebej v zvezi z volitvami sodnikov." (sklep A.3.c).
Sedanja zakonska ureditev tega vprašanja v tretjem odstavku 19. člena ZSS je sicer boljša, kot če bi bil po zavrnitvi predloga Sodnega sveta le-ta na primer dolžan vedno predlagati novega kandidata oziroma sploh ne bi smel vztrajati pri prvotnem kandidatu, če bi ga Državni zbor po mnenju Sodnega sveta zavrnil neutemeljeno, iz političnih razlogov ali zaradi izraženih neutemeljenih očitkov na račun kandidata. Sedaj torej Sodni svet pri prvotnem kandidatu lahko tudi vztraja in ga ponovno predlaga v izvolitev. Ponovna zavrnitev in morebitno še nadaljnje vztrajanje Sodnega sveta pri istem kandidatu pa bi lahko pripeljala do krize, katere demokratična rešitev bi bila lahko le v odstopu in ponovnih volitvah Sodnega sveta, do česar pa po sedanji ureditvi lahko pride le, če bi se Sodni svet sam odločil za tako potezo. Z načeli demokratične in pravne države ter neodvisnosti sodstva bi bila zato skladnejša zakonska ureditev, po kateri bi predlogi Sodnega sveta dobili večjo težo na primer na ta način, da bi zavrnitev ponovljenega predloga Sodnega sveta avtomatično (po zakonu) pomenila hkrati nezaupnico parlamenta Sodnemu svetu, njegov odstop in takojšnje nove volitve vseh članov. Državni zbor bi torej moral temeljiteje premisliti, ali želi s ponovno zavrnitvijo predloga izzvati tudi te zakonske posledice - na drugi strani pa bi takrat, kadar bi mu tehtni razlogi to ponovljeno zavrnitev narekovali, bilo logično, da je med njim in Sodnim svetom prišlo do tako globokega razhajanja v kriterijih, da je to razhajanje nujno treba poskusiti odpraviti z novimi volitvami članov Sodnega sveta, ob katerih bi seveda vsi akterji imeli priložnost za temeljitejšo obravnavo vsebine teh razhajanj in razlogov zanje. Če bi pa kljub temu bil ponovno izvoljen enak oziroma tak Sodni svet, ki bi še nadalje vztrajal pri stališčih prejšnjega, bi bil pa to znak še hujše krize v razmerju med zakonodajno in z njo povezano izvršno oblastjo na eni ter sodno oblastjo na drugi strani, ki bi jo bilo treba nadalje reševati na druge načine, morda tudi z nezaupnico vladi ali pa celo s predčasnim razpustom parlamenta oziroma z novimi volitvami.
Iz navedenih razlogov bi po mojem mnenju Ustavno sodišče moralo ugotoviti, da tretji odstavek 19. člena ZSS, kolikor ne zagotavlja dovolj velike teže predlogom Sodnega sveta in kolikor ne zagotavlja, da bi pri volitvah sodnikov politično-strankarski kriteriji ne mogli prevladati nad strokovno-osebnostno- moralnimi, ni v skladu z načeli pravne države, delitve oblasti in neodvisnosti sodstva, in pozvati zakonodajalca, da to neskladnost z Ustavo v določenem roku odpravi.
Sodnik
mag. Matevž Krivic
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Udeta
Glasoval sem za razveljavitev določbe tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi (Uradni list RS, št. 19/94) iz naslednjih razlogov:
1. Čeprav pobudnik ni izpodbijal določbe tretjega odstavka 8. člena ZSS iz vidika njegove skladnosti z načelom pravne države iz 2. člena Ustave Republike Slovenije, je že v obrazložitvi odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-83/94 (str. 15) zavzeto stališče, da je po oceni Ustavnega sodišča to načelo ključni kriterij, ki mu mora zadostiti zakonska določba, da lahko vzdrži ustavosodno presojo. S tem izhodiščem se strinjam.
