U-I-272/98
Natisni
Opravilna št.:
U-I-272/98
Datum odločitve:
8. 5. 2003
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 48/2003 in OdlUS XII, 42
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2003:U.I.272.98
Akt:
Zakon o policiji (Uradni list RS, št. 49/98, 66/98 - popr. in 93/01) (ZPol), 1., 2. in 3. odst. 49. čl., 96. do 107. čl.
Izrek:
Prvi, drugi in tretji odstavek 49. člena Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98, 66/98 - popr. in 93/01) se razveljavijo.

Določbe 96. do 107. člena Pravilnika o policijskih pooblastilih (Uradni list RS, št. 51/2000) se razveljavijo.

Razveljavitev iz 1. in iz 2. točke izreka začne učinkovati po enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
Evidenčni stavek:
V neskladju z zahtevo po določnosti zakona je določba Zakona o policiji, ki le poimenuje ukrepe (tajno policijsko delovanje in sodelovanje ter uporaba prirejenih listin in identifikacijskih oznak), ki jih sme policija uporabiti ob določenih pogojih, ti ukrepi pa ne na tem mestu, ne drugje v zakonu niso opredeljeni tako, da bi bilo razvidno, katero ravnanje policije je dovoljeno in kje je meja med dovoljenim in prepovedanim.
V neskladju z načelom sorazmernosti je široka pristojnost policije, kot jo omogoča določba Zakona o policiji glede odreditve navedenih ukrepov za vsa kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti.
V neskladju z načelom sorazmernosti je tudi določba Zakona o policiji, po kateri se smejo navedeni ukrepi odrediti za tri mesece z možnostjo večkratnega podaljšanja vsakokrat za tri mesece, saj bi bilo mogoče učinkovitost policijskih pooblastil za odkrivanje in pregon kaznivih dejanj doseči z blažim posegom v ustavno pravico.
Delovanje državnih organov pri izdaji podzakonskih predpisov mora biti v vsebinskem pogledu pravno odvisno. Podzakonski predpis ne sme vsebinsko posegati v zakon in v primerih, ko gre za posege v ustavne pravice, je vezanost podzakonskih aktov na zakon še strožja. Zato je glede na razveljavitev navedenih neustavnih zakonskih določb Ustavno sodišče razveljavilo tudi ustrezne določbe podzakonskega akta.
Geslo:
1.6.5.4 - Ustavno sodstvo - Učinki - Učinek glede na čas - Učinek ex nunc.
1.5.51.1.18.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev z odložnim rokom - Zakona.
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
3.9 - Splošna načela - Vladavina prava.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
5.3.30 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do zasebnega življenja.
Pravna podlaga:
Člen 2, 35, 37, Ustava [URS]
Člen 30, 43, in 45.3, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
K obravnavani zadevi sta bili s sklepom Ustavnega sodišča z dne 13. 10. 1999 pridruženi zadevi št. U-I-9/99 in št. U-I-212/00 zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Državni svet
Datum vloge:
24. 7. 1998
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev z odložnim rokom
Dokument:
US22340
Dokument v PDF obliki:
U-I-272-98.pdf
180 KB
Prenesite datoteko
U-I-272-98_LM_Ribičič.pdf
144 KB
Prenesite datoteko
U-I-272-98_LM_Škrk.pdf
133 KB
Prenesite datoteko
U-I-272-98_LM_Fišer_Wedam-Lukić.pdf
141 KB
Prenesite datoteko
U-I-272/98-26
8. 5. 2003
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na zahtevo Državnega sveta, in v postopku za preizkus pobud Zorana Trifunoviča iz Maribora, ki ga zastopa Zoran Toplak, odvetnik v Mariboru, Rudija Pucka iz Murske Sobote, ki ga zastopa Boris Štefanec, odvetnik v Murski Soboti, in Viktorja Pintariča iz Maribora na seji dne 8. maja 2003
odločilo:
1. Prvi, drugi in tretji odstavek 49. člena Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98, 66/98 - popr. in 93/01) se razveljavijo.
2. Določbe 96. do 107. člena Pravilnika o policijskih pooblastilih (Uradni list RS, št. 51/2000) se razveljavijo.
3. Razveljavitev iz 1. in iz 2. točke izreka začne učinkovati po enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
Obrazložitev
A.
1. Predlagatelj izpodbija prvi in drugi odstavek 49. člena Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol). Ker izvrševanje ukrepov, naštetih v prvem odstavku 49. člena Zakona, odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik, naj bi določbi nedopustno posegali v posameznikovo zasebnost, varovano s 35. in 37. členom Ustave. Po 37. členu Ustave naj bi bili posegi v zasebnost dopustni le na podlagi odločbe sodišča. Predlagatelj se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 158), po kateri morajo biti posegi v zasebnost določno opredeljeni v zakonu, odreditev v posamičnem primeru pa mora imeti podlago v sodni odločbi. Predlagajo razveljavitev izpodbijanih določb ZPol.
2. Po mnenju pobudnika Rudija Pucka je 49. člen ZPol v neskladju z načeli pravne države (2. člen Ustave), ker ukrepi policije niso opredeljeni in je s tem policiji omogočeno arbitrarno ravnanje. Z "razlogi za sum" kot pogojem za odreditev ukrepov iz izpodbijane določbe naj bi bil določen prenizek prag za poseganje v posameznikove ustavne pravice. Posegi bi morali biti omejeni na določena kazniva dejanja. Izpodbijana določba naj ne bi bila v skladu z načelom sorazmernosti. V neskladju z Ustavo naj bi bila tudi zaradi tega, ker je odobritev ukrepov in nadzor nad njihovim izvrševanjem zaupan izvršilni veji oblasti, ne pa sodišču.
Nadalje naj bi sporni ukrepi pomenili samoovadbo, zato naj bi bili v neskladju s prepovedjo samoobdolžitve (četrta alineja 29. člena Ustave). Pobudnik utemeljuje pravni interes z navedbo, da je bil zoper njega na podlagi ugotovitev, pridobljenih z ukrepom tajnega policijskega delovanja in tajnega opazovanja ter sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, uveden disciplinski postopek. Predlaga razveljavitev izpodbijane določbe ZPol.
3. Po mnenju pobudnika Zorana Trifunoviča naj bi 49. člen ZPol nesorazmerno posegal v svobodo komuniciranja, v človekovo osebnost in njegovo dostojanstvo in vplival na možnost njegovega svobodnega razvoja ter ga s tem spreminjal v objekt državnega ravnanja. Tako hudi posegi bi smeli biti dovoljeni le ob predhodnem obstoju utemeljenega suma in le glede taksativno naštetih kaznivih dejanj, ki predstavljajo posebno družbeno nevarnost. Ker je nadzorstvena pravica nad izvajanjem ukrepov dana državnemu tožilstvu in ne sodišču, naj bi bilo kršeno načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave). Dvojno urejanje ukrepov policije v ZPol in v Zakonu o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. - v nadaljevanju ZKP) naj bi v pravni red vneslo negotovost, ki naj bi bila v neskladju z zahtevo po pravni varnosti (2. člen Ustave). Zakonodajalec naj ne bi bil upošteval zahtev, ki izhajajo iz odločb Ustavnega sodišča št. U- I-25/95 in št. U-I-158/95 z dne 2. 4. 1998 (Uradni list RS, št. 70/98 in OdlUS VII, 56), tj. zahtevo po določni opredelitvi ukrepov in po spoštovanju načela sorazmernosti. Pobudnik utemeljuje pravni interes z navedbo, da je bila zoper njega izdana odredba za izvedbo tajnega opazovanja, ki naj bi se z namenom razkritja kaznivega dejanja davčne zatajitve izvrševala od 29. 10. 1998 do 29. 1. 1999. Predlaga, naj Ustavno sodišče izpodbijano določbo razveljavi in določi učinek iz 416. člena ZKP.
4. Pobudnik Viktor Pintarič meni, da je 49. člen ZPol v neskladju z Ustavo in z ZKP, ker naj bi generalnemu direktorju policije dajal pristojnosti, ki mu jih ne bi smel. Določba naj bi omogočala zlorabe. Prisluškovanje naj ne bi bilo dopustno, ne da bi ga predhodno odobril pristojni organ. Pravni interes utemeljuje pobudnik z navedbo, da je podatke, uporabljene v kazenskem postopku, ki teče zoper njega, policija zbirala z ukrepi iz 49. člena ZPol.
5. Državni zbor zavrača utemeljenost predlagateljevih očitkov. V odgovoru je navedel, da sta bila pri oblikovanju 49. člena ZPol zasledovana dva cilja: dati nujno potrebna in tudi v mednarodni praksi in teoriji sprejeta pooblastila in zagotoviti spoštovanje smernic, ki jih je v svojih odločbah navedlo Ustavno sodišče.
Sporni ukrepi so poznani v tujih pravnih ureditvah in praviloma urejeni z manjšo stopnjo določenosti v zakonu (npr. v ZDA, Združenem kraljestvu, Franciji, Avstriji, Nemčiji, na Nizozemskem). Glede razlogov za prikrito policijsko delovanje se Državni zbor sklicuje na mnenje Vlade. Državni zbor še meni, da vsi tajni policijski ukrepi iz izpodbijane določbe ne posegajo v posameznikovo zasebnost. S tajnim policijskim opazovanjem in sledenjem z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje naj bi policija opazovala in sledila samo osebe, glede katerih obstaja utemeljen sum kriminalne dejavnosti in samo na odprtem ali javnem prostoru. V tem okolju naj ne bi šlo za upravičeno pričakovanje varstva zasebnosti. Pri tajnem policijskem delovanju in tajnem policijskem sodelovanju naj bi policija s pomočjo vrinjenih policistov oziroma drugih oseb v hudodelske združbe tajno in organizirano zbirala podatke o kriminalni dejavnosti posameznih oseb. V takem primeru osumljenci z vrinjeno osebo komunicirajo s svojim soglasjem. Z uporabo prirejenih listin in identifikacijskih oznak naj bi se le prikrila identiteta vrinjenih oseb. Za take ukrepe naj ne bi bila potrebna sodna odločba. Zadostovalo naj bi, da so ukrepi določno opredeljeni v zakonu in da je zagotovljeno ustrezno varstvo pred neutemeljenim in nepotrebnim poseganjem v širše razumljeno zasebnost, ki z Ustavo ni posebej in izrecno varovana. Izpodbijana določba naj bi bila v skladu z 12. členom Splošne deklaracije o človekovih pravicah, z 8. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 - EKČP) in s 17. členom Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71 - MPDPP).
6. Tudi Vlada meni, da prvi in drugi odstavek 49. člena ZPol nista v neskladju s 35. členom in s 37. členom Ustave. Določbi naj bi bili oblikovani z namenom, da se policiji zagotovijo učinkovita pooblastila za odkrivanje in pregon kaznivih dejanj.
