Up-92/16, Up-113/16
Natisni
Opravilna št.:
Up-92/16, Up-113/16
Datum odločitve:
6. 12. 2017
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2017:Up.92.16
Akt:
Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II K 7576/2010 z dne 5. 11. 2013 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 7576/2010 z dne 1. 6. 2012
Izrek:
Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II K 7576/2010 z dne 5. 11. 2013 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 7576/2010 z dne 1. 6. 2012 se razveljavijo, kolikor se nanašajo na Marjana Tomažiča, in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo odločanje.
Evidenčni stavek:
Za kršitev drugega odstavka 28. člena Ustave ne gre le takrat, ko sodišče sploh ne opravi celovite presoje, kateri izmed vseh upoštevnih kazenskih zakonov je milejši, ampak tudi takrat, ko sodišče sicer opravi procesno pravilno in celovito presojo, vendar na njeni podlagi ne uporabi milejšega kazenskega zakona.
V skladu s prvim odstavkom 28. člena Ustave je posameznika dovoljeno spoznati za odgovornega udeležbe pri izvršitvi kaznivega dejanja in mu izreči sankcijo le, če njegovo konkretno opredeljeno ravnanje ustreza jasni in dovolj določni opredelitvi kaznivega dejanja in oblike pomoči v kazenskem zakonu, ki je veljal, še preden je bilo ravnanje izvršeno.
Stališče, v katerem je Vrhovno sodišče v celoti in prvič ugotovilo pretežni del konkretnega dejanskega stanu udeležbe, oblikovalo celoten abstraktni dejanski stan udeležbe in opravilo subsumpcijo, nato pa na tej podlagi sprejelo svoja in (zato) neizpodbojna stališča, nanje oprlo svojo odločitev o spremembi pravne kvalifikacije udeležbe pritožnika pri kaznivem dejanju in v tem delu spremenilo pravnomočno obsodilno sodbo, ne da bi bil pritožnik o tem obveščen ali da bi mu bila dana možnost, da bi se branil zoper neizpodbojno stališče Vrhovnega sodišča, pomeni kršitev pravice do učinkovite obrambe iz 29. člena Ustave.
Geslo:
1.5.51.2.10 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev/odprava izpodbijanega akta in vrnitev v novo odločanje.
5.3.13.15 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja „(19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31)“ - Prepoved reformatio in peius „(28)“.
1.4.10.6 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika.
5.3.13.25 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja „(19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31)“ - Pravica imeti dovolj časa in sredstev za obrambo „(29)“.
Pravna podlaga:
Člen 28.1, 28.2, 29.1, Ustava [URS]
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Marjan Tomažič, Grosuplje
Datum vloge:
27. 1. 2016
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US31234
Dokument v PDF obliki:
Up-92-16, Up-113-16.pdf
361 KB
Prenesite datoteko
Up-92/16-15
Up-113/16-16
6. 12. 2017
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavnih pritožbah Marjana Tomažiča, Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje, in Primož Cegnar, odvetnik v Ljubljani, na seji 6. decembra 2017
odločilo:
Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II K 7576/2010 z dne 5. 11. 2013 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 7576/2010 z dne 1. 6. 2012 se razveljavijo, kolikor se nanašajo na Marjana Tomažiča, in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo odločanje.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče v Ljubljani je pritožnika obsodilo za sostorilstvo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 – popr. in 23/99 – v nadaljevanju KZ). Novi zakon (Kazenski zakonik, Uradni list RS, št. 55/08 – v nadaljevanju KZ-1/08) naj bi bil sicer milejši glede opredelitve storilca – ta naj bi bil opredeljen kot oseba, ki vodi ali nadzoruje gospodarsko dejavnost –, vendar pa naj bi v skladu z monistično koncepcijo udeležbe pri kaznivem dejanju v primeru sostorilstva zadoščalo, da ima en sam sostorilec vodstveni ali nadzorstveni položaj. Tako naj bi bili lahko vsi soobdolženci sostorilci kaznivega dejanja iz 244. člena KZ-1/08, čeprav naj bi imel zgolj eden izmed njih to lastnost. Sprememba opredelitve kaznivega dejanja v KZ-1/08 naj bi bila za pritožnika nevtralna, zato je Okrožno sodišče uporabilo zakon iz trenutka izvršitve kaznivega dejanja. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno, ker naj bi Okrožno sodišče sprejelo pravilno stališče, ga razumno obrazložilo in pravilno uporabilo KZ.
2. Vrhovno sodišče je, glede na to, da naj bi 244. člen KZ-1/08 opredeljeval posebno kaznivo dejanje (
delictum proprium
), ki naj bi ga lahko izvršila le oseba z določenimi lastnostmi, odločilo, da je lahko tudi sostorilec tega kaznivega dejanja le oseba s to zahtevano posebno lastnostjo (v obravnavanem primeru lastnost, da oseba vodi ali nadzoruje gospodarsko dejavnost). Če oseba nima te lastnosti, pa naj bi bila lahko kvečjemu pomagač ali napeljevalec h kaznivemu dejanju. Pokojni Tone Koprivnikar naj bi sodil v krog vodstvenih oseb, tj. oseb, ki so vodile ali nadzorovale gospodarsko dejavnost, zanj naj bi bila sprememba kazenskega zakona nevtralna, zato naj bi bila ta sprememba nevtralna tudi za druge udeležence pri tem kaznivem dejanju. Okrožno sodišče naj bi pravilno uporabilo KZ. Ker pa naj vodstvene lastnosti ne bi bilo mogoče prenesti na sostorilce, ki take lastnosti nimajo, in ker naj bi navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti in opis v sodbi Okrožnega sodišča omogočale presojo, da gre za drugo obliko udeležbe, je Vrhovno sodišče pritožnika obsodilo za pomoč pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. V ostalem je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.
