Up-1678/08
Natisni
Opravilna št.:
Up-1678/08
Datum odločitve:
14. 10. 2010
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 88/2010 in OdlUS XIX, 14
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2010:Up.1678.08
Akt:
Ustavni pritožbi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 8/2007 z dne 17. 1. 2008 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1386/2005 z dne 12. 4. 2006 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 156/2003 z dne 13. 4. 2005
Izrek:
Ustavni pritožbi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 8/2007 z dne 17. 1. 2008 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1386/2005 z dne 12. 4. 2006 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 156/2003 z dne 13. 4. 2005 se zavrneta.
Evidenčni stavek:
Vzorec glasu, ki ne obsega inkriminirajočih izjav, ne posega v privilegij zoper samoobtožbo, varovan s četrto alinejo 29. člena Ustave.
Stališče Vrhovnega sodišča, da bi moral pritožnik zahtevati izločitev razpravljajočega sodnika do konca glavne obravnave, če je to možnost imel, ni v neskladju s pravico do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave.
Ker pritožnik v ustavni pritožbi ostaja le na ravni primerjave normativnih ureditev dveh zakonov o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika, sodišče pa je v obrazložitvi sodbe utemeljilo, kateri od zakonskih predpisov je za pritožnika milejši, kršitev načela zakonitosti iz drugega odstavka 28. člena Ustave ni izkazana.
Tako Višje kot Vrhovno sodišče sta se do navedb pritožnika in njegovega zagovornika opredelili, zato ne gre za kršitev pravice iz 22. člena Ustave.
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
5.3.13.52 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Pravica da se mu sodi v njegovi navzočnosti (29).
5.3.13.53 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist (29).
5.3.13.22.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Pravica do molka - Privilegij zoper samoobtožbo.
5.3.13.14 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Nepristranskost (23).
1.4.10.6.1 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika - Izločitev na zahtevo sodnika.
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
3.13 - Splošna načela - Zakonitost.
5.3.13.17 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Obrazložitev.
Pravna podlaga:
Člen 22, 23.1, 28.2, 29, Ustava [URS] 
Člen 6, Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin [EKČP] 
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
K obravnavani zadevi Up-1678/08 je bila s sklepom Ustavnega sodišča z dne 10. 12. 2009 pridružena zadeva št. Up-1718/08 zaradi skupnega obravnavanja in odločanja.
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Flaurin Kamberi, Ljubljana
Datum vloge:
4. 6. 2008
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US29270
Dokument v PDF obliki:
Up-1678-08.pdf
201 KB
Prenesite datoteko
Up-1678/08
15. 12. 2009
SKLEP
Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavnih pritožb, ki ju je vložil  Flaurin Kamberi, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Grobelnik in partnerji, o. p., d. n. o., Ljubljana, na seji 15. decembra 2009
sklenil:
1. Ustavni pritožbi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 8/2007 z dne 17. 1. 2008 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1386/2005 z dne 12. 4. 2006 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 156/2003 z dne 13. 4. 2005 se sprejmeta v obravnavo.
2. Ustavna pritožba zoper obtožnico Vrhovnega državnega tožilstva št. Kt -S-17/03 z dne 15. 12. 2003 se zavrže.
Obrazložitev
1. Pritožnik izpodbija pravnomočno obsodilno sodbo, s katero je bil spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – KZ). Sodišče mu je izreklo kazen šestih let zapora. Pritožnik izpodbija tudi sodbo Vrhovnega sodišča, s katero je bila njegova zahteva za varstvo zakonitosti zavrnjena kot neutemeljena, in obtožnico Vrhovnega državnega tožilstva Slovenije.
2. Zoper iste akte je pritožnik vložil dve ustavni pritožbi, prvo je vložil sam, drugo pa po svojem pooblaščencu. Senat Ustavnega sodišča je 10. 12. 2009 obe ustavni pritožbi zaradi skupnega obravnavanja in odločanja združil.
