Up-979/15
Natisni
Opravilna št.:
Up-979/15
Datum odločitve:
21. 6. 2018
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 54/2018 in OdlUS XXIII, 26
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2018:Up.979.15
Akt:
Ustavna pritožba zoper odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015
Izrek:
Ustavna pritožba zoper odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Ustavna pritožba ni pravno sredstvo za uveljavljanje kršitev vseh ustavnih določb, temveč samo tistih, ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine.
Sodišče, ki odloča, ali bo v konkretnem primeru dovolilo hišno preiskavo oziroma preiskavo elektronskih naprav, s katero se posega v posameznikovo zasebnost, mora presoditi, ali so podani vsi ustavni in zakonski pogoji za poseg v zasebnost, in to presojo obrazložiti. Če iz sodne odredbe ni razvidno, da bi sodišče opravilo presojo obstoja ustavnih in zakonskih pogojev za poseg v pravico do zasebnosti, gre za kršitev pravice do obrazložene sodne odločbe, ki izhaja iz 22. člena Ustave. Če pa sodišče sicer to presojo opravi in jo obrazloži, vendar razlogi sodišča niso v skladu z ustavnimi pogoji za poseg v zasebnost, gre za kršitev 35. člena, prvega odstavka 36. člena oziroma prvega odstavka 37. člena Ustave.
Geslo:
1.5.51.2.6 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Zavrnitev ustavne pritožbe.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
1.4.10.6 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika.
5.3.13.17 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja „(19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31)“ - Obrazložitev.
5.3.30 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do zasebnega življenja „(35, 36, 37)“.
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
Pravna podlaga:
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Andrej Šircelj, Grosuplje
Datum vloge:
23. 12. 2015
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US31504
Dokument v PDF obliki:
Up-979-15 - Odklonilno LM dr. Korpič - Horvat.pdf
284 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15 - Pritrdilno LM dr. Knez.pdf
376 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15 - Pritrdilno LM dr. Sovdat.pdf
224 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15 - Sklep.pdf
246 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15 - Odločba.pdf
359 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15 - Odklonilno LM DDr. Jaklič.pdf
282 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Delno odklonilno, delno pritrdilno LM dr. Sovdat.pdf
319 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Pritrdilno LM dr. Petrič.pdf
214 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Pritrdilno LM Šorli.pdf
290 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Odklonilno LM dr. Jadek Pensa.pdf
316 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Pritrdilno LM dr. Deisinger.pdf
272 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Pritrdilno LM Zobec.pdf
316 KB
Prenesite datoteko
Up-979-15_Odklonilno LM dr. Mežnar.pdf
206 KB
Prenesite datoteko
Up-979/15-38
13. 3. 2017
SKLEP
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe mag. Andreja Širclja, Grosuplje, ter Anje Bah Žibert, Brezovica pri Ljubljani, in drugih, na seji 13. marca 2017
sklenilo
:
1.
Ustavna pritožba mag. Andreja Širclja zoper odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015
se sprejme v obravnavo.
2.
Ustavna pritožba Anje Bah Žibert in drugih pritožnikov zoper odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015
se zavrže.
3. Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži izvrševanje odredbe iz 1. točke tega izreka.
4. Odločitev iz prejšnje točke se izvrši tako, da se do končne odločitve Ustavnega sodišča prepove opravljanje kakršnihkoli nadaljnjih preiskovalnih dejanj na podlagi odredbe iz 1. točke tega izreka. Listin, predmetov in elektronskih naprav oziroma njihovih kopij, ki so bile ob izvrševanju odredbe iz 1. točke izreka zasežene, ni dovoljeno pregledovati; Specializirano državno tožilstvo jih mora v roku 24 ur po prejemu tega sklepa ob navzočnosti predstavnika Državnega zbora zapečatiti. Če so bile ob morebitnem nadaljnjem pregledu nosilcev elektronskih podatkov narejene kopije vseh ali dela podatkov, je treba te nemudoma uničiti.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče je na podlagi prvega odstavka 214. člena, prvega odstavka 215. člena, drugega odstavka 219.a člena ter 223.a člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – ZKP) v predkazenskem postopku zoper pet osumljencev, med katerimi je tudi eden od pritožnikov, poslanec Andrej Šircelj, izdalo odredbo, s katero je odredilo hišno preiskavo poslovnih prostorov s pritiklinami na naslovu Državnega zbora, ki jih uporablja Andrej Šircelj. Odredba vsebuje pooblastilo za zaseg sledov kaznivih dejanj in predmetov, ki so pomembni za kazenski postopek. Z isto odredbo je sodišče odredilo tudi zaseg in zavarovanje ter pregled in preiskavo vseh elektronskih podatkov, elektronskih sporočil, komunikacijskih podatkov ter drugih podatkov, ki so na strežnikih, oblačnih storitvah, varnostnih kopijah in drugih spominskih medijih, ki jih uporablja Državni zbor, in sicer ne glede na lokacijo strežnikov in podatkov, pri čemer je bilo odrejeno, naj se zasežejo in zavarujejo vsi podatki za obdobje od 6. 2. 2013 do 13. 9. 2013, ki se nanašajo na uporabnika Andreja Širclja, oziroma vsi podatki, do katerih je imel dostop Andrej Šircelj. Pri njihovi preiskavi naj se preiščejo zgolj podatki, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje. Podana naj bi bila verjetnost, da elektronske naprave vsebujejo podatke, na podlagi katerih je mogoče odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek in jih bo mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku, pri čemer je sodišče iskane podatke v odredbi tudi natančneje opredelilo.
2. Zoper navedeno sodno odredbo vlaga ustavno pritožbo Andrej Šircelj in dvajset poslank in poslancev Državnega zbora. Pritožniki trdijo, da je izpodbijana sodna odredba v neskladju z ustavno zagotovljenimi pravicami, in sicer pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), pravicami zasebnosti in osebnostnimi pravicami (35. člen Ustave) ter varstvom tajnosti pisem in drugih občil (37. člen Ustave). Trdijo tudi, da gre za nedovoljen poseg v delo poslancev in njihovo avtonomijo, določeno v 82. členu Ustave, za poseg v parlamentarno demokracijo ter za kršitev načela delitve oblasti.
3. V zvezi s predhodno izčrpanostjo pravnih sredstev kot procesno predpostavko za vložitev ustavne pritožbe se pritožniki sklicujejo na sklep Ustavnega sodišča št. Up-915/15 z dne 7. 12. 2015, s katerim je Ustavno sodišče sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo, ki so jo vložili odvetniška družba in odvetniki, pri katerih so bile opravljene hišne preiskave kot pri tretjih, v kazenskem postopku neudeleženih osebah. Po stališču pritožnikov bi bilo treba tudi poslancem Državnega zbora, ki niso osumljeni kaznivega dejanja, priznati poseben položaj v primeru, ko se opravlja hišna preiskava v prostorih Državnega zbora. Menijo, da se lahko z neselektivnim zasegom elektronskih podatkov, kot naj bi ga dovoljevala izpodbijana odredba, razkrijejo pomembni podatki politične vsebine, ki so nastali pri delu poslanca Andreja Širclja, pri delu poslanske skupine SDS, pri delu matičnih teles Državnega zbora, katerih član je poslanec Andrej Šircelj, in podatki, ki so nastali pri delu celotnega Državnega zbora in do katerih je imel poslanec Andrej Šircelj dostop. Prišlo bi lahko do razkritja osebnih podatkov, osebnih okoliščin in političnih stališč poslancev, s katerimi je Andrej Šircelj prek elektronskih medijev komuniciral o posameznih političnih vprašanjih pri delu Državnega zbora. Pritožniki poudarjajo, da v konkretnem primeru ne gre samo za možnost razkritja osebnih podatkov poslancev kot posameznikov in poseg v njihovo zasebnost s kršitvijo 35. in 37. člena Ustave, temveč tudi za nedovoljen poseg v delo poslancev in njihovo avtonomijo. To po stališču pritožnikov pomeni, da bodo z izvršitvijo izpodbijane odredbe lahko nastale nepopravljive posledice, ki presegajo pomen zatrjevanih kršitev ustavnih pravic pritožnikov kot posameznikov. Menijo, da gre v konkretnem primeru za odločitev o pomembnem ustavnopravnem vprašanju, ki se neposredno nanaša na parlamentarno demokracijo in s tem povezano načelo delitve oblasti.
4. Pritožniki trdijo, da napadena odredba posega v ustavne pravice pritožnikov, ki niso osumljeni storitve kaznivega dejanja in z domnevno storjenim kaznivim dejanjem nimajo nikakršne zveze, preiskovano kaznivo dejanje pa naj se tudi sicer ne bi nanašalo na delo v Državnem zboru. Navajajo, da so v časovnem obdobju, ki je opredeljeno v izpodbijani odredbi, zaradi narave dela v Državnem zboru zagotovo prek elektronskih medijev Državnega zbora komunicirali s poslancem Andrejem Šircljem, prav tako pa je imel ta poslanec dostop do elektronskih podatkov Državnega zbora, poslanske skupine SDS in matičnih delovnih teles Državnega zbora. Vso elektronsko komunikacijo, ki se lahko nanaša tako na oblikovanje političnih stališč kot tudi na zasebno življenje poslancev, je policija na podlagi izpodbijane odredbe v celoti zasegla in zavarovala in jo bo v nadaljevanju pregledala in preiskala. Po stališču pritožnikov je navedeni poseg v pravice tretjih oseb že na prvi pogled nesorazmeren, razlogi za izdajo odredbe pa niso zadostni. Navajajo, da iz obrazložitve napadene odredbe ne izhajajo konkretne okoliščine, ki bi kazale na zakonsko zahtevano verjetnost, da se bodo pri hišni preiskavi v Državnem zboru našli predmeti in sledovi kaznivega dejanja, ki se očita poslancu Andreju Širclju. Edina okoliščina, ki bi lahko utemeljevala to verjetnost, naj bi bilo dejstvo, da je Andrej Šircelj od 21. 3. 2013 opravljal funkcijo poslanca, s čimer naj ta pogoj ne bi bil zadostno obrazložen. Po stališču pritožnikov iz obrazložitve odredbe tudi ne izhaja, da je sodišče pred izdajo odredbe presodilo, ali je podana sorazmernost med posegom v zasebnost in cilji izvršitve odrejene hišne preiskave. Zgolj navedba v odredbi, da sodišče ocenjuje, da je sorazmernost podana, ne predstavlja potrebne obrazložitve, ki bi jo bilo moč preizkusiti z vidika splošnega ustavnega načela sorazmernosti. S tem je po oceni pritožnikov sodišče kršilo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave ter 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP). Pritožniki navajajo, da zaseg, zavarovanje, pregled in preiskava elektronskih podatkov v obsegu, ki izhaja iz izpodbijane odredbe, ne izpolnjujejo niti prvega pogoja ustavnega načela sorazmernosti, tj. nujnosti posega. Po navedbah pritožnikov bi se odredba morala glasiti izključno na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo elektronskih podatkov, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje, ne pa na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo vseh elektronskih podatkov Državnega zbora za uporabnika Andreja Širclja. Z razumsko omejenim zasegom elektronskih podatkov do posega v ustavno zavarovane pravice pritožnikov sploh ne bi prišlo, zato poseg po oceni pritožnikov ni nujen oziroma predstavlja klasični primer
fishing expedition
. Pritožniki opozarjajo, da bi organi pregona do povsem enakih dokazov in sledov očitanega kaznivega dejanja lahko prišli tudi pri prejemnikih elektronskih sporočil, ki v konkretnem primeru, drugače od pritožnikov, spadajo v krog osumljenih oseb. Po stališču pritožnikov sodišče dovoljenosti odrejenega ukrepa tudi ni presojalo skozi načelo proporcionalnosti oziroma sorazmernosti v ožjem smislu. Četudi glede hišne preiskave v Državnem zboru ne obstajajo kakšne dodatne zakonske omejitve (ki bi sicer po mnenju pritožnikov morale obstajati), naj to še ne bi pomenilo, da lahko sodišče pred izdajo odredbe za hišno preiskavo Državnega zbora popolnoma zanemari oziroma spregleda pomen parlamentarne demokracije ter možnost razkritja občutljivih političnih podatkov, ki nastajajo pri delu Državnega zbora in poslancev kot nosilcev zakonodajne veje oblasti.
5. Pritožniki predlagajo tudi, naj Ustavno sodišče do končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijanega akta. Navajajo, da je policija pri dosedanjem izvrševanju izpodbijane odredbe v prostorih Državnega zbora zasegla in zavarovala elektronske podatke, ni pa še začela s pregledom in preiskavo teh elektronskih podatkov. Z izvršitvijo odredbe naj bi prišlo do pregleda in preiskave vseh elektronskih podatkov Državnega zbora, poslanske skupine politične stranke SDS, matičnih delovnih teles Državnega zbora in poslancev SDS, do katerih je imel poslanec Andrej Šircelj dostop v obdobju od 6. 2. 2013 do 13. 9. 2013, in s tem do posega v ustavne pravice pritožnikov, kar bi po oceni pritožnikov povzročilo nenadomestljivo škodo.
6. Ustavno sodišče je dne 6. 3. 2017 napravilo poizvedbe o nadaljnjem poteku predkazenskega postopka, v zvezi s katerim je bila izdana izpodbijana odredba, in od Specializiranega državnega tožilstva dobilo podatek, da je Nacionalni preiskovalni urad 16. 2. 2017 na Specializirano državno tožilstvo vložil ovadbo zoper pet fizičnih oseb in eno pravno osebo.
B. – I.
Pravni interes za vložitev ustavne pritožbe
7. Po prvem odstavku 50. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) lahko vsakdo ob pogojih, ki jih določa ta zakon, vloži pri Ustavnem sodišču ustavno pritožbo, če meni, da mu je s posamičnim aktom državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil kršena njegova človekova pravica ali temeljna svoboščina. Vsakdo, ki zahteva sodno varstvo svojih pravic in pravnih interesov, mora izkazati pravni interes: kot verjetno mora izkazati, da bo ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno korist (izboljšanje pravnega položaja), ki je brez tega ne more doseči. Pravni interes mora biti izkazan tudi za vložitev ustavne pritožbe.
[1]
8. Ni dvoma, da pritožnik Andrej Šircelj izkazuje pravni interes za vložitev ustavne pritožbe, saj izpodbijana sodna odredba preiskovalce pooblašča za ukrepe, s katerimi se že na prvi pogled posega v njegove pravice, natančneje splošno pravico do zasebnosti ter prostorski in komunikacijski vidik zasebnosti (35. do 37. člen Ustave). Odredba namreč vsebuje pooblastilo za preiskavo prostorov, ki jih ta pritožnik uporablja, ter za zaseg in zavarovanje vseh elektronskih podatkov, ki jih uporablja Državni zbor in se nanašajo na poslanca Andreja Širclja oziroma je imel slednji do njih dostop, ter za nadaljnjo preiskavo tistih od navedenih elektronskih podatkov, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje.
9. Na druge pritožnike se izpodbijana odredba ne glasi, prav tako pa tudi ni izkazano, da bodo preiskovalci na podlagi odredbe pridobili podatke, ki se nanašajo na te pritožnike. Mogoče je sicer, da se bodo z izvedbo pooblastil, ki jih daje izpodbijana odredba, preiskovalci seznanili tudi s komunikacijo drugih pritožnikov, ki so vsi poslanci Državnega zbora. Vendar pa v tem trenutku ni mogoče zanesljivo predvideti niti, ali se bodo preiskovani podatki sploh nanašali na te pritožnike, niti, ali bodo preiskovani podatki take narave, da jih varuje pravica do zasebnosti. Zgolj možnost, da bodo preiskovalci z izvršitvijo odredbe posegli v zasebnost drugih pritožnikov, pa še ne zadostuje za obstoj pravnega interesa za vložitev ustavne pritožbe zoper izpodbijano odredbo. Iz tega razloga je Ustavno sodišče ustavno pritožbo vseh drugih pritožnikov, na katere se odredba ne nanaša, na podlagi druge alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS zavrglo (2. točka izreka).
10. Izpodbijana sodna odredba v času odločanja Ustavnega sodišča ne velja več. Odredbi je v delu, ki se nanaša na hišno preiskavo, veljavnost potekla 24. 12. 2015, v delu, ki se nanaša na preiskavo elektronskih naprav, pa 9. 2. 2016. To pa ne pomeni, da odredba ne more imeti več prav nobenih učinkov. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016
[2]
sprejelo stališče, da tudi (v celoti ali delno) izvršene odredbe o hišni preiskavi ter zasegu in pregledu elektronskih naprav, katerih veljavnost je potekla, lahko povzročajo nadaljnje dejanske in pravne učinke, saj je mogoče na njihovi podlagi vpogledovati zasežene listine, predmete in elektronske podatke. Upoštevaje to okoliščino ni moč trditi, da pritožnik Andrej Šircelj zaradi poteka časovne veljavnosti odredbe ne izkazuje več pravnega interesa za izpodbijanje odredbe.
B. – II.
Izčrpanost pravnih sredstev
11. Ustavno sodišče je moralo v postopku za preizkus ustavne pritožbe po uradni dolžnosti preizkusiti še, ali je pritožnik Andrej Šircelj izčrpal vsa pravna sredstva (prvi odstavek 51. člena ZUstS). Po ustaljeni ustavnosodni presoji je ustavno pritožbo zoper odredbo o hišni preiskavi mogoče vložiti šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper sodbo oziroma drugo odločbo, s katero se kazenski postopek konča.
[3]
Po drugi strani je Ustavno sodišče v sklepu št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014 ugotovilo, da so učinkovita pravna sredstva v kazenskem postopku na voljo le strankam kazenskega postopka, ne pa tudi drugim osebam, pri katerih se lahko opravijo preiskovalna dejanja. V citirani zadevi, v kateri je Ustavno sodišče štelo, da so pravna sredstva izčrpana, je upoštevalo tudi poseben položaj pritožnikov. Šlo je za odvetnike, ki imajo pravno in deontološko dolžnost varovati zaupno razmerje s svojimi strankami, razkritje podatkov, ki spadajo v to zaupno razmerje, pa pomeni poseg v pravice zasebnosti tako odvetnika kot njegovih strank ter lahko ima nepopravljive posledice.
12. Za primerljiv položaj gre tudi v obravnavanem primeru. Izpodbijana odredba je bila izdana v predkazenskem postopku, v katerem je bil pritožnik Andrej Šircelj šele osumljen pomoči h kaznivemu dejanju, zato ni gotovo, ali bo lahko pritožnik zatrjevane kršitve uveljavljal v kazenskem postopku. Na drugi strani pa utegnejo imeti hišne preiskave v Državnem zboru in zlasti preiskave njegovih elektronskih naprav – podobno kot preiskave pri odvetnikih – daljnosežnejše nepopravljive posledice kot zgolj poseg v intimno sfero preiskovanih oseb. Morebitne protiustavne preiskave v Državnem zboru s strani izvršilne in sodne veje oblasti namreč ne pomenijo le posega v pravice do zasebnosti posameznikov (poslancev, zaposlenih v Državnem zboru in drugih oseb, ki s temi osebami stopajo v stik), temveč lahko vplivajo na občutljiv sistem zavor in ravnovesij med zakonodajno ter izvršilno in sodno vejo oblasti.
[4]
Upoštevaje navedene okoliščine, pa tudi možnost zlorabe prisilnih ukrepov v primeru poslancev, je treba v obravnavanem primeru šteti, da je procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS izpolnjena.
B. – III.
13. Glede na zatrjevane kršitve človekovih pravic gre za odločitev o pomembnem ustavnopravnem vprašanju, ki presega pomen konkretne zadeve. Če bi se izkazalo, da so zatrjevane kršitve utemeljene, pa bi z njimi nastale tudi hujše posledice. Zato so izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena ZUstS za odločanje o ustavni pritožbi in je Ustavno sodišče ustavno pritožbo Andreja Širclja sprejelo v obravnavo (1. točka izreka).
14. Če je ustavna pritožba sprejeta v obravnavo, lahko senat ali Ustavno sodišče na podlagi 58. člena ZUstS na nejavni seji zadrži izvršitev posamičnega akta, ki se z ustavno pritožbo izpodbija, če bi z njegovo izvršitvijo lahko nastale težko popravljive škodljive posledice.
15. Kot je Ustavno sodišče že poudarilo (glej 9. točko obrazložitve tega sklepa), sodne odredbe, na podlagi katerih so bile opravljene hišne preiskave in pregled elektronskih naprav, ne glede na potek njihove časovne veljavnosti, lahko še vedno povzročajo pravne učinke, saj je mogoče na njihovi podlagi vpogledovati zasežene listine, predmete in elektronske podatke. Takšni pregledi pa bi utegnili imeti ne le težko popravljive, temveč celo nepopravljive posledice. Ko je namreč vpogled že opravljen in je torej zasebnost že "prebita", naknadno ni več mogoče vzpostaviti stanja stvari, kakršno je bilo pred posegom (prim. 57. točko odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14). Ustavno sodišče je zato na podlagi 58. člena ZUstS odločilo, da se izvršitev izpodbijane sodne odredbe zadrži do končne odločitve (3. točka izreka).
16. Vendar s samim zadržanjem izvršitve izpodbijanega akta ne bi bilo mogoče učinkovito preprečiti nepopravljivih škodljivih posledic, ki bi lahko še nastale. V takih primerih lahko Ustavno sodišče na podlagi 58. člena ZUstS določi tudi način izvršitve zadržanja izvrševanja izpodbijanih sodnih odločb. Tako je ravnalo tudi v tem primeru.
17. Način izvršitve sklepa o zadržanju izvrševanja izpodbijane odredbe pomeni, da do končne odločitve Ustavnega sodišča o utemeljenosti ustavne pritožbe niso dovoljena nadaljnja preiskovalna dejanja, ki bi pomenila posege v človekove pravice. Tak poseg je že vpogledovanje oziroma pregledovanje vsebin zaseženih listin, predmetov in elektronskih naprav. Kolikor so preiskovalci take aktivnosti že začeli, jih morajo nemudoma prekiniti. Zaradi preprečitve nadaljnjih posegov, ki lahko povzročajo še nadaljnje škodljive posledice, je bilo treba določiti poseben način zavarovanja in s tem jamstvo za zaustavitev vseh nadaljnjih ravnanj, ki bi temeljila na izpodbijanih aktih, ter morebitno odpravo njihovih posledic. Ustavno sodišče je zato odločilo, da mora Specializirano državno tožilstvo ob navzočnosti predstavnika Državnega zbora v roku 24 ur po prejemu tega sklepa ustrezno zapečatiti vse zasežene predmete, morebitne nadaljnje, ob pregledu nastale kopije zaseženih elektronskih naprav pa uničiti (4. točka izreka).
C.
18. Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi druge alineje drugega odstavka 55.b člena, druge alineje prvega odstavka 55.b člena in 58. člena
ZUstS
ter tretje alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi:
predsednica dr. Jadranka Sovdat
ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Špelca Mežnar, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, Marko Šorli in Jan Zobec. Prvo, tretjo in četrto točko izreka sklepa je Ustavno sodišče sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovale sodnice Jadek Pensa, Mežnar,
Pogačar in
Sovdat. Drugo točko izreka je sprejelo soglasno. Sodnica Sovdat je dala delno odklonilno, delno pritrdilno ločeno mnenje
, sodnici
Jadek Pensa in
Mežnar sta dali odklonilni ločeni mnenji, sodniki Deisinger, Petrič, Šorli in Zobec pa so dali pritrdilna ločena mnenja.
dr. Jadranka Sovdat
Predsednica
[1]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-1166/12 z dne 16. 1. 2014.
[2]
Glej 79. točko obrazložitve odločbe (Uradni list RS, št. 8/16). Enako stališče je razvidno iz sklepov Ustavnega sodišča št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014 in št. Up-915/15 z dne 7. 12. 2015.
[3]
Prim. sklepa Ustavnega sodišča št. Up-292/96 z dne 17. 2. 1999 in št. Up-27/02 z dne 25. 9. 2002. Prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003 (Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7), v kateri je Ustavno sodišče sprejelo stališče, da nesuspenzivnost pravnih sredstev zoper odredbo o hišni preiskavi pomeni dopusten poseg v pravico do pravnega sredstva.
[4] Prav zato številne evropske države (npr. Italijanska republika, Kraljevina Belgija, Republika Avstrija in Zvezna republika Nemčija) določajo posebej stroge pogoje za preiskave prostorov parlamenta in poslancev. V Italijanski republiki je skladno s Poslovnikom italijanskega parlamenta zagotovljeno posebno varstvo prostorov parlamenta in drugih prostorov (poslancev), v katerih bi lahko bilo zakonodajno gradivo. Le predsednik parlamenta lahko dovoli oboroženim silam in policiji vstop v parlament, po tem, ko začasno prekine vse parlamentarne postopke. Dovoljenje predsednika parlamenta se zahteva tudi za preiskavo poslančevega stanovanja. V Kraljevini Belgiji lahko samo t. i. prvi predsednik prizivnega sodišča odredi preiskavo člana parlamenta. Belgijska ustava določa, da mora biti pri preiskovalnih dejanjih zoper poslanca navzoč predsednik doma ali njegov pooblaščenec. Belgijska ustava prav tako določa, da lahko preiskovani poslanec pod določenimi pogoji zahteva, da dom, katerega član je poslanec, suspendira preiskovalna dejanja, o čemer odloči skupščina z dvotretjinsko večino. Po avstrijski ustavi se za vsako hišno preiskavo pri poslancu zahteva dovoljenje
Nationalrata
(predstavniškega doma avstrijskega Zveznega parlamenta). Po nemški ustavi (
Grundgesetz
) se v prostorih
Bundestaga
ne sme opraviti preiskave in zasega predmetov brez dovoljenja predsednika
Bundestaga.
Poleg tega lahko posamezni poslanec, če meni, da je predsednikovo soglasje neutemeljeno, o tem zahteva odločitev Zveznega ustavnega sodišča. Pomembno je tudi, da lahko po nemški ustavi poslanec odkloni pričanje in zaseg dokumentov, ki se nanašajo na informacije, ki so mu bile zaupane v vlogi poslanca. Po presoji nemškega Zveznega ustavnega sodišča (glej sodbo nemškega Zveznega ustavnega sodišča –
BVerfGE
št. 2 BvR 508/01 z dne 30. 7. 2003) nemška ustava zaradi zagotavljanja svobodnega poslanskega mandata posebej varuje zaupno razmerje med poslancem in tretjimi osebami, zato dokumentov, ki se nanašajo na to razmerje, ni dopustno zaseči brez privolitve poslanca, razen če je poslanec sam osumljen kaznivega dejanja.
⇒
Up-979/15-39
14. 3. 2017
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Ernesta Petriča
Z obravnavanim sklepom je Ustavno sodišče odločilo, da se ustavna pritožba zoper odredbo o hišni preiskavi ter zasegu in pregledu elektronskih naprav, ki jo je vložil pritožnik, na katerega se odredba glasi, sprejme v obravnavo, ustavno pritožbo ostalih pritožnikov pa je, zaradi zgolj hipotetične možnosti, da je bilo oziroma da bo poseženo v njihove pravice, zavrglo. O tem, kako bo odločilo
in merito
, bo še predmet nadaljnje obravnave. V tej fazi postopka je Ustavno sodišče presojalo zgolj, ali so izpolnjene procesne predpostavke za odločanje o ustavni pritožbi, predvsem, ali so izčrpana vsa pravna sredstva in ali gre za pomembno ustavno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve.
Glasoval sem za sprejem ustavne pritožbe pritožnika, na katerega se odredba glasi, saj, glede na stališča, ki jih je Ustavno sodišče v preteklosti že zavzelo, menim, da so vsa učinkovita pravna sredstva izčrpana, pav tako pa ni dvoma, da gre za ustavnopravno vprašaje
par excellence
, ki si zasluži, da Ustavno sodišče nanj vsebinsko odgovori.
Ustavno sodišče je nedavno že sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo, ki je bila vložena neposredno zoper sodno odredbo o hišni preiskavi in zasegu elektronskih naprav, in sicer s sklepoma št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014 in št. Up-915/15 z dne 7. 12. 2015. Šlo je za ustavni pritožbi odvetnikov, pri katerih se je preiskava izvedla kot pri tretjih, v kazenskem postopku neudeleženih osebah. Tedaj smo izčrpanost pravnih sredstev utemeljili z dvema razlogoma, ki sta po moji oceni podana tudi v tokratni zadevi.
Prvi razlog, ki je naveden v 14. točki sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14, je, da pritožniki niso bili stranke v kazenskem postopku, v katerem so bile izdane izpodbijane odredbe, učinkovita pravna sredstva pa so v kazenskem postopku na voljo le strankam kazenskega postopka. V sedaj obravnavani zadevi gre za primerljiv položaj. Izpodbijana odredba je bila izdana že v predkazenskem postopku, v katerem je bil pritožnik šele osumljen pomoči h kaznivemu dejanju, medtem ko so pravna sredstva predvidena šele v morebitnih kasnejših fazah postopka, ki ne sledijo nujno vsakemu predkazenskemu postopku. Zahteve za izločitev dokazov, ki jo ZKP predvideva v drugem odstavku 83. člena, ni mogoče podati pred vložitvijo zahteve za preiskavo, torej preden so (če sploh so) podatki, ki so bili pridobljeni s preiskovalnimi dejanji, pregledani, zbrani in sodišču predloženi kot dokaz, da je osumljenec storil kaznivo dejanje. Ustavno sodišče v času sprejemanja te odločitve ni razpolagalo s podatkom o morebitnem nadaljnjem poteku (pred)kazenskega postopka, zato od pritožnika ni moglo zahtevati, naj pred vložitvijo ustavne pritožbe izčrpa pravna sredstva v kazenskem postopku. Ni namreč gotovo, ali bo pritožnik ta pravna sredstva sploh lahko uveljavljal. Vprašljivo pa je tudi, ali je zahteva za izločitev dokazov sploh učinkovito pravno sredstvo za varstvo posameznikove zasebnosti, saj to pravno sredstvo ni suspenzivno, kar pomeni, da ne more preprečiti nedopustnih posegov, preden se izvršijo ali v času, ko potekajo. Ker izločitev dokazov ni usmerjena neposredno zoper posege, temveč šele zoper uporabo dokazov, ki so bili na njihovi podlagi pridobljeni, se lahko, preden sme obramba zahtevati izločitev dokazov, z zasebnimi podatki seznanijo številne osebe, ki delajo za organe pregona. Ustavno sodišče je sicer v odločbi št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003 (Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7) že sprejelo stališče, da je izključitev suspenzivnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi sorazmeren poseg v pravico do pravnega sredstva, saj bi v primeru suspenzivnega pravnega sredstva zainteresirana oseba lahko uničila, skrila ali predrugačila dokaze, ki naj bi jih s hišno preiskavo našli, s tem pa onemogočila izvedbo tega preiskovalnega dejanja. Vendar pa to stališče velja samo za hišno preiskavo, ne pa tudi za z njo povezani preiskavi listinske dokumentacije in elektronskih podatkov, ki ju je mogoče izvesti ločeno od hišne preiskave, ko so podatki že zaseženi in zavarovani. Ko so podatki že v posesti preiskovalcev, namreč ne more biti več bojazni, da bi preiskovana oseba dokaze uničila, skrila ali jih predrugačila. Odložitev preiskave teh podatkov do odločitve o pravnem sredstvu ne more ovirati dela preiskovalcev (lahko ga le nekoliko odloži), zato v tem primeru nesuspenzivnost pravnega sredstva, s katerim bi se preverila ustavnost in zakonitost nadaljnjega pregleda, ni neizogibno potrebna za izvedbo tega preiskovalnega dejanja. To izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016 (Uradni list RS, št. 8/16), s katero je Ustavno sodišče vzpostavilo prehodno ureditev, po kateri imajo odvetniki pravico do suspenzivnega pravnega sredstva prav zoper tovrstne ukrepe. Tokratni pritožnik takega pravnega sredstva nima. Glede na navedeno ni moč sprejeti stališča, da ima v obravnavanem primeru pritožnik za varstvo svoje zasebnosti na voljo drugo učinkovito pravno sredstvo, ki bi ga moral predhodno izčrpati.
