Up-540/11
Natisni
Opravilna št.:
Up-540/11
Datum odločitve:
13. 2. 2014
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 20/2014 in OdlUS XX, 33
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2014:Up.540.11
Akt:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 in s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008 z dne 5. 12. 2008
Izrek:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 in s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Predmet varstva 37. člena Ustave je tista komunikacija, na kateri posameznik upravičeno pričakuje zasebnost. Pridobitev podatka o pritožnikovem dinamičnem IP-naslovu ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera ne pomeni posega v njegovo pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave, saj se je pritožnik s svojim ravnanjem sam odpovedal svoji zasebnosti in zato glede nje ni mogel imeti upravičenega pričakovanja zasebnosti.
Identiteta komunicirajočega posameznika je eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti, zato je treba za njeno razkritje pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave. Ker pa se je pritožnik sam odrekel upravičenemu pričakovanju zasebnosti, podatki o identiteti uporabnika IP-naslova niso več uživali varstva z vidika komunikacijske zasebnosti, temveč zgolj z vidika informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. Tako policija s pridobitvijo podatkov o imenu, priimku in naslovu uporabnika dinamičnega IP-naslova, prek katerega je komuniciral pritožnik, ni posegla v njegovo komunikacijsko zasebnost in zato za razkritje identitete ni potrebovala sodne odredbe.
Če iz odredbe za hišno preiskavo jasno izhaja, da je izdana prav z namenom pregleda podatkov, shranjenih na računalniku ter drugih nosilcih podatkov, potem za pregled računalniških datotek še dodatna sodna odredba ni potrebna.
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
5.3.33.3 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Nedotakljivost komunikacij (37) - Elektronska komunikacija.
5.3.33 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Nedotakljivost komunikacij (37).
5.3.30 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do zasebnega življenja (35, 36, 37).
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 37, Ustava [URS] 
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Igor Benedik, Kranj
Datum vloge:
9. 5. 2011
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US30348
Dokument v PDF obliki:
Up-540-11.pdf
277 KB
Prenesite datoteko
Up-540-11 - LM dr. Sovdat.pdf
182 KB
Prenesite datoteko
Up-540-11 - LM dr. Jadek Pensa.pdf
191 KB
Prenesite datoteko
Up-540/11-23
13. 2. 2014
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Igorja Benedika, Kranj, ki ga zastopa mag. Mitja Jelenič Novak, odvetnik v Ljubljani, na seji 13. februarja 2014
odločilo:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 in s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. S sodbo Okrožnega sodišča v Kranju je bil pritožnik spoznan za krivega kaznivega dejanja posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju KZ) v zvezi s prvim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, Višje sodišče v Ljubljani pa je sodbo glede kazenske sankcije spremenilo in je pritožniku izreklo šestmesečno zaporno kazen. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.
2. Pritožnik zatrjuje kršitev pravic iz 37. in 38. člena Ustave, saj naj bi sodba temeljila na dokazih, pridobljenih s kršitvijo pravice do komunikacijske zasebnosti. Navaja, da so švicarski organi pregona opravili sistematičen pregled vsebine komunikacij vseh uporabnikov mreže Razorback, ne da bi za kateregakoli od uporabnikov obstajal utemeljen sum ali morebiti vsaj utemeljeni razlogi za sum, da poseduje ali si izmenjuje otroško pornografijo, zato bi morala biti izdana ustrezna sodna odredba za pridobivanje takih podatkov. Pritožnik tudi zatrjuje, da je policija podatek o tem, kdo je uporabnik določenega dinamičnega IP-naslova,[1] pridobila najprej prek zaprosila policije na podlagi tretjega odstavka 149.b člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 96/04 – uradno prečiščeno besedilo in 101/05 – v nadaljevanju ZKP), nato pa naj bi iste podatke pridobila še na podlagi odredbe preiskovalne sodnice po prvem odstavku 149.b člena ZKP.[2] Po mnenju pritožnika bi bilo treba tudi za navedene podatke pridobiti predhodno sodno odredbo, saj naj bi šlo tako za osebni podatek kot tudi za podatek o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, poleg tega pa naj bi imel posameznik pri dinamičnem IP-naslovu utemeljeno pričakovanje zasebnosti.[3] Pritožnik zatrjuje, da bi morali imeti policisti sodno odredbo tudi za pregled datotek na njegovem računalniku, ki so mu ga zasegli med hišno preiskavo. Ker policija za nobeno od treh preiskovalnih dejanj ni imela odredbe sodišča, pritožnik meni, da so bili dokazi pridobljeni v nasprotju s 37. in 38. členom Ustave, zato sodba ne bi smela temeljiti na njih in bi jih bilo treba izločiti iz spisa.
3. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-540/11 z dne 25. 10. 2012 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.
4. Na podlagi 5. člena ZUstS je Ustavno sodišče za podrobnejšo obrazložitev mnenja zaprosilo tudi Informacijskega pooblaščenca, ki je o vprašanju posredovanja podatkov o naročnikih elektronskih komunikacijskih priključkov na podlagi zaprosila policije javno izrazil svoje stališče.[4] V obširnem odgovoru je pojasnil, da kot ključno ocenjuje vprašanje, ali pridobitev podatkov o identiteti komunicirajočega posameznika sodi v domet komunikacijske zasebnosti in s tem pod stroge pogoje iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Meni, da organov pregona ne zanima, kdo je naročnik ali uporabnik določenega komunikacijskega sredstva, temveč jih zanima, kdo konkretno je komuniciral. Povod za pridobitev identitete je namreč ravno komunikacija na bolj ali manj javno dostopnih spletnih straneh. Zato Informacijski pooblaščenec meni, da je treba retoriko glede dopustnosti pridobivanja podatkov o posameznikih z določenim IP-naslovom, naj bo ta statični ali dinamični, spremeniti v smer razprave o tem, kaj dejansko je predmet pridobivanja. Po njegovi oceni je nemogoče ločiti prometne podatke od naročniških, saj sami prometni podatki nimajo nobenega smisla, če ne ugotovimo, kdo je posameznik za njimi, kar pa je po njegovi presoji izjemno pomemben element komunikacijske zasebnosti. Prav tako meni, da komunikacijska zasebnost ne zajema le vsebine komunikacije, temveč tudi dejstva in okoliščine, povezane s komunikacijo, med katere sodijo tudi podatki o tem, kdo je komuniciral, kdaj in s kom. Izpostavil je še določbe tedanjega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo, 110/09 in 33/11 – ZEKom), ki po njegovi oceni skladno z drugim odstavkom 37. člena Ustave za vse podatke, ki so vezani na elektronske komunikacije, zahteva odredbo sodišča, ne glede na to, ali gre za prometne ali za identifikacijske podatke (npr. kdo je uporabljal določen IP-naslov oziroma telefonsko številko). Kot ustavno spornega pa ocenjuje tretji odstavek 149.b člena ZKP, ki za pridobitev podatka o tem, kdo je komuniciral, dopušča zgolj pisni zahtevek policije. V tej luči je treba razumeti tudi njegove kritike, ki jih je javno izrekel v zvezi s predlogom sedmega odstavka 166. člena novega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13 – v nadaljevanju ZEKom-1), ki je za dostop do podatkov o naročniku elektronskega komunikacijskega priključka sprva predvideval le pisni zahtevek državnega organa.[5] Informacijski pooblaščenec pa izpostavlja tudi vprašanje, ki se ga sam v svojih mnenjih še ni dotaknil, in sicer, ali posameznik, ki javno razkrije vsebino komunikacije (npr. javno izrazi mnenje bolj ali manj odprtemu krogu bralcev na spletu), glede prometnih podatkov še vedno uživa varstvo po 37. členu Ustave.
5. Mnenje Informacijskega pooblaščenca je bilo posredovano pritožniku, ki nanj ni odgovoril.
6. V postopku odločanja o ustavni pritožbi je Ustavno sodišče vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008.
B. – I.
7. Pritožnik v ustavni pritožbi sicer navaja, da sodba temelji na dokazih, pridobljenih s kršitvijo 37. in 38. člena Ustave, vendar z zatrjevanji, da bi morala imeti policija za vsa tri preiskovalna dejanja sodno odredbo, vsebinsko uveljavlja zgolj kršitev 37. člena Ustave. Glede na navedeno je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe presojalo z vidika 37. člena Ustave.
B. – II.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na pridobitev IP-naslova pritožnika s strani švicarske policije
8. Pritožnik nasprotuje stališču Vrhovnega sodišča, da razširjanja otroške pornografije prek svetovnega spleta z uporabo programa E-mule (in na ta način ponujanja vsebine vsem zainteresiranim) ni mogoče opredeljevati kot okoliščine in dejstva, povezane z zasebno komunikacijo konkretnega uporabnika računalnika. Po presoji Vrhovnega sodišča takšen način komuniciranja, glede na splošno dostopnost internetnih strani in dejstvo, da je lahko policija podatke preverjala brez posebnih posegov v internetno omrežje in le na podlagi spremljanja tistih strank, ki so si izmenjevale sporne vsebine, omogoča praktično neugotovljivo množico naključnih kontaktov in zato ni več mogoče govoriti o zasebni komunikaciji, varovani s 37. členom Ustave. Pritožnik zatrjuje, da je podatek o dinamičnem IP-naslovu
sui generis
identifikacijski podatek, ki se giblje v polju med osebnim in prometnim podatkom, na njem pa oseba upravičeno pričakuje zasebnost, zato ga ni mogoče pridobiti brez sodne odredbe. Glede na takšne trditve je Ustavno sodišče preizkusilo, ali je navedeno stališče Vrhovnega sodišča skladno s 37. členom Ustave.
