Up-459/17, U-I-307/19
Natisni
Opravilna št.:
Up-459/17, U-I-307/19
Datum odločitve:
21. 1. 2021
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 42/2021 in OdlUS XXVI, 2
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2021:Up.459.17
Akt:
Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/2000, 64/2000 – popr., 91/2000 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14, 64/18 in 4/20), 2. odst. 37. čl.

Sodba Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. 4. 2017
Izrek:
Drugi odstavek 37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/2000, 64/2000 – popr., 91/2000 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14, 64/18 in 4/20), kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti, se razveljavi.
Sodba Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. 4. 2017 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.
Evidenčni stavek:
V skladu s prvim odstavkom 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave morajo biti pogoji za uveljavitev pravice do zdravstvenega varstva določeni z zakonom. Po Zakonu o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo sta do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo, ki spadajo med zdravstvene storitve, zagotovljene z obveznim zdravstvenim zavarovanjem, upravičena zakonca ali zunajzakonska partnerja pod pogojem, da je ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja določajo, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti. S tem so Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja v neskladju z načelom zakonitosti iz prvega odstavka 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave omejila z zakonom dano pravico do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo. Če bi zakonodajalec želel, da Zavod z Zakonom o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo opredeljeno starost ženske podrobneje uredi s Pravili obveznega zdravstvenega zavarovanja, bi ga moral za to izrecno pooblastiti ter mu za to določiti usmeritve. Pooblastilo bi moralo biti v tolikšni meri določno, da bi Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja opredelila le način izvrševanja pravice. Če te določnosti ni, Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja posegajo v tvarino zakonskega urejanja. Takega pooblastila pa zakonodajalec Zavodu ni dal.
Z ustavno pritožbo izpodbijano sodbo, ki temelji na določbi Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja, za katero je bilo ugotovljeno neskladje z Ustavo, je Ustavno sodišče razveljavilo.
Geslo:
1.5.51.1.8 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Presoja po koneksiteti (30. člen ZUstS).
1.5.51.2.10 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev/odprava izpodbijanega akta in vrnitev v novo odločanje.
1.5.51.1.17.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Podzakonskega predpisa.
5.4.19 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Pravica do zdravja (51).
5.3.51 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Svobodno odločanje o rojstvu otrok (55).
1.5.51 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 50.2, 51.1, Ustava [URS]
Člen 45.3, 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov, ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt, podzakonski akt
Vlagatelj:
A. B., C.
Datum vloge:
22. 5. 2017
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Dokument:
US32751
Dokument v PDF obliki:
Up-459-17, U-I-307-19 - Odklonilno LM dr. Accetto.pdf
178 KB
Prenesite datoteko
Up-459-17, U-I-307-19 - Odklonilno LM dr. Jadek Pensa.pdf
170 KB
Prenesite datoteko
Up-459-17, U-I-307-19 - Pritrdilno LM dr. Mežnar.pdf
105 KB
Prenesite datoteko
Up-459-17, U-I-307-19 - Sklep o sprejemu.pdf
126 KB
Prenesite datoteko
Up-459-17, U-I-307-19.pdf
154 KB
Prenesite datoteko
Up-459/17
-12
U-I-307/19-4
17. 10. 2019
SKLEP
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe A. B., C.
, ki jo zastopajo Andrej Razdrih, Darja Vidic in Milena Bubnič, odvetniki v Ljubljani,
na seji 17. oktobra 2019
sklenilo:
1. Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. 4. 2017 se sprejme v obravnavo.
2.
Začne se postopek za oceno ustavnosti drugega odstavka 37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/2000, 64/2000 – popr., 91/2000 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14 in 64/18), kolikor določa, da ima v okviru specialistično-ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti.
OBRAZLOŽITEV
1. Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju Zavod) je dne 5. 2. 2014 zavrnil zahtevo pritožnice za povračilo stroškov dveh postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP) na Češkem v letu 2013, v skupni višini 5.432,32 EUR. Zahtevo za plačilo zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini, je zavrnil, ker je pritožnica postopka OBMP na Češkem opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP in po dopolnjenem 43. letu starosti. Drugostopenjski organ Zavoda je z odločbo z dne 7. 3. 2014 zavrnil pritožbo pritožnice zoper navedeno odločitev.
2. Delovno in socialno sodišče v Ljubljani je s sodbo št. V Ps 662/2014 z dne 2. 12. 2015 ugodilo pritožničinemu zahtevku za odpravo navedenih odločitev Zavoda ter Zavodu naložilo, da pritožnici povrne stroške zdravljenja na Češkem v višini 4.860,30 EUR (I. in II. točka izreka sodbe). Tožbeni zahtevek za povračilo višjih stroškov zdravljenja na Češkem in stroškov za nakup zdravila je zavrnilo (III. točka izreka sodbe). Zavodu je naložilo, da pritožnici povrne stroške postopka (IV. točka izreka sodbe). Višje delovno in socialno sodišče je s sodbo št. Psp 60/2016 z dne 19. 5. 2016 zavrnilo pritožbo Zavoda in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (I., II. in IV. točka izreka sodbe) potrdilo. Zavodu je tudi naložilo, da pritožnici povrne stroške pritožbenega postopka. Sodišči sta šteli, da je podlaga za priznanje pravice do povračila stroškov zdravljenja v tujini le druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11 – v nadaljevanju ZZVZZ), po kateri je z obveznim zavarovanjem zavarovancem zagotovljeno plačilo zdravstvenih storitev v tujini v višini 90 % vrednosti zdravljenja. Ustavno sodišče je namreč z odločbo št. Up-1303/11, U-I-25/14 z dne 21. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 25/14, in OdlUS XX, 21) (z dnem 12. 4. 2014) razveljavilo prvi odstavek 135. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljevanju Pravila OZZ), ker je (v neskladju z Ustavo) določal (dodatne) pogoje za priznanje pravice oziroma stroškov zdravljenja v tujini. Tudi glede na že sprejeta stališča Višjega sodišča pa sta sodišči šteli še, da je v neskladju z Ustavo tudi drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, po katerem imajo pravico do OBMP le ženske med 18. in 43. letom starosti. Zato ga pri odločanju o pritožničinem zahtevku nista uporabili (t. i.
exceptio illegalis
). Glede očitka Zavoda, da pritožnica za OBMP na Češkem ni imela dovoljenja Državne komisije za OBMP, sta sodišči šteli, da zahteva po odobritvi Državne komisije za OBMP ni bi bila utemeljena, ker gre v obravnavanem primeru za specialistično ambulantne zdravstvene storitve, ki po pravu Evropske unije (v nadaljevanju pravo EU) ne smejo biti pogojene s predhodno odobritvijo države stalnega prebivališča oziroma države obveznega zdravstvenega zavarovanja.
3. Vrhovno sodišče je ugodilo reviziji Zavoda in sodbi nižjih sodišč spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek pritožnice za odpravo odločb Zavoda in plačilo 4.860,30 EUR zavrnilo. Odločitev je oprlo na stališče, da je pravica do povračila stroškov zdravstvenih storitev, opravljenih v drugih članicah Evropske unije, po pravu EU načeloma vezana na priznavanje pravice po domači nacionalni pravni ureditvi. Ker ta (Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, Uradni list RS, št. 70/00 – v nadaljevanju ZZNPOB, in Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena) posebej določa pogoje in postopek za uveljavitev pravice do OBMP, ki je pravica iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, mora zavarovana oseba, da je upravičena do povračila stroškov za OBMP v tujini v skladu z drugo alinejo 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ, (najprej) izpolniti te pogoje. Ker pritožnica ne izpolnjuje pogojev za OBMP po pravu Republike Slovenije (dovoljenje Državne komisije za OBMP in starost), naj ne bi bila upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja, če bi ga opravila v Republiki Sloveniji, zato pa naj tudi ne bi mogla biti upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja v tujini v skladu s pravom EU (čeprav gre za t. i. specialistično ambulantne zdravstvene storitve). Vrhovno sodišče je dodalo še, da namen odobritve Državne komisije za OBMP, ki ga kot pogoj za izvedbo OBMP določa 12. člen ZZNPOB, ni odobritev zdravljenja v tujini, temveč odobritev izvedbe postopka OBMP, kot ga ureja ZZNPOB. Glede določbe drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, po kateri je ženska upravičena do OBMP le do dopolnjenega 43. leta starosti, pa je sprejelo stališče, da ta le podrobneje ureja določbo drugega odstavka 6. člena ZZNPOB, po kateri mora biti ženska v starostni dobi, primerni za rojevanje.
