Up-300/16
Natisni
Opravilna št.:
Up-300/16
Datum odločitve:
17. 6. 2021
Objavljeno:
OdlUS XXVI, 47
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2021:Up.300.16
Akt:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 13079/2012 z dne 17. 9. 2015 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 13079/2012 z dne 30. 10. 2014 in sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 13079/2012 z dne 13. 5. 2013
Izrek:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 13079/2012 z dne 17. 9. 2015 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 13079/2012 z dne 30. 10. 2014 in sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 13079/2012 z dne 13. 5. 2013 se zavrne.
Evidenčni stavek:
Na podlagi ustaljene prakse ESČP stališče Višjega in Vrhovnega sodišča, da je zaporna kazen za razžalitev dopustna, a le v izjemnem primeru, ko pride do resne ogroženosti drugih temeljnih pravic, ne pomeni kršitve pravice do svobodnega izražanja. Zato ni mogoče pritrditi pritožniku, da je zaporna kazen za razžalitev po praksi ESČP v splošnem prepovedana in nesorazmerna, nesorazmernosti odmere zaporne kazni v konkretnem primeru pa pritožnik v ustavni pritožbi ne zatrjuje.
Iz izpodbijanih sodb izhaja, da Okrožno sodišče v Ljubljani odločitve za zaporno kazen oziroma za odklonitev denarne kazni ni oprlo samo na nezmožnost prisilno izvršiti prisojeno odškodnino, kot to zatrjuje pritožnik, ampak je izčrpno obrazložilo razloge za izrek zaporne kazni ter odklonitev pogojne kazni in denarne kazni. Višje sodišče v Ljubljani in Vrhovno sodišče sta to stališče obrazloženo potrdili. Iz izpodbijanih sodb izhajajo upoštevni in zadostni razlogi za izrek nepogojne kazni, zato pritožniku ni bila kršena pravica do svobodnega izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave.
Navedb pritožnika, da mu z zaporno kaznijo ni mogoče preprečiti žaljivega izražanja o oškodovancih in da zakon med okoliščine za odmero kazni ne uvršča napovedi težav pri izterljivosti denarne kazni, Ustavno sodišče ni moglo presojati, ker glede tega iz sodbe Vrhovnega sodišča ni razvidno, da bi ju pritožnik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljal, prav tako ni v sodbi stališča Vrhovnega sodišča o tem, pritožnik pa v ustavni pritožbi ne uveljavlja kršitve pravice do obrazložene sodne odločbe, ker se Vrhovno sodišče do tega ni opredelilo.
Stališče Vrhovnega sodišča, da niso podani objektivni razlogi, ki bi kazali na pristranskost sodnika Marka Šorlija, ker naj bi bili vrhovni sodniki pogosto medijsko izpostavljeni in s tem deležni kritik, kritični zapisi o posameznih sodnikih pa naj bi bili pričakovani, ne pomeni kršitve pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave.
Geslo:
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.

1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.

1.5.51.1.5 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Zavrnitev pobude.

2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice. 

5.3.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do dostojanstva (21).

5.3.4 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do telesne in duševne integritete (35).

5.3.20 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Svoboda izražanja (39).

5.3.13.14 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Nepristranskost (23).
Pravna podlaga:
Člen 23.1, 39.1, Ustava [URS]
Člen 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Mitja Kunstelj, Ljubljana
Datum vloge:
4. 4. 2016
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
zavrnitev
Dokument:
US32884
Dokument v PDF obliki:
Up-300-16 - Odločba.pdf
232 KB
Prenesite datoteko
Up-300-16 - Pritrdilno LM dr. Pavčnik.pdf
105 KB
Prenesite datoteko
Up-300-16 - Pritrdilno LM dr. Čeferin.pdf
169 KB
Prenesite datoteko
Up-300-16 - Pritrdilno LM dr. Accetto.pdf
120 KB
Prenesite datoteko
Up-300-16 - Pritrdilno LM dr. Knez.pdf
206 KB
Prenesite datoteko
Up-300-16_Odklonilno LM dr. Šugman Stubbs.pdf
228 KB
Prenesite datoteko
Up-300/16-39
17. 6. 2021
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Mitje Kunstlja, Ljubljana, ki ga zastopa Peter Rotar, odvetnik v Ljubljani, na seji 17. junija 2021
odločilo:
Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 13079/2012 z dne 17. 9. 2015 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 13079/2012 z dne 30. 10. 2014 in sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 13079/2012 z dne 13. 5. 2013 se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
A.
1.
Pritožnik izpodbija sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki je pritožnika spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 – v nadaljevanju KZ-1) in kaznivega dejanja obrekovanja po prvem in drugem odstavku 159. člena KZ-1. Za kaznivo dejanje razžalitve na škodo zasebnega tožilca Vinka Vasleta mu je določilo kazen dva meseca zapora, za kaznivo dejanje razžalitve na škodo zasebne tožilke Špele Predan kazen tri mesece zapora in za kaznivo dejanje obrekovanja na škodo Vinka Vasleta kazen dva meseca zapora, nakar mu je izreklo enotno kazen šest mesecev zapora (4. točka 53. člena KZ-1). Višje sodišče je zavrnilo pritožbo pritožnikovega zagovornika, Vrhovno sodišče pa njegovo zahtevo za varstvo zakonitosti.
2.
Pritožnik zatrjuje kršitev pravic iz 19. člena, prvega odstavka 23. člena ter prvega odstavka 39. člena Ustave in 10. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Kršitev pravice do svobodnega izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave in iz 10. člena EKČP ter pravice do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave zatrjuje zaradi izreka nepogojne zaporne kazni. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) naj ne bi dopuščalo izreka zaporne kazni za posege v čast in dobro ime in naj bi že večkrat zavzelo stališče, da je kazenski pregon izjav dopusten le v ekstremnih primerih, na primer v primeru sovražnega govora oziroma pozivanja k nasilju. Po sodni praksi ESČP naj bi se standard ekstremnosti nanašal samo na primere, ki jih je moč uvrstiti pod sovražni govor ali spodbujanje k nasilju. ESČP naj bi sicer res navajalo primere, vendar naj bi bilo stališče, da je zaradi tega kazenski pregon razžalitve po praksi ESČP dopusten, napačno. Z vidika navedene prakse ESČP pritožnik izpodbija stališče Vrhovnega sodišča, da je predpisana zaporna kazen za dejanje, izvršeno zoper čast in dobro ime, nujna v tistih primerih, ko z milejšimi sankcijami ali z odškodninami, prisojenimi v civilnih postopkih, ni mogoče zavarovati pravic oškodovancev.
3.
Pritožnik tudi navaja, da neuspešna prisilna izvršitev odškodnine ne more biti razlog za zaporno kazen. Pritožniku naj z zaporno kaznijo ne bi bilo mogoče preprečiti nadaljnjega žaljivega izražanja o oškodovancih. Če naj s tega vidika ne bi bila uspešna denarna kazen, naj tega ne bi preprečila niti zaporna kazen. Zato naj sodišče pri izreku zaporne kazni ne bi upoštevalo specialne prevencije, ampak maščevalni vidik zaporne kazni. Učinkovitejši naj bi bil prisilen umik žaljivih vsebin, poleg tega naj zakon med okoliščine za odmero kazni ne bi uvrščal napovedi težav pri izterljivosti denarne kazni.
4.
Pritožnik nadalje zatrjuje kršitev pravice do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave. V postopku pred Vrhovnim sodiščem naj bi zahteval izločitev vrhovnega sodnika Marka Šorlija, ker naj bi pogosto pisal o njem v svojih blogih v nenaklonjenem tonu. Včasih naj bi bilo uporabljeno celo isto izrazoslovje kot v obravnavanem primeru. Šlo naj bi za pisanja, ista ali vsaj bistveno podobna tistim, ki so predmet presoje v obravnavanem primeru.
5.
Okrožno sodišče v Ljubljani je v zvezi z izbiro in odmero kazenske sankcije obrazložilo, da pozitivna napoved za izrek pogojne obsodbe v konkretnem primeru ni podana, da pritožniku ne bo preklicalo pogojne obsodbe ali mu odpustilo kazni, da denarna kazen ni primerna in da mu bo izreklo enotno kazen v višini šest mesecev zapora.
6.
Višje sodišče v Ljubljani je potrdilo stališča Okrožnega sodišča, da je primeren le izrek nepogojne zaporne kazni, ki jo ESČP v ekstremnih primerih, kakršen je obravnavani, dopušča za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime, da ni primeren izrek denarne kazni, da ni podana pozitivna napoved in da je zaporna kazen v obravnavanem primeru primerno, pravično ter sorazmerno povračilo za storjena kazniva dejanja. Okrožno sodišče v Ljubljani naj bi tudi pri odmeri posameznih določenih kazni ter izrečene enotne kazni ustrezno ovrednotilo in obrazložilo težo kaznivih dejanj, okoliščine storitve, direktni naklep, vztrajnost pri izvršitvi kaznivih dejanj ter ugotovljene obteževalne in olajševalne okoliščine.
7.
Vrhovno sodišče je zavrnilo navedbi v zahtevi za varstvo zakonitosti, da ESČP ne dopušča izreka zaporne kazni za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime in da sta nižji sodišči z izrekom nepogojne enotne kazni zapora za kaznivi dejanji razžalitve in obrekovanja nesorazmerno posegli v obsojenčevo pravico do svobodnega izražanja. Pritožnik naj z zapisi na spletnih blogih ne bi uresničeval svoje pravice do svobode izražanja, izrečena kazen pa naj bi bila obrazložena ter razumsko, logično in vrednostno utemeljena. Stališče sodišč, da glede na konkretne okoliščine varstva zasebnih tožilcev pred ponavljajočim se, vztrajnim blatenjem s strani obsojenca ni mogoče zagotoviti ne z izrekom denarne kazni ne z izrekom pogojne zaporne kazni, naj bi bilo prepričljivo obrazloženo. Nepogojna zaporna kazen naj bi bila
ultima ratio
in sorazmerna dejanju. Okrožno sodišče v Ljubljani naj ne bi prekoračilo zakona, pri odmeri kazenske sankcije naj bi ustrezno in obrazloženo, poleg izjemne teže kaznivih dejanj, upoštevalo še obsojenčevo predkaznovanost in nekritičnost do dejanja, kot olajševalni okoliščini pa, da je oče štirih otrok, za katere plačuje preživnino, in da se je ozdravil zasvojenosti s prepovedano drogo.
8.
Glede zatrjevane kršitve pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker iz sojenja na Vrhovnem sodišču ni bil izločen sodnik Marko Šorli, je Vrhovno sodišče sprejelo stališče v posebnem sklepu z dne 11. 8. 2015, s katerim je zavrnilo predlog za izločitev sodnika Marka Šorlija in v katerem je odločilo, da je sodnik vse očitke o osebnih predsodkih ali pristranskosti zavrnil, ker naj za zapise o njem sploh ne bi vedel, zato naj ne bi bilo razloga za dvom o sodnikovi osebni nepristranskosti. Glede objektivnega vidika nepristranskosti pa je navedlo, da so vrhovni sodniki kot nosilci sodne veje oblasti pogosto medijsko izpostavljeni in na ta način deležni kritik. Glede na vsebino in pomen dela naj bi bili kritični zapisi o posameznih sodnikih pričakovani, zato naj še ne bi pomenili objektivnih okoliščin, ki bi v javnosti vzbujale dvom o sodnikovi nepristranskosti, pritožnik pa naj ne bi zahteve za izločitev utemeljeval z nobenimi drugimi dejstvi. Pritožnikove objave na družbenih omrežjih naj zato ne bi vzbujale dvomov, da sodnik Marko Šorli ne bi odločal objektivno, nepristransko ter izključno z upoštevanjem strokovnih kriterijev.
9.
Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-300/16 z dne 22. 2. 2021 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.
10.
Na podlagi drugega odstavka 56. člena ZUstS je Ustavno sodišče ustavno pritožbo poslalo nasprotnima strankama v kazenskem postopku, ki nanjo nista odgovorili.
B.
Presoja z vidika pravice do svobodnega izražanja
11.
Ustavno sodišče je pritožnikovo navedbo, da ESČP v splošnem ne dopušča izreka zaporne kazni za posege v čast in dobro ime, presojalo z vidika pravice do svobodnega izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave oziroma 10. člena EKČP.
12.
Ustava v prvem odstavku 39. člena zagotavlja pravico do svobode izražanja mnenj. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema ter širi vesti in mnenja. Nepogrešljivi sestavni del svobodne demokratične družbe je javna in odprta razprava o zadevah, ki so splošnega pomena.
[1]
Svoboda izražanja ne varuje le širjenja mnenj, ki so sprejeta z naklonjenostjo, temveč zajema tudi kritične in ostre izjave. Če naj bo razprava res svobodna, mora biti pravica posameznika izražati svoja mnenja praviloma varovana ne glede na to, ali je izjava groba ali nevtralna, racionalna ali čustveno nabita, blaga ali napadalna, koristna ali škodljiva, pravilna ali napačna.
[2]
Po ustaljeni ustavnosodni presoji so meje sprejemljive kritike v pomembni meri odvisne od družbene vloge tistega, ki ga zadevajo.
[3]
Človek, ki se odloči za javno funkcijo oziroma nastopanje, vzbuja večji interes javnosti. Zato mora vzeti to v zakup in mora biti v večji meri pripravljen na morebiti tudi kritične in neprijetne besede, še posebej, če gre za poročanje o zadevah v zvezi z opravljanjem njegove funkcije.
[4]
13.
V skladu s tretjim odstavkom 15. člena Ustave je pravica do svobode izražanja (39. člen Ustave) omejena s pravicami oziroma svoboščinami drugih ljudi. Pogosto prihaja v kolizijo s pravico do varstva osebnega dostojanstva (34. člen Ustave) ter varstva osebnostnih pravic (35. člen Ustave), med katere spada tudi pravica do varstva časti in dobrega imena. Pravica do osebnega dostojanstva posamezniku zagotavlja priznanje njegove vrednosti, ki mu gre kot človeku in iz katere izvira njegova sposobnost samostojnega odločanja. Iz te človekove lastnosti izvira tudi jamstvo osebnostnih pravic.
[5]
V primeru kolizije med pravico do varstva časti in dobrega imena ter pravico do svobode izražanja je lahko izključena protipravnost tudi zelo ostrih, surovih in brezobzirnih izjav, ki pa jih bralec oziroma poslušalec še vedno razume kot kritiko ravnanja ali stališča, ne pa kot napad na osebnost, njeno sramotitev, ponižanje, prezir, zasmehovanje.
[6]
Zaradi spoštovanja jedra pravic iz 34. in 35. člena Ustave je tudi izražanju grobih vrednostnih sodb postavljena meja. Kjer govorcu ne gre več za vplivanje na razpravo v zadevah javnega pomena, temveč zgolj za žalitev drugega, protipravnost ni izključena.
[7]
14.
Podobna stališča o pomenu svobode izražanja za demokratično družbo izhajajo iz prakse ESČP. Ustaljeno stališče ESČP je, da svoboda izražanja iz prvega odstavka 10. člena EKČP ne zajema le informacij in idej, ki so sprejete z odobravanjem in ne štejejo za žaljive, temveč tudi tiste, ki žalijo, šokirajo ali vznemirjajo. Vse to so zahteve pluralizma, strpnosti in široke razgledanosti, brez katerih ni demokratične družbe.
[8]
Svoboda izražanja zajema tudi možnost zateči se k določeni stopnji pretiravanja ali celo provokacije, torej k uporabi pretiranih izjav.
[9]
Varstvo pravice do svobode izražanja sicer ne zajema žaljivih izjav, ki pomenijo objestno, samovoljno klevetanje (očrnitev), na primer izjav, katerih edini namen je žaljenje oziroma sramotenje.
[10]
Vendar uporaba vulgarnih izrazov sama po sebi ni odločilna pri oceni žaljivih izjav, saj lahko služi stilističnim namenom. ESČP poudarja, da sta oblika oziroma način izražanja v okviru pravice do svobode izražanja varovana skupaj z vsebino izjave.
[11]
V primerih, ko zaradi zavarovanja časti in ugleda ali pravic drugih pride do omejitve svobode izražanja, s tem pa do posega v 10. člen EKČP, ESČP dopustnost takega posega presoja pod pogoji iz drugega odstavka 10. člena EKČP. V smislu navedene določbe mora biti poseg v svobodo izražanja določen z zakonom, namenjen mora biti zasledovanju enega od taksativno naštetih legitimnih ciljev in mora biti nujen v demokratični družbi.
[12]
Skladno s prakso ESČP je treba vsak poseg presojati v luči primera kot celote in oceniti, ali je bil sorazmeren z zasledovanim legitimnim ciljem ter ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevni in zadostni. Navedena merila ESČP je v svojo presojo sprejelo tudi Ustavno sodišče.
[13]
15.
ESČP presoja naravo in težo ukrepov in kazni v okviru presoje nujnosti posega v pravico iz prvega odstavka 10. člena EKČP v demokratični družbi.
[14]
Določitev kazni je po ustaljeni praksi ESČP sicer načeloma v pristojnosti nacionalnih sodišč,
[15]
vendar ESČP po ugotovitvi, da je prišlo do posega v pravico iz prvega odstavka 10. člena EKČP, oceni tudi njeno sorazmernost. Pri tem presoja primer v celoti (vsebino sporne izjave, kontekst, sorazmernost posega) in na podlagi tega tudi v zvezi z ukrepi in kaznijo oceni, ali so razlogi nacionalnih sodišč upoštevni in zadostni.
[16]
16.
Pritrditi je mogoče pritožniku, da je po stališču ESČP zaporna kazen, izrečena novinarjem zaradi njihovih novinarskih prispevkov, čeprav pogojna, le v izjemnih primerih v skladu z 10. členom EKČP. Za tak izjemen primer bi lahko šlo, kadar bi bile temeljne pravice drugih resno kršene, na primer v primeru spodbujanja k sovraštvu ali nasilju.
[17]
Vendar pa ESČP v svoji praksi tega stališča ni omejilo na svobodo tiska.
[18]
Tudi v primeru obrekovanja v kontekstu razprave o pomembni zadevi v javnem interesu je že navedlo, da je zaporna kazen (ne le za novinarje) dopustna le v izjemnih primerih, ko pride do resne ogroženosti drugih temeljnih pravic, na primer v zadevah tako imenovanega sovražnega govora, torej spodbujanja k sovraštvu ali nasilju.
[19]
17.
V obravnavanem primeru Okrožno sodišče v Ljubljani ni zavzelo stališča glede dopustnosti zaporne kazni za razžalitve z vidika ustaljene prakse ESČP.
18.
Višje sodišče v Ljubljani je v zvezi s tem navedlo, da ESČP sicer v načelu dopušča široke meje izražanja, vendar naj bi bilo treba v vsakem primeru opraviti tehtanje pravic v koliziji. Po stališču Višjega sodišča v Ljubljani naj bi ESČP dopuščalo kazenski postopek za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime, prav tako naj ne bi izključevalo izrekanja zaporne kazni, pri čemer naj bi bilo kaznovanje stvar nacionalnih sodišč. Resolucije organov Sveta Evrope naj bi bile prvenstveno kriminalitetno politične narave in naj ne bi mogle vplivati na izid konkretne kazenske zadeve. Po praksi ESČP, ki naj bi jo pritožnik navedel v pritožbi, naj bi bila zaporna kazen pridržana kot ukrep
ultima ratio
za najbolj ekstremne primere izražanj, kar naj bi veljalo tudi za pritožnikovo ravnanje. Sklicevanje na zadeve ESČP, ki se nanašajo na medije, naj bi bilo nerelevantno, ker naj pritožnik ne bi bil novinar; pisal naj bi vsebine iz osebnega življenja zasebnih tožilcev, ki naj ne bi sodile v polje legitimnega zanimanja javnosti, poleg tega naj zasebna tožilca ne bi bili javni osebnosti.