9. Del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, Ustava varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil.[6] S slednjim odstavkom Ustava zagotavlja svobodno in nenadzorovano komunikacijo in s tem zaupnost razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik. Pogoje za omejitev pravice do tajnosti pisem in drugih občil določa drugi odstavek 37. člena Ustave, in sicer je poseg v svobodo komuniciranja dopusten, če: 1) je določen v zakonu, 2) ga s svojo odločbo dovoli sodišče, 3) je določno omejen čas izvajanja posega in 4) če je nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.
10. V okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja opredeljujeta pravico do komunikacijske zasebnosti tudi Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) v 8. členu[7] ter Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) v 17. členu.[8] Iz ustaljene prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) izhaja, da uživa varstvo 8. člena EKČP ne samo vsebina sporočila, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo.[9] S pravico do spoštovanja zasebnega življenja v povezavi s spletno komunikacijo se je ESČP ukvarjalo v sodbi v zadevi
K. U. proti Finski
, in sicer z vidika oškodovanca
.
[10] Ugotovilo je, da Finska ni ustrezno zaščitila pritožnikove pravice do spoštovanja zasebnega življenja, ker je dala prednost zahtevi po tajnosti komunikacij pred njegovo telesno in duševno celovitostjo, posledično pa je pritožniku kršila pravico iz 8. člena EKČP.[11]
11. Ustava v drugem odstavku 37. člena zagotavlja višjo raven varstva kot 8. člen EKČP, saj za vsak poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti zahteva sodno odredbo.[12] Ustavnosodno presojo obravnavane zadeve je torej treba opraviti na podlagi Ustave. Pravica do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave v prvi vrsti varuje vsebino posredovanega sporočila. Zagotavlja torej varstvo posameznikovega interesa, da se brez njegove privolitve nihče ne seznani z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij, kot tudi interes posameznika, da svobodno odloča o tem, komu, v kolikšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo določeno sporočilo posredoval.[13] Poleg vsebine sporočila pa so varovani tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo. V skladu s takšnim stališčem je Ustavno sodišče z odločbo št. Up-106/05 z dne 2. 10. 2008 (Uradni list RS, št. 100/08, in OdlUS XVII, 84) varstvo 37. člena Ustave razširilo tudi na tiste podatke o telefonskih klicih, ki po svoji naravi pomenijo sestavni del komunikacije, kar pomeni, da tovrstnih podatkov ni mogoče pridobiti brez sodne odredbe.[14] Navedena odločitev se sicer nanaša na telefonsko komunikacijo, a je mogoče enak zaključek smiselno uporabiti tudi za druge vrste komuniciranja na daljavo. Ključni ustavnosodni test, po katerem Ustavno sodišče presoja, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je upravičeno pričakovanje zasebnosti.[15]
12. Komunikacija prek interneta načeloma poteka v anonimni obliki, kar je ključno za svoboden razvoj osebnosti, za svobodo govora in izražanja idej ter posledično za razvoj svobodne in demokratične družbe. Komunikacijska zasebnost, varovana s strogimi pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, je torej zelo pomembna človekova pravica, ki zaradi tehnološkega napredka in s tem naraščajočih možnosti nadzora vse bolj pridobiva pomen. Zajema upravičeno pričakovanje posameznika, da ga država tudi pri njegovem sporazumevanju prek sodobnih komunikacijskih poti pusti pri miru in da se mu ni treba zagovarjati za to, kar naredi, reče, napiše ali misli. V primeru suma storitve kaznivega dejanja pa mora imeti policija možnost, da identificira posameznike, ki so sodelovali pri določeni komunikaciji, povezani z domnevnim kaznivim dejanjem, saj so storilci prav zaradi omenjene načelne anonimnosti na internetu težje izsledljivi. Pod kakšnimi pogoji sme policija opravljati preiskovalna dejanja in ali zanje potrebuje sodno odredbo, pa je odvisno od tega, ali gre za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti.
13. Kot je bilo že izpostavljeno, 37. člen Ustave poleg vsebine komunikacije varuje tudi prometne podatke. Podatki o prometu so kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja.[16] To pomeni, da je IP-naslov prometni podatek. Ustavno sodišče mora zato odgovoriti na vprašanje, ali je pritožnik na njem upravičeno pričakoval zasebnost.
14. Pri presoji o tem je treba tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti na IP-naslovu ter upravičenost tega pričakovanja, pri čemer mora biti slednje takšno, da ga je družba pripravljena sprejeti kot upravičeno.[17] Pritožnik je v tej zadevi z drugimi uporabniki mreže Razorback komuniciral tako, da so si s pomočjo programa E-mule medsebojno izmenjavali različne datoteke, med njimi tudi takšne, ki so vsebovale otroško pornografijo.[18] Glede na splošno anonimnost uporabnikov interneta in tudi glede na vsebino datotek Ustavno sodišče ne dvomi, da je pritožnik pričakoval, da bo njegova komunikacija ostala zasebna, gotovo pa je pričakoval tudi, da ne bo razkrita njegova identiteta. Vprašati se je torej treba, ali je bilo takšno pričakovanje zasebnosti upravičeno. Pritožnik ni izkazal, da bi bil IP-naslov, prek katerega je dostopal do interneta, kakorkoli prikrit, torej drugim uporabnikom neviden, oziroma da bi bil dostop do mreže Razorback (in s tem do vsebine datotek) na kakršenkoli način omejen, npr. z gesli ali drugimi orodji. S takšnim ravnanjem bi namreč kot uporabnik jasno izrazil namero, da želi svojo komunikacijo in identiteto ohraniti kot zasebno oziroma da v zvezi z njo upravičeno pričakuje zasebnost. Povedano drugače, predmet varstva 37. člena Ustave je torej tista komunikacija, na kateri posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in to tudi jasno izkaže navzven. Nasprotno pa je v pritožnikovem primeru do spornih datotek lahko dostopal kdorkoli, ki je bil zainteresiran za njihovo izmenjavo, pritožnik pa ni izkazal, da bi bil njegov IP-naslov kakorkoli prikrit oziroma nedostopen za druge uporabnike te mreže. To vodi v zaključek, da je šlo za odprto komunikacijo z vnaprej nedoločenim krogom neznancev, ki po vsem svetu uporabljajo internet in ki so pokazali interes za izmenjavo določenih datotek, hkrati pa uporabnikom te mreže dostop do IP-naslovov drugih uporabnikov ni bil omejen. Zato po presoji Ustavnega sodišča pritožnikovo pričakovanje zasebnosti ni bilo upravičeno; kar namreč oseba zavestno izpostavi javnosti, pa čeprav z domačega računalnika in iz zavetja svojega doma, ne more biti predmet varstva 37. člena Ustave. Glede na navedeno izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča ne vzbuja ustavnopravnih pomislekov. Pridobitev podatka o pritožnikovem dinamičnem IP-naslovu ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera namreč ne pomeni posega v njegovo pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave in zato sodna odredba za njegovo pridobitev ni bila potrebna.[19] Pritožnik se je namreč s svojim ravnanjem sam odpovedal svoji zasebnosti in zato glede nje ni mogel imeti upravičenega pričakovanja zasebnosti.
15. Ob tem Ustavno sodišče izpostavlja, da se mu zaradi presoje, da ravnanje policije ni pomenilo posega v pritožnikovo komunikacijsko zasebnost iz prvega odstavka 37. člena Ustave, ni bilo treba opredeliti do vprašanja, ali je treba oceno dopustnosti posegov v komunikacijsko zasebnost v vsakem primeru opraviti dosledno po določbah Ustave in ne upoštevaje, da so posegi nastali z delovanjem pristojnih organov drugih držav, ki so morda zavezane k drugačnim pogojem varstva posamezne človekove pravice.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na pridobitev podatka o uporabniku določenega IP-naslova
16. Pritožnik nasprotuje tudi stališču Vrhovnega sodišča, da policija z zaprosilom na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP od operaterja ni pridobivala podatkov o prometu, temveč izključno podatke o konkretnem uporabniku določenega komunikacijskega sredstva. Po presoji Vrhovnega sodišča zato v tem pogledu ni pomembno, ali je šlo za statični ali za dinamični IP-naslov, saj pridobljeni podatek ni razkril nič več, kot se je zahtevalo, in sicer le podatke o uporabniku računalnika, prek katerega je bilo ugotovljeno vstopanje v svetovni splet. Pritožnik zatrjuje, da je podatek o uporabniku dinamičnega IP-naslova hkrati osebni ter prometni podatek, kar pomeni, da ga sme policija pridobiti le na podlagi odredbe sodišča. Ker je policija podatek o uporabniku pridobila na podlagi zaprosila, pritožnik meni, da so bili dokazi pridobljeni v nasprotju s 37. členom Ustave.
