U-I-311/11
Natisni
Opravilna št.:
U-I-311/11
Datum odločitve:
25. 4. 2013
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 100/2011, Uradni list RS, št. 44/2013 in OdlUS XX, 6
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2013:U.I.311.11
Akt:
Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12 in 57/12) (ZGD),  1. do 4. odst. 10.a čl., 5. in 6. odst. 10.a čl.,  7. odst. 10.a čl., 1. do 3. odst. 10.b čl., 4. odst. 10.b čl., 12. al. 50. čl.
Izrek:
Prvi do četrti odstavek 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12 in 57/12) se razveljavijo.

V sedmem odstavku 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi besedilo: "od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je stopila v veljavo oziroma".

Četrti odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi.

Peti in šesti odstavek 10.a člena, sedmi odstavek 10.a člena v delu, ki se nanaša na šesti odstavek 10.a člena, prvi do tretji odstavek 10.b člena ter dvanajsta alineja 50. člena, v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo. 

Do drugačne zakonske ureditve sodišče ob izreku ukrepa po 10.b členu Zakona o gospodarskih družbah glede na okoliščine konkretnega primera določi trajanje ukrepa, pri čemer ukrep ne sme trajati več kot deset let od pravnomočnosti sodne odločbe, s katero sodišče izreče ukrep po tem členu.
Evidenčni stavek:
S tem, ko je zakonodajalec sprejel ureditev, po kateri je po sili zakona (ex lege) z nastopom pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja družbe izločil iz pravnega prometa člane poslovodstva ali organa nadzora te družbe, ki so s svojim ravnanjem prispevali ali povzročili postopek zaradi insolventnosti, tako da jim določeno časovno obdobje prepoveduje opravljati te funkcije v vseh družbah, kjer te funkcije opravljajo (prvi do četrti odstavek v zvezi s sedmim odstavkom 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah), je posegel v pravico do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave). Pri tem je izkazal javno korist, ki je v zagotavljanju integritete poslovnega okolja, vendar pa teža posledic izpodbijanih določb presega koristi, ki jih te prinašajo (tj. izločitev določenih posameznikov iz gospodarskega življenja zaradi varstva upnikov in varovanja integritete poslovnega okolja za določeno obdobje). Zato je izpodbijani ukrep prekomeren.
Ukrep prepovedi ustanavljanja družb oziroma pridobitve statusa družbenika iz šestega odstavka za čas iz sedmega odstavka 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah ni v neskladju s pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Zakonodajalec je zanj izkazal javno korist, ukrep tudi ni nesorazmeren glede na to, da gre pri ravnanjih, zaradi katerih je izrečen, za hude zlorabe poslovnega okolja, s katerimi je posameznik zase ali za tretje pridobil določene koristi, oziroma za ravnanja zoper pomembne kazenskopravno varovane dobrine, ki zelo škodijo integriteti poslovnega okolja. Ukrep tudi ni v neskladju s pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave, saj je javna korist izkazana tudi v tem primeru, ukrep pa je tudi primeren in nujen za uresničitev zasledovane javne koristi ne glede na pravnoorganizacijsko obliko gospodarske dejavnosti ter tudi sorazmeren teži zasledovanega cilja.
Prvi do tretji odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, ki urejajo odpoklic oziroma odvzem pooblastil ali upravičenj za vodenje poslov, niso v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave. Zakonodajalec je izkazal javno korist, izpodbijana ureditev pa tudi ni prekomerna, saj je posamezniku omogočeno, da v sodnem postopku, v katerem so mu zagotovljena vsa ustavnoprocesna jamstva poštenega postopka (22. in 23. člen Ustave) in pravnega sredstva (25. člen Ustave), dokaže, da s svojim ravnanjem ni prispeval k postopku zaradi insolventnosti ali ga povzročil. Izpodbijana ureditev tudi ni v neskladju s pravico do svobode dela iz 49. člena Ustave. Pri članih organov nadzora do tega posega sploh ne more priti, saj gre za opravljanje nadzorne funkcije zgolj v korporacijskopravnem razmerju z družbo. Pri sodnem odpoklicu člana organa upravljanja, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, pa sicer gre za poseg v pravico do svobode dela, vendar pa je zakonodajalec izkazal javno korist, ukrep je primeren in nujen, saj z obstoječimi instituti ni mogoče doseči zasledovanega cilja. Ukrep je tudi sorazmeren v ožjem smislu.
Trajanje ukrepa iz četrtega odstavka 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah prekomerno posega v svobodno gospodarsko pobudo, saj trajanje ukrepa ni določeno, temveč je zgolj določljivo, ker ukrep ne traja le deset let, ampak je odvisen od trajanja postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja.
Ustavno sodišče mora, kadar zaradi razveljavitve izpodbijane določbe trajanje ukrepa ni določeno in nastane pravna praznina, določiti način izvršitve v skladu z drugim odstavkom 40. člena Zakona o Ustavnem sodišču.
Geslo:
1.2.51.3.4 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Predlagatelj - Vlada.
1.2.51.3.3 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Predlagatelj - Državni svet.
1.5.51.1.17.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Zakona.
1.5.51.1.13.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je predpis skladen - Z ustavo.
1.5.51.1.22 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Določitev načina izvršitve odločbe .
5.4.6 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Svobodna gospodarska pobuda (74).
5.1.3 - Temeljne pravice - Splošna vprašanja - Zadržki in omejitve.
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
5.4.14 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Pravica do socialne varnosti (50).
5.3.36 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do lastnine (33, 67).
5.3.36.3 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do lastnine (33, 67) - Druge omejitve.
5.3.13 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31).
5.4.4 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Svoboda izbire poklica (49.2).
Pravna podlaga:
Člen 2, 15.2, 15.3, 22, 23, 25, 28.1, 33, 49, 49.3, 50.1, 50.2, 67, 74.1, 74.2.2, 146.1, 147, Ustava [URS] 
Člen 21, 40.2, 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤ K obravnavani zadevi je bila s sklepom Ustavnega sodišča z dne 26. 9. 2012 pridružena zadeva št. U-I-316/11 zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Vlada Republike Slovenije in Državni svet Republike Slovenije
Datum vloge:
1. 12. 2011
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US30095
Dokument v PDF obliki:
U-I-311-11 - sklep.pdf
140 KB
Prenesite datoteko
U-I-311-11.pdf
373 KB
Prenesite datoteko
U-I-311/11-5
8. 12. 2011
SKLEP
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Vlade Republike Slovenije, na seji 8. decembra 2011
sklenilo:
Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži izvrševanje 10.a in 10.b člena ter dvanajste alineje 50. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11 in 91/11) v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena tega zakona.
Obrazložitev
A.
1. Predlagateljica zahteva oceno ustavnosti 10.a in 10.b člena ter dvanajste alineje 50. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena tega zakona. Meni, da so izpodbijane določbe ZGD-1, ki določajo omejitve ustanavljanja, vodenja in nadziranja gospodarskih družb s smiselno uporabo tudi za podjetnike, v neskladju z 2., 22., 33., 49. in 74. členom Ustave.
2. Predlagateljica predlaga, naj Ustavno sodišče do končne odločitve začasno zadrži izvrševanje izpodbijanih določb ZGD-1. Meni, da bodo z izvrševanjem 10.a in 10.b člena ZGD-1 članom poslovodstev in nadzornih organov insolventnih družb nastale hujše posledice od morebitnih hipotetičnih koristi uveljavitve izpodbijane ureditve, ki naj bi bile v zaščiti pred ravnanjem majhnega števila nepoštenih članov poslovodstev in organov nadzora. Navaja, da izpodbijana ureditev določa domnevo, da je družba postala insolventna zaradi protipravnih ravnanj članov poslovodstva in organov nadzora, čeprav naj bi bil v praksi glavni razlog za insolventnost družbe objektivne narave (kot na primer gospodarska kriza). Meni, da bodo z uveljavitvijo take ureditve nastale težko popravljive škodljive posledice, ki bodo prizadele predvsem posameznike, ki niso odgovorni za nastanek insolventnosti družbe, saj ti v teku nepravdnih postopkov ne bodo mogli več opravljati funkcij upravljanja in nadzora družb oziroma ustanoviti družbe ali postati njen družbenik. Člani poslovodstev in organov nadzora naj namreč ne bi imeli pravnega sredstva, s katerim bi preprečili nastanek posledic po 10.a in 10.b členu ZGD-1, saj naj bi omejitve prenehale šele, če bi ti v nepravdnih postopkih dokazali svoje skrbno in odgovorno ravnanje. Pri tem predlagateljica meni, da bi glede na nedorečenosti nepravdnega postopka ti postopki lahko trajali več mesecev ali celo let. Poleg tega predlagateljica navaja, da bodo zaradi izvrševanja izpodbijanih določb nastale hujše posledice tudi celotnemu gospodarstvu Republike Slovenije, ker nihče ne bo hotel upravljati oziroma nadzirati družb v težavah. Meni, da je ogrožena funkcija kriznega managerja, ki naj bi bila ključna pri nadaljnjem prestrukturiranju slovenskega gospodarstva. Predlagateljica še navaja, da bo nemožnost izvrševanja izpodbijane ureditve v praksi (zlasti glede postopkov registracije gospodarskih družb in podjetnikov) povzročila tudi nepopravljive škodljive posledice celotni podjetniški pobudi in razvoju slovenskega gospodarstva.
3. Državni zbor Republike Slovenije na navedbe v delu zahteve, ki se nanaša na predlog za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijanih določb ZGD-1, ni odgovoril.
B.
4. Po 39. členu Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZUstS) lahko Ustavno sodišče do končne odločitve v celoti ali deloma zadrži izvršitev zakona, če presodi, da bi zaradi njegovega izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice. Kadar Ustavno sodišče odloča o začasnem zadržanju izvrševanja izpodbijanega predpisa, vselej tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega zakona, in med škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se izpodbijane zakonske določbe zaradi zadržanja ne bi izvrševale, pozneje pa bi se ugotovilo, da niso bile v neskladju z Ustavo.
5. Izpodbijana ureditev vzpostavlja domnevo, da osebe, ki so opravljale funkcijo poslovodstva ali nadzornega organa v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, niso ravnale s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Takšnim osebam Zakon prepoveduje za deset let ustanavljati gospodarske družbe, biti njihov družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora (prvi, drugi in sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1). Te domneve se lahko razbremenijo le na podlagi sprožitve posebnega nepravdnega postopka, v katerem nosijo breme nasprotnega dokaza (tretji odstavek 10.a člena ZGD-1). Poleg tega pa Zakon zahteva, da sodišča po uradni dolžnosti takšnim osebam takoj vzamejo pooblastila za vodenje poslov oziroma jih odpokličejo z mest članov organov nadzora (prvi odstavek 10.b člena ZGD-1). Tudi pred tem posegom se te osebe lahko zavarujejo le na podlagi sprožitve posebnega postopka, v katerem nosijo breme nasprotnega dokaza glede skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika (drugi odstavek 10.b člena ZGD-1). Pritrditi je treba predlagateljici, da bi izvrševanje teh zakonskih določb, če bi se kasneje izkazale za protiustavne, lahko povzročilo nepopravljive škodljive posledice tistim članom poslovodstev in organov nadzora insolventnih družb, ki bi sicer lahko v nepravdnih postopkih dokazali, da so ravnali s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, ker v času teka teh postopkov teh funkcij, ki običajno pomenijo tudi njihov poklic oziroma zaposlitev, ne bi mogli več opravljati, kakor tudi ne bi mogli ustanoviti gospodarske družbe ali se registrirati kot samostojni podjetnik posameznik ali zgolj postati družbenik gospodarske družbe.
6. Ustavno sodišče poleg tega ugotavlja, da bi z odvzemi pooblastil oziroma upravičenj za vodenje poslov in odpoklici z mest članov nadzornih organov iz 10.b člena ZGD-1 lahko težko popravljive škodljive posledice nastale tudi družbenikom tistih gospodarskih družb, ki bi zaradi tega morali na novo imenovati člane poslovodstva oziroma nadzornih organov teh družb. Z 10.b členom ZGD-1 določene posledice zanje ne morejo vedno pomeniti nepopravljivih škodljivih posledic, saj lahko na te funkcije imenujejo druge primerne osebe. Vendar pa lahko odvzemi pooblastil oziroma upravičenj za vodenje poslov in z odpoklici z mest članov nadzornih organov ob nepravem ali neprimernem času tudi njim, ob kasnejši ugotovitvi, da je 10.b člen ZGD-1 protiustaven, povzročijo težko popravljive škodljive posledice.
