Up-348/96
Natisni
Opravilna št.:
Up-348/96
Datum odločitve:
28. 5. 1998
Objavljeno:
OdlUS VII, 115
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1998:Up.348.96
Akt:
Ustavna pritožba borzno-posredniške družbe D. BPH d.d. zoper sklep Vrhovnega sodišča št. G 5/96 z dne 16.10.1996 v zvezi z odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev št. 21/6/odvz-96-2 z dne 16.7.1996
Izrek:
Ustavna pritožba borzno-posredniške družbe D. BPH d.d. zoper sklep Vrhovnega sodišča v zvezi z odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev se zavrne.
Evidenčni stavek:
Skladno z zakonom in Ustavo je pravno stališče, da so ravnanja, izrecno opredeljena v 55. členu ZTVP, nedopustna sama po sebi in ni potrebno posebej ugotavljati, ali bi lahko vplivala na stabilnost trga.
Ker je v postopku za odvzem dovoljenja ta ukrep edina predvidena sankcija, Agencija in sodišče nista kršili pritožnikovih pravic s tem, ker v odločbah nista obrazložila izbire sankcije.
Nedopustno ravnanje manipulacije z vrednostnimi papirji, sprejetimi na borzo, je pojmovno mogoče storiti le pri poslovanju na borzi, zato pritožnik svojega položaja ne more primerjati s položajem oseb, ki niso člani borze.
Geslo:
Vrednostni papirji, opravljanje poslov, dovoljenje.
Načelo enakosti pred zakonom, diskriminacija.
Odklonilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Pravna podlaga:
Zakon o trgu vrednostnih papirjev (ZTVP), 53., 54., 55., 61., 62., 63., 64., 66., 67. do 70. čl.
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 50., 53., 55., 1. odst. 59. čl.
Opomba:
V obrazložitvi svoje odločitve se Ustavno sodišče sklicuje na svojo zadevo št. Up-39/95 z dne 16. 1. 1997 (OdlUS VI,71).
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
drugi akti
Datum vloge:
24. 12. 1996
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US18979
Dokument v PDF obliki:
Up-348-96_Sklep.pdf
68 KB
Prenesite datoteko
Up-348-96.pdf
86 KB
Prenesite datoteko
Up-348-96_LM Krivic.pdf
99 KB
Prenesite datoteko
Up-348/96
10.10.1997
S K L E P
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe borzno- posredniške družbe D. BPH d.d., L., ki jo zastopa V. M., odvetnica na P., ter vlagateljev v vzajemne sklade P. D., d.d., ki jih zastopa F. P., predsednik odbora vlagateljev, na seji senata dne 24. septembra 1997 in z odločitvijo treh sodnikov po četrtem odstavku 55. člena Zakona o Ustavnem sodišču dne 10. oktobra 1997
s k l e n i l o :
1. Ustavna pritožba borzno-posredniške družbe D. BPH d.d. zoper sklep Vrhovnega sodišča št. G 5/96 z dne 16.10.1996 v zvezi z odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev št. 21/6/odvz-96-2 z dne 16.7.1996 se sprejme v obravnavo.
2. Ustavna pritožba vlagateljev v vzajemne sklade P. D. d.d. zoper izpodbijani odločbi se zavrže.
O b r a z l o ž i t e v
1. Vrhovno sodišče je z izpodbijanim sklepom potrdilo odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: Agencija), s katero je ta pritožnici odvzela dovoljenje za opravljanje poslov z vrednostnimi papirji. Vrhovno sodišče je pritrdilo ugotovitvi Agencije, da je pritožnica kršila 55. člen Zakona o trgu vrednostnih papirjev (Uradni list RS št. 6/94 - v nadaljevanju:
ZTVP), ker je posredovala in tako posredno opravljala posle z vrednostnimi papirji, sprejetimi v kotacijo na borzi, z namenom uravnavanja njihovih cen, čeprav je vedela, da se posli sklepajo z namenom manipulacije cen.
2. V ustavni pritožbi pritožnica oporeka pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa. Meni, da je sodišče nepravilno štelo, da za ugotovitev prepovedanega ravnanja po 55. členu ZTVP zadošča malomarnost pooblaščenega udeleženca trga vrednostnih papirjev, saj da bi moral biti dokazan njegov namen, da opravlja posle z vrednostnimi papirji z namenom uravnavanja njihovih cen. Sodišče naj tudi ne bi bilo ugotovilo, da je ravnanje pritožnika ogrozilo stabilnost trga, kar naj bi bil bistven element 55. člena ZTVP. Pritožnica nadalje meni, da je sodišče ravnalo nepravilno, ker je izpodbijani sklep utemeljilo in določbo 55. člena ZTVP razlagalo z uporabo internih aktov Ljubljanske borze. Sodišče se po mnenju pritožnice na borzne uzance ne bi smelo sklicevati ob odločanju o izreku sankcij po zakonu, ki velja za vse adresate, ne glede na to, ali so člani Borze ali ne. S tem naj bi sodišče kršilo 153. člen Ustave, ki določa, da morajo posamični akti temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu, 125. člen Ustave, ki določa, da so sodniki pri opravljanju sodniške službe vezani na Ustavo in zakon, ter pritožničino pravico do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave, saj naj bi pritožnico kot članico Ljubljanske borze d.d. sodišče obravnavalo strožje, kot bi obravnavalo udeležence trga vrednostnih papirjev, ki niso člani borze.
3. Predsedstvo odbora vlagateljev v vzajemne sklade P. D. je v imenu vlagateljev Ustavnemu sodišču poslalo vlogo, da se pridružuje ustavni pritožbi družbe D. d.d.
4. Ustavna pritožba družbe D. BPH je bila sprejeta v obravnavo z odločitvijo treh sodnikov na podlagi četrtega odstavka 55. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) predvsem z namenom, da se ugotovi, ali je odločba Agencije zakonita v tistem delu, kjer ugotovljeno kršitev predpisov kvalificira kot tako, za katero je bilo možno in v konkretnem primeru utemeljeno izreči odvzem dovoljenja (glede na to, da so v členih 63, 64 in 65 ZTVP predvidene tri stopnje možnih kršitev in temu ustrezno tri stopnje možnih sankcij) - in, v primeru, da bi bila v tem delu (torej zlasti v točkah 1 in 5.3 obrazložitve), odločba spoznana za nezakonito, ali bi taka nezakonitost odločbe lahko hkrati pomenila tudi kršitev kakšne ustavne pravice pritožnice, zlasti pravic iz 33. in 74. ter morda tudi iz 14. člena Ustave.
