U-I-18/93
Natisni
Opravilna št.:
U-I-18/93
Datum odločitve:
11. 4. 1996
Objavljeno:
Ur. list RS, št. 25/96 in OdlUS V, 40
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1996:U.I.18.93
Akt:
Zakon o kazenskem postopku (Ur. list RS, št. 63/94), posamezne določbe
Izrek:
1. Razveljavijo se naslednje določbe Zakona o kazenskem postopku: - prvi odstavek 201. člena in prvi odstavek 361. člena, - besedilo drugega odstavka 202. člena, ki se glasi: "kratko obrazložitev, v kateri mora biti razlog za pripor posebej obrazložen".

2. Točka 3 drugega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku in 2. točka prvega odstavka 432. člena Zakona o kazenskem postopku nista v skladu z Ustavo.

3. Zakon o kazenskem postopku ni v skladu z Ustavo, kolikor ne določa tudi milejših ukrepov za preprečevanje ponovitvene nevarnosti.

4. Določbe Zakona o kazenskem postopku, ki urejajo postopek odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora, niso v skladu z Ustavo.

5. Državni zbor je ugotovljene neskladnosti z Ustavo dolžan odpraviti v roku enega leta.

6. Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 1. in 2. točke drugega odstavka ter tretjega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku se zavrže.
Evidenčni stavek:
1. Določba zakona, ki za primere utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja, za katerega je predpisana kazen dvajset let zapora, določa obvezen pripor, razen če so podani upravičeni razlogi, je v nasprotju z zahtevo Ustave po konkretni odločbi sodišča o priporu (prvi odstavek 20. člena), v nasprotju s pravico do pravnega sredstva (25. člen Ustave), ker ne določa, kateri sploh so upravičeni razlogi, in v nasprotju z domnevo nedolžnosti (27. člen Ustave), ker breme dokazovanja, da pogoji za pripor ne obstajajo, prelaga na obdolženca.
2. Določba zakona, po kateri sme sodišče odrediti pripor osebi, ki ji je izrečena kazen pet ali več let zapora, je v nasprotju z zahtevo Ustave po konkretni odločbi sodišča o priporu (prvi odstavek 20. člena Ustave).
3. Zakonska določba, ki ne opredeljuje dovolj določno kaznivih dejanj, ki zadostijo ustavnemu pogoju ogrožanja varnosti ljudi, še z drugimi kriteriji in ne samo z višino predpisane kazni, in ki od sodišča ne zahteva konkretne ugotovitve realne nevarnosti ponovitve takega kaznivega dejanja, je v nasprotju z Ustavo (prvi odstavek 20. člena).
4. Zakonska ureditev, ki za zagotovitev varnosti ljudi predvideva le pripor, ta pa je najhujši poseg v osebno svobodo posameznika, ne določa pa alternativno manj hudih preventivnih ukrepov, ki bi še vedno zagotovili varnost ljudi, je v nasprotju z Ustavo.
5. V nasprotju z Ustavo je zakonska ureditev, ki v postopku odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora prizadeti osebi ne daje možnosti seznaniti se z dejstvi in dokazi, ki jo obremenjujejo, in ki ne določa posebnega obveznega naroka za odločanje o obstoju pogojev za pripor, s čimer bi bile prizadeti osebi dane možnosti biti slišana, odgovoriti na dejstva, ki jo bremenijo, in predlagati dokaze v potrditev svojih navedb.
6. V nasprotju z Ustavo je zakonska določba, ki sodišču nalaga le kratko obrazložitev sklepa o priporu, v kateri mora biti razlog za pripor posebej obrazložen. Ustava zahteva odločbo sodišča, ki bo v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten način, da bo mogoča presoja o izpolnjenosti vsakega od pogojev za pripor (drugi odstavek 20. člena in 25. člen Ustave).
7. Ker je izpodbijana določba zakona med postopkom prenehala veljati, ker je o vprašanju, ki ga ureja izpodbijana določba, v pobudnikovem primeru sodišče že izdalo pravnomočno odločbo in ker je določba novega zakona po vsebini identična določbi prejšnjega zakona, Ustavno sodišče o ustavnosti določbe prejšnjega zakona ni odločilo v izreku, ampak le s sklicevanjem v obrazložitvi na razloge, ki jih je navedlo glede enake določbe novega zakona.
8. Pobudnik z navedbo, da bi se zakon lahko uporabil tudi zanj kot državljana Republike Slovenije, pravnega interesa ne izkazuje.
9. Pobudnik z navedbo, da mu je bil na podlagi izpodbijane zakonske določbe odrejen in podaljšan pripor, izkazuje pravni interes le za tisti del določbe, ki ureja priporni razlog, zaradi katerega je bil v priporu, ne pa tudi za tisti del določbe, ki ureja druge priporne razloge.
Geslo:
Obvezen pripor (utemeljen sum storitve kaznivega dejanja s predpisano kaznijo 20 let zapora).

Pravica do pravnega sredstva.

Domneva nedolžnosti.

Dokazno breme.

Ustavni pogoj ogrožanja varnosti ljudi.

Obrazložitev sklepa sodišča o priporu.

Ocena ustavnosti identičnih določb starega in novega zakona.

Izkazani pravni interes pobudnika kot procesni pogoj za začetek postopka pred Ustavnim sodiščem na podlagi pobude.

Pritrdilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.

Določitev roka, v katerem mora zakonodajalec odpraviti protiustavnost, apelacijska odločba (48. člen ZUstS).
Pravna podlaga:
Ustava, 20., 27., 2., 23., 19., 22., 25., 29., 17., 18., 28., 34. čl.

Ustavni zakon za izvedbo Temeljne listine o samostojnosti in neodvisnosti RS (UZITUL), 4. čl.

Konvencija o varstvu človekovih pravicah in temeljnih svoboščin (EKČP), 3. odst. 5. čl.

Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 47., 24., 26., 30., 43., 48. čl.
Opomba:
V obrazložitvi svoje odločitve se Ustavno sodišče sklicuje na svoje odločitve št. U-I-330/94 z dne 2/2-1995 (OdlUS IV,7), Up- 123/95 z dne 6/10-1995, Up-75/95 z dne 7/7-1995, Up-160/95 z dne 26/2-1996, U-I-98/91 z dne 10/12-1992 (OdlUS I,101).
K obravnavani zadevi so bile s sklepom Ustavnega sodišča pridružene zadeve št. U-I-19/93, U-I-21/93 z dne 18/2-1993, U-I- 336/94 z dne 11/5-1995, U-I-293/95 in U-I-154/95 z dne 7/12-1995 zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Hermej, Gobec, Ljubljana
Datum vloge:
19. 4. 1993
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US17816
Dokument v PDF obliki:
U-I-18-93_LM Zupančič.pdf
158 KB
Prenesite datoteko
U-I-18-93_LM Ude.pdf
127 KB
Prenesite datoteko
U-I-18-93.pdf
213 KB
Prenesite datoteko
U-I-18/93
11. april 1996
O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobude Hermeja Gobca, Iva Turnška, Sreča Seršena, vseh iz Ljubljane, Ervina Dokiča iz Pirana, Simona Horvata iz Nožic, ki ga zastopata Miro Senica in Barbara Menart Senica, odvetnika v Ljubljani, Darka Zupana iz Velenja in Matevža Jenka iz Ljubljane, ki ga zastopa Ervin Dokič, odvetnik v Piranu, na seji dne 11. aprila 1996
o d l o č i l o :
1. Razveljavijo se naslednje določbe Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94):
- prvi odstavek 201. člena in prvi odstavek 361. člena, - besedilo drugega odstavka 202. člena, ki se glasi: "kratko obrazložitev, v kateri mora biti razlog za pripor posebej obrazložen".
2. Točka 3 drugega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku in 2. točka prvega odstavka 432. člena Zakona o kazenskem postopku nista v skladu z Ustavo.
3. Zakon o kazenskem postopku ni v skladu z Ustavo, kolikor ne določa tudi milejših ukrepov za preprečevanje ponovitvene nevarnosti.
4. Določbe Zakona o kazenskem postopku, ki urejajo postopek odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora, niso v skladu z Ustavo.
5. Državni zbor je ugotovljene neskladnosti z Ustavo dolžan odpraviti v roku enega leta.
6. Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 1. in 2. točke drugega odstavka ter tretjega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku se zavrže.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Pobudniki Hermej Gobec, Ivo Turnšek in Srečo Seršen izpodbijajo določbo 3. točke drugega odstavka 191. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list SFRJ, št. 4/77, 14/85, 26/86, 57/89 in 3/90 - v nadaljevanju: ZKP-77).
2. Pobudniki navajajo, da je priporni razlog ponovitvene nevarnosti v izpodbijani določbi določen neprecizno in abstraktno in tako dopušča, da ga sodišča uporabljajo zelo pogosto, največkrat brez utemeljene obrazložitve. Ta priporni razlog po mnenju pobudnikov nima podlage v 20. členu Ustave, ki dopušča odreditev pripora le, kadar je to neogibno potrebno za potek kazenskega postopka ali za varnost ljudi. Priporni razlog ponovitvene nevarnosti naj bi bil tudi v nasprotju s 27. členom Ustave, ker dovoljuje, da se v predhodnem postopku sklepa na človekova prihodnja dejanja in na njegovo krivdo za še nestorjena dejanja. Poudarjajo, da bi moral biti pripor izjemen ukrep, saj so omejitve človekove svobode za pripornike celo večje kot za pravnomočno obsojene na prestajanju kazni. Menijo, da pomeni uporaba pripornega razloga ponovitvene nevarnosti glede na tretji odstavek 15. člena Ustave kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
3. V obširni dopolnitvi svoje pobude Hermej Gobec poudarja, da ponovitvena nevarnost nima nikakršne zveze z zagotovitvijo neoviranega kazenskega postopka. Opozarja na razlike med kontinentalnimi in anglosaškimi kazenskimi sistemi ter opisuje konkretne primere odreditve pripora zaradi ponovitvene nevarnosti, ki po njegovem mnenju kažejo na nezakonito sodno prakso. Večina pripornikov se nahaja v priporu zaradi ponovitvene nevarnosti. Obrazložitve v sklepih o priporu običajno temeljijo zgolj na okoliščini, da je obdolženi storil več kaznivih dejanj v kratkem časovnem obdobju, da je teža kaznivih dejanj izredno velika, da je nezaposlen ali brez sredstev za preživljanje. Niti v enem primeru ni zasledil, da bi sodišče utemeljilo pripor, kot to zahteva prvi odstavek 20. člena Ustave. Slovenija kot pravna država bi morala ščititi posameznika tudi, če se nahaja v priporu. Ustavno sodišče bi glede na svojo funkcijo moralo to uveljavljati in usmerjati sodno prakso.
4. Pobudnik Gobec meni, da Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, Mednarodne pogodbe, št. 7/94 - v nadaljevanju: EKČP) - sklicuje se na določbo (c) točke prvega odstavka 5. člena - pozna ponovitveno nevarnost le v okviru aretacije, ne pa tudi v okviru pripora.
5. Vsi trije pobudniki predlagajo razveljavitev izpodbijane določbe.
6. Pobudnik Ervin Dokič izpodbija določbo tretje točke drugega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 - v nadaljevanju: ZKP). Meni, da zakonska opredelitev, posebej pa besede "posebne okoliščine", dopuščajo arbitriranje pri odrejanju pripora, kar naj bi bilo v nasprotju z 2. členom Ustave. Izpodbijana določba naj bi bila tudi v nasprotju s točko (c) prvega odstavka 5. člena EKČP, po kateri se lahko odredi pripor le, če se z njim prepreči storitev kaznivega dejanja, ki se že pripravlja oziroma so posamezna pripravljalna dejanja že opravljena. Predlaga razveljavitev izpodbijane določbe.
7. Pobudnika Simon Horvat in Matevž Jenko dajeta po vsebini povsem enaki pobudi. Izpodbijata določbo 201. člena ZKP v celoti. Po 20. členu Ustave naj bi bil pripor dovoljen le izjemoma. V vsakem primeru posebej bi bilo potrebno ugotoviti, ali je pripor neogibno potreben. Zato naj bi bila v nasprotju z Ustavo določba prvega odstavka 201. člena, ki predvideva obligatoren pripor. Iz določbe drugega odstavka 201. člena pa naj ne bi dovolj jasno izhajalo, da je pripor lahko le skrajno sredstvo, dovoljeno le tedaj, ko ni nikakršnega drugega sredstva za zagotovitev nemotenega poteka kazenskega postopka ali varnosti ljudi. Zakonska določba naj bi zahtevala le tehtanje razlogov za pripor, ne pa tudi tehtanje, ali je mogoče isti učinek kot s priporom doseči z določitvijo varščine. Posebej očitno naj bi bilo to pri pripornem razlogu begosumnosti.
8. Najbolj sporen z vidika Ustave naj bi bil po stališču Horvata in Jenka priporni razlog ponovitvene nevarnosti. Nevarnost ponavljanja kaznivih dejanj naj bi ne imela nobene zveze z zagotovitvijo nemotenega poteka postopka; z zagotovitvijo varnosti ljudi pa naj bi logična povezava obstajala le pri tistih kaznivih dejanjih, ki bi lahko ogrozila varnost ljudi. Zakonska določba, ki dovoljuje odreditev pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti, naj bi bila v nasprotju tudi z domnevo nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Nedopustna naj bi bila domneva, po kateri se na podlagi utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja kot gotov jemlje obstoj nevarnosti storitve novega kaznivega dejanja. Sodišče naj bi z odreditvijo pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti presumiralo krivdo za prihodnje dejanje, glede katerega krivda ne le ni bila ugotovljena, ampak sploh še ni bilo storjeno. Pobudnika menita, da bi morala biti v družbi, ki se sklicuje na načela pravne države, svoboda pravilo in odvzem prostosti zgolj strogo omejena izjema. Predlagata razveljavitev izpodbijanih določb.
9. Pobudnik Zupan izpodbija določbo tretje točke drugega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku. Meni, da Zakon zožuje pogoje za pripor, določene v 20. členu Ustave. Sodišču naj bi napadena določba dopuščala, da niti ne ugotavlja niti ne obrazloži tiste stopnje realne nevarnosti za ljudi in njih premoženje, ki naj bi bila potrebna za odreditev pripora. Ker naj bi sodišču dopuščala odločanje o priporu mimo določbe prvega odstavka 15. člena Ustave, naj bi bila izpodbijana določba v nasprotju z 2. členom Ustave. Predlaga odpravo izpodbijane določbe.
10. Državni zbor v svojem odgovoru poudarja, da pomeni pripor intenziven poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine in da so zato temeljne določbe obsežene že v Ustavi, izpodbijana določba pa da le precizira 20. člen Ustave. Prav tako naj bi izpodbijana določba v konkretnem primeru ne prejudicirala krivde obdolženca, ampak naj bi šlo le za eno izmed predpostavk, katere namen je zagotoviti nemoten potek kazenskega postopka in ustrezno varnost ljudi. Po mnenju Državnega zbora izpodbijana določba ZKP-77 ni v nasprotju s 15., 20. in 27. členom Ustave. Enako stališče zastopa Državni zbor tudi v svojem odgovoru na sklep Ustavnega sodišča o sprejemu pobud in začetku postopka za oceno ustavnosti izpodbijane določbe ZKP-77.
B. - I.
11. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-18/93 z dne 13.7.1993 sprejelo pobude Hermeja Gobca, Iva Turnška in Sreča Seršena in začelo postopek za oceno ustavnosti 3. točke drugega odstavka 191. člena ZKP-77, ki se je na podlagi 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 1/91-I) smiselno uporabljal kot republiški predpis, kolikor ni bil v nasprotju s pravnim redom Republike Slovenije. Ustavno sodišče je sklenilo, da bo presodilo, ali je izpodbijana zakonska določba, na podlagi katere sme sodišče odrediti pripor zaradi ponovitvene nevarnosti obdolženca, v skladu z 20. in 27. členom Ustave.
12. ZKP-77 - in s tem tudi izpodbijana določba - je z uveljavitvijo novega ZKP, to je s 1.1.1995 prenehal veljati. Po 47. členu Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) lahko Ustavno sodišče v primeru, ko je zakon med postopkom prenehal veljati, niso pa bile odpravljene posledice neustavnosti, ugotovi neskladnost izpodbijane določbe z Ustavo. Četudi bi Ustavno sodišče ugotovilo neustavnost izpodbijane določbe ZKP-77, bi to za pobudnike ne imelo posledic. Ustavno sodišče zato o izpodbijani določbi ZKP-77 ni izrecno odločilo. Ker pa je določba 3. točke drugega odstavka 191. člena ZKP-77 po vsebini povsem identična določbi 3. točke drugega odstavka 201. člena novega ZKP, veljajo razlogi te obrazložitve tudi za izpodbijano določbo ZKP-77.
13. Pobudniki Ervin Dokič, Simon Horvat, Darko Zupan in Matevž Jenko izpodbijajo določbe novega ZKP. Ustavno sodišče je vse zadeve pridružilo pobudi št. U-I-18/93.
14. Pobudnik Dokič ne izkazuje pravnega interesa glede izpodbijane določbe 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP, pobudnika Horvat in Jenko pa glede prvega odstavka, 1. in 2. točke drugega odstavka ter tretjega odstavka navedene določbe ZKP.
15. Po določbi 24. člena ZUstS mora tisti, ki vloži pobudo za začetek postopka, izkazati svoj pravni interes. Ta je podan, če predpis, katerega oceno predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma pravni položaj.
16. Pobudnik Dokič izkazuje svoj pravni interes samo s tem, da bi se izpodbijana določba lahko uporabila zanj kot državljana Republike Slovenije. Ustavno sodišče je že večkrat odločilo, prvič v sklepu U-I-330/94 z dne 2.2.1995 (OdlUS IV,7), da s tem pobudnik neposrednega posega v svoje pravice, pravne interese oziroma pravni položaj ne izkazuje - enako tudi v tem primeru.
17. Pobudnika Horvat in Jenko izkazujeta svoj pravni interes z dejstvom, da jima je bil na podlagi izpodbijane zakonske določbe odrejen in podaljševan pripor. Ustavno sodišče ugotavlja, da sta bila pobudnika v priporu na podlagi določbe 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP. Le glede te določbe torej izkazujeta neposreden poseg v svoje pravice oziroma pravni položaj.
