U-I-68/98
Natisni
Opravilna št.:
U-I-68/98
Datum odločitve:
22. 11. 2001
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 101/2001 in OdlUS X, 192
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2001:U.I.68.98
Akt:
Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/96 in 23/96 - popr.) (ZOFVI), 3. odst. 72. čl., 4. odst. 72. čl.
Izrek:
Četrti odstavek 72. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/96 in 23/96 - popr.) ni v neskladju z Ustavo in s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94).

Tretji odstavek 72. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/96 in 23/96 - popr.) je v neskladju z Ustavo, kolikor se nanaša na konfesionalno dejavnost v vrtcih in šolah s koncesijo in v obsegu, kot izhaja iz obrazložitve te odločbe.

Ugotovljeno neskladnost je Državni zbor dolžan odpraviti v enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
Evidenčni stavek:
Vprašanje, ali izključitev konfesionalne dejavnosti iz prostorov javnih in koncesioniranih vrtcev in šol zunaj obsega opravljanja javne službe dopustno posega v pozitivni vidik svobode vesti posameznika (iz prvega odstavka 41. člena Ustave), pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave in pravico staršev iz 2. člena 1. Protokola k EKČP Ustavno sodišče presoja na podlagi tako imenovanega strogega testa sorazmernosti, ki izhaja iz tretjega odstavka 15. člena Ustave. Po tej določbi so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta Ustava. Ker Ustava omejitev, kot jih vsebuje izpodbijana zakonska ureditev, ne vsebuje, je bilo treba presoditi, ali je poseg v pozitivni vidik svobode vesti posameznika iz prvega odstavka 41. člena Ustave, pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave, pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave in pravico iz 2. člena 1. Protokola k EKČP dopusten zaradi varstva ustavnih pravic drugih.
Geslo:
Vzgoja in izobraževanje, organizacija in financiranje. Šolstvo, koncesionirani vrtci in šole.
Ustavno načelo, ločitev države in verskih skupnosti.
Ustavno načelo, demokratičnosti.
Ustavno načelo, svobodno delovanje verskih skupnosti.
Ustavne pravice in svoboščine, svoboda vesti (pravne osebe zasebnega prava).
Ustavne pravice in svoboščine, svoboda vere.
Ustavne pravice in svoboščine, uresničevanje in omejevanje pravic. Ustavne pravice in svoboščine, svoboda zobraževanja.
Ustavno načelo, sorazmernosti.
Ustavne pravice in svoboščine, pravica staršev do vzgoje otrok v skladu z lastnim verskim prepričanjem.
Ustavne pravice in svoboščine, enakost pred zakonom.
Ustavno sodišče, pristojnosti, postopek, ugotovitev neustavnosti izpodbijanega akta, rok normodajalcu za uskladitev.
Ustavno načelo, enako varstvo pravic.
Ustavno načelo, pravne države.
Ustavno načelo, varstvo zaupanja v pravo.
Ustavne pravice in svoboščine, pridobljene pravice.
Javni interes/Javna korist/Splošna korist.
Ustavno sodišče, pristojnosti, postopek, nepristojnost Ustavnega sodišča za presojo medsebojne skladnosti dveh zakonov.
Pritrdilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
Pravna podlaga:
Ustava, 1., 2., 7., 14., 22., 1., 2., 3. odst. 41., 57. čl.
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščine (EKČP), 9., 14. čl.
Drugi stavek 2. čl. 1. Protokola o Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 48. čl.
Opomba:
V obrazložitvi svoje odločitve se Ustavno sodišče sklicuje na svoje zadeve št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994, Uradni list RS, št. 42/94 - OdlUS III, 62, št. U-I-290/96 z dne 11. 6. 1998, Uradni list RS, št. 49/98 - OdlUS VII, 124, št. U-I-299/96 z dne 12. 12. 1996, Uradni list RS, št. 5/97 - OdlUS V,177.
K obravnavani zadevi so bile s sklepom Ustavnega sodišča pridružene zadeve št. U-I-92/98 z dne 12. in 13. 3. 1998, št. U-I- 98/98, št. U-I-102/98, št. U-I-106/98, št. U-I-111/98, št. U-I- 121/98 z dne 2. 4. 1998 in št. U-I-187/98 z dne 7. 5. 1998 zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Mihael Jarc in drugi, Ljubljana
Datum vloge:
19. 2. 1998
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
ugotovitev – je v neskladju z Ustavo/zakonom
Dokument:
US21070
Dokument v PDF obliki:
U-I-68-98.pdf
194 KB
Prenesite datoteko
U-I-68-98_LM Ribičič.pdf
113 KB
Prenesite datoteko
U-I-68-98_LM Testen.pdf
136 KB
Prenesite datoteko
U-I-68/98
22. 11. 2001
O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobude Mihaela Jarca in drugih iz Ljubljane, ki jih zastopa Mateja Maček, odvetnica v Ljubljani, na seji dne 22. novembra 2001
o d l o č i l o :
1. Četrti odstavek 72. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/96 in 23/96 - popr.) ni v neskladju z Ustavo in s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94).
2. Tretji odstavek 72. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/96 in 23/96 - popr.) je v neskladju z Ustavo, kolikor se nanaša na konfesionalno dejavnost v vrtcih in šolah s koncesijo in v obsegu, kot izhaja iz obrazložitve te odločbe.
3. Ugotovljeno neskladnost je Državni zbor dolžan odpraviti v enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Pobudniki izpodbijajo določbi tretjega in četrtega odstavka 72. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (v nadaljevanju ZOFVI), po katerih v javnih vrtcih in šolah ter v vrtcih in šolah s koncesijo ni dovoljena konfesionalna dejavnost. Ker naj bi izvrševanje konfesionalne dejavnosti omejevali na zasebno sfero življenja in še posebej, ker prepovedujeta konfesionalno dejavnost tudi v zasebnih šolah s koncesijo izven pouka, ki se šteje za javno veljavni program, naj bi bili izpodbijani določbi v nasprotju z 41. členom Ustave in z 2. členom Protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP oziroma Protokol k EKČP). Ustava in EKČP naj bi namreč svobodo izvrševanja vere zagotavljali tudi v šolskem prostoru. Določbi naj bi nadalje staršem onemogočali, da bi v šoli uresničili pravico do verske in moralne vzgoje svojih otrok v skladu z lastnim prepričanjem (tretji odstavek 41. člena Ustave). Zasebna šola naj bi namreč ne predstavljala enakovredne alternative koncesionirani šoli, ker naj bi se le 85% dejavnosti financiralo iz javnih sredstev; če je ogrožen obstoj javne šole, pa naj bi ji v skladu s 87. členom ZOFVI še ta sredstva bila odvzeta. Iz teh razlogov naj bi bili določbi tudi v nasprotju s prepovedjo diskriminacije na podlagi verskega prepričanja (14. člen Ustave in 14. člen EKČP).
Izpodbijani določbi naj bi posegali tudi v pridobljene pravice.
Zasebne šole, ki so pridobile koncesijo na podlagi prej veljavnega Zakona o financiranju vzgoje in izobraževanja (Uradni list RS, št. 12/91 - v nadaljevanju ZOFVI91), naj bi jo zaradi izpodbijanih določb ZOFVI izgubile, če iz šolskega programa ne bodo črtale verouka. Ker naj bi verskim skupnostim preprečevala, da se potegujejo za koncesijo, naj bi bila določba druge alinee četrtega odstavka v povezavi s tretjim odstavkom 72. člena ZOFVI tudi v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom (14. člen Ustave).
Drugače kot drugim ustanoviteljem šol in vrtcev naj bi verskim skupnostim preprečevala, da bi odločale o vsebinah, učbenikih, izobraževanju učiteljev in primernosti učiteljev za poučevanje.
Izpodbijani določbi naj bi bili tudi v nasprotju 2. členom ZOFVI, ki med cilji sistema vzgoje in izobraževanja določa zagotavljanje optimalnega razvoja posameznika ne glede na veroizpoved in vzgajanje za medsebojno strpnost, spoštovanje drugačnosti in sodelovanje z drugimi. Pobudniki predlagajo razveljavitev izpodbijanih določb.
2. Državni zbor meni, da je bilo z izpodbijanima določbama uvedeno laično izobraževanje, ki ni povezano z nobeno ideologijo in tudi ne z veroukom ali konfesionalno dejavnostjo katerekoli veroizpovedi. Zato naj bi prepoved konfesionalne dejavnosti v javnih in koncesioniranih šolah ne bila v nasprotju z Ustavo.