Uporaba prikritih oblik policijskega delovanja je v zadnjih treh oziroma štirih desetletjih porasla. Razlog naj ne bi bil le v porastu organizirane kriminalitete, temveč predvsem v spremenjenih oblikah kriminalne aktivnosti, v spremenjenih usmeritvah kriminalne politike posameznih držav, v povečanem sodnem nadzoru nad tradicionalnimi policijskimi pooblastili, v spremenjenem odnosu državljanov do policije in državne avtoritete nasploh, v razvoju tehnologije za komuniciranje in nadzorovanje in v globalizaciji sveta v ekonomskem, finančnem, komunikacijskem in "kriminalnem" smislu. Izpodbijani določbi naj bi upoštevali odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-158/95 in št. U-I-25/95. V teh odločbah naj bi Ustavno sodišče razlikovalo med posebej varovanima oblikama zasebnosti (36. in 37. člen Ustave) in med "splošnim" varovanjem zasebnosti, ki naj bi temeljilo v 34. členu Ustave. Le za posege v nedotakljivost stanovanja in v komunikacijsko tajnost naj bi Ustava zahtevala sodno odločbo.
Posegi v "splošno" zasebnost naj bi bili dopustni ob spoštovanju načela sorazmernosti. Ukrepi iz 49. člena ZPol naj bi bili manjše intenzitete v primerjavi s tistimi, ki zahtevajo predhodno sodno kontrolo. Nekateri se izvajajo samo na javnih oziroma odprtih prostorih; pri drugih je podano soglasje prizadete osebe. Z 49. členom ZPol naj bi bilo odpravljeno podvajanje policijskih ukrepov po prejšnji ureditvi v ZKP in v Zakonu o notranjih zadevah (Uradni list SRS, št. 28/80 in nasl. ter Uradni list RS, št. 19/91 in nasl. - v nadaljevanju ZNZ). S strani treh organov naj bi bil zagotovljen celovit nadzor. Ukrep tajnega opazovanja in sledenja ter tajnega delovanja in sodelovanja odreja generalni direktor policije kot strokovni organ. Uporabo prirejenih listin in identifikacijskih oznak in navidezni odkup ter temu podobne ukrepe, s katerimi se pogosto kombinirajo omenjeni policijski ukrepi, dovoli državni tožilec. Za snemanje in prisluškovanje pogovorom, ki prav tako pogosto spremljajo policijske ukrepe, je potrebna sodna odločba. Zakon določa, da protipravno pridobljeni dokazi ne smejo biti uporabljeni v kazenskem postopku. Varstvo proti zlorabam naj bi predstavljali tudi zahteva po subsidiarni uporabi spornih ukrepov, zahteva po pisni in obrazloženi odredbi, s katero se ti ukrepi dovolijo, in njihovo periodično podaljševanje. Zaradi raznolikosti primerov v praksi naj ukrepov ne bi bilo mogoče natančneje opredeliti v zakonu. Vlada še meni, da bi razveljavitev izpodbijanih določb potisnila policijo v nemogoč položaj pri zatiranju (predvsem) organiziranega kriminala in da bi s tem postala vprašljiva uporabna vrednost ukrepov, ki jih ureja ZKP in ki se pogosto in nujno kombinirajo z ukrepi iz 49. člena ZPol.
B. - I.
7. Po drugem odstavku 162. člena Ustave lahko vsakdo da pobudo za začetek postopka pred Ustavnim sodiščem, če izkaže svoj pravni interes. Pravni interes za vložitev pobude je po drugem odstavku 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) podan, če izpodbijani predpis neposredno posega v pobudnikove pravice, pravne interese oziroma pravni položaj.
8. V zadevi št. Up-69/01, v kateri je Ustavno sodišče obravnavalo ustavno pritožbo Zorana Trifunoviča, je bilo ugotovljeno, da kazenski postopek, ki teče zoper njega, in s katerim pobudnik utemeljuje pravni interes v obravnavani zadevi, še ni končan. Ob upoštevanju trditve, da bodo v kazenskem postopku uporabljeni izsledki tajnega opazovanja, izvedenega na podlagi 49. člena ZPol, je pobudnikov pravni interes za odločitev o pobudi podan.
9. Ker so vsi očitki, ki jih predlagatelj in pobudniki naslavljajo na 49. člen ZPol, vsebovani že v zahtevi Državnega sveta in v pobudi Zorana Trifunoviča, Ustavno sodišče ni posebej ugotavljalo, ali imata tudi pobudnika Viktor Pintarič in Rudolf Pucko še pravni interes za odločitev o zadevi. Izjema je le zatrjevanje pobudnika Pucka, da izpodbijana določba krši prepoved samoobdolžitve. Ker očitek ni obrazložen in je kot tak le pavšalen, Ustavno sodišče njegove utemeljenosti ni moglo presoditi.
10. Ustavno sodišče je v preostalem delu pobude sprejelo, jih zaradi skupnega obravnavanja in odločanja pridružilo zahtevi Državnega sveta in glede na izpolnjene pogoje iz 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
B. - II.
11. Izpodbijani 49. člen ZPol predstavlja odziv zakonodajalca na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 in št. U-I-158/95. Z odločbo št. U-I-25/95 je Ustavno sodišče z odložilnim učinkom razveljavilo 150. do 156. člen tedaj veljavnega ZKP. Določbe so urejale pogoje in postopek za odreditev prisluškovanja telefonom, prisluškovanja v prostoru, tajnega policijskega sodelovanja, tajnega opazovanja in sledenja ter slikovnega snemanja, navideznega odkupa predmetov, navideznega podkupovanja in dostopa do računalniškega sistema banke ali druge pravne osebe, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo. Predmet presoje so bili obe obliki prisluškovanja, navidezni odkup predmetov ter navidezno podkupovanje in pogoji ter postopek odrejanja vseh ukrepov, urejenih v 150. členu ZKP. Ustavno sodišče je odločilo, da ti ukrepi sami po sebi niso v neskladju z Ustavo, protiustavna pa je njihova ureditev v ZKP. Izhajalo je s stališča, da se ukrepi razlikujejo glede na način zbiranja podatkov (s tehničnimi sredstvi, prek tajnih sodelavcev) in da zato posegajo v različne ustavne pravice in različno intenzivno. Glede prisluškovanja je zavzelo stališče, da morajo biti za njegovo dopustnost podane predpostavke iz drugega odstavka 37. člena Ustave. V zvezi z drugimi ukrepi je odločilo, da mora zakonodajalec opraviti enako tehtanje kot glede prisluškovanja in s tem med njimi vzpostaviti ustrezno hierarhijo. To pomeni, da mora opredeliti kazniva dejanja, glede katerih so ti ukrepi dopustni, zvišati stopnjo suma, ki mora biti podana za izvedbo ukrepov, ter opredeliti merila in situacije, v katerih je izvedba ukrepa dopustna, ker dokazov ne bi bilo mogoče zbrati na drug način.
12. Z odločbo št. U-I-158/95 sta bila z odložilnim učinkom razveljavljena 11. člen in 19.a člen ZNZ, kolikor sta se nanašala na izvajanje posebnih operativnih metod in sredstev dela iz 1. in 2. točke drugega odstavka 19.a člena Zakona.[1] Ker sta bili navedeni zakonski določbi razveljavljeni že zaradi tega, ker nista bili v skladu z načelom legalitete, Ustavno sodišče ni presojalo, v katero izmed ustavnih pravic, določenih v 34. do 38. členu Ustave, posegajo posamezni izmed ukrepov. Ker je navedeni določbi ZNZ razveljavilo že zaradi njunega neskladja z načelom legalitete, je ugotovilo le, da sporni ukrepi posegajo v posameznikove ustavne pravice. Ustavno sodišče je ugotovilo, da je izpodbijana zakonska ureditev že v načelu presplošna in da iz ureditve same ni razvidno, da bi zakonodajalec opravil tehtanje ustavnih dobrin in ugotovil nujnost uzakonjenih posegov v ustavne pravice. Navedlo je, da morajo biti ukrepi natančno določeni v zakonu in da se določitev njihove vsebine ne sme prepustiti drugemu organu. Ureditev mora biti tako podrobna, da preprečuje arbitrarnost državnih organov in zlorabe uporabljenih ukrepov.
Ker se ukrepi razlikujejo glede na način zbiranja podatkov in ker posegajo v različne ustavne pravice ter z različno stopnjo intenzivnosti, terjajo vsak zase samostojno opredelitev in natančno ureditev. Ustavno sodišče je opozorilo, da so metode različne že glede na način zbiranja podatkov, da posledično posegajo v različne ustavne pravice in da je različna tudi intenziteta poseganja. Zakonodajalcu je bilo naloženo, da vsak ukrep policije uredi tako, da ne bo možna arbitrarnost in da bo zadoščeno pogojem, ki jih za poseg v posamezne ustavne pravice določa Ustava. Hkrati je bil zakonodajalec dolžan razmejiti med ukrepi, ki jih ureja ZKP, in ukrepi po policijskem zakonu.
13. Upoštevaje obe navedeni odločbi Ustavnega sodišča je Državni zbor na novo uredil prikrite preiskovalne ukrepe[2] v ZKP (21. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku, Uradni list RS, št. 72/98 - ZKP-A) in v ZPol (49. člen). Glede na to, kateri organ je pristojen za odločanje o odreditvi posameznega ukrepa, jih je mogoče razdeliti v tri sklope: prve dovoljuje generalni direktor policije, druge državni tožilec, tretje (preiskovalni) sodnik. Skupno vsem ukrepom je, da se smejo odrediti ob spoštovanju načel subsidiarnosti in sorazmernosti, za določen čas, ob določeni stopnji suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, glede določenih kaznivih dejanj ter s pisno in obrazloženo odločitvijo pristojnega organa. Glede dokazne vrednosti rezultatov prikritih ukrepov ni razlik (četrti odstavek 154. člena ZKP in četrti odstavek 49. člena ZPol).
14. Policija sme odrediti tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, tajno policijsko delovanje in tajno policijsko sodelovanje. Za odreditev morajo biti podani razlogi za sum. Dovoljeni so glede vseh uradno pregonljivih dejanj (prvi odstavek 49. člena ZPol). Odobri jih generalni direktor policije (drugi odstavek 49. člena ZPol).
15. Državni tožilec je pristojen za odreditev ukrepov, ki jih sicer odreja policija, a so povezani z uporabo prirejenih listin (drugi odstavek 49. člena ZPol), in za odreditev navideznega odkupa, navideznega sprejemanja in dajanja daril ter navideznega jemanja in dajanja podkupnine (155. člen ZKP). Ti ukrepi se smejo odrediti, če je mogoče utemeljeno sklepati na vpletenost določene osebe v kriminalno dejavnost (155. člen ZKP). Uporaba prirejenih listin se sme odrediti glede vseh uradno pregonljivih kaznivih dejanj (prvi odstavek 49. člena ZPol), drugi ukrepi pa le glede tistih kaznivih dejanj, glede katerih je dopustno odrediti "sodne" ukrepe.