17. V obravnavani zadevi je policija na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP[20] 7. 6. 2006 na operaterja naslovila zaprosilo za posredovanje podatkov o uporabniku, ki mu je bil dne 20. 2. 2006 ob 13.28 uri dodeljen IP-naslov 195.210.223.200. Kot odgovor je prejela podatke o uporabnikovem imenu, priimku ter naslovu, čas komunikacije, določen na sekundo natančno, pa je bil že znan.[21] Policija je nato na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP[22] 14. 12. 2006 pridobila odredbo preiskovalnega sodnika, na njeni podlagi pa je operater posredoval še prometne podatke.[23] Glavno vprašanje, na katero mora v tem delu odločbe odgovoriti Ustavno sodišče, torej je, ali pridobitev podatkov o identiteti uporabnika določenega IP-naslova sodi v domet komunikacijske zasebnosti.
18. V skladu s stališčem Ustavnega sodišča iz odločbe št. Up-106/05 37. člen Ustave varuje tudi prometne podatke, torej podatke o tem, npr. kdo, kdaj, s kom in kako pogosto je komuniciral. Identiteta komunicirajočega posameznika je torej eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti, zato je treba za njeno razkritje pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave. Kljub takšnemu stališču pa po presoji Ustavnega sodišča očitki pritožnika o kršitvi 37. člena Ustave v obravnavani zadevi niso utemeljeni. Pritožnik se je namreč s svojim ravnanjem, ko je javno razkril tako svoj IP-naslov kot tudi vsebino svoje komunikacije, sam odrekel varovanju svoje zasebnosti in se zato v primeru razkritja identitete nanjo ne more več sklicevati. Ker se je s tem odrekel tudi upravičenemu pričakovanju zasebnosti, podatki o identiteti uporabnika IP-naslova niso več uživali varstva z vidika komunikacijske zasebnosti, temveč zgolj z vidika informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. Tako policija s pridobitvijo podatkov o imenu, priimku in naslovu uporabnika dinamičnega IP-naslova, prek katerega je komuniciral pritožnik, ni posegla v njegovo komunikacijsko zasebnost in zato za razkritje identitete ni potrebovala sodne odredbe.[24] Glede na navedeno izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča ni v neskladju s 37. členom Ustave, očitki pritožnika v tem delu pa niso utemeljeni.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na pregled vsebine datotek, najdenih na pritožnikovem računalniku
19. Zadnji očitek pritožnika se dotika vprašanja, ali bi morala imeti policija za pregled datotek na računalniku pritožnika posebno odredbo. V zvezi s tem pritožnik izpodbija stališče Vrhovnega sodišča, da za takšen pregled ni bila nujna posebna sodna odredba, saj je policija računalnike zasegla na podlagi odredbe za hišno preiskavo in da so bili računalniki v navzočnosti pritožnika najprej zapečateni, nato pa tudi pregledani in kopirani.
20. V skladu z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-106/05 pomeni pregled podatkov, shranjenih na elektronskih napravah, poseg v komunikacijsko zasebnost posameznika iz 37. člena Ustave.[25] To pomeni, da takšnih nosilcev podatkov ni mogoče pregledovati brez sodne odredbe.[26]
21. V obravnavani zadevi je preiskovalni sodnik na predlog policije z dne 10. 1. 2007 izdal odredbo za hišno preiskavo pritožnikovega stanovanja dne 12. 1. 2007, preiskava pa je bila izvedena 25. 2. 2007.[27] Iz predloga policije za izdajo hišne odredbe jasno izhaja, da želijo policisti pregledati zlasti trde diske računalnikov in morebitne druge nosilce podatkov. Preiskovalni sodnik je bil torej pri odločanju o tem, ali bo izdal odredbo ali ne, seznanjen z dejstvom, da bodo policisti pri hišni preiskavi zasegli računalniško opremo ter da jo bodo tudi pregledali. Navedeno je jasno razvidno tudi iz odredbe za hišno preiskavo, iz katere izhaja, da je izdana prav z namenom pregleda podatkov, shranjenih na trdem disku računalnika ter drugih nosilcih podatkov (CD in DVD). To pomeni, da je poseg v komunikacijsko zasebnost dovolil sodnik s sodno odredbo, kljub odsotnosti podrobnejše zakonske ureditve pa je policija v skladu z ustavnimi jamstvi pritožniku omogočila tudi, da je bil v obeh primerih, ko so pregledovali njegov računalnik, osebno navzoč. Glede na navedeno je izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča v skladu z zahtevami iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Odredba za hišno preiskavo je bila izdana prav z namenom zasega in pregleda elektronskih nosilcev podatkov, pritožnik pa je bil v obeh primerih pregledovanja računalnikov oziroma elektronskih podatkov tudi osebno navzoč. Po presoji Ustavnega sodišča zato s pregledom datotek na pritožnikovem računalniku njegova pravica do komunikacijske zasebnosti ni bila kršena.
22. Ob upoštevanju vseh navedenih argumentov kršitev varstva tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave ni podana, zato je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo.
C.
23. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Jadek Pensa in Sovdat, ki sta dali odklonilni ločeni mnenji.
mag. Miroslav Mozetič
Predsednik
Opombe:
[1] IP-naslov je številka, ki natančno določa napravo, priključeno v internetno omrežje (kratica IP označuje
Internet Protocol
).
[2] V času pridobivanja podatkov o IP-naslovu ter o uporabniku tega IP-naslova (20. 2. 2006 in 7. 6. 2006) je veljal citirani ZKP, besedilo 149.b člena pa je ostalo nespremenjeno do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 91/11 – ZKP-K).
[3] IP-naslovi se dodeljujejo statično ali dinamično. Statična dodelitev IP-naslova pomeni stalno uporabo enega IP-naslova, dinamična dodelitev pa pomeni naključno dodelitev novega/drugačnega IP-naslova ob povezavi z internetnim omrežjem.
[4] Npr. v svojem mnenju o posredovanju podatkov o dinamičnih IP-naslovih policiji št. 0712-259/2009/2 z dne 11. 6. 2009, podobno pa tudi v apelu poslanskim skupinam z dne 4. 10. 2012, ki je dostopen na spletni strani <
https://www.ip-rs.si/novice/detajl/apel-informacijskega-pooblascenca-k-previdnosti-glede-pooblastil-za-posege-v-komunikacijsko-zasebn/?cHash=d89468d16600c1ae9be3cd80e9b23275
>, ter v mnenju št. 0712-1/2012/2854 z dne 4. 6. 2013.
[5] V postopku sprejemanja novega ZEKom-1 je bilo besedilo sedmega odstavka 166. člena nato opuščeno, zato spornega odstavka v veljavnem ZEKom-1 ni več.
[6] Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158).
[7] EKČP v 8. členu določa: "1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. 2. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi."
[8] MPDPP v 17. členu določa: "1. Nikomur se ne sme nihče samovoljno ali nezakonito vmešavati v zasebno življenje, v družino, v stanovanje ali dopisovanje ali nezakonito napadati njegovo čast in ugled. 2. Vsakdo ima pravico do zakonskega varstva pred takim vmešavanjem ali pred takimi napadi."
[9] Prim. sodbo v zadevi
Malone proti Združenemu kraljestvu
z dne 2. 8. 1984, točka 84; enako v sodbi v zadevi
P. G. in J. H. proti Združenemu kraljestvu
z dne 25. 9. 2001, točka 42.
[10] V citirani sodbi z dne 2. 12. 2008 se je ESČP ukvarjalo s primerom, ko je neznani storilec na spletnem portalu objavil oglas, v katerem se je lažno izdajal za 12-letnika, ki išče (spolni) stik z enako starimi ali starejšimi fanti, ki bi mu pokazali, "kako se stvari streže". Policija je podatek o uporabniku IP-naslova najprej zahtevala neposredno od operaterja, a neuspešno. Izdajo odredbe je nato zavrnilo tudi sodišče, ker za tovrstno kaznivo dejanje finska zakonodaja ni dopuščala posredovanja podatkov o uporabniku. Dejanski storilec tako ni bil nikoli odkrit.
[11] ESČP je v navedeni sodbi poudarilo, da sta svoboda govora in tajnost komunikacij sicer pomembni vrednoti, ki ju je treba spoštovati tudi na internetu, vendar pa ne moreta veljati absolutno. V primerih, kakršen je bil obravnavani, gre za zaščito telesne in duševne celovitosti mladoletnika, kar od države zahteva posebej odgovorno ravnanje in vzpostavitev sistema, ki bi posameznike uspešno odvračal od storitve kaznivih dejanj. Po presoji ESČP se morata zato v takšnih primerih svoboda govora in tajnost komunikacij umakniti zahtevi po preprečevanju kriminala in varstvu pravic posameznikov.