19.
Vrhovno sodišče je očitke v zvezi s tem zavrnilo z utemeljitvijo, da je slovenski zakonodajalec sporno vprašanje kolizije pravice do svobode izražanja na eni strani ter varstva osebnega dostojanstva in osebnostnih pravic na drugi strani na abstraktni ravni povsem legitimno uredil ne le z instituti civilnega prava, ampak tudi v okviru kazenskega materialnega prava. Presodil naj bi namreč, da je čast in dobro ime nujno varovati tudi v okviru kazenskega materialnega prava, kar naj bi se pokazalo predvsem v primerih, kot je obravnavani, ko naj bi instituti civilnega prava odpovedali in naj kršitelja niti odškodnina ne bi odvrnila od načrtnih posegov v čast in dobro ime sočloveka oziroma ko naj nezakonitih posegov v čast in dobro ime ne bi bilo mogoče učinkovito preprečevati drugače, z ustvarjalnimi, gospodarskimi, političnimi, vzgojnimi oziroma drugimi ukrepi ter je uporaba kazenskopravne prisile neizogibna. ESČP naj bi dopuščalo izrek zaporne kazni za tovrstna kazniva dejanja kot nujen in sorazmeren ukrep v res le posebnih, ekstremnih okoliščinah, ki vključujejo najbolj resne napade na človekove pravice. Kot primer, in ne kot izključno možnost, kot naj bi zatrjeval pritožnik, pa naj bi ESČP v svojih odločbah navajalo širjenje sovražnega govora in spodbujanje k nasilju. Stališče, da predpisovanje kazni zapora za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime nesorazmerno posega v pravico do svobodnega izražanja, naj bi tudi z vidika namena kaznovanja, predvsem specialne prevencije, puščalo odprte primere (kot naj bi bil obravnavani), ko varstva oškodovancev pred ponavljajočim se, vztrajnim blatenjem ni mogoče zagotoviti z izrekom denarne kazni. Oškodovanci naj bi namreč najpogosteje poskušali svoje pravice zavarovati v civilnem postopku. Če kršitelj odškodnine, naložene v civilnem postopku, nima namena prostovoljno plačati ali pa ga plačilo naloženega denarnega zneska ne odvrne od ponavljanja kaznivega dejanja, naj bi bilo neutemeljeno pričakovati, da bo v takšnih primerih namen kazenske sankcije dosežen s ponovnim izrekom sankcije premoženjskopravne narave. Efektivna kazen zapora za tovrstna kazniva dejanja naj bi bila izrečena le v najbolj izjemnih primerih kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime, tj. ko naj varstva oškodovancev pred ponavljajočim se, vztrajnim blatenjem ne bi bilo mogoče zagotoviti zgolj z izrekom sankcije premoženjske narave, kot v obravnavanem primeru. Zaporna kazen naj bi v takem primeru edina lahko dosegla učinkovito varstvo pravic oškodovancev. V nasprotnem primeru naj bi se država umaknila pred najbolj agresivnimi in vztrajnimi storilci kaznivih dejanj in s tem odrekla učinkovito varstvo pravic prav v primerih, ko je vanje najbolj grobo poseženo.
20.
Pritožnik se v ustavni pritožbi sklicuje na sodbe ESČP,
[20]
iz katerih naj bi po njegovem mnenju izhajala kategorična prepoved izrekanja zaporne kazni za razžalitev. Ustavno sodišče ugotavlja, da je sklicevanje na navedene sodbe neutemeljeno. Z izjemo sodb v zadevah
Gavrilovici proti Moldaviji
z dne 15. 12. 2009,
Otegi Mondragon proti Španiji
z dne 15. 3. 2011 ter
Mariapori proti Finski
z dne 6. 7. 2010 se te nanašajo na delovanje in uveljavljanje svobode tiska, ki v skladu z ustaljeno prakso ESČP uživa še posebej široke meje v okviru pravice do svobode izražanja.
21.
Prav tako za obravnavano zadevo niso relevantna merila iz sodb
Otegi Mondragon, Mariapori proti Finski
in
Gavrilovici proti Moldaviji
. V prvi od navedenih zadev je ESČP obravnavalo poseg v svobodo izražanja v okviru politične razprave, ki v demokratični družbi uživa široke meje kot
"jedro demokratične družbe".
[21]
V zadevi
Mariapori proti Finski
je šlo za klasičen primer obrekovanja v kontekstu razprave o pomembni zadevi v javnem interesu, v zadevi
Gavrilovici proti Moldaviji
pa je bilo ESČP soočeno z zelo (p)osebnimi okoliščinami konkretnega primera.
[22]
22.
Nesporno je, da v obravnavanem primeru ne gre za uveljavljanje svobode novinarskega poročanja; v izpodbijanih sodbah, zlasti Okrožnega in Višjega sodišča v Ljubljani, je prepričljivo obrazloženo, da pritožnikov blog ni medij, čeprav je bilo kaznivo dejanje izvršeno s sredstvi javnega obveščanja. Tudi v ustavni pritožbi pritožnik ne zatrjuje, da je novinar, nasprotno, pri analizi prakse ESČP izrecno navaja, da dejstvo, da kaznivih dejanj ni izvršil kot novinar, ne sme biti upoštevano kot razlikovalna okoliščina z vidika zaščite pravice do svobodnega izražanja.
23.
Prav tako v obravnavanem primeru ne gre za okoliščine, ki bi bile v bistvenem podobne tistim iz zadeve
Gavrilovici proti Moldaviji
,
[23]
za politični govor ali za razpravo širšega javnega pomena. Nasprotno, iz izpodbijanih sodb je nedvoumno razvidno, da gre v primeru pritožnikovih izjav za pisanje bloga, v katerem je pritožnik javno podajal lastne poglede na določene dogodke in izražal mnenja o osebah, v okviru tega pa negativno vrednostno sodbo o zasebnih tožilcih in njunih osebnostnih lastnostih z namenom razvrednotiti zasebna tožilca, ki nista bili javni osebi, kot osebnosti. Navajal je neresnična dejstva in nedopustne vrednostne ocene iz osebnega in intimnega življenja zasebnih tožilcev, ki ne zadevajo upravičenega interesa širše javnosti, pri tem pa ni šlo za izražanje resne kritike, nujne v demokratični družbi, obrambo kakšne pravice ali varstvo upravičenih koristi. Iz navedenih razlogov merila iz sodb ESČP, na katere se sklicuje pritožnik v ustavni pritožbi, v obravnavanem primeru niso upoštevna.
24.
Upoštevajoč ustaljeno prakso ESČP je mogoče pritrditi stališču Višjega sodišča v Ljubljani in Vrhovnega sodišča, da je zaporna kazen za izražanje v okviru pravice do svobodnega izražanja sicer dopustna le izjemoma, a vendarle v izjemnih primerih, ko pride do resne ogroženosti drugih temeljnih pravic. Med te izjemne primere ESČP le primeroma in ne taksativno, kot to navaja pritožnik, šteje spodbujanje k nasilju oziroma sovraštvu. Glede na navedeno zato ni mogoče pritrditi pritožniku, da je zaporna kazen za razžalitev v nasprotju z merili iz sodne prakse ESČP. Pri tem je treba poudariti, da pritožnik v ustavni pritožbi tudi ne zatrjuje nesorazmernosti odmere zaporne kazni v konkretnem primeru. Glede na navedeno pritožniku njegova pravica do svobodnega izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave z izpodbijanim stališčem Višjega in Vrhovnega sodišča ni bila kršena.
25.
Pritožnik izpodbija izrek zaporne kazni tudi z očitkom, da zaporne kazni ni dopustno utemeljiti z neuspešnostjo prisilne izvršitve prisojene odškodnine. Ta očitek je Ustavno sodišče presojalo z vidika zahteve iz ustaljene ustavnosodne presoje in prakse ESČP, da morajo biti razlogi v zvezi z ukrepi in kaznijo, ki pomeni poseg v pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave, upoštevni in zadostni.
26.
V zvezi s tem Ustavno sodišče ugotavlja, da je Okrožno sodišče v Ljubljani izčrpno obrazložilo svojo odločitev ne le glede izreka in odmere zaporne kazni, ampak je tudi prepričljivo odgovorilo na vprašanje, zakaj denarna in pogojna kazen v konkretnem primeru ne prideta v poštev. Glede pogojne kazni je bilo Okrožno sodišče v Ljubljani sicer vezano na prepoved, da ne sme izreči nove pogojne obsodbe, če je treba storilcu izreči kazen več kot dveh let zapora,
[24]
vendar iz obrazložitve sodbe izhaja, da se je za nepogojno kazen odločilo predvsem zaradi obsežne predkaznovanosti, ravnanj pritožnika po izvršitvi kaznivih dejanj in zaradi okoliščin, v katerih so bila kazniva dejanja izvršena. Denarna kazen naj ne bi bila učinkovita pri tem, da bi pritožnika odvrnila od ponavljanja kaznivih dejanj, ker naj ne bi bile učinkovite niti že prestane zaporne kazni. To izhaja iz pritožnikovega odnosa do sodbe Okrajnega sodišča v Ljubljani v pravdni zadevi, saj je izjavil, da tožnika (zasebna tožilca v kazenskem postopku) od njega ne bosta dobila ničesar. Izrek nepogojne zaporne kazni pa naj bi bil primerna sankcija tudi zaradi pritožnikove predkaznovanosti, zaradi ravnanja pritožnika po izvršitvi kaznivih dejanj (nadaljevanje javnega podajanja žaljivih izjav o zasebnih tožilcih) ter zaradi okoliščin, v katerih so bila kazniva dejanja izvršena (dolgoletna odsotnost stikov med pritožnikom in zasebnima tožilcema in s tem večinoma neizzvana ravnanja). Na podlagi navedenega in zaradi teže kaznivega dejanja, ki je bilo izvršeno v daljšem časovnem obdobju ter s podajanjem številnih in neresničnih izjav o zasebnih tožilcih, je Okrožno sodišče v Ljubljani presodilo, da je zaporna kazen edina primerna in zakonita kazenska sankcija. Zatem je obrazložilo še odmero kazni, pri čemer je upoštevalo odmero kazni blizu spodnji predpisani meji, obstoj direktnega naklepa, predkaznovanost in nekritičnost do dejanj kot obteževalne okoliščine ter štiri otroke, za katere pritožnik plačuje preživnino, in rešitev zasvojenosti s prepovedano drogo kot olajševalni okoliščini. Izrečena kazen naj bi bila stroga, a naj bi ustrezala teži kaznivega dejanja, pritožnikovi krivdi ter obteževalnim in olajševalnim okoliščinam.
27.
Višje sodišče v Ljubljani je potrdilo stališče Okrožnega sodišča v Ljubljani; le nepogojna kazen naj bi bila primerna, pozitivna napoved naj ne bi bila mogoča, saj naj bi bil pritožnikov vrednostni sistem popolnoma porušen. To naj bi izhajalo iz pritožnikove predkaznovanosti za prekrške in kazniva dejanja, izvršena v preizkusni dobi, nekritičnosti pritožnika do kaznivih dejanj, ki naj bi se kazala tudi v njegovem obnašanju med kazenskim postopkom in na spletu po vložitvi zasebnih tožb. Višje sodišče je zavrnilo pritožnikov očitek, da je Okrožno sodišče v Ljubljani možnost pozitivne napovedi utemeljilo zgolj z nadaljevanjem pisanja po vložitvi zasebnih tožb. Poleg tega naj bi zagovornik z navedbo, da bo imel pritožnik tudi med izvrševanjem zaporne kazni dostop do komunikacijskih sredstev in s tem možnost za nadaljevanje izvrševanja kaznivih dejanj, sam zanikal obstoj pozitivne napovedi. Višje sodišče je v zvezi z izrekom nepogojne zaporne kazni potrdilo pomen teže kaznivih dejanj zaradi uporabe spleta za izvršitev kaznivih dejanj, zaradi vztrajnega in kontinuiranega izvrševanja kaznivih dejanj, neresnične in objektivno žaljive vsebine pisanja, količinske in vsebinske zavržnosti brez primere v dosedanji praksi slovenskih sodišč, neizzvanosti pisanja in odsotnosti predhodnega stika zasebnih tožilcev in pritožnika. Pri tem je še poudarilo tudi pomen generalne prevencije in retribucije zaporne kazni. Glede neprimernosti denarne kazni je navedlo, da so bile začasne odredbe v pravdnem postopku brez vpliva, da je pritožnik prenesel blog na drugo spletno domeno, denarnih kazni pa naj ne bi plačal in naj jih tudi ne bi nameraval plačati. Vendar naj to ne bi bil edini razlog Okrožnega sodišča v Ljubljani; to naj bi iz odnosa do sodnih odločb iz pravdnega postopka sklepalo na nespoštljiv odnos pritožnika do sodnih postopkov in na tej podlagi naredilo napoved. Upoštevalo naj bi še druge okoliščine, zato naj bi bil očitek, da je Okrožno sodišče v Ljubljani štelo, da je denarna kazen primerna le takrat, ko bo prostovoljno plačana, neutemeljen. Po mnenju Višjega sodišča v Ljubljani naj bi prvostopenjsko sodišče tudi ustrezno ovrednotilo težo kaznivih dejanj, okoliščine izvršitve, direktni naklep pritožnika, njegovo vztrajnost ter obteževalne in olajševalne okoliščine. Ker naj bi opravilo celovito tehtanje med pravico do svobode izražanja in pravico zasebnih tožilcev do časti in dobrega imena ter dostojanstva, na podlagi katerega naj bi presodilo, da je prišlo do prekomernega posega v pravice zasebnih tožilcev, naj izrečena kazen ne bi bila nesorazmerna.
28.
Vrhovno sodišče je, kljub temu da naj na podlagi prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – v nadaljevanju ZKP) ne bi moglo presojati primernosti izrečene sankcije, navedlo, da je obrazložitev Okrožnega in Višjega sodišča v Ljubljani razumna, da sta sodišči pri odsotnosti možnosti pozitivne napovedi upoštevali predkaznovanost zaradi prekrškov in kaznivih dejanj, da prestana zaporna kazen ni bila učinkovita in da je pritožnik še vedno pisal o zasebnih tožilcih, tudi po začetku kazenskega postopka. Vrhovno sodišče je potrdilo stališče Višjega sodišča v Ljubljani, da sta količinska in vsebinska zavržnost spornih zapisov brez primere pri kaznivih dejanjih zoper čast in dobro ime v dosedanji praksi slovenskih sodišč, da nepogojna zaporna kazen kot
ultima ratio
v konkretnem primeru ni nesorazmerna kaznivemu dejanju, ko naj denarna kazen ne bi zadostovala za varstvo pred ponavljajočim se, vztrajnim blatenjem, ko pritožnik odškodnine noče plačati ali pa ga celo plačilo te ne odvrne od ponavljanja kaznivih dejanj, in da zaporna kazen edina lahko doseže učinkovito varstvo pravic oškodovancev. Okrožno in Višje sodišče v Ljubljani naj ne bi zavrnili možnosti izreka denarne kazni le zato, ker naj je pritožnik ne bi prostovoljno plačal; iz sodb naj bi izhajalo, da naj ga že prestana zaporna kazen ne bi odvrnila od ponavljanja kaznivih dejanj, zato naj to ne bi bilo mogoče pričakovati niti od denarne kazni. Denarna kazen naj ne bi bila učinkovita in naj ne bi mogla zavarovati pravic zasebnih tožilcev. Vrhovno sodišče je v zvezi z neprimernostjo denarne kazni še poudarilo pritožnikov nekritični odnos do sodb in sklepov pravdnega postopka, ponovno pisanje o zasebnih tožilcih ter njegovo izjavo, da ne namerava ničesar plačati. Odločitev glede sankcije naj bi bila obrazložena, razumsko logična in vrednostno utemeljena, sodišču pa naj tudi ne bi bilo mogoče očitati, da je pri odmeri sankcije prekoračilo zakon. Ustrezno in obrazloženo naj bi upoštevalo težo kaznivih dejanj, predkaznovanost, nekritičnost do dejanja, dejstvo, da je pritožnik oče štirih otrok, za katere plačuje preživnino, in da se je ozdravil zasvojenosti z drogo. Ker naj ne bi šlo več za uresničevanje pravice do svobodnega izražanja, naj z nepogojno zaporno kaznijo ne bi moglo biti vanjo nenujno in nesorazmerno poseženo.
29.
Iz izpodbijanih sodb torej izhaja, da Okrožno sodišče v Ljubljani odločitve za zaporno kazen oziroma za odklonitev denarne kazni ni oprlo samo na nezmožnost prisilno izvršiti prisojeno odškodnino, kot to zatrjuje pritožnik, ampak tudi na druge razloge, in da je izčrpno obrazložilo razloge za izrek zaporne kazni. Višje sodišče v Ljubljani in Vrhovno sodišče sta stališče glede izreka zaporne kazni namesto denarne in pogojne kazni prepričljivo obrazložili, prav tako sta obrazloženo zavrnili očitek pritožnika, da temelji izbira kazenske sankcije izključno na neplačilu denarne kazni v pravdnem postopku. Pritožnik v ustavni pritožbi ne izpodbija drugih, konkretnih stališč sodišč glede izbire in odmere kazni. Glede na vsebino pritožnikovega očitka in glede na navedeno iz izpodbijanih sodb izhajajo upoštevni in zadostni razlogi za izrek nepogojne kazni. Pritožniku zato z izpodbijanim stališčem ni bila kršena pravica do svobodnega izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave. Upoštevati je treba tudi to, da je kultura dialoga pomembna prvina pravne države.
30.
Pritožnik nadalje zatrjuje, da mu z izrečeno zaporno kaznijo zaradi možnosti nadaljnje uporabe komunikacijskih sredstev ni mogoče preprečiti žaljivega izražanja o oškodovancih in da zakon med okoliščine za odmero kazni ne uvršča napovedi težav pri izterljivosti denarne kazni. Glede teh očitkov iz sodbe Vrhovnega sodišča ni razvidno, da bi ju pritožnik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljal, prav tako ni v sodbi stališča Vrhovnega sodišča o tem, pritožnik pa v ustavni pritožbi ne uveljavlja kršitve pravice do obrazložene sodne odločbe, ker se Vrhovno sodišče do tega ni opredelilo. Zato Ustavno sodišče teh očitkov ni moglo presojati.
Presoja z vidika pravice do nepristranskega sojenja
31.
Pritožnik zatrjuje tudi kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker naj bi pri odločanju Vrhovnega sodišča sodeloval sodnik Marko Šorli, čeprav naj bi pritožnik zahteval njegovo izločitev, ker je na svojih blogih pogosto pisal o njem.
32.
V skladu s prvim odstavkom 23. člena Ustave ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo nepristranskost pomeni, da tisti, ki odloča, ni zainteresiran za izid postopka ter je odprt za dokaze in predloge strank. Da bi sodnik lahko odločal nepristransko, torej ne sme imeti vnaprej ustvarjenega mnenja o predmetu odločanja, odločitev sodišča pa mora biti sprejeta na podlagi dejstev in razlogov, ki so jih stranke predstavile v sodnem postopku, ne pa na podlagi informacij zunaj postopka.
[25]
33.
Pri presoji, ali je bila posamezniku v postopku zagotovljena pravica do nepristranskega sodišča, se je v ustavnosodni presoji ustalilo stališče, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati po njenih učinkih.
[26]
Sodnik s stranko ali spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da v sporu ne more več odločiti objektivno, nepristransko in izključno z upoštevanjem pravnih kriterijev.