3. Pritožnik v ustavni pritožbi, ki jo je vložil sam, zatrjuje kršitve 22., 23., 28. in 29. člena Ustave. V pretežnem delu zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Navaja, da bi morali biti dokazi tožilstva izločeni, saj so bili pridobljeni na podlagi sodelovanja z italijanskimi, avstrijskimi in s hrvaškimi organi, pri čemer naj ne bi bil sklenjen Sporazum o ustanovitvi in delovanju skupne preiskovalne skupine. Telefonski prisluhi naj ne bi bili v celoti pokriti z odredbo preiskovalnega sodnika. Zatrjuje tudi, da sta tako Višje kot Vrhovno sodišče na njegove navedbe odgovarjali pavšalno. Kršitev 28. člena Ustave utemeljuje z navedbama, da je sodišče napačno sodilo po Zakonu o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 40/04 – KZ-B) ter da je Višje sodišče samo spremenilo pravno kvalifikacijo in dejanje opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje. Sodišče naj bi tudi neutemeljeno zavrnilo njegove dokazne predloge. Kršitev 22. člena Ustave pa vidi v tem,da naj bi sodišče določene priče tožilstva zaslišalo v njegovi nenavzočnosti kot tudi v nenavzočnosti njegovega zagovornika.
4. V drugi ustavni pritožbi, ki jo je pritožnik vložil po pooblaščencu, zatrjuje kršitve 22., 23. in 29. člena Ustave. Kršitvi 22. in 23. člena zatrjuje z navedbo, da je sodila sodnica, ki bi morala biti izločena. Enega od soobsojenih je namreč v postopku do začetka glavne obravnave zagovarjal sodničin mož, ki je bil nato na lastno željo  razrešen. Ne glede na to, da je bil odvetnik razrešen preden je sodnica začela z delom na zadevi, pritožnik meni, da je bil podan izločitveni razlog po 2. točki prvega odstavka 39. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – ZKP). Izpodbija stališče Vrhovnega sodišča, da je predlog za izločitev podal prepozno, saj je po njegovem mnenju dovolj, da je predlog za izločitev sodnice pravočasno podal eden od soobsojencev, ker se obstoj izločitvenega razloga nanaša na postopek kot celoto in ne na posamezne faze. Kršitev četrte alineje 29. člena Ustave naj bi bila podana zaradi posega v privilegij zoper samoobtožbo. Pritožnik navaja, da je po tem, ko je sodišče odredilo snemanje glavne obravnave, od njega zahtevalo osebne podatke. Kasneje naj bi sodišče ta zvočni zapis uporabilo za izvedbo dokaza z izvedencem za glasovne analize kljub temu, da naj bi se pritožnik ves čas postopka zagovarjal z molkom. S tem naj bi sodišče pritožnika z zvijačo prisililo, da je deloval kot aktivni vir informacij zoper samega sebe. Pritožnik poudarja, da je bil zvočni zapis njegovega glasu pridobljen, preden je bil poučen o pravicah, ki mu gredo v kazenskem postopku. Pritožnik še navaja, da bi mu moralo biti predočeno, da se bo njegov glas kasneje uporabil kot dokaz, saj se po njegovi oceni prepoved pridobivanja izjav enako razteza tudi na prepoved pridobivanja zvočnega posnetka glasu. Zatrjuje tudi kršitev tretje alineje 29. člena Ustave, saj naj bi sodišče takrat, ko je uporabilo zapis njegovega glasu kot dokaz, pritožniku omejilo pravico do izvajanja dokazov, ker pritožnik zaradi tega ni več hotel uporabljati svojega glasu v postopku.
5. Senat Ustavnega sodišča je ustavni pritožbi zoper akte, navedene v 1. točki izreka tega sklepa, sprejel v obravnavo. O njuni utemeljenosti bo odločalo Ustavno sodišče, ki bo presodilo, ali so bile z izpodbijanimi sodnimi odločbami kršene pritožnikove človekove pravice oziroma temeljne svoboščine. Zlasti bo presodilo, ali je bila pritožniku kršena pravica iz četrte alineje 29. člena Ustave.