[12] Podrobneje prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13), točka 27.
[13] Podobno tudi G. Klemenčič v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev komentarja – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 522.
[14] To so t. i. prometni podatki, npr. o zadnjih opravljenih in neodgovorjenih klicih, ki so razvidni iz izpisa telefonskega spomina.
[15] Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/95.
[16] To so npr. podatki, ki se nanašajo na usmerjanje, trajanje, čas ali obseg sporočila, uporabljeni protokol, lokacijo terminalske opreme pošiljatelja ali prejemnika, začetek, konec ali trajanje zveze in podobno. Prim. 25. točko 3. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/04), ki je veljal v času pridobivanja podatkov, smiselno enako pa prometne podatke opredeli tudi trenutno veljavni ZEKom-1 (45. točka 3. člena).
[17] Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-3381/07 z dne 4. 3. 2010 (Uradni list RS, št. 25/10).
[18] V stroki se izraz "otroška pornografija" opušča in se vse bolj uveljavlja izraz "podobe ali materiali spolne zlorabe otrok". Glede na to, da so redna sodišča v tem postopku uporabljala izraz "otroška pornografija", enak izraz pa je uporabljen tudi v KZ, ga zaradi jasnosti uporablja tudi Ustavno sodišče v tej odločbi.
[19] Prim. tudi odločbo avstrijskega ustavnega sodišča št. B 1031/11 z dne 29. 6. 2012, v kateri se je sodišče ukvarjalo s primerom, ko je pritožnik klepetal v spletni klepetalnici (
chatroom
), pri tem pa je pri sogovorniku vzbudil sum na kaznivo dejanje. Sogovornik je podal ovadbo in policiji sporočil spletni naslov klepetalnice ter vzdevek (
nickname
) pritožnika. Policija je brez sodne odredbe pridobila najprej podatek o IP-naslovu, prek katerega je potekala komunikacija, nato pa tudi podatek o uporabniku (ime, priimek in naslov) tega IP-naslova. Sodišče je ob podobnih ustavnopravnih zahtevah, kot izhajajo iz drugega odstavka 37. člena Ustave, presodilo, da če varnostni organi zakonito pridobijo vsebino sporočila iz javnosti dostopne komunikacije ali iz komunikacije, ki je sicer za javnost zaprta, vendar jim je vsebino posredoval eden od udeležencev te komunikacije, taka komunikacija ni predmet varstva tajnosti sporočil.
[20] Tretji odstavek 149.b člena ZKP je določal: "Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo oziroma je v uporabi, lahko policija od operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja zahteva, da ji na njeno pisno zahtevo, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke."
[21] Uporabnik oziroma nosilec pogodbe, sklenjene z operaterjem, je bil pritožnikov oče.
[22] Prvi odstavek 149.b člena ZKP je določal: "Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena."
[23] Trditev pritožnika, da je policija iste podatke pridobila najprej z zaprosilom ter naknadno na podlagi odredbe, torej očitno ne drži.
[24] Z vprašanjem, ali med prometne podatke, torej okoliščine in dejstva, povezane s komunikacijo, spadajo tudi ime, priimek in naslov osebe, ki komunicira prek določenega, že znanega IP-naslova, se je ukvarjalo tudi avstrijsko ustavno sodišče. V že citirani odločbi št. B 1031/11 z dne 29. 6. 2012 je med drugim presodilo, da sme policija brez sodne odredbe pridobiti tudi informacijo o tem, kdo je uporabnik konkretno določenega IP-naslova.
[25] Prim. tudi G. Klemenčič v: L. Šturm (ur.), nav. delo, str. 543.
[26] Glede na hiter razvoj komunikacijske tehnologije to niso več zgolj računalniki, temveč različne elektronske naprave, na katerih je mogoče shranjevati podatke.
[27] Preiskovalna dejanja so se torej opravljala v času, ko ZKP še ni imel posebnih določb za pregled elektronskih naprav. Člena 219 a in 223 a sta bila namreč v zakonsko besedilo vnesena šele z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 77/09 – ZKP-J), ki je začel veljati 17. 10. 2009.
Up-540/11-25
27. 02. 2014
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Jadranke Sovdat
1. Razvoj informacijske tehnologije in svetovnega spleta je v zadnjih dveh desetletjih dosegel take razsežnosti, da se res utemeljeno zastavlja vprašanje, ali mu je pravno urejanje posameznih vprašanj, povezanih z njim, sposobno slediti. Svet informacijske tehnologije je neredko neprimerljiv s svetom, ki ga poznamo v fizični obliki. Na eni strani izkoriščamo vse prednosti, ki jih je ta tehnologija prinesla. Na drugi strani se med drugim zastavlja tudi vprašanje, ali se moramo s komunikacijo z uporabo računalniške tehnologije, ki poteka s pomočjo svetovnega spleta, odpovedovati (vsaj delno) komunikacijski zasebnosti? Smo se ji kot svobodni ljudje pripravljeni odpovedati in se s tem sprijazniti? Če se ji nismo pripravljeni odpovedati, pod kakšnimi pogoji so lahko dopustni posegi v to pravico, da še lahko govorimo o učinkovitem varstvu pravice do komunikacijske zasebnosti, ki je sestavni del ene od osrednjih človekovih pravic, to je pravice do zasebnosti? Vsa ta vprašanja si je mogoče zastaviti ob tej odločbi. Odgovori, ponujeni v njej, zato daleč presegajo pomen odločitve v tej konkretni zadevi.
2. Odločba temelji na treh stališčih, ki zadevajo spoštovanje pravice do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave. 1) Po prvem (14. točka obrazložitve odločbe) pritožnik ni mogel upravičeno pričakovati zasebnosti v komunikaciji z uporabo spletne mreže, do katere je lahko dostopal kdorkoli; s tem se je izpostavil javnosti, zato ta komunikacija ne more biti varovana s prvim odstavkom 37. člena Ustave. 2) Po drugem stališču (18. točka obrazložitve odločbe) se je pritožnik s tem, ko se je sam odrekel varstvu vsebine komunikacije, odrekel tudi pričakovanju zasebnosti do razkritja identitete, zaradi česar glede podatka o tem, kdo je oseba, ki stoji za nekajmestno številko dinamičnega IP naslova, tudi ni mogel več pričakovati komunikacijske zasebnosti. 3) Po tretjem stališču (21. točka obrazložitve odločbe) pa policija, ki pridobi sodno odredbo za hišno preiskavo, iz katere izhaja, naj se ta izvede prav z namenom pregleda podatkov, shranjenih na trdem disku računalnika in drugih nosilcev podatkov, ne potrebuje še dodatne sodne odredbe, da bi sam pregled navedenega tudi opravila, seveda ob nujni navzočnosti posameznika, ki je uporabljal računalnik in njegove pritikline.
3. Iz prvega stališča v tej zadevi tako izhaja sklep, da švicarska policija za pridobitev dinamičnega IP naslova ni potrebovala sodne odredbe. Iz drugega stališča izhaja sklep, da slovenska policija za pridobitev podatka o identiteti osebe, ki ji je bil ob komunikaciji po spletu dodeljen določen IP naslov, ni potrebovala sodne odredbe. Iz tretjega stališča pa izhaja logičen sklep, da sodnik lahko z eno sodno odredbo dovoli vstop v prostor, zaseg računalniške opreme in ogled vsebine komunikacije po spletu. S tretjim stališčem in argumentacijo soglašam. Nekaj problemov imam s prvim stališčem glede na okoliščine konkretnega primera, čeprav sicer v samem njegovem temelju soglašam z njim. Ne morem pa se strinjati z drugim stališčem, ki se mi zdi v tem primeru za odločitev bistveno, zato sem glasovala proti odločbi.
4. Glede prvega stališča. Seveda soglašam s stališčem ustaljene ustavnosodne presoje, da je bistveno izhodišče varstva komunikacijske zasebnosti upravičeno pričakovanje zasebnosti in da komunikacijska zasebnost varuje posameznika tako glede vsebine komunikacije kot tudi glede okoliščin in dejstev, povezanih s komunikacijo (za slednja se uporablja tudi izraz prometni podatki). Zato je logično nadaljevanje: če komunikacijo vzpostavim z nedoločenim krogom oseb, to lahko primerjamo z javnostjo; potem ne morem upravičeno pričakovati zasebnosti o komunikaciji. Soglašam. Če bi namreč osnutek tega ločenega mnenja poslala novinarjem s svojega službenega elektronskega naslova (ki nedvoumno izkaže tudi moje "pravo" ime), bi bilo popolnoma jasno, da niti glede vsebine komunikacije niti glede vseh prometnih podatkov o njej, vključno s tem, kdo sem oseba, ki je komunicirala, in s kom sem komunicirala, ne morem pričakovati zasebnosti. Zato iz navedenega stališča logično sledi, da za pridobitev podatkov o vsebini in prometnih podatkih o komunikaciji, torej tudi o številki dinamičnega IP naslova, v tem primeru švicarska policija ni potrebovala sodne odredbe. Res pa je, da o načinu, na katerega je švicarska policija prišla do navedenih podatkov, ni znanega prav dosti. Zato se mi zastavlja vprašanje, ali se ne bi moralo Ustavno sodišče že v tej zadevi več ukvarjati z vprašanjem uporabe dokazov, pridobljenih v tujini, v kazenskem postopku pred sodišči v Republiki Sloveniji. Ustavno sodišče je sicer v 15. točki obrazložitve odločbe sporočilo, da se kljub izvršeni presoji po Ustavi ni dokončno opredelilo do tega, po kakšnih kriterijih je treba presojati dopustnost uporabe takih dokazov z vidika varstva človekovih pravic.[1] Vsekakor bo za to imelo priložnost v eni izmed ustavnih pritožb, ki je bila prav v ta namen že pred časom sprejeta v obravnavo. Poglobljeno se z navedenim nisem ukvarjala, ker ležijo bistveni razlogi za moje nasprotovanje odločbi v drugem stališču.
