U-I-180/97
Natisni
Opravilna št.:
U-I-180/97
Datum odločitve:
19. 3. 1998
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 45/97,
Uradni list RS, št. 13/98,
Uradni list RS, št. 27/98 in OdlUS VII, 54
ECLI:
ECLI:SI:USRS:1998:U.I.180.97
Akt:
Zakon o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97 - odl. US) (ZTel), 3. in 4. al. 1. odst. 8. čl., 17., 2. odst. 41. čl., 6. in 8. odst. 64. čl.
Izrek:
Pobuda za oceno ustavnosti tretje in četrte aline prvega odstavka 8. člena Zakona o telekomunikacijah se zavrže.

Pobuda za oceno ustavnosti 17. člena, drugega odstavka 41. člena ter šestega in osmega odstavka 64. člena Zakona o telekomunikacijah se zavrne.
Evidenčni stavek:
Pobudnik torej ni bil izvajalec javne govorne telefonije, teleksa in ostalih telekomunikacijskih storitev, saj ne razpolaga s tehničnimi sredstvi oziroma s telekomunikacijskim omrežjem, potrebnimi za opravljanje te dejavnosti v smislu zakonske ureditve. Zaradi navedenega pobudnik ne izkazuje pravnega interesa za izpodbijanje omenjenih določb.
Ker zakonska ureditev v ničemer ne posega v pravice, ki jih je pobudnik uveljavljal glede izdaje radijskih dovoljenj in izraženega interesa za koncesijo za operatorja mobilne telefonije GSM, je Ustavno sodišče ugotovilo, da omenjene določbe neposredno niso v smiselni povezavi z zahtevki, ki jih uveljavlja pobudnik.
Geslo:
Stortve GSM, koncesija.
Javna služba, pogoji za opravljanje.
Pravni interes kot procesni pogoj za začetek postopa pred Ustavnim sodiščem na podlagi pobude.
Začasna odredba, zakon.
Prenehanje veljavnosti začasne odredbe.
Določitev izvršitve odločbe Ustavnega sodišča.
Delna odločba Ustavnega sodišča, interpretativna odločba.
Javni razpis, koncesije za GSM.
Javni interes.
Konkurenca, omejevanje konkurence.
Svoboda gospodarske pobude.
Pritrdilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Pravna podlaga:
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 6., 24., 26. čl.
Opomba:
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Digitel d.o.o., Ljubljana
Datum vloge:
30. 6. 1997
Vrsta odločitve:
sklep
Vrsta rešitve:
zavrženje
Dokument:
US18837
Dokument v PDF obliki:
U-I-180-97_Delna odl..pdf
145 KB
Prenesite datoteko
U-I-180-97_Sklep.pdf
123 KB
Prenesite datoteko
U-I-180-97_Sklep1.pdf
143 KB
Prenesite datoteko
U-I-180-97_LM Jerovšek.pdf
114 KB
Prenesite datoteko
U-I-180/97
10.7.1997
DELNA ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti začetem na pobudo družbe Digitel d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa Janko Pučnik, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 10. julija 1997
o d l o č i l o :
1. Pobuda za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90) se zavrže.
2. V četrtem in petem odstavku 67. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97) se razveljavijo besede "ob uveljavitvi tega zakona".
3. Točka 2 izreka se izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega Zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve Zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
4. O preostalem delu pobude bo Ustavno sodišče odločilo posebej.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Družba Digitel d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Digitel) je 30.6.1997 takoj po uveljavitvi Zakona o telekomunikacijah (v nadaljevanju: ZTel) vložila pobudo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 67. člena, šestega in osmega odstavka 64. člena, drugega odstavka 41. člena, tretje in četrte alinee prvega odstavka 8. člena in 17. člena ZTel, s predlogom za zadržanje.
Pri tem se Digitel sklicuje tudi na ustavno pritožbo, ki jo je pred tem (13.5.1997) vložil po drugem odstavku 51. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) zoper dovoljenje Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije, Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: Uprava) družbi Mobitel d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Mobitel), s predlogom za zadržanje; v tej zadevi št. Up-151/97 pa je tudi izrecno dal pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona sistemih zvez (v nadaljevanju: ZSZve), ki je ob vložitvi te vloge še veljal.
2. Glede izpodbijanega četrtega odstavka 67. člena ZTel, ki določa, da lahko pravne in fizične osebe, ki ob uveljavitvi ZTel opravljajo telekomunikacijske storitve iz 17. člena ZTel, te opravljajo naprej na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, pobudnik izpostavlja kot problematično predvsem dejstvo, da je izpuščeno besedilo "ki ob uveljavitvi tega zakona v skladu s predpisi". To naj bi bilo v nasprotju s 14., 70., 74. in 155. členom Ustave, ker naj bi to pomenilo, da lahko Mobitel, ki je po pobudnikovem mnenju nezakonito in protiustavno pridobil stalna dovoljenja za GSM, nemoteno naprej opravlja GSM storitve. Na ta način naj bi četrti odstavek 67. člena ZTel skušal sanirati za nazaj nezakonitosti pri izdaji radijskih dovoljenj Mobitelu.
3. Digitel je že v ustavni pritožbi v zadevi št. Up-151/97 (na katero se sklicuje) zatrjeval kršitve 14. in 74., smiselno pa tudi 22. člena Ustave. Iz ustavne pritožbe in odgovorov nasprotne udeleženke (Uprave) je razvidno, da je Digitel že leta 1995 Upravi izrazil interes za opravljanje GSM storitev mobilne telefonije in zato zaprosil za izdajo radijskih dovoljenj po ZSZve. Z dopisom pa mu je bilo sporočeno (in takrat vsem zainteresiranim), da radijskega dovoljenja v takšnem obsegu Uprava ne more izdati, ker bi to omogočalo tudi nudenje storitev, to pa bo urejeno šele z ZTel; do takrat naj bi bila zato možna le izdaja začasnih radijskih dovoljenj po 75. členu ZSZve za eksperimentalno preizkušanje radijske opreme. Digitelu je bilo po številnih vlogah sicer izdano nekaj začasnih radijskih dovoljenj po 75. členu ZSZve, ki pa mu na prošnjo za podaljšanje niso bila podaljšana, konkurenčni družbi Mobitel pa so bila medtem izdana številna radijska dovoljenja za radijske postaje po 74. členu ZSZve za dobo 10 let in ta družba tudi že opravlja in trži GSM storitve mobilne telefonije. S tem ko je Digitel pristojnemu državnemu organu jasno izrazil interes za koncesijo za operatorja GSM mobilne telefonije in za radijska dovoljenja, naj bi mu bile z izdajo izpodbijanega akta Mobitelu (dejansko gre za številna radijska dovoljenja) brez javnega razpisa in brez njegove vednosti kršene njegove navedene temeljne ustavne pravice in svoboščine. Istočasno naj bi mu nastajala tudi nepopravljiva škoda, saj med tem, ko je bil sam povsem onemogočen pri opravljanju storitev mobilne GSM telefonije, konkurenčna družba uživa monopol in pridobiva na trgu delež, ki pomeni nenadomestljivo prednost tudi za bodoče (po sprejemu ZTel).
