U-I-486/20, Up-572/18
Natisni
Opravilna št.:
U-I-486/20, Up-572/18
Datum odločitve:
16. 6. 2022
Objavljeno:
Uradni list RS, št. 94/2022 in OdlUS XXVII, 15
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2022:U.I.486.20
Akt:
Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo) (ZZZDR), 1. odst. 3. čl. v delu, v katerem je določal, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene, ter 16. čl. v delu, v katerem je določal, da je za sklenitev zakonske zveze potrebno, da sta osebi, ki jo sklepata, različnega spola

Družinski zakonik (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19) (DZ), 1. odst. 3. čl., 1. al. 22. čl.

Sodba Upravnega sodišča št. I U 1847/2016 z dne 11. 12. 2017 

Odločba Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti št. 1200-1/2016/2 z dne 30. 11. 2016  

Odločba Upravne enote Ljubljana št. 120-6/2016-4 z dne 1. 3. 2016
Izrek:
Prvi odstavek 3. člena v delu, v katerem je določal, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene, ter 16. člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo) v delu, v katerem je določal, da je za sklenitev zakonske zveze potrebno, da sta osebi, ki jo sklepata, različnega spola, sta bila v neskladju z Ustavo.
Prvi odstavek 3. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19) v delu, v katerem določa, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene, je v neskladju z Ustavo.
Državni zbor je dolžan ugotovljeno neskladnost z Ustavo iz 2. točke izreka odpraviti v roku šestih mesecev po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
Do odprave ugotovljene protiustavnosti iz 2. točke tega izreka se šteje, da je zakonska zveza življenjska skupnost dveh oseb.
Prva alineja 22. člena Družinskega zakonika se razveljavi.
Sodba Upravnega sodišča št. I U 1847/2016 z dne 11. 12. 2017 se razveljavi, odločba Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti št. 1200-1/2016/2 z dne 30. 11. 2016 in odločba Upravne enote Ljubljana št. 120-6/2016-4 z dne 1. 3. 2016 se odpravita in zadeva se vrne Upravni enoti Ljubljana v novo odločanje.
Evidenčni stavek:
Izpodbijana ureditev, po kateri istospolni partnerji ne morejo skleniti zakonske zveze, sodi v polje učinkovanja pravice do sklenitve zakonske zveze iz 53. člena Ustave. Ta določba Ustave ne daje dokončnega odgovora na vprašanje, kdo lahko sklene zakonsko zvezo. Sama po sebi tako zakonodajalcu ne preprečuje sprejetja izpodbijane ureditve, po kateri lahko zakonsko zvezo skleneta le moški in ženska. Vendar pa mora pri pravnem urejanju zakonske zveze zakonodajalec poleg zahtev, ki izhajajo iz 53. člena Ustave, upoštevati tudi prepoved diskriminacije iz prvega odstavka 14. člena Ustave in argument človekovega dostojanstva, ki je temelj človekovih pravic.
Z vidika presoje skladnosti izpodbijane ureditve s prvim odstavkom 14. člena Ustave mora Ustavno sodišče poleg tega, ali izpodbijana ureditev sodi v polje učinkovanja katere od človekovih pravic in temeljnih svoboščin, preveriti tudi, ali obstaja različno obravnavanje prizadete osebe in tistega, s katerim se ta primerja; ali sta dejanska položaja, ki se primerjata, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na osebni okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; ter če gre za razlikovanje na podlagi osebne okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg dopusten.
Na podlagi izpodbijane ureditve so istospolni in raznospolni partnerji različno obravnavani. Za potrditev obstoja svoje življenjske skupnosti v formalni obliki imajo raznospolni partnerji na voljo zakonsko zvezo, istospolni partnerji pa partnersko skupnost. Gre za pravna instituta, ki se razlikujeta tako po poimenovanju kot po svojih posledicah. Upoštevaje značilnosti partnerskega razmerja, so istospolni in raznospolni partnerji tudi v bistveno enakem pravno upoštevnem dejanskem položaju. Izpodbijana različna obravnava temelji tako izključno na okoliščini spolne usmerjenosti, ki pomeni osebno okoliščino iz prvega odstavka 14. člena Ustave. Glede na to izpodbijana ureditev posega v pravico do nediskriminatorne obravnave istospolno usmerjenih oseb iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave.