16. Ukrepi, ki jih odreja sodišče, so nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem, kontrola poštnih pošiljk, kontrola računalniškega sistema banke ali druge pravne osebe, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, prisluškovanje in snemanje pogovorov s privolitvijo ene udeležene osebe, kontrola sporočil, posredovanih z elektronsko pošto in drugimi oblikami informacijske tehnologije (150. člen ZKP), ter prisluškovanje in opazovanje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje v prostoru in s tajnim vstopom v prostor (151. člen ZKP). Ti ukrepi se smejo odrediti, če so podani utemeljeni razlogi za sum glede zakonsko opredeljenega kataloga kaznivih dejanj (150. in 151. člen ZKP).
17. Določba 49. člena ZPol se v celotnem besedilu glasi: "
(1) Če obstajajo razlogi za sum, da je oseba izvršila kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, ga izvršuje ali ga pripravlja oziroma organizira njegovo izvršitev, in policisti tega dejanja ne morejo drugače odkriti, preprečiti ali dokazati, ali bi bilo to zvezano z nesorazmernimi težavami, lahko policisti uporabijo naslednje ukrepe:
- tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje;
- tajno policijsko delovanje;
- tajno policijsko sodelovanje;
- prirejene listine in identifikacijske oznake.
(2) Uporabo ukrepov iz prejšnjega odstavka odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik, razen takrat, ko policisti oziroma druge osebe pri izvajanju tajnega policijskega delovanja oziroma sodelovanja uporabijo prirejene listine ali identifikacijske oznake, ko izda dovoljenje pristojni državni tožilec. Odobritev mora biti pisna in mora vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov.
(3) Izvajanje ukrepov iz prvega odstavka tega člena lahko traja največ tri mesece, iz tehtnih razlogov pa se lahko njihovo trajanje podaljša vsakokrat za tri mesece. Za vsako podaljšanje se mora izdati pisna odobritev z obrazloženimi razlogi za podaljšanje.
(4) Z izvajanjem ukrepov je potrebno prenehati takoj, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih so bili uvedeni. (5) Če so bili ukrepi iz prvega odstavka tega člena izvršeni v nasprotju z določbami drugega ali tretjega odstavka tega člena, sodišče svoje odločitve ne sme opreti na tako pridobljene podatke, sporočila, posnetke ali dokazila.
(6) Če šest mesecev po koncu izvajanja ukrepov iz tega člena ni podana kazenska ovadba, morajo ne glede na določbe 62., 63. in 64. člena biti vsi na podlagi tega člena zbrani podatki uničeni, o čemer mora biti oseba, na katero se nanašajo podatki, seznanjena.
(7) Izjemoma se sme rok iz prejšnjega odstavka podaljšati za čas, dokler trajajo razlogi iz 159. člena zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94)."
B. - III.
18. Med predlagateljem ter pobudniki in nasprotnim udeležencem je sporno, ali izpodbijani ukrepi posegajo v nedotakljivost človekove zasebnosti oziroma v osebnostne pravice, zagotovljene v 35. členu Ustave.
19. Člen 35 Ustave z naslovom Varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic se v relevantnem delu glasi: "Zagotovljena je nedotakljivost človekove ... zasebnosti ter osebnostnih pravic." Po uveljavljenem stališču v primerjalni ustavnopravni teoriji in sodni praksi je nedotakljivost zasebnosti ena izmed osebnostnih pravic. Med tradicionalno varovane vidike zasebnosti sodijo nedotakljivost stanovanja, komunikacijska tajnost in - v novejšem času - varstvo osebnih podatkov. Ne glede na ta tri specialna ustavna jamstva vsebina varovane zasebnosti ni izčrpana v teh vidikih.
20. Pravica do (nedotakljivosti) zasebnosti vzpostavlja posamezniku krog intimnega lastnega delovanja, kjer sme z garancijo države sam odločati o tem, katere posege vanj bo dopustil (odločba št. Up-50/99 z dne 14. 12. 2000, Uradni list RS, št. 1/01 in OdlUS IX, 310). Zasebnost je bolj ali manj sklenjena celota človekovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi živi v intimni skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega (odločba št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995, OdlUS IV, 38). Izhajajoč iz teh stališč je predmet z Ustavo varovane zasebnosti opredeljen funkcionalno in prostorsko. Zasebna je lahko zadeva glede na svojo vsebino ali glede na prostor, kjer se odvija. Pred razkritjem so varovane posameznikove osebne zadeve, ki jih ta želi ohraniti skrite in ki po naravi stvari ali glede na moralna in drugače ustaljena pravila ravnanja v družbi veljajo za take (npr. spolno življenje, zdravstveno stanje, zaupni pogovori med bližnjimi, dnevniški zapisi). Prostorski vidik zasebnosti je Ustavno sodišče opredelilo že v odločbi št. U-I-25/95. Posameznik je pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo sam. Njegovo domovanje je prvi, ne pa edini tak kraj. Varovan je na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti.
21. Z jamstvom osebnostnih pravic so zagotovljeni tisti elementi posameznikove osebnosti, ki niso varovani z drugimi določbami Ustave (s svobodo vesti, izražanja itn.), a je šele skupaj z njimi posamezniku dana možnost, da se svobodno razvija in oblikuje svoje življenje v skladu z lastnimi odločitvami (odločba št. U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999, Uradni list RS, št. 60/99 in OdlUS VIII, 174). Med osebnostne pravice sodi tudi pravica do samostojnega odločanja v lastnih zadevah. Ta predpostavlja, da je posameznik svoboden v odločanju o tem, kako naj ravna, in tudi v ravnanju v skladu s svojo odločitvijo. Svoboda odločanja osebe, ki ne more dovolj zanesljivo imeti pregleda nad tem, katere informacije, ki jo zadevajo, so znane v okolju, kjer živi, in ki ne more vsaj do določene mere oceniti vedenja, kaj sogovornik ve o njej, je bistveno omejena. Pravni red, v katerem posameznik ne more več vedeti, kdo, kaj in kdaj o njem ve, ni združljiv s pravico do samostojnega odločanja v lastnih zadevah.
22. Ocena, ali policijski ukrepi, navedeni v 49. členu ZPol, posegajo v ustavno varovano zasebnost, je odvisna od vsebine posameznega ukrepa oziroma od pristojnosti policije pri njihovem izvajanju. Tako je intenzivnost tajnega opazovanja in sledenja odvisna od tega, ali se izvaja z enega mesta (za kar gre pri opazovanju) ali dinamično (kar vključuje sledenje), koliko časa traja ukrep, ali se izvaja na javnem in odprtem kraju ali na zasebnem oziroma drugače zaprtem kraju ter ali in katera tehnična sredstva se uporabljajo pri izvrševanju ukrepa. Že iz okoliščine, da se lahko osebo opazuje tudi na zasebnih ali drugače zaprtih krajih, se pravi na krajih, kjer upravičeno pričakuje zasebnost, izhaja, da lahko ukrep posega v ustavno zagotovljeno nedotakljivost zasebnosti. Če traja nadzor toliko časa, da si je mogoče ustvariti podobo o posameznikovem življenju, gre za poseg v osebnostne pravice.
23. Glede uporabe ukrepov tajnega policijskega delovanja in sodelovanja ter uporabe prirejenih listin in identifikacijskih oznak veljajo stališča Ustavnega sodišča, ki jih je v zvezi z ukrepom navideznega odkupa predmetov navedlo v odločbi št. U-I- 25/95. Podobno kot pri navideznem odkupu predmetov gre tudi pri navedenih ukrepih iz 49. člena ZPol za dovoljeno uporabo zvijače s strani države. Ne glede na to v enakih okoliščinah, kot so bile navedene v prejšnji točki v zvezi z ukrepom tajnega opazovanja in sledenja, tudi obravnavana ukrepa lahko posegata v zasebnost oziroma v osebnostne pravice. Poseg je dopusten, če se je oseba sama odločila za določeno ravnanje. Soglasje prizadete osebe je praviloma podano. Upoštevaje naravo ravnanja policije oziroma njihovih sodelavcev je meja med dovoljenim in nedovoljenim oziroma med neposeganjem, poseganjem in dopustnim poseganjem tanka. Ocena konkretnega ravnanja bo pogosto odvisna od presoje dejanskega stanja v posamičnem primeru.
24. V skladu z ustavno zahtevo po določnosti zakona mora biti poseganje v ustavne pravice urejeno določno in nedvoumno.
Zakonska ureditev mora biti taka, da izključuje možnost arbitrarnega ravnanja države. Poleg predvidljivosti mora zakonska ureditev zagotavljati zlasti učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper zlorabo. Čim pomembnejša je varovana dobrina, tembolj poudarjena je zahteva po določnosti zakona (tako že v odločbi št. U-I-28/95).
25. Prvi odstavek 49. člena ZPol ni v skladu z zahtevo po določnosti zakona. Določba le poimenuje ukrepe, ki jih sme policija uporabiti ob določenih pogojih, ti ukrepi pa ne na tem mestu, ne drugje v zakonu niso opredeljeni tako, da bi bilo razvidno, katero ravnanje policije je dovoljeno ter kje je meja med dovoljenim in prepovedanim.
26. Iz imena "tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje" je razvidno, da se sme ukrep izvajati bodisi z enega mesta bodisi dinamično. Z ustavno zapovedano restriktivno razlago zakonskih določb, ki urejajo posege v posameznikove ustavne pravice, je mogoče priti tudi do sklepa, da je dovoljena le uporaba tehničnih sredstev, ki ne omogočajo, da se ugotovi vsebina komuniciranja. Iz Zakona pa ne izhaja krajevna oziroma prostorska omejitev izvajanja ukrepa, ki je bistvena za opredelitev teže posega v posameznikovo zasebnost oziroma v osebnostne pravice.
27. Tudi zgolj iz imen "tajno policijsko delovanje" in "tajno policijsko sodelovanje" ni razvidno, kaj je zajeto s tema ukrepoma. Izhajajoč iz restriktivne razlage zakona sama po sebi ne omogočata uporabe tehničnih sredstev, možno pa ju je kombinirati z navideznim odkupom (in drugimi ukrepi iz 155. člena ZKP), z ukrepom iz 4. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, morda pa tudi še s katerim izmed posebej urejenih ukrepov. ZPol pa ne opredeljuje vsebine pristojnosti, ki jih ima policist oziroma sodelavec policije pri izvajanju ukrepa. Prav tako ne daje odgovora na eno izmed najpomembnejših vprašanj, povezanih s tovrstnimi ukrepi, tj. o vprašanju dopustnosti sodelovanja pri storitvi kaznivih dejanj. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U- I-25/95 opozorilo na nedoločnost zakonske določbe, ki je v zvezi z ukrepom navideznega odkupa predmetov prepovedovala izzivanje kriminalne dejavnosti. V ZPol niti ni take določbe niti ni pojem podrobneje opredeljen. Stališče Vlade, da zaradi raznolikosti primerov v praksi ukrepov v zakonu ni mogoče natančneje opredeliti, z vidika ustavnih zahtev glede varstva človekovih pravic ni sprejemljivo. Če meja med dovoljenim in nedovoljenim ravnanjem državnih organov ni opredeljena, so vse varovalke zoper arbitrarno uporabo zakona neučinkovite. Da je namen in razlog zakonskega urejanja prav v tem, da se prepreči taka uporaba zakona in da se omogoči učinkovit nadzor, pa ugotavlja tudi Vlada sama. Iz tega vidika so izpodbijane določbe v neskladju z zahtevo po določnosti (2. člen Ustave).
