Up-472/02
Natisni
Opravilna št.:
Up-472/02
Datum odločitve:
7. 10. 2004
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 114/2004 in OdlUS XIII, 85
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2004:Up.472.02
Akt:
Sodba Vrhovnega sodišča št. II Ips 495/2001 z dne 17. 4. 2002, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 214/2000 z dne 25. 4. 2001 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. II P 384/99 z dne 22. 12. 1999
Izrek:
Sodba Vrhovnega sodišča št. II Ips 495/2001 z dne 17. 4. 2002, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 214/2000 z dne 25. 4. 2001 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. II P 384/99 z dne 22. 12. 1999 se razveljavijo.

Zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo sojenje.
Evidenčni stavek:
Poseg v pravico do zasebnosti bi bil pod določenimi pogoji dopusten, vendar bi moralo v pravnem postopku za izvedbo dokaza, pridobljenega s kršitvijo pravice do zasebnosti, obstajati posebej utemeljene okoliščine. Izvedba takšnega dokaza bi morala imeti poseben namen za izvrševanje neke ustavno zavarovane pravice. V takšnem primeru mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno prisoditi, kateri pravici je treba dati prednost. Izpodbijana odločitev je temeljila na stališču, da izvedba dokaza z zaslišanjem priče, ki je poslušala telefonski pogovor, in dokaza s poslušanjem posnetka pogovora ne pomeni posega v pravico zasebnosti, in zato sodišče sploh ni ugotavljalo okoliščin, ki bi v konkretnem primeru upravičevale poseg. S tem sta bili pritožniku kršeni pravica do zasebnosti in pravica do tajnosti pisem in drugih občil.
Geslo:
1.5.51.2.10 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev/odprava izpodbijanega akta in vrnitev v novo odločanje.
5.3.30 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do zasebnega življenja (35, 36, 37).
5.3.33.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Nedotakljivost komunikacij (37) - Pisma.
1.4.10.6.1 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika - Izločitev na zahtevo sodnika.
Pravna podlaga:
Člen 14.2, 22, 35, 37, Ustava [URS]
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Datum vloge:
24. 7. 2002
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US23909
Dokument v PDF obliki:
Up-472-02.pdf
149 KB
Prenesite datoteko
Up-472/02 - 12
7.10. 2004
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. A. z Ž. na seji dne 7. oktobra 2004
odločilo:
1. Sodba Vrhovnega sodišča št. II Ips 495/2001 z dne 17. 4. 2002, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 214/2000 z dne 25. 4. 2001 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. II P 384/99 z dne 22. 12. 1999 se razveljavijo.
2. Zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo sojenje.
Obrazložitev
A.
1. V pravdnem postopku je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ugotovilo, da je kupna pogodba z dne 30. 6. 1995, ki jo je ustavni pritožnik sklenil s tožečo stranko, razdrta, in mu naložilo, da mora tožeči stranki vrniti v posest nepremičnine, vpisane pri zemljiškoknjižnem vložku št. 1319, k. o. Z., in vzpostaviti zemljiškoknjižno stanje, kakršno je obstajalo pred vložitvijo zemljiškoknjižnega predloga z dne 3. 7. 1995, ki se vodi pod št. Dn 5806/95. Zoper to odločitev se je ustavni pritožnik pritožil, Višje sodišče je njegovo pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Vrhovno sodišče je zavrnilo njegovo revizijo.
2. Vrhovno sodišče je v izpodbijani sodbi navedlo, da je glede celotnega sklopa revizijskih navedb, ki se nanašajo na "zapis pogovora in prisluškovanje razgovoru med tožnico in tožencem v odvetniški pisarni", že odgovorilo v sklepu št. II Ips 80/98 z dne 25. 3. 1999, s katerim je razveljavilo sodbi Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 381/97 z dne 15. 10. 1997 v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. II P 1401/95 z dne 6. 9. 1996 in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Vrhovno sodišče je še pojasnilo, da gre za načelno vprašanje, glede katerega je na podlagi navedenega sklepa občna seja Vrhovnega sodišča sprejela pravno mnenje, zato po njegovi presoji ni treba ponovno utemeljevati, zakaj so bili dokazi v zvezi s spornim telefonskim pogovorom prvotne tožnice in toženca (zvočni zapis pogovora in njegov prepis na kaseto ter zaslišanje priče o tem pogovoru) dopustni.