7. Razlog za zadržanje izvrševanja 10.a in 10.b člena ZGD-1 je po oceni Ustavnega sodišča tudi možen negativen vpliv izvrševanja izpodbijanih določb na opravljanje funkcije t. i. kriznega managerja in s tem povezano reševanje gospodarskih družb iz težav, v katere so zašla tudi zaradi nastale gospodarske krize. Izpodbijani določbi lahko pomenita oviro v nadaljnjem prestrukturiranju posameznih družb oziroma slovenskega gospodarstva, saj za člane poslovodstev in organov nadzora, ki bi gospodarsko družbo začeli upravljati oziroma nadzirati že v času, ko obstajajo potencialne možnosti, da bo nad družbo začet postopek zaradi insolventnosti, ne predvidevata nobenih izjem. Ob tem Ustavno sodišče tudi ugotavlja, da so razlog v prid zadržanja izvrševanja 10.a člena ZGD-1 tudi zatrjevane nejasnosti postopka registracije novih gospodarskih družb in samostojnih podjetnikov posameznikov glede na nove pogoje iz 10.a člena ZGD-1, pri čemer je zakonodajalec za uveljavitev izpodbijanih določb določil le petnajstdnevni rok. Vsakršne dodatne formalnosti v postopkih registracije gospodarskih subjektov lahko v razmerah gospodarske krize negativno vplivajo na razvoj podjetništva in gospodarstva nasploh, pri čemer so take posledice v takih gospodarskih razmerah lahko še toliko bolj nepopravljive.
8. Z začasnim zadržanjem izvrševanja izpodbijanih določb je nastop navedenih nepopravljivih oziroma težko popravljivih posledic mogoče preprečiti. Začasno zadržanje izpodbijanih 10.a in 10.b člena ZGD-1 sicer pomeni podaljšanje stanja, ki ga skuša zakonodajalec spremeniti, in kot takšno tudi lahko povzroči nastanek škodljivih posledic, če bi se izkazalo, da je zatrjevanje protiustavnosti neutemeljeno. Vendar Ustavno sodišče ocenjuje, da so te škodljive posledice manjšega pomena od tistih, ki bi nastale, če bi se izvrševanje izpodbijanih določb kljub morebitni protiustavnosti nadaljevalo. Pri tem je Ustavno sodišče upoštevalo, da v pravnem sistemu že obstajajo številni pravni instituti, katerih namen je varstvo upnikov in zaposlenih v primeru insolventnosti gospodarske družbe ter kaznovanje posameznikov, ki so gospodarske družbe namenoma privedli v postopek zaradi insolventnosti (primerjaj na primer 42. in 43. člen Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10, 26/11 in 47/11 – ZFPPIPP, drugi odstavek 255. člena in 263. člen ZGD-1 ter 226. člen Kazenskega zakonika, Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr. in 39/09 – KZ-1), kar so bili temeljni cilji, ki jih je zasledoval zakonodajalec z ZGD-1E.[1] Če bi se kasneje izkazalo, da izpodbijana 10.a in 10.b člen ZGD-1 nista protiustavna, bo izpodbijana ureditev še vedno lahko dosegla zastavljene cilje in ukrepe, le njihovo učinkovanje bo odloženo za čas odločanja Ustavnega sodišča.
9. Glede na navedeno je Ustavno sodišče zadržalo izvrševanje 10.a in 10.b člena ZGD-1. Čeprav predlagateljica izrecno ne predlaga zadržanja izvrševanja navedenih določb tudi za podjetnike, je Ustavno sodišče zaradi enakega obravnavanja podjetnikov ter članov poslovodstev in organov nadzora štelo, da tudi glede podjetnikov veljajo enaki razlogi za začasno zadržanje. Ker je Ustavno sodišče zadržalo 10.b člen ZGD-1, je to narekovalo tudi zadržanje izvrševanja dvanajste alineje 50. člena ZGD-1 v delu, v katerem se nanaša prav na prvi in drugi odstavek 10.b člena ZGD-1. Zato je Ustavno sodišče zadržalo tudi izvrševanje te določbe.
10. Ustavno sodišče bo zadevo obravnavalo absolutno prednostno. V skladu s petim odstavkom 39. člena ZUstS začne ta sklep učinkovati naslednji dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije.
C.
11. Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi prvega odstavka 39. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Ernest Petrič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, mag. Miroslav Mozetič, Jasna Pogačar, mag. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Sklep je sprejelo soglasno.
dr. Ernest Petrič
Predsednik
Opomba:
[1] Predlog Zakona o dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – prva obravnava, EPA 1676-V z dne 9. 3. 2011.
U-I-311/11-16
25. 4. 2013
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevama Vlade Republike Slovenije in Državnega sveta Republike Slovenije, na seji 25. aprila 2013
odločilo:
1. Prvi do četrti odstavek 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12 in 57/12) se razveljavijo.
2. V sedmem odstavku 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi besedilo: "od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je stopila v veljavo oziroma".
3. Četrti odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi.
4. Peti in šesti odstavek 10.a člena, sedmi odstavek 10.a člena v delu, ki se nanaša na šesti odstavek 10.a člena, prvi do tretji odstavek 10.b člena ter dvanajsta alineja 50. člena, v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo.
5. Do drugačne zakonske ureditve sodišče ob izreku ukrepa po 10.b členu Zakona o gospodarskih družbah glede na okoliščine konkretnega primera določi trajanje ukrepa, pri čemer ukrep ne sme trajati več kot deset let od pravnomočnosti sodne odločbe, s katero sodišče izreče ukrep po tem členu.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Državni svet in Vlada izpodbijata 10.a in 10.b člen Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), Vlada pa tudi dvanajsto alinejo 50. člena tega zakona. Medtem ko Vlada zatrjuje njihovo neskladje z 2., 22., 33., 49. in 74. členom Ustave, Državni svet 10.a in 10.b členu ZGD-1 očita neskladje z 2., 33., 49., 50., 67. in 74. členom Ustave.
2. Vlada navaja, da opravljanje funkcije poslovodje pomeni posamezniku, ki opravlja to funkcijo, zaposlitev, ki mu zagotavlja pridobivanje sredstev za preživljanje sebe in svoje družine ter mu omogoča uresničevanje drugih človekovih pravic. Ker se z izpodbijanimi določbami posamezniku prepoveduje opravljanje funkcije člana poslovodstva ali organa nadzora, če je bil član katerega od teh organov v trenutku, ko je bil nad družbo začet postopek insolventnosti, oziroma dve leti pred tem, se mu onemogoča oziroma krati pravica do svobodne izbire poklica (49. člen Ustave). Takšna posledica naj bi nastala že z nastopom pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti, ne da bi bila predhodno pravnomočno ugotovljena posameznikova krivda v kazenskem postopku. Pri tem lahko pride do prepovedi opravljanja tudi, če v času prenehanja funkcije družba ni bila insolventna, saj naj bi izpodbijana ureditev vzpostavljala domnevo tudi za čas, ko posameznik te funkcije že nekaj časa ne opravlja več. Po mnenju Vlade izpodbijani določbi ZGD-1, ki vzpostavljata domnevo protipravnega ravnanja, ne razlikujeta med vzroki za nastanek insolventnosti, saj je pravno nepomembno, ali je ta nastopila kot posledica ravnanja posameznika ali zaradi objektivnih vzrokov zunaj sfere posameznika. Zato naj bi bili izpodbijani določbi tudi v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave. Pri tem naj člani poslovodstva ali organa nadzora ne bi imeli pravnega sredstva, s katerim bi preprečili nastanek posledice, ki jo določa 10.a člen ZGD-1.
3. Po mnenju Vlade nepravdni postopek ni primeren za ugotavljanje, ali je posameznik ravnal kot vesten in pošten gospodarstvenik. Še več, s tem ko je določen nepravdni postopek, naj bi bila posameznikom kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Izpodbijana ureditev naj bi namreč pomenila uvedbo kaznovalne sankcije z učinki varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica, ki se kot stranska kazen lahko izreče zgolj v kazenskem in ne v nepravdnem postopku. Sam postopek naj bi bil nedodelan in nedorečen, njegova izpeljava pa vprašljiva. Tako naj bi se zastavila vprašanja poteka takega postopka, nasprotnega udeleženca postopka in dokazovanja. Zlasti pri slednjem je po mnenju Vlade vprašljivo, kako bo posameznik pridobil listine insolventne družbe, poleg tega bo moral za izvedenca poslovnofinančne stroke založiti predujem. Ob tem je po mnenju Vlade treba upoštevati še samo trajanje postopka, med katerim posameznik ne bo mogel opravljati funkcije poslovodstva ali organa nadzora.
4. Iz navedenih razlogov naj bi izpodbijana ureditev posegala tudi v svobodno gospodarsko pobudo iz 74. člena Ustave. Poleg tega naj bi po mnenju Vlade zavirala podjetništvo in zmanjševala konkurenčnost slovenskega gospodarstva. Vlada ob tem opozarja tudi na zelo dolgo obdobje omejevanja, saj rok desetih let začne teči od konca insolventnega postopka, ki pa že sam traja več let. V svobodno gospodarsko pobudo naj bi bilo poseženo tudi zaradi nezmožnosti tehničnega izvajanja zakona. ZGD-1 naj ne bi vseboval posebnih postopkovnih določb, ki bi se nanašale na postopek preverjanja (ne)izpolnjevanja pogojev za ustanovitev nove družbe, Zakon o sodnem registru (Uradni list RS, št. 54/07 – uradno prečiščeno besedilo, 65/08 in 49/09 – v nadaljevanju ZSReg) in na njem temelječi podzakonski predpisi naj ne bi bili ustrezno prilagojeni. Podobno naj bi se podaljšal tudi postopek za registracijo podjetnikov oziroma naj bi bil popolnoma onemogočen, ker naj Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) ne bi imela dostopa do vseh podatkov, potrebnih za izvajanje izpodbijanih določb ZGD-1.
5. Ker izpodbijani 10.a člen ZGD-1 določa, da člani poslovodstva ali organa nadzora insolventne družbe ne smejo biti ne ustanovitelji ne družbeniki gospodarske družbe, naj bi to pomenilo, da te osebe ne smejo pridobiti niti ene delnice oziroma deleža družbe. Po mnenju Vlade ni jasno, kako naj bi se takšna prepoved izvajala v praksi, saj ZGD-1 ne vsebuje določb, ki bi to urejale, pri čemer naj bi posledice navedenega ukrepa zadele posameznike ne glede na njihovo skrbnost pri ravnanju. Zato naj bi bila članom poslovodstev in organom nadzora kršena pravica do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave.
6. Po prepričanju Vlade navedeni posegi oziroma omejitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin ne prestanejo nobenega izmed vidikov strogega testa sorazmernosti, saj zakonodajno gradivo ne vsebuje ustrezne obrazložitve, ki bi omogočala presojo Ustavnemu sodišču. Poleg tega naj ukrep ne bi bil nujen, saj že obstoječa zakonodaja vsebuje vrsto ukrepov, ki omogočajo sankcioniranje zlorab oziroma nepošteno ravnanje članov organov vodenja ali nadzora (npr. odškodninska odgovornost teh oseb po ZGD-1, prekrški po ZGD-1, odškodninska odgovornost teh oseb po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10, 26/11 in 47/11 – v nadaljevanju ZFPPIPP, kaznivo dejanje lažnega stečaja po 226. členu Kazenskega zakonika, Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – v nadaljevanju KZ-1, itd.). Teža posledic zaradi domnevane protipravnosti (tj. prizadetosti posameznikov, ki niso povzročili insolventnosti družbe) posega v ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine pa naj bi bila bistveno večja od morebitnih koristi (tj. zaščite pred ravnanjem majhnega števila nepoštenih članov poslovodstva ali organov nadzora).
7. Državni svet navaja, da podjetnik kot nosilec podjema prek pravnoorganizacijske oblike samostojnega podjetnika opravlja pridobitno dejavnost kot svoj poklic. Podobno naj bi veljalo za poslovodje v majhnih gospodarskih družbah. Tem osebam naj bi bilo z izpodbijano ureditvijo poseženo v njihovo svobodno gospodarsko pobudo. Poleg tega naj bi jim bilo, skupaj s člani poslovodstev, ki te funkcije opravljajo kot svoj poklic, poseženo v njihovo pravico do svobodne izbire poklica. Navedeni poseg po mnenju Državnega sveta ni primeren, saj z njim ni mogoče doseči višjega poplačila upnikov, kar naj bi bil eden izmed razlogov, ki jih je v zakonodajnem gradivu navedel Državni zbor Republike Slovenije. Tudi drugega cilja iz zakonodajnega gradiva, tj. odvrniti naslovnike, da bi z nevestnim ravnanjem oškodovali upnike, naj ne bi bilo mogoče doseči z izpodbijano ureditvijo. Poleg tega naj bi v pravnem sistemu že obstajali drugi primernejši ukrepi, kot npr. kaznivo dejanje povzročitve stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem ali odškodninska odgovornost po ZGD-1 ali prepoved opravljanje funkcije člana organa vodenja ali nadzora po ZGD-1. Izpodbijana ureditev pa naj bi bila zaradi domnevane protipravnosti ravnanja tudi nesorazmerna, saj ima posledice tudi za nesorazmerno velik delež članov poslovodstva, ki nastanka insolventnosti družbe niso povzročili s svojim neskrbnim ravnanjem.
8. Ureditev, ki kot edino podstat domneve, da je oseba ravnala protipravno (v obravnavanem primeru z neskrbnim ravnanjem povzročila insolventnost družbe), določa okoliščine (nastanek insolventnosti), nastanek katerih najpogosteje ni posledica takega protipravnega ravnanja, temveč posledica okoliščin, ki so zunaj sfere oziroma vpliva naslovnika pravnega pravila, naj bi bila v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave. Sankcionirano je namreč le dejstvo, da je nekdo opravljal funkcijo v času, ko je bil nad družbo začet postopek zaradi insolventnosti, pri čemer je to podaljšano na čas dve leti pred začetkom takega postopka.