4. Iz listin in odgovorov v zadevi št. Up-151/97 izhaja, da je Ministrstvo za promet in zveze (v nadaljevanju: MPZ) medtem izdalo tudi ugotovitveno odločbo z dne 11.1.1996, da je družba Mobitel operator GSM sistema v Republiki Sloveniji. Pri tem je MPZ izhajalo tudi iz sklepa Vlade št. 023-03/93-4/11-8 z dne 21.12.1995, s katerim je Vlada med drugim zadolžila MPZ, da v sodelovanju z nosilcem mobilne telefonije nacionalnega operatorja govorne telefonije že v okviru obstoječih dejanskih in formalnih pogojev ter dotedanjih odločitev Vlade in Ministrstva zagotovi v mesecu januarju 1996 začetek delovanja GSM sistema mobilne telefonije v Sloveniji s ciljem, da bodo do začetka turistične sezone pokrite glavne prometnice in večji turistični kraji. Ob izdaji ugotovitvene odločbe se je izhajalo iz mnenja pravne službe MPZ z dne 10.1.1996, po katerem so GSM mobilne telekomunikacijske storitve sicer nove telekomunikacijske storitve in v obstoječi zakonodaji niso urejene, pri čemer tudi vsebinsko ne gre za gospodarsko javno službo, saj so le substitut javni govorni telefoniji (slednja pa se obravnava kot gospodarska javna služba). Z gotovostjo naj bi torej šlo za dejavnost, ki se lahko zagotavlja na trgu. Ne glede na to pa naj bi iz 2. in 32. člena ZSZve izhajalo, da ima Telekom Slovenije, p.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Telekom), dejanski monopol za opravljanje vseh telekomunikacijskih storitev, torej naj bi potreboval za opravljanje mobilnih telekomunikacij zgolj radijsko dovoljenje. Po veljavni zakonodaji naj bi pod enakimi pogoji kot Telekom lahko opravljal to dejavnost tudi Mobitel, če se upošteva, da je to hčerinska firma v 100 - odstotni lasti Telekoma ter se Mobitel tako lahko šteje za del sistema zvez.
5. Na navedeno pravno mnenje MPZ z dne 10.1.1996 se je ob vložitvi ustavne pritožbe v zadevi št. Up-151/97 skliceval tudi Digitel in prav zaradi takšne dejanske uporabe ZSZve dal istočasno tudi pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena ZSZve. Pri tem navaja, da v primeru, če je možna takšna interpretacija teh dveh določb ZSZve, potem ti dve določbi nista v skladu z Ustavo. Meni, da je "dejanski monopol za opravljanje vseh telekomunikacijskih storitev" prav gotovo v neskladju s 14. in 74. členom Ustave. Pri tem Digitel tudi zavzame stališče, da se ta "dejanski monopol" gotovo ne more nanašati na nove oblike telefonije, ki jih ZSZve ne pozna. Ustavno sodišče je to pobudo za oceno ustavnosti določb ZSZve iz zadeve št. Up-151/97 izločilo.
6. Obe pobudi (kot tudi ustavna pritožba št. Up-151/97) sta bili v postopku preizkusa poslani v odgovor Državnemu zboru (v nadaljevanju: DZ) in MPZ s kratkimi roki zaradi vloženih predlogov za zadržanje.
7. MPZ je na pobudo v zvezi s četrtim odstavkom 67. člena ZTel, odgovorilo, da ne glede na to, da rešitev v zakonu odstopa od predloga Vlade (38. amandma k 67. členu, Poročevalec DZ, št. 9/96), meni, da pravnega varstva ne more biti deležen, kdor opravlja storitve v nasprotju s pravnim redom.
Telekomunikacijske storitve, ki so vezane na uporabo radiofrekvenčnega spektra, do določitve pogojev za opravljanje teh storitev torej lahko opravlja samo pravna in fizična oseba, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu z zakonodajo, ki je veljala v času uveljavitve ZTel. Izpodbijana določba ne more pomeniti sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj.
8. Glede pobude za oceno ustavnosti 2. in 32. člena ZSZve pa MPZ dodatno pojasnjuje svoje stališče (ki mu pobudnik nasprotuje), da ima Telekom na tej podlagi dejanski monopol za opravljanje vseh storitev ter da potrebuje za opravljanje mobilnih telekomunikacij le dovoljenja za radijske postaje. MPZ navaja, da je Zakon o združitvi v skupnost jugoslovanskih pošt, telegrafov in telefonov (Uradni list SFRJ, št. 18/78) v 3. členu določal, da se "ptt delovne organizacije združujejo v skupnost neposredno ali prek sestavljenih organizacij združenega dela oziroma prek skupnosti organizacij združenega dela, v kateri so združene." V Sloveniji je bila taka regionalna organiziranost v veljavi, dokler se niso z Uredbo o reorganizaciji podjetij, ki opravljajo dejavnost PTT prometa (Uradni list RS, št. 38/93), družbena podjetja v dejavnosti poštnega, telegrafskega in telefonskega prometa reorganizirala tako, da so se združila v PTT podjetje Slovenija p.o., ki je z Uredbo o reorganizaciji PTT podjetja Slovenije p.o. v Telekom Slovenije p.o. (Uradni list RS, št. 76/94) spremenilo firmo v Telekom Slovenije p.o.
Navedena ureditev naj bi pomenila monopolni položaj enega samega "nacionalnega operatorja" na področju PTT storitev in naj bi bila dejanski okvir, v katerem so se v času uveljavitve ZSZve opravljale PTT storitve. MZP še dodaja, da razume 74. člen Ustave tako, da se z zakonom konkurenca lahko omeji, zato naj bi tudi izpodbijana 2. in 32. člen ZSZve ne bila v nasprotju z Ustavo.
9. DZ se je glede izpodbijanega četrtega odstavka 67. člena ZTel pridružil mnenju MPZ, da ne glede na dikcijo tega člena, ki je drugačna od predlaganega amandmaja Vlade, ta določba ne more pomeniti sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj. Tako naj bi do določitve pogojev za opravljanje GSM storitev v skladu z ZTel lahko te storitve opravljal samo tisti, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu s predpisi, ki so veljali v času uveljavitve ZTel. DZ predlaga zavrnitev pobude.
B.