5. Ne morem se namreč strinjati z argumentacijo, ki je kolegice in kolege pripeljala do odločitve, da po tem, ko so bili slovenski policiji sporočeni vsebina komunikacije ter njen časovni okvir in številka dinamičnega IP naslova, policija za pridobitev podatka o tem, kdo je oseba, ki ji je bil dodeljen ta IP naslov, ni potrebovala sodne odredbe. Do takega stališča res lahko pridemo ob izhodišču, da je varstvo komunikacijske zasebnosti prometnih podatkov vedno povezano z varstvom zasebnosti glede vsebine komunikacije – dokler posameznik glede vsebine komunikacije uživa varstvo komunikacijske zasebnosti, uživa to varstvo tudi glede vseh prometnih podatkov o tej komunikaciji. Ko glede vsebine tega varstva več ni mogoče pričakovati – ker je bila ta že izpostavljena javnosti, pa naj bi to pomenilo tudi, da ni več pričakovanja zasebnosti glede prometnih podatkov o tej komunikaciji. To pa po mojem mnenju posledično pripelje do stališča, da posameznik glede prometnih podatkov ne uživa samostojnega in od vsebine komuniciranja ločenega varstva komunikacijske zasebnosti. Zato se z navedenim stališčem ne morem strinjati. Posameznik v tem primeru namreč ni nastopal v javnosti s svojim imenom, ampak je v javnosti nastopala nekajmestna številka dinamičnega IP naslova.
6. Če pristanemo na to, da je švicarska policija lahko prišla do številke dinamičnega IP naslova brez sodne odredbe, je torej treba vendarle upoštevati, da je bil IP naslov izražen v nekajmestni številki, ni pa pomenil identifikacije osebe, ki je komunicirala. Po mojem mnenju bi zato slovenska policija, če je hotela identificirati številko, ki je predstavljala dinamični IP naslov, morala pridobiti sodno odredbo, kot to izhaja iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Ker je ni imela, je šlo za kršitev prvega odstavka 37. člena Ustave. Ob tem bi se  lahko zastavilo vprašanje: ali obstaja ustavna obveznost izločitve dokazov, ki so bili pridobljeni s to kršitvijo pritožnikove pravice do komunikacijske zasebnosti  (kot to zahteva pritožnik), in kaj v tem pogledu pomenijo dokazi, pridobljeni na podlagi izdane sodne odredbe. Slej ko prej se bo moralo verjetno tudi Ustavno sodišče srečati z vprašanjem, ali ekskluzija dokazov, ki jo je uveljavil Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 101/05 – v nadaljevanju ZKP)[2] v drugem odstavku 18. člena, ustavnopravno učinkuje absolutno.[3] Vendar se glede na sprejeto odločitev tudi s tem vprašanjem nisem poglobljeno ukvarjala.
7. V tem primeru bi se lahko zastavilo tudi vprašanje, ali je v času, ko se je ustrezno ravnanje policije odvijalo, sploh obstajala zakonska ureditev, na katere podlagi bi spletni operaterji sploh lahko hranili podatke, ki so jih posredovali policiji. Če ni bilo zakonske podlage za njihovo hrambo za točno določene namene, je bila izpodbijana odločitev sporna že z vidika prvega odstavka 38. člena Ustave. Pritožnik je sicer uveljavljal kršitev te pravice, vendar ustavne pritožbe v tej smeri ni izostril. Ne glede na to za vse posege v človekove pravice velja prvo pravilo, da se sploh začne presoja o njihovi ustavni dopustnosti: poseg mora biti določen z zakonom. Presoji zatrjevane kršitve pravice iz prvega odstavka 38. člena Ustave se je Ustavno sodišče izognilo (7. točka obrazložitve odločbe). To je lahko po tem, ko pride do zavrnitve očitka glede kršitve prvega odstavka 37. člena Ustave, vprašljivo. Predvsem pa se mi zdi pomembno poudariti, da je danes pravni položaj glede dajanja prometnih podatkov, ki se hranijo pri operaterjih, drugačen. Drugačen je do te mere, da glede na določbe 166. in 168. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 – v nadaljevanju ZEKom-1) operater policiji ne sme posredovati podatkov, ki jih hrani po določbah tega zakona (prav ta zakon pa ureja zakonsko podlago za njihovo hrambo), brez sodne odredbe. Policija mora imeti na eni strani možnosti, ki ji omogočajo učinkovito odkrivanje kaznivih dejanj, na drugi strani pa mora biti omejena z zahtevo, da svoja zakonska pooblastila izvaja ob spoštovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Tako mora biti v pravni državi, ki spoštuje človekove pravice in temeljne svoboščine ter zagotavlja njihovo varstvo (prvi odstavek 5. člena Ustave). V skladu s tem policija v postopku odkrivanja kaznivega dejanja lahko poseže v komunikacijsko zasebnost posameznika glede prometnih podatkov o komunikaciji, vendar pod pogoji, ki jih določa Ustava v drugem odstavku 37. člena; prvi med njimi je prav zahteva po sodnem nadzoru delovanja policije.
8. V zadevi št. U-I-65/13, v kateri je postopek za oceno ustavnosti nekaterih določb ZEKom-1 začela z zahtevo Informacijska pooblaščenka (izpodbija sámo obveznost hrambe), smo s sklepom z dne 8. 10. 2013 prekinili postopek do odločitve Sodišča Evropske unije o veljavnosti direktive, ki je implementirana z ZEKom-1, o obvezni hrambi prometnih podatkov pri operaterjih (med drugim prav za namen odkrivanja hudih kaznivih dejanj).[4] Na odločitev Sodišča Evropske unije še čakamo. Znani pa so že sklepni predlogi generalnega pravobranilca. Seveda ne moremo vedeti, ali jim bo Sodišče Evropske unije sledilo, vendar se mi zdijo pomembni glede na njihovo vsebino. Generalni pravobranilec Villalón, nekdanji predsednik španskega ustavnega sodišča, je v svojih sklepnih predlogih opozoril na pravico do zasebnosti, varovano s 7. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 326, 26. 10. 2012), in posebej izpostavil, da bi direktiva, če obstane, morala opredeljevati tudi temeljna načela, ki bi morala veljati za opredelitev minimalnih zaščitnih ukrepov glede dostopa do zbranih podatkov in njihove uporabe, kar je direktiva sicer pustila ureditvam držav članic. Med temi načeli je izpostavil kot nujnost prav to, da bi dostop do podatkov v vsakem primeru posebej morali preveriti sodni (ali vsaj neodvisni) organi.[5] Kljub temu, da je naša ureditev po drugem odstavku 37. člena Ustave ena najstrožjih, navedeno kaže, da gre v resnici za hude posege v komunikacijsko zasebnost – prav zato zahteva po sodni odredbi, da se preprečijo zlorabe. ZEKom-1 tako tej zahtevi že sledi in je v primerjavi s tretjim odstavkom 145.b člena ZKP nedvomno kasnejši in posebni predpis. Kasnejše in posebne zakonske določbe po naravi stvari razveljavljajo prejšnje zakonske določbe z enakim predmetom urejanja, ne glede na to, v katerem zakonu se formalnopravno znajdejo. Policija, ki mora ravnati zakonito, mora zato ZEKom-1 upoštevati kot veljavno pravo. Prav tako se morajo ravnati po njem operaterji, ko dajejo policiji prometne podatke, ki jih hranijo na podlagi določb tega zakona, sicer tudi ti ravnajo nezakonito. Tako se bojim, da je sporočilo te odločbe prav nasprotno že doseženi ravni varstva človekovih pravic, ki jo je uveljavil zakonodajalec z ZEKom-1.
