Up-309/05
Natisni
Opravilna št.:
Up-309/05
Datum odločitve:
15. 5. 2008
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 59/2008 in OdlUS XVII, 33
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2008:Up.309.05
Akt:
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1010/2004 z dne 3. 2. 2005 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 49/2003 z dne 19. 3. 2004
Izrek:
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1010/2004 z dne 3. 2. 2005 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 49/2003 z dne 19. 3. 2004 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Če očitno ne gre za kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, zatrjevanih v ustavni pritožbi, Ustavno sodišče ustavne pritožbe ne sprejme v obravnavo.
Odvetnik v vlogi zagovornika obdolženca v kazenskem postopku izvršuje svojo pravico do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave, čeprav jo izvršuje v funkciji obdolženčeve pravice do obrambe.
Pravica do obrambe iz 29. člena Ustave je elementarna za učinkovito obrambo obdolženca, zato sodišče s kaznovanjem odvetnika v to pravico ne sme poseči. Žaljive ocene, ki pomenijo osebno diskvalifikacijo izvedencev kot strokovnjakov na sploh, so onkraj razumne argumentacije, s katero bi zagovornik lahko utemeljeval dokazni predlog po postavitvi še novih sodnih izvedencev. Zato ne morejo zagotavljati učinkovite obrambe obdolženca.
Sodišče sme poseči v odvetnikovo pravico do svobode njegovega izražanja s kaznovanjem tedaj, ko s takšnim ukrepom zasleduje ustavno dopustni cilj, tj. zavarovanje zaupanja v sodstvo ter ugled in avtoriteto sodstva. Ker je sodni izvedenec tudi pomočnik sodišča pri izvrševanju njegove funkcije, mora biti avtoriteta njegovega položaja varovana v okviru varstva avtoritete sodstva.
Prag tolerance, ki jo lahko dopusti sodišče, ne da bi poseglo  v svobodo odvetnikovega izražanja, je višji, ko gre za obrambo obdolženca, ki je obtožen hudega kaznivega dejanja. Vendar tudi ta ni neomejen. Kaznovanje odvetnika z denarno kaznijo zaradi žalitev, ki pomenijo zaničevanje sodnih izvedencev kot strokovnih pomočnikov, ne posega prekomerno v odvetnikovo pravico do svobode izražanja.
Možnost samostojnega kazenskopravnega varstva z vložitvijo zasebne tožbe ni ustrezen nadomestek možnosti kaznovanja odvetnika zaradi žaljivih izjav, da se zagotovi varovanje ugleda in avtoritete sodstva. Zato to ne more biti eden od kriterijev, na podlagi katerega bi bilo treba presojati sorazmernost posega v odvetnikovo pravico do svobode izražanja.
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
5.3.20 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Svoboda izražanja (39).
4.7.15 - Ustanove - Pravosodni organi - Pravna pomoč in zastopanje strank.
1.4.10.6.1 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika - Izločitev na zahtevo sodnika.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 39, Ustava [URS] 
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Peter Čeferin, Grosuplje
Datum vloge:
6. 4. 2005
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US28134
Dokument v PDF obliki:
Up-309-05.pdf
118 KB
Prenesite datoteko
Up-309-05LMR.pdf
158 KB
Prenesite datoteko
Up-309-05LMZ.pdf
117 KB
Prenesite datoteko
Up-309/05-25
15. 5. 2008
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi dr. Petra Čeferina, Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o., Grosuplje, na seji 15. maja 2008
odločilo:
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1010/2004 z dne 3. 2. 2005 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 49/2003 z dne 19. 3. 2004 se zavrne.
Obrazložitev
A.
1. Okrožno sodišče je z izpodbijanim sklepom po prvem odstavku 78. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju ZKP) kaznovalo pritožnika kot zagovornika v kazenskem postopku zaradi žalitve izvedencev z denarno kaznijo v znesku 150.000 SIT. Pritožnik je na glavni obravnavi označil delo sodnih izvedencev, ki sta podala izvedenski mnenji, z izrazi: "neosmišljeno nakladanje", "izvedenčevi umotvori", "strokovna šibkost izvedencev", "psihiater si je pomagal s psihološkimi metodami, ki jih absolutno ne razume", "psiholog z zastarelimi psihološkimi metodami iz kamene psihološke dobe ter neznanstvenim psihodinamskim konceptom". Prvostopenjsko sodišče je ocenilo, da gre za žaljive vrednostne ocene izvedencev in za negativno vrednostno sodbo o strokovnosti izvedencev za opravljanje izvedenske funkcije. Sodišče meni, da v strokovno znanje izvedencev psihiatra in psihologa, ki sta vpisana v imenik izvedencev pri Ministrstvu za pravosodje, ne more dvomiti. Pritožnikov odnos do dela izvedencev je po presoji prvostopenjskega sodišča podcenjevalen in naj bi žalil njuno človeško dostojanstvo.
2. Višje sodišče je z izpodbijanim sklepom zavrnilo pritožnikovo pritožbo kot neutemeljeno. Ocenilo je, da izrazi, ki jih je odvetnik uporabil, pomenijo žaljivo vrednostno oceno in s tem napad na čast in dobro ime izvedencev, ker izražajo prezir in zaničevanje ter nespoštovanje človeškega dostojanstva drugega ter so nevredni poklica, ki ga odvetnik opravlja. Zato ni sprejelo razlogov pritožnika, po katerih naj bi z njimi želel le opozoriti na nevzdržnost in lahkotnost podajanja mnenj, ker bi to odvetnik "lahko storil na nešteto drugih sprejemljivih načinov". Po mnenju Višjega sodišča prvostopenjska odločitev nima zastraševalnega pomena in ne pomeni grobega posega v ustavno pravico do svobode izražanja in v pravico do obrambe, ker je v kazenskem postopku sodišče dolžno zavarovati svojo avtoriteto, pa tudi osebno dostojanstvo drugih procesnih udeležencev na podlagi prvega odstavka 78. člena ZKP.
3. Pritožnik zatrjuje, da sta sodišči z izpodbijanima sklepoma posegli v njegovo pravico do svobode izražanja iz 39. člena Ustave, ki jo varuje tudi 10. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Pritožnik naj bi zgolj izražal svoje upravičeno in obrazloženo mnenje o strokovni usposobljenosti izvedencev. Mnenje naj bi bilo podano na glavni obravnavi z namenom čim bolj učinkovite obrambe, ki mora biti stranki zagotovljena v skladu z 29. členom Ustave in s 6. členom EKČP. Ker je pravica obdolženca do obrambe ena najpomembnejših pravic, ki ju zagotavljata Ustava in EKČP, naj bi bilo izražanje takšnega mnenja še posebej zavarovano. Pritožnik meni, da sta sodišči posegli v njegovo pravico do svobode izražanja, ne da bi bil ta poseg nujen v demokratični družbi. Sklicuje se na sodbo v zadevi Nikula proti Finski,[1] v kateri naj bi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) sprejelo stališče, da 10. člen EKČP ščiti ne le vsebino idej, ampak tudi obliko, v kateri so izražene, in da je pravica do svobode izražanja elementarni del pravice do obrambe, brez katere ni poštenega sojenja. Pritožnik meni, da sta izpodbijani sodni odločbi, sklicujoč se na razliko, na katero je ESČP opozorilo v navedeni sodbi glede tožilca in sodnika v postopku, neustavni tudi zato, ker je pritožnik kritiziral le neustrezno in nestrokovno delo izvedencev, ni pa žalil sodišča, kar bi upravičevalo hujši poseg v njegovo pravico do svobode izražanja. Varovanje njune časti in dobrega imena bi izvedenca lahko zavarovala z vložitvijo zasebne tožbe zoper pritožnika po 169. členu Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju KZ), kar naj bi bil blažji poseg v njegovo pravico do svobode izražanja. Meni, da to ni bila naloga razpravljajočega sodišča.
4. Pritožnik opozarja še na to, da bi v primeru kaznivega dejanja po 169. členu KZ izvedenca morala dokazati vse znake tega kaznivega dejanja, pri čemer je po tretjem odstavku 169. člena KZ izključena protipravnost za dejanja, ki imajo sicer vse objektivne znake razžalitve, če gre za obrambo kakšne pravice ali varstva upravičenih koristi v kakršnemkoli postopku ali sporu. Ker naj bi v tem postopku zagovornik zgolj zagotavljal varstvo upravičenih koristi svoje stranke, ki je bila obtožena kaznivega dejanja umora, za katero je zagrožena kazen tridesetih let zapora, bi moral biti za kaznivost podan namen zaničevanja (dolus coloratus), da bi sploh lahko govorili o kaznivem dejanju razžalitve. Pritožnik kot zagovornik pa tega namena ni imel. Predlaga, naj Ustavno sodišče razveljavi izpodbijana sklepa ter vrne zadevo v novo odločanje.
5. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo 23. 10. 2007 sprejelo v obravnavo.
B. – I.
6. Pritožnik zatrjuje, da mu je bila s kaznovanjem zaradi žalitve izvedencev kršena pravica do svobode izražanja med izvajanjem dolžnosti zagovornika obdolženca v kazenskem postopku.
7. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-145/03 z dne 23. 6. 2005 (Uradni list RS, št. 69/05 in OdlUS XIV, 62) ocenjevalo ustavnost 109. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl. – v nadaljevanju ZPP),[2] ki ureja kaznovanje zaradi žalitev v pravdnem postopku. Ocenilo je, da izpodbijana ureditev, ki je namenjena varovanju zaupanja v sodstvo, ni v neskladju z Ustavo. Poudarilo je, da je izvrševanje svobode govora (tako glede ustnih navedb kot tudi glede pisnih vlog) v položaju stranke (ali njenega zastopnika ali pooblaščenca) pred sodiščem v funkciji učinkovitega izvrševanja ustavnih procesnih jamstev. Zato je očitek o neskladnosti izpodbijane ureditve s prvim odstavkom 39. člena Ustave presojalo v okviru ocene skladnosti zakonske ureditve z 22. členom Ustave. Sprejelo je stališče, da ta prepoved pomeni, ko gre za odvetnikove izjave, ki jih daje pri zastopanju stranke v konkretni zadevi pred sodiščem, način uresničevanja[3] pravice iz 22. člena Ustave in ne njene omejitve. Vendar je hkrati navedlo, da mora sodišče, ki se odloča za uporabo določbe o kaznovanju zaradi žalitve, skrbno pretehtati, ali gre pri kritičnih in morda ostrih izjavah za dopustno izvrševanje pravice do izjavljanja, kajti če v konkretni zadevi sodišče teh vidikov ne upošteva v zadostni meri, gre lahko za omejitev pravice do izjavljanja. "Pri tem je po eni strani treba upoštevati, da okoliščina, da gre za izjavljanje, ki je dano ob priložnosti obrambe pravic pred sodiščem, govori v prid večje tolerance. Vendar pa je po drugi strani treba upoštevati poseben pomen, ki ga ima zaupanje v sodstvo in spoštovanje avtoritete sodišč za to, da sodna veja oblasti lahko uresniči svoje naloge."[4]
8. Po sprejeti odločitvi o ustavnosti 109. člena ZPP je Ustavno sodišče z odločbo št. Up-150/03 z dne 12. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 101/05 in OdlUS XIV, 100) presojalo sklep sodišča o kaznovanju odvetnice, ki je v pritožbi žalila sodišče. Sklicevalo se je na svoja stališča iz odločbe št. U-I-145/03 in poseg v pritožničino pravico do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave presojalo v okviru pravice iz 22. člena Ustave. Ob ugotovitvi, da je sodišče upoštevalo izhodišča iz citirane odločbe in ustrezno presodilo, ali so bile navedbe pritožnice potrebne z vidika učinkovite obrambe pravic pred sodiščem in ali je zato šlo za upravičeno izvrševanje pravice do obrambe pred sodiščem, je ocenilo, da odločitev o nedopustnosti žaljivih izjav ne posega prekomerno v pritožničino pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave.
9. V tem primeru gre enako kot v primeru iz odločbe št. Up-150/03 za primer uporabe zakonske določbe, ki dopušča kaznovanje odvetnika za žaljive vloge.[5] Vsekakor je treba upoštevati, da je odvetnikova svoboda izražanja, ko opravlja vlogo zagovornika obdolženca v kazenskem postopku, v funkciji obdolženčeve pravice do obrambe. V kazenskem postopku je pravica do izjavljanja iz 22. člena Ustave še posebej zagotovljena kot specialna človekova pravica v 29. členu Ustave, ki ureja pravna jamstva v kazenskem postopku. Slednji človekovi pravici pripadata stranki v postopku in ne njenemu odvetniku in ugotovitev kršitve teh človekovih pravic bi lahko zahtevala le stranka, ne pa v svojem imenu njen odvetnik. V tej ustavni pritožbi pa je pritožnik odvetnik, ki ne uveljavlja, da je bila z odločitvijo sodišč kršena pravica njegove stranke, temveč da je bila kršena njegova človekova pravica, ki jo je izvrševal v funkciji obrambe svoje stranke. Ta pravica pa ne more biti druga kot odvetnikova pravica do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave, ki se izvršuje na poseben način v okviru sodnega postopka. Ko je tako, pa posebnost tega položaja zahteva, da izvrševanje odvetnikove vloge, ko uresničuje pravico iz 22. člena oziroma 29. člena svoje stranke, ne more imeti za posledico tega, da je lahko njegova pravica do svobode izražanja kršena le tedaj, ko je mogoče poprej ugotoviti tudi kršitev 22. člena oziroma 29. člena Ustave. Zato Ustavno sodišče spreminja svoje stališče iz odločbe št. Up-150/03, po katerem lahko morebitno kršitev odvetnikove pravice do svobode izražanja presoja le v okviru spoštovanja pravic iz 22. oziroma 29. člena Ustave. Okoliščina, da odvetnik v sodnem postopku izvršuje svojo pravico do svobode izražanja prav in samo zaradi tega, ker zastopa stranko, je nadvse pomembna pri presoji dopustnosti posega v odvetnikovo pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave, vendar ne more pomeniti tega, da zaradi nje Ustavno sodišče ne bi presojalo, ali je bila z odločitvama sodišč o kaznovanju odvetnika kršena njegova pravica do svobode izražanja.
