U-I-335/04
Natisni
Opravilna št.:
U-I-335/04
Datum odločitve:
10. 2. 2005
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 18/2005 in OdlUS XIV, 3
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2005:U.I.335.04
Akt:
Poslovnik Državnega sveta (Uradni list RS, št. 44/93, 14/99 in 2/04), 34. čl.
Izrek:
Člen 34 Poslovnika Državnega sveta (Uradni list RS, št. 44/93, 14/99 in 2/04) se razveljavi.

Razveljavitev začne učinkovati z vročitvijo te odločbe Višjemu sodišču v Ljubljani.
Evidenčni stavek:
S tem, ko izpodbijana določba Poslovnika Državnega sveta omogoča naknadno priznanje imunitete državnemu svetniku, ki je bil priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek še pred potrditvijo mandata, državnim svetnikom zagotavlja širšo imuniteto, kot jo uživajo poslanci. To pa je v neskladju z drugim odstavkom 100. člena Ustave, ki priznava članom Državnega sveta imuniteto le v takšnem obsegu, kot velja za poslance.
Geslo:
1.5.51.1.17.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Podzakonskega predpisa.
3.13 - Splošna načela - Zakonitost.
4.5.11 - Ustanove - Zakonodajni organi - Položaj članov zakonodajnih organov.
1.2.51.4.2 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Konkretna presoja norm - Državni tožilec.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 96, 100, 101, Ustava [URS]
Člen 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
podzakonski akt
Vlagatelj:
Generalni državni tožilec
Datum vloge:
2. 12. 2004
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US24367
Dokument v PDF obliki:
U-I-335-04.pdf
182 KB
Prenesite datoteko
U-I-335-04_LM.pdf
150 KB
Prenesite datoteko
U-I-335/04-10
10. 2. 2005
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Generalnega državnega tožilca, na seji dne 10. februarja 2005
odločilo:
1. Člen 34 Poslovnika Državnega sveta (Uradni list RS, št. 44/93, 14/99 in 2/04) se razveljavi.
2. Razveljavitev začne učinkovati z vročitvijo te odločbe Višjemu sodišču v Ljubljani.
Obrazložitev
A.
1. Predlagatelj izpodbija določbo 34. člena Poslovnika Državnega sveta (v nadaljevanju Poslovnik), ki omogoča vzpostavitev imunitete državnemu svetniku v primeru, ko je bil zoper njega kazenski postopek začet še pred potrditvijo njegovega mandata. Predlagatelj zatrjuje, da je izpodbijana določba Poslovnika v neskladju s Poslovnikom Državnega zbora (Uradni list RS, št. 35/02 in nasl. – v nadaljevanju PoDZ-1), ki takšne določbe ne vsebuje, oziroma z drugim odstavkom 100. člena Ustave, ki določa, da člani Državnega sveta uživajo enako imuniteto kot poslanci. Izpodbijana določba naj bi protiustavno širila obseg poslanske imunitete, zato naj bi bila v neskladju s tretjim odstavkom 83. člena Ustave, ki izrecno dopušča naknadno priznanje imunitete le poslancu, ki se nanjo ni skliceval, ali v primeru, če je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let.
2. Predlagatelj zahtevi prilaga obtožni predlog Okrožnega državnega tožilstva v Novem mestu št. Kt 248/00 z dne 13. 3. 2002  in sodbo Okrajnega sodišča v Novem mestu št. K 89/2002 z dne 3. 3. 2004, s katerima dokazuje, da je vprašanje ustavnosti nastalo v zvezi s postopkom, ki ga vodi državno tožilstvo. Navaja, da je Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu zoper A. A. vložilo obtožni predlog ter da se je kazenski postopek začel dne 21. 3. 2002.  V Državni svet naj bi bil A. A. izvoljen na volitvah dne 27. 11. 2002, torej po že začetem kazenskem postopku. Dalje predlagatelj navaja, da je Okrajno sodišče v Novem mestu na glavni obravnavi dne 3. 3. 2004 državnega svetnika spoznalo za krivega in mu izreklo 450.000 SIT denarne kazni. Zoper odločitev naj bi se obdolženec pritožil, vendar Višje sodišče o pritožbi še ni odločilo. V času po izreku prvostopne sodbe naj bi Državni svet na podlagi izpodbijane določbe Poslovnika sprejel sklep, da se državnemu svetniku vzpostavi imuniteta.