Vendar pa je moj zaključek nasproten od tistega, ki je zavzeto v odločbi Ustavnega sodišča. Mnenja sem, da izpodbijana zakonska določba zaradi svoje splošnosti in nedoločnosti (preohlapnosti) ni v skladu z načelom pravne države. Pri tem izrecno poudarjam, da legitimnost zakonodajalčevega namena z zakonom urediti kot pogoj za izvolitev sodnika v trajni mandat tudi kršitev temeljnih človekovih pravic in svoboščin pri sojenju v preteklosti, ne more biti edino odločilno vodilo pri ocenjevanju pravne korektnosti izpodbijane zakonske določbe.
2. Izpodbijana zakonska določba je presplošna in formulirana preveč nedoločeno, da bi zagotavljala v vseh primerih korektno ocenjevanje zakonskih pogojev za prvo izvolitev v sodniško funkcijo ali za prvo izvolitev sodnika v trajni mandat.
Izpodbijano določbo je mogoče razlagati na razne načine, kar seveda omogoča arbitrarnost pri presoji ter z določitvijo negativnega pogoja dopušča tudi izločevanje sodnikov, na katere se določba o tem negativnem pogoju ne bi smela nanašati.
Izpodbijana zakonska določba pravi, da ne izpolnjujejo pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo sodniki, "ki so sodili ali odločali v preiskovalnih ali sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine". To določbo je mogoče razumeti v tem smislu, da je samo sodelovanje v takih sodnih postopkih objektivni negativni pogoj in da organi, ki ocenjujejo izpolnjevanje tega pogoja, sploh ne ocenjujejo subjektivne odgovornosti posameznika. Ker gre v tem primeru za zakonsko določbo, ki na določen način sankcionira sodnikovo odločanje v preteklosti, pa bi smela taka ocena temeljiti le na subjektivni odgovornosti za odločanje, s katerim so bile kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Glede na formulacijo izpodbijane zakonske določbe je mogoče celo sprejeti razlago, da je ta negativni pogoj podan pri posameznem sodniku ne glede na vsebino njegovega glasovanja pri izdaji sodne odločbe.
Izpodbijana zakonska določba govori o sojenju ali odločanju "v preiskovalnih ali sodnih postopkih". Pri tem je docela nejasno, v katerih primerih naj bi sodnik, ki je opravljal preiskovalna opravila, "sodil ali odločal". Z gramatikalno interpretacijo izpodbijane zakonske določbe je mogoče s to zakonsko normo zajeti vsakega sodnika, ki je opravljal posamezna preiskovalna opravila v sodnem postopku, ki se je na koncu zaključil z izdajo sodne odločbe, s katero so bile kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Izpodbijana določba tretjega odstavka 8. člena ZSS sploh ne razčlenjuje, na kršitve katerih človekovih pravic in svoboščin v preteklosti se nanaša. Gramatikalna razlaga omogoča celo absurden sklep, da je podan ta pogoj pri vsakem sodniku, ki je sodeloval pri izdaji sodne odločbe, ki je bila kasneje naprimer v postopku pred Ustavnim sodiščem na podlagi ustavne pritožbe razveljavljena ali spremenjena. Določbo je mogoče razumeti v tem smislu, da sankcionira odločbe v sodnih postopkih, ki so temeljile na sodnikovem napačnem pravnem stališču, čeprav so za saniranje takih napak na voljo pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo. Izpodbijano določbo je mogoče uporabiti celo tedaj, kadar je šlo za tako imenovano sodno zmoto (zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja).
Določba torej ni "zadela" le tista ravnanja sodnika, ki jih je glede na razpravo v parlamentu nameravala na ta način sankcionirati.
3. Strinjam se s stališčem, da je treba pri oceni, ali je nameravani negativni pogoj podan, upoštevati pravilo, da je dolžan Sodni svet, kadar ugotovi, da kandidat ne izpolnjuje katerega od zakonsko določenih pogojev, to svoje stališče obrazložiti in da je zoper takšno odločitev treba zagotoviti sodno varstvo (obrazložitev odločbe Ustavnega sodišča pod točko 1č, str. 8).