9. Tudi Državni svet izpostavlja spornost nepravdnega postopka za ugotavljanje skrbnega ravnanja posameznika in v zvezi s tem posebej poudarja obrnjeno dokazno breme in težko dokazljivost standarda vestnega in skrbnega gospodarstvenika, saj naj bi se dokazovanje širilo na vse pravne posle, ki so bili sklenjeni med poslovanjem pravne osebe.
10. Državni zbor na navedbe v zahtevi Vlade ni odgovoril.
B. – I.
11. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-311/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 100/11) do končne odločitve zadržalo izvrševanje 10.a in 10.b člena ter dvanajste alineje 50. člena ZGD-1.
12. Ustavno sodišče je zahtevi zaradi skupnega obravnavanja in odločanja združilo.
13. Glede na to, da zahteva Državnega sveta ne odpira novih vprašanj ustavnosodne presoje in se njena vsebina giblje v okviru navedb in zatrjevanj iz zahteve Vlade, je Ustavno sodišče štelo, da je imel Državni zbor možnost pojasniti svoja stališča že v odgovoru na zahtevo Vlade.
B. – II.
Presoja 10.a člena ZGD-1
1. Prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1
14. Izpodbijani prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 določajo:
"(1) Ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora družbe ne more biti, kdor je član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja.
(2) Omejitev iz prejšnjega odstavka velja tudi za osebe, ki so opravljale funkcijo poslovodstva ali nadzornega organa v veliki, srednji oziroma majhni družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, kadar koli v obdobju dveh let pred začetkom postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja.
(3) Sodišče v nepravdnem postopku članu poslovodstva oziroma organa nadzora iz prvega in drugega odstavka tega člena dovoli ustanovitev družbe, pridobitev statusa družbenika, opravljanje poslovodne funkcije družbe ali opravljanje nadzorne funkcije družbe, če le-ta dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika.
(4) Za člana poslovodstva družbe po tem členu se štejejo vse osebe, ki se v poslovni register vpišejo kot osebe, pooblaščene za zastopanje družbe."
15. Ustava zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena). Vendar to ne pomeni, da je lahko ravnanje tako pri ustanavljanju gospodarskih subjektov kot pri opravljanju gospodarske dejavnosti povsem svobodno. V prvem stavku drugega odstavka 74. člena Ustava pooblašča zakonodajalca, da opredeli pogoje za ustanavljanje gospodarskih subjektov, s čimer se glede na ustaljeno ustavnosodno presojo[1] določa način uresničevanja te človekove pravice v smislu drugega odstavka 15. člena Ustave. Zakonodajalec ima prav na podlagi slednje ustavne določbe pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave tudi, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti. Ker tako vzpostavlja ekonomsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, ki jo šteje kot najprimernejšo za doseganje splošne družbene blaginje, ima pri tem široko polje proste presoje. Kajti kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče (npr. v odločbi št. U-I-16/98 z dne 5. 7. 2001, Uradni list RS, št. 62/01, in OdlUS X, 144), skrajno liberalistično pojmovanje podjetništva ni v skladu z Ustavo. Zakonodajalec lahko ne le predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave, ampak lahko določene oblike podjetništva tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Če je za to izkazana javna korist (varstvo zdravja ali življenja ljudi, varstvo narave, varstvo potrošnikov, zaposlenih ipd.), lahko določi posebne subjektivne in/ali objektivne pogoje za podjetniško delovanje, ki pomenijo omejitev svobodne gospodarske pobude. Temelj za to mu daje Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena, ki namreč izrecno prepoveduje opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo. Na tej podlagi lahko zakonodajalec s posamičnimi ukrepi omeji to človekovo pravico, da se doseže spoštovanje navedene ustavne prepovedi. Ali pomeni posamezen zakonodajni ukrep na področju gospodarske dejavnosti način uresničevanja svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena in prvi odstavek 74. člena Ustave) ali pomeni že njeno omejevanje – torej pomeni že poseg v to človekovo pravico (tretji odstavek 15. člena in drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave), je prepuščeno vsakokratni presoji konkretne ureditve. Meja med njima je, kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče, gibljiva.[2] Vendar je treba v vsakem primeru upoštevati, da Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena ne dopušča le možnosti zakonskega urejanja, ampak s prepovedjo opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo zakonodajalcu nalaga, da oblikuje gospodarsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, in ga pooblašča za sprejetje ukrepov, s katerimi bo lahko zagotovil uresničitev ciljev te politike (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-145/95 z dne 9. 11. 1995, Uradni list RS, št. 68/95, in OdlUS IV, 113). Prav s tem je zakonodajalcu prepuščeno široko polje proste presoje pri vrsti ukrepov ekonomske politike, ki jih šteje za potrebne, pri čemer je tudi sam zavezan z ustavno prepovedjo, da ne sme dopustiti opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.
16. Navedena izhodišča narekujejo zadržanost Ustavnega sodišča pri presoji posameznih zakonskih ukrepov, s katerimi zakonodajalec udejanja ekonomsko politiko, in to ne le, ko gre za predpisovanje načina uresničevanja svobodne gospodarske pobude, ampak tudi, ko gre za presojo dopustnosti njenih omejitev. Vendar kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče,[3] zakonodajalčeva pooblastila pri udejanjanju navedene ustavne prepovedi kljub temu niso niti absolutna niti povsem neomejena. Zakonodajalca namreč tudi pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen Ustave), ki mu dovoljuje, da človekovo pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi.[4] Ko Ustavno sodišče ocenjuje ustavno skladnost posega v človekovo pravico iz prvega odstavka 74. člena Ustave, zato presoja, ali je ob izkazani javni koristi poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. Pri tem se omeji na presojo, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja – prepovedi opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo – oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.[5]
17. Ko Ustavno sodišče presoja, ali posamezna ureditev pomeni način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali pa gre že za njeno omejitev, upošteva, kako močno predpis oži polje podjetniškega udejstvovanja. Nedvomno gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, če predpis neobičajno intenzivno oži polje podjetniške svobode.[6] Relativno manj omejujoči pogoji za opravljanje gospodarske dejavnosti lahko pomenijo izvrševanje pooblastila iz drugega odstavka 15. člena Ustave. Vendar pa gre pri določanju pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti za določanje načina izvrševanja pravice lahko le tedaj, ko ima pogoj oziroma ukrep realno vsebinsko zvezo s konkretno regulirano gospodarsko dejavnostjo. To je zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnosti ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja ipd.). Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, gre za poseg oziroma za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-66/08).
18. Izpodbijani prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 določajo, kdo ne more biti ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora ali podjetnik. To ne more biti oseba, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, in oseba, ki je takšno funkcijo opravljala v dveh letih pred začetkom takšnega postopka. Pri tem se šteje za člana poslovodstva tista oseba, ki je v poslovni register vpisana kot oseba, pooblaščena za zastopanje družbe. Ker prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 določajo subjekte, ki ne smejo biti ustanovitelji, družbeniki in člani poslovodstva ali organa nadzora, pomenijo omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Določbe namreč intenzivno ožijo polje podjetniške svobode, saj določenemu krogu oseb za določeno časovno obdobje prepovedujejo podjetniško udejstvovanje, gospodarskemu subjektu pa posegajo v njegov personalni substrat, saj mu določajo, kako sme biti sestavljen. Prepoved nastopi po sili zakona (
ex lege
) že z nastopom pravno odločilnega dejstva – začetka postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja (sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1). Prepoved preneha le, če prizadeti posameznik dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (tretji odstavek 10.a člena ZGD-1). Ker izpodbijana ureditev posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave).
19. Zakonodajalec je Zakon o dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 91/11 – v nadaljevanju ZGD-1E), s katerim sta bila dodana izpodbijana 10.a in 10.b člen ZGD-1 (ter dvanajsta alineja 50. člena ZGD-1), sprejel, da bi preprečil ustanavljanje nove družbe z namenom prenosa zdravih jeder in projektov družbe nanjo, v stari, insolventni družbi pa bi ostali dolgovi, terjatve upnikov pa nepoplačane. Poleg tega je zakonodajalec želel onemogočiti osebam, ki so bile udeležene pri vodenju ali nadzoru gospodarske družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti, da bi ustanavljale nove družbe, jih vodile ali nadzirale, vodenje in nadziranje pa naj bi jim bilo preprečeno tudi v vseh drugih družbah.[7]
20. Učinkovito in sorazmerno varstvo upnikov in tretjih oseb je v jedru vsakega prava družb. Pravni okvir varstva upnikov in tretjih oseb ter v določenih primerih tudi delničarjev, ki dosega visoko stopnjo zaupanja v poslovna razmerja in pravni promet, je temeljni pogoj za gospodarsko učinkovitost in konkurenčnost. Varstvo integritete poslovnega okolja je torej bistveno v vsakem pravnem sistemu.[8] Osebe, ki opravljajo funkcije vodenja ali nadzora, bi morale svoje dolžnosti opravljati odgovorno, kar vključuje skrb za interese družbinih upnikov in zaposlenih. Tej temeljni odgovornosti skladne morajo biti njihove sposobnosti za prevzemanje te odgovornosti. Svoje odgovornosti se morajo zavedati tudi vsi drugi posamezniki, ki so udeleženi v gospodarskem podjemu. Skrb za integriteto poslovnega okolja, ki se kaže tudi z varstvom upnikov in drugih oseb, zahteva, naj se iz poslovnega okolja izločijo posamezniki, ki so s svojim (protipravnim) ravnanjem pokazali, da niso vredni ali sposobni, da sodelujejo pri gospodarskem podjemu, ker lahko ogrozijo upnike in druge osebe, zlasti delavce.[9] To ne pomeni, da je mogoče posameznika izločiti že zaradi vsake poslovne odločitve, ki se izkaže za slabo in premalo premišljeno. Tako stališče bi pomenilo zanikanje obstoja podjetniškega tveganja neuspeha, ki je
per se
del gospodarskega poslovanja. Pomeni pa, da je treba izločiti tiste, ki so s svojim ravnanjem pokazali, da so poslovno nepošteni, ker npr. ne spoštujejo predpisov, oškodujejo upnike, zlorabljajo družbo in njeno premoženje, potvarjajo poslovne knjige itd. S tem, ko je zakonodajalec sprejel ureditev, po kateri je mogoče osebam, ki so s svojim ravnanjem prispevale k postopku zaradi insolventnosti ali ga povzročile,  za določen čas prepovedati opravljanje te funkcije, je torej zasledoval javno korist. Vprašanje pa je, ali je teža posledic te omejitve v pravico do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.
21. Izpodbijana ureditev temelji na izpodbojni pravni domnevi, da oseba, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ni ravnala s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Kot je že bilo navedeno, sankcija, ki jo določa 10.a člen ZGD-1, tj. prepoved, da je taka oseba ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali nadzornega sveta družbe, nastopi po sili zakona (
ex lege
), in to že z nastopom pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, kar izhaja iz sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1. Nastopa sankcije posameznik ne more odložiti ali preprečiti. Edino pravno sredstvo, ki ga ima na razpolago in s katerim lahko izpodbije navedeno pravno domnevo, je, da v nepravdnem postopku dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Če mu to uspe dokazati, lahko doseže, da prepoved preneha veljati. Taka ureditev pomeni, da navedena prepoved, ki je nastopila
ex lege
, velja za posameznika v času od nastopa pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja do pravnomočne odločitve sodišča v nepravdnem postopku, čeprav bi se kasneje izkazalo, da posamezniku ni mogoče očitati, da je s svojim ravnanjem prispeval k insolventnosti gospodarske družbe ali jo povzročil. Posamezniku je tako na podlagi zakonske domneve za navedeno obdobje v celoti odvzeta možnost, da uresničuje svojo svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave, ne glede na to, ali je ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Prepoved je posledica zakonske domneve, ne pa sodnega postopka, v katerem so zagotovljena ustavna procesna jamstva.[10] V takem postopku bi namreč sodišče po uradni dolžnosti ali na ustrezen predlog (upnika ali upravitelja postopka zaradi insolventnosti ali druge osebe) lahko ugotovilo, da je posameznik (ki je formalno ali dejansko[11] vodil insolventno družbo) s svojim ravnanjem, ki je bilo tako zavržno in družbeno nesprejemljivo, da ga je zakonodajalec v zakonu opredelil kot protipravno, prispeval k insolventnosti gospodarske družbe ali jo povzročil. Sodišče bi mu s svojo odločitvijo za določeno obdobje, katerega dolžina bi bila primerna in sorazmerna teži njegovega ravnanja, preprečilo možnost udejstvovanja v gospodarskem življenju. Zaradi odsotnosti take ureditve teža posledic izpodbijanih določb presega koristi, ki jih te prinašajo (tj. izločitev določenih posameznikov iz gospodarskega življenja zaradi varstva upnikov in varovanja integritete poslovnega okolja). Zato je izpodbijani ukrep prekomeren.
