Up-2530/06
Natisni
Opravilna št.:
Up-2530/06
Datum odločitve:
15. 4. 2010
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 42/2010 in OdlUS XIX, 13
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2010:Up.2530.06
Akt:
Ustavna pritožba zoper 2.) točko odločbe Vrhovnega sodišča št. Dsp 2/2006 z dne 27. 10. 2006 v zvezi z odločbo Disciplinskega sodišča Odvetniške zbornice Slovenije št. Ds 4/2005 z dne 27. 3. 2006
Izrek:
Ustavna pritožba zoper 2.) točko odločbe Vrhovnega sodišča št. Dsp 2/2006 z dne 27. 10. 2006 v zvezi z odločbo Disciplinskega sodišča Odvetniške zbornice Slovenije št. Ds 4/2005 z dne 27. 3. 2006 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Navzočnost predstavnika Odvetniške zbornice pri preiskavi odvetniške pisarne je namenjena varstvu človekovih pravic tretjih oseb, ki v situaciji iz prvega odstavka 8. člena ZOdv utemeljeno pričakujejo, da bo zagotovljeno varstvo njihove zasebnosti. Njegov položaj se razlikuje od siceršnjega položaja solemnitetnih prič. Slednje pazijo, kako se preiskava opravlja, in dajejo morebitne ugovore na zapisnik (tretji odstavek 216. člena ZKP). Predstavnik Odvetniške zbornice pa mora zagotoviti, da bo spoštovana tajnost listin in predmetov, ki niso predmet preiskave.
Kadar se preiskava opravi v prostorih odvetniške pisarne, mora biti v odredbi natančno omejen obseg preiskave na spise in predmete, glede katerih je preiskava odvetniške pisarne zaradi zagotovitve dokaznega gradiva v zvezi z določenim kaznivim dejanjem dopustna. Obrazložitev odredbe ne sme navajati k razmišljanju, naj se preišče vsa dokumentacija v odvetniški pisarni ali naj se v njej išče, kar se želi najti. Pritožnik ne more utemeljiti zatrjevane kršitve z navedbo, da so bili spisi in predmeti, ki naj se preiščejo določeni zgolj v obrazložitvi odredbe, ne pa v njenem izreku. Bistveno je namreč to, ali je natančno zapisano, kaj naj se išče.
Predstavnik Odvetniške zbornice mora spoštovati sodno odločbo in ni upravičen presojati, ali je odredba za hišno preiskavo sestavljena v skladu z zakonom. Zato stališču Vrhovnega sodišča, po katerem pritožnik nima pravice odkloniti navzočnost pri preiskavi odvetniške pisarne, ki se opravi na podlagi odredbe sodišča, ni mogoče očitati protiustavnosti. Ustavnopravno upošteven je namreč argument Vrhovnega sodišča, da je tako ravnanje v nasprotju z veljavnim pravnim redom (2. člen in prvi odstavek 23. člena Ustave).
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
4.7.15.1.5 - Ustanove - Pravosodni organi - Pravna pomoč in zastopanje strank - Odvetniška zbornica - Disciplinska odgovornost.
5.3.32 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Nedotakljivost stanovanja (36).
3.9 - Splošna načela - Vladavina prava.
5.3.13.2 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Dostop do sodišč.
5.3.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do dostojanstva (21, 34).
1.4.10.6.1 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika - Izločitev na zahtevo sodnika.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 2, 19.3, 23.1, 29.2, 34, 35, 36.1, 36.2, 37, 37.1, 38, 38.1, 137.1, Ustava [URS] 
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Miha Kozinc, Ljubljana
Datum vloge:
28. 12. 2006
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US29112
Dokument v PDF obliki:
Up-2530-06.pdf
145 KB
Prenesite datoteko
Up-2530-06 - Pritrdilno LM.pdf
152 KB
Prenesite datoteko
Up-2530/06-26
15. 4. 2010
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Mihe Kozinca, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje, na seji 15. aprila 2010
odločilo:
Ustavna pritožba zoper 2.) točko odločbe Vrhovnega sodišča št. Dsp 2/2006 z dne 27. 10. 2006 v zvezi z odločbo Disciplinskega sodišča Odvetniške zbornice Slovenije št. Ds 4/2005 z dne 27. 3. 2006 se zavrne.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Disciplinsko sodišče Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju Disciplinsko sodišče) je pritožnika z izpodbijano odločbo spoznalo za odgovornega kršitve odvetniških dolžnosti pri opravljanju odvetniškega poklica po 6. točki 77.a člena Statuta Odvetniške zbornice Slovenije (Uradni list RS, št. 15/94 in nasl. – v nadaljevanju Statut) v zvezi z 18. členom Kodeksa odvetniške poklicne etike, ker je 26. 7. 2005 neupravičeno odklonil dolžnost biti kot predstavnik zbornice navzoč pri preiskavi odvetniške pisarne. Izreklo mu je disciplinski ukrep – opomin. Vrhovno sodišče je pritožnikovo pritožbo zavrglo, pritožbi njegovega zagovornika in disciplinskega tožilca pa zavrnilo.
2. Disciplinsko sodišče je zavrnilo očitke pritožnika, da odredba preiskovalnega sodnika ni bila sestavljena v skladu z Zakonom o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93, 24/01, 54/08 in 35/09 – v nadaljevanju ZOdv), in navedlo, da vsebuje odredba vse bistvene elemente za preiskavo po določbah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju ZKP) in 8. člena ZOdv (čeprav bi lahko bili v izreku določneje navedeni spisi in predmeti, glede katerih se odreja preiskava), ter pritožnikovo odklonitev navzočnosti pri preiskavi odvetniške pisarne ocenilo kot neupravičeno. Temu je pritrdilo Vrhovno sodišče, ki je navedlo, da je za predstavnika Odvetniške zbornice navzočnost pri preiskavi odvetniške pisarne dolžnost, povezana z varstvom tajnosti spisov, ki niso predmet preiskave, in da ima odhod odvetnika s kraja, kjer naj bi se opravljala preiskava, za posledico, da je preiskava lahko opravljena brez odvetniškega nadzora. Zapisalo je tudi, da je predstavnik Odvetniške zbornice upravičen presojati, ali je odredba za hišno preiskavo sestavljena v skladu z zakonom, ni pa upravičen na podlagi lastne presoje o (ne)popolnosti odredbe odkloniti navzočnost pri preiskavi.
3. Pritožnik zatrjuje kršitev 36. in 137. člena Ustave. Navaja, da je kot predstavnik Odvetniške zbornice odklonil sodelovanje pri preiskavi odvetniške pisarne, ker je bila odredba o hišni preiskavi nezakonita. Spisi in predmeti, ki naj bi se preiskali, po navedbah pritožnika niso bili navedeni v njenem izreku, ampak le v obrazložitvi. Sklicuje se na 8. člen ZOdv, ki je
lex specialis
glede na splošne določbe ZKP o hišni preiskavi. ZOdv naj bi zaradi posebnega statusa, ki ga uživajo odvetniki v pravnem redu, določal natančnejše pogoje za opravo preiskave v prostorih odvetniških pisarn, saj naj bi konkretiziral, da je treba v odredbi navesti, kateri spisi in kateri predmeti naj se preiščejo. Pritožnik navaja, da veže odvetnika in njegove stranke poseben odnos, ki ima naravo zaupnosti in tajnosti. Zato organi pregona ob hišni preiskavi ne bi smeli posegati v spise zadev, ki niso v zvezi s konkretno kazensko zadevo. Če bi namreč lahko organi pregona opravili hišno preiskavo v prostorih odvetniških pisarn kar v celoti, bi bila lahko ta zaupna razmerja nepopravljivo prizadeta. V pravni teoriji naj bi bilo splošno sprejeto stališče, da postane pravnomočen in izvršljiv zgolj izrek pravnega akta, obrazložitev pa naj bi služila zgolj zagotavljanju pravice do pravnega sredstva. Navedbe v obrazložitvi sporne odredbe po mnenju pritožnika ne zadostujejo, saj naslovnike pravnega akta zavezuje zgolj izrek. V izreku sporne odredbe naj bi bilo dano navodilo policistom, ki bodo izvajali hišno preiskavo, kako naj v konkretni zadevi ravnajo. Policisti naj bi ravnali skladno z izrekom odredbe o hišni preiskavi, saj naj si obrazložitve ne bi bili dolžni niti prebrati. Pritožnik meni, da so bili policisti v konkretnem primeru upravičeni preiskati vse prostore in vse spise odvetniške pisarne, kar je v popolnem nasprotju z ustavnimi in zakonskimi pravicami pritožnika kot odvetnika. Pritožnik poudarja, da je odvetništvo kot del pravosodja samostojna in neodvisna služba, ki jo ureja zakon, in da so odvetniki zaradi posebnosti svojega poklica v kazenskih postopkih v posebnem položaju, kar bi bilo treba pri izvedbi teh postopkov upoštevati. Pritožnik zato nasprotuje stališču Vrhovnega sodišča, po katerem predstavnik Odvetniške zbornice nima pravice odkloniti navzočnosti pri preiskavi odvetniške pisarne, če oceni, da je ta nezakonita, ker odredba o hišni preiskavi ni sestavljena v skladu z 8. členom ZOdv.