4. Pritožnica zatrjuje kršitev 14., 15., 22., 50., 51., 55. in 153. člena Ustave. Poudarja (pri tem se opira na stališča sodišč prve in druge stopnje), da je upravičena do povračila stroškov ambulantnega (nebolnišničnega) zdravljenja neplodnosti v tujini, saj za uveljavitev tovrstne zdravstvene storitve predhodna odobritev ni zahtevana oziroma celo ni dovoljena. Glede na navedeno meni, da je z vidika več ustavnih določb sporno stališče Vrhovnega sodišča, da ji povračilo stroškov zdravljenja v tujini ne pripada, ker je poseg v tujini opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP. Hkrati trdi, da je v neskladju z Ustavo in pravom EU tudi sama ureditev iz 12. člena ZZNPOB, ki pogojuje izvedbo postopka OBMP z dovoljenjem Državne komisije za OBMP. Pojasnjuje, da za dovoljenje Državne komisije za OBMP za oploditev z uporabo darovanih spolnih celic v tujini ni zaprosila, saj takega dovoljenja, glede na vezanost Komisije na drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, ne bi dobila. Vložitev zahteve naj bi bila zato popolnoma nesmiselna. S tem pa bi izgubila tudi dragocen čas, v katerem bi, če bi postopek pravočasno opravila in bi bil ta tudi uspešen, lahko prišlo do rojstva otroka. Hkrati naj bi bilo pogojevanje uveljavitve zdravstvenih storitev (ki niso bolnišnične) v drugih državah članicah Evropske unije v direktnem nasprotju s prakso Sodišča Evropske unije kot tudi Direktive 2011/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2011 o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu (UL L 88, 4. 4. 2011 – Direktiva 2011/24/EU). Člen 12 ZZNPOB naj bi tudi prekomerno posegal v pravico do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave in naj bi bil tudi v neskladju z 2., 14., 15., 51. in 153. členom Ustave. Pritožnica še dodaja, da je Vrhovno sodišče opozorila na neskladje 12. člena ZZNPOB z Ustavo in pravom Evropske unije, vendar naj se Vrhovno sodišče do tega ne bi opredelilo. Pritožnica izpodbija tudi stališča Vrhovnega sodišča glede starostne meje, ki jo za uveljavitev pravice do OBMP določa drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ in glede katere Vrhovno sodišče meni, da le podrobneje ureja pojem "starostn[e] dob[e], ki je primerna za rojevanje" iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB. Pritožnica meni, da drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ s tem, ko določa starostno mejo za uveljavitev pravice do OBMP, v nasprotju z drugim odstavkom 51. člena Ustave omejuje zakonsko zagotovljeno pravico do OBMP. Hkrati naj bi pogojevanje pravice do OBMP z določeno starostjo kršilo tudi 14. člen Ustave. Pritožnica obširno napada tudi stališče Vrhovnega sodišča, da je pojem "starostn[a] dob[a], ki je primerna za rojevanje" iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB pravni standard, ki ga Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena (le) konkretizirajo. Stališče naj bi bilo v nasprotju z več ustavnopravnimi jamstvi, zagotovljenimi v okviru 22. člena Ustave (prepoved samovoljnega odstopa od ustaljene sodne prakse, prepoved sodniške samovolje).
5. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo zoper sodbo Vrhovnega sodišča sprejelo v obravnavo (1. točka izreka). Ob odločanju o njeni utemeljenosti bo presodilo, ali so bile z izpodbijano sodbo pritožnici kršene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.
6. Ob obravnavi ustavne pritožbe se je zastavilo vprašanje ustavnosti prvega stavka drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, po katerem ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti. Ker je odločitev o ustavni pritožbi odvisna od odločitve o ustavnosti Pravil OZZ, je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 161. člena Ustave in drugega odstavka 59. člena
Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 –
uradno prečiščeno besedilo in
109/12 – v nadaljevanju ZUstS)
začelo postopek za oceno njihove skladnosti z Ustavo v navedenem delu. Ustavno sodišče bo navedeno ureditev presojalo z vidika skladnosti s prvim odstavkom 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave ter z vidika svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave.
7. Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 55.b člena in drugega odstavka 59. člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11 in 70/17) v sestavi: podpredsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Sklep je sprejelo soglasno.
dr. Matej Accetto
Podpredsednik
Up-459/17-19
U-I-307/19-10
21. 1. 2021
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C.,  ki jo zastopajo Andrej Razdrih, Darja Vidic in Milena Bubnič, odvetniki v Ljubljani, in v postopku za oceno ustavnosti, začetem s sklepom Ustavnega sodišča, na seji 21. januarja 2021
odločilo:
1. Drugi odstavek 37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/2000, 64/2000 – popr., 91/2000 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14, 64/18 in 4/20), kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti, se razveljavi.
2. Sodba Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. 4. 2017 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju Zavod) je 5. 2. 2014 zavrnil zahtevo pritožnice za povračilo stroškov dveh postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP) na Češkem v letu 2013, v skupni višini 5.432,32 EUR. Zahtevo za plačilo zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini, je zavrnil, ker je pritožnica postopka OBMP na Češkem opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP in po dopolnjenem 43. letu starosti. Drugostopenjski organ Zavoda je z odločbo z dne 7. 3. 2014 zavrnil pritožbo pritožnice zoper navedeno odločitev.
2. Delovno in socialno sodišče v Ljubljani je s sodbo št. V Ps 662/2014 z dne 2. 12. 2015 ugodilo pritožničinemu zahtevku za odpravo navedenih odločitev Zavoda ter Zavodu naložilo, naj pritožnici povrne stroške zdravljenja na Češkem v višini 4.860,30 EUR (I. in II. točka izreka sodbe). Tožbeni zahtevek za povračilo višjih stroškov zdravljenja na Češkem in stroškov za nakup zdravila je zavrnilo (III. točka izreka sodbe). Zavodu je tudi naložilo, naj pritožnici povrne stroške postopka (IV. točka izreka sodbe). Višje delovno in socialno sodišče je s sodbo št. Psp 60/2016 z dne 19. 5. 2016 zavrnilo pritožbo Zavoda in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (I., II. in IV. točka izreka sodbe). Zavodu je tudi naložilo, naj pritožnici povrne stroške pritožbenega postopka. Sodišči sta šteli, da je podlaga za priznanje pravice do povračila stroškov zdravljenja v tujini le druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11 – v nadaljevanju ZZVZZ), po kateri je z obveznim zavarovanjem zavarovancem zagotovljeno plačilo zdravstvenih storitev v tujini v višini 90 % vrednosti zdravljenja. Ustavno sodišče je namreč z odločbo št. Up-1303/11, U-I-25/14 z dne 21. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 25/14, in OdlUS XX, 21) (z dnem 12. 4. 2014) razveljavilo prvi odstavek 135. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljevanju Pravila OZZ), ker je (v neskladju z Ustavo) določal (dodatne) pogoje za priznanje pravice oziroma stroškov zdravljenja v tujini. Tudi glede na že sprejeta stališča Višjega sodišča pa sta sodišči šteli še, da je v neskladju z Ustavo tudi drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, po katerem imajo pravico do OBMP le ženske med 18. in 43. letom starosti. Zato ga pri odločanju o pritožničinem zahtevku nista uporabili (t. i.
exceptio illegalis
). Glede očitka Zavoda, da pritožnica za OBMP na Češkem ni imela dovoljenja Državne komisije za OBMP, sta sodišči šteli, da zahteva po odobritvi Državne komisije za OBMP ni bila utemeljena, ker gre v obravnavanem primeru za specialistično ambulantne zdravstvene storitve, ki po pravu Evropske unije (v nadaljevanju EU) ne smejo biti pogojene s predhodno odobritvijo države stalnega prebivališča oziroma države obveznega zdravstvenega zavarovanja.
3. Vrhovno sodišče je ugodilo reviziji Zavoda in sodbi nižjih sodišč spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek pritožnice za odpravo odločb Zavoda in plačilo 4.860,30 EUR zavrnilo. Odločitev je oprlo na stališče, da je pravica do povračila stroškov zdravstvenih storitev, opravljenih v drugih državah članicah EU, po pravu EU načeloma vezana na priznavanje pravice po domači nacionalni pravni ureditvi. Ker ta (Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, Uradni list RS, št. 70/2000 – v nadaljevanju ZZNPOB, in Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena) posebej določa pogoje in postopek za uveljavitev pravice do OBMP, ki je pravica iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, mora zavarovana oseba, da je upravičena do povračila stroškov za OBMP v tujini v skladu z drugo alinejo 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ, (najprej) izpolniti te pogoje. Ker pritožnica ne izpolnjuje pogojev za OBMP po pravu Republike Slovenije (dovoljenje Državne komisije za OBMP in starost), naj ne bi bila upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja, če bi ga opravila v Republiki Sloveniji, zato pa naj tudi ne bi mogla biti upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja v tujini v skladu s pravom EU (čeprav gre za t. i. specialistično ambulantne zdravstvene storitve). Vrhovno sodišče je dodalo še, da namen odobritve Državne komisije za OBMP, ki ga kot pogoj za izvedbo OBMP določa 12. člen ZZNPOB, ni odobritev zdravljenja v tujini, temveč odobritev izvedbe postopka OBMP, kot ga ureja ZZNPOB. Glede drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, po katerem je ženska upravičena do OBMP le do dopolnjenega 43. leta starosti, pa je sprejelo stališče, da ta le podrobneje ureja drugi odstavek 6. člena ZZNPOB, po katerem mora biti ženska v starostni dobi, primerni za rojevanje.
4. Pritožnica zatrjuje kršitev 14., 15., 22., 50., 51., 55. in 153. člena Ustave. Poudarja (pri tem se opira na stališča sodišč prve in druge stopnje), da je upravičena do povračila stroškov ambulantnega (nebolnišničnega) zdravljenja neplodnosti v tujini, saj za uveljavitev tovrstne zdravstvene storitve predhodna odobritev ni zahtevana oziroma celo ni dovoljena. Glede na navedeno meni, da je z vidika več ustavnih določb sporno stališče Vrhovnega sodišča, da ji povračilo stroškov zdravljenja v tujini ne pripada, ker je poseg v tujini opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP. Hkrati trdi, da je v neskladju z Ustavo in pravom EU tudi sama ureditev iz 12. člena ZZNPOB, ki pogojuje izvedbo postopka OBMP z dovoljenjem Državne komisije za OBMP. Pojasnjuje, da za dovoljenje Državne komisije za OBMP za oploditev z uporabo darovanih spolnih celic v tujini ni zaprosila, saj takega dovoljenja, glede na vezanost komisije na drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, ne bi dobila. Vložitev zahteve naj bi bila zato popolnoma nesmiselna. S tem pa bi izgubila tudi dragocen čas, v katerem bi, če bi postopek pravočasno opravila in bi bil ta tudi uspešen, lahko prišlo do rojstva otroka. Hkrati naj bi bilo pogojevanje uveljavitve zdravstvenih storitev (ki niso bolnišnične) v drugih državah članicah EU v direktnem nasprotju s prakso Sodišča EU kot tudi Direktive 2011/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2011 o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu (UL L 88, 4. 4. 2011 – Direktiva 2011/24/EU). Člen 12 ZZNPOB naj bi tudi prekomerno posegal v pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok iz 55. člena Ustave in naj bi bil tudi v neskladju z 2., 14., 15., 51. in 153. členom Ustave. Pritožnica še dodaja, da je Vrhovno sodišče opozorila na neskladje 12. člena ZZNPOB z Ustavo in pravom EU, vendar naj se Vrhovno sodišče do tega ne bi opredelilo. Pritožnica izpodbija tudi stališča Vrhovnega sodišča glede starostne meje, ki jo za uveljavitev pravice do OBMP določa drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ in glede katere Vrhovno sodišče meni, da le podrobneje ureja pojem "starostn[e] dob[e], ki je primerna za rojevanje" iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB. Pritožnica meni, da drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ s tem, ko določa starostno mejo za uveljavitev pravice do OBMP, v nasprotju z drugim odstavkom 51. člena Ustave omejuje zakonsko zagotovljeno pravico do OBMP. Hkrati naj bi pogojevanje pravice do OBMP z določeno starostjo kršilo tudi 14. člen Ustave. Pritožnica obširno napada tudi stališče Vrhovnega sodišča, da je pojem "starostn[a] dob[a], ki je primerna za rojevanje" iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB pravni standard, ki ga Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena (le) konkretizirajo. Stališče naj bi bilo v nasprotju z več ustavnopravnimi jamstvi, zagotovljenimi v okviru 22. člena Ustave (prepoved samovoljnega odstopa od ustaljene sodne prakse, prepoved sodniške samovolje).
5. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-459/17, U-I-307/19 z dne 17. 10. 2019 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo z namenom, da presodi, ali so bile z izpodbijano sodbo Vrhovnega sodišča pritožnici kršene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine. Ustavno sodišče je hkrati na podlagi drugega odstavka 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) začelo postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP do dopolnjenega 43. leta starosti.
6. Ustavno sodišče je v skladu s prvim odstavkom 56. člena ZUstS o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo pritožnico in Vrhovno sodišče ter sklep o sprejemu ustavne pritožbe in začetku postopka za oceno ustavnosti skupaj z ustavno pritožbo posredovalo Zavodu, da nanj v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZUstS odgovori.
7. Zavod meni, da drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ vsebinsko ne nasprotuje zakonski opredelitvi pravice do postopka OBMP, kot ga opredeljuje drugi odstavek 6. člena ZZNPOB, temveč jo v zakonsko dovoljenem obsegu zgolj konkretizira. Pri opredelitvi starosti v postopkih OBMP v Pravilih OZZ naj bi šlo za natančnejšo strokovno opredelitev "starostne dobe, primerne za rojevanje", tj. za standard storitve, kot je strokovno doktrinarno utemeljena glede na sprejeto stališče medicinske stroke oziroma Razširjenega strokovnega kolegija za ginekologijo in porodništvo. Določitev zgornje meje starosti 43 let za izvajanje postopka OBMP po mnenju Zavoda ne pomeni določitve starosti ženske z namenom omejevanja njene pravice iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, temveč medicinsko doktrinarno starostno obdobje, v okviru katerega je postopek OBMP še strokovno utemeljen za zdrav razvoj ploda in brez nevarnosti za zdravje ali poslabšanje zdravstvenega stanja matere. Medicinsko naj bi bilo dokazano, da nosečnost zunaj običajnega reproduktivnega obdobja lahko včasih predstavlja nevarnost za zdravje obeh, otroka in matere. Poleg tega naj bi obstajali tudi etični in moralni zadržki glede umetne oploditve žensk, ki so prekoračile določena leta, primerna za rojevanje. Zavod se zato ne strinja z očitkom pritožnice, da gre v primeru omejitve zdravljenja na podlagi starosti za nedopustno diskriminacijo. Zavod navaja, da je z analiziranimi podatki iz klinične prakse izkazano, da je starostna meja za ženske (43 let), kot jo je opredelila medicinska stroka, določena ustrezno in skladno z doktrino zahtevane koristnosti medicinskih postopkov (da bi se izognili nepotrebnim in neetičnim posegom v telesno in duševno integriteto upravičencev), saj so do 43. leta dosežene stopnje rojstev, ki so nad mejo absolutne medicinske učinkovitosti, po tem letu pa (upoštevaje izsledke aktualnih tujih strokovnih člankov na tem področju) v večini primerov praktično ni več (statistično upoštevno) zabeleženih rojstev v posledici postopkov zunajtelesne oploditve.
8. Ustavno sodišče je pritožnici poslalo odgovor Zavoda na ustavno pritožbo in sklep o začetku postopka za oceno ustavnosti in zakonitosti. Pritožnica v roku, ki ji ga je postavilo Ustavno sodišče, ni odgovorila.
B. – I.
9. Prvi odstavek 51. člena Ustave določa, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon. Ustava v drugem odstavku 50. člena, ki ureja pravico do socialne varnosti, hkrati določa, da država ureja obvezno zdravstveno zavarovanje ter skrbi za njegovo delovanje. Zakonodajalec mora, ne glede na to, ali se pravica do zdravstvenega varstva zagotavlja iz javnih sredstev (drugi odstavek 51. člena Ustave) ali iz obveznega zavarovanja, njeno vsebino urediti z zakonom. Pri tem mora (tudi) zaradi narave pravice do zdravstvenega varstva določiti način njenega uresničevanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), hkrati pa lahko določi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice.
[1]
Na zakonodajalcu torej je, da določi subjekte, vrsto in obseg pravic, ki tem subjektom pripadajo iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, ter način oziroma postopek njihovega uveljavljanja.
10. Navedeno vsebino ureja predvsem ZZVZZ kot temeljni predpis za področje obveznega zdravstvenega zavarovanja. Ta v 23. členu določa zdravstvene storitve, katerih plačilo se zagotavlja z obveznim zavarovanjem in v kolikšnem deležu. Po prvi alineji 3. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ je najmanj v vrednosti 80 % zagotovljeno plačilo storitev v zvezi z zagotavljanjem in zdravljenjem zmanjšane plodnosti ter z umetno oploditvijo, sterilizacijo in umetno prekinitvijo nosečnosti. Obvezno zdravstveno zavarovanje zagotavlja tudi plačilo zdravstvenih storitev, ki se opravijo v tujini. V tem primeru je njihovo plačilo zagotovljeno najmanj v vrednosti 90 % (druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ). ZZVZZ drugih določb v zvezi z zagotavljanjem in zdravljenjem zmanjšane plodnosti in umetno oploditvijo nima. Zdravljenje neplodnosti in postopke OBMP ureja poseben zakon, tj. ZZNPOB.
11. ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih njunih otrok, ki jo zagotavlja 55. člen Ustave. V 2. členu določa, da ima vsakdo pravico do zdravljenja neplodnosti na način in pod pogoji, ki jih določa ta zakon, ter da se morata v postopkih OBMP varovati človekovo dostojanstvo in njegova pravica do zasebnosti, posebna skrb pa se mora posvetiti varovanju zdravja ter koristim in pravicam bodočega otroka. Tretji odstavek 4. člena ZZNPOB določa, da se vsi postopki OBMP izvajajo skladno z dosežki in razvojem biomedicinske znanosti. V II. poglavju ZZNPOB opredeljuje upravičence do postopkov OBMP. V prvem odstavku 6. člena tako določa, da sta do postopkov OBMP upravičena zakonca ali zunajzakonska partnerja, ki sta polnoletna, razsodna in v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti ter v takem psihosocialnem stanju, v skladu s katerim se lahko utemeljeno pričakuje, da bosta sposobna opravljati starševske dolžnosti v korist otroka. V drugem odstavku istega člena pa določa, da mora biti ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Zakon ureja še druga vprašanja, ki se nanašajo na zdravljenje neplodnosti in postopke OBMP. Tako med drugim opredeljuje izvajalce OBMP (15. do 18. člen ZZNPOB),
[2]
položaj, sestavo, način odločanja in naloge Državne komisije za OBMP (19. do 21. člen ZZNPOB)
[3]
ter ureditev postopka OBMP (22. do 29. člen ZZNPOB).
12. Zakonodajalec je torej pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otoka (zdravljenje neplodnosti in OBMP) in s tem uresničitev pravice iz 55. člena Ustave, uredil z ZZNPOB. Pri opredelitvi upravičenke do postopkov OBMP je poleg okoliščin iz prvega odstavka 6. člena ZZNPOB, ki veljajo tudi za upravičenca, kot pomembno, torej tako, ki vpliva na njeno (s tem pa tudi na njuno) upravičenost do postopkov OBMP, določil tudi njeno starost.
[4]
Določil namreč je, da mora biti ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Drugih določb v zvezi s tako opredeljenim pogojem na strani upravičenke do postopkov OBMP ZZNPOB nima. Določa pa, da postopke OBMP opravlja skupina biomedicinskih strokovnjakov pod vodstvom zdravnika, ki je odgovoren, da se postopki OBMP izvajajo v skladu s tem zakonom, ter da je za izvedbo vsakega prvega postopka OBMP potrebno poprejšnje soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra OBMP
[5]
(drugi odstavek 15. člena ZZNPOB). Prav tako, ko gre za postopke OBMP s spolnimi celicami darovalke ali darovalca,
[6]
določa še, da se opravi na predlog zdravnika – specialista ginekologije in porodništva – po pridobitvi soglasja strokovnega posvetovalnega telesa centra za OBMP in z dovoljenjem Državne komisije za OBMP (prvi odstavek 12. člena ZZNPOB).
13. Po ZZVZZ je Zavod nosilec obveznega zdravstvenega zavarovanja. Kot tak opravlja pomembne naloge, ki naj zagotovijo izvajanje obveznega zdravstvenega zavarovanja. Med temi je tudi sprejemanje splošnih aktov za uresničevanje zdravstvenega zavarovanja (druga alineja drugega odstavka 70. člena ZZVZZ). Člen 26 ZZVZZ daje Zavodu pooblastilo, da v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravje, s splošnim aktom določi natančnejši obseg zdravstvenih storitev iz prvega odstavka 23. člena ter 23.c člena tega zakona, ki se zagotavljajo v breme obveznega zavarovanja, natančnejši postopek uveljavljanja pravic, standarde in normative. Na podlagi navedenega zakonskega pooblastila je Zavod v Pravilih OZZ kot splošnem aktu, izdanem za izvrševanje javnih pooblastil, podrobneje uredil vrste in obseg pravic, obveznosti zavezancev in zavarovanih oseb, pogoje in postopke za uresničevanje pravic, standarde zdravstvenih storitev, pripomočkov in zobno protetičnih pripomočkov, varstvo pravic zavarovanih oseb ter nadzor uresničevanja pravic in obveznosti (1. člen Pravil OZZ). V zvezi s pravico do OBMP je v drugem odstavku 37. člena Pravil OZZ med drugim določil, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP od dopolnjenega 18. leta starosti do dopolnjenega 43. leta starosti.
