U-I-149/99
Natisni
Opravilna št.:
U-I-149/99
Datum odločitve:
3. 4. 2003
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 44/2003 in OdlUS XII, 25
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2003:U.I.149.99
Akt:
Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70-2/94 - popr., 72/98, 6/99, 66/2000 in 111/01) (ZKP), 2. odst. 41. čl. in 3. odst. 41. čl.
Izrek:
Drugi odstavek 41. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70-2/94 - popr., 72/98, 6/99, 66/2000 in 111/01) se razveljavi v delu, ki se glasi: "v primeru iz 6. točke 39. člena tega zakona pa samo do začetka glavne obravnave".

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 41. člena Zakona o kazenskem postopku se zavrže.
Evidenčni stavek:
Eden izmed temeljnih pogojev za zagotovitev pravice do nepristranskega sojenja (23. člen Ustave) je prepoved, da bi sodno funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti. Nepristranskost sodišča pa je treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. po odsotnosti kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu (ne)pristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem kazenskem postopku.
Zakonska ureditev mora obdolžencu med drugim omogočati, da učinkovito izpodbija domnevo o sodnikovi nepristranskosti s trditvijo in dokazom o obstoju odklonitvenega razloga.
Ravnanje sodnika, ki kaže na to, da so pri njem prisotne okoliščine, zaradi katerih ima osebni razlog za odločanje v korist ene izmed strank, se lahko izkaže šele med samim sojenjem. Prav tako stranka v kazenskem postopku izve za sestavo celotnega senata šele tik pred začetkom glavne obravnave in tako nima časa preveriti, ali morda za katerega izmed članov senata obstajajo okoliščine, ki vzbujajo sum o njegovi nepristranskosti, če ji te okoliščine niso znane vnaprej. Zato je v neskladju z Ustavo ureditev, ki strankam v kazenskem postopku ne omogoča vložiti zahteve za izločitev sodnika po začetku glavne obravnave, če obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost. Ker pobudnik ni izkazal pravnega interesa za vložitev pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 41. člena ZKP, je Ustavno sodišče pobudo v tem delu skladno s 25. členom ZUstS zavrglo.
Geslo:
1.4.51.4 - Ustavno sodstvo - Postopek - Procesne predpostavke (v vseh postopkih razen v postopku ustavne pritožbe) - Pravni interes za vložitev pobude.
1.4.9.2 - Ustavno sodstvo - Postopek - Stranke - Interes.
5.3.13.14 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja - Nepristranskost.
5.3.13.1.3 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja - Obseg - Kazenski postopek.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 15, 23, Ustava [URS]
Člen 25, 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Davorin Sadar, Maribor
Datum vloge:
17. 6. 1999
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev z odložnim rokom
Dokument:
US22316
Dokument v PDF obliki:
U-I-149-99_.pdf
142 KB
Prenesite datoteko
U-I-149-99_LM.pdf
140 KB
Prenesite datoteko
U-I-149/99-15
3. 4. 2003
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Davorina Sadarja iz Maribora, ki ga zastopajo dr. Peter Čeferin, Rok Čeferin, Aleksander Čeferin in Matej Sršen, odvetniki v Grosupljem, na seji dne 3. aprila 2003
odločilo:
1. Drugi odstavek 41. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70-2/94 - popr., 72/98, 6/99, 66/2000 in 111/01) se razveljavi v delu, ki se glasi: "v primeru iz 6. točke 39. člena tega zakona pa samo do začetka glavne obravnave".
2. Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 41. člena Zakona o kazenskem postopku se zavrže.
Obrazložitev
A.
1. Pobudnik zatrjuje, da določba drugega odstavka 41. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) onemogoča učinkovito izločitev sodnika, če obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti (6. točka 39. člena ZKP), saj se sme zahtevati izločitev iz tega razloga samo do začetka glavne obravnave. Do tedaj namreč še ni mogoče opaziti nobenega sodnikovega ravnanja, ki bi kazalo na to, da gre za osebo, ki utegne biti t. i. "iudex suspectus". Takšna ureditev naj bi bila v nasprotju s 23. členom Ustave (pravica do sodnega varstva) in tretjo alinejo 29. člena Ustave (pravica do izvajanja dokazov v svojo korist), prav tako pa naj bi bila v nasprotju z vsemi mednarodnimi konvencijami s področja varstva človekovih pravic, zlasti s 1. točko 6. člena in 2.d točko 9. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 - v nadaljevanju EKČP). Za takšno ureditev ZKP naj tudi ne bi bilo nobenega razloga.
