Up-677/19
Natisni
Opravilna št.:
Up-677/19
Datum odločitve:
12. 3. 2020
Objavljeno:
OdlUS XXV, 35
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2020:Up.677.19
Akt:
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Celju št. Cp 32/2019 z dne 23. 5. 2019 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Celju št. N 452/2017 z dne 30. 10. 2018
Izrek:
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Celju št. Cp 32/2019 z dne 23. 5. 2019 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Celju št. N 452/2017 z dne 30. 10. 2018 se zavrne.
Pritožnika in
Center za socialno delo E., F.,
nosijo vsak svoje stroške postopka z ustavno pritožbo.
Evidenčni stavek:
Obrazložitev sodišč glede zavrnitve predloga za zaslišanje izvedenca je v ustavnoprocesnem smislu zadostna. Zato pri izvajanju tega dokaza pritožnikoma niso bila kršena procesna jamstva, ki izvirajo iz 22. člena Ustave. Utemeljitev sodišč, da sta bila otroka dovolj vključena v postopek odločanja o stikih s tem, ko je bil v postopku udeležen njun skrbnik, ki je skrbel za zavarovanje njunih pravic in koristi, je zadostna z vidika zahteve po ustreznem zastopanju otrok v sodnem postopku, ki je del pravice iz 22. člena Ustave. Glede na to, da sta sodišči oceno o nezmožnosti mladoletnih otrok podati mnenje v tem sodnem postopku oprli na mnenje sodne izvedenke, ni podlage za sklep o kršitvi pravice iz 22. člena Ustave. Specifične okoliščine te zadeve (zlasti predhodna medijska izpostavljenost tega primera, ki pomeni nevarnost za nove vdore medijev in javnosti v zasebnost vseh vpletenih oseb, pa tudi potreba po nadaljnjem izvajanju svetovalne funkcije, ki jo opravlja strokovna delavka centra za socialno delo na stikih) so tiste, ki pri tehtanju pravice pritožnikov do izvajanja nenadzorovanih stikov z mladoletnima vnukoma ter koristjo obeh mladoletnih otrok pretehtajo v prid varstvu koristi otrok. Stališče, da morata pritožnika pri pogostosti in načinu izvajanja stikov svoje interese podrediti interesu po zagotovitvi največje koristi mladoletnih otrok, pa ne more biti ustavno ali konvencijsko sporno.
Geslo:
5.3.13.17 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Obrazložitev.
5.3.13.19 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Načelo kontradiktornosti.
5.3.31 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do družinskega življenja (35, 36, 37, 53).
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
1.4.14.3 - Ustavno sodstvo - Postopek - Stroški - Stroški postopka.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 34.1, 49.1, 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
A. B. in C. Č., D.
Datum vloge:
13. 6. 2019
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev, druge rešitve
Dokument:
US32378
Dokument v PDF obliki:
Up-677-19.pdf
300 KB
Prenesite datoteko
Up-677-19 Odklonilno LM dr. Jadek Pensa.pdf
360 KB
Prenesite datoteko
Up-677/19-37
12. 3. 2020
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B. in C. Č., oba D.,
ki ju zastopa Velimir Cugmas, odvetnik v Slovenskih Konjicah,
na seji 12. marca 2020
odločilo:
1.
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Celju št. Cp 32/2019 z dne 23. 5. 2019 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Celju št. N 452/2017 z dne 30. 10. 2018
se zavrne.
2.
Pritožnika in
Center za socialno delo E., F.,
nosijo vsak svoje stroške postopka z ustavno pritožbo.
OBRAZLOŽITEV
A.
1.
Med pritožnikoma in njunima mladoletnima vnukoma, ki sta nameščena v rejniški družini, so bili s sklepom Okrožnega sodišča v Celju št. N 168/2016 z dne 15. 6. 2017 stiki urejeni tako, da so potekali v prostorih kriznega centra pod nadzorom strokovnega delavca vsako drugo in četrto sredo v mesecu med 15. in 17. uro. Pritožnika (v nepravdnem postopku predlagatelja)
sta 13. 10. 2017 vložila nov predlog za ureditev stikov, v katerem sta predlagala izvajanje stikov tudi med vikendi, prazniki in počitnicami.
Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje stike, določene s sklepom št. N 168/2016, nadomestilo z odločitvijo, da ti potekajo v prostorih kriznega centra pod nadzorom strokovnega delavca (oziroma izven prostorov tega centra, če strokovni delavec oceni, da takšen stik ni v škodo otrok) vsako tretjo sredo v mesecu med 15. in 18. uro. Kar sta pritožnika zahtevala več ali drugače, je sodišče prve stopnje zavrnilo. Zoper navedeno odločitev sta pritožnika vložila pritožbo, ki jo je Višje sodišče zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.
2. Pritožnika zatrjujeta kršitve 5., 8., 14., 15., 22., 23., 34., 35., 53., 56. in 125. člena Ustave ter 6., 8., 13., 14., 17. in 18. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Zatrjujeta tudi kršitve 3., 5., 8., 12. in 16. člena Konvencije o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, in MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP). Zatrjujeta, da sta sodišči z izpodbijano odločitvijo stike še bolj omejili kot po predhodno veljavnem sklepu sodišča.
Menita, da otrokoma ni v korist, da stiki potekajo v tako majhnem obsegu in v tako nenaravnem okolju (pod nadzorom). Iz poročil centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) o poteku stikov naj bi namreč izhajalo, da
obstaja medsebojna pristna in čustvena navezanost med pritožnikoma in vnukoma
ter da je
na stikih izkazana potreba otrok po medsebojnem druženju in pogovoru ter igri s starima staršema, na katera sta navezana
. Po mnenju pritožnikov je podano očitno nasprotje med navedenimi ugotovitvami in izrekom izpodbijane sodne odločbe, s čimer naj bi bile kršene pravice pritožnikov iz 22. in 25. člena Ustave.
3. Pritožnika sta prepričana, da n
adzor nad izvajanjem stikov ni potreben.
Opozarjata na stališče sodne prakse, po katerem se stiki pod nadzorom izvajajo takrat, kadar družinske povezanosti med osebami, med katerimi se izvajajo, ni ali je bila ta dlje časa prekinjena in je zato potreben določen čas za vzpostavitev pristnega odnosa. Pritožnika poudarjata, da v obravnavani zadevi ni potrebna nikakršna strokovna pomoč pri navezovanju stikov med njima in otrokoma, kar izhaja iz vsebine že izvršenih stikov. Sodišče naj bi tudi samo ugotovilo, da so stiki postajali vse kvalitetnejši. Zato naj bi odločitev sodišča, da se stiki še vedno izvajajo pod nadzorom, odstopala od ustaljene sodne prakse in naj bi kršila pravice pritožnikov iz 14. in 22. člena Ustave. V tem kontekstu pritožnika tudi opozarjata, da
sodišče ni v zadostni meri upoštevalo izvedenskega mnenja
sodnega izvedenca mag. Draga Tacola
z dne 29. 9. 2017, ki naj bi med drugim
poudaril, da je situacija, v kateri potekajo stiki, nenaravna in da pritožnika zaradi nadzora, ki ga izvaja strokovna delavka CSD, ne moreta biti povsem sproščena in spontana ter da bi bilo treba otrokoma omogočiti, da bi lahko pritožnika obiskovala na njunem domu. Glede na nasprotja med izvedenskima mnenjema prof. dr. Martine Žmuc Tomori in mag. Draga Tacola o bistvenih okoliščinah bi moralo sodišče izvedenca soočiti. Ker tega ni storilo, naj bi kršilo pravico pritožnikov iz 22. člena Ustave. S
odišče naj bi pri določitvi načina in obsega stikov nekritično sledilo mnenju izvedenke
prof. dr. Martine
Žmuc
Tomori
, to pa naj bi temeljilo na pristranskih poročilih in ocenah CSD G. in CSD F., ki sta nasprotna udeleženca v tem postopku. S tem
naj bi bila pritožnikoma kršena pravica do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave in 6. člena EKČP.
Sodišče naj se ne
bi konkretno opredelilo do navedb, ki sta jih v zvezi z navedenim izvedenskim mnenjem podala pritožnika, in naj bi s
tem kršilo njuno pravico iz 22. člena Ustave.
4. Po mnenju pritožnikov je neutemeljeno stališče sodišča, da spremenjeni predlog glede ureditve stikov otrokoma ni v korist. Pritožnika poudarjata, da sta svoj predlog glede stikov ustrezno prilagodila tako, da bi ti potekali med vikendi oziroma med prazniki in počitnicami, ko otroka nimata drugih obveznosti. Menita, da je o
b upoštevanju običajne vloge starih staršev v razmerju do vnukov normalno, da vnuki te starosti pri starih starših tudi kdaj prespijo, da imajo skupno kosilo in s tem povezana družinska druženja, ki ohranjajo in krepijo vezi med družinskimi člani. Vse to ob izvajanju stikov na način, kot je določen z izpodbijano sodno odločbo, po mnenju pritožnikov ni izvedljivo in ne zasleduje največje koristi mladoletnih otrok, s čimer naj bi bili kršeni
53. člen Ustave ter 2. in 5. člen KOP.
Sodišči naj bi nekritično sledili mnenju rejnice, da predlog pritožnikov otrokoma ni v korist,
saj si otroka želita ustaljen red, rutino in mir, ter da njun predlog ni izvedljiv v razmerju do obveznosti otrok, povezanih s šolo in zdravstvenimi obravnavami. Pritožnika poudarjata, da je bil njun predlog za ureditev stikov oblikovan tako, da to ne bi oviralo obveznosti otrok. Do teh okoliščin naj se sodišče ne bi opredelilo, s tem pa naj bi kršilo 22. člen Ustave.
5.
Pritožnika nadalje opozarjata, da sodišče otrokoma ni priznalo procesne legitimacije udeležencev nepravdnega postopka, kar bi glede na 19. člen Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list SRS, št. 30/86 in 20/88 – popr. – v nadaljevanju ZNP) moralo storiti. S tem naj bi kršilo pravico otrok do izjave iz 22. člena Ustave. Pritožnika opozarjata, da sodišče tudi ni pridobilo mnenja otrok, čeprav sta ga glede na svojo čustveno in intelektualno razvitost zmožna izraziti. S tem, ko sodišče otrokoma ni priznalo položaja udeležencev v nepravdnem postopku in tudi ni pridobilo njunega mnenja (saj naj bi bila otroka v zadostni meri slišana prek skrbnika CSD F.), naj bi kršilo 3. in 12. člen KOP, 22. člen Ustave in 6. člen EKČP. Sodišči naj ne bi pravilno uporabili pravnega standarda koristi otrok. Tudi če bi držalo stališče Višjega sodišča, da otroka glede na svojo starost nista bila zmožna izvrševati procesne pravice kot stranki postopka, pritožnika menita, da je podana dolžnost sodišča, da bi pridobilo mnenje otrok (o tem, pri kom želita živeti oziroma koliko časa želita preživeti pri starih starših, ali želita pri njiju prespati, priti na njun dom in ali se v njuni družbi dobro počutita).
6.
Pritožnika še poudarjata, da je Ustavno sodišče v zadevi št. Up-1099/18 (v kateri je odločalo o ustavni pritožbi prve pritožnice zoper odločitev o zavrnitvi izdaje dovoljenja za izvajanje rejništva za vnuka) sprejelo sklep z dne 23. 5. 2019, s katerim je mladoletnima otrokoma postavilo kolizijskega zastopnika zaradi zagotovitve možnosti njunega sodelovanja tudi v postopku z ustavno pritožbo. Po mnenju pritožnikov bi
moralo tako ravnati tudi nepravdno sodišče, ko je odločalo o načinu in obsegu izvrševanja stikov. Ker tega ni storilo, temveč je dopustilo, da je interese mladoletnih otrok zastopal skrbnik CSD F., ki je tudi nasprotni udeleženec v tem postopku, pritožnika menita, da o
troka svojih pravic nista izvrševala po neodvisnem zastopniku. Pravica do izjave iz 22. člena Ustave naj bi bila tako kršena mladoletnima otrokoma, posledično pa tudi pritožnikoma.
Glede na vse navedeno pritožnika predlagata razveljavitev izpodbijanih sklepov in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Predlagata tudi prednostno obravnavo zadeve ter povrnitev stroškov v zvezi z ustavno pritožbo.
7. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-677/19 z dne 7. 10. 2019 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Višje sodišče v Celju. V skladu z drugim odstavkom 56. člena ZUstS je ustavno pritožbo poslalo v odgovor nasprotnim udeležencem iz nepravdnega postopka.
8. Odgovor na ustavno pritožbo je podal Center za socialno delo E., F. (v nadaljevanju CSD F.), ki predlaga
zavrženje ustavne pritožbe (zaradi neizčrpanja pravnih sredstev), podrejeno pa njeno zavrnitev. Zatrjuje, da p
ritožnika nista izkazala, da bi pred vložitvijo ustavne pritožbe izčrpala pobudo za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.