Mnenja pa sem, da je nemogoče splošno in nedoločeno formulacijo tretjega odstavka 8. člena obravnavati vsebinsko povezano z drugimi pogoji, opredeljenimi v prvem odstavku 8. člena, v 28. členu in v 29. členu ZSS. Zlasti je trditev, da je treba tretji odstavek 8. člena razumeti kot določbo, ki govori o kandidatovem strokovnem znanju in o njegovi sposobnosti za opravljanje sodniške funkcije po mojem mnenju nemogoče prepričljivo zagovarjati. Tretji odstavek 8. člena ZSS se namreč začne z besedilom: "Ne glede na določbo prvega odstavka tega člena sodniki, ki so sodili ... ne izpolnjujejo pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo". Ta negativni pogoj je po izrecni zakonski določbi torej treba ugotavljati in upoštevati ne glede na izpolnjevanje drugih pogojev in ne v povezavi z njimi.
4. Določbo tretjega odstavka je seveda mogoče razlagati in uporabljati pravno korektno. Vsekakor pa pravno korektna razlaga in uporaba nista edino mogoči. Glede na besedilo zakona pa je celo nemogoče le na pravno korekten način razlagati izpodbijano določbo. Pravila jezikovne razlage pravnih aktov v tem primeru ne dopuščajo, da bi zakonodajalčevim določbam s teleološko interpretacijo dali pomen, do katerega z jezikovno razlago ne pridemo.
Besedilo omogoča razlago, ki je v nasprotju z načelom pravne države. Zaradi tega bi bilo treba izpodbijano določbo razveljaviti, saj so prav presplošne in premalo določene zakonske norme lahko podlaga za nekorektne sodne in druge postopke, še posebej tiste, v katerih se ocenjujejo različne oblike odgovornosti. Take zakonske določbe ne sodijo v okvir pojma pravne države.
Sodnik
dr. Lojze Ude
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Zupančiča,
ki se mu pridružuje sodnik dr. Jerovšek
V predmetni zadevi dajem pritrdilno ločeno mnenje, ker se sicer strinjam z izrekom in večino, vendar ne z vsemi navedbami v obrazložitvi odločbe.
Glede določbe tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi sem obče mnenja, da je to redundantna norma, katere učinki so zajeti v ostalih kriterijih selekcije sodnikov. Povsem jasno je, da sodnik ne more biti nekdo, za katerega je izkazano, da je kršil človekove pravice. Tega v normalnem pravnem redu ne bi bilo treba posebej poudarjati in to bi moralo biti učinkovito zagotovljeno tudi pri sedanjem postopku izbire -- brez dodatne določbe, ki je bila predmet ustavnosodne presoje. Poleg tega seveda drži, da je in ultima linea Državni zbor tisti, ki bo določenega človeka za sodnika izvolil, oziroma ga ne bo izvolil, tako da navsezadnje predmetna določba zavezuje tistega, ki je to normo izdal. Zakonodajalec pa seveda sebe ne more zavezovati pravno, ampak se lahko zavezuje kvečjemu moralno, v ilustracijo česar lahko postavimo vprašanje, kam bi se določena oseba, ki z izvolitvijo nekoga, ki je postal sodnik, ne bi bila zadovoljna v skladu z merili tretjega odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi -- sploh lahko pritožila.
Iz tega sledi, da je predmetna norma v najširšem smislu lex imperfecta, ker nima pravnega remedija, ki bi jo sankcioniral, ampak je v najboljšem primeru moralna zaveza Državnega zbora -- samemu sebi.
V tem smislu je jasno, da ta norma predstavlja pravno procesen način reševanja političnega vprašanja, skratka normativen poskus zagotavljanja preglasovanja v parlamentu, ki na tako normo, kot rečeno, seveda ne more biti vezan v konkretnem primeru, poleg tega pa jo lahko brez nadaljnjega razveljavi.
Norma je lex imperfecta tudi zato, ker je normativno insuficientna, saj ne predvideva, kot to poudarja tudi večina, lastnih implementacijskih mehanizmov, naprimer dodatnega postopka, ki bi bil potreben za ugotavljanje tega, ali je določen sodnik res kršil človekove pravice.
Vse to pa seveda še ne pomeni, da je norma zaradi svojih nomotehničnih pomanjkljivosti tudi protiustavna, še najmanj zaradi poenostavljenih gledanj naprimer na vprašanje enakosti pred zakonom. Določba je po svoji naravi vrednostno deklarativna, zaradi česar njeno ustavnost presojam tudi teleološko, po tem, ko s tehnične plati ne morem ugotoviti, da bi bila protiustavna iz razlogov, ki jih navaja tudi večina.