5. Ustavna pritožba vlagateljev v vzajemne sklade P. D. d.d. pa je nedopustna. V skladu s 50. členom ZUstS lahko ustavno pritožbo vloži tisti, ki meni, da so mu s posamičnim aktom (v obravnavanem primeru: s sodno odločbo) kršene njegove človekove pravice ali temeljne svoboščine. To predpostavlja, da gre za osebo, ki je bila stranka v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, ali osebo, na katero se razteza učinek pravnomočnosti ali oblikovalni učinek te odločbe. Vlagatelji v vzajemne sklade P. D. d.d. (ki jih med drugim sestavljajo naložbe v vrednostne papirje pritožnice) pa niso bili stranke postopka, v katerem je bil izdan izpodbijani sklep, ta sklep pa tudi ne vpliva na njihov pravni položaj. Ustavno pritožbo vlagateljev je bilo zato potrebno zavreči.
6. Ustavno sodišče je 2. točko izreka tega sklepa sprejelo na podlagi tretje alinee prvega odstavka 55. člena ZUstS na seji senata v sestavi: predsednik senata mag. Janez Snoj ter sodnika dr. Lojze Ude in Franc Testen, 1. točko izreka pa na podlagi četrtega odstavka 55. člena ZUstS s podpisi sodnikov dr. Toneta Jerovška, mag. Matevža Krivica in dr. Lovra Šturma.
P r e d s e d n i k :
dr. Lovro Šturm
Up-348/96
28.5.1998
O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe borzno- posredniške družbe D. BPH d.d., L., ki jo zastopa V. M., odvetnica na P. na seji dne 28. maja 1998
o d l o č i l o :
Ustavna pritožba borzno-posredniške družbe D. BPH d.d. zoper sklep Vrhovnega sodišča št. G 5/96 z dne 16.10.1996 v zvezi z odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev št. 21/6/odvz-96-2 z dne 16.7.1996 se zavrne.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Vrhovno sodišče je z izpodbijanim sklepom potrdilo odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: Agencija), s katero je ta pritožnici odvzela dovoljenje za opravljanje poslov z vrednostnimi papirji. Vrhovno sodišče je pritrdilo ugotovitvi Agencije, da je pritožnica kršila 55. člen Zakona o trgu vrednostnih papirjev (Uradni list RS št. 6/94 - v nadaljevanju:
ZTVP), ker je posredovala in tako posredno opravljala posle z vrednostnimi papirji, sprejetimi v kotacijo na borzi, z namenom uravnavanja njihovih cen, čeprav je vedela, da se posli sklepajo z namenom manipulacije cen.
2. V ustavni pritožbi pritožnica oporeka pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa. Meni, da je sodišče nepravilno štelo, da za ugotovitev prepovedanega ravnanja po 55. členu ZTVP zadošča malomarnost pooblaščenega udeleženca trga vrednostnih papirjev, saj da bi moral biti dokazan njegov namen, da opravlja posle z vrednostnimi papirji z namenom uravnavanja njihovih cen. Sodišče naj tudi ne bi bilo ugotovilo, da je ravnanje pritožnika ogrozilo stabilnost trga, kar naj bi bil bistven element 55. člena ZTVP. Pritožnica nadalje meni, da je sodišče ravnalo nepravilno, ker je izpodbijani sklep utemeljilo in določbo 55. člena ZTVP razlagalo z uporabo internih aktov Ljubljanske borze. Sodišče se po mnenju pritožnice na borzne uzance ne bi bilo smelo sklicevati ob odločanju o izreku sankcij po zakonu, ki velja za vse adresate, ne glede na to, ali so člani Borze ali ne. S tem naj bi bilo sodišče kršilo 153. člen Ustave, ki določa, da morajo posamični akti temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu, 125. člen Ustave, ki določa, da so sodniki pri opravljanju sodniške službe vezani na Ustavo in zakon, ter pritožničino pravico do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave, saj naj bi pritožnico kot članico Ljubljanske borze d.d. sodišče obravnavalo strožje, kot bi obravnavalo udeležence trga vrednostnih papirjev, ki niso člani borze.
3. Ustavna pritožba družbe D. BPH je bila s sklepom z dne 10.oktobra 1997 sprejeta v obravnavo z odločitvijo treh sodnikov na podlagi četrtega odstavka 55. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) - kot izhaja iz tega sklepa - predvsem z namenom presoje odločitve Agencije v tistem delu, kjer ugotovljeno kršitev predpisov kvalificira kot tako, za katero je bilo možno in v konkretnem primeru utemeljeno izreči odvzem dovoljenja glede na to (kot navaja ta sklep), da naj bi bile v členih 63, 64 in 65 ZTVP predvidene tri stopnje možnih kršitev in temu ustrezno tri stopnje možnih sankcij.
4. Predsedstvo odbora vlagateljev v vzajemne sklade P. D. je v imenu vlagateljev Ustavnemu sodišču poslalo vlogo, da se pridružuje ustavni pritožbi družbe D. d.d. Ustavno sodišče je s sklepom z dne 10. oktobra 1997 ustavno pritožbo vlagateljev kot nedopustno zavrglo.
5. Agencija v odgovoru na ustavno pritožbo navaja, da pritožnik napačno povzema vsebino in obrazložitev njene odločbe. Navaja, da odločba temelji na ugotovitvi, da je pritožnik vedel, da se posli sklepajo z nedopustnim namenom, ne pa, kot navaja pritožnik, na ugotovitvi, da bi moral vedeti za nedopusten namen. Agencija tudi zanika, da bi odločba temeljila na borznih uzancah, ter navaja, da odločba temelji na zakonu, z navedbo vsebine borznih uzanc pa sta Agencija in Vrhovno sodišče le odgovarjali na navedbe pritožnika, ki se je na te uzance skliceval. Agencija meni, da stališče, da ZTVP v čl. 63-65 navaja tri stopnje možnih sankcij, ni pravilno. Ukrepi iz 63. člena se nanašajo na odpravljive nepravilnosti in naj ne bi imeli narave kazni, pač pa gre za ukrep nadzora; ukrepe iz 64. člena pa je mogoče izreči le obenem z odredbo iz 63. člena. Vsaka hujša kršitev pa je razlog za odvzem dovoljenja. Ob tem Agencija navaja, da je zakonske določbe tolmačila širše in je ukrep javne objave v neki drugi zadevi tudi že izrekla v postopku za odvzem dovoljenja. Agencija se tudi sklicuje na velik pomen organiziranega trga vrednostnih papirjev in kredibilnosti trga v očeh javnosti (investitorjev). Manipulacija cen vrednostnih papirjev je kot ena najhujših možnih kršitev tudi v primerljivih tujih ureditvah razlog za odvzem dovoljenja. Glede na težo in ponavljanje kršitev ter njihov vpliv na tečaj, je po mnenju Agencije izrek najhujše sankcije upravičen.