22. Glede na navedeno so prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave in jih je Ustavno sodišče razveljavilo (1. točka izreka).
2. Peti in šesti odstavek 10.a člena ZGD-1
23. Peti in šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 določata:
"(5) Določbe tega člena se smiselno uporabljajo tudi za podjetnika.
(6) Poleg oseb iz prvega in drugega odstavka tega člena ne more biti ustanovitelj družbe ali pridobiti status družbenika tudi oseba:
1. ki je bila pravnomočno obsojena na kazen zapora zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost;
2. zoper katero je bila s pravnomočno sodbo na podlagi tega zakona ugotovljena odgovornost zaradi spregleda pravne osebnosti;
3. ki je na podlagi zakona, ki ureja sodni register, priložila predlogu za vpis v register neresnično izjavo o tem, da imajo vse kapitalske družbe, v kapitalu katerih je udeležena z več kot 25 odstotki, poravnane vse davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel zakonski rok plačila, razen tistih, katerim je bil dovoljen odlog ali obročno plačilo skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek;
4. ki je bila kot družbenik z več kot 25 odstotki udeležena v kapitalu ali bila član poslovodstva ali organa nadzora kapitalske družbe, za katero je bila pravnomočno ugotovljena ničnost na podlagi zakona, ki ureja sodni register, ker je bil namen delovanja ali dejavnost družbe v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.
Sodišče po uradni dolžnosti preverja, ali so ob predlogu za vpis ustanovitve subjekta vpisa v register podani razlogi za omejitev ustanavljanja družbe ali pridobitve statusa družbenika iz prejšnjega stavka. Za ta ravnanja sodišča se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja sodni register."
2.1. Šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 z vidika 74. člena Ustave
24. Šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 posameznikom, pri katerih so podane okoliščine iz tega odstavka, onemogoča ustanovitev gospodarske družbe ali članstvo v gospodarski družbi, zato gre za poseg v svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Ustavno sodišče je tako moralo tudi v tem primeru presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Glede na obrazložitev v 20. točki obrazložitve te odločbe izpodbijana ureditev zasleduje javno korist. Vprašanje pa je, ali je teža posledic te omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.
25. Ukrep po šestem odstavku 10.a člena ZGD-1 se razlikuje od ukrepa iz prvega do drugega odstavka v zvezi s tretjim in četrtim odstavkom 10.a člena ZGD-1. V zadnjem primeru je namreč navezna okoliščina pravno dejstvo, da je bila oseba, ki ne more biti ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora, član poslovodstva ali organa nadzora v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Dejanski stanovi iz 1. do 4. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 pa niso povezani s postopkom zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, razen ko gre v položaju po 1. točki prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 za primer kaznivega dejanja povzročitve stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem po 226. členu KZ-1.
26. V položaju po šestem odstavku 10.a člena ZGD-1 je zakonodajalec nastop pravne posledice vezal na ravnanja, ki jih šteje za tako zavržna in družbeno nesprejemljiva, da posameznik, ki je ta dejanja storil, ne more uživati zaupanja, da bi se ukvarjal z gospodarsko dejavnostjo. Zato je zaradi varovanja integritete poslovnega okolja določil, da se ti posamezniki za določen čas izločijo iz gospodarskega življenja (sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1).
27. Kazniva dejanja so tista človekova ravnanja, ki jih družba kot celota ali pa njen vladajoči del šteje za vredna posebne pozornosti, ker posegajo v temeljne družbene odnose in ker napadajo ali ogrožajo temeljne človekove in družbene vrednote.[12] Kot taka je zakonodajalec štel tudi tista, ki jih je navedel v 1. točki prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1. Gre za kazniva dejanja zoper gospodarstvo, delovno razmerje in socialno varnost, ki jih KZ-1 ureja v členih 196 do 203 in 225 do 250. To so kazniva dejanja, ki so povezana z delovanjem gospodarskega subjekta. Objekt kazenskopravnega varstva teh določb so gospodarski sistem, ki je temelj za delovanje vsakega družbenega sistema, ter pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja in socialnega varstva. Glavni merili za opredelitev posameznih kaznivih dejanj sta njihova škodljivost oziroma nevarnost ravnanj za pravno zavarovano dobrino, s čimer sta najtesneje povezani vprašanje pomembnosti zavarovane dobrine za človeka in družbo ter vprašanje neposredne ogroženosti zavarovane dobrine s takšnim ravnanjem ali celo njeno poškodovanje.[13] Ob upoštevanju teh in drugih meril[14] zakonodajalec določi znake kaznivega dejanja in predpiše kazen (prvi odstavek 28. člena Ustave). Med drugim že predpisana kazen pove, kakšen pomen je zakonodajalec pripisal kaznivemu dejanju, se pravi pravni dobrini, ki jo varuje, in napadom nanjo.[15] Temeljno izhodišče za kazniva dejanja je, da mora biti pri njihovi storitvi podan naklep, v določenih primerih pa se zakonodajalec lahko odloči in poleg naklepnega kaznivega dejanja kot kaznivo dejanje opredeli tudi takšno dejanje, ki je storjeno iz malomarnosti.[16]  Za kaznivo dejanje, storjeno iz malomarnosti, se storilec kaznuje le, če je tako določeno z zakonom (27. člen KZ-1). Zakonodajalec v vseh takih primerih šteje, da je pravna dobrina, ki jo je treba zavarovati, tako zelo pomembna, da že najmanjša stopnja neskrbnosti oseb pomeni storitev kaznivega dejanja,[17] pri čemer te osebe, ki so s to dobrino povezane, glede na svojo vlogo, ki jo imajo v zvezi s to dobrino, in glede na njihove osebne kvalifikacije veže visoka stopnja skrbnosti. V primeru kaznivih dejanj iz 1. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 sta dva primera, ko je mogoče storiti kaznivo dejanje ne samo z naklepom, temveč že iz malomarnosti. Po izpodbijani določbi ZGD-1 velja za osebe, ki so pravnomočno obsojene za ta kazniva dejanja na kazen zapora, enak ukrep kot za osebe, obsojene na kazen zapora za naklepna kazniva dejanja. Na prvi pogled se zdi, da je tak ukrep v primeru kaznivih dejanj, storjenih iz malomarnosti, prekomeren, vendar ni tako. Pri navedenih dveh kaznivih dejanjih gre za kaznivi dejanji ogrožanja varnosti pri delu (201. člen KZ-1) in pranja denarja (245. člen KZ-1). V prvem primeru je objekt kazenskopravnega varstva življenje ljudi, v drugem primeru pa monetarni sistem. Gre za izjemno pomembni dobrini, pri čemer je prva izmed njih vsaj v evropskih kulturah osrednja dobrina kazenskega prava.[18] Pri tem je treba upoštevati tudi težo posledic, ki z izvršitvijo teh kaznivih dejanj lahko nastanejo. Tudi če je kaznivo dejanje storjeno iz malomarnosti, lahko nastopijo hujše posledice (npr. pri kaznivem dejanju iz 201. člena KZ-1 lahko nastopi smrt ene ali več oseb ali pride do hudih telesnih poškodb), temu primerne pa so tudi predpisane kazni. Navedeno pomeni, da so kazniva dejanja, storjena iz malomarnosti, dejanja, ki v tem primeru niso manj družbeno nevarna  kot naklepna kazniva dejanja. Oceno okoliščin o obstoju kaznivega dejanja bo v vsakem posameznem primeru posebej vedno podalo sodišče v kazenskem postopku in glede na to tudi izreklo ustrezno kazen. Če bo ocenilo, da je storjeno kaznivo dejanje glede na vse okoliščine primera družbeno manj nevarno, ima sodišče po 58. členu KZ-1 možnost, da v teh primerih izreče tudi pogojno obsodbo, kar pomeni, da ukrep iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 v tem primeru ne bo prišel v poštev.[19] Če gre torej pri navedenih kaznivih dejanjih za pravnomočno obsodbo osebe na kazen zapora, je utemeljeno sklepanje, da je oseba storila dejanje, ki je družbeno nevarno ravnanje zoper pomembno kazensko varovano dobrino. Navedeno kaže na to, da tudi če gre za osebe, ki so pravnomočno obsojene na kazen zapora za katero od kaznivih dejanj iz 1. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1, storjenih iz malomarnosti, gre za kazniva dejanja, ki so družbeno nesprejemljiva oziroma nevredna. Glede na to izpodbijani ukrep v primeru oseb iz 1. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 ni prekomeren.
28. Prav tako kot pri kaznivih dejanjih iz 1. točke navedene določbe ukrep ni prekomeren v primerih pravnomočne sodbe o ugotovitvi odgovornosti zaradi spregleda pravne osebnosti (2. točka prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1).[20]  V teh primerih gre za zlorabo pravne osebe, ki je bistveno povezana z družbeniki pravne osebe. Taka ravnanja so prav tako družbeno zavržna, saj s tako zlorabo pravic posamezniki dosegajo lastne interese in koristi, ki so prepovedani, ali pa jih uresničujejo na škodo družbe in/ali tretjih.[21] Za hudo zlorabo pravne osebe za nezakonite interese in koristi njenih družbenikov pa gre tudi v primeru 4. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1. Tudi v tem primeru obstaja pravnomočna odločitev sodišča, s katero je ugotovljena ničnost kapitalske družbe (v kateri je bila oseba družbenik udeležen z več kot 25 odstotki v kapitalu družbe ali je bila član poslovodstva ali organa nadzora te družbe), ker je bila ustanovljena za namene delovanja ali dejavnosti družbe v nasprotju z Ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Zato tudi v tem primeru ukrep ni prekomeren.
29. Izpodbijani ukrep prav tako ni prekomeren v primeru predložitve neresnične izjave iz 3. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1. Izjavo o plačanih davkih in prispevkih v družbi, v kateri je ustanovitelj ali novi družbenik udeležen v kapitalu z več kot 25 odstotki, zahteva ZSReg ob predlogu za vpis ustanovitve kapitalske družbe ali spremembe družbenika družbe z omejeno odgovornostjo v sodni register (druga alineja 4. točke tretjega odstavka 27. člena ZSReg).[22]
Pri davkih gre za javne dajatve, predpisane z zakonom (147. člen Ustave), s katerimi država pridobiva finančna sredstva, ki ji omogočajo, da sploh lahko opravlja svoje naloge (prvi odstavek 146. člena Ustave). Z njimi se sledi temeljnim ciljem družbenoekonomskega in gospodarskega sistema, ki so v zadovoljevanju družbenih potreb v javnem interesu.[23] Davki služijo porazdelitvi družbenega dohodka v smeri večje socialne pravičnosti ter zagotavljanju enakomernega in stabilnega družbenogospodarskega razvoja (alokacijski, distribucijski in stabilizacijsko razvojni vidik javnih financ).[24] Naklepno izogibanje njihovemu plačevanju je v KZ-1 opredeljeno tudi kot kaznivo dejanje davčne zatajitve (249. člen KZ-1), pri čemer osebo, ki je obsojena za to dejanje na kazen zapora, zadene ukrep po 1. točki prvega stavka šestega odstavka v zvezi s sedmim odstavkom 10.a člena ZGD-1. Enako velja tudi za prispevke. Naklepno izogibanje njihovemu plačevanju lahko pomeni storitev kaznivih dejanj iz 196. in 202. člena KZ-1, ki po 1. točki prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 pomenita razlog za ukrep prepovedi ustanavljanja družbe ali pridobitve statusa družbenika osebi, ki je bila za storitev teh dejanj pravnomočno obsojena na kazen zapora. Obvezno plačevanje prispevkov in njihove stopnje urejajo Zakon o prispevkih za socialno varnost (Uradni list RS, št. 5/96 in nasl. – v nadaljevanju ZPSV), Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Uradni list RS, št. 96/12 – ZPIZ-2), Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (Uradni list RS, št. 110/06 – uradno prečiščeno besedilo in 10/08 – ZSDP), Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – ZZVZZ) ter Zakon o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 80/10 in 21/13 – ZUTD).[25] Delodajalec mora ob izpolnitvi obveznosti, h kateri je zavezan na podlagi določenega pravnega razmerja, ki je istočasno podlaga za nastanek obveznega zavarovanja, obračunati in odvesti tudi prispevke za obvezno zavarovanje.[26] To zakonsko urejanje pomeni urejanje ustavno varovane pravice do socialne varnosti, ki jo državljanom zagotavlja prvi odstavek 50. člena Ustave pod pogoji, kot jih določa zakon. Vsebina pravice do socialne varnosti z Ustavo ni podrobno določena, vendar iz drugega odstavka 50. člena Ustave izhaja, da so temelj sistema socialne varnosti obvezna socialna zavarovanja, za urejanje in delovanje katerih je zadolžena država (prim. odločba Ustavnega sodišča št. Up-794/11 z dne 21. 2. 2013, Uradni list RS, št. 24/13). Delovanje teh sistemov obveznega zavarovanja je nujno povezano s plačevanjem prispevkov, saj je od tega odvisno uresničevanje pravic, ki jih obvezna zavarovanja zagotavljajo, in s tem pravice do socialne varnosti iz prvega odstavka 50. člena Ustave. To pomeni, da neplačevanje prispevkov poleg storitve kaznivih dejanj lahko pomeni tudi poseg v človekove pravice, varovane v prvem odstavku 50. člena Ustave (v določenih primerih gre lahko tudi za poseg v pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave). Neresnična izjava o plačilu davkov in prispevkov lahko torej pomeni prikrivanje naklepnih kaznivih dejanj in hkrati kršitev človekovih pravic, kar je družbeno nesprejemljivo in zavržno. Družbeno nesprejemljiva in zavržna pa je taka izjava že sama po sebi, saj gre za dejanje, s katerim oseba, ki je ustanovitelj družbe ali ki pridobiva status družbenika v družbi, zavestno pred organom, ki izvaja sodno oblast v Republiki Sloveniji, poneveri podatek, da bi ji to omogočilo pridobitev točno določenega statusa, ki bi ji omogočil dosego njenih ciljev oziroma koristi. Gre za zelo pomemben podatek, ki bistveno vpliva na odločitev sodišča. Takšno ravnanje pomeni visoko stopnjo nespoštovanja te institucije in s tem pravnega reda. Pri vsem tem tudi ne gre prezreti, da je zakonodajalec to zahtevo postavil le glede družb, v kapitalu katerih je ta oseba udeležena z več kot 25 odstotki. Glede na navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da ukrep tudi v primeru podajanja neresnične izjave iz 3. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 ni prekomeren.