4. Pritožnik nasprotuje stališču Vrhovnega sodišča, da se lahko hišna preiskava opravi tudi brez navzočnosti predstavnika Odvetniške zbornice. Meni, da je navzočnost predstavnika Odvetniške zbornice nujen pogoj za opravljanje hišne preiskave. Vloga predstavnika Odvetniške zbornice pri preiskavi odvetniške pisarne naj ne bi bila v varovanju tajnosti, ampak v tem, da nadzoruje, da se hišna preiskava izvaja v skladu z zakonom. Pritožnik naj bi se zavedal, da mora kot predstavnik Odvetniške zbornice zagotoviti, da se hišna preiskava v odvetniški pisarni izvede v skladu z zakonom in Ustavo. Vendar naj bi, ker je menil, da tega ni mogoče zagotoviti, ravnal v skrajni sili, da bi odvrnil istočasno in nezakrivljeno nevarnost (nezakonita hišna preiskava), ki naj je ne bi bilo mogoče odvrniti drugače (pritožnik naj bi pred odhodom urgiral pri sodišču, naj odredbo popravi), pri čemer prizadejano zlo ni bilo večje od zla, ki je grozilo (pravica do nedotakljivosti stanovanja naj bi bila pomembnejša od hitre izvedbe preiskave, ki bi bila izvedena, če bi sodišče izdalo pravilno odredbo). Pritožnik naj bi bil kaznovan zgolj zato, ker je upošteval relevantne določbe ZOdv, ZKP in Ustave, s tem pa naj bi bila ogrožena neodvisnost odvetništva.
5. Ustavno sodišče je v postopku po tretjem odstavku 55.c člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZUstS) s sklepom št. Up-2530/06 z dne 6. 4. 2009 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena ZUstS je o tem obvestilo Vrhovno sodišče.
B. – I.
6. Ustavno sodišče je vpogledalo v spisa disciplinskega sodišča prve in druge stopnje št. Ds 4/2005 in št. Dsp 2/2006. Kot je iz njiju razvidno, je preiskava odvetniške pisarne potekala na naslednji način: kriminalisti Policijske uprave Koper so dne 26. 7. 2005 nameravali opraviti preiskavo odvetniške pisarne odvetnika D. A. na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Kopru št. Kpd 462/05 z dne 25. 7. 2005. Pritožnik je kot predstavnik Odvetniške zbornice prišel na kraj nameravane preiskave in ugotovil, da v odredbi niso določno opredeljeni predmeti in spisi, na katere naj bi se preiskava nanašala. V telefonskem pogovoru s preiskovalnim sodnikom in zatem predsednikom Okrožnega sodišča v Kopru je zahteval, naj se v odredbi določno opredeli obseg preiskave v skladu z 8. členom ZOdv. Ker sta oba vztrajala pri odredbi, kakršna je bila izdana, je pritožnik na predsednika Okrožnega sodišča v Kopru naslovil pisno pritožbo zoper ravnanje preiskovalnega sodnika. Zaradi varstva interesov odvetnikovih strank je sodelovanje pri takšni preiskavi odklonil ter svojo odklonitev v prilogi zapisnika o preiskavi obrazložil. V pisni izjavi je navedel, da zavrača sodelovanje pri izvedbi hišne preiskave, ker meni, da zanjo niso izpolnjeni pogoji. Odredba preiskovalnega sodnika naj ne bi bila v skladu s prvim odstavkom 8. člena ZOdv, po katerem je preiskava dovoljena le glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi. Po oceni pritožnika bi morali biti spisi in predmeti določno navedeni v izreku odredbe o hišni preiskavi. Zaradi neizpolnjenih formalnih pogojev (odsotnost predstavnika Odvetniške zbornice) policija ni opravila hišne preiskave. Kriminalisti so odvetniško pisarno zapečatili ter zoper odvetnika odredili pridržanje. O dogodku je bil obveščen preiskovalni sodnik, ki je odredil, da se odredba o hišni preiskavi izvrši naslednjega dne, tj. 27. 7. 2005. Tega dne sta bila pri preiskavi odvetniške pisarne navzoča pritožnik in predsednik območnega zbora. Kot je razvidno iz zagovora pritožnika, je bila preiskava izvedena tako, da se je zagovornik odvetnika dogovoril z vodjo kriminalistične skupine za izločitev spisov, na katere se preiskava nanaša. Ti spisi so bili preneseni v poseben prostor, kjer so jih kriminalisti pregledovali.
B. – II.
7. Nedotakljivost odvetniške pisarne je zagotovljena v okviru prostorskega vidika zasebnosti iz prvega odstavka 36. člena Ustave.[1] Preiskava odvetniške pisarne pomeni hud poseg v ta ustavno varovani življenjski prostor. Zaradi teže posega in ustavnopravnega pomena varstva prostorskega vidika zasebnosti je odrejanje hišne preiskave pridržano sodni veji oblasti (drugi odstavek 36. člena Ustave). Pri preiskavi odvetniške pisarne pa ni mogoče upoštevati zgolj tega vidika zasebnosti, temveč tudi tiste vidike, ki so povezani z naravo razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. Odvetnik je kot samostojen in neodvisen svetovalec ter pomočnik zavezan, da v mejah zakona opravlja pravna dejanja v korist svojih strank. Predpostavka za opravljanje te naloge je zaupno razmerje med odvetnikom in stranko.[2] V kazenskem postopku je pravica do zaupnega stika obdolženca z zagovornikom bistven sestavni del pravice do zagovornika.[3] Zaupno razmerje med zagovornikom in obdolžencem (oziroma priprto osebo) je varovano v okviru tretjega odstavka 19. člena Ustave in druge alineje 29. člena Ustave. To razmerje je varovano tudi neodvisno od tega, ali so podatki namenjeni obrambi v kazenskem postopku. Ker je pri preiskavi odvetniške pisarne podana nevarnost, da bo policija pridobila listine in predmete, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, ki je predmet preiskave, mora pravni red zagotavljati varstvo pravic iz 35. člena, prvega odstavka 37. člena in prvega odstavka 38. člena Ustave.[4]  Zato ne gre za varstvo interesov odvetnika (oziroma za njegov privilegij), temveč za njegovo dolžnost varovanja poklicne tajnosti[5] in za varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin njegovih strank. Pravno varstvo tega zaupnega razmerja stranke spodbuja, da z odvetnikom oziroma zagovornikom komunicirajo neovirano, tj. brez strahu, da bo morebitno naknadno razkritje zaupnih podatkov ogrozilo njihov pravni položaj.[6]
8. Morebitne kršitve pravic tretjih do zasebnosti, do katerih bi prišlo pri preiskavi odvetniške pisarne, bi bile nepopravljive. Zaradi varstva zaupnega razmerja in zasebnosti odvetnikovih strank mora zakon določiti pogoje, pod katerimi je dopustna preiskava odvetniške pisarne. Ti pogoji so določeni v 8. členu ZOdv, ki določa dodatne pogoje za preiskavo odvetniške pisarne poleg tistih, ki jih za hišno preiskavo vsebuje že ZKP.[7] Po prvem odstavku 8. člena ZOdv je preiskava odvetniške pisarne dovoljena samo na podlagi odredbe pristojnega sodišča in samo glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi. V istem odstavku je tudi določeno, da pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov. Po drugem odstavku 8. člena ZOdv mora biti pri preiskavi odvetniške pisarne navzoč predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije. Navzočnost predstavnika Odvetniške zbornice pri preiskavi odvetniške pisarne je namenjena varstvu človekovih pravic tretjih oseb, ki v situaciji iz prvega odstavka 8. člena ZOdv utemeljeno pričakujejo, da bo zagotovljeno varstvo njihove zasebnosti. Njegov položaj se razlikuje od siceršnjega položaja solemnitetnih prič. Slednje pazijo, kako se preiskava opravlja, in dajejo morebitne ugovore na zapisnik (tretji odstavek 216. člena ZKP). Predstavnik Odvetniške zbornice pa mora zagotoviti, da bo spoštovana tajnost listin in predmetov, ki niso predmet preiskave. Da mora nacionalno pravo urediti preiskave v odvetniških pisarnah s posebnimi jamstvi, izhaja tudi iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).[8]
9. Pritožnik izpodbija stališča sodišč, ki so bila podlaga za disciplinsko kaznovanje. Zatrjuje kršitev prostorskega vidika zasebnosti iz prvega odstavka 36. člena Ustave, vendar za to kršitev očitno ne gre. Sporna odredba se namreč ni nanašala na preiskavo njegove odvetniške pisarne. Prav tako pritožnik ne more uspeti s trditvami o kršitvi prvega odstavka 137. člena Ustave, ki ureja institucionalni položaj odvetništva – opredeljuje ga kot samostojno in neodvisno službo v okviru pravosodja. Pritrditi je treba pritožniku, da je samostojno in neodvisno odvetništvo izjemnega pomena za delovanje pravne države, v kateri so spoštovane človekove pravice in temeljne svoboščine. Vendar Ustava v tej določbi neposredno ne ureja človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, zato pritožnik s sklicevanjem na to določbo ne more utemeljiti ustavne pritožbe.