10. Po prvem odstavku 39. člena Ustave je zagotovljena svoboda izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. EKČP varuje svobodo izražanja v prvem odstavku 10. člena in jo opredeljuje kot svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje. V drugem odstavku tega člena določa, da izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti, zaradi česar je lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi, med drugim za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi in za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva. Ker ustavno varstvo pravice do svobode izražanja in možnosti njenega omejevanja obsega tudi varstvo, ki ga zagotavlja 10. člen EKČP, je Ustavno sodišče pritožnikova zatrjevanja obravnavalo z vidika prvega odstavka 39. člena Ustave.
11. Pravica do obrambe, posebej njen vidik iz prve in druge alineje 29. člena Ustave, je elementarna za učinkovito obrambo obdolženca. Tudi kazenski postopek je sodni postopek, za katerega je po naravi stvari nujno, da sta način oziroma oblika opravljanja procesnih dejanj, v ta okvir pa sodi tudi izjavljanje pred sodiščem, urejena in podvržena določenim formalnim in oblikovnim zahtevam.[6] V tem pogledu je posebnega pomena za obrambo obdolženca prav dejstvo, da ima na razpolago kvalificiranega zagovornika, ki ima znanje in sposobnosti, da sodeluje v sodnem postopku,[7] v katerem bo obdolžencu zagotovljeno pošteno sojenje. Zato sodišče s kaznovanjem odvetnika ne sme poseči v obdolženčevo pravico do obrambe. Tak poseg bi bil zaradi njegove neskladnosti s pravnimi jamstvi iz 29. člena Ustave nedopusten. To mora imeti sodišče ob uporabi prvega odstavka 78. člena ZKP ves čas pred očmi.
12. Naloga sodišč in razpravljajočega sodišča je, da usmerjajo postopek tako, da se zagotovi primerno ravnanje strank in poštenost postopka – bolj kot da bi v naslednjem postopku presojali primernost strankinih izjav v predhodnem postopku.[8] Vendar to ne pomeni, da je odvetnikova svoboda izražanja, ko nastopa kot zagovornik obdolženca v kazenskem postopku, povsem neomejena.[9] Prav zaradi tega, ker nastopa v sodnem postopku in je njegova pravica do svobode izražanja namenjena varovanju pravic drugih, je omejena bolj, kot je lahko omejena pravica do svobode izražanja katerega koli posameznika na javnem mestu. Odvetnika namreč omejujeta to, da nastopa v postopku, ki je formaliziran in kot tak poteka na racionalni ravni, ter njegova profesionalna etika.[10] Odvetnik lahko podaja krepke in ostre kritike, vendar mora njegova argumentacija pri varovanju interesov njegove stranke ostati na ravni razumne argumentacije, žalitvam, ki so obremenjene s čustvenim nabojem, med njimi ni mesta. Razumljivo je, da je prag tolerance, ki jo lahko dopusti sodišče, ko gre za obrambo obdolženca, ki je obtožen hudega kaznivega dejanja, za katerega je zagrožena stroga kazen, višji kot sicer, vendar odvetnik ne sme preseči skrajnih meja te tolerance. Če to stori, je prav, da sodišče zavaruje druge vrednote,[11] in sicer zaupanje v sodstvo in ugled ter avtoriteto sodstva, ki zagotavlja, da ima javnost spoštovanje do sodišč in zaupanje, da zmorejo uresničiti vlogo, ki jo imajo v pravni državi. Varstvo avtoritete sodišča se nanaša na zavest, da so sodišča tisti forum, ki je namenjen reševanju sporov oziroma za odločanje o krivdi ali nedolžnosti, pri čemer je pomembno, da sodstvo v veliki meri uživa zaupanje javnosti, da je to funkcijo sposobno izpolniti.[12] Navedeno je ustavno dopusten razlog za omejevanje odvetnikove pravice do svobode izražanja. Kot je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. U-I-145/03, ne gre za to, da bi bil institut kaznovanja za žaljive vloge temeljni način zagotavljanja ugleda in avtoritete sodstva, je pa dodatni (in podrejeni) pripomoček, ki omogoča obrambo ugleda sodišč tedaj, ko se s slabšalnimi vrednostnimi sodbami ter s posplošenimi, z vidika obrambe pravic v konkretni zadevi pa tudi nepotrebnimi, napadi na delo sodišča vnaša nezaupanje v delo sodišč.
B. – II.
13. Pritožnik je izjave, navedene v 1. točki obrazložitve te odločbe, izrekel pri obrambi obdolženca, ki je bil obtožen kaznivega dejanja umora, za katerega je zagrožena kazen tridesetih let zapora. Izjave so bile vrednostne sodbe o izvedencih, ki sta kot stalna zaprisežena sodna izvedenca podala izvedenski mnenji v kazenskem postopku. Na podlagi 248. člena ZKP se izvedenstvo odredi, kadar je treba za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje. Kot je poudarilo Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-132/95 z dne 8. 1. 1998 (Uradni list RS, št. 11/98 in OdlUS VII, 1), izvedenstvo ni le dokaz, tj. izvor spoznavanja relevantnih dejstev, ampak je izvedenec pomočnik sodišča pri izvrševanju njegove funkcije. Od tod tudi zahteva po njegovi nepristranskosti, saj sicer stranki v kazenskem postopku ne bi bili v enakopravnem položaju. Glede na položaj, ki ga ima sodni izvedenec kot pomočnik sodišča pri izvrševanju njegove funkcije, mora biti njegova avtoriteta varovana enako kot avtoriteta sodstva. To je ustavno dopusten cilj, zaradi katerega je bilo mogoče omejiti pritožnikovo pravico do svobode izražanja. Zato ni mogoče sprejeti pritožnikovih trditev, da bi bil položaj, če bi izrekal žaljive trditve zoper sodišče, drugačen od položaja, ko so trditve usmerjene zoper sodnega izvedenca.[13]
14. Ocena sodišč, da je pritožnik o sodnih izvedencih izrekel žaljive vrednostne ocene, je obrazložena in ni nerazumna. Ni šlo le za ostro kritiko izvedenskih mnenj, temveč so žaljive ocene pomenile osebno diskvalifikacijo izvedencev kot strokovnjakov.[14] Izrečene žaljive ocene so onkraj razumne argumentacije, s katero bi zagovornik lahko utemeljeval dokazni predlog po postavitvi še novih sodnih izvedencev. Zato ni mogoče sprejeti tega, da so takšne ocene lahko upravičene v funkciji zagotavljanja obdolženčeve pravice do obrambe iz 29. člena Ustave. Žaljiva vrednostna ocena izvedenca kot osebe, ki je poklicana dati strokovno mnenje, bi lahko nasprotno celo ogrozila pošteno sojenje v kazenskem postopku.[15] Kot je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. U-I-145/03, je izjemnega pomena, ko gre za izjavljanje odvetnika, da stranke v postopku spoznajo, da žaljiva ostrina nastopa pred sodiščem ni dokaz kakovostnega zastopanja odvetnika. Enako tudi kakovostna obramba zagovornika ne more temeljiti na izrekanju žaljivih vrednostnih ocen, ki zaničujejo izvedenca, namesto da bi bila usmerjena v argumentirano razumno kritiko njihovega mnenja, podanega v konkretnem postopku. Zato ni mogoče očitati sodiščem, da bi morala v okviru meja tolerance dopuščati tudi žalitve, za katere sta sodišči utemeljeno ocenili, da pomenijo zaničevanje sodnih izvedencev kot strokovnih pomočnikov sodišča. Zato poseg v pritožnikovo pravico do svobode izražanja, ki jo je sodišče naredilo s kaznovanjem odvetnika z denarno kaznijo zaradi izrečenih žalitev, ni nesorazmeren.
15. Pritožnik meni, da ni bila naloga sodišča, da zavaruje čast in dobro ime izvedencev, saj sta imela izvedenca na voljo vložitev zasebne tožbe za kaznivo dejanje po 169. členu KZ. Pri tem hkrati utemeljuje, zakaj naj bi bila tudi v primeru morebitne vložene takšne tožbe izključena protipravnost njegovega ravnanja, ker naj bi bilo dejanje storjeno v obrambi pravic stranke in ker naj pri tem ne bi imel zaničljivega namena. Ustavnemu sodišču se ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem, ali je pritožnik s podajanjem navedenih izjav uresničil zakonske znake kaznivega dejanja iz 169. člena KZ, saj to ni bilo predmet izpodbijanih sodnih odločb in s tem tudi ne more biti predmet te ustavne pritožbe. Za to ustavno pritožbo bi bile lahko upoštevne le navedbe o tem, da ga sodišči ne bi smeli kaznovati, ker naj bi vložitev zasebne tožbe za navedeno kaznivo dejanje pomenila blažji poseg v njegovo pravico do svobode izražanja kot kaznovanje zaradi žaljivih izjav. Vendar so te navedbe neutemeljene. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-145/03 poudarilo, da možnost samostojnega kazenskopravnega varstva ni ustrezen nadomestek in ne more služiti namenu, zaradi katerega je zakonodajalec uzakonil možnost kaznovanja zaradi žaljivih vlog. Tudi na tem mestu Ustavno sodišče ponovno opozarja, da varstvo, ki ga je zakonodajalec opredelil v prvem odstavku 78. člena ZKP, ni namenjeno varstvu konkretnih izvedencev, temveč gre za varovanje ugleda in avtoritete sodstva v celoti. Zakaj je sestavni del te varovane dobrine tudi ugled in avtoriteta sodnih izvedencev kot nepristranskih pomočnikov sodišča, pa je bilo pojasnjeno že v 13. točki obrazložitve te odločbe.
16. Iz navedenega je razvidno, da sodišči z izpodbijanima sodnima odločbama nista nedopustno in prekomerno posegli v pravico pritožnika iz prvega odstavka 39. člena Ustave. Zato je ustavna pritožba neutemeljena in jo je Ustavno sodišče zavrnilo.
C.
17. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – ZUstS) v sestavi: predsednik Jože Tratnik ter sodnice in sodniki mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Miroslav Mozetič, Jasna Pogačar, dr. Ciril Ribičič in Jan Zobec. Sodnik dr. Mitja Deisinger je bil pri odločanju v tej zadevi izločen. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Ribičič, ki je dal odklonilno ločeno mnenje. Sodnik Zobec je dal pritrdilno ločeno mnenje.
Jože Tratnik
Predsednik
Opombe:
[1]Nikula proti Finski, sodba z dne 21. 3. 2002.
[2]Člen 109 ZPP se je ob presoji Ustavnega sodišča glasil:
"Pravdno sodišče kaznuje po določbah tretjega do sedmega odstavka 11. člena tega zakona tistega, ki v vlogi žali sodišče, stranko ali drugega udeleženca v postopku." S citirano odločbo je Ustavno sodišče razveljavilo peti do sedmi odstavek 11. člena ZPP in delno tretji odstavek navedenega člena, medtem ko je ocenilo, da 109. člen ZPP ni v neskladju z Ustavo.
[3]Drugi odstavek 15. člena Ustave.
[4]Točka 13 obrazložitve citirane odločbe.
[5]Člen 78 ZKP se glasi:
"(1) Sodišče kaznuje z denarno kaznijo zagovornika, pooblaščenca, zakonitega zastopnika, oškodovanca, zasebnega tožilca ali oškodovanca kot tožilca, če v vlogi ali govoru žali sodišče ali koga, ki sodeluje v postopku. Denarna kazen znaša najmanj eno petino zadnje uradno objavljene povprečne mesečne neto plače v Republiki Sloveniji na zaposleno osebo, in največ trikratni znesek te plače. Sklep o kaznovanju izda preiskovalni sodnik oziroma senat, pred katerim je bila dana žaljiva izjava, če je žalitev zapisana v vlogi, pa sodišče, ki naj o njej odloči. Zoper ta sklep je dovoljena pritožba. Če državni tožilec ali tisti, ki ga zastopa, koga žali, se o tem obvesti pristojni državni tožilec. O kaznovanju odvetnika oziroma odvetniškega kandidata se obvesti odvetniška zbornica.
(2) Kaznovanje po prejšnjem odstavku ne vpliva na pregon in izrek kazni za kaznivo dejanje, ki je bilo storjeno z žalitvijo."
[6]Tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-145/03, točka 6 obrazložitve.
[7]Tudi ESČP je v sodbi Nikula proti Finski izrecno poudarilo pomen odvetnikovega nastopanja v sodnem postopku: "Sodišče ponovno ugotavlja, da imajo odvetniki, zaradi svojega posebnega položaja, osrednje mesto v delovanju sodnega sistema kot posredniki med javnostjo in sodišči. Takšen položaj pojasnjuje običajne omejitve, ki veljajo za obnašanje članov Zbornice. Poleg tega morajo sodišča – poroki pravičnosti, ki imajo temeljno vlogo v pravni državi – uživati zaupanje javnosti. Upoštevajoč ključno vlogo odvetnikov na tem področju, je upravičeno pričakovati, da bodo prispevali k ustreznemu delovanju sodnega sistema, tako da se ohrani zaupanje javnosti vanj."