10. Pobudi za oceno določb ZTel in ZSZve sta povezani, zato je Ustavno sodišče zadevi združilo zaradi skupnega obravnavanja in odločanja. Na podlagi 6. člena ZUstS je Ustavno sodišče pobudo v delu, ki je po njegovi presoji zrela za odločitev, ob smiselni uporabi določbe člena 329. Zakona o pravdnem postopku, sprejelo (razen glede ZSZve) in takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
11. Glede v izreku navedenih določb ZSZve je pobudnik ob vložitvi sicer izkazoval pravni interes, kot to izhaja iz njegovih navedb, dosedanjih postopkov pred Upravo ter odgovora MPZ. Ker pa se je ZSZve med postopkom prenehal uporabljati (72. člen ZTel), je Ustavno sodišče ob smiselni uporabi 21. člena ZUstS pobudo v tem delu zavrglo, saj je razen ob izpolnjenih pogojih po 47. členu ZUstS, ki pa v tem primeru niso podani, pristojno le za oceno ustavnosti veljavnih predpisov.
12. Ne glede na navedeno pod prejšnjo točko obrazložitve pa se glede določb 2. in 32. člena ZSZve Ustavno sodišče strinja s pobudnikom, da takšna razlaga, kot izhaja iz mnenja MPZ z dne 10.1.1996 in kasneje iz dejanj Uprave in MPZ (po nalogu Vlade), sploh ni bila možna. ZSZve je v 2. členu določal pomen posameznih izrazov, uporabljenih v tem zakonu. Pri tem v tč. 3 določa: "Sistem zvez sestavljajo telekomunikacijski objekti oziroma tehnična sredstva, ki so med seboj povezani tako, da so tehnološka celota in se uporabljajo na območju Socialistične federativne republike Jugoslavije ali na njegovih posameznih delih za prenos, oddajo ali sprejem sporočil." Člen 32 ZSZve pa je določal: "Sistem zvez JPTT kot temeljni sistem zvez je enoten sistem, ki je namenjen splošnim družbenim potrebam ter potrebam gospodarstva in posameznikov po poštnih, telegrafskih, telefonskih in drugih telekomunikacijskih storitvah (v nadaljnjem besedilu: ptt storitve) v notranjem in mednarodnem ptt prometu. Sistem zvez JPTT kot enoten tehnološki sistem se načrtuje, gradi, uporablja in vzdržuje na način, ki zagotavlja tehnološko enotnost sistemov zvez za nemoteno opravljanje ptt storitev na celotnem območju Socialistične federativne republike Jugoslavije."
13. V členih 2 in 32 ZSZve ni bilo določbe, ki bi se nanašala na opravljanje storitev sploh. Predvsem pa iz obeh določb ne izhaja, da ima Telekom kot pravni naslednik PTT podjetja Slovenije monopol tudi za opravljanje storitev mobilne GSM telefonije, ker naj bi bil nacionalni operator za celotno telefonijo. Ni možno, da bi bila glede te storitve (GSM mobilne telefonije), ki v času uveljavitve ZSZve sploh še ni obstajala, in se torej volja zakonodajalca v to smer ni mogla raztezati, na ta način izključena vsaka konkurenca. Pri tem Ustavno sodišče ne zavzema stališča do tudi spornega vprašanja razširjanja tega domnevnega privilegija še na družbo Mobitel, ker je ta v 100-odstotni lasti Telekoma. Navedena člena ZSZve torej nista vsebovala določbe, ki bi imela omejevalne učinke na opravljanje storitev mobilne GSM telefonije in zato tudi nista mogla biti v neskladju z Ustavo, konkretno z njenima 14. in 74. členom.
14. Četrti in peti odstavek 67. člena ZTel sta prehodni določbi, ki stanje, kot je nastalo pred njegovo uveljavitvijo, še podaljšujeta. S tem je Digitelov pravni interes v delu, ki ga pokriva ta delna odločba, izkazan.
15. Glede četrtega odstavka 67. člena se Ustavno sodišče sicer pridružuje mnenju DZ in MPZ, da kljub pomanjkljivi dikciji te določbe pravnega varstva po tem členu ne more biti deležen, kdor opravlja storitve v nasprotju s pravnim redom.
Telekomunikacijske storitve, ki so vezane na uporabo radiofrekvenčnega spektra, do določitve pogojev za opravljanje teh storitev torej lahko opravlja samo pravna in fizična oseba, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu z zakonodajo, ki je veljala v času uveljavitve ZTel. Izpodbijana določba torej logično ne pomeni sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj in zaradi tega torej ta določba ni protiustavna.
16. Vendar pa glede na zgoraj navedeno pod točko 12 in 13 obrazložitve in na podlagi podatkov spisa št. Up-151/97 Ustavno sodišče ugotavlja, da je s takšno napačno razlago ZSZve z dejanji Uprave in MPZ (po navodilih Vlade) na tem področju nastalo protiustavno stanje. Ustavno sodišče se strinja s pravnim mnenjem MPZ, da pri storitvah mobilne telefonije GSM očitno ne gre za dejavnost, ki bi morala biti zagotovljena kot gospodarska javna služba, temveč za dejavnost, ki se očitno lahko zagotavlja na trgu (v tem delu torej pobudnik s svojimi navedbami tudi v zadevi št. Up-151/97 nima prav).
Vendar je glede pogojev opravljanja tržnih storitev mobilne telefonije GSM pred uveljavitvijo ZTel v našem pravnem redu očitno obstajala pravna praznina, kar pa pomeni, da je bilo dovoljeno vse, kar ni bilo prepovedano (pri tem se Ustavno sodišče ne spušča v oceno primernosti takšne pravne ureditve, ki opravljanja storitev mobilne telefonije GSM v ničemer ni omejevala, niti v nenavadno dolg zakonodajni postopek glede predloga ZTel). Ob pridobitvi ustreznih radijskih dovoljenj po ZSZve in podzakonskih predpisih je bilo opravljanje storitev mobilne telefonije GSM torej odprto vsem zainteresiranim. V tem torej po tedaj veljavni ureditvi ne bi smelo biti razlike med Mobitelom in ostalimi zainteresiranimi.
17. S tem, ko je bila ob takšni pravni ureditvi Mobitelu z izdajo številnih radijskih dovoljenj po prvem odstavku 73. člena ZSZve z veljavnostjo 10 let omogočena komercialna uporaba teh radijskih postaj in s tem tudi opravljanje storitev mobilne telefonije GSM, medtem ko je bila celotna konkurenca praktično onemogočena, je bilo ustvarjeno protiustavno stanje. Brez zakonske podlage je bil torej podeljen monopol Mobitelu in onemogočena konkurenca, kar je v nasprotju s 74. členom Ustave.
V primerjavi z družbo Mobitel pa je za vse ostale zainteresirane prišlo tudi do kršitve člena 14. Ustave (načelo enakosti), saj za razlikovanje ni bilo zakonske podlage (pri tem pa se Ustavno sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, ali bi v primeru obstoja takšne podlage to razlikovanje bilo razumno in stvarno utemeljeno).
18. Opisano nastalo protiustavno stanje še naprej traja.
Takšno stanje pa še podaljšujejo tudi izpodbijane prehodne določbe ZTel, predvsem izpodbijani četrti odstavek 67. člena.