3. Pritožnik v ustavni pritožbi izraža svoje nestrinjanje z odločitvijo sodišča in zatrjuje kršitev drugega odstavka 14. člena in 22. člena Ustave. Sodišču očita, da ni odgovorilo na vse njegove navedbe, temveč se je sklicevalo na svoje načelno pravno mnenje, ki na splošno govori o tem, da ni nedovoljeno pričanje o tem, kar naj bi priča vedela o telefonskem pogovoru pravdnih strank. Meni tudi, da je šlo za vnaprej pripravljeno nedovoljeno snemanje, pri katerem je sodeloval tudi odvetnik tožeče stranke. Dodaja, da se ne strinja s stališčem Vrhovnega sodišča, po katerem naj bi v reviziji uveljavljal nove dokaze, ker jih je uveljavljal že v postopku na prvi stopnji, ki pa jih sodišče prve stopnje ni izvedlo, zato mu je bila kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.
4. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-472/02 z dne 25. 5. 2004 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. V skladu s 56. členom Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče ustavno pritožbo poslalo Vrhovnemu sodišču, ki nanjo ni odgovorilo. Na podlagi 22. člena Ustave je bila ustavna pritožba poslana nasprotni stranki iz pravdnega postopka, ki pošiljke ni prevzela. Pisanje se je tako v skladu s 6. členom ZUstS v zvezi z drugim odstavkom 141. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl. - v nadaljevanju ZPP) po izteku petnajstdnevnega roka štelo za vročeno, na kar je bil nasprotni udeleženec opozorjen tudi v obvestilu o prispeli pošiljki.
B.
5. Kršitev 22. člena Ustave, ki je na področju sodnih postopkov izraz načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave, utemeljuje pritožnik s tem, da Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi ni odgovorilo na njegove navedbe, temveč se je sklicevalo na svojo obrazložitev v sklepu št. II Ips 80/98 z dne 25. 3. 1999 oziroma na pravno mnenje, ki je bilo sprejeto na podlagi tega sklepa. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da iz pravice stranke do izjave (22. člen Ustave) izhaja tudi dolžnost sodišča, da navedbe stranke vzame na znanje, da pretehta njihov pomen in da se opredeli do tistih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena. Vendar zgolj s tem, ko se je sodišče sklicevalo na razloge iz svoje prejšnje odločbe in pravnega mnenja, pritožniku ta pravica ni bila kršena. To velja še zlasti v tem primeru, ko je bila odločitev, na katero se je sodišče sklicevalo, sprejeta v predhodnem stadiju istega postopka, pritožnik pa ne navaja, da je v reviziji navedel kakšne nove razloge.
6. S sklepom, na katerega se v izpodbijani sodbi sklicuje Vrhovno sodišče, je to razveljavilo sodbi sodišč prve in druge stopnje, ki sta temeljili na stališču, da je v pravdnem postopku nedovoljeno pričanje o tem, kar naj bi priča vedela o telefonskem pogovoru dveh drugih oseb (v konkretnem primeru pravdnih strank), izmed katerih ena ni vedela, da pogovor še kdo posluša. Vrhovno sodišče je opravilo presojo s stališča varstva zasebnosti in sklenilo, da se sme pravdna stranka upreti zaslišanju priče o vsebini telefonskega pogovora, glede katere bi sama imela pravico odkloniti izpoved zaradi razlogov iz 271. člena v zvezi s prvim odstavkom 238. člena ZPP, saj bi bila v nasprotnem primeru izigrana njena pravica, da odkloni izpoved. Za tak primer po presoji Vrhovnega sodišča pri obravnavanem zavrnjenem dokazu očitno ne gre. V nadaljevanju Vrhovno sodišče pojasni, zakaj pri izvedbi takega dokaza ne vidi nevarnosti kršitve toženčeve pravice do zasebnosti in pri tem izrecno poudari, da je to zaradi vsebine telefonskega pogovora, ki je bil poslovne narave - pogovor o prodaji in nakupu nepremičnine. Sodišče je zato štelo, da eden izmed udeležencev poslovnega telefonskega pogovora ni bil upravičen pričakovati, da drugi udeleženec pogovora ne bo komu omogočil, da posluša telefonski pogovor. Del splošne vednosti je poznavanje načinov, ki to omogočajo, in del splošne vednosti je, da si poslovni partnerji, na primer sopogodbeniki po nastanku spora, povsem utemeljeno želijo zagotoviti dokazne možnosti za dokazovanje vsebine poslovnega razmerja v morebitnem sodnem sporu. Zato pričakovanja, da pri takem pogovoru sogovornik take možnosti ne bo izkoristil, ni mogoče imeti za upravičeno - če ni bila zaupnost pogovora očitna zaradi prepletenosti poslovnega pogovora s strogo zasebno (na primer erotično intimno) vsebino ali pa izrecno dogovorjena oziroma obema sogovornikoma medsebojno obljubljena, zagotovljena. Če se zgodi, kar se je po trditvah tožeče stranke zgodilo v obravnavanem primeru, po mnenju Vrhovnega sodišča tega ni mogoče šteti za poseg v zasebnost pri telefonski komunikaciji.