Po drugi strani pa seveda ne grem tako daleč, da bi se strinjal z idejo o lustraciji, ki je samo evfemizem za čistke. Lustracija je v demokratičnih državah anatema, ker uvaja aprioristična merila za selekcijo oz. za naknadno "čiščenje" s funkcij. Čeprav je torej po eni strani gotovo, da je treba dati našemu sodstvu vedeti, da se mora obnašati neodvisno in da bo prej ko slej vsak sodni greh zoper človekove pravice došel grešnika, da torej podrejanje izvršilni in zakonodajni veji oblasti ni za kariero sodnika ali sodnice -- tudi ni povsem brez nevarnosti, mislim, da je lustracija vendarle premočno zdravilo. Omenjati lustracijo v obrazložitvi, pomeni sub rosa uvesti jo v sistem, jo implicite aprobirati kot legitimen mehanizem itd. S tem se ne morem strinjati, ker mislim, da je to v našem sistemu nevarno -- tudi spričo splošne ravni naše pravne kulture in pomankanja pristne demokratične tradicije.
Glasoval sem zaradi tega za ugotovitev, da določba ni protiustavna prvič zato, ker mislim, da ni, in drugič zato, ker mislim, da v naših razmerah njen simbolni pomen predstavlja pomembnejšo poanto kot tehnična dorečenost norme.
Sodnika:
dr. Boštjan M. Zupančič
dr. Tone Jerovšek
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Jambreka,
ki se mu pridružuje sodnik dr. Šturm
V celoti se strinjam z izrekom in z obrazložitvijo odločbe. Mislim pa, da bi nekoliko drugačna oblika odločbe, ki bi v obrazložitvi bolj poudarjeno in natančneje izražala misel, da je napadena norma sicer skladna z ustavo, vendar pa dopušča tudi uporabo, ki bi v določenih pogledih lahko nasprotovala načelu pravne države. Zato v tem svojem pritrdilnem/dopolnilnem ločenem mnenju izrecno navajam nosilne razloge, ki onemogočajo tako razlago in uporabo z napadeno normo opredeljenega splošnega pogoja za sodniško funkcijo.
I.
Ocenjujem, da splošni pogoj za izvolitev v sodniško funkcijo, določen s tretjim odstavkom osmega člena zakona o sodniški službi, ni v neskladju z 2. členom ustave (načelo pravne države) kolikor v konkretnem primeru obstoj splošnega pogoja iz 3. ods. 8. čl. ni izkazan iz razlogov, zaradi katerih bi bil sodnik lahko razrešen na podlagi 2. in 3. ods. 32. čl. ustave ter ob pogojih in na način, kot ga urejajo določbe o razrešitvi sodnika ZSS v členih 77.do 79.,
- kolikor v konkretnem primeru obstoj splošnega pogoja iz 3. ods. 8. čl. ZSS ni izkazan zlasti zato, ker je sodnik opravljal sodniško službo tako, da so bile osebe neupravičeno in v nasprotju z načeli in pravili pravne države kakorkoli kazensko preganjane ali obsojene zaradi političnih in ideoloških razlogov, ali ker je šlo za zlorabo ali napačno uporabo kazenskega zakona zaradi političnih in ideoloških razlogov ali za politične namene in je zaradi tega prišlo do kršitve človekovih pravic,
- kolikor kategorija "sodb, s katerimi so bile kršene človekove pravice", ne zajema vseh tistih sodb, ko so bile prizadete človekove pravice zaradi sodniške zmote, za katere saniranje so na razpolago pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo, ki je namenjena posebej varstvu človekovih pravic,
- kolikor je v postopku za izvolitev sodnika ugotovljena vzročno-posledična zveza med sojenjem in odločanjem v preiskovalnih in sodnih postopkih, se pravi opravljanjem sodniške funkcije na eni strani, ter sodbo, s katero naj bi bile domnevno kršene človekove pravice na drugi strani, ki omogoča na dovolj opredeljen način individualizirati in konkretizirati način opravljanja sodniške službe kandidata za sodniško funkcijo iz 1. ods. 101. čl. ZSS,
- kolikor se splošni pogoj iz 3. ods. 8. čl. ZSS ugotavlja in ocenjuje na enak način, po istem postopku in na podlagi istih kriterijev iz 29. člena ZSS, kot vsi drugi splošni pogoji, ki morajo ali ne smejo biti podani za izvolitev v sodniško funkcijo, in
- kolikor je kandidatu iz prvega odstavka 101. čl ZSS v okviru postopka za izdelavo ocene njegovega preteklega sodniškega dela v skladu s 104. členom istega zakona omogočeno, da se seznani z izdelano oceno sodniške službe, in ji, če se z njo ne strinja, ugovarja ter navede nasprotne podatke, dokaze in razloge, tako da sodišče, ki je izdelalo oceno sodniškega dela, lahko na njihovi podlagi spremeni svojo oceno, in če je ne, da s pisnimi ugovori kandidata seznani sodni svet tako, da jih priloži svoji oceni kandidatovih navedb.