3. V odgovoru na zahtevo Državni svet meni, da izpodbijana določba 34. člena Poslovnika ni v neskladju z drugim odstavkom 100. člena Ustave oziroma da določbe Ustave in ustreznih zakonov, ki urejajo imuniteto, ne onemogočajo podelitve imunitete za kazenski postopek, ki je bil začet pred potrditvijo mandata poslanca oziroma državnega svetnika. Državni svet poudarja, da je smisel imunitete kot pravice javnega prava nemoteno delo organa, ne glede na fazo, v kateri se nahaja kazenski postopek. Sklicuje se na sodno prakso, iz katere naj bi izhajalo, da se imuniteta lahko podeli v katerikoli fazi kazenskega postopka, ter na razlago relevantnih določb Ustave in zakonov. Navaja, da tretji odstavek 22. člena Zakona o poslancih (Uradni list RS, št. 48/92 in nasl. – v nadaljevanju ZPos) in peti odstavek 60. člena Zakona o Državnem svetu (Uradni list RS, št. 44/92 – v nadaljevanju ZDSve) omogočata Državnemu zboru (oziroma Državnemu svetu), da naknadno, po že uvedenem kazenskem postopku, podeli imuniteto poslancu (državnemu svetniku), ki se nanjo ni skliceval. To po stališču Državnega sveta pomeni, da jo lahko naknadno podeli še toliko bolj, če se poslanec (državni svetnik) na imuniteto sklicuje. Da je poslancem možno podeliti imuniteto, čeprav je bil kazenski postopek uveden še pred potrditvijo njihovega mandata, pa naj bi izhajalo tudi iz razlage drugega odstavka 83. člena Ustave (če ga povežemo z imuniteto kot institutom javnega prava in z razlagalnim argumentom a fortiori) ter iz razlage tretjega odstavka 83. člena Ustave (z uporabo razlagalnega argumenta sklepanja iz večjega na manjše).
B. – I.
4. Ustavno sodišče je moralo pri odločanju o zahtevi najprej odgovoriti na vprašanje, ali je izpodbijana določba splošna pravna norma, za katere oceno je Ustavno sodišče glede na določbo 160. člena Ustave pristojno, nato pa še, ali je zahteva za oceno ustavnosti predpisa vložena v zvezi s postopki, ki jih vodi državni tožilec.
5. Državni svet je lahko normodajalec le, če ima za normativno urejanje posameznih vprašanj izrecno pooblastilo v Ustavi in zakonu. Poslovnik je pravni akt, ki ga Državni svet sprejme na podlagi pooblastila, vsebovanega v Ustavi, in ki v skladu z Ustavo in Zakonom ureja organizacijo in delo Državnega sveta in njegovih delovnih teles. Ustava namreč v tretjem odstavku 96. člena določa, da organizacijo Državnega sveta ureja zakon, hkrati pa v 101. členu izrecno določa tudi, da ima Državni svet poslovnik, ki ga sprejme z večino glasov vseh članov. Poslovnik je torej ustavna kategorija. Neposredno na podlagi Ustave izdanim določbam Poslovnika, ki se nanašajo na razmerja med Državnim svetom in drugimi državnimi organi, ki imajo torej eksterni učinek, je zato treba priznati naravo splošnih pravnih norm. Ker določbe o imuniteti, ki jih vsebuje Poslovnik (24. do 34. člen), nimajo zgolj internega pomena za delovanje Državnega sveta, temveč povzročajo pravne učinke tudi navzven – neposredno ali posredno urejajo razmerje med Državnim svetom in drugimi državnimi organi (npr. državnim tožilstvom, sodiščem),[1] je Ustavno sodišče izpodbijano določbo Poslovnika štelo za splošno pravno normo. Zato je Ustavno sodišče pristojno za oceno njene skladnosti z Ustavo.
6. Po določbi pete alineje 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju ZUstS) lahko vloži zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti državni tožilec, če nastane vprašanje ustavnosti in zakonitosti v zvezi s postopki, ki jih vodi. Državni tožilec je državni organ, ki izvaja kazenski pregon (in ima druge z zakonom določene pristojnosti). V kazenskem postopku to pomeni, da sprejema kazenske ovadbe, se odloča, ali bo zahteval uvedbo preiskave, ali bo vložil obtožbo pred sodiščem in jo nato zastopal, ter vlagal pritožbe zoper nepravnomočne sodne odločbe in izredna pravna sredstva zoper pravnomočne sodne odločbe. Poleg tega ukrepa, če je treba, v zvezi z odkrivanjem kaznivih dejanj in izsleditvijo storilcev, ter usmerja predkazenski postopek. Če nastane pri izvajanju teh nalog vprašanje ustavnosti oziroma zakonitosti v zvezi z uporabo predpisov ali splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, lahko državni tožilec zahteva njihovo presojo pred Ustavnim sodiščem. Izpodbijana določba Poslovnika, ki ureja delo Državnega sveta v primeru morebitne vzpostavitve imunitete državnemu svetniku, je v obravnavanem primeru povzročila prekinitev kazenskega postopka, začetega na podlagi obtožnega predloga, ki ga je vložilo Okrožno državno tožilstvo. Ker je izpodbijana določba v neposredni zvezi "s postopkom, ki ga vodi državni tožilec", je izpolnjena tudi procesna predpostavka iz pete alineje 23. člena ZUstS.