[27]
Nepristranskost sodnika je zagotovljena s tem, da pri njem niso podane okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zahtevi ne bo mogel odločati nepristransko
[28]
(t. i. subjektivni vidik nepristranskosti). Iz pravice do nepristranskosti sojenja pa izhaja tudi zahteva, naj sodišče pri ravnanju v posamezni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti (t. i. objektivni vidik nepristranskosti). Nepristranskost sodnikov kot nosilcev sodne oblasti na posameznih sodiščih je tako treba ocenjevati tudi po zunanjem izrazu, tj. po tem, kako lahko (ne)pristranskost sodnikov razumejo stranke v postopku in kako se ta razume v očeh javnosti. Zato ni dovolj, da sodišče v postopku ravna in odloča nepristransko; sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo okoliščine, ki bi vzbujale dvom o videzu nepristranskosti sodnikov. Za zagotavljanje objektivnega vidika nepristranskosti sodišča je poleg zagotavljanja jamstev v postopku pomembno tudi odstranjevanje okoliščin, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom o sodnikovi nepristranskosti.
[29]
V zvezi s tem je še posebno izpostavljeno zaupanje, ki ga morajo vzbujati odločitve sodišč v demokratični družbi v javnosti.
[30]
34.
V predlogu za izločitev vrhovnega sodnika Marka Šorlija z dne 31. 7. 2015 je pritožnik zahteval njegovo izločitev na podlagi 6. točke drugega odstavka 39. člena ZKP zaradi obstoja odklonitvenega razloga (
iudex suspectus
), ker naj bi bile podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti. Navedel je, da je del presoje v obravnavanem primeru vrednostna ocena očitkov, ki naj bi bila nujno subjektivne narave in lastna konkretnemu sodniku, zato naj bi moral biti sodnik neodvisen od dejanj, ki jih presoja. Dvom o nepristranskosti odločanja sodnika Marka Šorlija naj bi vzbujalo dejstvo, da naj bi pritožnik o njem pogosto pisal na svojem blogu in drugih družbenih omrežjih v nenaklonjenem tonu, opisi sodnika naj bi bili stilno in vsebinsko zelo podobni tistim, ki naj bi jih pritožnik uporabil zoper zasebna tožilca in zaradi katerih naj bi se vodil kazenski postopek. Šlo naj bi za pisanja, ista ali bistveno podobna tistim, o katerih naj bi moral sodnik odločati v okviru presoje očitkov iz zahteve za varstvo zakonitosti. Po stališču pritožnika naj bi torej sodnik moral odločati o žaljivosti zapisov, kakršnih naj bi bil na istem blogu in od istega pritožnika deležen tudi sam. Zato naj bi ti zapisi vplivali na njegovo razsojo o žaljivosti obdolženčevih dejanj, vzbujal pa naj bi se tudi dvom o nepristranskosti njegovega odločanja.
35.
Vrhovno sodišče je v sklepu z dne 11. 8. 2015 navedlo, da ni razloga za dvom o sodnikovi osebni nepristranskosti. Glede objektivnega vidika nepristranskosti pa je navedlo, da so vrhovni sodniki kot nosilci sodne veje oblasti pogosto medijsko izpostavljeni in na ta način deležni kritik. Glede na vsebino in pomen dela naj bi bili kritični zapisi o posameznih sodnikih pričakovani, zato naj takšni zapisi še ne bi pomenili objektivnih okoliščin, ki bi v javnosti vzbujale dvom o sodnikovi nepristranskosti, pritožnik pa naj ne bi zahteve za izločitev utemeljeval z nobenimi drugimi dejstvi. Pritožnikove objave na družbenih omrežjih naj ne bi vzbujale dvomov, da vrhovni sodnik Marko Šorli ne bi odločal objektivno, nepristransko ter izključno z upoštevanjem strokovnih kriterijev.
36.
Pritožnik v ustavni pritožbi zatrjuje le kršitev objektivnega vidika nepristranskosti. Ne izpodbija stališča Vrhovnega sodišča, da ni razlogov za dvom o sodnikovi nepristranskosti in da zato ni dvoma o njegovi subjektivni nepristranskosti. Glede na navedeno je moralo Ustavno sodišče presoditi le, ali že zgolj dejstvo, da je na Vrhovnem sodišču odločal sodnik, o katerem je pritožnik pred tem pisal na svojem blogu, sicer v podobnem slogu kot v primeru inkriminiranih ravnanj, pomeni kršitev pravice do nepristranskega sojenja.
37.
Pritožnik v ustavni pritožbi v zvezi z očitkom kršitve pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave zgolj deloma povzema navedbe iz predloga za izločitev sodnika, ne izpodbija pa konkretnih stališč, ki jih je Vrhovno sodišče glede objektivne nepristranskosti zavzelo pri zavrnitvi pritožnikovih navedb iz predloga za izločitev sodnika. Tudi sicer stališče Vrhovnega sodišča, da niso podani objektivni razlogi, ki bi kazali na pristranskost sodnika Marka Šorlija, ker naj bi bili vrhovni sodniki pogosto medijsko izpostavljeni in s tem deležni kritik, kritični zapisi o posameznih sodnikih pa naj bi bili pričakovani, ne vzbuja ustavnopravnih pomislekov. Nasprotno stališče, ki ga zagovarja pritožnik, bi namreč pomenilo, da bi obdolženci z vnaprejšnjim pisanjem o potencialnih sodnikih ali s podobnim ravnanjem v zvezi z njimi in z njihovim izločanjem lahko vplivali na sestavo sodišča. Pritožniku z izpodbijanim stališčem Vrhovnega sodišča glede objektivnega vidika nepristranskosti tako ni bila kršena niti pravica do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave.
38. Ustavna pritožba je neutemeljena, zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo.
C.
39. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS
v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in dr. Katja Šugman Stubbs. Sodnika Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA) in Marko Šorli sta bila izločena pri odločanju o zadevi.
Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s petimi glasovi proti enemu. Proti je glasovala sodnica Šugman Stubbs, ki je dala odklonilno ločeno mnenje. Sodniki Accetto, Čeferin, Knez in Pavčnik so dali pritrdilna ločena mnenja.
dr. Rajko Knez
Predsednik
[1]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 174).
[2]
Prim. prav tam, 11. točka obrazložitve.
[3]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-2940/07 z dne 5. 2. 2009 (Uradni list RS, št. 17/09, in OdlUS XVIII, 62), 9. točka obrazložitve.
[4]
Prav tam.
[5]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-226/95, 10. točka obrazložitve.
[6]
Prim. prav tam, 15. točka obrazložitve.
[7]
Prav tam. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-614/15 z dne 21. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 44/18, in OdlUS XXIII, 23), 13. točka obrazložitve.
[8]
Prim. sodbo ESČP v zadevi
Handyside proti Združenemu kraljestvu
z dne 7. 12. 1976, 49. točka obrazložitve.
[9]
Prim. sodbe ESČP v zadevah
Uj proti Madžarski
z dne 19. 7. 2011,
Mamère proti Franciji
z dne 7. 11. 2006 ter
Prager in Oberschlick proti Avstriji
z dne 26. 4. 1995.
[10]
Prim. sodbi ESČP v zadevah
Uj proti Madžarski
in
Skałka proti Poljski
z dne 27. 5. 2003.
[11]
Prim. sodbo ESČP v zadevi
Mladina, d. d., proti Sloveniji
z dne 17. 4. 2014, 45. točka obrazložitve.
[12]
Glej sodbi velikega senata ESČP v zadevah
Von Hannover proti Nemčiji (št. 2)
z dne 7. 2. 2012
, 109. do 113. točka obrazložitve, in
Axel Springer AG
proti Nemčiji
z dne 7. 2. 2012
, 89. do 95. točka obrazložitve.
[13]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 (Uradni list RS, št. 2/17, in OdlUS XXI, 37).
[14]
Glej sodbo ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji
z dne 17. 12. 2004, 111. točka obrazložitve. Ustavno sodišče je v svoji presoji že navedlo, da je treba dejstvo, da je bila z izpodbijano sodbo ugotovljena kazenska odgovornost za kaznivo dejanje razžalitve in da je bila izrečena kazenska sankcija s precej resnejšimi posledicami od morebitne civilnopravne odgovornosti, upoštevati ob splošni presoji sorazmernosti posega v pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave. Razlogi za utemeljitev takega posega bi morali biti po stališču Ustavnega sodišča še posebej prepričljivi. Beleženje pritožnika v kazenski evidenci kot obsojene osebe naj bi namreč lahko pomembno vplivalo na pritožnikovo poklicno udejstvovanje (odločba Ustavnega sodišča št. Up-1128/12). Glede civilnopravne sankcije za izjavo (v konkretnem primeru je bila to objava sodbe in javnega opravičila v pritožničinem tedniku) pa je Ustavno sodišče v konkretnem primeru že presodilo, da ob dejstvih konkretnega primera ni nesorazmerna, ker naj bi iz obrazložitve jasno izhajalo, da gre za mejni primer in da bi bil v določenih drugih okoliščinah rezultat tehtanja lahko drugačen (torej v prid svobodi izražanja). Odločba Ustavnega sodišča št. Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 (Uradni list RS, št. 2/17, in OdlUS XXI, 37), 30. točka obrazložitve.
[15]
Sodba ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji
, 115. točka obrazložitve.
[16]
Sodba ESČP v zadevi
Lingens proti Avstriji
z dne 8. 6. 1986, 40. točka obrazložitve.
[17]
Sodba ESČP v zadevi
Sallusti proti Italiji
z dne 7. 3. 2019, 59. točka obrazložitve.
[18]
Sodbe ESČP v zadevah
Janowski proti Poljski
z dne 21. 1. 1999,
Skałka proti Poljski
z dne 27. 5. 2003,
Kanellopoulou proti Grčiji
z dne 11. 10. 2007,
Gavrilovici proti Moldaviji
z dne 15. 12. 2009 in
Mariapori proti Finski
z dne 6. 7. 2010.
[19]
Sodba ESČP v zadevi
Mariapori proti Finski
, 68.–71. točka obrazložitve. Podobno v sodbi v zadevi
Gavrilovici proti Moldaviji
z dne 15. 12. 2009, 61. točka obrazložitve. Parlamentarna Skupščina Sveta Evrope je v Resoluciji št. 1577 (2007) poudarila pravico do svobodnega izražanja medijev, med drugim pozvala k restriktivni uporabi zakonodaje o zaščiti časti in dobrega imena, k uvedbi mehanizmov za zaščito pred zlorabo te zakonodaje, k ukinitvi zaporne kazni za razžalitev in k omejitvi zaporne kazni za spodbujanje k nasilju, sovražni govor ter negacionizem.
[20]
Glej sodbe ESČP v zadevah (našteto kronološko po pritožnikovi vlogi)
Ricci proti Italiji
z dne 8. 10. 2013,
Bodrožić in Vujin proti Srbiji
z dne 23. 6. 2009,
Mika proti Grčiji
z dne 19. 12. 2013,
Amorim Giestas in Jezus Costa Bordalo proti Portugalski
z dne 3. 4. 2014,
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji
z dne 17. 12. 2004,
Mahmudov in Agazade proti Azerbajdžanu
z dne 18. 12. 2008,
Belpietro proti Italiji
z dne 24. 9. 2013 in
Sampaio e Paiva de Melo proti Portugalski
z dne 23. 7. 2013.
[21]
Glej na primer sodbo ESČP v zadevi
Lingens proti Avstriji
.
[22]
V sodbi v zadevi
Gavrilovici proti Moldaviji
sicer res ne gre za vprašanje meja svobodnega izražanja novinarja, vendar ta zadeva glede bistvenih dejanskih okoliščin tudi ni primerljiva z obravnavano zadevo. ESČP je sicer sprejelo stališče, da je bilo z izrekom efektivne petdnevne kazni zapora nesorazmerno poseženo v pravico pritožnika do svobode izražanja, vendar je pri tem kot ključno upoštevalo okoliščino, da je pritožnik na seji mestnega sveta predsednika mestnega sveta označil za fašista (
"/…/ I do not take back my words that I.M. is a facist …")
v stanju obupa in jeze, v političnem kontekstu kot odgovor na stališče oškodovanca, da bo glasoval proti dodelitvi denarne pomoči bolnima pritožnikovima ženi in sinu.
[23]
V obravnavanem primeru so sodišča prav prekinitev oziroma odsotnost stikov, neizzivanje ter predhodno razmerje med oškodovancema in pritožnikom štela kot okoliščine, bistvene za presojo.
[24]
Glej drugi odstavek 59. člena KZ-1.
[25]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02, in OdlUS XI, 45), 16. točka obrazložitve.
[26]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-185/14, U-I-51/16 z dne 28. 9. 2016 (Uradni list RS, št. 65/16, in OdlUS XXI, 27), 10. točka obrazložitve.
[27]
Odločbi Ustavnega sodišča št. Up-365/05 z dne 6. 7. 2006 (Uradni list RS, št. 76/06, in OdlUS XV, 93), 5. točka obrazložitve, in št. Up-2422/08 z dne 1. 7. 2010 (Uradni list RS, št. 61/10), 8. točka obrazložitve.
[28]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-346/04 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06), 6. točka obrazložitve.
[29]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-185/14, U-I-51/16, 10. točka obrazložitve.
[30]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-217/15 z dne 7. 7. 2016 (Uradni list RS, št. 51/16, in OdlUS XXI, 35), 17. točka obrazložitve. Enako pravico zagotavlja tudi prvi odstavek 6. člena EKČP. Tudi ESČP nepristranskosti sodišča ne presoja zgolj po t. i. subjektivnem testu (pri katerem gre za ugotavljanje dejanskega osebnega prepričanja ali interesa sodnika), temveč poudarja, da je kršitev pravice do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 6. člena EKČP podana že, če sodišče ne zadosti zahtevam po objektivni nepristranskosti. Pri objektivni nepristranskosti je po ustaljeni praksi ESČP treba ugotoviti, ali je sodnik v postopku zagotavljal zadostna jamstva, ki bi izključila kakršen koli legitimen dvom glede obstoja osebnega prepričanja ali interesa sodnika, oziroma ali poleg osebnega ravnanja sodnika obstajajo kakšne druge preverljive okoliščine, ki bi lahko povzročile dvom o nepristranskosti sodnika. V zvezi s tem je upošteven tudi videz nepristranskosti. Ni dovolj, da sodišče pravično odloči, ampak mora biti odločitev sodišča tudi dojeta kot pravična. Pri tej presoji je stališče pritožnika, ki zatrjuje pristranskost sodnika, pomembno, a ne odločilno, saj mora biti dvom o pristranskosti sodnika objektivno utemeljen. Glej sodbe ESČP v zadevah
Piersack proti Belgiji
z dne 1. 10. 1982, 30. točka obrazložitve,
Grieves proti Združenemu kraljestvu
z dne 16. 12. 2003, 69. točka obrazložitve;
Castillo Algar proti Španiji
z dne 28. 10. 1998, 45. točka obrazložitve,
Morel proti Franciji
z dne 6. 6. 2000, 42. točka obrazložitve;
Poppe proti Nizozemski
z dne 24. 3. 2009, 25. točka obrazložitve;
Ferrantelli in Santangelo proti Italiji
z dne 7. 8. 1996, 58. točka obrazložitve, in
Wettstein proti Švici
z dne 21. 12. 2000, 44. točka obrazložitve.
⇒
Up-300/16
-40
9. 7. 2021
PRITRDILNO LOČENO MNENJE
SODNIKA DR. MARIJANA PAVČNIKA K ODLOČBI
ŠT.
Up-300/16
Z DNE 17. 6. 2021
KULTURA IZRAŽANJA
Kultura izražanja in dialoga je pomembna prvina pravne države.
[1]
V naravi razmerij med pravnimi subjekti je, da so pravice in pravne dolžnosti korelativne (vsebinsko soodvisne). Korelativnost je tudi v tem, da je nosilec pravice upravičen, da svobodno ravna v pravo dovoljenih mejah, a je hkrati dolžan, da teh meja ne prestopi. Subjekt dolžnosti je po drugi strani zavezan, da na določen način deluje, vendar je obenem tudi upravičen, da od drugih zahteva, naj ga v njegovem ravnanju ne ovirajo.
[2]
V konkretnem primeru je nosilec temeljne obveznosti korelativnost pravic in dolžnosti grobo kršil in mu je bila zato izrečena relativno visoka zaporna kazen, ki ni bila pogojno odložena. Zaporna kazen je
ultima ratio
, da se zavaruje kultura izražanja in medsebojnega občevanja. K njej se je dovoljeno zateči le tedaj, ko redna sodišča ugotovijo, da gre glede na okoliščine primera za v oči bijočo kršitev, ki je tudi kazenskopravno varovana.
Kazenske sankcije ne smejo spregledati, da imajo človekovo dostojanstvo tako storilci kot žrtve kaznivih dejanj, imajo pa ga tudi pripadniki družbe in države, ki kazni izreka. Pravo je tudi pravno-kulturen in vrednotni pojav. Svoboda izražanja ni in ne more biti absolutna, ampak je krhka dobrina, ki jo je treba,
volens nolens
, tudi kazenskopravno varovati. Smoter kazni mora biti tudi to, da medsebojno občevanje – govorim o kaznivih dejanjih zoper čast in dobro ime – dviga na višjo raven.
dr. Marijan Pavčnik
Sodnik
[1]
Glej 29. točko obrazložitve.
[2]
M. Pavčnik, Teorija prava, 6., pregledana in dopolnjena izdaja (s poglavjem A. Novaka), Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2020, str. 176–177. Glej tudi delo istega avtorja: Razlaga (razumevanje) ustave (2003), ponatis v: M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 3., spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 400–401. Glej (prim.) tudi M. Cerar, O naravi človekovih pravic in dolžnosti, v: M. Pavčnik, A. Polajnar Pavčnik, D. Wedam Lukić (ur.), Temeljne pravice, Cankarjeva založba, Ljubljana 1997. Cerar se zavzema za to, da je treba preseči bipolarno razumevanje pravic in pravnih dolžnosti (str. 66 in nasl.).
⇒
Up-300/16-41
9. 7. 2021
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. ROKA ČEFERINA K ODLOČBI ŠT.
Up-300/16
Z DNE
17. 6. 2021,
KI SE MU PRIDRUŽUJE SODNICA DR. ŠPELCA MEŽNAR
1. Z odločbo, h kateri dajem to ločeno mnenje (odločba), soglašam. Ustavno sodišče je po mojem mnenju prepričljivo obrazložilo, zakaj so navedbe iz ustavne pritožbe neutemeljene. Pritožnik ni imel prav niti glede sklicevanja na merila iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi z dopustnostjo izrekanja zaporne kazni zaradi zlorabe pravice do svobode izražanja niti ni bilo utemeljeno njegovo sklicevanje na domnevno neustrezne obrazložitve sodb rednih sodišč. Prav tako soglašam s stališčem večine kolegic in kolegov o tem, da v obravnavanem primeru ni bila prekršena pritožnikova pravica do poštenega postopka.
2. V tem ločenem mnenju bom na kratko zavzel stališče predvsem glede tistih vprašanj, na katera Ustavno sodišče v odločbi ni odgovorilo, ker tega ni bilo dolžno storiti, saj pritožnik v ustavni pritožbi teh vprašanj ni odpiral. Menim pa, da gre za pomembna vprašanja glede razmerja med svobodo izražanja in pravico do osebnega dostojanstva, ki si zaslužijo premislek.
3. Čeprav iz bogate in ustaljene sodne prakse ESČP izhaja, da je svoboda izražanja ena najpomembnejših človekovih pravic in temelj demokratične družbe,
[1]
ta ni neomejena. Gre za edino pravico iz Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), za katero ta v drugem odstavku 10. člena določa, da jo je treba uveljavljati odgovorno.