10. Navedbe pritožnika, da je bil kaznovan zato, ker je upošteval določbe Ustave, in da je ravnal v skrajni sili, da bi odvrnil istočasno in nezakrivljeno nevarnost, ki naj je ne bi bilo mogoče odvrniti drugače, bi lahko bile upoštevne z vidika pravice do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave. Ta pravica bi bila kršena, če bi se ugotovilo, da je bilo med podlagami za disciplinsko kaznovanje tudi protiustavno stališče. Zato je moralo Ustavno sodišče pritožnikove očitke presoditi z vidika ustavnosti stališč, na katerih temeljijo izpodbijane sodne odločbe.
11. Kadar se preiskava opravi v prostorih odvetniške pisarne, mora biti v odredbi natančno omejen obseg preiskave na spise in predmete, glede katerih je preiskava odvetniške pisarne zaradi zagotovitve dokaznega gradiva v zvezi z določenim kaznivim dejanjem dopustna.[9] Obrazložitev odredbe ne sme navajati k razmišljanju, naj se preišče vsa dokumentacija v odvetniški pisarni ali naj se v njej išče, kar se želi najti. Vrhovno sodišče se je v izpodbijani odločbi oprlo na stališče sodne prakse, po katerem mora odredba vsebovati podatke o osebi, pri kateri se bo preiskava opravljala, razloge, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, če se preiskava opravlja pred uvedbo preiskave, navedbo o osebi, sledovih ali predmetih, na katere se preiskava nanaša, in okoliščinah, iz katerih izhaja verjetnost, da bo obdolženec prijet ali da se bodo odkrili sledovi ali predmeti, pomembni za kazenski postopek, ter določno navedbo prostora, v katerem naj se opravi hišna preiskava.[10] Navedlo je, da je neustrezna primerjava odredbe s sodbo, za katero zakon predpisuje, kaj mora vsebovati njen izrek, in pritrdilo stališču prvostopenjskega sodišča, da je v obrazložitvi odredbe jasno navedeno, kateri predmeti in listine se iščejo ter na katere stranke se nanašajo spisi, ki so lahko predmet pregleda.
12. Pritožnik ne oporeka temu, da so bili spisi in predmeti, ki naj se preiščejo, v odredbi določeni, temveč temu, da so bili določeni zgolj v njeni obrazložitvi. Obrazložitve pa naj policisti ne bi bili dolžni brati. S tem zatrjevane kršitve ne more utemeljiti. Res bi bilo pregledneje in pravilneje, če bi bili v izreku navedeni spisi in predmeti, glede katerih se odreja preiskava odvetniške pisarne. To je ugotovilo že prvostopenjsko sodišče. Vendar to z vidika varstva zasebnosti oseb, ki so z odvetnikom v zaupnem razmerju (členi 35, 37 in 38 Ustave), ni bistveno – bistveno je, ali je dovolj natančno opisano, kaj naj se išče. In v obrazložitvi je natančno zapisano, kaj naj se išče, in ni si mogoče predstavljati, kako še bolj natančno bi sodnik lahko napisal odredbo. Iz odredbe jasno izhaja, naj se poiščejo in pregledajo zgolj listine, ki so s tem povezane, ne da bi policisti lahko pregledovali tudi vse druge spise v odvetnikovi pisarni; takšno je tudi stališče, ki izhaja iz odločbe Vrhovnega sodišča.
13. Odredba sodišča mora enako kot vsaka druga sodna odločba uživati spoštovanje avtoritete odločitve sodne oblasti; po njej se je posameznik dolžan ravnati. Če ni izvršljiva in ima posameznik na voljo pravna sredstva, jo lahko izpodbija. Če pa pravnih sredstev nima, je obvezujoča. Obvezujoča moč sodne odločbe je element pravne države iz 2. člena Ustave in pravice do učinkovitega sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave. To obvezujočo moč bi ji lahko odvzeli res le v skrajno izjemnih razmerah, zaradi katerih bi jo morali obravnavati kot "nepravo". Za tak primer v obravnavani zadevi ne gre. Glede na pomen avtoritete sodne odločbe predstavnik Odvetniške zbornice ni upravičen presojati, ali je odredba za hišno preiskavo sestavljena v skladu z zakonom, še toliko manj se ji je upravičen zoperstaviti. Zato nosilnemu stališču Vrhovnega sodišča, po katerem pritožnik nima pravice odkloniti navzočnost pri preiskavi odvetniške pisarne, ki se opravi na podlagi odredbe sodišča, ni mogoče očitati protiustavnosti. Ustavnopravno upošteven je namreč argument Vrhovnega sodišča, da je tako ravnanje v nasprotju z veljavnim pravnim redom (2. člen in prvi odstavek 23. člena Ustave). Ta argument je odločilen pri presoji izpodbijanih odločb, a zoper njega pritožnik ne navaja ustavnopravno upoštevnih argumentov.
14. Glede na navedeno ni izkazana kršitev 34. člena Ustave, zato je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo.
C.
15. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: podpredsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodnik mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Sodnica in sodniki Jasna Pogačar, dr. Mitja Deisinger, dr. Ernest Petrič in Jože Tratnik so bili pri odločanju o tej zadevi izločeni. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnica Sovdat je dala pritrdilno ločeno mnenje.
mag. Miroslav Mozetič
Podpredsednik
Opombe:
[1] Prvi in drugi odstavek 36. člena Ustave se glasita: "Stanovanje je nedotakljivo. Nihče ne sme brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskovati."