Ta določa, da pravne in fizične osebe, ki ob uveljavitvi tega zakona opravljajo telekomunikacijske storitve iz prvega odstavka 17. člena tega zakona, te storitve opravljajo na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra. Iz 17. člena ZTel, ki se nahaja v poglavju II/B z naslovom "Tržne telekomunikacijske storitve", pa je med drugim razvidno, da se nanaša na telekomunikacijske storitve, pogojene s primerno uporabo radiofrekvenčnega spektra, ki jih lahko opravlja izvajalec, ki si pridobi koncesijo za uporabo radiofrekvenčnega spektra (prvi odstavek). Pogoje za podelitev koncesije iz prejšnjega odstavka predpiše Vlada s koncesijskim aktom (2. odstavek). Iz 62. člena ZTel pa je hkrati razvidno, da pogoje za podelitev koncesije (iz 17. člena ZTel) predpiše Vlada v enem letu po uveljavitvi tega zakona. Iz navedenega je očitno, da bi bila lahko pri opravljanju storitev mobilne telefonije GSM še dalj časa onemogočena vsakršna konkurenca Mobitelu, ki uživa ustavno sporen monopolni položaj. To pa nedvomno še naprej povzroča škodo konkurenci kot tudi potrošnikom.
19. V zadevi je bilo predlagano sicer zadržanje izvrševanja izpodbijanih določb, vendar samo zadržanje četrtega odstavka 67. člena ne bi v ničemer saniralo nastalega položaja, saj so bila Mobitelu izdana radijska dovoljenja za dobo 10 let in storitve opravlja, konkurenca pa mora čakati na izdajo predpisa iz 17. člena ZTel. Da bi se torej nastali protiustavni položaj vsaj deloma saniral, je bilo potrebno izdati to delno odločbo, ki opravlja pravzaprav funkcijo sklepa o zadržanju, ki vsebinsko ni bil možen.
20. Ustavno sodišče je ugotovilo, da določba četrtega odstavka 67. člena ZTel v izpodbijani dikciji v nasprotju z načelom enakosti (14. člen Ustave) in ustavno zagotovljeno svobodno gospodarsko pobudo ter prepovedjo omejevanja konkurence (74. člen Ustave) še naprej vzdržuje protiustavno stanje, ki je nastalo, še preden je ZTel stopil v veljavo, predvsem z napačno razlago ZSZve ter posledično z dejanji Uprave ter MPZ.
Zato je Ustavno sodišče razveljavilo del določbe četrtega odstavka 67. člena in sicer besede "ob uveljavitvi tega zakona", ki vzpostavljajo privilegiran položaj ene organizacije.
21. Člen 30 ZUstS določa, da pri odločanju o ustavnosti predpisa Ustavno sodišče ni vezano na predlog iz zahteve oziroma pobude. Ustavno sodišče lahko oceni tudi ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa, katerih ocena ustavnosti ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve. V povezavi z določbo četrtega odstavka 67. člena ZTel je tudi določba petega odstavka 67. člena ZTel. Ta namreč določa, da imajo pravne in fizične osebe pravico pridobiti koncesijo pod pogoji tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov za tisto vrsto in obseg storitev, ki jih opravljajo ob uveljavitvi zakona, brez javnega razpisa, pri čemer morajo vložiti popolno vlogo za pridobitev koncesije v 90 dneh po uveljavitvi predpisa iz drugega odstavka 17. člena tega zakona, ki se nanaša na njihove storitve, in skleniti koncesijsko pogodbo v skladu s tem predpisom najkasneje v šestih mesecih po njegovi uveljavitvi. Tudi za to določbo velja, da je v sedanji dikciji protiustavna iz istih razlogov, kot je bilo to povedano že pri prejšnjih točkah obrazložitve. Da bi se torej konkurenci zagotovili enaki pogoji, je bilo nujno razveljaviti tudi besede "ob uveljavitvi tega zakona" v petem odstavku 67. člena ZTel.
22. Razveljavitev iz 2. točke izreka ne pomeni posega v pridobljene pravice tistih, ki bi storitve mobilne telefonije GSM ob uveljavitvi ZTel že opravljali na zakoniti podlagi. Z načinom izvršitve (po drugem odstavku 40. člena ZUstS), določenim v 3. točki izreka, se odpira možnost konkurentom, da tudi oni v prehodnem obdobju, dokler ne bodo stekli postopki po novem ZTel, zahtevajo pridobitev radijskih dovoljenj z uporabo prejšnjega ZSZve in nato do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra (kar bo možno šele po sprejemu predpisa Vlade iz 17. člena ZTel) opravljajo dejavnost mobilne telefonije GSM pod enakimi pogoji kot tisti, ki to dejavnost že opravljajo.
C.
23. Ustavno sodišče je to delno odločbo sprejelo na podlagi 6., 21., 30. in drugega odstavka 40. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodniki dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, Franc Testen in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo soglasno.
P r e d s e d n i k :
dr. Lovro Šturm
U-I-180/97
13. 2. 1998
S K L E P
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo družbe Digitel d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa Janko Pučnik, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 13. februarja.1998
s k l e n i l o :
1. Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži izvrševanje petega odstavka 67. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št.35/97 in 45/97 - odl.US).
2. Če so bile na podlagi določbe iz prejšnje točke izreka izdane odločbe o podelitvi koncesije, se zadrži njihovo izvrševanje in nastop pravnomočnosti.
3. Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži izvrševanje Uredbe o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega sprektra za storitve mobilne telefonije GSM (Uradni list RS, št. 49/97).
4. Ta sklep začne učinkovati naslednji dan po javni razglasitvi.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Družba Digitel je 30.6.1997 takoj po uveljavitvi Zakona o telekomunikacijah (v nadaljevanju: ZTel) vložila pobudo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 67. člena, šestega in osmega odstavka 64. člena, drugega odstavka 41. člena, tretje in četrte alinee prvega odstavka 8. člena in 17. člena ZTel, s predlogom za zadržanje. Pri tem se Digitel sklicuje tudi na ustavno pritožbo, ki jo je pred tem (13.5.1997) vložil po drugem odstavku 51. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) zoper dovoljenje Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: Uprava) družbi Mobitel d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Mobitel), s predlogom za zadržanje; v tej zadevi št. Up-151/97 pa je tudi izrecno dal pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona o sistemih zvez (v nadaljevanju: ZSZve), ki je ob vložitvi te vloge še veljal.