[2]
4. Brez zadržkov pa lahko ugotovimo, da živimo v času, ki ga zaznamujejo grobe zlorabe navedene človekove pravice. Tipičen in aktualen primer tovrstnih zlorab je manipuliranje demokratičnih družbenih procesov s širjenjem lažnih novic preko družbenih omrežij. Vplivanje na volitve z uporabo algoritmov, ki na družbenih omrežjih oblikujejo javno mnenje v skladu z interesi naročnika te "storitve", je postalo resna grožnja demokratičnemu družbenemu procesu.
[3]
Take primere množičnega zavajanja javnosti s strani političnih in ekonomskih centrov moči, tudi s pomočjo za to ustvarjenih algoritmov in robotov, težko štejemo za primer svobodne izmenjave informacij in idej, ki je "eden od temeljev demokratične družbe in eden od temeljnih pogojev za napredek družbe in za razvoj vsakega posameznika", kot je ESČP opredelilo svobodo izražanja v zadevi
Handyside
davnega leta 1976.
5. Moderna tehnologija pa omogoča tudi intenzivne in množične posege v pravico do osebnega dostojanstva in pravico do zasebnosti.
[4]
Skorajda neomejena izmenjava informacij in idej, ki jo omogočajo svetovni splet in družbena omrežja, v precej večji meri ogroža navedeni človekovi pravici, kot pa je to veljalo pred 50 leti, ko je ESČP v zadevi
Handyside
opredelilo meje svobode izražanja. Žaljivi napadi na čast in dobro ime, objavljeni v tiskanih medijih, so bili včasih dostopni le ozkemu krogu bralcev in so hitro utonili v pozabo, ko so se izvodi časopisov odvrgli med star papir. V današnjem času pa so ti prispevki za neomejen čas dostopni velikemu številu uporabnikov spleta.
[5]
Tudi pravna teorija opozarja, da je v navedenih okoliščinah morda treba ponovno pretehtati razmerje med svobodo izražanja na eni strani in pravico do osebnega dostojanstva ter pravico do zasebnosti na drugi strani.
[6]
Pravo, ki ne sledi spremenjenim družbenim okoliščinam, namreč ne zmore več učinkovito in pravično urejati družbenih odnosov.
6. V konkretnem primeru je pritožnik za žalitve oškodovancev uporabil svetovni splet. Na svojem javno dostopnem blogu je oškodovanca žalil in poniževal več kot eno leto. Šlo je za grob, z ničemer izzvan poseg v osebno dostojanstvo oškodovancev. Uporabil je skrajno žaljive, vulgarne in za oškodovanca ponižujoče izraze.
[7]
Ker je šlo za žalitve na blogu, ki je bil dostopen vsakemu uporabniku spleta za nedoločen čas, je to pomenilo intenziven in časovno neomejen poseg v osebnostne pravice oškodovancev. Z žaljenjem je nadaljeval kljub pravnomočni obsodilni sodbi v civilnem postopku in kljub začasnim odredbam, s katerimi mu je sodišče prepovedalo nadaljnje žaljenje oškodovancev. Prisojene odškodnine oškodovancema ni plačal. Na glavni obravnavi je izjavil, da jima nikoli ne bo plačal ničesar.
7. Glede na opisano dejansko stanje so redna sodišča morala zavarovati pravico do osebnega dostojanstva oškodovancev. Države podpisnice EKČP so se z njeno ratifikacijo zavezale k varstvu človekovih pravic in svoboščin, tako s svojim negativnim kot pozitivnim ravnanjem. To velja tudi za pravico do osebnega dostojanstva oškodovancev. Če slovenske državne oblasti navedene pravice ne bi zaščitile niti v civilnem niti v kazenskem postopku, bi s tem prekršile svoje pozitivne dolžnosti v zvezi z varstvom navedene človekove pravice. V opisanih okoliščinah je bil po mojem mnenju izrek zaporne kazni edino učinkovito sredstvo, s katerim so redna sodišča poskusila zavarovati pravico do osebnega dostojanstva oškodovancev. Zakaj nobena druga, milejša sankcija, v tem primeru ni prišla v poštev, pa so redna sodišča prepričljivo in izčrpno obrazložila.
8. Brez dvoma je šestmesečna zaporna kazen zaradi zlorabe pravice do svobode izražanja stroga sankcija. Kot je obrazloženo v odločbi, h kateri dajem to ločeno mnenje, je v skladu s standardi iz sodne prakse ESČP izrek nepogojne zaporne kazni zaradi zlorabe svobode izražanja dopusten le v izjemnih primerih. Vendar pa po mojem mnenju glede na okoliščine primera kot celote, ki so jih redna sodišča izčrpno ugotovila in obrazložila, obravnavani primer spada med tiste izjemne primere, v katerih izrek zaporne kazni ne pomeni prestrogega in nesorazmernega posega v pravico do svobode izražanja. Pri tem je treba tudi upoštevati, da je bil pritožnik obsojen za dve kaznivi dejanji razžalitve in eno kaznivo dejanje obrekovanja, pri čemer mu sodišče za nobeno od teh kaznivih dejanj ni določilo kazni, ki bi bila vsaj blizu najvišji s Kazenskim zakonikom določeni kazenski sankciji. Enotna šestmesečna zaporna kazen je bila izrečena v skladu s pravili o steku za tri kazniva dejanja.
9. Pred rednimi sodišči pa se je odprlo še eno vprašanje, ki se mi zdi pomembno, Ustavno sodišče pa nanj ni odgovorilo, ker ga pritožnik v ustavni pritožbi ni odpiral. Vrhovno sodišče je v sodbi navedlo, da pri pritožnikovih izjavah morda sploh ni mogoče govoriti o uresničevanju svobode izražanja, ampak o zlorabi človekove sposobnosti govora.
[8]
To razlogovanje Vrhovnega sodišča bi lahko smiselno pomenilo, da pritožnikove izjave sploh niso varovane v okviru pravice do svobode izražanja iz 39. člena Ustave in 10. člena EKČP. Posledično bi lahko sklepali, da po mnenju Vrhovnega sodišča v tovrstnih zadevah tudi ni potrebno opraviti testa sorazmernosti glede posega v pravico do svobode izražanja. Gre za nov pristop k presoji dopustnosti posegov v svobodo izražanja, ki odstopa od dosedanje slovenske sodne prakse in ki si po mojem mnenju zasluži kritičen premislek.
10. ESČP je v zadevah tako imenovanega sovražnega govora, torej spodbujanja k nasilju, sovraštvu ali nestrpnosti proti določeni skupini ljudi, odstopilo od ustaljene presoje dopustnosti posegov v pravico do svobode izražanja. Po ustaljeni presoji je ESČP, ko je preizkušalo, ali so državne oblasti prekomerno posegle v pravico do svobode izražanja, opravilo tridelni test iz drugega odstavka 10. člena EKČP. V tem okviru je preizkusilo, ali je bil poseg določen z zakonom, ali je zasledoval enega od taksativno naštetih legitimnih ciljev in ali je bil nujen v demokratični družbi. Glede pogoja "nujnosti posega v demokratični družbi" pa je ESČP vzpostavilo še dodatne podteste.
[9]
11. V zadevah tako imenovanega sovražnega govora pa ESČP običajno uporabi določbo 17. člena EKČP, ki prepoveduje zlorabo konvencijskih pravic. Na podlagi te določbe se šteje, da določene izjave, ki kršijo same temelje, na katerih je zgrajena EKČP, ne sodijo v okvir varstva pravice do svobode izražanja.
[10]
Rasistične, ksenofobne, sovražne izjave namreč po mnenju ESČP pomenijo tako grobo zlorabo pravice do svobode izražanja, da ne uživajo varstva v okviru 10. člena EKČP.
[11]
V teh primerih ESČP ne izvaja testa iz drugega odstavka 10. člena EKČP, ampak šteje, da pritožbe zaradi posega v pravico do svobode izražanja niso dopustne.
12. V prejšnji točki opisana metodologija pa v pravni teoriji vzbuja pomisleke. ESČP namreč v svoji sodni praksi ni vzpostavilo jasnih meril, na podlagi katerih bi bilo mogoče opredeliti, kateri primeri zlorabe svobode izražanja pomenijo tako grobo zlorabo svobode izražanja, da so sporne izjave izvzete iz varstva svobode izražanja.
[12]
Pravna teorija tudi opozarja na možnost zlorabe 17. člena EKČP za izključitev določenih izjav iz varstva 10. člena EKČP. Glede na velik pomen svobode izražanja za svobodno in demokratično družbo bi bilo tvegano prepustiti državnim oblastem, da se po ne dovolj jasnih merilih odločajo, kdaj bodo določene izjave izvzele iz varstva v okviru 10. člena EKČP. Bolj prepričljiv pristop se tako zdi, da se dopustnost omejevanja vsake, še tako provokativne in žaljive izjave, presoja po merilih iz drugega odstavka 10. člena EKČP.
[13]
13. Vsi navedeni pomisleki glede uvedbe metodologije, ki temelji na zlorabi pravice do svobode izražanja, veljajo tudi za slovenski pravni prostor.
14. Če bi tudi v slovenski sodni praksi sodišča določene izjave začela preprosto izključevati iz okvira varstva pravice, bi bilo najprej treba opredeliti kriterije za razločevanje med izjavami, ki sodijo v okvir varstva 39. člena Ustave, in izjav, ki v ta okvir ne sodijo. Jasna merila za navedeno razločevanje pa je že po naravi stvari težko opredeliti. Nejasnost in nedoločljivost navedenih meril bi gotovo negativno prispevali k pravni varnosti na področju varstva človekovih pravic. Ker zaseda svoboda izražanja visoko mesto na hierarhični lestvici človekovih pravic, bi bila nedorečenost meril, na podlagi katerih se določene izjave uvrstijo v okvir varstva svobode izražanja, druge pa ne, še posebej nevarna.
15. Glede na navedeno imam resne pomisleke glede uvedbe nove metodologije v sodno prakso slovenskih rednih sodišč v zvezi s presojo dopustnosti omejevanja svobode izražanja. Navedeno človekovo pravico kot "temelj in nepogrešljiv pogoj skoraj vsake druge oblike svobode"
[14]
je dopustno omejevati le izjemoma, ko je to nujno za zaščito drugih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zato menim, da je pri vsakem tovrstnem posegu treba opraviti strogi test sorazmernosti. Izključevanje posameznih izjav iz varstva 10. člena EKČP oziroma 39. člena Ustave dopušča možnost zlorab in lahko posledično ogrozi demokratični družbeni proces.
16. Po mojem mnenju bi bilo zato pri preverjanju dopustnosti poseganja v svobodo izražanja smiselno ostati pri ustaljeni praksi z uporabo strogega testa sorazmernosti. Kot je zgoraj navedeno, to vprašanje sicer za obravnavani primer ni pomembno, ob spremembi metodologije Vrhovnega sodišča v tej zadevi pa velja vseeno opozoriti na negativne posledice, ki bi jih morebitna ustalitev tega pristopa v sodni praksi lahko prinesla.
dr. Rok Čeferin, l.r.
Sodnik
dr. Špelca Mežnar, l.r.
Sodnica
[1]
ESČP je pravico do svobode izražanja opredelilo za eno od najpomembnejših človekovih pravic v znameniti sodbi
Handyside proti Združenemu kraljestvu
. Na to sodbo se je nato sklicevalo v neštetih poznejših sodbah. Nekatere najpomembnejše so naštete v Harris, O'Boyle in Warbrick, Law of the European Convention of Human Rights, Oxford University Press, New York 2009, str. 443–513.
[2]
Zahteva po odgovornem uveljavljanju svobode izražanja in spoštovanju pravice do osebnega dostojanstva, ki je pogosto na drugi strani tehtnice, se ni prvič pojavila v modernem evropskem pravu. Islamski pravni sistem, temelječ na Koranu, je že od sedmega stoletja poudarjal odgovornost tistega, ki uveljavlja svobodo izražanja. Tako mora vsak, ki širi novice, preveriti verodostojnost teh novic, da ne bi koga po nepotrebnem prizadel (Slavko Splichal, Kultura javnosti, Zbirka Javnost, Fakulteta za družbene vede, Ljubljana 2005, str. 19).
[3]
O zlorabi algoritmov pri omejevanju demokratičnih družbenih procesov glej širše Aleš Završnik in Liljana Selinšek (ur.), Pravo in nadzor v dobi velikega podatkovja, Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2018.
[4]
Glej npr. Odbor strokovnjakov Sveta Evrope za internetne posrednike (MSI-NET), Alghorithms and Human Rights, Svet Evrope, Strasbourg 2018, prispevek je dostopen na spletnem naslovu https://rm.coe.int/algorithms-and-human-rights-en-rev/16807956b5.
[5]
Tipičen primer vpliva tehnoloških sprememb na razmerje med posameznimi človekovimi pravicami je pojav spletnih novinarskih arhivov, v katerih so novinarski prispevki, ki lahko posegajo v pravico do osebnega dostojanstva drugih oseb, na razpolago vsakomur in za nedoločen čas. To seveda pomeni bistveno večjo ogroženost pravice do osebnega dostojanstva in pravice do zasebnosti, kot pa je to veljalo v času "klasičnih" medijev. Glej npr. Marko Milosavljević, Melita Poler in Rok Čeferin, In the Name of the Right to be Forgotten: New Legal and Policy Issues and Practises regarding Unpublishing Requests in Slovenian Online News Media, Digital Journalism, l. 8, št. 6 (2020), str. 780–796.
[6]
Kritike pretogega odzivanja ESČP na tehnološke spremembe glej v
Veronika Szeghalmi
,
Difficulties Regarding
the Right to Be Forgotten in the Case Law of the Strasbourg Court, Athens Journal of Law, l. 4, št. 3 (2018), str. 255–270, dostopno na https://
www.athensjournals.gr/law/2018-4-3-4-Szeghalmi.pdf.
[7]
Čeprav izrazi, ki jih je pritožnik zapisal o oškodovancih, morda ne sodijo v resno razpravo o mejah svobode izražanja, si po mojem mnenju zaslužijo omembo že zaradi razumevanja določitve sorazmerno stroge sankcije. Pritožnik je oškodovanca med drugim označil z naslednjimi izrazi: "peder", "agresivni toplovodar", "podgana", "gnojna bula", "iztirjenec", "pijanec", "najbolj umazana prodana duša", "smet", "ostuden izmeček", "vlačuga", "buzerant". Eden od homofobnih prispevkov proti oškodovancu je bil naslovljen z naslovom "Pedri raus". Za oškodovanca je napisal, da spolno zlorablja svoje pse, čeprav je, kot so ugotovila redna sodišča, vedel, da to ni res. Homofobni napadi na ugled enega od oškodovancev so po mojem mnenju celo vsebovali elemente tako imenovanega sovražnega govora, ki po merilih iz sodne prakse ESČP pomeni eno od najbolj grobih oblik zlorabe pravice do svobode izražanja (glej npr. sodbo ESČP
Vejdeland proti Švedski
).
[8]
Točka 14 sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 13079/2012 z dne 17. 9. 2015.
[9]
Glej npr. sodbo ESČP
Lombardo proti Malti
.
[10]
Glej npr. sodbi ESČP
Garaudy proti Franciji
in
Ivanov proti Rusiji
.
[11]
Ethan Shattock, Should the ECtHR Invoke Article 17 for Disinformation Cases?, 26. 3. 2021. Članek je dostopen na spletnem naslovu https://www.ejiltalk.org/should-the-ecthr-invoke-article-17-for-disinformation-cases/.
[12]
Prav tam. Avtor primerja nekonsistentno odločanje v zadevah glede zanikanja holokavsta in zanikanja genocida nad Armenci (sodba ESČP
Perincek proti Švici
).
[13]
Harris, O'Boyle in Warbrick, nav. delo, str. 450.
[14]
Odločba Ustavnega sodišča U-I-141/97.
⇒
Up-300/16-42
9. 7. 2021
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. MATEJA ACCETTA K ODLOČBI ŠT.
Up-
300
/16
Z DNE 17. 6. 2021
1. Pričujoča zadeva po moji presoji ni enostavna, moja odločitev, da odločbo podprem, pa tudi ne brez zadržkov. Mojo odločitev sta na koncu narekovala dva vidika: okoliščine konkretne zadeve ter meje ustavnopravnih zahtev pri presoji Ustavnega sodišča v razmerju do vloge zakonodajalca in odločitev rednih sodišč. V tem ločenem mnenju najprej pojasnjujem razloge, ki so me vodili k podpori sprejeti odločbi; nato pa se na kratko dotikam še očitkov iz ustavne pritožbe o kršitvi pravice do nepristranskega sojenja.
2. Pritožnik je bil zaradi dveh kaznivih dejanj razžalitve in kaznivega dejanja obrekovanja obsojen na zaporno kazen (skupaj na enotno kazen šest mesecev zapora). Bistvo očitkov, pa tudi jedro presoje Ustavnega sodišča, se je nanašalo na stališče sodišč, da je v bilo v tem primeru dopustno oziroma treba izreči (nepogojno) zaporno kazen. Takšno stališče namreč ni občutljivo zgolj z vidika posega v pravico do osebne svobode, temveč tudi v razmerju do svobode izražanja. Poenostavljeno si lahko ob njem zastavimo naslednje vprašanje: ali posegi v čast in dobro ime – denimo tako kot v pričujoči zadevi z javno objavljenimi spletnimi zapisi – sploh upravičujejo naložitev zaporne kazni? In, če že, v katerih (izjemnih) primerih?
3. To vprašanje je vsekakor pomembno in aktualno. Že pred desetimi leti je Odbor ZN za človekove pravice zapisal, da predpisi o obrekovanju in razžalitvi ne smejo zadušiti svobode izražanja, da bi se morale države pogodbenice Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah izogibati čezmerno kaznovalnim ukrepom in sankcijam, da bi morale razmisliti o dekriminalizaciji obrekovanja oziroma razžalitve, kazensko pravo pa uporabiti le za najtežje kršitve in nikoli s kaznijo zapora.
[1]
Po drugi strani pa številne države obrekovanje oziroma razžalitev še vedno opredeljujejo (tudi) kot kaznivo dejanje: študija iz leta 2017 je ugotovila, da je tako v 42 od skupno 57 držav, ki sodelujejo v organizaciji OVSE, in da je za obrekovanje oziroma razžalitev v veliki večini teh držav zagrožena tudi zaporna kazen.
[2]
Med razlogi za pozive k dekriminalizaciji so pomembno poudarjeni tisti, da lahko orodja kazenskega prava pretirano posežejo v svobodo izražanja nasploh in še posebej v svobodo tiska oziroma novinarskega poročanja, s tem pa omogočajo zlorabo za zatiranje kritike (oziroma kritikov) nosilcev politične oblasti in njihovega delovanja. Ti pozivi so gotovo razumljivi ob upoštevanju dejstva, da naj bi tudi v evropskem prostoru uporaba tovrstnih inkriminacij vsaj v nekaterih državah imela zaznavne negativne učinke na svobodo tiska
[3]
in da številne evropske države za razžalitev ali obrekovanje, uperjeno zoper nosilce oblasti, predvidevajo celo strožjo kazen kot v primeru zasebnih posameznikov.
[4]
4. Vendar pa to po drugi strani ne pomeni, da bi bila zaporna kazen v primeru razžalitve ali obrekovanja kategorično izključena oziroma vedno ustavnopravno nedopustna. Čeprav le izjemoma, v primeru posebej utemeljenih okoliščin, je zaporna kazen za tovrstna kazniva dejanja po presoji Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) dopustna tudi ob upoštevanju Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP).