(točka 45)
[8]Tako tudi ESČP v sodbi Nikula proti Finski; točka 53.
[9]Tako tudi ESČP v sodbi Nikula proti Finski: "Sodišče ne izključuje možnosti, da bi v določenih okoliščinah poseg v zagovornikovo svobodo izražanja med postopkom lahko sprožil vprašanje v zvezi s 6. členom Konvencije glede pravice obtožene stranke do poštenega postopka. 'Enakost orožij' in drugi dejavniki pravičnosti zato prav tako govorijo v prid svobodne in celo ostre izmenjave argumentov med strankami. Vendar pa Sodišče zavrača pritožnikov argument, da bi morala biti svoboda izražanja zagovornika neomejena."
(točka 49)
[10]Da iz profesionalne etike odvetništva nedvomno izhaja, da odvetnikova svoboda govora ni neomejena in da ima odvetnik kot del pravosodja posebno vlogo in odgovornost pri vzpostavljanju zaupanja v sodstvo in spoštovanja sodstva, je Ustavno sodišče poudarilo že v 12. točki obrazložitve odločbe št. U-I-145/03.
[11]Primerjaj s sodbo ESČP v zadevi Nikula proti Finski: "Medtem ko so zagotovo tudi odvetniki upravičeni, da javno komentirajo delovanje sodnega sistema, pa ne sme njihova kritika prestopiti določenih meja. V tej zvezi je treba upoštevati potrebo, da se najde pravo ravnotežje med različnimi interesi, in sicer med pravico javnosti do informacij o vprašanjih, ki izvirajo iz sodnih odločitev, zahtevami po ustreznem delovanju sodnega sistema in dostojanstvom pravniškega poklica."
(točka 46)
[12]Sodba ESČP v zadevi Worm proti Avstriji z dne 29. 8. 1997 (točka 40).
[13]ESČP je celo glede položaja javnih uslužbencev odločilo, da morajo uživati javno zaupanje pri izvrševanju svojih dolžnosti in da je zato lahko nujno, da se jih zavaruje pred agresivnimi verbalnimi napadi nanje med samim izvrševanjem dolžnosti. V zadevi Janowski proti Poljski, sodba z dne 21. 1. 1999, je ESČP navedlo: "Še več, javni uslužbenci morajo uživati zaupanje javnosti brez nedovoljenih motenj, da lahko uspešno izvršujejo svoje naloge in zato se lahko izkaže za potrebno, da se jih med izvrševanjem nalog zaščiti pred žaljivimi in nasilnimi verbalnimi napadi." (točka 33) ESČP je presojalo primer žalitve občinskih redarjev pri izvrševanju njihovih dolžnosti; na to odločitev se ESČP sklicuje tudi v sodbi v zadevi Nikula proti Finski.
[14]V zadevi Nikula proti Finski pa je šlo za drugačen primer, ko je odvetnica sicer neprimerno kritiko omejila zgolj na tožilčevo obnašanje v zadevnem postopku zoper njeno stranko in ne splošno na njegove strokovne ali druge kvalitete. Prav to okoliščino je ESČP poudarilo kot odločilno: " Čeprav so bili nekateri izrazi neprimerni, je bila njena kritika omejena na T.-jevo opravljanje tožilskih nalog v postopku zoper pritožničino stranko in ne na T.-jeve splošne strokovne ali druge kvalitete. V tem okviru je T. moral tolerirati zelo resno kritiko pritožnice, ki je bila v vlogi zagovornice."
(točka 51)
[15]Izvedenec, ki je izpostavljen žalitvam, bi se lahko odzval celo tako, da bi bil zaradi tega, da bi se izognil bodočim žalitvam, naklonjen odvetnikovi stranki, zaradi česar bi bil pristranski; lahko bi se odzval tudi tako, da bi bil (kar je v kazenskem postopku še huje) zaradi tega še bolj nenaklonjen odvetnikovi stranki, s čimer bi bil ne le pristranski, temveč bi bilo to dejansko tudi v škodo obdolženčevi pravici do obrambe.
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Cirila Ribičiča
1. To ločeno mnenje ne ponuja alternativne rešitve tisti, ki jo je sprejelo Ustavno sodišče, temveč želi vzbuditi dvom v ustavnost kaznovanja odvetnika zaradi žalitve sodišča in v pristop, ki je privedel do zavrnitve ustavne pritožbe dr. Petra Čeferina. Zgodovina in sedanjost sta prepolni kaznovanja tistih, ki si upajo dvomiti v resnice, za katerimi stoji prevladujoča večina. Ravno svoboda izražanja je tista svoboščina, ki širi svobodo ravnanja za tiste, ki si drznejo dvomiti. In katera situacija je lahko bolj primerna za utemeljitev smiselnosti in pomena svobode izražanja, kot je položaj, v katerem se znajde odvetnik v zahtevnem kazenskem postopku? Ali ni samoumevna njegova pravica, da vzbuja dvom v obtožnico, izvedeniška mnenja in dokaze tožilstva? Naj bo zadržan, previden, vljuden in prijazen, naj pazi na vsako besedo, kadar iz ravnanj sodišča začuti, da je vnaprej obsodilo njegovega klienta? Kako naj ravna takrat, ko je ostal edini, ki dvomi in svoje dvome nadgrajuje z izpodbijanjem izvedeniških mnenj in izvedenih dokazov ter predlaganjem novih? Ni v takšni situaciji ne samo pravica, temveč tudi dolžnost odvetnika, da vzbudi dvom, pa čeprav s krepkimi izrazi, robato, brez dlake na jeziku, za občutljiva ušesa tudi šokantno, vznemirljivo, celo žaljivo? V kazenskem postopku (še bolj očitno je to v sistemih, v katerih o krivdi odloča porota) gre ravno za vprašanje dvoma. Gre za vprašanje, ali je obtoženemu storitev kaznivega dejanja dokazana brez sence dvoma, zunaj vsakega razumnega dvoma (
proof beyond any reasonable doubt[1]
). Zato ravno za odvetnika v kazenskem postopku lahko trdimo: dvomim, zatorej obstajam. In obratno: ko neha dvomiti, ne opravlja več svojega poslanstva in ga kot odvetnika ni, ne obstaja več. Zato se znajde vsakdo, ki presoja, kako daleč sme in od kod naprej ne sme tisti, katerega pravica in dolžnost je, da dvomi in zbuja dvom, na tankem ledu. Tako je tudi v obravnavanem primeru, četudi se zdi na prvi pogled odločba, ki je podprta z zelo prepričljivo večino, zgrajena trdno in utemeljena na prepričljivih argumentih, povezanih z vodotesno logiko v potresno varno celoto, ki ne dopušča nobenega dvoma.
2. Čeprav je to neobičajno za odklonilno ločeno mnenje, pojasnjujem najprej, katere so dobre strani, celo odlike sprejete odločbe. Odločitev v obravnavani zadevi (ustavna pritožba dr. Petra Čeferina je prišla na Ustavno sodišče 6. aprila 2005) je nastajala dolgo časa in se s težavo nihajoče približevala končni odločitvi. Zelo pomembno je, da se ta obravnava ni iztekla v zavrženje ali nesprejem ustavne pritožbe, z utemeljitvami, da v njej ne gre za pomembna (ustavno) pravna vprašanja, da nima pomembnejših (hujših) posledic za pritožnika oziroma da očitno ne gre za kršitev človekovih pravic in svoboščin. Vsaka od teh možnosti bi bila po mojem globokem prepričanju v hudem neskladju z ustaljeno ustavnosodno presojo takšnih in podobnih ustavnih pritožb v Sloveniji, številnih drugih evropskih državah in Evropskem sodišču za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Ne bi dosegala minimalnih evropskih standardov. Kaj takega odločbi, ki je bila sprejeta, in h kateri pišem to ločeno mnenje, nikakor ni mogoče očitati. Prej nasprotno. Pomeni namreč pomemben napredek v primerjavi z odločitvami, sprejetimi v času t.i. čiščenja zadev (ki si ne zaslužijo meritorne obravnave) po uveljavitvi sprememb Zakona o Ustavnem sodišču. Odločbi velja priznati, da je oblikovno in vsebinsko konsistentna. Ne izogiba se obravnavi vsebinskih vprašanj, ki jih odpira ustavna pritožba. V njej sprejeta stališča so argumentirana in podkrepljena s sodno prakso.
3. Odlika Odločbe je tudi sprememba stališča, pojasnjena v 9. točki Obrazložitve: "Zato Ustavno sodišče spreminja svoje stališče iz odločbe št. Up-150/03, po katerem lahko morebitno kršitev odvetnikove pravice do svobode izražanja presoja le v okviru spoštovanja pravic iz 22. oziroma 29. člena Ustave. Okoliščina, da lahko odvetnik v sodnem postopku izvršuje svojo pravico do svobode izražanja prav in samo zaradi tega, ker zastopa stranko, je nadvse pomembna pri presoji dopustnosti posega v odvetnikovo pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave, vendar ne more pomeniti tega, da zaradi nje Ustavno sodišče ne bi presojalo, ali je bila z odločitvama sodišč o kaznovanju odvetnika kršena njegova pravica do svobode izražanja…" Ta sprememba stališča je pomembna najprej zato, ker je bilo prejšnje stališče preveč omejujoče izhodišče za presojo, kdaj je odvetniku kršena svoboda izražanja iz 39. člena Ustave in 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (v nadaljevanju EKČP). Poleg tega je očitno odstopalo od vsebine in načina obravnave tega vprašanja v sodni praksi ESČP.
4. Ni pozitivno samo to, da je Ustavno sodišče spremenilo svoje stališče, temveč tudi, da te spremembe ni skrivalo, temveč jo je eksplicitno priznalo in ustrezno obrazložilo. S tem je spoštovalo standarde, ki jih terja od rednih sodišč, če le-ta spremenijo svoje stališče.[2] Osebno menim, da takšno ravnanje ne slabi, temveč nasprotno, krepi kredibilnost in avtoriteto Ustavnega sodišča, ki prizna svojo zmotljivost in zmore uspešno popraviti svojo nedavno storjeno napako. Ustavno sodišče se ni omejilo na spremembo načelnega stališča, temveč je (na nekoliko prikrit način) v Obrazložitvi samo izvedlo strogi test sorazmernosti. Žal se je Ustavno sodišče ustavilo na tej točki in ni povedalo, da je enako stališče zastopala manjšina že v zadevi št. Up-145/03, ki je argumente zanj pojasnila v Odklonilnem ločenem mnenju, ki ga je napisala sodnica dr. Dragica Wedam Lukić, pridružila pa sta se mu sodnica dr. Mirjam Škrk in podpisani[3]. Ločeno mnenje poudarja, da so pobudniki izrecno uveljavljali neskladje 109. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) s pravico do svobode izražanja, zaradi česar bi moralo Ustavno sodišče z uporabo strogega testa sorazmernosti preizkusiti, ali gre za ustavno (ne)dopusten poseg v to pravico. Zato ni sprejemljivo, da je odločba Ustavnega sodišča štela, da prepoved žaljivih izjav sploh ne posega v svobodo izražanja, ki bi jo bilo treba presojati po strogem testu sorazmernosti, temveč gre le za določitev načina izvrševanja pravice iz 22. člena Ustave skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave, čeprav po drugi strani ugotavlja, da "gre za zakonsko ureditev, pri kateri se določitev načina izvrševanja človekove pravice približuje meji, ko bi že lahko šlo za njeno omejevanje". Ločeno mnenje opozarja, da je svoboda izražanja iz 39. člena Ustave temeljna ustavna svoboščina, ki ima po ustaljeni praksi Ustavnega sodišča poseben pomen. To svoje stališče utemeljuje ločeno mnenje tudi z odločitvami Vrhovnega sodišča ZDA, ESČP in nemškega zveznega Ustavnega sodišča. Ločeno mnenje tudi opozarja, da je obravnavanje žaljivih izjav v okviru kršitev 22. člena Ustave neustrezno, saj spregleda, da gre po tem členu za pravico do izjave stranke (tistega, o čigar pravicah se v pravdnem postopku odloča), medtem, ko se kaznovanje zaradi žalitve sodišča nanaša tudi na druge udeležence v postopku. Pri presoji, ali gre pri kaznovanju zaradi žaljivih izjav za omejitev svobode izražanja, je treba upoštevati zlasti to, ali bi lahko "grožnja kaznovanja povzročila, da si ne bi upala učinkovito zagovarjati svojih stališč". Na prvi pogled je očitno, da so ta opozorila iz ločenega mnenja še posebej zanimiva kadar gre za svobodo izražanja odvetnika, ki v kazenskem postopku zagovarja svojega klienta, obtoženega umora. Ni odveč opozoriti, da je Ustavno sodišče v nekaterih veliko manj prepričljivih primerih uporabilo strogi test sorazmernosti, na primer v odločbi v zadevi št. U-I-141/97, ko ni šlo za kazenski postopek, temveč za omejevanje reklamiranja tobaka, ni šlo za posameznika, temveč za proizvajalca tobačnih izdelkov, ni šlo za svobodo izražanja pri obrambi pravic obtoženca, temveč za svobodo ekonomske propagande.