Sicer pa
meni, da očitki iz ustavne pritožbe niso utemeljeni. Opozarja na
razhajanja med trditvami pritožnikov in listinami v sodnem spisu št. N 452/2017. Ključnega dokaza, tj. izvedenskega mnenja prof. dr. Martine Brede Žmuc Tomori, naj pritožnika ne bi priložila ustavni pritožbi. Glede postavitve kolizijskega skrbnika CSD F. meni, da je šlo v zadevi št. Up-1099/18 za drugačno dejansko stanje, pa tudi drugačno procesno in materialno situacijo. K
ot pomembno razlikovalno okoliščino izpostavlja, da sodišče v tem sodnem postopku odloča o obsegu in načinu izvajanja stikov otrok s starima staršema, pri čemer je
CSD F.
v tem postopku nastopal v vlogi skrbnika mladoletnih otrok, ne pa v vlogi organa s pooblastili po 106.a členu Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR).
CSD F. poudarja, da je vlogo skrbnika
opravljal z najvišjo mero strokovnosti. Iz njegovih vlog, še zlasti iz odgovora na predlog, naj bi bilo razvidno, da
ni
nikoli nasprotoval ureditvi stikov starih staršev z vnukoma. Vendar naj bi kot skrbnik otrok opozarjal, da morajo biti stiki določeni na način in v obsegu, ki je otrokoma v korist. Pojasnjuje še, da je na zahtevo prve
pritožnice Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti s sklepom št. 12005-4/2016/5 z dne 6. 5. 2016 krajevno pristojnost za odločanje o ureditvi stikov starih staršev z mladoletnima otrokoma preneslo na Center za socialno delo G. (v nadaljevanju CSD G.), ki je bil udeleženec v sodnem postopku št. N 452/2017. CSD F. zato poudarja, da v tem postopku ni izvrševal oblastvene naloge, prav tako ni sprejemal nikakršnih ukrepov glede obsega in načina izvajanja stikov, saj je bilo to v pristojnosti CSD G. Glede na to CSD F. meni, da ni podana kolizija interesov pri zastopanju mladoletnih otrok. Meni tudi, da mladoletna otroka ne moreta biti samostojna udeleženca v postopku, saj nimata procesne sposobnosti.
Prav tako je po mnenju CSD F. neutemeljeno prizadevanje pritožnikov za to, da bi moralo sodišče med postopkom na prvi stopnji pridobiti in upoštevati mnenje mladoletnih otrok. Otroka naj glede na svojo starost ne bi imela niti ustrezne čustvene niti kognitivne zmožnosti izraziti lastno voljo glede izvajanja stikov s starima staršema. Poleg tega naj bi njuno voljo na ustrezen način slišala izvedenka prof. dr. Žmuc Tomori, ki je opravila razgovor z njima. Po mnenju CSD F. bi bilo dodatno izpostavljanje otrok, naj direktno izrazita svojo voljo, zanju stresno in škodljivo.
CSD F.  poudarja
, da sta bila otroka
v sodnem postopku pravilno zastopana, prav tako so bile njune potrebe in koristi slišane in upoštevane prek skrbnika ter prek ugotovitev in mnenja izvedenke.
9. CSD F.
nadalje zavrača očitke o kršitvi pravic iz 22., 23. in 25. člena Ustave. Meni, da je sodišče prve stopnje celovito, pravilno in zakonito izvedlo dokazni postopek.
Sodišče naj bi upoštevalo vsa procesna jamstva vseh udeležencev v postopku.
Očitki pritožnikov naj bi zato odražali le njuno lastno videnje zadeve ter njuno lastno oceno izvedenih dokazov.
Očitek o nasprotju med izrekom izpodbijane sodne odločbe in poročili CSD o poteku stikov naj bi bil
protispisen. Pritožnika naj bi priložila le posamezna poročila CSD G., ne pa
vseh poročil glede izvedenih stikov. Izbrala naj bi le tista poročila, v katerih ni zapisov, ki kažejo na to, da je na stikih občasno potrebno usmerjanje pritožnikov, da se otroka umirita.
Razlogi za izvajanje stikov pod nadzorom naj bi izhajali iz mnenja CSD G. z dne 15. 10. 2018 in predhodnih mnenj, pa tudi iz izvedenskih mnenj prof. dr. Žmuc Tomori in mag. Tacola. Neutemeljeno naj bi bilo brezpogojno nezaupanje pritožnikov do CSD F., ki naj bi se vseskozi trudil sodelovati s pritožnikoma.
Neutemeljen naj bi bil tudi pritožbeni očitek, da ne obstajajo razlogi za izvrševanje stikov pod nadzorom
. CSD F. se pri tem sklicuje predvsem na iz
vedensko mnenje prof. dr. Žmuc Tomori, glede katerega so imeli vsi udeleženci postopka možnost podati pripombe. CSD F. opozarja, da pritožnika po izdaji sklepa sodišča o imenovanju izvedenke nista zahtevala njene izločitve. Na njeno izvedensko mnenje naj bi sicer podala obsežne pripombe, vendar naj bi bile te pretežno usmerjene v nestrinjanje z zaključki izvedenke. Pritožnikoma pa naj ne bi uspelo izkazati nejasnosti in nepopolnosti mnenja ter nasprotij med mnenjem in izvidom. Pritožnika naj tudi ne bi
zahtevala dopolnitve mnenja ali pridobitve drugega mnenja. Navajala naj bi le, da izvedenskega mnenja ne sprejemata in da sodišču predlagata, naj mnenju izvedenke ne sledi.
Izvedenka prof. dr. Žmuc Tomori naj bi argumentirano zaključila, da kakršnokoli širjenje stikov ali sprememba načina izvajanja stikov otrokoma ne bi bila v korist, ter predlagala, naj se število stikov zmanjša, posamezni stik pa naj se časovno nekoliko podaljša. Izvedenka naj bi pojasnila, da sedanji režim izvajanja stikov (ob strokovni pomoči strokovne delavke CSD) otrok v ničemer ne obremenjuje, naj bi pa bil tak režim izvajanja stikov koristen za stara starša, saj jima omogoča, da pridobita specifične usmeritve, ključne za zdrav razvoj otrok. Koristnost takega načina izvajanja stikov naj bi potrjevala tudi ugotovitev izvedenke, da je čustvena napetost otrok pred vsakim stikom posledica njunega zelo kompleksnega psihičnega stanja, saj sta v procesu emocionalne rehabilitacije. CSD F. kot neutemeljeno zavrača
trditev pritožnikov, da izvedensko mnenje prof. dr. Žmuc Tomori temelji na pristranskih poročilih in ocenah CSD G. in CSD F.
Meni tudi, da pritožnikoma
ni bila kršena pravica iz 22. člena Ustave, ker naj bi izostalo soočenje obeh izvedencev
. Zatrjuje, da pritožnika nista podala dokaznega predloga za zaslišanje izvedenca mag. Tacola niti nista predlagala soočenja izvedencev. Zato naj bi te njune trditve pomenile nedovoljeno pritožbeno novoto. O
čitek pritožnikov, da se sodišče ni opredelilo do njunih pripomb v zvezi z izvedenskim mnenjem prof. dr. Žmuc Tomori, naj bi bil protispisen
. Glede trditve
pritožnikov, da se sodišče ni opredelilo do njunih navedb, da je bil njun predlog glede režima stikov oblikovan tako, da ne bi onemogočal vsakodnevnih aktivnosti in obveznosti otrok,
CSD F. pojasnjuje, da se obseg in režim stikov ne določata le po kriteriju objektivne zmožnosti otrok izvajati stike, temveč na podlagi pravnega standarda koristi otrok. Režim in obseg stikov naj bi v skladu s pravili znanosti in stroke opredelila izvedenka, in sicer tako, kot najbolj ustreza potrebam in koristim otrok. Glede na vse navedeno CSD F. predlaga zavrženje ustavne pritožbe oziroma podrejeno njeno zavrnitev. Priglaša tudi stroške postopka z ustavno pritožbo.
10. Odgovor CSD F. je bil poslan pritožnikoma, ki sta se nanj odzvala v vlogi z dne 25. 11. 2019. Vztrajata pri svojih trditvah in predlogih iz ustavne pritožbe.
11. V postopku odločanja o ustavni pritožbi je Ustavno sodišče pridobilo spis Okrožnega sodišča v Celju št. N 452/2017 in vpogledalo vanj.
B. – I.
Glede izčrpanosti pravnih sredstev
12. CSD F. zatrjuje, da pritožnika nista izčrpala vseh pravnih sredstev, zato predlaga zavrženje ustavne pritožbe. Pritožnika naj namreč ne bi niti zatrjevala niti izkazala, da bi pred vložitvijo ustavne pritožbe izčrpala pobudo za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Vendar za stališče, ki ga zastopa CSD F., ni podlage v ustavnosodni presoji. Zahteva po izčrpanju pravnih sredstev iz prvega odstavka 51. člena ZUstS se namreč nanaša le na pravna sredstva, ki so na voljo strankam. Zahteva za varstvo zakonitosti pa ni lastno pravno sredstvo strank, temveč pravno sredstvo državnega tožilca.
[1]
Pri tem ni pomembno, da stranke lahko državnemu tožilstvu podajo pobudo za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Bistveno je, da je odločitev o njeni vložitvi izključno odločitev državnega tožilstva (prvi odstavek 385. člena Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 in 10/17 – ZPP).
Glede postavitve kolizijskega skrbnika
13. Pritožnika zatrjujeta, da bi moralo Ustavno sodišče v tej zadevi (podobno kot v zadevi št. Up-1099/18)
[2]
mladoletnima otrokoma postaviti kolizijskega skrbnika zaradi zagotovitve njunega neodvisnega zastopanja v postopku.
14. V zadevi št. Up-1099/18 je bilo obravnavano vprašanje primernosti prve pritožnice za izvajanje rejništva za mladoletna vnuka. Ker sta mladoletna otroka v upravnem sporu nastopala v vlogi stranke z interesom, jima je bilo treba tudi v postopku z ustavno pritožbo zagotoviti možnost sodelovanja. V upravnem sporu je bil za skrbnika mladoletnih otrok v sodnem postopku od 7. 4. 2017 dalje imenovan CSD F., ki je pred tem kot pristojni center glede na prebivališče otrok izvrševal oblastne naloge v zvezi s sprejetjem ukrepov za zavarovanje koristi mladoletnih otrok.
[3]
V
predmetnem nepravdnem postopku pa sodišče odloča o obsegu in načinu izvajanja stikov otrok s pritožnikoma (starima staršema), pri čemer otroka v tem postopku nista imela položaja formalnih udeležencev. Njune pravice in interese v postopku je zastopal njun skrbnik
CSD F. V
tem postopku CSD F. ni izvrševal vloge organa s pooblastili po 106.a členu ZZZDR in
ni sprejemal nikakršnih ukrepov glede obsega in načina izvajanja stikov, saj je bila ta pristojnost prenesena na CSD G. CSD F.
je torej nastopal le v vlogi skrbnika mladoletnih otrok. Zato v tej zadevi ni
izkazana potreba, da bi Ustavno sodišče otrokoma v postopku z ustavno pritožbo postavilo posebnega kolizijskega skrbnika.
B. – II.
Glede kršitev procesnih jamstev v dokaznem postopku (22. člen Ustave)
15. Zatrjevano kršitev pravice iz 22. člena Ustave pritožnika utemeljujeta s trditvijo, da
sodišče pri določitvi načina izvajanja stikov (pod nadzorom strokovne osebe CSD) ni v zadostni meri upoštevalo izvedenskega mnenja
sodnega izvedenca mag. Draga Tacola
z dne 29. 9. 2017. Ta naj bi v svojem pisnem mnenju
poudaril, da je situacija, v kateri potekajo stiki, nenaravna in da pritožnika zaradi nadzora, ki ga izvaja strokovna delavka CSD, ne moreta biti povsem sproščena in spontana ter da bi bilo treba otrokoma omogočiti, da bi lahko pritožnika obiskovala na njunem domu.
Pritožnika sta predlagala tudi zaslišanje izvedenca mag. Tacola, da bi ta o ugotovitvah, ki izhajajo iz njegovega mnenja, izpovedal še kaj več, zlasti v delih, v katerih naj bi bilo zaznati razhajanja z ugotovitvami sodne izvedenke prof. dr. Žmuc Tomori. Pritožnika menita, da bi z
aradi domnevnega razhajanja mnenj o bistvenih okoliščinah
moralo sodišče
izvedenca soočiti. Ker tega ni storilo, naj bi kršilo pravico pritožnikov iz 22. člena Ustave.