18. V preostalem je Ustavno sodišče pobude za oceno ustavnosti 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP sprejelo in na podlagi četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
19. Iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, je Ustavno sodišče na podlagi 30. člena ZUstS odločilo tudi o ustavnosti prvega odstavka 201. člena ZKP, prvega odstavka 361. člena ZKP, 2. točke prvega odstavka 432. člena ZKP in določb ZKP, ki urejajo postopek odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora.
B. - II.
20. Pojem pravne države, kakor je določen v 2. členu Ustave, vsebuje poleg materialnopravnega tudi procesni moment. Zato pravnost države ni samo v njenih zakonih - čeprav je jasno, da v kazenskem postopku in v kazenskem materialnem pravu kljub načelnemu zaupanju v neodvisnost in nepristranskost sodne veje oblasti prevladuje načelo zakonitosti -, ampak tudi v njenih institucijah (sodiščih, upravi, itd.) in predvsem v tem, kako te institucije v svojih postopkih zakon dejansko uporabljajo.
Zaupanje v sodno vejo oblasti, ki izhaja že iz habeas corpus logike prvega odstavka 20. člena Ustave, opisane v nadaljevanju, sicer upravičuje določeno mero diskrecionarne širine, ki neodvisnim, nepristranskim in z zakonom ustanovljenim sodiščem (23. člen Ustave) brez dvoma gre. Vendar to večje ustavno zaupanje v sodno (v primerjavi z izvršilno) vejo (in s tem sodna pravica do diskrecionarnega tehtanja) ni utemeljeno samo v drugačnem personalnem substratu sodne veje oblasti. Po 23. členu Ustave izhaja pravica do sodnega varstva iz pravno zagotovljene in dejanske neodvisnosti in nepristranskosti sodišč.
21. Kazenski postopek ni samo sredstvo za udejanjanje materialnega kazenskega prava. Procesne določbe kazenskega postopka predstavljajo samostojno vprašanje pravnosti države toliko, kolikor so v njem konkretizirane materialne ustavne določbe o ustavnih pravicah posameznika zoper arbitrarno, zlovoljno, samovoljno itd. uporabo izvršilne in sodne oblasti v državi. Na ustavnopravni ravni je kazenski postopek v odločbah ustavnih sodišč obravnavan kot materialni proces. Zakonodajni predmet kazenskega postopka so materialne ustavne pravice posameznika.
22. Pravna je v kontekstu kazenskega postopka torej tista država, ki procesnih pravic posameznika ne obravnava relativno in ki jih ni pripravljena žrtovati v interesu učinkovitosti uporabe materialnega kazenskega prava. Kršenje človekovih pravic, pa naj gre za mučenje ali za neutemeljen odvzem prostosti, ne more biti sredstvo za udejanjanje materialnega kazenskega prava. Ta cena je previsoka.
23. Pravna država se mora ob ustavno danem spoštovanju človekovih ustavnih pravic s poklicno učinkovitostjo policije truditi, da bi uspela udejaniti določbe materialnega prava. Spregled kršenja ustavnih pravic posameznika v imenu učinkovitosti kazenske represije je torej negacija pravnosti države. Ustavno varovane integritete posameznika ni mogoče žrtvovati za dosego policijske učinkovitosti države.
24. Ustavne določbe so izrazito restriktivne narave. Temeljna vrednota Ustave, iz katere je treba izhajati, je zato prav varstvo posameznika pred kazensko-procesnimi posegi v njegovo integriteto.
B. - III.
25. Pri svoji odločitvi je Ustavno sodišče izhajalo iz dveh temeljnih premis, vsebovanih v drugem odstavku 19. člena Ustave.
26. Po tem, ko Ustava postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do osebne svobode, v drugem odstavku istega člena določi dva splošna pogoja za omejitev te pravice: "Nikomur se ne sme vzeti prostost, razen [a] v primerih in [b] po postopku, ki ga določa zakon."
27. Obe premisi sta natančneje določeni v nadaljnjih določbah Ustave. Prva premisa je glede pripora natančneje določena v prvem odstavku 20. člena Ustave, ki pravi, da se sme oseba, za katero obstaja (a) utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje, pripreti samo (b) na podlagi odločbe sodišča, (c) kadar je to neogibno potrebno za (ca) potek kazenskega postopka ali za (cb) varnost ljudi.
28. Okvir druge premise predstavljajo zlasti določbe 22. (enako varstvo pravic), 23. (pravica do sodnega varstva), 25. (pravica do pravnega sredstva), 27. (domneva nedolžnosti) in 29. člena Ustave (pravna jamstva v kazenskem postopku).
29. Ustava razlikuje med tremi vrstami kazenskopravnih posegov v osebno svobodo in v vseh treh primerih gre za poseg v isto ustavno varovano človekovo pravico do osebne svobode. (1) V tretjem odstavku 19. člena govori Ustava o odvzemu prostosti (aretaciji). Pojem aretacije, prijetja, odvzema prostosti se nanaša na trenutni poseg izvršilne veje oblasti v svobodo posameznika. Ustava že za ta svoj poseg, če naj bo aretacija ustavno dopustna, predvideva zakonsko določen postopek in zakonsko določene primere. (2) V 20. členu govori Ustava o priporu kot daljšem odvzemu prostosti, ki ga zato lahko odredi samo sodna veja oblasti. (3) V 28. členu govori Ustava o tem, da je oseba kaznovana, kar v primerjavi s 17. in 18. členom pomeni, da je tej osebi v najslabšem primeru lahko izrečena daljša prostostna kazen (zapor).
30. Najbolj bistveno je, da se splošna določba 19. člena Ustave, ko ta pravi, da se nikomur ne sme vzeti prostost razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon, očitno nanaša tako na aretacijo, ki je omenjena v naslednjem odstavku, in seveda še toliko bolj, ker gre za daljše trajanje posega, na pripor (20. člen) in na prostostno kazen (28. člen).
31. Iz dikcije 19. člena je razvidno naslednje. Prvič je tu podnaslov člena "varstvo osebne svobode", iz česar je sklepati, da bomo v tem členu našli generalno določbo o tej ustavni materiji. Drugič, prvi odstavek 19. člena Ustave pravi kratko in jasno: "Vsakdo ima pravico do osebne svobode." Ta kategorična preskriptivna norma je eden največjih dosežkov postfevdalne evropske civilizacije. Ker pa je, tretjič, v 17. členu Ustave smrtna kazen prepovedana in ker so telesne kazni, mučenje itd. prepovedani v 18. členu, je poseg v osebno svobodo sploh najhujši možen poseg države v osebno integriteto posameznika.
32. V drugem odstavku 19. člena Ustave je potem rečeno dvoje.
Najprej je rečeno, da "se nikomur ne sme vzeti prostost". Ustava torej razlikuje med svobodo in prostostjo. Svobode ni mogoče vzeti nikomur, mogoče pa jo je začasno omejiti z vzetjem prostosti. V odvisnem stavku, ki sledi, je splošno govor o tem, da se nekomu sicer lahko vzame prostost, vendar mora biti to vedno vnaprej predvideno in tako materialnopravno kot procesnopravno določeno. V tretjem odstavku 19. člena je potem govor o odvzemu prostosti, pri čemer je iz nadaljevanja in konteksta preostanka 19. člena razvidno, da gre tu (v pomenu, ki ga ima določba za kazenski postopek) za aretacijo, prijem itd.
33. Na generalnost določbe drugega odstavka 19. člena Ustave, torej na to, da se ta določba izrecno nanaša na vsako omejevanje ("vzetje") prostosti, pa naj gre za aretacijo (tretji odstavek 19. člena), pripor (20. člen) ali prostostno kazen (prvi odstavek 28. člena), je, kot rečeno, sklepati iz (a) podnaslova 19. člena ("varstvo osebne svobode"), iz (b) generalnosti določbe prvega odstavka 19. člena ("Vsakdo ima pravico do osebne svobode."), in iz (c) same splošne dikcije drugega odstavka 19. člena ("Nikomur se ne sme vzeti prostost, razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon.")
34. Iz tega logično izhaja, da je treba določbo tretjega odstavka 19. člena (prijem, aretacija, odvzem prostosti), celotni 20. člen (pripor) in določbo prvega odstavka 28. člena Ustave (prostostna kazen) - kot specialne določbe v odnosu na generalnost določbe drugega odstavka 19. člena - razlagati v luči preskriptivnih in kategoričnih zahtev prav te določbe.
35. To konkretneje pomeni, da mora biti vsaka aretacija, vsak pripor in vsaka prostostna kazen podvržena načelu zakonitosti (lex certa) in da morajo za vse tri ustavno predvidene posege v osebno svobodo obstajati tudi procesna jamstva, ki jih določa Ustava.
36. Ustava o prostostni kazni kot najdaljšem in zato najhujšem posegu v človekovo svobodo pove še najmanj. Razlog je seveda v tem, da so vsa materialnopravna jamstva vsebinsko zajeta v pojmu "načelo zakonitosti" (podnaslov 28. člena) in v točno istem izrazu ("zakon določi"), kot ga Ustava uporablja v generalni določbi drugega odstavka 19. člena.
37. Odločilna beseda v ustavni dikciji je torej v obeh primerih, da zakon nekaj določa. Ustava zakonodajalcu izrecno nalaga, da mora vsako materijo posega v svobodo ne le zakonsko urediti, ampak da mora to urediti določno in nedvoumno. Izključena mora biti vsaka možnost arbitrarnega odločanja državnega organa. Ukrepi in pogoji za njihovo odreditev morajo biti predvidljivi. Določnost zakona (lex certa) je praprvina pravne države (2. člen Ustave) in bi veljala kot imperativni ustavni postulat celo, če v Ustavi sploh ne bi bila izrecno omenjena. Če so namreč vsi zakoni del pravnega reda in podrejeni Ustavi, pa je vsaka ustava tudi del civilizacijskega reda, ki se med drugim kaže tudi v mednarodnih aktih.
38. Ob tem je logično, da je zahteva po zakonski določnosti, ki je sicer konstitutiven element sploh vsake pravnosti, toliko bolj poudarjena, kolikor je sporni predmet v kakem pravnem sporu više zastavljen. Ker je v kazenskem postopku sporni predmet (človekova prostost) najviše zastavljen, je načelo zakonite določnosti (načelo zakonitosti, lex certa) v kazenskem pravu najbolj izrazito poudarjeno. Od kazenskih sodišč se zato zahteva skrajno ozka razlaga zakona.
39. V okviru slovenske Ustave je načelo zakonitosti glede kaznovalne pravice države izrecno opredeljeno v 28. členu Ustave, 19. člen Ustave pa še toliko bolj zahteva določnost (lex certa) za tiste posege v osebno svobodo posameznika, ki jih izvršilna ali sodna veja oblasti napravita celo pred trenutkom, ko je presežena domneva nedolžnosti (iz 27. člena Ustave). Če načelo nulla poena sine lege praevia velja, v skladu s prvim odstavkom 37. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 63/94 - v nadaljevanju: KZ), za kazen na primer petnajst dni, potem je ustavno povsem nesprejemljivo, da vsaj enako strogo načelo zakonitosti ne bi veljalo za pripor, ki zdaj ob določbi drugega odstavka 20. člena Ustave in petega odstavka 207. člena ZKP lahko traja šestdesetkrat dlje, to je dve leti in pol.
40. Kar zadeva pripor, je v splošnosti določbe drugega odstavka 19. člena razlog, da 20. člen Ustave nima izrecno izraženega zakonskega pridržka. Če ga ne bi razlagali v luči drugega odstavka 19. člena, bi prišli do nemogočega sklepa, da je Ustava nameravala materijo pripora v svojem 20. členu sama in izčrpno urediti.
41. O tem, da Ustava tega ni nameravala sama in izčrpno urediti, govori tudi tretji stavek v drugem odstavku istega 20. člena, ki pravi: "Pripor sme trajati samo toliko časa, dokler so za to dani zakonski razlogi ..." Zakonski razlogi morajo torej določno konkretizirati tisto, kar Ustava navaja v prvem odstavku 20. člena.
42. Ta določnost je materialne narave ("Nikomur se ne sme vzeti prostost, razen v primerih, ki jih določa zakon.") in je procesne narave ("Nikomur se ne sme vzeti prostost, razen po postopku, ki ga določa zakon."). Ne glede prvega in ne glede drugega Ustava ne razlikuje med različnimi stopnjami zakonske določnosti (materialne in procesne) za odvzem prostosti, pripor ali prostostno kazen. Za vse tri posege v osebno svobodo velja ista absolutna ustavna zahteva po vnaprejšnji določenosti primerov, v katerih se prostost lahko vzame, in po pravni določenosti specifičnega postopka, po katerem lahko pride do omejitve svobode in vzetja prostosti pred pravnomočnostjo obsodilne kazenske sodbe.