5. Morda bi bilo smiselno v odločbo vključiti tudi nekatere druge okoliščine, na primer to, da je bila ustavna pritožba sprejeta v obravnavo s podpisi manjšine sodnikov (in ne na seji senata, kot je to v večini primerov) in to, da sem podpisani (večkrat) predlagal svojo izločitev iz obravnavanja in odločanja o tej zadevi, ki pa je Ustavno sodišče ni hotelo sprejeti.
6. Lahko se strinjam tudi z naslednjim stališčem Ustavnega sodišča iz 12. točke Obrazložitve: "Razumljivo je, da je prag tolerance, ki jo lahko dopusti sodišče, ko gre za obrambo obdolženca, ki je obtožen hudega kaznivega dejanja, za katero je zagrožena stroga kazen, lahko višji kot sicer, vendar odvetnik ne sme preseči skrajnih meja te tolerance. Če to stori, je prav, da sodišče zavaruje druge vrednote, in sicer zaupanje v sodstvo in ugled, in avtoriteto sodstva, ki zagotavlja(ta), da ima javnost spoštovanje do sodišč in zaupanje, da zmorejo uresničiti vlogo, ki jo imajo v pravni državi…" To stališče ima nedvomno velik pomen za odločanje o obravnavani ustavni pritožbi. Kljub temu me končni rezultat (zavrnitev ustavne pritožbe) ne prepriča.
7. Odločbi očitam tri slabosti: (1) Temeljno izhodišče za odločitev v tej zadevi bi moral biti pomen svobode izražanja nasploh in še posebej, ko gre za odvetnika v zahtevnem kazenskem postopku. (2) Po mojem mnenju se Ustavno sodišče v odločbi na svojo dosedanjo prakso ne sklicuje na ustrezen način. (3) Končno vidim resne pomanjkljivosti pri sklicevanju na prakso ESČP.
8. Ustavno sodišče daje, po mojem mnenju, prevelik poudarek omejitvam svobode izražanja, ki naj bi izhajale iz tega, da odvetnik nastopa v sodnem postopku. V že citirani 12. točki Obrazložitve pravi Ustavno sodišče: "Prav zaradi tega, ker nastopa v sodnem postopku in je njegova pravica do svobode izražanja namenjena varovanju pravic drugih, je omejena bolj, kot je lahko omejena pravica do svobode izražanja kateregakoli posameznika na javnem mestu…" Takšno izhodišče vodi do preveč stroge presoje konkretnega ravnanja pritožnika v obravnavani zadevi. Toliko bolj, ker se tudi uvodni del Obrazložitve (1. točka), ne začenja s pritožnikovimi poudarki o pomenu svobode izražanja, temveč z navajanjem (iztrganih) citatov iz njegove utemeljitve predloga[4], da naj sodišče imenuje druge izvedence. Podrejeno sicer Ustavno sodišče priznava, da je razumljivo, da "je prag tolerance, ki jo lahko dopusti sodišče, ko gre za obrambo obdolženca, ki je obtožen hudega kaznivega dejanja, za katerega je zagrožena stroga kazen, lahko višji kot sicer, vendar odvetnik ne sme preseči skrajnih meja te tolerance" (12. točka). Tako postavljena izhodišča poskušajo po bližnjici privesti do zavrnitve ustavne pritožbe. V njih je dejstvo, da je odvetnikova pravica namenjena varovanju pravic drugih (obdolženca) neupravičeno obravnavano kot podlaga za omejujoče razumevanje njegove svobode izražanja. Poleg tega je toleranca, ki jo lahko(!) upošteva sodišče, reducirana na nekakšno olajševalno okoliščino, ki ne more vplivati na oceno o tem, ali je prišlo do kršitve njegovih ustavnih pravic (temveč bi kvečjemu lahko zbujala dvom o višini dosojene kazni, če bi bila ta previsoka). Namesto takšnih izhodišč bi veljalo izhajati od pomena svobode govora in svobode izražanja in od posebne vloge, ki jo tej svoboščini daje specifična situacija v konkretnem kazenskem postopku, v katerem je pritožnikovemu klientu grozila 30-letna zaporna kazen.
9. Ustavnopravni pomen svobode govora in drugih pravic, ki jih zajema svoboda izražanja, je izjemen. Gre za najbolj široko priznano ustavno pravico v svetovnem merilu.[5] To svoboščino vsebujejo najstarejše in praktično vse sodobne ustave in mednarodni instrumenti, ki urejajo varstvo človekovih pravic. Po dr. Igorju Kaučiču gre za skupino pravic, ki so "temelj demokratičnega političnega sistema".[6] Enako stari kot svoboda govora so tudi raznovrstni posegi, omejitve in kršitve te svoboščine, zato je zanjo posebnega pomena varstvo pred ustavnimi sodišči[7] in mednarodnosodno varstvo. ESČP je že 1976. leta (Handyside v. Združeno kraljestvo) poudarilo, da gre za svoboščino, ki predstavlja temelj demokratične družbe, temeljni pogoj njenega razvoja in razvoja vsakega posameznika.[8] Za obravnavani primer je posebnega pomena stališče ustavnopravne teorije, da ne gre samo za pravico, ki je vrednota sama po sebi, temveč tudi za najboljše sredstvo, ki vodi k odkrivanju resnice.[9] Ta vidik je v kazenskem pravu postopku še posebej pomemben.
10. Ustavno sodišče se obsežno sklicuje na Odločbo št. U-I-145/03 v točkah 8, 12, 14 in 15 Obrazložitve. Ta odločba ima tudi svoje dobre strani, saj argumentirano utemeljuje potrebo po varovanju avtoritete in ugleda sodnikov in sodišč pred destruktivnimi napadi. Prav tako je zelo prepričljivo povedala, da je treba 109. člen ZPP uporabljati pretehtano, na podlagi skrbne preučitve, ali gre pri kritičnih in morda ostrih izjavah za dopustno izvrševanje pravice do izjavljanja v postopku po 22. členu Ustave, ki je nujno za učinkovitost pravice do sodnega varstva: "Če v konkretni zadevi sodišče teh vidikov ne upošteva v zadostni meri, gre lahko za omejitev, in to nedopustno, pravice do izjavljanja. Gre, kot ugotavlja tudi ESČP, za določitev prave mere in opredelitve meja. Na zakonski ravni tega ni mogoče natančneje opredeliti, pač pa mora na to paziti sodišče v vsakem konkretnem primeru" (tč. 13 Obrazložitve).
11. Kljub temu, da citirana Odločba izrecno nasprotuje lahkotnemu kaznovanju, ni dobra podlaga za odločanje v obravnavanem primeru. Zakaj ne? Upoštevati moramo, da se je presoja ustavnosti 109. člena ZPP nanašala na kaznovanje v pravdnem postopku in ne kazenskem postopku, in na žalitev sodišča, medtem, ko gre v obravnavanem primeru za kritiko izvedeniškega mnenja, ne sodišča. Poseg v pritožnikovo svobodo izražanja s kaznovanjem zaradi žalitve sodišča, ki pomeni očiten, grob in nenaden poseg (obsodba zaradi žalitve izvedencev in izrečena denarna kazen) ima lahko za pritožnika hude posledice. Do nasprotnega stališča bi lahko privedla samo ocena, da uveljavljenemu odvetniku ni težko plačati izrečene denarne kazni.[10] Tudi če bi bilo temu res tako, moramo upoštevati, da pritožnik ustavne pritožbe ni vložil samo ali predvsem zaradi njenih finančnih učinkov. Druge možne posledice pritožnika so namreč veliko hujše. Če je odvetnik kaznovan zaradi nekaj ostrih vrednostnih ocen izvedeniškega mnenja na glavni obravnavi, kjer obtožencu grozi tridesetletna zaporna kazen, ima lahko to za posledico, da bodo odvetniki v drugih podobnih kazenskih postopkih prisiljeni paziti na vsako svojo besedo, namesto da bi se lahko suvereno in svobodno posvetili varovanju interesov obtožencev. Precedenčno je skrajno nevarno, če bi sodišča zavrnitev ustavne pritožbe razumela kot usmeritev, da naj takrat, ko bo odvetnik z ostrimi kritikami izvedeniškega mnenja utemeljeval potrebo po odreditvi novega izvedeniškega mnenja, namesto tega "dosegel" tisto, kar je dosegel pritožnik, da bo namreč kaznovan. Seveda se lahko strinjam z možnim ugovorom, da sodniki in odvetniki, ki dajo kaj nase, zaradi zavrnitve obravnavane ustavne pritožbe ne bodo spremenili načina svojega dela. Kljub temu pa sporočila, ki zanje izhajajo iz kaznovanja pritožnika in zavrnitve ustavne pritožbe, nikakor niso vzpodbudna z vidika varstva pravic odvetnikov in njihovih klientov.
12. Celo če bi izhajali od tega, da je Odločba št. U-I-145/03 v celoti nesporna (po spremembi v njej in v Odločbi št. U-I-150/03 zavzetega spornega stališča) je široka uporaba te odločbe v obravnavanem primeru neprepričljiva. Ne le zato, ker gre v obravnavani zadevi za kazenski postopek in za kritiko izvedencev, ne sodišča, temveč tudi zato, ker ne gre za ti. abstraktno ustavnosodno presojo možnosti kaznovanja zaradi žalitve sodišče, temveč za konkretno presojo upravičenosti kaznovanja. To pa ne pomeni, da citirani odločbi ne pomenita zavezujočega okvira tudi za odločanje v obravnavani zadevi. Pomenita. Toda ob njiju bi veljalo upoštevati tudi druge odločitve, na primer tisto, ki se nanaša na primer pisateljice Brede Smolnikar in zadeva svobodo umetniškega ustvarjanja, ki sodi v širši krog pravic, zajetih s svobodo izražanja[11]. V njej je Ustavno sodišče poudarilo velik pomen svobode umetniškega ustvarjanja. S tem je ustavna pritožba doživela epilog, ki ga pritožniki ponavadi lahko pričakujejo šele na bolj odmaknjeni mednarodni ravni, pred ESČP. Težko objektivno ocenjujem pomen in precedenčno vrednost te odločbe, za katero sem glasoval. Verjamem pa, da je na prepričljiv in pogumen način poudarila pomen umetniške ustvarjalne svobode avtorice, katere umetniško delo je bilo prepovedano in obsojeno na izginotje in fizično uničenje, ne da bi za to obstajale prepričljive (ustavno) pravne podlage. Ustavno sodišče "ocenjuje, da je poseg sodišč v pritožničino pravico do umetniškega ustvarjanja prekomeren in da razlogi, ki sta jih navedli sodišči, niso zadostni, da bi sodišči lahko upravičili takšen poseg. Izpodbijani sodbi torej kršita pritožničino pravico iz 59. člena Ustave, zato ju je Ustavno sodišče razveljavilo" (odločba v zadevi št. Up-406/05 z dne 12. 4. 2007, tč. 12).
13. V primeru Nikula v. Finska ne gre toliko za slabo izbiro (izbor je resnično zelo velik), bolj gre za vprašanje, ali je ta primer uporabljen na ustrezen način. V tem primeru, kot v zelo številnih drugih primerih, je namreč ESČP ugotovilo kršitev 10. člena EKČP. Zato je zelo obsežno citiranje sodbe ESČP (v petih opombah) vprašljivo[12], še zlasti, ker so citati uporabljeni za nasprotno odločitev (zavrnitev ustavne pritožbe) in se iz njih ne vidi, da je ESČP ugotovilo kršitev svobode izražanja iz 10. člena EKČP. Ustavno sodišče se ne sklicuje na tisti del Obrazložitve sodbe, ki je podlaga takšni odločitvi (točke od 50 do 56 obrazložitve sodbe ESČP).[13] ESČP v svoji obrazložitvi med drugim poudarja pomembnost razlike med primeri, ko gre le za kritiko tožilca in ne sodnika ali sodišča kot celote (točka 50).[14] Z vidika obravnavanega primera je zanimivo, da je ESČP štelo, da kritika tožilca, izrečena v sodnem postopku, nima takšne teže, kot če bi bila podana v medijih (točka 52)[15] in opozarja, da s tem ponavlja znano, večkrat izrečeno stališče ESČP.[16] Ključnega pomena v zadevi Nikula je tisti del argumentacije ESČP, ki je bil podlaga za odločitev, da je Finska kršila 10. člen EKČP in za pravično zadoščenje, ki ga je ESČP namenilo pritožnici. ESČP ocenjuje, da je, ne glede na milo kazen (ki jo ESČP šteje za kazensko sankcijo), samó izjemoma mogoče šteti tovrstne posege v odvetnikovo svobodo govora za sprejemljive, ker so nujni v demokratični družbi.
14. Oblikovno in vsebinsko sta si Odločba Ustavnega sodišča v obravnavanem primeru in sodba ESČP v zadevi Nikula v. Finska precej vsaksebi. Večje podobnosti pa vidim med odločbo in že omenjenim Odklonilnim ločenim mnenjem sodnikov Caflischa in Pastor Ridrueja, ki sta glasovala proti sodbi ESČP o kršitvi 10. člena EKČP in zagovarjala upravičenost kaznovanja odvetnice zaradi žaljivega izražanja o tožilcu. Ločeno mnenje, podobno kot odločba Ustavnega sodišča, začenja s citiranjem domnevno žaljivih ocen pritožnice[17], končuje pa z ugotovitvijo, da 10. člen EKČP ni bil kršen. Komur je blizu mnenje sodnikov, ki sta napisala ločeno mnenje, bo blizu tudi Odločba in obrazložitev Ustavnega sodišča v obravnavanem primeru. Seveda pa je takšna, navidezno trdna zgradba, ki je utemeljevala upravičenost kaznovanja odvetnice v primeru Nikula v. Finska, izgubila na svoji prepričljivosti, ko je večina petih sodnikov glasovalo za obsodbo Finske, ker je kršila svobodo izražanja iz 10. člena EKČP.