"V kontekstu 'razumno pričakovane zasebnosti' je pod besedo 'stanovanje' treba razumeti ne le stanovanje v ožjem smislu, ampak tudi hotelske sobe in sploh vse prostore, v katerih ima državljan pravico do pričakovane zasebnosti." Tako B. M. Zupančič v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 388. Nekateri avtorji pod pojmom "drugi tuji prostori" razumejo poslovne prostore, prostore podjetij in drugih pravnih oseb (G. Klemenčič, Hišna preiskava; v: G. Klemenčič, B. Kečanović, M. Žaberl, Vaše pravice v policijskih postopkih, Založba Pasadena, Ljubljana 2002, str. 157). Podobno določbo kot slovenska vsebuje nemška Ustava, ki v 13. členu izrecno govori le o nedotakljivosti stanovanja in ne omenja drugih prostorov. Iz komentarja k 13. členu nemške Ustave je razvidno, da obsega predmet varovanja tudi poslovne prostore, razen tistih, ki so splošno dostopni. H. D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 1995, str. 310.
[2] Privilegij zaupnega razmerja med odvetnikom in stranko je eden najstarejših priznanih privilegijev glede zaupnih komunikacij. Namen privilegija je "spodbujati popolno in odkrito komunikacijo med odvetniki in njihovimi strankami ter s tem podpirati širši javni interes pri spoštovanju prava in sodstva". Glej sodbo Vrhovnega sodišča ZDA v zadevi
Upjohn Co. proti Združenim državam,
449 U. S. 383, 389 (1981). Glej tudi sodbi v zadevah
Fisher proti Združenim državam,
425 U. S. 391 (1976) in
Swidler&Berlin proti Združenim državam,
524 U. S. 399 (1998).
[3] Nobene izmed svojih nalog zagovornik ne more dobro opraviti, če mu oseba, ki ji je vzeta prostost, ne more brez zadržkov predstaviti, za kaj gre in kako z njo ravnajo. Sklep Ustavnega sodišča št. Up-101/96 z dne 1. 10. 1998 (OdlUS VII, 249).
[4] Privilegij se navezuje na zaupno komunikacijo med stranko in njenim pravnim svetovalcem, kadar je ta namenjena pridobivanju ali dajanju pravnega nasveta ali uporabi v že začetem oziroma nameravanem sodnem postopku. Privilegij je bistven za pravilno in dostojanstveno urejanje zasebnih zadev v družbenem ozračju, ki je zastrupljeno s posegi v zasebnost. Posamezniku mora biti omogočeno, da pridobi pravni nasvet in pravno pomoč brez strahu, da bo komunikacija podvržena preiskavi in zasegu na podlagi sodnega naloga. "Odrekanje privilegiju v primeru sodnega naloga bi imelo minimalen učinek pri zagotavljanju obsodb, a bi škodljivo učinkovalo na razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. To bi spodbudilo ozračje, v katerem bi državljani čutili, da njihova zasebna dokumentacija ni varna in da razmerja, ki so predhodno veljala za zaupna, sedaj niso več varna pred vdori policije." Glej sodbo avstralskega sodišča
(High Court of Australia)
v zadevi
Baker proti Campbell
, (1983) 153 CLR 52.
[5] V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZOdv mora odvetnik varovati kot tajnost, kar mu je zaupala stranka. Kršitev dolžnosti varovanja poklicne tajnosti je določena kot hujša kršitev dolžnosti odvetnika pri opravljanju odvetniškega poklica (prva točka 77.b člena Statuta).
[6] "Objektivni pomen odvetniške dejavnosti in pravno varovanega zaupnega razmerja med odvetnikom in stranko bo vsekakor prizadet tedaj, ko bo zaradi nevarnosti neomejenega dostopa do podatkov odnos med odvetnikom in stranko od začetka obremenjen z negotovostjo glede njegove zaupnosti. Z obsežnostjo morebitnega vedenja državnih organov za zaupne izjave narašča verjetnost, da se tudi tisti, ki niso osumljenci, pri uveljavljanju svojih interesov ne bodo več zaupali osebam, ki so jim sicer zaupane poklicne tajnosti." Glej sklep Drugega senata Nemškega zveznega Ustavnega sodišča 2 BvR 1027/02 z dne 12. 4. 2005, 94. točka.
[7] ZKP ne vsebuje podrobnejših določb o načinu opravljanja hišne preiskave v odvetniški pisarni.
[8] Preiskava odvetniške pisarne pomeni poseg v pravico do spoštovanja zasebnosti iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP); glej zadevo
Niemietz proti Nemčiji
, sodba z dne 16. 12. 1992. Poseg je dopusten, če je določen z zakonom in nujen v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. Po stališčih ESČP preiskava in zaseg listin v prostorih odvetnika nedvomno posegata v poklicno tajnost, ki je temelj za zaupen odnos med odvetnikom in njegovo stranko. Varovanje poklicne tajnosti je povezano s pravico odvetnikove stranke, da ne prispeva k svoji obdolžitvi, kar predpostavlja, da organi pridobijo dokaze brez prisile ali pritiskov, torej brez upoštevanja volje obdolženega. Če nacionalno pravo predvidi možnost preiskave odvetniške pisarne, mora biti ta skladna s posebnimi jamstvi
(garanties particulières)
. EKČP ne prepoveduje, da se odvetnikom naložijo določene obveznosti, ki lahko zadevajo njihov odnos s strankami, če obstajajo utemeljeni indici, da je odvetnik udeležen pri kaznivem dejanju, ali v okviru boja proti določenim ravnanjem. Vendar je treba take ukrepe strogo omejiti, ker imajo odvetniki osrednjo vlogo pri dodeljevanju pravice in jih je zaradi njihove posredniške vloge med strankami in sodišči mogoče opredeliti za pomočnike sodišča. Sodba v zadevi
André in drugi proti Franciji
z dne 24. 7. 2008, 41. in 42. točka.
[9] Varstvo zaupnega razmerja med odvetnikom in strankami namreč ne pomeni ovire pri pridobivanju komunikacij, ki so bile uporabljene za kaznivo dejanje. Komunikacije izgubijo naravo zaupnosti, če so bile opravljene z namenom pridobitve pravnega nasveta, da bi se olajšala izvršitev kaznivega dejanja. Glej npr. sodbo Kanadskega vrhovnega sodišča v zadevi
Descôteaux et al. proti Mierzwinski,
[1982] 1 S. C. R. 860.
[10] Glej sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 214/97 z dne 28. 11. 2002.
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice mag. Jadranke Sovdat, ki se mu pridružuje sodnica mag. Marija Krisper Kramberger
"Prizadevati si moramo za pravičnost, istočasno upoštevati pravno varnost, saj je del pravičnosti, in (…) zgraditi pravno državo, ki mora po možnosti zadostiti obema idejama." (Radbruch, iz 3. dodatka k Filozofiji prava)
[1]
1. Disciplinsko sodišče Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju OZS) je pritožnika spoznalo za odgovornega kršitve odvetniških dolžnosti pri opravljanju odvetniškega poklica po 6. točki 77.a člena Statuta Odvetniške zbornice Slovenije (Uradni list RS, št. 15/94 in nasl.) v zvezi z 18. členom Kodeksa odvetniške poklicne etike, ker je neupravičeno odklonil dolžnost biti navzoč kot predstavnik OZS pri preiskavi odvetniške pisarne. Izreklo mu je disciplinski ukrep opomin. Vrhovno sodišče, ki je kot pritožbeno disciplinsko sodišče zavrglo kot prepozno pritožnikovo pritožbo, pritožbi njegovega zagovornika in disciplinskega tožilca pa zavrnilo, je v izpodbijani odločbi sprejelo kar nekaj stališč. Med njimi tudi stališče, da pritožnik ni imel pravice odkloniti navzočnosti pri preiskavi odvetniške pisarne. Strinjam se z ugotovitvijo odločbe, da je glede na pritožnikove očitke, ki jih je ves čas, tako pred začetkom preiskave kot v pravnih sredstvih zoper sodne odločbe, usmerjal predvsem zoper sodno odredbo o hišni preiskavi, to nosilno stališče izpodbijane odločbe. Strinjam se tudi s tem, da temu stališču ni mogoče očitati protiustavnosti, ker mora tudi sodna odredba tako kot vsaka druga sodna odločba uživati spoštovanje avtoritete odločitve sodne oblasti. Če zoper njo pravni red ne daje pravnih sredstev (in iz ustavnega reda tudi ne izhaja, da je s tem, ko jih ne daje, zakonska ureditev protiustavna), je obvezujoča. V tem primeru tudi za predstavnika OZS, ko ta izpolnjuje dolžnost, ki izhaja iz drugega odstavka 8. člena[2] Zakona o odvetništvu[3] (v nadaljevanju ZOdv).[4] Pri tem se Ustavno sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, kakšno pravno sredstvo ima na razpolago odvetnik, čigar pisarna se preiskuje, ali celo odvetnikove stranke, in ali je sodna odredba z njunih vidikov ustavna, ker to ni bilo predmet odločanja v tej zadevi.