14. Prvi odstavek 51. člena Ustave od države zahteva, naj uredi način uresničevanja pravice do zdravstvenega varstva. Navedeno pomeni, da je ta določba glede razmerja med zakonodajalcem in izvršilno oblastjo ter v tem razmerju do drugega odstavka 120. člena Ustave, ki ureja vezanost uprave na Ustavo in zakon (t. i. načelo zakonitosti oziroma legalitetno načelo), specialna določba. Zato Ustavno sodišče ustavnost Pravil OZZ presoja z vidika te določbe (v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave) in ne z vidika drugega odstavka 120. člena Ustave.
[7]
15. Določitev pogojev uveljavljanja pravice do zdravstvenega varstva in način njenega uresničevanja sta glede na prvi odstavek 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave izrecno pridržana zakonu. Tudi iz splošnih načel, ki urejajo možnosti omejevanja in določanje načina izvrševanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (drugi in tretji odstavek 15. člena Ustave), izhaja enako.
[8]
Zato lahko sistem pravic in v tem okviru tudi njihove omejitve ureja le zakon.
[9]
Podzakonski akt ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, sme zakonsko normo razčleniti le do te mere, da s tem sam ne opredeljuje izvirno pravic in obveznosti in da zlasti z zakonom urejenih pravic in obveznosti ne zožuje.
[10]
16. Zavod navaja, da je z določitvijo zgornje starostne meje, do katere ima ženska pravico do OBMP, le podrobneje opredelil starostni pogoj za upravičenost ženske do OBMP, tj. standard te zdravstvene storitve. Pooblastilo za to naj bi imel v 26. členu ZZVZZ.
[11]
Ker naj bi šlo za strokovno vprašanje, ki ni primerno za zakonsko urejanje, Zavod meni, da s tem ni prekoračil zakonsko opredeljenega obsega pravice.
17. Zakonodajalec je pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otoka, uredil s posebnim zakonom. Pri tem je določil tudi pogoje, ki jih morata ženska in moški izpolnjevati, da se opravi postopek OBMP. Ti zahtevajo, da je ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Tako opredeljen zakonski pogoj ne izključuje, da se OBMP (vsaj izjemoma) odobri ženski, ki je dopolnila 43 let, če ni drugih strokovno utemeljenih (prepoznanih) ovir, ki bi preprečevale izvedbo OBMP. Odobritev OBMP pri ženski, stari 43 let ali več, pa onemogoča drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ.
18. Zavod trdi, da je s tako določitvijo starosti upravičenke do OBMP le konkretiziral zakonsko opredeljen starostni pogoj (26. člen ZZVZZ). Čeprav je Zavod pri starostni omejitvi nedvomno sledil ugotovitvam medicinske stroke, navedeni utemeljitvi v konkretnem primeru ni mogoče slediti. Če bi zakonodajalec želel, da Zavod navedeni starostni pogoj konkretizira z določitvijo (absolutne) starostne meje, po kateri OBMP ni več mogoča, bi ga moral za to izrecno pooblastiti. Takega pooblastila ZZNPOB ne vsebuje.
[12]
Iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec DZ, št. 18/00 z dne 17. 3. 2000) je mogoče sklepati, da zakonodajalec podrobnejše opredelitve starosti upravičenke do OBMP ni nameraval prepustiti Zavodu, saj je štel, da je zakonska določba dovolj natančna. Na takšno stališče zakonodajalca je mogoče sklepati tudi iz tega, da je bila za obravnavanje in reševanje pomembnejših vprašanj v zvezi z izvajanjem ZZNPOB pri Ministrstvu za zdravje ustanovljena Državna komisija za OBMP. Med njene naloge spadata tudi predlaganje strokovnih pravil za delo na področju OBMP ministru, pristojnemu za zdravstvo, in njihovo sprotno usklajevanje z razvojem medicinske znanosti ter spremljanje napredka biomedicinske znanosti na področju reproduktivne medicine in po potrebi predlaganje sprememb in dopolnitev veljavne zakonodaje pristojnemu ministru (sedma in deveta alineja 21. člena ZZNPOB).
19. Glede na navedeno je podzakonski akt (37. člen Pravil OZZ) brez izrecnega zakonskega pooblastila parom, v katerih je ženska dopolnila 43 let, omejil pravico do OBMP (6. člen ZZNPOB). Pravila OZZ so z določitvijo zgornje starostne meje upravičenke do OBMP prekoračila okvir ustavno dopuščenega podzakonskega urejanja pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave, ki v obravnavnem primeru omogoča uresničiti pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok iz prvega odstavka 55. člena Ustave. Pooblastilo bi moralo biti v tolikšni meri določno, da bi Pravila OZZ opredelila le način izvrševanja pravice. Če te določnosti ni, Pravila OZZ posegajo v tvarino zakonskega urejanja.
20. Glede na navedeno je Ustavno sodišče drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP do dopolnjenega 43. leta starosti, razveljavilo (1. točka izreka).
B. – II.
21. Izpodbijana sodba Vrhovnega sodišča temelji na določbi Pravil OZZ, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju s prvim odstavkom 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave. Zato je bila z njo pritožnici kršena pravica iz prvega odstavka 51. člena Ustave. Ustavno sodišče je izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo odločanje (2. točka izreka). Ker je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti že iz navedenega razloga, se Ustavno sodišče v presojo drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic ni spuščalo.
C.
22. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi tretjega odstavka 45. člena in prvega odstavka 59. člena ZUstS
v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnica Jadek Pensa in sodnik Accetto, ki sta dala odklonilni ločeni mnenji. Sodnica Mežnar je dala pritrdilno ločeno mnenje.
dr. Rajko Knez
Predsednik
[1]
Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14, 9. točka obrazložitve.
[2]
Postopke OBMP opravljajo centri za OBMP, ki imajo za to dejavnost posebno dovoljenje (16. člen ZZNPOB).
[3]
Med naloge Državne komisije za OBMP spada npr. dajanje dovoljenja za izvajanje vsakega postopka OBMP z uporabo spolnih celic darovalca in darovalke (osma alineja 21. člena ZZNPOB).
[4]
Iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec DZ, št. 18/00 z dne 17. 3. 2000) izhaja, da je zakonodajalec štel, da se splošno načelo posebne skrbi za blaginjo (bodočega) otroka kaže tudi v zahtevi, da morata biti zakonca oziroma zunajzakonska partnerja primerne starosti, in sicer take starosti, da se lahko domneva, da bosta, ko se bo otrok rodil, sposobna opravljati starševske dolžnosti v njegovo korist. Tudi ženska mora biti v starosti, ki je primerna za rojevanje. Šlo naj bi za to, da je tako za zdravje ženske kot tudi za zdravje otroka nosečnost zunaj reproduktivnega obdobja lahko zelo nevarna. Poleg tega naj bi bili prisotni tudi resni moralni in drugi zadržki do tega, da rojevajo otroka ženske, ki štejejo toliko let, da bi po naravnih zakonitostih morale postati že babice, ne matere.
[5]
Strokovno posvetovalno telo sestavljajo zdravnik, strokovnjak s področja embriologije, socialni delavec in diplomirani univerzitetni pravnik, ki jih imenuje direktor centra za OBMP (drugi odstavek 12. člena ZZNPOB).
[6]
Darovalec semenskih celic je moški, čigar semenske celice se uporabijo za oploditev ženske, ki ni njegova zakonska žena ali zunajzakonska partnerica. Darovalka jajčnih celic je ženska, katere jajčne celice se uporabijo za oploditev druge ženske (9. člen ZZNPOB).
[7]
Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14.
[8]
Glej prav tam, 10. točka obrazložitve.
[9]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 z dne 16. 12. 1999 (Uradni list RS, št. 109/99, in OdlUS VIII, 281), 6. točka obrazložitve.
[10]
Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 (6. in 7. točka obrazložitve) in št. U-I-125/97 z dne 24. 6. 1998 (Uradni list RS, št. 51/98, in OdlUS VII, 139), 15. točka obrazložitve.
[11]
Standard so po 2. členu Pravil OZZ vrsta, količina, normativi in vrednost zdravstvenih storitev iz obveznega zavarovanja ter pogoji in postopki uveljavljanja pravic.
[12]
ZZNPOB določa pooblastila za podzakonsko normiranje z zakonom opredeljene vsebine. Ta so dana le Ministrstvu za zdravje.
⇒
Up-459/17-21
U-I-307/19-11
9. 2. 2021
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar k odločbi št.
Up-459/17
,
U-I-307/19
z dne 21. 1. 2021
Odločbo sem podprla. Odločitev o tem, da je podzakonski akt, ki je najvišjo starost ženske, ki je upravičena do OBMP, določil "absolutno" (do dopolnjenega 43 leta), v nasprotju z zakonom, ki je kot upravičenko določil "žensko v starostni dobi, primerni za rojevanje" (kar omogoča razlago, da je do OBMP upravičena tudi ženska po dopolnjenem 43 letu), je vsaj toliko kot za razvoj načela legalitete pomembna tudi za pravice žensk.
Najprej na kratko o legaliteti. Odločba temelji na ustavnem načelu zakonitosti, ki zahteva, da podzakonski akt le konkretizira (ne pa izvirno ureja) zakonsko določene pravice. Z zakonom urejenih pravic in obveznosti podzakonski akti ne smejo zoževati.
[1]
Ko gre za uresničevanje pravic iz zdravstvenega varstva (kamor sodi tudi pravica do OBMP), je načelo legalitete po ustaljeni ustavnosodni presoji umeščeno v prvi odstavek 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave.