15. ESČP opozarja na vprašanje nepristranskosti kazenskega sodišča[18], enakosti orožij in zastraševalnega učinka (
chilling effect
) kaznovanja na obnašanje odvetnikov v novih kazenskih postopkih.[19] Ta opozorila so za Slovenijo toliko bolj na mestu, ker je pred slovenskim sodiščem lahko kaznovan le odvetnik, državnega tožilca pa sodišče ne more kaznovati zaradi žalitve sodišča in udeležencev v kazenskem postopku (78. člen Zakona o kazenskem postopku). To je samo razlog več proti lahkotnemu kaznovanju odvetnikov in široki razlagi, po kateri je dejstvo, da je 109. člen Zakona o pravdnem postopku prestal presojo ustavnosti (zadeva št. U-I-145/03) primerna podlaga za presojo obravnavanega primera, ki se je zgodil v posebej zahtevnem kazenskem postopku.[20] Iz te obravnave je mogoče izluščiti več milejših možnosti, kot je izrek denarne kazni odvetniku: prva je opozorilo odvetniku, prekinitev njegovega nastopa, kadar po oceni sodišča prestopi meje dovoljenega,  druga je možnost, da se obvesti Odvetniško zbornico o njegovem ravnanju (po analogiji, da sme sodišče obvestiti pristojnega državnega tožilca, če meje prestopi državni tožilec) in tretja, da izvedenec z zasebno tožbo uveljavlja žalitev[21]. Gre za milejše ukrepe, ki bi lahko dosegli isti cilj na način, da se niti sodiščem niti odvetniku ne bi bilo treba ukvarjati z novo zadevo: utemeljevanjem in izpodbijanjem denarne kazni zaradi žalitve sodišča. Slednje namreč odvetnika in sodišče odvrača od zahtevne kazenske zadeve.
16. Iz sodbe ESČP v zadevi Nikula v. Finska izhaja, da bi se tožena država lahko ekskulpirala samo, če bi prepričljivo izkazala, da je bila podlaga za kaznovanje v nujni družbeni potrebi (
pressing social need
) (točka 55). Sodb ESČP, v katerih je ESČP ugotovilo kršitev 10. člena EKČP, ker država tega ni uspela izkazati, je na desetine. V vsaki od njih najdemo poudarjena opozorila o tem, kako omejitve svobode izražanja praviloma pomenijo nedovoljen in nesorazmeren poseg v konvencijsko pravico iz 10. člena EKČP.
17. Naj za ilustracijo navedem samo tiste sodbe ESČP, v katerih je bila ugotovljena kršitev 10. člena EKČP in v katerih ESČP opozarja, da EKČP varuje svobodo govora pred posegi tudi v primerih, ko gre za izražanje, ki ni nekonfliktno, temveč je
žaljivo, šokantno ali vznemirljivo
(
offend, shock or disturb
): Sunday Times v. Združeno kraljestvo (1979), Lingens v. Avstrija (1986), Observer and Guardian v. Združeno kraljestvo (1991), Sunday Times v. Združeno kraljestvo II (1991), Vereinigung Demokratischer Soldaten Österrichs in Gubi v. Avstrija (1994), Vogt v. Nemčija (1995), De Haes and Gijsels v. Belgija (1997), Oberschlick v. Avstrija (1997), Grigoriades v. Grčija (1998), Incal v. Turčija (1998), Hertel v. Švica (1998), Lehideux and Isorni v. Francija (1998), Fressoz and Roire v. Francija (1999),
Bladet Tromsø
and Stensaas v. Norveška (1999), Karataş v. Turčija (1999), Sürek and Özdemir v. Turčija (1999), Ceylan v. Turčija (1999), Arslan v. Turčija (1999), Gerger v. Turčija (1999), Okçuoğlu v. Turčija (1999), Sürek v. Turčija II (1999), Öztürk v. Turčija (1999), Wille v. Linchenstein (1999), Nilsen and Johnsen v. Norveška (1999), Özgür Gündem
v. Turčija (2000), Bergens Tidende in ostali v. Norveška (2000), Şener v. Turčija (2000), Lopes Gomes da Silva v. Portugalska (2000), Du Roy and Malaurie v. Francija (2000), Jerusalem v. Avstrija (2001), Thoma v. Luksemburg (2001), Marônek v. Slovaška (2001), Feldek v. Slovaška (2001), Association Ekin v. Francija (2001), Perna v. Italija (2001), Dichand in ostali v. Avstrija (2002), Unabhängige initiative informationsvielfalt v. Avstrija (2002), Gawęda v. Poljska (2002), Skałka v. Poljska (2003), Scharsach and news Verlagsgesellschaft mbH v. Avstrija (2003), Gündüz v. Turčija (2003), Busuioc v. Moldova (2003), Giniewski v. Francija (2006), Malisiewicz-Gasior v. Poljska (2006), Raichinov v. Bolgarija (2006), Klein v. Slovaška (2006), Kobenter and Standard Verlags GMBH v. Avstrija (2006), Mamere v. Francija (2007), Radio Twist, a.s. v. Slovaška (2007), Kwiecień v. Poljska (2007), Vereinigung bildender Künstler v. Avstrija (2007), Lepojić v. Srbija (2007), Filipović v. Srbija (2007), Kuliś v. Poljska (2008).
18. V okviru tega ločenega mnenja ni mogoče natančneje analizirati prakse ESČP glede kršitev 10. člena EKČP. Lahko pa ugotovimo, da kaže ESČP posebno občutljivost za tovrstne posege in postavlja visoke standarde, ki jih morajo spoštovati podpisnice EKČP, če ne želijo, da bi bile obsojene pred ESČP. Med drugim iz citiranih primerov več kot jasno izhaja, da za kaznovanje sodišča ni dovolj dokazati žaljivosti podanih izjav in ocen (še posebej, če so bile dane v postopku obrambe pravic obdolženca v kazenskem postopku). Zato bi bilo za utemeljitev Odločbe Ustavnega sodišča v obravnavanem primeru bolj primerno izbrati kakšno od tistih sodb ESČP, ki ugotavlja, da ni bilo kršitve 10. člena EKČP.
19. Zakaj je za obravnavano zadevo posebej pomembna sodba ESČP v zadevi Kyprianou v. Ciper, ki je odločba Ustavnega sodišča sploh ne omenja? Pritožnik je izkušen odvetnik, ki se je odločno uprl sodišču, ko je le-to hotelo, po njegovem mnenju, preveč omejevati oziroma usmerjati njegov zagovor obtoženega za umor. Kaznovan je bil s petimi dnevi zapora zaradi žalitve sodišča. Pritožnik pred ciprskim Vrhovnim sodiščem ni bil uspešen, pač pa je ESČP pritožniku ugodilo. Veliki senat ESČP je odločil, da vprašanja kršitve svobode izražanja iz 10. člena EKČP ne bo presojal v okviru kršitve 6. člena EKČP (poštenost sojenja), temveč posebej. Postavil se je na stališče, da gre za poseg v pritožnikovo svobodo izražanja (tč. 166 Obrazložitve). ESČP si je zastavilo vprašanje, ali je bilo kaznovanje, ki ima sicer pravno podlago v ciprski Ustavi in zakonodaji, nujno v demokratični družbi. Pri izvedbi testa o tem je upoštevalo tudi meje polja proste presoje tožene države (tč. 170) in na vprašanje odgovorilo negativno. Pri tem je izhajalo od posebej pomembne vloge, ki jo imajo odvetniki v kazenskem postopku (tč. 173) in od velikega pomena svobode izražanja za njihovo delovanje (tč. 174). Odvetnik je v izjemno zahtevni situaciji, ko brani interese svoje stranke pred sodiščem. ESČP opozarja tudi na 20. člen Temeljnih načel o vlogi odvetnikov (sprejetih 1990. leta na Osmem kongresu Združenih narodov o preprečevanju kriminala in obravnavanju obdolžencev), ki določa, da morajo odvetniki uživati civilno in kazensko imuniteto pri izražanju stališč, oblikovanih v dobri veri v pisnem ali ustnem zagovoru pred sodiščem.
20. Posebej zanimiv je tisti del sodbe ESČP, v katerem govori o zahtevni vlogi, ki jo ima odvetnik pri obrambi svojega klienta pred kazenskim sodiščem, kjer je razpet med lastnim interesom in interesom svojega klienta (tč. 175). ESČP poudarja, da je v takem primeru, ko je pritožnik izrazil določeno mero nespoštovanja do sodišča v okviru obrambe obtoženega za umor (tč. 176) treba vzpostaviti pošteno ravnovesje med obrambo avtoritete sodstva na eni strani in svobodo izražanja na drugi (tč. 177). Ocenilo je, da je bil poseg v svobodo izražanja pritožnika nesorazmeren, pa čeprav je prestal le del prisojenemu kazni zapora (tč. 182, 183). Na taki podlagi je veliki senat ESČP soglasno ugotovil kršitev 10. člena EKČP (svoboda izražanja).
21. Iz te sodbe ESČP v zadevi Kyprianou v. Ciper izhaja, da je poseg v svobodo izražanja tako pomemben, da ga je treba obravnavati samostojno in ne v okviru kršitve pravice do poštenega sojenja; da omejevanje svobode izražanja s kaznovanjem zagovornika zaradi žalitve sodišča predstavlja posebej občutljivo in pomembno načelno vprašanje in da velja pri obravnavi posegov v odvetnikovo svobodo izražanja v najzahtevnejših kazenskih postopkih upoštevati, da mora storiti vse, kar je mogoče, da uspešno zagovarja obtoženca.
22. Na tej točki je mogoče opaziti še eno zanimivo podobnost med primerom Kyprianou in obravnavanim primerom ustavne pritožbe dr. Petra Čeferina: izkušena odvetnika se nista pustila z nobeno grožnjo o kaznovanju odvrniti od obrambe svojega klienta (v primeru Kyprianou je šel odvetnik raje v zapor, kot da bi se opravičil sodišču, ki je po njegovem mnenju neupravičeno omejevalo njegovo pravico do izražanja, v obravnavanem primeru pa je odvetnik kljub kaznovanju ponovil enako ostre ocene izvedeniškega dela v nadaljevanju kazenskega postopka pred instančnim sodiščem in bil zato strožje kaznovan).
23. To so temeljne slabosti, zaradi katerih nisem mogel podpreti odločbe Ustavnega sodišča v obravnavani zadevi. Bi drugačno izhodišče za presojo upravičenosti posega v svobodo izražanja in bolj celovito upoštevanje dosedanje prakse Ustavnega sodišča in prakse ESČP vodili do drugačnega rezultata? Po mojem mnenju bi bil odgovor na to, bolj ali manj hipotetično vprašanje, lahko tudi pozitiven. Seveda pa je enostavneje opozarjati na slabosti sprejete odločitve, kot oblikovati alternativno. Zato razumen dvom ni odveč niti nasproti mojemu stališču, da mi ne bi mogli očitati tistega, kar so očitali dr. Francetu Prešernu, ko se je celo desetletje neuspešno potegoval za odvetniško funkcijo, torej "grajavosti, ki lastnim napakam prizanaša, a vse drugo po mili volji biča…".[22]
dr. Ciril Ribičič
Opombe:
[1]Pod naslovom Beyond Reasonable Doubt opisuje Helen Joyce v +Plusu z dne 21. 9. 2002 obsodbo matere za dvojni umor svojih majhnih otrok, ki sta nenadoma umrla med spanjem. Izvedenec tožilstva je ocenil, da je verjetnost druge zaporedne nenadne smrti (cot death, smrt v zibki) v isti družini 1 proti 73 milijonov, kar bi pomenilo, da se lahko v Veliki Britaniji zgodi kvečjemu enkrat v sto letih, navedena avtorica pa v reviji, ki se ukvarja z matematiko, dokazuje, da bi bil pravilnejši izračun, da se nenadna smrt drugega otroka lahko primeri enkrat do dvakrat letno. Katera reakcija odvetnika na takšno izvedeniško mnenje, ki je vodilo njegovo klientko v dosmrtno ječo (oproščena je bila leta 2003) bi bila pretirana?
[2]Dr. Aleš Galič poudarja, da je ustavna zahteva le v tem, da sodišče ob spremembi stališča obrazloži, zakaj je odstopilo od utečene in enotne sodne prakse, in poda razumne pravne razloge za spremembo stališča. ("Argument precedensa" ali Stališča Ustavnega sodišča RS o prepovedi samovoljnega odstopa od sodne prakse, Revus, št. 1/2003, s. 48.) Za prepričljivo utemeljevanje spremembe stališča Ustavnega sodišča se zavzema tudi sodnica Milojka Modrijan v Odklonilnem ločenem mnenju v zadevi št. U-I-130/01 z dne 5. 6. 2002.
[3]Verjetno je takšen odnos do ločenih mnenj posledica pomanjkanja izročil na tem področju in dejstva, da ločenih mnenj ne poznamo znotraj rednega sodstva. Priznati pa velja, da je precej težko najti primere, ko bi se pri spremembi stališča sodišče sklicevalo na ločeno mnenje, ki se je za enako rešitev zavzemalo v preteklosti. Našel sem jih na Vrhovnem sodišču Norveške, ki je na primer v zadevi št. 2002/1008, 12. 10. 2002, v zvezi z delitvijo skupnega premoženja, zapisalo: "Vrhovno sodišče se je strinjalo z mnenjem, ki ga je izrazila manjšina v Rt.2001, s. 1434 in se je pridružilo njeni obrazložitvi."