[5]
Tu pritrjujem ugotovitvi iz (24. točke obrazložitve) odločbe, da ESČP te možnosti ni omejilo zgolj na primere spodbujanja k nasilju oziroma sovraštvu. Zato možnost zaporne kazni ni že kategorično nevzdržna z vidika EKČP, prav tako pa tudi po moji presoji ne z vidika zahtev Ustave. Povedano drugače: Ustava na načelni ravni ne prepoveduje, da zakonodajalec v okviru svoje pristojnosti na področju kazenskega materialnega prava pri opredeljevanju kaznivih dejanj razžalitev in obrekovanje opredeli kot kaznivi dejanji, za kateri je – ob upoštevanju vseh ustreznih meril in okoliščin presoje – mogoče izreči tudi zaporno kazen.
5. Ker je tako, pa ob upoštevanju vseh okoliščin konkretne zadeve tudi po moji presoji rednim sodiščem ni mogoče očitati nerazumnosti oziroma ustavne nedopustnosti presoje, ki jih je vodila v sklep, da je bilo v konkretni zadevi pritožniku treba izreči zaporno kazen. Pritožnik spornih izjav ni zapisal kot novinar, prizadeta zasebna tožilca pa tudi nista javni osebi oziroma nosilca družbenih vlog, kar bi v skladu s prakso ESČP, ki jo tudi Ustavno sodišče brez zadržkov sprejema, širilo polje svobode izražanja. Poleg tega in poudarjeno pa je že prvostopenjsko sodišče pri odločitvi o zaporni kazni upoštevalo tudi predkaznovanost pritožnika, okoliščine izvršitev kaznivih dejanj in ravnanj pritožnika po njih.
6. Kot sem uvodoma že zapisal, odločitev zame kljub temu ni bila lahka. Tudi sam namreč razumem razloge za pozive k dekriminalizaciji razžalitve in obrekovanja ter bi, če bi nastopal v vlogi zakonodajalca, o tej možnosti vsekakor resno razmišljal. Če bi zakonodajalec sprejel odločitev, da se tovrstni posegi v čast in dobro ime oziroma dostojanstvo drugih oseb v celoti urejajo z instituti civilnega prava, bi bila taka odločitev vsekakor ustavno dopustna in skladna z razvojnimi trendi v svetu. Vendar pa to ne pomeni, da je trenutna ureditev protiustavna, ali pa da bi bilo treba 158. in 159. člen Kazenskega zakonika (KZ-1) razlagati tolikanj zožujoče, da bi zaporno kazen dopuščali le v primeru spodbujanja k nasilju oziroma sovraštvu. Ti dve določbi po moji presoji nista v neskladju z Ustavo, posledično pa tudi ne odločitve sodišč, ki so glede na opravljeno presojo in zavzeto stališče o izjemnih okoliščinah konkretne zadeve vodile do izreka zaporne kazni. Drugačna odločitev Ustavnega sodišča, ne da bi najprej že na načelni ravni podvomilo v ustavno dopustnost upoštevnih zakonskih določb, bi namreč po moji presoji prestopila meje vloge Ustavnega sodišča pri presoji ustavne dopustnosti odločitev rednih sodišč. Iz teh razlogov sem odločbo kljub določenim zadržkom lahko podprl.
7. Končno pa dodajam še kratko pripombo k očitkom iz ustavne pritožbe, da bi pri odločanju na Vrhovnem sodišču moral biti izločen sodnik, o katerem naj bi pritožnik, kot je že v postopku pred onim sodiščem navedel v svoji zahtevi za izločitev, prav tako zapisal več kritičnih zapisov v zelo podobnem slogu tistemu iz zapisov o zasebnih tožilcih, o katerih naj bi ta sodnik odločal. Kot izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča, s katerim je bila zahteva za izločitev tega sodnika zavrnjena, je sodnik navedel, da pritožnika ne pozna, da za njegova pisanja ni vedel in da tudi po seznanitvi z njimi nima nobene podlage, da bi si o njem ustvaril mnenje. Vrhovno sodišče je odločilo, da odklonitveni razlog za izločitev ni podan, saj je sodnik očitke o pristranskosti zavrnil, ker za pritožnikove zapise sploh ni vedel, in ni razlogov za dvom o njegovi nepristranskosti.
8. Pritožnik v ustavni pritožbi zatrjuje kršitev objektivnega videza nepristranskosti. Tudi v tem delu se pridružujem odločitvi in razlogovanju iz (37. točke obrazložitve) odločbe, ki pa mu dodajam še naslednji vsebinski poudarek. Zatrjevani razlogi za izločitev sodnika so v celoti izvirali iz sfere oziroma ravnanja vlagatelja zahteve. Sodnik, kot je pojasnil, zanje niti ni vedel. Slednje dejstvo sicer po moji oceni samo po sebi za odločitev o izločitvi ni odločilno: če ne prej, bo sodnik namreč ravno z vloženo zahtevo za te zatrjevane razloge vedno izvedel, še preden bo odločal o zadevi. Pomembno pa se mi zdi, da morajo biti sodišča zadržana (oziroma še posebej previdna) pri presoji zahtev za izločitev, ki so pretežno ali v celoti utemeljene z ravnanji samega vlagatelja. Nepristransko sojenje namreč ne vključuje le zahteve, da sodnik, pri katerem so podani razlogi za izločitev, pri odločanju v določeni zadevi ne sodeluje, ampak tudi zahtevo, da sodnik, ki bi sicer glede na položaj oziroma vnaprej določena pravila o dodelitvi v neki zadevi moral odločati, iz sojenja brez utemeljenega razloga ne bo izvzet oziroma izključen.
[6]
Stališče, po katerem bi za izločitev določenega sodnika (redno) zadoščala že enostranska ravnanja vlagatelja
zahteve za njegovo izločitev, bi ogrozilo ta vidik nepristranskega sojenja, zato mu ne morem pritrditi.
dr. Matej Accetto
Sodnik
[1]
Human Rights Committee, General comment No. 34 – Article 19: Freedoms of opinion and expression, 102
nd
session, Ženeva, 11.–29. julij 2011, 47. točka, str. 12.
[2]
S. Griffen, Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study, Organization for Security and Co-operation in Europe, Representative on Freedom of the Media, marec 2017, str. 8.
[3]
Prav tam, str. 10–12.
[4]
Prav tam, str. 12–18.
[5]
Glej 19.–24. točko obrazložitve pričujoče odločbe.
[6]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-502/14 z dne 15. 6. 2017 (Uradni list RS, št. 64/17, in OdlUS XXII, 25), 19. točka obrazložitve.
⇒
Up-300/16-43
14
.
7
. 2021
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA K ODLOČBI ŠT.
Up-300/16
Z DNE 17. 6. 2021
Good name in man and woman, dear my Lord,
is the immediate jewel of their souls:
who steals my purse steals trash,
but he that filches from me my good name
robs me of that which not enriches him,
but makes me poor indeed.
Shakespeare v Othello act 3, scene 3, 155–161
I.
Okrožno sodišče v Ljubljani je ustavnega pritožnika spoznalo za krivega storitve
dveh kaznivih dejanj
razžalitve
po prvem in drugem odstavku 158. člena Kazenskega zakonika
[1]
in
kaznivega dejanja
obrekovanja
po prvem in drugem odstavku 159. člena KZ-1.
[2]
Ustavni pritožnik je v obdobju skoraj treh let pisal bloge oziroma jih poobjavljal. V njih je oba zasebna tožilca označil za "
pedra
", "
homiča
", "
gay loverja
", "
podgano
", "
gnojno bulo
", "
iztirjenca
", "
pijanca
", "
nadlegovalca domačih živali
", "
goljufa
", "
starega pokvarjenca
", "
najbolj umazano prodano dušo
", "
smet
", "
ostudni izmeček
", "
prestrašeno podlasico
", "
prestrašenega hlapca
", "
od tablet zabuhlega starca
", "
podrepnika
", "
zoofila
", nadalje "
cucka ima, da mu ližeta smetano s kurca
", "
buzeranta
", "
agresivnega toplovodarja
", "
pederajsa
", "
pederčino jedno
", da "
zlorablja pse
", da je "
dotična vlačuga iz Zaloga
", "
prava Mata Hari
", "
manj kot drek
", da je "
marsikomu spraznila jajce
", da ima "
primat prve medijske vlačuge
", da je "
idiotska neotesana pička
", "
lahkoživka
", "
prostitutka
", "
na smrt prestrašen buzi
" itd.
Za kaznivo dejanje razžalitve, izvršeno na škodo enega zasebnega tožilca, mu je sodišče prve stopnje določilo kazen dva meseca zapora, za kaznivo dejanje razžalitve na škodo drugega zasebnega tožilca kazen tri mesece zapora in še za kaznivo dejanje obrekovanja na škodo prvega zasebnega tožilca kazen dva meseca zapora. Za
tri
kazniva dejanja, storjena
dvema
posameznikoma, mu
je sodišče izreklo
enotno kazen šest mesecev zapora
(4. točka 53. člena KZ-1). Višje in Vrhovno sodišče sta sodbo potrdili.
Ustavni pritožnik je sicer od leta 2010 do leta 2012 napisal številne bloge. Sodba sodišča prve stopnje jih enega za drugim navaja na dveh straneh. Ton in uporaba nizkotnih besed v teh blogih sta podobna kot v blogih, ki so predmet kazenske presoje ("medijski prostitut", "motherfucker", "pisini in vlačuge" itd.). Pritožnik je imel približno 35.000 sledilcev, po njegovih besedah pa so mediji objavljali linke na njegove bloge.
V ustavni pritožbi je problematizirana (a ne zgolj) kazen zapora, in tudi sam se v ločenem mnenju osredotočam nanjo.
[3]
Predlogu in razlogom iz ustavne pritožbe, da se vse sodbe razveljavijo in se zadeva vrne v ponovno odločanje, nisem sledil; glasoval sem za zavrnitev ustavne pritožbe.
II.
Pri tem se zavedam izoblikovanih stališč in sodne prakse ESČP. Odločba številne citira, še več jih je bilo preučenih pri njeni pripravi.
ESČP pri presoji, ali je kršen 10. člen EKČP (svoboda izražanja, ki napolni tudi 39. člen Ustave) presoja
nujnost posega v omejevanje svobode izražanja presoja po kriterijih prispevka k razpravi v splošnem interesu, položaja osebe, na katero se objava nanaša, kaj je predmet objave, kakšna so (če sploh) predhodna ravnanja osebe, na katero se objava nanaša (torej, ali so njena ravnanja
izzvala odziv), kakšne so metode pridobivanja informacij in njihove resničnosti, vsebine, oblike in posledic objave, ter teže
naloženih sankcij.
[4]
,
[5]
ESČP
torej presoja
naravo ukrepov in kazni
v okviru presoje nujnosti posega v demokratični družbi.
[6]
Določitev kazni je po ustaljeni praksi ESČP načeloma v pristojnosti nacionalnih sodišč,
[7]
vendar ESČP presodi njeno sorazmernost. Pri tem presoja primer v celoti; vsebino sporne izjave, kontekst, sorazmernost posega ter relevantnost in zadostnost razlogov nacionalnih sodišč.
[8]
Večina primerov pred ESČP se nanaša na svobodo izražanja medijev, v zvezi s katero je ESČP odločilo, da je zaporna kazen, čeprav pogojna, v takih primerih le izjemoma v skladu z 10. členom EKČP, in sicer, kadar so bile druge temeljne pravice resno kršene, na primer v primeru sovražnega govora ali spodbujanja k nasilju.
[9]
Stališča teorije ter sodne prakse ESČP in drugih sodišč
[10]
so me vodila tudi pri presoji stališč sodb v obravnavani zadevi. Zavzeta stališča v tem mnenju poskušajo napolniti izoblikovane kriterije predvsem z odgovorom, kako v primerih, kot je obravnavani, postaviti mero sankcijam. Zavedam se, da so lahko tako predmet kritike pravne teorije kot tudi sodišč, predvsem ESČP. Zavzemam se namreč, glede na okoliščine primera, za presojo, ki bi podala ustrezno (učinkovito) varnost oškodovancem, ki so naslovljenci verbalnega delikta. Postavlja se vprašanje, ali ni obravnavani primer vendarle toliko poseben, da tudi na ravni kriterijev ESČP omogoča izrek prostostne kazni. Obravnavana zadeva je, menim, posebna. V tem pogledu izpostavljam kriterij ESČP, da je treba vsak primer obravnavati v okviru njegovih (posebnih) okoliščin. Te so v obravnavanem primeru naslednje:
– Ustavni pritožnik je konstantno, skozi daljše obdobje v svojih številnih blogih uporabljal resnično nizkotne izraze, s katerimi je opisoval oškodovanca, ki, menim, nista javni osebi (in je stopnja zasebnosti pri njiju višja, kot pri javnih osebah
[11]
). Teme, o katerih je pisal ustavni pritožnik, niso bile del diskurza, potrebnega v javnem interesu in v demokratični družbi.
[12]
– Ustavni pritožnik je pri tem imel veliko število sledilcev. Višje sodišče je zapisalo: "
Količinska in vsebinska zavržnost obtoženčevih objavljenih zapisov je brez primere pri kaznivih dejanjih zoper čast in dobro ime, ki so jih doslej obravnavala slovenska sodišča".
[13]
Njegovim blogom je, kakor izhaja iz sodb sodišč, sledilo 35.000 posameznikov. Dodatno, drugi mediji so pomagali pri širjenju blogov z objavljanjem povezav dostopov do njih. Kot vsaka internetna stran so blogi bili z lahkoto dosegljivi, se prenašali, poobjavljali in delili (ne gre pa za medije).
– Ustavni pritožnik je sodiščem dal jasno vedeti, da ga pri tovrstnem pisanju ne bo ustavila nobena denarna kazen
[14]
in da bo svoje početje nadaljeval. Tako tudi direktni naklep za žalitve in obrekovanja ni bil potrjen le za nazaj, ampak ga je izražal tudi za naprej. Sodišče je ocenilo, da je do svojih ravnanj izrazito nekritičen. Tudi na obravnavnih narokih je nadaljeval z žalitvami.
[15]
Ob tem je pomembno dodati, da njegovo pisanje ni imelo razloga v sprožilnem elementu pri kateremu od zasebnih tožilcev.
[16]
– Glede kazni je Višje sodišče ocenilo, da ni mogoča pozitivna napoved (prognoza) za pogojno obsodbo (ta se zahteva za pogojno obsodbo).
[17]
III.
Medijski in medijem sorodni linč prizadene posameznika. Žalitve in obrekovanja (defamacija) so lahko različne intenzitete. Posameznik je z linčem lahko močno zaznamovan (etiketiran) v skupnosti. Za posameznika je njegov položaj v družbi, dober ali slab ugled, del njegove osebnosti.
[18]
Posameznikovo osebno dostojanstvo je prizadeto, kadar o njem nekdo razširja neresnice, ga obrekuje in žali, še posebno kadar zato oškodovanec ni dal razloga (kadar gre za t. i. primere
aus der Luft gegriffen
). Lahko gre tudi za primere, ko ga takšen linč zaznamuje za vse življenje.
Pravo nudi zaščito, tudi kazensko pravo. Postavlja pa se vprašanje, ali je zaščita učinkovita. Učinkovitost je vprašanje različnih elementov pravne varnosti, med drugim tudi zagroženih sankcij. Ta se pri verbalnih deliktih, razen v primerih resnih kršitev, na primer v primeru sovražnega govora ali spodbujanja k nasilju kot omenjam zgoraj, ustavljajo pri denarnih kaznih.
[19]
Tako je postavljena "letvica". Drži, da so tovrstni verbalni delikti običajno množični, da jih tudi javnost ne jemlje resno, vendar menim, da je najmanj diskutabilno stališče, da takšnim dejanjem ne bi pripisovali pomena zaradi množičnosti, posledično neobvladljivosti z vidika pravnih sredstev, zato ker morda niso dojeta kot resnična, zato ker niso substančna (znatna) v smislu predpisovanja pomena v splošni javnosti itd. Z drugimi besedami, kot da gre za svojevrstni
de minimis non curat praetor
.
Nujno v demokratični družbi je, da sodišča zaščitijo posameznika, še posebno, kadar je njegovo dostojanstvo napadeno na način novodobnih medijev (in njim po vsebini sorodnim oblikam), ki omogočajo hitro širjenje novic in kjer, tudi če "pravica do pozabe obstaja", ta ni vedno ali/in hitro dosegljiva. Oškodovanci (napadeni) so z vidika hitrega in
učinkovitega varstva šibki oz. v šibkem položaju. Konstantno se mi postavlja vprašanje ustreznosti oblikovanih  kriterijev svobode izražanja (v primeru nejavnih oseb). Med njimi je tudi vprašanje, ali bi strožje (prostostne) sankcije res pripomogle k ustrezni kulturi dialoga ali pa je za dosego tega cilja treba iskati druge poti. Z drugimi besedami, ali so morda tudi prostostne sankcije za verbalne delikte med posamezniki (nejavnimi osebami) nujne v demokratični družbi.
Zakaj ta razmišljanja? Menim, da osredotočanje na oškodovanca, na njegovo pravno varstvo, zahteva stalno preverjanje napolnjevanja kriterijev v spreminjajočih se družbenih razmerah. S slednjimi mislim tudi, a ne zgolj, na razvoj novih tehnologij, ki na področju medijev in medijem podobnih oblikam
[20]
omogočajo nove razsežnosti doseganja informacij, njihovega posredovanja, deljenja, hranjenja, (neomejene) časovne dostopnosti itd. Najprej zato nekaj širših pogledov.
N
a trgu in izven njega prevladujejo razburljive novice, ki malo ali pa nič ne stanejo. Interni nadzor samih medijev nad podajanjem kvalitetnih informacij ni vedno prisoten oz. ga je vedno manj (in manj kot ga je, več vloge prevzema sodstvo
[21]
). Socialna omrežja so tipični primer. Informacije so lahko dosegljive, t. i. filtri so redki v primerjavi s količino informacij. Informacije se tudi z lahkoto delijo, kopirajo, elektronsko shranjujejo. Tako širjenje novic kot tudi njihov obstoj oziroma dosegljivost že nekdaj objavljenih novic so dobili, odkar so se pričeli oblikovati zgoraj omenjeni standardi oziroma kriteriji, popolnoma nove dimenzije. Internet omogoča sekundno lahkotnost iskanja novic. Celo več, tudi če jih ne iščemo, se te pogosto ob naši prisotnosti na internetu pojavljajo same (ker so le povezane z iskanim ali z vsebino internetne strani, ki jo obiščemo
[22]
). Tudi pravica do pozabe jih ne odstrani.
[23]
Tako se tudi lažne novice oziroma polresnice ohranijo za vedno,
[24]
stalnost in ponavljajočnost pa jih delajo dojemljive ne glede na kvaliteto in resničnost vsebin. Nadalje, n
aslavljanje z informacijami negativnih konotacij je pri množicah celo bolj uspešno kot poglobljene, zahtevne, resnične, kvalitetne informacije. Ne moremo trditi, da nismo tudi zaradi navedenih okoliščin moderne družbe postali družba z vedno več konflikti. Menim, da obstaja dovolj zanesljivih indikatorjev, da nizek
nivo komunikacije tega pojava ne zmanjšuje, temveč, menim, poglablja. Delitve so tudi vse ostrejše.
[25]
Gotovo nismo na poti oblikovanja sozvočne skupnosti (to bi lahko bila vizija, ideal, ki bi se mu lahko približali (ne dosegli), vendar, kot omenjeno, nismo na tej poti).
[26]
Obdobje odsotnosti integracij, ki ga trenutno živimo, tudi sovpada z vedno večjimi razdori v skupnosti na globalni, a tudi na mikro ravni. V slednjem odseva obravnavani primer.