Domneva, da neutemeljene zahteve za izločitev sodnikov iz navedenega razloga po začetku glavne obravnave močno vplivajo na podaljševanje kazenskih postopkov, naj ne bi bila točna. Pobudnik se sprašuje, kako je mogoče, da Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) že skoraj sto let brez sprememb omogoča vložitev zahteve za izločitev t. i. "iudex suspectus" do konca glavne obravnave, če pa te ni bilo, pa celo do izdaje odločbe, ZKP pa ne.
2. Na pobudo je odgovoril Državni zbor, Vlada pa je poslala mnenje. Državni zbor v svojem odgovoru navaja, da 6. točka 39. člena ZKP vsebuje razlog za izločitev, ki opozarja na druge morebitne okoliščine, ki povzročajo dvom o sodnikovi nepristranskosti. Kršitev te določbe ZKP ne predstavlja absolutne bistvene kršitve določb ZKP, ki je že sama po sebi razlog za razveljavitev sodbe. Razlog za ureditev, po kateri lahko stranka zahteva izločitev sodnika ali sodnika porotnika le do začetka glavne obravnave, je v tem, da do predložitve dovolj utemeljenih in resnih dokazov o pristranskosti sodnika velja domneva o njegovi nepristranskosti. Ta je v interesu potrebne avtoritete sodnika in sodišča, pa tudi v interesu čim manj oviranega poteka kazenskega postopka. ZKP tudi sicer vsebuje podrobne določbe o poteku glavne obravnave, ki zagotavljajo njen nepristranski potek in vsebujejo številna pravna jamstva za obrambo obdolženca.
Kršitev teh določb predstavlja vsaj relativno bistveno kršitev določb ZKP, v primeru, da bi kršitev vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe (drugi odstavek 371. člena ZKP). Napadena ureditev ZKP ne posega v pravice obdolženca do sodnega varstva in tudi ne v njegova pravna jamstva v kazenskem postopku, saj zgolj onemogoča povzročanje ovir v poteku tega postopka, vendar brez posledic za pravilnost in zakonitost sodbe in za položaj obdolženca med glavno obravnavo. Izpodbijana odločba naj zato ne bi bila v nasprotju z Ustavo in mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Republiko Slovenijo.
3. Vlada v svojem mnenju navaja, da je določba drugega odstavka 41. člena ZKP rezultat sorazmerja med zagotavljanjem nepristranskosti ter uresničevanjem zahteve po odločanju v razumnem roku. Izločitveni razlog po 6. točki 39. člena ZKP je blažje narave in ne predstavlja absolutne bistvene kršitve določb ZKP, zato je tudi njegovo uveljavljanje omejeno do začetka glavne obravnave. Po mnenju Vlade določba 6. točke 39. člena ZKP določa breme stranke, da dokaže obstoj okoliščin, ki zbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti, seveda v času, ko tečejo priprave za glavno obravnavo. Samo dejstvo, da je uveljavljanje navedenega izločitvenega razloga časovno omejeno, pa ne pomeni, da je stranki na kakršenkoli način odvzeta pravica do izločitve oziroma nepristranskosti, saj je uveljavljanje te pravice v rokah stranke same. Pobuda naj zato ne bi bila utemeljena.
4. O odgovoru Državnega zbora in mnenju Vlade se je izjavil pobudnik. Nasprotuje stališču, da bi dejstvo, da v kazenskem postopku sodi sodnik, glede katerega obstaja dvom v nepristranskost, predstavljalo kršitev blažje narave. Meni, da je nesprejemljivo, da bi mogle stranke zahtevati izločitev sodnika le v času, ko ga sploh še niso videle, oziroma v času, ko ni bilo niti hipotetično mogoče opaziti, da v zvezi z njim obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost. Hkrati tudi razširja pobudo na določbo tretjega odstavka 41. člena ZKP, ki določa, da se lahko izločitev sodnika višjega sodišča zahteva (le) v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo.