9. Ustavno sodišče sicer svoje argumentacije, zakaj v tem primeru ne gre za kršitev pravice do komunikacijske zasebnosti, ni gradilo na argumentaciji Vrhovnega sodišča, ki je temeljila na tretjem odstavku 145.b člena ZKP. To je dobro, ker bi sicer zakonodajalcu sporočalo, da v prihodnje ureditev, ki jo je vsebovala ta določba, ne bi bila ustavno sporna. Ustavno sodišče je, nasprotno, jasno sporočilo, da je identiteta komunicirajočega posameznika eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti, zato je treba za njeno razkritje pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave (18. točka obrazložitve odločbe). Le v primeru, ko posameznik svojo komunikacijo javno razkrije, tako da ni več zaupna vsebina komunikacije, ne more več pričakovati varstva po 37. členu Ustave niti glede svoje identitete, ki je bila zakrita (kombinacija številk) in kot taka ni bila izpostavljena javnosti. Čeprav se ne strinjam s stališčem, da se je posameznik s tem, ko je bila zabeležena računalniška sled njegove komunikacije (dinamični IP naslov), že odpovedal (v tem delu) svoji zasebnosti, pa želim opozoriti, da je to stališče povsem drugačno od stališča Vrhovnega sodišča in z vidika varstva posameznikove pravice do komunikacijske zasebnosti, ko gre za prometne podatke o komunikaciji, manj nevarno od stališča Vrhovnega sodišča.
10. Vrhovno sodišče je namreč štelo, da policija sploh ni pridobivala podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, temveč le podatek o konkretnem uporabniku določenega komunikacijskega sredstva. To pomeni, da je Vrhovno sodišče iz komunikacije iztrgalo komunikacijski podatek in ga obravnavalo povsem samostojno ne glede na komunikacijo. Ko to storiš, seveda ostanejo ime in priimek osebe ter njen naslov samo še osebni podatki, ki niso varovani s komunikacijsko zasebnostjo. Če ravnamo tako, pa kaj hitro lahko pridemo do tega, da bo varovana samo še vsebina komunikacije, prometni podatki o komunikaciji pa sploh ne, ker jih lahko preprosto enega po enega odlepimo od komunikacije in obravnavamo "zgolj" še kot osebni podatek. Vendar tega po mojem mnenju ni mogoče storiti, ker je to v bistvu zanikanje temeljne logike varstva pravice do komunikacijske zasebnosti, ki v temelju varuje pričakovano zasebnost o tem, kdo s kom (personalni element) je komuniciral, kdaj (časovni element) in o čem (vsebinski element). Vsi ti temeljni elementi komunikacije so po mojem mnenju enako pomembni in vsi morajo biti ustavno varovani. Zato je dobro, da Ustavno sodišče ni sledilo stališču Vrhovnega sodišča pri utemeljitvi, zakaj naj v tem primeru ne bi šlo za kršitev komunikacijske zasebnosti. V tem pogledu se strinjam z Informacijsko pooblaščenko, ki je na naše zaprosilo podala svoje mnenje o stališčih v tej zadevi. Policije seveda, kot pravi: "
ne zanima lastništvo komunikacijskega sredstva
, temveč identifikacija uporabnika, ki je komuniciral in ravno
zato, ker je z nekom komuniciral
, ne glede na to, kako je zastavljeno vprašanje, ki ga je [policija] naslovil[a] na operaterje", "[p]ovod za pridobitev identitete posameznika na podlagi podatkov pri operaterjih je namreč ravno komunikacija, sicer posameznika ne bi iskali (…)", "imajo ti podatki (kdo je komuniciral in s kom) dejansko večjo težo, kot sam čas komunikacije" in celo "tudi sama vsebina komunikacije nima posebne vrednosti, če ne vemo, kdo je komuniciral s kom". Zato Informacijska pooblaščenka meni, da je nemogoče ločiti prometne podatke od naročniških podatkov, kar je v temelju nasprotna logika od tiste iz tretjega odstavka 145.b člena ZKP.
11. Glede na navedeno se mi zdi pomembno poudariti, da sporočilo te odločbe ni enako, kot je bilo sporočilo sodbe Vrhovnega sodišča, po katerem bi bila policija tako rekoč vselej lahko prišla brez sodne odredbe do podatka, ki se je hranil pri spletnem operaterju, o tem, kdo je bil uporabnik posameznega IP naslova. Sporočilo te odločbe je drugačno: policija je lahko brez sodne odredbe zahtevala podatek o tem, komu je bil dodeljen točno določen IP naslov, samo zato, ker posameznik zaradi javne komunikacije ni mogel pričakovati zasebnosti na tem podatku. Prav v tem delu se sicer ne strinjam s kolegicami in kolegi, ki so glasovali za odločbo. Po mojem mnenju jo je namreč lahko pričakoval, tako, kot jo lahko pričakujemo vsi. Zato mora za poseganje v to komunikacijsko zasebnost policija v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave pridobiti sodno odredbo. Če bo izkazan utemeljen sum storitve tako hudega kaznivega dejanja, kot je bil predmet obravnave v tej zadevi, ni prav nobenega razloga, da je sodna oblast ne bi izdala. Sodna odredba, brez katere po mojem mnenju danes glede na določbe ZEKom-1 operaterji policiji tako in tako ne smejo posredovati podatkov o spletni komunikaciji, je jamstvo za zagotovitev komunikacijske zasebnosti na spletu, ki se ji ne bi smeli kar tako odpovedati. Sodnik mora seveda pred izdajo sodne odredbe skrbno preveriti, ali je policija izkazala vse pogoje za upravičenost posega v pravico iz prvega odstavka 37. člena Ustave; v tej odgovorni vlogi je garant spoštovanja človekovih pravic in neodvisni nadzornik nad delom izvršilne oblasti.
dr. Jadranka Sovdat
Sodnica
Opombe:
[1] Glej o tem tudi K. Šugman Stubbs in P. Gorkič, Teritorialne meje ustavne zahteve po sodni odločbi: dva primera, Pravna praksa, št. 40–41 (2013), priloga, str. II–V.
[2] Citirano glede na okoliščine tega primera.
[3] Odlično podlago za nadaljnjo ustavnopravno razpravo o tem vprašanju je pred kratkim predstavil docent dr. Gorkič; glej P. Gorkič, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu: drugi del, Pravna praksa, št. 5 (2014), priloga str. II–VIII. Prispevek je doživel že tudi prvi odziv; glej M. Šošić, Nekaj argumentov proti utilitaristični doktrini izločanja dokazov, Pravna praksa, št. 8 (2014), str. 15–16.
[4] V času izdaje tega sklepa sta bila pred Sodiščem Evropske unije istovrstni zadevi, ki sta ju sprožili irsko sodišče in avstrijsko ustavno sodišče (postopka v zadevah št. C-293/12 in C-594/12), že tako daleč, da se vprašanje za predhodno odločanje, če bi ga Ustavno sodišče postavilo, ne bi moglo obravnavati v teh postopkih.
[5] Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Pedra Cruza Villalóna, predstavljeni 12. 12. 2013, v zadevah št. C-293/12 in št. C-594/12.
Up-540/11-26
3. 3. 2014
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa
1. V tem mnenju želim pojasniti, zakaj se nisem mogla strinjati s stališčem večine, da se je pritožnik z ugotovljenim načinom komunikacije sam odrekel varovanju svoje zasebnosti in se zato v primeru razkritja identitete nanjo ne more več sklicevati.[1] To stališče je po mojem mnenju sporno, ker odgovarja, da anonimnosti določenega tipa elektronske komunikacije v razmerju do policije ni. To pa zato, (1) ker je policija upravičena po lastni presoji do dostopa do podatkov, ki identificirajo osebo, ki se jo na podlagi shranjenih prometnih podatkov lahko poveže z določeno komunikacijo,[2] (2) kar pomeni, da njeno poizvedovanje o tem ni vezano na pogoje iz drugega odstavka 37. člena Ustave.
2. Nobenega dvoma ni, da so posegi v ustavno zagotovljeno nedotakljivost zasebnosti v primerih, ko je izkazana prizadetost dobrin višjega ranga, lahko legitimni. Utemeljuje jih prav upravičena skrb za dobrine višjega ranga od nedotakljivosti zasebnosti posameznika in tej skladna dolžnost države, da te dobrine varuje "bolj" kot posameznikovo zasebnost. Vendar: če gre za  poseg v komunikacijsko zasebnost, se poseg po Ustavi omejuje na posamične primere, v katerih je ta možnost (1) določno opredeljena v zakonu, (2) z dejstvi je že izkazano, da je to "nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države," (3) o dovoljenosti posega (katerega učinek je izvotlitev ustavno zajamčene tajnosti pisem za določen čas) odloči sodišče (primerjaj drugi odstavek 37. člena Ustave), (4) ki se mora pred izdajo odredbe seveda prepričati o izpolnjenosti ustavnih jamstev v vsakem posamičnem primeru. Smisel ustavnih garancij, pod katerimi se sme poseči v komunikacijsko zasebnost, je dvojen. Prvič, z njimi se na ustavni ravni izgrajuje integriteta tajnosti pisem in drugih občil (prvi odstavek 37. člena Ustave) in s tem krepi zaupanje v pričakovanje zasebnosti na tem področju človekovega življenja. Besedilo drugega odstavka 37. člena Ustave sporoča namreč tudi:
le
če so izpolnjeni tu zapisani pogoji za poseg v komunikacijsko zasebnost, "se za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil." In drugič, ustavne garancije naj preprečijo prekomerne posege ali morda celo zlorabe izvršilne veje oblasti (policije) pri poseganju v komunikacijsko zasebnost. Naj strnem. Člen 37 Ustave v prvem odstavku zagotavlja nedotakljivost komunikacijske zasebnosti; v drugem odstavku   opredeljuje meje te nedotakljivosti. Nedotakljivost komunikacijske zasebnosti in njene meje tvorita smiselno celoto. Obe pa sta v enaki meri pomembni za izgrajevanje upravičenega pričakovanja komunikacijske zasebnosti v državi.