Ali gredo ta razmišljanja preko običajnega pravnega razlogovanja pri razlagi konvencijskih in ustavnih zgornjih premis? Morda. Vendar pravo ne more "živeti" izven družbene realnosti. Pogled prava mora biti tudi več kot le golo "tukaj in zdaj". Poskušam umestiti v "življenje prava" tudi stvarnost izražanja žalitev, nestrpnosti in vlogo sodišč. Tako znotraj izoblikovanih kriterijev ESČP kot tudi ustavnih testov pri razlagi in trku človekovih pravic in temeljnih svoboščin se sprašujem, kako v luči varovanja šibkejšega razumeti, ali je nujno v demokratični družbi za verbalne delikte med nejavnimi osebami izrekati prostostne kazni in če, kako rigorozne glede trajanja. Je naš čut za pravičnost in varstvo šibkejšega ustrezen glede na zgornjo postavljeno mejo ("letvico") prostostnih kazni?
Osredotočenje je, menim, na žrtvi, na oškodovancu. Njega je treba primarno zaščiti. Povzročitelj je subjekt varstva le do mere, ki je nujna v demokratični družbi, pri tem pa v iskanju meja izhajam iz premise, da v težnji po čimbolj popolnem pravnem sistemu ne bi smeli pristajati na neučinkovito varstvo proti razžalitvam in obrekovanju.
IV.
Če se izkaže, kot menim da se v tem primeru, da druge poti, kot je prostostna kazen, (sešteta za
tri kazniva
dejanja proti
dvema
oškodovancema), ki bi na avtorja, ustavnega pritožnika, imela takšen vpliv, da bi prenehal z žalitvami in obrekovanjem, potem, menim, da je pogoj za nujnost v demokratični družbi izpolnjen. Tudi sporočilo, ki ga lahko povežemo z generalno prevencijo, je, menim, zaradi zgoraj opisanih razlogov, primerno. D
olžina
zaporne kazni, šest mesecev, je ločeno vprašanje, kajti kratka zaporna kazen – recimo nekaj tednov – se gotovo težje primerja s šestmesečno. Vendar pri tem poudarjam oziroma naj spomnim, da gre za
tri
kazniva dejanja
storjena
dvema
oškodovancema
, da je ustavni pritožnik že pred tem bil kaznova
n in da to ni posledica
njegove bolezni. R
es je, da je zaporna kazen predvidena v zakonu, vendar je sodišče določilo kazni blizu spodnjih meja.
[27]
Zgornja razmišljanja so me vodila do te mere, da sem lahko podprl tudi razlogovanja rednih sodišč. Zavedam se, da zgornje premise (39. člen Ustave in 10. člen EKČP) v trku z varstvom osebnega dostojanstva (34. člen Ustave) in varstvom osebnostih pravic (35. člen Ustave) nudijo določeno razlagalno polje pri uporabi testov in kriterijev, tudi glede kriterija nujnosti v demokratični družbi. Zavedam se, da smo pri tem sodniki lahko različnih mnenj in da so ta nestrinjanja lahko povsem znotraj polja razumnega nesoglasja. V svetu, ki se močno razlikuje od obdobja, ko so se pričeli izgrajevati kriteriji varovanja svobode izražanja, je, menim, prostor za konstanten razmislek, ali niso znotraj omenjenega trka ustavnih pravic situacije, ki zahtevajo premisleke o postavljanju položaja oškodovanca bolj v ospredje. Ta ima namreč resnično omejen nabor učinkovitih možnosti zaščite svojega položaja.
Trčijo tako vprašanja varstva oškodovanca (tudi pred prihodnjimi posegi), zastraševalni učinek proti avtorju, ki ga povzroči prostostna kazen, zastraševalni učinek, ki ga takšna kazen povzroči v družbi in ima vpliv na svobodo govora, nivo oziroma občutek dovoljenosti uporabe kulture jezika v družbi in vrednote svobode govora oziroma izražanja kot takšne. Ne gre torej le za bipolarno tehtanje, ampak gre za več elementov, ki jih je težko dati na tehtnico, ki je običajno predvidena samo za tehtanje dveh vrednot. Pri tem je treba tudi razlikovati med zaščito svobode govora oziroma svobode izražanja, ki je namenjena varstvu in razvoju demokracije, na eni strani in primere, kjer gre le za odnos med posamezniki, horizontalni odnos (verbalni delikt), ki se močno razlikuje s tisto svoboda govora, ki jo je omogočil oziroma jo omogoča razvoj (participativne) demokracije (npr. kritično izražanje do ravnanj oblasti), na drugi.
Omogočati svobodo izražanja nima samo pozitivnih lastnosti in ne pripomore le k razvoju pluralizma razmišljanja in demokraciji. Lahko tudi usodno zaznamuje položaj posameznika. Ali ta kdaj tega bremena ne zmore (in si celo vzame življenje
[28]
), ni zanemarljivo. Gotovo pa ne moremo pričakovati, da bi adresat linča moral biti tako notranje močan, da bi se pričakovalo, da mora vse stoično prenašati. Glede zapisanega se ne ustavim pri neabsolutnosti pravice do svobode govora, kajti pravici do osebnega dostojanstva ter varstva zasebnosti in osebnostnih pravic (34. in 35. člen Ustave) jo
omejujeta,
[29]
ampak se osredotočam na kazen. To bi namreč lahko omogočila "zgolj" denarna kazen. Ta lahko omogoča prosto pot, da lahko tisti posamezniki, ki to finančno zmorejo, brez strahu pred prostostno kaznijo uporabljajo nizkotne in žaljive izraze. Kaznovalno pravo tako izgubi učinkovitost, (šibek) posameznik pa trpi kršitev ustavno zagotovljenih človekovih pravic. Pri tem pa Ustavno sodišče zastopa stališče, da mora država sprejeti primerne ukrepe za varovanje ljudi znotraj svoje jurisdikcije, med drugim mora (1) vzpostaviti primeren zakonodajni okvir za namen odvračanja, preprečevanja, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj ter (2) skrbeti in si prizadevati, da se bo ta učinkovitost udejanjala v praksi.
[30]
Vedoč, da ne more priti do zaporne kazni, je to lahko spodbuda za žalitve.
Chiling effect
, ki bi tokrat
[31]
bil potreben, izostane. Zamislimo si, da nekdo načrtno žali in opravlja, ne bi to zanj pomenilo finančno težavo (zaradi denarnih kazni) ali celo prejema plačilo za žalitve. Podobne primere neučinkovitih denarnih kazni poznamo tako iz zgodovine, zakladnice nastanka prava,
[32]
kot iz številnih vsakdanjih primerov.
[33]
Če plačilo denarnih kazni ne pomeni težave, potem kaznovalno pravo v takšnih primerih ne more biti učinkovito. Zato lahko soglašam tudi z zakonom, ki za verbalne delikte predpisuje zaporno kazen.
[34]
Menim, da v trku s svobodo izražanja, ko gre za verbalne delikte med nejavnimi osebami in ko pridemo do vprašanja kazni, ne gre človekovega dostojanstva neučinkovito varovati. Ne strinjam se zato, da lahko pridemo v situacijo, ko bolj varujemo na primer nek fizični napad na posameznika, čustva, ki tvorijo občutek človekovega dostojanstva, pa manj. Po eni strani znamo oceniti kaznivost fizičnega napada, prizadejano poškodbo znamo pravno oceniti, določiti tudi prostostno sankcijo povzročitelju, tega pa ne bi naredili za bolečino občutenj (osebno dostojanstvo). Kot da bi osebno dostojanstvo bila težko ocenljiva, celo nepomembna negativna eksternalija, če se izrazim z ekonomskim pojmovanjem nečesa, čemur se ne daje pomembnosti. A ravno osebno dostojanstvo je
tisto, ki omogoča posamezniku polno življenje, to kar tudi družba potrebuje za normalno delovanje.
[35]
Tako sem odgovoril na vprašanje, ali je takšna kazen nujna v demokratični družbi. V izjemnih primerih. In obravnavani je eden takšnih. Strinjam se sicer, da je uspešneje obvladovati ljudi z ljubeznijo in z užitkom kot pa s strahom in nasiljem,
[36]
vendar pa smo sodniki soočeni tudi s primeri posameznikov, ko verjetno ne gre drugače kot z rigorozno kaznijo.
[37]
dr. Rajko Knez
Sodnik
[1]
Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr. in 39/09 – v nadaljevanju KZ-1. Prvi in drugi odstavek 158. člena KZ-1 določata:
"(1) Kdor koga razžali, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do treh mesecev. (2) Če je dejanje iz prejšnjega odstavka storjeno s tiskom, po radiu, televiziji ali z drugim sredstvom javnega obveščanja ali na spletnih straneh ali na javnem shodu, se storilec kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do šestih mesecev
."
[2]
Prvi in drugi odstavek 159. člena KZ-1 določata: "
(1) Kdor o kom trdi ali raznaša kaj neresničnega, kar lahko škoduje njegovi časti ali dobremu imenu, čeprav ve, da je to, kar trdi ali raznaša, neresnično, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do šestih mesecev. (2) Če je dejanje iz prejšnjega odstavka storjeno s tiskom, po radiu, televiziji ali z drugim sredstvom javnega obveščanja ali na spletnih straneh ali na javnem shodu, se storilec kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta
."
[3]
Do drugih vprašanj se ne opredeljujem. Nekatera stališča sodišč mi porajajo vprašanja, vendar za odločitev o ustavni in konvencijski skladnosti, po mojem mnenju, niso usodna. Za kakšno drugo priložnost ob strani puščam tudi vprašanje, ali se lahko pri takšnih okoliščinah, kot izhajajo iz obravnavane zadeve, uporabi t. i.
guillotine provision
, to je 17. člen EKČP, kar pomeni, da se 10. člen EKČP sploh ne bi uporabil in se omejevanje svobode govora sploh ne bi presojalo. Omenjena
guillotine provision
je pridržana samo za najtežje primere, npr. zanikanje holokavsta. Prim. tudi S. N. Nashalian
,
A critique of Perinc¸ EK v. Switzerland: Incorporating an international and historical context is the more prudent approach to genocide denial cases, Southwestern journal of international law, let. 24 (2018), str. 147–175. Kot izhaja iz pričujočega mnenja, me tudi tehtanje po 10. členu EKČP pripelje do enakega rezultata, kot ga je s sodbo oblikovalo Vrhovno sodišče. To sicer zapiše v 14. točki obrazložitve sodbe, da ne more več govoriti o uresničevanju pravice do svobode izražanja.
[4]
ESČP zahteva
case by case
presojo primera kot celote in oceno, ali je omejevanje svobode izražanja sorazmerno zasledovanim legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevni in zadostni. Navedena merila ESČP je v svojo presojo sprejelo tudi Ustavno sodišče. Prim. odločbi Ustavnega sodišča št. Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 (Uradni list RS, št. 2/17, in OdlUS XXI, 37) in št. Up-614/15 z dne 21. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 44/18, in OdlUS XXIII, 23), 14. točka obrazložitve. Ustavno sodišče pomen določene izjave presoja tudi z vidika povprečnega bralca (glej na primer odločbo št. Up-417/16, 28. točko obrazložitve in tudi sodbo ESČP v zadevi
Csánics proti Madžarski
z dne 20. 1. 2009, 43. točka obrazložitve.).
[5]
Glej sodbi velikega senata ESČP v zadevah
Von Hannover proti Nemčiji
(št. 2) z dne 7. 2. 2012, 109. do 113. točka obrazložitve, in
Axel Springer AG proti Nemčiji
z dne 7. 2. 2012, 89. do 95. točka obrazložitve.
[6]
Guide on Article 10 of the European Conventionon Human Rights, str. 45. Glej tudi sodbo ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji
z dne 17. 12. 2004, 111. točka obrazložitve.
[7]
Guide on Article 10 of the European Conventionon Human Rights, str. 45, ter sodba ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji,
115. točka obrazložitve.
[8]
Sodba ESČP v zadevi
Lingens proti Avstriji
z dne 8. 6. 1986, 40. točka obrazložitve.
[9]
Sodba ESČP v zadevi
Sallusti proti Italiji
z dne 7. 3. 2019, 59. točka obrazložitve. Prim. tudi S. N. Nashalian, navedeno delo, str. 147–175.
[10]
Npr. iz sodbe ESČP v zadevi
Tamiz proti Združenemu kraljestvu
z dne 19. 9. 2017 izhaja, da so angleška sodišča uporabila kriterij, ali vulgarnim besedam javnost namenja kakšno težo (" …
mere vulgar abuse to which no sensible person would attach much, if any, weight
"), nadalje, ali gre za dejanski in težak delikt ("real and substantial tort"), itd.
[11]
Glej o tem tudi M. Šorli, R. Čeferin, Komentar k 158. členu KZ-1, v: D. Korošec et al. (ur.), Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, str. 859; A.  Teršek, Svoboda izražanja, Informacijski dokumentacijski center Sveta Evrope pri NUK v Ljubljani, Ljubljana 2007, str. 226 in naslednje.
[12]
Ali kot v anglosaksonskem pristopu, ali gre za
newsworthiness
oz.
legitimate public concern
. Prim. Tako D. R. Pember, C. Calvert, Mass Media Law, Mc Graw Hill Edication, 19. izdaja, New York 2015, str. 297.
[13]
Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 13079/2021 z dne 30. 10. 2014, str. 9, 13. točka obrazložitve.
[14]
Prav tam, str. 10, 13. točka obrazložitve.
[15]
Prav tam, str. 10, 14. točka obrazložitve.
[16]
Prav tam, str. 9, 13. točka obrazložitve. Razloga za takšno pisanje s strani zasebnih tožilcev ni bilo.
[17]
Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 13079/2021, str. 11, 14. in 15. točka obrazložitve.
Za kaznivo dejanje razžalitve je mogoče izreči denarno kazen ali do šest mesecev zapora, za kaznivo dejanje obrekovanja pa denarno kazen ali zapor do enega leta. Glede na pravila splošnega dela KZ-1 je mogoče za ti kaznivi dejanji izreči pogojno obsodbo (58. člen KZ-1), sodni opomin (68. člen KZ-1), izvršiti zaporno kazen z alternativnimi sankcijami (86. člen KZ-1) ali odpustiti kazen (167. člen KZ-1). Iz sodbe št. I K 13079/2012 z dne 13. 5. 2013 je razvidno, da je Okrožno sodišče upoštevalo kot okoliščino pri izbiri kazenske sankcije (tj. tako pri obrazložitvi, zakaj nista mogoča pozitivna napoved in izrek pogojne obsodbe, kot tudi pri obrazložitvi, zakaj nepogojna zaporna kazen in ne denarna kazen) in pri odmeri kazni (kot obteževalno okoliščino) pritožnikovo predkaznovanost za drugovrstna kazniva dejanja, tj. za premoženjska kazniva dejanja, lahko telesno poškodbo in neupravičen promet z mamili. Navedlo je še, da preizkusni dobi dveh pogojnih obsodb niti še nista potekli in da pritožnika niti prestane kazni zapora niti pogojni obsodbi ne odvrnejo od ponovnih kaznivih dejanj (prav tam, str. 35 in nasl.). Višje sodišče je glede odsotnosti pozitivne napovedi izrecno navedlo predkaznovanost za prekrške in kazniva dejanja ter da so nekatera kazniva dejanja izvršena v preizkusni dobi, stališča Okrožnega sodišča glede zavrnitve denarne kazni, nepogojne zaporne kazni in odmere kazni pa je potrdilo (prav tam, str. 9 in nasl.). Vrhovno sodišče je glede odsotnosti pozitivne napovedi navedlo, da je treba upoštevati predkaznovanost zaradi prekrškov in kaznivih dejanj ter da prestana zaporna kazen ni bila učinkovita, glede zavrnitve denarne kazni pa, da pritožnika že prestana zaporna kazen ni odvrnila od ponavljanja kaznivih dejanj ter da ni mogoče pričakovati, da ga bo denarna kazen. Glede odmere kazni je navedlo, da je stališče sodišča obrazloženo, razumsko logično in vrednostno utemeljeno; da ne more presojati primernosti sankcije; da pa sodišču ni mogoče očitati, da je pri odmeri sankcije prekoračilo pravico; ter da je ustrezno in obrazloženo upoštevalo težo kaznivega dejanja, predkaznovanost, nekritičnost do dejanja, da je oče štirih otrok, preživnino in ozdravljenost zasvojenosti z drogo (prav tam, str. 12 in nasl.).
[18]
Ne spuščam se poglobljeno v diskusijo, ki presega pravne okvirje, koliko bi oziroma koliko naj ne bi posameznik pripisoval takšni vrednostni oceni. Kaj drugi menijo oziroma kaj družba meni o posamezniku, je zanj zelo pomembno. Antropologi menijo, da je to eden osnovnih strahov posameznika. To je področje, kjer je ranljiv. Zoper to ranljivost se ne more braniti sam (npr. ne more vnaprej reagirati in tako kot npr. z alarmom ali ograjo zavarovati svoje premoženje). Strokovnjaki so si v tem različni. Medtem ko eni zagovarjajo, da je to vprašanje t. i. ega posameznika, ki bi ga kazalo odmisliti, drugi pripisujejo omenjenemu vprašanju drugačen pomen in ga pripisujejo delu človekove oziroma posameznikove osebnosti. Npr. B. Brown, Kljubovanje divjini, Učila, Tržič 2019, str. 41, in W. Dyer, The Shift,  1. izdaja, Hay House Inc., London 2010, str. 95). Sodna praksa sicer glede na način in ton objav upošteva tudi kriterij povprečnega bralca, a kot običajna t. i. družbena norma, menim, ni sporno, da je posamezniku, kot družabnemu in družbenemu bitju, pomembno, kako je sprejet v skupnosti in s tem kakšen je njegov občutek pripadnosti oziroma izločitve.
[19]
Sodba ESČP v zadevi
Sallusti proti Italiji
z dne 7. 3. 2019, 59. točka obrazložitve. Prim. tudi S. N. Nashalian, navedeno delo, str. 147–175.
[20]
Primerjalno imajo žalitve na internetu enak status kot v tradicionalnih medijih. Prim. D. R. Pember, C. Calvert, navedeno delo, str. 155. Osebno menim, da nove oblike disperzije novic prinašajo, kot zagovarjam v tem mnenju, bolj enostavne in celo bolj invazivne metode dostopa/vsiljevanja novic oz. sporočil. To je eden od razlogov za premislek o prilagojevanju kriterijev presoje posegov v pravico do izražanja novim okoliščinam.
[21]
"It is the job of editors and reporters, not the courts, to decide what is and what isn't important." (Prav tam, str. 297).
[22]
Piškotki pa poskrbijo, da se pojavljajo tiste informacije, ki nas utegnejo zanimati (in s tem povečujejo enostranskost informacij, ki nas dosegajo, oziroma zmanjšujejo pluralnost).
[23]
R. Knez, Right to be forgotten - indeed a new personal right in digital EU market? InterEULawEast, let. 3, št. 1 (2016).
http://web.efzg.hr/dok/casopisi%20efzg/INTEREULAWEAST//KB.pdf
, str. 31–44.
[24]
Zanimivo je branje, ki navaja, kako so polresnice pripeljale do vrste pogromov v zgodovini in kako dolgo, stoletja dolgo, so se ohranile neresnice. Y. N. Harari, 21 nasvetov za 21. stoletje, Mladinska knjiga, Ljubljana 2020, str. 269 in nasl.
[25]
Npr. Mark Zuckerberg trdi, da razpada človeška skupnost. Harari pa dodaja, da internetne platforme omogočajo manipulacijo (prav tam, str. 114).