16. Pravica stranke, da sodeluje v dokaznem postopku, predlaga dokaze ter se izreče o dokaznih predlogih nasprotne stranke, je eden izmed elementov pravice do izjave v postopku, ki je vsebovana v 22. členu Ustave. Za sodišče iz te ustavne pravice izhaja obveznost, da dokazne predloge strank pretehta in predlagane dokaze, če se nanašajo na dejstva, ki so v sporu pravno relevantna, izvede. Sodišče pa ni dolžno slediti dokaznim predlogom strank, če oceni, da izvedba predlaganega dokaza na odločitev sodišča ne bi mogla vplivati. Zavrnitev dokaznega predloga stranke mora sodišče ustrezno obrazložiti.
[4]
17. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje pojasnilo, da ni izvedlo dokaza z zaslišanjem izvedenca mag. Draga Tacola, sicer sodnega izvedenca za področje psihologije, ki je izdelal kliničnopsihološko izvedensko mnenje z dne 29. 9. 2017 za potrebe upravnega spora, ki je tekel na podlagi tožbe prve pritožnice zaradi pridobitve dovoljenja za opravljanje rejniške dejavnosti za mladoletna vnuka. Ocenilo je, da njegovo zaslišanje v tem nepravdnem postopku ni potrebno.
[5]
Pojasnilo je, da je v dokazne namene prebralo njegovo izvedensko mnenje, na katero so se sklicevali udeleženci postopka (pritožnika ter prvi in četrti nasprotni udeleženec) in ki je bilo ob začetku tega postopka zadnje strokovno mnenje, izdelano v zvezi z odnosi med pritožnikoma, rejnico in mladoletnima otrokoma. Pri tem pa je upoštevalo, da je bilo to izvedensko mnenje izdelano za potrebe upravnega spora, v katerem se je odločalo o zahtevku prve pritožnice za pridobitev dovoljenja za opravljanje rejniške dejavnosti, in da je zato tudi izvedenec glede na napotila sodišča v prvi vrsti presojal vprašanje sposobnosti prve pritožnice za opravljanje rejništva za mladoletna vnuka. Tako se izvedenec v mnenju ni podrobneje opredeljeval do samih stikov mladoletnih vnukov s pritožnikoma, je pa zapisal (kar je bilo nesporno ugotovljeno tudi v nepravdnih postopkih št. N 168/2016 in št. N 452/2017), da je za oba otroka dolgoročno koristno, da ohranjata čustveno vez s pritožnikoma, da so torej stiki s pritožnikoma otrokoma v korist ter da sta oba pritožnika sposobna in primerna za dejavno vlogo in poslanstvo starih staršev v življenju vnukov. Kot je poudarilo sodišče prve stopnje, je sam izvedenec, sicer specialist s področja klinične psihologije odraslih in klinične psihologije, v mnenju zapisal, da na vprašanji glede nujnosti umika otrok iz travmatiziranega okolja, ki ostajata odprti, sam ne more odgovoriti, lahko pa na to kompetentno odgovori izvedenec s področja otroške klinične psihologije. Ker je bilo v tem postopku pri odločanju sodišča o utemeljenosti predloga za spremembo stikov mladoletnih otrok s pritožnikoma pomembno predvsem vprašanje, ali so stiki, kot so urejeni s pravnomočno sodno odločbo št. N 168/2016, otrokoma še vedno v največjo korist oziroma ali so podane spremenjene okoliščine, ki utemeljujejo drugačno ureditev stikov otrok s pritožnikoma, se sodišče za zaslišanje izvedenca mag. Tacola ni odločilo. Dodalo je, da je tudi sicer njegovo pisno izvedensko mnenje za sodišče jasno in razumljivo in da potrebe po dodatnem zaslišanju izvedenca ni našlo.
18. Višje sodišče je v zvezi z očitki pritožnikov glede zavrnitve predloga za zaslišanje izvedenca pojasnilo, da je v
predmetni zadevi sodišče prve stopnje uporabilo izvedensko mnenje izvedenca mag. Tacola z dne 29. 9. 2017 kot dokazno sredstvo zaradi ugotavljanja odnosov med pritožnikoma, rejnico in otrokoma. Mag. Tacol je kot sodni izvedenec s področja klinične psihologije odraslih to mnenje izdelal v okviru upravnega spora za potrebe ugotavljanja sposobnosti prve pritožnice za opravljanje rejništva za vnuka.
V predmetni zadevi pa je bila zaradi ugotovitve koristnosti stikov otrok s pritožnikoma angažirana izvedenka prof. dr. Žmuc Tomori kot sodna izvedenka s področja medicine – psihiatrija, otroška in mladostniška psihiatrija. Kot je poudarilo Višje sodišče, sta bili izvedenski mnenji, na katerih temelji odločitev sodišča, namenjeni dokazovanju različnih dejstev, njuna dokazna tema ni bila ista in zato med seboj nista mogli biti v nasprotju, kot to trdita pritožnika. Višje sodišče je zavrnilo trditev pritožnikov, da se je izvedenec mag. Tacol ukvarjal z vprašanjem koristnosti stikov, saj to ne spada v njegovo strokovno področje. Iz mnenja izvedenca namreč izhaja, da na vprašanje okolja, v katerem bi bil zagotovljen nadaljnji zdrav razvoj otrok in v katerem bi bila njuna osebnostna prilagoditev uspešna, ne more
kompetentno odgovoriti. Dejstvo, da je izvedenec v svojem mnenju zapisal opažene pozitivne stvari, ki so s strani starih staršev koristne za otroka, samo po sebi še ne pomeni, da se je oziroma da bi se lahko opredelil do koristnosti stikov, saj je tudi sam pojasnil, da z znanjem s področja otroške klinične psihologije ne razpolaga. Zato je Višje sodišče pritrdilo oceni sodišča prve stopnje, da zaradi ugotovitve koristnosti stikov predlagano nadaljnje izvajanje dokaza z izvedencem mag. Tacolom ni potrebno.
19. Iz obrazložitve sodišč glede zavrnitve predloga za zaslišanje izvedenca mag. Draga Tacola tako izhajata dva ključna razloga: 1) to izvedensko mnenje je bilo izdelano v okviru upravnega spora za potrebe ugotavljanja sposobnosti prve pritožnice za opravljanje rejništva za mladoletna vnuka, ne pa za ugotavljanje
koristnosti stikov otrok s pritožnikoma; in 2)
izvedenec mag. Tacol kot sodni izvedenec s področja klinične psihologije odraslih ne bi mogel izpovedati o koristnosti stikov za mladoletna otroka, ker ne razpolaga s strokovnim znanjem s področja otroške klinične psihologije. Navedena obrazložitev sodišč glede zavrnitve predloga za zaslišanje izvedenca je v ustavnoprocesnem smislu zadostna. Zato pri izvajanju tega dokaza pritožnikoma niso bila kršena procesna jamstva, ki izvirajo iz 22. člena Ustave.
20. Zaradi ugotovitve koristnosti predlaganih stikov za otroka je sodišče v tem postopku postavilo sodno izvedenko prof. dr. Martino Bredo Žmuc Tomori, ki je izdelala pisno izvedensko mnenje z dne 20. 8. 2018 in ga nato ustno dopolnila na naroku 16. 10. 2018. Ni utemeljen očitek pritožnikov, da se sodišči nista
konkretno opredelili do njunih navedb, ki sta jih podala v zvezi z izvedenskim mnenjem prof. dr. Žmuc Tomori
. Sodišče prve stopnje se je do njunih pripomb na izvedensko mnenje obširno opredelilo.
[6]
Tudi Višje sodišče je zavrnilo očitek pritožnikov o procesni kršitvi zaradi neopredelitve sodišča prve stopnje do njunih pripomb na mnenje izvedenke. Poudarilo je, da se je sodišče prve stopnje seznanilo z argumenti pritožnikov, jih obravnavalo ter se opredelilo do vseh odločilnih navedb, ki sta jih v zvezi z mnenjem izvedenke podala pritožnika. Dejstvo, da se pritožnika z odgovori in presojo sodišč ne strinjata, pa ne zadošča za sklep o kršitvi njune pravice iz 22. člena Ustave.
B. – III.
Glede sodelovanja mladoletnih otrok v sodnem postopku in pridobitve njunega mnenja (22. člen Ustave)
21.
Po zatrjevanju pritožnikov je sodišče s tem, ko otrokoma ni priznalo položaja udeležencev v nepravdnem postopku in tudi ni pridobilo njunega mnenja (saj naj bi bila otroka v zadostni meri slišana prek skrbnika CSD F.), kršilo 22. člen Ustave in 6. člen EKČP, pa tudi 3. in 12. člen KOP.
22. V ustavnosodni presoji je ustaljeno stališče, da otrok ni objekt sodnega odločanja, temveč subjekt, ki ga mora sodišče kot takega tudi obravnavati.
[7]
To se odraža v pravici otroka, da v postopku, ki ga zadeva, izrazi svojo voljo, če je glede na svojo starost in zrelost sposoben razumeti okoliščine in samostojno izjaviti svojo voljo o njih.
[8]
Tudi po 12. členu KOP ima otrok, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico do njihovega svobodnega izražanja v vseh zadevah v zvezi z njim, o njihovi tehtnosti pa se presoja v skladu s starostjo in zrelostjo otroka. Za zagotavljanje tega namena ima otrok v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z njim še posebej možnost biti zaslišan.
23. ZNP v prvem odstavku 19. člena našteva najprej formalne, nato še materialne udeležence postopka. Formalna udeleženca v nepravdnem postopku sta predlagatelj postopka in oseba, proti kateri je predlog vložen (nasprotni udeleženec). Kot materialne udeležence pa zakon opredeljuje osebe, na katere se sodna odločba neposredno nanaša, ter osebe, katerih pravni interes utegne biti s sodno odločbo prizadet. Tem osebam je treba priznati status udeleženca, čeprav v postopku (še) ne sodelujejo in torej niso udeleženci v formalnem smislu. Zato jim mora sodišče omogočiti, da se v postopek vključijo, v njem sodelujejo in branijo svoje interese.
[9]
Zakon ne vsebuje pravil o sposobnosti udeležencev v postopku, zato je treba smiselno uporabljati določbe ZPP o sposobnosti biti stranka in pravdni (procesni) sposobnosti.
[10]
24. V obravnavani zadevi sodišče prve stopnje mladoletnima otrokoma ni priznalo
procesne legitimacije na pasivni strani. Pojasnilo je, da pravila ZNP ne urejajo vprašanja otrokove procesne sposobnosti pred polnoletnostjo. Skladno s 37. členom ZNP zato veljajo pravila o uporabi določb ZPP. Ta v prvem odstavku 409. člena določa, da mora sodišče omogočiti, da kot stranka v postopku samostojno opravlja procesna dejanja, le otroku, ki je dopolnil 15 let in je sposoben razumeti pomen in pravne posledice svojih dejanj. Sodišče prve stopnje je glede na starost dečkov, ki sta oba mlajša od 15 let, presodilo, da nista zmožna sodelovanja v postopku. Zato jima v tem postopku ni priznalo statusa udeležencev, kot sta to predlagala pritožnika in kot je bilo opredeljeno tudi v zadevi št. N 168/2016. Sodišče prve stopnje je dodalo, da kot udeleženec postopka v tej zadevi nastopa CSD F., ki je tudi skrbnik mladoletnih otrok, ena od njegovih dolžnosti pa je tudi zastopanje mladoletnih otrok v pravnih zadevah. Tako so že na tej podlagi varovane pravice in koristi mladoletnih otrok v tem postopku. Sodišče je še pojasnilo, da je treba v primeru, k
o sodišče v nepravdnem postopku odloča o stikih otroka, ki je v rejniški družini, s staršema ali drugimi osebami (npr. starima staršema kot v tem primeru), o stikih odločati celostno. Udeleženci tega postopka so CSD, starša in stara starša otroka (pritožnika) ter rejnik, ne pa tudi mladoletni otrok, ki še ni dopolnil 15 let.
25. Višje sodišče je zavrnilo očitek pritožnikov o kršitvi procesnih pravil, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo, ker otrokoma ni priznalo statusa udeleženca. Poudarilo je, da je v družinskih zadevah pomembno, da je otrok subjekt postopka. Zato je treba na podlagi otrokove zrelosti, starosti in volje presojati, ali lahko otrok to svojo subjektiviteto uresničuje. V času izdaje izpodbijanega sklepa je bil starejši otrok star osem let, mlajši pa pet let in devet mesecev. Zato po presoji sodišča otroka nista bila sposobna sama uresničevati svojih procesnih pravic. Upoštevajoč posebne okoliščine te zadeve, ko je mati otrok umrla in je oče v zaporu, sodišče pa odloča o stikih otrok z njunima starima staršema, potem ko sta bila otroka v času trajanja družinskega življenja med njimi nameščena v rejniško družino, skrbnik otrok pa je CSD, je Višje sodišče ocenilo, da sta otroka imela možnost biti slišana. Po presoji Višjega sodišča sta bila otroka zaradi zagotovitve njunih interesov dovolj vključena v postopek odločanja o stikih s tem, ko je bil v postopku udeležen njun skrbnik, ki je uveljavljal in izpostavljal vse okoliščine, ki so otrokoma v korist.