Čeprav bi že navedeni razlog, torej da učinkovita pravna sredstva zoper izpodbijani akt pritožniku niso na voljo in jih torej ni mogel izčrpati, lahko zadostoval za zaključek, da so vsa pravna sredstva izčrpana, je Ustavno sodišče v sklepu št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014 obstoj procesne predpostavke iz prvega odstavka 51. člena ZUstS podkrepilo še z dodatnim razlogom. Navedlo je, da je položaj pritožnikov poseben v primerjavi z drugimi subjekti, pri katerih se lahko opravi hišna preiskava, saj gre za odvetnike, ki imajo dolžnost varovati zaupno razmerje do svojih strank. Protiustavni posegi v to zaupno razmerje pa lahko pomenijo nepopravljive posledice tako za odvetnike kot njihove stranke. Menim, da je tudi glede te okoliščine položaj konkretnega pritožnika, ki je poslanec, primerljiv. Čeprav varstvo zasebnosti poslancev ni nujno zaradi varstva zasebnosti tretjih oseb, ima tudi zasebnost poslancev posebno ustavno težo. Analiza ureditev v drugih evropskih državah, ki jo je izvedla služba Ustavnega sodišča za analize in mednarodno sodelovanje, je pokazala, da več evropskih držav (tudi na ustavni ravni) določa posebej stroge pogoje za posege v zasebnost poslancev in za preiskave v poslopjih parlamentov. Slovenska Ustava sicer ne vsebuje posebnih določb o varstvu zasebnosti poslancev (tako kot tudi ne vsebuje posebnih določb o varstvu zasebnosti odvetnikov), vendar pa je prav nedotakljivost zasebnosti poslancev temeljni pogoj za njihovo ustavno zagotovljeno neodvisnost, kar izhaja iz ustavnih določb o poslanski imuniteti (83. člen Ustave). Gre za to, da morajo biti v sistemu delitve oblasti poslanci Državnega zbora pri svojem delu neodvisni in varovani pred nedovoljenimi posegi izvršilne, pa tudi sodne, veje oblasti. Med takšne posege pa ne sodijo le neutemeljeni kazenski postopki in odvzemi prostosti, ampak tudi neutemeljeni zasegi in pregledi dokumentacije in korespondence poslancev, tako zasebne kot tudi službene. Tudi s takimi posegi je namreč mogoče onemogočati delo poslancev, izvajati nedovoljen nadzor nad njihovim delovanjem in s tem vplivati na njihovo svobodno in neodvisno opravljanje poslanske funkcije. Neodvisnega opravljanja poslanske funkcije si ni mogoče zamisliti brez določenega varovanega polja zasebnosti, v katero drugi dve veji oblasti brez ustavno in zakonsko določenih pogojev ne smeta vdirati. To ne pomeni, da so poslanci v celoti nedotakljivi ali da hišnih preiskav v Državnem zboru sploh ni dovoljeno opravljati. Pomeni pa, da lahko protiustavni vdori v zasebnost poslancev, podobno kot vdori v zasebnost odvetnikov, povzročijo daljnosežnejše nepopravljive škodljive posledice, zato tudi zasebnost poslancev zahteva posebno zakonsko, če že ne ustavno, varstvo.
Iz navedenih razlogov ocenjujem, da ni razloga, da bi tokratno ustavno pritožbo obravnavali drugače kakor ustavno pritožbo, ki so jo zoper odredbo o hišni preiskavi in zasegu elektronskih naprav vložili odvetniki. Tudi v obravnavani zadevi pritožnik nima na voljo drugega učinkovitega pravnega sredstva, s katerim bi lahko zaščitil zatrjevane nedopustne posege v svojo zasebnost, in tudi v tem primeru gre za pritožnika, katerega zasebnost ima, zaradi njegove funkcije, še posebno težo. Edina okoliščina, v kateri se obravnavana ustavna pritožba razlikuje od ustavnih pritožb, ki so ju vložili odvetniki, je, da v obravnavani zadevi pritožnik poleg ustavne pritožbe ni vložil tudi pobude za začetek postopka za oceni ustavnosti zakonske ureditve, ki zoper izpodbijano odredbo ne predvideva učinkovitih pravnih sredstev. Vendar pa ta okoliščina ne more biti odločilna, saj mora Ustavno sodišče obstoj procesnih predpostavk za vložitev ustavne pritožbe presojati po uradni dolžnosti.
Šele po meritorni obravnavi ustavne pritožbe in presoji, v katerih primerih je tak poseg, kakršen je bil v konkretnem primeru opravljen, nujen in sorazmeren, bo Ustavno sodišče lahko odločilo, ali so potrebna in zagotovljena ustrezna jamstva zasebnosti poslancev. Zgolj zavrženje ustavne pritožbe bi presojo te pomembne ustavnopravne problematike onemogočilo. Takšna odločitev pa bi bila nesprejemljiva tudi glede na to, da pritožnik
nima učinkovitega (nesuspenzivnega) pravnega sredstva, ki bi ga sploh mogel izčrpati. Na temelju povedanega se pridružujem odločitvi večine.
Dr. Ernest Petrič
Sodnik
Up-979/15-40
15. 3. 2017
Delno odklonilno, delno pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Jadranke Sovdat
1. Glasovala sem za 2. točko izreka sklepa. Strinjam se, da niso izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo ustavne pritožbe teh pritožnikov. Drži sicer, da sploh ne vemo, ali je bilo poseženo v njihovo zasebnost, še več, sploh ne vemo, kaj je bilo ob izvedbi preiskave zaseženo, saj nam pritožniki niso predložili nobenih zapisnikov o zasegu listin in elektronskih naprav, iz katerih bi bilo razvidno, kako je tekel postopek izvedbe hišne preiskave, kaj natančno se je pregledalo in kaj se je zaseglo (kar navsezadnje velja tudi za pritožnika Š.). Zato gre res za hipotetično predpostavko, če rečemo, da je do posegov v njihovo zasebnost prišlo. Vendar sem bila sama naklonjena temu, da tudi v tem delu ni izkazana procesna predpostavka izčrpanosti pravnih sredstev, saj je treba dopustiti možnost, da je ob izvedbi preiskovalnega dejanja prišlo tudi do posegov v zasebnost t. i. tretjih oseb, kar bi se lahko izkazalo v nadaljevanju. Če bi se njihova zasebnost "znašla" v kazenskem postopku, potem bi morali imeti v tem postopku na razpolago
a posteriori
pravno sredstvo za presojo dopustnosti posegov vanjo.
[1]
2. Ne strinjam pa se z odločitvijo večine, da so glede pritožnika Š. zaradi razlogov, navedenih v 12. točki obrazložitve sklepa, izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko odločanje. Zato sem glasovala proti 1., 3. in 4. točki izreka sklepa.
3. Pritožnik z ustavno pritožbo neposredno izpodbija sodno odredbo o hišni preiskavi, ki se nanaša nanj. Kot je razvidno iz odredbe, je bil osumljen pomoči pri storitvi kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo osebe, ki so osumljene storitve kaznivega dejanja, ne morejo vložiti ustavne pritožbe neposredno zoper odredbo o hišni preiskavi, ker zoper tako sodno odločitev niso izčrpana še niti redna pravna sredstva. Pred izčrpanostjo rednih pravnih sredstev pa glede na 51. člen Zakona o Ustavnem sodišču
[2]
ustavna pritožba ni dovoljena.
4. Ustaljena ustavnosodna presoja o tem, ali je dovoljeno z ustavno pritožbo neposredno izpodbijati odredbo o hišni preiskavi, se je oblikovala od sklepa Ustavnega sodišča št. Up-18/94 z dne 17. 1. 1995. Nadaljevala se je s sklepi št. Up-292/96 z dne 17. 2. 1999, št. Up-17/97 z dne 14. 9. 1999, št. Up-27/02 z dne 25. 9. 2002 in št. Up-310/99 z dne 20. 12. 2002. Ustavno sodišče jo je potrdilo s svojo odločbo št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003,
[3]
s katero je odločilo, da Zakon o kazenskem postopku ni protiustaven, ker ne daje posebnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi. Ustavno sodišče je v odločbi glede učinkovitosti pravnih sredstev zoper tako sodno odredbo navedlo:
"6.
Osebi, zoper katero je izdana odredba o hišni preiskavi
[
poudarila J. S.
]
,
so v slovenskem pravnem redu na voljo različna pravna sredstva, ki jih lahko naperi v prepričanju, da so ji bile z odreditvijo in/ali izvedbo hišne preiskave kršene njene pravice, predvsem pravici do zasebnosti in do nedotakljivosti stanovanja iz 35. in 36. člena Ustave. Med kazenskim postopkom lahko prizadeta oseba v različnih fazah zahteva izločitev z ukrepom pridobljenih dokazov skladno z določbo drugega odstavka 18. člena ZKP. Če se morebitna obsodilna sodba opre na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).
Ta kršitev se lahko uveljavlja v postopku z rednimi in z izrednimi pravnimi sredstvi.
[
poudarila J. S.
] Prav tako lahko prizadeta oseba skladno s 26. členom Ustave zahteva odškodnino za škodo, ki mu jo v zvezi z opravljanjem službe s protipravnim ravnanjem povzroči oseba ali organ, ki tako službo opravlja. Moralno zadoščenje lahko ta oseba doseže tudi s sprožitvijo disciplinskega postopka zoper osebo, ki je protipravno odredila hišno preiskavo ali jo na protipraven način izvedla, v določenih primerih pa lahko zoper takšno osebo sproži tudi kazenski postopek.
Če nobeno pravno sredstvo ni uspešno, lahko končno prizadeti pri Ustavnem sodišču ob pogojih, ki jih določa ZUstS, vloži ustavno pritožbo,
[
poudarila J. S.
] če meni, da mu je bila z ukrepom kršena katera od človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
7. Namen pravnih sredstev z vidika strank v pravnih postopkih, ki jim ta pravna sredstva gredo, je zagotoviti pravilno in zakonito sodno odločbo v konkretnem pravnem postopku ter varovati druge pravice in pravne interese teh strank. [Opomba št. 2: Drugi namen pravnih sredstev je zagotoviti enotno uporabo prava v pravnem redu.]
Pravna sredstva, navedena v 6. točki te obrazložitve, omogočajo učinkovito naknadno varstvo
[
poudarila J. S.
] posameznikove pravice do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena Ustave. Ekskluzijski zahtevek, ki gre obdolžencu v vsaki fazi in v vsakem trenutku kazenskega postopka, predstavlja ustrezno procesno sankcijo za kršitev ustavnih in zakonskih določb o odreditvi in izvedbi hišne preiskave. V procesnem smislu je ta zahtevek celo bolj učinkovit kot gola ugotovitev kršitve in razveljavitev odredbe v morebitnem pritožbenem postopku, če bi ga zakonodajalec predvidel. Navedena pravna sredstva prizadeti osebi omogočajo tudi materialno in moralno zadoščenje zaradi škode, ki bi jo utegnila utrpeti zaradi kršitve pravic s hišno preiskavo."
5. Stališče, da je mogoče nepravilnosti odredbe izpodbijati z ustavno pritožbo šele po izčrpanosti (rednih in izrednih) pravnih sredstev zoper sodbo ali drugo sodno odločbo, s katero se konča kazenski postopek, sledi ustavno zasnovanemu razmerju med Ustavnim sodiščem in rednim sodstvom (tretji odstavek 160. člena Ustave). Ustavno sodišče je poklicano nadzorovati, ali redna sodišča pri odločanju spoštujejo človekove pravice in temeljne svoboščine. To lahko stori šele, ko redna sodišča opravijo svojo nalogo; torej praviloma po izčrpanju vseh pravnih sredstev pred rednimi sodišči, ki jih poleg zakonov pri sojenju neposredno zavezuje tudi Ustava (125. člen Ustave). Samo izjemoma je glede na drugi odstavek 51. člena ZUstS ustavna pritožba dovoljena pred izčrpanjem izrednih pravnih sredstev; ne pa tudi pred izčrpanjem rednih pravnih sredstev. V primerih, v katerih se je oblikovalo in ustalilo navedeno stališče glede možnosti izpodbijanja odredbe o hišni preiskavi in zasegih, je bil položaj enak kot pri pritožniku Š. Zoper pritožnike so se izvajala preiskovalna dejanja na podlagi odredbe sodišča v (kot temu pravi zakon, ki ureja kazenski postopek) predkazenskem postopku. Zato je imelo Ustavno sodišče ves čas, ko je govorilo o strankah kazenskega postopka, v mislih osumljene osebe, zoper katere je bila izdana sodna odredba in ki so bile v času njene izdaje v predkazenskem postopku. Prav tem osebam so bile zavržene ustavne pritožbe, vložene neposredno zoper sodne odredbe. Preiskovalna dejanja, ki se odrejajo s sodno odredbo o hišni preiskavi (in o zasegih predmetov, listin in naprav), so namreč namenjena temu, da se pridobijo sledovi kaznivega dejanja ali najdejo predmeti, ki so lahko uporabljeni kot dokaz v kazenskem postopku.
6. Stališču, da ustavna pritožba ni dopustna neposredno zoper sodno odredbo o hišni preiskavi, ker še niso izčrpana niti redna pravna sredstva, smo sledili tudi po izdaji sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014 (ki mu v nadaljevanju, ker se odločitev sklicuje nanj, posvečam posebno pozornost). Že zato po mojem mnenju ni mogoče reči, da smo ga z navedenim sklepom spremenili. Tako smo (z "neobrazloženim" sicer) sklepom št. Up-945/14 z dne 23. 1. 2015 zavrgli ustavno pritožbo zoper odredbo o hišni preiskavi ter zoper odredbo o zavarovanju in pregledu elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi in to celo t. i. tretji osebi, ki ni bila osumljena storitve kaznivega dejanja. Pri tem smo o zadevi odločili zelo hitro, sklicujoč se na prednostno obravnavo zaradi enostavnosti zadeve (prva alineja tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča
[4]
). Tako je bilo mogoče odločiti prav zato, ker smo sledili ustaljenim stališčem, ki jih z odločitvijo glede odvetniške zasebnosti nismo spremenili, in zato, ker položaja te osebe ni bilo mogoče primerjati s položajem odvetnika. Če bi namreč šteli, da smo s sklepom št. Up-218/14, U-I-115/14 splošno spremenili stališče glede izčrpanosti pravnih sredstev zoper odredbo o hišni preiskavi, zasegu elektronskih naprav in njihovem pregledovanju, potem ustavne pritožbe v zadevi št. Up-945/14 ne bi smeli zavreči. Spremenjeno stališče bi veljalo prav za vsakogar. Pa niti večina očitno tega ni imela v mislih kot
ratio decidendi
tokratne odločitve, saj bi sicer to lahko navedla kot bistveni razlog za izpolnitev procesne predpostavke izčrpanosti pravnih sredstev. Če bi seveda držal; po mojem mnenju ne drži. Če bi držal, pa seveda ne bi bilo nobene potrebe, da se med razloge iz 12. točke sklepa, ki pove, zakaj je izpolnjena ta procesna predpostavka, uvrsti (zgolj) primerljivost položaja odvetnika (ki ni bil osumljen;
moj dodatek
) s poslancem (ki je bil osumljen storitve kaznivega dejanja in zoper katerega je bila prav zato izdana odredba o hišni preiskavi;
moj dodatek
) in ju izenači.
7. Stališču o tem, da se Ustavno sodišče ne izreka vnaprej o vprašanjih, o katerih se bodo izrekala pristojna redna sodišča, smo torej po mojem mnenju tudi po sklepu glede odvetniške zasebnosti sledili še naprej. Drugače ne bi s sklepom št. U-I-121/15, Up-615/15 z dne 30. 11. 2015 zavrnili pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti zakona, ki ureja kazenski postopek. Pobudnica je zatrjevala, da je zakon v neskladju s 25. členom Ustave, ker ne daje (posebne) pritožbe zoper odredbo o zasegu dokumentacije. Z odločbo o odvetniški zasebnosti smo presojali položaj ustavnosti samo z vidika odvetnikov in po ugotovitvi protiustavnosti zgolj s tega vidika (strnjeno je prikazana ugotovljena protiustavnost v 58. točki obrazložitve odločbe št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016, Uradni list RS, št. 8/16) tudi vzpostavili posebna procesna jamstva, vključno s pravico do pritožbe zoper sodno odredbo, zgolj za odvetnike (3. in 4. točka izreka navedene odločbe). Če bi odločitev o začetku postopka za oceno ustavnosti zakonov, ki urejata kazenski postopek in odvetništvo, hkrati že pomenila resen ustavnopravni dvom, da zakon, ki ureja kazenski postopek, splošno ne daje učinkovitega pravnega sredstva zoper sodno odločitev, ki dovoljuje posege v zasebnost z zasegom elektronskih naprav in njihovim pregledovanjem, pobude v zadevi št. U-I-112/15 ne bi smeli zavrniti. V enakih primerih je treba odločati enako. Navedeno pobudo bi morali sprejeti in začeti postopek za oceno ustavnosti zakona, ki ureja kazenski postopek; če bi v postopku ugotovili, da obstaja ustavna zahteva po vzpostavitvi posebne pritožbe zoper odredbo o hišni preiskavi in o zasegu predmetov, listin in elektronskih naprav v vseh primerih, bi v tem pogledu morali ugotoviti protiustavnost tega zakona. To bi narekovalo tudi počakati z odločitvijo o odvetniški zasebnosti in po tej odločitvi nadaljevati odločanje o njej, kajti več kot očitno je, da "splošna" odločitev, ki bi veljala za vse, ne bi mogla nadomestiti odločbe št. U-I-115/14, Up- 218/14 prav zaradi posebnosti odvetniške zasebnosti. Vendar pobude pobudnice iz zadeve št. U-I-121/15 nismo sprejeli, temveč smo ji rekli, da njeni očitki ne odpirajo pomembnega ustavnopravnega vprašanja glede ocene ustavnosti zakona. Hkrati smo zavrgli njeno ustavno pritožbo zoper odredbo, s katero ji je preiskovalni sodnik v postopku mednarodne pravne pomoči zasegel dokumentacijo. Zavrženje smo utemeljili s tem, da niso bila izčrpana pravna sredstva, in dodali, da bo pritožnica lahko očitke, ki jih uveljavljala v ustavni pritožbi, uveljavljala v "morebitnem kazenskem postopku". Pritožnica se je zoper sodno odredbo pritožila, vendar je sodišče njeno pritožbo zavrglo kot nedovoljeno. V tem delu ustavne pritožbe nismo sprejeli v obravnavo z izrecnim dostavkom, da se nismo spuščali v obstoj procesnih predpostavk za odločanje. Tako ravnamo, kadar želimo izrecno povedati, da odločitev ne pomeni, da so bile te izpolnjene. Naj še citiram iz sklepa:
"3. […] Ko gre za oceno ustavnosti zakona oziroma oceno ustavnosti ali zakonitosti podzakonskega predpisa, sprejme pobudo za začetek takega postopka Ustavno sodišče torej le tedaj, če bo lahko na njeni podlagi odločilo o pomembnem ustavnopravnem vprašanju. Pomembno ustavnopravno vprašanje, kadar se pobuda vlaga hkrati z ustavno pritožbo, pa je lahko samo tisto, ki je odločilno za sprejem ustavne pritožbe v obravnavo.
Po oceni Ustavnega sodišča ta pobuda ne odpira pomembnih ustavnopravnih vprašanj
, [
poudarila J. S.
] zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo […].
4. Ustavno sodišče ustavne pritožbe zoper pravnomočen sklep o zavrženju pritožbe ni sprejelo v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena ZUstS […]. Pri tem se ni spuščalo v presojo, ali so za odločanje podane procesne predpostavke.
5.
Ustavno pritožbo zoper izpodbijano odredbo o zasegu dokumentacije je Ustavno sodišče zavrglo, ker pravna sredstva niso izčrpana
[…].
Pritožnica bo imela namreč v morebitnem kazenskem postopku, če bo ta uveden tudi zoper njo, možnost uveljavljati vse očitke, ki jih sedaj uveljavlja v ustavni pritožbi.
" [
poudarila J. S.
]
8. Tudi v primeru iz citiranega sklepa torej po terminologiji zakonske ureditve v času odločanja Ustavnega sodišča zoper pritožnico kazenski postopek še ni bil uveden, niti ni bilo znano, ali sploh bo, kot v vseh primerih, v katerih je bilo sprejeto stališče, da zoper sodno odredbo niso izčrpana še niti redna pravna sredstva, na kar sem že opozorila. Ne tako dolgo nazaj smo z odločbo št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016
[5]
odločili o ustavni pritožbi, vloženi zoper pravnomočno sodbo, s katero je bil končan kazenski postopek, in zoper sodbo Vrhovnega sodišča, izdani v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper to pravnomočno sodbo. Ugotovili smo kršitev 22. člena Ustave, ker sodna odredba za hišno preiskavo ni bila obrazložena, razveljavili vse sodbe in zadevo vrnili prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je pritožnik to kršitev najprej uveljavljal v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo in v zahtevi za varstvo zakonitosti ter šele po izčrpanju teh pravnih sredstev z ustavno pritožbo.
9. Edini primer, ko smo doslej ravnali drugače in tudi posebej obrazložili, zakaj gre za tako drugačen primer, da zahteva posebno obravnavo, je bil torej primer odvetniške zasebnosti. Pritožniki odvetniki so ustavni pritožbi priložili zapisnike o opravljenih hišnih preiskavah, iz katerih je bilo natančno razvidno, kaj vse jim je bilo zaseženo in kakšni ugovori so bili med izvajanjem preiskovalnih dejanj podani. Vendar je bilo v tem primeru bistveno, drugače kot v primeru pritožnika Š., to, da med pritožniki ni bilo oseb, ki bi bile osumljene storitve kaznivega dejanja. Hišne preiskave so se izvajale pri odvetnikih, ki se jim ni očitalo, da so sodelovali pri izvrševanju preiskovanega kaznivega dejanja. Prav zato je Ustavno sodišče v sklepu št. Up-218/14, U-I-115/14 navedlo, da gre za drugačen primer od primera, o katerem je odločalo z odločbo št. U-I-190/00. Zapisalo je:
"14. V skladu s prvim odstavkom 51. člena ZUstS lahko Ustavno sodišče odloča o ustavni pritožbi šele, ko so izčrpana vsa pravna sredstva. Po ustaljeni ustavnosodni presoji je ustavno pritožbo zoper odredbo o hišni preiskavi mogoče vložiti šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper sodbo oziroma drugo odločbo, s katero se kazenski postopek konča. [Opomba št. 1: Prim. sklepa Ustavnega sodišča št. Up-292/96 z dne 17. 2. 1999 in št. Up-27/02 z dne 25. 9. 2002.] Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-190/00 […] sprejelo stališče, da nesuspenzivnost pravnih sredstev zoper odredbo o hišni preiskavi pomeni dopusten poseg v pravico do pravnega sredstva. Upoštevanje teh stališč bi narekovalo zavrženje ustavne pritožbe. Vendar je obravnavani primer bistveno drugačen od primerov, na podlagi katerih so bila sprejeta navedena stališča.
Pritožniki namreč niso stranke v
kazenskem postopku, zaradi katerega so bile izdane izpodbijane sodne odredbe.
Učinkovita pravna sredstva pa so v kazenskem postopku na voljo strankam kazenskega postopka.
[Opomba št. 2: Med samim postopkom
druge osebe, ki niso osumljene storitve kaznivih dejanj,
nimajo možnosti nasprotovati sodni odredbi o hišni preiskavi in izločati iz postopka dokazov, ki naj bi bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Predlog za izločitev dokazov lahko na predobravnavnem naroku in kasneje v postopku, če so za to izpolnjeni pogoji, podajo le stranke (83. člen, drugi odstavek 285.d člena ZKP) kazenskega postopka. Zoper sklep preiskovalnega sodnika o uvedbi preiskave se lahko pritoži obdolženec (peti odstavek 169. člena ZKP), zoper sklep zunajobravnavnega senata o tem vprašanju pa obdolženec, državni tožilec in oškodovanec, tj. oseba, ki je bila oškodovana s kaznivim dejanjem (sedmi odstavek 169. člena ZKP). Ugovor zoper obtožnico lahko v skladu z 274. členom ZKP vložita obdolženec in njegov zagovornik.]
Položaj pritožnikov je poseben tudi v primerjavi z drugimi subjekti, pri katerih se lahko v skladu s prvim odstavkom 214. člena ZKP opravi hišna preiskava, če je verjetno, da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek.
[
poudarila in podčrtala J. S.
] [Opomba št. 3: Prim. sklep Ustavnega sodišča št. Up-71/12, U-I-15/12 z dne 28. 9. 2012.] Odvetnik mora namreč kot poklicno tajnost ohraniti vse, kar izve pri opravljanju svojega poklica, in varovati zaupno razmerje med njim in njegovimi strankami. Gre za njegovo deontološko in pravno dolžnost. Razkritje podatkov, ki spadajo v to zaupno razmerje, pomeni poseg v pravice zasebnosti odvetnika in njegovih strank. Če se izkažejo zatrjevane kršitve človekovih pravic za utemeljene, pomenijo nedopustne posege v človekove pravice, katerih posledice so nepopravljive. [Opomba št. 4: Tako Ustavno sodišče že v 8. točki obrazložitve odločbe št. Up-2530/06 z dne 15. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 42/10, in OdlUS XIX, 13).] Ni jih mogoče popraviti zgolj s preprosto vrnitvijo zaseženega predmeta. Kadar lahko nastanejo take posledice kršitev človekovih pravic, pa mora zakonska ureditev, ki posege v človekove pravice dopusti, predvideti učinkovita pravna sredstva, ki jih lahko preprečijo. Če so utemeljena zatrjevanja pritožnikov, so taka učinkovita sredstva mogoča, eno od osrednjih vprašanj te ustavnosodne presoje pa mora ponuditi prav odgovor na vprašanje, ali so imeli pritožniki taka pravna sredstva sploh na voljo. Zato je treba šteti, da je procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS v tem primeru izpolnjena."
10. Ustavno sodišče torej s sklepom št. Up-218/14, U-I-115/14 ni odstopilo od stališča iz odločbe št. U-I-190/00, ko je sodna odredba izdana zoper osebe, ki so osumljene storitve kaznivega dejanja. Ustavno sodišče je tudi posebej utemeljilo, zakaj odvetniki niso "navadne" tretje osebe, pri katerih se izvaja hišna preiskava, in zakaj se njihov položaj zaradi velike koncentracije zasebnosti odvetnikovih strank v odvetniški pisarni pomembno razlikuje od položaja, v katerem je bila s sklepom št. Up-71/12, U-I-15/12 z dne 28. 9. 2012 ustavna pritožba tretje osebe zavržena. Že v sklepu o sprejemu ustavne pritožbe in pobude št. Up-218/14, U-I-115/14 (ob tem, ko je pobudnica izrecno uveljavljala protiustavnost zakonske ureditve, ker naj ne bi zagotavljala učinkovitih pravnih sredstev za varstvo odvetniške zasebnosti), smo izrazito poudarili to posebno ustavnopravno težo odvetniške zasebnosti (drugačno od drugih! – z njo je primerljiva zdravniška molčečnost, primerljiva bi bila tudi spovednikova molčečnost, vendar ti, drugače kot odvetniki in zdravniki, o izpovedih ne ustvarjajo zabeležk, ki bi se hranile) zaradi posebne narave odvetniškega poklica. To je bilo poudarjeno tudi v odločbi št. U-I-115/14, Up-218/14 (26. do 29. točka obrazložitve odločbe). Hkrati smo posebej poudarili, da se odvetnik ne more sklicevati na okrepljeno ustavno varstvo svoje zasebnosti, celo ne, ko opravlja naloge zagovornika v kazenskem postopku, če je sam osumljen storitve ali udeležbe pri storitvi preiskovanega kaznivega dejanja, ker bi bilo nedopustno, da bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja (41. točka obrazložitve navedene odločbe). Torej, ne le, da je Ustavno sodišče videlo ustavnopravno utemeljene razlike med odvetniki in vsemi drugimi osebami, ko gre za varovanje pravice do zasebnosti, razliko je videlo tudi med osebami, ki so v času izdaje sodne odredbe o hišni preiskavi osumljene storitve kaznivega dejanja – ko gre torej za osebe, zoper katere je v predkazenskem postopku izdana taka odredba, in tretjimi osebami. Odvetniki v zadevi odvetniška zasebnost so bili torej že v temelju v drugačnem položaju od tega, ki ga imamo pred seboj. To se je odrazilo tudi v citiranem delu sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14.
11. Z vprašanjem, ali je z zakonom, ki ureja kazenski postopek, kaj ustavnopravno narobe, ker ne omogoča v vseh primerih (ne le glede posegov v odvetniško zasebnost) posebnega pravnega sredstva (posebne pritožbe) zoper sodno odredbo o hišni preiskavi in o zasegu predmetov, listin in elektronskih naprav, se je seveda mogoče vselej ukvarjati. Vendar bi se potem moralo Ustavno sodišče s tem tokrat tudi dejansko ukvarjati, kar bi moralo imeti svoj odraz v razlogih za sprejeto odločitev. Če bi se pri tem nakazal resen dvom v ustavnost zakonske ureditve, bi morali na podlagi drugega odstavka 59. člena ZUstS začeti postopek za oceno njene ustavnosti. Pri tem bi morali seveda poprej ustavnopravno zamajati doslej uveljavljeno stališče glede neizčrpanosti pravnih sredstev iz odločbe št. U-I-190/00, ki ga s sklepom št. Up-218/14, U-I-115/14 nismo spremenili. Kajti spoštovanje prejšnjih odločitev zahteva, da povemo, kdaj od stališč, uveljavljenih v njih, odstopimo in zakaj. Večina temu očitno ni bila naklonjena. Rešitev je iskala v primerljivosti s primerom odvetniške zasebnosti, s čimer se ne morem strinjati. Pri tem je treba opozoriti, da je večina ob tem, ko je na eni strani ugotovila, da ima pred seboj enak primer, kot je bil primer pri odvetniški zasebnosti, hkrati pri svojem odločanju na drugi strani ravnala neenako. Bistveno pri odvetniški zasebnosti je bilo namreč prav to, da je bil hkrati začet postopek za oceno ustavnosti zakonske ureditve zaradi odločitve o obstoju učinkovitih pravnih sredstev na podlagi sprejete pobude, v kateri je bilo to uveljavljano; če ne bi bila vložena pobuda, bi morali navedeni postopek za oceno ustavnosti zakonov sami začeti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 59. člena ZUstS). To vprašanje je Ustavno sodišče v sklepu št. Up-218/14, U-I-115/14 opredelilo kot eno "od osrednjih vprašanj te ustavnosodne presoje" (14. točka sklepa), kar je bil eden od razlogov, zaradi katerih je štelo, da je izčrpanost pravnih sredstev podana.
12. Glede na navedeno po mojem mnenju razlog, da je bila odredba izdana v predkazenskem postopku, zaradi česar se (v terminologiji zakona, ki ureja kazenski postopek) še ne ve, ali bo zoper pritožnika uveden kazenski postopek, sploh ne more vplivati na stališče o zahtevi po poprejšnjem izčrpanju vseh pravnih sredstev zoper končno sodno odločbo, ker je bilo to stališče precedenčno sprejeto prav v primerih, ko so bili pritožniki v predkazenskem postopku osumljeni storitve kaznivega dejanja. Odvetniki pa ne. Zanje smo v sklepu št. Up-218/14, U-I-115/14 izrecno zapisali, da pritožniki niso stranke v kazenskem postopku, zaradi katerega so bile izdane izpodbijane sodne odredbe o hišnih preiskavah – torej smo pojem stranke vsebinsko povezali z izdano sodno odredbo, ki se po naravi stvari, ker se šele iščejo dokazi, izda v predkazenskem postopku – prav tem "strankam" naj bi bila po stališču iz odločbe št. U-I-190/00 in sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14 zagotovljena učinkovita pravna sredstva. Pritožnik Š. torej v tem pogledu ni v enakem (primerljivem) položaju kot pritožniki odvetniki iz primerjane zadeve, je pa v enakem položaju kot vsi pritožniki, katerih ustavne pritožbe zoper odredbe o hišnih preiskavah, izdane v predkazenskem postopku, so bile zavržene zaradi neizčrpanja rednih pravnih sredstev.
13. Bistveno drugačen, sploh ne primerljiv, je tudi položaj odvetnikov v primerjavi s poslanci z vidika tega, kaj se z varovanjem njihove zasebnosti varuje. Pri odvetnikih se varujejo hkrati izjemno pomembne človekove pravice odvetnikovih strank. Pri poslancih pa se večinski sklep sklicuje na načelo delitve oblasti, katerega sestavni del je sistem zavor in ravnovesij med posameznimi vejami oblasti. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo se pritožniki v ustavnih pritožbah lahko sklicujejo le na človekove pravice in temeljne svoboščine, ne pa na ustavna načela. Pri tem je jasno, da imajo lahko poslanci v Sloveniji samo tak položaj, kot jim ga zagotavlja Ustava. Ustava pa jim daje poseben položaj v 83. členu le glede imunitete: materialne za mnenje ali glas pri odločanju (prvi odstavek) in procesne glede pripora in začetka kazenskega postopka (drugi odstavek, ki zahteva dovoljenje Državnega zbora). Imuniteta poslancev ni človekova pravica, temveč je privilegij; sploh ni osebna pravica poslanca, pač pa mu je ta privilegij dan v javnem interesu zato, da zakonodajno telo nemoteno deluje.