[26]
Menim, da vpliv svobode izražanja na družbo kot celoto ni zanemarljiv. Nivo kulture jezika oziroma dialoga, izražanja, ki ga zaradi pozitivnih lastnosti svobode govora dopuščamo (npr. tudi žalitve in provokacije, ko gre za javne osebe), je postal realnost. V tem pogledu je svoboda govora obratno sorazmerna z dostojanstvenim izražanjem. Sam to vidim kot ceno svobode govora. Ji ne oporekam, a realnost je tudi ta, da posamezniki pogosto ne ločijo med javnimi in drugimi osebami, kjer pa ima svoboda izražanje drugačne meje. Prim. sodbo ESČP v zadevi
Monica Macovei
proti Romuniji
z dne 28. 7. 2020. V bistvu, tudi če je neka kritika neprimerna, je še vedno dovoljena: "
In this context, the Court takes the view that the applicant’s allegations and, in particular, the expressions used, albeit perhaps inappropriately strong, could be viewed as polemical, involving a certain degree of exaggeration.
" (92. točka obrazložitve).
[27]
Dvakrat po dva in enkrat tri mesece, skupaj šest mesecev. Sodišče je bližanje k spodnjim mejam imelo v vidu. Tako pojasnjuje tudi samo v 43. točki. Nepogojne zaporne kazni pa sodišča niso mogla več izreči, ker ni bilo pozitivne napovedi (prognoze) kot tudi to, (na čemur sodba Okrožnega sodišča sicer ne temelji), da po KZ-1 ne sme izreči pogojne obsodbe, če je treba izreči več kot dve leti zaporne kazni, to pa je bilo preseženo že z v pogojnih obsodbah določenih kaznih). Glej sodbo Okrožnega sodišča št. I K 13079/2012, 47. točka obrazložitve.
[28]
Za kar še nisem zasledil, da bi kdo kakorkoli odgovarjal ali prevzel odgovornost.
[29]
Glej tudi P. Kleindienst, Komentar k 34. členu Ustave, in P. Farmany, Komentar k 35. členu Ustave, v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenija, Nova Univerza, Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica 2019, str. 333–349.
[30]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1082/12, 12. točka obrazložitve.
[31]
Za razliko od primerov,  kjer svoboda izražanja omogoča temeljne demokratične procese (npr. kritično izražanje do ravnanj oblasti, kot pišem zgoraj).
[32]
Npr. Pri injuriji (lat.
injuria
), kjer gre za žaljiv in protipraven poseg v tujo telesno ali osebno celovitost, se navaja tudi primer, ko se je vrednost denarja zmanjšala in so denarne kazni izgubile svoj zastraševalni pomen, ter so v pretorskem pravo uvedli strožje sankcije (izgon, izguba položaja). Primer neučinkovitosti denarne kazni je bila nezaslišana provokacija, ko je Lucij Veracij mimoidoče svobodne someščane za šalo udarjal z roko po ustih, suženj, ki mu je sledil, pa naj bi oklofutanim takoj izplačeval po 25 asov predpisane kazni, kar je v tem času pomenilo neznaten znesek. Glej več o tem J. Kranjc, Rimsko pravo, 4., pregledana in dopolnjena izdaja, X. Pravna obzorja, Ljubljana 2020, str. 758. Več o injuriji in sankcijah glej prav tam, str. 754–761.
[33]
Npr. trgovine so kljub prepovedi (bile) odprte v prepovedanem času (npr. nedelja), ker so raje plačale globo za prekršek (ker je dobiček iz prodaje to omogočal), smučišča so obratovala in vabile smučarje, kljub temu da bi morala biti zaprta (kljub plačilom globe), itd.
[34]
Če ne bi bilo tako, potem bi v obravnavani zadevi morali presojati tudi ustavnoskladnost določb, na katerih temeljijo izpodbijane sodbe sodišč (158. in 159. člen KZ-1).
[35]
Prim. odločitev v zadevi
Elfes
nemškega Zveznega Ustavnega sodišča, 1 BvR 253/56, ki je že davno (16. 1. 1957) 2. členu Temeljnega zakona omogočila široko zaščito. Med drugim, kot to pojasni tudi Vrhovno sodišče v obravnavani sodbi, je tudi Nemčija med državami, ki omogoča prostostno kazen zapora za verbalne delikte (str. 11).
[36]
Y. N. Harari, navedeno delo, str. 286.
[37]
V sodbah sodišč obravnavane zadeve so trditve, da ima (je imel) obsojenec, ustavni pritožnik, povsem porušen vrednostni sistem. Sodišča pri tem ne omenjajo, da bi šlo za kakšno bolezen ali kakšne bolezenske znake, kar bi, seveda, takoj negiralo vsa gornja razmišljanja glede prostostne sankcije. V dejansko stanje se ne morem in ne smem spuščati (kot olajševalno okoliščino pa je sodišče pri odmeri kazni upoštevalo, med drugim, da se je obsojeni uspel izviti iz prijema zasvojenosti s prepovedano drogo). Glej sodbo Okrožnega sodišča št. I K 13079/2012, 43. točka obrazložitve.
⇒
Up-300/16-44
9
. 7. 2021
ODKLONILNO LOČENO MNENJE
SODNICE DR. KATJE ŠUGMAN STUBBS
K ODLOČBI ŠT.
Up-300/16
Z DNE 17. 6. 2021
Glasovala sem proti temu, da se ustavna pritožba pritožnika zavrne, ker menim, da obstajajo proti takšni odločitvi številni tehtni ustavnopravni razlogi, ki jih je večina pri svoji odločitvi zanemarila.
1. Nesprejemljivost stališča Vrhovnega sodišča, da inkriminirane izjave na sodijo v okvir pravice do svobode izražanja
Tako glede na ustaljeno ustavnosodno presojo kot glede na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) je nesprejemljivo nosilno stališče Vrhovnega sodišča, ki je zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti pritožnikovega zagovornika. Presodilo je, da naj pritožnik z zapisi na spletnih blogih
sploh ne bi uresničeval svoje pravice do svobode izražanja
, saj naj bi šlo le še za dejstvo uporabe, celo zlorabe, sposobnosti in možnosti pritožnika, da se izraža preko družbenih omrežij z namenom javnega podajanja negativnih vrednostnih sodb o zasebnem in intimnem družinskem življenju zasebnih tožilcev (14. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča).
Večina Ustavnega sodišča je v odločbi zaobšla to stališče in se v svoji presoji vanj sploh ni spuščala, čeprav je prav to stališče ključno za presojo sodbe Vrhovnega sodišča. Prav to stališče je namreč temeljna podlaga za vse nadaljnje razpravljanje, v katerem Vrhovno sodišče utemeljuje primernost sankcije. Stališče, da neka izjava sploh ne sodi v okvir varstva pravice do svobode izražanja, je bilo v tem primeru izraženo prvič v slovenski sodni praksi. Pričakovala bi, da Ustavnemu sodišču že samo zaradi nevarnosti takega razmišljanja zazvonijo vsi alarmni zvonci, namesto tega pa večina v svoji odločbi to stališče ignorira.
Poleg tega, da je to stališče Vrhovnega sodišča sporno samo po sebi, pa je še res slabo obrazloženo. Slabo obrazloženo do te mere, da je tako rekoč neobrazloženo, sploh če upoštevano zgoraj navedeno dejstvo, da gre za odstop od dosedanje ustaljene presoje. Prvič, samo navidezno se pri vpeljavi novega načina razmišljanja Vrhovno sodišče sklicuje na sodno prakso ESČP, pa samo nekoliko poglobljen pogled pokaže, da je to daleč od resnice. Drugič, ko bi pričakovali poglobljeno utemeljitev novega stališča, zakaj inkriminirane izjave sploh ne sodijo v okvir svobode govora in kako to vpliva na presojo sankcije, nam Vrhovno sodišče namesto tega ponudi argumente iz ustaljene presoje, ki uporabljajo kriterije tehtanja med obema pravicama, pa še ti argumenti so do določene mere nedopustni.
O polju varstva svobode govora
V primerih žaljivega izražanja gre po ustaljeni sodni presoji za kolizijo med pravico do varstva časti in dobrega imena ter pravico do svobode izražanja. Načeloma je lahko izključena protipravnost tudi zelo ostrih izjav, ki pa jih bralec lahko še vedno razume kot kritiko ravnanja ali stališča, ne pa kot napad na osebnost oziroma sramotitev.
[1]
Vendar pa je takšnemu izražanju zaradi spoštovanja jedra pravic iz 34. in 35. člena Ustave že na zakonodajni ravni postavljena meja. Kjer govorcu ne gre več za vplivanje na razpravo v zadevah javnega pomena, temveč zgolj za žalitev drugega, protipravnost ni izključena,
[2]
saj so lahko takšne izjave predmet obravnave v kazenskem postopku. Tudi sama se strinjam s tem, da je v obravnavanem primeru brez dvoma šlo za takšne vrste izražanje: za napad na osebnost in sramotitev, ki ji mora biti postavljena pravna meja.
To pa nikakor ne pomeni, da tudi takšne izjave ne spadajo v polje varstva pravice iz prvega odstavka 39. člena Ustave oz. 10. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Takšno stališče je izjemno nevarno za pravico do svobode izražanja, saj bi dodalo v ustaljene teste presoje še en predhodni meta-korak, v katerem bi sodišča preizkušala, ali so določene izjave sploh predmet varstva te pravice. Povsem jasno je, da se vpeljava takšnega koraka lahko v določenih okoliščinah hitro izide v možnost omejevanja svobodnega govora določenim (nezaželenim) skupinam ali posameznikom v družbi ali v omejevanje govora o določenih (nezaželenih) temah. Pod pretvezo, da določeno izražanje sploh ni varovano s pravico do svobode izražanje, bi se prav lahko v družbah, v katerih je govor o določenih temah nezaželen, kratile temeljne človekove pravice,
[3]
tako, da bi že
a priori
tak govor izključile iz obsega varstva pravice do svobode govora in se tako izognile tehtanju.
Pristop, kot ga je ubralo Vrhovno sodišče, pa je tudi v nasprotju s prakso ESČP. Ustaljeno stališče ESČP je, da svoboda izražanja iz prvega odstavka 10. člena EKČP ne zajema le informacij in idej, ki so sprejete z odobravanjem in ne štejejo za žaljive, temveč tudi tiste, ki žalijo, šokirajo ali vznemirjajo. Vse to so zahteve pluralizma, strpnosti in miselne širine, brez katerih ni demokratične družbe.
[4]
ESČP v primerih, ko zaradi zavarovanja časti in ugleda pride do omejitve svobode izražanja, s tem pa do posega v 10. člen EKČP, dopustnost takega posega presoja pod pogoji iz drugega odstavka 10. člena EKČP. Poseg v svobodo izražanja mora biti določen z zakonom, namenjen mora biti zasledovanju enega od taksativno naštetih legitimnih ciljev in mora biti nujen v demokratični družbi.
[5]
Analiza sodne prakse ESČP
Po podrobnem pregledu sodne prakse ESČP, ugotavljam, da je to sodišče do sedaj odločalo o zatrjevanih kršitvah pravice iz 10. člena EKČP na tri načine:
[6]
a) nedopustna (
inadmissible
) pritožba, ker gre za zlorabo pravice iz 17. člena EKČP (
ratione materiae
neskladnost pritožbe z določbami EKČP)
Iz pregleda zadev,
[7]
ki so bile zaključene kot nedopustne zaradi zlorabe pravice iz 10. člena EKČP na podlagi 17. člena EKČP, izhaja, da je splošni namen 17. člena EKČP preprečiti posameznikom ali skupinam s totalitarnimi težnjami, da bi za svojo korist zlorabljali načela iz EKČP.
[8]
Govor, ki ni v skladu z vrednotami EKČP, ni zaščiten z 10. členom EKČP zaradi 17. člena EKČP. Kriterij za presojo, ali gre za tak govor, je, ali je govor usmerjen proti vrednotam EKČP, na primer s povzročanjem sovraštva ali nasilja,
[9]
in ali se je avtor poskušal opirati na EKČP z namenom, da bi s svojimi ravnanji uničil pravice in svoboščine iz EKČP.
[10]
ESČP torej uporablja 17. člen EKČP
ozko,
le v izjemnih in ekstremnih primerih
,
[11]
ko je takoj jasno, da izjave skušajo preusmeriti 10. člen EKČP od njegovega pravega namena za uporabo pravice za namene v nasprotju z vrednotami EKČP.
[12]
V našem primeru prav gotovo ne gre za takšne izjave.
Od navedenih primerov kot nekakšna izjema izstopa odločitev v zadevi
Rujak proti Hrvaški
z dne 2. 10. 2012. V tem primeru je ESČP namreč odločilo, da določene vrste govora, kot je opolzek in nespodoben govor, nimajo nujne vloge pri širjenju idej. Če je edini namen izjave razžalitev, potem taka žaljiva izjava ni zaščitena s svobodo izražanja. ESČP ni izrecno presojalo, ali pritožnikove izjave pomenijo napad na versko in etnično skupino in ali so v nasprotju s 17. členom EKČP. Člen 10 EKČP zato po stališču ESČP ni uporabljiv za konkretne izjave, pritožba pa je bila nedopustna
ratione materiae
.
[13]
Vendar je odločitev v primeru
Rujak
proti Hrvaški
edina izjema
od zelo jasno postavljenega stališča ESČP, da izven varstva 10. člena EKČP padejo samo izjave, ki pozivajo k nasilju, in sovražni govor. Posebej pa je treba poudariti, da ta odločitev ESČP v devetih letih
ni bila nikoli citirana
v njegovi kasnejši praksi, poleg vsega pa je bila
podvržena številnim kritikam
. V teoriji se, recimo, pojavlja opozorilo, da je morda na prvi pogled videti jasna, a da bo v prihodnjih primerih odprla debate o tem, katere izjave sodijo pod žalitve, ki jih 10. člen EKČP ne ščiti, katere pa ne. Kritiki tudi opozarjajo na nevarnost, da bi se argumentacija iz presoje dopustnosti posega v neko pravico (torej od opravljanja običajnega testa) osredotočila na presojo, ali je sploh prišlo do posega.
[14]
Hkrati je mogoče zaznati za naš primer pomembna opozorila, da kazenska odgovornost za razžalitev praviloma še vedno ne bo v skladu z EKČP.
[15]
b) nesprejemljiva (
inadmissible
) pritožba, ker je očitno neutemeljena (
manifestly ill-founded)
V drugi skupini primerov ESČP sprejme odločitev, da je pritožba nesprejemljiva (
inadmissible
), ker je očitno neutemeljena (
manifestly ill-founded
). Vendar tudi v teh primerih še vedno sklene, da gre za poseg v pravico iz 10. člena EKČP, le da je po (hitri) vsebinski presoji pritožba očitno neutemeljena.
[16]
c)
utemeljena ali neutemeljena pritožba (sodba)
V tretji skupini primerov ESČP ugotovi, da sankcioniranje izjave pomeni poseg v pravico iz 10. člena EKČP in opravi test po ustaljeni metodologiji:
[17]
(i) prispevek k razpravi v splošnem interesu; (ii) položaj osebe, na katero se objava nanaša, in kaj je predmet objave; (iii) predhodno ravnanje osebe, na katero se nanaša objava; (iv) metoda pridobivanja informacij in njihova resničnost; (v) vsebina, oblika in posledice objave; (vi) teža naloženih sankcij. Skladno s prakso ESČP je treba vsak poseg presojati v luči primera kot celote in oceniti, ali je bil sorazmeren z legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevni in zadostni. Navedena merila ESČP je v svojo presojo sprejelo tudi Ustavno sodišče.
[18]
Ustaljeno se torej presoja poseg v svobodo izražanja na podlagi postavljenih kriterijev, nikakor pa se izjavam ? ne odreče varstva pravice iz 10. člena EKČP. Vrhovno sodišče v svoji sodbi ni zgolj potrdilo stališč Okrožnega in Višjega sodišča v Ljubljani, da protipravnost pritožnikovih izjav ni izključena in da je zanje kazensko odgovoren, temveč je šlo dlje. Odločilo je, da pritožnikove inkriminirane izjave sploh ne spadajo v polje varstva pravice iz prvega odstavka 39. člena Ustave in 10. člena EKČP. Zato tudi (drugače kot Okrožno in Višje sodišče v Ljubljani, ki sta tehtanje opravili
[19]
)
ni izvedlo tehtanja
med človekovimi pravicami v koliziji. S tem svojim stališčem se je torej izognilo uporabi kriterijev iz ustaljene ustavnosodne presoje in presoje ESČP in pritožnika prikrajšalo za sodno varstvo, Ustavno sodišče pa, žal, v tem ni prepoznalo kršitve.
Neobrazloženost stališča Vrhovnega sodišča
Poleg vsega je Vrhovno sodišče takšno stališče sprejelo brez ustrezne obrazložitve, kljub temu da je to prvi primer takšnega stališča v slovenski sodni praksi in kljub temu da iz prakse Ustavnega sodišča izhaja, da mora biti utemeljitev posega v pritožnikovo pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave še posebej prepričljiva.
V svoji obrazložitvi se Vrhovno sodišče sklicuje na sodbi ESČP v zadevah
Mariapori proti Finski
z dne 6. 7. 2010 in
Belpietro proti Italiji
z dne 24. 9. 2013,
[20]
pri katerih pa gre za našo zadevo povsem irelevantno razlikovanje med vrednostnimi sodbami in izjavami o dejstvi. ESČP torej v navedenih sodbah ni presojalo, kdaj neka izjava ne sodi v polje varstva 10. člena EKČP, ker pomeni zlorabo te pravice.
Poleg neupravičenega sklicevanja na sodbi ESČP v omenjenih zadevah je Vrhovno sodišče kot razloge za stališče, da je šlo za zlorabo pritožnikove pravice iz prvega odstavka 39. člena Ustave, navedlo še naslednje okoliščine: 1) široko dostopna uporaba najrazličnejših družbenih omrežij, kar naj bi povzročala neprimerno hujše posledice kot istovrstna kazniva dejanja z uporabo klasičnih medijev; 2) odsotnost stikov med pritožnikom in zasebnima tožilcema več kot deset let pred začetkom pisanja o njima; 3) vztrajni in številni nedopustni izrazi in neresnice v trajanju več kot leto in pol; in 4) izražanje z namenom javnega podajanja negativnih vrednostnih sodb o zasebnem in intimnem družinskem življenju zasebnih tožilcev. Pri vseh teh okoliščinah gre, glede na ustaljeno presojo, za dejavnike, ki jih je treba presojati
v okviru presoje
posega
v pravico do svobodnega izražanja. Gre torej za merila, ki se upoštevajo
šele po tem
, ko je že ugotovljeno, da pomeni sankcioniranje izjave poseg v navedeno pravico, in ne pri presoji, ali je sploh prišlo do posega v pravico do svobodnega izražanja oziroma ali je izjava varovana s to pravico ali ne. Tako v sodbi Vrhovnega sodišča umanjkajo tako na novo postavljeni kriteriji za razlikovanje med zadevama, ki sploh ne sodita v okvir varstva prvega odstavka 39. člena Ustave, kot uporaba teh kriterijev na konkretnem primeru.
Navedenih razlogov Vrhovnega sodišča zato ni mogoče šteti za ustavnoskladne razloge, da je pritožnik zlorabil svojo pravico iz prvega odstavka 39. člena Ustave in da posledično ni potrebno opraviti tehtanja med pravicami v koliziji.
2. Nesorazmernost narave in višine izrečene sankcije (zaporna kazen)
Pritožniku je bila za storjena kazniva dejanja izrečena nepogojna kazenska sankcija šest mesecev zapora. Prepričana sem, da je izrečena kazen v tem primeru povsem nesorazmerna. Pri tem se opiram tako na sodno prakso ESČP kot na slovenski kontekst.