30. Vlada v zvezi s šestim odstavkom 10.a člena ZGD-1 zatrjuje njegovo neskladje s prvim odstavkom 74. člena ZGD-1 tudi iz razloga dejanske nezmožnosti njegovega izvajanja v praksi.
31. Po drugem stavku šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 sodišče po uradni dolžnosti preverja, ali so ob predlogu za vpis ustanovitve subjekta vpisa v register podani razlogi za omejitev ustanavljanja ali pridobitve statusa družbenika iz prejšnjega stavka. Za ta ravnanja sodišča se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja sodni register (tretji stavek šestega odstavka 10.a člena ZGD-1). Registrski postopki so postopki, ki so vezani na načelo formalitete. Prvi odstavek 28. člena ZSReg tako določa, da sodišče odloča na podlagi listin, ki jih mora predlagatelj vpisa priložiti predlogu za vpis. Vendar pa to ne pomeni, da od tega načela ni nobenih odstopanj.[27]
32. Izpodbijana določba pomeni dopolnitev določb o ZSReg, saj poleg nalog, ki jih ima po določbah ZSReg, registrskemu sodišču nalaga (novo) nalogo, ki jo sodišče opravi le tedaj, ko prejme predlog za vpis ustanovitve subjekta (ali pridobitve statusa družbenika).[28] Prav z izvajanjem te naloge registrskega sodišča postanejo izpodbijane določbe učinkovite in omogočajo uresničevanje cilja, ki ga zakonodajalec z njimi zasleduje.
33. Vlada zatrjuje, da navedene določbe ni mogoče izvajati brez sprememb ZSReg ter Uredbe o vpisu družb in drugih pravnih oseb v sodni register (Uradni list RS, št. 43/07 in 5/10), ker ni jasen postopek, po katerem bi se preverjale okoliščine iz izpodbijane določbe, saj naj tega navedena predpisa ne bi urejala, tega pa ne ureja niti ZGD-1. Poleg tega pa naj bi se podaljšal čas reševanja predlogov za vpis v sodni register, saj naj bi bil problem tudi dostop do podatkov, ki se preverjajo. Te navedbe Vlade ne držijo. Izpodbijana določba jasno določa, da mora sodišče preverjati podatke po uradni dolžnosti, kar pomeni, da napravi poizvedbe. Za pravnomočne sodbe iz 1. točke prvega stavka šestega odstavka obstaja centralna kazenska evidenca (prvi odstavek 84. člena KZ-1), ki se vodi pri Ministrstvu za pravosodje. Za pravnomočne sodbe iz 2. in 4. točke navedene določbe sicer centralna evidenca ne obstaja, vendar pa je do teh podatkov mogoče priti s poizvedbami pri sodiščih. Tudi za lažne izjave iz 3. točke navedene določbe ne obstaja evidenca, vendar pa je tudi do teh podatkov mogoče priti. S podatki o plačanih davkih in prispevkih namreč razpolaga Davčna uprava Republike Slovenije. Z nekaterimi podatki o udeležbi družbenikov v družbi razpolaga že samo registrsko sodišče, glede udeležbe v delniških družbah pa obstaja centralni register nematerializiranih finančnih instrumentov pri Centralno klirinški depotni družbi, d. d. (3. člen ZNVP in 17. člen ZTFI).[29] Izvajanje te naloge pa na hitrost vodenja registrskih postopkov ne more bistveno vplivati, saj gre zgolj za pridobivanje podatkov, pri čemer ima sodišče možnost uravnavati hitrost njihovega pridobivanja s postavitvijo ustreznih rokov. Glede na navedeno za noben položaj iz prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 ni mogoče govoriti o dejanski nezmožnosti njegove izvedbe v praksi.
2.2. Peti in šesti odstavek 10.a člena z vidika 33. člena Ustave
34. Vlada v zvezi s šestim odstavkom 10.a člena ZGD-1 zatrjuje tudi, da s tem, ko določa, da posamezniki ne smejo biti ne ustanovitelji ne družbeniki gospodarske družbe, tem osebam onemogoča pridobitev kapitalskega deleža v gospodarski družbi, s čimer naj bi bila kršena njihova pravica do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave. Ta pravica naj bi bila kršena tudi podjetniku glede na to, da se šesti odstavek 10.a člena po petem odstavku tega člena smiselno uporablja tudi zanj. Zato je Ustavno sodišče presodilo tudi, ali sta peti odstavek, kolikor se nanaša na šesti odstavek, in šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 v neskladju s to človekovo pravico.
35. Ustava v 33. členu varuje vse pravice, ki pomenijo uresničevanje človekove svobode na premoženjskem področju. To pomeni, da ne varuje le lastninske pravice, kot je opredeljena v civilnem pravu, temveč zagotavlja tudi varstvo pred posegi v druge obstoječe pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in mu kot taki omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-199/02 z dne 21. 10. 2004, Uradni list RS, št. 124/04, in OdlUS XIII, 65). Pravico do zasebne lastnine, ki jo Ustava zagotavlja v 33. členu, je treba obravnavati skupaj s 67. členom Ustave, ki govori o gospodarski, socialni in ekološki funkciji lastnine. Člen 67 Ustave izhaja iz predpostavke, da mora imeti lastnina poleg individualistične funkcije tudi funkcijo za celotno družbeno skupnost. Lastnikova pravica mora služiti tudi uresničevanju svobode in osebnostnega razvoja drugih oziroma celotne družbene skupnosti (tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-40/06 z dne 11. 10. 2006, Uradni list RS, št. 112/06, in OdlUS XV, 70).
36. Člen 67 Ustave pooblašča zakonodajalca, da določi vsebino lastnine, to je način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da so zagotovljene njene gospodarska, socialna in ekološka funkcija. Vendar to pooblastilo ni neomejeno. Če zakonodajalec prestopi njegove meje, ne gre več za določitev načina uživanja lastnine, temveč za poseg v pravico do zasebne lastnine (tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-40/06). Kje je ta meja, je odvisno od narave stvari, ki je predmet lastnine. Zato je treba omejitve lastninske pravice, potrebne za uresničitev gospodarske, socialne in ekološke funkcije lastnine, presojati glede na konkretne okoliščine. Ustavno sodišče je moralo zato najprej presoditi, ali je ureditev, po kateri določeni posamezniki ne morejo biti ustanovitelji ali družbeniki v gospodarski družbi za obdobje desetih let, še v mejah določitve načina pridobivanja lastnine ali pa je ta ureditev take narave, da (že) pomeni poseg v pravico do zasebne lastnine teh posameznikov.
37. Omejitev možnosti pridobivanja sredstev[30] s prepovedjo ustanovitve gospodarske družbe oziroma družbeništva pomeni poseg v pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave. Posameznik je s tem namreč popolnoma omejen v svoji svobodi ravnanja na premoženjskem področju, ker svojih sredstev oziroma premoženja ne more uporabiti tako, da jih investira oziroma vloži v gospodarsko družbo v zameno za kapitalski delež in članstvo v tej družbi, ki ga upravičujeta do premoženjskih in kapitalskih pravic, ki izvirajo iz kapitalskega deleža.
38. Poseg v pravico do zasebne lastnine je po ustaljeni ustavnosodni presoji dopusten, če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj (tretji odstavek 15. člena Ustave) in če je omejitev skladna z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno, ali gre morda za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo nujnosti, primernosti in sorazmernosti v ožjem smislu.[31]
39. Ustavno sodišče je že v 20. točki obrazložitve te odločbe ugotovilo, da s šestim odstavkom (in v zvezi s tem tudi s petim odstavkom) 10.a člena ZGD-1 zakonodajalec zasleduje ustavno dopustne cilje. Tako je moralo na podlagi strogega testa sorazmernosti presoditi še, ali gre za prekomeren poseg.
40. Posegu v pravico do zasebne lastnine posameznikov, ki zaradi izpodbijane ureditve ne morejo biti podjetniki, ustanovitelji ali družbeniki gospodarske družbe, na podlagi izpodbijane ureditve ni mogoče odrekati primernosti. Poseg je primeren za uresničitev želenega, ustavno dopustnega cilja, če je z njim ta cilj mogoče doseči. Na podlagi šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 je mogoče uresničiti varstvo integritete poslovnega okolja, saj so posamezniki, ki jim zaradi njihovih preteklih dejanj ni mogoče zaupati pri opravljanju gospodarske dejavnosti, za določeno obdobje onemogočeni v opravljanju te dejavnosti.
41. Pri oceni, ali je poseg nujen (potreben) za doseg zasledovanega cilja, pa je treba presojati, ali cilja ni mogoče doseči brez posega nasploh (katerega koli) oziroma ali cilja ni mogoče doseči brez ocenjevanega (konkretnega) posega s kakšnim drugim posegom, ki bi bil po svoji naravi blažji.
42. Omejitev iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 se nanaša tako na t. i. osebne kot tudi na t. i. kapitalske družbe, glede na peti odstavek 10.a člena ZGD-1 pa tudi na podjetnika. Vlada navaja, da tak ukrep, kot ga predvideva šesti odstavek 10.a člena ZGD-1, ni nujen v primeru osebnih družb, "ker družbeniki za obveznosti družbe odgovarjajo v vsakem primeru subsidiarno z vsem svojim premoženjem", iz enakega razloga pa tudi ne v primeru podjetnika. Po mnenju Vlade navedeni ukrep prav tako ni nujen za t. i. kapitalske družbe, kjer družbeniki ne odgovarjajo za obveznosti družbe, ker že obstoječa zakonodaja vsebuje vrsto institutov, ki omogočajo sankcioniranje zlorab oziroma nepoštenega ravnanja ustanoviteljev in družbenikov (ter članov organov vodenja in nadzora). Vendar podrobnejša analiza teh institutov pokaže, da z njimi sploh ni mogoče doseči zastavljenega cilja. Drugi odstavek 255. člena ZGD-1 se nanaša le na člane vodenja ali nadzora, ne pa tudi na ustanovitelje ali družbenike, kot se nanaša šesti odstavek 10.a člena ZGD-1. Odškodninske tožbe po ZGD-1, na katere se sklicuje Vlada, pri čemer se večinoma nanašajo na odškodninsko odgovornost članov organov vodenja ali nadzora (npr. 263. člen – odgovornost članov organa vodenja ali nadzora, 327. in 328. člen – tožba na povrnitev škode, tretji odstavek 543. člena – odgovornost zastopnikov obvladujoče družbe, 544. člen – odgovornost poslovodstva in nadzornega sveta odvisne družbe), kar velja tudi za vse odškodninske tožbe po ZFPPIPP, izjemoma pa na odškodninsko odgovornost ustanoviteljev in družbenikov (264. člen – odgovornost oseb, ki so s svojim vplivom namenoma pripravile člane organa vodenja ali nadzora, prokurista ali poslovnega pooblaščenca, da posluje v škodo družbe ali njenih delničarjev, 327. in 328. člen – tožba na povrnitev škode zoper ustanovitelje, 503. člen – odškodninska odgovornost družbenika, ki ni izpolnil dolžnosti pri ustanavljanju ali vodenju družbe), nimajo namena varstva javnega interesa, ki se kaže v zagotavljanju integritete poslovnega okolja. Njihov namen je namreč varstvo premoženjskih interesov gospodarske družbe, saj se je zmanjšalo njeno premoženje (družbin odškodninski zahtevek) oziroma varstvo premoženjskih interesov družbenikov, ki jim je bila povzročena škoda ne glede na škodo, ki je bila povzročena gospodarski družbi (odškodninski zahtevek družbenikov). Zato z njimi ni mogoče doseči cilja, ki si ga je z ureditvijo iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 zastavil zakonodajalec. Enako velja tudi za varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica iz 71. člena KZ-1. Prepoved opravljanja poklica se smiselno lahko nanaša samo na tiste poklice, samostojne dejavnosti in dolžnosti, ki so s predpisi posebej urejeni in katerih opravljanje se posamezniku dovoljuje le na podlagi posebnega dovoljenja pristojnega organa.[32] Prepoved biti ustanovitelj ali družbenik gospodarske družbe tako že po naravi stvari ne more biti predmet varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica iz 71. člena KZ-1, ker ne gre za poklic, samostojno dejavnost ali dolžnost, temveč za obliko svobode ravnanja na premoženjskem področju, ki ima svoj odraz v kapitalskem deležu gospodarske družbe, ki upravičuje njegovega imetnika do premoženjskih in upravljavskih pravic iz deleža. Vlada se sklicuje tudi na institut spregleda pravne osebnosti iz 8. člena ZGD-1. Pri tem institutu je treba upoštevati, da so za uveljavljenje zahtevka aktivno legitimirani upniki, ki jim družba ni izpolnila svoje denarne obveznosti. Odgovornost je zunanja, zahteva se plačilo upniku in ne v korist gospodarske družbe (notranja odgovornost).[33] V primeru notranje odgovornosti bi imeli od tega korist tudi upniki, glede katerih niso izkazane in morda sploh niso izpolnjene predpostavke jamčevalnega spregleda.[34] Predmet varstva je torej posamezni upnik, ne pa integriteta poslovnega okolja, kar je namen izpodbijanega šestega odstavka 10.a člena ZGD-1. Tako se pokaže, da z obstoječimi instituti ni mogoče doseči zastavljenega cilja. Zato ni videti blažjega ukrepa, ki bi manj posegel v pravico do zasebne lastnine prizadetih posameznikov v primeru kapitalskih družb, tako da je tudi pogoj nujnosti (potrebnosti) presojanega posega podan.