28. Ni pa utemeljen očitek pobudnikov, da urejanje prikritih preiskovalnih ukrepov v ZKP in v ZPol že samo po sebi vnaša v pravni red negotovost in da je zaradi tega 49. člen v neskladju z načeli pravne države (2. člen Ustave). Vprašanje, ali so prikriti preiskovalni ukrepi urejeni v enem zakonu ali v dveh, je stvar zakonodajalčeve presoje. Seveda mora zakonodajalec pri tem poskrbeti, da se ukrepi po vsebini ne prekrivajo oziroma da so vzpostavljene jasne meje, kdaj je mogoče uporabiti ukrepe po ZPol, kdaj pa po ZKP (prim. odločbo št. U-I-158/95). Ker ukrepi v ZPol vsebinsko niso opredeljeni, Ustavno sodišče ni moglo presoditi, ali je ta zahteva upoštevana. Iz enakega razloga se Ustavno sodišče ni moglo spustiti v presojo utemeljenosti očitka, da je stopnja suma, določena kot pogoj za odreditev ukrepov, prenizka.
B. - IV.
29. ZPol omogoča odreditev ukrepov iz prvega odstavka 49. člena glede vseh kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti. Tako široka pristojnost policije ni v skladu z načelom sorazmernosti.
30. Razlog za ureditev prikritih preiskovalnih ukrepov je bil po stališču Državnega zbora v tem, da se policiji zagotovijo učinkovita pooblastila za odkrivanje in pregon kaznivih dejanj.
Uporabo prikritih ukrepov naj bi utemeljevali porast organizirane kriminalitete, spremenjene oblike kriminalne aktivnosti, razvoj tehnologije za komuniciranje in nadzorovanje in globalizacija sveta v ekonomskem, finančnem, komunikacijskem in "kriminalnem" smislu.
31. Ni dvoma, da je cilj, ki ga je zasledoval zakonodajalec z uzakonitvijo spornih ukrepov, ustavno legitimen in s tem dopusten. Prav tako nista vprašljivi primernost in nujnost izbranega sredstva za dosego cilja. Vendar pa ukrep ni sorazmeren v ožjem smislu.
32. Z omejitvijo na kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti, je zakonodajalec dopustil uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov v primeru 516 kaznivih dejanj, ne da bi jih razvrstil bodisi glede na zagroženo kazen, glede na način storitve, glede na varovane dobrine.[3] Že iz razlogov za uporabo ukrepov izhaja, da je zakonska rešitev preširoka. Pri nekaterih skupinah kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti, se oblika kriminalne aktivnosti ni spremenila (tako da bi npr. izkoristila tehnični razvoj, relativno enostavno dostopnost povezav s svetom). Pri drugih kaznivih dejanjih njihova teža ne upravičuje tako intenzivnega poseganja v ustavne pravice. Tudi v primerjalnem pravu je dopustnost podobnih ukrepov praviloma omejena na preiskovanje kaznivih dejanj, ki so storjena na organiziran način ali ki so posebej nevarna.[4] Zakon sicer določa subsidiarno uporabo iz prvega odstavka 49. člena ZPol, a taka omejitev ni zadostna glede kaznivih dejanj, kjer uporaba ukrepov sploh ne bi bila dopustna.
33. Na podlagi 30. člena ZUstS je Ustavno sodišče ocenilo tudi tretji odstavek 49. člena ZPol, po katerem se smejo ukrepi iz prvega odstavka 49. člena odrediti za tri mesece z možnostjo večkratnega podaljšanja vsakokrat za tri mesece. Ocena ustavnosti te določbe ni bila predlagana, vendar pa je povezana z izpodbijanima določbama prvega in drugega odstavka 49. člena ZPol.
34. Tretji odstavek 49. člena ZPol ni v skladu z načelom sorazmernosti. Cilj, ki ga je zasledoval zakonodajalec, tj. dati policiji učinkovita pooblastila za odkrivanje in pregon kaznivih dejanj, je legitimen, izbrano sredstvo pa za dosego tega cilja primerno. Vendar pa bi bilo cilj mogoče doseči z blažjim posegom v ustavno pravico. Zakonodajalec je določil relativno dolgo možnost trajanja ukrepov in hkrati določil, da je treba z njihovim izvajanjem prenehati takoj, ko prenehajo razlogi zanj (četrti odstavek 49. člena). Enako učinkovito sredstvo, ki bi v večji meri jamčilo spoštovanje zahteve, da smejo ukrepi trajati najkrajši potrebni čas, omogoča druga rešitev, tj. določitev krajšega dopustnega časa trajanja ukrepa z možnostjo večkratnega podaljšanja. V skladu s prvim odstavkom 49. člena ZPol se smejo ukrepi odrediti le tik pred domnevno pričakovano storitvijo kaznivega dejanja, med njegovim domnevnim izvrševanjem ali po njem. Glede na opisani časovni okvir, v katerem je dopustno odrediti prikrite preiskovalne ukrepe po ZPol, je mogoče razumno pričakovati, da bodo ukrepi praviloma trajali manj kot tri mesece. Večja časovna omejitev hkrati omogoča učinkovitejši nadzor nad izvajanjem ukrepov. Možnosti za nadzor nad izvrševanjem ukrepov, ki trajajo daljši čas, je namreč bistveno manj.
35. Zaradi ugotovljenega neskladja prvega in tretjega odstavka 49. člena ZPol s 35. členom Ustave je Ustavno sodišče te določbe razveljavilo. Razveljavitvi je dalo odložilen učinek. Z uvedbo prikritih preiskovalnih ukrepov je bilo dano policiji nujno potrebno sredstvo za učinkovitejše odkrivanje kaznivih dejanj.
Prav mnoga najnevarnejša kazniva dejanja je zaradi spremenjenih oblik kriminalne aktivnosti s klasičnimi metodami policijskega delovanja praktično nemogoče razkriti. Na drugi strani je v Zakonu že nekaj varovalk zoper pretirano uporabo ukrepov (npr. subsidiarna uporaba ukrepov, omejitev trajanja na najkrajši možni čas), vsebino ukrepov pa vsaj v določeni meri ureja Pravilnik.
36. Zakonodajalec bo moral ukrepe opredeliti tako, da bo iz zakona razvidna teža posega v ustavne pravice pri posameznem ukrepu, da bo jasna razmejitev do ukrepov, urejenih v ZKP, da bo zagotovljeno ustrezno stopnjevanje glede na težo posameznega ukrepa in da bo mogoče naknadno presoditi, ali je bil ukrep izvršen v zakonsko opredeljenih mejah. Upoštevaje zahtevnost predmeta urejanja je Ustavno sodišče določilo najdaljši rok, ki ga Ustava dopušča za odložitev učinkov protiustavnega zakona, tj. eno leto.
37. S tem, ko je Ustavno sodišče razveljavilo prvi in tretji odstavek 49. člena ZPol, je izpodbijani drugi odstavek istega člena postal brezpredmeten. Iz tega razloga je bilo treba razveljaviti tudi to določbo. Glede na to se ni bilo treba spuščati v vprašanje, ali se za odreditev vseh izpodbijanih ukrepov zahteva sodna odločba na podlagi drugega odstavka 37. člena Ustave. To bo moral pri novi ureditvi prikritih preiskovalnih ukrepov oceniti zakonodajalec in upoštevati, da za primere najtežjih posegov v pravice iz 35. člena Ustave zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz načela sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja dopustnost poseganja v ustavne pravice.
38. Pobudnik Zoran Trifunovič predlaga, naj Ustavno sodišče razveljavitvi 49. člena ZPol določi učinek po 416. členu ZKP. Ne da bi se spuščalo v presojo o uporabljivosti navedene določbe v obravnavanem primeru, Ustavno sodišče pobudniku odgovarja, da 416. člen ZKP velja, ne da bi bila za to potrebna odločitev Ustavnega sodišča.
B. - V.
39. Na podlagi 30. člena ZUstS, v skladu s katerim lahko Ustavno sodišče v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov oceni tudi ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa, katerih ocena ustavnosti in zakonitosti ni bila predlagana, je Ustavno sodišče ocenilo tudi nekatere določbe Pravilnika o policijskih pooblastilih (v nadaljevanju Pravilnik). Pravilnik je bil izdan na podlagi drugega odstavka 29. člena, po katerem minister na predlog generalnega direktorja policije predpiše način izvajanja policijskih pooblastil. Izvedbo 49. člena ZPol predstavljajo določbe 96. do 107. člena Pravilnika, uvrščene v poglavje o tajnih policijskih ukrepih. Glede na odločitev, da so prvi, drugi in tretji odstavek 49. člena ZPol v neskladju z Ustavo, je Ustavno sodišče ocenilo ustavnost navedenih določb Pravilnika.
40. Ministrstvo za notranje zadeve, ki je izdalo Pravilnik, je bilo v postopku opozorjeno na možnost presoje ustavnosti in zakonitosti 96. do 107. člena Pravilnika in mu je bila dana možnost, da se izjavi. S tem so izpolnjeni pogoji za odločitev o ustavnosti teh določb.
41. Po ustaljeni ustavnosodni presoji mora biti delovanje državnih organov pri izdajanju podzakonskih predpisov v vsebinskem pogledu pravno odvisno. S predpisi se sme zakon samo tehnično dopolnjevati, razčlenjevati in opisovati. V zakon ne smejo posegati vsebinsko (prim. odločbo št. U-I-50/00 z dne 30. 5. 2002, Uradni list RS, št. 54-I/02 in OdlUS XI, 93). V primerih, ko gre za posege v ustavne pravice, je vezanost podzakonskega akta na zakon še strožja. Že v odločbi št. U-I- 158/95 je Ustavno sodišče navedlo, da je ustavne pravice dopustno omejiti le z zakonom, v katerem mora biti poseg določno in nedvoumno urejen.
42. Iz razlogov, zaradi katerih je bilo treba razveljaviti zgoraj navedene zakonske določbe, je Ustavno sodišče razveljavilo tudi določbe 96. do 107. člena Pravilnika. Glede na povezanost vsebine urejanja v 49. členu ZPol in v Pravilniku je razveljavitvi dalo enak učinek kot razveljavitvi določb ZPol.
C.
43. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 30. in 43. člena ter tretjega odstavka 45. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno. Pritrdilna ločena mnenja so dali sodnica Škrk ter sodnika Fišer in Ribičič.
Predsednica
dr. Dragica Wedam Lukić
Opombe:
[1] Šlo je za tajno sodelovanje, tajno opazovanje, odkup predmetov in kontrolo komunikacij.