3. Vlada je v svojem mnenju povzela stališče Ministrstva za šolstvo in šport, oba pa utemeljenost pobude zavračata. Menita, da določbe tretjega odstavka 41. člena in 18. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, MP št. 7/71, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, MP, št. 9/92 - v nadaljevanju Pakt) pobudniki napačno razlagajo. Omenjene določbe bi bilo po navedbah Vlade in Ministrstva za šolstvo in šport treba razlagati v kontekstu celotnega 41. člena in v povezavi z določbami 1., 2. in 7. člena Ustave. Iz 1. člena Ustave, po kateri je Slovenija demokratična država, naj bi izhajala njena svetovnonazorska in verska nevtralnost, prvi in drugi odstavek 41. člena Ustave pa naj bi svobodo vesti opredeljevala kot forum internum. Zahteva po svetovnonazorski nevtralnosti naj bi državi prepovedovala, da se identificira s kakršnokoli vero in da predpisuje izvajanje kakršnekoli oblike verskega delovanja v javnih institucijah. Sicer bi razlikovala med verskimi skupnostmi in prizadela ateiste, to pa bi bilo v nasprotju z drugim odstavkom 7. člena Ustave. Individualna svoboda vesti, zagotovljena v prvem in drugem odstavku 41. člena Ustave, naj bi po mnenju Vlade pomenila, da človek uresničuje versko prepričanje neodvisno od (prisilnih) ukrepov države. V kontekstu omenjenih dveh določb tretji odstavek 41. člena staršem ne daje pravice, da na državo naslavljajo zahteve za uveljavitev svojega verskega ali moralnega prepričanja, ampak pomeni le zavezo države, da verske dejavnosti ne bo ovirala. Pravica iz tretjega odstavka naj bi bila staršem zagotovljena doma, v posebnih združenjih ali s pomočjo verskih skupnosti. Tudi pojem "javnega" izvrševanja svobode religije iz 18. člena Pakta naj bi bilo treba razlagati glede na specifične bogoslužne namene in naj bi ne obsegal zaprtih šolskih prostorov, prostorov državnih organov ipd. Prepoved konfesionalnega verskega pouka bodisi kot obveznega bodisi kot izbirnega predmeta v javnih in v koncesioniranih šolah naj bi izhajala iz svetovnonazorske in verske nevtralnosti države in iz ločenosti države in verskih skupnosti (7. člen Ustave). Obvezen verski pouk naj bi bil tudi v nasprotju z drugim odstavkom 41. člena Ustave.
4. Vlada meni, da sta pravica staršev do vzgoje svojih otrok v skladu z lastnimi religioznimi, moralnimi ali filozofskimi prepričanji in pravica, da izberejo za svoje otroke take šole, ki jih niso ustanovile javne oblasti in ustrezajo minimalnim standardom, predpisanim s strani države, povezani. To naj bi izhajalo iz tretjega odstavka 13. člena Splošne deklaracije o človekovih pravicah, tretjega odstavka 26. člena Pakta, četrtega odstavka 18. člena Deklaracije o odpravi vseh oblik nestrpnosti in diskriminacije na podlagi vere ali prepričanja in 5. člena Konvencije proti diskriminaciji v izobraževanju (Uradni list SFRJ, MP, št. 4/64, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij UNESCO, Uradni list RS, MP, 15/92). Nobeni osebi naj bi ne bilo dovoljeno vsiljevati verskega pouka, nezdružljivega z njegovim verskim prepričanjem, vsakemu otroku v državi pa naj bi bil omogočen verski pouk.
5. Vlada in Ministrstvo sta zavrnila tudi očitek, da izpodbijana določba ZOFVI diskriminira med javnimi in koncesioniranimi vrtci in šolami na eni ter zasebnimi vrtci in šolami na drugi strani.
Državni in koncesionirani vrtci in šole naj bi bili državne institucije oziroma institucije, ki delujejo na podlagi posebnega državnega pooblastila. Poleg tega naj bi država ne bila dolžna financirati zasebnih šol v celoti. Z določbami o financiranju naj bi zakonodajalec pokazal dovolj širine tako z vidika Ustave kot mednarodnih aktov. Pravica države, da organizira šolstvo, naj bi bila povezana z obstoječimi materialnimi možnostmi. Država naj bi ne bila dolžna vzdrževati paralelnega šolskega sistema. V skladu s stališčem Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) bi bila država dolžna poskrbeti le, da informacije in znanja, vključena v kurikulum, posredujejo na objektiven, kritičen in pluralističen način in da v javnem izobraževanju varujejo pluralizem in toleranco ter izključijo indoktrinacijo. Spoštovanje do religioznih in filozofskih prepričanj staršev naj bi bila država dolžna kazati le v okviru obstoječega izobraževalnega sistema. Iz teh razlogov naj bi bil neutemeljen tudi očitek pobudnikov, da ZOFVI verske šole prisiljuje k temu, da si ne pridobijo koncesije in s tem pravice do sorazmernega deleža javnih sredstev. Očitek o posegu v pridobljene pravice naj bi zaradi določbe 137. člena ZOFVI ne bil utemeljen.
B.
6. Ustavno sodišče je pobude sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
7. ZOFVI je del šolske zakonodaje, ki je bila sprejeta v začetku leta 1996. Predstavlja temelj za novo sistemsko ureditev vzgoje in izobraževanja, pogojeno z družbenimi spremembami v Sloveniji po sprejetju Ustave leta 1991. Ureja tisto, kar velja enako za vrtce, osnovne šole, gimnazije ter poklicne in strokovne šole (v nadaljevanju vrtci in šole), to so razmerje med javnim in zasebnim šolstvom, notranja organiziranost šol in njihovo financiranje.
Dopolnjujejo ga Zakon o vrtcih (Uradni list RS, št. 12/96 - v nadaljevanju ZVrt), Zakon o osnovni šoli (Uradni list RS, št. 12/96 in nasl. - v nadaljevanju ZOsn), Zakon o gimnazijah (Uradni list RS, št. 12/96 - v nadaljevanju ZGim) ter Zakon o poklicnem in strokovnem izobraževanju (Uradni list RS, št. 12/96 - v nadaljevanju ZPSl).(1)
8. ZOFVI ureja le organiziranje in financiranje tistih šol, ki izvajajo javno veljavne programe, se pravi programe, ki omogočajo pridobitev javno veljavne izobrazbe. Take šole so lahko javne, koncesionirane ali zasebne. Javni in koncesionirani vrtci in šole so vključeni v javno mrežo šolstva, zasebne pa ZOFVI šteje kot dopolnitev ponudbe javnega šolstva. Da bi bili zagotovljeni horizontalna in vertikalna prehodnost med javnimi in zasebnimi šolami, ZOFVI vsebuje določbe, ki naj zagotovijo primerljivost kvalitete javnih in zasebnih šol (postopek sprejemanja programov, spremljanje novih programov, preverjanje znanja ob koncu posameznih vzgojno-izobraževalnih obdobij, standardi za zagotovitev materialnih pogojev za delo ter primerljivost izobrazbe ter plač vzgojiteljev in učiteljev). Med zasebnimi šolami ZOFVI deloma drugače ureja položaj tistih, ki delujejo po posebnih mednarodno uveljavljenih pedagoških načelih (Steiner, Freinet, Montessori, Decroly ipd.). Koncesionirani vrtci in šole so zasebnim vrtcem in šolam enaki v tem, da njihov ustanovitelj ni država oziroma lokalna skupnost. Po določbah Zakona o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91 - v nadaljevanju ZZ) pa ima zavod, ki opravlja javno službo na podlagi koncesije, glede na opravljanje javne službe enake pravice, dolžnosti in odgovornosti kot javni zavod (drugi odstavek 23. člena ZZ). V tem smislu je treba razumeti določbo 77. člena ZOFVI, po katerem se za koncesionarje smiselno uporabljajo določbe, ki urejajo javne vrtce in šole. To pomeni, da je položaj koncesioniranih šol enak položaju javnih šol v tistem delu, v katerem opravljajo javno službo: opravljajo enak izobraževalni program, kot je določen za javne šole (15. člen); za celoten izobraževalni program in ne le za obvezne predmete, kot to velja za zasebne šole, uporabljajo kot obvezne učbenike in učila, ki jih potrdi pristojni strokovni svet (21. člen); notranje se morajo organizirati enako kot javne šole (organi, svetovalna služba, knjižnica - 46. do 68. člen). Na enak način jim je zagotovljeno financiranje (85. člen v zvezi s 77. členom). Ne gre jim le 85% sredstev, ki jih država oziroma lokalna skupnost zagotavlja za plače in materialne stroške na učenca v javni šoli, kot je to določeno za zasebne šole, ampak je iz javnih sredstev zagotovljeno polno financiranje dejavnosti, ki jo opravljajo kot javno službo. Vse šole lahko poleg javne službe oziroma javno veljavnih programov opravljajo še druge dejavnosti. O tem pouku in drugih dejavnostih odločajo organi šole, pri oblikovanju katerih ima pomembno vlogo ustanovitelj (46. do 59. člen ZOFVI, 29. do 44. člen ZZ). V tem delu koncesionirane šole ohranjajo svoj zasebni značaj.
9. Člen 72 je edini v poglavju ZOFVI z naslovom avtonomija šolskega prostora. Izpodbijani tretji in četrti odstavek tega člena se glasita:
[(3) V javnih vrtcih in šolah oziroma v vrtcih in šolah s koncesijo ni dovoljena konfesionalna dejavnost.
(4) Konfesionalna dejavnost iz prejšnjega odstavka tega člena obsega:
- verouk ali konfesionalni pouk religije s ciljem vzgajati za to religijo,
- pouk, pri katerem o vsebinah, učbenikih, izobraževanju učiteljev in primernosti posameznega učitelja za poučevanje odloča verska skupnost,
- organizirane religiozne obrede."