43. Ta nujnost pa je podana tudi pri podjetniku in t. i. osebnih družbah. Po svojem položaju je podjetnik na vmesni stopnji gospodarskega subjekta in se približuje položaju družbenika v družbi z neomejeno odgovornostjo, zlasti glede odgovornosti za obveznosti iz svojega podjetniškega poslovanja.[35] Podjetnik odgovarja upnikom za obveznosti iz svojega podjetniškega poslovanja z vsem svojim premoženjem. Podobno je pri t. i. osebnih družbah, saj je njihova temeljna značilnost, da za obveznosti družbe dodatno, subsidiarno odgovarjajo upnikom družbeniki (vsi družbeniki v družbi z neomejeno odgovornostjo[36] ter komplementarji v komanditni družbi [37] in komanditni delniški družbi[38]) z vsem svojim premoženjem. Vendar pa zatrjevanje Vlade, da zaradi tega poseg ni nujen, ni utemeljeno, saj odgovornost podjetnika za obveznosti iz njegovega podjetniškega delovanja oziroma subsidiarna odgovornost družbenikov za obveznosti družbe ni neposredno povezana s ciljem, ki ga zakonodajalec z navedenim ukrepom zasleduje. To, da podjetnik odgovarja z vsem svojim premoženjem za obveznosti iz svojega poslovanja in da družbenik odgovarja za obveznosti družbe subsidiarno, pomeni le, da ima upnik dodatne možnosti priti do poplačila svojih terjatev. Torej gre v teh primerih za varstvo posameznega upnika, ne pa za varovanje oziroma zagotavljanje integritete poslovnega okolja. Glede na to se izkaže, da je tudi v teh primerih podana nujnost navedenega posega.
44. Da bi izpodbijani določbi prestali test sorazmernosti, mora biti izpolnjen tudi pogoj sorazmernosti v ožjem pomenu. Pri sorazmernosti v ožjem pomenu gre za presojo, ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi posega nastale. Pri tej presoji je treba izhajati iz spoznanja, da omejitve lastninske svobode zaradi zagotavljanja javnega interesa sodijo v okvir socialne vezanosti lastnine (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-319/96 z dne 7. 12. 2000, Uradni list RS, št. 2/01, in OdlUS IX, 287). Bolj kot je pri določeni kategoriji izražen javni interes, večja je pravica skupnosti, da postavlja omejitve lastninski svobodi.[39] Pri določanju načina pridobivanja (in uživanja) lastnine mora tako zakonodajalec uravnotežiti individualni in skupnostni element lastnine (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-60/98 z dne 16. 7. 1998, Uradni list RS, št. 56/98, in OdlUS VII, 150). Ob takem izhodišču se pokaže, da ne gre za prekomeren ukrep. Zaradi posameznikovih preteklih ravnanj (kaznivih dejanj zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, ravnanj, ki imajo za posledico odgovornost zaradi spregleda pravne osebnosti, udeleženost v kapitalu družbe, katere namen delovanja ali dejavnosti je bil v nasprotju z Ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli, lažne izjave, da so poravnani vsi davki in druge obvezne dajatve) je tak posameznik izgubil zaupanje skupnosti, ki je odvisna od integritete poslovnega okolja, saj je le tako mogoče doseči gospodarsko rast in konkurenčnost gospodarskega delovanja. Zato je zakonodajalec zaradi izgube tega zaupanja omejil premoženjsko svobodo takega posameznika na način, da mu je za določen čas preprečil pridobivati lastnino prek ustanavljanja novih gospodarskih subjektov. Z navedeno omejitvijo je namreč zakonodajalec ponovno zagotovil visoko stopnjo zaupanja v gospodarska razmerja, saj je te posameznike izločil iz gospodarskega življenja. S tem je uresničil tudi ustavno zahtevo, da ima lastnina funkcijo za celotno skupnost. To pa pomeni, da je teža posledic izpodbijanega ukrepa sorazmerna koristim, ki jih ta prinaša, in da ne gre za prekomeren ukrep.
45. Glede na navedeno peti in šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 nista v neskladju s 33. členom in prvim odstavkom 74. člena Ustave (4. točka izreka).
3. Sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1
46. Sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 določa:
"(7) Omejitev iz tega člena preneha po desetih letih od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je stopila v veljavo oziroma od dneva pravnomočne sodbe ali dane lažne izjave iz prejšnjega odstavka."
47. Predlagatelja v zvezi s to določbo zatrjujeta, da je določitev trajanja ukrepa v dolžini desetih let od konca postopka zaradi insolventnosti, ki že sam traja več let, prekomerna.
48. Sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 v izpodbijanem delu določa trajanje ukrepa iz prvega do četrtega odstavka 10.a člena ZGD-1. Navedeni del sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1 tvori s prvim do četrtim odstavkom 10.a člena ZGD-1, ki jih je Ustavno sodišče razveljavilo zaradi neskladja s prvim odstavkom 74. člena Ustave (glej 20. do 22. točke obrazložitve), neločljivo celoto. Zato je Ustavno sodišče razveljavilo tudi ta del sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1 (2. točka izreka).
49. Sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 poleg trajanja ukrepa iz prvega do četrtega odstavka 10.a člena ZGD-1 določa tudi trajanje ukrepa iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1. Ker ta del sedmega odstavka in šesti odstavek 10.a člena ZGD-1 pomenita nedeljivo celoto, je moralo Ustavno sodišče v okviru očitkov o neskladju šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 z Ustavo opraviti presojo tega dela sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1. Ustavno sodišče je  ugotovilo, da ukrep iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 sam po sebi ni v neskladju s pravico do zasebne lastnine iz 33. člena in pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave (glej 45. točka obrazložitve). Glede na to je treba presoditi še, ali navedeni ukrep ne pomeni morda prekomernega posega v navedeni pravici glede na trajanje ukrepa, kot ga določa sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1.
50. Trajanje ukrepa iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 je v sedmem odstavku istega člena določeno fiksno; ukrep preneha po desetih letih od dneva pravnomočnosti sodbe ali dane lažne izjave. Posameznik torej določno ve, od kdaj do kdaj bo ukrep trajal. Že iz presoje o ustavnosti ukrepa iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 izhaja, da se tak ukrep izreka v primerih, ko gre za posameznikova pretekla ravnanja, ki so družbeno nevarna in/ali zavržna. V primerih kaznivih dejanj, ko je posameznik pravnomočno obsojen na kazen zapora, gre za družbeno nevarna kazniva dejanja, storjena zoper pomembne kazenskopravno varovane dobrine. V  primerih iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 pa gre za hude zlorabe poslovnega okolja oziroma za njegovo ogrožanje, s katerimi je posameznik zase ali za tretje pridobil določene koristi. Kot je bilo ugotovljeno že v 44. točki obrazložitve, taka ravnanja posameznikov zelo škodujejo integriteti tega okolja in s tem zaupanju skupnosti (javnosti) v to okolje, oboje pa pomembno vpliva na gospodarsko rast oziroma razvoj in konkurenčnost gospodarskega delovanja, s tem pa na blaginjo družbe. Zakonodajalec je zaradi izgube tega zaupanja navedene posameznike izločil iz poslovnega okolja za določeno obdobje, v tem primeru za obdobje deset let, in le tako je lahko ponovno zagotovil visoko stopnjo zaupanja v gospodarska razmerja. Glede na navedeno Ustavno sodišče (torej iz enakih razlogov, kot jih je ugotovilo pri presoji skladnosti šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 s 33. členom Ustave – 44. točka obrazložitve) ocenjuje, da ukrep iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 tudi glede na njegovo trajanje ni prekomeren. Zato sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 v delu, ki se nanaša na šesti odstavek 10.a člena ZGD-1, ni v neskladju z Ustavo (4. točka izreka).
4. Peti odstavek 10.a člena ZGD-1
51. Ustavno sodišče je torej razveljavilo prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 ter sedmi odstavek tega člena v delu, ki se nanaša na razveljavljeni prvi do četrti odstavek navedenega člena. Glede petega in šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 ter sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1 v delu, ki se nanaša na šesti odstavek istega člena, pa je ugotovilo, da niso v neskladju z Ustavo. Pri tem Ustavno sodišče pojasnjuje, da je v veljavi ohranilo celotni peti odstavek 10.a člena ZGD-1, kljub delni razveljavitvi 10.a člena ZGD-1 (4. točka izreka). Peti odstavek namreč glede podjetnika napotuje na smiselno uporabo 10.a člena ZGD-1. Ker gre torej za smiselno uporabo navedenih določb, se bodo te določbe smiselno uporabljale za podjetnika tudi po odločitvi Ustavnega sodišča, upoštevajoč to presojo Ustavnega sodišča.
B. – III.
Presoja 10.b člena ZGD-1
1. Prvi do tretji odstavek 10.b člena ZGD-1
52. Prvi do tretji dostavek 10.b člena ZGD-1 določajo:
"(1) Sodišče, pristojno za odločanje v postopku zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, po uradni dolžnosti pravni oziroma fizični osebi, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, odvzame pooblastilo oziroma upravičenje za vodenje poslov oziroma jo odpokliče z mesta člana organa nadzora v vseh družbah, kjer ta oseba opravlja tovrstno funkcijo.
(2) Sodišče lahko članu poslovodstva oziroma organa nadzora iz prejšnjega odstavka dovoli opravljanje poslovodne funkcije družbe oziroma nadzorne funkcije družbe, če le-ta dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika.
(3) Za člana poslovodstva družbe po tem členu se štejejo vse osebe, ki se v poslovni register vpišejo kot osebe, pooblaščene za zastopanje družbe."
53. Ureditev, po kateri mora sodišče po uradni dolžnosti odpoklicati določene osebe oziroma jim odvzeti pooblastilo oziroma upravičenje za vodenje poslov, posega v položaj gospodarske družbe, v kateri je prišlo do odpoklica. Z odločitvijo sodišča je namreč poseženo v personalni substrat družbe, ki mora imeti organe vodenja (in nadzora), s tem pa tudi v njeno svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Zato je moralo Ustavno sodišče tudi v tem primeru presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Glede na obrazložitev v 20. točki je izpodbijana ureditev v javno korist. Vprašanje pa je, ali je teža posledic te omejitve v pravico do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.
54. Tudi ureditev odpoklica oziroma odvzema pooblastil ali upravičenj za vodenje poslov po 10.b členu ZGD-1 temelji na enaki izpodbojni pravni domnevi kot ureditev po 10.a členu ZGD-1. Ker je bil posameznik član poslovodstva ali organa nadzora družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, mu mora sodišče odvzeti pooblastila oziroma upravičenja za vodenja poslov oziroma ga mora odpoklicati z mesta člana organa nadzora v vseh družbah, v katerih ta posameznik opravlja takšno funkcijo. Vendar pa se ureditev po 10.b členu razlikuje od ureditve po 10.a členu ZGD-1, saj posledica odpoklica ne nastopi po sili zakona (
ex lege
). Posledica odpoklica po 10.b členu ZGD-1 namreč nastopi šele s pravnomočnostjo sodne odločbe, ki jo izda sodišče, pristojno v postopku za odločanje zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, potem ko je bila prizadetemu posamezniku dana možnost, da se izjavi in da dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (drugi odstavek 10.b člena ZGD-1), in zoper prvostopenjsko odločitev lahko vloži pritožbo. Izpodbijana ureditev tako ni prekomerna, saj je posamezniku omogočeno, da v sodnem postopku,[40] v katerem so mu zagotovljena vsa ustavnoprocesna jamstva poštenega postopka (22. in 23. člen Ustave) in pravnega sredstva (25. člen Ustave),[41] dokaže, da s svojim ravnanjem ni prispeval k postopku zaradi insolventnosti ali ga povzročil. Presoji sodišča bo tako prepuščeno, ali je bilo ravnanje posameznika tisto, ki je povzročilo začetek postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, pri čemer bo lahko upoštevalo, da posameznika ni mogoče odpoklicati že zaradi vsake slabe ali nespametne poslovne odločitve. Prvi do tretji odstavek 10.b člena ZGD-1 tako niso v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave.