[4]Med ostrimi, krepkimi in močno kritičnimi ocenami dela izvedencev se je znašla tudi ocena o "strokovni šibkosti izvedencev". To je vprašljivo zato, ker Ustavno sodišče s tem, ko zavrne ustavno pritožbo (in ugotavlja, da sodni odločbi nista nedopustno in prekomerno posegli v pravico pritožnika iz prvega odstavka 39. člena Ustave), vzpostavlja standarde, na podlagi katerih bodo v prihodnjih podobnih primerih kaznovani zaradi žalitve sodišča (na podlagi žaljivih vrednostnih ocen izvedencev) tisti udeleženci kazenskih postopkov, ki bodo argumentirano zatrjevali, da je izvedenec v njihovem primeru izkazal svojo strokovno šibkost, ne glede na to, ali bodo takšne trditve resnične ali ne.
[5]M. Janis, R. Kay in A. Bradley, European Human Rights Law, Oxford University Press, 2000, druga izdaja, s. 138.
[6]Dr. Igor Kaučič, dr. Franc Grad, Ustavna ureditev Slovenije, Druga izdaja, GV Založba, Ljubljana, 2000, s. 121.
[7]Dr. Andraž Teršek v zvezi s tem pravi: "… Zato je svoboda izražanja eno izmed tistih ustavnih jamstev, ki je že po svoji naravi ustavna materija, odločanje o njeni dejanski vsebini, vlogi, pomenu in konkretnih aplikacijah pa je v končni fazi domena nepristranskega ustavnega sodstva in ne morda večinske politične oblasti." (Svoboda izražanja, IDC SE, Ljubljana, 2007, s. 13.)
[8]Širše o tem: C. Owey in R.C.A. White, European Convention on Human Rights, Oxford University Press, tretja izdaja, 2002, s. 276.
[9]Isto, s. 139.
[10]S tega vidika je zanimiva misel zaslužnega profesorja dr. Ljuba Bavcona z Dnevov slovenskih odvetnikov v Rogaški Slatini 2005: "V zvezi z obrambo obstaja v javnosti več, sicer zmotnih, a zelo trdovratnih prepričanj in predsodkov. V prvi vrsti pa je treba poudariti kar globoko zasidran predsodek, da "pošteni" odvetnik pač ne more zagovarjati in braniti "barab", če pa to že počne, pa mu gre samo za denar. To elementarno nerazumevanje vloge in pomena zagovorništva je po mojem mnenju temelj nezaupanja, posplošenih negativnih ocen vsake poteze obrambe, ki je v nasprotju s prepričanjem javnosti, da je obdolženi ali obtoženi nesporno storilec dejanja, ki mu ga očita obtožba, in da je kriv."
[11]Prim. Gilles Dutertre, Key case-law extracts, COE Publishing, Strrasbourg, 2003, s. 313.
[12]Med navedbami pritožnika Odločba omenja, da se le-ta sklicuje na sodbo v zadevi Nikula proti Finski, "v kateri naj bi ESČP sprejelo stališče, da EKČP ščiti ne le vsebino idej, ampak tudi obliko, v kateri so izražene, in da je pravica do svobode izražanja  elementarni del pravice do obrambe, brez katere ni poštenega sojenja…" (točka 3 Obrazložitve).
[13]Ustavno sodišče omenja 51. točko le zato, da bi prikazalo, kako v zadevi Nikula v. Finska ni prišlo do kritike tožilčevih strokovnih in drugih kvalitet, temveč le do kritike tožilčevega obnašanja v zadevnem postopku. Kako relativna je razlika med primeroma, kaže Odklonilno ločeno mnenje sodnikov Caflischa in Pastor Ridrueje, ki ocenjujeta, da je šlo za obtožbe o neprofesionalnem obnašanju in za nespoštljivo obravnavanje tožilca, ki je vodilo do tako mile kazni, kot je plačilo stroškov postopka, saj jo je finsko Vrhovno sodišče oprostilo plačila globe. Primer je torej zanimiv tudi z vidika zatrjevanj, kako je denarna kazen v obravnavanem primeru argument za to, da ustavne pritožbe kot nepomembne, in zato nedovoljene, ne bi smeli meritorno obravnavati.
[14]V obravnavanem primeru ocenjuje Ustavno sodišče (točka 13), da mora biti avtoriteta izvedenca varovana "enako kot avtoriteta sodstva" in zavrača pritožnikove navedbe, da je položaj drugačen, kadar se domnevno žaljive trditve nanašajo na sodnega izvedenca in ne zoper sodišče.
[15]Na oboje opozarja tudi dr. Andraž Teršek: "Upoštevati je treba tudi razlike, če odvetnik na eni strani javno in neposredno kritizira sodišče, predvsem njegovo pristranskost in domnevno nepravičnost pri vodenju postopka, ali pa je na drugi strani na primer kritičen do mnenja izvedenca, ki ima za njegovo stranko odločilni pomen. In ni isto, če odvetnik kritiko na račun sojenja izrazi v sodni dvorani, med obravnavo, ali pa po koncu obravnave v javnosti, preko javnih občil ipd." (Svoboda izražanja, IDC SE, Ljubljana, 2007, s. 72.)
[16]Ustavno sodišče je v obravnavanem primeru zavzelo stališče, da je odvetnikova svoboda izražanja zato, ker nastopa v sodnem postopku "omejena bolj, kot je lahko omejena pravica do svobode izražanja kateregakoli posameznika na javnem mestu".
[17]Avtorja ločenega mnenja navajata naslednje domnevno žaljive ocene, ki jih je odvetnica izrekla na račun tožilca: “blatant abuse in respect of the presentation of evidence”, of procedural tactics designed “to make a witness out of a co-accused so as to support the indictment”, of “trumped-up charges”, of “deliberate abuse of discretion”, of “role manipulation” and, to sum up, of “breaching his official duties and jeopardising legal security”.
[18]S tega vidika zelo kritično obravnava možnost kaznovanja odvetnikov zaradi žalitve sodišča sodnik dr. Boštjan M. Zupančič v Pritrdilnem ločenem mnenju v zadevi Kyprianou v. Ciper.
[19]Po mnenju dr. Andraža Terška so "neodvisnost, samostojnost in svoboda izražanja, s katero odvetnik brani pravice in interese stranke, kot tudi pristna neodvisnost in nepristranskost sodišča (predvsem v najpomembnejših sodnih primerih, ki na primer zadevajo zaporne kazni ali visoke premoženjske zneske), pomembnejši od morebitnih osebnih občutenj sodnika, porotnika, tožilca, nasprotne priče ali sodnega izvedenca glede "primernosti" odvetnikovih ravnanj in njihove osebne (čustvene) prizadetosti." (Svoboda izražanja, IDC SE, Ljubljana, 2007, s. 72.)
[20]Zahtevnost dokazujeta 30-letna kazen, na katero je pravnomočno obsojen klient odvetnika, ki je bil kaznovan za žalitev sodišča in sprejem obsojenčeva ustavne pritožbe (v kateri med drugim zatrjuje kršitev pravice do sojenja v navzočnosti in pravice do izvajanja dokazov v njegovo korist) v obravnavo v kazenskem senatu Ustavnega sodišča (sklep št. Up-3367/07 z dne 27. 3. 2008).
[21]Na to možnost opozarja tudi ustavna pritožba, ki pa dodaja, da zasebni tožilec v takšnem primeru ne bi mogel biti uspešen, ker bi moral dokazovati, da je odvetnika pri njegovi kritiki izvedencev vodil namen zaničevanja.
[22]Po Skabernetovem pričevanju je bil to eden od razlogov, da dr. France Prešeren leta 1843 ni mogel postati odvetnik. Prim. dr. Peter Čeferin, Odvetniška zbornica Slovenije, Odlomki iz zgodovine, Ljubljana, 2006, s. 13, 14.
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Jana Zobca
1. Za pisanje ločenega mnenja sem se odločil iz treh razlogov. Najprej zaradi okrepitve in jasnejše ponazoritve nekaterih nosilnih argumentov odločbe (s katerimi se vsekakor strinjam), potem, ker mi ločeno mnenje omogoča nekoliko bolj oseben (in bolj svoboden) način izražanja, in tretjič  zaradi odgovora na nasprotne argumente, ki so bili izrečeni med razpravo na plenarni seji (na katere pa obrazložitev odločbe ni v celoti ali morda ni dovolj izčrpno odgovorila). Svojo pozornost namenjam trem vprašanjem: Kakšna je vloga odvetnika v sodnem postopku, kako poseben položaj imajo sodni izvedenci, in zakaj sodba v zadevi Kyprianou proti Cipru[1] ni podobna obravnavanemu primeru.
2. Na plenarni razpravi je bil večkrat omenjen poseben položaj ustavnega pritožnika kot odvetnika v konkretnem kazenskem postopku. Njegov varovanec je bil obtožen trojnega umora najožjih sorodnikov in odvetnik (ustavni pritožnik) naj bi bil tudi osebno prepričan, da tega dejanja ni storil on ter da ga je sodišče že vnaprej obsodilo – skratka, da si je že vnaprej ustvarilo mnenje, da je prav on storilec tega grozljivega zločina. Zato naj bi bilo tudi nenaklonjeno novim dokaznim informacijam – morda zaradi podzavestnega strahu, da bi omajale in razgradile prejudic. V silni vnemi pomagati svojemu varovancu, v čigar nedolžnost je bil sam globoko prepričan, je v čustvenem zanosu uporabil besede, ki jih je sodišče ocenilo kot žaljivo osebno diskvalifikacijo izvedencev kot strokovnjakov. Zaradi tega posebnega položaja – huda obtožba njegovega varovanca in odvetnikova močna čustvena angažiranost, spodbujena z globokim prepričanjem v njegovo nedolžnost, bi morala imeti sodišča višji tolerančni prag pri ocenjevanju, kako daleč gre lahko odvetnik (zagovornik) z ostrino in neprizanesljivostjo kritike za njegovega varovanca "uničujočih" izvedenskih mnenj.
3. Na prvi pogled se res zdi, da bi lahko imela sodišča v takih položajih več razumevanja in večjo toleranco za odvetnikove ostre, neprizanesljive, celo grobe in nevljudne besede. A zgolj na prvi pogled. Če namreč pomislimo na vlogo odvetnika v sodnih postopkih in na smisel odvetniškega zastopanja, potem pač ni mogoče brez razmisleka o nekaterih temeljnih značilnostih sodnih postopkov. Tisto, kar se mi zdi tu pomembno, je racionalnost sodnega postopka, ali če hočete, sporočilo, ki jo daje tista definicija sodnih postopkov, ki v njih vidi način reševanja sporov z močjo racionalnih, razumnih argumentov – in ki pravi, da je sodni postopek v svojem bistvu spopad argumentov, kjer se namesto z orožjem in s fizično premočjo zmaguje z argumenti in z močjo razuma.[2] Prva zapoved odvetniškega poklica bi morala biti zato odstranitev vsega, kar preprečuje in ovira razum, ki edini omogoča dostop do razumnih argumentov. Odvetnik bi se moral potem ne samo zaradi varovanja avtoritete in ugleda sodstva kot celote, ampak v enaki meri zaradi varovanja koristi svojega varovanca do skrajnosti izogibati čustvenim izbruhom – tako v besedah kot v dejanjih.[3] Vse svoje duševne kapacitete bi moral nameniti razumu in iskanju racionalnih argumentov, ki edini lahko koristijo njegovemu varovancu. Izgovor, da je uporabil neprimerne besede, s katerimi je užalil katerega od udeležencev v postopku, ker je bil zaradi prepričanja, da je njegov varovanec, obtožen trojnega umora, nedolžen, (upravičeno) čustveno angažiran in da je zato treba imeti v takih situacijah (ko gre za obrambo varovanca, ki mu grozi tridesetletna zaporna kazen) več razumevanja, je dvakrat slab. Najprej, ker kaže na šibkost odvetnikove profesionalnosti (tako z vidika obvladovanja afekta kot z vidika sposobnosti iskanja dobrih pravnih argumentov – čustveni izbruhi seveda niso pravni argumenti) in drugič, ker bi, če bi ga posplošili, v svoji skrajnosti privedel do tega, da v sodnih postopkih zmagujejo čustva – da na koncu uspe stranka, katere odvetnik je uporabil več čustvenega naboja in je zato (povsem legitimno) smel biti tudi bolj predrzen, nesramen in žaljiv do sodišča ter do drugih udeležencev v postopku. In morda še tretjič: življenjske izkušnje kažejo, da je (pretirana) čustvena reakcija velikokrat posledica frustracije. In kdaj praviloma pride v sodnih postopkih do frustracije: takrat, ko zmanjka razumnih argumentov – bodisi, ker jih v resnici ni (več), bodisi, ker jih odvetnik ne vidi ali jih ni sposoben videti, morda odkriti in artikulirati. Prav zato, ker gre za obtoženčevo življenje tako usoden postopek (od tega, kako se bo iztekel, je odvisno njegovo celotno nadaljnje življenje – grozila mu je tridesetletna zaporna kazen, ki je bila potem tudi izrečena), bi moral biti njegov zagovornik toliko bolj profesionalen, kar pomeni, sposoben osredotočiti se na iskanje razumnih argumentov za obrambo, ki bi edini lahko koristili njegovemu varovancu - namesto z izrekanjem žaljivih ocen osebno diskvalificirati izvedenca in s tem usmerjati postopek stran od razumnega, na racionalnih in strokovnih pravnih argumentih temelječega diskurza, v iracionalno in za učinkovitost postopka (učinkovitost tako z vidika pospešitve postopka, kot z vidika pravilnosti končne odločitve, ki naj bi bila na podlagi njega sprejeta) pogubno – čustveno sfero.