B. - IV.
43. Ker gre za izjemen vnaprejšen poseg v osebno svobodo, večina ustav demokratičnih držav nesorazmerno natanko določa pogoje, pod katerimi je tak poseg sploh možen. Slovenska ustava v prvem odstavku 20. člena določa tri pogoje, pod katerimi je mogoče odrediti pripor: (1) odločbo sodišča, (2) utemeljen sum in (3) neogibno potrebnost za potek kazenskega postopka ali za varnost ljudi.
44. Dejstvo, da govori Ustava o odločbi sodišča, samo na podlagi katere se sme oseba pripreti, pomeni, da je po odvzemu prostosti (aretaciji) kot trenutni omejitvi svobode, ki jo izvede izvršilna veja oblasti, podana izrecna ustavna zahteva, da se oseba izroči sodni veji oblasti. To je slovenska različica davne človeške svoboščine, ki izvorno izhaja iz angleškega zakona Habeas Corpus (ad subjiciendum) iz leta 1679. Sodna oblast je edina, ki ima pravico odrejati kaj več kot trenutni odvzem prostosti. Tudi iz tega se vidi, da je treba slovensko ustavo razlagati kot dedinjo civilizacijskih vrednot.
45. Da gre tu za habeas corpus, izhaja iz poudarka, da je pripor možen samo na podlagi sodne odločbe, v nasprotju s tretjim odstavkom 19. člena, ki govori neosebno (v pasivu) in o "pristojnem organu". Iz tega izhaja, kar je tudi v drugih ustavnih ureditvah običajno, da je trenutni "odvzem prostosti" (prijem, aretacija) v pristojnosti izvršilne veje oblasti.
46. Da mora osebo, ki ji je odvzeta prostost, izvršilna veja oblasti "brez nepotrebnega odlašanja" izročiti sodni veji oblasti, izhaja (1) iz razlikovanja med ustavnim pojmom "odvzem prostosti" (tretji odstavek 19. člena), ki je dovršen in trenuten, in ustavnim pojmom "pripor" (20. člen), ki je nedovršen in lahko daljši v svojem trajanju; in (2) a) iz določbe tretjega odstavka 5. člena EKČP, da je treba vsakogar, ki mu je bila odvzeta prostost v skladu z določbami točke (c) prvega odstavka tega člena, takoj privesti pred sodnika ali drugo uradno osebo, ki na podlagi zakona izvršuje sodno oblast, in b) iz 23. člena Ustave, po kateri ima oseba, ki ji je odvzeta prostost, pravico, da o tem odvzemu prostosti "brez nepotrebnega odlašanja" odloča (neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno) sodišče, torej ne izvršilna veja oblasti.
47. Zaradi tega mora izvršilna veja oblasti (policija) osebo, ki ji je odvzeta prostost - pa četudi povsem v skladu z Ustavo in zakonom -, nemudoma, takoj, torej "brez nepotrebnega odlašanja" izročiti sodni veji oblasti. Ali so določbe ZKP, ki urejajo sam postopek prijetja, v skladu z Ustavo, je posebno vprašanje, o katerem v tej zadevi ni bilo treba odločiti.
48. Drugi pogoj za odreditev pripora je utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje. Določba 20. člena Ustave se nanaša le na osebo, za katero že obstaja visoka stopnja artikulirane konkretne in specifične verjetnosti, da je bila storila konkretno kaznivo dejanje, zaradi katerega je bil zoper njo že izdan sklep o preiskavi. Da je torej sploh lahko govor o tem, da bo oseba ponovila določeno kaznivo dejanje, lahko izhaja samo iz ustavno zahtevanega in konkretno ugotovljenega utemeljenega suma, da je že storila določeno kaznivo dejanje. Na "ponovitev" je mogoče sklepati samo iz nečesa, kar se je že bilo zgodilo. Toliko torej, kolikor Ustava tak sklep po nepopolni indukciji sploh dopušča samo, če gre za neogibno potrebnost za varnost ljudi, je gornja premisa tega sklepa omejena najmanj na utemeljen sum, da je oseba konkretno kaznivo dejanje že storila. Ustava torej sodišču ne daje splošnega pooblastila, da na neogibno potrebnost pripora zaradi varnosti ljudi sklepa iz česarkoli, ampak samo iz nevarnosti, ki lahko izhaja iz storitve vsaj z utemeljenim sumom izkazanega konkretnega kaznivega dejanja.
Ustavno dopustno je pri odrejanju pripora mogoče sklepati le na tako nevarnost za ljudi, ki je v smiselni vzročni zvezi s storitvijo z utemeljenim sumom nakazanega kaznivega dejanja.
49. Ustavna implikacija je zato tukaj, da izhaja pravica sodne veje oblasti odrejati pripor zoper tako osebo samo iz utemeljenega suma, da je ta že storila kaznivo dejanje, torej iz predhodno izkazane verjetnosti, da je ta oseba že sama posegla v konkretno ustavno varovano dobrobit specifičnega objekta varstva kaznivega dejanja, ki naj bi ga bila storila. Če bi to ne bilo tako, bi ugotovitev utemeljenega suma, da je oseba storila na primer kaznivo dejanje davčne zatajitve po 254. členu KZ, dala sodišču blanketno pravico, da bi potem sklepalo na primer na nevarnost, da bo tak obdolženec storil kaznivo dejanje zoper življenje in telo iz petnajstega poglavja KZ. Tako sklepanje izven ustavno zapovedane zgornje premise utemeljenega suma bi bilo brez ustavnega temelja, ki izhaja iz pravice države, da poseže v pravico do osebne svobode samo v okvirih že z utemeljenim sumom izkazanega posega obdolženca v zakonsko varovani objekt kazenskopravnega varstva. Gola ugotovitev utemeljenega suma, da je oseba storila določeno kaznivo dejanje, more toliko manj vzpostavljati blanketno pravico sodišča, da odreja pripor zaradi kakršnekoli nevarnosti za ljudi, kolikor je pravica sodne veje oblasti, da presoja kazensko odgovornost in da lahko odredi veliko hujši poseg v osebno svobodo, prostostno kazen, omejena samo na dejanje, glede katerega je izkazan utemeljen sum, da je bilo storjeno.
50. Omenjena vsebinska vez med utemeljenim sumom, na osnovi katerega je bil zoper obdolženca sploh izdan sklep o preiskavi, in sklepanjem o njegovi nevarnosti, da bo ponovil ali dokončal poskus tega kaznivega dejanja, glede katerega je utemeljenost suma že izkazana, izhaja že iz sedanje določbe 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP. Postavlja pa se vprašanje, ali naj ta vez velja tudi glede tretje bojazni iz te določbe, da bo namreč obdolženec storil kaznivo dejanje, s katerim grozi. Omenjena vsebinska vez bo tu sicer podana vsakokrat, ko bo utemeljeno sumljivi storilec nasilnega kaznivega dejanja grozil z istorodnim dejanjem. Že v sedanji določbi ZKP je opisana naravna regresija od ponovitve do poskusa in od poskusa do grožnje kot predhodnice poskusa oziroma storitve istorodnega kaznivega dejanja, ki je z utemeljenim sumom že izkazano. Seveda je možno, da bi obdolženec nenasilnega kaznivega dejanja izrazil resno grožnjo zoper sovražno pričo.
Vendar je tako grožnjo mogoče obravnavati v okviru koluzijske nevarnosti.
51. Ustava torej poleg kvantitativnega momenta verjetnosti, ki mora biti najprej izkazana (utemeljen sum), predpisuje tudi kvalitativni moment vsebinske povezave med konkretnim kaznivim dejanjem, glede katerega je utemeljen sum že izkazan, in pa predvidevanjem dejanja, s katerim naj bi obdolžena oseba ogrožala varnost ljudi.
52. Ustava v 20. členu govori nadalje o "potrebnosti pripora za potek (kazenskega) postopka ali za varnost ljudi." Ko je govor o "poteku postopka", se to nanaša predvsem na zagotovitev prisotnosti obdolženca. Ker je zagotovitev prisotnosti tožene stranke prva procesna zahteva v vsakem pravnem redu in ker gre za to, da je prva zahteva pravnega reda, da se stranki podredita pravni - in ne nepravni - razrešitvi spora, praktično vsi pravni redi tako ali drugače rešujejo problem begosumnosti.
53. Tisti del določbe, ki govori o "varnosti ljudi", pa pomeni temelj za zakonodajalčevo opredelitev pripornega razloga ponovitvene nevarnosti. Ustavno sodišče zavzema stališče, da se ustavna sintagma "varnost ljudi" ne nanaša samo na neposredno ogrožanje življenja in telesa posameznika. Življenje in telo sta sicer v najožjem koncentričnem krogu človekove zasebnosti, vendar je varnost ljudi lahko ogrožena tudi z napadom na tiste objekte kazenskopravnega varstva, ki ščitijo druge, širše kroge njegove zasebnosti in varnosti. Tu na primer ni govor samo o roparski tatvini kot kombiniranem napadu na premoženje in telo, ampak o takem dejanju, pri katerem je objekt varstva (tudi) človek- posameznik, človekove pravice in svoboščine, njegovo zdravje ali zdravje skupnosti itd. O varnosti ljudi bi bilo najbrž težko govoriti, če bi jim država v praksi zagotavljala le varnost pred napadi na življenje in telo, ne pa tudi varnosti pred napadi na druge objekte kazenskopravnega varstva.
54. To ustavno normo, ki z izjemno dopustnostjo pripora omejuje obdolženčevo pravico do osebne svobode, je treba hkrati razumeti tudi kot ustavno normo, ki naj zagotovi spoštovanje ustavne pravice drugih do varnosti, ki jo (poleg osebnega dostojanstva) zagotavlja 34. člen Ustave. Preozka razlaga pojma "varnost ljudi" iz 20. člena Ustave bi lahko povzročila preozko razlago pojma "varnost vsakogar" iz 34. člena Ustave, kjer ta pojem ni več element norme, ki pravico omejuje, ampak element norme, ki pravico zagotavlja. Iz vsebine pojma "varnost ljudi" iz 20. člena Ustave tako tudi ni mogoče vnaprej in pavšalno izključiti na primer premoženjskih kaznivih dejanj, češ da z njimi varnost ljudi sploh ne more biti ogrožena. Vendar pa to na drugi strani tudi pomeni, da nevarnost ponavljanja na primer premoženjskih kaznivih dejanj praviloma ne more odtehtati posega v osebno svobodo, če ne gre za težja kazniva dejanja z elementi poseganja v najpomembnejše ustavno varovane dobrine drugih ljudi.
55. Ustava pa določa še dodatno omejitev: pripor mora biti za varnost ljudi neogibno potreben. Z navedenim besedilom 20. člena je v Ustavo izrecno vgrajeno načelo sorazmernosti, ki je tudi sicer priznano kot splošno ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države. Ta od zakonodajalca terja, da pri določitvi pogojev za odreditev pripora sodiščem na eni strani omogoči presojo, ali je poseg nujen, tako da zaželenega cilja ni mogoče doseči z blažjimi sredstvi. Na drugi strani zakonodajalcu nalaga dolžnost, da možnost odreditve pripora omeji le na primere, v katerih bi bil tak poseg v razumnem sorazmerju s ciljem, torej s tisto dobrino, ki naj se s posegom zavaruje, in z razumno pričakovanim učinkom tega zavarovanja.
56. Zakonodajalec na deklaratorni ravni sicer postavlja načelo, da se mora pristojni organ pri odločanju o tem, kateri od naštetih ukrepov za zagotovitev obdolženčeve navzočnosti in za uspešno izvedbo kazenskega postopka naj se uporabi, držati pogojev, ki so določeni za posamezne ukrepe, in pri tem gledati, da se ne uporabi strožji ukrep, če se da isti namen doseči z milejšim (192. člen ZKP).
57. Zakonodajalec sam pa tega načela ni upošteval pri zakonski določitvi ukrepov. V poglavju, ki nosi naslov "Ukrepi za zagotovitev obdolženčeve navzočnosti in za uspešno izvedbo kazenskega postopka," je sicer določil več možnih ukrepov za uresničevanje navedenih postopkovnih potreb, in sicer po vrsti, od najmilejšega (vabilo) do najostrejšega (pripor), pri tem pa je poleg navedene splošne določbe 192. člena tudi pri posameznih težjih ukrepih izrecno določil, da se uporabljajo subsidiarno, kolikor bi istega cilja ne bilo mogoče doseči s prej navedenimi milejšimi ukrepi.
58. V navedenem poglavju pa ureja tudi vprašanje pripora zaradi ponovitvene nevarnosti. Ta priporni razlog sistemsko sicer ne sodi v poglavje o ukrepih za zagotavljanje obdolženčeve navzočnosti in za uspešno izvedbo kazenskega postopka. Takšna napačna uvrstitev izpodbijane določbe sama po sebi sicer ni protiustavna, vsebinsko pa pomeni, da glede tega ukrepa določba 192. člena ZKP ni uporabna, ker niti to poglavje, niti kakšna druga določba ZKP sodišču ne daje na razpolago nobenih milejših ukrepov za isti namen, to je za odstranitev oziroma zmanjšanje ponovitvene nevarnosti.