10. Vsebina izpodbijanih določb ni sporna. Prepoved konfesionalne dejavnosti ni vezana samo na obseg javne službe, ki jo opravljajo javni in koncesionirani vrtci in šole, oziroma na pojem dejavnosti, povezanih z vzgojo in izobraževanjem,(2) temveč na prostor javnih in koncesioniranih vrtcev in šol. Za tak pomen govori besedilo izpodbijanih določb v kontekstu celotnega 72. člena. V petem odstavku, ko določa izjemo od prepovedi iz tretjega odstavka, izrecno govori o "prostorih javnega vrtca oziroma šole ali vrtca in šole s koncesijo". Poleg tega imata tako določba 72. člena kot poglavje Zakona, v katerem se nahaja, naslov "avtonomija šolskega prostora". Iz take razlage izhajata tudi odgovor in mnenje Vlade in Ministrstva. Za ožjo razlago bi lahko govorila le zgodovinska razlaga. Pri opredeljevanju tega, kaj pomeni avtonomnost šol, Bela knjiga govori o avtonomnosti šol kot institucij in zato o izločitvi konfesionalnih predmetov iz predmetnika javnih šol.(3) Vendar pa ta argument ne more pretehtati jezikovnega pomena določb, podprtega s sistemsko razlago. Izpodbijani določbi torej prepovedujeta, da bi bile oblike konfesionalne dejavnosti, naštete v četrtem odstavku 72. člena ZOFVI, del programa, ki se opravlja kot javna služba v prostorih javnih in koncesioniranih vrtcev in šol, in tudi, da bi se v prostorih javnih in koncesioniranih vrtcev in šol opravljale izven tega programa.
11. Ustava konfesionalne dejavnosti v (javnih in koncesioniranih) šolah posebej ne ureja, kar pomeni, da je niti ne prepoveduje niti ne zapoveduje. V 7. členu vsebuje le splošno načelo o ločitvi države in verskih skupnosti, na podlagi katerega je država zavezana k nevtralnosti, tolerantnosti in nemisionarskemu delovanju. Na področju šolstva to pomeni, da verske vsebine ne morejo biti del javnega pouka, to je niti del pouka v javni šoli niti del poučevanja v okviru javne službe šole, ki ji je država podelila koncesijo. Glede na to, da predstavlja koncesija podelitev pooblastila za opravljanje dejavnosti, katere trajno in nemoteno opravljanje zagotavlja država v javnem interesu(4), in glede na to, da država opravljanje te koncesionirane javne službe v celoti financira, morajo za njeno opravljanje veljati enaki pogoji, kot če jo opravlja neposredno od države (oziroma lokalne skupnosti ali mestne občine) ustanovljena javna šola.
12. Načeloma pa ob spoštovanju splošne zapovedi ločitve države in verskih skupnosti velja svoboda delovanja verskih skupnosti (drugi odstavek 7. člena Ustave), ki se navezuje na splošno načelo demokratičnosti države (1. člen Ustave) in ki prav tako izhaja iz svobode vesti (41. člen Ustave).(5) Pri tem je treba upoštevati, da so na podlagi 3. točke 18. člena Pakta dopustne le tiste omejitve svobode vere, ki jih določa zakon in ki so potrebne za zavarovanje javne varnosti, reda, zdravja, morale ali človekovih pravic in temeljnih svoboščin drugih oziroma da so po EKČP in praksi ESČP dopustne le tiste omejitve, ki so nujne v demokratični družbi.(6)
13. Iz svobode vere (prvi odstavek 41. člena Ustave(7) 9. člen EKČP(8)tudi za posameznika izhajajo tri podpravice: pravica pripadati katerikoli veri, pravica spremeniti vero in pravica ne imeti vere.(9) Svoboda vere posamezniku zagotavlja, da svojo vero prosto izpoveduje sam ali skupaj z drugimi, javno ali zasebno, s poukom, z izpolnjevanjem verskih dolžnosti, z bogoslužjem in opravljanjem verskih obredov(10), kar tuja pravna teorija imenuje tudi pozitivna svoboda vere.(11) Po drugi strani je posamezniku na podlagi svobode vere zagotovljena tudi pravica ne izpovedati svoje vere (torej tudi, če jo posameznik ima), kar tuja pravna teorija imenuje negativna svoboda vere.(12) Prav negativna svoboda vere državi prepoveduje siliti drugače verne ali neverne v določeno vero ali določene verske vsebine predpisati kot obvezne za vse učence. Negativna verska svoboda tako državi nalaga tudi dolžnost, da pri pouku v javni oziroma državni šoli prepreči prevlado ene vere nad drugo (tudi, če je ta druga vera v konkretnem primeru v manjšini - varstvo človekovih pravic naj bi bilo enako za vse, še posebno za manjšine(13)). (14) V primerjalnem šolskem pravu so zato prepovedana dejanska, posredno učinkujoča ravnanja, ki za posameznika predstavljajo prisilo glede svobode (ne)izražanja vere oziroma svetovnega nazora (na primer s strani javne šole v učilnice nameščeni panoji z desetimi božjimi zapovedmi(15) ali s strani državne obvezne šole v učilnice nameščeni križi in razpela(16) ali molitve in blagoslavljanje na maturitetnih slovesnostih v javnih šolah(17)). Pravkar omenjena prepoved izhaja tudi iz načela, da nima nihče pravice zahtevati državne podpore pri izražanju vere.(18) Država mora biti namreč nevtralna do vseh verstev, pri čemer ni pomembno število pripadnikov posamezne vere. Če pa država kakorkoli že sodeluje s pripadniki teh verstev, se z njimi ne sme identificirati.(19) Splošna zapoved nevtralnosti države do vseh verstev se na področju šole kaže tudi v tem, da se država v šoli ne sme opredeljevati za nobeno vero ali proti njej. Tako se mora država pri pouku izogniti vsaki indoktrinaciji in paziti, da vse informacije posreduje na objektiven, kritičen in pluralen način.(20)
14. V okviru svobode vere Ustava staršem zagotavlja tudi pravico, da svojim otrokom zagotovijo versko vzgojo, ki je v skladu z njihovim prepričanjem (tretji odstavek 41. člena Ustave). Ta ustavna pravica staršev državo zavezuje spoštovati njihova verska prepričanja tudi na področju šole.(21) Dolžnost države spoštovati verska prepričanja staršev na področju šole prav tako izhaja iz tretjega odstavka 26. člena Splošne deklaracije človekovih pravic (v nadaljevanju Deklaracija), ki določa, da imajo starši prvo pravico, da odločijo, kako naj se njihovi otroci izobrazijo ter iz drugega stavka 2. člena 1. Protokola k EKČP. Ta določa, da mora država pri izvajanju svojih nalog na področju vzgoje in izobraževanja spoštovati pravico staršev, da zagotovijo vzgojo in izobraževanje v skladu s svojimi verskimi (in filozofskimi) prepričanji.(22),(23) Tuja pravna teorija človekovih pravic opozarja, da gre določbo drugega stavka razumeti predvsem kot izpeljavo in konkretizacijo prvega stavka, ki vsakomur zagotavlja pravico do izobrazbe. Ustava svobodo izobraževanja opredeljuje v 57. členu, ki določa, da mora država ustvarjati možnosti za pridobitev ustrezne izobrazbe svojih državljanov. Pravica do izobrazbe za državo pomeni predvsem dolžnost, da posamezniku omogoči nediskriminatoren pristop do obstoječih tipov in stopenj izobrazbe ter mu ponudi nek minimalen standard kakovosti te izobrazbe. Iz judikature ESČP izhaja, da dolžnosti države, da ustvarja možnosti za pridobitev ustrezne izobrazbe, ni mogoče interpretirati kot dolžnosti države, da na svoje stroške ustanovi določen tip ali določeno stopnjo izobrazbe.(24) Vendar pa je po mnenju teorije(25) in judikature ESČP osnovno izobrazbo razumeti kot absoluten minimum, ki naj ga država zagotovi.(26) Prav tako država, kot izhaja iz judikature ESČP, na svoje stroške ni dolžna zagotoviti šol, ki so (oziroma šol, katerih učne vsebine so) v skladu z določenim verskim (ali filozofskim) prepričanjem staršev.(27)
15. V konkretnem primeru sta pozitivni vidik svobode vesti posameznikov (prvi odstavek 41. člena Ustave), ki želijo svojo vero izpovedati tudi s pomočjo konfesionalne dejavnosti v javni šoli oziroma javnem vrtcu ali šoli in vrtcu s koncesijo, ter pravica staršev, da svojim otrokom v skladu s svojim prepričanjem zagotovijo versko vzgojo (tretji odstavek 41. člena Ustave), prišla v kolizijo z negativno svobodo vesti tistih, ki svoje vere ne želijo izpovedati (drugi odstavek 41. člena Ustave). Ustavno sodišče bo moralo presoditi, ali je v tistem delu, ki prepoveduje konfesionalno dejavnost zunaj opravljanja javne službe, 72. člen ZOFVI v neskladju z Ustavo.
16. Vprašanje, ali izključitev konfesionalne dejavnosti iz prostorov javnih in koncesioniranih vrtcev in šol dopustno posega v pozitivni vidik svobode vesti posameznika (iz prvega odstavka 41. člena Ustave), pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave in pravico staršev iz 2. člena 1. Protokola k EKČP, Ustavno sodišče presoja na podlagi tako imenovanega strogega testa sorazmernosti, ki izhaja iz tretjega odstavka 15. člena Ustave. Po tej določbi so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta Ustava.