B. - I.
5. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo v delu, ki se nanaša na drugi odstavek 41. člena ZKP, in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
6. Ustava v prvem odstavku 23. člena določa, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Vsebinsko podobno določbo vsebuje tudi prvi odstavek 6. člena EKČP.
7. Eden izmed temeljnih pogojev za zagotovitev nepristranskega sojenja je prepoved, da bi sodno funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti. Nepristranskost sodišča pa je treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. po odsotnosti kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu (ne)pristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem kazenskem postopku. Ni dovolj, da sodišče v kazenskem postopku ravna in odloča nepristransko: sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbujale dvom o njegovi pristranskosti.[1] Kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave je podana, če je sodni senat sestavljen tako, da je v njem tudi oseba, zaradi katere je upravičena obdolženčeva bojazen, da ne bo deležen nepristranskega sojenja. Pri tem ni pomembno, ali je ta oseba svojo funkcijo v samem postopku opravljala nepristransko oziroma ali je način njenega opravljanja funkcije vplival na izid postopka.[2]
8. Razloge, zaradi katerih sodnik ne more sodelovati pri odločanju v konkretnem sodnem postopku, razvrščamo v dve temeljni skupini, in sicer v skupino izključitvenih razlogov (v takem primeru je oseba, za katero obstaja takšen razlog, iudex inhabilis) ter v skupino odklonitvenih razlogov (v takem primeru je oseba, za katero obstaja takšen razlog, iudex suspectus). Pri izključitvenih razlogih, ki jih zakoni, ki urejajo posamezne pravne postopke, navajajo taksativno, se pod presumpcijo iuris et de iure domneva, da vplivajo na nepristranskost sodnika. ZKP te razloge našteva od 1. do 5. točke 39. člena. Če ti razlogi niso podani, se domneva, da je oseba, določena za sodelovanje pri odločanju skladno z zakonom in s sodnim redom, sposobna to storiti na nepristranski način. Ta domneva pa je izpodbojna, če obstaja odklonitveni razlog, določen z generalno klavzulo, namreč če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti (6. točka 39. člena ZKP).
9. Pravica do nepristranskega sodnika je po sami naravi takšna, da mora zakonodajalec način njenega uresničevanja predpisati z zakonom (drugi odstavek 15. člena Ustave), saj je zgolj na podlagi ustavnih določb ne bi bilo mogoče uresničevati.
Zakonodajalec mora zato zagotoviti ustrezno zakonsko podlago, ki bo posamezniku jamčila, da bo o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma o obtožbah proti njemu v sodnem postopku odločal nepristranski sodnik (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I- 92/96 z dne 21. 3. 2002, Uradni list RS, št. 32/02 in OdlUS XI, 45). Zakonska ureditev mora obdolžencu med drugim omogočati, da učinkovito izpodbija domnevo o sodnikovi nepristranskosti s trditvijo in dokazom o obstoju odklonitvenega razloga.
10. ZKP v prvem odstavku 41. člena strankam v kazenskem postopku omogoča zahtevati izločitev sodnika iz vseh (izločitvenih in odklonitvenih) razlogov, določenih z 39. členom ZKP. Vložitvi zahteve za izločitev sodnika določa nekaj časovnih omejitev.
Stranke morajo izločitev zahtevati, brž ko zvejo za razlog zanjo. V primeru odklonitvenih razlogov iz 6. točke 39. člena ZKP pa je izločitev mogoče zahtevati le do začetka glavne obravnave.
11. Pobudnik navaja, da takšna pravna možnost ni učinkovita, saj stranka v kazenskem postopku za okoliščine, ki vzbujajo dvom v sodnikovo nepristranskost, pogosto izve šele med samim sojenjem, tj. med glavno obravnavo. Slednja trditev, namreč da se za te okoliščine izve šele po začetku glavne obravnave, v nekaterih primerih drži . Ravnanje sodnika, ki kaže na to, da obstajajo okoliščine, zaradi katerih ima oseben razlog za odločanje v korist ene izmed strank, se lahko izkaže šele med samim sojenjem. Prav tako stranka v kazenskem postopku izve za sestavo celotnega senata šele tik pred začetkom glavne obravnave[3] in tako nima časa preveriti, ali morda za katerega izmed članov senata obstajajo okoliščine, ki vzbujajo sum o njegovi nepristranskosti, če ji te okoliščine niso znane vnaprej.