2. O delu pobude je Ustavno sodišče odločilo z delno odločbo št. U-I-180/97 z dne 10.7.1997 katere izrek se glasi:
1. Pobuda za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90) se zavrže.
2. V četrtem in petem odstavku 67. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97) se razveljavijo besede "ob uveljavitvi tega zakona".3. Točka 2 izreka se izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega Zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve Zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
4. O preostalem delu pobude bo Ustavno sodišče odločilo posebej.
3. Ustavno sodišče, ki je za tem nadaljevalo postopek zaradi izdaje dopolnilne (končne odločbe), je od Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: MPZ) zahtevalo dodatna pojasnila glede stanja na tem področju ter izvrševanja že navedene delne odločbe. Ker je iz odgovora izhajalo, da delna odločba Ustavnega sodišča št. U-I-180/97 z dne 10.7.1997 ni bila realizirana, pa je bilo potrebno glede na te spremenjene okoliščine skleniti kot v izreku.
4. Ustavno sodišče je v 19. točki obrazložitve delne odločbe pojasnilo, da ta odločba opravlja pravzaprav funkcijo sklepa o zadržanju, da bi se nastali protiustavni položaj vsaj deloma saniral. Samo zadržanje četrtega odstavka 67. člena ZTel namreč ne bi saniralo nastalega položaja, saj so bila Mobitelu izdana radijska dovoljenja za dobo 10 let in storitve opravlja, konkurenca pa bi mora čakati na izdajo predpisa iz 17. člena ZTel. Ustavno sodišče je z navedeno delno odločbo tako odločilo zgolj v obsegu, kot sta to narekovala predlog za izdajo sklepa o zadržanju izvrševanja in takrat ugotovljeno dejansko stanje na tem področju.
5. Po izdaji delne odločbe je Vlada izdala predpis iz 17. člena ZTel, to je Uredbo o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM (Uradni list RS, št. 49/97). Do tega roka je bilo pri Upravi Republike Slovenije za telekomunikacije oziroma pri Ministrstvu za promet in zveze že na novo vloženih več zahtevkov za izdajo radijskih dovoljenj. Na poizvedbe Ustavnega sodišča o realizaciji njegove delne odločbe ter stanja na tem področju je MPZ odgovorilo dne 4.2.1998. Iz odgovora MPZ je razvidno, da pristojni organ do omenjenega roka ni izdal radijskih dovoljenj pobudniku in tudi ne drugim prosilcem, ki so vložili svoje zahtevke, ker meni, da samo preko podelitve koncesije lahko upošteva upravičene zahteve pobudnika. Navaja: "Delna odločba Ustavnega sodišča RS se zaradi omejenosti radiofrekvenčnega spektra lahko izvaja le preko razpisa. Dokler ni Vlada RS objavila razpisa za podelitev koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije na področju GSM storitev, Uprava RS za telekomunikacije v skladu s pooblastili 13. člena Zakona o organizaciji in delovnem področju ministrstev (Ur. l. RS, št. 71/94 in 47/97 - odl.US) ni mogla izdajati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril, po katerih bi dovoljenja podeljevala. Po novem Zakonu o telekomunikacijah (Ur. l. RS, št. 35/97 in 45/97) se radijska dovoljenja v tem delu spektra izdajajo na osnovi koncesije. Zato po izdaji delne odločbe Ustavnega sodišča RS ni bilo izdano nobeno dovoljenje za opravljanje GSM storitev. Stanje se ni spremenilo."
6. Ustavno sodišče ugotavlja, da je s tem nastal položaj, ki ga je hotelo Ustavno sodišče preprečiti z delno razveljavitvijo 5. odstavka 67. člena in z določitvijo načina izvršitve svoje odločbe, da bi tako preprečilo zatrjevani privilegiran neustaven izhodiščni položaj Mobitela, ki je ob uveljavitvi ZTel opravljal telekomunikacijske storitve iz 17. člena tega zakona.
7. Ker delna odločba št. U-I-180/97 z dne 10.7.1997 ni bila realizirana, tudi ni bil dosežen njen namen v smislu 39. člena ZUstS. V spremenjenih razmerah, upoštevajoč razvoj dogodkov, ni več mogoče realizirati namena delne odločbe. Zato je bilo potrebno zadržati izvrševanje v izreku tega sklepa navedene določbe ZTel in Uredbe do končne odločitve Ustavnega sodišča.
Ker je bilo v točki 1 izreka zadržano samo izdajanje koncesij brez razpisa, je bilo potrebno zadržati še izdajanje koncesij po razpisu. Brez takega zadržanje bi bil tudi namen pobudnika, da s pobudo in s predlogom za zadržanje prepreči protiustavno stanje (glej obrazložitev delne odločbe) ter nadaljnjo škodo v zvezi s tem izigran. Druga točka izreka je bila sprejeta na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS.
C.
8. Ustavno sodišče je ta sklep sprejelo na podlagi 39. člena in drugega odstavka 40. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm ter sodnica in sodniki dr. Miroslava Geč - Korošec, dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, Franc Testen in dr. Lojze Ude. Sklep je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu, proti je glasoval sodnik Ude.
P r e d s e d n i k :
dr. Lovro Šturm
U-I-180/97
19.3.1998
S K L E P
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus preostalega dela pobude družbe Digitel d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa Janko Pučnik, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 19. marca 1998
s k l e n i l o :
1. Pobuda za oceno ustavnosti tretje in četrte al. prvega odstavka 8. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97 - odl. US) se zavrže.
2. Pobuda za oceno ustavnosti 17. člena, drugega odstavka 41. člena ter šestega in osmega odstavka 64. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97 - odl. US) se zavrne.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Družba Digitel d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Digitel) je 30.6.1997 takoj po uveljavitvi Zakona o telekomunikacijah (v nadaljevanju: ZTel) vložila pobudo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 67. člena, šestega in osmega odstavka 64. člena, drugega odstavka 41. člena, tretje in četrte alinee prvega odstavka 8. člena in 17. člena ZTel, s predlogom za zadržanje.
Pri tem se Digitel sklicuje tudi na ustavno pritožbo, ki jo je pred tem (13.5.1997) vložil po drugem odstavku 51. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) zoper dovoljenje Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije, Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: Uprava) družbi Mobitel d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Mobitel), s predlogom za zadržanje; v tej zadevi št. Up-151/97 pa je tudi izrecno dal pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90 - v nadaljevanju: ZSZve), ki je ob vložitvi te vloge še veljal.
2. Pobudnik izpodbija šesti in osmi odstavek 64. člena ZTel.
Pri tem navaja, da je s šestim odstavkom 64. člena ZTel podaljšan monopol Telekoma do 31.12.2000. Ta določba naj ne bi bila v skladu s 14., 70. in 74. členom Ustave, kot tudi ne z razvojnimi trendi v Evropi. Zatrjuje tudi, da osmi odstavek 64. člena ZTel postavlja Telekom v privilegiran položaj, saj ga pooblašča, da opravlja (poleg javne službe javne govorne telefonije in teleksa) tudi vse ostale telekomunikacijske storitve sam ali prek v ta namen ustanovljenih družb. Telekom je kot edini ustanovitelj družbe Mobitel d.d. privilegiran in ima tako trden monopol s povezavo javne službe in tržnih komunikacijskih storitev. Na ta način naj bi bile vse ostale gospodarske družbe, ki nimajo takšne povezave, v podrejenem položaju. Osmi odstavek 64. člena naj bi bil zato v neskladju s 14., 70. in 74. členom Ustave.