6. Senat Ustavnega sodišča je zavrgel ustavno pritožbo v delu, ki se nanaša na obtožnico Vrhovnega državnega tožilstva, ker ne gre za posamičen akt državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil, s katerim bi bilo odločeno o pritožnikovi pravici, obveznosti ali pravni koristi.
7. Senat je sprejel ta sklep na podlagi druge alineje drugega odstavka 55.b člena in prve alineje prvega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – ZUstS)  v sestavi: namestnik predsednika senata dr. Ernest Petrič ter člana dr. Ciril Ribičič in Jože Tratnik. Sklep je sprejel soglasno.
dr. Ernest Petrič
Namestnik predsednika senata
Up-1678/08-13
14. 10. 2010
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavnih pritožbah Flaurina Kamberija, ki ga zastopa Odvetniška družba Grobelnik in partnerji, o. p., d. n. o., Ljubljana, na seji 14. oktobra 2010
odločilo:
Ustavni pritožbi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 8/2007 z dne 17. 1. 2008 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1386/2005 z dne 12. 4. 2006 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 156/2003 z dne 13. 4. 2005 se zavrneta.
Obrazložitev
A.
1. Pritožnik je bil spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo in 63/94 – v nadaljevanju KZ). Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno. Zatrjevane kršitve pravice do nepristranskega sojenja naj ne bi moglo preizkusiti, ker naj bi pritožnik izločitev sodnice uveljavljal prepozno − v pritožbi namesto med glavno obravnavo, zaradi česar naj bi bil glede uveljavljanj te kršitve že v pritožbenem postopku prekludiran. Soobsojeni, ki je izločitev neuspešno uveljavljal med glavno obravnavo, pa se na odločitev prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnice ni pritožil, tako naj tega pritožnikovega očitka niti s pomočjo instituta
beneficium cohaesionis
ne bi bilo mogoče upoštevati. Glede zatrjevane kršitve pravice do privilegija zoper samoobtožbo se Vrhovno sodišče v izhodišču sklicuje na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi
Saunders proti Združenemu kraljestvu
z dne 29. 11. 1996 in na 4. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. Up-472/02 z dne 7. 10. 2004 (Uradni list RS, št. 114/04, in OdlUS XIII, 85), po kateri pomeni uporaba tonskega zapisa zaradi ugotovitve, ali je na njem glas istega govorca, brez vednosti prizadete osebe poseg v izključno pravico te osebe, da sama razpolaga s svojo besedo oziroma z glasom. Ker sta bila pritožnik in njegov zagovornik seznanjena s snemanjem glavne obravnave, naj sodišče ne bi bilo dolžno pritožnika še posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot primerjalno gradivo za ugotovitev, ali je glas na posnetkih telefonskih pogovorov pritožnikov. Pritožnik naj torej ne bi bil zaveden, ker je vedel, da se glavna obravnava snema, in je prostovoljno podal izjavo, zato naj ne bi šlo za kršitev privilegija zoper samoobtožbo. Po stališču Vrhovnega sodišča se to, kateri zakon je za storilca milejši, ne presoja na abstraktni ravni, ampak glede na okoliščine vsakega konkretnega primera, zato zgolj s primerjavo normativne ureditve in zatrjevanjem kršitve zakona na tej podlagi ta ni substancirana. Prav tako naj ne bi bilo mogoče preizkusiti drugih zatrjevanih kršitev Ustave in zakona, ki so bodisi posplošene bodisi ostajajo na ravni normativnega, ne da bi bilo konkretizirano, s čim naj bi bile te pravice kršene.
2. Zoper izpodbijane sodne odločbe je pritožnik vložil dve ustavni pritožbi; prvo je vložil sam, drugo po svojem pooblaščencu.