Ker Ustava omejitev, kot jih vsebuje izpodbijana zakonska ureditev, ne vsebuje, je bilo treba presoditi, ali je poseg v pozitivni vidik svobode vesti posameznika iz prvega odstavka 41. člena Ustave, pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave in pravico staršev iz 2. člena 1. Protokola k EKČP dopusten zaradi varstva ustavnih pravic drugih. Kot izhaja iz prakse Ustavnega sodišča (glej na primer odločbi št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994 - Uradni list RS, št. 42/94 in OdlUS III, 62 ter št. U-I- 290/96 z dne 11. 6. 1998 - Uradni list RS, št. 49/98 in OdlUS VII, 124) so omejitve ustavnih pravic zaradi varstva ustavnih pravic drugih dopustne le, če so v skladu z načelom sorazmernosti izpolnjeni trije pogoji: nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu. Poseg mora biti nujen v tem smislu, da cilja - to je varstva druge ustavne pravice - ni mogoče doseči z nobenim blažjim posegom v ustavno pravico ali celo brez njega. Poseg mora biti primeren za dosego zaželenega, ustavno dopustnega cilja - primeren v tem smislu, da je z njim ta cilj mogoče doseči. V okviru sorazmernosti je treba tehtati pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s tem posegom želi zavarovati, in odmeriti težo posega sorazmerno s težo prizadetosti pravic.
17. V tem primeru je zakonodajalec posegel v pozitivni vidik svobode vere (prvi odstavek 41. člena Ustave) in pravico staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave zaradi varstva negativnega vidika svobode vere drugih otrok in njihovih staršev (drugi odstavek 41. člena Ustave). Za dosego tega cilja je bil poseg v pravico iz prvega odstavka 41. člena Ustave nujen. Po določbi drugega odstavka 41. člena Ustave imajo državljani pravico, da se glede verskega prepričanja ne opredelijo, pa tudi, da država prepreči vsakršno prisilno konfrontacijo posameznika s kakršnimkoli verskim prepričanjem. Demokratična država (1. člen Ustave) je na temelju ločitve države in verskih skupnosti (7. člen Ustave) pri izvajanju javne službe in v javnih institucijah dolžna zagotoviti nevtralnost in preprečiti prevlado ene vere oziroma filozofskega prepričanja nad drugim, saj nima nihče pravice od države zahtevati podpore pri izražanju vere. Za dosego tega cilja je ustavno dopustno, da država z zakonom sprejme ukrepe, ki so nujno potrebni za zavarovanje negativnega vidika svobode vere in s tem tudi za uresničitev zapovedi nevtralnosti.
18. Prav tako posegu v pozitivni vidik svobode vere ni mogoče odrekati primernosti, ker je z njim mogoče preprečiti prisilno soočenje nevernih oziroma drugače vernih posameznikov z vero, ki ji ne pripadajo. Ta poseg je tudi sorazmeren v ožjem pomenu besede, kolikor se nanaša na prepoved konfesionalne dejavnosti v javnih vrtcih in šolah. Te so namreč javne (državne) institucije, financirane s strani države, in kot take v bistvu simboli, ki državo predstavljajo navzven in jo delajo spoznavno posamezniku(28), zato je legitimno, da je tu načelo ločitve države in verskih skupnosti in s tem tudi nevtralnosti države najbolj dosledno ter strogo izpeljano. Glede na to, da javni vrtec oziroma javna šola ni manifestacija države samo pri izvajanju svoje dejavnosti izobraževanja in vzgoje (javne službe), temveč tudi kot javni prostor, načelna prepoved konfesionalne dejavnosti ne predstavlja nedopustnega nesorazmerja med pozitivnim vidikom svobode vere in pravic staršev, da vzgajajo svoje otroke v skladu z lastnim verskim prepričanjem na eni strani in negativnim vidikom svobode vere na drugi strani. Za primer, ko bi bilo izvajanje konfesionalne dejavnosti, ker v lokalni skupnosti zanjo ni drugih primernih prostorov, neizvedljivo, pa je že sam ZOFVI v petem odstavku 72. člena predvidel izjemo od splošne prepovedi konfesionalne dejavnosti v javni šoli in javnih vrtcih. Zakonska ureditev zato v tem delu ni v neskladju z 41. členom Ustave in 9. členom EKČP.
19. Ni pa poseg v pozitivno svobodo vere in pravice staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave sorazmeren v ožjem pomenu besede v delu, v katerem se nanaša na vrtce in šole s koncesijo zunaj opravljanja javne službe. Tu se namreč pridevnik javni ne nanaša na institucijo kot prostor niti se ne nanaša na celotno dejavnost, temveč samo na tisti del dejavnosti, ki ga država financira kot izvajanje javnoveljavnih programov. Načelo demokratičnosti (1. člen Ustave), svobode delovanja verskih skupnosti (drugi odstavek 7. člena Ustave), pozitivni vidik svobode vere (prvi odstavek 41. člena Ustave) in pravice staršev do vzgoje svojih otrok v skladu z lastnim verskim prepričanjem (tretji odstavek 41. člena Ustave) državi nalagajo, da dopusti (ne pa vsiljuje, pospešuje, podpira ali celo predpiše za obvezno) konfesionalno dejavnost v prostorih vrtcev in šol s koncesijo zunaj izvajanja javnoveljavnega programa, ki je financiran s sredstvi države. To pa še zlasti, ker obstajajo blažja sredstva za zavarovanje negativnega vidika svobode vesti. Pri presoji sorazmernosti v ožjem smislu moramo v konkretnem primeru tehtati varstvo negativnega vidika svobode vere (oziroma svobode vesti) nevernih oziroma drugače verujočih na eni strani ter težo posledic, ki nastaja s posegom v pozitivni vidik svobode vesti in pravic staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave na drugi strani. Tega sorazmerja, če kar na splošno prepovemo vsakršno konfesionalno dejavnost v vrtcu in šoli s koncesijo, ni. S takšno prepovedjo je namreč zakonodajalec upošteval le negativno versko svobodo, čeprav bi se njeno varstvo, kljub vzpostavitvi določene pozitivne verske svobode in pravic staršev do verske vzgoje svojih otrok, prav tako lahko doseglo z blažjim posegom.
Primerjalnopravno teorija, zakonodaja in praksa kot taka blažja sredstva za zagotovitev negativnega vidika svobode vere omenjajo na primer prepoved obveznega obiskovanja verskega pouka; verski pouk je organiziran pred začetkom ali po koncu pouka, tako da lahko učenci, ki se verskega pouka ne želijo udeležiti, nemoteno odidejo domov. Tuji pravni teoretiki tudi opozarjajo, da je z vidika posameznikove negativne svobode vere ustavnopravno sprejemljivejše, da se učenci prijavljajo k verskemu pouku, ne pa da se morajo odjaviti.(29) To pa v konkretnem primeru pomeni, da teža posledic posega v pozitivni vidik svobode vere in pravice staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave ni sorazmerna potrebi po zavarovanju negativnega vidika svobode vere drugih, ker je tega mogoče uspešno varovati tudi z blažjim sredstvom od tistega, ki ga vsebuje zakonska ureditev. Zato je izpodbijana določba v delu, ki se nanaša na vrtce in šole s koncesijo zunaj opravljanja javne službe, v neskladju z 41. členom Ustave.
20. Ustavno sodišče ocenjuje, da četrti odstavek 72. člena ZOFVI z vidika pozitivne verske svobode (prvi odstavek 41. člena Ustave) in z vidika pravic staršev iz tretjega odstavka 41. člena Ustave ni v neskladju z Ustavo, saj podaja le objektivno definicijo konfesionalne dejavnosti, za katero pa Ustavno sodišče ni ugotovilo, da bi kakorkoli nedopustno ožila svobodo vesti posameznika ali drugače nedopustno posegala v temeljne pravice in svoboščine posameznika. Tega v bistvu ne zatrjujejo niti pritožniki, temveč je njihova vloga uperjena proti prepovedi konfesionalne dejavnosti v javnih vrtcih in šolah ter v vrtcih in šolah s koncesijo.
21. Iz 57. člena Ustave izhaja obveznost države, da ustvari potreben pravni okvir za ustanovitev in delovanje zasebnih šol in da prizna javno veljavnost izobrazbe, pridobljene v zasebnih šolah. Odločitev države, da ne dovoli zasebnih šol (temveč samo javne), v praksi zaradi izredne rigidnostne težnje javnih šol načeloma ni več v sorazmerju s pojmovanjem demokratične družbe.(30) Nadaljnje vprašanje je, ali mora država zagotoviti tudi njihov dejanski obstoj, se pravi, ali mora zagotoviti (so)financiranje. Ob upoštevanju ustavne zahteve, da mora biti zagotovljena možnost učinkovitega in dejanskega izvrševanja človekovih pravic, je odgovor pritrdilen. Če naj bo ustavno zagotovljena pluraliteta nosilcev izobraževanja dejansko uresničena, je država dolžna ustvariti tudi finančne možnosti za to. Njen prispevek je sicer odvisen od tega, koliko zmore, vendar pa mora biti podpora taka, da omogoči dejanski obstoj zasebnega šolstva. Pomislek, da so starši otrok, ki pošljejo otroke v zasebne šole in morajo plačevati šolnino, v neenakopravnem položaju v primerjavi s tistimi, katerih otroci obiskujejo javne šole, pa z vidika Ustave ni utemeljen. Zakonodajalčeva odločitev, da država financira v celoti le javne šole, v katere lahko vpišejo svoje otroke vsi starši, je v polju njegove presoje in zato ni v nasprotju z Ustavo.