B. – II.
7. Z imuniteto (lat. immunitas – nedotakljivost, posebna zavarovanost, tudi izvzetost iz nečesa – npr. jurisdikcije) na splošno označujemo pravico oziroma privilegij posameznika, za katerega se ne uporabljajo posebni predpisi, ki se sicer uporabljajo za druge osebe.[2] Z zgodovinskorazvojnega vidika je poslanska imuniteta predstavljala obrambno sredstvo parlamenta pred samovoljnimi posegi monarha oziroma izvršilne oblasti. Vendar poslansko imuniteto tudi danes kot svojevrsten institut demokratične tradicije priznavajo skoraj vse ustave.[3] Institut imunitete namreč zagotavlja po eni strani pravno varnost in neodvisnost poslanca pri opravljanju njegove funkcije pred možnimi arbitrarnimi postopki državnih organov in neutemeljenim preganjanjem nosilca javne funkcije, po drugi strani pa nemoteno delovanje parlamenta in v tem okviru njegovih članov. Institut poslanske imunitete je v Ustavi urejen v 83. členu, ki določa obe obliki poslanske imunitete: poklicno oziroma materialno v prvem odstavku in nepoklicno v drugem in tretjem odstavku. Ustavno sodišče je imuniteto že obravnavalo. Poudarilo je, da je imuniteta predvsem privilegij predstavniškega telesa in da je namen procesne imunitete preprečiti morebitno oviranje dela predstavniškega telesa v razmerju do državnih organov drugih dveh vej oblasti (sklep št. Up-15/93 z dne 8. 11. 1994, OdlUS III, 119). V odločbi št. U-I-29/97 z dne 6. 2. 1997 (Uradni list RS, št. 14/97 in OdlUS VI, 14) pa je v zvezi z imuniteto navedlo, da je namen ustavodajalca, tj. zagotoviti kontinuirano in stabilno izvrševanje državnih funkcij, jasno razviden iz več ustavnih določb, na primer tudi iz določbe 83. člena Ustave (poslanska imuniteta).
8. Predlagatelj izpodbija določbo 34. člena Poslovnika, ki se glasi:
"Kadar je bil državni svetnik priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek pred potrditvijo njegovega mandata, postopa državni svet tako kot v primeru, ko se državni svetnik ni skliceval na imuniteto."
Na podlagi navedene določbe lahko Državni svet (naknadno) prizna imuniteto tudi v primeru, ko je bil državni svetnik priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek še pred potrditvijo njegovega mandata. Predlagatelj izpodbijani določbi očita protiustavno širjenje obsega poslanske imunitete.
9. Po drugem odstavku 100. člena Ustave je imuniteta članov Državnega sveta izenačena z imuniteto poslancev.[4]
10. Imuniteto poslancev ureja na podlagi 83. člena Ustave[5] ZPos. ZPos v 22. členu dobesedno povzema določbo drugega in tretjega odstavka 83. člena Ustave (nepoklicna imuniteta), dopolnjuje jo le z določbo, po kateri mora o zahtevi pristojnega državnega organa za dovoljenje za pripor oziroma, če se poslanec sklicuje na imuniteto, za začetek kazenskega postopka (razen če ni bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let) Državni zbor odločiti na predlog mandatno-imunitetne komisije najkasneje v 30 dneh od dneva vložitve zahteve.[6]
11. Glede na določbo drugega odstavka 100. člena Ustave, ki za državne svetnike določa enako imuniteto, kakršno uživajo poslanci, Poslovnik pri urejanju imunitete ne sme preseči okvira, ki ga določata Ustava in  ZPos za imuniteto poslancev. To pomeni, da Poslovnik možnosti naknadne vzpostavitve imunitete za državne svetnike ne sme razširjati na primere, ki niso zajeti v 22. členu ZPos. ZPos ne ureja naknadnega priznanja imunitete za poslanca, ki je bil priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek še pred potrditvijo mandata. Določa le, da v primeru, kadar se poslanec sklicuje na imuniteto, poslanec ne sme biti niti priprt niti se zoper njega ne sme začeti kazenski postopek brez dovoljenja Državnega zbora, razen če je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let, ter da Državni zbor lahko naknadno vzpostavi imuniteto poslancu, ki se nanjo ni skliceval ali ki je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let. Ker izpodbijana določba Poslovnika omogoča naknadno priznanje imunitete državnemu svetniku, ki je bil priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek še pred potrditvijo mandata, državnim svetnikom zagotavlja širšo imuniteto, kot jo uživajo poslanci. To pa je v neskladju z drugim odstavkom 100. člena Ustave, ki priznava članom Državnega sveta imuniteto le v takšnem obsegu, kot velja za poslance. Ustavno sodišče je zato izpodbijano določbo Poslovnika razveljavilo. Pri tem se ni spuščalo v presojo, ali bi bila naknadna vzpostavitev imunitete poslancu, ki je bil priprt ali je bil zoper njega začet kazenski postopek še pred potrditvijo mandata, v skladu z Ustavo.