4. Uporabe žaljivih ocen, ki gredo onkraj ostre kritike, in s katerimi odvetnik izvedence osebno diskvalificira, v racionalno organiziranem sodnem postopku zato po mojem nikoli ni mogoče opravičevati s tem, da je odvetnik globoko verjel v nedolžnost svojega varovanca ter da mu je profesionalnost (in v tem okviru etika njegovega poklica) nalagala zanj storiti vse, da doseže njegovo oprostitev (tudi, recimo, če s tem sebe izpostavi postopkovnemu kaznovanju). Prav zavoljo profesionalnosti in ker se zaradi tega (ker je zavezan standardom odvetniškega poklica[4]) dobro zaveda, da v sodnih postopkih zmagujejo izključno razumni argumenti, mora vselej in v vsaki situaciji, izključno in samo zaradi varovanja koristi svojega varovanca znati ohraniti mirno kri in hladne živce ter dati vse svoje duševne sposobnosti na razpolago razumu. Saj je stara resnica, da tam, kjer so čustva, razum odpoveduje. In še nekaj. Moder pravnik, ki se zaradi takšnih ali drugačnih nesrečnih okoliščin znajde kot stranka pred sodiščem, bo za zastopanje pooblastil odvetnika – četudi gre za spor z njegovega pravnega področja, ki ga kot specialist briljantno obvlada. Zakaj? (Tudi) zato, ker ve, da bo čustveno neprizadet profesionalen pravni zastopnik prej našel dobre racionalne (pravne) argumente, kot bi jih sam – ker je osebno prizadet in zato zmanjšano sposoben angažirati razumno sfero svojih duševnih potencialov. In za konec (te točke): Da je bilo nestrinjanje z izvedenskim mnenjem ter tudi ostro in neprizanesljivo (konec koncev lahko tudi »uničujočo«) kritiko mogoče izraziti na še dostojen in zato odvetnikovemu položaju še primeren način (na način, ki ni v očitnem nasprotju s pravniško in splošno kulturno ravnijo), dokazuje ustavni pritožnik s svojimi navedbami v ustavni pritožbi, ko ponavlja tisto, kar je povedal na obravnavi, vendar brez žaljivih vrednostnih sodb o izvedencih (zaradi katerih mu je bila izrečena denarna kazen). Njegova stališča, "… da je […] izvedenec uporabljal pri izdelavi svojega izvedenskega mnenja diagnostična in terapevtska sredstva, za katera ni bil usposobljen, da je v svojem mnenju zapisal, da je uporabljal Binetov test, ne da bi kdajkoli v življenju videl original tega testa…", ter da je na "… vprašanja, ali je kdaj slišal, da bi kdo, ki je bil simbiotično navezan na svojo mamo, svojo mamo likvidiral, da bi tisti, ki je vse svoje življenje trpel zaradi poudarjenega strahu pred zapuščenostjo, pobil vse tiste, na katere je bil navezan in se je bal, da jih bo izgubil, […] hladnokrvno odgovoril, da je taka oseba […] tisti hip, ko mati ne more zadostiti njegovim željam, sposoben tak objekt odstraniti, kar pomeni po izvedencu tudi umoriti mater", zaradi česar je "obramba […] tako izvedenstvo ocenjevala kot skrajno neodgovorno", so vsekakor ostra, neprizanesljiva, morda tudi nevljudna in taka, za katera bi bilo mogoče celo reči, da je z njim odvetnik pokazal določeno nespoštljivost do izvedenca. Vendar je bistveno, da so bila usmerjena v in omejena na način dela izvedenca.[5] Označevanje dela izvedencev z izrazi: "neosmišljeno nakladanje", "izvedenčevi umotvori", "strokovna šibkost izvedencev", "psihiater si je pomagal s psihološkimi metodami, ki jih absolutno ne razume", "psiholog z zastarelimi psihološkimi metodami iz kamene psihološke dobe ter neznanstvenim psihodinamskim konceptom", pa ni bilo usmerjeno (ali omejeno) v (na) način dela izvedencev, pač pa v njuno osebno diskvalifikacijo kot strokovnjakov.[6]
5. Trditev, v katerih so bile vsebovane žaljive vrednostne sodbe, ustavni pritožnik res ni usmeril zoper sodišče, ampak jih je naslovil na izvedenca. Obrazložitev pravilno poudarja primerljivost položaja stalnega zapriseženega sodnega izvedenca s položajem sodnika. Izvedenec je več kot samo posrednik informacij o obstoju pravno pomembnih dejstev. Njegova aktivnost in vloga se v sodnem postopku v marsičem približuje sojenju. Je namreč posrednik sodniku manjkajočega strokovnega znanja, ki marsikdaj uravnoteži subjektivnost ali celo pristranskost drugih personalnih dokaznih sredstev. Specifičnost izvedenstva je tudi, da se marsikdaj z njim sodišču posreduje znanje, ki je potrebno za normativno konkretizacijo določenega pravnega standarda, torej za spoznanje zgornje premise sodniškega silogizma. Uporabe pravnega standarda za konkretni primer si tudi ni mogoče zamisliti brez uporabe tipologičnih argumentov za določeno družbeno okolje[7] - če je to okolje poklicno oziroma strokovno, bo s tem, kakšna so tipična vedenja in ravnanja tega okolja, sodnika seznanil izvedenec. Sama normativna konkretizacija pravnega standarda je sicer v izključni kompetenci sodnika, vendar je mogoča le s pomočjo znanja, ki ga sodniku posreduje izvedenec. Ker torej izvedenec sodišču posreduje znanje, ki bi ga sicer (če ne bi šlo za strokovna vprašanja, ki presegajo raven splošne razgledanosti) moral imeti že sodnik sam – neodvisno od konkretnega postopka (in ga uporabiti pri sojenju – bodisi za oblikovanje stališča, oziroma predstave o obstoju prvin spodnje premise[8], bodisi za iskanje in oblikovanje zgornje premise), pomembno sodeluje pri sojenju (čeprav izvedenec ne sodi, na sojenje bistveno vpliva – bodisi prek sodišča na dokazno oceno, bodisi prek vpliva na normativno konkretizacijo pravnih standardov). Navzven se to kaže v aktivnem sodelovanju izvedenca in sodišča – izvedenec ima pravico zahtevati pregled spisa, pregledati zdravstveno in drugo dokumentacijo, opraviti ogled, pregledati stranko, opraviti različne medicinske in psihološke teste ter preiskave, zahtevati druga pojasnila.[9] Vse to izvedenca približuje sodniku, oziroma ga postavlja v položaj specifičnega pomočnika sodišča – »je nekakšen njegov organ, sodelavec in javni funkcionar v pravdi«.[10]
6. Izvedenci so torej bistveno več oziroma so nekaj drugega kot »[ne]kdo, ki sodeluje v postopku«. Še posebej, kadar gre za stalne zaprisežene sodne izvedence. Zato ni bistvene razlike med položajem, ko so žaljive vrednostne ocene izrečene zoper sodnika in položajem, ko jih je kdo od udeležencev v postopku namenil zapriseženemu izvedencu. Ko je tako, mora biti temu sorazmerna tudi omejitev odvetnikove svobode izražanja v sodnih postopkih – na enak način in z enako mero (količino) je treba varovati "avtoriteto sodstva" bodisi takrat, ko je ekscesno ravnanje zagovornika usmerjeno neposredno na samega sodnika, ki vodi postopek, kot takrat, ko se nanaša "samo" na izvedenca.
7. Sodnik dr. Ciril Ribičič je v Pismu iz Norveške[11] pragmatičen pristop Norveškega Vrhovnega sodišča, po katerem v vsaki konkretni zadevi, v kateri gre za presojo, ali je bila kršena EKČP, skušajo odgovoriti na naslednje vprašanje: kako bi tukaj in zdaj o zadevi odločili sodniki ESČP, če bi se zadeva znašla na njihovih mizah v Strasbourgu, ocenil kot realističen, učinkovit in načelen hkrati. Ker se z njim v celoti strinjam, se mi zdi, da bi bilo treba opraviti primerjavo z zadevo Kyprianou proti Cipru. Razen tega se je med plenarnim diskurzom sodba ESČP v tej zadevi uporabljala kot argument proti odločitvi, ki je bila potem izglasovana, češ da bi njeno sporočilo narekovalo ugoditev ustavni pritožbi.
8. Po mojem mnenju zadeva Kyprianou ni primerljiva s to zadevo – vsaj ne v tisti točkah, zaradi katerih je ESČP soglasno ugotovilo kršitev 10.čl. EKČP. Za boljšo osvetlitev te zadeve, bom na kratko povzel bistvene prvine konkretnega dejanskega stanu: Sodišče je odvetnika (Kyprianouja) opozorilo, da je njegovo navzkrižno zasliševanje preveč natančno, na kar je odvetnik odgovoril, da bo prenehal z navzkrižnim zasliševanjem in prosil, naj mu sodišče, če meni, da svojega dela ne opravlja korektno, dovoli, da od primera odstopi. Sodišče mu je odgovorilo, da spada to vprašanje v polje proste presoje sodišča ter da glede na to, kar je bilo slišati, odvetniku ne dovoli odstopa (sklicujoč se na zadevo Kafkaros proti Republiki). Odvetnik je nato izjavil, da ker mu sodišče onemogoča nadaljevanje navzkrižnega zasliševanja glede bistvenih točk zadeve, njegova navzočnost ne služi nikakršnemu namenu. In potem pride tisto, kar je (po mojem mnenju) bistveno: Odvetnik je rekel še naslednje: »In žal mi je, da moram povedati, da so se medtem, ko je potekalo navzkrižno zasliševanje člani senata med seboj pogovarjali in si podajali 'ravasakia[12]', kar mi onemogoča, da nadaljujem z navzkrižnim zasliševanjem s potrebno odločnostjo, če sem pod skrivnim nadzorom sodišča.« Sodišče se je na te besede odzvalo z naslednjim: »Menimo, da je to, kar je g. Kyprianou pravkar izrekel, in zlasti način, kako naslavlja sodišče, razžalitev sodišča, g. Kyprianou pa ima dve možnosti: bodisi, da vztraja pri tem, kar je izrekel, in navede razloge, zakaj naj mu ne bi bila izrečena kazen, ali pa se odloči, da izjave prekliče. To možnost mu dajemo izjemoma. Določba prvega (a) odstavka 44. člena Zakona o sodiščih velja v celoti.« Odvetnik je potem izjavil, naj mu sodijo in v svoj zagovor navedel naslednje: »Medtem, ko je potekalo navzkrižno zasliševanje, sem na lastne oči videl majhne listke, ki so si jih podajali sodniki, kar ni najbolj laskavo za obrambo. Kako naj v takšnih okoliščinah najdem moč, da branim človeka, ki je obtožen umora?« Sodniki so si nato vzeli odmor za razmislek o zadevi, potem pa izrekli: »Še vedno menimo, da je to, kar je izrekel g. Kyprianou, vsebina, način in ton njegovega glasu, razžalitev sodišča, kot je določeno v prvem (a) odstavku 44. čl. Zakona o sodiščih 14/60…, to je izkazovanje nespoštovanja do sodišča z besedami in vedenjem.« Sodišče je dalo odvetniku še eno priložnost, da se izjavi. Odvetnik jo je izkoristil, rekoč: »G. predsednik, med odmorom sem se spraševal, kaj sem zagrešil. Dogodki so si sledili v zelo napetem ozračju. Sem zagovornik v zelo resni zadevi, zdelo se mi je, da me prekinjate pri navzkrižnem zasliševanju in sem pač izrekel, kar sem izrekel. Odvetnik sem  štirideset let, moj ugled je neomadeževan in prvič se soočam s takšnimi obtožbami. To je vse, kar imam povedati.« Po kratkem premoru je sodišče odvetniku izreklo kazen petih dni zapora, ki jo je odvetnik takoj nastopil. Ni je sicer v celoti prestal, vendar to ni bistveno. Bistveno je, da mu je bila izrečena petdnevna zaporna kazen in da je Vrhovno sodišče njegovo pritožbo zavrnilo.[13]
9. Zadeva Kyprianou je v nekaterih pogledih podobna obravnavani zadevi, v nekaterih pogledih pa se od nje razlikuje. V obeh zadevah je šlo za ravnanje odvetnika, ki je bilo storjeno pri obrambi človeka, obtoženega umora. In v obeh primerih sta odvetnika (po mnenju kazenskega sodišča) uporabila preostre, žaljive besede. Razlika, ki je v tem, da je bilo ravnaje ciprskega odvetnika usmerjeno na ravnanje sodišča, v obravnavani zadevi pa na izvedenca, glede na vse, kar je pojasnjeno v 13.točki odločbe (in okrepljeno še s tistim, kar sem povedal v 5. in 6. točki tega ločenega mnenja), ni toliko pomembna. So pa pomembne vse druge razlike. Besede in ravnanja odvetnika Kyprianouja, zaradi katerih mu je bila izrečena (zaporna) kazen, so na naših sodiščih (na žalost) nekaj tako rekoč vsakdanjega. Nič ne tvegam, če rečem, da so popolnoma neprimerljive z vrednostnimi sodbami, s katerimi je pritožnik v tej zadevi žaljivo diskvalificiral izvedenca. In še nekaj. Odvetnik Kyprianou je protestiral zoper konkretno ravnanje sodnikov (ki so si medtem, ko je navzkrižno zasliševal, podajali nek listič), medtem, ko je pritožnik žaljive vrednostne sodbe o izvedencih izrekel v kritiki njunega dela, kar bi, kot je zapisalo Višje sodišče, »lahko storil na nešteto drugih sprejemljivih načinov«. Temu bi sam še dodal, da bi to tudi moral storiti – saj bi njegovemu varovancu mogli koristiti samo strokovni, razumni in vsestransko pretehtani argumenti. Najpomembnejša razlika med obema primeroma pa je v tem, da je bila ciprskemu odvetniku izrečena zaporna kazen (čeprav bi bil lahko kaznovan tudi denarno[14]), ki je po svojem pomenu, strogosti in po teži ter glede na način izvršitve (odvetnik jo je moral začeti prestajati takoj) nekaj povsem neprimerljivega s kaznijo, izrečeno ustavnemu pritožniku.