22. Tudi možnost izbire med zasebno in javno šolo, kot je urejena v ZOFVI, je v skladu z opisanimi zahtevami 57. člena Ustave in 2. člena 1. Protokola k EKČP. Zagotovljeni so pravno-organizacijski temelji za ustanovitev in delovanje zasebnih šol in javna veljavnost izobrazbe, pridobljene v zasebnih šolah. Pobudniki ne zatrjujejo, da bi bil delež finančnega prispevka države k stroškom delovanja zasebnih šol, tj. 85 % sredstev, ki jih država oziroma lokalna skupnost zagotavlja za plače in materialne stroške na učenca v javni šoli (drugi odstavek 86. člena ZOFVI), z vidika 57. člena Ustave prenizek. Očitek pobudnikov, da je to financiranje zaradi dela določbe prvega odstavka 87. člena ZOFVI zelo negotovo, ni utemeljen. Po omenjeni določbi zasebni šoli javna sredstva ne pripadajo, "če je zaradi vpisa v zasebno šolo ogrožen obstoj edine javne osnovne šole v istem šolskem okolišu". Pobudniki določbo napačno razumejo. Obstoj javne šole ni ogrožen že tedaj, ko bi se iz določenega šolskega okoliša v zasebno šolo vpisalo toliko otrok, da bi v tem šolskem okolišu javna šola ne mogla več obstajati zaradi premajhnega števila otrok. Taka razlaga ima sicer oporo v besedilu določbe in z njo povezanih določbah, ni pa v skladu z namenom zakonodajalca, da zagotovi dejanski obstoj zasebnih šol. V skladu z Zasnovo zasebnih šol in vrtcev(31) je določbo prvega odstavka 87. člena ZOFVI treba razumeti tako, da je obstoj javne šole ogrožen tedaj, ko bi jo bilo treba zapreti zaradi pomanjkanja sredstev. Takšna ureditev ni v neskladju z Ustavo, ker mora imeti, če ni zadostnih finančnih sredstev države oziroma lokalne skupnosti, financiranje javnih šol prednost pred financiranjem zasebnih šol.
23. Na očitek pobudnikov, da zasebna šola zaradi tega, ker je njeno financiranje deloma prepuščeno staršem in ker naj bi bilo glede na 87. člen ZOFVI prekarno, ne predstavlja enakovredne alternative koncesionirani šoli, je bilo že odgovorjeno v prejšnjih točkah obrazložitve te odločbe. Ostane le še vprašanje, ali sta izpodbijani tretji in četrti odstavek 72. člena ZOFVI zaradi tega v nasprotju s prepovedjo diskriminacije na podlagi vere (prvi odstavek 14. člena Ustave in 14. člen EKČP), kot zatrjujejo pobudniki. Določbi zagotavljata vsakomur enake človekove pravice in temeljne svoboščine ne glede na vero. Očitek ni utemeljen. Izpodbijani določbi ne uvajata razlikovanja med zasebnimi in koncesioniranimi šolami na podlagi verskega prepričanja staršev oziroma otrok.
24. Neutemeljen je tudi očitek, da je izključitev konfesionalne dejavnosti iz prostorov javnih in koncesioniranih vrtcev in šol v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave). Določba drugega odstavka 14. člena zakonodajalcu ne prepoveduje, da bi položaje pravnih subjektov urejal različno, pač pa, da bi to počel samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. To pomeni, da mora razlikovanje služiti ustavno dopustnemu cilju, da mora biti ta cilj v razumni povezavi s predmetom urejanja v predpisu in da mora biti uvedeno razlikovanje primerno sredstvo za dosego tega cilja.
25. Starši v gimnazijah ter poklicnih in strokovnih šolah, pa tudi dijaki oziroma vajenci, imajo po ZOFVI možnost odločanja o tem, katere dejavnosti, ki so povezane z vzgojo in izobraževanjem, se bodo izvajale v prostorih vrtcev in šol izven obveznega programa (48. člen v zvezi s 46. členom). V splošnem velja, da se dejavnosti, ki niso sestavni del obveznega programa, a so povezane z vzgojo in izobraževanjem, vključijo med aktivnosti, ki se opravljajo v prostorih vrtca oziroma šole na iniciativo vrtca oziroma šole ali na željo staršev in dijakov oziroma vajencev (48. člen v zvezi s 46. členom ZOFVI); dejavnosti, ki niso povezane z vzgojo in izobraževanjem, v javnih vrtcih in šolah dovoli ravnatelj (prvi odstavek 72. člena ZOFVI), v koncesioniranih pa ustanovitelj. Izpodbijane določbe 72. člena ZOFVI, ki prepovedujejo eno vrsto dejavnosti, predstavljajo torej izjemo od splošnega pravila. Razlikovanje je zato podano.
26. Opisano razlikovanje služi zagotovitvi svetovnonazorske nevtralnosti države in uresničitvi ustavnega načela ločitve države in verskih skupnosti (7. člen Ustave). Tako cilj (popolna preprečitev identifikacije države s katero od veroizpovedi) kot njegova uresničitev na področju javnega šolstva sta ustavno dopustna samo, kadar gre za javne vrtce in šole, ne pa tudi, kadar gre za konfesionalno dejavnost v vrtcih in šolah s koncesijo zunaj izvajanja javnega programa, financiranega s strani države.
27. Neutemeljen je tudi očitek pritožnika, da mu je zatrjevano nedopustno razlikovanje na podlagi pravice do enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) povzročilo tudi kršitev načela enakega varstva pravic (22. člen Ustave). Omenjeno načelo je namreč namenjeno enakemu varstvu pravic posameznika v konkretnem sodnem postopku, ki pa v tej zadevi ni bil sprožen, temveč so pobudniki zahtevali le presojo skladnosti materialnega predpisa z Ustavo pred Ustavnim sodiščem.
28. Nadalje ni utemeljen očitek, da izpodbijani določbi v nasprotju z Ustavo posegata v pridobljene pravice. Pridobljene pravice so varovane z načelom varstva zaupanja v pravo, ki sodi med načela pravne države (2. člen Ustave). To posamezniku zagotavlja, da mu država njegovega pravnega položaja ne bo arbitrarno, torej brez razloga, utemeljenega v prevladujočem in legitimnem javnem interesu, poslabšala. Ustavno sodišče mora v t. i. tehtanju dobrin presoditi, kateri izmed ustavno zavarovanih dobrin je v posameznem spornem primeru treba dati prednost. Pri takem tehtanju ustavnopravnih dobrin je na eni strani ustavno načelo varstva zaupanja v pravo, pri čemer je zlasti pomembno, ali so spremembe na pravnem področju, za katero gre, relativno predvidljive in so torej prizadeti s spremembo lahko vnaprej računali ter kakšna je teža spremembe in pomen obstoječega pravnega položaja za zavezanca na eni strani, na drugi strani pa javni interes po uveljavitvi drugačne ureditve od obstoječe (odločba št. U-I-39/99 z dne 3. 2. 2000, Uradni list RS, št. 19/2000 in OdlUS IX, 15).
29. Organiziranost šolstva je bila pred uveljavitvijo ZOFVI urejena v ZOFVI91. Zakon je predvidel opravljanje javne službe na področju vzgoje in izobraževanja v javnih in v koncesioniranih zavodih. Uresničitev zasebne iniciative s podeljevanjem koncesij je bila rešitev, ki jo je bilo po uveljavitvi nove Ustave mogoče najenostavneje in najhitreje sprejeti, vendar pa je bila nova ureditev šolstva že tedaj pričakovana. Poleg tega je pravni položaj prejšnjih koncesionarjev, ki svojega programa niso prilagodili določbam novega ZOFVI, spremenjen v najmanjši možni meri. ZOFVI je namreč za prilagoditev predvidel prehodno obdobje. Zasebne šole, ki jim je bila koncesija podeljena pred uveljavitvijo ZOFVI in so želele ohraniti položaj koncesionirane šole, so bile dolžne v štirih letih po uveljavitvi Zakona, tj. do 15. 3. 2000 uskladiti program z Zakonom (prvi odstavek 141. člena ZOFVI). Četudi tega niso storile, so ostale v veljavi določbe koncesijske pogodbe o financiranju (tretji odstavek 141. člena v zvezi z drugim odstavkom 138. člena ZOFVI). Tudi po poteku prehodnega obdobja so torej te šole za čas veljavnosti koncesijske pogodbe ohranile financiranje, dogovorjeno s koncesijsko pogodbo. Iz navedenih razlogov je očitek o kršitvi načela zaupanja v pravo, varovanega z 2. členom Ustave, neutemeljen.