Sklicevanje na tradicionalno in večinsko pojmovanje zakonske zveze v Republiki Sloveniji ne more pomeniti ustavno dopustnega cilja za zakonsko ureditev, ki istospolno usmerjenim preprečuje sklenitev zakonske zveze. Argument tradicije ne more utemeljiti diskriminacije. Uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine istospolno usmerjenih oseb pa tudi ne more biti pogojevano s tem, da jo podpira večina prebivalcev. Varstvo družine lahko pomeni ustavno dopusten cilj. Vendar pa odrekanje možnosti sklenitve zakonske zveze istospolno usmerjenim osebam ni primerno sredstvo za dosego tega cilja. Glede na to je izpodbijana ureditev v neskladju s prvim odstavkom 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave.
Geslo:
1.5.51.1.21.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je bil predpis - V neskladju z Ustavo/mednarodno pogodbo/zakonom.
1.5.51.1.15.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je predpis v neskladju - Z ustavo.
1.5.51.1.8 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Presoja po koneksiteti (30. člen ZUstS).
1.5.51.1.16 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Poziv normodajalcu, da predpis uskladi z Ustavo/zakonom.
1.5.51.1.22 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Določitev načina izvršitve odločbe.
1.5.51.1.17 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev .
1.5.51.2.10 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev/odprava izpodbijanega akta in vrnitev v novo odločanje.
2.1.1.4.6 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah iz leta 1966.
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
2.1.1.4.14 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Listina Evropske unije o temeljnih pravicah.
2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice.
2.1.3.2.2 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Sodišče Evropskih skupnosti.
5.2 - Temeljne pravice - Enakost (14.2).
5.2.2.11 - Temeljne pravice - Enakost (14.2) - Kriteriji razlikovanja (14.1) - Spolna usmerjenost.
5.3.31 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do družinskega življenja (35, 36, 37, 53).
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 14.1, 53, Ustava [URS]
Člen 40.2, 43, 47, 48, 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov, ustavna pritožba
Vrsta akta:
zakon, posamični akt
Vlagatelj:
A. B. in C. Č., oba D.
Datum vloge:
11. 4. 2018
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
ugotovitev – je v neskladju z Ustavo/zakonom, razveljavitev ali odprava
Dokument:
US33251
Dokument v PDF obliki:
Tiskovno sporočilo - U-I-486-20, Up-572-18, U-I-91-21, Up-675-19.pdf
125 KB
Prenesite datoteko
U-I-486-20, Up-572-18.Odločba.pdf
304 KB
Prenesite datoteko
U-I-486-20, Up-572-18 - Odklonilno LM dr. Svetlič.pdf
141 KB
Prenesite datoteko
U-I-486-20, Up-572-18 - Odklonilno LM Dr. Dr. Jaklič.pdf
162 KB
Prenesite datoteko
U-I-91-21, Up-675-19, U-I-486-20, Up-572-18 - Pritrdilno LM dr. Šugman.pdf
167 KB
Prenesite datoteko
U-I-91-21, Up-572-18, Up-675-19, U-I-486-20 - Pritrdilno LM dr. Accetto.pdf
151 KB
Prenesite datoteko
U-I-91-21, Up-675-19, U-I-486-20, Up-572-18 - Pritrdilno LM dr. Mežnar.pdf
135 KB
Prenesite datoteko
U-I-486/20-20
Up-572/18-42
U-I-91/21-26
Up-675/19-39
23. 6. 2022
Na podlagi prvega odstavka 30. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) izdaja Ustavno sodišče naslednje
TISKOVNO SPOROČILO
Presojani ureditvi zakonske zveze in skupne posvojitve pomenita nedopustno diskriminacijo istospolnih parov
Ustavno sodišče je v dveh odločbah z dne 16. 6. 2022 ugotovilo, da je v neskladju z ustavno prepovedjo diskriminacije zakonska ureditev, ki določa, da (i) lahko zakonsko zvezo skleneta le dve osebi različnega spola in da (ii) istospolna partnerja, ki živita v formalni partnerski zvezi, ne moreta skupaj posvojiti otroka. Zakonodajalcu je določilo šestmesečni rok za odpravo ugotovljenega ustavnega neskladja. Odločilo je še, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti šteje, da (i) je zakonska zveza življenjska skupnost dveh oseb ne glede na spol in da (ii) lahko istospolna partnerja, ki živita v partnerski zvezi, skupaj posvojita otroka pod enakimi pogoji kot zakonca.