3. Pobudnik izpodbija drugi odstavek 41. člena ZTel, ker ta določa, da pritožba zoper odločbo o preklicu radijskega dovoljenja ne zadrži izvršitve odločbe. To naj bi bilo v nasprotju z 22. in 25. členom Ustave. Meni, da, kolikor pritožba ne zadrži izvršbe, to pomeni, da nima pravnega učinka. To bi pomenilo tudi nepopravljive posledice za pritožnika, četudi bi kasneje uspel.
4. Pobudnik izpodbija tretjo alineo prvega odstavka 8. člena ZTel , ki določa, da se gradi oziroma razširja telekomunikacijsko omrežje na zemljiščih oziroma objektih v lasti pravnih oziroma fizičnih oseb samo v skladu s predpisi o razlastitvi - kar da je v nasprotju s temeljnimi ustavnimi določbami o varovanju zasebne lastnine. Prav tako pobudnik izpodbija tudi četrto alineo istega odstavka tega člena. Ta opredeljuje možnost dograjevanja in uporabljanja telekomunikacijske infrastrukture na območjih oziroma področjih železnice ter elektrogospodarstva, kar mora po mnenju pobudnika biti omogočeno vsem izvajalcem telekomunikacijskih storitev, ne le Telekomu. Če pa bi bil Telekom vendarle opredeljen kot izključni nosilec zagotavljanja telekomunikacijske infrastrukture, bi to lahko bil samo v smislu obvezne javne službe.
5. Zaradi neenakopravnega položaja, ki naj bi se kazal skozi to določbo, pobudnik izpodbija 17. člen ZTel. Sporno naj bi bilo, da ta določba ne določa, da morajo biti pogoji za izvajanje storitev, za katere so potrebne priglasitve, dovoljenja in koncesije, enotni za vse izvajalce istovrstnih storitev. Ni torej določeno, da bi morali vsi izpolnjevati enake pogoje za opravljanje dejavnosti.
6. Navedbe pobudnika, povezane s 67. členom ZTel ter 2. in 32. členom ZSZve, so bile že povzete v delni odločbi.
7. Na pobudo je podalo mnenje MPZ ter odgovoril Državni zbor.
B.
8. O pobudi glede 2. in 32. člena ZSZve in tudi o četrtem in po koneksiteti še o petem odstavku 67. člena ZTel je Ustavno sodišče že odločilo z delno odločbo U-I-180/97, katere izrek se glasi:
"1. Pobuda za oceno ustavnosti 2. in 32. člena Zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90) se zavrže.
2. V četrtem in petem odstavku 67. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97) se razveljavijo besede "ob uveljavitvi tega zakona".
3. Točka 2 izreka se izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega Zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve Zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
4. O preostalem delu pobude bo Ustavno sodišče odločilo posebej."
9. Ustavno sodišče pa s tem sklepom odloča še o preostalih delih pobude.
10. Glede določb iz 1. točke izreka te odločbe je Ustavno sodišče pobudo zavrglo. Iz ustavne pritožbe in prejetih odgovorov je razvidno, da je Digitel že leta 1995 Upravi izrazil interes za opravljanje mobilne telefonije GSM in zato zaprosil za izdajo radijskih dovoljenj po ZSZve. Pobudnik torej ni bil izvajalec javne govorne telefonije, teleksa in ostalih telekomunikacijskih storitev, saj ne razpolaga s tehničnimi sredstvi oziroma s telekomunikacijskim omrežjem, potrebnimi za opravljanje te dejavnosti v smislu šestega in osmega odstavka 64. člena ZTel. Zaradi navedenega pobudnik ne izkazuje pravnega interesa za izpodbijanje omenjenih določb.
11. Določbe, navedene v 2. točki izreka te odločbe, v ničemer ne posegajo v pravice, ki jih je pobudnik uveljavljal glede izdaje radijskih dovoljenj in izraženega interesa za koncesijo za operatorja mobilne telefonije GSM. Ustavno sodišče ugotavlja, da omenjene določbe neposredno niso v smiselni povezavi z zahtevki, ki jih uveljavlja pobudnik. Zatrjevani neenakopravni položaj pobudnika se namreč v celoti izčrpa preko presoje ustavnosti določb četrtega in petega odstavka 67. člena ZTel in preko tega, ali je bila izvršena 2. in 3. točka izreka delne odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-180/97 z dne 10.7.1997.
12. Trditev pobudnika, da sta protiustavna 3. in 4. alinea prvega odstavka 8. člena, ni v ničemer povezana s položajem pobudnika v tem postopku. Nanaša se na tiste izvajalce, ki opravljajo javne telekomunikacijske storitve in jim omogoča uporabo zemljišč v zvezi z gradnjo in vzdrževanjem telekomunikacijskega omrežja. Pobudnik pa ni v tem položaju, saj teh storitev še ne opravlja.
13. Trditev pobudnika, da ga 17. člen ZTel spravlja v neenakopraven položaj, ker zakon ne določa, da morajo biti pogoji za izvajanje storitev, za katere je potrebna priglasitev, dovoljenje ali koncesija, enaki za vse izvajalce istovrstnih storitev. Omenjena določba določa telekomunikacijske storitve in pogoje za podelitev koncesije ter to, kdo odloča o izbiri koncesije . Ta določba zainteresiranih in obstoječih izvajalcev teh storitev ne obravnava neenako.
14. Tudi trditev o neustavnosti 41. člena ZTel, po katerem pritožba zoper odločbo o preklicu radijskega dovoljenja ne zadrži izvršitve odločbe, kar naj bi bilo v nasprotju z 22. členom Ustave, ni utemeljena. Če gre za pomembne javne koristi ali za nujne ukrepe, je pri izvrševanju upravnih odločb potrebno dopustiti takojšnjo izvršitev brez suspenzivnega učinka na izdano odločbo. Pri tem je treba tehtati, ali bi čakanje na dokončnost in s tem izvršljivost povzročila večje motnje ali škodo tako izvajalcem storitev kakor tudi njihovim uporabnikom, kot pa če se dopusti takojšnja izvršitev. To pa seveda ni v nobeni zvezi z 22. členom Ustave o enakem varstvu pravic, saj takojšnja izvršitev še ne dokončne odločbe ni povezana z enakim pravnim varstvom, ki je zagotovljeno s to določbo; dovoljena je namreč pritožba in nadaljnje sodno varstvo.