3. Pritožnik v ustavni pritožbi, ki jo je vložil po pooblaščencu, zatrjuje kršitve 22. in 23. člena ter tretje in četrte alineje prvega odstavka 29. člena (pravilno tretje in četrte alineje 29. člena) Ustave. Kršitvi 22. in 23. člena Ustave naj bi bili podani, ker je sodila sodnica, ki bi morala biti izločena zato, ker je enega izmed soobsojenih v postopku do začetka glavne obravnave zagovarjal sodničin mož. Stališče Vrhovnega sodišča, da je pritožnik zahtevo za izločitev podal prepozno, šele v pritožbenem postopku, naj bi kršilo pravico iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Zadoščalo naj bi, da je izločitev razpravljajoče sodnice zahteval med glavno obravnavo soobtoženec, saj bi bilo neekonomično, če bi morali enako zahtevo podati vsi. Ker se je pritožnik na glavni obravnavi branil z molkom, je prvostopenjsko sodišče zvijačno uporabilo zvočni posnetek zoper pritožnika in ga tako prisililo, da je deloval kot aktivni vir informacij zoper samega sebe. Zvočni zapis glasu naj bi bil enak izjavi, zato naj bi se prepoved pridobivanja izjav od obdolženca raztezala tudi na prepoved pridobitev zvočnega posnetka glasu. Glavna obravnava naj bi se snemala z namenom beleženja zapisnika in ne z namenom zbiranja dokazov, pritožnik pa ni bil opozorjen, da se lahko zvočni posnetki uporabijo kot dokaz. Zato naj bi bila kršena pritožnikova pravica iz četrte alineje 29. člena Ustave. S takim ravnanjem naj bi sodišče poseglo tudi v njegovo pravico iz tretje alineje 29. člena Ustave, saj naj bi po uporabi zapisa njegovega glasu kot dokaz pritožniku omejilo pravico do obrambe, ker zaradi tega ni več hotel uporabljati svojega glasu v postopku.
4. Pritožnik v ustavni pritožbi, ki jo je vložil sam, zatrjuje kršitve 22., 23., 28. in 29. člena Ustave. Kraj kaznivega dejanja naj ne bi bil ugotovljen, prav tako naj ne bi bile identificirane osebe, ki naj bi bili prebežniki. Dokazi, pridobljeni na podlagi sodelovanja z italijanskimi, avstrijskimi in hrvaškimi varnostnimi organi, naj bi bili nezakoniti, saj naj ne bi bil sklenjen sporazum o ustanovitvi in delovanju skupne preiskovalne skupine. Tudi podatki, pridobljeni na podlagi telefonskih prisluhov, naj bi bili nezakoniti, saj naj za policijsko prisluškovanje ne bi bila izdana odredba preiskovalnega sodnika v času od 17. 3. do 24. 3. 2003. Kršitev 28. člena Ustave pritožnik utemeljuje z navedbo, da ga je sodišče napačno obsodilo po Zakonu o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 40/04 – v nadaljevanju KZ-B), ki ima predpisano višjo kazen kot Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 23/99 – v nadaljevanju KZ-A), za katerega pritožnik ocenjuje, da je zanj milejši. Prav tako naj bi 28. člen Ustave kršilo Višje sodišče, ko je sámo spremenilo pravno kvalifikacijo in dejanje opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje. Pritožnik naj bi bil v neenakopravnem položaju, ker niti on niti njegov zagovornik nista bila navzoča pri zaslišanju prič tožilstva (tujcev) ter nista mogla podajati pripomb in postavljati vprašanj, zaradi česar naj bi bila kršena 22. in 29. člen Ustave. Sodišče naj bi tudi neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe po ponovnem zaslišanju teh prič. Višjemu in Vrhovnemu sodišču pritožnik še očita, da sta njegove navedbe v pravnih sredstvih obravnavali pavšalno in pri tem nista upoštevali praks Ustavnega sodišča in ESČP.
5. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-1678/08 z dne 15. 12. 2009 ustavni pritožbi zaradi skupnega obravnavanja in odločanja združilo in ju sprejelo v obravnavo. O tem je na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Vrhovno sodišče.