26. Otroka sta v tem nepravdnem postopku nedvomno materialna udeleženca, saj se izpodbijana odločitev nanju neposredno nanaša (prim. prvi odstavek 19. člena ZNP). Dejstvo, da v uvodu izpodbijanih sklepov nista označena tudi kot formalna udeleženca, samo po sebi nima odločilne teže. Utemeljitev sodišč, da sta bila otroka dovolj vključena v postopek odločanja o stikih s tem, ko je bil v postopku udeležen njun skrbnik, ki je skrbel za zavarovanje njunih pravic in koristi, pa je zadostna z vidika zahteve po ustreznem zastopanju otrok v sodnem postopku, ki je del pravice iz 22. člena Ustave.
27. Nadaljnje vprašanje, na katero opozarjata pritožnika, se nanaša na dolžnost sodišča, da bi v tem nepravdnem postopku pridobilo mnenje obeh mladoletnih otrok.
Pritožnika zatrjujeta, da je sodišče s tem, ko
ni pridobilo njunega mnenja, saj naj bi bila otroka v zadostni meri slišana prek skrbnika CSD F., kršilo 22. člen Ustave in 6. člen EKČP.
28. So
dišče prve stopnje je vprašanje o sposobnosti mladoletnih otrok podati mnenje v tem sodnem postopku naslovilo na sodno izvedenko prof. dr. Žmuc Tomori.
[11]
Pojasnilo je, da gre za strokovno vprašanje, na katero sodišče ne more samo odgovoriti. Sodna izvedenka je poudarila, da nobeden od mladoletnih otrok ni sposoben podati mnenja v postopku glede načina in obsega stikov s pritožnikoma. Mnenje je po njeni razlagi nekaj razumskega, nekaj, kar zahteva ne samo razumevanje, temveč logične povezave, sposobnost umestitve nečesa v širši kontekst, sposobnost, kaj mi današnje dogajanje prinaša ali pa kako me omejuje v prihodnosti, se pravi sposobnosti abstraktnega razmišljanja, ki jih skoraj osem- in skoraj šestletni otrok nimata. Njuno mnenje izhaja iz trenutnega počutja, iz trenutne situacije, mnenje otroka je trenutna stvar, ki ga v glavnem vodi težnja po ugodju. Mnenje otroka je vsekakor pomembno, če ga otrok lahko izrazi in ga je sposoben izraziti ter odraža korist za otrokov razvoj. Tega pa oba dečka glede na njuno starost in razvoj nista sposobna. Sodišče prve stopnje je temu mnenju izvedenke sledilo in mnenja mladoletnih otrok v postopku ni posebej pridobilo. Tej presoji je pritrdilo tudi Višje sodišče. Pojasnilo je, da se mnenje otroka upošteva le, če je otrok sposoben razumeti njegove posledice in pomen. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da otroka takega mnenja nista sposobna podati, je po oceni Višjega sodišča ravnalo pravilno, ko otrokoma ni dalo možnosti, da bi se izjavila glede stikov s starima staršema.
29. Sodišči sta torej oceno o nezmožnosti mladoletnih otrok podati mnenje v tem sodnem postopku oprli na mnenje sodne izvedenke prof. dr. Žmuc Tomori. Glede na navedeno sodiščema ni mogoče očitati, da se nista ustrezno opredelili do vprašanja sposobnosti mladoletnih otrok za podajo mnenja v tem postopku.
[12]
Tako ni podlage za sklep o kršitvi pravice iz 22. člena Ustave.
B. – IV.
Presoja sodišč o potrebnosti izvajanja stikov pod nadzorom (22. in 53. člen Ustave ter 8. člen EKČP)
30. Eden od osrednjih očitkov ustavne pritožbe je povezan z načinom izvajanja stikov, ki sta ga sodišči določili z izpodbijanima sklepoma, tj. izvajanje stikov v kriznem centru pod nadzorom strokovne osebe CSD. Pritožnika sta prepričana, da
nadzorovani stiki v konkretnem primeru niso potrebni. Opozarjata na stališče sodne prakse, po katerem se stiki pod nadzorom izvajajo takrat, kadar družinske povezanosti med osebami, med katerimi se izvajajo, ni ali pa je bila ta dlje časa prekinjena in je zato potreben določen čas za vzpostavitev pristnega odnosa. Odločitev sodišča, da se stiki še vedno izvršujejo pod nadzorom, naj bi odstopala od ustaljene sodne prakse in naj bi kršila pravice pritožnikov iz 14. in 22. člena Ustave. Sodišči naj bi
s sprejetjem odločitve, po kateri stiki še naprej potekajo v kriznem centru pod nadzorom strokovne osebe CSD, tudi kršili pravico pritožnikov do družinskega življenja (53. člen Ustave in 8. člen EKČP).
31. Iz obrazložitve izpodbijanih sklepov izhaja, da sta sodišči pri odločanju o predlagani spremembi ureditve stikov sledili zagotavljanju največje koristi mladoletnih otrok. Pritožnika sta v postopku vztrajala pri predlogu za obširnejšo ureditev stikov, medtem ko so nasprotni udeleženci temu predlogu enotno nasprotovali ter zatrjevali, da so predlagani stiki preobsežni in da kot taki niso v korist mladoletnih otrok. Ker so udeleženci postopka vztrajali vsak pri svojem, je sodišče prve stopnje zaradi ugotavljanja največje koristi otrok pridobilo izvedensko mnenje sodne izvedenke prof. dr. Žmuc Tomori, ki je kot izvedenka sodelovala že v predhodnem nepravdnem postopku št. N 168/2016, ko so bili stiki prvič sodno urejeni.
[13]
Iz njenega izvedenskega mnenja
izhaja, da je za dečka obseg stikov, kot sta ga predlagala pritožnika, glede na razvojno obdobje obeh dečkov ter njune razvojne, čustvene in prilagoditvene sposobnosti prevelik in jima ne bi bil v korist. Ob ustnem zaslišanju na naroku 16. 10. 2018 je izvedenka ocenila, da tudi spremenjeni predlog pritožnikov, da bi stiki z vnukoma potekali vsak tretji vikend, od sobote do nedelje, ter vse šolske počitnice in praznike, ni v korist dečkov.
32. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da stiki pritožnikov z vnukoma od izdaje sklepa št. N 168/2016 z dne 15. 6. 2017 potekajo redno in kvalitetno. Upoštevajoč ugotovitve izvedenke, je poudarilo, da s starima staršema ni nič narobe in da svojo vlogo dobro opravljata in sta jo tudi sposobna opravljati, da stiki potekajo dobro, v sproščenem vzdušju in v korist obeh otrok, čeprav bi bilo za oba otroka koristneje, da bi jima pritožnika postavljala potrebne omejitve in usmeritve ter bolj upoštevala specifične značilnosti njunega psihosocialnega
funkcioniranja (k čemur jih usmerja tudi strokovna delavka, prisotna na stikih, in kar je tudi izvedenka ocenila kot koristno za otroka in pritožnika). Sodišče prve stopnje je
sledilo mnenju izvedenke, da bi bilo zaradi kompleksnosti funkcioniranja obeh otrok v zahtevnem vsakodnevnem življenju zanju koristno, da bi se časovni razpored stikov s starima staršema zrahljal in da bi se jima s tem v vmesnem času olajšalo učinkovitejše izpolnjevanje razvojnih nalog. Sodišče je zato spremenilo predhodno sodno urejene stike tako, da ti po novem potekajo vsako tretjo sredo v mesecu, pri čemer se trajanje stika podaljša za eno uro (z dveh ur na tri). Pri tem je sodišče sledilo mnenju izvedenke, da bi bilo za otroka koristno, da je stik daljši, triurni, saj se imajo na stikih lepo, se zaigrajo in otrokoma ni v korist, da se dogajanje prekine. Enak ostaja tudi kraj oziroma prostor izvajanja stikov pod nadzorom, to je H. (stanovanjska hiša z vrtom), ki ga izvedenka ocenjuje kot primeren za izvajanje stikov, saj omogoča izvajanje različnih dejavnosti z otrokoma, tako v notranjih prostorih kot tudi zunaj. Tudi pritožnika sta prostor ocenila kot dober in
primeren za izvajanje stikov z vnukoma. Po presoji sodišča je pomembno tudi dejstvo, da je prostor v kraju I., ki je bliže doma rejnice, vse z namenom, da se otrok dodatno ne obremenjuje z daljšimi prevozi, ki jih imata že sicer veliko zaradi obravnave v različnih ustanovah in pri specialistih. Sodišče je še odločilo, da stiki potekajo pod nadzorom strokovnega delavca, ki ga določi pristojni CSD, tj. CSD G. Ohranilo je možnost, določeno že sklepom št. N 168/2016, da
lahko po dogovoru med pritožnikoma in strokovnim delavcem centra stiki potekajo izven prostorov H., če strokovni delavec oceni, da takšen stik ni v škodo mladoletnih otrok.
33. Sodišče prve stopnje je pojasnilo tudi razloge, zaradi katerih ni sledilo predlogu pritožnikov za izvajanje nenadzorovanih stikov na njunem domu. Glede na izvedeni dokazni postopek tak predlog po oceni sodišča ni v korist mladoletnih otrok. Kot je poudarilo sodišče prve stopnje, sedanji potek stikov zmanjšuje možnost vdora medijev v življenje, identiteto in samopodobo obeh otrok, ki utegne biti zanju škodljiv, hkrati pa blaži rizičnost neugodne prognoze za njun nadaljnji osebnostni razvoj. Sodišče je ocenilo, da je uvedba nenadzorovanih stikov preuranjena, pri čemer je upoštevalo specifičen položaj obeh otrok, njuno ranljivo duševno stanje, kot ga je predstavila izvedenka in ki izhaja iz izvedenega dokaznega postopka. Poudarilo je, da so nadzorovani stiki potrebni zaradi nadaljnje svetovalne funkcije, ki jo izvaja strokovna delavka centra na stikih (kar po mnenju izvedenke koristi pritožnikoma in otrokoma), ter zaradi pomoči pri komunikaciji med rejnico in pritožnikoma. Predvsem pa so stiki pod nadzorom potrebni zaradi nevarnosti izpostavljanja mladoletnih otrok medijem, kar jima lahko zelo škodi. Po oceni sodišča namreč obstaja velika nevarnost, da bi na nenadzorovanih stikih, v okolju, v katerem pritožnika živita, prišlo do vdora medijev oziroma javnosti v njuno zasebnost, kar je obema otrokoma v škodo. S tem bi tudi njuna podoba postala javna, kar bi lahko privedlo do prepoznave med vrstniki in nevarnosti medvrstniškega obračunavanja, zasmehovanja, na kar je opozorila tudi izvedenka in kar bi bilo lahko zanju zelo škodljivo. Otroka sta ranljiva in ogrožena in tega ne bi dobro prenašala, zato je treba po oceni sodišča take potencialne nevarnosti preprečiti, prav temu pa so namenjeni tudi nadzorovani stiki. Iz tega razloga so tajni tudi osebni podatki o rejnici in kraju, kjer prebiva njena družina. Ukrepi, s katerimi bi pritožnika zaščitila otroka pred vdorom medijev in javnosti v času izvajanja nenadzorovanih stikov (po lastnih navedbah bi poklicala policijo oziroma njunega pooblaščenca), po prepričanju sodišča niso učinkoviti, ker bi bila s tem škoda za otroka že narejena. Z medijsko izpostavljenostjo (objavo fotografij, prispevkov, oddaj itd.) bi bila otroka ogrožena tako v okolju izvajanja stikov kot tudi v okolju, kjer živita z rejnico.
34. Sodišče prve stopnje je poudarilo, da je pri odločitvi glede oblike, pogostosti ter trajanja stikov tehtalo med pravico pritožnikov do stikov z mladoletnima vnukoma (pravico do družinskega življenja stara starša uresničujeta z izvajanjem stikov z vnukoma, ki je pri nadzorovanih stikih vsekakor omejena oziroma jima omogoča manj svobode pri njihovem izvajanju) in koristjo obeh mladoletnih otrok, predvsem pravico do zdravega in varnega življenjskega okolja, ki jima omogoča optimalen duševni in telesni razvoj (kar je glavno vodilo v vseh postopkih v zvezi z otroki). Pri tem je dalo prednost zaščiti mladoletnih otrok pred vdori javnosti in medijev v njuno življenje, ki bi bili zanju in za njun razvoj škodljivi, kar je bilo ugotovljeno z mnenjem izvedenke v tem postopku in tudi že v postopku št. N 168/2016.