[6]
Ker so naši poslanci lahko le v takem položaju, kot jim ga zagotavlja Ustava, ne pa, kot ga morebiti priznavajo ustave drugih držav svojim poslancem, prav ničesar ne spremeni opomba 4, s katero večinska odločitev prikazuje posamezne tuje ureditve. Ker jih že prikazuje in med njimi tudi eno izmed odločitev nemškega Zveznega ustavnega sodišča, pa ni odveč pokazati na izrecno opozorilo tega sodišča, da ustava ne varuje zaupnega razmerja med poslancem in tretjimi osebami, če je poslanec sam osumljen kaznivega dejanja. Z besedami naše odločbe o odvetniški zasebnosti bi lahko rekli: ni dopustno, da bi se pod plaščem tega zaupnega razmerja izvajala kazniva dejanja.
14. Razlogi večinskega sklepa glede na navedeno mene ne prepričajo, da bi moral poslanec, zoper katerega je izdana odredba o hišni preiskavi in o zasegu, ker je osumljen storitve kaznivega dejanja, uživati enako ustavnopravno okrepljeno varstvo zasebnosti, kot ga mora uživati odvetnik, katerega odvetniška pisarna se preiskuje, pa sam ni osumljen storitve kaznivega dejanja.
15. Na podlagi navedenega lahko sklenem, da nimamo pred seboj drugačnega primera, kot so bili primeri, v katerih smo vselej doslej (tudi po odločitvi o odvetniški zasebnosti!) zavrgli ustavno pritožbo, vloženo neposredno zoper sodno odredbo o hišni preiskavi. Niti nimamo pred seboj primera, enakega primeru o odvetniški zasebnosti. To pa hkrati pomeni, da po mojem mnenju večinska odločitev odstopa od dosedanje ustaljene ustavnosodne presoje, ne da bi bilo to povedano in ne da bi bili ponujeni razlogi, zaradi katerih je bilo to treba storiti. Ustavno sodišče je prvo, ki mora spoštovati svoje lastne odločitve, prav enako kot na podlagi Ustave pričakuje, da jih spoštujejo drugi državni organi. Kot zadnji razlagalec in varuh Ustave lahko spremeni svoje prejšnje stališče, če ima za to ustavnopravne razloge. Vendar mora to povedati in utemeljiti. Večinska odločitev se je temu izognila tako, da vzpostavlja enakost tam, kjer je glede na povedano po mojem mnenju ni. Kljub temu, da jo je vzpostavila, je hkrati ravnala drugače kot v "primerljivem" primeru. Zato ji nisem mogla pritrditi.
dr. Jadranka Sovdat
Sodnica
[1]
Primerjaj 49.–51. točko sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi
Pruteanu proti Romuniji
z dne 3. 2. 2015, kjer je šlo sicer za poseg v zasebnost in komunikacijsko svobodo tretje osebe (v tem primeru celo odvetnika), ki se je "ujela v prisluhe".
[2]
Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS.
[3]
Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7.
[4]
Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11.
[5]
Uradni list RS, št. 51/16.
[6]
Glej F. Grad, Parlamentarno pravo, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 178–179. Za sodniško imuniteto iz 134. člena Ustave primerjaj sklep Ustavnega sodišča št. Up-689/11 z dne 24. 1. 2012.
⇒
Up-979/15-41
21. 3. 2017
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Marka Šorlija
Glasoval sem za izrek in obrazložitev v tej zadevi, z njima se strinjam, a menim, da se ne bi smela omejiti le na presojo izpodbijane odredbe o hišni preiskavi in preiskavi elektronskih naprav zoper poslanca(e), ampak bi bilo po mojem treba presojati ustavnost ZKP z vidika pravice do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave) v delu, v katerem dovoljuje in ureja pregled elektronskih naprav.
Posebej je treba opozoriti na pomembno razliko med zbiranjem fizičnih dokazov in digitalnih podatkov (dokazov). Zbiranje fizičnih podatkov pri hišni preiskavi je mogoče dokaj uspešno regulirati in ga omejevati na točno določene prostore, stvari in osebe. Drugače je pri preiskavi računalnika, ki hrani ogromne količine različnih informacij na različne načine. Računalnik je kot mapa (za dokumente) v fizičnem smislu, dom (stanovanje) v virtualnem smislu in ogromno skladišče v analognem smislu. Postavlja se vprašanje, kaj pomeni preiskava računalnika (elektronske naprave) in predvsem kdaj je ta razumna, upravičena. Ključno vprašanje je namreč, kako omejiti invazivnost preiskave računalnika in drugih elektronskih naprav ter se izogniti generalni, vseobsežni preiskavi kot digitalnemu ekvivalentu nedovoljene generalne hišne preiskave.
Območje preiskave določa, kako široko ali ozko posamezno ravnanje policije posega v zasebnost posameznika, ki jo varujeta 35. in 37. člen Ustave. Kot rečeno, pri iskanju fizičnih dokazov v fizičnem svetu je mogoče izključiti možnost nedopustne generalne, vseobsežne preiskave z zahtevo, da mora odredba o hišni preiskave
ex ante
opisati oziroma navesti prostore, ki naj se preiščejo, in stvari, ki se iščejo in ki naj se zasežejo. Na ta način je policijsko ravnanje pri preiskavi mogoče omejiti in ga regulirati. Policija gre lahko samo na določen kraj, išče lahko samo določene stvari. Ta pravila pa ne nudijo zadostnega varstva zoper invazivno preiskavo računalnika. Računalniška tehnologija dovoljuje, da bo tudi takrat, ko je odredba o preiskavi specifična, njena izvedba v praksi (pre)široka in bo presegla obseg, ki ga odredba določa.
Dve temeljni strategiji v veljavnem pravnem redu urejata in ožita invazivnost preiskave računalnika: omejitve
ex ante
in omejitve
ex post
. Prva zahteva, da odredba za preiskavo natančno določi obseg in način preiskave, druga pa da se v sodnem postopku preverja, kakšni podatki in kako so bili pridobljeni. Ne prvi ne drugi pristop pa ne rešuje problema učinkovitega (sodnega) varstva pred nedovoljenimi preširokimi, protiustavnimi posegi v zasebnost na dovolj učinkovit način.
Omejitve
ex ante
ne rešujejo problema računalniške preiskave v celoti zaradi odvisnosti in nepredvidljivosti preiskave od narave forenzičnega procesa. Ustreznejši, predvsem pa učinkovitejši pristop se zdi presoja dopustnosti pridobljenih dokazov
ex post
(z možnostjo ekskluzije), ki pa ne rešuje problema učinkovitega varstva pred neutemeljenimi posegi v posameznikovo pravico do prostorske in komunikacijske zasebnosti.
Odgovor na vprašanje, ali je zoper sodno odločbo o pregledu in preiskavi elektronskih naprav zagotovljeno (suspenzivno) pravno sredstvo, ni pomemben le za preizkus, ali je v tej zadevi pritožnik izčrpal vsa pravna sredstva, ampak predvsem za nadaljnjo presojo, ali zakonska ureditev, ki takšnega sredstva ne določa, ni protiustavna.
Učinkovito pravno sredstvo bi moralo biti zagotovljeno tudi zoper odredbo sodišča, s katero se dovoljuje poseg v posameznikovo pravico do prostorske in komunikacijske zasebnosti. Potrebo po učinkovitem nadzoru nad posegi v zasebnost poudarja tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Evropska konvencija za človekove pravice (v nadaljevanju EKČP) v drugem odstavku 8. člena posege javne oblasti v zasebno in družinsko življenje, dom in dopisovanje posameznikov dovoljuje le, če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi doseganja v Konvenciji določenih ciljev. Pri presoji, ali je določen poseg v zasebnost "nujen v demokratični družbi", ESČP presoja tudi, ali so prizadetim osebam na voljo zadostne in primerne garancije proti arbitrarnemu ravnanju države, vključno z možnostjo učinkovitega nadzora (effective review/control) nad državnimi posegi (glej 73. točko sodbe ESČP v zadevi M.N. in drugi proti San Marinu z dne 7. 7. 2015).
Učinkovito pravno sredstvo praviloma pomeni suspenzivno pravno sredstvo, torej tako, ki je sposobno odložiti učinke izpodbijanega akta. Ko se z odredbo dovoljuje poseg v zasebnost, je jasno, da posledic takega posega (tj. seznanjenosti preiskovalcev in morebitnih drugih oseb s podatki, ki sodijo v zasebno sfero pritožnika) naknadno ni mogoče odpraviti. Če je zasebnost že "prebita" oziroma če je vpogled že opravljen, potem tudi uspeh v postopku s pravnimi sredstvi ne more vzpostaviti stanja stvari, kakršno je bilo pred posegom (prim. 57. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14, z dne 21. 1. 2016, Uradni list RS, št. 8/16). Zato je v teh primerih pravno sredstvo lahko učinkovito le, če ima odložilni učinek. Če takega učinka nima, gre za omejitev pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. Ta omejitev pa je dopustna samo, če je skladna z načelom sorazmernosti (tako odločba Ustavnega sodišča št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003, Uradni list RS, št. 21/2003, in OdlUS XII, 7, točka 8).
Zato se mi postavlja vprašanje, ali ne obstaja pravna praznina, ker ZKP ne ureja pravnega sredstva zoper odredbe, s katerimi se dovoljuje pregled elektronskih naprav. S takšnim pravnim sredstvom bi bilo mogoče presoditi, ali je bila odredba sestavljena v skladu z zakonskimi in ustavnopravnimi zahtevami in ali jo je policija tako tudi izvršila, še preden pride do nepopravljivega posega v zasebnost. Menim, da je bila v tej zadevi žal zamujena priložnost za presojo ustavnosti veljavne zakonske ureditve za vse primere, v katerih je odrejen pregled elektronskih naprav in ne le, ko gre za odvetnike ali poslance.
Marko Šorli
Sodnik
Up-979/15-42
21. 3. 2017
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa
I.
1. Ustava v tretjem odstavku 160. člena določa, da Ustavno sodišče, če zakon ne določa drugače, odloča o ustavni pritožbi le, če je bilo izčrpano
pravno varstvo
. Če berem to določbo skupaj s šesto alinejo prvega odstavka 160. člena, ki opredeljuje
pristojnost
Ustavnega sodišča, da odloča o ustavnih pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin s posamičnimi akti, odločanje o (ne)izčrpanju pravnih sredstev ni zgolj odločanje o izpolnjenosti ene izmed pozitivnih formalnih predpostavk za sprejem ustavne pritožbe zaradi njene vsebinske obravnave, kot bi to morda sledilo iz prvega odstavka 51. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS).
[1]
Po Ustavi gre za razrešitev vprašanja, ali je Ustavno sodišče
pristojno
za vsebinsko odločanje o ustavni pritožbi zoper izpodbijani posamični akt. Pri iskanju odgovora na to vprašanje kultura spoštovanja pravne države, menim, narekuje previdnost. Odločitev Ustavnega sodišča o lastni pristojnosti za odločitev o konkretni ustavni pritožbi zoper posamični akt kljub možnosti pritožnika, da uveljavi drugo, še neizčrpano pravno varstvo, po logiki stvari same izključi pristojnost, da o zatrjevanih kršitvah (najprej) odloči drug organ. S tem ni le poseženo v pristojnosti drugih državnih organov za odločanje v konkretnih zadevah, ki so opredeljene v veljavnem pravnem redu. Bolj pomembno se mi zdi, da se s tem neizogibno spodkoplje zaupanje, izraženo skozi dano razporeditev pristojnosti državnim organom, po kateri je Ustavnemu sodišču, ko gre za odločanje v posamičnih primerih, očitno zaupana le "poslednja" sodba.
[2]
Žal mi je, da je večinski sklep to razsežnost danega primera v celoti zaobšel; in odločil, da je Ustavno sodišče kar samo
pristojno
za vsebinsko odločanje o ustavni pritožbi zoper izpodbijano odredbo o hišni preiskavi s pooblastilom organom pregona za zaseg dokumentacije in pregled komunikacije, ki jo je izdal preiskovalni sodnik v predkazenskem postopku (v nadaljevanju odredba preiskovalnega sodnika). S to presojo, ki poleg tega, menim, prebija drugačno in ustaljeno presojo Ustavnega sodišča iz primerljivih primerov zavrženj ustavnih pritožb zoper odredbo preiskovalnega sodnika,
[3]
se nisem mogla strinjati. Če poenostavim: to, da zoper odredbo preiskovalnega sodnika kot tako, domači pravni red ne ureja sploh nobenega pravnega sredstva (tudi takega s suspenzivnimi učinki ne), ni zadosten razlog za utemeljitev pristojnosti Ustavnega sodišča, da vsebinsko odloča o ustavni pritožbi zoper odredbo preiskovalnega sodnika.
II.
2. Večina se je ob utemeljevanju izpolnjenosti pozitivne procesne predpostavke izčrpanja pravnih sredstev zadovoljila s sklicevanjem, da gre v danem primeru za primerljiv položaj s položajem odvetnikov iz sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014.
[4]
Primerljivost položajev naj bi torej sama zase utemeljila izpolnjenost predpostavke izčrpanja pravnih sredstev v danem položaju. Stališče o primerljivosti položajev je večina zreducirala na primerjavo (le) dveh okoliščin. Prvič. Da je poslanec šele osumljen kaznivega dejanja in zato ni gotovo, ali bo lahko uveljavljal zatrjevane kršitve v kazenskem postopku. In drugič, da imajo "preiskave v Državnem zboru in zlasti preiskave poslančevih elektronskih naprav podobno kot pri odvetnikih daljnosežnejše nepopravljive posledice kot zgolj poseg v intimno sfero preiskovanih oseb."
[5]
Tako poenostavljeno razumljena predpostavka analognosti primerjanih položajev me ni prepričala.
3. Primerjana položaja sta po naravi stvari
vselej
glede določenih značilnosti "enaka" glede drugih pa "neenaka." Vnaprej dane enote za izmero okvira za presojo o analognosti primerjanih položajev ni. Jedro problema te primerjave je tako v vnaprejšnji opredelitvi okvira pravno pomembnih značilnosti primerjanih položajev. Kot razumem, morajo izbrani kriteriji upoštevati
vse
pravno odločilne značilnosti primera, s katerim primerjamo novi primer zaradi odločanja, upoštevaje precedens. Ali, kot je zapisano v odločbi Ustavnega sodišča št. Up-545/11, Up-544/11 z dne 7. 6. 2012:
[6]
"Zlasti v primerih, ko se sklicuje na odločitev oziroma stališče, sprejeto v postopku ustavnosodne presoje posamičnih pravnih aktov (tj. v postopku z ustavno pritožbo), mora to odločitev oziroma stališče upoštevati v celoti, tj. z upoštevanjem vseh pravnih in dejanskih okoliščin, ki so bile pomembne za presojo v konkretni ustavnopravni zadevi. Ker so bile podlaga za odločitev Ustavnega sodišča, so namreč prav te okoliščine pomembne za razumevanje bistva posameznega ustavnopravnega stališča. Povedano drugače: učinek precedensa seže do tam, do koder gredo dejstva, na katerih temelji. Šele ob ugotovitvi, da so odločilna dejstva oziroma okoliščine v zadevi, o kateri odloča sodišče, v svojih bistvenih lastnostih enaka tistim, ki so bila pomembna oziroma odločilna za presojo Ustavnega sodišča v posameznem ustavnosodnem postopku, lahko sodišče pri odločanju s sklepanjem po analogiji uporabi stališče, na katerem temelji odločitev Ustavnega sodišča."
[7]
Izhajajoč iz tako razumljenega testa, ki naj služi za presojo o analognosti primerjanih položajev, ko gre za odločanje na temelju precedensa, menim, da sta tu primerjana položaja v bistvenem in celo že na prvi pogled različna. Naj obrazložim.
III.
4. Poudarjam, da je precedenčni pomen stališča, na katerega se večinski sklep sklicuje, to, da prebija ustaljeno presojo Ustavnega sodišča, po kateri se ustavna pritožba zoper odredbo preiskovalnega sodnika zavrže iz razloga neizčrpanosti pravnih sredstev.
[8]
Stališče iz sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14, sprejetega v zadevi odvetniki, torej utemeljuje
izjemo
od ustaljene presoje Ustavnega sodišča.
5. V tovrstnih primerih (ki niso izjema) je skupna značilnost pravnih sredstev, ki po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča spodkopljejo predpostavko izčrpanosti, ta, da se z njimi sploh ne izpodbija odredba preiskovalnega sodnika (posamični akt). Z upoštevnim pravnim varstvom se ne posega v predkazenski postopek. In zasežena dokumentacija se v prid učinkovitosti pregona kaznivih dejanj neovirano preiskuje. Z upoštevnim pravnim varstvom se zasleduje le odpravljanje ali omilitev posledic morebitnih kršitev, do katerih lahko pride pri udejanjanju sodnikovega pridržka in izvrševanju sodnikovih odredb. Gre za oblike naknadnega sodnega varstva. Povsem očitno se mi zdi dvoje. Prvič. Naknadno sodno varstvo ne omogoča preprečitve kršitve pravic do zasebnosti, ki bi se jih glede na potek preiskave dalo preprečiti. Drugič. V fazi predkazenskega postopka je seveda negotovo, ali bo kazenski postopek zoper osebo, ki je kaznivega dejanja osumljena, sploh začet ali ne. Že zato je negotovo tudi, ali bo preiskovana oseba, ki je osumljena kaznivega dejanja, sploh imela možnost uveljavljati sankcije, ki ji jih daje Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – v nadaljevanju ZKP) za primer odpravljanja posledic kršitev, do katerih lahko pride pri udejanjanju sodnikovega pridržka in izvrševanju sodnikovih odredb. Stališče o neizčrpanosti pravnih sredstev v teh primerih je Ustavno sodišče sprejelo, upoštevaje vse te razmisleke. Ustaljena ustavnosodna presoja na to temo seveda tudi ni spregledala, da pravni red v Republiki Sloveniji ne ureja sploh nobenega pravnega sredstva zoper sodno odredbo preiskovalnega sodnika kot tako, izdano v predkazenskem postopku.
[9]
6. To, da je negotovo, ali bo preiskovana oseba, ki je hkrati osumljena kaznivega dejanja, lahko uveljavljala naknadno pravno varstvo po ZKP zaradi domnevnih kršitev, do katerih naj bi prišlo v zvezi z odredbo preiskovalnega sodnika v predkazenskem postopku, je torej značilno za prav
vse
primere, v katerih Ustavno sodišče zavrže ustavno pritožbo zoper odredbo preiskovalnega sodnika. In poudarjam še enkrat, ta okoliščina ni bila bistvena za izoblikovanje ustaljene presoje Ustavnega sodišča. Zato poudarjanje v večinskem sklepu, da je negotovo, ali bo imel preiskovani poslanec možnost kršitve uveljavljati v kazenskem postopku,
[10]
menim, ni smiselno. Tu obravnavanega primera v ničemer ne razloči od vseh tistih, v katerih se je izoblikovala ustaljena ustavnosodna presoja. Izjema v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 v zadevi odvetniki s to (skupno) značilnostjo tudi ni bila utemeljena. Poudarjeno je bilo, da pritožniki – odvetniki niso "stranke v kazenskem postopku, zaradi katerega se bile izdane izpodbijane sodne odredbe." Torej, če ta stavek umestim v kontekst predkazenskega postopka, v okviru katerega se je odvijalo odločanje o ustavni pritožbi, pritožniki – odvetniki niso bili tisti, ki so bili osumljeni kaznivega dejanja, v zvezi s katerim je potekal predkazenski postopek. Tu obravnavani primer pa se v tem pogledu že na prvi pogled razlikuje od primera, v katerem je bil izdan sklep Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 v zadevi odvetniki. Pritožnik – poslanec
je
osumljen kaznivega dejanja, v zvezi s katerim je bila izdana izpodbijana odredba preiskovalnega sodnika.
7. Razume se, da je bilo stališče v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 o izjemi od stališča o neizčrpanosti izzvano in utemeljeno z okoliščinami tistega primera in v okoliščinah tistega primera. V zvezi z njimi nisem mogla prezreti, da je bila v zadevi št. U-I-115/14, Up-218/14 hkrati z ustavno pritožbo vložena tudi pobuda, naj Ustavno sodišče začne
postopek za oceno ustavnosti ZKP in
Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93, 24/01, 54/08 in 35/09 – ZOdv). V pobudi je bil na pravni red naslovljen očitek o
obstoju protiustavne pravne praznine, ker ne ureja posebnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi ali preiskavi elektronske naprave,
[11]
v ustavni pritožbi pa, da pravna sredstva, ki so po ustaljenem stališču Ustavnega sodišča upoštevna, v tam obravnavanem primeru
niso učinkovita
, ker se s posegom nepopravljivo prizadeva zaupno razmerje med odvetnikom in njegovimi strankami.
[12]
8. Ustavno sodišče je odločalo o obeh vloženih pravnih sredstvih hkrati in obe sprejelo.
[13]
Temu pripisujem poseben pomen. Zakaj?
9. Menim namreč, da sta odločitvi o sprejemu ustavne pritožbe in pobude neločljivo povezani in prepleteni. To moje prepričanje izhaja iz naslednje utemeljitve izpolnjenosti predpostavke izčrpanja v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14: "Če se izkažejo zatrjevane kršitve človekovih pravic za utemeljene, pomenijo nedopustne posege v človekove pravice, katerih posledice so nepopravljive. Kadar lahko nastanejo take posledice kršitev človekovih pravic, pa mora zakonska ureditev, ki posege v človekove pravice dopusti, predvideti učinkovita pravna sredstva, ki jih lahko preprečijo. Če so utemeljena zatrjevanja pritožnikov, so taka učinkovita sredstva mogoča, eno od osrednjih vprašanj te ustavnosodne presoje pa mora ponuditi prav odgovor na vprašanje, ali so imeli pritožniki taka pravna sredstva sploh na voljo. Zato je treba šteti, da je procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS v tem primeru izpolnjena."
[14]
10. Ustava je povsem nedvoumna: razen Ustavnega sodišča noben drug organ v državi ni pristojen avtoritativno odločati o vprašanju skladnosti zakonov z Ustavo (prva alineja prvega odstavka 160. člena Ustave). In Ustavno sodišče je bilo s pobudo v zadevi odvetniki (najprej) izzvano, da poda odgovor na tezo pobudnikov o domnevni protiustavni praznini, ker zakonska ureditev na eni strani omogoča poseg v zaupno razmerje odvetnika s svojimi strankami, ki je ustavno varovano, na drugi strani pa opušča ureditev učinkovitega pravnega sredstva za primer prekomernosti posega v fazi izvrševanja odredbe v prid ohranitve te zaupnosti. Odgovor, da možnosti uveljavitve učinkovitih pravnih sredstev v konkretnem sodnem postopku v prid varstva zaupnosti razmerja ni bilo, se v primeru pozitivnega odgovora na vprašanje obstoja protiustavne pravne praznine seveda vsiljuje sam zase. A tega odgovora ni mogoče podati pred razrešitvijo očitka o domnevni protiustavni pravni praznini. Zavrženje ustavne pritožbe zaradi neizčrpanja pravnih sredstev bi bilo v tej konstelaciji logično nevzdržno: vnaprej bi zanikalo to, na kar lahko da odgovor le končna vsebinska presoja o domnevni protiustavni pravni praznini. Smiselno enako bi bilo logično nevzdržno zavreči pobudo in očitke o domnevni protiustavni praznini, ker določbe ZKP, ki urejajo izdajo odredbe preiskovalnega sodnika, ne učinkujejo neposredno. Drugačno pojmovanje kategorij izčrpanja in neposrednega učinka, bi vodilo v začarani krog, kar ni sprejemljivo, ker onemogoči razrešitev dilem.
11. Pristojnost Ustavnega sodišča za odločanje o ustavni pritožbi zoper izpodbijano odredbo preiskovalnega sodnika je bila v zadevi odvetniki, kot razumem, utemeljena s sprejemom pobude in začetkom ustavnega spora na temo zatrjevane protiustavne pravne praznine v zakonski ureditvi.
Ratio decidendi
stališča o izčrpanju pravnih sredstev in s tem pristojnosti Ustavnega sodišča za odločanje o ustavni pritožbi je bil torej začetek presoje ustavnosti ZKP z vidika domnevne protiustavne pravne praznine v pogledu ne-ureditve učinkovitih pravnih sredstev v prid zavarovanja zapovedi odvetnikove molčečnosti. Na tem mestu poudarjam, da je bil s tem zamejen tudi domet ustavne pritožbe in s tem okvir presoje Ustavnega sodišča o njej. Pobuda in ustavna pritožba sta bili sprejeti, ker je Ustavno sodišče le tako lahko, za primer pozitivnega odgovora na vprašanje obstoja protiustavne pravne praznine, zagotovilo ustrezen postopkovni okvir in s tem učinkovito pravno varstvo zaupnosti razmerja odvetnika z njegovimi strankami, ki je ustavnopravno varovano,
[15]
tudi v tam obravnavanem predkazenskem postopku. In v tem prepoznam drugi
ratio decidendi
odločitve v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14: daljnosežnost nepopravljivih posledic preiskav je bila utemeljena z neposrednim posegom na področje varovanja ustavnih pravnih jamstev iz 29. člena in tretjega odstavka 19. člena Ustave, to je pravic odvetnikovih strank. Vse to je bilo v pobudi in ustavni pritožbi tudi zatrjevano.
[16]
IV.
12. Pritožnik ni vložil pobude; niti ni Ustavno sodišče začelo presoje ustavnosti zakonske ureditve zaradi domnevne protiustavne pravne praznine s sklepom o koneksiteti (primerjaj drugi odstavek 59. člena ZUstS). Stališče iz večinskega sklepa, "da je treba v obravnavanem primeru šteti, da je procesna predpostavka iz prvega podstavka 51. člena ZUstS izpolnjena,"
[17]
torej drugače kot v sklepu št. U-I-115/14, Up-218/14 ne črpa argumentov v morebitnem stališču Ustavnega sodišča, da je treba pred odločanjem o ustavni pritožbi odločati o domnevni protiustavni pravni praznini v smislu odsotnosti učinkovitih pravnih sredstev v prid varovanja privilegiranega položaja poslancev. Obravnavani položaj se torej v bistvenem razlikuje od odločilnega razloga za stališče o izčrpanju pravnih sredstev iz sklepa št. U-I-115/14, Up-218/14.
13. Poudarjam, da ustavna pritožba očitka odsotnosti učinkovitih pravnih sredstev v prid varovanja privilegiranega položaja poslancev drugače kot ustavna pritožba v zadevi odvetniki niti nima. Ustavna pritožba se le sklicuje na zadevo odvetniki in izraža mnenje, da bi morala biti preiskava v Državnem zboru zaradi posega v delo zakonodajne veje oblasti zakonsko posebej urejena, da bi moral biti poslancem (podobno kot odvetnikom in notarjem) zagotovljen poseben položaj, da ne pride do razkritja podatkov, ki so nastali v okviru njihovega političnega dela, političnih stališč in osebnih podatkov osebne narave, ki so nastali v komunikaciji med poslanci. Očitki o prekomernosti konkretnega posega se, logično, nanašajo izključno na izpodbijano odredbo preiskovalnega sodnika. Z njimi naj bi bila po trditvah pritožnika utemeljena ne le kršitev
njegovih
pravic iz 35. in 37. člena Ustave, temveč hkrati tudi nedopusten poseg v ustavno zagotovljeno poslansko avtonomijo (82. člen Ustave).
[18]
To, kar po trditvah ustavne pritožbe presega intimno sfero pritožnika, je poseg v poslansko avtonomijo, in
ne
daljnosežnost nepopravljivih posledic neposrednega posega v človekove pravice tretjih. Tudi glede drugega odločilnega razloga za stališče, sprejeto v sklepu št. U-I-115/14, Up-218/14, se primera torej že na prvi pogled razločujeta.
14. V tu obravnavani ustavni pritožbi drugače kot v pobudi in ustavni pritožbi v zadevi odvetniki pravzaprav ne najdem prav nobenih trditev o trku izpodbijane odredbe preiskovalnega sodnika s pravicami posameznikov (tretjih), ki bi po Ustavi utemeljevale morebitni privilegirani položaj poslancev v primerjavi z ostalimi osebami, zoper katere se lahko izda odredba preiskovalnega sodnika. V ustavni pritožbi je izpostavljeno kot pomembno ustavnopravno vprašanje, "ki se neposredno nanaša na parlamentarno demokracijo in s tem povezano načelo delitve oblasti," ker izpodbijano odredbo (tako ustavna pritožba), "lahko štejemo za ¨napad¨ na parlamentarno demokracijo in kršitev načela delitve oblasti, še posebej, ker izdana odredba krši splošno ustavno načelo sorazmernosti []."
15. Toda, Ustavno sodišče v postopku z ustavno pritožbo, skladno ustaljeni presoji preverja le domnevno kršitev določb Ustave, ki zagotavljajo človekove pravice in temeljne svoboščine. Mednje načelo delitve oblasti ne sodi. In naj spomnim, da Ustava v šesti alineji prvega odstavka 160. člena Ustave opredeljuje, da je v postopku z ustavnimi pritožbami Ustavno sodišče pristojno presojati o kršitvah človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Razlog, zaradi katerega se lahko vloži ustavna pritožba zoper posamični akt, je v prvem odstavku 50. člena ZUstS po vsebini opredeljen enako. Očitek kršitve načela delitve oblasti, skladno ustaljeni ustavnosodni presoji, zato tudi ni upošteven razlog v postopku z ustavno pritožbo. Enako velja za očitek o "napadu" izpodbijane odredbe preiskovalnega sodnika na demokracijo. A večina tem trditvam sledi in z njimi, menim, celo utemeljuje izpolnjenost predpostavke izčrpanosti pravnih sredstev.
[19]
Kot da se je razlog, ki sicer sploh ne bo mogel biti upošteven razlog za vsebinsko presojo ustavne pritožbe, prelevil v odločilni razlog, ki sam zase utemeljuje pristojnost Ustavnega sodišča za odločanje o predmetni ustavni pritožbi zoper izpodbijano odredbo preiskovalnega sodnika.
Non sequitur.
16. Še enkrat: v danem primeru Ustavno sodišče ni začelo presoje ustavnosti zaradi morebitne protiustavne pravne praznine. Stališče o izčrpanju pravnih sredstev v večinskem sklepu že zato, menim, zmotno predpostavi, da je položaj primerljiv s tistim iz zadeve odvetniki. Ne more biti. Izjemnost položaja poslancev po stališču večine
ni
utemeljena z začetkom ustavne presoje o protiustavni pravni praznini, ker bi zakonodajalec domnevno prezrl privilegirani položaj poslancev. Poleg tega v obravnavani ustavni pritožbi, drugače kot v pobudi in ustavni pritožbi v zadevi odvetniki, ni trditev, da odredba preiskovalnega sodnika, s katero se posega na področje ustavno varovane zasebnosti, hkrati neposredno posega na področje varovanja pravic tretjih, ki bi jih bilo treba v tem razmerju posebej zavarovati zaradi drugih ustavnih vrednot. Daljnosežnost nepopravljivih posledic z neposredno prizadetostjo pravic tretjih v večinskem sklepu tudi ni utemeljena. Položaja, ki se ju primerja, se tako, menim, očitno in že na prvi pogled razlikujeta glede tistih značilnosti, ki so bile v zadevi odvetniki pravno odločilne za odločitev o predpostavki izčrpanosti pravnih sredstev in pristojnosti ustavnega sodišča za odločanje o pobudi in ustavni pritožbi.
V.
17.
Naj strnem.
Strinjam se lahko, da je na prav poseben način občutljiv poseg v komunikacijsko zasebnost poslanca – preiskovanca in vpogled v komunikacijske in druge informacije, razpredene bodisi na službenih ali domačih nosilcih podatkov zaradi iskanja sledov domnevnega kaznivega dejanja in dokazov zanj. Razumem tudi, da se poseg te vrste težko izogne politični konotaciji, ki kaj lahko vzbuja celo pomisleke v politično motivirano delovanje. Vendar dvomim, da je Ustavno sodišče pristojno za odločanje o ustavni pritožbi zoper odredbo preiskovalnega sodnika, ker to utemeljuje možnost protiustavnih preiskav s strani izvršilne in sodne veje oblasti, možnost vplivanja na občutljiv sistem zavor in ravnovesij, pa tudi možnost zlorab.