6. Vrhovno sodišče v odgovoru na ustavno pritožbo navaja, da ZTVP v čl. 63-65 ne določa treh stopenj kršitev s tremi stopnjami možnih sankcij. Vrhovno sodišče meni, da ukrepe iz 63. in 64. člena ZTVP Agencija sprejme v okviru svojih nadzorstvenih upravičenj in brez izvedbe postopka po 66. členu ZTVP. Sankcijo po 65. členu (odvzem dovoljenja) pa Agencija izreče z odločbo šele po izvedenem postopku po 66. členu ZTVP. Vrhovno sodišče tudi navaja, da ukrep odvzema dovoljenja pritožniku ni bil izrečen zato, ker je ta član Ljubljanske borze, pač pa zato, ker je na borzi opravljal posle z vrednostnimi papirji v nasprotju z ZTVP - ta zakon pa tudi določa, da je pri trgovanju z vrednostnimi papirji prek borze potrebno upoštevati tudi splošne akte borze.
Vrhovno sodišče meni, da zaradi navedenega ukrepa pravica do zasebne lastnine ni bila prekršena, saj protizakonitega ravnanja, ki ima lahko škodljive posledice za ostale udeležence trga vrednostnih papirjev, ni mogoče upravičevati z ustavno pravico do zasebne lastnine.
7. V pripravljalni vlogi z dne 15.1.1998 pritožnica odgovarja na navedbe Agencije. Navaja, da naj ne bi bilo dokazano, da je pritožnica vedela za nedopusten namen opravljenih poslov. Glede sistema sankcij po čl. 63 - 65 ZTVP smiselno navaja, da Agencija postopka za odvzem dovoljenja ne bi smela izvesti, ker pred tem ni izrekla nobenega izmed ukrepov nadzora po čl. 63 in 64 ZTVP. Glede navedbe Agencije, da je v nekem drugem primeru kljub ugotovljeni hujši kršitvi izrekla blažjo sankcijo, odgovarja, da to očitno kaže na neenako obravnavo udeležencev trga. Pritožnica tudi obširno navaja razloge, ki po njenem mnenju kažejo na to, da njeno ravnanje ni bilo nedopustno in tudi ni povzročilo nesorazmernih gibanj tečaja. Meni, da enkratni nakup ne more zadostovati za ugotovitev manipulacije.
B.
8. Na podlagi ustavne pritožbe lahko Ustavno sodišče presoja, ali so bile z izpodbijanimi posamičnimi akti kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine (50. člen ZUstS). Ustavna pritožba torej ni nadaljnje pravno sredstvo v okviru sodnega postopka, s katerim bi bilo mogoče same po sebi uveljavljati kršitve pri ugotovitvi dejanskega stanja ter uporabi materialnega prava. Ustavno sodišče izpodbijane odločbe preizkusi le glede vprašanja, ali so bile z njimi kršene kakšne človekove pravice ali temeljne svoboščine. V obravnavanem primeru zato Ustavno sodišče predvsem ne more presojati obsežnih pritožničinih navedb, ki se nanašajo na pravilnost ugotovitve dejanskega stanja glede očitanega ravnanja nedopustne manipulacije pri poslovanju z vrednostnimi papirji.
Ustavno sodišče bi s tem v zvezi lahko presojalo le, ali so bile v postopku ugotavljanja dejanskega stanja kršene kakšne človekove pravice procesne narave. Takšnih kršitev pa pritožnica ne zatrjuje. Tudi zatrjevanih kršitev materialnega prava Ustavno sodišče ne more presojati samih po sebi, pač pa le v primeru, če nepravilna uporaba zakona obenem predstavlja tudi kršitev katere od ustavnih pravic. Takšne zveze med zatrjevanimi kršitvami materialnega prava in kršitvami ustavnih pravic pa pritožnica ni izkazala in je glede večine svojih navedb niti ne zatrjuje.
9. Navedba pritožnice, da sta Agencija in sodišče kršila njene pravice, ker nista posebej ugotavljala elementov generalne klavzule iz 55. člena ZTVP, je očitno neutemeljena. Pritožnica napačno izhaja iz predpostavke, da ima generalna klavzula v 55. členu, ki prepoveduje ravnanja, ki bi lahko ogrozila stabilnost trga, primaren pomen. V skladu z zakonom in tudi ustavno sprejemljivo je stališče, ki smiselno izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča, da ima generalna klavzula v tem primeru le sekundaren pomen in da so zato ravnanja, ki so v 55. členu izrecno navedena, že sama po sebi nedopustna, ne da bi bilo potrebno ugotavljati še, ali so ogrozila oziroma mogla ogroziti stabilnost trga. Če bi sledili stališču pritožnice, bi namreč prišli do nevzdržnega sklepa, da je npr. opravljanje navideznih poslov z namenom zavajanja investitorjev (1. alinea) ali objavljanje ali razširjanje napačnih informacij (2. alinea) dopustno, če sicer lahko povzroči škodo posameznemu investitorju, vendar pa ne more ogroziti stabilnosti trga. Ker je stališče Vrhovnega sodišča očitno v skladu z zakonom, Ustavnemu sodišču tudi ni potrebno odgovoriti na vprašanje, ki bi sicer za odločitev o ustavni pritožbi bilo bistveno, namreč, ali bi morebitna nezakonita uporaba 55. člena ZTVP obenem predstavljala kršitev kakšne človekove pravice ali temeljne svoboščine.
10. Pritožničine navedbe, da je Vrhovno sodišče kršilo njene pravice, ker naj bi nepravilno štelo, da za ugotovitev prepovedanega ravnanja manipulacije po 55. členu ZTVP zadošča malomarnost udeleženca trga, Ustavno sodišče ne more presojati.
Stališča, kakršnega pritožnica očita sodišču, namreč v izpodbijanem sklepu Vrhovnega sodišča sploh ni. Pravno stališče Vrhovnega sodišča je, da je za ugotovitev nedopustnega ravnanja po 55. členu ZTVP potrebno ugotoviti, ali je udeleženec trga (borzno-posredniška hiša) vedel za nedopustni namen naročnikov. V konkretni zadevi pa sta Agencija in sodišče tudi izrecno ugotovila, da pritožnica ni le vedela za nedopustni namen naročnikov posla, pač pa, da je namen nedopustnega vplivanja na tečaj imela tudi sama.