55. Ustavno sodišče pa je moralo v nadaljevanju presoditi še, ali je takšen sodni odpoklic s funkcije člana poslovodstva ali organa nadzora v skladu z 49. členom Ustave, kot to zatrjujeta predlagatelja.
56. Ustava v 49. členu zagotavlja svobodo dela (prvi odstavek), prosto izbiro zaposlitve (drugi odstavek), dostopnost vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji (tretji odstavek) in prepoveduje prisilno delo (četrti odstavek). Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da se svoboda dela praviloma uresničuje neposredno na podlagi Ustave (prim. npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-139/94 z dne 30. 1. 1997, Uradni list RS, št. 10/97, in OdlUS VI, 9). Za nekatere poklice pa že iz narave stvari izhaja, da njihovo opravljanje ne more biti dopuščeno komur koli, temveč le posameznikom, ki izpolnjujejo določene pogoje. Obstoj zakonske ureditve, ki določa pogoje za opravljanje določenih poklicev, je torej v teh primerih predpogoj za uresničevanje pravice do proste izbire zaposlitve. Zato v takem primeru ne gre za poseg, temveč za izvrševanje zakonodajalčevega pooblastila iz drugega odstavka 15. člena Ustave (tako v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-240/04 z dne 8. 12. 2005, Uradni list RS, št. 117/05, in OdlUS XIV, 90).
57. V obravnavanem primeru je treba razlikovati med dvema različnima položajema, in sicer med položajem člana organa vodenja in položajem člana organa nadzora. Član organa nadzora je z družbo v dvojnem razmerju: v korporacijskopravnem razmerju, ki nastane z njegovim imenovanjem oziroma izvolitvijo, s prevzemom funkcije pa se vzpostavi tudi obligacijsko razmerje z družbo.[42] Član organa nadzora z družbo ni v delovnem razmerju[43] ali v kakšnem drugem razmerju, ki bi bil z njim primerljiv do te mere, da bi bilo mogoče govoriti o zaposlitvi. Izjema velja le za delavskega predstavnika v organu nadzora, ki pa mu je zagotovljeno posebno varstvo pred odpovedjo delovnega razmerja po 112. členu Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 – v nadaljevanju ZDR-1), ki velja tudi v primeru sodnega odpoklica po 10.b členu ZGD-1. Obligacijskopravno razmerje člana organa nadzora z družbo obsega plačilo in povrnitev stroškov, ki članu organa nadzora nastanejo pri opravljanju funkcije, pri čemer ZGD-1 ne določa odplačnosti opravljanja funkcije člana nadzornega sveta, ampak le, kdo lahko določa prejemke nadzornikov.[44] Obligacijskemu razmerju med članom organa nadzora in družbo manjkajo glavne značilnosti delovnega razmerja kot dvostranskega pogodbenega razmerja med delavcem in delodajalcem, ki so osebna in ekonomska odvisnost ter opravljanje dela za delodajalca po njegovih navodilih za ustrezno plačilo. V tem primeru torej ne gre za zaposlitev na delovnem mestu in ne za opravljanje izvršnih menedžerskih funkcij, zaradi katerih bi morali sklepati posebno pogodbo, ampak za opravljanje nadzorne funkcije v korporacijskopravnem razmerju z družbo.[45] Zato prenehanje te funkcije s sodnim odpoklicem po 10.b členu ZGD-1 ne more biti v neskladju s pravico iz 49. člena Ustave.
58. Tudi član organa vodenja je z družbo v dvojnem razmerju, in sicer v korporacijskem na podlagi imenovanja in obligacijskem na podlagi pogodbe, ki jo sklene v skladu z 262. členom ZGD-1. Vendar se njegov položaj razlikuje od položaja člana organa nadzora, saj lahko sklene pogodbo o zaposlitvi.[46] V takem primeru je z družbo tudi v delovnem razmerju, sicer sklene civilnopravno pogodbo.[47] Pri članu organa vodenja je treba zaradi dvojnega razmerja z družbo v primeru (sodnega) odpoklica razlikovati med odpoklicem in prenehanjem pogodbe med članom organa vodenja in družbo. Z odpoklicem preneha korporacijskopravno razmerje med članom vodenja in družbo, hkrati pa ima odpoklic za posledico prenehanje obligacijskopravnega razmerja z družbo. Kadar je član organa vodenja v delovnem razmerju, je položaj odvisen od vprašanja, ali je delovno razmerje sklenjeno za določen ali nedoločen čas. V prvem primeru je odpoklic zakonski razlog za prenehanje pogodbe o zaposlitvi, saj je odpadel razlog, zaradi katerega je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena (prvi odstavek 79. člena ZDR-1). V primeru delovnega razmerja za nedoločen čas pogodba o zaposlitvi preneha le na enega od načinov, določenih v zakonu (na primer 77. člen ZDR-1). Že sama razrešitev oziroma odpoklic člana organa vodenja z vidika pogodbe o zaposlitvi pomeni utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu druge alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1 (razlog nesposobnosti).[48] Kadar je  član organa upravljanja v delovnem razmerju z družbo,  pomeni članstvo v organu upravljanja zaposlitev  in gre v primeru, ko je član organa upravljanja sodno odpoklican  s te funkcije po 10.b členu ZGD-1, za poseg v svobodo dela iz  tretjega odstavka 49. člena Ustave.
59. Ker gre pri sodnem odpoklicu člana organa upravljanja po 10.b členu ZGD-1 za poseg v pravico do svobode dela osebe, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, je treba presoditi, ali za poseg obstaja ustavno dopusten cilj in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. Ustavno sodišče je že presodilo, da je zakonodajalec imel pri sprejetju ZGD-1E ustavno dopusten cilj. Tudi v primeru ureditve po 10.b členu ZGD-1 ukrepu ni mogoče odrekati primernosti. Z njim je mogoče doseči, da osebe, ki so s svojim preteklim ravnanjem ali opustitvami povzročile tak položaj v družbah, da se je nad njimi moral začeti postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, prenehajo opravljati funkcije članov organov odločanja ali nadzora v drugih družbah, kjer bi lahko svoja ravnanja ponovile. Z ukrepom se torej zagotavlja varstvo javnosti pred prihodnjimi ravnanji ali opustitvami teh oseb, ki bi lahko povzročili, da bi se tudi nad temi družbami moral začeti postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. V zvezi z argumenti, ki jih navajata predlagatelja, v zvezi z nujnostjo ukrepov po ZGD-1E, je Ustavno sodišče že v 42. točki obrazložitve ob presoji šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 pojasnilo, da z obstoječimi instituti ni mogoče doseči zastavljenega cilja. Zato tudi v primeru 10.b člena ZGD-1 ni videti blažjega ukrepa, ki bi manj posegel v pravico do svobode dela prizadetih posameznikov, tako da je tudi pogoj nujnosti (potrebnosti) presojanega posega podan. Končno pa je ukrep tudi sorazmeren v ožjem smislu, in sicer iz enakih razlogov, kot jih je Ustavno sodišče ugotovilo ob presoji njegove skladnosti s prvim odstavkom 74. člena Ustave (54. točka obrazložitve).
60. Glede na navedeno prvi do tretji odstavek 10.b člena ZGD-1 niso v neskladju z Ustavo (4. točka izreka).
2. Četrti odstavek 10.b člena ZGD-1
61. Četrti odstavek 10.b člena ZGD-1 določa:
"(4) Ukrep iz tega člena preneha po desetih letih od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je bil izrečen."
62. Predlagatelja zatrjujeta, da je ukrep prekomeren glede na povprečno dobo trajanja insolvenčnih postopkov.
63. Četrti odstavek 10.b člena ZGD-1 določa trajanje ukrepa iz prvega do tretjega odstavka tega člena, in sicer tako, da omejitev preneha po desetih letih od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je začela veljati. To pomeni, da ukrep ne traja le deset let, temveč tudi ves čas trajanja postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Dejansko trajanje ukrepa je tako odvisno od trajanja postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Navedeno pomeni, da trajanje ukrepa ni določeno, temveč je zgolj določljivo. Zgolj določljivost pa pomeni na eni strani pravno negotovost za osebo, na katero se nanaša ukrep, saj oseba ne more vedeti, kako dolgo bo ukrep trajal. Pri tem je trajanje odvisno od okoliščin, na katere posameznik ne more vplivati, saj ne more vplivati na to, kako dolgo bo trajal postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Na drugi strani ga zgolj določljivost postavlja v neenak položaj z drugimi posamezniki, pri katerih se je postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja končal v krajšem času kot v njegovem primeru, in ima to za posledico, da tudi prepoved traja krajši čas.
64. Glede na to je trajanje ukrepa iz četrtega odstavka 10.b člena ZGD-1 nesorazmerno in prekomerno posega v svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Glede na to je Ustavno sodišče četrti odstavek 10.b člena ZGD-1 razveljavilo (3. točka izreka).
65. Ustavno sodišče je razveljavilo četrti odstavek 10.b člena ZGD-1, zato je moralo določiti v skladu z drugim odstavkom 40. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) način izvršitve, saj brez tega trajanje ukrepa, ki ga sodišče izreče po prvem odstavku 10.b člena ZGD-1, ne bi bilo določeno in bi nastala pravna praznina. Ustavno sodišče je zato določilo, da mora sodišče ob izreku ukrepa iz prvega odstavka 10.b člena ZGD-1 z upoštevanjem okoliščin konkretnega primera določiti tudi trajanje ukrepa. Pri tem ukrep ne sme trajati več kot deset let od pravnomočnosti sodne odločbe, s katero je izrečen ukrep iz prvega odstavka 10.b člena ZGD-1 (5. točka izreka).
B. – IV.
Presoja dvanajste alineje 50. člena ZGD-1 v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena ZGD-1
66. V 50. členu ZGD-1 so naštete zadeve, o katerih odloča sodišče v nepravdnem postopku. Po dvanajsti alineji tega člena odloča sodišče v nepravdnem postopku tudi o imenovanju ali odpoklicu članov vodenja ali nadzora (prvi in drugi odstavek 10.b člena, 256. člen in drugi odstavek 276. člena ZGD-1). Določba se torej med drugim sklicuje na prvi in drugi odstavek 10.b člena ZGD-1, za katera je Ustavno sodišče ugotovilo, da nista v neskladju z Ustavo. Zato tudi dvanajsta alineja 50. člena ZGD-1 v tem delu ni v neskladju z Ustavo (4. točka izreka).
C.
67. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. in 43. člena, drugega odstavka 40. člena ZUstS in tretje alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: predsednik dr. Ernest Petrič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, mag. Miroslav Mozetič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Prvo točko izreka odločbe je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnica Klampfer in sodnik Mozetič. Drugo, tretjo in peto točko izreka je sprejelo soglasno. Četrto točko izreka je sprejelo soglasno, razen glede 1. in 3. točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1, ki jo je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu, proti je glasovala sodnica Sovdat, ter glede sedmega odstavka 10.a člena, ki jo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema, proti sta glasovali sodnici Korpič – Horvat in Sovdat.
dr. Ernest Petrič
Predsednik
zanj
mag. Miroslav Mozetič
Podpredsednik
Opombe:
[1] Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-137/97 z dne 15. 3. 2001 (Uradni list RS, št. 28/01, in OdlUS X, 43) in št. U-I-306/98 z dne 11. 4. 2002 (Uradni list RS, št. 37/02, in OdlUS XI, 60).
[2] Tako Ustavno sodišče v odločbah št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73) in št. U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 33/10).
[3] Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-16/98, št. U-I-163/05 z dne 27. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 97/05, in OdlUS XIV, 76), št. U-I-212/03 z dne 24. 11. 2005 (Uradni list RS, št. 111/05, in OdlUS XIV, 84) ter št. U-I-66/08.
[4] Glej npr. 82. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-66/08.
[5] Prav tam, 86. točka odločbe.
[6] Kot npr. pri splošni prepovedi reklamiranja odvetniške dejavnosti, ki jo je Ustavno sodišče obravnavalo v odločbi št. U-I-212/03.
[7] Povzeto iz Predloga zakona o dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – prva obravnava (EPA 1676–V), Poročevalec DZ z dne 11. 3. 2011, str. 2–3.