12. Glede na navedeno je v neskladju z Ustavo ureditev, ki strankam v kazenskem postopku ne omogoča vložiti zahteve za izločitev sodnika po začetku glavne obravnave, če obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost. Ustavno sodišče je zato razveljavilo drugi odstavek 41. člena ZKP v delu, ki omejuje vložitev zahteve za izločitev sodnika zaradi okoliščin, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti, na čas do začetka glavne obravnave.
13. To pa ne pomeni, da zakonodajalec v okviru zakonskega predpisovanja načina uresničevanja pravice do nepristranskega sojenja (drugi odstavek 15. člena Ustave) nima pravice preprečiti takšnih zahtev za izločitev sodnika, ki bi predstavljale zlorabo pravice do nepristranskega sojenja. Zakonodajalec lahko zlorabo te pravice preprečuje tudi tako, da postavi določene pogoje za vlaganje zahtev za izločitve ali celo sankcije za primere njihove kršitve, vendar tako, da s tem ne bo krnil učinkovitosti te pravne možnosti, če je le vložena v dobri veri. Primerjalni pregled nam pokaže različne rešitve, ki so večinoma take , da se v poznejših fazah kazenskega postopka (npr. med glavno obravnavo) dopusti vložitev zahteve za izločitev le, če okoliščine, ki vzbujajo dvom v sodnikovo nepristranskost, nastopijo šele pozneje ali če vlagatelju zahteve niso bile in tudi niso mogle biti znane poprej. Razumen pogoj, ki ne krni učinkovitosti te pravne možnosti, je tudi ta, da se od stranke zahteva, naj jo vloži takoj, ko za okoliščine izve. Slednjo rešitev obstoječa ureditev ZKP tudi pozna in to za izločitvene in odklonitvene razloge. Poznejše vlaganje zahtev za izločitev sodnika lahko sodišče v konkretnem kazenskem postopku sankcionira tako, da zaradi zlorabe pravice takšno zahtevo zavrže kot prepozno. Zakonodajalec lahko ukrepa še strožje in predvidi nesuspenzivnost zahteve, vložene po začetku glavne obravnave, ali celo denarno kazen za primere namerne zlorabe pravice do vložitve zahteve za izločitev sodnika.
14. Zoper poskuse zlorabiti pravico do vložitve zahteve za izločitev iz razloga 6. točke 39. člena ZKP z namenom zavlačevati kazenski postopek ali spodkopavati avtoriteto obravnavnega senata bo imelo po začetku veljavnosti te odločbe na temelju veljavne ureditve ZKP pravico in dolžnost ukrepati tudi sodišče v konkretnem kazenskem postopku. Skladno z veljavnim petim odstavkom 42. člena ZKP bo obravnavni senat zavrgel zahtevo, ki ne bo poimensko opredeljevala sodnika, ki naj bo izločen, ki ne bo jasno artikulirala okoliščin, ki naj bi stranki vzbujale dvom v sodnikovo nepristranskost, ali ki bo navajala razloge, ki so že bili uveljavljani v kakšni prejšnji zahtevi (četrti in peti odstavek 41. člena ZKP). Skladno s 15. členom ZKP, ki vsebuje načelo prepovedi zlorabe pravice, pa bo obravnavni senat zavrgel tudi vsako drugo zahtevo za izločitev na temelju 6. točke 39. člena ZKP, če bo ocenil, da očitno predstavlja zlorabo te pravice (npr. kadar je stranka za odklonitveni razlog vedela že prej ali kadar je drugače očitno, da je zahtevo vložila z izključnim namenom zavlačevati kazenski postopek ali spodkopavati avtoriteto sodišča). Če zaradi odprtosti upravičenja nosilec izvršuje pravico na način, ki ga je mogoče označiti kot njeno zlorabo, je namreč dolžnost pristojnega organa, da ukrepa, med drugim tako, da ne upošteva tistega ravnanja, ki presega upravičenje.[4] B. - II.