- kolikor je sodniku, za katerega sodni svet ugotovi, da ne izpolnjuje zakonsko določenih pogojev, zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu (157. čl. ustave) zoper takšno odločitev.
II.
Nadalje menim, da je napadena norma pomanjkljiva z vidika načela enakosti pred zakonom, kolikor predpostavlja le ocenjevanje aktov ali dejanj, s katerimi so bile v preteklosti kršene človekove pravice tistih kandidatov, ki so že opravljali sodniško funkcijo, ne pa vseh drugih. Vendar pa ocenjujem, da je ta pomanjkljivost take narave, da ne zahteva ustavnosodne presoje niti zaključka, da katerikoli element norme izrecno nasprotuje načelu enakosti pred zakonom.
V tem pogledu menim, da bi bilo smotrno, če bi zakonodajalec razširil uporabo te norme :
- tako, da se ne bi uporabila le za tiste sodnike, ki kandidirajo za sodniško funkcijo na podlagi prvega odstavka 101. čl. ZSS in so ob uveljavitvi tega zakona opravljali sodniško funkcijo na rednih sodiščih in na sodiščih združenega dela, ampak tudi za tiste sodnike, ki so v preteklosti sodniško funkcijo že opravljali, ne pa hkrati tudi ob uveljavitvi zakona, in bodo prav tako lahko kandidirali za izvolitev v trajno sodniško funkcijo,
- in tako, da bi se uporabila tudi za osebe, ki prvič kandidirajo za izvolitev v sodniško funkcijo, pa so v preteklosti opravljale tako javno funkcijo, pri opravljanju katere so sodelovale pri sprejemanju posamičnih pravnih aktov ali pri dejanjih, s katerimi so bile kršene temeljne človekove pravice in svoboščine; za pravkar navedene primere bi se lahko smiselno uporabljal tudi splošni pogoj iz tretjega odstavka 8.člena ZSS in bi se za njegovo uporabo smiselno upoštevali tudi vsi nosilni razlogi, navedeni v obrazložitvi te odločbe.
Sodnika:
dr. Peter Jambrek
dr. Lovro Šturm
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Testena
I.
Ugotavljam, da je odločba Ustavnega sodišča po svoji vsebini razlagalna odločba. Obrazložitev namreč ne pove samo, zakaj izpodbijana določba ni v neskladju z Ustavo, ampak pove tudi, kakšna (od več možnih) razlaga in uporaba izpodbijane določbe Zakona o sodniški službi je v skladu z Ustavo. Ker je po navedeni razlagi v določbi tretjega odstavka 8. člena Zakona določen (samo) eden od splošnih pogojev za zasedbo sodniškega mesta ob prehodu z omejenega na trajni mandat, določbi res ni mogoče očitati drugega kot to, da je v bistvu nepotrebna. Zato pa še ni protiustavna. Mislim, da pravila razlage predpisov dopuščajo razlago, ki jo v obrazložitvi daje Ustavno sodišče, in sem, iz razlogov, ki so navedeni v odločbi, glasoval za njeno sprejetje.
II.
Razlagalna odločba pa je potrebna in mogoča le, kadar besedilo izpodbijane določbe omogoča več različnih uporab oziroma razlag, od katerih pa niso vse skladne z Ustavo. Zakon je nov, kako se bo v praksi sporna določba razlagala oziroma uporabljala, še ni znano.
