Up-2094/06
Natisni
Opravilna št.:
Up-2094/06
Datum odločitve:
20. 3. 2008
Objavljeno:
Uradni list RS, 37/2008 in OdlUS XVII, 28
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2008:Up.2094.06
Akt:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 300/2005 z dne 30. 6. 2006 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru št. I Kp 340/2004 z dne 22. 12. 2004 in s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju št. K 2/2003 z dne 12. 11. 2003
Izrek:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 300/2005 z dne 30. 6. 2006 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru št. I Kp 340/2004 z dne 22. 12. 2004 in s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju št. K 2/2003 z dne 12. 11. 2003 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Dosledno upoštevanje zakonskih določb o postopku odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov ni zgolj formalistična zahteva. Gre za mehanizem, ki ga mora sodišče uporabljati na način, ki naj pri pridobivanju dokaznega gradiva prepreči možnost zlorab. Zato dejstvo, da sta pobuda policije in predlog državnega tožilca obrazložena, preiskovalnega sodnika ne odvezuje dolžnosti, da utemelji obstoj zakonskih pogojev za uvedbo ukrepa.
Preiskovalna sodnica bi morala v odredbah navesti dejstva in okoliščine, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da gre za izvrševanje kaznivih dejanj po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika, in utemeljen sum, da se pri izvrševanju kaznivih dejanj uporabljajo določena komunikacijska sredstva, ter utemeljiti neogibno potrebnost uporabe ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način (nujnost zbiranja dokazov na tak način). Namesto tega se je v odredbah zgolj sklicevala na predlog tožilca in ga ocenila kot takega, ki tem zahtevam ustreza. Vendar ta pomanjkljivost po oceni Ustavnega sodišča ni bila takšna, da bi pomenila kršitev 35. in 37. člena Ustave.
Iz pravic iz 22. in 23. člena Ustave, ki posamezniku, obdolženemu kaznivega dejanja, zagotavlja t. i. pošten kazenski postopek, izhaja, da kazenska obsodilna sodba ne sme temeljiti na dokazih, pridobljenih s kršitvijo človekovih pravic. Ker obremenilni dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo pravic iz 35. in 37. člena Ustave, njihova uporaba v kazenskem postopku zoper pritožnika ni mogla pomeniti kršitve pravic iz 22. in 23. člena Ustave.
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
5.3.13.16 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Dokazna pravila.
5.3.30 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do zasebnega življenja (35, 36, 37).
5.3.13.18 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Enakost orožij (22, 14).
5.3.13.2 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Dostop do sodišč.
1.4.10.6.1 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika - Izločitev na zahtevo sodnika.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 22, 23, 35, 37, Ustava [URS] 
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Benjamin Zemljarič, Markovci
Datum vloge:
3. 11. 2006
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US28049
Dokument v PDF obliki:
Up-2094-06.pdf
139 KB
Prenesite datoteko
Up-2094-06LM.pdf
118 KB
Prenesite datoteko
Up-2094/06-15
20. 3. 2008
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Benjamina Zemljariča, Markovci, ki ga zastopa Stanislav Klemenčič, odvetnik na Ptuju, na seji 20. marca 2008
odločilo:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 300/2005 z dne 30. 6. 2006 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru št. I Kp 340/2004 z dne 22. 12. 2004 in s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju št. K 2/2003 z dne 12. 11. 2003 se zavrne.
Obrazložitev
A.
1. S sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju je bil pritožnik spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju KZ). Izrečena mu je bila kazen štirih let in treh mesecev zapora. Višje sodišče je spremenilo prvostopenjsko sodbo v delu o vštevanju časa pripora v izrečeno kazen, pritožbo pritožnikovega zagovornika pa zavrnilo kot neutemeljeno. Vrhovno sodišče je zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti.