12. Iz razlogov, ki so narekovali prednostno obravnavo te zadeve v postopku pred Ustavnim sodiščem, je Ustavno sodišče učinkovanje svoje odločitve vezalo na njeno vročitev Višjemu sodišču v Ljubljani.
C.
13. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena ZUstS in druge alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 93/03 in 98/03 – popr.) v sestavi: predsednik dr. Janez Čebulj ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, mag. Marija Krisper Kramberger, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Jože Tratnik in dr. Dragica Wedam Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnik Fišer je dal pritrdilno ločeno mnenje.
Predsednik
dr. Janez Čebulj
Opombe:
[1]V obravnavanem primeru je eksterni učinek izpodbijane določbe Poslovnika očiten, kazenski postopek je zaradi podelitve imunitete prekinjen.
[2]F. Grad, I. Kaučič, C. Ribičič, I. Kristan: Državna ureditev Slovenije, Ljubljana 1996, str. 337.
[3]Toda v različnem obsegu: na primer v Veliki Britaniji ter na Irskem in na Nizozemskem je priznana le poklicna imuniteta, medtem ko sta na primer v Belgiji, Nemčiji, Franciji in Grčiji ter na Danskem priznani tako poklicna kot nepoklicna imuniteta (Miro Cerar: Imuniteta poslancev, Zbornik znanstvenih razprav, Ljubljana 1994, str. 65).
[4]Drugi odstavek 100. člena Ustave se glasi: "Člani državnega sveta uživajo enako imuniteto kakor poslanci. O imuniteti odloča državni svet."
[5]Člen 83 Ustave se glasi: "Poslanec državnega zbora ni kazensko odgovoren za mnenje ali glas, ki ga je izrekel na sejah državnega zbora ali njegovih delovnih teles.
Poslanec ne sme biti priprt niti se zoper njega, če se sklicuje na imuniteto, ne sme začeti kazenski postopek brez dovoljenja državnega zbora, razen če je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let.
Državni zbor lahko prizna imuniteto tudi poslancu, ki se nanjo ni skliceval ali ki je bil zaloten pri kaznivem dejanju iz prejšnjega odstavka."
[6]Člen 22 ZPos se glasi: "Poslanec ne sme biti priprt niti se zoper njega, če se sklicuje na imuniteto, ne sme  začeti kazenski postopek brez dovoljenja državnega zbora, razen če je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let.
O zahtevi pristojnega državnega organa za dovoljenje iz prejšnjega odstavka odloči državni zbor na predlog mandatno-imunitetne komisije najkasneje v 30 dneh od dneva vložitve zahteve.
Državni zbor lahko prizna imuniteto tudi poslancu, ki se nanjo ni skliceval ali ki je bil zaloten pri kaznivem dejanju iz drugega odstavka tega člena."
U-I-335/04
14. 2. 2005
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Fišerja
1. V celoti se strinjam z odločitvijo US, s katero je razveljavilo 34. čl. Poslovnika Državnega sveta, saj gre za normo, ki je bila manifestno v neskladju z Ustavo.
2. Tisto, kar se mi zdi potrebno v tej zadevi še posebej poudariti, je odločitev US, da bo zahtevo Generalnega državnega tožilca[1] sprejelo kot dopustno in jo obravnavalo v okviru 1. odst. 23. čl. ZUstS (gl. 6. tč. obrazložitve).