3. Pritožnik zatrjuje kršitev 2., 14. in 15. člena Ustave ter kršitev pravic iz 22., 23. 27., 28. in 29. člena Ustave. Navaja, da je bilo kršeno načelo zakonitosti iz 28. člena Ustave. Obsojen naj bi bil kot sostorilec kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, ki naj bi veljal v času izvršitve kaznivega dejanja. V času sojenja naj bi veljal že novi KZ-1/08, ki naj bi to kaznivo dejanje opredelil na način, milejši za pritožnika. Zato naj bi sodišče pri sojenju moralo uporabiti 240. člen KZ-1/08. KZ-1/08 naj bi določal, da je mogoče kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja izvršiti zgolj pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti. Pritožnik naj ne bi opravljal vodenja ali nadzorstva gospodarske dejavnosti, zato naj bi bil KZ-1/08 zanj milejši zakon. Okrožno sodišče naj bi napačno presodilo, kateri zakon je milejši, in zato napačno uporabilo kazenski zakon, s tem pa kršilo drugi odstavek 28. člena Ustave. Višje in Vrhovno sodišče naj bi to kršitev potrdili. Do kršitve načela zakonitosti naj bi prišlo tudi zato, ker naj bi bilo kaznivo dejanje iz 240. člena KZ-1/08
delictum proprium
; tj. posebno kaznivo dejanje, ki ga lahko izvršijo samo osebe z določenimi lastnostmi. To naj bi veljalo tako za storilce tega kaznivega dejanja kot tudi za sostorilce. Ker naj pritožnik ne bi imel lastnosti, nujno potrebnih za storilca kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1/08, naj ne bi smel biti obsojen kot sostorilec za to kaznivo dejanje. S tem naj bi bile pritožniku kršene tudi pravice iz 2., 14., 15., 22., 23. in 27. člena Ustave.
4. Pritožnik zatrjuje tudi kršitev pravic iz 22. in 29. člena Ustave zaradi arbitrarnih stališč Vrhovnega sodišča, da KZ-1/08 ni milejši zakon za pritožnika in da opis kaznivega dejanja v izreku prvostopenjske sodbe omogoča presojo, da gre za drugo obliko udeležbe (pomoč pri kaznivem dejanju). Pritožnik meni, da bi Vrhovno sodišče namesto tega moralo izreči oprostilno sodbo ali vrniti zadevo v sojenje. Zaradi spremembe oblike udeležbe pritožnika pri kaznivem dejanju na Vrhovnem sodišču naj pritožnik tudi ne bi bil seznanjen z obtožbo in naj se zoper njo ne bi mogel braniti. Pritožnik Vrhovnemu sodišču očita tudi kršitev načela sorazmernosti kot elementa pravne države (2. člen Ustave), ker kljub spremembi sostorilstva v pomoč ni spremenilo izreka o kazni. Ker naj bi kazenski zakon omogočal omilitev kazni za pomagača, naj bi Vrhovno sodišče kršilo načelo sorazmernosti. Odločitev o kazni naj bi sprejelo izven dopustnih okvirov proste presoje, s tem pa naj bi ravnalo arbitrarno in naj bi kršilo tudi pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. To pravico naj bi Vrhovno sodišče kršilo tudi zato, ker naj se ne bi opredelilo do razlogov, zakaj ni spremenilo kazni, Okrožno sodišče v Ljubljani in Višje sodišče v Ljubljani pa zato, ker naj bi sprejeli dokazne sklepe, ki naj ne bi imeli opore v dokaznem postopku in naj bi bili arbitrarni.
5. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-92/16, Up-113/16 z dne 20. 12. 2016 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo pritožnika in Vrhovno sodišče.
B. – I.
6. Po prvem odstavku 28. člena Ustave nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. S to določbo Ustava ureja načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ki je v mednarodni skupnosti priznano tudi kot splošno načelo mednarodnega prava (
lex certa
). Ustava ga ureja kot materialnopravno jamstvo v kazenskem postopku – kot človekovo pravico, katere spoštovanje naj državi prepreči arbitrarno in samovoljno uporabo kazenskopravne represije zoper posameznika.
[1]
V drugem odstavku 28. člena Ustava določa prepoved retroaktivne veljavnosti kazenskega prava, ko določa, da se kazniva dejanja ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja.
[2]
Vendar hkrati zapove izjemo od tega pravila v primeru, ko je novi zakon za storilca milejši. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je bistvo drugega odstavka 28. člena Ustave prav v uveljavitvi načela uporabe milejšega zakona (
lex mitior
), ki zavezuje sodišče pri razlagi zakonov, če od časa storitve kaznivega dejanja do izreka sodbe njegovemu storilcu pride do zakonskih sprememb v določitvi kaznivega dejanja.
[3]
7. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo mora sodišče v primeru spremembe kazenskega zakona od izvršitve kaznivega dejanja do pravnomočnosti sodbe uporabiti zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja. Če je novejši kazenski zakon, torej kazenski zakon, ki v času izvršitve kaznivega dejanja še ni veljal, za storilca milejši, pa mora sodišče uporabiti novi, milejši zakon.
[4]
Sodišče v takem primeru nima samo možnosti uporabiti milejši zakon, ampak je njegova uporaba sodišču ustavno zapovedana.
[5]
Iz drugega odstavka 28. člena Ustave izhaja za sodišče v primeru spremembe kazenskega zakona dolžnost, da v okviru pravne subsumpcije pri razlagi kazenskega zakona glede na okoliščine konkretnega dejanskega stanu presodi, ali bo za pravno subsumpcijo na zakonski ravni uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, ali poznejši kazenski zakon, ker je za storilca milejši. Ta presoja od sodišča najprej zahteva, da ugotovi, ali se je kazenski zakon spremenil za določenega storilca, nato pa mora na podlagi primerjave spremenjenih določb presoditi, kateri kazenski zakon je za določenega storilca milejši.
[6]
8. Iz navedenega tako izhaja, da gre za kršitev drugega odstavka 28. člena Ustave ne le takrat, ko sodišče sploh ne opravi celovite presoje, kateri izmed vseh upoštevnih kazenskih zakonov je milejši, ampak tudi takrat, ko sicer opravi procesno pravilno in celovito presojo, vendar na njeni podlagi ne uporabi milejšega kazenskega zakona. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je sodišče v kazenskem postopku tako zavezano k ustavnoskladni razlagi kazenskega materialnega prava. Ustavno sodišče v okviru ustavnopravnega nadzora nad sojenjem preverja, ali so sodišča zakon razlagala ustavnoskladno. Glede na vsebino drugega odstavka 28. člena Ustave Ustavno sodišče v okviru presoje, ali so sodišča s svojo razlago prava kršila človekovo pravico ali temeljno svoboščino,
[7]
presoja tudi, ali so sodišča uporabila kazenski zakon po načelu uporabe milejšega zakona.
9. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) v prvem odstavku 7. člena, ki ureja načelo zakonitosti, izrecno sicer ne določa pravila uporabe milejšega zakona. Vendar je Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi
Scoppola proti Italiji (št. 2)
z dne 17. 9. 2009 odločilo, da ta določba zagotavlja tudi načelo retroaktivnosti milejšega kazenskega zakona. Če se kazensko pravo med izvršitvijo kaznivega dejanja in pravnomočno sodbo spremeni, morajo sodišča uporabiti tisti zakon, ki je najbolj ugoden za obdolženca. ESČP je na podlagi spremenjenega stališča v tej zadevi samo opravilo vsebinsko presojo, ali je nacionalno sodišče zoper pritožnika uporabilo milejši kazenski zakon, in ugotovilo, da je bila pritožniku izrečena strožja kazen kot tista, ki jo predpisuje kazenski zakon, ki je bil za pritožnika najbolj ugoden. Na tej podlagi je ugotovilo, da je država kršila svojo obveznost pritožniku izreči kazen po zanj najbolj ugodnem kazenskem zakonu in s tem prvi odstavek 7. člena EKČP.
[8]
10. V obravnavanem primeru
je bilo kaznivo dejanje izvršeno v obdobju od 7. 1. 1999 do 24. 4. 2002, v katerem je veljal KZ,
[9]
od 1. 11. 2008 je veljal KZ-1/08.
[10]
Sodba Okrožnega sodišča je bila izrečena 1. 6. 2012, ko je že veljal Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – v nadaljevanju KZ-1).
[11]
Definicija kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, kakršna je veljala v času izvršitve kaznivega dejanja, je določala: "(1) Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, se kaznuje z zaporom do petih letih. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilcu šlo za to, da sebi ali komu drugemu pridobi tako premoženjsko korist ali drugemu povzroči tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let." Definicija kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1/08, ki je veljala v obdobju do vključno predzadnjega naroka glavne obravnave, je določala: "(1) Kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, se kaznuje z zaporom do petih let. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let." KZ-1 je v času razglasitve sodbe določal
tako definicijo storilca in s tem kaznivega dejanja po 240. členu, kakršno je določal že KZ ("pri opravljanju gospodarske dejavnosti"), vendar pa je ta različica kazenskega zakona za presojo ustavne pritožbe neupoštevna, ker pritožnik ne zatrjuje, da je ta različica zakona zanj milejša.
[12]
11. Pritožnik je bil obsojen za sostorilstvo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Tako kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic iz 244. člena KZ kot tudi kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti iz 240. člena KZ-1/08 sta pravi posebni kaznivi dejanji (pravi
delicta propria
). Storilec teh kaznivih dejanj je lahko le oseba, ki ima lastnost, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca tega kaznivega dejanja. Lastnost storilca je torej nujni in konstitutivni zakonski znak kaznivega dejanja, in oseba brez te lastnosti sploh ne more biti storilec tega kaznivega dejanja.
[13]
Nujna lastnost storilca po KZ je opravljanje gospodarske dejavnosti, po KZ-1/08 pa je ta lastnost še ožje določena; storilec mora namreč gospodarsko dejavnost
voditi ali nadzorovati. Le oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost (po KZ) oziroma opravlja vodenje ali nadzorstvo gospodarske dejavnosti (KZ-1/08), je tako lahko storilec kaznivih dejanj po 244. členu KZ oziroma 240. členu KZ-1/08. S primerjavo definicij kaznivih dejanj je mogoče ugotoviti, da je krog storilcev po 244. členu KZ širši ("pri opravljanju gospodarske dejavnosti") kot po 240. členu KZ-1/08 ("pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti") in da je na tej podlagi 240. člen KZ-1/08 za osebe, ki ne vodijo ali nadzorujejo gospodarske dejavnosti, milejši kot 244. člen KZ.
12. V skladu s slovenskim materialnim kazenskim pravom oseba ne odgovarja za kaznivo dejanje samo, če ga neposredno izvrši (neposredno storilstvo), ampak tudi, če sodeluje pri izvršitvi kaznivega dejanja v drugi obliki (udeležba v širšem pomenu). Med udeležence v širšem pomenu slovensko materialno kazensko pravo šteje vse oblike storilstva (tj. neposredni storilec, posredni storilec in sostorilec) in udeležbo v ožjem pomenu (tj. pomoč in napeljevanje).
[14]
13. V obravnavanem primeru sta upoštevni obliki udeležbe sostorilstvo kot vrsta storilstva in pomoč kot udeležba v ožjem pomenu. Sostorilec je, kdor skupaj z drugim stori kaznivo dejanje, tako da zavestno sodeluje pri storitvi ali kako drugače odločilno prispeva k storitvi.
[15]
Za sostorilstvo so potrebni skupna odločitev za dejanje oziroma dogovor za dejanje, skupna izvršitev dejanja z ustrezno težo in vplivom na izvršitev kaznivega dejanja, časovna in krajevna povezanost dejanja z dejanjem neposrednega storilca, pojmovanje kaznivega dejanja kot svojega (
cum animo auctoris
) ter ustrezna oblika krivde do izvršitve kaznivega dejanja.
[16]
14. V skladu z 38. členom KZ-1/08
[17]
se, kdor naklepoma pomaga storilcu pri naklepnem kaznivem dejanju, kaznuje, kakor da bi ga sam storil, sme pa se kaznovati tudi mileje. Kot pomoč pri storitvi kaznivega dejanja se šteje zlasti: če da kdo storilcu nasvet ali navodila, kako naj stori kaznivo dejanje, če mu da na razpolago sredstva ali odstrani ovire za storitev, če vnaprej obljubi, da bo prikril kaznivo dejanje, storilca, sredstva, s katerimi bo kaznivo dejanje storjeno, sledi kaznivega dejanja, predmete, nastale s kaznivim dejanjem, ali premoženjsko korist, pridobljeno s kaznivim dejanjem.
[18]
Zakonska ureditev pomoči ne pomeni abstraktne definicije, ampak zakon primeroma našteva, kaj šteje za pomoč, ob pogoju dvojnega naklepa iz prvega odstavka 38. člena KZ-1. Splošne elemente pomoči sta izoblikovali ustaljena sodna praksa in teorija. Pomoč tako za razliko od sostorilstva pomeni udeležbo pomagača pri tujem
(
cum animo socii
)
in ne lastnem kaznivem dejanju. Je
dejanje podpore ali olajšanja izvršitve kaznivega dejanja in ni bistveni prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja. Dejanje pomoči ne pomeni izvršitvenih ravnanj kaznivega dejanja, ampak vsa podporna ravnanja, ki
po svoji teži in naravi ustrezajo ravnanjem, naštetim v drugem odstavku 38. člena KZ-1. Za razliko od sostorilca mora imeti pomagač dvojni naklep; tj. naklep do kaznivega dejanja in do dejanj pomoči, kaznivost pomoči pa je odvisna od kaznivosti dejanja storilca (teorija o akcesornosti udeležbe).