30. Tudi očitek pobudnikov, da druga alinea četrtega odstavka 72. člena v zvezi s tretjim odstavkom istega člena ZOFVI verskim skupnostim preprečuje, da bi se pod enakimi pogoji kot drugi (potencialni) ustanovitelji zasebnih šol potegovala za pridobitev koncesije in da je zaradi tega v neskladju z načelom enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave), ne drži. Za neenako obravnavanje bi šlo, če bi v koncesioniranih šolah o vsebinah, učbenikih, izobraževanju učiteljev in primernosti učiteljev za poučevanje odločal ustanovitelj. ZOFVI tega ne določa. O vsebini pouka, tj. o programu, odloči v koncesionirani šoli Minister s sodelovanjem strokovnega sveta (15. člen ZOFVI). O učbenikih za obvezne predmete v koncesionirani šoli je možna izbira med tistimi, ki jih je potrdil strokovni svet (21. člen). Strokovna izobrazba učiteljev je predpisana za vse šole enako, sicer pa smer in stopnjo izobrazbe predpiše Minister po predhodnem mnenju pristojnega sveta (92. in 104. člen).(32) Minister določi tudi pogoje, način in postopek strokovnega izobraževanja in usposabljanja ter napredovanja v nazive (105. člen). O vsebini pouka, o učbenikih in o izobrazbi učiteljev v koncesioniranih šolah torej ne odloča ustanovitelj. Zasebne šole, ki so jih ustanovile verske skupnosti, se zato lahko pod enakimi pogoji kot druge zasebne šole potegujejo za pridobitev koncesije. Že zaradi tega očitek o kršitvi drugega odstavka 14. člena Ustave ni utemeljen.
31. Očitek pobudnikov, da sta izpodbijani določbi v nasprotju z 2. členom ZOFVI, ni utemeljen. Po ustaljeni praksi Ustavno sodišče presoja medsebojno skladnost dveh zakonov le, če bi medsebojna neskladnost kršila načela pravne države in s tem 2. člen Ustave (prim. odločbo št. U-I-299/96 z dne 12. 12. 1996, Uradni list RS, št. 5/97 in OdlUS V, 177). Obravnavani primer ni tak.
32. Razveljavitev tretjega odstavka 72. člena ZOFVI bi pomenila, da bi negativni vidik svobode vesti z razveljavitvijo ostal nezavarovan. S tem bi nastala protiustavna pravna praznina. Zato Ustavno sodišče izpodbijane določbe ni razveljavilo, temveč je na podlagi 48. člena ZUstS le ugotovilo njeno protiustavnost.
Zakonodajalcu je naložilo, da ob upoštevanju razlogov te odločbe v roku enega leta na novo uredi izvajanje konfesionalne dejavnosti v vrtcih in šolah s koncesijo. Pri tem bo moral ob upoštevanju primerjalnopravnih izsledkov pravne teorije, zakonodaje in prakse sprejeti ustrezne zakonodajne ukrepe za zagotovitev negativnega vidika svobode vesti tistih posameznikov, ki svoje vere ne bi želeli izpovedati.
C.
33. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam-Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Franc Testen in dr. Lojze Ude. Odločbo je sprejelo soglasno. Pritrdilni ločeni mnenji sta dala sodnika Ribičič in Testen.
P r e d s e d n i c a
dr. Dragica Wedam-Lukić
Opombe:
(1)Financiranje vrtcev je v ZVrt sicer urejeno posebej, vendar pa je temeljno razmerje med prispevkom iz javnih sredstev in prispevkom staršev v javnih in v zasebnih vrtcih enako, kot ga ZOFVI določa za javne in zasebne šole (glej predvsem 25. in 34. člen ZVrt). Nekoliko drugačna je le prehodna ureditev ZVrt (62. člen ZVrt), ki pa je pobudniki ne izpodbijajo.
(2)V vrtcih je to program za predšolske otroke (12. člen ZVrt). V osnovnih šolah sta to obvezni program, ki obsega obvezne in izbirne predmete ter ure oddelčne skupnosti, razširjeni program, ki obsega podaljšano bivanje, jutranje varstvo, dodatni in dopolnilni pouk, interesne dejavnosti in šolo v naravi, ter druge dejavnosti, ki jih organizira šola (14., 25., 26. in 27. člen ZOsn). V gimnazijah je to organizirano izobraževalno delo, ki obsega pouk obveznih predmetov in obveznih izbirnih vsebin, strokovne ekskurzije, praktični pouk, pripravo seminarskih nalog ter druge oblike samostojnega in skupinskega dela, drugo izobraževalno delo, ki ga organizira gimnazija, in obšolsko življenje, ki ga organizira skupnost dijakov (31., 33. in 35. člen ZGim). Podobne so določbe ZPSI (61., 68. in 70. člen).
(3)Bela knjiga o vzgoji in izobraževanju v Republiki Sloveniji, Ministrstvo za šolstvo in šport, Ljubljana, 1995, str. 27.
(4)Primejaj definicijo javne službe, ki jo lahko opravlja koncesionar v 22. členu ZZ.
(5)Svoboda vesti namreč ne velja samo za posameznika kot fizično osebo, temveč tudi za pravne osebe zasebnega prava. Mnenje Evropske komisije za človekove pravice, izraženo v zadevi X. proti Switzerland, da je cerkev v svojih pravicah varovana le prek pravic njenih posameznikov, je bilo v zadevi Church of Scientology v. Sweden preseženo. Komisija je v tej zadevi poudarila, da je ustvarjena razlika med cerkvijo in člani umetna, in sprejela stališče, da je lahko cerkveno telo samo imetnik pravic iz 9. člena EKČP. Takšno stališče je bilo kasneje ponovno potrjeno v zadevi The Divine Light Zentrum proti U. K.. Glej Macdonald, Matscher, Petzold (ur.), The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993, str. 448.
(6)Drugi odstavek 9. člena EKČP. O standardu nujnosti v demokratični družbi tudi na primer v zadevi Kokkinakis zoper Grčijo, sodba z dne 25. 5. 1993, Series A, str. 260.
(7)Člen 41 Ustave ima naslov svoboda vesti, njegov prvi odstavek pa se glasi: [Izpovedovanje vere in drugih opredelitev v zasebnem in javnem življenju je svobodno[.
(8)Določba 9. člena EKČP ima naslov svoboda mišljenja, vesti in veroizpovedi in se glasi: [(1) Vsakdo ima pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi. Ta pravica vključuje svobodo spremembe vere ali prepričanja ter svobodo, da človek bodisi sam ali skupaj z drugimi ter zasebno ali javno izraža svojo vero ali prepričanje v bogoslužju, pouku, praksi in verskih obredih. (2) Svoboda izpovedovanja vere ali prepričanja se sme omejiti samo v primerih, ki jih določa zakon, in če je to nujno v demokratični družbi zaradi javne varnosti, za zaščito javnega reda, zdravja ali morale ali zaradi varstva pravic in svoboščin drugih ljudi".
(9)Macdonald, Matscher, Petzold (ur.), 1993, str. 452.
(10)Glej prvi odstavek 9. člena EKČP in 18. člen Splošne deklaracije človekovih pravic.
(11)Muller-Volbeler J., Positive und negative Religionsfreiheit. JZ 20/1995, str. 998.
(12)Ibidem.
(13)BVerfG, sodba z dne 16. 5. 1995 - 1BvR 1087/91 v BVefGE 93, 1.
(14)Hufen F., Privatschulgarantie als verfassungsrechtliche Konkretisierung von Elternrechten. JUS 9/91, str. 788; Novak B., Verska ikonografija v javni instituciji - Meje svobode vesti v sodobni državi. ZZR LIX. letnik, 1999, str. 254.
(15)Stone v. Graham, 449 U. S. 39 (1980).
(16)BVerfG, sodba z dne 16. 5. 1995 - 1BvR 1087/91 v BVerfGE 93, 1. Evidenčni stavek k tej sodbi se glasi: [Die Anbringung eines Kreuzes oder Kruzifixes in den Unterrichtsraume einer staatlichen Pflichtschule, die keine Bekenntnisschule ist, verstost gegen Art. 4 Abs. 1 GG (Namestitev križev ali razpel v učilnice državne obvezne šole, ki ni svetovnonazorska šola, nasprotuje prvemu odstavku 4. člena Ustave; ta člen Ustave govori o svobodi vesti)[. Glej tudi odlomke iz sodbe kot na primer: [Die
Vefassungsbeschwerde betrifft die Anbringung von Kreuzen oder Kruzifixen in Schulraumen (ustavna pritožba zadeva namestitev križev in razpel v šolske prostore)[; [Zusammen mit dem allgemeinen Schulpflicht fuhren Kreuze in Unterrichtsraumen dazu, das die Schuler wahrend des Unterrichts von Staats wegen und ohne Ausweichsmoglichkeit mit diesem Symbol konfrontiert sind und gezwungen werden [unter dem Kreuz[ zu lernen (Skupaj s splošno šolsko obveznostjo vodijo križi v učilnicah do tega, da so šolarji s temi simboli med poukom s strani države konfrontirani, ne da bi se jim lahko izognili, in da so s strani države prisiljeni 'učiti se pod križem')[;
(17)Lee v. Weisma, 505 U.S. 577 (1992)
(18)Ibidem. Nemško Zvezno Ustavno sodišče pri tej argumentaciji izhaja iz načela delitve cerkve od države oziroma iz načela tolerantne in nevtralne države. Primerjaj tudi prvi odstavek 7. člena slovenske Ustave.