B. − I.
6. Ustava v 29. členu zagotavlja pravna jamstva v kazenskem postopku. V skladu s četrto alinejo tega člena mora biti obdolžencu kaznivega dejanja ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde. S tem Ustava zagotavlja t. i. privilegij zoper samoobtožbo, ki ga zagotavljata tudi Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) in Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). MPDPP v točki g) tretjega odstavka 14. člena določa, da mora biti vsakomur, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zajamčeno, da ne bo prisiljen pričati zoper samega sebe ali priznati krivde. EKČP sicer takšne pravice ne ureja izrecno, vendar sta po sodni praksi ESČP pravica do molka in privilegij zoper samoobtožbo splošno in mednarodno priznana standarda, ki ležita v osrčju pojma poštenega sojenja, kot ga zagotavlja 6. člen EKČP. [1]
7. Sklicujoč se na navedene določbe Ustave in mednarodnih instrumentov za varstvo človekovih pravic, je Ustavno sodišče že v odločbi št. Up-134/97 z dne 14. 3. 2002[2] navedlo, da je bistvo privilegija zoper samoobtožbo v povezavi s prepovedjo izsiljevanja izpovedb v tem, da morajo organi pregona v najširšem smislu obdolžencu pustiti, da je povsem pasiven oziroma da se sam zavestno, razumno in predvsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne. To pomeni, da obdolžencu ni treba izjaviti ničesar v zvezi s kaznivim dejanjem, ničesar, s čimer bi se inkriminiral ali s čimer bi se lahko inkriminiral proti svoji volji. Gre torej za preprečevanje, da bi obdolženi izpovedal zoper samega sebe, bodisi zaradi prisile bodisi zaradi neinformiranosti, misleč, da mora izpovedati.[3]Tako to ustavno procesno jamstvo državi preprečuje prisiliti posameznika, da postane vir dokazov zoper samega sebe. Bistvo privilegija zoper samoobtožbo je ohraniti obdolženčevo procesno subjektiviteto in s tem pošten postopek.[4]
8. V obravnavanem primeru mora Ustavno sodišče odgovoriti na vprašanje, ali uporaba vzorca glasu zaradi ugotovitve identitete posega v privilegij zoper samoobtožbo, varovan s četrto alinejo 29. člena Ustave. Ta primarno zadeva pravico do molka in se razteza na vse izjave, tudi na tiste, ki so morda na prvi pogled videti nedolžne. Kot takšen preprečuje oblike prisile, ki bi vplivale na obdolženčevo voljo dati posamezne izjave.[5] Kot izjava je mišljena t. i. izjava testimonialne ali komunikativne narave, ne pa t. i. fizični dokazi,[6]. ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca[7] oziroma, kot pravi ESČP, ki jih je mogoče pridobiti od obdolženca neodvisno od njegove volje,[8] in to ne glede na to, da pri telesnem pregledu postane obdolženec objekt kazenskega postopka.[9] Med takšne dokazne materiale ESČP šteje sapo, vzorce krvi in urina ter telesnega tkiva, namenjenega za testiranje DNK.[10] Ko se v kasnejših sodbah ESČP sklicuje na to izhodišče, ponavlja navedene dokazne materiale,[11] čeprav je v sodbi v zadevi
P. G. in J. H. proti Združenemu kraljestvu
z dne 25. 12. 2001 izrecno mednje uvrstilo tudi vzorce glasu.[12] Vendar ima v tem pogledu z uvrščanjem vzorca glasu med te dokazne materiale posebno težo sodba v zadevi
Jalloh proti Nemčiji
z dne 11. 6. 2006,[13]  ker gre za odločitev velikega senata tega sodišča.[14]
9. Če je treba obdolžencu pustiti, da je popolnoma pasiven, kot je poudarilo Ustavno sodišče že v odločbi št. Up-134/97, je v obravnavani zadevi za presojo tega, ali uporaba zvočnega posnetka glasu pritožnika posega v njegovo pravico do privilegija zoper samoobtožbo, bistveno, ali ga je, glede na njegovo naravo, mogoče uvrstiti med tiste dokazne materiale, ki jih je mogoče pridobiti neodvisno od obdolženca. V obravnavanem primeru zvočni posnetek glasu ni bil v neposredni povezavi z očitanim kaznivim dejanjem. Šlo je za posnetek, na katerem so bili zabeleženi pritožnikovi osebni podatki. Uporabljen je bil z namenom ugotovitve