[19]
Iz navedenega je razvidno, da je pomoč
milejša oblika udeležbe kot sostorilstvo. Ker je prispevek pomagača k izvršitvi kaznivega dejanja bistveno manj intenziven, kot je prispevek sostorilca, se pomagaču lahko omili kazen, medtem ko te možnosti kazenski zakon za sostorilca zgolj zaradi oblike udeležbe pri kaznivem dejanju ne predvideva.
[20]
15. V obravnavanem primeru je šlo za udeležbo več oseb pri kaznivem dejanju, ki je pravi
delictum proprium
. V takem primeru se lastnost, ki jo definicija kaznivega dejanja zahteva za storilca kaznivega dejanja, ne prenese na sostorilce. Sostorilec tega kaznivega dejanja je lahko samo oseba, ki ima lastnost, ki jo zakon zahteva za storilca kaznivega dejanja, in oseba, ki te lastnosti nima, ne more odgovarjati kot sostorilec takega kaznivega dejanja. Po drugi strani pa se udeleženci v ožjem pomenu (torej tudi pomagači) lahko kaznujejo po tistem členu, ki velja za storilca, četudi nimajo zahtevane lastnosti storilca, oziroma se zahtevana lastnost, ki jo ima storilec, nanje prenese. Tako lahko posameznik odgovarja kot pomagač in napeljevalec oziroma kot udeleženec v ožjem pomenu za pravi
delictum proprium
, tudi če nima lastnosti, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca tega kaznivega dejanja.
[21]
16. Glede na to, da sta kaznivi dejanji iz 244. člena KZ oziroma 240. člena KZ-1/08 pravi
delicta propria
in da se nujna storilčeva lastnost ne prenese na sostorilce, temveč zgolj na udeležence v ožjem pomenu, je lahko (so)storilec kaznivega dejanja iz 244. člena KZ le, kdor opravlja gospodarsko dejavnost, (so)storilec kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1/08 pa le, kdor vodi ali nadzoruje gospodarsko dejavnost, medtem ko je udeleženec v ožjem pomenu (vključno s pomagačem) pri teh kaznivih dejanjih lahko tudi oseba, ki take lastnosti nima. V obravnavanem primeru so vsa sodišča ugotovila, da je imel samo pokojni Tone Koprivnikar, ki je umrl pred izrekom sodbe Okrožnega sodišča, zahtevano lastnost po 240. členu KZ-1/08, da je opravljal dejavnost nadzorstva ali vodenja gospodarske dejavnosti in da nobeden izmed ostalih udeležencev tega kaznivega dejanja, vključno s pritožnikom, te zahtevane lastnosti po KZ-1/08 ni imel.
17. Iz primerjave 244. člena KZ in 240. člena KZ-1/08 je razvidno, da je opredelitev storilca kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1 ožja, saj ne zadošča, da storilec zgolj opravlja gospodarsko dejavnost, ampak mora opravljati dejavnost vodenja ali nadzora gospodarske dejavnosti. Iz izpodbijanih sodb je tudi mogoče ugotoviti, da pritožnik ni izpolnjeval te lastnosti, ki jo je 240. člen KZ-1/08 zahteval za storilca. Ker posledično ne more odgovarjati kot (so)storilec tega kaznivega dejanja, ampak kvečjemu kot pomagač, je opredelitev kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1/08 za pritožnika milejša. Zato pomeni stališče Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki ga je potrdilo tudi Višje sodišče v Ljubljani, da je na podlagi načela uporabe milejšega zakona treba uporabiti KZ (in ne KZ-1/08), ker naj bi zaradi monistične koncepcije udeležbe pri kaznivem dejanju
[22]
zadoščalo, da ima v primeru sostorilstva en sam sostorilec vodstveni ali nadzorstveni položaj (ta pogoj naj bi izpolnjeval pokojni Tone Koprivnikar), zato naj bi bila sprememba definicije v KZ-1 za konkretne obdolžence nevtralna in neupoštevna, kršitev načela uporabe milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave. Okrožno sodišče monistični koncepciji udeležbe, ki jo sicer sprejema slovensko materialno kazensko pravo, pripisuje napačen pomen, saj ta pomeni to, da se udeležba več oseb pri enem kaznivem dejanju šteje kot eno kaznivo dejanje.
[23]
18. Vrhovno sodišče pa je sicer v skladu z drugim odstavkom 28. člena Ustave zaznalo, da je opredelitev storilca v 240. členu KZ-1/08 ožja kot v 244. členu KZ in zato za storilca milejša, da gre v primeru 244. člena KZ-1 za posebno kaznivo dejanje (
delictum proprium
), ki naj bi ga lahko izvršila le oseba z določenimi lastnostmi, in da je lahko tudi sostorilec tega kaznivega dejanja le oseba, ki je vodila ali nadzorovala gospodarsko dejavnost. Vendar je Vrhovno sodišče kljub temu odločilo, da je treba uporabiti KZ; ker naj bi pokojni Tone Koprivnikar sodil v krog vodstvenih oseb, naj bi bila sprememba kazenskega zakona zanj nevtralna, posledično pa tudi za ostale udeležence pri tem kaznivem dejanju, tudi za pritožnika. Tako je tudi Vrhovno sodišče v nasprotju z drugim odstavkom 28. člena Ustave odločilo, da je sprememba kazenskega zakona za pritožnika nevtralna in da novi KZ-1 zanj ni milejši. Sprememba opredelitve storilca iz 244. člena KZ v 240. člen KZ-1/08 za pritožnika ni nevtralna, ampak pomeni spremembo na milejše, saj bi po KZ lahko odgovarjal kot storilec kaznivega dejanja, po KZ-1/08 pa zgolj kot pomagač.
19. Sodišča so tako zaznala ustavnopravno relevantno problematiko uporabe milejšega zakona in so opravila celovito presojo, kateri kazenski zakon je milejši, kar zahteva drugi odstavek 28. člena Ustave. Vendar so sprejela napačno stališče, kateri kazenski zakon je na tej podlagi
treba uporabiti. Ker je Okrožno sodišče kaznivo dejanje pritožnikov opredelilo po KZ, ni uporabilo milejšega zakona (tj. KZ-1/08). S tem je kršilo načelo uporabe milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave. Višje in Vrhovno sodišče navedene kršitve nista odpravili in sta s tem tudi sami kršili to načelo. Zato je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe razveljavilo. Zadevo je glede na naravo ugotovljene kršitve vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje.