(19)Primerjaj BVerfGE 41 (44, 47).
(20)Hufen F., JUS 9/91, str. 261.
(21)Novak B., Izobraževalno vzgojni proces z vidika družinskega in civilnega prava. Univerza v Ljubljani, Pravna fakulteta, Doktorska disertacija, 1998, str. 90.
(22)Zaveza države spoštovati pravico staršev oziroma zakonitih skrbnikov, da svojim otrokom zagotovijo tisto versko in moralno vzgojo, ki je v skladu z njihovim lastnim prepričanjem, izhaja tudi iz 4. točke 18. člena Pakta.
(23)Vzgoja v skladu z verskimi in filozofskimi prepričanji staršev mora biti v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo (tretji odstavek 41. člena Ustave) oziroma prilagojena otrokovim razvojnim zmožnostim (2. točka 14. člena Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ, MP, 15/90, Uradni list RS, MP, 9/92 - KOP).
(24)Van Dijk P., Van Hoof G. J. H.,Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. Kluwer, Deventer-Boston, 1999, str. 468.
(25)Ibidem.
(26)Zadeve [Belgian Linguistic[, sodba z dne 23. 6. 1968, Series A, No. 6, str. 21.
(27)a št. 14135-14138/88, odločitev z dne 2. 10. 1989 (neobjavljena) - Macdonald, Matscher, Petzold (ur.), 1993, str. 452.
(28)O spoznavnosti države posamezniku pri Novak B., ZZR LIX. letnik,1999, str. 250.
(29)O tem Heckel A., Avenarious H., Schulrechtskunde. Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied, Darmstaadt, 1986, str. 358; pri nas tudi Novak B., 1998, str. 185-186.
(30)Macdonald, Matscher, Petzold (ur.), 1993, str. 534. (31)Glej Zasebno šolstvo, struktura in primerjava različnih šolskih sistemov in zakonodajne rešitve v Republiki Sloveniji, Ministrstvo za šolstvo in šport, Ljubljana, 1997, str. 103. (32)Izjema, določena za šole, ki izvajajo programe po posebnih pedagoških načelih, za obravnavani primer ni pomembna.
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Ribičiča
V 19. točki obrazložitve ugotavlja Ustavno sodišče, da poznajo primerjalnopravna teorija, zakonodaja in praksa blažja sredstva za zagotovitev negativnega vidika svobode, kot so prepoved obveznega obiskovanja verskega pouka, organiziranje tega pouka pred ali po koncu šole, da lahko drugi učenci odidejo domov in prijavljanje k verskemu pouku namesto odjavljanja. Sam sem se zavzemal, da se na tem mestu omeni tudi "zapoved nediskriminacije med posameznimi verskimi prepričanji - zlasti, da mora šola dati na razpolago prostore za pouk različnih verstev v enakovrednih terminih".
Menim, da bi takšno opozorilo na enakopravnost verstev predstavljalo koristno dopolnilo besedila o tem, kako se v različnih državah zagotavlja negativni vidik svobode.
Primerjalnopravna informacija bi bila zato celovitejša in bolj prepričljiva, kot brez tega dodatka. Večina je moj predlog po mojem prepričanju neupravičeno zavrnila. Toliko bolj, ker Ustava v 7. členu poleg načela ločenosti med državo in verskimi skupnostmi in načela o njihovem svobodnem delovanju, vsebuje ravno poudarek, na katerega opozarjam v tem ločenem mnenju: "Verske skupnosti so enakopravne "
dr. Ciril Ribičič
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Testena
1. Soglašam z odločitvijo, da je določba 72. člena ZOFVI v neskladju z Ustavo, kolikor se nanaša na izvajanje konfesionalne dejavnosti v prostorih vrtcev in šol s koncesijo, v tistem delu, ki takšno dejavnost prepoveduje tudi zunaj opravljanja javne službe. Soglašam tudi s tem, da je Ustavno sodišče to protiustavnost samo ugotovilo, ne pa že kar razveljavilo te prepovedi - da bo imel zakonodajalec možnost predpisati pogoje za izvajanje te dejavnosti na način, ki ne bo posegal v negativni vidik svobode vesti tistih, ki uporabljajo storitve javne službe, pa se s to konfesijo ne identificirajo oziroma ne želijo na ta način izpovedovati svojega prepričanja. Ne soglašam pa z izbranim merilom presoje (prvi odstavek 7. člena Ustave), kolikor se nanaša na prostore javnih vrtcev in šol. Poleg tega sem se zavzemal, naj se pri vrtcih in šolah s koncesijo kot merilo presoje upošteva tudi svoboda izpovedovanja vere njihovih ustanoviteljev.
2. Odločba temelji najprej na ugotovitvi, da načelo ločitve države od verskih skupnosti prepoveduje, da bi bile verske vsebine del javnega pouka, to je del pouka v javni šoli ali del poučevanja v okviru javne službe šole, ki ji je država podelila koncesijo: v tem delu za opravljanje te dejavnosti v šolah s koncesijo veljajo enaki pogoji, kot če jo opravlja neposredno od države ustanovljena javna šola (tč. 11 obrazložitve). S to ugotovitvijo soglašam.
Odločba nadalje izhaja s stališča, da pa prepoved opravljanja konfesionalne dejavnosti v prostorih vrtcev in v šolskih prostorih zunaj izvajanja javne službe posega v svobodo otrok in njihovih staršev, da svobodno izpovedujejo vero in pa v pravico staršev, da svojim otrokom zagotavljajo versko in moralno vzgojo v skladu s svojim prepričanjem. Če pri oceni izpodbijane ureditve ostanem pri tem merilu presoje, lahko napravim sklep, da mora biti na podlagi določb prvega in tretjega odstavka 41. člena Ustave v načelu v prostorih (vseh) vrtcev in šol dovoljena tudi konfesionalna dejavnost (tako razumem tudi vsebino 15. točke obrazložitve), prepoved oziroma omejitev te možnosti pa predstavlja poseg v navedene ustavne pravice.
3. Podlago za zakonodajalčev poseg v te ustavne pravice predstavlja varstvo negativnega vidika svobode vesti: po drugem odstavku 41. člena Ustave se nihče ni dolžan opredeliti glede svojega verskega prepričanja. Teža teh dveh pravic, katerih pravilno ravnovesje naj bo merilo za ustavno skladnost zakonske omejitve opravljanja konfesionalnih dejavnosti, je, kot izhaja iz utemeljitve odločbe, enaka v obeh primerih: naj gre za javne šole ali pa za zasebne šole. Šele v 18. točki obrazložitve je v prid dopustnosti posega v javnih šolah navedena še določba prvega odstavka 7. člena Ustave: Država in verske skupnosti so ločene. Ta določba naj bi glede prostorov javnih vrtcev in javnih šol dopuščala globlji poseg v ustavno pravico otrok in staršev po prvem in tretjem odstavku 41. člena Ustave. V tem delu je zame obrazložitev neprepričljiva. Možnost, da se določene konfesionalne dejavnosti - ne v organizaciji in pod patronatom države - opravljajo tudi v prostorih, ki so javna last, se ne dotika vprašanja ločenosti države in verskih skupnosti. Stališče, da so prostori javne šole oziroma vrtca manifestacija države, ki državo predstavljajo kot simbol, je v tem kontekstu pretirano in načelo ločitve države in verskih skupnosti prej krši kot pa uresničuje. V tč. 11 obrazložitve je sodišče navedlo, da načelo ločitve države in verskih skupnosti zavezuje državo k nevtralnosti, tolerantnosti in nemisionarskemu delovanju. Ali je res mogoče očitati državi, da do različnih verskih prepričanj ni nevtralna, če zunaj izvajanja javne službe da na razpolago prostore javnih vrtcev ali šol (pod enakimi pogoji vsem) verskim skupnostim tudi za opravljanje dejavnosti, ki jih v četrtem odstavku 72. člena ZOFVI označuje kot konfesionalne? Ali dovoljenost opravljanja takšnih dejavnosti pomeni že misionarsko delovanje države? Ali pa je res nasprotno, da se s prepovedovanjem takšne dejavnosti v vseh primerih država izpostavlja nevarnosti, da sama krši navedeno ustavno načelo, ker kaže do religij netolerantnost? (Zakaj po moji presoji z izpodbijano ureditvijo glede prostorov javnih vrtcev in šol zakonodajalec vendarle ni prekršil tega vidika ločitve države in verskih skupnosti, glej v nadaljevanju v tč. 5). Trditev, da zakonska ureditev nedopustno podira ali pa niža ustavno določeni zid med cerkvami in državo in da država nedopustno podpira ali pa se identificira z določenim (verskim) prepričanjem že, če dovoli, da se v prostorih, ki so v njeni lasti, odvijajo aktivnosti skupin s takšnim prepričanjem, je neprepričljiva. Prej nasprotno: če bi država s sklicevanjem na ločitev države in verskih skupnosti preprečevala vsakršno uporabo svojih prostorov za aktivnosti skupnosti z verskim prepričanjem, dovoljevala pa aktivnosti skupinam z neverskimi prepričanji (na primer sestanek društva za pravico do umetne oploditve), bi sama kršila 41. člen Ustave, saj bi dajala prednost nekonfesionalnim opredelitvam in prepričanjem pred prepričanji z religiozno vsebino. Ne nazadnje tudi tradicionalno laična Francija dovoljuje npr. ustanavljanje vikariatov v javnih (srednjih) šolah, ameriško Vrhovno sodišče pa je ukazalo, da mora javno šolsko okrožje New York omogočiti klubu dijakov, da zunaj šolskih ur v prostorih javne šole organizira srečevanje otrok za molitev in študij Svetega pisma. Šolski prostori kot državni simboli tam s tem očitno niso dobili verskega obeležja.