[2] Gre za tista opravila, izvršena v predkazenskem postopku, s katerimi pridejo procesni organi do dokazov v kazenskem postopku, a praviloma z bolj ali manj globokimi posegi v ustavne pravice.
Fišer, Uvodni komentar k Zakonu o kazenskem postopku, Uradni list, Ljubljana, 2002, str. 67. V teoriji in sodni praksi se pojavljajo različna imena za te ukrepe. Odločba se pri izbiri imena navezuje na novejši vir, ki se celoviteje ukvarja s problematiko in ki te ukrepe tudi opredeljuje. Glej tudi Klemenčič, Prikriti (kriminalistični) preiskovalni ukrepi, Odvetnik, št. 3/99, str. 11.
[3] Prim. Karakaš, Uporaba posebnih (preiskovalnih) metod in sredstev v kazenskem postopku, v: Bavcon et al., Uveljavljanje novih institutov kazenskega materialnega in procesnega prava, Uradni list, Ljubljana, 2000, str. 261. Kot domala absurden primer navaja avtor kaznivo dejanje kršitve družinskih obveznosti iz 202. člena KZ.
[4] Glede tajnega policijskega (so)delovanja glej Gropp, Huber (hrsg.), Rechtliche Initiativen gegen organisierte Kriminalitat, Freiburg, 2001, str. 976-977.
U-I-272/98
13. 5. 2003
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Ribičiča
1. Glasoval sem za izrek odločbe v tej zadevi in s tem podprl razveljavitev prvih treh odstavkov 49. člena Zakona o policiji. V tem pritrdilnem mnenju pojasnjujem, zakaj se ne strinjam v celoti s tistim delom obrazložitve, ki se nanaša na drugi odstavek 49. člena Zakona o policiji. Ta določa: "Uporabo ukrepov iz prejšnjega odstavka odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik, razen takrat, ko policisti oziroma druge osebe pri izvajanju tajnega policijskega delovanja oziroma sodelovanja uporabijo prirejene listine ali identifikacijske oznake, ko izda dovoljenje pristojni državni tožilec..."
Po mojem mnenju gre za takšne posege v zasebnost, ki so po veljavni ustavni ureditvi mogoči samo na podlagi sodne odločbe.
Drugi odstavek 37. člena Ustave RS namreč določa: "Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države". Po mojem mnenju te izrecne ustavne določbe ni mogoče razlagati drugače, kot da je za posege, določene v 49. členu Zakona o policiji, ki pomenijo poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti, nujni pogoj odločba sodišča.
2. Ustavno sodišče se je izrecnemu odgovoru na vprašanje, ali se drugi odstavek 37. člena nanaša samo na t. i. informacijsko zasebnost ali na nedotakljivost človekove zasebnosti nasploh, izognilo. Drugi odstavek 49. člena Zakona o policiji ni bil razveljavljen, ker lahko uporabo z njim določenih ukrepov odobri generalni direktor policije, temveč zato, ker sta bila razveljavljena prvi in tretji odstavek navedenega člena in je tako drugi odstavek ostal brezpredmeten. Takšna odločitev Ustavnega sodišča je korektna in sem za njo tudi glasoval. Po drugi strani pa menim, da se zakonodajalec pri sprejemanju sprememb Zakona o policiji in tudi nekaterih drugih zakonov ne bo mogel izogniti temu vprašanju. Zato se mi zdi smiselno navesti argumente, zaradi katerih menim, da je ureditev v drugem odstavku 49. člena Zakona o policiji protiustavna tudi zato, ker izrecno krši drugi odstavek 37. člena Ustave, kolikor ne določa, da je za posege v nedotakljivost človekove zasebnosti nujna sodna odločba. Končno ne gre spregledati dejstva, da so državni svet in nekateri pobudniki izrecno izpodbijali ustavnost ureditve, po kateri so možni posegi v človekovo zasebnost brez sodne odločbe: "Državni svet meni, da Ustava v drugem odstavku 37. členu povsem jasno določa, da samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države".
3. Sodna odločba je v Ustavi opredeljena kot nujen pogoj ne le v 37. členu Ustave, ampak tudi na drugih mestih, ki obravnavajo posege v človekovo osebno svobodo (na primer 20. člen, ki govori o odreditvi in trajanju pripora). Sodna odločba pomeni pomembno garancijo zoper neopravičene posege v človekove pravice, saj gre za neodvisen in samostojen organ sodne veje oblasti. Zato takšne ureditve ne gre minimizirati v tem smislu, da gre za formalnost, ki nima prave vsebinske teže in pomena.
4. Prepričan sem, da drugega odstavka 37. člena Ustave ni mogoče razlagati tako, da se sodna odločba nanaša samo na informacijsko zasebnost. Jezikovna razlaga drugega odstavka 37. člena po mojem mnenju ne dopušča drugačnega tolmačenja te ustavne določbe, saj Ustava poleg tajnosti pisem in drugih občil izrecno navaja "in nedotakljivost človekove zasebnosti". Tega dodatka ni mogoče razumeti kot nekakšne utrditve konteksta oziroma razloga za varstvo tajnosti pisem in drugih občil.[1] Prepričan sem, da ni sprejemljiva razlaga ustavne določbe, ki poskuša utemeljiti, da je vsebina te ustavne določbe enaka v primeru, če je v njej zajeto besedilo "in nedotakljivost človekove zasebnosti" in v primeru, če takšnega besedila v Ustavi sploh ne bi bilo.
Prepričan sem torej, da jezikovna razlaga ne dopušča, temveč preprečuje takšno razumevanje drugega odstavka 37. člena Ustave, ki dopušča posege v zasebnost, ne da bi bila za njo podlaga sodna odločba. Kljub temu se bom v nadaljevanju dotaknil še drugih metod razlage sporne ustavne določbe.
5. Po mojem mnenju govori zgodovinska razlaga zelo prepričljivo za to, da Ustava terja sodno odločbo kot pogoj za poseg v zasebnost posameznika. Iz gradiva o nastajanju slovenske Ustave izhaja, da je prišlo zavestno do razširitve zahteve po sodni odločbi na posege v zasebnost v celoti, zaradi česar drugega odstavka 37. člena Ustave ni mogoče razlagati, kot da se nanaša samo na komunikacijsko zasebnost. V prvem odstavku delovnega osnutka 37. člena Ustave je bilo zapisano: "Človekova zasebnost je neprekršljiva.", kar velja tudi za poznejši osnutek Ustave. Šele v predlogu Ustave je bila ta določba v 37. členu opuščena, očitno zato, da ne bi bilo nepotrebnega ponavljanja vsebine iz 35. člena Ustave.
6. Tudi sistemska razlaga govori bolj v prid takšnega tolmačenja 37. člena Ustave, saj ni mogoče spregledati dejstva, da drugi odstavek 37. člena izrecno omenja posege v zasebnost in je s tem logično nadaljevanje vsebine 35. člena Ustave, s katerim predstavljata celoto. Argument o tem, da je v naslovu 37. člena omenjena samo komunikacijska zasebnost (varstvo tajnosti pisem in drugih občil), je relevanten samo na prvi pogled. Že če pogledamo 36. člen Ustave, bomo ugotovili, da se naslov nanaša samo na nedotakljivost stanovanja, pa vendarle ne pride nikomur na misel, da bi razlagal to ustavno določbo, kot da se nanaša samo na nedotakljivost stanovanja, ne pa tudi na druge prostore, o katerih govorijo drugi, tretji in peti odstavek tega člena. Kako majhen je pomen podnaslovov k posameznim ustavnim členom, je razvidno tudi iz podnaslova k 132. členu Ustave, ki govori o "odvzemu sodniške funkcije", čeprav se besedilo tega člena na to neposredno ne nanaša.
7. O tem vprašanju je pisal mag. Andraž Teršek, ki je zbral obsežno dokumentacijsko gradivo, v katerem je vsestransko, s pomočjo gradiv o nastajanju Ustave, analize odločb Ustavnega sodišča RS ter ustrezne literature, utemeljil vsebinsko povezanost med 35. in drugim odstavkom 37. člena Ustave RS[2]. Z njegovo argumentacijo se strinjam in se nanjo v tem ločenem mnenju tudi sklicujem. Posebej prepričljivo je njegovo sklicevanje na odločbe, v katerih se je Ustavno sodišče že opredelilo do tega vprašanja, večkrat bolj mimogrede in dvoumno, povsem jasno in nedvoumno pa še zlasti v Odločbi št. Up-90/96, ki je bila sprejeta 5. decembra 1997 in pravi v zvezi s pregledom pri psihiatru: "Poseg je dopusten ob pogojih, ki jih za omejitev človekove zasebnosti določa Ustava v drugem odstavku 37. člena, in po katerem lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča nedotakljivost človekove zasebnosti ne upošteva, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države."
8. Priznati moram, da primerjalnopravni argument govori v prid ozke razlage 37. člena Ustave. Res je namreč, da je v ureditvi in praksi številnih evropskih in drugih držav, pa tudi v judikaturi Evropskega sodišča za človekove pravice mogoče najti številne primere, ko je poseg v nekatere vidike zasebnosti mogoč tudi brez sodne odločbe. Toda primerjalnopravnemu argumentu v tem in podobnih primerih ne bi smeli pripisovati velikega pomena. Zakaj ne? Zato, ker gre za omejujočo razlago, ki olajšuje posege v človekove pravice. Drugače je takrat, kadar se na podlagi judikature Evropskega sodišča za človekove pravice uveljavlja višja raven varstva človekovih pravic. Glavno poslanstvo Evropskega sodišča za človekove pravice je, da zagotavlja čim višjo minimalno varstvo človekovih pravic oz. da spodbuja države, članice Sveta Evrope, da na nobenem področju ne zaostajajo za takšnim minimumom, določenim za širno evropsko celino pri varovanju človekovih pravic in svoboščin. Drugače povedano, če bi v državah članicah Sveta Evropa sprejeli načelo, da moramo na podlagi odločitev Evropskega sodišča za človekove pravice spremeniti ureditev, kolikor le-ta zagotavlja višjo raven varovanja človekovih pravic, bi s tem zaustavili pozitiven razvoj varstva človekovih pravic v Evropi. To bi pomenilo svojevrstno zlorabo določb Evropske konvencije človekovih pravic, ki jo le-ta prepoveduje v svojih 17. in 18. členu. V konkretnem primeru je bilo od vsega začetka jasno, da se je Slovenija na podlagi analize specifičnih razmer zavestno odločila za to, da v večji meri omeji posege v človekovo zasebnost, kot to izhaja iz mednarodnih aktov o človekovih pravicah in svoboščinah ter iz judikature Evropskega sodišča za človekove pravice.