B. – II.
20. Ker je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe razveljavilo že zaradi ugotovljene kršitve pravice iz drugega odstavka 28. člena Ustave, ni bilo treba presojati drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic. Ustavno sodišče se je kljub temu odločilo, da presodi tudi zatrjevani kršitvi pravic iz 22. in 29. člena Ustave. Pritožnik namreč v ustavni pritožbi zatrjuje, da je stališče Vrhovnega sodišča, da opis kaznivega dejanja v izreku prvostopenjske sodbe omogoča presojo, da gre za drugo obliko udeležbe (tj. pomoč pri kaznivem dejanju), očitno napačno, ker naj iz konkretnega dejanskega stanu ne bi izhajali elementi pomoči. Ker je Vrhovno sodišče posledično samo spremenilo sodbo prvostopenjskega sodišča tako, da je spremenilo obliko udeležbe iz sostorilstva v pomoč, naj pritožnik ne bi bil seznanjen z obtožbo in naj se zoper njo ne bi mogel braniti. Ustavno sodišče se je za presojo teh zatrjevanih kršitev odločilo, ker gre v primeru zatrjevane kršitve 22. člena Ustave za temeljno materialnopravno jamstvo,
[24]
v primeru zatrjevane kršitve 29. člena Ustave pa za temeljno procesnopravno jamstvo v kazenskem postopku, ki naj prepreči arbitrarno in samovoljno uporabo kazenskopravne represije zoper posameznika.
21. Kljub temu, da pritožnik v zvezi s stališčem Vrhovnega sodišča zatrjuje kršitev pravice iz 22. člena Ustave, je Ustavno sodišče to zatrjevano kršitev presojalo z vidika prvega odstavka 28. člena Ustave. V skladu s prvim odstavkom 28. člena Ustave namreč nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. Ta ustavna določba, ki ureja načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ima dva naslovnika. Po eni strani naslavlja normodajalca – prepoveduje mu, da bi kaznivo dejanje in ustrezajočo kazen opredelil retroaktivno, nejasno ali s predpisom, ki ni zakon. Po drugi strani pa ta ustavna določba naslavlja tudi sodnika kot razlagalca zakona – ta sme posameznika obsoditi za kaznivo dejanje le, če njegovo ravnanje izpolnjuje zakonske znake, katerih določitev ustreza navedenim kriterijem.
[25]
Če je obdolženec obsojen za dejanje, ki ne izpolnjuje katerega od zakonskih znakov kaznivega dejanja, je prekršeno načelo zakonitosti kot obdolženčeva pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave.
[26]
Pri presoji, ali obdolženčevo ravnanje ustreza zakonskemu dejanskemu stanu kaznivega dejanja, sodišče v polje kaznivosti ne sme vnašati ničesar, česar ni v to polje z opredelitvijo znakov posameznega kaznivega dejanja jasno in določno vnesel na splošni ravni že zakonodajalec. Sodišče sme uporabiti le tiste metode razlage, ki ostajajo strogo znotraj mogočega besednega pomena.
[27]
Stališče, da sme sodišče posameznika obsoditi le za dejanje, ki izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja, pa tudi logično predpostavlja, da mora biti v sodbi (v njenem izreku ali obrazložitvi) opredeljen konkretni dejanski stan očitanega kaznivega dejanja. Če namreč kaznivo dejanje ni konkretizirano, silogistično sklepanje sploh ni mogoče. Presoja, ali ravnanje, ki naj bi ga obdolženec storil, ustreza zakonskim znakom kaznivega dejanja, je mogoča samo, če je ravnanje izraženo s konkretnimi okoliščinami.
[28]
22. Ker pritožnik smiselno zatrjuje, da iz konkretnega dejanskega stanu ne izhajajo elementi pomoči, je Ustavno sodišče presodilo, ali je Vrhovno sodišče, ob upoštevanju sodb Okrožnega in Višjega sodišča, v izpodbijani sodbi izpolnilo zahtevo konkretizacije elementov pomoči, ki izhaja iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Ta zahteva ne velja le za zakonske znake kaznivega dejanja, ki neposredno sestavljajo opredelitev kaznivega dejanja, ampak tudi za obliko udeležbe pri kaznivem dejanju, ki se obdolžencu očita. Prvenstveno zavezuje kazensko sodišče prve stopnje, ki v prvi vrsti izvaja nalogo subsumpcije obdolženčevega ravnanja pod abstraktni dejanski stan iz kazenskega zakona. Vendar pa je v obravnavanem primeru Vrhovno sodišče kot prvo sodišče v kazenskem postopku opredelilo obliko udeležbe pritožnika pri kaznivem dejanju kot pomoč namesto kot sostorilstvo, zato je imelo Vrhovno sodišče poudarjeno dolžnost konkretizirati to obliko udeležbe.
23.
V obravnavanem primeru je Vrhovno sodišče obrazložilo, da je upoštevno kaznivo dejanje
delictum proprium
, da je imel le pokojni Tone Koprivnikar zahtevano lastnost, ki se ne more prenesti na ostale udeležence kaznivega dejanja, zato ostali udeleženci, tudi pritožnik, ne morejo biti sostorilci pri kaznivem dejanju, ampak kvečjemu udeleženci v ožjem pomenu, natančneje pomagači, na katere se nujna lastnost storilca lahko prenese. V nadaljevanju je Vrhovno sodišče obrazložilo elemente sostorilstva (nujnost prispevka udeleženca k izvršitvi kaznivega dejanja, dogovor za izvršitev, razdelitev vlog, razdelitev protipravne premoženjske koristi, obstoj naklepa). Na tej podlagi je Vrhovno sodišče svojo odločitev za spremembo oblike udeležbe utemeljilo s tem, da navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti in opis kaznivega dejanja v izreku prvostopenjske sodbe omogočajo presojo, da gre za drugo obliko udeležbe – tj. pomoč pri istem kaznivem dejanju.
24. Iz 12. do 14. točke obrazložitve je razvidno, da sta sostorilstvo in pomoč v bistvenem različni obliki udeležbe pri kaznivem dejanju, ki imata tudi v bistvenem različne elemente. Upoštevajoč elemente pomoči je bistveni del opisa konkretnega dejanskega stanu pomoči pri kaznivem dejanju opis dejanja pomagača, ki naj bi bilo dejanje pomoči, opis vrste pomoči in dvojnega naklepa pomagača.