Čeprav se US tokrat ni prvič srečalo z državnim tožilcem kot predlagateljem postopka pred US, je obravnavani primer vendarle drugačen od vseh prejšnjih, saj se najbolj neposredno dotika njegove pravice, da sproži postopek za presojo ustavnosti ali zakonitosti tedaj, ko je to vprašanje nastalo v zvezi z izvajanjem kazenskega pregona kot temeljne (ustavne) funkcije državnega tožilca (1. odst. 135. čl. Ustave).[2] Gre za vprašanje, kaj naj stori državni tožilec, če ugotovi, da bi moral pri izvajanju kazenskega pregona uporabiti predpis ali splošni akt, ki je nezakonit ali neustaven, ali pa ga pri izvajanju te njegove funkcije ovirata takšen predpis ali splošni akt. V tem pogledu je njegov položaj na prvi pogled zelo podoben tistemu, v katerem se znajde sodišče, ko pri odločanju ugotovi, da bi moralo uporabiti zakon, ki je protiustaven (156. čl. Ustave). Pri tem namreč, po eni strani ne bi smeli spregledati, da je, enako kot državni tožilec, tudi sodišče uvrščeno med institucionalne predlagatelje postopka za presojo ustavnosti in zakonitosti iz 5. alineje 1. odst. 23. čl. ZUstS, vendar morata, po drugi strani, pri uporabi te možnosti ostati znotraj svojih ustavnih funkcij, državni tožilec – kazenskega pregona, sodišče pa – sojenja.
V nadaljevanju se bom ukvarjal le z zahtevo državnega tožilca za presojo ustavnosti in zakonitosti ter se omejil na položaj, ko ta izvaja kazenski pregon, druge njegove pristojnosti pa bom zaenkrat pustil ob strani. Prav tako se bom zgolj dotaknil nekaterih drugih vprašanj, ki so se mi zastavila v obravnavanem primeru, sodišču pa se z njimi ni bilo treba ukvarjati, saj za odločitev niso bila pomembna: bilo bi nekorektno, če bi jih na široko obravnaval v ločenem mnenju in s tem zbujal vtis, da v odločbi kaj manjka.
3. Ključno vprašanje, ki se pri tem odpira je, kako razumeti zahtevo (pogoj) iz pravkar citirane določbe, po kateri je državni tožilec upravičeni predlagatelj postopka pred US, če nastane vprašanje ustavnosti in[3] zakonitosti v zvezi s postopkom, ki ga vodi.
Na to vprašanje je poskusilo - po mojem nekoliko nerodno - odgovoriti US že v odločbi U-I-307/94 z dne 14. 5. 1998 (OdlUS VII , 84), ko je zapisalo, da so postopki, ki jih vodi državni tožilec, "…postopki vlaganja in zastopanja kazenskih obtožb pred sodno oblastjo…"[4]. Pri tem se je US naslonilo neposredno na tekst Ustave, po katerem "…Državni tožilec vlaga in zastopa kazenske obtožbe…"[5] in se skušalo, po mojem brez vsake potrebe preveč dobesedno in nekoliko togo, držati tudi že omenjene formulacije iz ZUstS, po katerem imajo t. i. institucionalni predlagatelji pravico vložiti zahtevo, če nastane vprašanje ustavnosti ali zakonitosti v zvezi s postopki, ki jih vodijo. Toda v zakonu so v isti alineji združeni zelo različni organi z zelo različnimi pristojnostmi, ki jih je zakonodajalec spravil na isti skupni imenovalec, ki se - če ga razumemo, kot rečeno, dobesedno - nekaterim popolnoma prilega (npr. sodišču), drugim nekoliko manj, tretjim pa sploh ne (v mislih imam prav državnega tožilca, katerem je tokrat govor). Težava je še večja, ker je zakonodajalec npr. varuha človekovih pravic, ki je v vseh pogledih v drugačnem položaju v primerjavi s predlagatelji iz prejšnje alineje, izdvojil v posebno alinejo (6. alineja 1. odst. 23. čl. ZUstS) in uporabil drugačno formulacijo, saj mu je bilo jasno, da ta organ ne more "voditi" nobenega postopka[6].
Da navedene formulacije povzročajo težave, je očitno tudi iz drugih primerov, ko je US ugotavljalo ali imajo (oz. kdaj imajo) institucionalni predlagatelji pravico do zahteve po 5. ali 6. alineji 1. odstavka 23. čl. ZUstS. Problemi so bili z vsemi, zato bi bilo dobro, če bi ob presoji konkretnih primerov US razvilo stabilno doktrino, kdaj gre institucionalnim predlagateljem zahteva za presojo ustavnosti ali zakonitosti[7]. Odločbo v tej zadevi je mogoče razumeti kot pomemben premik v pravilni smeri.
4. Če skušamo na vprašanje odgovoriti z aspekta veljavnega zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki ureja položaj državnega tožilca kot organa kazenskega pregona, bi težko rekli, da državni tožilec "vodi" kakršenkoli postopek. V kazenskem postopku je državni tožilec državni organ, ki izvaja kazenski pregon v javnem interesu, toda v dobršnem delu tudi stranka in včasih celo oboje hkrati. Kazenski pregon je tista njegova specifična funkcija, po kateri se razlikuje od vseh drugih državnih organov; izvaja jo na podlagi Ustave in zakona[8].