[8] Tudi v pravni teoriji poudarjajo, da je namen pravil, s katerimi se določenemu krogu oseb prepoveduje opravljanje gospodarske dejavnosti ali poslovodne funkcije, varstvo javnosti (A. R. Keay, P. Walton, Insolvency Law Corporate and Personal, Longman, New York 2003, str. 630–631; V. Finch, Disqualification of Directors: A Plea for Competence,  Modern Law Review, let. 53, št. 3 (1990), str. 385 in 389). Podobno stališče je mogoče najti v tuji sodni praksi, kjer poudarjajo, da gre za varstvo javnosti pred prihodnjimi ravnanji oseb, katerih pretekla ravnanja kažejo, da bi lahko ogrozile upnike in druge osebe. Glej na primer sodbo irskega Vrhovnega sodišča (
Supreme Court of Ireland)
v zadevi
Cahill proti Grimes
,
Re Readymix Limited
(2002) I. R. 372.).
[9] Uvedbo možnosti prepovedi opravljanja poslovodske funkcije (t. i. diskvalifikacijo) v celotni Evropski uniji kot sankcijo za pripravo zavajajočih finančnih in nefinančnih poročil ter za druge oblike nedopustnega ravnanja direktorjev podpira tudi Evropska komisija. Communication from the Commission to the Council and the European parliament: Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, 21. 5. 2003, COM (2003) 284 final, str. 16, dostopno na <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0284:FIN:EN:PDF> (31. 8. 2012).
[10] Po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) gre pri ureditvi prepovedi opravljanja gospodarske dejavnosti za
postopek, ki se nanaša na civilne pravice in obveznosti v smislu prvega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), glej sodbi ESČP v zadevi
EDC proti Združenemu kraljestvu
z dne 26. 2. 1997 in v zadevi
DC, HS in AD proti Združenemu kraljestvu
z dne 14. 9. 1999. Predmet presoje je bilo tudi že trajanje takšnega sodnega postopka. Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
Davies proti Združenemu kraljestvu
z dne 16. 7. 2002.
[11] Primerjalnopravne ureditve, ki poznajo civilnopravno prepoved opravljanja gospodarske dejavnosti ali prepoved opravljanja poslovodne funkcije v gospodarski družbi, zajemajo tudi
de facto
direktorje, pogosto pa tudi direktorje v senci (
shadow directors
). Glej na primer šesto knjigo francoskega gospodarskega zakonika (
Code de commerce, Livre VI
) in četrto knjigo luksemburškega gospodarskega zakonika (
Code de commerce, Livre III
), angleški zakon o diskvalifikaciji direktorjev (
Directors Disqualification Act
1986
), irski zakon o gospodarskih družbah (
Companies Act
), španski stečajni zakon (
Ley Concursal 22/2003
). Za analizo razlikovanja med
de facto
direktorjem in direktorjem v senci v angleškem pravu glej S. Mayson, D. French, C. Ryan, Company Law, 20. izdaja, Oxford University Press, Oxford 2003, str. 461–462.
[12] L. Bavcon in drugi, Kazensko pravo, splošni del, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2013, str. 143.
[13] Prim. prav tam, str. 43.
[14] Druga merila so lahko npr. področje družbenega življenja, na katerem se negativna dejanja pojavljajo, pogostnost takšnih dejanj, možnost države za njihovo preprečevanje brez represivnih, kaznovalnih posegov itd. (prav tam).
[15] Podobno prav tam, str. 104.
[16] Po 25. členu KZ-1 je kaznivo dejanje storjeno z naklepom, če se je storilec zavedal svojega dejanja in ga je hotel storiti (direktni naklep) ali če se je zavedal, da lahko stori dejanje, pa je v to privolil (eventualni naklep). Kaznivo dejanje iz malomarnosti pa je po 26.
členu KZ-1 storjeno, če storilec ni ravnal s potrebno pazljivostjo, čeprav se je zavedal, da lahko stori dejanje, pa je lahkomiselno mislil, da se to ne bo zgodilo ali da bo to lahko preprečil (zavestna malomarnost), če se ni zavedal, da lahko stori dejanje, pa bi se bil po okoliščinah in po svojih osebnih lastnostih tega moral in mogel zavedati (nezavestna malomarnost).
[17] Pri kaznivih dejanjih zoper gospodarstvo je npr. objekt kazenskopravnega varovanja gospodarski sistem, ki je ključnega pomena za obstoj in razvoj vsakega družbenega sistema in je zato izjemnega pomena, temu ustrezno pa je tudi kazenskopravno varovanje.
[18] L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 205.
[19] Drugi odstavek 57. člena KZ-1 določa: »S pogojno obsodbo določi sodišče storilcu kaznivega dejanja kazen, ki pa ne bo izrečena, če obsojenec v času, ki ga določi sodišče in ne sme biti manj kot eno leto in ne več kot pet let (preizkusna doba), ne bo storil novega kaznivega dejanja.«
[20] Spregled pravne osebnosti je urejen v 8. členu ZGD-1, ki v prvem odstavku določa, da so družbeniki odgovorni za obveznosti družbe:
– če so družbo kot pravno osebo zlorabili za to, da bi dosegli cilj, ki je zanje kot posameznike prepovedan,
– če so družbo kot pravno osebo zlorabili za oškodovanje svojih ali njenih upnikov,
– če so v nasprotju z zakonom ravnali s premoženjem družbe kot pravne osebe kot s svojim lastnim premoženjem ali
– če so v svojo korist ali korist druge osebe zmanjšali premoženje družbe, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam.
[21] Podobno B. Zabel v: M. Kocbek (red.), Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (1. knjiga), GV Založba, Ljubljana 2006, str. 163.
[22] Nadzor nad izvrševanjem te določbe (ali je predložena izjava resnična) izvaja Davčna uprava Republike Slovenije (šesti odstavek 53. člena ZSReg). Če je torej oseba, ki ustanavlja družbo ali želi pridobiti status družbenika, dala neresnično izjavo, lahko to ugotovi Davčna uprava Republike Slovenije v prekrškovnih postopkih, v katerih zaradi storitve prekrška izreka globe na podlagi tretjega do petega odstavka 53. člena ZSReg. Ti postopki se končajo s pravnomočno prekrškovno odločbo.
[23] Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-260/04 z dne 20. 4. 2007 (Uradni list RS, št. 45/07, in OdlUS XVI, 25), 28. točka.
[24] Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-125/05 z dne 8. 12. 2005.
[25] Gre za prispevke za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje (8. člen ZPSV), prispevke za obvezno zdravstveno zavarovanje (11. člen ZPSV), prispevke za starševsko varstvo (13. člen ZPSV) in prispevke za primer brezposelnosti/zaposlovanje (14. člen ZPSV), ki jih morajo delodajalci (poleg zavarovancev) izplačevati na podlagi sklenjenega delavnega razmerja z delavcem ali na podlagi drugega pravnega razmerja s posameznikom.
[26] Delodajalci morajo davčnemu organu dostaviti obračun prispevkov za socialno varnost, zasebniki pa tudi plačilne liste za svoje zaposlene ter podatke, ki so potrebni za odmero oziroma obračun in plačilo prispevkov, in plačati prispevke za socialno varnost najpozneje do 15. dne v mesecu za pretekli mesec, če ni z zakonom drugače določeno (glej četrti odstavek 353. člena Zakona o dohodnini, Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo – ZDoh-2, 352. in 353. člen Zakona o davčnem postopku, Uradni list RS, št. 117/06 in nas. – ZDavP-2, in 16. člen ZPSV).
[27] Tak odstop od navedenega načela pomeni npr. 33. člen ZSReg, ki registrskemu sodišču omogoča, da samo reši vprašanje, če je odločitev registrskega sodišča o vpisu v sodni register odvisna od predhodne rešitve vprašanja, ali obstaja kakšna pravica ali pravno razmerje, pa o njem še ni odločilo sodišče ali drug pristojni organ (predhodno vprašanje).
[28] To torej ne velja za pridobitelje novih delnic na organiziranem trgu finančnih instrumentov. To trgovanje namreč poteka preko borznoposredniških hiš, evidenco o tem pa vodi Centralno klirinška depotna hiša, d. d. (glej 3. člen Zakona o nematerializiranih vrednostnih papirjih, Uradni list RS, št. 23/99 in nasl. – v nadaljevanju ZNVP, in 17. člen Zakona o trgu finančnih instrumentov, Uradni list RS, št. 67/07 in nasl. – v nadaljevanju ZTFI). Delničarji v teh primerih torej ne vlagajo predloga za vpis imetništva delnic v sodni register.
[29] Delnice v delniški družbi morajo biti izražene v nematerializirani obliki (182. člen ZGD-1), prav tako pa tudi delnice v komanditni delniški družbi (glej tretji odstavek 464. člena ZGD-1).
[30] Prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-19/92 z dne 26. 11. 1992 (Uradni list RS, št. 59/92, in OdlUS I, 98).
[31] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003, 25. točka obrazložitve (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86).
[32] I. Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 393.
[33] V. Mayr, Zahtevki upnikov pri spregledu pravne osebnosti gospodarskih družb, Podjetje in delo, let. 36, št. 7 (2010), str. 1013–1014. Enako stališče je zastopano v sodni praksi, prim. sodbi Vrhovnega sodišča št. II Ips 65/2004 z dne 10. 11. 2005 in št. III Ips 145/2005 z dne 14. 6. 2007.
[34] V. Mayr, Spregled pravne osebnosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2008, str. 107.
[35] Š. Ivanjko v: Š. Ivanjko, M. Kocbek, Pravo družb, Statusno gospodarsko pravo, Založba ČZ Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 1994, str. 150.
[36] Prvi odstavek 76. člena ZGD-1.
[37] Prvi odstavek 135. člena ZGD-1.
[38] Prvi odstavek 464. člena ZGD-1.
[39] G. Virant v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 638.
[40] Ureditev je torej povsem primerljiva z rešitvami v drugih pravnih sistemih, kjer sodišče odloča o naložitvi prepovedi opravljanja funkcij v družbi, prim. npr. s šesto knjigo francoskega (
Code de commerce, Livre VI
) in četrto knjigo luksemburškega gospodarskega zakonika (
Code de commerce, Livre III
), angleškim zakonom o diskvalifikaciji direktorjev (
Directors Disqualification Act 1986
), irskim zakonom o gospodarskih družbah (
Companies Act
) in španskim stečajnim zakonom (
Ley Concursal 22/2003
).
[41] S tem ureditev ustreza tudi zahtevam, ki jih je v zvezi s takšnimi sodnimi postopki vzpostavilo ESČP, npr. sodba v zadevi
DC, HS in AD proti Združenemu kraljestvu
.
[42] B. Bratina v: M. Kocbek, Š. Ivanjko, B. Bratina, Nadzorni sveti v delniških družbah in družbah z omejeno odgovornostjo, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1998, str. 212, s sklicevanjem na H. J. Mertens v: Kölner Kommentar
zum Aktiengesetz, 2. knjiga, Carl Heymanns, Köln 1986–1995, str. 612.
[43] R. Bohinc v: M. Kocbek (ur.), Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 2. knjiga, 168. do 470. člen, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 309.
[44] B. Bratina, Novejše smernice pri urejanju položaja in dela članov nadzornih svetov v korporacijah, Podjetje in delo, let. 37, št. 7 (2011), str. 1000.
[45] Njegov položaj je torej primerljiv s položajem državnih funkcionarjev, kjer prav tako ne gre za zaposlitev na delovnem mestu, ampak za opravljanje funkcije v službenem razmerju z Republiko Slovenijo. Tako v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-292/05 z dne 14. 12. 2006, OdlUS XV, 87.
[46] Pogodba med družbo in direktorjem, s katero se uredijo pravice in obveznosti v zvezi z opravljanjem funkcije direktorja, se v Republiki Sloveniji v večini primerov sklepa kot pogodba o zaposlitvi, medtem ko je v drugih pravnih sistemih s podobno statusno zakonodajo ta pogodba praviloma pogodba civilnega prava (D. Senčur Peček, Je pogodba o opravljanju funkcije direktorja lahko pogodba o zaposlitvi?, Podjetje in delo, let. 36, št. 5 (2010), str. 836). Ustavno sodišče pri tem opozarja, da je glede razmerij med člani organov vodenja in družbo izhajalo iz veljavne pravne ureditve, ne da bi se do nje opredeljevalo, saj to v tem primeru ni bilo potrebno.
[47] B. Bratina v: M. Kocbek (ur.), nav. delo, str. 360. Pogodba med družbo in poslovodno osebo je, upoštevaje 72. člen Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02 in 103/07 – v nadaljevanju ZDR), lahko pogodba o zaposlitvi, a le če dejansko obstajajo elementi delovnega razmerja – sodba Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 167/2008 z dne 19. 10. 2009. D. Senčur Peček, Prenehanje pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo (direktorjem) v primeru prenehanja funkcije poslovodne osebe, Delavci in delodajalci, št. 1 (2009), str. 7–32.
[48] Prim. sodbe Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 460/2006 z dne 18. 6. 2007, št. VIII Ips 474/2009 z dne 7. 3. 2011, št. VIII Ips 187/2009 z dne 24. 5. 2011. Pravna teorija sicer navaja drugače, in sicer, da je treba izpeljati postopek izredne odpovedi in v njem ugotoviti obstoj krivdnih razlogov odpoklicanega člana ali postopek odpovedi iz poslovnih razlogov. B. Bratina v: M. Kocbek (ur.), nav. delo, str. 361.