2. Pritožnik zatrjuje kršitev 22., 35. in 37. člena Ustave. Navaja, da se obsodilna sodba opira na dokaze, pridobljene s kršitvijo drugega odstavka 49. člena Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98 in nasl. – v nadaljevanju ZPol). Šlo naj bi za dokaze, pridobljene z izvajanjem ukrepov tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje. Ukrepi naj bi se izvajali na podlagi obrazloženega predloga policije, h kateremu naj bi generalni direktor policije podal le soglasje, ne da bi svojo odločitev obrazložil. Pritožnik izraža svoje nestrinjanje s stališčem sodišč, po katerem je treba predlog policije in odobritev generalnega direktorja policije obravnavati kot celoto, in zatrjuje, da je takšna razlaga samovoljna, da pomeni preširoko razlago ZPol in kršitev 22. člena Ustave. Po mnenju pritožnika ni dopustno, da pisna utemeljitev predlaganega ukrepa v celoti nadomesti avtonomno presojo nadrejenega organa. Ratio legis zahtevane pisne utemeljitve razlogov naj bi bil v presoji utemeljenosti (zakonitosti in ustavnosti) posega v ustavne pravice s predlaganim ukrepom. Nezakonito in s kršitvijo ustavnih pravic naj bi bili pridobljeni tudi dokazi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ki naj bi se formalno začeli izvajati z odredbo preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča na Ptuju št. Pp 1/2002 z dne 26. 4. 2002. Po mnenju pritožnika je odredba v tolikšni meri neobrazložena, da je ni mogoče preizkusiti. Preiskovalna sodnica naj nujnosti ukrepa ne bi utemeljila z nobenimi dejstvi, pač pa naj bi zgolj prepisala zakonsko besedilo. Razlaga sodišč, po kateri je treba celovito presojati pobudo kriminalistične policije, predlog državne tožilke ter odločitev preiskovalne sodnice, naj bi bila arbitrarna in naj bi pomenila kršitev 22. člena Ustave. Z uporabo dokazov, pridobljenih z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov, naj bi bili pritožniku kršeni pravici iz 35. in 37. člena Ustave. Po mnenju pritožnika ni mogoče govoriti o nujnosti izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov, če policija in tožilstvo v obdobju šestih mesecev ne ugotavljata ogroženosti življenj ali zdravja tretjih oziroma je utemeljen odlog ukrepanja po 159. členu Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju ZKP). Državno tožilstvo naj bi pri odločanju o začasnem odlogu odvzema prostosti in pri utemeljevanju predloga za odreditev pripora zoper pritožnika uporabilo dvojna merila, sodišča pa naj bi takšno ravnanje dopustila. Razlogi izpodbijanih sodb naj bi bili v tem delu nerazumni in naj bi pomenili arbitrarno razlago prava. Pritožnik tudi navaja, da je sodišče reproduciralo telefonske pogovore z zgoščenke kot kopije izvirnih optičnih diskov. Za izvajanje dokazov naj bi uporabilo prepis izvirnega zapisa, ki naj bi ga pripravila policija brez odredbe preiskovalnega sodnika v smislu drugega odstavka 153. člena ZKP. Pogovore naj bi sodišče na glavni obravnavi primerjalo s prepisi pogovorov, ki naj bi jih prav tako pripravila policija brez odredbe preiskovalnega sodnika. Pritožnik se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 180/2000 in navaja, da je po ustaljeni sodni praksi dokaz v kazenskem postopku le zvočni zapis na izvirnem posnetku. Pritožnik poudarja, da so za obsodbo ključni posnetki telefonskih pogovorov in da o njihovi zakonitosti ne sme biti dvoma. Prvostopenjsko sodišče naj ne bi preverjalo skladnosti poslušanih zgoščenk z izvirnimi optičnimi diski. Zadovoljilo naj bi se zgolj s pojasnili policije, ki naj bi te dokaze priskrbela. Razlogi izpodbijanih sodb, ki takšno izvajanje obremenilnih dokazov utemeljujejo kot pravilno in zakonito, naj bi bili nerazumni, v očitnem nasprotju z ZKP ter ustaljeno sodno prakso, kar naj bi pomenilo kršitev 22. člena Ustave.
3. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-2094/06 z dne 25. 9. 2007 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo.
4. Ustavno sodišče je vpogledalo v spis zadeve, v kateri so bile izdane izpodbijane sodne odločbe.
B.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na uporabo dokazov, pridobljenih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi
5. V obravnavani zadevi je policija zoper pritožnika izvajala ukrep tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje po prvem odstavku 49. člena ZPol in ukrep nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP. Poročila o izvajanju ukrepov in posnetki so bili uporabljeni kot pomembni obremenilni dokazi v kazenskem postopku.
6. Iz pravic iz 22. in 23. člena Ustave, ki posamezniku, obdolženemu kaznivega dejanja, zagotavlja t. i. pošten kazenski postopek, izhaja, da kazenska obsodilna sodba ne sme temeljiti na dokazih, pridobljenih s kršitvijo človekovih pravic. Pritožnik zatrjuje, da so sodišča svojo odločitev sprejela na podlagi dokazov, pridobljenih s kršitvijo pravic iz 35. in 37. člena Ustave. Zato je moralo Ustavno sodišče najprej presoditi utemeljenost te trditve.
7. Ustava v 35. členu zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje še v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Pogoje za omejitev te pravice vsebuje drugi odstavek 37. člena Ustave. Poseg v svobodo komuniciranja kot del človekove zasebnosti ni v nasprotju s 35. in 37. členom Ustave, če so izpolnjeni naslednji pogoji: 1) da je poseg specifično opredeljen in določen v zakonu; 2) da poseg s svojo odločbo dovoli sodišče; 3) da je določno omejen čas izvajanja posega; 4) da je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, upoštevaje pri presoji nujnosti tudi načelo sorazmernosti (tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 158).[1]
8. Po drugem odstavku tedaj veljavnega 49. člena ZPol je uporabo ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje odobril generalni direktor policije oziroma njegov namestnik. Odobritev je morala biti pisna in je morala vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov. Če so bili ukrepi iz prvega odstavka 49. člena ZPol izvršeni v nasprotju z navedeno določbo, sodišče svoje odločitve ni smelo opreti na tako pridobljene podatke, sporočila, posnetke ali dokazila (peti odstavek 49. člena ZPol).