2. Bistven očitek pritožnika, usmerjen zoper sodno odredbo o hišni preiskavi, je, da bi morale biti navedbe v obrazložitvi, iz katerih izhaja, kateri spisi in kateri predmeti naj se v odvetniški pisarni preiščejo,[5] navedene v izreku sodne odredbe, ne pa zgolj v obrazložitvi, ker naj bi policiste zavezoval le izrek, medtem ko naj obrazložitve sodne odredbe niti ne bi bili dolžni brati, na podlagi česar bi lahko preiskali kar celo odvetniško pisarno. Pri tem pritožnik ne ponudi pravne kvalifikacije, iz katere bi bilo razvidno, kršitev katere človekove pravice naj bi to pomenilo. To je po svoje razumljivo, saj bi šlo lahko le za vprašanje zakonitosti in z vidika tega bi bilo gotovo ustrezneje, da bi bile vsebina obrazložitve sodne odredbe, obveznost navzočnosti predstavnika OZS, in zaveza k spoštovanju tajnosti listin in predmetov, ki niso opredeljeni kot predmet preiskave, navedene v izreku odredbe, med tem ko bi bilo v obrazložitvi navedeno, kar sedaj piše v izreku: namreč, da je navedeno ukazano, ker je treba pri preiskavi odvetniške pisarne upoštevati 8. člen ZOdv.[6] Vendar zgolj vprašanje razlage procesnih pravil, ki opredeljujejo strukturiranost sodne odločbe, ne more biti predmet presoje v ustavni pritožbi, kadar ne gre hkrati tudi za vprašanje ustavnosti.
3. Ker se z argumenti odločbe strinjam, sem glasovala za zavrnitev ustavne pritožbe. Vendar želim hkrati opozoriti na to, da so v izpodbijani odločbi Vrhovnega sodišča zapisana tudi stališča, ki so po mojem mnenju protiustavna oziroma ki posledično pripeljejo do protiustavnosti, lahko tudi do hudih kršitev človekovih pravic, ne pritožnika, temveč strank odvetnika, katerega pisarna se preiskuje. Še več, po mojem mnenju se resno zastavlja tudi vprašanje ustavnosti zakonske ureditve hišne preiskave, ko gre za preiskavo odvetniške pisarne, zaradi česar bi moral zakonodajalec vprašanja, na katera opozarjam v nadaljevanju, čim prej urediti, da se v primerih morebitnih bodočih preiskav odvetniških pisarn preprečijo kršitve 35. člena, prvega odstavka 37. člena, prvega odstavka 38. člena, če gre za obrambo obdolžencev v kazenskih postopkih, pa celo 29. člena Ustave. Res pa je, da tisto, kar je po mojem mnenju protiustavno, ne pomeni nosilnega stališča odločitve, in res je tudi, da tisto, kar je posledično, v tem primeru niti ni bilo izpostavljeno, saj do konkretne situacije, ki bi v celoti odprla ta vprašanja kot ključna, ni prišlo. Predstavnik OZS je namreč zapustil kraj opravljanja preiskave, še preden se je ta začela.
4. Poleg zahtev iz 8. člena ZOdv veljajo za preiskavo odvetniške pisarne določbe Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – v nadaljevanju ZKP). Po teh določbah med drugim preiskavo opravlja preiskovalni sodnik pristojnega sodišča (prvi odstavek 171. člena ZKP), ki lahko prepusti izvršitev odredbe o hišni ali osebni preiskavi (tretji odstavek 172. člena ZKP) policiji, kar je očitno pravilo,[7] pri hišni preiskavi morata biti navzoči dve polnoletni osebi kot priči. Priče je treba pred začetkom preiskave opozoriti, da pazijo, kako se preiskava opravlja, in da imajo pravico podati pred podpisom zapisnika o preiskavi svoje ugovore, če mislijo, da vsebina zapisnika ni pravilna (tretji odstavek 216. člena ZKP). Zakaj sem izpostavila prav navedene določbe: 1.) ker je očitno, da je uveljavljeno pravilo, po katerem (tudi) preiskavo odvetniške pisarne opravlja policija, čeprav ji tega po mojem mnenju preiskovalni sodnik ne bi smel prepustiti, in 2.) ker je Vrhovno sodišče v izpodbijani odločbi predstavniku OZS, ko izvršuje naloge po 8. členu ZOdv, namenilo le vlogo priče, s tem ko je njegovo vlogo omejilo le na to, da ima pravico biti navzoč in dajati na zapisnik ugovore, pripombe in predloge "kot vsi, ki imajo pravico ali morajo biti navzoči pri izvedbi hišne preiskave zaradi varstva svojih ali pravic drugih oseb v skladu z določbami členov 216/7 in 79-82 ZKP". Oboje je zame ustavnopravno zelo sporno.
5. Posebna pravila, ki morajo veljati pri preiskavi odvetniške pisarne, so namenjena varovanju poklicne tajnosti. Kljub temu, da navadno govorimo o odvetniškem poklicnem privilegiju, ta ni privilegij odvetnika, temveč je po svoji naravi njegova dolžnost, da varuje pravice tretjih oseb, ki so z njim v zaupnem razmerju. Pri tem je še kako pomembno, da gre v resnici za varstvo človekovih pravic njegovih strank, z Ustavo zagotovljeno v okviru 35. člena, prvega odstavka 37. člena, prvega odstavka 38. člena, in, če gre za zagovornika obdolženca v kazenskem postopku, tudi v okviru pravice do obrambe iz 29. člena Ustave, saj je zaupnost razmerja med odvetnikom in obdolžencem takorekoč naravni sestavni del te pravice.[8] Zato je preiskava odvetniške pisarne nedvomno napad na poklicno tajnost, ki je temelj tega zaupnega razmerja.[9] In zato mora biti preiskava odvetniške pisarne izjema, le da ta izjema seveda ne more pomeniti, da se zaradi nje ne bi dovolila preiskava odvetniške pisarne ob sumu kaznivega dejanja odvetnika. Če se dovoli, pa morajo biti pravila, pod katerimi se lahko izvede, prav zaradi varstva teh človekovih pravic natančno določena. Ustavno sodišče je prav glede ustavnih določb, s katerimi so varovani človekovo dostojanstvo, osebnostne pravice, njegova zasebnost in varnost (34. do 38. člen Ustave), že sprejelo stališče, da gre za določbe, ki imajo posebno mesto med človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami in ki prepovedujejo vsem – na prvem mestu pa državi – (nedopustno) poseganje vanje (odločba št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158, tč. 32 obrazložitve). Temeljni pogoj, ki ga postavlja Ustava, je, da lahko omejitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin predpiše samo zakon, kajti če je že način izvrševanja človekove pravice v skladu z drugim odstavkom 15. člena Ustave mogoče določiti (le) z zakonom, potem je še toliko bolj omejitev človekove pravice pod pogoji, ki jih določa Ustava v tretjem odstavku navedenega člena, mogoče določiti samo z zakonom.[10] Ureditev mora biti določna in nedvoumna, tako da je izključena vsaka možnost arbitrarnega odločanja državnega organa. Kot je Ustavno sodišče že večkrat poudarilo v svojih odločbah, je določnost zakona (
lex certa
) praprvina pravne države (2. člen Ustave) in bi veljala kot imperativni ustavni postulat celo, če v Ustavi sploh ne bi bila izrecno omenjena (odločba št. U-I-25/95, tč. 42 obrazložitve).