3. Če komunikacijo sami izpostavimo javnosti, ne gre več za tajne vsebine. V takem primeru se (logično) ne moremo sklicevati na zasebnost komunikacije niti (posledično) pričakovati varstva zasebnosti in uveljavljati garancij, ki jih objektivno pravo zagotavlja (tudi) zaradi utrjevanja pričakovanja zasebnosti komunikacije v družbi. Strinjam se zato s stališčem večine, da informacije, ki jih je pritožnik sam tako ali drugače izpostavil javnosti (to je z javnim razkritjem vsebine sporne internetne komunikacije[3] in razkritjem dinamičnega IP naslova,[4] ki identificira spletno mesto, ki je bilo zaradi povezave lahko dodeljeno v določenem trenutku), same zase ne morejo biti predmet varstva 37. člena Ustave. V čem vidim problem?
4. Nobena od javno razkritih informacij s strani pritožnika ni razkrila njegove identitete. Dilema anonimnosti sporne komunikacije se mi je izpostavila kot ključna, ker možnost policije, da (naknadno) nadzira elektronsko komunikacijo med posamezniki, dokončno pokoplje predstavo, da gre za področje, na katerem bo država posameznike "pustila na miru," prav v točki, ko se odkrije tančica anonimnosti in se nadzor policije osredotoči na določeno osebo, ki se ji na osnovi shranjenih podatkov o elektronski komunikaciji lahko (naknadno) pripiše določena komunikacija. S tega zornega kota je anonimnost edino, kar preprečuje policiji povezavo med določeno komunikacijo in določeno osebo. Ta točka po mojem mnenju (obrazložitev sledi v nadaljevanju) sovpada s trenutkom razkritja vezi med nekim dinamičnim IP naslovom in nekim posameznikom, identificiranim na podlagi podatkov o njegovem imenu in naslovu, ki so po stališču večine varovani le kot osebni podatek.[5] Naj na tem mestu dodam, da distanciranje posameznika od tako ali drugače izraženih misli (na primer z uporabo psevdonima) ni nekaj neobičajnega. Motivi posameznika za ohranjanje anonimnosti so seveda različni. Lahko so legitimni (kot je to na primer izrecno izraženo na področju avtorskega prava[6]), lahko pa tudi ne (kot na primer zastraševanje z anonimnimi grožnjami).
5. Uvodoma povzeto stališče večine je, kot razumem, utemeljeno z načinom komunikacije. Po tem stališču ugotovljeni način komunikacije sam zase negira zasebnost, upravičeno pričakovanje zasebnosti, vključno z upravičenim pričakovanjem anonimnosti komunikacije.
6. S tem nosilnim razlogom se nisem mogla strinjati. Menim namreč, da bi bilo treba iskati odgovor na vprašanje, ali način komunikacije, ugotovljen v obravnavanem primeru, (na splošno in vselej) negira obstoj objektivno upravičenega pričakovanja zasebnosti (vključno z zagotovljeno anonimnostjo komunikacije) z vidika (kriterija) razumnega in zadostno obveščenega posameznika, upoštevaje vse okoliščine primera. Med "vse" okoliščine primera sodijo v prvi vrsti določbe objektivnega prava, ki so urejale vprašanje varstva zaupnosti prometnih podatkov elektronske komunikacije v relevantnem času. To pa zato, ker je smisel teh določb, kot razumem, vnaprejšnje sporočilo zakonodajalca posameznikom: (1) bodisi zagotovil, da jih bo država na področju elektronske komunikacije "pustila na miru",[7] (2) bodisi vnaprejšnjega svarila, da jih ne bo "pustila na miru," kar, povedano z drugimi besedami pomeni, da v razmerju do policije zasebnost te vrste komuniciranja ni nedotakljiva. Ta ureditev je tako tista, ki po mojem mnenju lahko z zornega kota uporabnika elektronske komunikacije utemelji (1) ali obstoj objektivnega pričakovanja zasebnosti, vključno z anonimnostjo, elektronskih komunikacij (2) ali negacijo tega pričakovanja.
7. V času pridobivanja spornih podatkov (to je avgusta 2006) je veljal Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/04 in 86/04 – v nadaljevanju ZEKom). V ZEKom je bila operaterjem naložena dolžnost izbrisa (in
ne
hrambe)[8] prometnih podatkov, ki jih je operater obdelal in shranil, takoj ko niso bili več potrebni za prenos sporočil (prvi odstavek 104. člena ZEKom). Kot je bilo navedeno v predlogu tega zakona, so bile vse oblike nadzora, vključno s shranjevanjem, prepovedane, dolžnost izbrisa prometnih podatkov pa zapovedana ravno zaradi varovanja zaupnosti komunikacij.[9] Zaupnost se je po izrecni zakonski določbi nanašala tudi na podatke o prometu (2. točka prvega odstavka 103. člena ZEKom), zajemala je vse uporabnike komunikacijskih storitev, ne le skleniteljev pogodb o naročanju tovrstnih storitev (101. člen ZEKom); zavezovala je operaterja in vsakogar, ki je sodeloval pri izvajanju njegove dejavnosti. V tako, na abstraktni ravni zavarovano nedotakljivost zaupnosti komunikacij se je smelo posegati z zakonitim prestrezanjem komunikacij na podlagi
odredbe pristojnega organa
(107. člen ZEKom). Dopis policije, ki je bil podlaga za pridobitev zahtevanih podatkov v obravnavanem primeru, ne sodi, kot razumem, v pojem odredbe pristojnega organa. Ker naj bo pravni red skladen, ureditvi pogojev, pod katerimi je policija smela dostopati do podatkov o elektronski komunikaciji v ZEKom (konkretno pridobitvi
odredbe pristojnega organa
) pripisujem pomen specialnosti. Zato: četudi bi tretji odstavek 149.b člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 96/04 – uradno prečiščeno besedilo in 101/05 – v nadaljevanju ZKP) morda lahko razložili na način, kot to sledi iz sodbe Vrhovnega sodišča, se za področje, ki ga je urejal ZEKom,  ne  bi smel uporabiti. Ob tem dodajam, da je prvi člen ZEKom še izrecno določal, da prav ta zakon ureja "zaščito tajnosti in zaupnosti elektronskih komunikacij." Pravni red bi bil dvoličen, če bi na eni strani v zakonu zagotavljal zaupnost elektronske komunikacije, kar vključuje, kot razumem, varstvo anonimnosti udeležencev, s tem v zvezi izgrajeval visoke standarde garancij za varstvo zaupnosti v državi, na drugi strani pa bi toleriral nespoštovanje teh standardov ali celo dopuščal nadzor policije nad elektronsko komunikacijo mimo teh standardov. Naj dodam, da operater, ki je oseba zasebnega prava, po prvem odstavku 145. člena ZKP ni bil zavezan k naznanitvi kaznivih dejanj, če je bil o njih obveščen ali bi kako drugače zanje izvedel. Bil pa je zavezan spoštovati določbe ZEKom glede varstva zaupnosti elektronskih komunikacij, kar seveda vključuje dosledno spoštovanje pogojev, pod katerimi je smela policija izjemoma dostopati do podatkov o njej.
8. Ob povzetih zagotovilih objektivnega prava glede varstva zaupnosti elektronske komunikacije, upoštevaje pri tem kriterij razumnega in dovolj obveščenega posameznika, načinu komunikacije, kakršen je bil ugotovljen v obravnavanem primeru, nisem mogla pripisati pomena zadostnega razloga za zanikanje  pričakovanja zasebnosti, resda le še glede anonimnosti uporabnikov. V objektivnem pravu, veljavnem tudi za sporni način komunikacije, nisem našla zanesljivega razloga za zanikanje pričakovanja anonimnosti ugotovljenega tipa komunikacije. Ravno obratno. Zato ugotovljeni način komunikacije po mojem mnenju ni razlog, ki sam zase spodkoplje uporabnikovo upravičeno pričakovanje anonimnosti komunikacije.