9. Iz podatkov spisa je razvidno, da je generalni direktor policije ukrepe odobril tako, da je na predlogih policije obkrožil besedo "odobrim"  in se podpisal.[2] Predlogi za odobritev ukrepov so vsebovali podatke o osebah, zoper katere se izvaja ukrep, opis dejanj, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov. Prvostopenjsko sodišče je opravilo presojo zakonitosti izvajanja ukrepov. Navedlo je, da je vse odobritve izdal generalni direktor policije oziroma njegov namestnik ob obstoju zahtevane stopnje suma, da posamezni osumljenci izvršujejo kazniva dejanja po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ, in ugotovilo, da so okoliščine, ki so upravičevale izdajo odobritve, natančno obrazložene. Pri tem je sodišče zavzelo stališče, da pomenita obrazložen predlog za odobritev ukrepa in sama odobritev vsebinsko celoto oziroma da je z odobritvijo predlog postal njen sestavni del, ter na tej podlagi zavrnilo ugovore obrambe, da so vse odobritve nezakonite, ker ne vsebujejo predpisanih elementov. Pojasnilo je, da ZPol ne predpisuje, da mora generalni direktor policije dovoliti ukrep z izdajo odredbe, in zaključilo, da je izsledke tajnih opazovanj in sledenj dopustno uporabiti kot dokaz. Takšne razloge je Višje sodišče ocenilo kot prepričljive in soglašalo z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča in z uporabo izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov kot dokazov v postopku. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da ZPol ni predpisoval izdaje posebne odločbe. Oblika, v kateri je generalni direktor policije odobril ukrepe, naj ne bi bila formalizirana. Zato po stališču Vrhovnega sodišča ni bilo pomembno, v kakšni obliki je to storil, pač pa le, da je odobritev vsebinsko izpolnjevala zahteve iz drugega odstavka 49. člena ZPol. Z odobritvijo naj ne bi le povzel navedbe predloga, pač pa tudi ocenil zakonske pogoje. Vrhovno sodišče je navedlo, da je odobritev izpolnjevala zakonske pogoje in da je bilo odločitev generalnega direktorja policije mogoče preizkusiti, kar je sodišče tudi storilo.
10. Pritožnik nasprotuje razlagi sodišč, da iz zakonske zahteve po odobritvi ukrepa ni mogoče sklepati, da mora biti odobritev izdana v obliki posebne odločbe in da pomenita obrazložen predlog za odobritev ukrepa in sama odobritev vsebinsko celoto.
11. Intenziteta poseganja v pravice posameznika je pri prikritih preiskovalnih ukrepih različna. Pritožnik ne zatrjuje, da so tajni policijski ukrepi tako intenzivno posegli v njegovo pravico do zasebnosti (35. člen Ustave), da bi jih moralo sodišče odrediti s sodno odločbo. Odločanje v okviru istega organa po oceni Ustavnega sodišča ne terja posebnih obličnosti, zato je z vidika procesnih jamstev sprejemljivo, če je odobritev dana na predhodno pripravljenem predlogu, ki vsebuje podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov (drugi odstavek 49. člena ZPol). Sodbe se v tem delu opirajo na razumne razloge, zato z izpodbijano razlago ni bilo poseženo v pravico pritožnika iz 35. člena Ustave. Ker so bili ukrepi tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje odobreni na način, ki ga določa zakon, je sodišče svojo odločitev upravičeno oprlo na podatke, pridobljene z izvajanjem teh ukrepov.[3]
12. Pritožnik nasprotuje tudi stališču sodišč, da je treba celovito presojati pobudo policije za odreditev nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem, predlog državnega tožilca in odredbo preiskovalne sodnice.
13. Preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča na Ptuju je v predkazenskem postopku odredila uporabo ukrepa nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP. Ukrep je bil najprej odrejen z odredbo št. Pp 1/2002 z dne 26. 4. 2002 zoper štiri osebe in pozneje razširjen tudi na pritožnika. Odredba vsebuje kratko obrazložitev, da obstaja utemeljen razlog za sum, da so navedene osebe sodelovale pri izvršitvi kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ in da ta dejanja še vedno izvršujejo, da pri izvrševanju kaznivih dejanj uporabljajo mobilne telefone za komunikacijo med člani skupine in da je mogoče utemeljeno sklepati, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov. Na enak način so obrazložene tudi odredbe, s katerimi je bil odrejen ukrep zoper pritožnika.[4]
14. Pritožnik je že v postopku na prvi stopnji zahteval izločitev vseh, na glavnih obravnavah reproduciranih posnetkov telefonskih pogovorov, pridobljenih na podlagi 150. člena ZKP, in prepisov teIefonskih pogovorov. Predlog za izločitev je sodeči senat zavrnil z argumentacijo, da so se ukrepi iz prve točke prvega odstavka 150. člena ZKP izvajali na podlagi pisnih odredb preiskovalne sodnice na pisne predloge državnega tožilca, torej v skladu s prvim odstavkom 152. člena ZKP. Sodišče je zapisalo, da so bili izpolnjeni zakonski pogoji za izdajo odredb in da so bile vse odredbe "zadostno razlogovane".