istovetnosti osebe. V tem je bil enak npr. odvzetemu vzorcu krvi. Od njega se razlikuje toliko, da je pri odvzemu vzorca krvi obdolženec lahko popolnoma pasiven, dolžan je trpeti poseg v svoje telo, od njega pa se ne zahteva aktivno voljno ravnanje. Pri zvočnem posnetku glasu pa je vendarle treba upoštevati, da brez voljnega sodelovanja obdolženca njegovega glasu ni mogoče posneti. Vendar kljub temu, da je obdolženi dejansko aktiven pri pridobivanju vzorca svojega glasu oziroma da brez njegove volje tega dokaza ni moč pridobiti, vzorca glasu ne moremo enačiti z zavestno izjavo volje, to je z izpovedovanjem o nekem dejstvu. Glas vsakega posameznika je eden od biometričnih parametrov, ki med drugim omogočajo ugotovitev istovetnosti osebe. Z odvzemom glasu oziroma njegovim tonskim zapisom se v tem primeru niso ugotavljala oziroma razkrivala dejstva, ki bi tvorila vsebino obdolženčevega spomina, temveč je šlo le za ritem in intonacijo samega glasu zaradi primerjalne analize, ali je na več tonskih posnetkih glas iste osebe. Pri tem ni nepomembno, da je šlo v obravnavanem primeru za uporabo zvočnega posnetka, na katerem je pritožnik le navedel svoje osebne podatke, torej je šlo za posnetek glasu, ki ni v povezavi z okoliščinami kaznivega dejanja. To pa ga bistveno približuje naravi, ki jo ima vzorec odvzete krvi. Zato je treba pritrditi ESČP, da vzorec glasu, ki ne vsebuje inkriminirajočih izjav, ne zadeva privilegija zoper samoobtožbo.
10. Glede na navedeno uporaba vzorca glasu, pridobljenega zaradi ugotovitve istovetnosti osebe, ni pomenila posega v pravico do privilegija zoper samoobtožbo. Ker je tako, s to človekovo pravico tudi ni neskladno stališče Vrhovnega sodišča, po katerem prvostopenjsko sodišče ni bilo dolžno pritožnika še posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot primerjalno gradivo za ugotovitev, ali je glas na posnetkih telefonskih pogovorov pritožnikov. Zato z izpodbijanimi sodnimi odločbami ni bila kršena pritožnikova pravica iz četrte alineje 29. člena Ustave.
11. Pritožnik očitek o kršitvi pravice do obrambe iz tretje alineje 29. člena Ustave neposredno povezuje z zatrjevano kršitvijo privilegija zoper samoobtožbo. Ker uporaba vzorca glasu za ugotovitev istovetnosti osebe ne posega v privilegij zoper samoobtožbo, tudi očitek o kršitvi pravice iz tretje alineje 29. člena Ustave ni utemeljen.
B. – II.
12. Po prvem odstavku 23. člena Ustave je vsakomur zagotovljena pravica, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-346/04 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06) že sprejelo stališče, po katerem ni v neskladju s to človekovo pravico zahteva, da je treba zahtevati izločitev razpravljajočega sodnika do konca glavne obravnave, v pritožbi zoper sodbo pa le, če tega do konca glavne obravnave ni bilo mogoče zahtevati.
13. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da bi pritožnik zatrjevano kršitev lahko izpodbijal pravočasno glede na to, da je bil pred začetkom glavne obravnave opravljen narok o obstoju izločitvenega razloga, na katerem sta bila navzoča pritožnik in njegov zagovornik, pa tega ni storil. Vrhovno sodišče je tako zadostilo zahtevi spoštovanja pravice do nepristranskega sojenja, zato je pritožnikov očitek o kršitvi pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave neutemeljen. Na to odločitev ne more vplivati pritožnikovo zatrjevanje, po katerem naj bi zadoščalo, da je eden izmed soobtoženih (sicer neuspešno) zahteval izločitev sodnice že med glavno obravnavo, pa čeprav se na zavrnitev zahteve ni pritožil. Vrhovno sodišče mu je na ta očitek odgovorilo, ne da bi pri tem sprejelo stališče, ki bi kršilo pravico do nepristranskega sojenja, v postopku z ustavno pritožbo pa pritožnik ne more uspeti s sklicevanjem na to, da je morebitno kršitev njegove človekove pravice uveljavljal soobtoženec v postopku na prvi stopnji.