9. Prometni podatek – dinamični IP naslov, ki je bil v določenem trenutku naključno dodeljen – kot razumem, razkriva način uporabe interneta na nekem računalniku, ker je neločljivo navezan na specifično povezavo. Naknadno pripisovanje teh podatkov identificiranim osebam po poti vrednotenja (še drugih shranjenih podatkov o posameznih specifičnih povezavah)[10] izgrajuje smiselno celoto s tem podatkom, ki je sicer, tehnično gledano, v funkciji povezave "na daljavo." To pa zato, ker šele oba podatka skupaj sporočata o načinu uporabe interneta v neanonimizirani obliki, to je o načinu uporabe interneta v povezavi z identificirano osebo. Ta bistvena okoliščina po mojem mnenju negira pojmovanje o nevtralnosti podatka o konkretnem uporabniku storitev za določen (znan) dinamični IP naslov, ki ga je policija iskala pri operaterju. Namreč, nevtralnosti podatka v smislu zanikanja njegove sposobnosti, da ne sporoča čisto nič več kot le ime in priimek ter naslov neke osebe (ki ima z operaterjem sklenjeno naročniško razmerje). Ravno zato, ker je ta podatek neločljivo navezan na prav določeno komunikacijo, se prometni podatek pripisuje k polju varstva komunikacijske zasebnosti.[11] Tudi policija, kot razumem, ni spraševala o podatkih, ki bi bili razvidni iz kakšne zbirke osebnih podatkov, vodene s strani operaterja. Tak imenik po mojem vedenju ne obstaja. Zato se nisem mogla strinjati z razločitvijo specifične internetne povezave, označene z določenim dinamičnim IP naslovom, in osebe, ki se lahko identificira s pomočjo shranjenih podatkov pri operaterju. Toliko bolj zato, ker po mojem vedenju ta identifikacija zaradi naključno dodeljenih dinamičnih IP naslovov poteka pri operaterju po poti dostopa še do drugih shranjenih prometnih podatkov (za katere se ni trdilo, da bi postali javno dostopni z načinom komunikacije).
10. Četudi je operater policiji sporočil "le" podatke, ki identificirajo določeno osebo, s katero ima sklenjeno naročniško razmerje, ji je s tem, kot razumem, v resnici sporočil (poenostavljeno) podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju za to osebo. Tudi policija je, kot sem že obrazložila, hotela izvedeti več kot le ime in priimek nekega sklenitelja pogodbe. Ker je, kot razumem, poizvedovala po prometnem podatku, ki se povezuje z določeno osebo, bi bila morala postopati skladno prvemu odstavku 149.b člena ZKP in pridobiti odredbo preiskovalnega sodnika. Naj ponovim, da policija po ZEKom brez "odredbe pristojnega organa" sploh ni bila pooblaščena do dostopa do nobenih podatkov o elektronski komunikaciji. Razlaga tretjega odstavka 149.b člena ZKP, po kateri je policija smela poizvedovati na podlagi lastne pisne zahteve, ker da je šlo zgolj za pridobitev podatkov o lastniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki le objavljeni niso, je po mojem mnenju zato zmotna. Naj ponovim. Zmotna je, ker ni šlo zgolj za pridobitev podatkov o lastniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki le objavljeni niso, in ker nasprotuje popolnoma jasnim določbam ZEKom. In ker odredbe pristojnega organa policija v obravnavanem primeru ni pridobila, je bil eden izmed dokazov po mojem mnenju pridobljen s kršitvijo zakona, drugačno stališče pa krši tudi 37. člen Ustave.
11. Na tej točki procesa odločanja sta se mi zastavili naslednji vprašanji: (1) ali zaradi okoliščine kršitve integritete pravice iz prvega odstavka 37. člena Ustave avtomatično nastopi dolžnost izločitve dokaza, pridobljenega s kršitvijo, in (2) kakšen je pomen opisane pomanjkljivosti za ostale, naknadno pridobljene dokaze, ki so bili, kot meni večina in s čimer se strinjam, pridobljeni brez kršitve zakona in Ustave. Okoliščine obravnavanega primera so mi v ospredje postavljale prav dilemo, nakazano v omenjenih dveh vprašanjih.[12] Žal mi je, da se Ustavno sodišče v tem primeru o njej  ni izreklo.
12.
Sklep
: Značilnosti okolja, ki sodobno elektronsko komunikacijo na današnji stopnji razvoja omogočajo (in spodbujajo), ponujajo ugodne možnosti, da elektronska komunikacija služi kot sredstvo nadzora s strani države, njenih organov, pa tudi nepoklicanih posameznikov in to v obsegu, ki o njenih udeležencih razkriva mnogo več kot le podatke, ki identificirajo udeležence komunikacije. Pri tem se zdi jasno dvoje. Prvič, dostopnost do tovrstne komunikacije in možnost nadzora nad njo (tako s strani države kot tudi s strani nepoklicanih posameznikov), obe olajšani skladno tehničnemu napredku, resno ogrožata predstavo, da je tovrstna komunikacija sploh (še) zasebna; če je namreč učinkovitost nadzora premo sorazmerna s količino shranjenih podatkov in njihovo odprto dostopnostjo organom pregona, je pričakovanje zasebnosti tovrstne komunikacije obratno sorazmerno s tem. In drugič, če naj tudi za komunikacijo med posamezniki, ki poteka prek svetovnega spleta na današnji stopnji razvoja, obvelja, da je zasebna, bi moralo po mojem mnenju pravo jasno in dosledno omejevati možnosti nadzora nad njo na primere, ko je izkazana prizadetost dobrine višjega ranga. Prav omejitve nadzora lahko upravičijo nadzor in prav z omejitvami nadzora se lahko izgrajuje pričakovanje, da se bo posameznika kljub dejanskim možnostim nadzora tega področja  njegovega življenja vendarle "pustilo pri miru". Kar se namreč lahko nadzira, ni razumno šteti za zasebno. Družbeni konsenz glede prav(n)ih mer okvira za možnosti (i) hrambe podatkov, ki naj omogoči naknadni nadzor (med drugim) nad elektronsko komunikacijo, in (ii) dostopa do tako shranjenih podatkov se še išče. Kot sama razumem, ostaja izhodišče današnjih razprav prizadevanje za ohranitev pričakovanja zasebnosti tovrstne komunikacije med drugim z omejitvijo dostopa do nje na način odobritve s strani neodvisnega organa, po možnosti sodišča,[13] kar naša Ustava (že) garantira v drugem odstavku 37. člena.
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
Opombe:
[1] Primerjaj 18. točko večinske odločbe.
[2] Tak je bil obravnavani primer: policija je podatke, ki so povezali dinamični IP naslov z določeno osebo, pri operaterju pridobila na podlagi dopisa.
[3] Stališče o javnem razkritju vsebine komunikacije temelji na ugotovitvi, da je do spornih datotek lahko dostopal kdorkoli (primerjaj 14. točko obrazložitve večinske odločbe).
[4] Stališče večinske odločbe o javnem razkritju dinamičnega IP naslova s strani pritožnika temelji na (1) ugotovitvi, da je bila vsebina sporne komunikacije javno dostopna, in (2) odsotnosti njegovih trditev o prikritju dinamičnega IP naslova, s katerega je ta komunikacija potekala (primerjaj 14. točko obrazložitve večinske odločbe).
[5] Presoje ustavne pritožbe z vidika 38. člena Ustave Ustavno sodišče sicer ni opravilo (primerjaj 7. točko obrazložitve večinske odločbe).
[6] Primerjaj tretji odstavek 7. člena Bernske konvencije za varstvo književnih in umetniških del (Uradni list SFRJ, MP, št. 14/75, Uradni list  RS, MP, št. 9/92); primerjaj še drugi odstavek 18. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 16/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – ZASP).
[7] Razume se, da po Ustavi ni  potrebno, da bi bila zagotovila tajnosti tovrstne komunikacije absolutna, in da ureditev zato lahko vsebuje pogoje, pod katerimi je dopustno posegati v tajnost tovrstne komunikacije. Vendar, ti pogoji morajo biti skladni drugemu odstavku 37. člena Ustave.
[8] Hrambo podatkov je zapovedal Zakon o spremembah Zakona o elektronskih komunikacijah, ki je začel veljati 27. 12. 2006 (Uradni list RS, št. 129/06 – v nadaljevanju ZEKom-A).
[9] Poročevalec DZ, št. 26/04, str. 91.
[10] Primerjaj s tem v zvezi sodbo nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 1299/05 z dne 24. 1. 2012.
[11] Primerjaj s tem v zvezi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-106/05 z dne 2. 10. 2008 (Uradni list RS, št. 100/08, in OdlUS XVII, 84) in sodbo nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 1299/05. Avstrijsko ustavno sodišče je v zadevi št. B 1031/11 z dne 29. 6. 2012 zavzelo stališče, da zaupnost komunikacije na daljavo varuje le vsebino sporočila, medtem ko predmet tajnosti sporočil niso podatki o telekomunikacijskem prometu.
[12] Podrobno o tej dilemi P. Gorkič, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu: drugi del, Pravna praksa, št. 5 (2014), priloga, str. II–VIII. Primerjaj še M. Šošič, Nekaj argumentov proti utilitaristnični doktrini izločanja dokazov, Pravna praksa, št. 8 (2014), stran 15.
[13] Primerjaj sklepne predloge generalnega pravobranilca Pedra Cruza Villalóna v zadevah C-293/12 in C-594/12 z dne 12. 12. 2013.