ESČP presoja naravo ukrepov in kazni v okviru presoje nujnosti posega v demokratični družbi, po tem, ko ugotovi poseg v pravico iz 10. člena EKČP.
[21]
Določitev kazni je po ustaljeni praksi ESČP načeloma v pristojnosti nacionalnih sodišč,
[22]
vendar ESČP presodi njeno sorazmernost. Pri tem presoja primer v celoti; vsebino sporne izjave, kontekst, sorazmernost posega, ali so razlogi nacionalnih sodišč relevantni in zadostni.
[23]
Večina primerov pred ESČP se nanaša na svobodo izražanja medijev, v zvezi s katero je to sodišče odločilo, da je zaporna kazen, čeprav pogojna, v takih primerih le v izjemnih primerih v skladu z 10. členom EKČP, in sicer, kadar so bile druge temeljne pravice resno kršene, na primer v primeru sovražnega govora ali spodbujanja k nasilju.
[24]
V primerih, ki se niso nanašali na novinarje, je ESČP ob upoštevanju dejstev konkretnih primerov v zvezi z izjavami, ki niso del javne razprave o stvareh v javnem interesu ali vprašanja svobode medijev, odločilo:
[25]
– kazenska obsodba na denarno kazen in stroški pomenita sorazmeren poseg, ker je bil žaljiv govor in verbalni napad (na redarje) izvršen zaradi skrbi za soobčane v razgreti diskusiji in ker je bila kazen spremenjena iz zaporne na zgolj denarno kazen;
[26]
– kazenska obsodba na osem mesecev nepogojne zaporne kazni pomeni nesorazmeren
[27]
poseg v pravico iz 10. člena EKČP, ker mora biti kazen, ki jo sicer določijo nacionalna sodišča, podrejena nekim skupnim standardom, ki so 1) teža krivde, 2) resnost kaznivega dejanja, 3) ponavljanje kršitev;
[28]
ker naj ne bi šlo za odprt in splošen napad na sodstvo, ampak za notranjo izmenjavo pisem, ki ni bila javno znana; ker teža kršitve ne utemeljuje kazni; in ker je bila to pritožnikova prva kršitev;
[29]
– v klasičnem primeru obrekovanja v kontekstu razprave o pomembni zadevi legitimnega javnega interesa, je ESČP navedlo, da je zaporna kazen dopustna le v izjemnem primeru, ko pride do resne ogroženosti drugih temeljnih pravic, na primer sovražni govor ali spodbujanje k nasilju, pri čemer klasičen primer obrekovanja ali razžalitve v kontekstu razprave o pomembni zadevi legitimnega javnega interesa ni tak primer, zato pomeni nesorazmeren poseg v pravico iz 10. člena EKČP.
[30]
Ne vidim razloga, zakaj teh stališč glede sankcij ne bi prenesli tudi na primere, ko ne gre za izražanje medijev. Če so mediji vredni posebne zaščite zaradi njihovega pomena za demokratično družbo (npr. preprečevanje
chilling effect
), pa po drugi strani ravnanja zasebnikov gotovo ne morejo imeti tako velikega dosega, pomena in legitimnosti kot objave medijev. S tem seveda nočem podceniti niti sodobnih tehnoloških možnosti (npr. družabni mediji) niti potencialne toksičnosti, ki jo imajo lahko izjave posameznikov v določenih primerih (npr.
cyberbullying
).
Res tudi je, da so v obravnavanem primeru podane nekatere obteževalne okoliščine (npr. dolgotrajno ponavljanje žalitev, ki niso bile v ničemer izzvane, pritožnik ni plačal denarnih kazni), vendar pa bi kljub temu težko pristala na to, da je šlo v teh primerih za kazniva dejanja, ki so na zgornjem spektru zavržnosti tovrstnih kaznivih dejanj. Za kaznivo dejanje razžalitve je namreč po drugem odstavku 158. člena KZ-1 razpon zagrožene kazni med denarno kaznijo in 6 mesecev zaporne kazni, za kaznivo dejanje obrekovanja pa med denarno kaznijo in zaporno kaznijo enega leta (drugi odstavek 159. člena KZ-1). Znotraj tega razpona lahko prvostopenjsko sodišče izbira med številnimi (blažjimi) oblikami kaznovanja. Glede na pravila splošnega dela KZ-1 je mogoče za ti kaznivi dejanji izreči pogojno obsodbo,
[31]
sodni opomin,
[32]
izvršiti zaporno kazen z alternativnimi sankcijami
[33]
ali odpustiti kazen po 167. členu KZ-1.
Prvostopenjsko sodišče je zaradi predkaznovanosti pritožnika res naletelo na problem drugega odstavka 59. člena KZ-1, ki določa prepoved izreka pogojne obsodbe storilcu, kateremu bi bilo treba za stara kazniva dejanja, storjena v preizkusni dobi, in nova kazniva dejanja izreči kazen več kot dve leti zapora. Vendar pa sodišča utemeljitve kazenske sankcije niso zasnovala na tem členu, pa tudi če bi, to za Ustavno sodišče ni nerešljiv problem (koneksiteta).
Poleg tega menim, da je z vidika pravice iz prvega odstavka 39. člena Ustave sporno stališče Okrožnega sodišča (kasneje potrjeno na instancah), ki je pri izbiri kazenske sankcije in vrste kazni (ne pa tudi za presojo obteževalnih okoliščin pri odmeri kazni)
[34]
upoštevalo predkaznovanost pritožnika. Pritožnik je bil pred storitvijo obravnavanega kaznivega dejanja kaznovan za
drugovrstna kazniva dejanja
(zoper premoženje, nedovoljen promet z mamili ter lahka telesna poškodba). Gre za kazniva dejanja, ki so bila izvršena proti drugim dobrinam, in verjetno tudi iz drugih nagibov, predvsem pa ta kazniva dejanja niso nikakor povezana s pritožnikovim pisanjem bloga (večina jih je bila izvršenih pred letom 2009, ko je pritožnik, kot izhaja iz sodbe Okrožnega sodišča,
[35]
začel pisati blog).
Iz sodbe Okrožnega sodišča nadalje izhaja, da so bila vsaj kazniva dejanja, za katera sta bili izrečeni pogojni obsodbi, ki se v času izdaje sodbe Okrožnega sodišča še nista iztekli, izvršeni v času, ko je bil pritožnik odvisen od drog (Okrožno sodišče je celo štelo kot olajševalno okoliščino, da se je pritožnik ozdravil odvisnosti). Okrožno sodišče je v svoji sodbi celo izrecno navedlo, da pogojnih obsodb, ki se še nista iztekli, ne bo preklicalo, ker gre za drugovrstna kazniva dejanja, ki so bila izvršena v času odvisnosti zaradi drugih nagibov, hkrati pa je te, pretekle pogojne obsodbe upoštevalo kot razlog, zakaj pri pritožniku ni pozitivne prognoze za pogojno obsodbo in zakaj ni mogoče izreči denarne kazni, ampak zgolj nepogojno zaporno kazen, kar je kontradiktorno.
Tretji odstavek 49. člena KZ-1 sicer omogoča upoštevanje predkaznovanosti kot fakultativne obteževalne okoliščine, vendar hkrati zahteva presojo, ali je bilo prejšnje dejanje iste vrste kot novo, ali sta bili obe dejanji storjeni iz enakih nagibov ter časovnih okoliščin
.
Okrožno sodišče
se na to določbo ne sklicuje
, prav tako pri svoji presoji teh elementov iz tretjega odstavka 49. člena KZ-1 ni upoštevalo.
Poudariti je treba, da je bil pritožnik z izpodbijano sodbo
prvič obsojen za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime
, pri čemer mu je bila s prvo obsodilno sodbo izrečena enotna in nepogojna kazen šest mesecev zapora. V obravnavanem primeru torej
ne gre za ponavljajoče se obsodbe,
[36]
ki bi rezultirale v skupno visoki zaporni kazni, ampak za prvo in do takrat edino obsodbo za tovrstno kaznivo dejanje, za katero pa mu je bila izrečena
(glede na posebni minimum in maksimum ter glede na siceršnjo prakso)
zelo visoka zaporna kazen
. Sporno je tudi, da je Okrožno sodišče upoštevalo predkaznovanost tako pri izbiri sankcije (torej nepogojne zaporne kazni) kot tudi kot obteževalno okoliščino pri odmeri izbrane kazni, tj. zaporne kazni.
Dvojno upoštevanje predkaznovanosti
Ko je neka okoliščina opredeljena že kot zakonski znak kaznivega dejanja, je sodišče ne sme upoštevati kot obteževalno (ali olajševalno) okoliščino. Tako je sporno stališče Višjega sodišča, da je potrebna nepogojna zaporna kazen tudi zato, ker je bilo kaznivo dejanje izvršeno na svetovnem spletu, saj je dejstvo, da je bilo dejanje izvršeno na spletu že del opisa kaznivega dejanja in zato predstavlja kvalificirano obliko tega dejanja z višjo zagroženo sankcijo.
[37]
Zato je sporno, da je Višje sodišče to okoliščino upoštevalo tudi pri obrazložitvi, zakaj je potrebno izreči nepogojno zaporno kazen, saj je s tem pritožnika za isto okoliščino "kaznovalo" dvakrat. Vrhovno sodišče pa je vsa ta stališča potrdilo.
Kaznovalni kontekst v Republiki Sloveniji
Še posebej pa postane takšna kazenska sankcija nesorazmerna v kontekstu kaznovalne politike Republike Slovenije. Ta v kriminoloških krogih slovi kot država z izrazito nizko zaporniško populacijo, kar je seveda rezultat izredno blage kaznovalne politike. Indeks, ki izraža število zaprtih na 100 000 prebivalcev, je odstopajoče nizek
[38]
– samo 56 zapornikov na 100 000 prebivalcev.
[39]
Hkrati statistika Državnega tožilstva pokaže, da je med vsemi
izrečenimi sankcijami
zgolj 20 % izrečenih zapornih kazni (vse ostalo so pogojne obsodbe in denarne kazni), medtem ko je seveda velika večina zadev zaključena z zavrženjem ali eno od oblik alternativnega postopanja (poravnavanje, pogojno odloženi pregon). Če računamo, da tožilstvo na leto prejme cca 25000 ovadb, je torej delež izrečenih zapornih kazni v tem pripadu okoli 5 %.
[40]
Ob vsem povedanem je res težko sprejeti, da bi bilo obravnavano kaznivo dejanje eno izmed 5 % najtežjih kaznivih dejanj, ki je terjalo najstrožjo kazenskopravno intervencijo v obliki kar šestmesečne nepogojne kazni.
3. Sklepno
Glede na vse povedano je to, žal, eden od tistih primerov, za katerega si kljub tveganju obsodbe želim, da svojo pot konča pred ESČP. Tudi če pustimo ob strani moje nestrinjanje z večino, gre za odličen primer, ko bi bilo res pomembno slišati mnenje ESČP o splošno relevantnih vprašanjih: (1) ali lahko tudi izjave zasebnikov, ki niso ne sovražni govor ne pozivi k nasilju, padejo iz polja varstva 10. člena EKČP, (2) ali je sploh primerno, da so za defamacijo predpisane in izrečene zaporne kazni. Za konkretni primer pa je seveda relevantno vprašanje, (3) ali je konkretno ravnanje takšne narave, da res ne sodi v okvir varstva 10. člena EKČP, in (4) ali je bila sankcija zapora v konkretnem primeru sorazmerna.
Večina je s svojo odločitvijo
tacite
podprla nevaren precedens, po katerem določene izjave ne sodijo v polje varstva, poleg tega pa je to storila kljub temu, da je takšno stališče neobrazloženo. Hkrati je večina s tem potrdila pravilnost, zame izredno sporne prakse, izreka (v konkretnem primeru celo izredno visoke) nepogojne zaporne kazni za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime. Razumem, da marsikoga na človeški ravni lahko zmoti narava in neprijetnost presojanih kaznivih dejanj, vendar pa je naloga ustavnega sodnika, da se dvigne nad to in pogleda, kaj stališča, ki jih presoja, pomenijo za svobodo govora in kakšna so v kontekstu kaznovalne politike določene države.
dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.
Sodnica
[1]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-226/95, 15. točka obrazložitve.
[2]
Prav tam. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-614/15 z dne 21. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 44/18, in OdlUS XXIII, 23), 13. točka obrazložitve.
[3]
Zamislimo si lahko recimo države, v katerih je nezaželen govor o homoseksualnosti.
[4]
Prim. sodbo ESČP v zadevi
Oberschlick proti Avstriji
z dne 23. 5. 1991.
[5]
Glej sodbi velikega senata ESČP v zadevah
Von Hannover proti Nemčiji (št. 2)
z dne 7. 2. 2012
,
109.–113. točka obrazložitve, in
Axel Springer AG
proti Nemčiji
z dne 7. 2. 2012
,
89.–95. točka obrazložitve.
[6]
O različnih pristopih tudi S. Malby, Criminal Theory and International Human Rights Law, Routledge, Abingdon 2021, str. 77.
[7]
Rezultati iskanja v iskalniku HUDOC: parametri decision, 10. člen in 17. člen.
[8]
Odločitev ESČP v zadevi
Norwood proti Združenemu kraljestvu
z dne 16. 11. 2004
.
[9]
Odločitev ESČP v zadevi
ROJ TV A/S
proti Danski
z dne 17. 4. 2018.
[10]
Prav tam.
[11]
Prav tam.
[12]
Glej recimo sodbo ESČP v zadevi
Garaudy proti Franciji
z dne 24. 6. 2003. ko je avtor knjige sistematično zanikal nacistične zločine. Podobno odločitve ESČP v zadevah
Norwood proti Združenemu kraljestvu
z dne 16. 11. 2004 (antiislamski govor) in
Pavel Ivanov proti Rusiji
z dne 20. 2. 2007 (antisemitski govor),
Hizb ut
‑
Tahrir in drugi proti Nemčiji
z dne 12. 6. 2012 (poziv k nasilnem uničenju Izraela in poboju prebivalcev, zanikanje pravice do obstoja države),
Kasymakhunov and Saybatalov
proti Rusiji
z dne 14. 3. 2013,
Dieudonné M’Bala M’Bala proti Franciji
z dne 20. 10. 2015 (antisemitska satirična predstava),
Belkacem proti Belgiji
z dne 20. 7. 2017 (poziv k nasilju zoper nemuslimane).
[13]
Glej 31. in 32. točka obrazložitve.
[14]
E. Brems, J. Gerards, Shaping rights in the ECHR : the role of the European Court of Human Rights in determining the scope of human rights, Cambridge University Press, Cambridge 2015, str. 77.
[15]
W. A. Schabas, The European Convention on Human Rights: A Commentary, Oxford Commentaries on International Law, Oxford University Press, Oxford? 2015, str. 1974.
[16]
Glej recimo sodbo v zadevi
Palusinski proti Poljski
z dne 3. 10. 2006, v kateri je ESČP odločilo o knjigi z navodili za uporabo in gojenje drog; in odločitve ESČP v zadevah
Lilliendahl proti Islandiji
z dne 12. 5. 2020 za izjave, naperjene proti homoseksualcem;
Schimanek proti Avstriji
z dne 1. 2. 2000 za dejavnosti v zvezi z nacističnimi idejami;
Katamadze proti Gruziji
z dne 14. 2. 2006 za novinarsko objavo netočnih informacij in nedopustnih mnenj o drugih novinarjih;
Rose proti Nemčiji
z dne 14. 9. 2010 za izjave o vojski,
Šimunić proti Hrvaški
z dne 22. 1. 2019 za izjave nogometaša gledalcem tekme, ki pomenijo spodbujanje rasnega, nacionalnega ter verskega sovraštva;
Williamson proti Nemčiji
z dne 8. 1. 2019 za revizionistične izjave; in v
Tuğluk in drugi proti Turčiji
z dne 4. 9. 2018 za delovanje odvetnikov kot tiskovnih predstavnikov Abdullaha Öcalana, ki so posredovali njegova navodila organizaciji in jih razširjali z mediji.
[17]
Glej sodbi velikega senata ESČP v zadevah
Von Hannover proti Nemčiji (št. 2)
, 109.–113. točka obrazložitve, in
Axel Springer AG
proti Nemčiji
,
89.–95. točka obrazložitve.
[18]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 (Uradni list RS, št. 2/17, in OdlUS XXI, 37).
[19]
Glej 20. točko obrazložitve sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani in 16. točko obrazložitve sodbe Višjega sodišča v Ljubljani.
[20]
Točka 14 obrazložitve.
[21]
Guide on Article 10of the European Conventionon Human Rights, str. 45. Glej tudi sodbo ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji
z dne 17. 12. 2004, 111. točka obrazložitve.
[22]
Guide on Article 10of the European Conventionon Human Rights, str. 45, sodba ESČP v zadevi
Cumpănă in Mazăre proti Romuniji,
115. točka obrazložitve.
[23]
Sodba ESČP v zadevi
Lingens proti Avstriji
z dne 8. 6. 1986, 40. točka obrazložitve.
[24]
Sodba ESČP v zadevi
Sallusti proti Italiji
z dne 7. 3. 2019, 59. točka obrazložitve.
[25]
Sodbe v zadevah
Janowski proti Poljski
z dne 21. 1. 1999,
Skałka proti Poljski
z dne 27. 5. 2003,
Kanellopoulou proti Grčiji
z dne 11. 10. 2007,
Gavrilovici proti Moldaviji
z dne 15. 12. 2009 in
Mariapori proti Finski
z dne 6. 7. 2010.
[26]
Sodba ESČP v zadevi
Janowski proti Poljski
z dne 21. 1. 1999, 31.–34. točka obrazložitve.
[27]
Podobno ESČP v zadevi
Kanellopoulou proti Grčiji
z dne 11. 10. 2007.
[28]
Sodba ESČP v zadevi
Skałka proti Poljski,
41. točka obrazložitve.
[29]
Prav tam, 42. točka obrazložitve.
[30]
Sodba ESČP v zadevi
Mariapori proti Finski
z dne 6. 7. 2010
,
68.–71. točka obrazložitve. Podobno v sodbi ESČP v zadevi
Gavrilovici proti Moldaviji
z dne 15. 12. 2009, 61. točka obrazložitve.
[31]
Člen 58 KZ-1.
[32]
Člen 68 KZ-1.
[33]
Člen 86 KZ-1.
[34]
KZ-1 v drugem odstavku 49. člena eksemplifikativno določa olajševalne in obteževalne okoliščine; sodnik lahko torej upošteva tudi druge okoliščine; če sodnik upošteva kakšno drugo okoliščino, mora biti ta po naravi in po intenziteti podobna kateri izmed okoliščin, navedenih v KZ-1. L. Bavcon, A. Šelih, nav. delo, str. 397.
[35]
Sodba Okrožnega sodišča, str. 6, 3. točka obrazložitve.
[36]
V tem pogledu zadeva torej ni podobna zadevi
Gough proti Združenemu kraljestvu
z dne 28. 10. 2014.
[37]
Str. 9, 13. točka obrazložitve.
[38]
Slovenia | World Prison Brief (prisonstudies.org)
.
[39]
Za primerjavo nekaj indeksov drugih držav: Avstrija 95/100 000, Madžarska 171/100 000, Italija, 89/100 000, Hrvaška 84/100 000, Nemčija 69/100 000. Celo države s tradicionalno blago kaznovalno politiko imajo več zapornikov, npr. Švedska 68/ 100 000, Danska, 72/100 000, za odtenek manj jih imata samo Finska 53/100 000 in Norveška 54/100 000. Vir:
World Prison Brief (prisonstudies.org)
.
[40]
Statistika - Vrhovno državno tožilstvo (dt-rs.si)
.
⇒