Čeprav Ustavno sodišče ni razveljavilo zakona (6. člen ZZNPOB), temveč podzakonski akt, lahko na odločbo odreagira tudi zakonodajalec. Z načelom legalitete bi bila skladna namreč tudi zakonska ureditev, ki bi namesto sedanje opredelitve ("starostna doba, primerna za rojevanje") najvišjo možno starost določila v letih ("do dopolnjenega 43 leta"). Druga možnost pa je že v odločbi omenjena (ob ohranitvi sedanje zakonske opredelitve upravičenke) izvršilna klavzula, s katero bi zakonodajalec za določitev zgornje (in spodnje) starostne meje izrecno pooblastil Zavod. Če se zakonodajalec za omenjeni možnosti ne bo odločil, bo to pomenilo, da bo morala Državna komisija za OBMP v vsakem primeru posebej presojati, ali je ženska še v starostni dobi, primerni za rojevanje. Pri tem pa članom komisije nič ne preprečuje, da za okvirno določitev primerne starosti kot zgornjo starostno mejo uporabijo prav 43 let (gre namreč za nesporno strokovno podprto ugotovitev) – seveda ob dopuščanju možnosti, da bo v nekaterih izjemnih primerih ta lahko višja.
Razumevanje razmerja med zakonsko in podzakonsko normo pa v konkretnem primeru presega zgolj vidik legalitete. Uresničevanje pravice do OBMP je sicer res zagotovljeno z (ustavno) pravico do zdravstvenega varstva, a sega tudi na področje druge, za ženske posebej pomembne ustavne pravice: svobode odločanja o rojstvu otrok (55. člen Ustave). Ta pravica (ki je v Sloveniji na ustavni ravni zagotovljena sicer že od leta 1974) je ena najnaprednejših v slovenski Ustavi. Ženski ne zagotavlja le očitnega – da svobodno odloča o svojem telesu (torej tudi o rojstvu svojih otrok) –, pač pa ji zagotavlja najbolj elementarno enakopravnost, tj. svobodo, da živi svoje življenje tako, kot želi in določi sama.
V tem smislu me veseli, da je Ustavno sodišče večinsko pripoznalo pomen strogosti legalitetnega načela, ko gre za pravice žensk.
Špelca Mežnar
Sodnica
[1]
Prim. št. U-I-50/97 (6. in 7. točka obrazložitve) in št. U-I-125/97 (15. točka obrazložitve).
⇒
U-I-307/19 -12
Up-459/17- 22
9. 2. 2021
Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja Accetta k odločbi št.
U-I-307/19
, Up-459/17 z dne 21. 1. 2021
1. S tem ločenim mnenjem pojasnjujem, zakaj nisem mogel podpreti večinske odločbe, pa čeprav se sicer strinjam z njenim navideznim sporočilom. Kolikor bi jo naslovniki želeli razumeti kot potrditev upravičenosti žensk in njihovih partnerjev do pomoči pri spočetju otroka z biomedicinsko pomočjo, s čimer se omogoča svobodno odločanje o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave, bi s tem sporočilom namreč v celoti soglašal.
2. Zakaj potemtakem pravim, da bi šlo v tem smislu le za "navidezno" sporočilo odločbe? Ker večinska odločba bistvenih vsebinskih vprašanj pravice iz 55. člena Ustave sploh ne naslavlja. Da so pari, ki izpolnjujejo zakonske pogoje, upravičeni do postopkov zdravljenja neplodnosti in postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo, v tej zadevi seveda niti ni bilo postavljeno pod vprašaj. Zadeva glede na dejanske okoliščine tudi ni odpirala morebitnih drugih spornih vidikov postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (OBMP).
[1]
Neposredno je naslovila vprašanje omejitve tega upravičenja na ženske med 18. in dopolnjenim 43. letom starosti, a tudi tam ne z vidika vsebine te omejitve same po sebi. Odločba namreč ne vsebuje razlogov o tem, da bi bila taka omejitev v vsakem primeru v neskladju s pravico iz 55. člena Ustave. Nasprotno: kot je odločba zapisana, v primeru, da bi tako številčno opredeljeno zgornjo starostno mejo (dopolnjeno 43. leto starosti) vseboval že zakon, s tem – vsaj z vidika v odločbi navedenih razlogov ugotovljene neustavnosti – ne bi bilo nič narobe.
3. Dejansko sporočilo odločbe je dosti bolj tehnične narave. Gre za ugotovljeno neskladje izpodbijane določbe podzakonskega akta z načelom zakonitosti oziroma legalitete, ki ureja razmerje med zakonodajno in izvršilno vejo oblasti oziroma vezanost uprave na Ustavo in zakon. To načelo na splošno izraža drugi odstavek 120. člena Ustave, po presoji večine pa naj bi bilo v obravnavani zadevi izraženo v prvem odstavku 51. člena Ustave kot specialni določbi, zaradi česar je v odločbi ustavnost izpodbijane podzakonske določbe presojana z vidika prvega odstavka 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave in ne z vidika drugega odstavka 120. člena Ustave (glej 14. točko obrazložitve odločbe). Odločba sicer vsaj izrecno ne pojasni, v čem naj bi se presoja z vidika ene ali druge ustavne določbe razlikovala, saj se zdi, da takoj v naslednji točki obrazložitve kot splošna izhodišča ponovi tista stališča, ki jih Ustavno sodišče običajno upošteva pri opredeljevanju zahtev načela legalitete: podzakonski akt sicer sme zakonsko normo dodatno razčleniti, a s tem ne sme izvirno opredeljevati pravic in obveznosti, še manj pa lahko zožuje zakonsko urejene pravice in obveznosti.
[2]
4. Bistveno vprašanje je torej, ali je določba drugega odstavka 37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljevanju Pravila) kot podzakonskega akta nedopustno omejila upravičenost do postopkov OBMP ženskam oziroma parom, ki bi po zakonu (Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo – ZZNPOB) do teh postopkov sicer bili upravičeni. V odločbi opravljena presoja večino vodi do pritrdilnega odgovora na to vprašanje.
5. Naj mi bo dovoljeno, da tu na kratko povzamem – po moji oceni – ključne korake razlogovanja večinske odločbe:
(1) drugi odstavek 6. člena ZZNPOB določa, da mora biti ženska "v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje", kar ne izključuje, da se postopek OBMP (vsaj izjemoma) odobri tudi ženski, ki je že dopolnila 43 let, če za to pri konkretni prosilki ni drugih strokovno prepoznanih ovir (17. točka obrazložitve);
(2) če bi zakonodajalec želel Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju Zavod) prepustiti določitev absolutne starostne meje, bi ga moral za to izrecno pooblastiti, takega pooblastila pa ZZNPOB ne vsebuje (18. točka obrazložitve), pri čemer bi pooblastilo moralo biti v vsakem primeru v tolikšni meri določno, da bi Pravila opredelila le način izvrševanja pravice (19. točka obrazložitve);
(3) zakonodajno gradivo pa kaže, da zakonodajalec podrobnejše opredelitve starosti niti ni nameraval prepustiti Zavodu, saj je štel, da je zakonska določba dovolj natančna (18. točka obrazložitve).
V nadaljevanju na kratko pojasnjujem, zakaj je vsako od teh treh stališč pri meni vzbudilo dvom, zaradi katerega odločbe nisem mogel podpreti.
6. Prvič, ko naslavlja razmerje med zakonodajno in izvršilno vejo oblasti, se Ustavno sodišče po moji oceni pri presoji ustavne skladnosti podzakonskega akta ne more izogniti razlagi zakona, katerega vsebino naj bi podzakonski akt nedopustno presegel ali zožil. To za moje oči potrjujejo tudi bistvena stališča iz presoje večinske odločbe, ki sem jih povzel v prejšnji točki tega mnenja, saj je vsako od njih odvisno od tega, kako je treba razumeti zakonsko določbo, za katero Zavod navaja, da jo je s Pravili zgolj podrobneje opredelil oziroma dopustno konkretiziral. V tem smislu imam pomisleke do tega, da bi Ustavno sodišče posamezno zakonsko določbo razlagalo, ne da bi se pri tem vsaj soočilo z razlago isto določbe, ki so jo že zavzela redna sodišča, v prvi vrsti Vrhovno sodišče.
7. Izpodbijana sodba Vrhovnega sodišča se namreč v odločbi po uvodnem povzetku dosedanjega postopka v delu A. pojavi šele v 21. točki obrazložitve, v delu B.–II., v katerem odločba ugotovi, da ta sodba temelji na protiustavni določbi Pravil, zaradi česar jo je treba razveljaviti. V celotnem delu B.–I., ki je posvečen presoji skladnosti izpodbijane določbe Pravil z zahtevami načela legalitete, sodba Vrhovnega sodišča ni omenjena; pa čeprav je Vrhovno sodišče ravno o bistvenem vprašanju zavzelo jasno stališče, ko je (v 12. točki obrazložitve sodbe) zapisalo:
"
Pravila v 37. členu izvirno ne urejajo pravice do zdravljenja z OBMP, ampak jo le podrobneje urejajo glede na določbo drugega odstavka 6. člena ZZNPOB. Ta določba pre[d]stavlja pravni standard ženske v starostni dobi, primerni za rojevanje. Pravni standard je glede na dognanja in znanstvene standarde v medicini podrobneje urejen na podzakonski ravni s Pravili. Pri sprejemu Pravil sodeluje medicinska stroka, Pravila pa je lažje spreminjati kot zakon, zato omogočajo sprotno prilagajanje razvoju medicinske znanosti.