B. – III.
14. Pritožnik zatrjuje kršitev načela zakonitosti iz drugega odstavka 28. člena Ustave.
Iz izpodbijanih sodb izhaja, da so vsa sodišča utemeljila, zakaj je bilo treba pritožnikovo ravnanje pravno opredeliti po tretjem in prvem odstavku 311. člena KZ, kot je veljal po uveljavitvi KZ-A, in ne po petem in tretjem odstavku 311. člena KZ, kot je veljal po uveljavitvi KZ-B. Vrhovno sodišče je tudi izrecno opozorilo, da se dejstvo, kateri zakon je za storilca milejši, ne presoja na abstraktni ravni, temveč glede na okoliščine vsakega konkretnega primera. Pritožnik ponavlja očitke, na katere je odgovorilo že Vrhovno sodišče. Zgolj splošno razlaga, kateri od zakonskih predpisov je po njegovem mnenju milejši, pri tem pa celo primerja temeljno obliko kaznivega dejanja iz kasnejšega zakona s kvalificirano obliko tega kaznivega dejanja iz prejšnjega zakona. S tem pa kršitve načela zakonitosti iz drugega odstavka 28. člena Ustave ne izkaže.
15. Pritožnik zatrjuje, da sta Višje in Vrhovno sodišče na njegove navedbe odgovarjali pavšalno. Obrazložena sodna odločba je bistven del poštenega sodnega postopka, ki ga zagotavlja 22. člen Ustave. Iz te ustavne določbe izhaja dolžnost sodišča, da se seznani z navedbami strank, preuči njihovo dopustnost in pravno upoštevnost ter se do njih, če so za odločitev bistvene in niso očitno neutemeljene, v obrazložitvi svoje odločbe opredeli. Pri tem ni vedno nujno, da se sodišče do navedb stranke izrecno opredeli, temveč zadostuje, da odgovor smiselno izhaja iz obrazložitve. Tako Višje kot Vrhovno sodišče sta se do navedb pritožnika opredelili, kolikor so to navedbe pritožnika dopuščale. Kolikor pa navedbe tega niso dopuščale, je treba ugotoviti, da stališču Vrhovnega sodišča, po katerem na posplošene trditve in na zatrjevane kršitve, ne da bi bile konkretizirane in ne da bi bila zanje podana utemeljitev, ni mogoče odgovoriti, ni mogoče očitati neskladja s to človekovo pravico. Zato kršitev 22. člena Ustave ni podana.
B. – IV.
16. Pritožnikovih trditev o kršitvah njegovih pravic zaradi uporabe podatkov, pridobljenih na podlagi italijanskih, avstrijskih in hrvaških varnostnih organov, ter podatkov, pridobljenih na podlagi telefonskih prisluhov, in o kršitvah pravice do obrambe zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje prič ter o opredelitvi kaznivega dejanja kot nadaljevanega kaznivega dejanja Ustavno sodišče ne more preizkusiti. Zahteva iz prvega odstavka 51. člena ZUstS, po kateri se ustavna pritožba lahko vloži šele, ko so izčrpana vsa pravna sredstva, namreč vsebuje tudi obveznost po t. i. materialnem izčrpanju pravnih sredstev v postopkih pred pristojnimi sodišči pred njihovim uveljavljanjem v ustavni pritožbi. Ker pritožnik ni izkazal, da je navedene očitke uveljavljal v zahtevi za varstvo zakonitosti tako, da bi se Vrhovno sodišče do njih moralo opredeliti, ni podana procesna predpostavka izčrpanosti pravnih sredstev za njihovo obravnavanje v postopku z ustavno pritožbo. Tudi pritožnikovih navedb o tem, da Višje in Vrhovno sodišče nista upoštevali ustavnosodne presoje Ustavnega sodišča in sodne prakse ESČP, Ustavno sodišče ni moglo preizkusiti, ker so presplošne.