7. V zvezi z dokazom s "kaseto z zvočnim zapisom pogovora pravdnih strank" je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da je zvočni posnetek pogovora z drugim, ki ga napravi udeleženec pogovora - s pomočjo magnetofona take ali drugačne vrste (npr. diktafona, ki je le prenosen magnetofon - miniaturni kasetnik z vgrajenim mikrofonom) - treba načelno presojati povsem enako kot zapiske, ki si jih napravi o pogovoru. Ne glede na način zapisa (rokopisno, s pisalnim strojem, z računalnikom) in ne glede na čas zapisa (med pogovorom ali po njem) naj bi v vsakem primeru šlo izvirno (predvsem) za oporo
zapisovalčevemu spominu - njegovemu "spominskemu zapisu", kakor bi ob današnji vednosti o delovanju človeških možganov lahko povsem upravičeno rekli - izvedeno pa (le) za dodaten dokaz (oporo verodostojnosti izpovedi, torej verbalizacije "spominskega zapisa"). To, kar velja za udeleženca pogovora, ki zvočno posname svoj pogovor z drugim, naj bi veljalo tudi v primeru, ko zvočni posnetek pogovora po njegovi volji napravi nekdo tretji. Po mnenju Vrhovnega sodišča "na splošno namreč ni videti razloga, zakaj bi bila, preprosto rečeno, odločilna podlaga za različno presojo zgolj to, kdo je 'pritisnil na gumb', to je vključil magnetofon, s katerim je bil pogovor zvočno posnet".
8. Na podlagi ustavne pritožbe Ustavno sodišče presoja tudi, ali sporna odločitev temelji na kakšnem z vidika varstva človekovih pravic nesprejemljivem pravnem stališču. V obravnavanem primeru se zastavlja vprašanje, ali je bila pritožniku s stališčem Vrhovnega sodišča o dopustnosti dokaza z zaslišanjem odvetnika tožeče stranke o vsebini telefonskega pogovora pravdnih strank in z uporabo posnetka tega pogovora kršena kakšna ustavna pravica.
9. Pritožnik smiselno uveljavlja, da sta mu bili s stališči Vrhovnega sodišča kršeni pravici iz 35. člena in 37. člena Ustave. Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil.
10. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da je človekova zasebnost, katere nedotakljivost zagotavlja 35. člen Ustave, v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjena celota njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, na primer z življenjskim partnerjem, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega (odločba št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995, OdlUS IV, 38). Običajen in bistveni del ali vidik te celote so torej tudi človekova ravnanja. Vanje sodi tudi pravica človeka do lastnega glasu, pravica na glasu.[1] Ta zagotavlja vsakomur, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi. V človekovi besedi se namreč izraža njegova osebnost.
Vsak ima pravico, da lahko govori prosto, brez zadrege in v normalnih okoliščinah, ki jih izraža krilatica "verba volant, litterae scriptae manent".[2] Varstvo zajema možnost, da se človek v komunikaciji po lastni presoji odzove na najustreznejši način in se prilagodi vsakokratnemu naslovniku.