[20]
S svojo zadržanostjo do sprejema ustavne pritožbe seveda nikakor ne izražam, da so prekomerne preiskave, zlorabe oblasti in spodkopavanje občutljivega sistema zavor in ravnovesij v posamičnih primerih dopustne, da niso vredne nadzora in obsodbe. Nikakor ne. Menim le, da v večinskem sklepu nakazane možnosti omenjenih obžalovanja vrednih odklonov, niso razlog, ki bi utemeljil pristojnost Ustavnega sodišča, da kar samo vsebinsko odloča o ustavni pritožbi zoper odredbo preiskovalnega sodnika. Za takšno stališče ne v Ustavi ne v zakonu ne najdem prav nobene opore.
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
[1]
Člen 51 ZUstS se glasi: "Ustavna pritožba se lahko vloži šele, ko so izčrpana
vsa
pravna sredstva." Poudarila DJP.
[2]
Izjema iz drugega odstavka 51. člena ZUstS za obravnavani primer ni pomembna.
[3]
Prim. na primer odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003, (Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7), sklep Ustavnega sodišča št. Up-945/14 z dne 23. 1. 2015 in sklep Ustavnega sodišča št. U-I-121/15, Up-615/15 z dne 30. 11. 2015.
[4]
Odločba Ustavnega sodišča z isto opravilno številko je bila izdana 21. 1. 2016.
[5]
Primerjaj 12. točko obrazložitve večinskega sklepa.
[6]
Uradni list RS, št. 50/12.
[7]
V tej odločbi je Ustavno sodišče sodišču, ki je izdalo izpodbijano sodbo, očitalo celo očitno napačnost, ker ni upoštevalo
vseh
odločilnih dejstev oziroma okoliščin, na katerih je temeljila odločitev Ustavnega sodišča, na katero se je sodišče sklicevalo kot na analogno.
[8]
Stališče o neizčrpanosti pravnih sredstev je utemeljeno z možnostjo odškodninskega sodnega varstva domnevno kršenih pravic, z možnostjo uveljavitve pravnih sredstev, ki se jih lahko uveljavi v kazenskem postopku, in (šele) v primeru neuspeha v postopku tega sodnega  pravnega varstva še z možnostjo ustavne pritožbe, ko so torej, kot predpisuje prvi odstavek 51. člena ZUstS, izčrpana
vsa
pravna sredstva ali, kot določa tretji odstavek Ustave, ko je bilo izčrpano
pravno varstvo
.
[9]
Da se mi to zdi sporno, sem obrazložila v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 51/16). Menila sem, da se z odredbo preiskovalnega sodnika ne odloča zgolj o pooblastilih organom pregona za omenjena preiskovalna dejanja. O teh pooblastilih namreč ni mogoče odločiti, ne da bi se poseglo v ustavno varovano pravico do prostorske in komunikacijske zasebnosti. Gre torej za resen poseg v pravice, ki so direktna posledica izpodbijanega oblastnega akta. Žal nisem bila prepričljiva.
[10]
Primerjaj 12. točko večinskega sklepa.
[11]
Iz 9. točke obrazložitve citiranega sklepa Ustavnega sodišča: "Zaupnost razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami bi bilo po trditvah pobudnice mogoče učinkovito varovati le s pravnim sredstvom, ki bi ob preiskavi odvetniške pisarne in preiskavi elektronskih naprav odvetnika zagotavljal določene suspenzivne učinke, kot na primer, da bi bilo mogoče predmet zaseči, do njegovega pregleda pa bi lahko prišlo šele po odločitvi o pravnem sredstvu. Popolna omejitev suspenzivnosti pravnega sredstva naj torej ne bi bila nujna. Zoper zaseg predmetov, bodisi kot samostojen ukrep bodisi kot ukrep v okviru hišne preiskave, naj sploh ne bi bilo nikakršnih pravnih sredstev."
[12]
Primerjaj 4. točko obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14.
[13]
Primerjaj sklep Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14.
[14]
Primerjaj 14. točko obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14.
[15]
Primerjaj na primer 27. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14.
[16]
Primerjaj 4. in 8. točko obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14
[17]
Primerjaj 12. točko obrazložitve večinskega sklepa.
[18]
Na odredbo preiskovalnega sodnika je bil naslovljen še očitek o kršitvi pravice iz 22. člena Ustave.
[19]
Iz 12. točke obrazložitve večinskega sklepa: "Morebitne protiustavne preiskave v Državnem zboru s strani izvršilne in sodne veje oblasti namreč ne pomenijo le posega v pravice do zasebnosti posameznikov (poslancev, zaposlenih v Državnem zboru in drugih oseb, ki s temi osebami stopajo v stik), temveč lahko vplivajo na občutljiv sistem zavor in ravnovesij med zakonodajno ter izvršilno in sodno vejo oblasti. Upoštevaje navedene okoliščine, pa tudi možnost zlorabe prisilnih ukrepov v primeru poslancev, je treba v obravnavanem primeru šteti, da je procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS izpolnjena."
[20]
Primerjaj povzetek besedila večinskega sklepa v prejšnji opombi.
⇒
Up-979/15-43
13. 3. 2017
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Mitja Deisingerja
Strinjam se, da je v obravnavani zadevi procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS izpolnjena in so tako podani vsi pogoji za sprejem ustavne pritožbe.
Obravnavana zadeva je povsem primerljiva z zadevo št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014, ko je šlo za hišno preiskavo pri odvetnikih. Pri odvetnikih je bilo upoštevano, da morajo kot poklicno dolžnost varovati podatke strank in varovati zaupno razmerje s strankami. To je deontološka in pravna dolžnost odvetnikov.
Pri poslancu naj bi bila v Državnem zboru opravljena hišna preiskava in preiskava elektronskih naprav. Pri odvetnikih je bilo izhodišče v zakonski ureditvi (v 137. členu Ustave je le določba o samostojnosti in neodvisnosti službe), medtem ko moramo glede posebnega položaja poslancev izhajati iz 82. in 83. člena Ustave. Ko poseben položaj poslancev povežemo z zakonsko ureditvijo hišne preiskave in zlasti preiskave elektronskih naprav, lahko ugotovimo, da je ta položaj postavljen celo višje, na ustavni ravni, kot je položaj odvetnikov.
Položaj neodvisnega in z imuniteto zaščitenega poslanca predpostavlja, da je njegova priprava za glasovanje ali mnenje posebej zaščitena. Ta priprava je seveda povezana z raznovrstno dokumentacijo in zlasti z elektronsko komunikacijo, ki je lahko tudi zaupne narave. Kolikor presojamo preiskavo elektronskih naprav po 219.a členu ZKP, je potrebno opozoriti, da to ni hišna preiskava, temveč z novelo zakona uvedena posebna preiskava, ki se od hišne loči po obliki in vsebini. V desetem odstavku omenjenega člena ZKP so navedene določbe o hišni preiskavi, ki se zgolj smiselno uporabijo (možnost prostovoljne izročitve predmetov, pogoji za preiskavo brez odredbe, preiskava v državnem organu ali pravni osebi, v vojaškem objektu ter sestava zapisnika). Tako preiskava elektronskih naprav predstavlja posebno samostojno obliko preiskave. Pomemben je sedmi odstavek tega člena ZKP, da mora biti preiskava opravljena na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in ne povzroča nesorazmerno škodo.
Ob takšni ureditvi preiskave elektronskih naprav se bo po sprejetju ustavne pritožbe odprlo pomembno ustavnopravno vprašanje o izpodbijani odredbi. S sklepom je bila sicer sprejeta le ustavna pritožba osumljenega poslanca Širclja, ne pa ostalih poslancev, vendar pa bo potrebno oceniti, ali je bila glede teh v točki II. izpodbijane odredbe spoštovana omejitev iz sedmega odstavka 219.a člena ZKP. V obrazložitvi na koncu odredbe na 14. strani je zgolj trditev, da naj bi bila podana sorazmernost med posegom v zasebnost in odrejeno preiskavo.
V ustavni pritožbi je na nesorazmernost ukrepa posebej opozorjeno, da namreč predstavlja klasični t. i.
fishing expedition
. V odredbi za hišno preiskavo in za preiskavo elektronskih naprav se lahko odredi le preiskava za določenega osumljenca ali obdolženca za konkretno kaznivo dejanje ter z navedbo določenih predmetov ali podatkov, ki so predmet preiskave. Če se ob preiskavi najdejo predmeti ali podatki, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, pomeni, da je bilo v odredbi nezakonito določeno že v samem izreku, da se zaseže "
druga dokumentacija … ter ostale korespondence med osumljenim in drugimi ter do sedaj neznanimi osebami …
iz katerih bo razvidna organizacija storitve očitanega kaznivega dejanja, način izvršitve, vloge posameznih oseb," ter "
naprave in nosilci s podatki v elektronski obliki … med osumljeni oziroma drugimi, do sedaj še neidentificiranimi osebami, ki so sodelovali pri opisanih sumljivih poslih"
. Takšen izrek je obrazložen v odredbi na 12. strani "
Obstaja namreč verjetnost, da se bo pri hišni preiskavi našlo dokazne vire, s katerimi bo moč razjasniti dejstva in okoliščine kaznivega dejanja ter udeležence v širšem in ožjem smislu"
. Tako izrek kot obrazložitev torej pomenita nezakonito in protiustavno razširitev preiskave. Vsi poslanci, s katerimi je poslanec Šircelj komuniciral oziroma so bili na mail listi stranke in so vložili ustavno pritožbo, se bi namreč lahko glede na omenjen izrek odredbe šteli za potencialne osumljence.
Po sprejeti ustavni pritožbi bo potrebna presoja navedenih kršitev, saj zadeva odpira pomembna ustavna vprašanja.
Dr. Mitja Deisinger
Sodnik
Up-979/15-44
21. 3. 2017
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Jana Zobca
Izhodišča za uporabo argumenta sodnega precedensa
1. Pritrjujem večinski odločitvi in razlogom sklepa, ob tem pa si dovoljujem dodati nekaj svojih misli. Temeljno vprašanje v tej zadevi je uporaba argumenta (ustavno)sodnega precedensa, ki ga večina in manjšina različno razumeta, različno tolmačita in zato na njegovi podlagi prihajata do različnih sklepov. Argumentacija na podlagi sodnih precedensov je pravu prilagojena metoda sklepanja na podlagi analogije. Če poenostavim: za razliko od silogizma, kjer gre za primerjavo dveh premis na vertikalni osi, primerjamo namreč abstraktno in konkretno, pomeni analogija primerjavo na horizontalni osi. Z njo namreč vzporejamo premisi, ki sta obe izvirno konkretni in v medsebojnem razmerju podobnosti. Pri pravnem utemeljevanju na podlagi odločitev v podobnih preteklih primerih si morata biti primera v bistvenem podobna. Jasno je, da ista ne moreta biti nikoli. Redko se tudi zgodi, da sta enaka, da se torej ujemata v prav vseh pojavnih znakih. Največkrat gre samo za podobnost, kar pomeni ujemanje le v nekaterih pojavnih znakih. Naloga razlagalca je tedaj, da med več takimi, (delno) podobnimi si primeri na podlagi pravnega vrednotenja odkrije tiste (ali tistega), ki se ujemajo (oziroma ujemata) v pravno odločilnih znakih. Da bi razrešil to uganko, si mora biti razlagalec najprej na jasnem, kateri sploh so pravno tipični pojavni znaki (konkretna življenjska dejstva), zaradi katerih je med primeri, ki so si samo podobni, mogoče potegniti pravni enačaj. Z drugimi besedami, pri prepoznavanju skupnih pojavnih zunanjih znakov obeh primerov se razlagalec ravna po t. i. pravilih relevance (
rules of relevance
).
[1]
Pred njim je torej ključna uganka: katera so v obravnavanem primeru pravila relevance, ki sicer samo bolj ali manj (naravno) podobna primera povežejo v pravno enakost – ali pa ju razločijo in ju kljub naravni podobnosti naredijo pravno popolnoma različna. Ko gre za uporabo pravil relevance, se argumentacija s sodnim precedensom na tej točki približa, če ne že izenači, s sklepanjem na podlagi silogizma. Precedens namreč vsebuje pravilo, ki ga je treba uporabiti v kasnejšem, temu precedensu, v resnici precedenčnemu sporočilu (pravilu), prilegajočem se primeru.
[2]
2. Pravila relevance so se razvila predvsem kot pravne kategorije, pri čemer je pomembno, kako je ujemajoča se dejstva opisala in razložila, kar pomeni pravno kategorizirala, predhodna precedenčna odločitev.
[3]
Bistveni so nosilni razlogi precedenčne odločitve (
rationes decidendi
), katerih prepoznave se lotimo z iskanjem odgovora na preprosto vprašanje: zakaj je sodišče odločilo tako, kot je.
[4]
Pri tem igrajo ključno vlogo besede, s katerimi je precedenčno sodišče razložilo in utemeljilo nosilno pravno sporočilo.
[5]
Pravila relevance učinkujejo na argumentativni ravni kot pozitivna ali kot negativna, drugače povedano, kot izenačujoča ali pa kot izključujoča, kot pravila, ki primera izenačujejo, ali kot pravila, ki primera razločujejo. Kadar je precedenčna odločitev pravno primerljiva s primerom, ki ga rešujemo, se ustvari domneva, da je treba slediti precedensu. Dilema, ali precedensu slediti ali se mu izogniti z argumentom razločevanja, zato ni povsem uravnotežena. Medtem ko za upoštevanje precedensa ni potreben še kak dodaten razlog, je razločevanje dopustno šele, kadar obstaja za to poseben razlog. Drugače povedano: ko imamo enkrat pred seboj pravno upošteven precedens, je taktično dokazno breme na tistem, v čigar korist je razločevanje.
[6]
Vendar je pri tem pomembno, da so pravila, ki primera razločujejo, v resnici pravila, ki jih odkrije ali ustvari šele sodišče, ki odloča o kasnejšem primeru.
[7]
V tem se razlikovanje (
distinguishing
) loči od opustitve (
departure
) ali ovrženja (
overruling
) precedensa. Ta pravila so namreč samo modifikacija obstoječega precedenčnega sporočila, praviloma v obliki dodatnih pogojev, ki pravila relevance zaostrijo, izostrijo in zožijo njihov domet.
[8]
Seveda morajo imeti tudi ta pravila oporo v nosilnih razlogih precedensa. Če jih nimajo, potem ne gre več za razlikovanje, temveč za opustitev oziroma za ovrženje precedensa.
3. Prav v tem – torej pri identifikaciji in uporabi pravil relevance – je jedro spora med večino in manjšino. Večinska odločitev vidi odločilno podobnost med obravnavanim primerom in zadevo, kjer je šlo za vprašanje odvetniške zasebnosti (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016), medtem ko manjšina, sklicujoč se na negativno učinkujoča pravila relevance, to podobnost zanika.
Pravila relevance v obravnavanem primeru
4. Kaj so torej bistveni, pravno pomembni ujemajoči se znaki obeh primerov? Najprej, prvo pravilo relevance: kakšno pravno sredstvo ima na voljo pritožnik – je to učinkovito, kar pomeni tudi suspenzivno pravno sredstvo? Odgovor ponuja sklep št. Up-790/14, U-I-227/14 z dne 21. 11. 2014, kjer je Ustavno sodišče v 13. točki obrazložitve med drugim navedlo: "Če pravno sredstvo ni učinkovito, je tako, kot da pravno sredstvo ne obstaja. Če pa pravno sredstvo ne obstaja, ga tudi izčrpati ni mogoče. Zato je izpolnjena procesna predpostavka za odločanje o ustavni pritožbi." Tako v zadevi odvetniške zasebnosti (št. U-I-115/14, Up-218/14) kot v obravnavanem primeru nihče od pritožnikov ni imel (nima) na razpolago takega, suspenzivnega pravnega sredstva. V zvezi z jamstvi 25. člena Ustave je v odločbi št. U-I-115/14, Up-218/14 Ustavno sodišče v 55. točki navedlo, da "mora biti táko pravno sredstvo praviloma suspenzivno. Drugače je lahko le, ko je po izvršitvi izpodbijane odločbe in ob morebitni ugoditvi pritožbi za pritožnika mogoče vzpostaviti stanje, kakršno je bilo pred izvršitvijo odločbe." Nato je v 57. točki nadaljevalo: "Če je namen pravnega sredstva učinkovito zavarovati odvetniško zasebnost, potem je jasno, da mora biti to pravno sredstvo suspenzivno: če je zasebnost že 'prebita' oziroma če je vpogled že opravljen, potem tudi uspeh v pritožbenem postopku ne more vzpostaviti stanja stvari, kakršno je bilo pred posegom." To, da pritožniki v zadevi odvetniške zasebnosti niso bili osumljeni, zato ne igra prav nobene vloge – in tako tudi ne more biti upošteven razlikovalni znak (negativno učinkujoče pravilo relevance). Zakaj, še dodatno pojasnjuje 12. točka obrazložitve sklepa, h kateremu dajem pritrdilno ločeno mnenje. Na kratko povedano: ni gotovo, ali bo pritožnik Š. sploh kdaj prerastel v obdolženca ter ali bo zatrjevane kršitve lahko uveljavljal v kazenskem postopku. In tudi, če bi to možnost morda kdaj dobil, njegova zahteva za izločitev dokazov tedaj ne bi mogla biti ter zato tudi ne bi bila uperjena zoper poseg sam, ampak kvečjemu zoper uporabo z njim pridobljenih dokazov. Tisto, kar tu šteje, je samo eno: ali ima pritožnik na razpolago učinkovito (torej suspenzivno) pravno sredstvo zoper sam poseg. In v obeh primerih je odgovor jasen in enoznačen: ne, nima. Zato smo v že omenjeni odločbi št. U-I-115/14, Up-218/14 v zadevi odvetniške zasebnosti v izreku odločili, da morajo imeti odvetniki zoper zaseg listin in elektronskih naprav na voljo suspenzivno pravno sredstvo, ter pri tem posebej izpostavili, da to velja tudi za tiste, ki so osumljeni ali obdolženi kaznivega dejanja. Opozarjam na 56. in 57. točko obrazložitve te odločbe, pa tudi na točke 60–63, na katere se sklicuje izrek in s katerimi smo uredili postopek s pravnim sredstvom. Iz teh točk obrazložitve odločbe namreč ne izhaja, da bi bilo pravno sredstvo omejeno samo na tiste odvetnike, ki niso osumljeni. Argument manjšine, da pritožnik Š. zato, ker je osumljenec, ni v enakem (primerljivem) položaju kot pritožniki – odvetniki – iz primerjane zadeve, ki niso bili osumljenci, zato ne drži.
5. Ob tem ne morem kaj, da se ne bi odzval na argument manjšine, ki se sklicuje na 41. točko obrazložitve odločbe št. Up-218/14, U-I-115/14, kjer je navedeno, da se odvetnik ne more sklicevati na okrepljeno varstvo svoje zasebnosti, celo ne, ko opravlja naloge zagovornika v kazenskem postopku, če je sam osumljen storitve ali udeležbe pri storitvi kaznivega dejanja, ker bi bilo nedopustno, če bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja. Res je tako. Vendar gre tu za klasičen primer kršitve Aristotelove prepovedi "preskoka v drugi rod"
metábasis eis állo génos
(
Analytica posteriora
). Vse to namreč ni bilo rečeno pri presoji vprašanja učinkovitosti pravnega sredstva, ampak pri presoji testa legitimnosti ciljev, ki jim sledijo ustavno sporna preiskovalna dejanja, s katerimi se posega v odvetniško zasebnost. V 41. točki omenjene odločbe je pojasnjeno, zakaj posega v odvetniško zasebnost odvetnika, ki je zagovornik osebe, zoper katero se vodita predkazenski ali kazenski postopek, glede podatkov, ki so v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva med odvetnikom kot zagovornikom in obdolženo osebo, z uvedbo ali potekom kazenskega postopka ni mogoče upravičiti. Navedli smo, da je razlog za to varovanje privilegija zoper samoobtožbo. Naj citiram: "Zato splošno sicer dopusten cilj za poseg v odvetniško zasebnost ne more biti ustavno dopusten, kolikor odvetniška zasebnost po naravi stvari varuje privilegij zoper samoobtožbo." Nato smo nadaljevali: "Vendar je ob tem treba povedati, da ne gre za absolutno in brezpogojno varovanje razmerja zaupnosti med obdolžencem in zagovornikom v primerih, ko je sam zagovornik osumljen ali obdolžen soudeležbe pri preiskovanem kaznivem dejanju, kar mora seveda izhajati že iz sodne odredbe, ki dovoljuje hišno preiskavo. V tem primeru se odvetnik ne more sklicevati na odvetniško zasebnost in ne uživa posebnega (okrepljenega) varstva za razmerje med obdolžencem in njegovim zagovornikom. Nedopustno bi namreč bilo, če bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja." Argument, ki se tiče vsebinske presoje dopustnosti poseganja v odvetniško zasebnost glede podatkov, ki so v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva med odvetnikom kot zagovornikom, nima torej nič opraviti z za nas ta hip bistvenim, to je z vprašanjem, ali imajo osumljeni odvetniki in osumljeni poslanci učinkovito pravno sredstvo zoper odredbo, s katero se posega v njihovo komunikacijsko zasebnost.
6. V razpravi je bil omenjen še en argument, ki zaradi možnosti, da se pojavi v katerem od odklonilnih mnenj, kliče po odzivu. Gre za stališče, da se obravnavana zadeva pravno odločilno razlikuje od zadeve o odvetniški zasebnosti (sklep št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014), ker da ustavni pritožnik Š. skupaj z ustavno pritožbo ni vložil tudi pobude za presojo ustavnosti zakona. Drugače povedano: po mnenju nekaterih naj bi bila odsotnost pritožnikove pobude razločujoče, torej negativno učinkujoče pravilo relevance. Ta argument je že na prvi pogled in očitno neutemeljen. Kadar s pobudo izpodbijana zakonska ureditev ne učinkuje neposredno, kadar je torej za njeno učinkovanje potreben še izvršitveni posamični akt, takrat je vložitev ustavne pritožbe zoper tak izvršitveni posamični akt pogoj za dovoljenost pobude. In ne obratno. To jasno izhaja iz utrjene ustavnosodne presoje
[9]
in prav tako iz sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14, kjer smo v 11. točki rekli: "Ustavno sodišče se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je v tem primeru soočeno s povsem posebnim položajem, ki bi narekoval sprejetje stališča o neposrednem učinkovanju izpodbijane zakonske ureditve. Pobudnica je namreč vložila tudi ustavno pritožbo zoper sodne odredbe, izdane v konkretnem sodnem postopku. Za odločanje o sprejetju ustavne pritožbe v obravnavo pa so, kot je razvidno iz nadaljnje obrazložitve, izpolnjene procesne predpostavke. Že s tem je izkazan tudi pravni interes pobudnice za začetek postopka za oceno ustavnosti zakonske ureditve, ki je bila pravna podlaga za izdajo izpodbijanih odredb." Če poenostavim: pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – ZKP) je bila v zadevi št. Up-218/14, U-I-115/14 sprejeta le zaradi hkrati vložene ustavne pritožbe in ne obratno. To je tudi logično. Kadar je namreč vzrok kršitve človekove pravice v protiustavnosti zakona, ko torej ustavnoskladna razlaga zakona ni mogoča, ima Ustavno sodišče pooblastilo (v resnici dolžnost), da v skladu z drugim odstavkom 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) začne postopek za oceno ustavnosti takega zakona (t. i. koneksiteta). Za dovoljenost ustavne pritožbe je zato povsem nepomembno, ali je pritožnik vložil tudi pobudo za presojo ustavnosti zakona, na katerem temelji izpodbijana odločba. Če je ni, Ustavno sodišče pa oceni, da zakonske določbe, na katerih temelji izpodbijani posamični akt, preprečujejo sprejetje ustavnoskladne odločitve v konkretnem primeru, mora začeti omenjeni postopek po koneksiteti.
7. Naslednje, drugo pravilo relevance (ki pa je to samo po zaslugi razlogov, navedenih v 14. točki obrazložitve sklepa št. Up-218/14, U-I-115/14) se nanaša na poseben položaj obeh kategorij pritožnikov.
[10]
Tako kot odvetniki so tudi poslanci v posebnem, lahko rečem "privilegiranem" položaju. Njihova imuniteta, na katero se sklicuje manjšinsko stališče, ko pravi, da jim daje Ustava poseben položaj v 83. členu le glede imunitete, namreč ni vrednota po sebi. Je samo odsev in sredstvo poslanske neodvisnosti in avtonomnosti (prvi odstavek 82. člena Ustave), ki je z vdorom v njihovo komunikacijsko zasebnost lahko resno ogrožena. Razen tega sta obe kategoriji v podobnem položaju prav glede varovanja zasebnosti komunikacij. Pri izvrševanju ustavne pravice do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev (44. člen Ustave) državljani lahko komunicirajo s poslanci (prim. 35. člen Zakona o poslancih – Uradni list RS, št. 112/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 39/11 in 48/12 – ZPos) ter pri tem, naj omenim samo žvižgače, utemeljeno pričakujejo zasebnost in poslančevo molčečnost. Prepričan sem, da tudi ta zasebnost nima nič manjše ustavne teže, kot jo ima odvetniška zasebnost ali pa zdravniška zasebnost, zasebnost psihologa, socialnega delavca, verskega spovednika.
8. Ko je tako, ne vidim razloga, zakaj bi glede vprašanja, ali ima pritožnik Š. na razpolago učinkovito pravno sredstvo, glasoval drugače, kot sem glasoval v zadevi št. U-I-115/14, Up-218/14. Ta zadeva pomeni namreč prelomnico v ustavnosodni presoji predpostavke izčrpanosti pravnih sredstev v tistih primerih, kjer gre, in to je tretje pravilo relevance, za hišno preiskavo, povezano z zasegom dokumentacije in elektronskih naprav,
[11]
in kjer so pritožniki, kot sem rekel že v prejšnjem odstavku, v posebnem, "privilegiranem" ali, bolje, upravičeno molčečnostnem položaju (drugo pravilo relevance).
Ustavnosodna presoja po 9. 10. 2014
9. Po 9. 10. 2014, ko je bil izdan sklep o sprejemu ustavne pritožbe v zadevi odvetniške zasebnosti (št. Up-218/14, U-I-115/14), se je Ustavno sodišče srečalo samo z dvema primeroma posegov v elektronsko komunikacijo oziroma dokumentacijo. Prvi primer je zadeva št. Up-945/14, kjer je bil dne 23. 1. 2015 sicer res izdan neobrazložen sklep. Predmet izpodbijanja je bila prav tako odredba preiskovalnega sodnika za hišno preiskavo ter za zavarovanje in pregled elektronskih naprav. Tudi tu se je odredba glasila na pritožnika, ki ni bil obdolženec v kazenskem postopku. Ustavno sodišče je sicer ustavno pritožbo zaradi neizčrpanja pravnih sredstev zavrglo. Vendar pritožnik ni bil odvetnik in tudi ne druga primerljiva oseba. Iz poročila k tej zadevi izhaja, da se je temeljito razlikovala od odvetniške zadeve, kjer je šlo za: "poseg v zaupno razmerje, ki izvira iz dolžnosti varovanja poklicne skrivnosti, ki zavezuje odvetnika. Posledice morebitnih kršitev pravice do zasebnosti je Ustavno sodišče ravno zaradi pomena varstva zaupnega razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami ocenilo kot nepopravljive. Štelo je, da je procesna predpostavka iz prvega odstavka 51. člena ZUstS izpolnjena, ker je treba presoditi, ali je sploh mogoče učinkovito pravno sredstvo, s katerim bi bilo kršitev mogoče preprečiti in ali tako pravno sredstvo stranke tudi dejansko imajo na voljo. V obravnavanem primeru o taki intenziteti in posledicah morebitne kršitve pravice do zasebnosti ne moremo govoriti […] v obravnavanem primeru zadoščajo v nadaljevanju navedene procesne možnosti, ki jih ima pritožnik za uveljavljanje zatrjevanih kršitev človekovih pravic."
10. Tudi druga zadeva, povezana z zasegom dokumentacije, je le navidezno podobna. To je zadeva št. U-I-121/15, Up-615/15 (sklep z dne 30. 11. 2015), kjer je bila predmet izpodbijanja odredba preiskovalnega sodnika, s katero je bil v postopku mednarodne pravne pomoči odrejen zaseg dokumentacije. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo zavrglo, ker pravna sredstva niso bila izčrpana, saj naj bi pritožnica imela v morebitnem kazenskem postopku, če bo ta uveden tudi zoper njo, možnost uveljavljati vse, v ustavni pritožbi uveljavljane očitke. Iz sklepa ni mogoče razbrati, da bi šlo za "privilegirano" osebo.
11. Nato je bila 21. 1. 2016 izdana odločba v odvetniški zadevi št. U-I-115/14 in Up-218/14, kjer je Ustavno sodišče v izreku odločbe odločilo, da morajo imeti odvetniki zoper zaseg listin in elektronskih naprav na voljo suspenzivno pravno sredstvo. In, naj ponovno poudarim, tudi tisti, ki so osumljeni ali obdolženi kaznivega dejanja.
Sklep
12. Če potegnem črto: prav zaradi spoštovanja svojih precedenčnih odločitev, in zadeva odvetniške zasebnosti pomeni enega od ključnih ustavnosodnih precedensov, nisem mogel glasovati drugače, kot sem, namreč tako kot v zadevi št. U-I-115/14, Up-218/14. V nasprotnem bi namreč moj glas tehtnico nagnil proč od te vrednote pravne države.
Jan Zobec
Sodnik
[1]
Izraz pripada Fredericu Schauerju. Glej F. Schauer, Precedent, Stanford Law Review, let. 39, št. 3 (1987), str. 578, 579. Schauer vidi zato v utemeljevanju na podlagi precedensov močno povezavo z utemeljevanjem na podlagi pravil. Ugotavljanje podobnosti se namreč dogaja po poprejšnji uporabi pravil relevance. Glej K. Stevens, Reasoning by Precedent (doktorska disertacija), McMaster University, Hamilton 2016, str. 34, tudi str. 33 in nasl.
[2]
Glej K. Stevens, nav. delo, str. 16, 17.
[3]
Prav tam, str. 16, 34.
[4]
Prim. F. Schauer, Precedent, dostopno na <
http://www.academia.edu/961394/Precedent
>
(zadnjič obiskano 16. 3. 2017), str. 12.
[5]
Glej prav tam, str. 14.
[6]
Glej K. Stevens, nav. delo, str. 120.
[7]
Če so se razločevalne okoliščine pojavile že v kakšnem od prejšnjih (precedenčnih) primerov in jih takrat sodišče ni štelo kot razlog za razločevanje, potem jih tudi v sedanjem primeru ni mogoče vzeti kot podlago za razločevanje. Če se je sodišče v precedensu o njih že izreklo, ima tako stališče moč precedenčnega sporočila. Glej K. Stevens, nav. delo, str. 123.
[8]
Glej prav tam, str. 24 in nasl. Povedano velja za t. i. konvencionalen koncept argumentacije na podlagi precedensov. Glej G. Lamond, Do Precedents Create Rules?, Legal Theory, let. 11. št. 1 (2005), str. 5.
[9]
Glej J. Zobec, Pravni interes kot procesna predpostavka (drugi odstavek 162. člena Ustave), v: M. Pavčnik, A. Novak (ur.), (Ustavno)sodno odločanje, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 400 in nasl.
[10]
Osebno menim, da ta argument pri presoji, ali je pritožnik izčrpal vsa učinkovita pravna sredstva, ne bi smel biti pomemben. Za presojo, ali je izpolnjena procesna predpostavka iz 51. člena ZUstS, ne more biti odločilno, v pravice koga (odvetnika, njegovih strank ali kogarkoli tretjega) je poseženo. Tisto, kar je odločilno, je to, da slovenski pravni red nobenemu posamezniku v takem položaju ne zagotavlja suspenzivnega pravnega sredstva, čeprav za tako omejitev ni videti ustavno dopustnega cilja. A ker tudi za horizontalno učinkujoče precedense, kar pomeni tiste, ki jih je izdalo isto sodišče najvišjega ranga, po doktrini
stare decisis
velja enako kot za vse avtoritete, namreč to, da so vsebinsko neodvisni –
content-independent
(svojo moč črpajo zgolj iz dejstva časovne prednosti), pač sprejemam to (po svoji vsebini sicer sporno) pravilo relevance. Glej F. Schauer, nav. delo, str. 3. Pri tem se zavedam, da je imel sodnik Scalia še kako prav, ko je v polemiki s profesorjem Tribe rekel, "da je celoten smisel doktrine
stare decisis
v tem, da se tisto, kar se po ustrezni analizi izkaže za napačno, kljub temu, zaradi interesov stabilnosti vzame kot pravilno" (glej A. Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, Princeton 1997, str. 139).