"
8. Zdi se, da večinska odločba izhaja iz stališča, da se v delu B.–I. izvaja zgolj presoja ustavne dopustnosti določb Pravil in ne ZZNPOB ter da so zato upoštevne zgolj navedbe Zavoda, katerega trditve glede dopustne konkretizacije zakonskega pogoja tam tudi povzema (glej začetek 16. in 18. točke obrazložitve odločbe). Vendar pa to, kot rečeno, po moji presoji ne drži, saj so vsa ključna stališča glede ustavne skladnosti podzakonskega akta odvisna tudi od (razlage) vsebine zakona, ki takšno konkretizacijo predvideva ali ne. Odločba se v tem oziru, kolikor se že dotika vsebine ZZNPOB, zadovolji s sklicevanjem na zakonodajalca, po moji presoji pa ne bi smela prezrti tudi razlage Vrhovnega sodišča, še posebno, če je ravno od razlage zakona odvisen odgovor na vprašanje, ali je šlo za nedopustno urejanje pravic s podzakonskim aktom.
9. Drugič, čeprav odločba poudarja, da bi moral ZZNPOB, če bi zakonodajalec želel Zavodu prepustiti določitev absolutne starostne meje, v ta namen vsebovati izrecno pooblastilo, takega izrecnega pooblastila Ustavno sodišče običajno ne zahteva. V že citirani zadevi št. U-I-50/97, na katero se odločba sklicuje ob povzemanju splošnih izhodišč presoje, je Ustavno sodišče denimo zapisalo, da "
morajo imeti upravni organi in tisti, ki izvajajo javna pooblastila, za svoje normiranje v zakonu izrecno določen ali iz njega vsaj ugotovljiv okvir in podlago
".
[3]
Podobno je v zadevi št. U-I-232/99 zapisalo:
[4]
"
Upravni predpis pa sme zakonsko normo tudi dopolnjevati, vendar samo tako daleč, da z dopolnjevanjem ne bo originarno urejal družbenih razmerij ali originarno določal nalog države. Tako mora torej zajeti samo tisto, kar nujno izhaja iz zakonske norme, pa v njej ni izrecno povedano. Upravni predpis sme izbrati tudi način za dosego neke naloge, ne sme pa je originarno določiti. Upravni organi torej nimajo pravice izdajati predpisov brez vsebinske podlage v zakonu – vendar izrecno pooblastilo v zakonu ni potrebno
."
Ali, končno, v še novejši odločbi v zadevi št. U-I-84/09:
[5]
"
[I]z načela zakonitosti iz drugega odstavka 120. člena Ustave izhaja, da izrecno zakonsko pooblastilo za sprejem podzakonskega predpisa ni [potrebno], temveč zadošča, če je podzakonski predpis znotraj vsebinskih okvirov, ki morajo biti v zakonu izrecno določeni ali iz njega vsaj z razlago ugotovljivi […]
"
10. Kolikor bi torej poudarek iz 18. točke obrazložitve večinske odločbe razumeli v tem smislu, da je za sprejem tovrstnega podzakonskega akta nujno zahtevano izrecno pooblastilo, bi to nakazovalo odstop od običajne presoje Ustavnega sodišča ali vsaj opredelitev specifičnih zahtev drugega odstavka 51. člena Ustave kot posebne določbe, v luči katere je večina opravila presojo izpodbijane določbe; a vsaj sam iz odločbe ne uspem razbrati razlogov ne za eno ne za drugo. Glede na to, da se Zavod že sam sklicuje na, odločba pa v isti točki obrazložitve citira, izrecno zakonsko pooblastilo za sprejemanje splošnih aktov (26. člen Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju), nemara tudi ne gre za to, da bi odločba tu merila na potrebo po izrecni opredelitvi nosilca (in ne predmeta) zakonskega pooblastila. Morda je, končno, odločba to strogo zahtevo želela nekoliko omiliti s kasnejšim poudarkom, da bi moralo biti pooblastilo tako določno, da bi Pravila opredelila le način izvrševanja pravice, a je tudi ta poudarek, kot ga razumem, usmerjen drugam (v dopustne vsebinske meje pooblastila, ne glede na to, ali je izrecno ali implicirano).
[6]
11. Končno, tretjič, pa imam zadržke tudi do nedvoumnosti razlage namena zakonodajalca, ki jo (v 18. točki obrazložitve) ponuja odločba in ki naj bi kazala, da zakonodajalec Zavodu ni nameraval prepustiti podrobnejše opredelitve starosti upravičenk do postopkov OBMP, ker je štel, da je zakonska določba dovolj natančna. V citiranem zakonodajnem gradivu je v obrazložitvi predlagatelja (skupine poslancev) h gradivu za drugo obravnavo res mogoče najti to navedbo, ki se v celotnem sobesedilu glasi takole:
[7]
"
Predlagatelji so proučili možnost določitve zgornje starostne meje upravičencev do postopkov OBMP. Predlagatelji menijo, da je določba 6. člena dovolj natančna. Splošno načelo posebne skrbi za blaginjo (bodočega) otroka se namreč kaže tudi v zahtevi, da morata biti zakonca oziroma zunajzakonska partnerja primerne starosti, in sicer take starosti, da se lahko domneva, da bosta, ko se bo otrok rodil, sposobna opravljati starševske dolžnosti v njegovo korist. Tudi ženska mora biti v starosti, ki je primerna za rojevanje. Gre za to, da je tako z vidika zdravja ženske, kot tudi otroka, nosečnost zunaj reproduktivnega obdobja lahko zelo nevarna. Poleg tega so tu še resni moralni in drugi zadržki do pojavov, ko rojevajo otroke ženske, ki štejejo toliko let, da bi po naravnih zakonitostih morale postati že babice, ne pa matere.
"
12. Čeprav stališča predlagateljev zakona ni mogoče povsem enačiti z namenom zakonodajnega telesa kot celote, še manj pa šteti kot odločilnega pri razlagi zakonskih določb, lahko sledim razlogovanju, da je pri ugotavljanju zakonodajalčevega namena upoštevno. Nekoliko več pa imam zadržkov glede sporočilne vrednosti citiranega stališča iz zakonodajnega gradiva.
13. Najprej zato, ker so predlagatelji z oceno, da je zakonska določba po njihovem mnenju dovolj natančna, odgovarjali na uvodoma omenjeno možnost določitve "starostne meji upravičencev". Povsem mogoče torej je, da s prvo povedjo, na katero odgovarjajo z drugo, niti niso toliko merili na drugi odstavek 6. člena ZZNPOB, ki se osredotoča na starostno dobo ženske, ampak bolj na prvi odstavek istega člena, ki določa, da morata biti oba partnerja "polnoletna, razsodna in
v primerni starosti
za opravljanje starševskih dolžnosti ter v takem psihosocialnem stanju, v skladu s katerim se lahko utemeljeno pričakuje, da bosta sposobna opravljati starševske dolžnosti v korist otroka" (poudaril M.A.). Navsezadnje je prvemu odstavku 6. člena posvečena tudi tretja poved citiranega besedila, preden se v zadnjih treh povedih predlagatelji posvetijo drugemu odstavku tega člena. Vsekakor z oceno zadostne natančnosti predlagatelji niso merili zgolj na določbo drugega odstavka 6. člena ZZNPOB, ki je sporna v pričujoči zadevi, ampak vsaj na besedilo 6. člena v celoti.
14. Poleg tega in predvsem pa zato, ker po moji presoji citirano stališče predlagateljev v vsakem primeru ne dopušča zgolj te razlage, ki jo zavzame odločba, oziroma se mi ta niti ne zdi najbolj prepričljiva. Predpostavimo torej, da se mnenje predlagateljev, da je določba 6. člena zakona dovolj natančna in v njej ni treba določiti zgornje starostne meje upravičencev, neposredno nanaša (tudi) na drugi odstavek tega člena. Z drugimi besedami, da je po njihovem mnenju določba dovolj natančna, da ne terja podrobnejše opredelitve
v zakonu
. Ali takšno mnenje res vodi v sklep, da je potemtakem avtomatično izključena tudi možnost oziroma dopustnost podrobnejšega urejanja na podzakonski ravni?
15. Bojim se, da ne, saj bi šlo, če nekoliko poenostavim, za sklepanje v duhu Kavlja 22:
[8]
podrobnejša opredelitev s podzakonskim aktom ne bi bila dopustna prav zato, ker je zakonodajalec ocenil, da ni potrebna podrobnejša opredelitev v samem zakonu; podrobnejša opredelitev s podzakonskim aktom bi bila potemtakem dopustna le, če in kolikor bi zakonodajalec ocenil, da je treba podrobnejšo opredelitev umestiti že v samo zakonsko besedilo. Če bi takšno sklepanje privedli do meja njegove logike, se torej zdi, da bi preprečevalo vsakršno konkretizacijo s podzakonskimi akti: da bi bila taka konkretizacija dopustna, bi jo moral zakonodajalec vedno vključiti že v zakonsko besedilo, zaradi česar bi postala na podzakonski ravni nepotrebna.
16. Logika pravnega urejanja je po moji oceni drugačna in sozvočna s tistim, kar je Ustavno sodišče lepo zapisalo v že citirani odločbi v zadevi št. U-I-232/99 (glej 9. točko mnenja zgoraj): "Upravni predpis […] mora torej zajeti samo tisto, kar nujno izhaja iz zakonske norme, pa v njej ni izrecno povedano." Citirano stališče predlagateljev je tako po moji presoji treba razumeti predvsem v tem smislu, da po njihovem mnenju zakon ne potrebuje dodatne konkretizacije na ta način, da bi že zakonodajalec sam določil starostno mejo v zakonu, ker to konkretizacijo in po potrebi prilagajanje novim znanstvenim spoznanjem lahko prepusti stroki. Drugače kot na takšen način – da torej zakonska določba s sprejeto ubeseditvijo ("starostna doba, primerna za rojevanje") terja nadaljnjo konkretizacijo – po moji presoji te zakonske določbe sploh ni mogoče razlagati. Da bi zakonodajalec pri tem izključil možnost, da do te konkretizacije pride z opredelitvijo starostne meje v splošnem podzakonskem aktu, pa čeprav bi Zavod pri tem sledil ugotovitvam in razvoju medicinske stroke, ampak neizpodbitno zahteval vsakokratno konkretizacijo glede na specifične okoliščine vsake konkretne prosilke, pa vsaj sam tudi ne razberem – ne iz citirane obrazložitve predlagateljev zakona ne iz zakonske določbe, kakršna je bila uzakonjena.