25. V skladu s stališčem ustaljene ustavnosodne presoje, da je z vidika prvega odstavka 28. člena Ustave nepomembno, ali je sodišče opravilo konkretizacijo v izreku ali obrazložitvi sodbe, so neupoštevne navedbe pritožnika, da opis prvostopenjske sodbe ne zadošča za konkretizacijo. Za konkretizacijo elementov pomoči bi namreč zadoščale tudi ustrezne navedbe zgolj v obrazložitvi sodbe. Okrožno sodišče je v svoji sodbi konkretiziralo elemente sostorilstva, ki se razlikujejo od elementov pomoči. To obliko udeležbe je potrdilo tudi Višje sodišče. Navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti, ki naj bi po stališču Vrhovnega sodišča skupaj z opisom v sodbi Okrožnega sodišča zadoščale za presojo, da gre za pomoč, pa ne morejo pomeniti opisa konkretnega dejanskega stanu ali njegovega dela, saj gre za (izredno) pravno sredstvo upravičenih oseb v kazenskem postopku in ne za akt sodišča. Vrhovno sodišče po spremembi pravne kvalifikacije ni obrazložilo oziroma konkretiziralo elementov pomoči pri kaznivem dejanju – nasprotno, v 15. točki obrazložitve je ponovilo in obrazložilo elemente sostorilstva. V sodbi Vrhovnega sodišča tako ni opredelitve naklepa pritožnikov kot pomagačev do dejanja pomoči, saj je Vrhovno sodišče zgolj ponovilo, da so obdolženci ravnali naklepno, ni pa konkretiziralo zahtevanega dvojnega naklepa pomagača, prav tako ni v sodbi Vrhovnega sodišča opredelitve, katero vrsto pomoči naj bi pritožnik izvršil in da gre za podporo oziroma olajšanje izvršitve tujega kaznivega dejanja (tj. kaznivega dejanja Toneta Koprivnikarja), Vrhovno sodišča pa tudi ni obrazložilo, zakaj in z vidika katerih elementov pomoči opis kaznivega dejanja v izreku sodbe Okrožnega sodišča zadošča za presojo, da gre za pomoč in ne za sostorilstvo. V nobeni izmed izpodbijanih sodbah tako niso opredeljeni in obrazloženi vsi elementi pomoči. Iz navedenega je razvidno, da Vrhovno sodišče pri razlagi oblike udeležbe (tj. pomoči) ni upoštevalo zahtev iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Že zato je bila z izpodbijanimi sodbami pritožniku kršena pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave.
B. – III.
26. Pritožnik v zvezi s tem zatrjuje tudi kršitev pravice iz 29. člena Ustave, ker naj zaradi spremembe oblike udeležbe ne bi bil seznanjen z obtožbo in naj se zoper njo ne bi mogel braniti. V skladu s prvo alinejo 29. člena Ustave mora biti vsakomur, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljeno, da ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe. Temeljna predpostavka za zagotovitev pravice do primernega časa in možnosti za pripravo obrambe (prva alineja 29. člena Ustave) je, da je posameznik seznanjen z obtožbo – to pomeni, da mora biti seznanjen z vsemi posamičnimi podatki dejanske in pravne narave, ki mu omogočajo, da skladno z njimi lahko pripravi svojo obrambo. Ta predpostavka je sestavni del pravice iz prve alineje 29. člena Ustave, ki jo EKČP varuje posebej in izrecno v določbi točke a) tretjega odstavka 6. člena.
[29]
27. Procesno situacijo, ko (Vrhovno) sodišče zaradi ugotovljene kršitve kazenskega zakona spremeni obliko udeležbe, ki se obdolžencu očita, je z vidika obdolženčeve pravice do obrambe mogoče primerjati s situacijo, ko državni tožilec spremeni obtožni akt po trenutku, ko je bil že vložen. Sodišče namreč, tako kot državni tožilec z naknadno spremembo obtožnega akta, s tako spremembo brez podlage v predlogu državnega tožilstva bistveno odstopi od očitka, ki ga je na obdolženca na začetku kazenskega postopka v obtožnem aktu naslovilo državno tožilstvo, in s tem v okviru udeležbe, ki obdolženca povezuje s kaznivim dejanjem, spremeni tako pravne kot tudi dejanske meje spora med obdolžencem in državo, ki se razrešuje v kazenskem postopku. Vrhovno sodišče je namreč v obravnavanem primeru v skladu z Zakonom o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – v nadaljevanju ZKP) spremenilo pravno kvalifikacijo oziroma obliko udeležbe, nato pa še subsumiralo dejstva konkretnega primera pod abstraktni opis nove oblike udeležbe. Taka sprememba pomeni sicer prvenstveno spremembo pravne kvalifikacije, nato pa – zaradi različnih elementov obeh oblik udeležb – tudi spremembo upoštevnega dejanskega stanja. Vrhovno sodišče je tako spremenilo sostorilstvo v pomoč, ki, kot je Ustavno sodišče obrazložilo že v 14. točki obrazložitve te odločbe, ima bistveno drugačne elemente kot sostorilstvo. Taka sprememba očitka obdolžencu že sama po sebi vpliva na izvajanje njegove pravice do obrambe, v obravnavanem primeru pa ima še posebno močan vpliv, ker jo je opravilo Vrhovno sodišče kot zadnja sodna instanca v kazenskem postopku v okviru odločanja o izrednem pravnem sredstvu, zoper odločitev katerega po ZKP ni več nobenega pravnega sredstva.
[30]
28. V zvezi s spremembo obtožnice je Ustavno sodišče že odločilo, da pravica tožilca spremeniti obtožnico tako, da ta še vedno temelji na istem historičnem dogodku, pač pa ima spremenjena dejstva in okoliščine, ki predstavljajo zakoniti znak kaznivega dejanja, sama po sebi ni v neskladju z ustavnim jamstvom iz prve alineje 29. člena Ustave,
[31]
če je tožilec ne zlorabi in če je hkrati dopuščeno, da lahko obdolženec glede na spremenjene okoliščine še vedno varuje svoje pravice v načeloma enakem pravnem položaju, kakor če do spremembe obtožnice ne bi prišlo.
[32]
Sprememba obtožnice po stališču Ustavnega sodišča tako ne okrni obdolženčeve pravice do obrambe, ki posamezniku zagotavlja, da 1) je obveščen natančno in določno o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah obtožbe, ki se mu očita, in da 2) ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe.
[33]
Ustavno sodišče je še odločilo, da ureditev tretjega odstavka 344. člena ZKP, v skladu s katero zoper novo (oziroma spremenjeno) obtožnico ni ugovora, ni v neskladju s pravico do enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave), pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave) in z drugimi pravnimi jamstvi, ki jih ima obdolženec v kazenskem postopku, a je pri tem poudarilo možnosti, ki jih zakon v takem primeru zagotavlja obdolžencu, vključno s (kasnejšo) pravico do pritožbe zoper sodbo iz relativnih bistvenih kršitev kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.