35. Višje sodišče je v celoti pritrdilo navedeni presoji in razlogom sodišča prve stopnje. Poudarilo je, da s
tiki pod nadzorom strokovnega delavca niso bili določeni le zaradi kontrole pritožnikov, temveč gre predvsem za socialno in psihološko podporo, nudeno od strokovno usposobljene osebe vsem deležnikom stika s ciljem, da se omogoči kar najbolj ustrezen kontakt med otrokoma in njuno družino, ki jo predstavljata stara starša. Ob ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki jih pritožnika nista izpodbijala, je gotovo, da pritožnika tako podporo potrebujeta, sploh glede na psihično stanje otrok. Zato je Višje sodišče pritožbeno zavzemanje za določitev stikov brez nadzora strokovnega delavca označilo za neprimerno, saj ne bi bila v korist otrok.
36. Ob presoji očitkov iz ustavne pritožbe je treba poudariti, da so okoliščine določitve stikov v konkretni zadevi tako specifične, da jih je težko primerjati z drugimi primeri iz sodne prakse. Zato sklicevanje pritožnikov na stališče sodne prakse,
po katerem se stiki pod nadzorom izvajajo le takrat, kadar družinske povezanosti med osebami, med katerimi se izvajajo, ni ali pa je bila ta dlje časa prekinjena in je zato potreben določen čas za vzpostavitev pristnega odnosa, ne more biti odločilno. V tem pogledu ni utemeljen očitek pritožnikov o kršitvi njunih pravic iz 14. in 22. člena Ustave, ker naj bi izpodbijana odločitev odstopala od ustaljene sodne prakse.
37. Razloga sodišč za ohranitev nadzorovanih stikov sta predvsem dva: 1) ohranitev
nadaljnje svetovalne funkcije, ki jo izvaja strokovna delavka CSD na stikih (kar po mnenju izvedenke koristi pritožnikoma in otrokoma), ter pomoči pri komunikaciji med rejnico in pritožnikoma; ter 2) preprečitev nevarnosti vdora medijev oziroma javnosti v zasebnost otrok, kar bi bilo v njuno škodo. Pritožnika imata sicer prav, da je o
b upoštevanju običajne vloge starih staršev v razmerju do vnukov normalno, da vnuki te starosti pri starih starših tudi kdaj prespijo, da imajo skupno kosilo in s tem povezana družinska druženja, ki ohranjajo in krepijo vezi med družinskimi člani. Vendar so specifične okoliščine te zadeve (zlasti predhodna medijska izpostavljenost tega primera, ki pomeni nevarnost tudi za nove vdore medijev in javnosti v zasebnost vseh vpletenih oseb) tiste, ki pri tehtanju pravice pritožnikov do izvajanja nenadzorovanih stikov z mladoletnima vnukoma ter koristjo obeh mladoletnih
otrok pretehtajo v prid varstvu koristi otrok.
38. Pritožnika z navedbami v ustavni pritožbi nista uspela omajati navedene presoje sodišč. Ne drži njun očitek o očitni napačnosti izpodbijane sodbe (22. člen Ustave). Izpodbijana odločitev je namreč utemeljena z razumnimi pravnimi argumenti, zlasti pa je prežeta s skrbjo sodišč za zagotovitev največje koristi obeh mladoletnih otrok. Kot izhaja iz obrazložitve sodišča prve stopnje, glavni razlog za določitev nadzorovanih stikov ni v pritožnikih samih. Po ugotovitvah sodišča namreč pritožnika vlogo starih staršev dobro opravljata in sta jo tudi sposobna opravljati. Težišče presoje sodišč je v skrbi za zavarovanje največje koristi otrok, zlasti v preprečitvi potencialne nevarnosti, ki bi otrokoma lahko pretila v primeru nenadzorovanih stikov v domačem okolju in ki je pritožnika po oceni sodišča ne bi bila zmožna preprečiti. Višje sodišče je tudi pojasnilo, da je zavzemanje pritožnikov za večji obseg stikov neutemeljeno, saj bi daljši in pogostejši stiki otroka preveč obremenjevali in jima ne bi bili v korist.
[14]
Izpodbijana odločitev ne vzbuja pomislekov, zlasti tudi ne z vidika pravice pritožnikov do družinskega življenja (53. člen Ustave in 8. člen EKČP). Pritožnika to pravico uresničujeta prek izvajanja stikov z mladoletnima vnukoma. Stališče, da morata pritožnika pri pogostosti in načinu izvajanja stikov svoje interese podrediti interesu po zagotovitvi največje koristi mladoletnih otrok, pa ne more biti ustavno ali konvencijsko sporno.
[15]
B. – V.
39.
Pritožnika se sklicujeta tudi na kršitev 5., 8., 15. in 125. člena Ustave. Ker gre za določbe, ki neposredno ne urejajo človekovih pravic in temeljnih svoboščin (razen četrtega odstavka 15. člena Ustave, ki zagotavlja sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic njihovih kršitev), se nanje za utemeljevanje ustavne pritožbe ni mogoče sklicevati. Konkretiziranih navedb glede zatrjevane kršitve četrtega odstavka 15. člena Ustave ustavna pritožba ne vsebuje. Kolikor pritožnika s tem očitkom merita na kršitev pravice do sodnega varstva, pa velja pojasniti, da je ta pravica varovana v prvem odstavku 23. člena Ustave in (med drugim) zagotavlja pravico do meritorne odločitve sodišča. Do take odločitve je v obravnavani zadevi prišlo. Vprašanje njene pravilnosti pa ni stvar presoje Ustavnega sodišča.
40. Ker pritožnikoma ni uspelo izkazati zatrjevanih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin, je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo (1. točka izreka).
41. V skladu s prvim odstavkom 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške, če Ustavno sodišče ne odloči drugače. Ta določba se po prvem odstavku 49. člena ZUstS uporablja tudi v postopku z ustavno pritožbo. Za drugačno odločitev glede povrnitve stroškov, ki so jih priglasili pritožnika in nasprotni udeleženec CSD F., bi morali obstajati posebej utemeljeni razlogi, ti pa niso izkazani. Ustavno sodišče je zato o predlogu pritožnikov in nasprotnega udeleženca za povrnitev stroškov postopka pred Ustavnim sodiščem odločilo, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.
C.
42. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi
prvega odstavka 59. člena in prvega odstavka 34. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS ter tretje alineje tretjega odstavka in petega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11 in 70/17) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in dr. Katja Šugman Stubbs. Ustavno sodišče je 1. točko izreka
sprejelo s šestimi glasovi proti enemu. Proti je glasovala sodnica Jadek Pensa. Točko 2 izreka je sprejelo soglasno. Sodnica Jadek Pensa je dala odklonilno ločeno mnenje.
dr. Rajko Knez
Predsednik
[1]
Tako sklep Ustavnega sodišča št. Up-447/04 z dne 18. 10. 2004. Prim. tudi sklepa Ustavnega sodišča št. Up-80/94 z dne 23. 11. 1995 in št. Up-78/95 z dne 26. 10. 1998.
[2]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-1099/18.
[3]
CSD F. je v istem sodnem postopku tudi podal negativno mnenje o primernosti prve pritožnice za izvajanje rejništva za mladoletna vnuka.
[4]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-77/01 z dne 4. 3. 2004 (Uradni list RS, št. 33/04, in OdlUS XIII, 45), 9. točka.
[5]
Glej 7. točko obrazložitve prvostopenjskega sklepa.
[6]
To je storilo v 42. do 52. točki obrazložitve sklepa, odgovore na stališča pritožnikov pa je mestoma podalo tudi v točkah 53 do 62.
[7]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-957/16 z dne 22. 6. 2007, 12. točka.
[8]
Prav tam.
[9]
Tako D. Wedam Lukić in A. Polajnar – Pavčnik, Nepravdni postopek, zakon s komentarjem, ČZ Uradni list SRS, Ljubljana 1989, str. 28.
[10]
Prav tam, str. 29.
[11]
Glej 52. točko obrazložitve prvostopenjskega sklepa.
[12]
V tem pogledu se obravnavana zadeva razlikuje od zadeve št. Up-1099/18, v kateri je Upravno sodišče samo (brez postavitve izvedenca ustrezne stroke) ocenilo, da otroka glede na svojo starost nista sposobna izraziti mnenja.
[13]
Isto sodno izvedenko je sodišče angažiralo že v postopku št. N 168/2016, poleg nje pa tudi izvedenko s področja klinične psihologije otrok in mladostnikov Vero Slodnjak. Tedaj sta izvedenki ocenili, da je bil predlagani obseg stikov glede na razvojno obdobje obeh dečkov ter njune razvojne, čustvene in prilagoditvene sposobnosti, prevelik in jima ne bi bil v korist.
[14]
Glej 22. točko obrazložitve sklepa Višjega sodišča.
[15]
Prim. tudi odločitev ESČP v zadevi
Q proti Sloveniji
z dne 10. 4. 2018, 29. točka obrazložitve.
⇒
Up-677/19-40
1. 4. 2020
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa k odločbi št.
Up-677/19 z dne 12. 3. 2020
Drugače kot večina sem menila, da bi bilo moralo Ustavno sodišče zaradi zagotovitve pravice biti slišan
otrokoma
– materialnima udeležencema sodnega postopka – postaviti kolizijskega skrbnika v postopku odločanja o ustavni pritožbi. Razlogi večinske odločbe, ki utemeljujejo, da je tu položaj v bistvenem različen od tistega, ki je bil tema sklepa št. Up-1099/18 z dne 23. 5. 2019 in odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1099/18 z dne 12. 9. 2019 (v nadaljevanju prvi postopek), me žal ne prepričajo. Enako velja za utemeljitev, da opustitev zaslišanja sodnega izvedenca mag. Draga Tacola ne pomeni kršitve pravice pritožnikov do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. V tem mnenju se osredotočam le na ta dva vidika. Pojasnjujem troje. Prvič, zakaj ni bilo storjeno dovolj, da bi bila otroka slišana – da bi bil slišan tudi njun pogled in s tem zavrnjen očitek, da sta bila objekt sodnega postopka. Drugič, zakaj ni bilo storjeno dovolj za uresničevanje pravice pritožnikov do enakega varstva pravic. Tretjič, zakaj se ne morem strinjati z atomističnim, na različne postopke razdrobljenim pogledom na eno družinsko razmerje. Vsem trem razlogom za razhajanje z večino je skupno, da – drugače kot večina – dvomim o poštenosti postopka.
I.
Človek je bitje odnosov. Bit družinskega razmerja so nenadzorovani medsebojni stiki, ki so gradnik odnosov v tej, primarni in najbolj intimni skupnosti. Tak je tradicionalen pogled nanjo. Prav ta je predmet varstva – tudi pred vdori oblasti.
[1]
O tej se v danem življenjskem primeru, kot mi je znano, odloča med istimi člani te skupnosti v
dveh
postopkih. Konkretna ustavna pritožba izvira iz sodnega postopka, v katerem sta pritožnika uveljavljala spremembo s pravnomočnim sklepom sodišča že urejenimi stiki. Ti so, skladno pravnomočnemu sklepu sodišča, potekali pod nadzorstvom centra za socialno delo dvakrat mesečno po dve uri. V danem sodnem primeru se torej sodno odmerja čas, kraj in nadzorovanje stikov med pritožnikoma ter otrokoma (v nadaljevanju drugi postopek). V prvem se odloča o možnosti ponovne vzpostavitve družinskega razmerja, ki bi bilo skladno njegovemu tradicionalnemu pojmovanju (razmerje med starimi starši in vnukoma je zaradi okoliščin življenjskega primera ob odvzemu otrok zaradi namestitve v rejo nadomeščalo razmerje med starši in otroci).
[2]
,
[3]
To vzpostavitev bi omogočala presoja, ki bi pritrdila prizadevanjem pritožnice za pridobitev statusa rejnice svojim vnukom. Torej, v prvem postopku se pravzaprav odloča o nenadzorovanih stikih med njimi (to je bistvena prvina vsakega družinskega razmerja), v drugem se odloča o sodnem urejanju teh stikov. Iz tega lahko izpeljem, da je tema obeh postopkov bistvena prvina družinskega razmerja – tj. medsebojni stiki med istimi člani družinske skupnosti. Prepričana sem, da le celosten pogled nanjo omogoči uvid v njeno kompleksnost – družinsko razmerje je namreč po svoji naravi kompleksno. Zato bi bilo prav, da bi se nanj v postopkih sodnega urejanja gledalo celostno.