15. Pobudnik je pobudo razširil še na tretji odstavek 41. člena ZKP. Ta določa, da lahko stranka zahteva izločitev sodnika višjega sodišča v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo. Skladno s prvim odstavkom 24. člena ZUstS lahko da pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti vsakdo, ki izkaže svoj pravni interes. Ker pobudnik glede tretjega odstavka 41. člena ZKP svojega pravnega interesa ni z ničimer izkazal, je Ustavno sodišče pobudo zavrglo.
C.
16. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. in 25. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnik Fišer je dal pritrdilno ločeno mnenje.
Predsednica
dr. Dragica Wedam Lukić
Opombe:
[1] Kot je poudarjeno v Pettiti, L. E. (dir.): La convention europeenne des droits de l'homme - commentaire article par article, Economica, 2e edition, Pariz, 1999, s. 260-261, prav v zvezi s pravico do nepristranskega sojenja, gre za izraz angleškega pregovora, da ni dovolj, da se pravično razsodi, temveč mora biti tudi ustvarjen vtis, da se je razsodilo pravično - "justice must not only be done, it must also be seen to be done".
[2] Enako judikatura Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi De Cubber proti Belgiji (sodba z dne 26. oktobra 1984, A no. 86). Pritožnik je zatrjeval, da mu je sodil pristranski sodnik po imenu Pilate, ki je pred tem sodeloval v istem postopku kot preiskovalni sodnik, pritožniku pa je sodil tudi v različnih drugih sodnih postopkih. ESČP je ugotovilo, da v konkretnem primeru iz ravnanja sodnika Pilata ni nobenih dokazov, ki bi kazali na njegovo pristranskost, sploh pa ne, da bi bil ta sovražno razpoložen ali zlonameren v odnosu do pritožnika. Vendar pa je treba po mnenju ESČP oceniti ne le subjektivni pristop, temveč tudi zunanjo pojavnost. Obtoženec, ki se znajde pred sodnikom, ki je pred tem odredil njegovo pridržanje in ki ga je večkrat zaslišal med preiskavo, ima upravičeno bojazen v sodnikovo nepristranskost.
[3] Glavna obravnava se skladno s prvim odstavkom 321. člena ZKP prične z branjem obtožnice ali zasebne tožbe. Sestavo senata naznani predsednik senata ob začetku samega zasedanja skladno s 305. členom ZKP.
[4] Pavčnik, M.: Teorija prava. Cankarjeva založba, Ljubljana, 2001, str. 141.
U-I-149/99
22. 4. 2003
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Fišerja, ki se mu pridružuje sodnica dr. Wedam Lukić
V celoti se strinjam z odločitvijo Ustavnega sodišča v tej zadevi in zato nisem imel nobenega pomisleka glede razveljavitve spornega dela 2. odst. 41. čl. ZKP (in tudi za zavrženje pobude v preostalem delu; ta del izreka neposredno ni predmet mojega ločenega mnenja).
Ob obravnavi te zadeve se je ponovno pokazalo, da so težave z ZKP z vsakim dnem večje. Skorajda vselej, kadar se pred US pojavi vprašanje skladnosti njegovih rešitev ali institutov z Ustavo, pride do večjega ali manjšega posega vanj ali vsaj do ugotovitev, ki kažejo, da rešitev še zdrži le ob ustrezni interpretaciji, ki je - po pravilu - v nasprotju s prevladujočo prakso. Naj kot zadnji takšen primer omenim le odločbo v zadevi Up-32/01, ki se dotika izrednega pravnega sredstva, namreč zahteve za izredno omilitev kazni, za katero je že dolgo znano, da je z njo marsikaj narobe[1], vendar je zakonodajalec, kljub številnim (tudi nepotrebnim) novelam nikoli ni skušal niti popraviti, kaj šele temeljito preurediti.