V primeru spornega tretjega odstavka 8. člena Zakona pa ni mogoče prezreti dejstva, (kar izhaja predvsem iz gradiv Državnega zbora ob sprejemanju sporne določbe in pa iz polemik, poročil in komentarjev v javnih občilih), da so predlagatelji z določbo poleg ciljev, ki jih v skladu z Ustavo lahko doseže, skušali uresničiti še cilje, ki jih določba z vsebino, s kakršno je bila sprejeta v Zakon, ne more doseči, ker bi bila takšna razlaga in uporaba določbe v neskladju z Ustavo. Iz pobude in tudi iz navedb posameznih udeležencev na glavni obravnavi pa izhaja, da je spor glede ustavnosti določbe nastal pretežno ravno v zvezi s takšnim pomenom, ki ga po sprejeti odločbi Ustavnega sodišča določba ne more imeti.
Ta, drugi pomen določbe, bi lahko najkrajše označil z ugotovitvijo, da gre za (ponesrečen) poskus lustracijske (oziroma pravilneje: diskvalifikacijske) določbe. V razpravi o ustavnosti te določbe sem se zavzemal za to, da sodišče jasneje pove, kakšno je njegovo stališče do diskvalifikacije in pa, zakaj izpodbijane določbe v skladu z Ustavo ni mogoče uporabljati in razlagati kot podlage za diskvalifikacijo.
Svoja stališča do teh vprašanj dajem v tem ločenem mnenju.
III.
Določbe zakona, ki bi od opravljanja določenih funkcij izločil osebe, ki so v prejšnjem sistemu zlorabljale oblast ali kako drugače huje kršile moralne in profesionalne norme, s čimer so odločilno pripomogle k vzpostavitvi in obstoju prejšnjega nedemokratičnega sistema, bi bile lahko tudi v skladu z Ustavo, ker bi pripomogle k zagotovitvi demokratične in pravne države.
Takšen sklep logično izhaja iz ugotovitve Ustavnega sodišča, da "je prejšnji ustavni sistem kot celota ... onemogočal delovanje demokratične in pravne države..." (str. 12 obrazložitve).
Prejšnji nedemokratičen sistem je lahko nastal in obstajal le zaradi ustreznega ravnanja ljudi v sistemu. Nihče, razen tistih, ki so prejšnjemu sistemu javno in odkrito nasprotovali, se ne more izogniti delu odgovornosti za to, da je v državi skoraj petdeset let deloval takšen sistem. Vendar je odgovornost za vzpostavitev in delovanje takšnega sistema različna: od tistih, ki so sistem podpirali z ravnanjem, ki je že po tedanjih predpisih imelo znake kaznivega dejanja, pa tistih, ki so pomagali obstoju sistema s kršitvami predpisov, do tistih, ki so bili udeleženi pri ravnanjih, ki so bila sicer zakonita, pa očitno nemoralna (različni kadrovski pogromi proti mišljenjskim nasprotnikom), pa preko aktivnih podpornikov režima, do tistih, ki so se upognili iz oportunizma, bojazljivosti, preko sopotnikov, do tistih, ki so nudili pasivni odpor in na koncu dejavnih nasprotnikov režima, ki so bili za takšno držo praviloma deležni sankcij.
Ne zaradi povračila (preteklosti) ampak zaradi bodočnosti, je lahko legitimna zakonska ureditev, s katero se v postkomunističnih družbah za določen čas pripadnikom bivše elite prepreči dostop do pomembnih političnih, oblastnih ali poklicnih položajev. Verodostojnost delovanja novega sistema parlamentarne demokracije lahko postane vprašljiva, če v njem ključne funkcije v oblastnem in drugih podsistemih opravljajo osebe, ki so te ali podobne funkcije opravljale že v prejšnjem sistemu, ob prehodu pa "so se preoblekle na odru" in nato v istih ali drugih podsistemih delujejo kot nosilci nove, demokratične oblasti.
IV.