K tej temeljni pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije - le sogovornik, določena zaključena skupina ljudi ali javnost. Odločitev o sebi in o svoji besedi zajema torej tudi določitev kroga oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. Svojo vsebino najde ta pravica v upravičenju vsakega človeka o tem, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretjim osebam, s čimer se beseda in glas od njega ločita in osamosvojita. Zapis daje oblast nad tujo osebo, tujo osebno dobrino, ker omogoča ponovitev in tako posega v izključno pravico osebe, da razpolaga s tem, kar je govorila, da sama odloča, kdo naj to sliši ali kdo lahko to sliši.[3] Človeška komunikacija je z zagotovljenim varstvom v 35. in še posebej v 37. členu Ustave zaščitena pred tem, da bi besede (nepremišljena ali impulzivna izjava, površno mnenje ali pa kakršenkoli pogovor zaradi vsebine ali tona glasu v drugačnih okoliščinah) pričale proti tistemu, ki jih je izgovoril. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. Zagotovljeno pa ni samo varstvo pred snemanjem, temveč tudi pred drugimi kršitvami. Varstvo se razteza tudi na položaj, ko sogovornik brez vednosti drugega v pogovor kot poslušalca vključi tretjo osebo. Varstvo te pravice ni odvisno od tega, ali se dejanje kvalificira kot kaznivo dejanje iz 148. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. - KZ). Kaznivost nekega ravnanja sicer lahko kaže na to, da je prizadeta neka posebej zavarovana dobrina, vendar za ustavnopravno varstvo pravice do zasebnosti ni odločilno, ali pravni red tudi kazenskopravno varuje poslušanje ali snemanje telefonskega pogovora dveh oseb. Pravica na glasu kot odraz pravice do zasebnosti je varovana ne glede na to. Če se človek obnaša tako, da lahko njegovo besedo brez posebnih naporov sliši nekdo tretji, pa mora posledice nositi sam. Bistveno je torej, ali lahko človek glede na okoliščine primera utemeljeno pričakuje, da ga tretja oseba ne bo slišala. Pravica tudi ni kršena, če oseba tretji osebi dovoli bodisi snemanje bodisi poslušanje.
11. Pravica na glasu tudi ni omejena glede na vsebino razgovora. Za varstvo te pravice ni pomembno, da je vsebina pogovora intimne narave ali da gre za izmenjavo tajnih podatkov (npr. poslovnih skrivnosti), kot tudi ne to, ali sta se sogovornika posebej dogovorila, da je pogovor tajen.
Velikokrat ni mogoče vnaprej predvideti, kako bo pogovor potekal. Tako lahko pogovor, ki je bil najprej poslovne narave, preide v zaseben pogovor, kot lahko tudi zaseben pogovor postane posloven. Možnost spremeniti temo pogovora, ne da bi oseba izgubila sproščenost v pogovoru, je zajeta v pravici sogovornika, da odloča o sebi. Ta možnost odločanja o sebi daje osebi upravičenja, da se pripravi na možne pravne posledice pogovora. Če bi torej oseba vedela, da tretja oseba posluša pogovor ali da se pogovor snema, tako da bo lahko tretja oseba zaslišana kot priča oziroma da bo posnetek pogovora uporabljen v kasnejšem sodnem postopku, bi lahko opustila vsakršen pogovor o nečem, kar bi lahko imelo pravne posledice. Ravno tako bi lahko tudi sama pridobila dokaze ali nekaj povedala tako, da bi bilo kasneje to v sodnem postopku upoštevano v njeno korist. Vse te možnosti pa so osebi odvzete, če ji ni omogočeno, da sama odloči o tem, ali bo dopustila, da vsebino pogovora sliši ali posname še kdo drug.
12. V konkretnem primeru je šlo za pogovor med pogodbenima strankama o (po njunem mnenju) pomembnih vprašanjih v zvezi s sklenjeno kupno pogodbo o nepremičnini in njun pogovor ni bil namenjen nedoločenemu krogu oseb. Sogovornica, tožeča stranka v pravdi, je omogočila, da je telefonski pogovor poslušala tretja oseba (njen pooblaščenec), poleg tega pa je telefonski pogovor tudi posnela. Pooblaščenec je bil nato v sodnem postopku zaslišan kot priča, kot dokaz pa je bil uporabljen tudi posnetek telefonskega pogovora.