4. Merilo presoje oziroma ustavno zasledovani cilj, ki državo opravičuje, da v prostorih šole in vrtcev omejuje konfesionalno dejavnost, je torej, tudi kolikor se nanaša na prostore javnih vrtcev in šol, po mojem stališču lahko le drugi odstavek 41. člena Ustave. Omejitve - kolikor gre res za omejitve - na tej podlagi so dopustne le, kolikor je nujno potrebno, da tisti, ki so upravičeni uporabljati (šolske) storitve javne službe, ne dobijo vtisa, da se opravlja tudi v imenu križa ali simbola kakšnega drugega verskega ali drugačnega prepričanja oziroma da so na ta način s strani države (neposredno ali pa preko njenega koncesionarja) konfrontirani s temi simboli, ne da bi se jim lahko izognili, ne pa tudi, kolikor varujejo "nevtralnost?" šolskih prostorov samih po sebi kot simbola države. Če so na tehtnici sorazmernosti samo pravice staršev in otrok iz prvega in tretjega odstavek 41. člena Ustave na eni in pravice drugih uporabnikov javnih šolskih storitev iz drugega odstavka 41. člena Ustave na drugi strani, bi moral biti tudi rezultat tehtanja enak za primer javnih šol in šol s koncesijo. Zame torej v odločbi ni prepričljivih razlogov, zakaj je ustavno dopustno, da v prostorih javne šole konfesionalna dejavnost praviloma sploh ni dovoljena, v zasebnih šolah in šolah s koncesijo pa takšne dejavnosti skladno z Ustavo ni mogoče prepovedati. Če gre tudi v javnih vrtcih in šolah za (enako močan) poseg v pravico staršev in otrok, bi bilo tudi v prostorih teh vrtcev in šol mogoče, s tem pa ustavno nujno, zagotoviti uresničevanje te ustavne pravice z milejšim posegom: takšnim, ki bi zagotovil uresničevanje negativnega vidika svobode vesti tako, da se osebe z drugačnim prepričanjem ne bi bile prisiljene neprostovoljno srečevati z izrazi verskih prepričanj.
5. Kako sem torej lahko soglašal z odločitvijo, da je poseg v koncesioniranih šolah ustavno nedopusten oziroma preglobok, enaka ureditev v javnih šolah pa da ni v neskladju z Ustavo? Po mojem stališču svoboda izpovedovanja vere in drugih opredelitev v zasebnem in javnem življenju ter pravica staršev, da v skladu s svojim prepričanjem zagotavljajo svojim otrokom versko in moralno vzgojo, ne daje posameznikom pravice, da od države zahtevajo, naj jim da na razpolago za organizirano izpovedovanje vere in za ustrezno svetovnonazorsko vzgojo otrok katerakoli javna sredstva (prostore in druge zmogljivosti), ki lahko služijo (tudi) v ta namen. Pozitivni vidik te pravice je namreč dovolj zaščiten že s tem, da država da (mora dati) svoje prostore na razpolago tudi za te namene, kadar v lokalni skupnosti za tako dejavnost ni drugih primernih prostorov in pa s tem, da mora država tudi s pozitivnimi ukrepi zagotavljati dejanski obstoj zasebnega šolstva (tč. 21 in 22 obrazložitve). Ureditev vprašanja, kolikor velja za prostore javnih šol, torej po mojem stališču sploh ne posega v pravico iz prvega in tretjega odstavka 41. člena Ustave (pač pa, glede na to, da država lahko daje te iste prostore za nekatere druge dejavnosti, s katerimi se izpričujejo druge opredelitve in prepričanja, lahko v pravico do enakosti pred zakonom). Ureditev dovoljenosti konfesionalne dejavnosti v prostorih javnih šol - kadar imajo nosilci posameznih prepričanj dovolj možnosti za njihovo izražanje in starši dovolj možnosti za zagotavljanje verske in moralne vzgoje drugje - je torej v polju proste presoje zakonodajalca. Tu je tudi odgovor, zakaj vendarle ni v nasprotju z načelom ločitve države od verskih skupnosti, če se država - v polju svoje proste presoje - odloči, da v načelu ne bo dovoljevala konfesionalnih dejavnosti v prostorih javnih šol.Tehtanja torej v tem delu sploh ni bilo treba opraviti, zakonodajalec je lahko to dejavnost prepovedal, lahko pa bi jo bil - ob upoštevanju zahteve iz prvega stavka drugega odstavka 7. člena Ustave - tudi dovolil, če bi pri tem zagotovil spoštovanje negativnega vidika svobode vesti.
6. Pri prepovedi opravljanja konfesionalne dejavnosti v zasebnih šolah s koncesijo pa ne gre le za vprašanje, ali je zakonodajalec (z drugimi ukrepi) zagotovil pravico otrok in staršev iz prvega in tretjega odstavka 41. člena Ustave. Tu namreč prepoved uporabe prostorov posega tudi v pravice verskih skupnosti kot ustanoviteljic zasebnih šol s koncesijo. Svobodo vesti v njenem prvem aspektu (svoboda imeti prepričanje -forum internum) res lahko glede na naravo te pravice uživajo samo posamezniki. Vendar svoboda vesti vključuje tudi svobodo izražanja (verskega) prepričanja in tudi posebno obliko svobode ravnanja. To pa poleg fizičnih oseb, (ne)vernikov, lahko uživajo tudi pravne osebe.
Verskim skupnostim je ta vidik - svobodno (versko) delovanje - izrecno zagotovljen tudi po določbi drugega odstavka 7. člena Ustave. Takšno stališče glede svobode vesti po ESČP izhaja tudi iz mnenj Evropske komisije za ČP, ki so navedena v odločbi v opombi št. 5. Ena od manifestacij verskega delovanja pa je ravno izvajanje kon fesionalnih dejavnosti, kot jih opredeljuje peti odstavek 72. člena ZOFVI. Ta ustavna pravica pa se ne nanaša na vse šole, ampak le na tiste, ki jih ustanovijo verske skupnosti. Možnost otrok in staršev, da se izobražujejo oziroma vzgajajo drugje v lokalni skupnosti, pa ne odpravi posega v pravico verske skupnosti, da s svobodnim delovanjem izpoveduje svojo vero. Tega posega tudi varovanje negativnega vidika svobode vere neverujočih in drugače verujočih ne more opravičiti, ker je to varstvo, tudi kadar takšna šola opravlja (tudi) javno službo, mogoče doseči z milejšimi ukrepi. Seveda pa zaradi varovanja negativnega vidika svobode vere v zasebnih šolah s koncesijo, ki so jih ustanovile verske skupnosti, tudi ni dopustno zahtevati, naj tudi verska skupnost kot ustanoviteljica z enakimi pogoji omogoča izvajanje konfesionalne dejavnosti v svojih prostorih tudi drugim verskim skupnostim. Morebitne takšne zahteve na posamezno versko skupnost ni mogoče nasloviti s sklicevanjem na prvi stavek drugega odstavka 7. člena - ta postavlja omejitve le državni oblasti. Morebitna takšna zahteva bi, nasprotno, pomenila kršitev svobode vere te verske skupnosti.
7. Povedano lahko strnem v naslednja stališča:
- s tem, da je prepovedal opravljanje konfesionalne dejavnosti v prostorih vrtcev in šol s koncesijo tudi, kadar bi se te dejavnosti opravljale zunaj in ločeno od izvajanja javne službe, je zakonodajalec prekršil ustavne pravice ustanoviteljev iz prvega - in lahko tudi iz tretjega odstavka 41. člena Ustave; - zakonodajalec mora dovoliti (in je že ustrezno dovolil) opravljanje konfesionalne dejavnosti tudi v prostorih javnih vrtcev in šol, zunaj in ločeno od opravljanja javne službe, če za opravljanje konfesionalne dejavnosti v lokalni skupnosti ni drugih primernih prostorov;
- zakonodajalec lahko po lastni presoji dovoli opravljanje konfesionalne dejavnosti v prostorih javnih vrtcev in šol zunaj in ločeno od opravljanja javne službe tudi ne glede na to, ali so izpolnjene posebne okoliščine iz prejšnje točke;
- kadar (če) zakonodajalec dovoli opravljanje konfesionalne dejavnosti v prostorih javnih vrtcev in šol, mora z ureditvijo zagotoviti spoštovanje določbe prvega stavka drugega odstavka 7. člena Ustave (verske skupnosti so enakopravne);
- pri organiziranju in izvrševanju konfesionalne dejavnosti v prostorih vrtcev in šol s koncesijo ter javnih vrtcev in šol je treba zagotoviti spoštovanje negativnega vidika svobode vesti iz drugega odstavka 41. člena Ustave.
Franc Testen