11. Do vprašanja, ali sta Agencija in Vrhovno sodišče kršila kakšne pritožnčine pravice s tem, ko v odločbi o odvzemu dovoljenja ob ugotovitvi hujše kršitve nista obrazložili, zakaj sta izrekli ravno ukrep odvzema dovoljenja in ne kakšne druge sankcije, se Ustavnemu sodišču ne bi bilo potrebno opredeliti.
Morebitnih kršitev s tem v zvezi namreč pritožnica v ustavni pritožbi niti izrecno niti smiselno sploh ni zatrjevala in v tem delu izpodbijanima odločbama Agencije in sodišča ni oporekala.
Pritožnica je sicer navajala, da njeno ravnanje ne predstavlja kršitve zakona, kot tudi, da naj bi Agencija pred uvedbo postopka za odvzem dovoljenja morala izreči blažje ukrepe po 53. in 54. členu ZTVP (npr. začasna prepoved, javna objava). Vendar sta tako Agencija kot Vrhovno sodišče na te navedbe pritožnice odgovorila in jih s široko obrazložitvijo kot neutemeljene zavrnila.
Stališča, da naj bi v samem postopku za odvzem dovoljenja ob ugotovitvi hujše kršitve ZTVP Agencija lahko izrekla tudi katerega od blažjih ukrepov po 53. in 54. členu (in da naj bi bila zato izpodbijana sklepa pomanjkljiva, ker ne obrazlagata izbire sankcije v postopku za odvzem dovoljenja), pa pritožnica niti v postopku pred Agencijo in Vrhovnim sodiščem niti pred Ustavnim sodiščem ni zatrjevala. Torej pritožnica glede morebitnih kršitev, do katerih bi lahko prišlo s tem, ko v postopku za odvzem dovoljenja Agencija ni obrazložila, zakaj naj bi se med več možnimi sankcijami odločila ravno za najhujšo, ni po vsebini izčrpala pravnih sredstev. To pa je skladno z drugo alineo prvega odstavka 55. člena ZUStS procesna predpostavka za dopustnost ustavne pritožbe ter za dopustnost posameznih navedb v ustavni pritožbi (OdlUS VI, 71). Poleg tega pa Ustavno sodišče morebitnih kršitev v tem delu izpodbijanih odločb ni presojalo tudi zato, ker (kot izhaja iz 53. člena ZUstS) Ustavno sodišče sporne sodne odločbe preizkusi v delu, v katerem jih pritožnik izpodbija in glede tistih kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki jih pritožnik v ustavni pritožbi vsaj smiselno uveljavlja.
12. Kljub navedenemu pa je v obravnavani zadevi smotrno odgovoriti tudi na vprašanje morebitnega sistema in stopnjevanja sankcij v postopku za odvzem dovoljenja, saj to vprašanje kot bistveno za odločitev izpostavlja sklep o sprejemu ustavne pritožbe (točka 3 te obrazložitve). Stališče, da ZTVP v postopku za odvzem dovoljenja vzpostavlja stopnjevan sistem kršitev in sankcij, v tem zakonu nima opore. V postopku za odvzem dovoljenja po ZTVP je odvzem dovoljenja edina predvidena sankcija. Če pogoji za izrek te sankcije niso izpolnjeni (če ni kršitve oziroma če ta ni hujša kršitev), Agencija postopek ustavi (čl. 69). Iz ZTVP jasno izhaja, da ukrepov, predvidenih v 63. in 64. členu ZTVP, Agencija ne izreče v postopku za odvzem dovoljenja, pač pa ob opravljanju svojih nadzorstvenih upravičenj po čl. 61 in 62 ZTVP. Kot v svojem odgovoru na ustavno pritožbo utemeljeno opozarja Vrhovno sodišče, ZTVP opravljanje nadzorstvenih upravičenj (čl. 61 in 62) ter ukrepe, ki jih lahko ob tem izreče (čl. 63 in 64), loči od posebnega postopka za odvzem dovoljenja (čl. 67-70) in ukrepa odvzema dovoljenja, ki ga je mogoče izreči v tem postopku (čl. 66). Ker je odvzem dovoljenja v postopku za odvzem dovoljenja edina predvidena sankcija, se Agenciji in Vrhovnemu sodišču, ko v tem postopku ugotovita, da je udeleženec trga huje kršil predpise o poslovanju z vrednostnimi papirji, v obrazložitvi odločbe seveda ni potrebno opredeljevati do vprašanja, zakaj sta se odločila ravno za izrek tega ukrepa in ne za izrek katerega od ukrepov, ki jih vsebujeta 63. in 64. člen ZTVP. Zato odločbi Agencije in Vrhovnega sodišča v tem pogledu nista pomanjkljivi ter se izčrpno opredeljujeta do vseh elementov, ki so v skladu z ZTVP odločilni za izrek odvzema dovoljenja. Ob tem je potrebno poudariti, da ni naloga Ustavnega sodišča, da bi presojalo primernost predstavljene ureditve sistema kršitev, postopkov in sankcij po ZTVP, neskladnosti te ureditve z Ustavo pa pritožnik niti izrecno niti smiselno ni zatrjeval ter izpodbijanim odločbam glede stališča, da je ukrep odvzema dovoljenja edina predvidena sankcija v postopku za odvzem dovoljenja, tudi ni oporekal.
13. Trditev, da je Vrhovno sodišče odločitev oprlo na pravne akte Ljubljanske borze (borzne uzance), s čimer naj bi kršilo Ustavo in pritožnico obravnavalo neenakopravno do udeležencev trga vrednostnih papirjev, ki niso člani te borze, ni točna. Vrhovno sodišče je odločbo o odvzemu dovoljenja potrdilo zato, ker je pritožnikovo ravnanje nasprotovalo zakonu (ZTVP), in ne zato, ker je nasprotovalo aktom ljubljanske borze. Vsekakor tudi ni ustavno sporno, če sodišče odločitev utemelji z avtonomnimi pravnimi pravili, ki so v skladu z zakonom in ki se jih je stranka zavezala spoštovati s članstvom v borzi. Prav tako tudi ni sporno, če sodišče zakonsko normo razlaga s pomočjo npr. teorije ali (kot je to v obravnavanem primeru) tako, kot se je vsebina določenega instituta razvila v krogu profesionalnih oseb, kjer se stalno uporablja (borzne uzance). Sicer pa je pritožničina trditev, da je bila diskriminirana glede na ostale udeležence trga, ki niso člani borze, tudi nesmiselna: ugotovljena kršitev manipulacije iz 3. točke 55. člena ZTVP je namreč že po zakonski opredelitvi mogoča le pri poslovanju na borzi; pritožnik svojega položaja s tem v zvezi zato sploh ne more primerjati s položajem oseb, ki niso člani borze.