6. Ko je v sodni odredbi navedeno, kateri spisi naj se preiščejo, je povsem logično, da sodnik, ki je izdal odredbo, ne more navesti npr., naj se vzame na tretji polici na levi strani odvetnikovega kabineta drugi spis v vrsti z leve in v njem vpogledajo in zasežejo prve tri listine (če karikiram), da bi lahko rekli, da je sodna oblast povsem določno odredila, kaj je predmet preiskave. Ker takšna stopnja določenosti seveda ni mogoča, je nujno treba vzpostaviti druge mehanizme, ki naj zagotovijo varstvo človekovih pravic. Prvi je prav gotovo sodna odločba, ki ta poseg dovoljuje in ki jo zahteva že Ustava v drugem odstavku 36. člena. Ko sodna odredba obstaja, pa se v zvezi z izvedbo preiskave zastavijo vsaj tri temeljna vprašanja:
1. Kdo v odvetnikovi pisarni poišče prav tiste spise, ki so glede na sodno odredbo lahko predmet preiskave, in iz njih izloči listine, ki jih je treba vpogledati?
2. Kdo oceni, ali je dopustno zaseči prav vse izločene listine?
3. Kdo lahko ugovarja zasegu listin in, če ugovarja, kdo o tem odloči ter kdaj in kaj se do te odločitve zgodi z zaseženimi listinami?
7. Po naši ureditvi so odgovori na ta vprašanja naslednji: spise poišče policija, o tem, kaj vse bo zasegla in kdaj (tedaj, ko opravlja preiskavo), odloči policija. Zoper to ne more nihče učinkovito ugovarjati tako, da zaseg prepreči, tako o tem in s tem o zavarovanju poklicne tajnosti, še posebej v interesu strank, ki nimajo prav nič skupnega s preiskavo odvetniške pisarne, ne more odločati tisti, ki je v tej državi poklican k nepristranskemu in neodvisnemu odločanju, katerega sestavni del je seveda tudi varstvo človekovih pravic – sodišča torej, in sicer tako na podlagi prvega odstavka 23. člena Ustave in, ko gre za človekove pravice, še posebej na podlagi četrtega odstavka 15. člena Ustave. Če vlogo predstavnika OZS opredelimo kot vlogo "kvalificirane" priče, potem ta priča po tretjem odstavku 216. člena ZKP pazi, kako se preiskava opravlja, in ima pravico podati pred podpisom zapisnika o preiskavi svoje ugovore, če misli, da vsebina zapisnika ni pravilna. Niti priča iz tretjega odstavka 216. člena ZKP, niti predstavnik OZS, če mu damo le vlogo te priče, torej nimata pravice presojati vsebine listin, ki jih hoče policija zaseči, in še manj ugovarjati njihovemu zasegu. Pripombe, ki jih bodo navedle priče v zapisnik, bodo lahko odigrale svojo vlogo v kazenskem postopku, v okviru katerega se bo presojalo tudi, ali so bili posamični dokazi pridobljeni ustavno in zakonito. Nobene vloge pa nimajo v tem, da bi se preprečili posegi v pravice odvetnikovih strank. Nič manj ni pomembno vprašanje, koliko je dovoljeno zaseči listine v spisu, ki so odraz zaupnega razmerja med odvetnikom kot zagovornikom v kazenskem postopku in njegovo stranko, obdolžencem v tem kazenskem postopku. Predstavnik OZS ne bo imel nobene možnosti, da bi nedopustne posege v te pravice preprečil. Tako pa njegova navzočnost ne more odigrati vloge, zaradi katere jo je zakonodajalec uzakonil – tj. varstvo zaupnih razmerij odvetnika in njegovih strank. S tem pa kršitve človekovih pravic že nastanejo, po svoji naravi so lahko takšne, da se zastavi vprašanje, ali je njihove posledice sploh še mogoče odpraviti, kot to narekuje četrti odstavek 15. člena Ustave.
8. Zato je stališče, po katerem predstavnik OZS nastopa le v vlogi priče, ki lahko podaja le ugovore in pripombe na zapisnik, po mojem mnenju protiustavno, vendar ta protiustavnost ne ostaja na ravni Ustavi nasprotne razlage zakona, ampak je vgrajena že v samo veljavno zakonsko ureditev. Da ta ne zadostuje, da se doseže namen, ki ga zasleduje 8. člen ZOdv,[11] potrjujejo tudi stališča, ki jih je v zvezi s poseganjem v zaupno razmerje med odvetnikom in njegovo stranko sprejelo ESČP.
9. ESČP je v sodbi v zadevi
Wieser in Bicos Beteiligungen GmbH proti Avstriji
z dne 16. 10. 2007
ugotavljalo, ali nacionalno pravo zagotavlja primerne in učinkovite varovalke proti zlorabam in arbitrarnosti.[12] Ugotovilo je, da so bile glede preiskave listin upoštevane varovalke, ki jih predvideva avstrijski kazenski postopek. Kadar koli je predstavnik odvetniške zbornice nasprotoval zasegu določene listine, je bila ta listina zapečatena. Preiskovalni sodnik je nato v navzočnosti pritožnika odločal, katere listine so predmet poklicne tajnosti, in jih nekaj tudi vrnil pritožniku. Te iste varovalke pa niso bile upoštevane glede podatkov v elektronski obliki. Predstavnik odvetniške zbornice glede njih ni mogel primerno izvrševati svoje nadzorne funkcije.[13] Sodišče je zaradi nespoštovanja teh varovalk ugotovilo, da sta bila preiskava in zaseg podatkov v elektronski obliki nesorazmerna z zasledovanim legitimnim ciljem. Zato je odločilo, da je bila pritožnikoma kršena pravica iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Kršitev te konvencijske pravice je ugotovilo tudi v sodbi v zadevi
Iliya Stefanov proti Bolgariji
z dne 22. 5. 2008.[14]  Med drugim je bila problematična navzočnost dveh prič, ki nista imeli pravne izobrazbe in je zato zelo malo verjetno, da sta bili zmožni neodvisno od preiskovalcev oceniti, ali je določen dokaz krit s poklicnim privilegijem. Tako navzočnost teh prič ni pomenila učinkovite varovalke proti pretiranim posegom policije v poklicno tajnost pritožnika.[15]
10. Med tem ko v Bolgariji očitno ni bila uveljavljena niti zakonska zahteva, ustrezna našemu drugemu odstavku 8. člena ZOdv, je v Franciji drugače. Kljub temu je ESČP v sodbi v zadevi
André in drugi proti Franciji
ugotovilo kršitev konvencijske pravice
.
Preiskava odvetniške pisarne je bila opravljena v navzočnosti predstojnika odvetniške zbornice. Zasežene so bile listine, med njimi tudi lastnoročni zapiski odvetnika, in listine, na katerih so bile lastnoročno dopisane opombe odvetnika. Za te listine je predstojnik odvetniške zbornice izrecno navedel, da so osebne listine odvetnika in jih zato absolutno ščiti poklicna tajnost. Pritožnika sta proti zasegu vložila zahtevo za kasacijo, s katero nista uspela. ESČP je ugotovilo, da je veljalo pri preiskavi odvetniške pisarne posebno jamstvo, saj je bila izvedena ob navzočnosti predstavnika odvetniške zbornice. Poleg tega so bili navzočnost tega predstavnika in njegova opažanja v zvezi z varovanjem poklicne tajnosti navedeni v zapisniku tega preiskovalnega dejanja. Vendar navzočnost tega predstavnika in njegovo nasprotovanje nista preprečila dejanskega vpogleda in zasega dokumentov, ki so bili podvrženi poklicni tajnosti.[16] ESČP je ugotovilo tudi, da je bila odredba za preiskavo napisana zelo široko, saj se je nanašala na preiskavo in zaseg vseh listin ali nosilcev podatkov v povezavi z domnevno goljufijo, ki bi se lahko nahajali v prostorih pritožnikov. Pri tem je bila preiskava pri pritožnikih opravljena zgolj zaradi njune vloge odvetnikov osumljene družbe, saj pritožnika nista bila osumljena, da sta bila udeležena pri kaznivem dejanju.[17] Na podlagi vsega navedenega je ESČP ugotovilo, da sta bila preiskava in zaseg listin pri pritožnikih nesorazmerna z zasledovanim ciljem.[18] Zato je bil kršen 8. člen EKČP.