[34]
29. Možnost izpodbijanja (spremenjenega) stališča instančnega sodišča s pravnim sredstvom, in sicer s pravico do pritožbe iz 25. člena Ustave, je Ustavno sodišče poudarilo tudi v odločbi št. Up-455/13 z dne 25. 9. 2014 (Uradni list RS, št. 72/14, in OdlUS XX, 37). Odločilo je, da je za presojo, da ne gre za kršitev (sicer 25. člena) Ustave v primeru, če instančno sodišče ugodi pravnemu sredstvu in spremeni izpodbijano sodno odločbo s svojo odločbo, zoper katero ni več pravnega sredstva, bistveno, da sodišče višje stopnje ni pooblaščeno, da o vprašanjih, ki pomenijo samostojne pravne celote, ki ne v dejanskem in ne v pravnem pogledu niso bila predmet presoje sodišča prve stopnje, pri katerih bi moralo v celoti in prvič ugotoviti celoten konkretni dejanski stan, oblikuje celoten abstraktni dejanski stan in opravi subsumpcijo, sprejme svoja in (zato) neizpodbojna stališča ter nato nanje opre svojo odločitev o utemeljenosti zahtevka.
[35]
Zaradi vpliva pooblastila sodišča, da odstopi od očitka obtožbe, je treba tudi to procesno situacijo presoditi po merilih, po katerih sta dopustni sprememba obtožnega akta in neizpodbojnost (spremenjenega) stališča instančnega sodišča.
30. V obravnavanem primeru je bila zoper pritožnika vložena obtožnica zaradi sostorilstva pri kaznivem dejanju po 25. členu KZ, Okrožno sodišče ga je obsodilo za to obliko udeležbe in Višje sodišče je to potrdilo. Vrhovno sodišče pa je v postopku odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti obliko udeležbe spremenilo iz sostorilstva v pomoč po 27. členu KZ.
31. V skladu s prvim odstavkom 426. člena ZKP Vrhovno sodišče, če ugotovi, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena, izda sodbo, s katero glede na naravo kršitve: ali spremeni pravnomočno odločbo; ali v celoti ali delno razveljavi odločbo sodišča prve stopnje in višjega sodišča ali pa samo odločbo višjega sodišča in zadevo vrne v novo odločitev ali sojenje sodišču prve stopnje ali višjemu sodišču; ali pa se omeji samo na to, da ugotovi kršitev zakona. Sodišče ni vezano na predloge tožilca glede pravne presoje dejanja in jo sme spremeniti v korist obdolženca, ne pa tudi v njegovo škodo, kolikor ostane znotraj istega historičnega dogodka.
[36]
V obravnavanem primeru je Vrhovno sodišče sodbo spremenilo tako, da je spremenilo obliko udeležbe znotraj istega historičnega dogodka, in sicer v korist obdolženca oziroma iz hujše v milejšo obliko udeležbe, saj pomeni pomoč v primerjavi s sostorilstvom milejšo obliko udeležbe pri kaznivem dejanju.
[37]
32. ZKP omogoča izjavo obdolženca in s tem njegovo obrambo v postopku odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti. V skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP namreč Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti, če je ne zavrže, pošlje nasprotni stranki, ki lahko v petnajstih dneh oziroma v osmih dneh od prejema nanjo odgovori. V obravnavanem primeru je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti posredovalo Vrhovnemu državnemu tožilstvu, ki je nanjo odgovorilo. Na odgovor tožilstva so kasneje odgovorili tudi zagovorniki obdolžencev, vendar v tej fazi postopka Vrhovno sodišče še ni spremenilo pravne kvalifikacije udeležbe, zato se zagovorniki obdolžencev, vključno s pritožnikovim zagovornikom, o tem še niso mogli izjaviti oziroma se niso mogli braniti zoper očitek, ki še ni bil spremenjen. Iz sodbe Vrhovnega sodišča je tudi razvidno, da je tudi Vrhovno državno tožilstvo v svojem odgovoru utemeljevalo elemente sostorilstva in ne pomoči.
33. Na podlagi prvega odstavka 423. člena ZKP je Vrhovno sodišče o zahtevi za varstvo zakonitosti odločilo na seji. Vrhovno sodišče namreč v postopku odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti nima možnosti izvesti glavno obravnavo na podlagi smiselne uporabe določb ZKP o glavni obravnavi na prvi stopnji, na kateri bi se pritožnik lahko branil. Za sejo senata Vrhovnega sodišča
[38]
je namreč mogoče šteti posvetovanje in glasovanje sodnikov Vrhovnega sodišča, na katerem smejo biti prisotni le člani senata in zapisnikar,
[39]
ne pa tudi stranke postopka. Vrhovno sodišče glede na zakonsko ureditev odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti po odločitvi, da bo spremenilo pravno kvalifikacijo udeležbe pritožnika pri kaznivem dejanju, ni prekinilo postopka na Vrhovnem sodišču in v tem okviru pritožniku ni dalo možnosti obrambe zoper spremenjeni očitek, niti ni glede na naravo kršitve razveljavilo sodbe in vrnilo zadeve v novo sojenje na prvo stopnjo, kjer bi se pritožnik lahko učinkovito branil zoper spremenjeni očitek glede oblike udeležbe.
[40]
Pritožnik ni bil niti obveščen o spremembi pravne kvalifikacije udeležbe in o drugačnem upoštevnem dejanskem stanju, ki iz te spremembe izhaja, niti mu ni bila dana možnost, da bi se branil to. Sprememba, ki jo je opravilo Vrhovno sodišče, pomeni samostojno pravno celoto, ki v pretežnem delu ne v dejanskem in ne v pravnem pogledu ni bila predmet presoje sodišča prve stopnje. Iz 12.–14. točke obrazložitve te odločbe namreč izhaja, da so elementi pomoči v bistvenem drugačni od elementov sostorilstva. Vrhovno sodišče je v celoti in prvič ugotovilo oziroma bi moralo ugotoviti (točka B. – II. obrazložitve odločbe) pretežni del konkretnega dejanskega stanu, oblikovalo je celoten nov abstraktni dejanski stan in opravilo subsumpcijo. Na tej podlagi je sprejelo svoja in zato neizpodbojna stališča, nanje oprlo svojo odločitev o spremembi pravne kvalifikacije udeležbe pritožnika pri kaznivem dejanju in v tem delu spremenilo pravnomočno obsodilno sodbo. Zato je bila pritožniku kršena pravica do učinkovite obrambe iz 29. člena Ustave.
34. Ker je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo že zaradi kršitve prvega in drugega odstavka 28. člena Ustave ter prve alineje 29. člena Ustave, se v presojo utemeljenosti drugih zatrjevanih kršitev ni spuščalo.