59. S tem pa je zakonodajalec prekršil načelo sorazmernosti, ki tudi od njega zahteva, da ob zasledovanju ustavno dopustnega cilja (v tem primeru varnosti ljudi) izbira sredstva, s katerimi bo posegal v človekove pravice, tudi po sorazmernem kriteriju neogibne potrebnosti. Presoja po kriteriju neogibne potrebnosti zahteva, da zakonodajalec omogoči tiste v strokovnih krogih znane alternativne ukrepe, ki so v skladu z načelom sorazmernosti in so primerni za dosego posameznega zakonodajnega cilja. Pri tem mora presoditi, ali je z morebitno alternativo mogoče zasledovani cilj doseči na milejši način, ki pri tem človekovo svobodo manj omejuje. Takšna milejša sredstva, s katerimi bi bilo mogoče v nekaterih primerih doseči varnost ljudi, pri tem pa manj prizadeti obdolženčevo osebno svobodo, so v teoriji splošno znana in so tudi uveljavljena v nekaterih drugih zakonodajah. To so na primer obveznost javljanja na policiji, prepoved, da bi obdolženec zapustil določen kraj brez dovoljenja sodišča, prepoved približanja določeni osebi, nadzor in pomoč organa, ki ga določi sodišče, hišni zapor in drugi ukrepi, s katerimi se lahko zmanjšuje ponovitvena nevarnost, pa obenem mnogo blaže kot pripor posegajo v obdolženčevo svobodo.
60. Zakonodajalec sodiščem ni dal na voljo nobenega od navedenih ukrepov. Za zagotovitev varnosti ljudi je predvidel samo ukrep, ki najmočneje od vseh možnih posega v obdolženčevo osebno svobodo. S tem je kršil načelo sorazmernosti.
61. Na drugi strani ZKP tudi ne daje zadostnih jamstev, da bi sodišča lahko odredila (oziroma podaljšala) pripor le v primerih, ko bi bilo ogrožanje varnosti ljudi, ki bi ga lahko pomenila izpustitev obdolženca, tako hud poseg v njihovo pravico do varnosti, da bi to odtehtalo poseg v obdolženčevo pravico do osebne svobode, pri tem ko še ni bilo dokazano, da je očitano kaznivo dejanje res storil in ko tudi ni mogoče z gotovostjo "napovedovati", ali bi taka kazniva dejanja na prostosti res ponavljal. Po določbi 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP se sme odrediti pripor, če posebne okoliščine opravičujejo bojazen, da bo določena oseba ponovila kaznivo dejanje, dokončala poskušeno kaznivo dejanje ali storila kaznivo dejanje, s katerim grozi.
Ustavno sodišče je v odločbah o ustavnih pritožbah zoper sklepe o priporu na podlagi navedene določbe že navedlo, da morajo biti ugotovljene konkretne okoliščine, iz katerih je sodišču mogoče potegniti na življenjskih izkušnjah utemeljen sklep, da obstaja realna nevarnost - in ne le bojazen - da bo prav prizadeti posameznik ponovil določeno specifično kaznivo dejanje (odločba Up-75/95 z dne 7.7.1995). V odločbi Up-123/95 z dne 6.10.1995 je Ustavno sodišče navedlo, da okoliščine storitve in teža očitanega kaznivega dejanja same po sebi takega sklepa ne utemeljujejo. Tak sklep je mogoče napraviti šele, ko tudi osebnost obdolženca, okolje in razmere, v katerih živi, in njegovo dosedanje življenje omogočajo zanesljiv in konkretiziran sklep o obstoju potrebne stopnje nevarnosti. V sklepu Up-160/95 z dne 26.2.1996 pa je Ustavno sodišče poudarilo, da v primerih, ko gre za nevarnost ponovitve kaznivih dejanj, ki predstavljajo hudo ogrožanje varnosti ljudi (šlo je za prodajo eksploziva), zadostuje za odreditev pripora nižja stopnja verjetnosti ponovitve kaznivega dejanja kot v primerih, ko gre za nevarnost ponovitve kaznivih dejanjih, s katerimi varnost ljudi ni tako hudo ogrožena.
62. Izpodbijana zakonska določba 3. točke drugegega odstavka 201. člena ZKP je v nasprotju z zahtevo Ustave po zakonski določenosti primerov (lex certa), v katerih je mogoče odrediti pripor iz razloga ponovitvene nevarnosti. Ker pa Ustava ne prepoveduje pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti, je Ustavno sodišče na podlagi 48. člena ZUstS ugotovilo protiustavnost izpodbijane določbe ZKP in zakonodajalcu določilo rok za njeno odpravo.
Zakonodajalec bo moral namesto sedanje, z Ustavo neskladne formulacije ("posebne okoliščine, ki opravičujejo bojazen ...") v skladu z Ustavo zahtevati od sodišča ugotovitev realne nevarnosti za ponovitev takega kaznivega dejanja, kjer že zgolj realna nevarnost, da do njega pride, lahko v konkretnem primeru opraviči (v skladu z načelom sorazmernosti, upoštevajoč konkretne okoliščine) poseg v osebno prostost obdolženca. Še z drugimi kriteriji in ne samo z višino predpisane kazni bo moral določno opredeliti kazniva dejanja, za katera bo presodil, da so take narave, da abstraktno sploh ustrezajo ustavnemu pogoju ogrožanja varnosti ljudi - nakar bo sodišče seveda moralo v konkretnem primeru še konkretno presoditi, ali je poseg v skladu z načelom sorazmernosti upravičen. Določiti bo moral alternativne preventivne ukrepe, ki bodo na eni strani sodiščem omogočili odreditev manj hudih posegov v osebno svobodo osumljenca oziroma obdolženca, na drugi strani pa bodo še vedno zagotovili varnost ljudi.
63. Hkrati s presojo ustavnosti 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP je Ustavno sodišče presojalo tudi ustavnost druge točke prvega odstavka 432. člena ZKP (30. člen ZUstS). Obe določbi urejata pripor iz razloga ponovitvene nevarnosti, le da prva velja za redni postopek, druga pa za skrajšani postopek. Obe določbi pri opredelitvi stopnje nevarnosti ponovitve kaznivih dejanj, ki mora obstajati, da lahko sodišče odredi pripor, uporabljata enako besedno zvezo: "če (pa) posebne okoliščine opravičujejo bojazen". Iz razlogov, navedenih v gornjih točkah obrazložitve, je Ustavno sodišče ugotovilo tudi protiustavnost določbe 2. točke prvega odstavka 432. člena ZKP. Zakonodajalec bo moral tudi v skrajšanem postopku v skladu z že povedanim na novo določiti pogoje za odreditev (in podaljšanje) pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti.
B. - V.
64. Ustavno sodišče zavrača očitek pobudnikov, da EKČP ne dovoljuje pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti. EKČP v (c) točki prvega odstavka 5. člena določa možnost odreditve pripora v primerih, "kadar je to utemeljeno nujno zato, da bi preprečili storitev kaznivega dejanja". Številni primeri iz prakse Evropskega sodišča za človekove pravice kažejo, da pripor iz razloga ponovitvene nevarnosti ni v nasprotju s Konvencijo - seveda le kolikor so izpolnjeni še drugi pogoji, ki pa jih določa tudi Ustava.
65. Ustavno sodišče zavrača tudi očitek pobudnikov, da je odreditev pripora v nasprotju z domnevo nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Kljub splošni domnevi, da je preventivni odvzem prostosti v nasprotju s predpostavko (presumpcijo) nedolžnosti, je to res v veliko manjši meri, kot bi pričakovali. Pozablja se, kakšna je vloga presumpcij v pravu sploh.
66. Namen pravne presumpcije je predvsem omogočiti, da se sodišče lahko odloči tudi v situacijah, v katerih dejanskemu stanju ne more priti do dna. Ker pravo praviloma obravnava historične dogodke, ki so nepovratno zapadli preteklosti in ki zato niso znanstveno (z eksperimentom) dostopni, je jasno, da se v določenih situacijah sodišče ne more dokončno znebiti vseh preostankov dvoma glede relevantnega dejanskega stanja.
67. V kazenskem postopku je temeljna presumpcija tista o nedolžnosti osumljene, obdolžene, ali obtožene osebe. Izhaja iz stare (razsvetljenske) zakonodajno-politične usmeritve, po kateri je bolje oprostiti deset krivih kakor obsoditi enega nedolžnega človeka. A pri domnevi nedolžnosti ne gre predvsem za to, da bi meritorno in izven okvira kazenskega prava in postopka absolutno veljalo, da je vsak pozitivno nedolžen. Če bi bilo to res, potem zoper nikogar ne bi bilo mogoče niti začeti kazenskega postopka, ker zaradi predpostavke nedolžnosti sploh ne bi bilo mogoče govoriti o "utemeljenem sumu", da je oseba storila kaznivo dejanje. Ta utemeljen sum bi bil v logičnem protislovju s predpostavko nedolžnosti, če bi jo razlagali kot statično meritorno stanje in ne kot dinamični-procesni prenos dokaznega bremena. Res je samo, kakor pravi Ustava v svojem 27. členu, da tisti, ki je obdolžen kaznivega ravnanja, velja (se šteje, praesumptio juris) za nedolžnega, dokler njegova krivda ni ugotovljena s pravnomočno sodbo. Predpostavka nedolžnosti torej velja glede kazenskopravne krivde in pomeni troje. Prvič pomeni, da je dokazno breme (onus probandi) na tožeči stranki (državi) in ne na obdolžencu. Drugič pomeni, da država kot tožeča stranka nosi dokazno tveganje: "Actore non probante reus absolvitur|" In tretjič, kar je povsem isto, velja načelo in dubio pro reo, ki pomeni, da mora sodišče v dvomu obtoženca oprostiti.
B. - VI.
68. Drugi ustavni pogoj za odvzem prostosti izhaja iz drugega dela določbe drugega odstavka 19. člena Ustave: "Prostost se sme vzeti le po postopku, ki ga določa zakon". Tako kot pri določanju vsebinskih pogojev za odreditev in podaljšanje pripora tudi tu okvir zakonodajalčevega urejanja določa Ustava.
69. Prvo omejitev določa določba prvega odstavka 20. člena, po kateri je pripor dovoljen le na podlagi odločbe sodišča. Pojem sodne odločbe nujno vključuje jamstva, ki jih zagotavlja pravica do sodnega varstva iz 23. člena Ustave: o priporu lahko odloči le sodišče, ki je ustanovljeno z zakonom, ki je neodvisno in nepristransko. Da lahko govorimo o nepristranskosti sodišča, mora to pred odločitvijo slišati stališča obeh strank, pri odločanju o priporu torej osebe, o katere priporu odloča, in tožilca.
70. Zahteva po sodni odločbi vključuje tudi ustavni določbi o enakem varstvu pravic (22. člen Ustave) in pravnih jamstvih v kazenskem postopku (29. člen). Določba 22. člena zagotavlja vsakomur enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem. Po 29. členu morajo biti vsakemu obdolžencu zagotovljene (1) pravica do primernega časa in možnosti za pripravo svoje obrambe; (2) pravica do sojenja v navzočnosti in do obrambe; (3) pravica do zagotovitve izvajanja dokazov v njegovo korist in (4) pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo.
71. Določba 22. člena zagotavlja osebi, o katere priporu odloča sodišče, enak obseg pravic, kot jih ima nasprotna stranka v postopku, se pravi tožilec. Minimalno raven pravic ji zagotavlja 29. člen. Prizadeti osebi Ustava daje pravico biti slišana in s tem pravico dokazovati, da (1) ne obstaja utemeljen sum, da je storila očitano kaznivo dejanje; (2) da pripor ni neogibno potreben za varnost ljudi in (3) da bi za zagotovitev varnosti ljudi zadoščal že milejši ukrep omejitve svobode. Dana ji mora biti možnost, odgovoriti na dejstva, ki jo bremenijo, in predlagati dokaze v potrditev svojih navedb. Da bi bilo to sploh mogoče, pa ji mora biti dana tudi možnost, seznaniti se z dejstvi in dokazi, ki jo obremenjujejo.
72. Ustavno sodišče pri tem posebej poudarja, da prizadeta oseba ni dolžna ničesar dokazovati. Po določbi 27. člena Ustave je sodišče zavezano tudi pri odločanju o priporu. Besedilo določbe sicer res govori o krivdi, ki mora biti ugotovljena, da je domneva nedolžnosti izpodbita. A če velja domneva nedolžnosti za že storjena kazniva dejanja, mora še toliko bolj veljati glede kaznivih dejanj, ki naj bi jih prizadeta oseba storila morda enkrat v prihodnosti. Drugačna razlaga določbe 27. člena Ustave bi pomenila, da država že vnaprej predpostavlja, da nekdo bo storil kaznivo dejanje. Tako dokazovanje obstoja utemeljenega suma kot tudi neogibne potrebnosti pripora zaradi varnosti ljudi mora biti zato na tožilcu. V dvomu mora sodišče odločiti, da pogoji za pripor ne obstajajo.