[11]
Zaradi tega precedenčno sporočilo odločbe št. U-I-190/00 (z dne 13. 2. 2003, Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7), da pomeni izključitev suspenzivnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi poseg v pravico do pravnega sredstva, ki pa je sorazmeren, saj sicer hišne preiskave, pri kateri je nujno presenečenje, ne bi bilo mogoče uspešno izvesti, na ukrep zasega elektronskih komunikacij ne seže. Ko so namreč podatki (elektronska komunikacija ali druga dokumentacija) že v posesti preiskovalcev, je odveč sleherna bojazen, da bi preiskovana oseba dokaze uničila, skrila ali predrugačila. Odločitve preiskave teh podatkov do odločitve o pravnem sredstvu zato ne more izničiti dela preiskovalcev – lahko ga samo nekoliko (in nebistveno) odloži.
⇒
Up-979/15-45
21. 3. 2017
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar
Večina je v tej zadevi odstopila od temeljnega in v naši ustavnosodni presoji globoko ukoreninjenega pristopa: ustavne pritožbe osumljenec ne more vložiti neposredno zoper odredbo o hišni preiskavi, ker ne rednih ne izrednih pravnih sredstev za uveljavljanje kršitev temeljnih človekovih pravic (zoper sodno odločbo, s katero se konča kazenski postopek) še ni izčrpal.
Pravni argumenti večinske odločitve so pomanjkljivi in neprepričljivi.
[1]
Nosilni argument je vzporejanje položaja odvetnikov (in njihove zaupnosti v odnosu do strank) s položajem poslancev – torej argument ustavnosodnega precedensa, ki ga večina vidi v zadevi "odvetniška zasebnost" (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14). Večina ni pojasnila, v čem je primerljivost obeh položajev. Iz katerih določb Ustave ali (kateregakoli) zakona izhaja podobnost med odvetniki in poslanci? Ali je možno, da večina razmerje med poslancem in volivci šteje za primerljivo razmerju med odvetnikom in stranko (zdravnikom in pacientom, duhovnikom in vernikom), ki ga izrecno in temeljito urejajo številni zakoni
[2]
? Ali večina v "zasebnosti poslancev" vidi ustavno kategorijo, ki je potrebna enakega varstva kot odvetniška zasebnost? Sklicevanje na "občutljiv sistem zavor in ravnovesij" kot tisto navezno okoliščino, ki naj bi pojasnila primerljivost položaja poslanca s položajem odvetnika, je po mojem mnenju brez argumentativne vrednosti in teže. Argument primerljivosti položaja odvetnika in poslanca bi bil lahko upošteven kvečjemu glede pritožnikov – poslancev, na katere se nanaša 2. točka izreka. Ti so v razmerju do osumljenega poslanca "tretje osebe" (kot so to odvetnikove stranke v razmerju do odvetnika). A glede omenjenih pritožnikov je bila ustavna pritožba utemeljeno in soglasno zavržena.
Strinjam se, da je jedro spora med manjšino in večino v vprašanju, ali sta si zadevi "poslanska zasebnost" in "odvetniška zasebnost" v bistvenem podobni ali ne. A to ne spremeni dejstva, da leži dokazno breme glede "pozitivno učinkujočega pravila relevance" na večini. Enostavno povedano: najprej mora večina v obrazložitvi sklepa povedati, zakaj šteje zadevi za bistveno podobni, šele nato lahko manjšina predstavi svoje protiargumente.
Sprejemam argument, da (ne)osumljenost pritožnikov ne more biti upošteven razlikovalni znak. A ne morem mimo tega, da odvetniška zasebnost ni zavarovana sama po sebi, pač pa (izključno!) v interesu odvetnikovih strank – ne glede na to, ali se preiskava in zaseg izvajata pri osumljenem ali neosumljenem odvetniku. V čigavem interesu je torej varovana zasebnost poslanca? Če večina meni, da v razmerju med poslancem in državljani (npr. žvižgači) obstaja enaka zaupnost kot v razmerju med odvetnikom in stranko, bi to morala povedati v obrazložitvi sklepa. Pri tem bi težko spregledala, da tega ne zatrjuje niti ustavni pritožnik. Če večina meni, da je podobnost med poslanci in odvetniki v zasegu elektronskih naprav in neučinkovitem pravnem sredstvu zoper takšno odredbo, bi na to morala opozoriti v obrazložitvi sklepa. Pri tem bi težko spregledala, da je zaseg elektronskih naprav problematičen za vsakega osumljenca, ne le za odvetnika in poslanca.
Nobeno pritrdilno ločeno mnenje, naj bo še tako kvalitetno in obširno, ne more nadomestiti nujno potrebnih pravnih argumentov v obrazložitvi odločitve Ustavnega sodišča. Toliko bolj je to potrebno takrat, ko je odločitev sprejeta s preglasovanjem, ko se (tesna) večina in manjšina razhajata glede bistvenega izhodišča (ali je sklepanje po analogiji sploh primerno) in ko pritrdilna ločena mnenja razkrivajo zelo različne razloge v podporo izglasovanemu sklepu. Sklep, ki ga je podprla večina, je samo navidezno obrazložen. Kadar si to privoščijo redna sodišča, jim Ustavno sodišče očita arbitrarnost.
Poslanec, ki je osumljen kaznivega dejanja, ima zoper sklep o hišni preiskavi ter zasegu listin in elektronskih naprav na voljo enaka pravna sredstva kot vsi ostali "navadni" osumljenci (vključno z odvetniki) v kazenskih postopkih. Da lahko zahteva odločitev Ustavnega sodišča, jih mora izkoristiti. Ne strinjam se, da je treba morebitne zlorabe odredb o hišni preiskavi poslanca v Državnem zboru ter zasegu njegovih listin in elektronskih naprav obravnavati drugače kot pri ostalih osumljencih. Ključno vprašanje v tej zadevi zato ni, ali je treba morebitne zlorabe izvršilne in sodne oblasti v razmerju do zakonodajne veje preverjati na Ustavnem sodišču (jasno, da jih je treba), temveč to, ali imajo pri dostopu na Ustavno sodišče osumljeni poslanci zaradi svojega položaja v sistemu državne ureditve prednosten, privilegiran položaj, ki ga drugi osumljenci v kazenskem postopku nimajo. Drugače povedano: ali naj za poslance, ki so osumljeni kaznivih dejanj, veljajo v zvezi z vlaganjem ustavnih pritožb posebna, ugodnejša pravila v primerjavi z drugimi osumljenci, ki morajo predhodno izčrpati vsa pravna sredstva? Iz naše Ustave in zakonodaje po mojem mnenju izhaja en sam odgovor: "Ne".
dr. Špelca Mežnar
Sodnica
[1]
Nosilni argumenti izhajajo iz točke 12 odločbe, h kateri dajem to ločeno mnenje.
[2]
V kazenskem postopku npr. 235., 236. in prvi odstavek 74. člena ZKP, v pravdnem postopku 231. člen ZPP.
⇒
Up-979/15-72
21. 6. 2018
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi mag. Andreja Širclja, Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška družba Matoz o. p., d. o. o., Koper, na seji 21. junija 2018
odločilo:
Ustavna pritožba zoper odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015 se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče je v izreku navedeno odredbo izdalo v predkazenskem postopku zaradi nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem in drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju KZ-1) zoper pet osumljencev, med drugim zoper pritožnika, poslanca Andreja Širclja kot domnevnega pomočnika pri tem kaznivem dejanju. Z odredbo je na podlagi prvega odstavka 214. člena, prvega odstavka 215. člena, drugega odstavka 219.a člena ter 223.a člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – v nadaljevanju ZKP) odredilo hišno preiskavo poslovnih prostorov s pritiklinami na naslovu Državnega zbora, ki jih uporablja Andrej Šircelj. Odredba vsebuje pooblastilo za zaseg sledov kaznivih dejanj in predmetov, ki so pomembni za kazenski postopek. Z isto odredbo je sodišče odredilo tudi zaseg in zavarovanje ter pregled in preiskavo vseh elektronskih podatkov, elektronskih sporočil, komunikacijskih podatkov ter drugih podatkov, ki so na strežnikih, oblačnih storitvah, varnostnih kopijah in drugih spominskih medijih, ki jih uporablja Državni zbor, in sicer ne glede na lokacijo strežnikov in podatkov, pri čemer je bilo odrejeno, naj se zasežejo in zavarujejo vsi podatki za obdobje od 6. 2. 2013 do 13. 9. 2013, ki se nanašajo na uporabnika Andreja Širclja, oziroma vsi podatki, do katerih je imel dostop Andrej Šircelj. Pri tej preiskavi naj se preiščejo zgolj podatki, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje. Podana naj bi bila verjetnost, da elektronske naprave vsebujejo podatke, na podlagi katerih je mogoče odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek in jih bo mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku, pri čemer je sodišče iskane podatke v odredbi tudi natančneje opredelilo.
2. Zoper sodno odredbo vlaga ustavno pritožbo Andrej Šircelj, in sicer zaradi protiustavnega posega v pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), pravice zasebnosti in osebnostne pravice (35. člen Ustave), varstvo tajnosti pisem in drugih občil (37. člen Ustave) ter zaradi protiustavnega posega v delo poslancev in njihovo avtonomijo, ki naj bi bila določena v 82. členu Ustave, ter v parlamentarno demokracijo in načelo delitve oblasti.
3. Pritožnik trdi, da bi morala biti hišna preiskava, ki se opravlja v Državnem zboru, zakonsko posebej urejena. Poslancem naj bi bilo treba pri izvedbi hišnih preiskav priznati poseben položaj (podobno kot odvetnikom in notarjem) in jim zagotoviti, da v primeru, ko sami niso osumljeni kaznivega dejanja in ko kaznivo dejanje ni povezano z delom v Državnem zboru, ne pride do razkritja podatkov, ki so nastali v okviru njihovega političnega dela, in podatkov osebne narave, ki so nastali v komunikaciji med poslanci. V konkretnem primeru naj bi odredba dovoljevala neselektivni zaseg elektronskih podatkov (torej ne le podatkov, ki se nanašajo na domnevno storjeno kaznivo dejanje, temveč vseh elektronskih podatkov poslanca), s čimer bi se lahko razkrili pomembni podatki politične vsebine, ki so nastali pri delu pritožnika, pri delu poslanske skupine SDS, pri delu matičnih teles Državnega zbora, katerih član je pritožnik, in podatki, ki so nastali pri delu celotnega Državnega zbora in do katerih je imel pritožnik dostop. V konkretnem primeru naj torej ne bi šlo le za možnost razkritja osebnih podatkov poslancev kot posameznikov in za poseg v njihovo zasebnost s kršitvijo 35. in 37. člena Ustave, temveč tudi za nedovoljen poseg v delo poslancev in v njihovo avtonomijo, določeno v 82. členu Ustave, za "napad" na parlamentarno demokracijo in za kršitev načela delitve oblasti.
4. Pritožnik trdi, da odredba že na prvi pogled ni sorazmerna, razlogi za njeno izdajo pa niso zadostni. Iz obrazložitve napadene odredbe naj ne bi izhajale konkretne okoliščine, ki bi kazale na zakonsko zahtevano verjetnost, da se bodo pri hišni preiskavi v Državnem zboru našli predmeti in sledovi kaznivega dejanja, ki se pritožniku očita. Edina okoliščina, ki bi lahko utemeljevala to verjetnost, naj bi bilo dejstvo, da je od 21. 3. 2013 opravljal funkcijo poslanca, s čimer naj ta pogoj ne bi bil zadostno obrazložen. Poleg tega naj bi iz odredbe izhajalo, da naj bi pritožnik za komunikacijo z drugimi člani upravnega odbora Družbe za upravljanje terjatev bank (v nadaljevanju DUTB) uporabljal elektronski poštni naslov z domeno "sds.si", ne pa tudi, da bi uporabljal naslov, ki ga ima kot poslanec Državnega zbora. Sodišče naj odrejenega ukrepa tudi ne bi presojalo z vidika načela proporcionalnosti oziroma sorazmernosti v ožjem smislu. Četudi glede hišne preiskave v Državnem zboru ne obstajajo kakšne dodatne zakonske omejitve, naj to še ne bi pomenilo, da lahko sodišče pri izdaji odredbe za hišno preiskavo Državnega zbora popolnoma zanemari oziroma spregleda pomen parlamentarne demokracije ter možnost razkritja občutljivih političnih podatkov, ki nastajajo pri delu Državnega zbora in poslancev kot nosilcev zakonodajne veje oblasti. Po oceni pritožnika odredba tudi ni obrazložena glede sorazmernosti med posegom v zasebnost ter cilji izvršitve odrejene hišne preiskave. Zgolj navedba v odredbi, da sodišče ocenjuje, da je sorazmernost podana, naj ne bi predstavljala potrebne obrazložitve, ki bi jo bilo moč preizkusiti z vidika splošnega ustavnega načela sorazmernosti. S tem naj bi sodišče kršilo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, pa tudi 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP).
5. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-979/15 z dne 13. 3. 2017 ustavno pritožbo Andreja Širclja sprejelo v obravnavo. Odločilo je, da se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje izpodbijane odredbe, ter določilo način izvršitve zadržanja. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Okrožno sodišče v Ljubljani.
B. – I.
6. Pritožnik je ustavno pritožbo vložil skupaj z dvajsetimi drugimi pritožnicami in pritožniki, prav tako poslankami in poslanci Državnega zbora. Ustavno sodišče je s sklepom z dne 13. 3. 2017 v obravnavo sprejelo le ustavno pritožbo pritožnika Andreja Širclja, na katerega se izpodbijana odredba glasi, ustavno pritožbo drugih pritožnikov pa je zavrglo. Ustavno sodišče je v sklepu o sprejemu in zavrženju pojasnilo, da drugi pritožniki nimajo pravnega interesa za vložitev ustavne pritožbe, saj se nanje izpodbijana odredba ne glasi, prav tako pa tudi ni izkazano, da bodo preiskovalci na podlagi odredbe pridobili podatke, ki se nanje nanašajo. Navedeno pomeni, da je v postopku odločanja o ustavni pritožbi mogoče presojati le tisti del ustavne pritožbe, ki se nanaša na kršitev človekovih pravic Andreja Širclja, ne pa tudi delov, ki se nanašajo na kršitev človekovih pravic drugih pritožnikov. Če namreč drugi pritožniki nimajo pravnega interesa za vložitev ustavne pritožbe, ker ni izkazano, da bi izpodbijani akt sploh posegel v njihove človekove pravice, pravnega interesa za uveljavljanje kršitev njihovih človekovih pravic še toliko bolj ne more imeti pritožnik Andrej Šircelj. Glede na navedeno Ustavno sodišče ni vsebinsko presojalo navedb ustavne pritožbe, v katerih se zatrjuje, da odredba dovoljuje neselektiven poseg v človekove pravice "tretjih oseb", tj. oseb, ki niso osumljene kaznivega dejanja in z domnevno storjenim kaznivim dejanjem nimajo nikakršne zveze, ter da bi do povsem enakih dokazov preiskovalci lahko prišli tudi brez posega v človekove pravice navedenih oseb. Pri teh očitkih namreč ne gre za utemeljevanje kršitev človekovih pravic pritožnika Andreja Širclja (slednji v predkazenskem postopku, v zvezi s katerim je bila izdana izpodbijana odredba, ni tretja oseba v opisanem pomenu, temveč je osumljen pomoči pri storitvi kaznivega dejanja), pač pa za utemeljevanje kršitev človekovih pravic pritožnikov, katerih ustavna pritožba je bila zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavržena.
7. Ustavno sodišče tudi ni vsebinsko presojalo očitkov ustavne pritožbe, s katerimi pritožnik utemeljuje, da je prišlo do posega v delo poslancev in njihovo avtonomijo, ki naj bi bila določena v 82. členu Ustave, ter v parlamentarno demokracijo in načelo delitve oblasti. Po šesti alineji prvega odstavka 160. člena Ustave in prvem odstavku 50. člena ZUstS se ustavna pritožba lahko vloži zaradi kršitve človekove pravice ali temeljne svoboščine. Ustavna pritožba torej ni pravno sredstvo za uveljavljanje kršitev vseh ustavnih določb, temveč samo tistih, ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine. Tudi iz 13. točke sklepa Ustavnega sodišča z dne 13. 3. 2017 izhaja, da je bila ustavna pritožba sprejeta v obravnavo zaradi presoje zatrjevanih kršitev človekovih pravic. Parlamentarna avtonomija oziroma neodvisnost poslancev v odnosu do drugih dveh vej oblasti, ki izhaja iz načela delitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave), ni poslančeva človekova pravica. Ne gre namreč za upravičenje posameznika v odnosu do državne oblasti, temveč za varstvo skupnosti pred zlorabo državne oblasti (do katere bi lahko prišlo, če bi bila državna oblast podeljena zgolj enemu organu oziroma če med organi, ki bi sicer opravljali različne oblastne funkcije, ne bi obstajala relativna neodvisnost).
[1]
Tudi prvi odstavek 82. člena Ustave, ki določa, da so poslanci predstavniki vsega ljudstva in niso vezani na kakršnakoli navodila, ne spada med človekove pravice in temeljne svoboščine, temveč med ustavne določbe o državni ureditvi. S to določbo Ustava vzpostavlja t. i. reprezentativni poslanski mandat oziroma ureja pravno razmerje med poslanci ter volivci, političnimi strankami, drugimi združenji in posamezniki,
[2]
ne pa kakšnega temeljnega upravičenja posameznika v razmerju do državne oblasti. Ker torej pri navedenih ustavnih določbah ne gre za človekove pravice ali temeljne svoboščine, Ustavno sodišče v postopku z ustavno pritožbo zatrjevanih kršitev teh določb ne more presojati.
8. A navedeno ne pomeni, da pri zakonskem urejanju ter pri odrejanju in izvrševanju preiskovalnih dejanj in ukrepov v Državnem zboru oziroma pri poslancih ni treba upoštevati temeljnih ustavnih načel in ustavnih določb o državni ureditvi. Ustavno načelo delitve oblasti nedvomno zahteva posebno previdnost glede vsakega ukrepa, s katerim bi ena veja oblasti lahko posegla v avtonomno polje druge veje oblasti. V tem okviru se lahko zastavi vprašanje, ali ne bi bilo treba Državnemu zboru oziroma poslancem v primeru preiskovalnih dejanj zagotoviti specifično varstvo. Po drugi strani pa tudi ne kaže prezreti, da je danes v starejših evropskih demokracijah tendenca oženja obsega parlamentarnih privilegijev v zvezi s preiskovanjem in pregonom kaznivih dejanj, ne njihove širitve.
[3]
V državah, ki imajo neodvisno sodstvo in v katerih jamstva pred arbitrarnimi preiskavami, odvzemi prostosti in kazenskimi postopki veljajo za vse posameznike, dodatni parlamentarni privilegiji za dejanja, ki ne pomenijo glasovanja ali izražanja mnenja pri opravljanju poslanske funkcije, niso nujno več nepogrešljiv branik demokratične ureditve.
[4]
Prav nasprotno – preširoki privilegiji predstavnikov zakonodajne veje oblasti glede preiskav in pregona kaznivih dejanj lahko pomenijo kršitev načela pravne države (2. člen Ustave) in enakosti pred zakonom (14. člen Ustave),
[5]
lahko pa nesorazmerno posegajo tudi v pravico drugih do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člena Ustave in prvi odstavek 6. člena EKČP), če je zaradi njih oviran dostop do sodišča.
[6]
Gre torej za možnost nesorazmernega posega v ustavne zahteve, ki so, tako kot poslanski privilegiji, v funkciji preprečevanja zlorabe oblasti. Ideja posebnega varstva poslancev v primeru preiskovalnih dejanj zato odpira kompleksno vprašanje primernega ravnotežja med neodvisnostjo zakonodajne veje oblasti na eni strani ter pravno državo, enakostjo pred zakonom in pravico do sodnega varstva na drugi strani. Kot je bilo že navedeno, pa tega vprašanja – z vidika posega v načelo delitve oblasti – ni mogoče reševati v okviru ustavne pritožbe, ki je pravno sredstvo za varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
9. Dodati kaže, da Ustava ne vsebuje posebnih določb, ki bi preiskovalna dejanja pri poslancih omejevale zaradi varstva zaupnega razmerja med poslancem in njegovimi informanti, kot to na primer velja za nemško zvezno ustavo. Slednja v 47. členu izrecno določa, da lahko poslanec odkloni pričanje glede oseb, ki so mu zaupale določene informacije v njegovi vlogi poslanca, in oseb, ki jim je poslanec v svoji poslanski vlogi zaupal določene informacije, ter glede vsebine zaupanega. V tem obsegu je prepovedan tudi zaseg poslančevih dokumentov. Vendar pa ta privilegij tudi v nemškem pravnem prostoru – četudi gre za individualno pravico poslanca, ki jo je mogoče uveljavljati z ustavno pritožbo
[7]
– nima statusa temeljne pravice niti pravice, ki bi bila izenačena s temeljno pravico.
[8]
Poleg tega se na pravico odkloniti zaseg ne more sklicevati poslanec, ki je (tako kot pritožnik) sam osumljen kaznivega dejanja, saj je pravica odkloniti zaseg izpeljana iz pravice odkloniti pričanje, osumljenec pa nima lastnosti priče.
[9]
Sicer pa v obravnavanem primeru pritožnik niti ne trdi, da bi z izvršitvijo izpodbijane odredbe prišlo do posega v zaupno razmerje med njim in njegovimi informanti. Iz dokumentov, ki so bili predloženi Ustavnemu sodišču, tudi ne izhaja, da bi pritožnik odklonil izročitev določene dokumentacije s sklicevanjem na táko zaupno razmerje. V ustavni pritožbi se neselektivnost zasega problematizira zgolj z vidika zasega "občutljivih političnih podatkov" (s čimer pritožnik ne uveljavlja kršitve kakšne človekove pravice ali temeljne svoboščine) in z vidika zasega podatkov, ki se nanašajo na poslance, ki niso osumljeni kaznivega dejanja (pri tem očitku gre za očitek pritožnikov, katerih ustavno pritožbo je Ustavno sodišče zavrglo).
10. Opozoriti kaže tudi, da ima Državni zbor kot državni organ po ZKP do določene mere že zagotovljen poseben položaj, in sicer s prvim odstavkom 221. člena, ki določa, da sme državni organ odkloniti pregled ali izročitev svojih spisov in drugih listin, če misli, da bi bila objava njihove vsebine škodljiva za splošne koristi, o tem pa nato dokončno odloči senat. Ustavno sodišče ne razpolaga s podatkom, da bi v konkretnem primeru Državni zbor to pravno sredstvo vložil ali da bi pritožnik pozval predsednika Državnega zbora, naj to stori.
11. Glede na navedeno se je Ustavno sodišče omejilo na presojo tistih delov ustavne pritožbe, v katerih se uveljavlja kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin pritožnika Andreja Širclja.
B. – II.
12. Pritožnik trdi, da poseg v zasebnost, ki ga dovoljuje izpodbijana odredba, ni sorazmeren in da odredba ne ustreza standardu obrazložene sodne odločbe, ki ga zahteva 22. člen Ustave. Meni, da iz odredbe ne izhajajo konkretne okoliščine, ki bi kazale na verjetnost, da se bodo pri preiskavi v Državnem zboru odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Sodišče naj prav tako ne bi obrazložilo sorazmernosti med posegom v zasebnost ter cilji odrejene hišne preiskave.
13. Ustava v 35. členu zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča je zasebnost v pomenu navedenega člena treba razumeti kot bolj ali manj sklenjeno celoto človekovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo posameznik oblikuje in vzdržuje sam ali z najbližjimi, s katerimi živi v intimni skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega.
[10]
Poleg te splošne določbe o varstvu zasebnosti Ustava vsebuje še tri specialne določbe, ki varujejo posebne vidike zasebnosti, in sicer nedotakljivost stanovanja oziroma t. i. prostorski vidik zasebnosti (prvi odstavek 36. člena Ustave), tajnost pisem in drugih občil oziroma t. i. komunikacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave) ter varstvo osebnih podatkov oziroma t. i. informacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 38. člena Ustave).
[11]
Pravica do spoštovanja zasebnega življenja je varovana tudi v okviru 8. člena EKČP, ki pa ne zagotavlja višje ravni varstva zasebnosti kot Ustava, zato je Ustavno sodišče izpodbijano odredbo presojalo z vidika ustavnih določb.
14. Pravico do zasebnosti je dovoljeno omejiti, če omejitev sledi ustavno dopustnemu cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in če je skladna s splošnim načelom sorazmernosti (ki izhaja iz 2. člena Ustave). Slednje zahteva, da mora biti vsak poseg v zasebnost primeren, nujen in proporcionalen (sorazmeren v ožjem smislu) glede na koristi, ki bodo zaradi njega nastale.
[12]
Ustava v 36. in 37. členu za posege v pravico do nedotakljivosti stanovanja in v komunikacijsko zasebnost izrecno določa tudi nekatere posebne zahteve, ki naj zagotovijo sorazmernost posegov. Med drugim določa, da so posegi v komunikacijsko zasebnost in posegi v prostorsko zasebnost (z izjemo položajev, ki so navedeni v petem odstavku 36. člena Ustave) dovoljeni zgolj na podlagi vnaprejšnje sodne odločbe. Iz presoje Ustavnega sodišča izhaja, da se vnaprejšnja sodna odobritev zahteva tudi za sorazmernost drugih hudih posegov v pravice iz 35. člena Ustave; v teh primerih zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz splošnega načela sorazmernosti.
[13]
Predhodna sodna odločba ima dvojno vlogo: 1) zagotavlja, da izvršilna oblast pred neodvisno sodno oblastjo
ex ante
upraviči ustavnost in zakonitost posega, s čimer preprečuje ireverzibilne arbitrarne posege izvršilne oblasti v zasebnost posameznikov; in 2) zagotavlja naknadno presojo ustavnih in zakonskih pogojev za poseg v pravico do zasebnosti, kar je še posebno pomembno pri preiskovalnih dejanjih, katerih uspeh je odvisen od učinka presenečenja in ki torej ne prenesejo, da bi se o njihovi utemeljenosti odločalo v predhodnem kontradiktornem postopku. Zahteva po vnaprejšnji sodni odločbi je torej izrazito v funkciji varstva pravic tistega, v čigar zasebnost se posega, in v tem pogledu bistveno pripomore k sorazmernosti posega.
[14]
15. Podrobnejši pogoji za posamezna preiskovalna dejanja, ki posegajo v pravico do zasebnosti, so določeni z zakonom. ZKP v prvem odstavku 214. člena določa, da se sme preiskava stanovanja in drugih prostorov opraviti, če a) so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, in b) je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Podobni pogoji so določeni tudi za preiskavo elektronskih naprav in z njimi povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov. V skladu s prvim odstavkom 219.a člena ZKP se taka preiskava lahko opravi, če a) so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in b) je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek ali ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. S tema pogojema zakon podrobneje opredeljuje dva elementa splošnega načela sorazmernosti. Verjetnost, da bo pri preiskavi mogoče obdolženca prijeti oziroma da se bodo našli dokazi ali predmeti oziroma podatki, ki so pomembni za kazenski postopek, je konkretizacija prvega elementa splošnega načela sorazmernosti – primernosti ukrepa za dosego zasledovanega cilja (če ne obstaja možnost prijetja ali najdbe dokazov ali za kazenski postopek pomembnih predmetov oziroma podatkov, preiskovalno dejanje sploh ne more ničesar prispevati k uvedbi ali poteku kazenskega postopka).
[15]
Obstoj utemeljenih razlogov za sum pa naj zagotovi proporcionalnost ukrepa oziroma njegovo sorazmernost v ožjem smislu (poseg v posameznikovo zasebnost je proporcionalen samo, če obstaja zadostna stopnja verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje).
[16]
Čeprav ZKP tega izrecno ne določa, mora biti pri vsakem posegu v prostorsko in komunikacijsko zasebnost izkazana tudi nujnost ukrepa, kar pomeni, da zasledovanega cilja ni mogoče doseči na način, ki ne bi posegel ali bi na manj intenziven način posegel v človekove pravice prizadete osebe. Kot je bilo že navedeno, gre za element splošnega načela sorazmernosti, ki ne zavezuje le zakonodajalca, temveč tudi sodišče, ko odloča o posegu v človekove pravice v konkretnem primeru.
[17]
16. ZKP izrecno določa, da morata biti odredba za hišno preiskavo in odredba za preiskavo elektronskih naprav obrazloženi (prvi odstavek 215. člena in drugi odstavek 219.a člena ZKP). Obrazložena odredba pa ni le zakonska zahteva, temveč je po ustaljeni ustavnosodni presoji tudi človekova pravica, ki izhaja iz 22. člena Ustave. Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-1006/13 (glej predvsem 20. in 21. točko obrazložitve), s katero je spremenilo svoje dotedanje stališče glede obrazložitve odredb, ki dovoljujejo poseg v človekove pravice,
[18]
navedlo, da mora sodišče v obrazložitvi odredbe na konkreten in določen način izraziti razloge oziroma okoliščine, na podlagi katerih je odločilo o preiskovalnem dejanju. Le taka obrazložitev namreč omogoča naknadno kontrolo ustavnosti in zakonitosti odrejenega dejanja. Zgolj sklicevanje na predlog tožilstva ali policije ne zadostuje, saj mora sodnik sam presoditi o izpolnjenosti pogojev za preiskovalno dejanje.
17. Naloga sodišča, ki odloča, ali bo v konkretnem primeru dovolilo hišno preiskavo oziroma preiskavo elektronskih naprav, s katero se posega v posameznikovo zasebnost, je torej, da presodi, ali so podani ustavni in zakonski pogoji za poseg v zasebnost, ki so navedeni v 14. in 15. točki obrazložitve te odločbe, in da to presojo obrazloži. Če iz sodne odredbe ni razvidno, da bi sodišče opravilo presojo obstoja ustavnih in zakonskih pogojev za poseg v pravico do zasebnosti, gre za kršitev pravice do obrazložene sodne odločbe, ki izhaja iz 22. člena Ustave. Če pa sodišče sicer to presojo opravi in jo obrazloži, vendar njegovi razlogi niso v skladu z ustavnimi pogoji za poseg v zasebnost, gre za kršitev 35. člena, prvega odstavka 36. člena oziroma prvega odstavka 37. člena Ustave.
B. – III.
18. V konkretnem primeru je treba najprej presoditi, ali izpodbijana odredba sploh posega v pritožnikovo pravico do zasebnosti. Pri presoji, katero človekovo delovanje spada v ustavno varovano polje zasebnosti, Ustavno sodišče uporablja t. i. doktrino utemeljeno pričakovane zasebnosti. Po tej doktrini je v okviru prostorskega vidika zasebnosti posameznik pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo sam. Varovan je na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti.
[19]
Njegovo domovanje oziroma stanovanje je prvi, ne pa edini tak kraj. Iz presoje Ustavnega sodišča izhaja, da je predmet varovanja pravice iz prvega odstavka 36. člena Ustave zaključena prostorska enota, namenjena in uporabljana za bivanje oziroma opravljanje dejavnosti ter skrita pred očmi javnosti.
[20]
Doktrina upravičeno pričakovane zasebnosti velja tudi glede komunikacijske zasebnosti. Predmet varstva prvega odstavka 37. člena Ustave je tista komunikacija, za katero posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in to jasno izkaže navzven.