Če oblast poseže v družinsko razmerje na način, da otroka iz te primarne skupnosti odvzame, medsebojne stike pretrga in s tem invazivno poseže v bit tega razmerja. Prav to sproži potrebo po sodnem urejanju stikov. In razlog za intervencijo oblasti v družinsko razmerje je še kako pomemben za nadaljnje sodno urejanje stikov. Če se je oblast vpletla v družinsko razmerje na primer zaradi zlorabe otrok ali nasilja nad njimi, je to lahko razlog, da stiki, četudi nadzorovani, sploh ne bodo v korist otrok. Drugače je v primeru, če je bil odnos odraslih do otrok ljubeč, vendar vpletanje oblasti utemeljuje na primer nezmožnost skrbi za otroka zaradi bolezni, invalidnosti ali drugih oblik prikrajšanj, ki pomenijo dejanske ovire za uspešno izvrševanje te skrbi. Tedaj, ne le, da ni razloga, da se otrok z oddajo v rejo popolnoma oddalji iz družinskega razmerja, temveč so stiki z družinskimi člani že na prvi pogled otroku v korist zaradi vzdrževanja čustvene navezanosti. Kako pomembni so čustvena navezanost, stiki in bližina, ki se skoznje neguje in ustvarja, najbolje ponazori hrepenenje po tej bližini, ki nam ne bi smelo biti tuje.
Naj strnem.
V prvem postopku sodišče kontrolira (med drugim) dopustnost trajanja že izvršenega invazivnega (in nezakonitega) posega oblasti v bistveno prvino družinskega razmerja.
[4]
Drugi postopek je namenjen presoji, kako daleč in intenzivno sme učinkovati na bistveno prvino družinskega razmerja ta že izvršeni poseg oblasti v najintimnejše razmerje med ljudmi. Četudi se odloča v dveh postopkih, menim, ni mogoče prezreti, da je njuna tema eno samo družinsko razmerje – tj. medsebojni stiki. In razlog, ki naj bi utemeljil dopustnost vpletanja oblasti v zasebno sfero družinskega razmerja z odvzemom otrok zaradi oddaje v rejo, je še kako pomemben za nadaljnje sodno urejanje stikov.
II.
Nadaljujem konkretneje. Na tem mestu želim opozoriti na mnenji sodnega izvedenca mag. Draga Tacola in kolizijskega skrbnika (otrok) odvetnika Andreja Razdriha. Oba sta sodelovala v prvem postopku.
Sodni izvedenec mag. Drago Tacol je univerzitetni diplomirani psiholog, specialist klinične psihologije, sodni izvedenec za področje psihologija, podpodročji klinična psihologija odraslih in klinična psihologija – starševstvo in skrbništvo. Med drugim je v svojem mnenju odgovarjal na vprašanje sodišča, ali bi bilo v korist otrok, da bi rejništvo izvajala pritožnica. Podal je mnenje, da to ne bi bilo v največjo korist otrok; a je hkrati – v isti sapi – poudaril, da bi bilo za otroka koristno, da bi ohranjala čustveno vez z babico in dedkom, in da je
"otrokoma […] treba omogočiti, da bi lahko babico in dedka obiskovala na njunem domu ter da bi ju lahko babica in dedek obiskovala tam, kjer živita sedaj"
. Družinsko razmerje, o katerem je bil poklican podati izvid in mnenje, je, menim, motril celostno.
Odvetnik Andrej Razdrih, ki ga je imenovalo Ustavno sodišče za kolizijskega skrbnika v prvem postopku, je temu izvedenčevemu mnenju pritrdil. Poudaril je, da je
"
zaradi varovanja koristi otrok potrebno slediti mnenju izvedenca klinične psihologije mag. Tacola glede stikov in starima staršema omogočiti čim dejavnejšo vlogo v življenju njunih vnukov"
. Poleg tega je kolizijski skrbnik grajal presojo sodišča,
da otroka "glede na svojo starost nista sposobna izraziti svojega mnenja […]".
S povzemanjem mnenj mag. Draga Tacola in odvetnika Andreja Razdriha iz prvega postopka nikakor ne želim prejudicirati, da je mnenje mag. Draga Tacola bolj prepričljivo kot mnenje sodne izvedenke prof. dr. Martine Brede Žmuc Tomori. Ta je namreč izrazila mnenje, da je treba s strani centra za socialno delo nadzorovane stike med pritožnikoma in otrokoma urediti še bolj omejujoče kot v pravnomočnemu sklepu sodišča, za spremembo katerega sta si prizadevala pritožnika. In sodišče je v izpodbijanih sklepih njenemu mnenju sledilo.
[5]
Na tem mestu želim opozoriti le, (1) da sta oba sodna izvedenca odgovarjala na vprašanje, kakšni naj bodo stiki med otrokoma in pritožnikoma v pogojih rejništva, da bodo v korist otrok (ne pritožnikov), in (2) da se trditvi iz njunih odgovorov na to vprašanje v bistvenem razhajata. Prepričana sem zato, da bi se bilo moralo sodišče odzvati na to razhajanje,
oba
izvedenca zaslišati in na ta način poskusiti razrešiti razhajanja med njunima mnenjema. Šele tako izveden dokaz z izvedencema bi, če bi bila razhajanja z njunim zaslišanjem presežena, omogočil presojo sodišču o tem za vsebinsko odločitev ključnem vprašanju.
Pred očmi je namreč treba imeti troje. Prvič, da je sodišče prve stopnje izvedensko mnenje mag. Draga Tacola, čeprav izdelano v prvem postopku, pri odločanju v drugem postopku upoštevalo kot dokaz, ga prebralo in se nanj tudi sklicevalo. To pomeni, da tega dokaza ni zavrnilo kot očitno neprimernega (ker bi na primer štelo, da ta izvedenec nima potrebnega strokovnega znanja). Drugič, da je za odločitev sodišča v tem drugem sodnem postopku ključno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga – prav zato pa je bil izveden dokaz s sodnimi izvedenci. In tretjič, po stališču Ustavnega sodišča zahteva za ustno zaslišanje sodnega izvedenca oziroma enega izmed sodnih izvedencev ne pomeni novega dokaznega predloga, temveč gre za nadaljevanje izvedbe dokaza s sodnim izvedencem oziroma izvedenci v okviru iste dokazne teme.
[6]
Zaslišanje sodnega izvedenca je, logično, sestavni del ene in iste dokazne teme, za razrešitev katere, sodišče potrebuje strokovno znanje, s katerim samo ne razpolaga. Ključna za njen razplet pa ni le dopustitev dokaza z izvedencem oziroma izvedenci, temveč, se razume, procesno brezhibna
izvedba
tega dokaza.
III.
Metoda za razreševanje dileme nasprotujočih si mnenj izvedencev je v civilnem procesnem pravu razrešena s črko zakona: če je izvedencev več in če so med njihovimi mnenji nasprotja, mora sodišče strankam omogočiti zaslišanje izvedencev; in če se nasprotja v tem procesu ne razčistijo, mora sodišče imenovati drugega izvedenca.
[7]
Ta metoda omogoča naslednje. Prvič, vsak sodni izvedenec lahko s svojega zornega kota in s svojimi strokovnimi argumenti še dodatno pojasni stališča, ki jih je podal v pisnem mnenju, ali od njih odstopi, če so ga prepričali nasprotni strokovni argumenti. Drugič, jasno je, da stranki v črki zakona zapovedan postopek omogoča aktivno sodelovanje in s tem vplivanje na rezultat dokaznega postopka (kar je izraz zahteve, da je stranka subjekt postopka), pa tudi, da se prepriča o korektnosti izdelave mnenj. To je potrebno, kot je prepričljivo pojasnilo Vrhovno sodišče, da se odstrani vsakršen dvom o pravilnosti ali popolnosti izvedenskega mnenja oziroma mnenj,
[8]
kar je ključno za izgrajevanje zaupanja v poštenost postopka. Z vidika uresničevanja pravice do enakega varstva pravic je o tej dilemi sprejelo stališče tudi Ustavno sodišče.
Kot je pojasnilo v odločbi št. Up-680/14 z dne 5. 5. 2016,
[9]
mora sodišče,
da bi zagotovilo enako varstvo pravic
na ustni razpravi v sodelovanju s strankami razčistiti razloge za razhajanja v izvedenskih mnenjih.
In nadaljevalo, da se le v izjemnih primerih lahko to zahtevno opravilo že vnaprej, to je še pred fazo ustne obravnave, izkaže kot nepotrebno. Izjemo lahko utemeljijo posebej tehtni razlogi, in sicer tehtni v smislu, da odstranjujejo vsak dvom, da vnaprejšnja izbira le enega izvedenca za zaslišanje ne pomeni že vnaprejšnje opredelitve sodišča do prepričljivosti mnenja prav tega izvedenca, ki je nato podlaga za končno odločbo sodišča. Taka vnaprejšnja opredelitev sodišča hkrati onemogoči, da bi stranke s pomočjo stališčem tega izvedenca nasprotnih stališč drugih izvedencev preizkusile pravilnost tega ali onega mnenja.
V primeru, ko so med pisnimi izvedenskimi mnenji pomembna razhajanja, je zato potrebna skrajna zadržanost sodišča do izbire le enega izmed izvedencev za zaslišanje.
[10]
Pa je sodišče navedlo tehtne razloge za opustitev zaslišanja sodnega izvedenca mag. Draga Tacola, ki je podal za pritožnika ugodno mnenje? Menim, da ne.
IV.
Argumenti za zavrnitev zaslišanja sodnega izvedenca mag. Draga Tacola so po mojem mnenju v nasprotju s povzetimi stališči Ustavnega sodišča in Vrhovnega sodišča. Pa tudi s črko zakona in črko tega mnenja samega. Sodni i
zvedenec mag. Drago Tacol je svoje mnenje, da je
"otrokoma […] treba omogočiti, da bi lahko babico in dedka obiskovala na njunem domu ter da bi ju lahko babica in dedek obiskovala tam, kjer živita sedaj"
, podal z vidika koristi otrok v oziru negovanja in ohranjanja stikov s starimi starši v pogojih rejništva (sodno urejeni stiki potekajo v bistvenem drugače - pod nadzorom centra za socialno delo v kriznem centru). Ta ocena je del njegove celostne presoje o bistveni prvini družinskega razmerja – medsebojnih stikih – in podana je z vidika koristi otrok.
Presoja Višjega sodišča, da njegovo mnenje ni bilo izdelano za ugotavljanje koristnosti stikov, je, kot razumem, v očitnem nasprotju s črko tega mnenja. Poleg tega, če bi sodišče prve stopnje v resnici menilo, da je sodni izvedenec mag. Drago Tacol strokovno nekompetenten, bi dokaz z njegovim mnenjem zavrnilo kot očitno neprimeren. A tega ni storilo;
le njegovo zaslišanje je zavrnilo kot nepotrebno
. Zato pa se je sodišče prve stopnje lahko sklicevalo na njegovo pisno mnenje, iz njega povzemalo in to tisti del, v katerem opisuje prav koristnost stikov s pritožnikoma za otroka. Temu navkljub Višje sodišče zapiše, da je sodišče prve stopnje njegovo mnenje uporabilo le za dokazno sredstvo zaradi "ugotavljanja odnosov med predlagateljema, rejnico in otrokoma", da sodišče prve stopnje iz upravičenih razlogov "ni izvedlo predlaganega dokaza z zaslišanjem izvedenca Tacola" in da koristnost stikov ne spada v strokovno področje izvedenca mag. Draga Tacola.
Non sequitur.
Iz tega lahko izpeljem, da je pritožbeno sodišče predrugačilo dokazni sklep, ki ga je sprejelo sodišče prve stopnje (ta je povzet v 6. točki sklepa sodišča prve stopnje). To vendar ni zavrnilo dokaza z mnenjem izvedenca mag. Draga Tacola, ker bi bil strokovno nekompetenten in bi bil ta dokaz morda zato po mnenju sodišča prve stopnje očitno neprimeren. Prav nasprotno. Pa tudi, ker nima potrebnega strokovnega znanja, ni v domeni pritožbenega sodišča, da na seji senata odloči, da določen odgovor sodnega izvedenca v pisnem mnenju ne spada na njegovo strokovno področje. Seveda je to eno izmed vprašanj, ki se lahko zastavi. Vendar tudi to je tema, ki bi jo bilo moralo sodišče obravnavati  po poti zaslišanja sodnega izvedenca mag. Draga Tacola.