14. Ker z izpodbijanima odločbama niso bile kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine, je ustavno pritožbo potrebno zavrniti.
C.
15. Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: namestnik predsednika mag. Matevž Krivic ter sodnici in sodniki dr. Miroslava Geč - Korošec, dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, Franc Testen, dr. Lojze Ude, dr. Dragica Wedam - Lukić in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Krivic, ki je dal odklonilno ločeno mnenje.
Namestnik predsednika
mag. Matevž Krivic
Odklonilno ločeno mnenje sodnika Krivica
Pritožnica tudi po mojem mnenju v marsičem nima prav - in se tako npr. strinjam z ugotovitvami v 9., 10. in 13. točki obrazložitve. Kljub temu pa po moji presoji izpodbijana odločba Agencije očitno krši pritožničine ustavne pravice (zlasti lastninsko pravico in svobodo gospodarske pobude, s tem v zvezi pa tudi njene pravice do enakosti iz 14. oz. 22. člena Ustave). Logično sicer pravilna razlaga zakona, na kakršno se je v izpodbijani odločbi Agencija oprla, namreč pripelje do protiustavnega stanja, ko je gospodarskemu subjektu zakonsko zagrožena sankcija prepovedi delovanja za kršitev, ki je v zakonu (v 65. členu) zelo nejasno določena ("če huje krši predpise"), pri čemer je za dobesedno enako (ne)določen dejanski stan kršitve v istem zakonu (v 64. členu) predvidena tudi mnogo milejša sankcija - iz zakona pa ni jasno niti to, ali zakon zahteva izrek obeh sankcij (zaporedoma - v dveh različnih postopkih) ali pa je po zakonu možen tudi izrek same ene od teh dveh sankcij (bodisi samo hujše bodisi samo blažje).
Izhajam iz predpostavke, da je tako hud poseg v pravice iz 33. in 74. člena Ustave, kot je odvzem dovoljenja za delovanje (torej "smrtna kazen" za gospodarsko družbo) ustavno dopusten samo v primeru, če temelji na zakonu, ki je skladen z Ustavo - in torej ne more biti ustavno dopusten, če temelji na očitno protiustavnem zakonu. Ali je pritožnica v konkretnem spornem primeru opazila to protiustavnost zakona in ali jo je izpodbijala, je po mojem mnenju irelevantno, brž ko bi Ustavno sodišče samo "opazilo" (ugotovilo) tako hudo neustavnost - in to celo na tako občutljivem področju, kot je državna intervencija na trgu vrednostnih papirjev. Sam sem to neustavnost "opazil", nanjo pri obravnavanju zadeve opozoril (zato je bila ustavna pritožba s podpisi treh sodnikov tudi sprejeta v obravnavo) - in zato sedaj tudi pišem to ločeno mnenje. Mislim torej, da bi bilo zaradi očitne neustavnosti zakonske ureditve, če bi jo Ustavno sodišče ugotovilo, treba pritožbi ugoditi in zadevo vrniti Agenciji v novo odločanje celo v primeru, če pritožnica "morebitnih kršitev s tem v zvezi" res sploh ne bi bila v postopku ustavne pritožbe "niti izrecno niti smiselno zatrjevala"(tč. 11). Da naj bi bilo v takem primeru (vsaj v tem obsegu) možno ustavno pritožbo zavreči zaradi "neizčrpanja pravnih sredstev po vsebini", po mojem mnenju ne drži in sicer zato ne, ker bi bilo v pritožbenem postopku Vrhovno sodišče dolžno že po uradni dolžnosti, ne glede na pritožbene navedbe, presojati, ali je bilo v izpodbijani odločbi Agencije materialno pravo pravilno uporabljeno - pod pojem "pravilne uporabe materialnega prava" pa ne spada samo pravilna uporaba zakona, ampak tudi ustavnih pravic kot zakonu nadrejenega materialnega ustavnega prava. Ključno je torej vprašanje, ali zgoraj že nakazana spornost zakonske ureditve v 64. in 65. členu ZTVP lahko pomeni, da je bil z odločbo Agencije, izdano na podlagi takih zakonskih določb, izvršen nedopusten poseg države v lastninsko pravico in v svobodo gospodarske pobude ter v enakost pred zakonom pritožnice.
V tu obravnavanem primeru pa (po mojem mnenju) niti ne drži trditev v 11. točki obrazložitve, da pritožnica morebitnih tovrstnih kršitev v ustavni pritožbi niti izrecno niti smiselno sploh ni zatrjevala in da v tem delu odločbi Agencije ni oporekala. Drži, da jih ni zatrjevala v ustavni pritožbi z dne 23.12.1996, pač pa jih je smiselno zatrjevala v nadaljnjem postopku, npr. v pripravljalni vlogi z dne 15.1.1998, kjer pod točko B na str. 2 in 3 izrecno oporeka smiselnosti razlage 64. in 65. člena ZTVP s strani Agencije in s tem to razlago smiselno šteje za nezakonito.
Vprašanje pravilne uporabe materialnega prava (64. in 65. člena ZTVP) je bilo v postopku pred Ustavnim sodiščem torej zastavljeno in bi bilo že zato nanj potrebno tudi odgovoriti. Če bi bila pri tem potrjena moja teza, da je zakonska ureditev v teh dveh členih do te mere nejasna in protislovna, da zakonita uporaba vsaj 65. člena, torej določb o odvzemu dovoljenja, sploh ni mogoča, in da je odvzem dovoljenja na tako nejasni in protislovni zakonski podlagi zato v tem konkretnem primeru pomenil nedopusten poseg v že prej navedene ustavne pravice, potem bi bilo ustavni pritožbi najbrž treba ugoditi. Ali bi v tem primeru prišla v poštev takojšnja vrnitev zadeve Agenciji v ponovno odločanje (pred odpravo zakonske neustavnosti, kar bi pomenilo, da bi bilo na taki zakonski podlagi Agenciji ustavno dopuščeno izrekanje sankcij le na podlagi 64. člena in ne tudi izrekanje "gospodarske smrti" na podlagi tako nejasnega 65. člena ZTVP) ali pa bi bilo treba počakati na uskladitev zakona z Ustavo in postopek pred Agencijo ponovno izpeljati šele potem, je vprašanje, na katero v tem ločenem mnenju zanesljiv odgovor seveda še ni možen. Nagibam pa se k prvi od obeh nakazanih možnosti, že zato, ker protiustavno "usmrčenega" gospodarskega subjekta najbrž ne bi bilo dopustno pustiti v stanju "globoke zamrznjenosti" nepredvidljivo dolg čas, dokler zakon ne bi bil usklajen z Ustavo, in ga šele potem poskušati obuditi k življenju. (V zvezi z odvzemom dovoljenja za opravljanje poslov z vrednostnimi papirji neki borzno posredniški družbi tu govorim o "gospodarski smrti" seveda zato, ker je takemu gospodarskemu subjektu s tem odvzet temelj za njegov obstoj in delovanje.)