13. Vrhovno sodišče je stališče, da ne gre za poseg v pritožnikovo pravico do zasebnosti, utemeljilo s tem, da bi moral pritožnik kot udeleženec telefonskega pogovora pričakovati, da bo njegov sogovornik omogočil tretji osebi, da posluša telefonski pogovor. Kot je bilo že pojasnjeno: zgolj to, da so zelo razširjeni načini, ki poslušanje omogočajo (več telefonskih priključkov, več telefonskih slušalk, notranja mreža telefonov ali zvočniški telefon), takšnega posega ne more izključiti.[4] Sodišče pa ni ugotovilo, da je bil pritožnik seznanjen s tem, da tretja oseba posluša telefonski pogovor. Tudi splošna ugotovitev, da je poslušanje oziroma snemanje telefonskega pogovora na določenih področjih običajno ali celo redna praksa, ne more nadomestiti privoljenja sogovornika, da posluša tudi tretja oseba. Dejstev, ki bi kazala na to, da je pritožnik molče privolil v poslušanje ali snemanje, pa sodišče ni ugotavljalo. Posnetka oziroma tonskega zapisa telefonskega pogovora tudi ni mogoče enačiti z zapiski o pogovoru. Gre namreč za bistveno kakovostno razliko. Zapiski o pogovoru so povzetki povedanega in so zapisani v skladu s subjektivno presojo zapisovalca o tem, kaj je tako pomembno, da je treba zapisati. Posnetek pa je avtentično ohranjena beseda ali glas, ki se je s posnetkom ločil od osebe, ki ga je izgovorila. Kot je že bilo poudarjeno, daje tonski zapis oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje). Če je torej to storjeno brez vednosti prizadete osebe, je s tem poseženo v izključno pravico osebe, da sama razpolaga s svojo besedo oziroma z glasom.[5]
14. To pa ne pomeni, da ne bi bil tak poseg v pravico do zasebnosti pod določenimi pogoji dopusten, vendar bi morale v pravdnem postopku za izvedbo dokaza, pridobljenega s kršitvijo pravice do zasebnosti, obstajati posebej utemeljene okoliščine. Izvedba takšnega dokaza bi morala imeti poseben pomen za izvrševanje neke pravice, ki jo varuje Ustava. V takšnem primeru mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi, kateri pravici je treba dati prednost (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave). Ker temelji izpodbijana odločitev na stališču, da izvedba dokaza z zaslišanjem priče, ki je poslušala telefonski pogovor, in dokaza s poslušanjem posnetka pogovora ne pomeni posega v pravico do zasebnosti, sodišče okoliščin, ki bi v konkretnem primeru upravičevale poseg, sploh ni ugotavljalo.
15. Glede na navedeno je bila pritožniku z izpodbijanimi sodbami kršena pravica do zasebnosti iz 35. člena oziroma pravica do tajnosti pisem in drugih občil iz prvega odstavka 37. člena Ustave. Ustavno sodišče jih je zato razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku sodišče svoje odločitve ne bo smelo opreti na stališče, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo.
C.
16. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnica mag. Marija Krisper Kramberger je bila pri odločanju o tej zadevi izločena.
Predsednica
dr. Dragica Wedam Lukić
Opombe:
[1]V nemški (ustavno)sodni praksi in literaturi govorijo o "Recht an der eigene Stimme" ali o "Recht am gesprochenen Wort", v Franciji se uporablja podoben izraz "le droit a la voix". Enako Finžgar, A.:Osebnostne pravice, SAZU, Ljubljana,1985, str. 114.
[2]Finžgar, A. ibidem.
[3]Ibidem.
[4]Na telefonski aparat vgrajene naprave (druga slušalka ali zvočnik) imajo različne namene. Uporabniku dajo na razpolago tehnično možnost, da razširi krog sodelujočih v telefonskem pogovoru. Zvočnik se lahko uporabi tudi zato, da ima sogovornik med telefonskim pogovorom proste roke in lahko bodisi zapisuje pogovor bodisi lista po dokumentaciji, ne da bi prekinil telefonski pogovor.
[5]Takšno je tudi stališče v nemški (ustavno)sodni praksi. Novejša primera s tega področja sta npr. odločitev Zveznega ustavnega sodišča št. 1 BvR 1611/96 in 1 BvR 805/98 z dne 9. 10. 2002 in odločitev Zveznega vrhovnega sodišča št. XI ZR 165/02 z dne 18. 2. 2003. Enako stališče zastopata tudi avstrijska in švicarska sodna praksa, glej npr. odločitev avstrijskega Vrhovnega sodišča št. 6Ob190/01m z dne 27. 9. 2001 in odločitev švicarskega Vrhovnega sodišča št. 5P.308/1999/min z dne 17. 2. 2000.