[11]
Naj ponovim, šele procesno brezhibno
izveden
dokaz s sodnim izvedencem oziroma izvedenci izgrajuje zaupanje v poštenost postopka in s tem prepričljivo podlago za končno, vsebinsko presojo sodišča. Mnenje sodnih izvedencev v danem primeru napolnjuje vendar srž te vsebinske odločitve – tj. vsebino nedoločenega pravnega pojma koristi otrok. Pravica stranke do izvedbe dokazov, ki je sestavni del njene pravice do enakega varstva pravic, izgubi smisel, če se dokaz sicer dopusti, a se nato ne izvede (ali se ne izvede pravilno). Prav zato, da se uresničevanje te pravice zagotovi, le ustavno dopustni (upravičeni) razlogi lahko utemeljijo zavrnitev dokaza. Glede izvedbe dokaza nikakor ne morejo veljati drugačna merila, saj dopustitev dokaza nima nobenega smisla, če se dopuščeni dokaz ne izvede. Zato ni dopustno zaobiti odgovorov na pritožbeni očitek o nepravilno izvedenem (dopuščenem) dokazu z izvedenci pred sodiščem prve stopnje s stališči pritožbenega sodišča, ki negirajo sprejeti dokazni sklep sodišča prve stopnje. Če bi to dopustili, je stranki preprečena vsebinska kontrola nad izvedbo odločilnega dokaza (dokaza s sodnimi izvedenci). Zakaj je treba ta dokaz izvesti tako, da je stranki omogočena vsebinska kontrola, je z vidika pravice iz 22. člena Ustave, menim, nedvoumno in prepričljivo pojasnilo Vrhovno sodišče v navedenem sklepu,
[12]
pa tudi Ustavno sodišče v odločbi št. Up-680/14. Ta stališča izražajo standarde, ki izgrajujejo zaupanje v poštenost postopka. Prav bi bilo, da bi jih sodišča dosledno udejanjala.
Obrazložitev sodišč, ki je v nasprotju s stališči Ustavnega sodišča o uresničevanju pravice do enakega varstva pravic v oziru izvajanja dokaza s sodnim izvedencem (oziroma izvedenci) in z jasnimi stališči Vrhovnega sodišča ter nasprotuje črki zakona in črki izvedenskega mnenja samega, me ne more prepričati. Nikakor ne izgrajuje zaupanja v poštenost postopka, temveč to zaupanje spodkopava. Ne strinjam se zato, da je bilo zaslišanje mag. Draga Tacola v postopku pred sodišči zavrnjeno z zadostnimi razlogi, kar je zapisano v večinski odločbi. Razlogi sodišča niso po mojem mnenju niti upoštevni niti zadostni. Zato ne delim mnenja večine, da pritožnikoma ni bila kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.
Naj sklenem.
Atomističen pogled na urejanje družinskega razmerja, ki eno in isto družinsko razmerje motri zgolj skozi prizmo posameznih sodnih postopkov, v katerih se o njem odloča, se mi ne zdi pravilen. Ogroža celosten uvid v bistveno prvino družinskega razmerja, ki je ena sama – medsebojni stiki v tej primarni skupnosti. Prav bi bilo, da forma, v kateri se o njej odloča (zaradi pravil o pristojnosti sodišč se je o tu obravnavanem družinskem razmerju odločalo v različnih sodnih postopkih s strani različnih sodnikov), tega uvida ne bi preprečevala. Če namreč ga prepreči, dopustimo, da se prelevi v svoje nasprotje; namesto da bi omogočala presojo o vsebini, to vsebino popači.
V.
Odvzem otroka zaradi namestitve v rejništvo pomeni zelo invaziven poseg v družinsko razmerje. Četudi to ni (pravni) razlog za prenehanje družinskega razmerja, je s tem ukrepom v bistvenem okrnjena ključna prvina družinskega razmerja, tj. uživanje medsebojnih stikov v ustavno zajamčeni nedotakljivi zasebni sferi. Nobenega dvoma sicer ni, da je odvzem otroka iz družinskega razmerja zaradi namestitve v rejništvo lahko ustavno dopusten. Dopusten je v položaju, ko to zahteva otrokova korist; to je dobrina višje ravni, kot so ustavno zajamčeno spoštovanje zasebnosti družinskega razmerja in interesi odraslih, varovani s človekovimi pravicami. Država družino torej po Ustavi  varuje najprej tako, da spoštuje prostor zasebnosti tega najintimnejšega razmerja med ljudmi (tretji odstavek 53. člena), a vanj mora zaradi varstva koristi otrok posegati (drugi stavek prvega odstavka 54. člena in tretji odstavek 56. člena Ustave), ko družina odpove. Precej prepleten kompleks pozitivnih dolžnosti države, katerih izvrševanje po logiki stvari same neizogibno trči v ustavno zajamčeno zasebnost tega razmerja, v pravice posameznikov; prostor svobode uresničevanja teh je opredeljen z ustavno zajamčenim poljem zasebnosti. Vendar naj poudarim naslednje: ustavno zapovedane pozitivne dolžnosti države in ustavno zajamčena zasebnost družinskega razmerja ne bi smeli biti razumljeni na način, da bi se katerakoli izmed teh vrednot
á priori
izigrala. Ustava je nedeljiva celota. To pomeni, da je treba imeti pred očmi
vselej
obe tu izpostavljeni zahtevi: spoštovanje zasebne sfere in pravic posameznikov na eni strani ter dolžnost oblasti, da v to sfero poseže zaradi varstva koristi otrok, na drugi.
V sodnih postopkih se soočita ti dve zahtevi Ustave. Sodišče je namreč tisto, ki mora odgovoriti na vprašanje ravnovesja med vrednotami v trku. Iskanju odgovora na to težavno vprašanje mora biti prilagojena struktura sodnega postopka. Ta mora omogočiti sodišču odločitev, ki bo ustrezala ravnovesju vrednot v trku. To zahtevno opravilo predpostavlja, da je sodišče seznanjeno z vsemi okoliščinami primera; to je s tistimi, ki so vir kolizije med interesi odraslih članov družinskega razmerja (praviloma staršev), otrok in oblasti. Interesi slednje se lahko izražajo v sodnih postopkih na zelo različne načine. A upoštevati je treba, da je sodni veji oblasti pridržana kontrolna vloga, ko se v sodnih postopkih sooči z interesi, ki jih oblast zastopa, ko izvršuje skrb za otroka. Da bi sodni postopki kontrolno vlogo sodišču omogočili, je pomembno, da se trk pozitivnih dolžnosti države z ustavno zajamčeno zasebno sfero ne izigra
á priori
zaradi zlitja oblastnih nalog z zasebno sfero. Dokazni postopek mora zaradi pomena ukrepov, ki so usodni za življenje vseh vpletenih posameznikov –
á fortiori
za otroka, saj so ključni za njegovo življenje v prihodnosti –, potekati na način, da zagotovi kar najbolj zanesljivo dejansko podlago za odločitev sodišča.
[13]
VI.
Iz Poročila
Komisije za demokracijo skozi pravo
(v nadaljevanju Beneška komisija)
o varstvu otrokovih pravic: Mednarodni standardi in nacionalne ustave
[14]
lahko povzamem, da je treba v zadevah odločanja o otrocih upoštevati, da
so otroci nosilci pravic in da si je treba prizadevati za uveljavitev njihove pravice, da so v teh postopkih slišani
.
[15]
Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) v prvem odstavku 12. člena ureja dolžnost držav podpisnic, da otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, zagotovijo pravico prostega izražanja teh mnenj v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo. V drugem odstavku 12. člena KOP določa, da ima otrok za namen pravice iz prvega odstavka tega člena še posebej možnost zaslišanja, bodisi neposredno bodisi prek zastopnika. Zakaj je to pomembno?
Odločitev sodišča mora seveda stremeti k varstvu koristi otroka. V teh sporih ima pojem otrokove koristi centralno mesto. Toda v pravni znanosti se, menim, upravičeno opozarja, da struktura postopkovnih določb poudarja kvazi identiteto interesov države/otroka, a pri tem zanemarja pravice udeleženih posameznikov, še posebej otroka.
[16]
Upoštevati je nadalje treba, da je korist otroka nedoločen pravni pojem, prazen obrazec, ki ga je treba vedno znova v vsakem primeru napolniti z vsebino, upoštevaje
vse
okoliščine primere. Prepričana sem, da med te okoliščine spada tudi pogled otroka. Šele nato lahko sledi izluščenje nasprotujočih si interesov, njihovo soočenje in končno sodnikovo ovrednotenje.
Odgovor na eno izmed težav strukture postopka, zaznamovane z dano šibkostjo otroka kot stranke postopka, je po mojem mnenju nedvoumno in prepričljivo strnjen v navedenem Poročilu Beneške komisije – najprej v tistem delu, ki se ukvarja s pojmom otrokove koristi v KOP, pa tudi v tistem, ki se posveča pravici otroka, da je slišan. Na tem mestu se mi zdi ključno naslednje. Prvič. Prvi odstavek 3. člena KOP ustvarja pravice in obveznosti neposredno za posameznike, ker je takšna narava te določbe.
[17]
Drugič. Ta določba ima učinek na substančnem in procesnem področju. Tretjič. Pojem koristi otroka nalaga v vseh postopkih in vsaki oblasti, ki razlaga pravo (tako pravila substančne kot procesne narave), dolžnost natančnega in skrbnega utemeljevanja svojih odločitev.
[18]
Iz tega lahko izpeljem, da je korist otroka primarna skrb in vodilo, tudi ko se razlaga pravila o uresničevanju otrokove pravice, da je slišan v postopkih, ki se nanj nanašajo. Če se to vodilo zaobide pri razlagi ohlapnih zakonskih določb o kolizijskem skrbniku, otrok lahko (p)ostane objekt postopka zato, ker se predpostavi, da je pogled otroka zlit z interesom
ex lege
skrbnika kljub morebitni koliziji njunih interesov. In slišan je bil interes slednjega in ne pogled otroka, ki mu je bilo iz najrazličnejših razlogov preprečeno, da bi se slišal njegov glas. Tak otrokov položaj pomeni negacijo njegove pravice biti slišan v vseh postopkih, ki se nanašajo nanj in so torej "v zvezi z otrokom" (prim. 12. člen KOP), a otrok nima procesne možnosti, da bi nastopal v postopku sam. Zato seveda nikakor ni in ne more biti v korist otroka. Naj spomnim, odločujoča oblast je tista, ki mora utemeljiti, zakaj je zastopanje otroka po
ex lege
skrbniku v korist otroka; predpostaviti, da je tako, je zgrešeno zaradi pomena 3. člena KOP za razlago nacionalnih pravil procesne narave, ki naj zagotovijo pravico otrok, da so slišani.
VII.
Sodišče mora, skladno sumarno predstavljenim standardom iz Poročila Beneške komisije, ob napolnjevanju vsebine nedoločenega pravnega pojma otrokove koristi upoštevati in ovrednotiti
vse
okoliščine primera, med njimi še posebej tudi pogled z otrokove strani, njegove želje in stremljenja. Seveda sodišču vse okoliščine primera niso vnaprej znane, niti mu ni in mu ne more biti poznan otrokov pogled. Ključnega pomena za sodnikov spoznavni proces je zato prav pravica otroka biti slišan. Ta ne sme biti zanemarjena – odloča se o otrokovem življenju v prihodnosti. Zato me ne preseneča, da tenkočutna mednarodna skupnost nanjo posebej opozarja.
Otroci imajo pravice in mnogi med njimi potrebujejo varstvo tako v razmerju do staršev kot tudi v razmerju do oblasti,
[19]
ki izpolnjujejo pooblastila države v zvezi z varstvom koristi otrok. Korist otroka je po črki Ustave edini ustavno dopustni razlog za poseg oblasti v družinsko razmerje in hkrati meja, prek katere oblast ne sme. Prav to mejo pa mora začrtati sodišče v sodnem postopku, ki mu je po Ustavi zaupana kontrolna vloga. Izjemnega pomena je zato, da se v sodnih postopkih posveča
najprej
pozornost presoji vprašanja morebitne kolizije interesov med subjektom, ki je
ex lege
skrbnik otroka, in otrokom. Le v resnici neodvisno in nepristransko zastopanje otroka namreč lahko pripomore k osvetlitvi pogleda otroka, ki ne more samostojno opravljati procesnih dejanj, in na ta način osredotoči pozornost vseh udeleženih oblasti na otrokove interese. Neodvisno zastopanje otroka nikakor ni usmerjeno zoper oblast, sodišče, starše.
[20]
Pomeni le dodatno varovalko zaradi strukturno dane šibkosti otrok.
[21]
Da pa bi bilo zastopanje neodvisno, ne sme v nobenem trenutku vzbujati vtisa, kot da gre za podaljšano roko sodišča ali "Urada za mladino". Zato posebni zastopnik ne sme biti del teh struktur.
[22]
,
[23]
VIII.
Ob teh izhodiščih sem se lahko le strinjala z merilom, ki ga je uporabilo Ustavno sodišče v sklepu št. Up-1099/18 z dne 23. 5. 2019, za presojo o potrebi po postavitvi kolizijskega skrbnika: to pa je odgovor na vprašanje, ali je mogoče izključiti kolizijo med interesi
ex lege
skrbnika otrok (to je CSD F., ki je bil njun skrbnik tudi v tem postopku) in otrokoma. Pa tudi z odgovorom, da te kolizije ni bilo mogoče izključiti.