15. Iz prvostopenjske sodbe sta razvidni dinamika izvrševanja (odrejanje in podaljševanje) in preizkus zakonskih pogojev za odreditev ukrepov. Sodišče je ugotovilo, da odredbe preiskovalne sodnice temeljijo na obrazloženih predlogih državnega tožilca, v katerih so navedene konkretne okoliščine in dejstva, na podlagi katerih je lahko preiskovalna sodnica sprejela sklep o obstoju dovolj visoke stopnje verjetnosti, da so nadzorovane osebe povezane s kaznivimi dejanji po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ. Po stališču sodišča je preiskovalna sodnica ustrezno obrazložila utemeljenost suma uporabe komunikacijskih sredstev (mobilnih telefonov) in utemeljenost sklepanja, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov. Sodišče je tudi samo preizkusilo obstoj pogoja neogibne potrebnosti ukrepa in zapisalo, da vlog organizatorjev in spremljevalcev ne bi bilo mogoče ugotoviti s klasičnimi metodami odkrivanja, dokazni postopek pa je po prepričanju sodišča pokazal, da bi uporaba klasičnih metod lahko ogrozila življenje in zdravje ilegalnih prebežnikov. Takšni presoji je Višje sodišče pritrdilo. Vrhovno sodišče je zapisalo, da ima odredba št. Pp 1/2002 z dne 26. 4. 2002 vse predpisane sestavine. Po mnenju Vrhovnega sodišča je utemeljitev sicer skopa, a ne pomeni, da preiskovalna sodnica ni preizkusila predloga državne tožilke tudi v obsegu, ki se nanaša na neogibno potrebnost uporabe predlaganega ukrepa, saj je izhajala iz načina izvrševanja kaznivih dejanj, kot je bil argumentirano prikazan v pobudi kriminalistične policije in v predlogu državnega tožilca za odreditev ukrepa. Odločitev preiskovalne sodnice je po stališču Vrhovnega sodišča treba presojati predvsem z vidika vsebine ponujenih podatkov, ki jih je preiskovalna sodnica preizkusila. V takem položaju naj ne bi bilo mogoče sklepati, da je odredba preiskovalne sodnice nezakonita in da so dokazi pridobljeni nezakonito.
16. Iz narave in logike odrejenega ukrepa izhaja, da se ukrep uvede in izvaja, ne da bi posameznik za to vedel. Posameznik zato nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, in takrat uporabil učinkovita pravna sredstva. Zato je bistveno, da je odločanje v tej fazi takšno, da zagotavlja možnost naknadnega preizkusa, ali so bili izpolnjeni zakonsko določeni pogoji za njegovo odreditev. Sodišče mora v vsakem primeru vsebinsko – konkretno in specifično – utemeljiti obvezne elemente odredbe.[5] Odredba mora vsebovati tudi utemeljitev, iz katere izhaja, zakaj je izvedba ukrepa v konkretnem primeru nujno potrebna in katere so tiste okoliščine, ki sodišču oziroma organom za notranje zadeve preprečujejo, da bi zbrali dokaze na način, s katerim ne bi posegli ali pa bi na manj intenziven način posegli v ustavne pravice prizadete osebe.[6] Takšna obrazložitev odredbe ima dvojno vlogo: omogoča preizkušanje zakonskih pogojev za odobritev prikritih preiskovalnih ukrepov in omogoča oblikovanje stališč o tem, katere so tiste situacije, v katerih je poseg represivnega aparata v zasebnost posameznika sploh dopusten.
17. Dosledno upoštevanje zakonskih določb o postopku odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov ni zgolj formalistična zahteva. Gre za mehanizem, ki ga mora sodišče uporabljati na način, ki naj pri pridobivanju dokaznega gradiva prepreči možnost zlorab. Zato dejstvo, da sta pobuda policije in predlog državnega tožilca obrazložena, preiskovalnega sodnika ne odvezuje dolžnosti, da utemelji obstoj zakonskih pogojev za uvedbo ukrepa. Preiskovalna sodnica bi morala v odredbi št. Pp 1/2002 z dne 26. 4. 2002 in nadaljnjih odredbah navesti dejstva in okoliščine, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da gre za izvrševanje kaznivih dejanj po tretjem odstavku v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ, in utemeljen sum, da se pri izvrševanju kaznivih dejanj uporabljajo določena komunikacijska sredstva, ter utemeljiti neogibno potrebnost uporabe ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način (nujnost zbiranja dokazov na tak način). Namesto tega se je v odredbah zgolj sklicevala na predlog tožilca in ga ocenila kot takega, ki tem zahtevam ustreza. Vendar ta pomanjkljivost po oceni Ustavnega sodišča ni bila takšna, da bi pomenila kršitev 35. in 37. člena Ustave. Preiskovalna sodnica je ocenila, da vsebuje predlog državnega tožilca vse elemente, ki so določeni v prvem odstavku 152. člena ZKP, in ugotovila obstoj pogojev za odreditev ukrepov po prvi točki prvega odstavka 150. člena ZKP. S tem je opravila preizkus zakonskih pogojev za odobritev prikritih preiskovalnih ukrepov in zadostila standardom, brez katerih sojenja ne moremo šteti kot poštenega. Zatrjevana kršitev bi bila podana, če bi sodišča izhajala s stališča, da presoja, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za odreditev ukrepa, s katerim se posega v pravico prizadete osebe iz prvega odstavka 37. člena Ustave, ni potrebna, ker so razlogi za odreditev ukrepa razvidni iz predloga državnega tožilca (osebe, ki zastopa interese kazenskega pregona). Za tak primer pa v obravnavani zadevi ne gre.