Ko je Ustava na zgoraj opisani način v 1. odst. 135. čl. opredelila njegovo temeljno nalogo, je to storila po načelu
pars pro toto,
tako da je sama izpostavila zgolj njegovo najbolj tipično funkcijo, medtem ko je za ostale odkazala na zakon. Toda tudi kazenski pregon sam se ne začne in konča pri vlaganju in zastopanju kazenskih obtožb, temveč obsega vse tiste aktivnosti državnega tožilca, ki so potrebne za izvajanje te temeljne naloge in ki so mu dovoljene po zakonu, od trenutka, ko je izvedel za storjeno kaznivo dejanje, do pravnomočne sodne odločbe v kazenskem postopku (in še čez).
Še najbližje je "vodenju" postopka državni tožilec v predkazenskem postopku. Tedaj nastopa predvsem ali skoraj izključno kot državni organ. V tej fazi sprejema pomembne odločitve: po eni strani tiste, ki gredo v smeri pregona, na drugi strani pa tiste, ki pomenijo negativno odločitev in ki povzročijo, da do kazenskega pregona ne bo prišlo. V predkazenskem postopku, ki je v načelu postopek, v katerem se za potrebe državnega tožilca zbirajo informacije, ki jih ta potrebuje za svojo odločitev, ali bo preganjal ali ne[9], smo v resnici še najbližje kategorialnemu aparatu, ki ga uporablja ZUstS. V naši pravni ureditvi je odločitev državnega tožilca, da v zadevah, ki so v njegovi pristojnosti, ne bo sprožil kazenskega pregona, tista odločitev, ki je popolnoma v njegovih rokah (če odmislimo pravico subsidiarnega tožilca, da sam stopi na njegovo mesto, če javni tožilec ne sproži pregona, ki nas v tem trenutku ne zanima). V tem okviru sicer poznamo tudi (mini)procedure, ko državni tožilec odloča glede pogojno odloženega pregona in poravnavanja: samo v teh primerih bi (pogojno) lahko govorili o "postopkih", ki jih vodi državni tožilec. Vendar te, ne v splošnem ne same zase, ne morejo upravičiti uporabe omenjenega izraza.
Če bi v prihodnosti prišlo do reforme kazenskega postopka in v tem okviru tudi do preureditve predkazenskega postopka ter bi bila sprejeta rešitev, po kateri bi celotni predkazenski postopek izvajal državni tožilec ob pomoči policije[10], potem bi morda nekoliko bolj upravičeno govorili predkazenskem postopku kot o postopku, ki ga vodi državni tožilec.
V nadaljnjih fazah postopka, ko nastopa državni tožilec predvsem kot stranka (preiskava in še posebej glavna obravnava ter, z nekaj omejitvami, pritožbeni postopek), ko je torej kazenski postopek prešel v roke sodišča, niti v prenesenem pomenu besede ni mogoče govoriti o tem, da bi državni tožilec vodil kakršenkoli postopek, še vedno pa vseskozi izvaja svojo temeljno funkcijo, to je funkcijo kazenskega pregona. Brez obširnega dokazovanja je vsakomur jasno, da se lahko tudi v tem delu postopka pojavi vprašanje ustavnosti ali zakonitosti predpisa, ki bi ga državni tožilec moral uporabiti. Ne gre le za predpise kazenskega materialnega ali procesnega prava, temveč tudi za številne druge predpise z zelo različnih področij, ki pridejo v poštev pri delu in odločanju državnega tožilca. Nobenega razloga ni, da bi mu ne dali pravice, da tudi v teh primerih zahteva presojo njegove ustavnosti ali zakonitosti, če je to potrebno za izvajanje njegove funkcije; prav nasprotno, to možnost mu je treba zagotoviti, če naj izvaja kazenski pregon, kot smo rekli, po Ustavi in po zakonu. In tako vse do konca kazenskega postopka[11], in v vseh postopkih[12], ki jih predvideva zakon o kazenskem postopku.
Za ustavno skladno izvajanje funkcije kazenskega pregona v naši pravni ureditvi je zato državnemu tožilcu treba zagotoviti možnost, da zahteva presojo ustavnosti in zakonitosti domnevno spornih predpisov in splošnih aktov, saj problemov, ki nastajajo pri izvajanju njegove funkcije, ne more[13] (in ne sme!)[14] reševati nihče drug.
5. Problem se še dodatno zaplete, če upoštevamo, da mora državni tožilec za izvajanje kazenskega pregona izoblikovati politiko kazenskega pregona, ki je pomemben del kriminalitetne politike države. Glede na to, da je tudi pri tem vezan le na Ustavo in zakon[15], je zelo pomembno, da so podlage za njeno oblikovanje v celoti v skladu z Ustavo in zakonom. To vprašanje se neposredno v obravnavanem primeru, kot rečeno, ni zastavljalo, zato ga samo omenjam[16]; res pa je, da ga je bilo - pogosto napačno artikuliranega - zaznati v nekaterih dogajanjih ob robu kazenske zadeve, v kateri se je odprlo vprašanje ustavnosti mandata članov Državnega sveta.