73. Osebi, zoper katero je odrejen pripor, Ustava zagotavlja tudi pravico do pravnega sredstva (25. člen). V zvezi s tem je treba omeniti določbo drugega odstavka 20. člena Ustave, ki glede sklepa o priporu še posebej določa, da mora biti priprtemu vročena pisna, obrazložena odločba, proti kateri ima pravico pritožbe. Ustavno sodišče je v zadevi U-I-98/91 dne 10.12.1992 (OdlUS I, 101) že sprejelo stališče, da smisel določbe 25. člena Ustave ni le v tem, da da prizadetemu na razpolago možnost za vložitev pravnega sredstva. Smisel te določbe je predvsem v tem, da prizadeti lahko z vložitvijo pravnega sredstva učinkovito brani svoje pravice oziroma pravne interese. Pravica do pravnega sredstva zoper sklep o priporu pa je lahko učinkovita le, če je odločba sodišča v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten (ne pavšalen, abstrakten, splošen) način, ki bo omogočal presojo, ali je država v zadostni meri izpolnila vse zahteve, ki ji jih glede trditvenega in dokaznega bremena nalagajo navedene zakonske določbe. Glede na zahteve, ki morajo biti v skladu s to odločbo Ustavnega sodišča izpolnjene, pravica do učinkovitega pravnega sredstva ne more biti zagotovljena, če bo sklep o priporu vseboval le elemente, ki jih izrecno zahteva določba drugega odstavka 202. člena ZKP. Ta poleg sestavin povsem formal(istič)nega značaja zahteva glede vsebinskih elementov le "kratko obrazložitev, v kateri mora biti razlog za pripor posebej obrazložen". Poleg tam navedenih elementov bi moral namreč sklep, s katerim se osumljencu oziroma obdolžencu odvzame prostost zaradi nevarnosti o njegovih prihodnjih ravnanjih, vsebovati tudi vsebinsko utemeljitev, iz katere bo izhajalo, zakaj je odvzem prostosti neogibno potreben za varnost ljudi, katere so tiste konkretne okoliščine, ki utemeljejo nevarnost, da bo osumljenec oziroma obdolženec ponovil kaznivo dejanje, dokončal poskušeno kaznivo dejanje ali storil dejanje, s katerim grozi, ter v čem vidi sodišče nevarnost takšnega ravnanja za ljudi.
74. Ustavno sodišče ugotavlja, da določbe ZKP teh procesnih jamstev osebi, o katere priporu odloča sodišče, ne zagotavljajo. Sodišče lahko odredi in podaljša pripor, ne da bi dalo prizadeti osebi možnost, da se izjavi, in ne da bi ta imela možnost seznaniti se z dejstvi in dokazi, ki jo obremenjujejo (določbe 202., 203., 205., 207. in 361. člena ZKP). Pravico do vpogleda v spis ima prizadeti šele z uvedbo preiskave (peti odstavek 128. člena v zvezi s 144. členom ZKP); v primeru, da ima zagovornika, ima zagovornik pravico vpogleda v spis po vložitvi zahteve upravičenega tožilca za kazenski pregon (73. člen ZKP). V sklepu o odreditvi pripora je sodišče dolžno navesti le kratko obrazložitev s posebno obrazložitvijo pripornega razloga (določba drugega odstavka 202. člena ZKP). Pred odločitvijo drugostopnega sodišča ima državni tožilec vedno možnost povedati svoje stališče o zadevi, ne da bi bila o njegovem stališču seznanjena tudi priprta oseba (prvi odstavek 377. člena v zvezi s prvim odstavkom 403. člena ZKP).
75. Ker postopek odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora iz razloga ponovitvene nevarnosti osebi, o katere priporu se odloča, ne daje jamstev, ki ji jih zagotavlja Ustava, je v nasprotju z Ustavo. Razveljavitev določb ZKP, ki urejajo postopek odločanja o priporu, bi - z izjemo drugega odstavka 202. člena ZKP - pomenila, da sodišča sploh ne bi mogla več odločati o priporu. Ustavno sodišče je zato ob uporabi 48. člena ZUstS samo ugotovilo protiustavnost teh določb in določilo rok, v katerem mora zakonodajalec protiustavnost odpraviti. Razveljavilo pa je tisti del določbe drugega odstavka 202. člena ZKP, ki določa vsebino obrazložitve sklepa o priporu.
76. Ustavno sodišče zavzema stališče, da mora zakonodajalec procesnopravno to materijo urediti tako, da bo glede iteracijske nevarnosti predvidel poseben narok, na katerem bo sodnik presojal med navedbami javnega tožilca na eni ter obrambe na drugi strani ter v dvomu presodil, da iteracijska nevarnost ne obstaja.
Razveljavljeno določbo iz drugega odstavka 202. člena ZKP pa lahko nadomesti tako, da bo določil vsebino sklepa o priporu v skladu s stališči iz te odločbe. Podrobno bo to procesno materijo uredil zakonodajalec, pri čemer Ustavno sodišče opozarja na ustavno zahtevo, da bodi vsak poseg v pravico do osebne svobode procesnopravno določen, prvič, in da, drugič, v tem postopku zapadejo vse ustavne garancije, ker izhajajo iz dejstva, da je oseba prepuščena sodni veji oblasti samo zato, da bi imela sodne garancije, ki ji jih izvršilna veja oblasti ne more nuditi (drugi odstavek 20. člena Ustave). Ta habeas corpus logika ne bi imela nobenega smisla, če bi sodna veja oblasti postopala po isti logiki, po kateri sicer postopa izvršilna veja oblasti, to je pretežno le iz načela učinkovitosti in brez procesnih garancij.
B. - VII.
77. Ob obravnavi 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP je Ustavno sodišče v skladu s 30. členom ZUstS obravnavalo tudi ustavnost prvega odstavka 201. člena in prvega odstavka 361. člena ZKP. Ker pri oceni ustavnosti Ustavno sodišče ni vezano na predlog predlagatelja oziroma pobudnika in ker je ocenilo, da sta določbi prvega odstavka 201. člena in prvega odstavka 361. člena ZKP v medsebojni zvezi z ustavnosodno presojo 3. točke drugega odstavka 201. člena ZKP, je razveljavilo tudi ti dve določbi.
78. Prvi odstavek 201. člena ZKP določa obligatorni pripor zoper tistega, zoper katerega je podan utemeljen sum, da je storil kaznivo dejanje, za katero je v zakonu predpisana kazen dvajset let zapora. Sodišče sicer lahko odloči, da "so podani upravičeni razlogi", zaradi katerih pripora ne bo odredilo, vendar to pomeni, da je zakonodajalec postavil presumpcijo, da obstajajo begosumnost, koluzijska nevarnost oziroma ponovitvena nevarnost v vseh primerih, ko obdolžencu grozi kazen dvajset let zapora. Taka presumpcija je nevzdržna že z vidika kazenskega procesnega prava in kaže na dodatno zakonodajno motivacijo, po kateri bi bil pripor v takih primerih odrejen zaradi vznemirjanja javnosti, česar pa Ustava ne dopušča. Taka presumpcija predpostavlja tudi ustavno domnevo, da je v situacijah, v katerih je zagrožena kazen dvajset let zapora, pripor neogibno potreben ali za potek kazenskega postopka ali za varnost ljudi.
79. Vzpostaviti zakonsko presumpcijo, da je pripor tistega, ki mu grozi kazen dvajset let zapora, neogibno potreben za kazenski postopek ali za varnost ljudi, je v nasprotju s prvim odstavkom 20. člena Ustave. Določba zahteva konkretno odločbo sodišča.
Ustava tu izhaja iz predpostavke, da bo zakonodajalec predpisal take zakonske razloge, ki bodo omogočali sodišču, da bo v vsakem konkretnem primeru specifično presodilo, ali taki razlogi (še) obstajajo. Splošna zakonska presumpcija o neogibnosti pripora je ustavno nesprejemljiva zato, ker ne omogoča konkretne presoje, ali je v danem primeru pripor res neogibno potreben. Ta problem je sicer omiljen z zakonsko določbo, da sodišče sme skleniti, da pripora ne bo odredilo, če so podani upravičeni razlogi --, domnevno torej razlogi, ki bi ovrgli omenjeno splošno zakonodajno presumpcijo. Toda slednja ni niti specificirana, saj prvi odstavek 201. člena ne pove, ali se tu presumira begosumnost, koluzijska nevarnosti ali iteracijska nevarnost oziroma, ali gre res samo za vprašanje "vznemirjanja javnosti." Zato tudi ni jasno, kakšni naj bi po zakonodajalčevem mnenju bili "upravičeni razlogi", ki bi lahko ovrgli to presumpcijo. Ker to ni jasno, je taka določba v nasprotju tudi z ustavno pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave; obramba v takih situacijah ne more niti vedeti, kaj naj sploh navaja kot "upravičen razlog", zaradi katerega bi sodišče morda sklenilo, da pripora ne bo odredilo. Poleg tega ZKP tu sicer ustvarja videz, kakor da je dokazno breme (kot zrcalna slika zakonodajne presumpcije) na preiskovalnem sodniku oziroma na izvenobravnavnem senatu, ki mu je naloženo, da navede "upravičene razloge", ki bi ovrgli zakonodajno presumpcijo o nujnosti pripora. V resnici je to dokazno breme seveda na obrambi, kar je v nasprotju z 27. členom Ustave. Zanj je bilo prej rečeno, da sicer ne vzpostavlja meritorne nedolžnosti, da pa povsem nedvoumno zahteva, da bodi dokazno breme v kazenskih zadevah vseskozi na strani obtožbe. Nobenega razloga ni, da bi ta temeljna ustavna in procesna logika ne veljala za odrejanje pripora. Iz teh razlogov je Ustavno sodišče razveljavilo prvi odstavek 201. člena ZKP.
80. Prvi odstavek 361. člena ZKP določa, da sme sodišče odrediti pripor, kadar izreče sodbo, s katero obsodi obtoženca na pet ali več let zapora, če obtoženec ni že priprt. Zakonodajalec ne določa nikakršnih meril za presojo, ali je potrebno odrediti pripor ali ne. Odločitev o tem povsem prepušča sodišču. Določba je v očitnem nasprotju s prvim odstavkom 20. člena Ustave, ki zahteva odločbo sodišča, vezano na ugotovitev neogibne potrebnosti za potek kazenskega postopka ali za varnost ljudi. Ustavno sodišče je zato razveljavilo tudi prvi odstavek 361. člena ZKP.
C.
81. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 30., 43. in 48. člena Zakona o Ustavnem sodišču v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki dr. Peter Jambrek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločitev je sprejelo soglasno. Sodniki Krivic, Ude in Zupančič so dali pritrdilna ločena mnenja.
P r e d s e d n i k
dr. Tone Jerovšek
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Zupančiča
V tej zadevi sem glasoval za izrek in za obrazložitev, ker se z njima sicer strinjam -- tako daleč, kakor pač gresta. Po mojem mnenju namreč ne gresta dovolj daleč.
Za to stališče navajam sedem razlogov, ki po mojem mnenju predstavljajo širši referenčni okvir, v katerem je treba presojati tudi vprašanje pripora zaradi iteracijske nevarnosti.
Prvič je očitno, da Ustava ne postulira pretežno inkvizitornega, tim. "mešanega" kazenskega postopka, temveč nasprotno kontradiktornega, za kakršnega se je zavzemal tudi Državni zbor, ko je sprejemal sedanji Zakon o kazenskem postopku (ZKP). Da je zahtevana ustavna koncepcija kazenskega procesa kontradiktorna (akuzatorna), jasno izhaja iz cele vrste določb Ustave.
Najprej je tu določba 23. člena Ustave, ki daje vsakomur pravico, da o obtožbah zoper njega odloča nepristransko sodišče. Pojem nepristranskosti je po svojem bistvu epistemološke narave. Kot je že iz besede "nepristranskost" razvidno, to pomeni predvsem odsotnost pristranskosti (pred-sodka). Od Francisa Bacona, pravnika, tožilca in utemeljitelja epistemologije pa je jasno, da je vsako, celo empirično-znanstveno, raziskovanje (v pravu: "preiskovanje") obremenjeno z začetno pristranskostjo. Ta začetna pristranskost neogibno izhaja iz nujnosti delovne hipoteze, ki je temelj za vsako raz- in pre-iskavo. Toda v empiričnih znanostih to nujno pristranskost znanstvenega raziskovalca na koncu nevtralizira znanstveni eksperiment, ki z govorico objektivne dejanskosti delovno hipotezo ali potrdi ali ovrže. Ker se empirične znanosti ukvarjajo s ponovljivimi dogodki, saj raziskujejo naravne zakone, ti pa trajajo v času, je v znanosti objektivno eksperimentalno preverjanje možno in tako zagotavlja končno verifikacijo znanstvene hipoteze.