18. Pritožnik graja tudi stališče sodišč, da je bil izpolnjen ustavni pogoj neogibne potrebnosti izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov (drugi odstavek 37. člena Ustave). Kršitev utemeljuje z navedbo, da je tožilstvo izdalo dovoljenje po 159. členu ZKP za začasni odlog ukrepanja. V skladu s to določbo se lahko začasno odloži odvzem prostosti osumljene osebe, če ni podana nevarnost za življenje in zdravje tretjih oziroma dokler ni podana. Po mnenju pritožnika začasna odložitev odvzema prostosti osumljenih izkazuje, da niso podani razlogi nujnosti, ki narekujejo uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov. S takimi navedbami pa zatrjevane kršitve ne izkaže. Po drugem odstavku 37. člena Ustave mora biti poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Izpeljava tega pogoja je določena v prvem odstavku 150. člena ZKP in se nanaša na zbiranje dokazov, medtem ko se pri odlogu odvzema prostosti po 159. členu ZKP odloča o nevarnosti osumljene osebe za življenje in zdravje ljudi. Zato ocena, da določena oseba ne pomeni nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, še ne pomeni, da takšna nevarnost ne more biti podana pri pridobivanju dokazov brez uporabe prikritih preiskovalnih ukrepov. Pritožnik z navedbo, da je državno tožilstvo pri odločanju o začasnem odlogu odvzema prostosti in pri utemeljevanju predloga za odreditev pripora uporabilo dvojna merila ter da so sodišča takšno ravnanje dopustila, ne utemelji očitka, da so bili dokazi pridobljeni z arbitrarno razlago zakonskih določb.
19. Glede na navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da obremenilni dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo pravic iz 35. in 37. člena Ustave. Zato uporaba teh dokazov v kazenskem postopku zoper pritožnika ni mogla pomeniti kršitve pravic iz 22. in 23. člena Ustave.
Presoja drugih očitkov pritožnika
20. Pritožnik zatrjuje, da je po ustaljeni sodni praksi dokaz v kazenskem postopku le zvočni zapis na izvirnem posnetku. Meni, da bi moralo sodišče pri izvajanju dokazov preizkusiti skladnost zgoščenk z izvirnimi optičnimi diski in uveljavlja kršitev 22. člena Ustave.
21. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da je policija po zaključku predkazenskega postopka sodišču predložila magnetno-optične diske kot izvirne nosilce posnetih pogovorov in zgoščenke kot kopije prvih s posnetki pogovorov in SMS sporočili ter prepise vsebine posnetih pogovorov. V dokaznem postopku so bile uporabljene zgoščenke kot delovne kopije, glede na dejstvo, da sodišče ni razpolagalo s strojno opremo za zvočno reproduciranje z magnetno-optičnih diskov. Sodišče je na glavni obravnavi poslušalo posnetke pogovorov in hkrati primerjalo skladnost posnetkov z vsebino prepisov. Zaradi ugovorov obrambe glede verodostojnosti posnetkov na zgoščenkah je sodišče dvakrat opravilo poizvedbe pri Upravi kriminalistične policije o načinu izvajanja ukrepa. V odgovorih Uprave kriminalistične policije v povezavi z izvedenskimi mnenji Inštituta Jožef Stefan je bilo po mnenju sodišča prepričljivo pojasnjeno, kakšni so postopki in ravnanje policije pri izvajanju nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem. Po oceni sodišča ni prišlo do poseganja v vsebino posnetih pogovorov. Višje sodišče je zavrnilo očitke pritožnika, da je sodišče sodbo oprlo na nedovoljene dokaze. Ocenilo je, da iz spisa ne izhaja ničesar, kar bi vzbujalo pomisleke v smislu naknadnega poseganja v vsebino posnetih pogovorov in dvom v avtentičnost na zgoščenkah posnetih prisluhov.
22. Vrhovno sodišče je v zvezi z ugovorom pritožnika navedlo, da je pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih v predkazenskem postopku, dokaz zvočni zapis na izvirnem posnetku oziroma slikovni posnetek, vendar to še ne pomeni, da zgoščenke kot kopije magnetno-optičnih diskov in prepisi zvočnih posnetkov, ki sta jih napravila bodisi preiskovalni sodnik bodisi policija, niso dokaz, na katerega se sodba ne bi smela opirati. To velja po mnenju Vrhovnega sodišča še zlasti v položaju, v katerem so bili magnetno-optični diski predloženi sodišču, na glavni obravnavi pa poslušane zgoščenke, njihove vsebine pa primerjane s prepisi. Vse to je dalo obrambi možnost, da se izjavi o vsebini na tak način izvedenih dokazov. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da je glede na prikaz delovanja nadzornega centra, kot je pojasnjen v odgovorih Uprave kriminalistične policije, sodišče izhajalo iz dejstva, da gre za identičnost posnetkov prestreženih telekomunikacij na magnetno-optičnih diskih in na zgoščenkah ter za enakovredne nosilce zvoka. Zato je po mnenju Vrhovnega sodišča utemeljeno presodilo, da so zgoščenke dokaz, ki se sme uporabiti v kazenskem postopku in na katerega je dopustno opreti sodbo. Sodišča so za svoje stališče v zvezi z uporabo dokazov, izvedenih z reproduciranjem pogovorov z zgoščenke kot kopije izvirnih optičnih diskov, navedla prepričljive argumente, zato izpodbijanemu stališču ni mogoče očitati očitne napačnosti in s tem kršitve 22. člena Ustave.
23. Očitek sodiščem, da so neutemeljeno odstopila od sodne prakse in s tem kršila 22. člen Ustave, utemeljuje pritožnik s sklicevanjem na sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 180/2000 z dne 8. 5. 2003, iz katere izhaja, da je dokaz v kazenskem postopku zvočni zapis na izvirnem posnetku. Z navedenim zatrjevane kršitve ne more utemeljiti, ker gre v primeru sodbe, na katero se sklicuje pritožnik, za neprimerljivo situacijo. Sodba se nanaša na primer, ko je sodišče na glavni obravnavi prebralo prepis zvočnega zapisa telefonskih pogovorov, ne da bi jih tudi zvočno predvajalo. V obravnavanem primeru pa se je sodišče seznanilo z vsebino posnetkov tako, da jih je poslušalo.