6. V konkretnem primeru se je zgodilo, da je državni tožilec podvomil v ustavnost pravne ureditve glede imunitete, ki jo uživa član Državnega sveta. Procesnopravno pomeni obstoj imunitete procesno oviro, ki preprečuje izvedbo (dokončanje) kazenskega postopka. V podobnem položaju je državni tožilec, kakor potrebuje za pregon dovoljenje ali predlog za pregon po 136. čl. ZKP[17]. Če hoče izvajati kazenski pregon, mora državni tožilec, odstraniti oviro ali predložiti dokaz, da je pogoj izpolnjen, preden zahteva preiskavo ali vloži obtožni akt. Da bi takšna ovira lahko nastopila med že odprtim kazenskim postopkom, zakon sicer ni predvidel, vendar prav obravnavani primer zelo nazorno pokaže, da je to mogoče[18]. Zato se v tem primeru dodatno pojavi vprašanje, ali naj takšno oviro odstrani organ pregona ali sodišče. Če smo natančni se je vprašanje imunitete v konkretnem primeru odprlo v fazi, ko - tokrat čisto dobesedno - vodi postopek sodišče, ki je, kot je že bilo zapisano, prav tako upravičeno sprožiti postopek pred US.
Menim, da mora v primeru, ko gre za procesno oviro, to "odstraniti" organ pregona. Čeprav se zavedam, da se je mogoče, zlasti v naši pravni ureditvi in v našem pojmovanju kazenskega postopka, postaviti tudi na drugačno stališče, se bojim, da bi aktivna vloga sodišča pri odstranjevanju procesnih ovir, lahko pomenila takšno  poseganje sodišča v proces, ki bi povzročilo, da to ne bi bilo več nepristransko[19]. Ko zahtevamo, da je sodišče nepristransko, se ne moremo omejiti zgolj na vodenje postopka in odločanje o glavni stvari v ožjem smislu (npr. glede ugotavljanja dejanskega stanja ter materialno in procesnopravnih vprašanj), temveč na položaj sodišča v celoti. Ne da bi se spuščal v podrobnosti zelo obsežnega in kompleksnega vprašanja, kaj vse pomeni nepristranskost sodišča[20], je vsaj
in concreto
jasno, da mora sodišče vseskozi paziti na obstoj procesnih predpostavk, ovir in pogojev za postopek; na splošno pa mislim, da se mora tudi do njih obnašati nevtralno. Zaradi tega je prav, da je v obravnavanem primeru zahtevo vložil državni tožilec in ne sodišče.
7. Če strnem in končam: odločba pomeni torej tudi glede vprašanja, ali sme ter kdaj in pod kakšnimi pogoji sme državni tožilec zahtevati uvedbo postopka za presojo ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov pri izvajanju kazenskega pregona, velik korak naprej v primerjavi z vsem tistim, kar je US doslej zapisalo v zvezi z obravnavanim vprašanjem.
dr. Zvonko Fišer
Opombe:
[1]V konkretnem primeru začasnega vodje Vrhovnega državnega tožilstva RS; ni dvoma, da ima v primeru, ki ga je obravnavalo US, vse prerogative generalnega državnega tožilca.
[2]Presenetljivo (ali pa tudi ne) je dejstvo, da se US doslej z državnim tožilcem kot predlagateljem postopka srečevalo najpogosteje pri presoji t. i. historičnih predpisov (gl. odločbe U-I-249/96 z dne 12. 3. 1998, OdlUS VII, 47, U-I-248/96 z dne 30. 9. 1998, OdlUS VII, 176 in U-I-247/96 z dne 22. 10. 1998, OdlUS VII, 195), le zadeva, citirana v nadaljevanju, se je nekoliko, vendar z druge plati, dotikala funkcije državnega tožilca pri izvajanju kazenskega pregona.
[3]Pravzaprav "ali" in ne "in"; to seveda velja za vse predlagatelje iz citirane alineje.
[4]Nadaljevanje citata opuščam, ker je za obravnavani primer nepomemben (v citirani zadevi je bilo drugače).
[5]Gl. 1. odst. 135. čl. Ustave.
[6]"…v zvezi s posamično zadevo, ki jo obravnava…"; ne glede na nedvomne razlike, ki obstoje med državnim tožilcem in varuhom človekovih pravic, bi bila nomotehnično prav citirana formulacija, ustrezna tudi za državnega tožilca.