Izpodbijano določbo je torej v skladu z Ustavo, iz razlogov, ki so navedeni v obrazložitvi odločbe, mogoče razlagati le kot dodatni splošni pogoj, določen za prehod z začasnega na trajni mandat (zato tudi: "ne glede na določbe prvega odstavka" - t.j. poleg določb prvega odstavka, ki veljajo ob rednih volitvah sodnika), ki je določen kot interpretacija kriterijev iz 29. člena Zakona, s čimer je za ta prehod uzakonjeno načelo, ki ga postavlja že drugi odstavek 132. člena Ustave.
Izpodbijane določbe 3. odstavka 8. člena Zakona o sodniški službi pa ni mogoče uporabljati kot določbo, s katero so, zaradi sodelovanja s prejšnjim režimom, določene osebe diskvalificirane kot kandidati za mesto sodnika s trajnim mandatom.
Izpodbijane določbe ni mogoče uporabiti na navedeni način zato, ker bi takšna uporaba kršila zlasti naslednje ustavne določbe:
- določbo drugega člena Ustave,
- določbo štirinajstega člena Ustave in
- določbo triindvajsetega člena Ustave.
V.
Drugemu členu Ustave, ki določa, da je Slovenija pravna država, bi takšna uporaba izpodbijane določbe nasprotovala, ker je premalo določena. Posamezni kandidati za takšno sodno funkcijo ne bi mogli ugotoviti, ali se določba nanaša (tudi) na njih ali ne. Če naj bi izpodbijana določba učinkovala samostojno kot diskvalifikatorna določba, bi nosila pomanjkljivost premajhne določenosti. Pojem: ".. sodniki, ki so sodili ali odločali v preiskovalnih ali sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine..", je kot samostojen izločilni kriterij iz več razlogov premalo določen, da bi prenesel preizkus skladnosti z načelom iz 2. člena Ustave. (Podrobnejšo utemeljitev dajeta odklonilni ločeni mnenji). Ta preizkus pa lahko izpodbijana določba vzdrži, če se razlaga in uporablja kot eden od splošnih pogojev, ki ga je kot dodatni pogoj ob izvolitvi sodnikov iz začasnega v trajni mandat zakonodajalec utemeljeno predpisal glede na določbo drugega odstavka 132. člena Ustave, uporablja pa se skupaj z drugimi določbami Zakona, ki določajo vsebino splošnih in posebnih pogojev in postopke za njihovo ugotavljanje. Če pa bi hotel zakon uspešno diskvalificirati kot kandidate za trajni sodniški mandat aktiviste prejšnjega sistema, bi moral njihov krog določneje in jasneje opredeliti.
Nasprotje z 2. členom Ustave vidim pri takšni razlagi izpodbijane določbe tudi v tem, da diskvalifikacija ni časovno ustrezno omejena na krajši čas v obdobju prehoda: v primerih posameznih sodnikov bi teoretično lahko učinkovala še po osmih letih od uveljavitve Zakona.
VI.
Štirinajsti člen Ustave, ki določa pravico do enakosti, je okvir, ki ga mora upoštevati zakonodajalec pri normodajnem razlikovanju enakih oziroma podobnih položajev.
Pri določbi, s katero bi določene osebe diskvalificiral za opravljanje določenih funkcij, bi moral zakonodajalec upoštevati problem morebitne (ne)enakosti predvsem v dveh pogledih.