9. To in podobne posebnosti bi morala Slovenija varovati in razvijati, ne pa od njih odstopati z izgovorom, da jih tudi druge evropske države ne varujejo. V Sloveniji zato ne bi smelo prihajati v nobenem posamičnem primeru, pa naj gre za varstvo pravic posameznikov ali manjšin, do njihovega zoževanja in restriktivnejše uporabe samo zato, ker gre za ureditev, ki zagotavlja višjo raven varovanja teh pravic, kot pa je uveljavljena v večini drugih evropskih držav. Takšen odnos do varovanja človekovih pravic je mogoče še bolj prepričljivo zagovarjati potem, ko je bil sprejet ti. evropski člen, sprememba Ustave, ki se nanaša na vključevanje Slovenije v mednarodne organizacije. Takole pravi: "Slovenija lahko z mednarodno pogodbo, ki jo ratificira državni zbor z dvotretjinsko večino glasov vseh poslancev, prenese izvrševanje dela suverenih pravic na mednarodne organizacije, ki temeljijo na spoštovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, demokracije in načel pravne države..." Čeprav se ta sprememba Ustave nanaša predvsem na mednarodne organizacije, kot je Evropska zveza, je njeno temeljno sporočilo vseskozi uporabno tudi za takšno mednarodno organizacijo, kot je Svet Evrope in takšno institucijo, kot je njegovo Evropsko sodišče za človekove pravice. Slovenija se povezuje z drugimi državami predvsem zato, da dodatno, še bolj popolno in na višji ravni zagotavlja varovanje človekovih pravic in svoboščin, ne pa morda zato, da bi spodrezala tiste vrhove, ki na področju zagotavljanja človekovih in manjšinskih pravic štrlijo iznad evropskega povprečja. Ena od takšnih posebnosti, po katerih bi se druge države lahko zgledovale, je ureditev, po kateri je za poseg v zasebnost potrebna sodna odločba, ne pa samostojna odločitev direktorja policije ali državnega tožilca.
10. Jezikovna razlaga drugega odstavka 37. člena v povezavi z zgodovinsko, sistemsko in primerjalnopravno, po mojem mnenju prepričljivo govori za to, da je za posege v človekovo zasebnost z Ustavo obvezno določena sodna odločba. Po mojem mnenju so v obdobju po sprejemu Ustave prihajali v ospredje tako razlogi, ki so govorili za manj stroge omejitve pri posegih v človekovo zasebnost (poudarjanje učinkovitosti delovanja policije; nevarnosti, povezane s širjenjem organiziranega kriminala; terorizem itd.), kot tudi razlogi, ki so govorili za ohranjanje takšnih garancij, kot jih vsebuje 37. člen Ustave. Tako je dr. Boštjan M. Zupančič ravno v zvezi z drugim odstavkom 37. člena Ustave že kmalu po sprejemu Ustave poudaril poseben pomen varstva zasebnosti v obdobju hitrega razvoja moderne prisluškovalne tehnologije[3]. Podobna opozorila izhajajo iz številnih prispevkov, ki izražajo pomisleke v zvezi z reformiranjem Zakona o kazenskem postopku (dr. Ljubo Bavcon, dr. Katja Šugman, dr. Zvonko Fišer, Anže Erbežnik, Primož Baucon in drugi). Dr. Ljubo Bavcon opozarja, da predlog za spremembo 156. člena ZKP omogoča neupravičene posege v zasebnost: "Obrazložitev tega predloga se sklicuje na to, da tudi drugi predpisi (na primer: Zakon o bančništvu, Zakon o preprečevanju pranja denarja, Zakon o deviznem poslovanju), omogočajo pridobiti takšne podatke brez odredbe sodišča. Obrazložitev predloga za spremembo 156. člena se torej sklicuje na predpise, ki so že sami očitna kršitev človekove pravice do zasebnosti" [4].
11. Dejstvo je, da opisana razlaga drugega odstavka 37. člena ni bila sporna in je absolutno prevladovala dolga leta po sprejemu Ustave iz 1991. leta. Iz takšne razlage Ustave je izhajala tudi ureditev v Zakonu o kazenskem postopku, sprejeta 1994. leta.
Dejstvo, da je v zadnjih nekaj letih začelo prevladovati drugačno razumevanje te ustavne določbe, samo po sebi ne more biti primerna podlaga za to, da se Ustavno sodišče ukloni in popusti pred pritiski za drugačno, bolj "realistično" razlago in uporabo Ustave.
12. Seveda ni sporna ustaljena ustavnosodna presoja Ustavnega sodišča, ki v primeru konflikta različnih ustavnih pravic tehta in vrednoti posege vanje na podlagi 3. odstavka 15. člena Ustave ("Človekove pravice in temeljne svoboščine so omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava."). To velja seveda tudi za posege v človekovo zasebnost. Toda na podlagi navedene ustavne določbe v nobenem primeru ni mogoče dopustiti enakega ali širšega posega v neko človekovo pravico, kot to velja za tiste posege, ki so izrecno določeni z Ustavo, na primer v zadnjem odstavku 36. člena in drugem odstavku 37. člena Ustave. Z ustavnopravnega vidika je nesprejemljivo, da bi bil z izločitvijo navedenih dveh določb iz Ustave, poseg v nedotakljivost stanovanja, v pisemsko tajnost in nedotakljivost človekove zasebnosti lahko lažji, enostavnejši ali širši, kot če ostaneta ti določbi nedotaknjeni. Vsaka drugačna razlaga bi v celoti izničila pomen ustavnih prepovedi posegov v človekovo zasebnost, pa tudi sleherni smisel z ustavo določenih izjem oz. odstopanj, ki jih dopušča.
13. Drugega odstavka 37. člena ni mogoče razlagati vsebinsko ločeno od 35. člena. To bi namreč imelo enak učinek, kot da bi s spremembo Ustave črtali iz drugega odstavka besedilo "in nedotakljivost človekove zasebnosti". Ni si težko predstavljati, kakšno klavrno usodo bi doživela takšna ustavna sprememba, razen če bi predlagateljem uspelo dokazati, kako pomembna je takšna sprememba v boju z organiziranim kriminalom in v vojni s terorizmom, ki naj bi ju previsoki standardi pri zagotavljanju človekovih pravic in svoboščin utegnili ogroziti. Po mojem prepričanju Ustavno sodišče ne more na takšen način prevzemati vloge ustavodajalca. Po mojem mnenju bi šlo pri takšnem posegu v vsebino Ustave za "negativni" aktivizem Ustavnega sodišča[5].
Mislim na aktivizem, ki bi bil vpet v zoževanje z ustavo opredeljenih človekovih pravic in svoboščin, kar je po mojem mnenju nezdružljivo z vlogo Ustavnega sodišča RS, pa tudi z določbo zadnjega odstavka 15. člena, ki se glasi: "Nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri."
dr. Ciril Ribičič
Opombe:
[1] Prim. B. Klemenčič, V. Šturm (ured.), Komentar Ustave RS, FPDEŠ, Ljubljana 2002, str. 391 in nasl.
[2] Analiza je bila objavljena v: Ustavnopravna analiza, razmerja med 35. členom in drugim odstavkom 37. člena Ustave RS, PP, št. 10/11, Ljubljana 2003, str. XII-XVI in XXI-XXXV.
[3] B. M. Zupančič, Nova ustavna ureditev, Zbornik, Ljubljana 1992, str. 67-69. Isti avtor je v zvezi z odločbo Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Rehbock proti Sloveniji zapisal, da so namesto takšne spremembe kazenskega postopka, potrebne take, ki bodo spremenile "celotno držo in odnos do osumljenca in obdolženca kot enakopravnega subjekta kazenskoprocesnega spora" (Spremna beseda, v Z. Dežman, A. Erbežnik, Kazenskoprocesno pravo RS, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 9).
[4] L. Bavcon, Na rob peti spremembi ZKP, PP, št. 6-7, Ljubljana 2003, str. V.
[5] Širše: C. Ribičič, Ustavno sodišče med aktivizmom in samoomejevanjem, PP, št. 23, Ljubljana 2002, str. 5.
U-I-272/98
13. 5. 2003
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Škrk
1. V celoti se strinjam z vsemi točkami izreka odločbe, zato sem zanjo glasovala. S tem sem podprla tudi razveljavitev drugega odstavka 49. člena ZPol, ki določa, da uporabo tajnih policijskih ukrepov odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik, razen kadar zanje v nekaterih posebnih primerih izda dovoljenje javni tožilec. Za drugi odstavek 49. člena ZPol je Ustavno sodišče v točki 37. obrazložitve ugotovilo, da je zaradi razveljavitve prvega in tretjega odstavka istega člena postal brezpredmeten, ter da ga je bilo treba zato razveljaviti. V isti točki obrazložitve je nadalje še zapisano, da se Ustavnemu sodišču glede na to "...ni bilo treba spuščati v vprašanje, ali se za odreditev vseh izpodbijanih ukrepov zahteva sodna odločba na podlagi drugega odstavka 37. člena Ustave". V nadaljevanju te točke je še zapisano, da bo to vprašanje pri novi ureditvi prikritih preiskovalnih ukrepov moral oceniti zakonodajalec in pri tem upoštevati, da za primere najtežjih posegov v pravice iz 35. člena Ustave (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic) "...zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz načela sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja dopustnost poseganja v ustavne pravice."
2. To je načeloma sicer res. Vendar pa ugotavljam, da se je na ta način Ustavno sodišče oddaljilo od presoje oziroma razlage 37. člena Ustave, še posebej njegovega drugega odstavka in s tem od vprašanja, ali omenjena določba varuje le takoim. komunikacijsko zasebnost ali nedotakljivost človekove zasebnosti nasploh, varstvu katere je sicer namenjen 35. člen Ustave.
3. Člen 35 Ustave z naslovom varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic se v relevantnem delu glasi: "Zagotovljena je nedotakljivost človekove ... zasebnosti ter osebnostnih pravic.
Drugi odstavek 37. člena Ustave se glasi: "Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti (poudarila M.Š.), če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države."
4. Ker 35. člen ne določa posebnih pogojev za dopustnost posegov v pravice, ki jih zagotavlja, so posegi v nedotakljivost zasebnosti in osebnostnih pravic dopustni ob splošnih pogojih, določenih z Ustavo. Določeni morajo biti z zakonom in v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni, da mora biti omejitev primerna in nujna za dosego zasledovanega ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja (tretji odstavek 15. člena Ustave). O nedotakljivosti zasebnosti govori tudi drugi odstavek 37. člena Ustave. Vendar menim, da je z uporabo ustaljenih metod razlage možno zastopati stališče, da se ta določba nanaša le na komunikacijsko zasebnost.[1]
5. Jezikovna razlaga govori v prid širši razlagi, po kateri se sodna odločba zahteva tudi za posege v zasebnost. Drugi odstavek 37. člena Ustave govori namreč kumulativno o varstvu komunikacijske tajnosti in o nedotakljivosti človekove zasebnosti. Enaka besedna zveza, tj. nedotakljivost človekove zasebnosti, je uporabljena tudi v 35. členu Ustave.