17. Zato je, navsezadnje, po moji presoji še toliko bolj upoštevno stališče Vrhovnega sodišča, po katerem je ZZNPOB uvedel pravni standard ("starostna doba, primerna za rojevanje"), Pravila pa so ta pravni standard glede na dognanja in znanstvene standarde v medicini podrobneje uredila na podzakonski ravni (glej 7. točko tega mnenja). Odločba, ki pride do drugačnega zaključka glede dopustnosti izpodbijane podzakonske določbe, bi se po moji oceni morala soočiti s tem stališčem Vrhovnega sodišča in utemeljiti, zakaj takšna razlaga ZZNPOB, kot jo je sprejelo Vrhovno sodišče, ni ustavno sprejemljiva. Ker odločba tega ni storila in ker tudi sam nisem našel razlogov, ki bi me vodili v enak sklep kot večino mojih sodniških kolegov, odločbe nisem mogel podpreti.
dr. Matej Accetto
Sodnik
[1]
Recimo vprašanje morebitnega upravičenja do postopkov OBMP za samske ženske in istospolne pare.
[2]
Pri tem se odločba (v 15. točki obrazložitve) v prvi vrsti sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 z dne 16. 12. 1999 (Uradni list RS, št. 109/99, in OdlUS VIII, 281), 6. in 7. točka obrazložitve, ki se je pri tem izrecno oprla na načelo legalitete iz drugega odstavka 120. člena in tretjega odstavka 153. člena Ustave.
[3]
Prav tam, 6. točka obrazložitve.
[4]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-232/99 z dne 22. 5. 2003 (Uradni list RS, št. 54/03, in OdlUS XII, 46), 11. točka obrazložitve.
[5]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-84/09 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 31), 11. točka obrazložitve.
[6]
Ko bi torej pooblastilo (pa čeprav izrecno) urejanju s podzakonskimi akti prepuščalo nekaj, česar ne bi smelo. Tako je denimo Ustavno sodišče zapisalo v odločbi št. U-I-84/09 (9. točka obrazložitve): "
Ker že načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave) izključuje možnost, da bi upravni organi ali Vlada spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo, izvršilna klavzula ne sme vsebovati pooblastil, na podlagi katerih bi izvršilni predpisi lahko vsebovali določbe, za katere ni podlage že v zakonu, zlasti pa ne smejo prepustiti izvršilnemu predpisu samostojnega odrejanja pravic in obveznosti.
"
[7]
Poročevalec DZ, št. 18/00 z dne 17. 3. 2000, 6. točka obrazložitve predloga za drugo obravnavo.
[8]
Joseph Heller,
Catch-22
. Simon & Schuster, New York 1961.
⇒
U-I-307/19
-13
Up-459/17
-23
9. 2. 2021
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa k odločbi št.
U-I-307/19
,
U
p
-459/17
z dne 21. 1. 2021
Drugače kot večina sem menila, da razlogi večinske odločbe o prepletu 55. člena s prvim odstavkom 51. člena Ustave (v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave) niso zadostni za ustavnosodno presojo tega občutljivega primera z vidika človekovih pravic.
Opredelitev problema
Tema spora pred sodišči sta bili (
i
) samoplačniško ambulantno opravljeni oploditvi z biomedicinsko pomočjo z darovanima jajčnima celicama (v nadaljevanju heterologna OBMP) (
ii
) po zavarovankini dopolnjeni starosti 43 let na (
iii
) na Češkem. Pred njima je zavarovanka opravila 4 homologne OBMP v Republiki Sloveniji. V njeni starosti naj bi ji heterologna OBMP obetala nekajkratno izboljšanje možnosti za zanositev.
Jedro tega spora je bilo zgoščeno v naslednjem vprašanju: ali obvezno zdravstveno zavarovanje krije stroške medicinskih storitev zavarovanki, ki je samoplačniško, na področju Evropske unije (Češka) opravila heterologno OBMP, kadar niso izpolnjeni pogoji, ki jih predpisuje nacionalno navadno pravo za dostopnost in plačljivost teh medicinskih storitev iz zdravstvene blagajne v Republiki Sloveniji.
Sodišči prve in druge stopnje sta na to vprašanje odgovorili pritrdilno. Odločili sta torej, da se je v tu obravnavanem položaju uresničil zavarovalni primer iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Presodili sta, da je upoštevna le druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08 in 87/11 – v nadaljevanju ZZVZZ). Vrhovno sodišče je drugače kot sodišči pred njim presodilo, da se v opisanem položaju ni uresničil zavarovalni primer iz obveznega zdravstvenega zavarovanja.
Sodba Vrhovnega sodišča je, kot jo razumem, temeljila na dveh nosilnih stališčih, ki ju sumarno povzemam.
Prvič
. Drugače kot sodišči pred njim Vrhovno sodišče ni na podlagi doktrine
exceptio illegalis
izključilo uporabe drugega odstavka
37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/2000, 64/2000 – popr., 91/2000 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14, 64/18 in 4/20 – v nadaljevanju Pravila OZZ).
Na podlagi te določbe je upoštevalo, da je pritožnica že dopolnila 43 let, kar izključuje obveznost kritja stroškov iz zdravstvene blagajne za zunajtelesne oploditve.
Drugič
. Drugače kot sodišči pred njim je Vrhovno sodišče uporabilo 12. člen Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (Uradni list RS, št. 70/2000 – v nadaljevanju ZZNPOB), ki za
vsako
heterologno OBMP v Republiki Sloveniji zahteva soglasje Državne komisije, in upoštevalo, da tega soglasja pritožnica ni pridobila.
Tretjič
. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da sta navedena pogoja navadnega prava upoštevna zato, ker ju zavarovanka ne more obiti na način, da se zdravi samoplačniško v tujini in nato uspe s povračilom stroškov za medicinske storitve iz zdravstvene blagajne. Po presoji Vrhovnega sodišča tega ne zahteva niti pravo Evropske unije. Iz razlogov izpodbijane sodbe lahko izpeljem, da bi Vrhovno sodišče zahtevek pritožnice zavrnilo, čeravno bi bila pritožnica stara 30 let.
K razlogom večinske odločbe
I.
Večinska odločba z ustavnosodno presojo in (delno) razveljavitvijo drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ pritrjuje nižjima sodiščema, da ta določba ni upoštevna za presojo pritožničinega zahtevka. Na ta način izpodbije prvo nosilno sodišče iz sodbe Vrhovnega sodišča. Do drugega nosilnega razloga se, kot razumem, ne opredeli; čeprav mora "po ustaljeni ustavnosodni presoji […] pritožnik v primeru, ko izpodbijana sodna odločba temelji na dveh (ali več) nosilnih stališčih, za uspeh z ustavno pritožbo izkazati protiustavnost obeh (oziroma vseh) stališč."
[1]
Naj dodam, da je pritožnica izpodbijala (tudi) drugo nosilno stališče sodbe Vrhovnega sodišča; (med drugim) s trditvijo, da soglasje Državne komisije nedopustno omejuje njeno pravico iz 55. člena Ustave. V tem pogledu razlogi večinske odločbe za razveljavitev sodbe Vrhovnega sodišča po mojem mnenju niso zadostni.
II.
Večinska odločba ob ustavnosodni presoji drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ naslovi tri določbe Ustave – prvi odstavek 51. člena Ustave (v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave) in 55. člen Ustave. Določbi 55. člena preplete s prvim odstavkom 51. člena Ustave takole: "ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih svojih otrok, ki jo zagotavlja 55. člen Ustave."
[2]
"Zakonodajalec je torej pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otoka (zdravljenje neplodnosti in oploditev z biomedicinsko pomočjo) in s tem uresničitev pravice iz 55. člena Ustave, uredil z ZZNPOB."
[3]
Iz teh razlogov lahko izpeljem dvoje. Prvič, da so medicinski ukrepi iz ZZNPOB stičišče prepleta navedenih določb Ustave, in drugič, da se navedene določbe Ustave razlagajo zakonsko skladno.
Z zakonsko skladno razlago Ustave, konkretno določb o človekovih pravicah, se nisem mogla strinjati.
[4]
Prepričana sem, da razlaga Ustave z ukrepi veljavnega zakonskega prava ni dovoljena.
[5]
Kadar je človekova pravica zgornja premisa, logika in zahteva nadvlade Ustave predpostavlja z razlago Ustave opredeljeno vsebino in področje varovanja pravice. Oboje jo v Ustavi razločuje od drugih človekovih pravic. Šele razlaga vsebine in področja varovanja določene ali (če se področje varovanja različnih človekovih pravic prekriva) določenih človekovih pravic opredeli zgornjo premiso – tj. ustavno podlago ustavnosodne presoje z vidika človekove pravice.
[6]
Z njo se opredeli (med drugim), katere vidike iz družbene realnosti pravica (oziroma pravice) varuje(jo).
[7]
Pri tem ni pomembno, ali se ustavnosodna presoja osredotoča na zahteve načina urejanja uresničevanja človekove pravice iz drugega odstavka 15. člena Ustave ali na dopustnost omejevanja človekove pravice (2. člen in tretji odstavek 15. člena Ustave). V obeh primerih gre za presojo z vidika človekove pravice. Zakonsko skladna razlaga vsebine človekove pravice z ukrepi veljavnega zakonskega prava na drugi strani pomeni, da se spodnja in zgornja premisa zlijeta v eno.
Zato sem menila, da povzeti preplet določb 55. člena s prvim odstavkom 51. člena Ustave s stičiščem na ravni medicinskih ukrepov iz zakonskega prava nima pomena zadostnih razlogov za ustavnosodno presojo Pravil OZZ in izpodbijane sodbe z vidika človekovih pravic.