[21]
19. Izpodbijana odredba dovoljuje hišno preiskavo prostorov Državnega zbora, ki jih je pritožnik uporabljal pri opravljanju funkcije poslanca (ta del odredbe med drugim dovoljuje zaseg listinske dokumentacije, elektronske korespondence in drugih dokazov, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje, vključno z napravami in nosilci elektronskih podatkov, kot so telefoni, računalniki, optični mediji, spominske kartice, strežniki ipd.), posebej pa dovoljuje tudi zaseg in zavarovanje ter pregled in preiskavo vseh elektronskih sporočil ter komunikacijskih in drugih elektronskih podatkov za pritožnika, ki so bili shranjeni na elektronskih medijih Državnega zbora. Glede na navedeno odredba nedvomno dovoljuje poseg preiskovalcev v pritožnikovo pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave. To ne velja zgolj glede dovoljenja za zaseg morebitnih zasebnih komunikacijskih sredstev, ki bi bili najdeni v pritožnikovi poslanski pisarni, temveč prav tako glede zasega dokazov o komunikaciji, ki je potekala preko komunikacijskih sredstev Državnega zbora. Zaposleni oziroma funkcionarji lahko namreč, ob upoštevanju konkretnih okoliščin primera, tudi pri uporabi službenih komunikacijskih sredstev utemeljeno pričakujejo, da se delodajalec, organizacija oziroma druge osebe, ki jim sporočila niso namenjena, z njimi ne bodo seznanili.
[22]
Tako je tudi pritožnik v konkretnem primeru lahko utemeljeno pričakoval, da vsebina sporočil, ki jih je pošiljal in sprejemal preko službene elektronske pošte, ne bo razkrita tretjim osebam.
20. Iz navedenega izhaja, da mora izpodbijana odredba zadostiti ustavnim pogojem, ki so navedeni v 14.–17. točki obrazložitve te odločbe. Ker Ustava za sorazmernost in obrazloženost posegov v pravico do nedotakljivosti stanovanja (prvi odstavek 36. člena) ne zahteva strožjih pogojev kot za sorazmernost in obrazloženost posegov v pravico do komunikacijske zasebnosti (prvi odstavek 37. člena), se Ustavnemu sodišču ni bilo treba opredeliti do vprašanja, ali izpodbijana odredba dovoljuje tudi poseg v pritožnikovo pravico iz prvega odstavka 36. člena Ustave.
21. Pritožnik trdi, da iz obrazložitve odredbe ne izhajajo konkretne okoliščine, ki bi kazale na verjetnost, da se bodo pri preiskavi v Državnem zboru našli predmeti in sledovi očitanega kaznivega dejanja, s čimer uveljavlja, da sodišče ni navedlo okoliščin, ki bi utemeljevale primernost ukrepa za izvedbo kazenskega postopka. Ustavno sodišče ugotavlja, da je sodišče na 9.–12. strani odredbe jasno opredelilo iskane dokaze. Po oceni sodišča je pričakovati, da se bodo pri preiskavi med drugim našli predmeti in podatki, na podlagi katerih bo mogoče ugotoviti, ali in na kakšen način je pritožnik vplival na to, da je bil za izvršnega direktorja DUTB imenovan Anders Torbjörn Månsson in da je bila k sodelovanju pritegnjena družba Quartz+Co, ki naj bi opravila svetovalne storitve v znesku 2.523.150,00 EUR, čeprav dokazi o opravljenih storitvah ne obstajajo; ali je DUTB sploh potrebovala zunanje svetovalne družbe; zakaj so bile sklenjene številne svetovalne pogodbe z družbami, katerih lastniki ali zaposleni so bili hkrati svetovalci v DUTB; zakaj se je pritožnik sestal s predstavniki družbe Quartz+Co v Stockholmu in kaj se je z njimi dogovarjal; ter druge okoliščine glede sklenitve svetovalnih pogodb, ki naj bi bile zgolj kulisa za izčrpavanje premoženja DUTB. Iskani dokazi so opredeljeni tudi v izreku odredbe. Na 12.–13. strani odredbe pa je sodišče pojasnilo, zakaj meni, da se bodo iskani dokazi lahko našli prav pri preiskavi prostorov in elektronskih naprav Državnega zbora. Po ugotovitvah sodišča je pritožnik v obdobju od 21. 3. 2013 do 13. 9. 2013 opravljal tako funkcijo direktorja in predsednika upravnega odbora DUTB kot tudi funkcijo poslanca Državnega zbora. Glede na pritožnikovo dalj časa trajajočo poslansko funkcijo in članstvo v stranki SDS je sodišče sklepalo, da je pritožnik pri svojem delu za DUTB uporabljal tudi osebno, službeno ali strankarsko elektronsko pošto in elektronske naprave, kot so računalniki, mobilni telefoni in USB-ključki (na katerih bi lahko bili shranjeni dokazi, kot so zapisniki sestankov in sej upravnega odbora DUTB, osnutki pogodb, poročila, računi, odrezki letalskih vozovnic), ter da je v prostorih Državnega zbora hranil materialne dokaze (na primer listinsko dokumentacijo v zvezi s poslovanjem DUTB, rokovnike, dokaze o poti v Stockholm). Sodišče je navedlo, da iz zbranih dokazov izhaja, da je komunikacija med neizvršnimi direktorji DUTB in drugimi udeleženci potekala preko elektronske pošte, pri čemer pa je ugotovilo, da domena "dutb.eu" za poslovanje z elektronsko pošto do 29. 5. 2013 še ni bila registrirana. Sodišče je navedlo primer, v katerem je pritožnik pri komunikaciji s člani upravnega odbora DUTB uporabljal domeno "sds.si".
22. Sodišču torej ni mogoče očitati, da se do primernosti odrejenega posega ni opredelilo, prav tako pa tudi ne, da je sprejelo odločitev, ki bi bila v nasprotju s tem ustavnim pogojem za poseg v zasebnost. Posebej je treba poudariti, da iz odredbe (stran 8) izhaja, da je sodišče pred tem že odredilo hišno preiskavo poslovnih prostorov in pripadajočih prostorov DUTB, odredilo pa je tudi zaseg in zavarovanje ter pregled in preiskavo elektronskih naprav, ki jih uporablja DUTB, pa pri tej preiskavi očitno ni bila najdena dokumentacija, ki bi dajala odgovore na navedena vprašanja. Poleg tega pritožnik v najbolj kritičnem obdobju, ko je DUTB začela poslovati in ko naj bi prišlo do pritegnitve družbe Quartz+Co, sploh ni mogel komunicirati preko elektronske pošte DUTB, ker je bila ta, kot ugotavlja sodišče, vzpostavljena šele 29. 5. 2013. Pritožnik je torej v tem obdobju nedvomno komuniciral preko nekega drugega elektronskega naslova, ta pa bi lahko bil tudi njegov poslanski elektronski naslov. Pritožnik sicer pravilno opozarja, da sodišče v odredbi ni navedlo nobenega konkretnega primera komunikacije preko poslanske elektronske pošte, temveč je ugotovilo, da je pritožnik v enem primeru za komunikacijo s člani upravnega odbora uporabil strankarski elektronski naslov. Vendar to ne izključuje verjetnosti, da je pritožnik komuniciral tudi preko poslanskega elektronskega naslova, prav tako pa tudi ne izključuje verjetnosti, da se bodo pri preiskavi v Državnem zboru in pri preiskavi njegovih elektronskih naprav našli drugi iskani dokazi (na primer zapisniki, poročila, računi), kar vse je sodišče utemeljilo. Ob tem je treba poudariti, da ni mogoče od državnega tožilstva zahtevati, naj najprej predlaga preiskavo prostorov in elektronskih naprav politične stranke SDS, in šele če se tam dokazi ne bi našli, preiskavo prostorov in elektronskih naprav Državnega zbora, saj bi zainteresirani v vmesnem času dokaze lahko skrili ali uničili, zaradi česar je sodišče obrazložilo, da bi bilo nevarno odlašati z izvedbo preiskave. To bi namreč onemogočilo učinkovitost preiskave, zaradi katere je nujno poseči v pravico.
23. Pritožnik sodišču očita tudi, da se ni opredelilo do sorazmernosti posega v ožjem smislu, torej do sorazmernosti med posegom v njegovo zasebnost ter cilji preiskave. Ustavno sodišče ugotavlja, da je sodišče v sklepnem delu odredbe navedlo, da ocenjuje, da je v obravnavani zadevi podana sorazmernost med posegom v zasebnost ter ciljem izvršitve odrejenega preiskovalnega dejanja. Na tem mestu sodišče res ni ponovno navajalo konkretnih okoliščin, ki so ga vodile do tega zaključka, vendar pa razlogi, ki utemeljujejo, da je preiskava sorazmerna v ožjem smislu, izhajajo iz preostalih delov odredbe, predvsem iz dela, v katerem sodišče obrazloži obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je pritožnik pomagal pri storitvi nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti iz prvega in drugega odstavka 240. člena KZ-1, s katerim naj bi bila več družbam pridobljena izredno visoka premoženjska korist (pritožnik v ustavni pritožbi izrecno navaja, da utemeljenih razlogov za sum ne izpodbija). Navedeno ne pomeni, da obstoj utemeljenih razlogov za sum – ob izkazani primernosti in nujnosti preiskovalnega dejanja – vselej zadostuje za zaključek o njegovi sorazmernosti v ožjem smislu. Kadar gre za poseg v zasebnost z namenom preiskovanja lažjih kaznivih dejanj, mora sodišče nedvomno posebej pojasniti, zakaj meni, da interesi kazenskega postopka pretehtajo nad posameznikovo pravico do posega v zasebnost. V konkretnem primeru, ko se pritožniku očita pomoč pri težkem kaznivem dejanju zoper gospodarstvo in ko obstaja v prejšnji točki obrazložitve pojasnjena verjetnost, da se bodo pri preiskavi našli dokazi, ki jih ni mogoče pridobiti z milejšimi sredstvi,
[23]
pa sodišču ni mogoče očitati, da iz obrazložitve ne izhaja razumno sorazmerje med posegom v pritožnikovo pravico do zasebnosti, ki jo pritožnik kot poslanec uživa v svojem delovnem okolju, in interesi kazenskega postopka.
24. Ob tem kaže opozoriti, da mora sodišče pri presoji sorazmernosti posega posebno pozornost nameniti tudi vprašanju, ali se bo s preiskovalnim dejanjem poseglo v zasebnost oseb, ki niso osumljene kaznivega dejanja. Četudi je poseg v zasebnost osumljenca primeren, nujen in sorazmeren v ožjem smislu, je treba posebej preveriti tudi njegovo primernost, nujnost in sorazmernost v ožjem smislu z vidika pravic drugih oseb. Preiskovalna dejanja je torej treba omejiti na obseg, ki po nepotrebnem in nesorazmerno ne posega v pravice drugih. Vendar pa se Ustavno sodišče, kot je bilo pojasnjeno že v 6. točki obrazložitve te odločbe, v obravnavanem primeru ne more spuščati v presojo, ali so bile z izpodbijano odredbo kršene pravice drugih oseb, temveč lahko presoja le, ali so bile kršene pravice pritožnika Andreja Širclja.
25. Glede na navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da sodišče ni kršilo pritožnikove pravice do obrazložene sodne odločbe niti njegovih pravic iz 35. do 37. člena Ustave, zato je ustavno pritožbo zavrnilo.
26. Z dnem vročitve te odločbe pristojnemu državnemu tožilstvu
preneha učinkovati zadržanje izvrševanja izpodbijane odredbe, ki ga je Ustavno sodišče odredilo v 3. in 4. točki sklepa
št. Up-979/15 z dne 13. 3. 2017.
C.
27. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS
v sestavi: predsednica dr. Jadranka Sovdat ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in Marko Šorli. Sodnica dr. Dunja Jadek Pensa
je bila pri odločanju o tej zadevi izločena. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s petimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodnica
Korpič – Horvat ter sodnika Šorli in Jaklič. Sodnica Korpič – Horvat in sodnik Jaklič sta dala odklonilni ločeni mnenji, sodnica Sovdat in sodnik Knez pa sta dala pritrdilni ločeni mnenji.
dr. Jadranka Sovdat
Predsednica
⇒
[1]
Jamstvo neodvisnosti poslancev je tudi poslanska imuniteta (83. člen Ustave), glede katere je Ustavno sodišče že sprejelo stališče, da ne gre za pravico, in še toliko manj za človekovo pravico, temveč za privilegij predstavniškega telesa oziroma njegovih članov, katerega namen je zagotovitev njihovega nemotenega dela (tako sklep št. Up-15/93 z dne 8. 11. 1994, OdlUS III, 119). V zvezi s tem glej tudi M. Mozetič v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 790–791; F. Grad, Parlamentarno pravo, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 179. Smiselno enako velja tudi glede sodniške imunitete (glej sklep št. U-I-319/97 z dne 2. 4. 1998, OdlUS VII, 61).
[2]
Glej M. Mozetič v: L. Šturm, nav. delo, str. 780–782; F. Grad, nav. delo, str. 45–48.
[3]
Glej poročilo Evropske komisije za demokracijo skozi pravo (t. i. Beneške komisije)
Report on the scope and lifting of parliamentary immunities
z dne 14. 5. 2014 (dostopno na: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2014)011-e), točke 28–29 in 124–125.
[4]
Glej prav tam, predvsem točke 23–29, 153–162 in 184–185.
[5]
Prav tam, točke 38 in 146–148.
[6]
Glej sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevah
A proti Združenemu kraljestvu
z dne 17. 12. 2002 (točke 60–89),
Cordova proti Italiji (št. 1)
z dne 30. 1. 2003 (točke 47–66),
Kart proti Turčiji
z dne 3. 12. 2009 (predvsem točke 64–65, 80–83) in
Syngelidis
proti Grčiji
z dne 11. 2. 2010 (točke 40–50), v katerih se je ESČP ukvarjalo z vprašanjem, ali pomeni poslanska imuniteta (v pomenu prepovedi vodenja sodnih postopkov zoper poslanca brez privolitve zakonodajnega telesa) nesorazmeren poseg v pravico do poštenega sojenja iz prvega odstavka 6. člena EKČP. Iz navedenih sodb izhaja, da je poslanska imuniteta v izhodišču legitimen cilj za poseg v pravico iz prvega odstavka 6. člena EKČP, da pa je treba v vsakem konkretnem primeru preizkusiti, ali je poseg sorazmeren. V sodbah v zadevah
Cordova proti Italiji (št. 1)
in
Syngelidis proti Grčiji
je ESČP odločilo, da je pomenila podelitev imunitete za pregon ravnanj, ki niso bila povezana z izvrševanjem poslanske funkcije, nesorazmeren poseg v pravico do poštenega sojenja nasprotne stranke. ESČP sicer še ni obravnavalo primera, v katerem bi pritožnik zatrjeval, da mu je bil dostop do sodišča onemogočen ali bistveno otežen zaradi posebnih privilegijev poslancev glede izvrševanja preiskovalnih dejanj, kot so osebne in hišne preiskave, preiskave elektronskih naprav ali prikriti preiskovalni ukrepi (je pa v sodbi v zadevi
Kart proti Turčiji
tudi tovrstne privilegije uvrstilo v kontekst poslanskih imunitet – glej 46. točko). Vendar pa je treba upoštevati, da lahko tudi ti privilegiji vplivajo na izvrševanje pravice do sodnega varstva – če je omejeno zbiranje dokazov, je lahko
de facto
omejen tudi dostop do sodišča. Beneška komisija opozarja, da se poslanska imuniteta nikakor ne bi smela raztezati na predkazenske preiskave (razen če te niso izvedene na način, ki čezmerno nadleguje preiskovane). Pri ugotavljanju dejanskega stanja je namreč ključno, da se dokazi zbirajo neposredno po izvršitvi dejanja in ne leta kasneje, ko poslanec ni več varovan z imuniteto (glej poročilo Evropske komisije za demokracijo skozi pravo (t. i. Beneške komisije), nav. delo, 159. točka).
[7]
Glej H. H. Klein v: T. Maunz in G. Dürig (ur.), Grundgesetz – Kommentar, zvezek 4, Verlag C. H. Beck, München 1994, člen 47, str. 9–10 in 18; H. Schulze-Fielitz v: H. Dreier (ur.), Grundgesetz-Kommentar, zv. II, 3. izd., Mohr Siebeck, Tübingen 2015, str. 1350, točka 7, in str. 1353, točka 15.
[8]
Glej sodbo BverfG št. 2 BvR 508/01 z dne 30. 7. 2003, 38. točka obrazložitve.
[9]
Tako prav tam, 45. točka obrazložitve. Glej tudi H. H. Klein, nav. delo, str. 14–15.
[10]
Tako 12. točka odločbe Ustavnega sodišča št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995 (OdlUS IV, 38).
[11]
Z navedenimi specialnimi vidiki pa vsebina ustavno varovane zasebnosti ni v celoti izčrpana (glej 19. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-272/98 z dne 8. 5. 2003, Uradni list RS, št. 48/03, in OdlUS XII, 42).
[12]
V primeru posega v komunikacijsko zasebnost navedeno tudi izrecno izhaja iz drugega odstavka 37. člena Ustave, ki določa, da se sme v komunikacijsko zasebnost poseči le, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. S tem Ustava hkrati omejuje nabor legitimnih ciljev za poseg v komunikacijsko zasebnost.
[13]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-272/98, 37. točka obrazložitve; št. Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011 (Uradni list RS, št. 60/11), 23. točka obrazložitve; in št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 27. točka obrazložitve.
[14]
Prim. 25. točko obrazložitve odločbe št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016 (Uradni list RS, št. 8/16, in OdlUS XXI, 20), 14. točko obrazložitve odločbe št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 51/16, in OdlUS XXI, 34) in 16. točko obrazložitve odločbe št. Up-2094/06 z dne 20. 3. 2008 (Uradni list RS, št. 37/08, in OdlUS XVII, 28).
[15]
Verjetnost, da bo pri preiskavi mogoče obdolženca prijeti oziroma da se bodo našli dokazi ali predmeti oziroma podatki, ki so pomembni za kazenski postopek, je sicer lahko pomembna tudi pri presoji, ali je ukrep sorazmeren v ožjem smislu (večja ko je ta verjetnost, bolj invaziven poseg v pravice je dopusten), vendar pa gre pri obravnavanih zakonskih določbah (ki ne vsebujejo stopenj verjetnosti) za vprašanje primernosti ukrepa.
[16]
V zvezi s tem glej tudi K. Šugman Stubbs in P. Gorkič, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 102 in 127–128.
[17]
Glej 69. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158).
[18]
Odločba se nanaša na obrazložitev odredbe za hišno preiskavo, vendar sprejeta stališča veljajo tudi v primeru odredbe za preiskavo elektronske naprave.
[19]
Glej 38. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 in 20. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-272/98.
[20]
Glej 24. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-115/14, Up-218/14 in 13. točko odločbe Ustavnega sodišča št. Up-430/00 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 36/03, in OdlUS XII, 57).
[21]
Tako 14. točka odločbe Ustavnega sodišča št. Up-540/11 z dne 13. 2. 2014 (Uradni list RS, št. 20/14, in OdlUS XX, 33).
[22]
Stališču, da posameznik uživa pravico do komunikacijske zasebnosti v svojem delovnem okolju, pritrjuje tudi ESČP. Glej sodbe ESČP v zadevah
Halford proti Združenemu kraljestvu
z dne 25. 6. 1997, 44.–45. točka obrazložitve,
Copland proti Združenemu kraljestvu
z dne 3. 4. 2007, 41.–42. točka obrazložitve, in
Bărbulescu proti Romuniji
z dne 12. 1. 2016, 69.–81. točka obrazložitve.
[23]
Pritožnik v ustavni pritožbi ne trdi, da bi bilo mogoče zasledovani cilj doseči z manj intenzivnim posegom v
njegovo
zasebnost. Glej zadnji stavek 9. točke obrazložitve te odločbe.
⇒
Up-979/15-73
4. 7. 2018
Pritrdilno ločeno mnenja sodnice dr. Jadranke Sovdat
I.
1. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-979/15 z dne 13. 3. 2017 sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo v delu, v katerem se je nanašala na pritožnika, medtem ko jo je v delu, v katerem se je nanašala na kar nekaj drugih pritožnikov, poslancev Državnega zbora, zavrglo. Sprejemu ustavne pritožbe sem nasprotovala zaradi neizčrpanosti pravnih sredstev, z zavrženjem pa soglašala, vendar iz čisto drugega razloga, kot ga je obrazložila večinska odločitev. Razloge za eno in drugo sem obrazložila v delno odklonilnem, delno pritrdilnem ločenem mnenju k navedenemu sklepu.
2. Še vedno mislim, da bi bilo treba ustavno pritožbo pritožnika zavreči in ga napotiti, naj svoje ustavnopravne ugovore najprej izčrpa pred rednimi sodišči. Edini manevrski prostor, ki sem ga videla ob razpravljanju o tem, ali so sploh izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo ustavne pritožbe, je bila možnost, da bi tedaj Ustavno sodišče začelo postopek za oceno ustavnosti določb zakona, ki ureja kazenski postopek, da bi dokončno odgovorilo na vprašanje, ali je treba za učinkovito varovanje človekovih pravic v primeru odrejene hišne preiskave splošno zagotoviti še posebno pritožbo. Na procesne predpostavke namreč Ustavno sodišče pazi po uradni dolžnosti in to mu omogoča, da z njimi povezana ustavnopravna vprašanja, ki se zastavljajo na ravni zakona, razreši tudi, če jih pritožniki ne uveljavljajo. To bi bilo pomembno za tiste, v katerih pravice se po naravi stvari hkrati poseže med tem, ko se v prostorih, ki jih uporablja oseba, za katero so izkazani utemeljeni razlogi za sum storitve kaznivega dejanja, opravlja hišna preiskava in se izvajajo zasegi zaradi pridobitve dokazov, ki naj potrdijo ali ovržejo razloge za sum. Ta presoja bi bila torej potrebna predvsem zaradi tistih, katerih ustavno pritožbo je večina tedaj zavrgla tako, da jim je sploh odrekla pravni interes za njeno vložitev, ker da se še ne ve, "ali se bodo preiskovani podatki sploh nanašali na te pritožnike, niti, ali bodo preiskovani podatki take narave, da jih varuje pravica do zasebnosti." Tisti, ki je subjekt (pred)kazenskega postopka, ima tako in tako v tem postopku vselej možnost naslavljati ustavnopravne ugovore na pristojne organe, na pristojno redno sodišče, šele po izčrpanju vseh pravnih sredstev na Ustavno sodišče. Tretji, katerih pravice so še posebno pri zasegu komunikacijskih sredstev pravzaprav praviloma prizadete, pa te možnosti izrecno zakonsko nimajo urejene, razen kolikor bi lahko zahtevali vrnitev zaseženih predmetov, ki bi pripadali prav njim. Vendar, četudi je nimajo, bi, če bi se njihova zasebnost kljub temu "znašla" v kazenskem postopku, kot sem zapisala v tedanjem ločenem mnenju, "morali imeti v tem postopku na razpolago
a posteriori
pravno sredstvo za presojo dopustnosti posegov vanjo", kot je reklo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v sodbi v zadevi
Proteanu proti Romuniji
z dne 3. 2. 2015. Če bi jim sodišče odreklo vsebinsko presojo njihovih ugovorov, bi imeli zoper táko odločitev na razpolago ustavno pritožbo in tudi v tem primeru bi bil položaj enak – Ustavno sodišče bi moralo odločiti, ali je zakonska ureditev, ki jim tega ne omogoča, ustavna. Ta manevrski prostor je bil s sprejemom sklepa z dne 13. 3. 2017 zaprt.
3. Potem, ko je bila sprejeta odločitev o delnem sprejemu in delnem zavrženju ustavne pritožbe, je seveda mogoče odločati le znotraj pravnega položaja, ki je s tem nastal. Ustavna pritožba gospe Anje Bah Žibert in drugih poslancev je bila zavržena. O njej je bilo torej dokončno odločeno, s tem pa je bilo odločeno tudi glede vseh ustavnopravnih ugovorov, ki zadevajo te poslance kot tretje osebe – kot osebe, ki niso bile osumljene storitve kaznivih dejanj. Odločeno je bilo, da se njihovih navedb v ustavni pritožbi ne bo vsebinsko preverjalo. Ostala je le ustavna pritožba pritožnika in navedbe v ustavni pritožbi, kolikor zadevajo prav pritožnika – poslanca, zoper katerega so bili odrejeni hišna preiskava prostorov in zasegi, ker obstajajo razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, in ker je obstajala verjetnost, da se bodo dokazi o tem našli prav v prostorih in na komunikacijah sredstvih, ki jih je uporabljal v Državnem zboru. Položaj osebe, ki je osumljena storitve kaznivega dejanja, četudi je ta oseba poslanec, pa se v temelju razlikuje od položaja, ki smo ga imeli pri presoji posegov v odvetniško zasebnost, kjer je šlo za preiskave pisarn odvetnikov, ki niso bili osumljeni storitve kaznivega dejanja. Zato smo pri oceni dopustnosti poseganja v t. i. privilegij zoper samoobtožbo glede razmerja med odvetnikom – zagovornikom in obdolžencem celo izrecno zapisali, da se odvetnik ne more sklicevati na odvetniško zasebnost in ne uživa posebnega (okrepljenega) varstva za razmerje med obdolžencem in zagovornikom v primeru, ko bi bil sam osumljen storitve kaznivega dejanja ali soudeležbe pri preiskovanem kaznivem dejanju. Poudarili smo, da bi bilo nedopustno, če bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja.
[1]
II.
4. Ko sem bila preglasovana glede procesnih predpostavk, nisem našla zadržkov, ki bi mi preprečevali, da se priključim vsebinskemu odločanju o sprejeti ustavni pritožbi. Razlogom, ki peljejo v zavrnitev ustavne pritožbe, lahko pritrdim, zato sem glasovala za odločbo. Ta upošteva, da je postala ustavna pritožba po njenem delnem zavrženju okrnjena in imamo položaj, ko je predmet presoje le sodna odredba, ki je bila neposredna podlaga, da se opravijo hišna preiskava in zasegi. Kaj je bilo v tej hišni preiskavi zaseženo, sicer v resnici sploh ne vemo, ker zapisniki o njenem poteku in izvršenih zasegih, ki bi lahko vključevali tudi kakšne ugovore navzočih, ustavni pritožbi niso bili priloženi (medtem ko smo jih pri obravnavi preiskav odvetniških pisarn seveda imeli). Na to sem opozarjala v postopku za preizkus ustavne pritožbe, vendar se njihove predložitve od pritožnikov na podlagi predložitvene dolžnosti iz drugega odstavka 53. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) ni zahtevalo. Pri odvetnikih smo to naredili, res pa je, da smo imeli tam poleg ustavne pritožbe še pobudo in da so bila tudi zatrjevanja v obeh pravnih sredstvih v marsikaterem pogledu drugačna. Po sklepu o sprejemu ustavne pritožbe v obravnavo se zapisniki zaradi hkratne odločitve o zapečatenju nahajajo med gradivom Specializiranega državnega tožilstva, ki mora prav na podlagi naše odločitve ostati zapečateno do končne odločitve o ustavni pritožbi, zato jih od njega niti ne moremo pridobiti. Ko je bila zavržena ustavna pritožba drugih poslancev in glede na to, kar je ostalo v trditveni podlagi pritožnika, jih v bistvu za sedanjo odločitev niti ne potrebujemo.
5. V celoti se strinjam tudi z odgovori glede na uveljavljane očitke morebiti nedopustnega poseganja v t. i. zakonodajni privilegij, ki ga uživajo poslanci, ki so v bistvu kolektivni nosilci zakonodajne oblasti. Pri tem odločba jasno in prepričljivo obrazloži, zakaj varstva tega privilegija poslanec ne more doseči neposredno pred Ustavnim sodiščem, drugače kot je to mogoče npr. v Zvezni Republiki Nemčiji. Prav zato ne, ker te pristojnosti, tako kot npr. tudi ne pristojnosti glede odločanja o združljivosti opravljanja funkcij, dejavnosti ali del s poslansko funkcijo ali glede odvzema mandata, Ustavnemu sodišču ne dajeta niti Ustava niti zakon. Kot sem že večkrat opozorila, te pristojnosti nekatera druga ustavna sodišča imajo. Ne le zakonodajalec, ustavodajalec se bo moral slej ko prej (bolje prej!) resno ukvarjati s pristojnostmi Ustavnega sodišča, katerega preobremenjenost z delom je v tem času vsebinsko mnogo hujša, kot je bila leta 2008, ko so bile sprožene žal neuspešne ustavne spremembe. Treba se bo odločiti, ali naj ima Ustavno sodišče tudi katero izmed navedenih pristojnosti, vendar ne brez tega, da bi se hkrati resno zamislili nad tem, ali naj ohranja tudi vse dosedanje in še zlasti, ali naj jih ohranja v obliki, v kateri so urejene danes. Potreben bi bil resen in odgovoren ustavnopravni razmislek. Ne glede na to sem prepričana, da zakonodajni privilegij, ki ga poslanci uživajo zaradi nemotenega izvajanja zakonodajne oblasti, ni človekova pravica, oziroma, kot rečejo naši nemški kolegi glede na njihovo ustavno ureditev, temeljna pravica. Prav tako sem prepričana, da se na zakonodajni privilegij ne more sklicevati poslanec, ki je osumljen storitve kaznivega dejanja. Če prilagodim naše besede iz odločbe o odvetniški zasebnosti, lahko rečem, da se pod plaščem varovanja zakonodajnega privilegija ne morejo izvajati kazniva dejanja, kar so zelo jasno rekli tudi naši nemški kolegi pri izvrševanju posebne pristojnosti, ki jim je dana (kar je v odločbi ustrezno citirano). Če to velja za človekovo pravico, mora še toliko bolj veljati za ustavnopravno sicer pomemben privilegij, ki to ni.
6. Zakonodajni privilegij tako ni niti sestavni del pasivne volilne pravice poslanca, ki ji Kodeks dobre prakse v volilnih zadevah kot tudi sodbe ESČP pravijo
the right to stand for election
. Njena vsebina zagotavlja tudi, da ima tisti, ki se je kot kandidat potegoval za glasove volivcev in jih na volitvah v skladu z volilno formulo tudi dobil toliko, da mu gre poslanski mandat, tega tudi pravico izvrševati. Zato odvzem mandata seveda posega v to (in tudi v aktivno volilno) pravico, ker pomeni prav zanikanje izražene volje volivcev, ki so kandidatu namenili svoj glas. Pravica biti voljen pa ne pokriva samega načina izvrševanja mandata v tem pogledu, da bi se nanašala na ravnanja poslancev. Če bi se, bi bila tako rekoč vsa ravnanja poslancev varovana z volilno pravico. Pa seveda ni tako. Zakonodajni privilegij nosilcev zakonodajne oblasti, ki ga potrebuje zato, da kot oblast lahko deluje neodvisno od izvršilne in sodne veje oblasti, ni sestavni del pasivne volilne pravice.
7. Vendar želim hkrati dodati opozorilo, da ne bi pristojni organi, ki bodo morali nadaljevati z vodenjem ustreznega postopka zaradi sprejema ustrezne odločitve, tega sporočila Ustavnega sodišča razumeli napak. To, da zakonodajni privilegij ni človekova pravica, seveda ne pomeni, da (ustavno)pravno ne obstaja. Obstaja in ga je treba pravno varovati. To bo v tej zadevi najprej naloga pristojnih državnih tožilcev, ki jih prav tako zavezuje Ustava. Če zakona ne morejo ustavnoskladno razložiti, ima generalni državni tožilec na podlagi osme alineje prvega odstavka 23. člena ZUstS upravičenje zahtevati od Ustavnega sodišča njegovo oceno ustavnosti, če nastane vprašanje ustavnosti v zvezi z zadevo, ki jo obravnava državno tožilstvo. Vselej je to tudi naloga rednih sodišč, ki tega varstva ne smejo odreči – in to prav tistim tretjim, ki jim je Ustavno sodišče odreklo pravni interes. Če bi se sodnikom pri odločanju o tovrstnih ugovorih zastavilo vprašanje ustavnosti zakonske ureditve, bi morali odgovor nanj v skladu s 156. členom Ustave poiskati z zahtevo pred Ustavnim sodiščem; enako kot to velja v vseh drugih primerih, kajti ustavnost sodnega odločanja ni omejena na njihovo skladnost s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami, temveč morajo sodniki Ustavo spoštovati v celoti in ravnati tudi skladno z določbami Ustave, ki po vsebini ne pomenijo človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. V okviru Ustave je zakonodajni privilegij nosilcev zakonodajne oblasti seveda varovan; to varstvo izhaja že iz načela ločitve oblasti. Daleč od tega, da bi bil nepomemben. Le z ustavno pritožbo, ki je posebno pravno sredstvo, namenjeno samo varovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ga ni mogoče uveljavljati.