6. Gradiva iz ustavodajnega postopka bi govorila bolj v prid ožji razlagi, ne dajejo pa povsem zanesljive opore. V osnutku ustave je bila pod naslovom varstvo pravic zasebnosti in drugih pravic osebnosti po zgledu mednarodnih instrumentov s področja človekovih pravic zagotovljena pravica do spoštovanja človekovega zasebnega in družinskega življenja in varstvo drugih pravic osebnosti (35. člen). Poleg tega je bila v prvem odstavku 37. člena poleg komunikacijske tajnosti zagotovljena tudi neprekršljivost človekove zasebnosti. V tretjem odstavku 37. člena Ustave, ki je določal pogoje za dopustnost omejitev, je bilo z variantnim dodatkom predvideno, da se nanaša tudi na zasebnost. V razpravi Komisije za ustavna vprašanja z dne 22. 4. 1991 o tem osnutku je bilo rečeno, da so avtorji s tem želeli razširiti zahtevo po sodni odločbi na posege v zasebnost v celoti, iz primerov, ki so bili navedeni, pa izhaja, da je bila mišljena komunikacijska zasebnost. Možnost natančnejše opredelitve pojma zasebnosti je bila zavrnjena, ker naj ne bi bilo mogoče predvideti vseh novih načinov komunikacij, ki se bodo razvili v bližnji prihodnosti.[2] Jamstvo nedotakljivosti človekove zasebnosti je bilo v 37. členu ohranjeno do delovnega besedila z dne 22. 11. 1991. V tem besedilu je bilo črtano z obrazložitvijo, da je zajeto že v 35. členu in da se pogoji za dopustnost omejitev, določeni v 37. členu, nanašajo tudi na 35. člen. Predlog Ustave je vseboval 35. člen v sedaj veljavnem besedilu. Iz 37. člena je bil v skladu s prej omenjenim delovnim besedilom črtan odstavek, ki je posebej določal jamstvo nedotakljivosti človekove zasebnosti, sprejet pa je bil variantni dodatek iz osnutka ustave.
7. Tudi sistemska razlaga potrjuje bolj ozko razlago drugega odstavka 37. člena Ustave. V naslovu, ki pri vseh členih v II. poglavju odraža vsebino določbe, je navedeno le varstvo tajnosti pisem in drugih občil, ne pa tudi nedotakljivost zasebnosti. V uveljavljeni sistematiki v poglavju o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah so omejitve določene skupaj z opredelitvijo ustavnega jamstva. Če bi se drugi odstavek 37. člena nanašal tudi na zasebnost iz 35. člena Ustave, bi bil to edini primer takega načina urejanja omejitev v II. poglavju Ustave. Na drugi strani je v 35. členu in v drugem odstavku 37. člena uporabljen isti pojem. Ob enakih pogojih za dopustnost omejevanja ni razlogov, da ti ne bi bili navedeni na enem mestu.
8. Primerjalnopravni argument govori v prid ozke razlage 37. člena Ustave. Ustave večine evropskih držav zahtevajo sodno odločbo le za posege v nedotakljivost stanovanja in v komunikacijsko tajnost (ali pa še za te ne), ne pa za posege v zasebnost nasploh.[3] Pritrditi je treba tudi argumentu iz komentarja k 37. členu Ustave, da so posegi v zasebnost po svoji intenzivnosti in nevarnosti za posameznikovo svobodo različni.
Nekateri niso take narave, da bi utemeljevali predhodno sodno kontrolo, drugi pa so taki, ki so nedopustni v vsakem primeru.[4]
9. Zgodovinska in sistemska razlaga v povezavi s primerjalnopravnim argumentom utemeljujejo sklep, da se drugi odstavek 37. člena Ustave ne nanaša na vse posege v nedotakljivost posameznikove zasebnosti, ampak le na tiste, ki se nanašajo na komunikacijsko zasebnost. Takega sklepa pa ne preprečuje niti besedna razlaga. Besedno zvezo "in nedotakljivost človekove zasebnosti" je mogoče razumeti kot utrditev konteksta oziroma razloga za varstvo tajnosti pisem in drugih občil.
10. Očitek Državnega sveta kot predlagatelja in pobudnikov, da sta prvi in drugi odstavek 49. člena v neskladju z drugim odstavkom 37. člena Ustave, ker ukrepe iz prvega odstavka odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik in ne sodišče, po navedenem ne bi bil utemeljen, če bi Ustavno sodišče opravilo presojo drugega odstavka 49. člena Zpol z vidika 37. člena Ustave. Predmet varstva po 37. členu Ustave je sporočanje, pri katerem je uporabljeno določeno sredstvo, ki omogoča izmenjavo, posredovanje informacij na daljavo.[5] Ukrepi v ZPol sicer niso opredeljeni tako, da bi bilo mogoče zanesljivo ugotoviti širino pooblastil policije oziroma njihovih sodelavcev. Ob upoštevanju možne vsebine, ki izhaja iz poimenovanja ukrepov, pa je mogoč sklep, da ne posegajo v polje svobode, varovano s prvim odstavkom 37. člena Ustave. Ker določba drugega odstavka 37. člena po zgoraj navedenem določa le omejitve pravic iz prvega odstavka 37. člena in ne tudi pravic, varovanih s 35. členom Ustave, bi bilo možno z večinsko odločbo vendarle "ohraniti pri življenju" drugi odstavek 49. člena Zpol oziroma ga ne bi bilo treba razveljati zgolj zaradi tega, ker ne predpisuje kot pravne podlage za tajne policijske ukrepe sodne odločbe, temveč zgolj dovoljenje direktorja policije.
11. Ustavno sodišče se je v danem primeru torej oddaljilo od razlage, kako je treba razumeti pojem nedotakljivosti človekove zasebnosti, kot je zapisan v drugem odstavku 37. člena Ustave in je to nalogo v tem primeru preneslo na zakonodajalca. Prej ali slej se bo moralo Ustavno sodišče spopasti tudi s tem vprašanjem, saj je njegova prvenstvena skrb in pristojnost, da preko svoje ustavnosodne presoje daje vsebino in pomen posameznim ustavnim določbam in pravicam, ki so v njih zajete.
dr. Mirjam Škrk
Opombe:
[1] Mag. Matevž Krivic je v odklonilnem ločenem mnenju k odločbi U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Ur. list RS, št. 5/98, OdlUS VI/2) med drugim zapisal:"Če še enkrat na kratko ponovim: 37. člen Ustave le na splošno dovoljuje zakonske posege v nedotakljivost človekove (in to le 'komunikacijske zasebnosti'|) zasebnosti...".
[2] Cerar, Perenič, (ured.), Nastajanje slovenske ustave, Izbor gradiv Komisije za ustavna vprašanja (1990 - 1991), II. zvezek, Ljubljana, 2001, str. 418-421.
[3] Glej npr. 18. člen Ustave Španije, 2. in 15. člen Ustave Italije, 10. in 13. člen Ustave Nizozemske, 9. in 19. člen Ustave Grčije ter oddelek 72 Ustave Danske. Nekatere Ustave ne zahtevajo sodne odločbe niti za posege v nedotakljivost tajnosti občil (glej npr. 22. in 29. člen Ustave Belgije, 26. in 34. člen Ustave Portugalske, 2. in 10. člen Temeljnega zakona Zvezne republike Nemčije, 35. in 36. člen Ustave Hrvaške, 59. člen Ustave Madžarske, 47. in 49. člen Ustave Poljske.
[4] Klemenčič, v Šturm (ured.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana, 2002, str. 393.
[5] Isti, str. 395.
U-I-272/98
13. 5. 2003
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Fišerja, ki se mu pridružuje sodnica dr. Wedam Lukić
1. Glasoval sem za osnutek odločbe v tej zadevi, ki je bil soglasno sprejet. Tudi s poglavitnimi argumenti za razveljavitev sporne določbe se strinjam; za odločitev so zadoščali, vendar utegnejo nastati težave v nadaljevanju, ko bo moral zakonodajalec opraviti popravni izpit in t. i. policijske prikrite preiskovalne ukrepe urediti na novo v skladu s stališči iz te odločbe. Takrat se bo pokazalo, da mu jih odločba ne daje v zadostni meri. Na enega izmed teh problemov želim zato opozoriti v svojem ločenem mnenju.
2. Zaradi navezave na ločeno mnenje v nadaljevanju moram najprej na kratko opozoriti, da sta bila prvi in tretji odstavek 49. čl. ZPol razveljavljena iz treh bistvenih razlogov in sicer zato, ker je dosedanja ureditev premalo določna, ker zajema daleč preširok krog (katalog) kaznivih dejanj in ker trajanje ukrepov časovno ni dovolj omejeno.
To z drugimi besedami pomeni, da so bili razveljavljeni trije (to je večina) od pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da se ukrepi po 49. čl. ZPol lahko odredijo. Izmed preostalih pogojev subsidiarnost ni bila sporna, saj naj bi delovala kot pomemben omejevalni pogoj (vprašanje je le, ali v praksi v resnici ima takšne učinke) in je zaradi tega ne predlagatelj ne pobudniki niso izpodbijali.
Ostane še vprašanje stopnje verjetnosti (dokaznega standarda), da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki bi morala biti podana, da bi bili ti ukrepi dopustni. Načeloma ne more biti sporno, da so posegi države v pravice in svoboščine ljudi, ki se navezujejo na domnevno storjeno kaznivo dejanje, dopustni le, če je podana potrebna verjetnost, da se je to res zgodilo. Ta mora biti tem višja, čim hujši so takšni posegi. V konkretnem primeru je zakonodajalec določil, da so dovolj že razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, torej najnižji dokazni standard, ki ga pozna naše kazensko procesno pravo, čeprav gre za ukrepe, ki razmeroma globoko posegajo v pravice in svoboščine ljudi.
Nekateri izmed pobudnikov so, poleg drugih, izrecno izpodbijali tudi ta del sporne določbe.
3. Za odločitev, ki jo je sprejelo US, so v odločbi navedene kršitve Ustave, kot rečeno zadoščale. Toda vprašanje stopnje verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki mora biti podana, da je mogoče odrediti uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, je ena izmed ključnih točk tega instituta.
Z zahtevo po določnosti ureditve, omejenem katalogu kaznivih dejanj in (znatno) bolj omejenem trajanju, kakor je veljalo doslej, so v pretežni meri določeni formalni okviri ali kriteriji za odrejanje ukrepov po 49. čl. ZPol. Zahteva po subsidiarnosti in dokazni standard sta bolj vsebinske narave. Prvi od teh dveh pogojev je pri vseh prikritih preiskovalnih ukrepih (tudi tistih, ki jih odreja sodišče in tistih, ki jih odreja državni tožilec) vezan praktično v celoti na krog podatkov in ocen, ki izvirajo iz policijske sfere [ 1] ter zato že načeloma znatno manj učinkovit v svoji garantni funkciji. Kljub temu ne bi smeli spregledati pomembne razlike, ki nastaja v primerih, ko o tem, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, odloča državni tožilec in - zlasti - sodišče, v primerjavi s tistimi, ko odloča policija popolnoma sama. Takšna je ureditev v konkretnem primeru: policija čisto sama ocenjuje, da kaznivega dejanja brez uporabe spornih ukrepov ne bo mogla odkriti, preprečiti ali dokazati in nato - sama sebi -dovoli izvajati prikrite preiskovalne ukrepe. Še znatno bolj ohlapno je ugotavljanje, kakšne neki naj bi bile nesorazmerne težave, povezane z odkrivanjem, preprečevanjem ali dokazovanjem kaznivega dejanja, ki prav tako legitimirajo uporabo policijskih prikritih preiskovalnih ukrepov. Skratka, pri ukrepih iz 49. čl. ZPol (z majhno izjemo pri tistem, ki ga odobri državni tožilec, gl. 2. odst. 49. čl. ZPol), gre, za razliko od ukrepov, o katerih se odloča na podlagi določb ZKP, za odločanje, ki ostaja popolnoma v okvirih policijskega delovanja, brez kakršnekoli - vsebinske ali formalne - predhodne kontrole s strani organov zunaj policijske organizacije. Kontrola mogoča šele naknadno. Že samo to dejstvo izjemno poveča moč policije in bi se ga morali zavedati vselej, ko je govor o prikritih preiskovalnih ukrepih [ 2]. Garantna funkcija subsidiarnosti je zato relativna [ 3].