C.
17. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik Jože Tratnik ter sodnice in sodniki mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, mag. Miroslav Mozetič, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, mag. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Sodnik dr. Mitja Deisinger je bil pri odločanju v zadevi izločen. Odločbo je sprejelo soglasno.
Jože Tratnik
Predsednik
Opombe:
[1] Tako ESČP v sodbi v zadevi
Saunders proti Združenemu kraljestvu
, na katero se sklicuje tudi Vrhovno sodišče, 68. točka; pred tem ESČP uvrsti navedeni pravici v 6. člen EKČP že v sodbi v zadevi
Funke proti Franciji
z dne 25. 2. 1993, 44. točka.
[2] Uradni list RS, št. 32/02, in OdlUS XI, 114, 9. in 10. točka obrazložitve odločbe.
[3] K. Šugman G., Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Bonex založba, Ljubljana 2000, str. 171.
[4] M. Bošnjak, Dopustnost genetskega dokaza v kazenskem postopku, Pravnik, št. 11–12 (2002), str. 639.
"Njihov namen je, da se obtoženi osebi zagotovi varstvo pred neprimerno prisilo oblasti in da se na tak način prepreči nepravično sojenje ter zagotovijo cilji člena 6 […]", ESČP v sodbi v zadevi
Allan proti Združenemu kraljestvu
z dne 5. 11. 2002, 44. točka.
[5] M. Bošnjak, nav. delo, str. 640.
[6] K. Šugman G., nav. delo, str. 220
[7] Glej npr.  K. Šugman G., nav. delo, str. 220; Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 593; Ž. Zobec, Komentar Zakona o kazenskem postopku s sodno prakso, ČGP Delo, Ljubljana 1985, str. 519 in 520; Z. Dežman, A. Erbežnik, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 383–385.
[8] Tako sodba v zadevi
Saunders proti Združenemu kraljestvu
, 69. točka
[9] Več o tem glej Š. Horvat, nav. delo, str. 593; Ž. Zobec, nav. delo, str. 520.
[10] Sodba v zadevi
Saunders proti Združenemu kraljestvu
, 69. točka.
[11] Npr. sodba v zadevi
Shannon proti Združenemu kraljestvu
z dne 4. 10. 2005, 36. točka.
[12] "Glede tega, da se pritožnika pritožujeta zaradi tajnega načina, na katerega so bili pridobljeni vzorci glasov za primerjavo, in da je bil s tem kršen privilegij zoper samoobtožbo, Sodišče ugotavlja, da je mogoče vzorce glasu, ki niso vsebovali nobenih inkriminirajočih izjav, primerjati s krvjo, lasmi ali drugimi fizičnimi ali objektivnimi vzorci, ki se uporabljajo za forenzično analizo in za katere se privilegij zoper samoobtožbo ne uporablja […]", 80. točka.
[13] Točka 114.
[14] Tudi po sodni praksi ameriškega Vrhovnega sodišča varuje ta privilegij samo zoper pridobivanje testimonialnih in komunikativnih dokazov, ne pa zoper preiskave ali postopke, pri katerih je obdolženec fizični vir dokazov zoper sebe. V zadevi
Schmerber v. California
je Vrhovno sodišče Združenih držav Amerike poudarilo, da privilegij zoper samoobtožbo obdolžencu ne nudi zaščite in se ga torej lahko prisili k naslednjemu: k odvzemu prstnih odtisov, fotografiranju ali merjenju, pisanju, privedbi pred sodišče, postavitvi v določen položaj, hoji ali izvajanju določenih gibov, pa tudi h govoru za potrebe ugotovitve istovetnosti. Več o tem glej B. M. Zupančič in drugi, Ustavno kazensko procesno pravo, 3. spremenjena in dopolnjena izdaja, Pasadena, Ljubljana 2000, str. 679–686.