1. Kar zadeva izločanje sodnika je eden izmed dodatnih argumentov, ki kažejo na spornost izpodbijane rešitve, tudi njeno spreminjanje v času. Po ZKP94 je bilo mogoče sodnika izločati do konca glavne obravnave, z novelo iz leta 1998 pa je bil ta trenutek pomaknjen nazaj, ker naj bi po mnenju tistih, ki so pripravljali novelo, prihajalo do neutemeljenih zahtev za izločitev sodnikov in s tem do podaljševanja kazenskih postopkov. Po vsebinski plati pa naj bi okoliščin, ki vzbujajo dvom v nepristranskost sodnika, ne bilo dopustno izvajati iz načina vodenja glavne obravnave. Na ta način je bila vzpostavljena ureditev, ki jo je poznal zadnji jugoslovanski ZKP77.
Tudi če odmislimo, da kot argument za prvo trditev ni bila opravljena nobena analiza, ki bi dokazovala in dokazala zatrjevano posledico, temveč jo šlo za subjektivno oceno (pogosta napaka, ki jo dela naš zakonodajalec), ki je slonela na manjšem številu odmevnih postopkov, je treba ugotoviti, da se je zakonodajalec problema lotil na nepravem koncu. Namesto, da bi preuredil procesni institut izločanja sodnika v celoti, ker je pristop do njega v našem zakonu zastarel in neustrezen (nekaj več o tem v nadaljevanju) in znotraj njega predvsem okrepil možnosti, ki jih ima sodnik v okviru formalnega procesnega vodstva (tudi o tem v nadaljevanju), s katerimi bi se bilo mogoče bolj učinkovito boriti proti morebitnim zlorabam, je na muho (morda oso, nikakor pa ne sršena) ustrelil z največjim topom. Neodmerjeno enostranske rešitve nikoli niso dobre, ker povzročijo nasprotne reakcije. Če ostanem na istem nivoju verjetnosti: kljub časovni omejitvi možnosti za izločitev sodnika, tudi danes velja splošno prepričanje, da še vedno prihaja do številnih neutemeljenih in špekulativnih zahtev za izločitev.
Razlogi za spreminjanje procesnih režimov v času - načeloma seveda dopustno -morajo biti še posebej trdni in prepričljivi; kadar niso, utegne kaj kmalu priti do kršitve 2. čl. Ustave (načelo pravne države). Žal imamo v kazenskem postopku še nekaj podobnih situacij, v katerih se zakonodajalec odloča preveč na lahko in vrata najprej na široko odpre, potem zapre in na koncu morda pripre (npr. glede obvezne formalne obrambe obdolženca, zoper katerega je bila vložena obtožnica, 3. odst. 70. čl. ZKP; če bo predlagana peta novela ZKP sprejeta, se utegne v to skupino uvrstiti tudi neposredna obtožnica iz 6. odst. 170. čl. ZKP).
2. Drugi, nikakor ne zanemarljiv dodatni argument za to, da rekuzacije sodnika ni mogoče omejevati zgolj na čas do začetka glavne obravnave, je primerjalnopravni. Zakon o pravdnem postopku namreč dopušča izločitev sodnika do konca obravnave oz., če ni bilo obravnave, do izdaje odločbe[2]. Ne da bi se spuščal v poglobljeno primerjavo in analizo položaja sodnika v pravdnem in v kazenskem postopku (pa je na prvi pogled jasno, da je glede izločitve znatno bolj izpostavljen kazenski sodnik), je očitno, da je ožjo možnost izločitve v kazenskem postopku zares zelo težko braniti.
3. V zvezi s trditvijo, da je veljavna ureditev izločanja (III. pogl. ZKP) zastarela in neustrezna, je treba poseči nekoliko v širino. Pri tem nimam v mislih toliko določbe, po kateri se rešitve, predvidene za izločitev sodnika, smiselno uporabljajo tudi za zapisnikarje, tolmače, strokovnjake in deloma še za izvedence ter celo policiste (3. in 4. odst. 44. čl. ZKP), čeprav tudi te zakonu niso v čast, a večjih težav v glavnem ne povzročajo.
Drugače stoje stvari glede izločanja državnega tožilca, pri katerem se bo počasi že treba odločiti, kaj storiti z njegovo nesrečno razpetostjo med državnim organom, ki se ga seveda sme izločati, in stranko, pri kateri izločitev pojmovno ni mogoča, saj si nasprotnika ni mogoče izbirati (1. in 2. odst. 44. čl. ZKP). Toda o tem zaenkrat samo toliko, saj vprašanje ni neposredno povezano z obravnavanim primerom.