Kakšen naj bi bil po mojem mnenju odgovor Ustavnega sodišča na gornje ključno vprašanje ustavnosti zakonske ureditve, je razvidno iz osnutka odločbe, ki sem jo v tej zadevi Ustavnemu sodišču predložil v obravnavo in sprejem, in iz katere tu podajam bistveni del obrazložitve:
"11. Čeprav pritožničino stališče, da njeno sporno ravnanje ni pomenilo nedopustnega ravnanja po 55. členu ZTVP, ni utemeljeno, pa to seveda še ne pomeni, da je njena zakonito ugotovljena kršitev 55. člena ZTVP hkrati nujno tudi "hujša kršitev predpisov" v smislu 65. člena ZTVP, zaradi kakršne je edino možen odvzem dovoljenja, ki ji je bil izrečen. Pritožnica odločbe Agencije sicer ne pred Vrhovnim ne pred Ustavnim sodiščem (vsaj na začetku) ni izpodbijala izrecno iz tega razloga, kar pa je razumljivo glede na njeno zanikanje, da bi njeno ravnanje sploh lahko pomenilo kršitev 55. člena ZTVP; to njeno zatrjevanje pa je smiselno (po logičnem sklepanju a maiori ad minus) brez vsakega dvoma treba razumeti kot trditev: "če pa bi to že bila kršitev, potem vsekakor ni imela narave hujše kršitve". V svoji repliki na odgovor Agencije na ustavno pritožbo (pripravljalna vloga z dne 15.1.1998) pa pritožnica izrecno navaja tudi ta razlog in pri tem zastavlja tudi vprašanje razmerja med 64. in 65. členom ZTVP.
12. V sklepu o sprejemu te ustavne pritožbe v obravnavo je bilo v 4. točki obrazložitve navedeno naslednje: "Ustavna pritožba družbe D. BPH je bila sprejeta v obravnavo z odločitvijo treh sodnikov na podlagi četrtega odstavka 55. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) predvsem z namenom, da se ugotovi, ali je odločba Agencije zakonita glede na to, da ugotovljeno kršitev predpisov kvalificira kot tako, za katero je bilo možno in v konkretnem primeru utemeljeno izreči odvzem dovoljenja (glede na to, da so v členih 63, 64 in 65 ZTVP predvidene tri stopnje možnih kršitev in temu ustrezno tri stopnje možnih sankcij) - in, v primeru, da bi bila v tem pogledu (izraženem zlasti v točkah 1 in 5.3 obrazložitve) odločba spoznana za nezakonito, ali bi taka nezakonitost odločbe lahko hkrati pomenila tudi kršitev kakšne ustavne pravice pritožnice, zlasti pravic iz 33. in 74. ter morda tudi iz 14. člena Ustave."
13. V odgovoru (z dne 8.12.1997) Agencija najprej zatrjuje, da gornje stališče Ustavnega sodišča ni pravno pravilno, ker da se po 63. in 64. členu ZTVP lahko izrekajo ukrepi le "za takšne nepravilnosti, ki jih je mogoče odpraviti" (med kakršne manipulacija cen ne spada) - vendar pa v nadaljevanju iste točke odgovora Agencija sama navaja, da je v enem primeru (blažjem od D.) za manipulacijo cen kljub gornjemu načelnemu stališču sama izrekla ne odvzem dovoljenja po 65. členu, ampak le enega od ukrepov po 64. členu (javna objava kršitve). Že iz tega sledi, da razmejitev med 64. in 65. členom v zakonu ni dovolj jasna, saj sta dve bistveno različni sankciji (javna objava kršitve in odvzem dovoljenja) možni za dobesedno enako opisan zakonski dejanski stan kršitve ("hujša kršitev predpisov o poslovanju z vrednostnimi papirji").
14. Dalje Agencija v odgovoru zatrjuje, da imata "od ukrepov iz 64. člena ZTVP naravo sankcije (kazni) zgolj trajna prepoved opravljanja poslov (ki je po učinkih enaka odvzemu dovoljenja) in javna objava kršitve", pri čemer navaja, kot da bi bili po 64. členu ZTVP možni naslednji ukrepi nadzora: "začasna oziroma delna prepoved opravljanja vseh oziroma posameznih poslov (do odprave kršitve)". Obe trditvi oziroma navedbi sta zgrešeni oziroma ne ustrezata vsebini 64. člena ZTVP. V resnici se prvi dve alinei tega člena glasita takole:
"- popolnoma ali delno prepove borzno posredniški družbi opravljanje posameznih poslov,
- trajno ali začasno prepove borzno posredniški družbi opravljanje posameznih poslov",
tretja alinea pa kot možno sankcijo določa javno objavo ugotovljene kršitve predpisov. Očitno ima torej naravo sankcije vseh pet v tem členu predvidenih ukrepov in ne le dva, ki ju je navedla Agencija, pri čemer pa prvega od teh dveh ukrepov (odvzemu dovoljenja enake trajne prepovedi opravljanja vseh poslov) v 64. členu ZTVP sploh ni.
15. Ne glede na gornje očitno nepravilno razumevanje vsebine 64. člena ZTVP s strani Agencije in ne glede na njeno nespoštovanje lastne interpretacije razlike med 64. in 65. členom ZTVP (po 64. členu naj bi bili možni le ukrepi za "odpravljive nepravilnosti", po 65. členu pa za neodpravljive, kot je npr. manipulacija cen - v praksi pa je Agencija ravnala drugače) si je treba zastaviti vprašanje, kakšna bi bila pravilna interpretacija razmerja med tema dvema členoma, in nato, ali je bila izpodbijana odločba v skladu s tako interpretacijo, torej, ali je bila zakonita - in če ni bila, ali so bile s tem kršene ustavne pravice pritožnice.