24. Ker ustavna pritožba ni utemeljena, jo je Ustavno sodišče zavrnilo.
C.
25. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – ZUstS) ter tretje alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07) v sestavi: podpredsednik dr. Ciril Ribičič ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Miroslav Mozetič in dr. Mirjam Škrk. Sodnik Jože Tratnik je bil pri odločanju o tej zadevi izločen. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnik Fišer in sodnik Ribičič. Sodnik Fišer je dal odklonilno ločeno mnenje.
dr. Ciril Ribičič
Podpredsednik
Opombe:
[1]V skladu z drugim odstavkom 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP) je poseg v zasebnost dopusten, če je določen z zakonom in nujen v demokratični družbi za uresničevanje ciljev, naštetih v tem odstavku. Pri presoji, ali je poseg nujen v demokratični družbi, Evropsko sodišče za človekove pravice ugotavlja, ali so zagotovljena zadostna in učinkovita jamstva zoper možne zlorabe. Ta ocena je odvisna od vseh okoliščin primera, kot so narava, namen in trajanje možnih ukrepov; razlogi, ki morajo biti podani za njihovo odreditev; organi, pristojni za njihovo odrejanje, izvrševanje in nadzor; in vrsta pravnega sredstva, ki ga določa nacionalno pravo. Glej sodbo v zadevi Klass in drugi proti Nemčiji z dne 6. 9. 1978, št. 5029/71, par. 50.
[2]Ukrepi so se izvajali, še preden je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-272/98 z dne 8. 5. 2003 (Uradni list RS, št. 48/03 in OdlUS XII, 42) razveljavilo prvi, drugi in tretji odstavek 49. člena ZPol ter učinkovanje razveljavitve odložilo za eno leto.
[3] Peti odstavek 49. člena ZPol.
[4]Nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem je bil zoper pritožnika odrejen z odredbo preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča na Ptuju na št. Pp 1/2002 z dne 24. 5. 2002. V prvi fazi je policija nadzorovala štiri mobilne telefone. Ukrep je bil podaljšan z odredbami št. Pp 1/2002 z dne 21. 6. 2002, št. Pp 1/2002 z dne 23. 7. 2002 in Pp 1/2002 z dne 23. 8. 2002.
[5]Po prvem odstavku 152. člena ZKP, veljavnem v času odreditve ukrepa, sta morala predlog in odredba vsebovati: 1) podatke o osebi, zoper katero se predlaga oziroma odreja ukrep; 2) utemeljitev oziroma ugotovitev razlogov za sum, da gre za izvrševanje, pripravo ali organizacijo v 150. oziroma 151. členu  tega zakona določenih kaznivih dejanj; 3) kateri ukrep se predlaga oziroma odreja, način izvajanja ukrepa, njegov obseg in trajanja, točno določitev prostora ali kraja, v katerem se ukrep izvaja, komunikacijsko oziroma telekomunikacijsko sredstvo in druge pomembne okoliščine, ki narekujejo uporabo posameznega ukrepa; 4) utemeljitev oziroma ugotovitev neogibne potrebnosti uporabe posameznega ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način in uporabe drugih milejših ukrepov; 5) utemeljitev razloga za predčasno izvrševanje odredbe v primeru iz drugega odstavka tega člena.
[6]Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-25/95.
Up-2094/06-
27. 3. 2008
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Fišerja,
ki se mu pridružuje sodnik dr. Ribičič
1. Ključni del te zadeve (ostali so, po mojem mnenju, nepomembni in zoper odločitev v tem delu nimam pomislekov) se nanaša na presojo, ali so bili dokazi, pridobljeni z uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so bili izvedeni na podlagi tedaj veljavnega drugega odstavka 49. člena Zakona o policiji ter na podlagi 1. točke prvega odstavka 150. člena Zakona o kazenskem postopku, pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic ali ne. Kazenska obsodilna sodba, kakor je pravilno zapisalo US, ne sme temeljiti na dokazih, pridobljenih s kršitvijo človekovih pravic[1]. Ustavno sodišče je ocenilo, da dokazi niso bili pridobljeni na takšen način, zato je ustavno pritožbo zavrnilo. S takšno odločitvijo se v bistvenem delu ne morem strinjati, zato sem moral glasovati proti odločitvi, ki je bila sprejeta, v celoti, svoje stališče pa želim na kratko pojasniti v tem ločenem mnenju.
2. Čeprav se odločba v spornem delu nanaša na dvoje različnih procesnih situacij (odločanje generalnega direktorja policije in odločanje preiskovalnega sodnika o izvedbi prikritih preiskovalnih ukrepov), naslavlja ustavna pritožba na sodne odločbe v obeh primerih zelo podobne očitke. Po njenem mnenju v prvem primeru, ko gre za odločanje generalnega direktorja policije, ta ne bi smel predlaganega ukrepa le odobriti, temveč bi moral svojo odločitev obrazložiti[2]. V drugem primeru pa je po stališču ustavne pritožbe napak to, da je preiskovalna sodnica, ko je odločila o izvedbi predlaganih prikritih preiskovalnih ukrepov, svoj sklep zasnovala tako, da je najprej ugotovila, da predlog državne tožilke vsebuje vse elemente, ki so za takšen predlog predpisani v zakonu. Nato je z zelo skopim parafraziranjem v zakonu določenih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da se lahko dovoli predlagani ukrep (v bistvu je prepisala tekst iz zakona), ugotovila, da so ti pogoji izpolnjeni in dovolila izvedbo predlaganega ukrepa. Z drugimi besedami povedano, nastaja vtis, da o ukrepu pravzaprav ni odločila sama, temveč se je v vsebinskem pogledu povsem naslonila na predlog, ki ga je podal državni tožilec kot predlagatelj in ga, podobno kot generalni direktor policije, zgolj odobrila.