15. Šesti odstavek 64. člena ZTel določa, da je Telekom Slovenije, ki je javno podjetje za opravljanje obvezne gospodarske javne službe govorne telefonije in teleksa, izključni izvajalec prej navedene storitve ter da ima izključne pravice nad javnim telekomunikacijskim omrežjem, namenjenim za opravljanje storitev javne govorne telefonije, prenos podatkov ter za opravljanje globalnih in multimedijskih telekomunikacij do 31.12.2000. Ustavno sodišče se glede te določbe strinja s stališčem Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: MPZ) in Državnega zbora, da se po 74. členu Ustave konkurenca z zakonom lahko omeji, kar je vsebina tega člena. Takšna rešitev, kot izhaja iz te določbe, pa je tudi primerljiva z razvojnimi trendi v Evropi in s položajem prvega oziroma obstoječega izvajalca teh storitev.
16. Osmi odstavek 64. člena zakona o telekomunikacijah določa, da Telekom Slovenije lahko opravlja poleg javnih
telekomunikacijskih storitev javne govorne telefonije in teleksa tudi vse ostale telekomunikacijske storitve pod pogoji tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov, sam ali po družbah, ustanovljenih ta namen. Ustavno sodišče tudi v tem delu pritrjuje stališču MPZ in Državnega zbora, da ni razlogov, da bi tudi Telekom Slovenije ne mogel pod enakimi pogoji kot ostali subjekti opravljati tržnih telekomunikacijskih dejavnosti.
17. Ustavno sodišče je glede na navedbe pobudnika ter nastali položaj, ki je nastal po prehodni in končni določbi četrtega in petega odstavka 67. člena ZTel po koneksiteti v petem odstavku 67. člena razveljavilo del besedila "ob uveljavitvi tega zakona" in določilo, da se ta točka izreka izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega Zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena Zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve Zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
18. Državni zbor je na dodatno zahtevo Ustavnega sodišča, naj se opredeli do petega odstavka 67. člena ZTel, med drugim odgovoril: "Ustavno sodišče je zadržalo poleg Uredbe o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM tudi izvrševanje petega odstavka 67. člena ZTel. Po tej odločitvi je položaj izvajalcev zakona jasnejši, saj je izvrševanje obravnavane določbe ZTel v nerazveljavljenem delu zadržano. To dodatno odločitev je Ustavno sodišče utemeljilo predvsem z navedbo, da je glede na spremenjeno stanje, ki ga je deloma pojasnilo tudi Ministrstvo za promet in zveze, le tako mogoče preprečiti protiustavno stanje, saj delna odločba Ustavnega sodišča z dne 10.7.1997 ni bila realizirana. Po navedenem menimo, da je potrebno oceniti določbo petega odstavka 67. člena ZTel predvsem z vidika pravnih dejstev v spremenjenih razmerah, nastalih po obeh odločitvah Ustavnega sodišča. To pa je naloga zakonodajalca, pri čemer bi bila koristna podrobnejša obrazložitev Ustavnega sodišča, v čem je sedanja ureditev neskladna zlasti z določbami 14. in 74. člena Ustave ter kako po njegovem mnenju sedanje, po odločitvi Ustavnega sodišča protiustavno stanje, uskladiti z Ustavo. Ker je bil veljavni del besedila petega odstavka 67. člena ZTel z določitvijo Ustavnega sodišča o načinu njegovega izvrševanja dejansko derogiran in nato njegovo izvrševanje še izrecno zadržano, omejujemo mnenje na osnove, ki naj bi jih vsebovala nova ureditev, nanašajoča se na prehodno obdobje uveljavljanja ZTel. Zakonito pridobljenih dovoljenj do njihovega izteka po našem mnenju ni mogoče ukiniti, mogoče pa je zahtevati, da se storitve opravljajo v skladu z novim zakonom, saj naj bi to veljalo tudi za tiste, ki si bodo na novo pridobili koncesijo (dovoljenje). Prav tako menimo, da je dopustno koncesije (nova dovoljenja) pridobiti le na podlagi javnega razpisa z jasno določenimi merili, skladnimi z zakonom; to ni potrebno le zaradi omejenosti radiofrekvenčnega spektra, ampak predvsem zaradi preprečitve arbitrarnosti pri podeljevanju koncesij oziroma dovoljenj in zaradi vzpostavitve enakopravnosti konkurentov."
19. V času po izdaji delne odločbe je Vlada izdala predpis iz 17. člena ZTel, to je Uredbo o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM (Uradni list RS, št. 49/97 - v nadaljevanju: Uredba). Do uveljavitve omenjene uredbe pa je bilo pri Upravi Republike Slovenije za telekomunikacije oziroma pri Ministrstvu za promet in zveze že na novo vloženih več zahtevkov za izdajo radijskih dovoljenj. Iz odgovora MPZ je bilo mogoče razbrati, da pristojni organ v skladu z delno odločbo Ustavnega sodišča ni izdal radijskih dovoljenj pobudniku in tudi ne drugim prosilcem, ki so vložili svoje zahtevke, ker je menil, da samo preko podelitve koncesije lahko upošteva upravičene zahteve pobudnika. Navaja: "Delna odločba Ustavnega sodišča RS se zaradi omejenosti radiofrekvenčnega spektra lahko izvaja le preko razpisa. Dokler ni Vlada RS objavila razpisa za podelitev koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije na področju GSM storitev, Uprava RS za telekomunikacije v skladu s pooblastili 13. člena Zakona o organizaciji in delovnem področju ministrstev (Ur. l. RS, št. 71/94 in 47/97) ni mogla izdajati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril, po katerih bi dovoljenja podeljevala. Po novem Zakonu o telekomunikacijah (Ur. l. RS, št. 35/97 in 45/97) se radijska dovoljenja v tem delu spektra izdajajo na osnovi koncesije. Zato po izdaji delne odločbe Ustavnega sodišča RS ni bilo izdano nobeno dovoljenje za opravljanje GSM storitev. Stanje se ni spremenilo."
20. Na javni obravnavi 12. 3. 1998 pa je bilo na podlagi izjav udeležencev ugotovljeno in nato po predložitvi odločb potrjeno, da je o zahtevku pobudnika za izdajo radijskih dovoljenj izdala Uprava Republike Slovenije za telekomunikacije odločbo št. 114- 111/97- 7 z dne 20. 8. 1997, s katero vlogi pobudnika - Digitela ni ugodila. Zoper to odločbo je bila vložena pritožba pobudnika in dne 22. 12. 1997 kot neutemeljena zavrnjena z odločbo MPZ št. 341- 64/97-1292/TC. Pritožnik je bil v pravnem pouku poučen, da lahko sproži zoper to dokončno odločbo upravni spor. Ustavno sodišče je odgovor MPZ z navedbo "Uprava RS za telekomunikacije ... ni mogla izdati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril, po katerih bi dovoljenja podeljevala" razumelo tako, da ni bila spoštovana delna odločba in da sploh ni bilo odločeno o zahtevkih - in ne tako, kot se je pozneje na obravnavi pokazalo, da je o zahtevkih bilo odločeno in da so bile izdane zavrnilne odločbe.