16. Omenjeno je že bilo, da razmejitev med 64. in 65. členom v zakonu ni dovolj jasna že zato, ker sta vsaj dve bistveno različni sankciji (po mnenju Agencije namreč javna objava kršitve in odvzem dovoljenja) možni za dobesedno enako opisan zakonski dejanski stan kršitve ("hujša kršitev predpisov o poslovanju z vrednostnimi papirji"). Pomembna razlika med obema sankcijama je seveda v tem, da se prva (javna objava kršitve, hkrati še s štirimi drugimi možnimi sankcijami po 64. členu in z naložitvijo odprave ugotovljenih nepravilnosti po 63. členu) izreka v povsem drugačnem postopku, namreč v postopku nadzora, urejenem v členih 61-64 ZTVP, druga sankcija (odvzem dovoljenja) pa v posebnem, samo temu namenjenem postopku, urejenem v členih 65-70 ZTVP.
17. Postopek nadzora je, kar je glede na naravo stvari razumljivo in nujno, hiter - lahko bi rekli nekakšen "kvaziinšpekcijski" postopek - in v njem Agencija, ki pri opravljanju nadzora ugotovi "nepravilnosti pri poslovanju z vrednostnimi papirji ali nepravilnosti pri vodenju poslovnih knjig", lahko po 63. členu ZTVP "izda odredbo, s katero naloži, da se ugotovljene nepravilnosti odpravijo" in določi rok za odpravo. Iz citirane dikcije 63. člena ZTVP očitno izhaja stališče Agencije, da se odredba iz 63. člena lahko izda "samo, kadar gre za takšne nepravilnosti, ki jih je mogoče odpraviti".
18. Svoje stališče, naj bi isto veljalo tudi za ukrepe iz 64. člena (naj bi bili torej tudi ti ukrepi možni le zoper "odpravljive nepravilnosti"), opira Agencija na določbo 64. člena, da lahko Agencija z odredbo iz 63. člena izreče tudi (podčrtala Agencija) ukrep iz 64. člena. Pri tem je zanemarila pomembno razliko: odredba iz 63. člena se izda, če Agencija "ugotovi nepravilnosti pri poslovanju z vrednostnimi papirji ali nepravilnosti pri vodenju poslovnih knjig", medtem ko pa se - sicer res "z odredbo iz 63. člena" - lahko izrečejo tudi ukrepi iz 64. člena le, "če se pri opravljanju nadzora ugotovi, da borzno posredniška hiša huje krši predpise o poslovanju z vrednostnimi papirji". Med "nepravilnostmi", torej lažjimi kršitvami predpisov, in "hujšimi kršitvami predpisov" bi bila morda sicer razlika lahko samo v teži kršitve in za to predvidene sankcije, medtem ko bi obe vrsti kršitev (kršitve I. in II. stopnje) še vedno lahko šteli, kot te določbe načelno interpretira Agencija, za "odpravljive kršitve" - če ne bi narava nekaterih od možnih ukrepov po 64. členu bolj govorila v prid nasprotni interpretaciji. Zakaj naj bi bila zoper "odpravljive kršitve" poleg odredbe za odpravo nepravilnosti po 63. členu možna tudi delna ali celo popolna in tudi začasna ali celo trajna "prepoved opravljanja posameznih poslov", namreč ni jasno. Narava teh ukrepov bolj govori v prid domnevi, da so mišljeni kot sankcija za "neodpravljive kršitve" - čeprav je res, da iz zakona samega povsem zanesljivega razlikovanja ni mogoče potegniti. Vsekakor pa ni videti utemeljenega in prepričljivega razloga za stališče Agencije iz njenega odgovora, da bi bila "v vseh primerih kršitev, ki so po svoji objektivni teži (objektivnih znakih) hujše kršitve" poleg odvzema dovoljenja po 65. členu "edina druga možna sankcija" le še javna objava kršitve, ne pa tudi druge štiri možne sankcije po 64. členu. To stališče je po eni strani seveda v direktnem nasprotju s hkratnim stališčem Agencije, da ukrepi po 64. členu zoper "neodpravljive kršitve" sploh niso možni, po drugi strani pa, če že dopušča izjemo od tega, ni jasno niti, v katerih primerih naj bi bila taka izjema dopustna, niti, zakaj naj bi taka izjema veljala samo za enega od skupaj pet možnih ukrepov po 64. členu.
19. Zgoraj prikazane protislovne interpretacije same Agencije kažejo, da že razmerje med 63. in 64. členom ZTVP ni dovolj jasno, da bi omogočalo nearbitrarno uporabo teh zakonskih določb v praksi. Še težje rešljivo pa je vprašanje pravilne interpretacije razmerja med 64. in 65. členom ZTVP. "Hujša kršitev predpisov o poslovanju z vrednostnimi papirji" je namreč zakonski dejanski stan (formuliran dobesedno enako, brez kakršnekoli razlike) tako za pet blažjih ukrepov iz 64. člena kot tudi za najostrejši ukrep (odvzem dovoljenja) iz 65. člena. Edina razlika je v postopku: ukrepi iz 64. člena se izrekajo v hitrem ("kvaziinšpekcijskem") postopku z odredbo iz 63. člena, odvzem dovoljenja pa v posebnem postopku, ki je v zakonu natančneje urejen (v členih 66-70) in v katerem ima za hujšo kršitev "osumljena" družba 15-30 dni časa za "izjavo o razlogih za začetek postopka", torej za obrambo.
Postopek se konča lahko samo z odvzemom dovoljenja ali pa z ustavitvijo postopka, če v postopku hujša kršitev predpisov kot razlog za odvzem dovoljenja ni bila ugotovljena
20. Ena možna interpretacija bi morda lahko bila, da so blažji ukrepi po 64. členu možni (glede na 63. člen) le v primeru "odpravljivih kršitev", medtem ko naj bi se ukrep iz 65. člena izrekal za "neodpravljive kršitve". Dvomljivost oziroma nezanesljivost take interpretacije je bila prikazana že zgoraj - in tudi Agencija se je v praksi ni držala (ukrep iz 64. člena je enkrat že izrekla za "neodpravljivo" kršitev manipulacije cen).
Tako nezanesljivo oziroma nejasno zakonsko ureditev, na podlagi katere pa se lahko izrekajo tako hude sankcije kot je odvzem dovoljenja za določeno vrsto gospodarske aktivnosti, torej tako rekoč "smrtna kazen" za gospodarsko družbo, ki se s tako dejavnostjo ukvarja, bi bilo treba šteti za neskladno z ustavnimi načeli pravne države,.