C.
35. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS ter prve alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: podpredsednica dr. Etelka Korpič – Horvat ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar in dr. Marijan Pavčnik. Sodnik Marko Šorli je bil pri odločanju o tej zadevi izločen. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s petimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Jadek Pensa in Mežnar.
dr. Etelka Korpič – Horvat
Podpredsednica
[1]
Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-879/14 z dne 20. 4. 2015 (Uradni list RS, št. 30/15), 16. točka obrazložitve.
[2]
Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-203/97 z dne 16. 3. 2000 (OdlUS IX, 133), 14. točka obrazložitve, in št. Up-200/13 z dne 23. 10. 2014 (Uradni list RS, št. 81/14), 5. točka obrazložitve.
[3]
Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-200/13, 14. točka obrazložitve, in št. Up-152/14 z dne 9. 2. 2017 (Uradni list RS, št. 12/17), 7. točka obrazložitve.
[4]
I. Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 41–43; L. Bavcon in drugi, Kazensko pravo, splošni del, 7. izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2014, str. 115, 131. Tako tudi Ustavno sodišče v odločbah št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994 (Uradni list RS, št. 23/94, in OdlUS III, 33), 1. točka obrazložitve, št. Up-497/14 z dne 24. 11. 2016 (Uradni list RS, št. 79/16), 15. in 16. točka obrazložitve, in št. Up-152/14, 8. točka obrazložitve.
[5]
Prav tam. V odločbi št. Up-200/13 (9.–14. točka obrazložitve) je Ustavno sodišče odločilo, da je ne le kazen za posamezno kaznivo dejanje v steku, ampak tudi enotno kazen dopustno izreči le na podlagi kazenskega zakona, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, oziroma na podlagi kasnejšega zakona, če je ta za storilca milejši. V odločbi št. Up-497/14 je Ustavno sodišče v prekrškovni zadevi ugotovilo kršitev milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave, ker sodišče ni upoštevalo milejših določb zakona, ki so veljale v času odločanja sodišča, v odločbi št. Up-853/14 z dne 9. 3. 2017 (Uradni list RS, št. 15/17) pa je ugotovilo isto kršitev, ker je bil pritožnik kaznovan za prekršek na podlagi zakonsko določenega znaka prekrška, ki ga je Ustavno sodišče razveljavilo.
[6]
Prav tam, 9. točka obrazložitve.
[7]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-879/14, 18. točka obrazložitve.
[8]
Prav tam, 103.–109. točka obrazložitve.
[9]
V obdobju, ki ga je Okrožno sodišče v Ljubljani v svoji sodbi opredelilo kot čas izvrševanja kaznivega dejanja, sta veljali celo dve različici KZ: Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 63/94 in 70/94 – popr.) in KZ, kakršen je veljal po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 23/99 – KZ-A), ki je spremenil kaznivo dejanje iz 244. člena KZ, vendar ta sprememba ni upoštevna za obravnavani primer, ker je bil dodan nov tretji odstavek, ki je določal privilegirano kaznivo dejanje v primeru, če je bilo dejanje iz prvega odstavka storjeno z namenom, da storilec sebi ali komu drugemu pridobi nepremoženjsko korist.
[10]
Popravek Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 66/08) in Zakon o spremembi Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 39/09 – KZ-1A) v kaznivo dejanje iz 240. člena KZ-1/08 nista posegla.
[11]
Ta različica zakona je veljala od 15. 5. 2012.
[12]
Poleg tega mora sodišče pri presoji, kateri kazenski zakon je milejši, upoštevati vse kazenske zakone, ki so veljali od trenutka izvršitve kaznivega dejanja pa do izreka sodbe, ne le tistih, ki sta veljala v trenutku izvršitve kaznivega dejanja oziroma v trenutku izreka sodbe. L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 115.
[13]
L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 199 in 347; M. Ambrož, Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), Odvetnik, št. 64 (2014), str. 7; M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 36; H. Jenull, Poskus razlage kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1, Pravna praksa, št. 45 (2008), str. II.
[14]
M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 13; L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 336.
[15]
Glej drugi odstavek 20. člena KZ-1.
[16]
M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 85–108, L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 343–345.
[17]
Gre za določbo, identično 27. členu KZ, ki ga je uporabilo Vrhovno sodišče.
[18]
Člen 38 KZ-1.
[19]
L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 343–345, in M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 85–108, o razlikovanju med pomočjo in sostorilstvom.
[20]
Prvi odstavek 38. člena KZ-1. Glej tudi M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 213.
[21]
L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 346, 347; M. Ambrož, Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, nav. delo, str. 162.
[22]
M. Ambrož, Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), nav. delo, str. 8.
[23]
L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 337.
[24]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-879/14, 16. točka obrazložitve.
[25]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-879/14, št. Up-883/14 in št. Up-889/14, vse z dne 20. 4. 2015 (Uradni list RS, št. 30/15).
[26]
Tako odločba Ustavnega sodišča št. Up-259/00 z dne 20. 2. 2003 (Uradni list RS, št. 26/03, in OdlUS XII, 51), 12. točka obrazložitve.
[27]
Prav tam. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-550/14 z dne 13. 4. 2017 (Uradni list RS, št. 24/17), 6. točka obrazložitve.
[28]
Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-879/14, 25. točka obrazložitve, in št. Up-550/14, 6. točka obrazložitve.
[29]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 165), 6. točka obrazložitve.
[30]
V zvezi s tem se Ustavno sodišče ne opredeljuje do izrednega pravnega sredstva obnove postopka.
[31]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-289/95, 10. točka obrazložitve.
[32]
Prav tam.
[33]
Prav tam, 11. točka obrazložitve.
[34]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-40/00 z dne 16. 1. 2003, 8. točka obrazložitve.
[35]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-455/13, 6. točka obrazložitve.
[36]
Drugi odstavek 354. člena ZKP.
[37]
L. Bavcon in drugi, nav. delo, str. 213.
[38]
Osmi odstavek 25. člena ZKP.
[39]
Člen 115 ZKP.
[40]
Prvi odstavek 426. člena ZKP določa: "Če vrhovno sodišče ugotovi, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena, izda sodbo, s katero glede na naravo kršitve: ali spremeni pravnomočno odločbo; ali v celoti ali delno razveljavi odločbo sodišča prve stopnje in višjega sodišča ali pa samo odločbo višjega sodišča in zadevo vrne v novo odločitev ali sojenje sodišču prve stopnje ali višjemu sodišču; ali pa se omeji samo na to, da ugotovi kršitev zakona."