V obeh delih je odločitev, z eno besedo, neobrazložena; v prvem delu dobesedno, v drugem pa vsebinsko.
3. Po mojem prepričanju morata biti vsebina in mehanizem odločanja v vseh primerih, ko gre za pomembnejša vprašanja v različnih postopkih, pri čemer je ta ocena lahko od ene do druge vrste postopka različna, takšna, da dovolj natančno razločujeta fazo predlaganja (in s tem sfero, ki je v rokah predlagatelja), od faze odločanja
stricto sensu
(in s tem sfero, ki je v rokah tistega, ki sprejema odločitev). Vsaka takšna odločitev mora biti oblikovana v odločbi, bistveni sestavni del odločbe je njena obrazložitev, ki mora biti, kakor je povedalo US v nosilni odločbi o priporu, "v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten (ne pavšalen, abstrakten, splošen) način, da bo omogočal presojo, ali je država v zadostni meri izpolnila vse zahteve, ki jih glede trditvenega in dokaznega bremena nalagajo navedene zakonske določbe odločitve, skozi katerega mora biti razvidna"[3].
Na načelni ravni o tem najbrž ne more biti nobenega dvoma in ko gre za najpomembnejša vprašanja (npr. za odločitev o glavni stvari), je takšna zahteva večinoma spoštovana; če ni, je jasno, da gre za grobo napako, ki praviloma ne more ostati brez posledic.
Iz razlogov, ki so v odločbi US obširno navedeni, ni sporno, da gre tudi v obeh obravnavanih situacijah za odločanje o pomembnih vprašanjih. Generalni direktor policije je s svojo odobritvijo dovolil pridobivanje dokazov, ki so bili podlaga za izdajo končne odločbe, to je sodbe v kazenskem postopku. Prav tako je preiskovalna sodnica s svojo odredbo dovolila izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa, ki je pripeljal do dokazov, ki so bili uporabljeni pri odločanju o glavni stvari.
4. Kljub temu pa obstajajo med obema primeroma pomembne razlike.
Pri odločanju generalnega direktorja policije po zakonu, ki je veljal v času dogajanja, je šlo za odločanje znotraj policijske organizacije, torej znotraj izvršne oblasti, ki ga je zakon opredelil kot odločanje v obliki odobritve[4]. To ne pomeni, da bi smela biti "odobritev" gola formalnost, zgolj površno preverjanje ali solemniziranje tuje vsebinske odločitve in da v njej ni elementov nadzora nad delom podrejenega predlagatelja in samostojnega odločanja tistega, ki ukrep "odobrava". Na drugi strani takšen način odločanja znotraj izvršne sfere nikakor ne pomeni niti tega, da bi pri njem smelo nekaznovano priti do kršitve človekovih pravic, prav nasprotno. Da do tega ne pride, mora v prvi vrsti poskrbeti že policija sama, zavedajoč se, da lahko napake povzročijo neveljavnost tako pridobljenih dokazov in njihovo ekskluzijo, kar utegne imeti za posledico neuspeh obtožbe.
Poglavitna vsebinska in formalna kontrola odrejenega ukrepa (vključno z njegovim izvajanjem, ki v tem primeru ni v igri) pa je v vsakem primeru pridržana sodni veji oblasti. Ker je kontrola po naravi stvari lahko le naknadna, mora biti še posebej dosledna in stroga.
Dejstvo je, da gre pri prikritih preiskovalni ukrepih za posege v človekove pravice različne invazivnosti, intenzitete in nevarnosti, zaradi česar so razlike glede njihovega urejanja, do katerega lahko pride na različnih nivojih, legitimne[5]. Vse to je seveda znano, kljub temu pa bi opozoril predvsem na dva nivoja: vsebinskega in procesnega. Pričakovati je, da bodo bolj invazivni ukrepi na obeh nivojih opredeljeni zelo natančno (=garantistično), manj intenzivni pa morda tudi nekoliko manj. Med obema nivojema lahko prihaja do kombiniranih učinkov, saj je prav na področju urejanja prikritih preiskovalnih ukrepov dobro znano, tudi iz razlogov, o katerih je obširno govor v odločbi, da je treba včasih pomanjkljive možnosti npr. vsebinske kontrole uravnotežiti s strožjo formalno kontrolo in podobno.
Če vse to upoštevam, lahko sprejmem odločitev US, da v tem delu pri odrejanju prikritega ukrepa iz 2. odst. 49. člena ZPol ni prišlo do kršitve zatrjevanih človekovih pravic. Gre kljub vsemu za manj invaziven prikriti ukrep, o katerem je bilo odločeno v predpisanem postopku in na predpisani način[6], posebej pomembno pa je, da je bila v sojenju v nadaljevanju opravljena tudi njegova sodna kontrola, ki ji ustavna pritožba, če jo prav razumem, ne oporeka.