Izhodišče za določbe o izločitvi sodnika leži v tisti normi Ustave, ki jo je US posebej poudarilo tudi v tem primeru (23. člen). Toda pravica do sodnega varstva z izločitvijo sodnika še zdaleč ni izčrpana. Z obravnavano problematiko so tesno povezane tudi norme, ki urejajo sestavljanje sodišča, ki bo odločalo v konkretnem primeru. Seveda nimam v mislih zapletenih pravil za sestavo porote, ki jih poznajo države Common Law, pri nas pa jih ne potrebujemo. Toda vsaj nekaj podobnih določb, prilagojenih našemu postopku, bi morali imeti. Pri nas je sicer jasno in natančno določeno, po kakšnih pravilih pride zadeva v roke kateremu izmed (profesionalnih) sodnikov[3], znatno manj pa, kako se, ko gre za kolegijsko odločanje, formira celotna sestava sodišča. Sporno utegne biti dejstvo, da ta pravila niso določena v zakonu, temveč zgolj v sodnem redu[4].
In dalje, ko je sestava sodišča - po potencialno oporečnih rešitvah - določena, ta ostane vse do začetka glavne obravnave - za stranki in za sodnike porotnike - interna stvar sodišča. Šele na glavni obravnavi se stranki poimensko seznanita s celotno kolegijsko sestavo sodišča in sodniki porotniki z zadevo ali zadevami, o katerih bodo morali odločati, pa še to na način, ki je - v obeh primerih - včasih vse prej kot korekten[5]. Sojenje (ali sodelovanje pri njem) pač ni anonimno početje in čeprav se zavedam, da utegne vnaprejšnje določanje in objavljanje sestave sodišča potegniti za sabo nekatere negativne posledice, se mu v kontekstu obravnavane problematike ne bo mogoče izogniti.
Popolnoma jasno je, da je interes strank za izločitev sodnikov znatno bolj izrazit, ko gre za izločitev poklicnega sodnika, vendar to ni razlog, da bi smeli zapostavljati celovito ureditev tega instituta.
Ob takšni ureditvi je treba je ugotoviti, da imata stranki, ki bi želeli izločati sodnika iz razloga po 6. tč. 39. čl. ZKP, prav malo možnosti za korektno, domišljeno in ustrezno pripravljeno (argumentirano) izvedbo svoje namere: od začetka zasedanja do začetka glavne obravnave je časa malo, dogajanja pa veliko. Zdi se, da sta zakonodajalec s pravno ureditvijo in praksa s svojim postopanjem naredila (skoraj) vse, kar je bilo v njuni moči, da bi institut ostal čimbolj ob robu. Izpodbijana določba izziva s svojo omejevalno filozofijo natanko na tistem področju, na katerem učinkuje institut izločitve. Vse poti, ki zagotavljajo popolno uveljavitev pravice do nepristranskega sodišča, morajo biti vselej na razpolago in to v polni meri. Toda na drugi strani ima zakonodajalec vso pravico, da ureditev uravnoteži in vzpostavi ukrepe za preprečevanje izrabljanja instituta za kakršnekoli druge namene. To je mogoče edinole z dovolj močnimi pooblastili, ki jih mora dati sodniku v okviru njegovih pooblastil za formalno procesno vodstvo, za zlorabe pa lahko predvidi tudi kaznovanje.
Skratka, institut izločanja sodnika je treba organsko navezati na norme o sestavljanju sodišča in ga nato izpeljati do konca za vsa sodišča, ki odločajo[6] v kazenskem postopku na vseh stopnjah.
Obenem je treba znatno natančneje kot doslej predvideti možnosti, ki jih ima sodišče za preprečevanje izrabljanja in zlorabljanja tega instituta. Jasno je, a ne bo odveč še enkrat ponoviti, da mora biti ureditev tenkočutno uravnotežena.