11. Kadar je ESČP ugotovilo, da so bila izpolnjena zadostna jamstva za spoštovanje pravic, je o zadevi odločilo že na ravni nesprejemljivosti pritožbe. Tako je tudi v odločbi o sprejemljivosti pritožbe v zadevi
Alwin Tamosius proti Združenemu kraljestvu
z dne 19. 9. 2002 ugotavljalo, ali je bila preiskava opravljena z zadostnimi postopkovnimi varovalkami, da bi se preprečile zlorabe in arbitrarnost. Navedlo je, da preiskava odvetniške pisarne posega ali vsaj grozi, da bo posegla, v varovanje poklicnih skrivnosti in ima lahko posledice za primerno izvajanje pravice, na podlagi tega pa pravice iz 6. člena EKČP.[19] V tej zadevi je bila preiskava opravljena na podlagi sodne odredbe, ki v nasprotju z navedbami pritožnika ni bila preširoka. Odredbi, ki je bila izvršena, je bil priložen seznam 35 družb in posameznikov, glede katerih se opravlja preiskava. Tako pritožnik ni prepričal sodišča, da mu ni bilo omogočeno, da oceni, ali so preiskovalci ravnali nezakonito. Prav tako je bila preiskava opravljena pod nadzorom svetovalca,[20] čigar naloga je bila ugotoviti, katere listine so krite s poklicnim privilegijem. Čeprav je pritožnik navajal, da to ni bila zadostna varovalka, je sodišče navedlo, da je imel svetovalec navodilo, da ravna neodvisno glede na preiskovalce in da daje neodvisne nasvete. Prav tako pritožnik v postopkih pred nacionalnimi sodišči ni navajal, da bi se svetovalec napačno odločal. Sodišče je tako ugotovilo, da privilegij v nacionalnem pravu zadostno varuje pred posegi v poklicno tajnost in izvajanje pravice, zato preiskava ni bila nesorazmerna s ciljem, ki ga je zasledovala.
12. Sodbe ESČP imajo precedenčno moč, zato ta stališča ESČP zavezujejo tudi slovenske državne organe.[21] To je že poudarilo tudi Ustavno sodišče.[22] Poleg stališč ESČP velja opozoriti še na to, da so številne države v svojih pravnih redih zagotovile dodatna jamstva pri preiskavi odvetniške pisarne, da ne bi prišlo do kršitev človekovih pravic ali celo morebitnih zlorab. Tako lahko npr. v Franciji preiskavo odvetniške pisarne opravi le sodni funkcionar[23] v navzočnosti predstojnika odvetniške zbornice, predstavnik odvetniške zbornice pa lahko s pooblastili, ki jih ima, prepreči nedopusten poseg v človekove pravice. Posebno vlogo je pri tem odigrala sodna praksa najvišjega sodišča v državi, ki je vzpostavila nekatere pogoje celo še pred uzakonitvijo navedene ureditve leta 2000. Še posebej je razvila stališča o izjemni dopustnosti zasega korespondence med odvetnikom in njegovo stranko, če so zasežene listine dokaz udeležbe odvetnika pri kaznivem dejanju,[24] pri čemer enako odloča tudi, ko gre za zaseg podatkov v elektronski obliki.[25] Pa celo ob vseh teh varovalkah lahko pride v posameznem primeru, kot izhaja iz sodbe ESČP v zadevi
André in drugi proti Franciji,
do kršitve konvencijske pravice.
13. Prav tako v ZRN policija brez dovoljenja odvetnika ne sme pregledovati spisov. To pravico ima izključno državni tožilec.[26] Odvetnik lahko vztraja, da se tudi ob navzočnosti državnega tožilca sporne listine zapečatijo. O zakonitosti ukrepa odloča sodišče v okviru pritožbenega postopka. V Belgiji so se kljub odsotnosti izrecnih zakonskih določb razvili običaji, po katerih mora biti preiskovalni sodnik osebno navzoč pri preiskavi prostorov, po tem, ko je obvestil predstojnika odvetniške zbornice in ga pozval, da je lahko predstavnik zbornice navzoč pri preiskavi.[27]
14. Pritožnik je s svojim ravnanjem očitno zasledoval pravičnost. To je izrecno navedlo Disciplinsko sodišče v senatu I. stopnje, ki je to, da je pritožnik "s svojim ravnanjem očitno hotel zasledovati sicer legitimne cilje varstva nedotakljivosti odvetniške pisarne z vidika varstva zaupnosti podatkov odvetnikovih strank", upoštevalo kot enega izmed razlogov, zaradi katerih je izreklo najblažji disciplinski ukrep. Vendar pri tem pritožnik brez upoštevanja pravne varnosti, katere sestavni del je tudi spoštovanje sodne odločbe, ni mogel biti uspešen. Kot sem že navedla, sem zaradi tega bistvenega razloga glasovala za zavrnitev ustavne pritožbe. Menila pa sem, da je nujno treba opozoriti na protiustavnost nekaterih stališč, ki jih je Vrhovno sodišče ob tem zapisalo, in na to, da bi moral zakonodajalec glede na stališča ESČP, zadosti zgledov pa ima tudi v primerjalnopravnih podatkih, nujno dopolniti ureditev iz 8. člena ZOdv, bodisi v tem zakonu, bodisi v ZKP v delu, v katerem ureja hišno preiskavo.
mag. Jadranka Sovdat
S o d n i c a
mag. Marija Krisper Kramberger
S o d n i c a
Opombe:
[1] G. Radbruch, Filozofija prava, Študijska izd., Cankarjeva založba (Zbirka pravna obzorja; 16), Ljubljana 2001, str. 281.
[2] Ta se glasi: "Pri preiskavi odvetniške pisarne mora biti navzoč predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije."
[3] Uradni list RS, št. 18/93 in nasl.
[4] Nasprotno je Vrhovno sodišče v izpodbijani odločbi zapisalo, da je predstavnik OZS upravičen presojati, ali je odredba za hišno preiskavo sestavljena v skladu z zakonom. Takšno stališče bi bilo smiselno kvečjemu, če bi mu pravni red zagotavljal posebno pravno sredstvo, v katerem bi lahko oporekal (ustavnosti in) zakonitosti sodne odredbe.
[5] V obrazložitvi sodne odredbe je navedeno: "Pri tem naj se poišče poslovna in druga dokumentacija družbe (…), ki se nanaša na evidence, tako dejanske kot prirejene, o izkupičkih (…) v (…) od leta 1996 dalje, obračune, ki so bili poslani (…), podatke o transakcijskih računih in transakcijah na njih, popise sredstev v družbi in v (…), podatke in dokazila, ki se nanašajo na premoženje, ki ga poseduje družba (…), kakor tudi na vse zaupne dokumente A. A., ki se nanašajo na poslovanje družbe (…) ter zastopanje osumljenih B. B. in C. C."
[6] Prvi odstavek tega člena določa: "Preiskava odvetniške pisarne je dovoljena samo na podlagi odredbe pristojnega sodišča in to samo glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi. Pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov."
[7] Horvat to označi kot operativno preiskovalno dejanje, ki ga preiskovalni sodnik praviloma ne opravlja sam. Glej Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 402.
[8] "Privilegij, ki varuje pred razkritjem komunikacij stranke z odvetnikom, je temeljna pravica, tako temeljna, kot je pravica do odvetnika (
the right to counsel
) sama, saj ta obstaja le nepopolno brez privilegija. Sodišča ravnajo pravilno, če varujejo obe pravici." Tako Vrhovno sodišče Kanade v sodbi
Descôteaux in drugi proti Mierzwinski, [1982] 1 S.C.R. 860.