Toda predmet pravne presoje niso naravne zakonitosti, ki trajajo v času in so zato lahko predmet eksperimentalnega preverjanja.
Predmet pravne presoje so enkratni (historični) dogodki.
Historičnih dogodkov z eksperimentom ni mogoče ne ponavljati in zato tudi ne eksperimentalno dokazovati.
Edini garant pravne nepristranskosti (objektivnosti) je objektivnost (nepristranskost) sodišča. To na koncu odloči, da ima prav ta ali ona hipoteza. Če te objektivnosti ni, potem tudi ni nobenega drugega povratnega vpliva, ki bi zagotavljal, da bo o stvari objektivno ugotovljena resnica. Sodna nepristranskost je torej povsem bistvena prvina pravnosti države (2. člen Ustave).
V čem je torej ta ustavno postulirana nepristranskost sodišč? Iz epistemoloških dognanj jasno izhaja, da je nepristranskost čim dalj trajajoča dovzetnost za informacije, v pravnih situacijah dokaze obeh strani spora. To povzema tudi slovenski pregovor, ko pravi, da se resnica lahko prav spozna samo, če se slišita oba zvona.
Tudi pristranskost, kot to že sama beseda nakazuje, seveda ni nič drugega kot (1) prezgodnja in prevelika dovzetnost za argumente ene strani in posledična (2) nedojemljivost za argumente druge strani v sporu. Slovenska beseda pred-sodek pravtako nakazuje bistvo stvari, ko implicira, da je pristranskost v tem, da prekmalu odreže sporočilni pretok, ki dovaja predsodku nasprotne informacije (dokaze).
Sodna nepristranskost je torej podaljšana (protrahirana) ne- odločenost -- vse do končne opredelitve sodišča -- v sporu.
Celotna pravna zgodovina zahodne civilizacije pa priča tudi o tem, da je pravna ne-pristranskost (objektivnost, neodločenost) nasledek osredotočenega soočanja dveh pristranskosti. Zaradi tega procesna kontradiktornost ni nič drugega kot tista menjava dejanskega dokaznega bremena obeh strank v sporu (načelo dispozitivnosti|), ki sodišče (1) napravlja ambivalentno (torej tudi neodločeno), zato ker niha med dokazovanjem ene in druge stranke in ki (2) sodišče osvobaja aktivne vpletenosti v preiskovanje kazenske zadeve, ker ga napravlja pasivnega.
Ambivalentnost in pasivnost sodišča sta torej konstitutivna elementa sodne nepristranskosti.
Očitno je, da sta dve vodilni načeli pretežno inkvizitornega (mešanega) kazenskega postopka, torej oficielno (kot nasprotje dispozitivnega) načelo ter instrukcijska maksima -- v živem nasprotju z ustavno postulirano nepristranskostjo sodišč. Kako naj bo nepristransko kazensko sodišče, da o preiskovalnem (t.im.) "sodniku" sploh ne govorimo, toliko, kolikor sodišče postopa na lastno pobudo (načelo oficielnosti) in toliko, kolikor je zavezano, da samo raziskuje razsežnosti dane kazenske zadeve (instrukcijska maksima)?
V obeh vidikih svojega delovanja je kazensko sodišče v slovenskem kazenskem postopku zavezano z izhodiščno delovno hipotezo o krivdi obdolženca. Brez te hipoteze o krivdi kazensko sodišče samo (po oficielnem načelu in instrukcijski maksimi) sploh ne bi imelo razloga postopati. Ustavno določena domneva nedolžnosti (27. člen), ki bi morala imeti tri procesne posledice (dokazno breme na tožilcu, dokazno tveganje na tožilcu ter in dubio pro reo), tako v našem postopku sploh ne more priti do izraza.
Toda še veliko bolj usodna za nepristranskost kazenskega sodišča je procesna zahteva, postavljena kazenskim sodiščem, da morajo sama nositi dokazno breme, saj so sama zadolžena za popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje. To jih sistemsko sili v aktivno istovetenje z izhodiščno hipotezo (o krivdi) in sistemsko izključuje možnost njihove protrahirane neopredeljenosti (vse do konca glavne obravnave) do končne oprostilne ali obsodilne sodbe. Moje stališče je torej (1) da je termin "preiskovalni sodnik" contradictio in adjecto, ker tak aktivno vpleteni preiskovalec po naravi stvari ne more biti nepristranski, ampak je dobesedno plačan za to, da deluje iz ustavno nadvse problematične hipoteze (predpostavke, domneve) o krivdi obdolženca. Odrejanje pripora s strani takega preiskovalca sistemsko nujno vodi do pristranskosti v škodo obdolženca. To med drugim obilno ilustrira tudi obilica ustavnih pritožb v pripornih zadevah.
V situaciji, ko se odloča o priporu, bi torej moral obstajati povsem kontradiktoren narok, na katerem bi dokazno breme in dokazno tveganje glede materialnih meril o nevarnosti obdolženca nosil tožilec. Sodišče bi moralo biti v položaju, da bi v dvomu lahko uporabilo domnevo nedolžnosti. To seveda še toliko bolj, ker gre za aleatorično spekulacijo o nekem prihodnjem (ne historičnem|) dogodku, torej o tem, ali bo obdolženec v prihodnosti morda res (ali pa tudi ne) ponovil kaznivo dejanje, dokončal poskus kaznivega dejanja, ali res izvršil dejanje, s katerim grozi.
(2) Natanko toliko, kolikor je glavna kazenska obravnava samo repriza tistega, kar je preiskovalec dognal v kazenski preiskavi, in toliko, kolikor je tudi razpravno kazensko sodišče zavezano z oficielnim načelom in instrukcijsko maksimo, pa je tudi nemogoče govoriti o nepristranskosti razpravnega kazenskega sodišča. Tudi razpravno kazensko sodišče je v sedanjem ZKP-ju, kljub določenim kontradiktornim insertom, postavljeno v vlogo, v kateri samo nosi "dokazno breme" in "dokazno tveganje" -- in sicer vis-a-vis instančnemu sodišču, ki zvečine zopet postopa po uradni dolžnosti (383. člen ZKP).
Drugič, koncepcija kontradiktornega kazenskega postopka pa je edina, ki lahko ob ustavno postulirani enakosti orožja v sporu med državo in posameznikom (29. člen Ustave), zadosti postulatu pravnosti v tistem smislu, v katerem to pravnost države zahteva tudi 2. člen Ustave. To pa po drugi strani pomeni, da pretežno inkvizitoren postopek po svoji naravi ne le ni praven, ampak prav prikriva ne-pravnost represije v tradiciji nedemokratične, policijske države.
Ne-pravnost pretežno inkvizitornega postopka je premo-sorazmerna pritiskom, ki iz osumljenca oz. obdolženca napravljajo objekt sodnega postopanja --, namesto da bi bil subjekt enakopravnega pravnega spora, kot to zahteva tudi 29. člen Ustave. Edini razlog, zaradi katerega je obdolženec v kazenskem postopku napravljen za objekt postopanja (za razliko na primer od subjektivitete procesne stranke v pravdnem postopku), pa je točno tista njegova siceršnja domnevna nevarnost, ki je tudi razlog za njegovo predhodno priprtje. Vsi tisti namreč, ki iz razloga domnevne nevarnosti storilca kaznivega dejanja sklepajo, da bi bilo kljub nedvoumni ustavni določbi neživljensko, nepraktično itd. govoriti o kazenskem postopku kot o sporu enakopravnih strank, se implicite odrekajo sami pravnosti kazenskega procesa. Zakaj? Temeljni postulat vladavine prava je že od Hobbesa sem preprečevanje samovolje (fizične samopomoči) kot sredstva za razrešitev sporov. Namen prava sploh, pravnosti države, vladavine prava itd. je v tem, da logiko moči nadomesti z močjo logike. V tem prenosu surove prevlade močnejšega (tudi države|) na raven zakonitega (logičnega) procesuiranja sporov je glavna funkcija vsakega pravnega procesa posebej in vladavine prava sploh. To je v zasebnem pravu samoumevno, ker se tam kot enaki pred zakonom in sodiščem soočita dve enako nemočni stranki.
Kadar pa je tožeča stranka država, kot je to primer v kazenskem procesu, nekateri pričnejo v prvi plan postavljati raison d'etat; naenkrat pozabijo, da se pri tem osnovni pogoj vsake pravnosti ne bi smel prav nič spremeniti. Če bi v civilnem sporu ena stranka nad drugo prevladala z omejevanjem njene prostosti in bi jo tako pripravila na primer do tega, da bi pričala v lastno škodo, bi se jim to zdelo povsem nesprejemljivo. Ko pa se to zgodi v kazenskem postopku, to globoko nedoslednost pogosto opravičijo s potrebo po tem, da se v kazenskem procesu dožene resnica --, četudi za ceno najhujših posegov v osebno integriteto, v dostojanstvo in v zasebnost posameznika. Da je ta "resnica" v kazenskem materialnem pravu predvsem izraz te iste premoči države, ki s kazenskim zakonom ustanavlja zgornje premise kazenske odgovornosti in da je ta "resnica" relativna in da nima nič globljega pomena od tistega, ki ga zasleduje zakonodajalec, je razumel že Hobbes, ko je zapisal, da hudodelstva prenehajo, ko prenehajo zakoni, ki jih označujejo kot hudodelstva. (Civil laws ceasing, crimes also cease.)
Toda prav v imenu te "resnice", ki pogosto figurira le kot paravan za grobo (in ne-pravno) prevlado (moči) države (kot stranke) v kazenskem postopku, nekateri ostajajo nepripravljeni uvideti to najbolj temeljno notranjo absurdnost kazenskega procesa, ki kontaminira legitimnost in pravnost kazenskega procesa.
Kazenski proces, v njem je sporni predmet pač najvišje zastavljen, saj gre za človekovo svobodo, ima visoko viden simbolen pomen v družbi in državi. Ne-pravna kontaminacija kazenskega procesa v imenu "učinkovitosti", "resnice" itd. na dolgi rok škoduje točno tisti normativni integraciji (generalni prevenciji), ki je edini globlji moralni in socialni smisel družbene prakse kaznovanja.[1]
Tretjič je tudi v luči gornjih dveh stališč zato očitno, da država (izvršilna veja oblasti) nima legitimne pravice posegati v zasebnost, dostojanstvo in sploh v osebno integriteto državljanke ali državljana, če ni prej pred sodno vejo oblasti določno, artikulirano in konkretno dokazala, da je bila državljanka ali državljan kršil zakone te države.
Že postopanje zoper posameznika zgolj na podlagi utemeljenega suma, predstavlja neke vrste kaznovalni predujem in je v izrazitem nasprotju z omenjeno "popolno enakopravnostjo" (29. člen Ustave). Državi kot stranki to daje ne le aktivno legitimacijo v kazenskem postopku, ampak tudi prednostno pravico dejanskega poseganja v integriteto državljanke oz. državljana.[2] Nikakršno naključje zato ni, da ustavna sodišča v demokratičnih državah že utemeljenemu sumu kot pragu za začetek teh posegov vsebnost posvečajo tolikšno pozornost.[3] Pri nas pa je pojem utemeljenega suma, kot je postavljen v Ustavi in v ZKP-ju, še vedno prazna abstrakcija brez konkretiziranih stališč sodne prakse ali Ustavnega sodišča. Če ustave že dovoljujejo vnaprejšnje poseganje države v integriteto posameznika, potem je to huda izjema od gornjega načela predhodne reciprocitete med poškodbo posameznika in države. Kadar gre za pripor, je ta poškodba še toliko hujša kot takrat, ko gre samo za preiskave, zasege in začasen odvzem prostosti (aretacijo), čeprav je za vse to potreben vnaprejšen artikuliran, specifičen in konkreten utemeljen sum.
Iz tega, četrtič, izhaja (a) da pridobi država pravico kaznovanja državljanke ali državljana šele, ko je (1) s pravilno in popolno ugotovljenim dejanskim stanjem, (2) ob striktno spoštovanem materialnem načelu zakonitosti in (3) ob procesnem spoštovanju njenih oz. njegovih ustavnih pravic -- njeno oz. njegovo kazensko odgovornost dokazala pred nepristranskim in neodvisnim sodiščem. Pravico do preventivnega omejevanja svobode pa pridobi država samo zaradi izrecne ustavne določbe. Ta pripor omejuje na razlog ogrožanja varnosti ljudi.
Iz tega potem tudi logično, petič, izhaja, da je ta vnaprejšnji odvzem prostosti (pripor) iz razloga iteracijske nevarnosti lahko le skrajno izjemna vnaprejšnja različica končnega kaznovanja.