Ustavno sodišče je začelo postopka za oceno ustavnosti spornih zakonskih določb po uradni dolžnosti na podlagi ustavnih pritožb dveh istospolnih parov, ki v upravnih postopkih in pred sodišči nista uspela z zahtevo za sklenitev zakonske zveze oziroma za uvrstitev na seznam potencialnih kandidatov za skupno posvojitev.
Pravna ureditev istospolnih skupnosti se v Republiki Sloveniji razvija že dalj časa. Leta 2006 je bila sprejeta ureditev, ki je istospolnim partnerjem omogočila registracijo njihove skupnosti in jim priznala nekatere pravice iz tega razmerja, leta 2016 pa ureditev, po kateri se formalna skupnost istospolnih partnerjev imenuje partnerska zveza. Čeprav se po vsebini približuje zakonski zvezi, se od instituta zakonske zveze še vedno razlikuje tako v poimenovanju kot tudi glede nekaterih pravnih posledic.
Z odločbo št. U-I-486/20, Up-572/18 je Ustavno sodišče odločilo, da je ureditev, ki istospolnim partnerjem ne omogoča sklenitve zakonske zveze, diskriminatorna. Takšne diskriminacije ni mogoče upravičiti s tradicionalnim pomenom zakonske zveze kot skupnosti moža in žene in tudi ne s posebnim varstvom družin. Odločitev Ustavnega sodišča ne zmanjšuje pomena instituta tradicionalne zakonske zveze kot življenjske skupnosti moža in žene in ne spreminja pogojev ali posledic sklepanja zakonske zveze med osebama različnega spola. Pomeni zgolj to, da lahko odslej poleg raznospolnih partnerjev zakonsko zvezo sklepajo tudi istospolni partnerji.
Ustavna zahteva po enakem obravnavanju istospolno in raznospolno usmerjenih oseb terja izenačitev njihovega pravnega položaja tudi na področju skupne posvojitve. V Sloveniji je bila istospolnim partnerjem že do sedaj omogočena vzpostavitev skupnega starševstva na način, da je eden od partnerjev posvojil otroka drugega partnerja (t. i. enostranska posvojitev). V skladu z odločitvijo Ustavnega sodišča v zadevi št. U-I-91/21, Up-675/19 pa lahko odslej istospolna partnerja, ki živita v formalni življenjski skupnosti, skupaj posvojita otroka pod enakimi pogoji, kot veljajo za raznospolna zakonca.
Po presoji Ustavnega sodišča presojane ureditve skupne posvojitve ne more utemeljiti cilj varstva največje koristi otroka, saj absolutna prepoved uvrstitve istospolnih partnerjev na seznam kandidatov za skupno posvojitev ni primeren ukrep za dosego tega cilja. Presoja največje koristi otroka je namreč mogoča le v okviru posamičnega postopka posvojitve, v katerem se otroku izmed vseh možnih kandidatov za skupno posvojitev izbereta najprimernejša posvojitelja. Splošna vnaprejšnja (apriorna) izključitev istospolnih partnerjev od možnosti za uvrstitev na seznam kandidatov za skupno posvojitev vodi zgolj v krčenje možnih kandidatov in tako ne more pomeniti ukrepa, ki bi povečeval možnosti za sprejem odločitve v največjo korist otroka. Takšna odločitev Ustavnega sodišča ne uvaja pravice do posvojitve, ne zmanjšuje pomena tradicionalne in še zlasti ne biološke družine za korist otroka ter ne vpliva na položaj takih družin. Pomeni pa, da mora zakonodajalec pri urejanju posebnega varstva otrok, za katere biološki starši ne skrbijo (več) in ki zato nimajo možnosti živeti v svoji primarni družini, upoštevati ustavno prepoved diskriminacije in istospolnim partnerjem omogočiti, da se uvrstijo na seznam kandidatov za skupno posvojitev.
V vsakem primeru pa  izbiro najprimernejših posvojiteljev za konkretnega otroka opravi center za socialno delo, na predlog katerega sodišče ob upoštevanju največje koristi otroka odloči o njegovi posvojitvi.
⇒
U-I-486/20-14
Up-572/18-36
16. 6. 2022
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku, začetem s sklepom Ustavnega sodišča, in v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B. in C. Č.,
oba
D., na seji 16. junija 2022
odločilo:
1. Prvi odstavek 3. člena v delu, v katerem je določal, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene, ter 16. člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo) v delu, v katerem je določal, da je za sklenitev zakonske zveze potrebno, da sta osebi, ki jo sklepata, različnega spola, sta bila v neskladju z Ustavo.