8. Naj sklenem z opozorilom, ki presega tokratno odločitev. Prav bi bilo, ko bi tisti, ki imajo škarje in platno v svojih rokah – to pa so prav poslanci – poskrbeli za jasno zakonsko ureditev vprašanj, ki zadevajo njihov pravni položaj; seveda v skladu z Ustavo. Treba bi bilo končno razumeti, da je bilo v prvih letih demokracije opravljeno zelo zahtevno in zelo obsežno delo na vzpostavitvi zakonodaje, ki je udejanjila novo ustavno ureditev. Seveda ni moglo biti opravljeno popolno, pa tudi predvidevanje mogočih prihodnjih položajev je vselej omejeno. Zato bi morala biti odgovornost sodobnega zakonodajalca, da poskrbi za tisto, kar je treba popraviti in dopolniti, ker to zahtevajo spoznanja, nastala v času, in izkušnje, pridobljene v njem.
dr. Jadranka Sovdat
Sodnica
[1]
Glej 41. točko obrazložitve odločbe št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016 (Uradni list RS, št. 8/16, in OdlUS XXI, 20).
⇒
Up-979/15-74
9. 7. 2018
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza
I.
Odredba, s katero sodišče izvršilni oblasti naloži preiskavo v Državnem zboru, v pisarni poslanca, in zaseg elektronskih podatkov, lahko pomeni tudi konflikt med vejami oblastmi (vprašanje delitve oblasti, njihove prirejenosti in neodvisnosti). Dokumentacija, ki se pregleduje, lahko vsebuje tudi informacije, ki so politično občutljive, pridobljene od tretjih oseb (t. i. informantov), informacije, ki so si jih med seboj izmenjevali poslanci, osebne podatke poslanca samega in seveda podatke, ki so povezani s samim kaznivim dejanjem. Pri preiskavi se sicer preiščejo samo slednji, a, ko se ti preiskujejo, je
de facto
omogočen dostop tudi do ostalih omenjenih podatkov. Dostop do teh podatkov se torej nanaša na občutljivo vprašanje tehtanja posega v državno ureditev delitve oblasti; zato nekateri pravni redi vprašanje preiskave prostorov in dokumentacije poslanca posebej urejajo.
[1]
Mnenje je razdeljeno na dva vsebinska dela. V delu II. se opredelim do ustavne in zakonske ureditve preiskave, ko gre za osumljenega poslanca, in zakaj Ustavno sodišče ni moglo po koneksiteti (drugi odstavek 59. člena ZUstS) doseči ustavnosodne presoje ravni zakona. V III. delu se opredelim tudi do ustavnosodne presoje same sodne odredbe.
II.
Ustavno sodišče je s sklepom z dne 13. 3. 2017 delno sprejelo ustavno pritožbo v obravnavo; zavrglo jo je v delu, ki se ni nanašal na osumljenega mag. Andreja Širclja, ampak na druge poslance-pritožnike.
[2]
Ustavna presoja se je torej od tega sklepa naprej nanašala samo navedenega pritožnika. Iz ustavne pritožbe je tako bilo treba izločiti vse tiste navedbe, ki so se nanašale na razmerje med navedenim pritožnikom in preostalimi ustavnimi pritožniki, torej osumljenim in drugimi poslanci. Tako se je ustavna pritožba presojala v okviru tistih navedb, ki tega odnosa ne zadevajo.
[3]
Slednje je pomembno za razumevanje navedb iz ustavne pritožbe, ki jih je Ustavno sodišče lahko upoštevalo kot trditveno podlago pri presoji ustavne pritožbe.
Ustavna pritožba trdi, da se sodna odredba
(inter alia)
ne bi smela glasiti na zaseg
vseh
podatkov. Odredbo izpodbija tudi iz drugih razlogov, vendar se za zdaj, v tem delu mnenja, ustavim pri vprašanju podatkov, na katere se odredba lahko nanaša in ki se smejo zaseči. Menim, da lahko govorimo o več skupinah podatkov:
(i)
podatki, ki se nanašajo na poslanca, ki je osumljen storitve kaznivega dejanja, oziroma na njegove osebne podatke,
(ii)
podatki, ki se lahko nanašajo na druge poslance,
(iii)
podatki, ki se lahko nanašajo na tretje (informante), ki so jih ti podali pritožniku,
(iv)
drugi politično občutljivi podatki in
(v)
podatki, ki se lahko nanašajo na kaznivo dejanje (dokazi). V delu, kjer se ustavna pritožba nanaša na podatke drugih poslancev, je bila zvržena, glede podatkov, ki se nanašajo na tretje (informante) ustavna pritožba ne vsebuje navedb, prereka pa politično občutljive podatke in podatke, ki se nanašajo na poslanca samega.
[4]
Kljub temu torej, da sodna odredba izrecno zahteva naj se preiščejo
zgolj
podatki, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje, lahko pri preiskovanju pride do razkritja ostalih zgoraj omenjenih podatkov.
Pri ustavnosodni presoji mora Ustavno sodišče izhajati iz navedb ustavne pritožbe, zato je pomembno, katere neustavnosti se očita sodni odredbi. Po mojem mnenju je v presoji, skladno s sklepom o delnem sprejemu ustavne pritožbe, Ustavno sodišče bilo vezano na presojo podatkov, ki se nanašajo na poslanca samega in na politično občutljive podatke. Slednjih pa (politično občutljivih podatkov), menim, ni mogoče presojati v okviru ustavne pritožbe, kajti gre za vprašanje načela delitve oblasti oziroma posega v vprašanja državne ureditve, kar pa ni opredeljeno kot človekova pravica in se zato, skladno z 160. členom Ustave (šesta alineja prvega odstavka), ne more presojati na podlagi ustavne pritožbe. Sodna odredba v obravnavani zadevi prav tako, vsaj posredno (a to ne pomeni, da tudi neučinkovito), napotuje na možnosti, ki so v zakonodaji na voljo in ki lahko preprečijo zaseg takšnih podatkov. Na strani tri sodne odredbe, ta zahteva, naj policija pri izvrševanju odredbe povabi k preiskavi predstojnika (to je predsednika Državnega zbora), ki naj bo ta pri preiskavi navzoč (četrti odstavek 216. člena ZKP). Prav tako je bilo treba obvestiti tudi osumljenega. Skladno z 221. členom ZKP pa lahko državni organi tudi odklonijo pregled ali izročitev svojih spisov in drugih listin, če mislijo, da bi bila objava njihove vsebine škodljiva za splošne koristi. Če odklonijo pregled ali izročitev spisov ali drugih listin, o tem odloči senat. Mogoče je torej doseči, da osumljeni preko predstojnika (predsednika Državnega zbora) že pri izvrševanju preiskave (zajemanju podatkov) identificira tiste dokumente, tudi če so v elektronski obliki, ki naj se izločijo, in, če se izločitev ne odobri, obstaja pravno varstvo. Iz ustavne pritožbe in dokumentov spisa ne izhaja, da bi ta možnost bila uporabljena. Kolikor gre za občutljive podatke, kot navaja ustavna pritožba, je skladno z načelom profesionalne skrbnosti, ki pa se od poslancev, kot predstavnikov zakonodajne veje oblasti, lahko zahteva, da se uporabijo možnosti varstva, ki jih pravo omogoča.
Iz ustavne pritožbe zato za presojo preostanejo razlogi za neustavni poseg s sodno odredbo zgolj v mejah, kolikor gre za podatke, ki se nanašajo na poslanca samega oziroma varstvo njegove zasebnosti. V tem pogledu pa se postavlja vprašanje, koliko so lahko poslanci v drugačnem položaju kot drugi posamezniki. Posegi v poslančevo zasebnost, kadar je ta osumljen kaznivega dejanja, ki ni povezano z izvrševanjem njegove funkcije v okviru zakonodajnega telesa (t. i. kazniva dejanja, ki spadajo v skupino
inviolability
[5]
), se presojajo drugače kot v primeru poslančevih dejanj, ki jih ta stori znotraj sfere opravljanja zakonodajne funkcije. Za kazniva dejanja skupine
inviolability
Beneška komisija navaja, da posebna zaščita poslancev v dobro delujočih demokracijah danes ni več potrebna.
[6]
Tudi v sodni praksi ESČP je izoblikovano podobno stališče in posebno varstvo poslanca je lahko sporno tudi z vidika poštenega sojenja (6. člen EKČP). Slednje se nanaša na poslansko imuniteto, s katero se lahko prepreči kazenski postopek proti poslancu.
[7]
Z drugimi besedami, poslanski privilegij, ki ščiti poslanca samega, kot npr. imuniteta, je koncept, ki je v zatonu in ki ne ščiti več šibkih pred močnimi, temveč obratno.
[8]
Beneška komisija je tudi mnenja, da se imuniteta nikakor ne sme raztezati na predkazenske preiskave, razen če bi bile preiskave izvedene na način, ki bi prekomerno oviral oziroma nadlegoval preiskovane.
[9]
V konkretnem primeru ne gre za vprašanje poslanske imunitete, temveč se z ustavno pritožbo neposredno prereka ustavnost sodne odredbe zaradi kršitve zasebnosti in delitve oblasti. Vendar pa zgoraj navedeno podaja okvir, smer razmišljanja, ko se presoja zasebnost poslanca, ki je osumljen kaznivega dejanja izven sfere opravljanja aktivnosti zastopnika v zakonodajnem telesu. V tem pogledu ne moremo trditi, da tovrstna stališča niso pomembna. Če namreč odmislimo sfero politično občutljivih podatkov, kjer, kot pišem zgoraj, gre za delikatno vprašanje ustavne demokracije in delitve oblasti ter možnosti poseganja ene veje oblasti v drugo, pa pri vprašanju osebnih podatkov poslanca in njegove sfere zasebnosti preidemo v sfero, kjer pa glede varstva človekovih pravic med poslancem in posameznikom ne bi smelo biti več razlike. To pomeni, da bo treba presoditi, ali je mogoče preiskave listinske dokumentacije in elektronskih naprav za vsakega državljana izvesti na način, da se organi pregona seznanijo zgolj s podatki, ki se nanašajo na kaznivo dejanje.
[10]
Tudi pri posameznikih se lahko preiskovalci seznanijo s podatki, ki niso predmet preiskave, ali pa jih zadržijo (in npr. posamezniku onemogočijo delo, ker so mu zasegli datoteko, v kateri so pomembni poslovni podatki, s katerimi bi moral delati, pa zato ne more in mu nastaja škoda, pa ta datoteka nima nobene zveze s kaznivim dejanjem, storitve katerega je osumljen).
Z drugimi besedami, znotraj te sfere bi različnost ureditve za poslance na eni strani in za posameznike na drugi strani povzročila vprašanje, ali smo pred zakonom še vedno vsi enaki (drugi odstavek 14. člena Ustave). Po mojem mnenju bi morali biti. V to me prepriča tudi nemška ureditev, ki osumljenemu poslancu ne daje možnosti sklicevati se na parlamentarni privilegij odklonitve pričanja in preiskave. To pravico mu daje samo kot priči z namenom, da varuje svoje informante.
[11]
Nemško pravo osumljenemu poslancu torej ne daje temeljne pravice (
Grundrecht
) ali njej enake pravice (
grundrechtsgleiches Recht
), ki bi ga varovala pred posegi izvršilne in zakonodajne veje oblasti, in ga s tem postavlja v enak položaj z drugimi posamezniki. Daje mu subjektivno-javno pravico (
subjektiv-öffentliches Recht
), ki je sicer varovana s Temeljnim zakonom in varstvom pred Zveznim ustavnim sodiščem, a ne zato, ker bi bila temeljna ali njej enaka pravica.
[12]
Z drugimi besedami, osumljenemu poslancu ne gre drugačna obravnava z vidika njegove zasebnosti kot kakšnemu drugemu posamezniku. Če se zakonodajalec odloči povečati varstvo zasebnosti pri izvrševanju preiskav (kar je seveda mogoče), bi se to moralo nanašati na vsakega posameznika, izhajajoč iz pravice odkloniti pričanje.
[13]
Če se namreč izkaže, da je mogoče preiskave dokumentacije in elektronskih naprav izvajati tako, da se v manjši meri posega v zasebnost preiskovane osebe (in da torej poseg v takšnem obsegu, kot ga trenutno omogoča zakon, ni nujen), ni razloga, da to ne bi veljalo tudi za preiskovance, ki niso poslanci. Težava, s katero se je soočilo Ustavno sodišče, pa je, da primer in ustavna pritožba ne omogočata koneksitete, s katero bi bilo mogoče presojati ustavnost katerega od zakonov (ZKP ali ZPos). Ustavna pritožba ne prereka, da je prišlo do neselektivnega posega v pravice pritožnika, temveč je neselektivnost problematična zgolj z vidika zasega "občutljivih političnih podatkov". Pritožnik tako ne uveljavlja kršitve kakšne človekove pravice z vidika zasega podatkov, ki se nanašajo na poslance, ki niso osumljeni kaznivega dejanja.
[14]
Menim, da Ustavno sodišče ne more presoditi neustavnost zgolj za poslanca oziroma izhajati iz stališča, da gre osumljenemu poslancu drugače razumljena pravica do zasebnosti kot drugemu posamezniku.
Ustavna pritožba navaja tudi primerjavo z zadevo U-I-115/14, Up-218/14 (v nadaljevanju:
zadeva odvetniki
). V tej zadevi je Ustavno sodišče izhajalo iz posebnega položaja odvetnikov v primerjavi z drugimi subjekti, njihovimi strankami, s katerimi odvetnike veže zaupno razmerje, vendar pa so med konkretno zadevo in
zadevo odvetniki
razlike. Res gre v obeh primerih za varstvo določenega zaupnega razmerja, vendar se to vprašanje pokaže v razmerju do strank oziroma tretjih (kar obravnavam zgoraj) ne pa glede samih podatkov in zasebnosti samega osumljenca. V
zadevi odvetniki
ti niso bili osumljeni. Hišna preiskave so se izvajale pri odvetnikih, ki niso bili osumljeni kaznivega dejanja. Zato je bilo treba tudi njihovo pravico do pravnega sredstva presojati drugače (kajti niso bili stranke v kazenskem postopku), da bi sploh lahko uveljavljali varovanje zasebnosti svojih strank, glede katerih so po zakonu zavezani k zaupnosti. Poslanec, za razliko od odvetnika, ne le, da ni dolžan varovati zaupnih podatkov, v obravnavani zadevi je tudi sam osumljen.
[15]
Tudi z navajanjem razlike do
zadeve
odvetniki
ne trdim, da to občutljivo vprašanje poseganja izvršilne veje oblasti v zakonodajni organ (preko sodne odredbe o preiskavi) ne more biti drugače urejeno (gl. točki 7 in 15 tega mnenja). A v konkretnem primeru, na podlagi ustavne pritožbe in v odsotnosti ustavne ureditve (ki bi bila podobna kot 47. člen nemškega Temeljnega zakona), ustavnosti zakona iz zgoraj navedenih razlogov ni mogoče presojati.
Enako, kot menim, da ni mogoče uporabiti pravila o koneksiteti, kjer bi podlaga za to bila 35. in 37. člena Ustave, menim tudi za 43. člena Ustave (pasivna volilna pravica), za katerega ustavna pritožba ne trdi, da bi bil kršen. V slovenskem pravnem prostoru velja, da pasivna volilna pravica iz drugega odstavka 43. člena Ustave ni zgolj pravica potegovati se za izvolitev in pravica biti izvoljen, temveč je tudi pravica do izvrševanja pridobljenega mandata.
[16]
Pravica do izvrševanja na volitvah pridobljenega mandata pomeni, da poslancu brez utemeljenega razloga, upoštevajoč tudi  načelo sorazmernosti, poslanskega mandata ni dovoljeno odvzeti. Tudi ESČP šteje, da 3. člen Prvega protokola k EKČP, ki ureja pravico do svobodnih volitev članov zakonodajnega telesa, vsebuje tudi pravico do izvrševanja pridobljenega mandata.
[17]
Če bi namreč bilo poslancu mogoče mandat kadarkoli in brez utemeljenega razloga odvzeti, bi bila s tem pasivna volilna pravica (
the right to stand for election
) izničena.
[18]
Iz navedenega izhaja, da pasivna volilna pravica zajema tudi pravico do izvrševanja pridobljenega mandata, a je bila ta pravica (tako v našem pravnem prostoru kot tudi v praksi ESČP) do zdaj obravnavana le kot pravica poslanca, da mu poslanski mandat ni odvzet brez utemeljenega razloga in mimo načela sorazmernosti, ne pomeni pa tudi (tudi ne v praksi ESČP), da je del pasivne volilne pravice tudi določen
način izvrševanja
poslanske funkcije. Če bi torej poslančevo pravico odkloniti pričanje oziroma zaseg obravnavali kot del pravice do izvrševanja poslanskega mandata, bi to pomenilo pomembno razširitev obsega pasivne volilne pravice.
III.
11. Presoja sodne odredbe se poleg 35. in 37. člena Ustave, osredotoči tudi na kršitve 22. člena. Pritožnik zatrjuje, da odredba ne zadosti obrazložitvi pogoja sorazmernosti. Na straneh 12 in 13 ustavna pritožba graja tudi nujnost, a trdi, da bi bilo mogoče zasledovani cilj doseči brez posega v pravice pritožnikov kot tretjih oseb. Ta pogoj torej veže na tretje osebe (da bi morali obstajati milejši ukrepi za poseganje v pravice poslancev, ki niso osumljeni kaznivega dejanja
[19]
), za te pa je bila ustavna pritožba zavržena. Niso pa pritožniki trdili, da naj bi šlo za poseg v komunikacijsko zasebnost med njimi in njihovimi zaupnimi osebami in da bi v tem smislu sodišče moralo odrediti milejši ukrep.
12. Pritožnik trdi, da mora sodišče, ko odreja preiskavo, ravnati skladno s strogim testom sorazmernosti. V ustavni pritožbi presojamo stališča sodišč, ki razlagajo zakonsko pravo in pri tem uporabljamo Schummanovo formulo. Zanima nas torej, ali bi bila stališča sodišč, če bi bila v obliki zakonske norme, skladna z ustavo. Vendar, v tem primeru ZKP že sam določa dopustnost posega, tj. preiskavo in pri tem določa pogoje. Ti pogoji so dejansko odraz testa sorazmernosti; sodišču zapovedujejo, kaj mora upoštevati pri odreditvi preiskave, ki jo opravi izvršilna oblast (enako velja za cilj (načelo legitimnosti), ki ga zasleduje poseg; tudi ta mora biti ustavno dopusten). Na vprašanje, ali bi morala sodišča, poleg pogojev iz ZKP iskati še druge, blažje načine, sem poskušal odgovoriti v delu II. Blažji načini za poseg v zasebnost osumljenega poslanca gotovo so, a so hkrati tudi za druge posameznike (npr. da zasežene podatke pregleda tretja, neodvisna oseba, ne neposredno predstavniki izvršilne oblasti). Privilegiranje zgolj osumljenih poslancev bi pomenilo, da bi se lahko pod plaščem varovanja zasebnosti izvajala kazniva dejanja.
[20]
Sodišče je torej apliciralo pogoje iz ZKP, kajti z razlikovanjem bi trčilo v drugi odstavek 14. člena Ustave.
[21]
13. Po ustaljenem stališču Ustavnega sodišča je temeljne ustavne pravice mogoče omejiti le z zakonom, potem ko zakonodajalec opravi tehtanje ustavnih dobrin in ugotovi nujnost omejevalnega ukrepa.
[22]
Z drugimi besedami, sodišča morajo temu stališču slediti in ga uporabiti ustavnoskladno. Sodišče mora obrazložiti tudi primernost ukrepa, njegovo nujnost in sorazmernost v ožjem smislu. Če je mogoče iste cilje doseči z milejšimi preiskovalnimi dejanji, potem odredba ne bi bila sorazmerna. Sam ocenjujem, ponovno poudarjam, ko gre za osebno sfero osumljenega poslanca (ne za sfero funkcije, ki jo opravlja poslanec ter s tem za sfero državne ureditve delitve oblasti, ker to ne more biti predmet ustavne pritožbe), da je sodišče ustrezno obrazložilo pogoje.
14. Pojasnilo je, zakaj meni, da se bodo v preiskovanih prostorih odkrili sledovi kaznivega dejanja, zakaj so podani utemeljeni razlogi za sum, zakaj je primerno opraviti preiskavo v prostorih poslančeve pisarne in njegovih elektronskih napravah (ker je pritožnik v obdobju, na katerega se nanaša odredba opravljal tako funkcijo poslanca kot funkcijo neizvršnega direktorja ter predsednika upravnega odbora DUTB, da je pri tem lahko uporabljal bodisi osebne bodisi službene (strankarske elektronske naprave), itd.
[23]
S tem je odgovorilo na vprašanje, zakaj je ukrep
primeren
.
15. Pritožnik je komuniciral preko elektronske pošte in sodišče je na podlagi dokazov v spisu ugotovilo, da je uporabljal tudi domeno »sds.si«. Strinjam se z obrazložitvijo sodišča, da je, ker DUTB ni imel svoje domene v tem času (in s tem ne naslova elektronske pošte), logično predpostaviti, da je osumljeni uporabljal elektronske naprave in elektronsko pošto tudi z druge domene. Pa tudi sicer uporaba elektronske pošte ni enaka kot uporaba stacionarnih, tj. fizičnih poštnih naslovov, kot je naslov prebivališča ali službeni naslov, kajti do poštnih predalov za elektronsko pošto je mogoče dostopati s katerekoli elektronske naprave, povezane v splet, in kjerkoli, ne glede na to, kje je stacionirana, elektronska sporočila pa je v teh napravah mogoče shranjevati ali jih preusmerjati. Trditi, da ni povezanosti med elektronskimi napravami in poštnim predalom ali domeno, bi ne bilo pravilno. Tudi, če se v enem računalniku izbrišejo dokumenti iz aplikacije za branje elektronske pošte, to nujno ne pomeni, da bodo izbrisani tudi v aplikaciji elektronske pošte v drugem računalniku. S tem je sodišče odgovarjalo na vprašanje, zakaj je ukrep
nujen
. Pri nujnosti ukrepa se je treba vprašati, ali je res zgolj pri ukrepu preiskave mogoče pričakovati najdbo dokazov in zato ni drugih manj invazivnih sredstev oziroma načinov, s katerimi se ne bi poseglo v zasebnost. Sodišče na str. 10 odredbe nadaljuje in ponovno pojasni odsotnost drugih listinskih dokazov, datiranje dokumentov za nazaj in druge ugotovitve, s katerimi utemelji nujnost preiskave. Nadalje, so na straneh 4–7 odredbe navedeni dokazi, ki se jih je iskalo. Gre za številne dokaze oziroma dokumente v elektronski obliki, za katere sodišče navaja tudi, zakaj meni, da so povezani z očitanim kaznivim dejanjem, kakšna je vloga osumljenca in kakšni so razlogi za sum (sodišče podrobno pojasnjuje vse od sklica na odredbo sodišča z dne 14. 10. 2015, da je osumljeni na mesto izvršnega direktorja predlagal samega sebe, nepojasnjene kriterije za izbor svetovalne službe, nepojasnjene kriterije praktičnih izkušenj na področju vzpostavljanja družbe za upravljanje, izbor g. M
nssona, ugotovljena datiranja za nazaj, ločene zapisnike itd
[24]
). Sodišče pojasni tudi, zakaj je v odsotnosti drugih listinskih dokazov in potrebe po razjasnitvi okoliščin (ki jih opiše), potrebna preiskava.
[25]
Vse to so razlogi, ki utemeljujejo nujnost.
[26]
16. Sodišče je tudi časovno omejilo zaseg podatkov in omejilo podatke, ki se nanašajo na pritožnika oziroma do katerih je imel pritožnik dostop ter na očitano kaznivo dejanje. Tudi slednje je okoliščina, ki jo mora imeti pred očmi preiskovalni sodnik. V tem primeru gre za očitek težkega kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1 – zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (v zvezi z drugim odstavkom 20. (sostorilstvo) in 54. členom KZ–1 (nadaljevalno kaznivo dejanje)). Zagrožena kazen je do pet let zapora, pri veliki premoženjski koristi pa osem let. S tem je sodišče odgovarjalo tudi na vprašanje
sorazmernosti
v ožjem smislu
. Nadalje menim tudi, da je utemeljeno sklepanje, da ne gre za nesorazmeren obseg zaseženih podatkov oziroma da sodišče ni moglo odrediti ožjega zasega.
[27]
Obseg odrejene preiskave je osredotočen na dejanja osumljenca, kot udeleženca oziroma pomočnika pri kaznivem dejanju.
[28]
Sodišče tudi pojasni, zakaj odreja zaseg elektronskih medijev (dokazi, da je potekala korespondenca po elektronski pošti).
[29]
Nadalje sodišče odredi zavarovanje vseh dokazov, da se podatki, zaseženi kot celota že v fazi zasega ali zavarovanja ne bi izločali po kakšnem od kriterijev in da bi lahko prišlo do posega v integriteto podatkov in vprašanje istovetnosti.
[30]
Z obrazložitvijo sodišče sledi pogojem iz 214. in 219.a člena ZKP. Sodišče ne uporabi in ne razlaga teh določb tako, da bi lahko ugotovil neustavnost ravnanja sodišča.
IV.
17. Poskušam povzeti; Ustavno sodišče je bilo torej pri vsebinskem odločanju o ustavni pritožbi soočeno z več vprašanji (ne spuščam se v diskusijo in različna mnenja, ki so Ustavno sodišče delili pri vprašanju sprejema
[31]
):
stik med izvršilno in zakonodajno vejo oblasti pri sodni odreditvi preiskave prostorov poslanca in njegovih dokumentov odpira kompleksno vprašanje primernega ravnotežja med neodvisnostjo zakonodajne veje oblasti na eni strani ter pravno državo, enakostjo pred zakonom in pravico do sodnega varstva na drugi strani. A to so vprašanja državne ureditve delitve oblasti in ne človekovih pravic, zato jih z ustavno pritožbo ni mogoče obravnavati (lahko pa jih zakonodajalec posebej uredi);
da bi Ustavno sodišče lahko po koneksiteti (drugi odstavek 59. člena ZUstS) presojalo, ali je zakonska ureditev skladna z Ustavo, bi moralo izhajati iz kršitve človekove pravice in ne iz katere od ustavnih določb, ki zadevajo vprašanje delitve oblasti. Pritožnik se sicer sklicuje na 35. in 37. člen Ustave (varstvo zasebnosti), vendar pa lahko te določbe uporabi za varstvo svoje zasebnost, kot osumljenega poslanca, ne pa tudi za vprašanja delitve oblasti. Različna obravnava varstva zasebnosti poslanca na eni strani in drugih oseb na drugi pa bi trčila v človekovo pravico enakosti pred zakonom.
Navedeno torej pomeni, da z glasovanjem za zavrnitev ustavne pritožbe ne izražam stališča, da ne bi bilo treba posebej varovati tiste dokumentacijo in podatkov, ki se nanašajo na vprašanje delovanja poslanca v njegovi funkciji (v razmerju do tretjih, informantov, politično občutljivih podatkov) in da tega ne bi bilo smiselno urediti s pristopi, kot jih pozna primerjalna zakonodaja (prisotnost objektivnega in nepristranskega tretjega oziroma da preiskavo opravi tretji, ne predstavnik izvršilne veje oblasti ipd.).
[32]
V tem se strinjam s sodniki, ki so glasovali proti zavrnitvi ustavne pritožbe. Vendar pa menim, da do odločitve, kjer bi Ustavno sodišče samo presojalo in naložilo takšno obveznost zakonodajalcu, znotraj okvirjev presoje ustavne pritožbe
[33]
zoper odredbo o preiskavi, ki je po mojem mnenju ustavnoskladna, iz razlogov, navedenih v tem mnenju, ni bilo mogoče priti. To pa ne pomeni, da te možnosti nima sam zakonodajalec.
dr. Rajko Knez
Sodnik
[1]
V postopku odločanja o ustavni pritožbi je bila narejena primerjalna analiza za ureditev v Avstriji, Nemčiji, ZDA, Avstraliji, Franciji, Belgiji in Danski. T. i. parlamentarni privilegiji niso poznani v vseh državah. To vprašanje je tudi ločeno od vprašanja poslanske imunitete. Zgolj informativno navajam poudarke, da si lahko bralec ustvari občutek različnih ureditev sodnih preiskav v prostorih zakonodajnih organov: V Avstraliji je mogoča preiskava pisarn poslancev, vendar pa zasežene dokumenti pregleduje nepristranska tretja oseba; Francija nima posebnih določb glede preiskave članov parlamenta; v Belgiji se lahko preiskava opravi ob prisotnosti predsednika zadevnega doma, posebnih določb za izvedbo posamičnih preiskovalnih dejanj pa zakon ne določa (določa pa jih za zdravnike in odvetnike); na Danskem za parlament ni posebnih procesnih jamstev; v Avstriji je potrebno soglasje parlamenta za preiskavo, razen če se poslanca zaloti pri kaznivem dejanju; v ZDA ustava ne prepoveduje posebej preiskav v kongresu, vendar pa sodna praksa prepoveduje, da bi se organi izvršilne veje oblasti seznanili z zaščitenimi dokumenti. Iz zadeve
Brown & Williamson Tobacco Corp. v. Merrell Williams
, 62 F.3d 408 (D.C. Cir. 1995) izhaja privilegij nerazkritja, a je sodišče ločilo med vprašanjem zakonitosti same odredbe in vprašanjem njene izvršitve (podobno vprašanje se je zastavilo tudi v obravnavanem primeru; gl. opombo 30 v nadaljevanju). A v zadevi
Združene države proti Renziju
je sodišče zavzelo nasprotno stališče, da torej iz ustavne določbe o svobodi izražanja in razprave izhaja le privilegij neuporabe (ocenilo je, da je obrazložitev Pritožbenega sodišča za okrožje D. C. v zadevi
United States v. Rayburn House Office Building
, odločitev z dne 3. 8. 2007 lastna le njegovi sodni praksi in da Vrhovno sodišče takšne razlage ni sprejelo). Odločilo je, da se privilegij aktivira šele, če je predmet preiskovanja v konkretnem primeru zaščiteno zakonodajno dejanje. Analizo podrobnejših vprašanj (tudi primerjalno) je pripravila tudi Beneška komisija (
Report on the scope and lifting of parliamentary immunities, adopted by the Venice commission at its 98
th
plenary session
(Benetke, 21.–22. marec, 2014), št. CDL-AD(2014)011).
Pri presoji ustavne pritožbe je Ustavnemu sodišču bila zanimiva nemška ustavna ureditev, ki v 47. členu Temeljnega zakona določa, da ima poslanec pravico odreči pričanje, kot priča, in ta pravica se razteza tudi na zaseg dokumentacije. To je pravica, ne dolžnost. Skladno z odločitvijo Zveznega ustavnega sodišča, št. 2 BvR 508/01, ta pravica ne gre osumljencu. Odločba z dne 30. 7. 2003, točka 45. Gl. tudi točko 6 tega mnenja, kjer je ta ureditev bolj podrobno predstavljena.
[2]
Druga točka izreka sklepa z dne 13. 3. 2017.
[3]
Pritožnik je sodno odredbo izpodbijal iz razlogov kršitve 22., 35. in 37. člena Ustave.
[4]
Pritožnik sicer izpodbija, da odredba nesorazmerno posega v njegovo zasebnost kot navadnega zasebnika, vendar pa iz ustavne pritožbe ni mogoče razbrati, da meni, da ne bi smeli zaseči
vseh
podatkov, torej ne uveljavlja neselektivnosti zasega v odnos do njegove zasebnosti (gre za vprašanje nujnosti). Gl. 11. točko tega mnenja in 9. točko ter 23. opombo odločbe Ustavnega sodišča.
[5]
To so kazniva dejanja, ki ne pomenijo izražanja mnenja poslanca oziroma glasovanja.
[6]
Beneška komisija, nav. delo, v točki 184. Gl. tudi točke 24, 29, 50, 153, 154.