[9] Tako Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v sodbi v zadevi
André in drugi proti Franciji
z dne 24. 7. 2008 v tč. 41: "Sodišče ocenjuje, da preiskave in zasegi pri odvetniku nesporno pomenijo napad na poklicno tajnost, ki je temelj razmerja zaupanja med odvetnikom in njegovo stranko."
[10] V prej omenjeni sodbi kanadskega vrhovnega sodišča je npr. to sodišče ugotovilo, da je zakonodaja omogočala preiskavo pravne pisarne in zaseg predmetov, za katere so obstajali razumni razlogi, da bodo pomenili dokaz v zvezi s storitvijo določenega kaznivega dejanja, ni pa določala posebnega postopka, ki bi veljal za te primere. Sodišče je menilo, da mora biti sodnik pri dovolitvi preiskave posebej zahteven (
particularly demanding
) in jo dovoliti, če ni nobene druge razumne alternative, pri preiskavi pa mora biti navzoč predstavnik odvetniške zbornice. Sodiščem je "ukazalo", naj v sodni odredbi določijo postopek za njeno izvršitev, ki upošteva pravico do zasebnosti in omeji posege vanjo na tisto, kar je strogo neizogibno.
[11] Zato je sporno tudi stališče Vrhovnega sodišča v izpodbijani sodbi, po katerem ima odhod odvetnika s kraja, kjer naj bi se opravljala hišna preiskava, "za posledico, da je preiskava lahko opravljena brez odvetniškega nadzora".
[12] Preverjalo je predvsem, ali je odredbo izdal sodnik, ali je bila razumno omejena in, ker gre za preiskavo odvetniške pisarne, ali je bila izvedena v navzočnosti neodvisnega opazovalca, da bi se zagotovilo, da niso zasežene listine, ki jih pokriva poklicna skrivnost. Ugotovilo je, da je odredbo za preiskavo izdal sodnik in da je bila odredba razumno omejena.
[13] Pri čemer seznam zaseženih datotek ni bil sestavljen takoj, temveč šele naslednji dan, policisti pa tudi niso obvestili ne pritožnika ne predstavnika zbornice o rezultatih preiskave, preden so zapustili prostore.
[14] Sodišče je preverjalo, za kako resno kaznivo dejanje je bila preiskava opravljena, ali je bila opravljena na podlagi sodne odredbe, ali je bila ta odredba izdana na podlagi utemeljenega suma in ali je bil njen obseg razumno omejen. Poleg tega je preverjalo, na kakšen način je bila preiskava izvedena in, ker gre za preiskavo odvetniške pisarne, ali je bila opravljena v navzočnosti neodvisnega izvedenca, ki bi zagotovil, da ne bi bili zaseženi dokazi, ki jih pokriva pravni poklicni privilegij. Preverjalo je tudi, kakšne posledice bi lahko preiskava imela na delo in dobro ime vpletenih. Glej tč. 38 sodbe.
[15] Ugotovilo je, da je bila odredba za preiskavo izdana na podlagi dovolj utemeljenega suma in da jo je izdalo sodišče. Vendar pa ne odredba ne zahteva za preiskavo nista navajali, niti kaj se dejansko išče pri pritožniku, niti ali se zaseže tudi dokaze, ki jih krije privilegij. Odredba je bila zato sestavljena preširoko in ni mogla minimizirati posega v pravico pritožnika iz 8. člena EKČP in v poklicno tajnost. Na podlagi te odredbe je bila tudi preiskava izvedena preširoko, saj so pritožniku zasegli celoten računalnik, ki ga je odvetnik uporabljal za svoje delo, tako da so bile na njem vsekakor datoteke, ki so bile krite s poklicnim privilegijem. Zato je sodišče ugotovilo, da je bila preiskava v teh okoliščinah nesorazmeren poseg v pritožnikovo poklicno tajnost. Glej tč. 40–43 sodbe.
[16] Tč. 44 sodbe.
[17] Tč. 46 sodbe.
[18] Tč. 48 sodbe.
[19] Pri tem se sodišče sklicuje na svojo sodbo v zadevi
Niemietz proti Nemčiji
z dne 16. 12. 1992, tč. 37 sodbe.
[20] Davčna uprava je pridobila odredbo o preiskavi prostorov pritožnika. Ob preiskavi je bilo preiskanih in zaseženih okrog 69 listin, spisov in knjig. Uradne osebe so iskale podatke. Ko so ugotovile, da bi bile listine lahko upoštevne, jih je pregledal svetovalec, ki ga je imenoval
Attorney General
. Naloga svetovalca je bila, da svetuje, ali določeno listino krije poklicni privilegij ali ne. Če je bilo odločeno, da določeno listino pokriva privilegij, je bila vrnjena zagovornikom pritožnika. Vse listine, ki jih je svetovalec videl, so bile zapisane v seznam skupaj z navedbo svetovalčevega mnenja.
[21] Glej B. M. Zupančič v: The Owl of Minerva, Essays on Human Rights, Eleven International Publishing, Utrecht 2008 (On the Interpretation of Legal Precedents and of the Judgements of the European Court of Human Rights), str. 351–392.
[22] Tako odločba št. U-I-65/05 z dne 22. 9. 2005
(Uradni list RS, št. 92/05, in OdlUS XIV, 72) v tč. 12 obrazložitve med drugim pravi: "To prakso mora Ustavno sodišče upoštevati ne glede na to, da je bila sprejeta v zadevi, v kateri Slovenija sama v postopku pred ESČP ni bila udeležena."
[23] Po členih 56-1 in 96
Code de procédure pénal
lahko preiskavo poslovnih prostorov odvetnika in njegovega prebivališča opravi samo sodni funkcionar (
magistrat
– običajno preiskovalni sodnik ali državni tožilec) ob navzočnosti predstojnika odvetniške zbornice ali njegovega namestnika, ki mu sodni funkcionar najprej predstavi vsebino obrazložene sodne odločbe. Zgolj sodni funkcionar in predstojnik odvetniške zbornice se lahko seznanita z listinami, ki se nahajajo na kraju, preden se te zasežejo. Če predstojnik odvetniške zbornice nasprotuje zasegu posamezne listine, jo je treba zapečatiti, o tem napisati zapisnik in zapečateno listino nemudoma predložiti sodniku za svoboščine in pripor, ki odloči o zasegu po poprejšnjem zaslišanju sodnega funkcionarja, ki je opravljal preiskavo, državnega tožilca, odvetnika, čigar prostori so se preiskovali, in predstojnika odvetniške zbornice.
[24] Sodbe kazenskega senata Kasacijskega sodišča z dne 12. 3. 1992, 20. 1. 1993 in 27. 6. 2001.
[25] Sodbi kazenskega senata Kasacijskega sodišča z dne 14. 11. 2001 in 8. 8. 2007.
[26] Člen 110 Zakona o kazenskem postopku (
Strafprozessordnung)
.
[27] V teoriji obstajajo različna stališča glede pooblastil, ki jih imata preiskovalni sodnik in predstojnik odvetniške zbornice pri pregledovanju spisov odvetnika ali njegovih osebnih zapiskov. Nekateri avtorji navajajo, naj preiskovalni sodnik, kadar meni, da se dokazi nahajajo v spisih odvetnika, to navede predstojniku odvetniške zbornice. Ta naj bi sam pregledal spis, da ugotovi, če so v njem res dokazi, in bi jih v tem primeru izročil sodniku. Glej M. Franchimont, A. Jacobs in A. Masset,
Manuel de procédure pénale
, 2. izdaja, Larcier, Bruselj 2006, str. 462. Drugi menijo, da se s tem posega v pooblastila preiskovalnega sodnika. Po njihovem mnenju lahko o tem, katere listine varuje poklicna tajnost, odloča samo preiskovalni sodnik, po morebitnem posvetovanju s predstojnikom odvetniške zbornice ali njegovim namestnikom. Glej H.-D. Bosly in D. Vandermeersch,
Droit de la procédure pénale
, 4. izdaja, La Charte, Bruges 2005, str. 663.