5. Povsem drugače stoje stvari pri odločanju o ukrepih, ki so v pristojnosti (preiskovalnega) sodnika. Policija praviloma da pobudo za izvedbo prikritega preiskovalnega ukrepa in njena vsebina ni predpisana. Ni treba, da bi bila, saj gre za razmerje znotraj sfere pregona, kajti predlagatelju (državnemu tožilcu) mora policija ponuditi predvsem dejansko podlago za to, da bo ta (če se bo odločil predlagati odreditev in izvedbo prikritega ukrepa) lahko sestavil tako prepričljiv predlog z vsemi predpisanimi vsebinami, da bo pri organu, ki odloča (sodniku), dosegel odločitev, ki jo želi doseči pri izvajanju svoje funkcije. V tem primeru nastopa sodnik nesporno v vlogi sodnika-garanta. Procesne funkcije so na načelni ravni ustrezno razporejene, seveda pa jih je treba v polni meri uresničiti tudi v praksi.
Naloga sodnika je v tem, da preizkusi, ali predlog za izvedbo ukrepov vsebuje vse potrebne sestavine in – seveda – ali je dovolj prepričljiv. Svojo odločitev mora vsebinsko obrazložiti natanko tako, kakor je bilo navedeno zgoraj v tč. 3 tega ločenega mnenja. V citirani odločbi sicer ni šlo za prikriti preiskovalni ukrep, temveč za odločanje o priporu, toda glede nalog sodnika je situacija povsem enaka. Prav tako ni pomembno, da je US v nosilni priporni zadevi svoje stališče oblikovalo v funkciji pravice do pravnega sredstva. Stališče o vsebini obrazložitve sodne odločbe je univerzalno, saj sodi v najstrožje jedro sodnikove funkcije.
Načinu in vsebini odločanja tistega, ki sprejema končno odločitev, mora biti torej vselej posvečena velika pozornost. "Naslanjanje" na predlagatelja prinaša s seboj obilo nevarnosti pri nastajanju in oblikovanju odločitve ter pri njeni izvedbi skozi nujno potrebno obrazložitev. Sodnik seveda ocenjuje predlagani ukrep skozi predlog in argumente, ki mu jih ponudi predlagatelj, toda odločitev mora biti plod njegovega lastnega intelektualnega napora in odgovornosti: obrazložitev je rezultat in zunanji znak tega napora. Le na ta način bo sodnik zadovoljil zahtevi, ki jo predenj postavljata Ustava in zakon.
Vse drugo, kar je bilo v tem primeru narejeno, da bi sporna odločitev ostala v veljavi, po moji oceni ne ustreza vlogi, ki jo ima sodnik v kazenskem postopku in še zlasti ne vlogi, ki jo ima sodnik v predhodnem postopku, ki iz preiskovalne, to sedaj že povsem jasno, pa čeprav kazenski postopek še ni bil ustrezno reformiran, prehaja v garantno funkcijo. Naloga sodnika torej postaja varovanje pravic procesnih udeležencev, v prvi vrsti nedvomno obdolženca, in ne legitimiranje posegov vanje. Te naloge sodnik v konkretnem primeru ni izpolnil in zato ocenjujem, da pošten postopek ni bil zagotovljen ter bi bilo treba izpodbijano odločbo v tem delu razveljaviti.
V tej smeri sem si prizadeval še posebej tudi zaradi tega, ker menim, da je bližnjica, ki jo je ubralo prvostopenjsko sodišče, višja pa so ji z večjim ali manjšim oklevanjem in z bolj ali manj inovativnim iskanjem argumentov za takšno odločanje, pritegnila, nevaren precedens za odločanje v prihodnje. V kazenskem postopku je vse več situacij, ko zakonodajalec prav z namenom zagotoviti pošten postopek zahteva od predlagatelja vedno več. Tega ne počne zato, da bi olajšal odločitev sodniku na način, ki je bil uporabljen tokrat, temveč zato, da bi v postopek odločanja v najširšem smislu vnesel več elementov, ki jih je mogoče preverjati in kontrolirati.
dr. Zvonko Fišer
dr. Ciril Ribičič
Opombe:
[1]Gl. 6. točko odločbe.
[2] Postopek in modalitete odločanja v tem delu so dovolj natančno razvidne iz odločbe US, zato jih ne bom ponavljal, gl. zlasti 9. točko odločbe.
[3] Gl. odločbo U-I-18/93, zlasti tč. 73.
[4] Dejstvo je, da zakon izrecno ni zahteval posebne, samostojne in obrazložene odločbe. Tudi če bi na načelni ravni takšna rešitev lahko bila sporna, ta vidik v konkretnem primeru ni bil izpostavljen.
[5]Ker ne gre za vprašanje, ki bi bilo pomembno za odločitev US v tej zadevi, se vanj ne morem spuščati. Naj le na kratko opozorim, da je takšno tezo zlahka mogoče dokazati z analizo urejanja prikritih preiskovalnih ukrepov v slovenski zakonodaji od ZKP/94 dalje.
[6]V času odreditve in izvajanja ukrepa: to pa ne pomeni, da bi njegova ureditev že od vsega začetka ne bi mogla biti drugačna. Vprašanje je v tem trenutku manj pomembno, ker se je kasneje pravna ureditev spremenila.