[7]
V dokumentu Beneške komisije (nav. delo) je narejen primerjalnopravni pregled, iz katerega izhaja, da evropske in druge države po svetu imuniteto urejajo zelo različno (v Sloveniji imamo t. i. francoski model, ki daje poslancem širšo imuniteto v primerjavi s t. i. anglosaksonskim modelom). Kljub različnim ureditvam imuniteta v nobeni državi ni pojmovana kot individualna pravica poslanca, temveč kot način, na katerega se zagotavlja neodvisno delovanje zakonodajnega telesa. V 109. točki so navedene države, kjer naj bi bila prepoved hišnih preiskav in preiskav pisarn. Med njimi so Avstrija, Italija, Rusija, Albanija, Belorusija, Gruzija in Ukrajina. Beneška komisija daje velik pomen materialni imuniteti poslanca za mnenje ali glas, ki ga je dal pri svojem delu (t. i.
non-liability
), izraža pa mnogo pomislekov zoper t. i.
inviolability
(tj. procesno imuniteto za dejanja, ki ne pomenijo izražanja mnenja oziroma glasovanja; sem sodi tudi imuniteta pred preiskavami), in sicer opozarja: (i) da je institut imunitete nastal v drugačnem zgodovinskem in političnem kontekstu; (ii) da imuniteta danes ni več tako zelo ključna za demokratično delovanje parlamenta, kot je bila v času svojega nastanka, in pojasnjuje, zakaj je danes sporna (
controversial
, t.144); (iii) da parlamentarna avtonomija sicer izhaja iz načela delitve oblasti, vendar pa delitev oblasti skoraj v nobeni državi ni absolutna, temveč temelji na sistemu zavor in ravnovesij (točka 37); (iv) da je imuniteta lahko sporna z vidika načela enakosti (točka 38); (v) sporno pa naj bi bilo tudi dejstvo, da se o tem, ali se bo imuniteta podelila ali ne, odloča na političen način (točka 150). Trend v večini starejših (zahodnih) evropskih demokracij gre v smeri oženja posebnih pravic poslancev, medtem ko so mlade demokracije sprejele širši koncept parlamentarne nedotakljivosti (točke 124–125). Beneška komisija meni, da
inviolability
v dobro delujočih demokracijah danes ni več potrebna. Kjer obstaja, jo je treba skrčiti na tisti obseg, ki je nujno potreben v demokratični družbi. Poudarjeno je omejevanje imunitete, ko gre za preiskovanje korupcijskih kaznivih dejanj.
[8]
Gl. zadevo
Kart
, z dne 3. 12. 2009; V tej zadevi, v kateri je šlo za vprašanje, ali prepoved poslancu, da se odpove svoji poslanski imuniteti, pomeni kršitev 6. člena EKČP, je ESČP naredilo tudi primerjalnopravno analizo poslanske nedotakljivosti. Pri tem ugotavlja, da večina držav Sveta Evrope pozna neke vrste imuniteto (ki je v funkciji delitve oblasti), da pa so ureditve držav precej različne. Omejitev preiskav poslancev pozna le nekaj držav (46. točka). ESČP imunitete nikjer ne opredeli kot pravice po EKČP. Na načelni ravni jo sicer sprejme kot konvencijsko skladno in ji prizna pomen za zagotavljanje demokratične ureditve, vendar opozori (točka 65), da bi lahko bila v določenih primerih imuniteta sporna z vidika pravice drugih do poštenega postopka (6. člen). Navede tudi (točka 82), da imajo države na tem področju široko polje proste presoje. ESČP (v 96. točki) izrecno navede, da je njegova vloga zgolj, da glede na konvencijske pravice postavi meje parlamentarni imuniteti, ni pa njegova naloga, da bi odločilo, ali je v nekem primeru imuniteta potrebna ali ne. Zanimivo je tudi ločeno mnenje treh sodnikov, ki trdijo, da je imuniteta bolj ali manj preživet koncept, ki ne ščiti več šibkih pred močnimi, temveč prav obratno. V tem pogledu, in v pogledu kritike imunitete v primerih t. i.
inviolability
, je razumevanje Beneške komisije in ESČP podobno.
Tudi European parliament, Directorate general for internal policies – Parliamentary immunity in European context, in-depth analysis, 2015, povzema odločitve ESČP in zastopa stališča o omejenosti parlamentarnih privilegijev pri
inviolability
(str. 9–17).
[9]
Gl. 159. točko, Beneška komisija (nav. delo).
[10]
ZKP sicer že zdaj v sedmem odstavku 219.a člena in šestem odstavku 223.a člena določa, da se morajo zaseg in zavarovanje podatkov ter preiskava elektronske naprave opraviti na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter se ne povzroča nesorazmerna škoda. Res pa je, da nad izvrševanjem teh določb ni neposrednega nadzora. Elektronska naprava preide v posest delavcev policije oziroma tožilstva, ki imajo dostop do vseh podatkov na elektronski napravi.
[11]
Člen 47 Temeljnega zakona določa, da lahko poslanec odkloni pričanje glede oseb, ki so poslancu zaupale določene informacije v njegovi vlogi poslanca, in oseb, ki jim je poslanec v svoji poslanski vlogi zaupal določene informacije, ter glede vsebine zaupanega. V tem obsegu je prepovedan tudi zaseg poslančevih dokumentov. Namen te pravice je zaščititi zaupno razmerje med poslancem in njegovimi informanti in na ta način zagotoviti, da ima poslanec dotok informacij, ki jih potrebuje za izvrševanje svojega mandata; informant se mora zanesti na to, da poslanec ne bo prisiljen izdati, kdo mu je zaupal določene informacije in kaj mu je zaupal.
Ni
pa poslanec
dolžan
varovati teh informacij kot zaupnih, temveč lahko od primera do primera presodi, ali bo to pravico uveljavljal ali ne. Informant je torej varovan le po volji poslanca in sam sploh nima privilegija odklonitve pričanja in izročitve dokumentov. V tem smislu naj pri 47. členu Temeljnega zakona ne bi šlo za varstvo informanta, temveč za varstvo svobodnega mandata – poslanec naj glede razkritja svojih virov ne bi prišel v zadrego ("
Ihr Zweck ist die Stärkung des Freien Mandats: die (partielle) Entbindung von Zeugniszwang soll verhindern, dass der Abgeordnete in Verlegenheit gebracht wird
."). Iz tega izhaja, da je ta individualna javna pravica vezana na oziroma izhaja iz pravice odkloniti pričanje. Glej H. H. Klein v: T. Maunz in G. Dürig (ur.), Grundgesetz – Kommentar, zvezek 4, Verlag C. H. Beck, München 1994, člen 47, str. 9–10 in 18; H. Schulze-Fielitz v: H. Dreier (ur.), Grundgesetz-Kommentar, Zv. II, 3. izd., Mohr Siebeck, Tübingen 2015, člen 47, str. 1350, tč. 7 in str. 1353, tč. 15.
[12]
Spori iz te pravice so mogoči zaradi posebne ureditve, t. i. Organstreitsverfahren: Das Bundesverfassungsgericht kann angerufen werden, wenn Streit zwischen obersten Bundesorganen oder diesen gleichgestellten Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten aus dem Grundgesetz besteht. Gl. 93. člen nemškega Temeljnega zakona.
[13]
Kot navedeno, je pravica odkloniti zaseg izpeljana iz pravice odkloniti pričanje.
[14]
Pri tem očitku gre za očitek pritožnikov, katerih ustavno pritožbo je Ustavno sodišče zavrglo, kot je to pojasnjeno v 9. točki obrazložitve odločbe.
[15]
Povezano, v
zadevi
odvetniki
je šlo poleg ustavne pritožbe tudi za pobudo in Ustavno sodišče je lahko presojalo ZKP in ZOdv, ne da bi za to potrebovalo izpolnjene pogoje za oceno ustavnosti zakona po koneksiteti. Kot pišem zgoraj, po mojem mnenju Ustavno sodišče ni moglo uporabiti možnosti odločanja po koneksiteti iz drugega odstavek 59. člena ZUstS.
[16]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-165/97 z dne 18. 12. 1997, 13. točka obrazložitve; sklep št. U-I-317/11 z dne 15. 12. 2011, 7. točka obrazložitve; odločbo št. U-I-227/14, Up-790/14 z dne 4. 6. 2015, 7. točka obrazložitve; J. Sovdat v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana, 2011, str. 711–712; F. Grad
et al
., Ustavno pravo, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, 2016, str. 792–793.
[17]
»[…]the Court […] considers that this Article guarantees the individual's right to stand for election and, once elected, to sit as a member of parliament […]« - Tako sodbe v zadevah
Lykourezos proti Grčiji
z dne 15. 6. 2006, 50. točka obrazložitve;
Sadak in drugi proti Turčiji
z dne 11. 6. 2002, 33. točka obrazložitve
; Kavakçi proti Turčiji
z dne 5. 4. 2007, 41. točka obrazložitve,
Sobaci proti Turčiji
z dne 29. 11. 2007, 26. točka obrazložitve;
Paunović in Milivojević proti Srbiji
z dne 24. 5. 2016, 58. točka obrazložitve.
[18]
Tako odločitev Komisije v zadevi
M. proti Združenemu kraljestvu
z dne 7. 3. 1984. Pregled citiranih sodb ESČP je dostopen na 21.–23. strani Vodiča ESČP po 3. členu 1. protokola EKČP z dne 31. 8. 2017 (https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_3_Protocol_1_ENG.pdf) in pri J. Sovdat v: L. Šturm (ur), Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana, 2011, str. 725.
[19]
Gl. točko 15 in opombo 26 v nadaljevanju.
[20]
Tako kot Ustavno sodišče zapiše tudi v točki 41
zadeve odvetniki
: »[…] ne gre za absolutno in brezpogojno varovanje razmerja zaupnosti med obdolžencem in zagovornikom v primerih, ko je sam zagovornik osumljen ali obdolžen soudeležbe pri preiskovanem kaznivem dejanju, kar mora seveda izhajati že iz sodne odredbe, ki dovoljuje hišno preiskavo. V tem primeru se odvetnik ne more sklicevati na odvetniško zasebnost in ne uživa posebnega (okrepljenega) varstva za razmerje med obdolžencem in njegovim zagovornikom. Nedopustno bi namreč bilo, če bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja.«
[21]
Ravno v zgornjih navedbah je namen sodne odredbe – da sodišča, ne predstavniki izvršilne oblasti,  skladno s pogoji, ki jih je pretehtal zakonodajalec, odločijo, kdaj se lahko poseže v osumljenčevo zasebnost. Pri tem jih veže tudi ustava in vloga Ustavnega sodišča je, da presodi, ali so pogoje uporabila ustavnoskladno. To pa ne pomeni le, da osumljencu zagotovijo ustavnoskladen poseg, ampak tudi takšen poseg, ki ne bo kršil načela enakosti pred zakonom.
[22]
Gl. odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-158/95 z dne 2. 4. 1998, točka 15.
[23]
Gl. str. 13 odredbe.
[24]
Gl. str. 11 odredbe.
[25]
Gl. str. 10, 12, 13 odredbe.
[26]
Po večinskem razumevanju ustavne pritožbe pritožnik sicer nujnost prereka v razmerju do so-poslancev, ne kot poseg v njegovo zasebnost. Pritožnik v ustavni pritožbi namreč trdi: »[…] prišlo naj bi do zasega podatkov, ki se nanašajo na poslance, ki niso osumljeni kaznivega dejanja […] pride do razkritja osebnih podatkov, osebnih okoliščin in političnih stališč poslancev, s katerimi je preko elektronskih medijev poslanec Andrej Šircelj v Državnem zboru komuniciral; […] se posega v ustavne pravice pritožnikov, ki niso osumljeni storitve kaznivega dejanja in z domnevno storjenim kaznivim dejanjem nimajo nikakršne zveze (tretje osebe) […]; zasledovani cilj bi bilo mogoče doseči brez posega v pravice pritožnikov kot tretjih oseb […]; […] z razumsko omejenim zasegom, zavarovanjem, pregledom in preiskavo elektronskih podatkov, do posega v ustavno zavarovane pravice pritožnikov sploh ne bi prišlo […]« ipd. Vse te navedbe se očitno ne nanašajo na zasebnost pritožnika, temveč na zasebnost poslancev, katerih ustavna pritožba je bila zavržena
[27]
Ustavno sodišče se s tem ni ukvarjalo, ker je ocenilo, da tega pritožnik ni izpodbijal, a tudi, če bi to izpodbijal, ne bi imel prav.
[28]
Gl. str. 8–13 odredbe.
[29]
Gl. str. 13. odredbe.
[30]
Gl. str. 13 odredbe. Pri tem je treba ločiti tudi med vprašanjem izdaje in izvršitve odredbe. Tudi če bi poznali ureditev (kot npr. po zgoraj omenjenem 47. členu Temeljnega zakona), bi se sodna odredba še zmeraj glasila enako na zaseg celotne elektronske naprave (poslanec pa lahko ob izvršitvi odredbe ugovarja, da posameznih podatkov ni dovoljeno zaseči. To je mogoče v fazi izvršitve odredbe.).
[31]
O sprejemu nisem odločal, ker v času sprejema še nisem bil sodnik Ustavnega sodišča.
[32]
Gl. opombo 1 zgoraj.
[33]
Po koneksiteti.
⇒
Up-979/15-75
13.
7
. 2018
Odklonilno ločeno mnenje
sodnice dr. Etelke Korpič – Horvat
1. Z odločitvijo večine nisem soglašala, ker sem menila, da je Odredba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV Kpd 35412/2015 z dne 9. 12. 2015, izdana v predkazenskem postopku zaradi nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem in drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju KZ-1) zoper pritožnika, poslanca Andreja Širclja kot domnevnega pomočnika in druge osumljence, nezadostno obrazložena. Menim, da odredba nima obrazložitve predvsem glede sorazmernosti med posegom v zasebnost in ciljem izvršitve odrejenega preiskovalnega dejanja. Sodišče je ocenilo in le pavšalno navedlo, da je navedena sorazmernost podana ne da bi razložilo, na čem temelji njegova ocena (zadnji odstavek, stran 17 odredbe). Sodišče je "napotilo" pritožnika naj si sam poišče razloge iz obrazložitve v prvem delu odredbe, ki utemeljujejo preiskavo.
2. Ustavno sodišče je navedeno nepravilnost poskušalo odpraviti tako, da je samo razložilo upravičenost posega v pritožnikovo zasebnost. Pri tem navaja, da ko gre za hudo kaznivo dejanje, kot velja v tem primeru, to zadošča za uvedbo preiskave, če pa bi šlo za lažje kaznivo dejanje, bi moralo okrožno sodišče sorazmernost med posegom v zasebnost in odrejeno preiskavo obrazložiti (točka 23 obrazložitve). Menim, da če odredba sorazmernosti med posegom v zasebnost in preiskavo ne razloži, jo Ustavno sodišče ne bi smelo nadomestiti. Odločba poudarja pomen obrazloženosti. Glede na to, da gre za poslanca bi morala sodišča upoštevati višji standard obrazložitve odredbe za preiskavo od običajnega, ker gre z odreditvijo preiskave za občutljivo področje poseganja sodne in izvršilne veje oblasti v zakonodajno oblast. Status pritožnika kot poslanca je treba upoštevati pri presoji kršitve človekove pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ki po doktrini Ustavnega sodišča vključuje tudi vidik pravice do obrazloženosti.
3. Okrožno sodišče bi moralo tudi pretehtati element nujnosti, s katerim ugotovimo, ali cilja ni mogoče doseči z blažjim ukrepom. Te presoje tudi ni opravilo Ustavno sodišče, čeprav iz ustavne pritožbe pritožnika na več mestih izhaja, da sodišče ni opravilo ustrezen test sorazmernosti; "da bi se odredba morala glasiti zgolj na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo elektronskih podatkov, ki se nanašajo izključno na kaznivo dejanje in ne na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo vseh elektronskih podatkov Državnega zbora za uporabnika Andreja Širclja". Upoštevati je namreč treba, da ni šlo le za preiskavo prostorov, ampak tudi za preiskavo elektronske korespondence.
4. Menim, da bi bilo treba ločiti odredbo za hišno preiskavo (215. člen Zakona o kazenskem postopku, Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13, 87/14 in 66/17 – v nadaljevanju ZKP) od odredbe elektronskih naprav (219.a člen ZKP) z vidika dopustnosti pravnih sredstev, na kar je Ustavno sodišče opozarjalo že v sklepu št. Up 979/15 z dne 14. 3. 2017. Zoper nobeno odredbo, ne za odreditev hišne preiskave, ne za elektronske naprave, zakon ne določa pravnega sredstva. Razumljivo je, da zakon ne določa suspenzivnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi, saj bi lahko osumljena oseba uničila ali skrila dokaze in bi bila preiskava neučinkovita. To pa ne velja za poseg v komunikacijsko zasebnost z zasegom listinske dokumentacije in elektronskih naprav. Pri teh ZKP v 223.a členu določa njihovo zavarovanje (prenos na druge nosilce podatkov, izdelava istovetne kopije ali zapečatenje). Zato bi osebi lahko bilo zagotovljeno suspenzivno pravno sredstvo, ki bi omogočilo preveritev ustavnosti posegov v zasebnost, ne da bi se pri tem krnila učinkovitost preiskave, saj bi se podatki zavarovali in pozneje, po eventualno vloženem pravnem sredstvu, sortirali. Sicer imajo lahko celotni pregledi na IT medijih nepopravljive posledice, ker se v predkazenskem postopku razkrijejo vsi osebni, službeni ali drugi podatki, ki so lahko tudi tajni, ne da bi bili povezani s kaznivim dejanjem, zaradi katerega se je preiskava uvedla. Slednje velja tudi v obravnavanem primeru. Preiskava se je uvedla zaradi suma storitve kaznivih dejanj, ki naj bi se nanašala na poslovanje DUTB in ne na poslovanje Državnega zbora. Ker ZKP ne določa pravnega sredstva zoper odredbo o pregledu listinske dokumentacije in elektronskih podatkov, bi Ustavno sodišče lahko v skladu z drugim odstavkom 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) ocenilo ustavnost ZKP, ki se nanaša na procesne garancije uvedene preiskave IT naprav zaradi presoje skladnosti s pravicami do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave). Kot učinkovitega pravnega sredstva ne moremo šteti ekskluzijskega zahtevka v kazenskem postopku, ker ta ne more preprečiti niti odpraviti posega. Poleg tega pa ekskluzijski zahtevek ne pride v poštev, kadar ni najdenih dokazov, ki bi se uporabili v kazenskem postopku, kar pa ne pomeni, da ni prišlo do zasega v zasebnost. Ta poseg pa je ravno pri preiskavi elektronskih naprav posebno intenziven in hkrati nepotreben zaradi možnosti zavarovanja dokazov do odločitve o pravnem sredstvu, ki bi lahko bilo z zakonom določeno.
5. Menim tudi, da je zadeva v bistvenem podobna in položaji primerljivi z zadevo št. U-I-115/14, Up-218/14, v kateri je Ustavno sodišče ugotovilo, da sta ZKP in Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93, 24/01, 54/08, 35/09 in 97/14 – ZOdv) v neskladju z Ustavo zaradi obsega preiskovalnih dejanj pri hišni preiskavi odvetniške pisarne, preiskavi elektronskih naprav ter zasegu predmetov, listin in naprav odvetnika. Podobnost položaja poslanca z odvetnikom je, kot navaja pritožnik, da gre pri poslancu za razkritje pomembnih podatkov politične vsebine, ki se nanašajo na delo pritožnika kot poslanca, na delo poslanske skupine SDS, na delo matičnih teles Državnega zbora, katerih član je pritožnik, in podatkov, ki so nastali pri delu celotnega Državnega zbora. Poslanci shranjujejo besedila tajne politične vsebine. V obravnavanem primeru je sodišče po izdani odredbi želelo pridobiti le podatke, ki so se nanašali na DUTB, za obdobje od 6. 2. 2013 do 13. 9. 2013, ko je pritožnik opravljal funkcijo neizvršnega direktorja DUTB, vendar je odredilo zaseg vseh elektronskih medijev (osebni, službeni, strankarski računalnik, USB ključke, CD, strežnik DZ RS idr.), torej zaseg v celotno privatno, službeno in strankarsko elektronsko pošto. Zato ne gre le za razkritje osebnih podatkov poslancev kot posameznikov in za poseg v njihovo zasebnost. Interes varovanja zasebnosti poslanca je tudi v interesu državljanov in zato v javnem interesu. Vsak državljan ima pravico, da v skladu z zakonom neposredno ali po izvoljenih predstavnikih sodeluje pri opravljanju javnih zadev in se zato ima pravico sestajati s poslancem v poslanskih pisarnah, kar je njegova človekova pravica določena v 44. členu Ustave. Zato bi bilo treba tudi poslancem priznati pravno sredstvo zoper odredbo zaradi preiskave listin in elektronskih naprav.
6. Res pa je tudi, da je danes komunikacija prek računalnikov postala vsakdanjost. Nadomestila je pisanje pisem in drugih sporočil, postala je obsežnejša z zajemanjem osebnih, službenih in drugih vsebin, ki lahko vsebujejo tudi tajne podatke. Skoraj vsak aktiven prebivalec shranjuje svoja pisanja na IT medijih (računalniku, ključu, telefonu in drugih medijih). Zato bi bilo treba razmisliti, ali ne bi zakonodajalec zapolnil pravno praznino v ZKP zoper odredbo o preiskavi elektronskih naprav in določil učinkovito pravno sredstvo zoper preiskovalna dejanja, ki se nanašajo na IT medije in listine, ne samo za poslance, ampak za vse osebe, zoper katere se izvajajo preiskovalna dejanja.
7. Tendenca oženja obsega parlamentarnih privilegijev v zvezi s preiskovanjem in pregonom kaznivih dejanj ni enoznačna, kot bi to lahko zaključili iz navedb v odločbi (točka 8 obrazložitve). Beneška komisija v svojem poročilu
Report on the scope and lifting of parliamentary immunities
z dne 14. 5. 2014 predvsem obravnava parlamentarno imuniteto in tudi navaja, da gre za varstvo opozicije pred izvršilno oblastjo (točka 33). Tudi v zadevi
Kart proti Turčiji
z dne 3. 12. 2009 lahko ugotovimo, da ESČP navaja, da poslanska imuniteta lahko služi za varstvo politične demokracije, zlasti kadar se varuje opozicija (točki 81 in 82). ESČP nadalje navaja, da je edina stvar, ki jo mora sodišče presoditi pri varovanju imunitete, v kolikšni meri v konkretnem primeru pomeni parlamentarna nedotakljivost legitimno in sorazmerno pravico glede na 6. člen EKČP (pravica do zakonitega sodnika, točka 87). Nadalje ESČP posebej poudarja da ni njegova naloga pri ocenjevanju omejitev imunitete, ali naj se imuniteta odvzame, ampak da to sodi v pristojnost članice (točka 96). V obravnavanem primeru se pritožnik ni skliceval na imuniteto, ampak je navajal, da gre za poseg v zasebnost s kršitvijo 35. člena Ustave in za kršitev komunikacijske zasebnosti po 37. členu Ustave ter v poslansko avtonomijo, določeno v 82. členu Ustave. Prvi dve kršitvi se nanašata na kršitev človekovih pravic, tretja pa na državno ureditev. Tudi če presojo o poslanski avtonomiji zanemarim, ker – kot velja po ZUstS in je navedeno tudi v odločbi – pritožnik ni vložil pobude, z ustavno pritožbo lahko uveljavlja le kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin in ne kršitev drugih ustavnih pravic, bi Ustavno sodišče z uporabo instituta koneksitete po drugem odstavku 59. člena ZUstS, razloženega v točki 4 tega mnenja, glede na poseben položaj poslancev pa tudi hiter razvoj IT sistemov, lahko presojalo navedeno pravno praznino zaradi učinkovitejšega varstva človekove pravice komunikacijske zasebnosti.
8. Žal se je v obravnavani zadevi večina po strogi presoji trditvenih podlag v ustavni pritožbi omejila le na presojo ustavne skladnosti odredbe o preiskavi in s tem, po moji oceni, premalo zavarovala človekovo pravico do komunikacijske zasebnosti poslancev in drugih oseb, zoper katere se izvajajo preiskovalna dejanja. Zato se nisem pridružila večini.
Dr. Etelka Korpič – Horvat
Sodnica
⇒
Up-979/15-76
17. 7. 2018
ODKLONILNO LOČENO MNENJE
SODNIKA DDr. KLEMNA JAKLIČA
K ODLOČBI ŠT. Up-979/15 Z DNE 21. 6. 2018
Preiskava poslančeve pisarne v Državnem zboru
V preiskavi poslančeve pisarne v Državnem zboru so bili zaseženi vsi elektronski podatki, ki se nanašajo na uporabnika Andreja Širclja. Prav tako so takšno njegovo celotno podatkovje preiskovalci odpeljali s seboj v preiskovalni organ z namenom, da bi tam sami pregledali vse tako zbrane podatke. Torej ne le tiste, ki bi potencialno lahko bili povezani z domnevnim preiskovanim kaznivim dejanjem, ampak tudi tiste, ki so povsem delovne ali osebne narave, vključno z zaupnimi političnimi vsebinami, in ki s preiskovanjem domnevnega kaznivega ravnanja nimajo nobene zveze. Po takšni metodi celostnega zasega in pregledovanja kar vseh podatkov omenjenega poslanca naj bi preiskovalci nato sami izločili tiste, ki so ali bi lahko bili povezani z očitanim kaznivim dejanjem.
Slovenska Ustava v skladu z ustaljeno prakso Ustavnega sodišča ne dopušča posegov v temeljne človekove pravice drugače kot le v primeru, če so posegi skladni z ustavnim načelom sorazmernosti. Bistveno vprašanje torej je, ali je takšen vseobsežen, celosten poseg v kar vse, tudi politično zaupne in občutljive vsebine, ki s kaznivim dejanjem nimajo prav nobene zveze, nujen za zagotovitev sicer legitimnega cilja, da se odkrije in preganja morebitna kazniva dejanja?
Že na prvi pogled je očitno, da takšna ureditev niti v najbolj divjih sanjah ne prestane testa sorazmernosti. Legitimni cilj preiskave je mogoče doseči na številne, za pravice pritožnika in delovanje demokracije mnogo manj obremenjujoče načine, pri čemer pri tovrstnih načinih učinkovitost preiskave ne trpi popolnoma nič. Iz primerjalnopravne ureditve tega vprašanja je popolnoma jasno, da so takšna milejša sredstva na voljo. Avstralska ureditev denimo predvideva, da se v celoti zasežena podatkovja preda nevtralni tretji osebi, ki je bodisi sodnik ali pa v ta namen posebej skupaj določena nevtralna tretja oseba. Ta je tista, ki nato podatkovje pregleda in iz njega izloči zgolj tiste podatke, ki so potencialno povezani z domnevnim kaznivim dejanjem kot predmetom preiskovanja.
Zgolj ti
podatki se nato predajo preiskovalcem, ki jih lahko za potrebe svoje analize odnesejo v svoj državni organ in jih tam preiskujejo. Vsi ostali podatki, ki s preiskovanim kaznivim dejanjem nimajo nič in ki so lahko politično zelo občutljivi (pa seveda tudi tisti, ki niso), preiskovalcem nikoli niso na vpogled in se predajo nazaj poslancu. Učinkovitost pregona kaznivih dejanj je na ta način
povsem omogočena
, obenem pa je poseg v komunikacijsko zasebnost poslanca neizmerno manjši kot v primeru poslanca pritožnika v našem primeru.
[1]
Takšnih za pravice in demokratično ureditev milejših posegov, njegovih modalitet in različic, ki pa obenem enako učinkovito dosežejo legitimni cilj preiskovanja kaznivih ravnanj, v primerjalnih ustavnih ureditvah in praksah kar mrgoli.
Kako je torej mogoče, da bi kdo od slovenskih sodnikov in sodnic kljub nespornemu obstoju ustaljene prakse glede zahteve po sorazmernosti, ko gre za posege v temeljne človekove pravice, in hkratnem dokazanem obstoju za pravice milejših, a enako učinkovitih sredstev pregona, lahko pritožbo pritožnika sploh zavrnil? Kdor bi kljub predstavljenemu vseeno vztrajalal na zavrnitvi ustavne pritožbe, ki se v svojem jedru sklicuje ravno na kršitev načela sorazmernosti zaradi prekomernosti posega, bi moral ubrati način, ki je do pritožnika nepošten, v očeh prava pa nerazumljiv. Druge možnosti ni.
Kaj je torej storila večina, ki se je zaključku o očitni kršitvi načela sorazmernosti (delu testa, ki zahteva presojo o nujnosti tako hudega posega) vseeno izognila in kljub opisanemu pritožnikovo pritožbo vendarle zavrnila? V ključni opombi triindvajset – sic! hudič je kot kaže res vselej v podrobnostih – je v celoti neresnično in po moji oceni nepošteno navedla, da pritožnik v ustavni pritožbi ne zatrjuje, da bi bilo zasledovani cilj mogoče doseči z manj intenzivnim posegom v
njegovo
zasebnost. Zgolj takšna, kot bomo videli v celoti neresnična navedba, je večini omogočila, da se je izognila presoji o »nujnosti« posega (češ, da ta ni bila zatrjevana), ki je sicer bistveni del testa sorazmernosti in ki ga izpodbijani poseg očitno ne prestane.
V resnici pa je pritožnik v svoji ustavni pritožbi, ki jo je vložil skupaj z nekaterimi kolegi poslanci, popolnoma jasen. Skozi celotno pritožbo na številnih mestih zatrjuje ravno kršitev načela sorazmernosti. Ker gre za skupno ustavno pritožbo tako njegovih kolegov poslancev
kot tudi njega samega
, v besedilu pritožbe vseskozi ponavlja zatrjevanje kršitev sorazmernosti tako iz vidika a) pravic ostalih poslancev, s katerimi je bil poslanec Šircelj v redni zaseženi komunikaciji, kot tudi b) iz vidika pravic samega poslanca Širclja, in sicer v delu, v katerem so mu preiskovalci zasegli tudi tisto
njegovo
podatkovje, ki se preiskovanega kaznivega dejanja sploh ne tiče, ampak se tiče njegove komunikacije s kolegi. Tako je v ustavni pritožbi npr. izrecno zapisano: »Odredba bi se vsaj po našem mnenju morala glasiti zgolj na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo elektronskih podatkov, ki se nanašajo izključno na storjeno kaznivo dejanje (v kolikor bi se takšni podatki pri hišni preiskavi v Državnem zboru sploh našli) in ne na zaseg, zavarovanje, pregled in preiskavo vseh elektronskih podatkov Državnega zbora RS za uporabnika Andreja Širclja.« Ali pa v nekem drugem delu: »Prav tako je dejstvo, da se elektronski podatki Državnega zbora, matičnih delovnih teles Državnega zbora, poslanske skupine SDS in poslancev s katerimi je poslanec Šircelj komuniciral preko elektronskih medijev Državnega zbora nikakor ne nanašajo na kaznivo dejanje, ki se očita poslancu Širclju. Očitano kaznivo dejanje namreč ni v zvezi z delom Širclja kot poslanca Državnega zbora.« Ali pa v tem delu: »Posegi v ustavne pravice so dopustni, če so v skladu s t.im. načelom sorazmernosti: […] 1. poseg mora biti nujen v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči z nobenim blažjim posegom v ustavno pravico...Zaseg, zavarovanje, pregled in preiskava vseh elektronskih podatkov po našem mnenju ne izpolnjuje že prvega pogoja testa sorazmernosti.«
[2]
Kdo lahko ob tem zatrdi, da vsak od pritožnikov, torej tudi poslanec Šircelj, v ustavni pritožbi ni uveljavljal kršitve svoje pravice iz naslova nesorazmernega posega v
njegovo
komunikacijo, ki jo sicer varuje pravica do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave (pri čemer niti ne omenjam, da je presoja posegov v to pravico v kontekstu poslancev seveda še posebej stroga)? Ker sem kolegice in kolege s citiranimi izrecnimi navedbami iz ustavne pritožbe neposredno soočil, vsebinskega odgovora na ta neodgovorljiv dokaz, ki onemogoči izognitev presoji o nujnosti posega, pa nisem dobil, takšne odločitve večine nisem smel podpreti in zanjo ocenjujem, da je v okvirih prava ni mogoče pojasniti. Rezultat je nepoštena obravnava pritožnika, ki temelji na očitni neresnici glede neobstoja njegovih navedb, ki pa je za odločitev odločujoča. Takšno postopanje zame predstavlja zaobid neodvisnosti prava in institucije ustavnega sojenja.
DDr. Klemen Jaklič
Sodnik
⇒
[1]
Ker preiskovalci na ta način nimajo vpogleda v poslančeve podatke, ki se preiskovanja domnevnega kaznivega dejanja ne tičejo in takšnih podatkov tudi ne smejo odnesti s seboj, je s tem onemogočena tudi zloraba »uhajanja« politično občutljivih in zaupnih podatkov s strani preiskovalcev. Zlorabe podatkov na ravni preiskovalnih organov so se v preteklosti v Sloveniji že dogajale.
[2]
Glej ustavno pritožbo v spisu, ki poleg citiranih mest na še nekaterih drugih mestih prav tako vsebuje istovrstne ali podobne navedbe. Ta ista vsebina kot ponavljajoči se leitmotiv predstavlja celo jedro navedb te ustavne pritožbe.
⇒