4. US je sporno določbo razveljavilo s takojšnjim učinkom in pri tem poudarilo, da ima sodnik že v veljavnem zakonu nekaj možnosti za preprečevanje zlorab (13. in 14. tč. obrazložitve). To drži, a kljub temu je zakon po mojem mnenju na tem področju vendarle prešibak in bi ga bilo treba dopolniti. Takšno sporočilo sicer vsebuje tudi odločba, ker pa natančno branje odločb US pri nas ni ravno razširjen pojav, sem se odločil, da bom na ta problem še posebej opozoril tudi v svojem ločenem mnenju. Nikakor ne bi rad, da bi kdorkoli mislil, da se US ni zavedalo, kako pomembna je uravnotežena ureditev instituta izločitve sodnika.
Težava pa, na žalost, ne nastaja samo pri izločitvi sodnika, temveč je širša: naš ZKP že v načelu nerad daje sodečemu sodniku ali predsedniku senata široka in močna pooblastila pri procesnem vodenju. Nasprotno pa ima ta izjemno široka pooblastila, ko gre za ugotavljanje dejanskega stanja (znamenita instrukcijska maksima). Stvari so postavljene na glavo: na tisti točki, na kateri bi pooblastila praviloma morala biti ožja, so (pre)široka, nasprotno pa so (pre)ozka tista, ki so načeloma nesporna. Prav pri izločanju se vidi, da gre za začaran krog, saj se včasih zgodi, da pride do predloga za izločitev sodnika (posredno ali neposredno) prav zaradi njegove aktivnosti pri materialnem procesnem vodstvu, ki ga stranka dojema kot (morda) pristranskega.
V resnici bi moral biti postopek načeloma zastavljen tako, da bi bila pooblastila procesnega vodje v vseh situacijah tako učinkovita, da lahko postopek izvede. V tem je velika odgovornost sodnika, ki se ji preprosto ne sme in ne more izogniti, saj gre za bistveno vsebino njegove funkcije. To seveda velja tudi za morebiti napačno odločitev glede izločitve sodnika. V adversarnih postopkih je to veliko bolj jasno kot pri nas, kjer je zakonodajalec napravil sodnika za odgovornega skoraj za vse, kar se na obravnavi dogaja, na drugi strani pa ga ni oborožil z orodji, ki bi mu omogočala odgovorno izvajati te naloge in preprečevati njihove zlorabe.
Pričakovati bi bilo torej, da bo zakonodajalec v kratkem roku dogradil institut izločitve sodnika, če že ne v celoti, pa vsaj glede razširitve manevrskega prostora, ki ga ima sodnik pri odločanju v postopku izločitve in glede kaznovanja tistih, ki ga zlorabljajo. V tem pogledu je deloma mogoče dodelati instrumentarij, ki ga naš zakon že pozna (pa se premalo ali napak uporablja), deloma pa bo mogoče poseči tudi po rešitvah, ki jih pozna primerjalno pravo.
Dr. Zvonko Fišer
Dr. Dragica Wedam Lukić
Opombe:
[1] Po mojem - vse, začenši s tem, da jo v taki obliki sploh imamo.
[2] Ta argument je v odločbi nakazan v navedbah pobudnice (tč. 1 obrazložitve) in čeprav se sodišče do njega ni določno opredelilo, to ne pomeni, da ga je spregledalo.
[3] Gl. določbe zakona o sodiščih o zakonitem sodniku in ustrezne določbe sodnega reda.
[4] Gl zlasti 189. čl. sodnega reda.
[5] Ko sem bil še mlad javni tožilec in sem zastopal obtožbe pred tedaj občinskim sodiščem v manjšem slovenskem mestu, sem vsak teden ob vstopu v sedež sodišča na oglasni deski sodišča lahko prebral, da bo tega dne ob tej in tej uri pred senatom, ki ga sestavljajo sodnik... kot predsednik ter sodnika porotnika..., potekala glavna obravnava proti... Kasneje je ta lepa navada, ki je drugje nisem opazil, ob kdo bi vedel kateri pravosodni reformi utonila v pozabo in odstopila svoje mesto "pomembnejšim" problemom. Vsaj en del problema, ki ga omenjam, je bil na ta način rešen bolje, kakor je danes.
[6] Če je US v konkretnem primeru zavrglo pobudo, ki se je nanašala na izločanje sodnika višjega sodišča, je to storilo zaradi pomanjkanja pravnega interesa pobudnice in ne morda zato, ker je ureditev ustrezna, prej nasprotno.