21. Druga možna interpretacija bi bila lahko ta, da bi bilo kljub dobesedno enaki "ubeseditvi" zakonskega dejanskega stanu treba vendarle narediti razliko (z logično interpretacijo): "hujše kršitve" iz 64. člena bi bilo treba šteti za (po teži) kršitve II. stopnje, "hujše kršitve" iz 65. člena pa za kršitve III. stopnje, torej za "najhujše kršitve". V tem primeru bi odločba Agencije o odvzemu dovoljenja, torej o izreku sankcije III. stopnje za kršitev III. stopnje, seveda morala natančno obrazložiti, po katerih značilnostih je konkretno kršitev štela za kršitev III. in ne le II. stopnje (česar v obravnavanem primeru v izpodbijani odločbi Agencije ni najti). Tudi v tem primeru se ne bi mogli izogniti presoji ustavnosti take zakonske ureditve, ki vzpostavljanje meje med "hudimi kršitvami" ter najhujšimi z najhujšo sankcijo prepušča kar agencijski praksi - ne da bi bil v zakonu samem določen kakršenkoli, še tako okviren in splošen kriterij za razlikovanje. Uprava pa mora po 120. členu Ustave delovati "na podlagi in v okviru zakona".
22. Tretja možna interpretacija bi bila lahko ta, da je za vsako "hujšo kršitev predpisov", ugotovljeno v postopku po čl. 65-70, Agencija dolžna izreči odvzem dovoljenja (kot edino za to kršitev v tem postopku sploh možno sankcijo) - ne glede na to, ali je za isto kršitev poprej v hitrem postopku po členih 61-64 izrekla tudi kakšno od blažjih sankcij ali ne. Ta interpretacija torej izhaja iz predpostavke, da so v 64. in 65. členu z izrazom "hujše kršitve predpisov" mišljene obakrat iste kršitve, in bi pomenila, da bi izreku blažje sankcije za "hujšo kršitev" po 64. členu potem nujno moral slediti še postopek za odvzem dovoljenja po 65. členu - tu pa bi se stvar lahko zapletla. Če bi v tem postopku prizadeti družbi uspelo ovreči sum, da je res storila tako hujšo kršitev, bi bil ta postopek ustavljen. Bi bilo potem treba naknadno odpraviti poprej izrečene sankcije po 64. členu, bi bila država za z njimi povzročeno gospodarsko škodo odgovorna? Zakon bi to morda lahko izključil ali omejil, češ, v hitrem "inšpekcijskem" postopku je v javnem interesu treba tolerirati tudi možnost napak, če se kar najhitreje potem izvede tudi postopek po čl. 65-70 in v njem zanesljiveje ugotovi, ali je kršitev bila ali ne - toda tako bi stvar morda lahko uredil samo zakon. Če ta problem v zakonu ni urejen, je pa to samo še dodaten razlog za ugotovitev neustavnosti take zakonske ureditve (pravna varnost, zaupanje v pravo, lex certa itd.). Glavni razlog pa je: : če je za neko nezakonito ravnanje kot edina možna sankcija predvidena tako huda sankcija, kot je odvzem dovoljenja za gospodarsko dejavnost, potem ni v skladu z načeli pravne države, da je to "inkriminirano" nezakonito ravnanje določeno tako nejasno in megleno kot v 65. členu ZTVP. To namreč državi omogoča preveliko arbitriranje ali vsaj diskrecijo - namesto zakonitega odločanja o tem, kdaj se nekomu določeno gospodarsko delovanje prepove.
23. Ugotavljanje, katera izmed gornjih treh možnih interpretacij sedanje nejasne zakonske ureditve naj bi bila pravilna, ni potrebno, ker je že iz gornjih navedb jasno, da iz vseh treh izvira utemeljen dvom v ustavnost tako nejasne zakonske ureditve tako pomembnih vprašanj."
K tej, sodišču že v obliki osnutka odločbe predloženi argumentaciji naj dodam še svojo, prav tako sodišču že v pisni obliki predloženo zavrnitev argumentacije Agencije, ki se je v svojem odgovoru na ustavno pritožbo med drugim sklicevala tudi na tuje ureditve teh vprašanj, češ da je tudi tam za take kršitve predvidena najhujša sankcija. Citiram iz te svoje argumentacije: "Delno zavajajoče prikazovanje tujih ureditev (pod 3.2 na str. 8) Evropski kodeks - 7. dopolnilno načelo - je sicer citiran dobesedno, vendar Agencija v svojih interpretacijah ignorira bistven element te določbe - da namreč govori le o manipulaciji z uporabo goljufivih sredstev| Stvar postane še bolj sumljiva, če prebereš priloženi nemški zakon in njegovo vsebino primerjaš s tem, kako jo je predstavila Agencija. Pove namreč samo, da nemški par. 88 "za manipulacijo prav tako določa zaporno kazen, za ostale kršitve pa v par. 90 samo denarne kazni" - zamolči pa, da je tudi po nemškem zakonu manipulacija kaznivo dejanje samo, če je storjena z uporabo goljufivih sredstev (auf Tauschung berechnete Mittel, means for the purposes of deception) in zavaja, da je predvidena (samo) zaporna kazen, čeprav je v resnici tudi denarna."
V primeru take odločitve, za kakršno sem se zavzemal, bi bilo hkrati z razveljavitvijo izpodbijane odločbe in vrnitvijo zadeve v ponovno odločanje Agenciji seveda treba hkrati začeti (po drugem odstavku 59. člena ZUstS) tudi postopek za oceno ustavnosti sporne zakonske ureditve. Kot utemeljitev za tako rešitev sem v svojem predlogu zapisal:
"Ni potrebno, da bi Agencija s ponovnim odločanjem čakala na našo odločitev o ustavnosti zakona ali celo na njegovo spremembo. Tudi pri ponovnem odločanju bo namreč morala odločiti na podlagi zakonske ureditve, kakršna je veljala v času storitve kršitve - le da jo bo morala interpretirati ob upoštevanju ustavnih pravic pritožnice, torej ne tako, da ob ugotovljeni "hujši kršitvi" druge možnosti kot odvzem dovoljenja sploh ni. Primer N. kaže, da tudi ob sedanji zakonski ureditvi taka možnost je.
Pri presoji, ali pritožničina kršitev kot domnevno hujša od kršitve N. ponovno zahteva najhujšo sankcijo, bi Agencija morala pretehtati tudi to, ali bi bil izrek take sankcije utemeljen za prvo pritožničino ugotovljeno kršitev in ob upoštevanju tega, da glede na nejasno zakonsko ureditev, kaj se šteje za hujšo oz. za najhujšo kršitev, pritožnici ni moglo biti vnaprej znano, kakšna sankcija jo za njeno storjeno ravnanje po zakonu lahko doleti."
Matevž Krivic