O pomenu razlage prvega odstavka 55. člena Ustave
Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-137/03, z dne 26. 5. 2005 (U
radni list RS, št. 56/05, in OdlUS XIV)
zavzelo stališče, da 55. člen Ustave v določenem delu varuje pravico do spoštovanja družinskega življenja.  Zapisalo je: "Po 55. členu je odločanje o rojstvih otrok svobodno, država pa zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok. Pri tem gre zlasti za pogoje na področju zdravstvenega in socialnega varstva, vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja, delovnopravnega varstva in stanovanjskega gospodarstva." In še: "Po 55. členu Ustave je država dolžna zagotoviti takšne pogoje, da se posameznik lahko svobodno odloči za ustvarjanje družine. Določba nudi podlago zakonskemu urejanju pravice do proste izbire glede rojstva otrok. […] 55. člen Ustave varuje posameznika zlasti pred posegi države, ki bi jih ta uveljavljala zaradi izvajanja določene prebivalstvene politike."
Ne zdi se mi, da bi šlo v danem primeru za dilemo varstva posameznika pred izvajanjem prebivalstvene politike. Naj spomnim, šlo je za vprašanje povrnitve stroškov za samoplačniško, na Češkem opravljene heterologne OBMP z darovano jajčno celico iz sredstev zdravstvene blagajne; in večina 55. člen Ustave prepleta s prvim odstavkom 51. člena Ustave (v zvezi z drugim odstavkom 50. člena) s stičiščem na ravni zakonsko urejenih medicinskih ukrepov. Prav zato bi bilo potrebno pred tem prepletom že sprejeto razlago 55. člena Ustave upoštevati in sprejeta stališča morda nadgraditi. Domnevam, da bi nadaljnja razlaga te določbe Ustave morala upoštevati tudi, da prvi odstavek 55. člena Ustave ureja pravico
negativnega
statusa. Šele razlaga prvega odstavka 55. člena Ustave bi, menim, omogočila ustavnosodno presojo in odgovor vsebinske narave na dileme, ki jih je z vidika Ustave naslavljala v kontekstu jedra sodnega spora tudi ustavna pritožba. Žal mi je, da je Ustavno sodišče zamudilo priložnost odgovoriti na te dileme, ki, menim, naslavljajo pomembno ustavnopravno vprašanje in vsekakor presegajo pomen konkretne zadeve.
O pomenu razrešitve jedra sodnega spora
Pogoji ZZNPOB za dostopnost heterologne OBMP v Republiki Sloveniji (8. člen in nasl. tega zakona; med njimi tudi soglasje Državne komisije) urejajo položaje, v katerih smo ljudje še posebej ranljivi. Domnevam, da so ti pogoji v nasprotju z interesi posameznikov, ki si prizadevajo za spočetje človeškega življenja s heterologno OBMP. Na dlani je tudi, da ti pogoji v nasprotju z medicinskimi (z)možnostmi na omejujoč način urejajo družbena razmerja na sila občutljivem področju. Seveda pri tem ne gre zgolj za vprašanji, kako naj se zagotovijo tuje spolne celice za zunajtelesno spočetje človeškega življenja v zadostnem številu za vse zainteresirane in komu naj se te medicinske storitve plačuje iz zdravstvene blagajne. Toda tudi če se omejim na slednje vprašanje, ki je bilo jedro sodnega spora, je odgovor nanj za posameznike, ki si medicinske storitve samoplačniško zagotovijo v tujini, kjer je dostop do teh storitev drugače kot v Republiki Sloveniji prost, še kako pomemben. Nanj bi, menim, morala sodna veja oblasti nedvoumno odgovoriti; z močjo argumenta.
Naj izpostavim pomen tega odgovora še z zornega kota Zavoda in zdravništva. Zdravništvo se s stiskami posameznikov najprej srečuje. Le če se lahko znajde v labirintu pravnega urejanja premoženjskega vidika teh postopkov, ki so v tujini dostopni samoplačniško, se razume, brez izpolnjevanja pogojev iz ZZNPOB, jim lahko poda jasne odgovore za razreševanje teh stisk. In na drugi strani, tudi Zavod mora ta odgovor poznati. Zavod namreč nima prav nobene diskrecije ob odločanju o tovrstnih zahtevkih. Pri odločitvi, ali gre za zavarovalni primer iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, je vezan na zakon in na zahtevo enakega obravnavanja zavarovancev. Pri tem mora vedeti, določbe katerega zakona ali katerih zakonov so upoštevne; ali so to določbe ZZVZZ ali tudi določbe ZZNPOB in ali mu morda zahteve tretjega odstavka 3.a člena Ustave v tu obravnavanih položajih nalagajo upoštevnost vsebin iz prava Evropske Unije.
[8]
Morda se bo Vrhovno sodišče (ali sodišča) ob iskanju odgovora na navedeno načelno vprašanje znova soočilo z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14 z dne 21. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 25/14, in OdlUS XX, 21). Izhodiščni sodni spor te zadeve je, kot je običajno, začrtal meje ustavnosodne presoje z navedeno odločbo Ustavnega sodišča. Vendar, in to se mi zdi pomembno, jedro tega sodnega spora ni bilo vprašanje, ali nacionalno zakonsko pravo z izrecno zapisanimi pogoji omejuje dostopnost zdravljenja skrajšave desne noge in stabilizacije nezaraščene elongacije stegnenice v Republiki Sloveniji, glede katerega se je pritožnik podvrgel operaciji v tujini. Bilo je vendar na dlani, da takih pogojev v zakonskem pravu ni. Sporna je bila zgolj upoštevnost kriterijev iz Pravil OZZ za povračilo stroškov, kadar so bile medicinske storitve opravljene v tujini. Ustavno sodišče je odločilo, da določbe Pravil OZZ, ki so izvirno urejala
prav
(in samo) kriterije za možnost povračila stroškov za medicinske storitve opravljene v tujini (in s tem na ravni podzakonskega urejanja omejevala v zakonu urejeno pravico do povračila teh stroškov) niso v skladu s pravico iz prvega odstavka 51. člena Ustave. V zadevi, v kateri je Ustavno sodišče odločilo z odločbo št. Up-1303/11, U-I-25/14, se torej niti Ustavno sodišče niti sodišča pred njim niso soočala z vprašanjem izpolnjevanja zakonskih pogojev za dostopnost zdravstvenih storitev po nacionalnem pravu, ki so bile opravljene v tujini.
Prav neizpolnjevanje pogojev za dostopnost heterologne OBMP v Republiki Sloveniji po nacionalnem
zakonskem
pravu pa je bil eden izmed nosilnih razlogov za sedaj razveljavljeno sodbo Vrhovnega sodišča; ker jih zavarovanka po presoji Vrhovnega sodišča ne more obiti na način, da se zdravi samoplačniško na področju Evropske Unije in nato zahteva povračilo od domače zavarovalnice. Logika tega stališča je, kot razumem, naslednja: heterologna OBMP, ki po nacionalnem zakonskem pravu ni prosto dostopna, ni zavarovalni primer, kadar niso izpolnjeni zakonski pogoji zanjo; v takem položaju ni zaobsežena s pravico do plačila stroškov iz zdravstvene blagajne – medicinskih storitev v takem položaju v Republiki Sloveniji tako ali tako sploh ni; ko je tako, tudi heterologna OBMP, opravljena na področju Evropske Unije, ni zaobsežena s to pravico, kadar niso izpolnjeni pogoji za dostopnost heterologne OBMP po nacionalnem zakonskem pravu; obveznosti plačila domači zdravstveni blagajni v takem primeru ne nalaga niti pravo Evropske unije. Heterologna OBMP po zakonskem pravu drugače kot zdravstvena storitev iz zadeve št. Up-1303/11, U-I-25/14 posameznikom v Republiki Sloveniji torej ni prosto dostopna, temveč je njena dostopnost v posameznem primeru odvisna od izpolnjevanja zakonsko določenih pogojev, ki jih, domnevam, skrbno preverja Državna komisija. V tem pogledu se izhodiščni sodni primer v danem primeru razlikuje od tistega iz odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14.
Sklep
Drugače kot večina sem menila, da bi šele nadgradnja stališč o razlagi prvega odstavka 55. člena Ustave iz odločbe št. U-I-137/03 omogočila ustavnosodno presojo jedra sodnega spora z vidika človekovih pravic. Žal mi je, da je Ustavno sodišče zamudilo priložnost vsebinsko odgovoriti na te dileme, ki, menim, naslavljajo pomembno ustavnopravno vprašanje in vsekakor presegajo pomen konkretne zadeve. Za večinsko odločbo, ki teh razogov ne razpre, nisem mogla glasovati.
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
[1]
Iz odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1094/18 z dne 21. 2. 2019: glej še tam citirane odločbe Ustavnega sodišča.
[2]
Iz 11. točke obrazložitve večinske odločbe.
[3]
Iz 12. točke obrazložitve večinske odločbe.
[4]
"Če […] zakonsko opredeljenim dodatnim elementom pripišemo ustavnopravni pomen, menim, zakonsko skladno razlagamo Ustavo. Taka razlaga Ustave je zgrešena, saj ni združljiva z nadrejenostjo Ustave zakonu." Iz mojega odklonilnega ločenega mnenja k odločbi Ustavnega sodišča št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016.
[5]
Prim. H. D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11. izdaja, C. H. Beck, München 2011, str. 9.
[6]
Prim. moje odklonilno ločeno mnenje k odločbi št. Up-991/17, U-I-304/20-11 z dne 17. 12. 2020.
[7]
Prim. C. Bumke, A. Voßkuhle, German Constitutional Law, Introduction, Cases, and Principles, Oxford University Press, Oxford 2019, str. 33.
[8]
Zaradi tretjega odstavka 3.a člena Ustave so temeljna načela, ki opredeljujejo razmerje med notranjim pravom in pravom Evrospke unije, hkrati tudi notranja ustavnopravna načela, ki zavezujejo z močjo Ustave. Primerjaj s S. Nerad, Recepcija prava Evropske unije v nacionalno ustavno pravo: Ustavno sodišče med pravom Evropske unije in Ustavo, v: I. Kaučič (ur.), Pomen ustavnosti in ustavna demokracija, Dvajset let Ustave Republike Slovenije, Ustavno sodišče Republike Slovenije, Ljubljana 2012, str. 383. O zahtevah tretjega odstavka 3.a člena Ustave glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-146/12 z dne 14. 11. 2013, Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 10.
⇒