Pri tem je, menim, povsem nepomembno, kakšna vloga je bila otroku priznana v (predhodnem)  postopku v formalnem smislu. Ključno je le, da gre za postopek v zvezi z otrokom. Tak ne preneha biti, če je bila otroku v predhodnem postopku odrečena vloga biti udeleženec v formalnem pomenu. Ta kriterij je zgolj formalne narave. Zanemari bistveno – to je, da gre za postopek v zvezi z otrokom (prim. drugi odstavek 12. člena KOP); in
a priori
negira pravico otroka, da je slišan v postopku v zvezi z njim. Po črki KOP je ključen vsebinski kriterij – to pa je dejstvo, da se izpodbijana odločitev nanaša na otroka. Ključen je torej odgovor na vprašanje, ali je bil otrok udeleženec v materialnem smislu, in ne, ali so mu oblasti priznale biti udeleženec v formalnem smislu. KOP prav zato nalaga vsem oblastem (tudi sodišču), da se otroku v zvezi s postopkom z njim omogoči, da je zaslišan bodisi neposredno bodisi po zastopniku.
To, da "v predmetnem nepravdnem postopku […] sodišče odloča o obsegu in načinu izvajanja stikov otrok s pritožnikoma (starima staršema), pri čemer otroka v tem postopku nista imela položaja formalnih udeležencev" (povzeto iz 14. točke obrazložitve večinske odločbe), po mojem mnenju glede na vse navedeno ni upoštevno dejstvo. Zato to dejstvo ne oddaljuje tega primera od okoliščin zadeve, v kateri je bil otrokoma postavljen kolizijski skrbnik (gre za zadevo, v kateri je bilo odločeno z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1099/18 med istimi udeleženci). Drugačno, spredaj povzeto stališče večine, ki namesto vsebinskega poudarja formalni kriterij, menim, v bistvenem krni pomen pravice otroka, da je slišan, pa tudi nasprotuje črki drugega odstavka 12. člena KOP. Zato se z njim nisem mogla strinjati.
Strinjam pa se z večino, da v tem (drugem) sodnem postopku
ex lege
skrbnik otrok ni sprejemal ukrepov glede obsega in izvajanja stikov. Kljub temu drugače kot večina ne morem izključiti kolizije interesov
ex lege
skrbnika in otrok. Razlogov za to je več. Te kolizije ne morem izključiti najprej zato, ker poskušam motriti bistveno prvino družinskega razmerja, ki je predmet presoje, celostno; poskušam se soočiti s kompleksnostjo tega razmerja. Pred očmi imam zato, da je drugi postopek posledica invazivnega  posega CSD F. v družinsko razmerje. Upoštevam zato dejstvo, da se je prav CSD F., ki je
ex lege
skrbnik otrok, oblastno vpletel v družinsko razmerje z invazivnim (in nezakonitim)
[24]
posegom – z odvzemom otrok zaradi namestitve v rejo. Ne morem spregledati, da se je s tem dejanjem dovolj jasno vrednostno opredelil do pomena, ki ga z vidika oblasti pripisuje odnosom v družinskem razmerju in s tem ustavno zajamčenim nenadzorovanim medsebojnim stikom med pritožnikoma in otrokoma. Te je ocenil kot neustrezne, celo do te mere, da se je odločil za odvzem otrok, ne da bi dopustil, da bi se pred tem izpeljali ustrezni postopki.
[25]
Pomena tega oblastnega dejanja in skozenj izraženega pogleda CSD F. ne morem zaobiti. To pa zato, ker ne morem izključiti, da je CSD F. pred-opredeljen; in to z interesom oblasti, ki ga je v imenu koristi otrok zasledoval in nedvoumno izrazil z že sprejeto oblastno odločitvijo v zvezi z otrokoma. S tem je, menim očitno, spodkopana lastnost od oblasti neodvisnega in nepristranskega zastopnika interesov otrok. In tudi domneva, da je neodvisen in nepristranski, ker je skrbnik otrok po zakonu.
Drugače kot večina sem zato ocenila, da ne morem izključiti kolizije med interesi
ex lege
skrbnika (CSD F.) in interesi otrok. Zavzemala sem se zato, da bi Ustavno sodišče razložilo ohlapni drugi odstavek 269. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19 – v nadaljevanju DZ), upoštevajoč 3. člen KOP in standarde, razvidne iz Poročila Beneške komisije. Pa tudi, da bi enako kot v sklepu št. Up-1099/18 z dne 23. 5. 2019 tudi v tem postopku imenovalo odvetnika Andreja Razdriha za kolizijskega skrbnika otrokoma. Žal mi je, da nisem bila prepričljiva. Žal mi je tudi, da kolizijski skrbnik otrokoma ni bil imenovan v postopku pred sodiščem.
Naj na tem mestu še enkrat ponovim stališči odvetnika Andreja Razdriha iz prvega postopka. Moje kratkovidne sodniške oči ju ne morejo spregledati. Odvetnik Andrej Razdrih je namreč pritrdil mnenju izvedenca mag. Draga Tacola in poudaril, da je
"
zaradi varovanja koristi otrok potrebno slediti mnenju izvedenca klinične psihologije mag. Tacola glede stikov in starima staršema omogočiti čim dejavnejšo vlogo v življenju njunih vnukov"
. Poleg tega je kolizijski skrbnik grajal presojo sodišča,
da otroka "glede na svojo starost nista sposobna izraziti svojega mnenja […]"
. Prav taka je bila presoja sodišč v izpodbijanih sklepih. Naj spomnim, poseg oblasti v družinsko razmerje, utemeljevan z varstvom koristi otroka, zaradi neizogibnega medsebojnega učinka z enako intenzivnostjo trči v pravice pritožnikov in pravice otrok. Zato pa je v sodnem postopku, ključnem za presojo dopustnosti posega, potrebno preprečiti, da se trk pozitivnih dolžnosti države z ustavno zajamčeno zasebno sfero ne izigra
a priori
zaradi zlitja oblastnih nalog z zasebno sfero. Postavitev kolizijskega skrbnika otrokoma bi to nedvomno preprečila.
Sklep.
Pojem koristi otroka je
par excellence
ustavnopravna materija. Je edini po črki Ustave dopustni razlog za poseganje oblasti v najintimnejšo, primarno skupnost ljudi in hkrati meja, ki začrta okvir dopustnega poseganja vanjo. Kakšen pomen je pripisan koristi otrok v vseh zadevah v zvezi z otrokom, je razviden tudi iz mednarodnih instrumentov. Na tem mestu opozarjam le na 3. člen KOP, ki se posveča koristi otroka. Določba ustvarja pravice in obveznosti neposredno za posameznike; in hkrati nalaga dolžnosti vsem vejam oblasti, ki razlagajo (uporabljajo) pravo (tako določbe vsebinske in procesne narave) v zadevah v zvezi z otrokom. Njen pomen za konkretno odločanje vseh vej oblasti je, menim, nedvoumno in prepričljivo razložen v Poročilu Beneške komisije. Žal mi je, da se 3. členu KOP in Poročilu Beneške komisije ni posvetilo pozornosti ob odločanju, ali je potrebno zaradi zagotovitve uresničevanja pravice biti slišan otrokoma postaviti kolizijskega skrbnika. Prav tako mi je žal, da ni bil prepoznan pomen te pravice otrok v sodnem postopku. Enako velja glede uresničevanja pravice pritožnikov do enakega varstva pravic, ki jima zagotavlja, da aktivno kot subjekta postopka sodelujeta v dokaznem postopku, da na ta način vplivata na rezultat tega postopka in na končno odločitev. Menim, da utemeljitev zavrnitve zaslišanja sodnega izvedenca mag. Draga Tacola odstopa od zahtev iz stališč Ustavnega sodišča in Vrhovnega sodišča tako v postopku pred sodiščem prve stopnje kot tudi v postopku pred sodiščem druge stopnje. To po mojem prepričanju ni sprejemljivo. Ker dvomim, da je bilo storjeno dovolj za uresničevanje navedenih ustavnih procesnih jamstev in s tem za izgrajevanje zaupanja v poštenost postopka, za zavrnitev ustavne pritožbe nisem mogla glasovati.
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
[1]
Prim. sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi
Bronda proti Italiji
z dne 9. 6. 1998.
[2]
Naj poudarim, da sem sodelovala tudi pri odločanju v prvem postopku (odločba Ustavnega sodišča št. Up-1099/18).
[3]
Pred očmi imam naslednje: (1) Razmerje med pritožnikoma in vnukoma je družinsko razmerje, ki je spričo specifičnih okoliščin primera
nadomeščalo
razmerje med starši in otroki (mater otrok, hčerko pritožnikov, je ubil njun oče; očetu je bila nato odvzeta prostost; sedaj je na prestajanju dolgotrajne kazni zapora). (2) Otroka sta bila v času storitve kaznivega dejanja pri pritožnikih in pritožnika sta po tragičnem dogodku prevzela skrb zanju. (3) V to družinsko razmerje je invazivno posegel prvi nasprotni udeleženec (Center za socialno delo F. – v nadaljevanju CSD F.) z
nezakonitim
odvzemom otrok pritožnikoma zaradi namestitve v rejništvo (prim. sodbo Vrhovnega sodišča št. I Up 161/2016 z dne 19. 10. 2016). (4) Že pred odvzemom otrok je pritožnica sprožila postopek, v katerem, kot mi je znano, dokazuje, da je sposobna za rejnico svojih vnukov. Odločitve sodišč, ki so pritrdile zavrnitvi teh prizadevanj pritožnice, so bile razveljavljene z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1099/18. (5) Namestitev otrok v rejništvo je sprožila potrebo po sodnem urejanju stikov med pritožnikoma in otrokoma.
[4]
Prim. sodbo Vrhovnega sodišča št. I Up 161/2016.
[5]
Ni torej le zavrnilo predloga pritožnikov, ki sta ga utemeljevala z mnenjem izvedenca mag. Draga Tacola, temveč je stike še bolj omejilo; namesto s strani centra za socialno delo nadzorovanih stikov dvakrat na mesec po dve uri, so stiki tokrat odrejeni le enkrat na mesec v trajanju tri ure.
[6]
Tako odločba Ustavnega sodišča št. Up-657/13 z dne 12. 11. 2015 (Uradni list RS, št. 91/15, in OdlUS XXI, 18), 23. točka obrazložitve.
[7]
Prim. tretji odstavek 254. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 in 10/17), ki se je v tu obravnavanem nepravdnem postopku uporabljal na podlagi 37. člena Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list SRS, št. 30/86 in 20/88 – popr.)
[8]
Iz sklepa Vrhovnega sodišča št. II Ips 182/2012 z dne 15. 11. 2012.
[9]
Tudi v sodnem primeru, iz katerega izvira navedena odločba, je bilo sporno prav vprašanje zaslišanja le enega izmed treh sodnih izvedencev, katerih mnenja so se razhajala; sodišče je zaslišalo sodnega izvedenca, ki je podal za pritožnika neugodno mnenje, opustilo pa je zaslišanje sodnega izvedenca, ki je podal za pritožnika ugodno mnenje.
[10]
Iz 13. točke obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. Up-680/14.
[11]
Prim. z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1099/18, 16. točka obrazložitve.
[12]
Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-680/14, 10. točka obrazložitve, (med drugim) tudi temu stališču Vrhovnega sodišča pritrdilo.
[13]
Prim. sklep nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 1202/17 in tam navedene odločitve tega sodišča.
[14]
Poročilo Beneške komisije št. 713/2013 je objavljeno na strani <
www.venice.coe.int
>
. Pripravljeno je bilo na podlagi prispevkov C. Grabenwarterja (član, Avstrija), J. Helgesena (član, Norveška), A. Peters (nadomestna članica, Nemčija), H. Thorgeirsdottir (članica, Islandija), A. Lindboe (izvedenka, Norveška), U. Kilkelly (izvedenka, Irska), C. O´Mahony (izvedenka, Irska).
[15]
Prav tam.
[16]
L. Salgo, Der Anwalt des Kindes, Suhrkamp, Köln 1996, str. 547.
[17]
Poročilo Beneške komisije, 39. točka.
[18]
Prav tam.
[19]
Jasmin Beckford Report, str. 213, v: L. Blom-Cooper, A Child in Trust, London 1985, povzeto po L. Salgo, nav. delo, str. 190.
[20]
Prav tam, str. 557.
[21]
Prav tam.
[22]
Prav tam, str. 566.
[23]
V anglosaksonskem pravnem področju je v postopkih v zvezi z otrokom zaradi zagotavljanja razjasnitve pogleda otroka, ki naj bo neodvisen od pogleda drugih v sodnem postopku, poznan institut
guardian ad litem
, v Nemčiji ima tako nalogo t. i.
Verfahrensbeiständer
.
[24]
Prim. sodbo Vrhovnega sodišča št. I Up 161/2016.
[25]
Naj poudarim, da nikakor ne dvomim, da je CSD F. postopal pri odvzemu otrok z dobrimi nameni in v prepričanju, da je prav izbrani postopek odvzema otrok in njuno rejništvo pri izbrani rejniški družini v korist otrok.
⇒