a) Ko bi določal, katerim kategorijam ljudi je v prehodnem obdobju potrebno preprečiti dostop na funkcije, na katerih bi lahko perpetuirali vrednote, načine obnašanja in osebne povezave, ki so omogočali obstoj prejšnjega režima, bi moral zajeti vse primerljive kroge oseb: sodstvo je bilo v prejšnjem sistemu samo eden od podsistemov, kjer so se (tudi) dogajale zlorabe. Res so te zlorabe lahko prizadele največjo človekovo dobrino, osebno svobodo. Posebni kriteriji pri obravnavi sodstva so v tem kontekstu utemeljeni tudi s tem, da je ravno sodstvo podsistem, ki nosi največjo odgovornost za uveljavljanje pravne države in vladavine prava. Vendar pa zlorabe oblasti niso bile najštevilnejše v pravosodju. K nastanku in obstoju nedemokratičnega sistema so odločilneje pripomogla nezakonita in neetična ravnanja ljudi v drugih podsistemih: pred sodstvom je tu treba omeniti vsaj podsisteme takoimenovanih organiziranih "subjektivnih sil", velik del izvršilne oblasti, informacijski podsistem (javna občila) in ne nazadnje tudi podsistem vzgoje in izobraževanja. Ustavno sodišče se je iz nekaj sodnih odločb, izdanih v novejšem času na tkim. političnih procesih, lahko poučilo, kakšne nemogoče utemeljitve so uporabljala sodišča, da so lahko izrekala obsodilne sodbe nasprotnikom režima. Enako neverjetno bi današnja "demokratična" ušesa žalili citati iz raznih političnih govorov, iz utemeljitev raznih upravnih, zlasti tudi kadrovskih odločitev, iz časopisnih, radijskih in televizijskih komentarjev in poročil, iz mnogih učbenikov in znanstvenih razprav iz navedenega časa, predvsem z družboslovnega področja. Ureditev, ki bi z diskvalifikacijo preprečevala dostop do trajne sodne funkcije nekaterim sodnikom, ne pa tudi enako kompromitiranim politikom, uzurpatorjem in izvrševalcem drugih vej oblasti in nosilcem aktivnosti drugih, za obstoj oblasti odločilnih podsistemov, bi bila v nasprotju z načelom enakosti, ker bi neutemeljeno diskvalificirala samo nekdanje sodnike in sodstvo v celoti. Pri tem pa je bilo, kljub nekaterim nespornim zlorabam, sodstvo v prejšnjem režimu tisto, ki je po moji oceni delovalo še najmanj voluntaristično, vedno na očeh javnosti, brez direktiv in razen posamičnih primerov strogo po legalitetnem načelu.
b) Poleg navedenega pa bi moral morebitni poskus zakonske ureditve diskvalifikacije upoštevati še en vidik (ne)enakosti: določene (čeprav glede na specifičnost sodne oblasti ne nujno enake) omejitve bi moral zakonodajalec postaviti tudi glede zasedbe mest in nadaljnjega opravljanja oblastnih in drugih odločilnih funkcij v drugih podsistemih, česar pa ni storil (prim. n.pr. samo pogoje za zasedbo mest visokošolskih učiteljev, določene v Zakonu o visokem šolstvu - Uradni list RS, št. 67/83).
VII.
Izpeljava morebitne diskvalifikacijske določbe bi ogrožala številne pravice kandidatov za mesta, ki bi jim na ta način lahko postala nedostopna. Takšni sta zlasti pravica do osebnega dostojanstva (34.člen Ustave) in pravica dostopnosti vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji (tretji odstavek 49. člena Ustave). Za ugotavljanje, ali so pri posamezniku podane okoliščine, ki bi mu glede na takšne zakonske določbe preprečevale, da kandidira za določeno mesto, bi moralo biti po mojem stališču skladno z določbo 23. člena Ustave zagotovljeno polno sodno varstvo.
VIII.
Zakonska ureditev, ki bi ob prehodu v sistem parlamentarne demokracije nekatere nosilce prejšnjega sistema začasno diskvalificirala kot kandidate za določene položaje v oblastni strukturi novega sistema, bi bila po mojem stališču torej načelno ustavno dopustna. Izpodbijana določba pa ne izpolnjuje osnovnih ustavnopravnih kriterijev, da bi jo bilo mogoče uporabiti v takšnem smislu. Poleg treh kriterijev, ki sem jih navedel v tem ločenem mnenju, se lahko ob poskusu uzakonitve takšnih diskvalifikacijskih določb postavijo še številna druga ustavnopravna vprašanja. To spoznanje (poleg mnogih pomislekov politične in moralne narave), je zakonodajalca in pravno teorijo v nekaterih državah, ki so se ukvarjale s problemi tranzicije, po izhodiščni ugotovitvi, da je "nekaj treba storiti", pripeljalo do sklepa, da se (na način, ki bi bil v skladu z ustavo) "nič ne da storiti". (Prim. n.pr.: Claus Offe, Disqualification, Retribution, Restitution: Dilemmas of Justice in Post-Communist Transitions. Blackwell Publishers Cambridge 1993, str. 22).
Sodnik
Franc Testen