4. Pri dokaznem standardu naj bi šlo torej za najmočnejši vsebinski kriterij, ki naj prepreči, da se ukrepi ne bodo uporabljali arbitrarno [ 4], skorajda po prosti presoji tistega, ki o njegovi uporabi odloča. ZPol, ki je bil sprejet v vmesnem obdobju med odločbo US[ 5], ki je razveljavila ureditev prikritih preiskovalnih ukrepov po ZKP94 in novelo ZKP iz leta 1998 [ 6], je v pogledu stopnje verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ostal pri rešitvah, ki jih je poznal ZKP94, torej pri "nizkih" razlogih za sum. Odločitev je bila skoraj izzivalno tvegana [ 7], saj je US v že citirani odločbi izrecno opozorilo prav na vprašanje dokaznega standarda in - v splošnem - zahtevalo več, kakor so bili razlogi za sum, na katerih je slonela ureditev iz ZKP94 [ 8], čeprav je treba ugotoviti, da tega ni storilo (izrecno) prav za vse ukrepe, ki jih je zajemal tedanji 150. čl. ZKP94.
Res je, nadalje, da je da je US v že citirani odločbi, zakonodajalcu naložilo, naj med ukrepi iz 1. odst. 150. čl. ZKP94 (to pa so bili, kot rečeno, tedaj vsi prikriti preiskovalni ukrepi) vzpostavi ustrezno hierarhijo[ 9], saj je ocenilo, da je bila dotedanja ureditev premalo diferencirana. Vendar pa dvomim, da bi tedaj imelo v mislih tudi možnost, da bi za katerikoli prikriti preiskovalni ukrep smela ostati kot temeljni pogoj že najnižja stopnja verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje.
Svoje pomisleke opiram na dejstvo, da so razlogi za sum, kot rečeno, najnižja stopnja verjetnosti, ki jo sploh predvideva naš zakonodajalec kot vsebinski temelj za posege državnega represivnega aparata v pravice in svoboščine ljudi, potem ko je bilo domnevno storjeno kaznivo dejanje. Takšna verjetnost je npr. potrebna za to, da policija lahko uporabi svoja temeljna investigativna pooblastila, ki izhajajo iz 2. odst. 148. čl. ZKP. Tako so razlogi za sum npr. podlaga tudi za t. i. splošno poizvedovanje, vključno z zbiranjem informacij o kaznivem dejanju in o storilcu od vseh oseb, ki bi o njem lahko kaj vedele.
Nobenega dvoma ni, da gre pri slednjem za pooblastila, ki neprimerljivo manj posegajo v zasebnost ljudi[ 10], kakor prikriti preiskovalnimi ukrepi iz 49. čl. ZPol. Nesprejemljivo je, da bi bili ukrepi, ki so v tem pogledu tako zelo drugačni, zlasti pa neprimerljivo bolj invazivni, vezani na enak dokazni standard kot temeljni vsebinski pogoj za njihovo izvajanje.
Načelo sorazmernosti zahteva, kot že rečeno, da so bolj invazivni ukrepi vezani na strožje pogoje za njihovo izvedbo.
To je prvi razlog zaradi katerega mislim, da bi morala biti verjetnost, da je bilo storjeno kaznivo dejanje kot pogoj za uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, višja. Bilo bi dobro, če bi se zakonodajalec tega zavedal, ko bo popravljal ZPol, ne glede na to, da odločba US o tem problemu tokrat ne reče nič.
5. Drugi pomemben vsebinski argument, zakaj razlogi za sum ne morejo biti dovolj za uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, je procesnopravno sistemske narave in je povezan z dokazno vrednostjo ugotovitev, pridobljenih s pomočjo prikritih preiskovalnih ukrepov.
Informacije, ki jih pridobi policija na podlagi poizvedovanja po 2. odst. 148. čl. ZKP, ob enaki verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ne morejo biti dokaz v kazenskem postopku.
Nasprotno, rezultati prikritih preiskovalnih ukrepov (to velja tudi za tiste iz 49. čl. ZPol), so dokaz v kazenskem postopku.
Gre za star in znan problem v našem kazenskem postopku, v katerem si je policija, potem ko ji je bila z veliko novelo ZKP v letu 1967 odvzeta možnost, da bi informacije, ki jih je pridobila od oseb (zlasti od domnevnega storilca kaznivega dejanja), pomenile dokaz v kazenskem postopku, vseskozi prizadevala, da bi se tej prepovedi - sicer logični in razumljivi za tip postopka, ki je v veljavi pri nas - izmaknila. Po skoraj štirih desetletjih od tedaj, ko se je to zgodilo, je vednost o razlogih za takšno odločitev že močno zbledela [ 11], čeprav to niti najmanj ne pomeni, da danes niso več aktualni.
Možnost izogniti se prepovedi se je policiji ponudila s policijskimi prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ki pogosto niso nič drugega, kakor povsem običajno policijsko delovanje, le da je uokvirjeno v enega izmed ukrepov iz 49. čl. ZPol. Na ta način je policija dosegla, da so njene poizvedbe in njihovi rezultati, pogosto povsem enaki tistim iz 2. odst. 148. čl. ZKP, postali dokaz v kazenskem postopku. Glede na to, da pogoji, ki morajo biti izpolnjeni za njihovo odreditev, kakor smo videli, niso posebej strogi[ 12], je povsem jasno, da se policiji ta razmeroma nezahtevni manever izplača.
To je v popolnem nasprotju z veljavno ureditvijo v ZKP in pomeni očitno kršitev vsaj 2. odst. 14. čl. Ustave. Iz tega razloga ne morem pristati na to, da bi bilo te ukrepe - če naj bodo njihovi rezultati dokaz v kazenskem postopku - dopustno izvajati ob istem standardu verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, kakor policijske poizvedbe po 2. odst. 148. čl. ZKP.
dr. Zvonko Fišer
dr. Dragica Wedam Lukić
Opombe:
[ 1] V ZPol se glasi "...in policisti tega dejanja ne morejo drugače odkriti preprečiti ali dokazati, ali bi bilo to zvezano z nesorazmernimi težavami...", nekoliko drugače, deloma bolje, deloma slabše, je subsidiarnost opredeljena v 1. odst. 150. čl. in v 1. odst. 151. čl. ZKP.
[ 2] Ker je končni cilj uravnotežena ureditev, naj mimogrede omenim, da bi tudi ta okoliščina lahko bila pomemben argument pri odločanju o tem, ali je treba pristojnost za odrejanje ukrepov po 49. čl. ZPol s policije prenesti na drug organ. US je namreč razveljavilo tudi 2. odst. 49. čl. ZPol, ki, med drugim, ureja pristojnosti za odločanje o prikritih preiskovalnih ukrepih in opozorilo, da dejstvo, da 35. čl. Ustave izrecno ne predpisuje sodne odločbe za posege v človekovo zasebnost, ne pomeni, da sodna odločba v teh primerih nikoli ni potrebna (gl. zlasti 37. tč. obrazložitve). Sodna odločba, tudi če v Ustavi ni izrecno predvidena (tedaj je pač pogoj sine qua non), ima lahko pomembno - vsebinsko in simbolno - funkcijo, ki služi tudi uravnoteženju rešitve.
[ 3] Večjo moč bi ji lahko dala sodna praksa, vendar mi niso znani primeri, ko bi sodišče odklonilo uporabo s prikritimi preiskovalnimi ukrepi pridobljenih dokazov, ker bi bila kršena zahteva po subsidiarnosti. To je problem tudi z dokaznimi standardi, za katere je že dolgo znano, da svoje (spet garantne|) funkcije v večini primerov ne opravljajo zadovoljivo, ker gre bolj ali manj za kategorije, ki jih sodna praksa ni uspela napolniti z ustrezno vsebino. Seveda pa je problem znatno širši, kakor zgolj v konkretizaciji dokaznih standardov.
[ 4] Drugo je vprašanje, ali je bil skozi dokazni standard ta namen že doslej dosežen; bojim se, da ne. To je splošni problem dokaznih standardov v našem kazenskem postopku. Vendar to ne pomeni, da jih je zaradi tega treba opustiti ali jih spremeniti v golo formalnost.
[ 5] Gl. U-I-25/95 z dne 27. nov. 1997, obj. v Ur. l. RS, št. 5 z dne 23. jan. 1998.
[ 6] To je ZKP-A, Ur. l. RS, št. 72/92 (sprejet okt. 1998, uvelj. jan. 1999).
[ 7] In da ne bo dvoma, toda o tem več v nadaljevanju - po mojem - tudi napačna.
[ 8] Gl. tč. 53 in nasl. obrazložitve odločbe U-I-25/95.
[ 9] Gl. zlasti 62. tč. obrazložitve odločbe U-I-25/95: to nalogo je zakonodajalec kar zadeva ZKP kasneje izvršil.
[ 10] Zgolj zaradi popolnosti prikaza naj opozorim, da v tem primeru povprašana oseba ni dolžna dati nobenega odgovora in proti njej niso dopustni prisilni ukrepi (z izjemo, v nekaterih primerih, prisilne privedbe na policijsko postajo) za to, da bi se od nje pridobila kakršnakoli izjava. V skrajnem primeru se poseg policije v človekovo zasebnost začne in konča z zastavitvijo vprašanja.
[ 11] Takšen je vtis, ko prebiram nekatere rešitve v predlagani peti noveli ZKP, ki je v parlamentarni proceduri, in obrazložitve zanje (gl. Poročevalec DZ, št. 17 z dne 14. marca 2003).
[ 12] Na ta način postane še bolj očitno, zakaj bi morali biti tisti trije pogoji, ki jih je US s to odločbo razveljavilo, opredeljeni znatno bolj natančno in predvsem veliko bolj omejevalno, zakaj je pomembno, da bi večjo težo dobila subsidiarnost in zakaj je, vsaj zame, dobesedno odločilno, da se stopnja verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, kot pogoj za njihovo uporabo, dvigne.