10. Pravni pomen teh razlik je mogoče razbrati iz obrazložitve sodbe ESČP (ki se sicer veliko sklicuje na zadevo Nikula proti Finski), ki poudarja, da spadata tudi narava in strogost izrečenih kazni med dejavnike, ki morajo biti upoštevani pri oceni sorazmernosti posega v svobodo govora, ki jo zagotavlja 10.čl. EKČP. Prav v dejstvu, da je bila odvetniku Kyprianouju izrečena zaporna kazen, je ESČP videlo odločilno okoliščino, ko je v 178. točki navedlo: »Kazensko sodišče v Limassolu je pritožniku izreklo petdnevno kazen zapora. Ta kazen se ne more šteti za nič drugega kot za strogo kazen, zlasti, če upoštevamo, da je bila izvršena takoj. Kasneje jo je potrdilo tudi Vrhovno sodišče«. Pomembna je tudi naslednja misel Strasbourškega tribunala. Pravi namreč, da je odvetnik Kyprianou izkazal določeno nespoštljivost do sodnikov kazenskega sodišča (tu ne morem brez ponovne pripombe, da so na slovenskih sodiščih take in tem podobne nespoštljivosti zelo škodljiva vsakodnevna praksa), vendar pa, da so bile njegove pripombe, četudi nevljudne, usmerjene v način, kako so sodniki vodili postopek in omejene nanj, zlasti v zvezi z navzkrižnim zasliševanjem priče, ki ga je pritožnik izvajal med obrambo svoje stranke, obtožene umora.« (179. točka). Že res, da je šlo tudi v obravnavanem primeru za obtožbo (celo trojnega) umora. Vendar to ni bistveno. Bistvo je v tem, da so bile pripombe odvetnika Kyprianouja »usmerjene v način, kako so sodniki vodili postopek« in bile zato omejene samo na konkretno ravnanje sodnikov (v bistvu je šlo za kritiko ravnanja sodnikov, ki po mnenju odvetnika niso bili dovolj pozorni na pomembno procesno dejanje, ki ga je takrat opravljal – navzkrižno zasliševanje je gotovo eno najmočnejših obrambnih sredstev obtoženca, saj z njim, ko sme postavljati tudi napeljujoča vprašanja, poskuša bodisi izvabiti informacije o relevantnih dejstvih, ki so v njegovo korist, bodisi ovreči verodostojnost zanj obremenjujoče priče[15]) – odvetnik Kyprianou je bil v položaju, ko se je moral kot zagovornik odzvati takoj in dovolj odločno. V primeru ustavnega pritožnika pa je šlo za izrekanje žaljivih vrednostnih sodb, ki so pomenile osebno diskvalifikacijo izvedencev kot strokovnjakov, pri čemer se mi zdi nadvse pomembno tudi to, da bi pritožnik (odvetnik) cilj, ki ga je hotel s tem doseči, mogel doseči, kot je reklo (že) višje sodišče, »na nešteto drugih sprejemljivih načinov«.
11. In na koncu tisto, kar je po mojem odločilna razlika med obema primeroma. Mislim, da jo dovolj jasno izraža 180. točka sodbe, v kateri ESČP pravi, da ga »ni prepričal argument Vlade, da je bila kazen zapora, ki je bila izrečena pritožniku, v skladu z resnostjo dejanja, zlasti upoštevajoč dejstvo, da je pritožnik odvetnik, ter glede na alternative, ki so bile na voljo…«. »Dejstvo, da je pritožnik odvetnik«, seveda ni pomembno zato, ker bi ESČP štelo, da je odvetnikom v sodnih dvoranah dovoljeno več, da so lahko do sodišča manj spoštljivi kot drugi udeleženci postopka[16], pač pa zato (kar ESČP pojasnjuje takoj v naslednjem stavku – 181. točka), ker bi izrekanje tako strogih kazni[17] lahko povzročilo »odvrnilni učinek« na odvetnike pri opravljanju nalog, ki jih imajo kot zagovorniki. ESČP je na koncu (v 183. točki) odločilo, »da je bil kršen 10. čl. Konvencije zaradi nesorazmerne kazni, ki je bila izrečena pritožniku«.
12. Primer Kyprianou torej v bistvenih točkah ni podoben obravnavanemu. Zato se je na prvi pogled zdelo, da ne zasluži posebne obravnave v obrazložitvi odločbe. Ampak, ker je bil kar nekajkrat omenjen v diskusiji na plenumu, v kateri sem utemeljeval svoje stališče, da si primera v bistvenih prvinah konkretnega dejanskega stanu nista podobna, pritrdilno ločeno mnenje pa naj bi bila predvsem javna predstavitev sodnikovih argumentov, ki iz takega ali drugačnega razloga niso postali del obrazložitve (so pa bili izrečeni na seji – in so po mnenju sodnika pomembni za utemeljitev odločbe), sem tudi zato napisal pritrdilno ločeno mnenje.
Jan Zobec
Opombe:
[1]Sodba ESČP z dne 15. 12. 2005 (73797/01).
[2]Sodni postopek mora biti zasnovan tako, da zagotavlja odprto, svobodno in racionalno diskusijo vseh zainteresiranih strani. Resnica se zato v njem pravzaprav ne (samo) ugotavlja, temveč se konstituira. In v takem (racionalnem) postopku »ugotovljeno« dejansko stanje tudi ne more imeti svoje legitimacije v nekakšni sposobnosti sodišča uvideti resnico, temveč v spoštovanju postopkovnih pravil in v razumnih argumentih, s katerimi sodišče utemelji svoja stališča – tako glede izbire in razlage (ter potem uporabe) zgornje premise kot glede ugotovitve (morda bolje vzpostavitve) spodnje premise. »Ugotovljeno« dejansko stanje tako tudi ne potrebuje legitimacije zunaj postopka. Nasprotno, tisto, kar potrebuje opravičilo (utemeljitev), je sam sodni postopek kot celota. (prim. Uzelac, Istina u sudskom postupku, Pravni fakultet u Zagrebu, 1997, str. 214 in nasl.). Se pravi, ali je tak, da omogoča odprto, svobodno in pošteno izmenjavo med seboj tekmujočih racionalnih argumentov ter potem zmago tistih, ki so strokovno, logično in razumno prepričljivejši.
[3]Varstvo avtoritete sodišča se ne nanaša samo na zavest, da so sodišča tisti forum, ki je namenjen reševanju sporov oziroma za odločanje o krivdi ali nedolžnosti, pač pa tudi na zavest, kako se to počne. Torej na zavest, da se ti spori rešujejo oziroma, da se odloča o krivdi ali nedolžnosti izključno na podlagi razumnih (pravnih) argumentov.
[4]Med katere gotovo spada postulat "biti služabnik prava" – in ne emocionalni služabnik svojega klienta (prim. Čeferin, članek Odvetnik in etika, Podjetje in delo, št. 6-7, l. 2007, str. 1574). V 77.a čl. Statuta Odvetniške zbornice Slovenije je kot ena od kršitev odvetniške dolžnosti navedeno tudi neprimerno ali žaljivo obnašanje ali izražanje pri opravljanju odvetniškega poklica. Med etičnimi pravili tega poklica je tudi varovanje ugleda sodišč in drugih državnih organov ter odvetnikova dolžnost krepiti zaupanje javnosti v njihovo delo – zaradi česar naj se vzdrži žaljivih in omalovažujočih izjav o delu teh organov in o njihovih  odločitvah (prim. 18. čl. Kodeksa odvetniške etike).
[5]V zadevi Kyprianou proti Cipru (podrobneje bo obravnavana v nadaljevanju) je ESČP poudarilo prav ta vidik, ko je v 179. točki navedlo: "V zvezi z vedenjem pritožnika lahko Sodišče ugotovi, da je pritožnik izkazal določeno nespoštljivost do sodnikov kazenskega sodišča. Vendar pa so bile njegove pripombe, četudi nevljudne, usmerjene v in omejene na način, kako so sodniki vodili postopek, zlasti v zvezi z navzkrižnim zasliševanjem priče, ki ga je pritožnik izvajal med zagovorom svoje stranke, ki je bila obtožena umora."
[6]V tem je tudi ena od odločilnih razlik med tem primerom in primerom v zadevi ESČP Nikula proti Finski (gl. opombo 14 odločbe, h kateri dajem pritrdilno ločeno mnenje).
[7]Prim. Pavčnik, Argumentacija v pravu, druga, spremenjena in dopolnjena izdaja, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana, 2004, str. 142.
[8]Pri vsaki dokazni oceni so potrebna določena abstraktna pravila življenjskih izkušenj, elementarna, splošno znana pravila določenih strok ali celo znanosti (npr. pravilo, da isti predmet ne more biti istočasno na dveh različnih mestih, pravilo, da se sladoled na soncu topi, da ljudje v zagatnih čustvenih položajih zardevajo), ki dokazne informacije o dejstvih povežejo v dejanske sklepe o tem, ali je določena trditev stranke o določenem pravno pomembnem dejstvu resnična (dokazana).
[9]Kadar ima izvedensko mnenje odločilen pomen za odločitev sodišča in kadar delo izvedenca v bistvenem nadomesti dokazni postopek pred sodiščem, mora biti strankam zagotovljeno, da sodelujeta pri izvedenčevih aktivnostih, ki so nujne za njegov izvid - npr., da sodelujejo pri pogovorih, ki jih vodi izvedenec, da »zaslišanim« osebam pred izvedencem postavljajo vprašanja, da se opredelijo do dokumentacije, ki jo izvedenec namerava uporabiti (prim. zadevo ESČP Mantovanelli proti Franciji – JD 1997-II, str. 424, povzeto po Galič, Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 172; prim tudi sklep VS RS II Ips 772/2005 z dne 9. 2. 2006). Po mnenju nekaterih lahko izvedenec poizveduje celo pri tretjih osebah – vendar mora o takih ukrepih obvestiti stranki, ki sta lahko pri tem navzoči (Fasching, Lehrbuch des oesterreichischen Zivilproßrecht, Manz, Dunaj, 1990, str. 520).
[10]Prim. Juhart, Civilno procesno pravo, Univerzitetna založba, Ljubljana, 1961, str. 390; podobno Fasching, op. cit., str. 516, 517. Funkcijo specifičnega pomočnika sodnika je izvedencu pripisalo tudi ESČP v zadevi Boenisch proti Avstriji (Series A 92), ki je v imenovanju izvedenca videlo podelitev funkcije nevtralnega in nepristranskega pomočnika sodišča.
[11]Objavljeno je bilo v devetnajsti številki letošnje Pravne prakse (str. 29).
[12]Ravasakia pomeni v grščini kratko in skrivno pismo ali sporočilo z ljubezensko vsebino. Lahko pomeni tudi kratko napisano sporočilo običajno z neprijetno vsebino (svarilo, grožnja, ipd.) za prejemnika.
[13]Točke 17 do 27.
[14]Po mnenju predsednika kazenskega sodišča v Limassolu bi bila denarna kazen v višini 75 takratnih ciprskih funtov (CYP),- približno 130 EUR, kar je najvišja kazen, ki jo določa drugi odstavek 44. čl. zakona o sodiščih (zakon št. 14/60), primerna sankcija.
[15]Odvetnikova kritika je bila sicer ostra in (po oceni ESČP) nevljudna, vendar še vedno kritika – brez žaljivih in omalovažujočih vrednostnih sodb na račun sodišča.
[16]Kakšna je vloga odvetnikov v sodnih postopkih in kaj se od njih pričakuje, ESČP jasno pove v 173. točki, kjer pravi, da »je od odvetnikov [ki imajo zaradi posebnega statusa posrednikov med javnostjo in sodišči osrednji položaj pri delovanju sodnega sistema] legitimno pričakovati, da bodo prispevali k ustreznemu delovanju sodnega sistema in torej k ohranjanju zaupanja javnosti v sodstvo«. Zato je tudi logično, da morajo biti standardi, ki veljajo za odnos odvetnikov do sodišča, kvečjemu strožji od standardov, ki se zahtevajo od drugih udeležencev, ki se sodnih postopkov ne udeležujejo poklicno.
[17]Kar je treba po mojem razumeti kot »tako strogih kazni, kot je lahko samo prostostna kazen«, ter da bi uporaba »alternativ, ki so bile na voljo« (se pravi denarno kaznovanje) najbrž ne bila nesorazmerna.