[7]Z analizo teh primerov se na tem mestu ne morem ukvarjati; za odločitev, kar zadeva državnega tožilca, pa tudi niso pomembni.
[8]Gl. 2. odst. 1. čl. zakona o državnem tožilstvu (ZDT).
[9]Ne glede na to, da v našem predkazenskem postopku pomembno sodeluje preiskovalni sodnik.
[10]In s sodnikom, ki bi nastopal le kot sodnik svoboščin ali t.i. sodnik-garant.
[11]Tu imam v mislih tudi postopke z izrednimi pravnimi sredstvi, čeprav se moramo zavedati, da je tamkaj položaj državnega tožilca v naši pravni ureditvi nejasen – tudi z aspekta, ali gre v tem delu še vedno za izvajanje kazenskega pregona ali ne in ali nastopa tedaj kot stranka ali ne.
[12]Mislim na posebne postopke iz tretjega dela ZKP (Posebni postopki), ne glede na to, da najdemo tamkaj tudi postopke, za katere je vprašljivo, ali spadajo v izvajanje funkcije kazenskega pregona (npr. nekateri postopku mednarodne pravne pomoči; podobna vprašanja se zastavljajo v zvezi s tožilčevimi nalogami po zakonih o sodelovanju RS z ICTY in s stalnim MKS ter po zakonu o evropskem nalogu za prijetje in predajo, čeprav ni dvoma, da so "pokriti" z drugimi z zakonom določenimi pristojnostmi, ki jih vsebuje 1. odst. 135. čl. Ustave).
[13]Gl. o tem v nadaljevanju tč. 6.
[14]To vprašanje se v obravnavani zadevi ni odprlo, je pa izjemno pomebno in bi samo zase terjalo poglobljeno obravnavo. Ne samo, da bi ga ureditev, po kateri državni tožilec ne bi mogel sprožiti postopka za presojo ustavnosti, omejevala pri izvajanju njegove funkcije, še veliko bolj nevarno bi bilo, če bi na ta način državnega tožilca potisnili v položaj odvisnosti od drugih vej oblasti, zlasti od izvršne.
[15]Naša zakonodaja ne pozna instrumentov, ki jih najdemo v nekaterih tujih ureditvah, ki urejajo naloge, položaj in ureditev organa pregona. V mislih imam v prvi vrsti t. i. eksterna obvezna navodila za delo, ki jih sme dati v nekaterih zakonodajah (ponekod pa je to izrecno prepovedano) izvršna oblast. V naši ureditvi so celo interna obvezna navodila za delo državnih tožilcev, ki jih sme dati hierarhično višji državni tožilec, na več načinov omejena prav zaradi tega, da bi se omejila možnost vplivanja izvršne oblasti na delo in odločanje državnih tožilcev po tej poti. Znano je namreč, da ima pri nas izvršna oblast pomembno vlogo pri postavljanju predstojnikov državnih tožiltev (od najnižjih do najvišjih).
[16]Več o tem gl. Fišer, Z.: Državni tožilec in politika pregona. V: Preprečevanje kriminalitete, toerija, praksa in dileme (ur. Gorazd Meško), Inštitut za kriminologijo pri PF v Ljubljani, 2004, str. 337-347.
[17]Na tem mestu se ne morem ukvarjati z razlikami, ki obstojijo med vsemi situacijami, ki jih omenjam (npr. glede na to, ali se je kazenski postopek že začel ali še ne), in še drugimi, ki jih ne omenjam, vendar so mogoče (npr. glede razlik med različnimi vrstami imunitete). Toliko zgolj v pojasnilo in v izogib morebitnim očitkom, da gre za različne položaje. Za odločitev v obravnavani zadevi in za tisto, kar želim povedati, razlike niso bistvene.
[18]Brez težav si je mogoče zamisliti še več drugih podobnih situacij. Zgolj mimogrede: dobro bi bilo, če bi jih na primeren splošni način uredil, ker se, tudi v zvezi s tistim, za kar se zavzemam v nadaljevanju, zastavi nekaj procesnih vprašanj (npr. ali mora dati sodišče državnemu - bolje: upravičenemu - tožilcu kakšen rok za odpravo naknadno nastalih procesnih ovir).
[19]Gl. 1. odst. 23. čl. Ustave.
[20]Pri tem naj le mimogrede opozorim na dejstvo, da utegne biti celo popolnoma korektna pobuda sodišča za presojo ustavnosti sporne določbe zakona, včasih "pristranska" in to vsaj z dveh aspektov: prvič, glede na argumentacijo, ki jo sodišče uporabi v svoji zahtevi, in drugič, glede na njen rezultat (kakršenkoli že bo), saj je zelo verjetno, da bo bolj koristil eni stranki kot drugi.