21. Sklep o zadržanju izvršitve petega odstavka 67. člena ZTel in Uredbe št.180/97 z dne 13. 2. 1998 je bil izdan zato, ker je Ustavno sodišče je ocenilo, da delna odločba ni bila realizirana in da tudi ni bil dosežen njen namen.
22. Ustavno sodišče je vpogledalo tako prvostopno odločbo Uprave RS za telekomunikacije št. 114-111/97-7 z dne 20.8.1997, s katero se vlogi vlagatelja Digitel ne ugodi, kot tudi drugostopno odločbo MPZ št. 341-64 97-1292/TC z dne 22.12.1997, s katero je bila pritožba Digitela zoper prvostopno odločbo zavrnjena. Ti dve odločbi je pobudnik namreč vložil v spis šele na javni obravnavi, po javni obravnavi pa jih je dostavilo tudi MPZ. Drugostopna odločba utemeljuje zavrnitev pritožbe takole: "Uprava RS za telekomunikacije ni izdala zavrnilne odločbe zato, ker vloga vlagatelja ni bila popolna.
Uprava RS za telekomunikacije je izdala zavrnilno vlogo zato, ker je v skladu z delno odločbo Ustavnega sodišča RS, potrebno vse vlagatelje vlog za izdajo dovoljenja za GSM sistem radijskih zvez obravnavati enako, dokler ne bodo sprejeti ustrezni predpisi. Ker je vlagateljev 9 bi bilo potrebno GSM frekvenčni prostor razdeliti na vseh devet vlagateljev. Uprava RS za telekomunikcije meni, da bi razdelitev frekvenčnega spektra na 9 upravičencev vodilo v neracionalno upravljanje z
radiofrekvenčnim spektrom in bi takšna dovoljenja ne zagotavljala kakovostnega opravljanja GSM storitev. Dokler ni Vlada RS objavila razpisa za podelitev koncesije za uporabo radiofrekvenčnega sprektra za storitve mobilne telefonije na področju opravljanja GSM storitev, Uprava RS za telekomunikacije v skladu s svojimi pooblastili ni mogla izdajati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril po katerih bi dovoljenja podeljevala."
23. Z izdajo te odločbe preneha učinkovati sklep Ustavnega sodišča o zadržanju št. U-l-180/97 z dne 13. 2. 1998. To pomeni, da vsi postopki, ki so bili na podlagi tega sklepa prekinjeni, tečejo naprej. To se nanaša tako na sklenitev koncesijske pogodbe po petem odstavku 67. člena ZTel (v besedilo katerega se Ustavno sodišče po opravljeni javni obravnavi ni odločilo nadalje posegati) kot na odpiranje ponudb ter izbiro koncesionarja (koncesionarjev) v postopku po javnem razpisu, ki je tekel na podlagi Uredbe.
24. Ustavno sodišče je na podlagi tehtanja različnih interesov, upoštevajoč ugotovitve z javne obravnave presodilo, da je v prid javnega interesa treba čimprej izvesti postopek za izbiro koncesionarja (koncesionarjev) na podlagi javnega razpisa (na katerega se je kot ponudnik prijavil tudi pobudnik) in na ta način čimprej vzpostaviti konkurenco na tem področju. Čimprejšnja izdaja Uredbe ter izvedba javnega razpisa na njeni podlagi je bil namreč tudi cilj delne odločbe z dne 10.7.1998. Način izvršitve delne odločbe je Ustavno sodišče določilo predvsem zaradi nevarnosti, da bi se ob ugotovljenem stanju na tem področju z izdajo predpisa iz 17. člena ZTel (Uredbe) zavlačevalo ter s tem podaljševalo zatečeno dejansko stanje. V situaciji, ko pa je izvršilna oblast z izdajo Uredbe dejansko pohitela ter je konkurenca za naprej po ZTel omogočena (potrebno je le še zaključiti pričeti izbirni postopek), po opravljeni javni obravnavi ni več mogoče vztrajati pri načinu izvršitve, določenem v delni odločbi, saj bi bilo to sedaj že v nasprotju z njenim namenom. V imenu saniranja preteklega omejevanja konkurence namreč ne bi bilo opravičljivo blokiranje konkurence, ki se vzpostavlja po ZTel.
25. Ker 3. točka izreka delne odločbe torej - zaradi drugačnega nadaljnjega razvoja dogodkov po njenem sprejetju in dejstev, ugotovljenih na javni obravnavi - ni bila izvršena in ni mogla biti izvršena, je s sprejetjem pričujoče končne odločitve v tej zadevi, čeprav ima iz formalnih razlogov ta odločitev le obliko sklepa (o zavrženju in zavrnitvi preostalega dela pobude), omenjena 3. točka izreka delne odločbe postala brezpredmetna.
C.
26. Ustavno sodišče je ta sklep sprejelo na podlagi 6., 24. in 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodniki dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Sklep je sprejelo soglasno. Sodnik Jerovšek je dal pritrdilno ločeno mnenje.
P r e d s e d n i k :
dr. Lovro Šturm
P
ritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Jerovšk
a
V tej zadevi sem bil poročevalec, vendar je bila na seji iz predloženega teksta črtana 22. točka. To sedaj dajem kot pritrdilno ločeno mnenje in se glasi: Upoštevajoč povsem nova dejstva, ugotovljena na obravnavi in kasneje potrjena s predložitvijo odločb pobudnika in tudi drugih prosilcev radijskih dovoljenj, Ustavno sodišče ugotavlja, da je bila delna odločba realizirana le na način, da se je o vloženih zahtevkih odločalo in jih zavrnilo. S tem, ko je Ustavno sodišče odredilo, da imajo fizične in pravne osebe pravico pridobiti radijska dovoljenja, na podlagi določb prejšnjega Zakona o sistemu zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije pod enakimi pogoji kot tisti, ki so dovoljenje že pridobili do uveljavitve ZTel, seveda ni bilo mišljeno, da jim je prvo ali drugostopni organ dolžan podeliti dovoljenja, ne da bi presodil ali izpolnjujejo predpisane pogoje. Vsebinska odločitev je seveda bila v celoti prepuščena odločanju pristojnega organa. Ustavno sodišče se tudi ne spušča v presojo ali so bili zahtevki pobudnika zakonito zavrnjeni. O tem bo odločilo upravno sodišče, če je bil sprožen upravni spor.
Ustavno sodišče se tudi ne spušča v presojo kakšne bi bile posledice, če bo pobudnik v upravnem sporu uspešen, in ali je v taki situaciji dajal delno razveljavljeni 5. odstavek 67. člena ZTel Mobitelu privilegiran neustavni izhodiščni položaj. Te okoliščine bo morala presoditi Vlada oziroma njena razpisna komisija ob odločanju o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
dr. Tone Jerovšek