Vsa pravilnost in popolnost ugotovitve dejanskih vprašanj, vsa materialnopravna pravna merila in vse ustavne procesne garancije, ki osumljencu in obdolžencu pritičejo v procesu ugotavljanja njegove končne kazenske odgovornosti, mu a fortiori pritičejo v času, ko še ni dokončno ugotovljeno niti, da bi bil česarkoli kriv in ko se zoper njega odreja poseg v njegovo svobodo, dostojanstvo, zasebnost in državljansko integriteto na podlagi čiste spekulacije o tem, da bo morda (morda pa tudi ne) v prihodnosti ponovil nekaj, kar mu sploh še ni bilo dokazano, dokončal poskus kaznivega dejanja, za katerega njegova odgovornost še ni bila ugotovljena, ali zakrivil dejanje, s katerim le grozi.
Šestič, ta anticipacija kaznovanja in pripor kot njena takojšnja pravna posledica predstavljata anomalijo in protislovje ustavnih razsežnosti v kazenskem procesu. Ker pa Ustava izrecno pravi (v svojem 20. členu), da je osebo, za katero obstaja utemeljen sum, da je bila storila kaznivo dejanje, mogoče pripreti, če je to neogibno potrebno za varnost ljudi, je na to anomalično izjemnost sicer treba pristati. Dalo bi se razpravljati o tem, ali je ta določba Ustave v koliziji z nekaterimi drugimi določbami -- naprimer tudi s presumpcijo nedolžnosti iz 27. člena. Toda prav zato je jasno, da terja izvajanje vnaprejšnjega posega v integriteto obdolženega državljanke ali državljana ravno obratno logiko od tiste, ki karakterizira predmetne določbe ZKP (o priporu) in v posledici tudi večino sodne prakse.
Ker je pripor za prizadetega ne glede na pravno-terminološke finese zdajšnja kazen, za nekaj, česar ni storil, in na podlagi kazenske odgovornosti, ki šele bo, če sploh bo, ugotovljena --, bi moralo biti tako (1) ugotavljanje utemeljenega suma, da je za nekaj kazensko odgovoren, kakor tudi (2) ugotavljanje verjetnosti, da morda šele bo storil drugo kaznivo dejanje, predmet toliko bolj natančne materialnopravne in procesne regulacije. Ker ne predpisuje posebnega kontradiktornega postopka in materialno ne določa (lex certa|) primerov, v katerih je pripor dovoljen, sedanji ZKP tega ugotavljanja v bistvu posebej sploh ne regulira. Za ta del je značilna določba v drugem odstavku 202. člena, ki preiskovalnemu "sodniku" za odredbo pripora nalaga le "kratko obrazložitev."
Sedmič, po mojem globokem prepričanju so ti in taki problemi v sedanjem ZKP-ju simptomatični za avtoritarno-policijsko koncepcijo kazenskega procesa. Ta in taka koncepcija kazenskega procesa pa je po mojem pravtako globokem prepričanju v celoti nezdružljiva z Ustavo.[4]
Kot rečeno Ustava postulira nepristranskost sodišč (23.člen), tako preiskovalni "sodnik" kakor sodeče sodišče pa se ravnata po oficielnem načelu in instrukcijski maksimi, ki sta z idejo o nepristranskosti sodišč nezdružljivi.[5] V svojem 29. členu Ustava postulira popolno enakopravnost strank (države in posameznika) v kazenskem postopku. Toda tej enakopravnosti strank je pripravljalec ZKP zadostil le formalno, kljub temu da je Državni zbor ob sprejemanju Zakona izrecno zahteval koncipiranje sistemsko kontradiktornega kazenskega postopka. Kakšen smisel ima namreč govoriti o enakopravnosti strank, če pa je samo sodišče v ZKP-ju sistemsko postavljeno v pristransko inkvizitoren, obdolžencu nasproten, položaj? To se jasno kaže tudi pri odrejanju pripora. Tu si dejansko nasproti stojita obdolženec in preiskovalni "sodnik" in ne, kakor bi bilo normalno, obdolženec in tožilec.
Nikjer v slovenski Ustavi ni niti besedice o tem, da bodi kazenski postopek pretežno inkvizitoren, torej naravnan predvsem na učinkovitost kazenske represije. Prav nasprotno| Pravicam obdolženca posveča slovenska Ustava številne določbe najmanj dvanajstih členov (17., 18., 19., 20., 21., 23., 24., 27., 28., 29. 30., 31. člen). Tenor teh določb je jasno in favorem defensionis.
Ker so v omenjenih določbah zajete pridobitve zahodne civilizacije najmanj od Magne Carte (1215) do danes, jih seveda ni mogoče obravnavati samo gramatikalno-eksegetično.
Ustava v tem smislu predstavlja hermenevtični vrh civilizacijske spirale.
Besedne zveze zapisane v posameznih ustavnih določbah evocirajo neštevilne in neverjetno zapletene vidike človekove svobode. Za ustavnimi sintagmami se skriva na desetine načel, na stotine doktrin in na tisoče pravil posamezne veje prava. Za stavkom 28. člena Ustave naprimer: "Nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon vnaprej določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno." -- se skriva celotno, kompleksno-sistemsko in v detajlih skrajno zapleteno izdelano materialno kazensko pravo. Zato je naloga Ustavnega sodišča, da ob presoji ustavnosti posameznih zakonskih določb, tudi tistih o priporu, s svojo sprevidevnostjo zazna namen Ustave kot civilizacijske pridobitve in presodi posamezno ustavno počelo v luči celote, iz katere je bilo sploh izšlo.
Če bi bila večina v predmetni zadevi uvidela to celoto, bi bila morala po mojem prepričanju kot nasprotnega ustavni intenci razveljaviti najmanj ves sedanji pristranski kontekst inkvizitornega odrejanja pripora. S tem bi zakonodajalec dobil jasno sporočilo o ustavni nesprejemljivosti ne le take ureditve odrejanja pripora, ampak sploh pretežno inkvizitorne koncepcije sedanjega Zakona o kazenskem postopku. Razlog več za tako odločitev je omenjeno izrecno navodilo Državnega zbora.
Tako bi se bila prekinila ta neslavna tradicija policijske države, za katero je navsezadnje značilno, da represijo kriminalitete postavlja nad prav tisto varstvo subjektivitete državljanke oz. državljana, ki jo kot svoj temeljni postulat izrecno predpisuje tudi slovenska Ustava.
Sodnik
Dr. Boštjan M. Zupančič
Opombe:
[1] Glej podrobneje Prvine pravne kulture, "Proces", Ljubljana 1995, str. 179-206.
[2] Glej del obširne tuje judikature o tem vprašanju v Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana 1995, poglavje z naslovom 'Preiskave in zasegi', str. 377 do 324.
[3] Glej del obširne tuje judikature o tem vprašanju v Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana 1995, poglavje z naslovom "Preiskave in zasegi", str. 377 do 324
[4] Glej podrobneje "Med državo in posameznikom: Privilegij zoper samoobtožbo", Pravnik, št. 1-3/96, str. 19.
[5] Glej o tem podrobneje razpravo "Prispevek k teoriji kontradiktornosti v kazenskem procesu", Kazensko procesno pravo, Uradni list, Ljubljana 1991, str. 285 do 310. Zlasti tu velja poudariti epistemološka dognanja o nepristranskosti --o tem, da ne more bit nepristranski tisti, ki nekaj sam preiskuje (instrukcijska maksima, oficielno načelo), to je, sam oblikuje začetno in delovno hipotezo. Ta začetna hipoteza je za sodišče v sedanjem kazenskem postopku lahko samo hipoteza o krivdi obdolžene osebe. Oblikovanje te hipoteze krivde bi moralo biti scela na ramenih tožilstva (dokazno breme), ne pa da je s to sistemsko pristranskostjo obremenjeno samo sodišče!
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Lojzeta Udeta,
ki se mu pridružuje sodnik mag. Matevž Krivic
Glasoval sem za izrek, ne strinjam pa se v celoti z obrazložitvijo odločbe Ustavnega sodišča, ki je bila sicer v pogledu izreka sprejeta soglasno. Opozarjam predvsem na dve opredelitvi v obrazložitvi, ki sta po mojem mnenju teoretično sporni ali pa je mogoče na njuni podlagi napraviti preveč daljnosežne zaključke. 1. V zadnjem stavku 21. točke obrazložitve (obrazložitev pod B. - II.) je zapisano, da je na ustavno-pravno ravni kazenski postopek v odločbah ustavnih sodišč obravnavan kot "materialni proces".
Zakonodajni predmet kazenskega postopka so materialne ustavne pravice posameznika.
Teoretično ni sprejemljivo uporabljati pojem materialni proces.
Kot zgleda iz formulacije 21. točke, naj bi sestavljale materialni proces ustavne procesne pravice. S tem, da so nekatere procesne pravice zapisane v Ustavi, še niso dobile lastnosti materialnih pravic. Slej ko prej gre za procesne pravice takega ranga, da jih uvrščamo v tako imenovan procesni javni red. Če v določenem postopku te temeljne procesne pravice niso urejene in zagotovljene, ne moremo govoriti o procesu civilizirane družbe. Še vedno pa so te ustavne pravice procesne narave. Izgleda, kot da bi opredelitve v odločbi skušale dati procesnim pravicam večjo težo s tem, da jih uvrščajo v pojem "materialni proces". Procesne pravice same so tako pomembne in v določenih situacijah napram materialnim pravicam celo dominantne, tako da take izrazoslovne bergle ne potrebujejo. Ustavne pravice, ki jih naša Ustava ureja zlasti v 22., 23., 24. in 25. členu, za kazenski postopek pa zlasti tudi v 19. in 20. členu, so slej ko prej izrazite procesne narave. Res pa je, da se v nekaterih ustavnih določbah procesne in materialne pravice med seboj prepletajo.
Ne bi čutil potrebe odzivati se na posamezne izraze v obrazložitvi, če ne bi nekateri izrazi nosili v sebi nevarnosti podcenjevanja čistih procesnih pravic, ki so v sodnih postopkih pravzaprav ključne.
2. V točki 4 izreka je vsebovana odločitev Ustavnega sodišča, da določbe Zakona o kazenskem postopku, ki urejajo postopek odločanja o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora, niso v skladu z Ustavo. Iz obrazložitve je nato razvidno, da po mnenju Ustavnega sodišča te določbe niso v skladu z Ustavo zaradi tega, ker lahko sodišče odredi in podaljša pripor, ne da bi dalo prizadeti osebi možnost, da se izjavi in ne da bi ta imela možnost seznaniti se z dejstvi in dokazi, ki jo obremenjujejo (74. obrazložitve B. -VI.). Pred odločitvijo drugostopnega sodišča ima državni tožilec vedno povedati svoje stališče v zadevi, ne da bi bila o njegovem stališču seznanjena tudi priprta oseba.
S takim razlagovanjem se sicer strinjam. Obenem pa opozarjam na odprto vprašanje kontradiktornosti kazenskega procesa. Ne strinjam se namreč s poenostavljenim stališčem, da bi moral biti kazenski postopek v celoti kontradiktoren oziroma, da izključno in samo kontradiktoren kazenski postopek zadovoljuje pravnost države iz 2. člena Ustave. Pri tem se seveda ne zavzemam za inkvizitoren kazenski postopek. Mnenja pa sem, da je treba naravo kazenskega postopka z vidika njegove kontradiktornosti še podrobno preučiti. Treba je namreč upoštevati, da v kazenskem postopku ne gre za dve stranki, ki bi bili kot v civilnem pravdnem postopku nosilci nasprotujočih si interesov in to svojih lastnih interesov. V kazenskem postopku kot zastopnik države (torej organizirane družbe) nastopa javni tožilec, ki nima svojega osebnega interesa uspeti v kazenskem postopku. Na drugi strani je obdolženec s svojimi osebnimi interesi, v kazenskem postopku pa seveda svoje osebne interese uveljavlja tudi oškodovanec (ali kot potencialni subsidiarni tožilec ali kot nosilec premoženjsko-pravnega zahtevka). Zaradi tega je vprašanje kontradiktornosti kazenskega postopka mnogo bolj zapleteno kot pa se to vprašanje zastavlja v civilnem pravdnem postopku.
Seveda se v kazenskem postopku zastavlja tudi vprašanje, ali in v kolikšni meri naj bo uveljavljena ta kontradiktornost že v posameznih fazah postopka, na primer v preiskovalnem postopku, ki naj da podlago za vložitev obtožnice ali pa za ustavitev kazenskega postopka oziroma, v kolikšni meri naj bo taka kontradiktornost uveljavljena pri odrejanju pripora. Popolna uveljavitev kontradiktornosti tudi pri obravnavanju pojma "utemeljen sum" bi povzročila, da bi se zastavilo vprašanje smiselnosti preiskave kot posebnega dela postopka.
Na ta vprašanja opozarjam, ker bi sicer lahko zahtevo, da je treba dati obdolžencu tudi pri odločanju o odreditvi, podaljšanju in odpravi pripora možnosti, da se seznani z obremenilnimi dejstvi razumeli tudi v tem smislu, da je treba zagotoviti tudi pri odločanju o priporu obdolžencu enake pravice kot na kontradiktorni glavni obravnavi.
S o d n i k
dr. Lojze Ude
Se pridružujem:
mag. Matevž Krivic