2. Prvi odstavek 3. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19) v delu, v katerem določa, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene, je v neskladju z Ustavo.
3. Državni zbor je dolžan ugotovljeno neskladnost z Ustavo iz 2. točke izreka odpraviti v roku šestih mesecev po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
4. Do odprave ugotovljene protiustavnosti iz 2. točke tega izreka se šteje, da je zakonska zveza življenjska skupnost dveh oseb.
5. Prva alineja 22. člena Družinskega zakonika se razveljavi.
6. Sodba Upravnega sodišča št. I U 1847/2016 z dne 11. 12. 2017 se razveljavi, odločba Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti št. 1200-1/2016/2 z dne 30. 11. 2016 in odločba Upravne enote Ljubljana št. 120-6/2016-4 z dne 1. 3. 2016 se odpravita in zadeva se vrne Upravni enoti Ljubljana v novo odločanje.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Pritožnika sta pri Upravni enoti v Ljubljani na zapisnik podala izjavi, da želita skleniti zakonsko zvezo. Upravna enota je prošnjo pritožnikov za sklenitev zakonske zveze zavrnila. Sklicevala se je na 16. člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR), ki je kot pogoj za sklenitev zakonske zveze določal, da sta osebi, ki sklepata zakonsko zvezo, različnega spola (prvi odstavek 3. člena in 16. člen ZZZDR). Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti je pritožbo pritožnikov zoper takšno odločitev zavrnilo. Upravno sodišče je zavrnilo tudi njuno tožbo. Pritožnika sta vložila predlog za dopustitev revizije, ki ga je Vrhovno sodišče zavrnilo.
2. Pritožnika sta zoper odločbi upravnih organov, sodbo Upravnega sodišča in sklep Vrhovnega sodišča vložila ustavno pritožbo. Zatrjujeta kršitve 14., 21., 34., 38. in 53. člena Ustave. Pritožnika navajata, da sta neposredno diskriminirana. Menita, da so partnerji istospolnih in raznospolnih razmerij v bistveno podobnem položaju, razlikovanje med njimi glede sklenitve zakonske zveze pa naj ne bi bilo v skladu s strogim testom sorazmernosti. Po njunem mnenju že iz 53. člena v zvezi s 14. členom Ustave izhaja, da gre pravica do sklenitve zakonske zveze partnerjem ne glede na spol. Pritožnika poudarjata, da partnerska zveza ni in ne more biti upravičeno nadomestilo za odrekanje sklenitve zakonske zveze. Navajata, da ima zatrjevana diskriminacija posledice tudi na drugih pravnih področjih. V zvezi s tem izpostavljata, da lahko otroka skupaj posvojita le zakonca. Menita tudi, da nesposobnost para za spočetje otroka ne more biti okoliščina, ki paru jemlje pravico skleniti zakonsko zvezo. Opozarjata, da je več držav že priznalo zakonsko zvezo ne glede na spol in da je avstrijsko ustavno sodišče ugotovilo diskriminatorne učinke ureditve, ki istospolnim parom ni omogočala sklenitve zakonske zveze. Zaradi različnega poimenovanja njunih zvez, četudi bi bili partnerska in zakonska zveza povsem enaki po svojih učinkih, naj bi bilo uničeno in poteptano njuno osebno dostojanstvo. Poseg v temeljno pravico do enakosti naj bi pomenil negativno vrednostno sodbo oseb, ki živijo v istospolnih partnerskih skupnostih, saj naj bi jim brez utemeljenega razloga jemal nekaj, kar je pri raznospolnih partnerjih ustaljena, splošno sprejeta praksa in običaj. Iz tega naj bi izhajalo sporočilo države, da istospolno usmerjeni posamezniki niso enakovredni državljani in so nevredni sklenitve zakonske zveze. Na povezanost pravice do sklenitve zakonske zveze s pravico do dostojanstva naj bi opozorilo tudi Vrhovno sodišče Združenih držav Amerike. V nadaljevanju ustavne pritožbe pritožnika zatrjujeta, da jima je z drugačnim poimenovanjem njune partnerske skupnosti kršena tudi pravica do varstva osebnih podatkov, ker morata v vseh primerih, ko uveljavljata pravice na podlagi statusa istospolnih partnerjev, razkriti svojo spolno usmerjenost. Predlagata, naj Ustavno sodišče, če bo to potrebno, začne tudi postopek za oceno ustavnosti ureditve, na kateri temeljijo izpodbijane odločitve.
3. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-572/18 z dne 19. 10. 2020 ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča št. I U 1847/2016 z dne 11. 12. 2017 v zvezi z odločbo Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti št. 1200-1/2016/2 z dne 30. 11. 2016 in odločbo Upravne enote Ljubljana št. 120-6/2016-4 z dne 1. 3. 2016 sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Upravno sodišče, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti ter Upravno enoto v Ljubljani.
4. V postopku odločanja o ustavni pritožbi se je Ustavnemu sodišču zastavilo vprašanje ustavnosti 16. člena ZZZDR, na katerem temeljijo z ustavno pritožbo izpodbijane sodna odločba in upravni odločbi. S sklepom št. Up-572/18, U-I-486/20 z dne 17. 12. 2020 je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 59. člena
ZUstS
začelo postopek za oceno ustavnosti te zakonske določbe. Ta zakonska določba je med postopkom pred Ustavnim sodiščem sicer prenehala veljati oziroma se uporabljati. Vendar pa to, kot je Ustavno sodišče pojasnilo v navedenem sklepu, ni ovira za njeno presojo, ker gre, glede na to, da na njej temeljijo izpodbijane odločitve, za položaj iz drugega odstavka 47. člena ZUstS (ko niso bile odpravljene posledice domnevne protiustavnosti zakona, ki ne velja več). Zaradi medsebojne povezanosti 16. člena ZZZDR in prvega odstavka 3. člena ZZZDR, ki sta z vidika, ki je sporen v tej zadevi (možnost sklenitve zakonske zveze oseb istega spola), v bistvenem enaki določbi, je Ustavno sodišče z navedenim sklepom na podlagi 30. člena ZUstS začelo tudi postopek za oceno ustavnosti prvega odstavka 3. člena ZZZDR. Ker gre za določbo, ki jo bo ob morebitnem ponovljenem odločanju o prošnji pritožnikov za sklenitev zakonske zveze kot veljavno zakonsko določbo morala upoštevati Upravna enota, pa je z navedenim sklepom na podlagi 30. člena ZUstS začelo še postopek za oceno ustavnosti prve alineje 22. člena Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ) ter zaradi povezanosti s to določbo tudi postopek za oceno ustavnosti prvega odstavka 3. člena DZ.
5. Ustavno sodišče je odločitev o začetku postopka za oceno ustavnosti navedenih določb ZZZDR in DZ v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZUstS poslalo v odgovor Državnemu zboru. Po mnenju Državnega zbora temelji zakonska zveza v našem pravu na pojmovanju, da gre za družbeno institucijo, ki jo pravo varuje tako v korist vseh članov družine kakor tudi javnega interesa. Državni zbor opozarja, da daje Ustava v drugem odstavku 53. člena izrecno pooblastilo, da zakonsko zvezo in pravna razmerja v njej, v družini in zunajzakonski skupnosti uredi z zakonom, s čimer naj bi bilo dano zakonodajalcu široko polje proste presoje pri urejanju tega področja. Poudarja, da je treba pri normativnem urejanju zakonske zveze upoštevati širši družbeni kontekst. V zvezi s tem opozarja, da je zakonska zveza v našem pravnem redu ustavnopravno varovana zlasti zaradi institucije družine, kar naj bi neposredno izhajalo iz tretjega odstavka 53. člena Ustave. Že iz Ustave naj bi tako izhajala neposredna zveza med zakonsko zvezo in družino. Državni zbor dodaja, da družina ne more obstajati, če v njej ni otroka. Opozarja tudi na zakoreninjenost tradicionalnega pojmovanja zakonske zveze v Republiki Sloveniji kot skupnosti partnerjev različnega spola, pri čemer se sklicuje na izida referendumov v letih 2012 in 2015, na katerih naj bi bila zavrnjena zakonska ureditev, po kateri bi lahko zakonsko zvezo sklenili tudi istospolni pari, in na zavrnitev amandmaja opozicije ob sprejemanju DZ v letu 2017, po katerem bi se besedilo "moža in žene" iz 3. člena DZ nadomestilo z besedilom "dveh oseb". Državni zbor navaja, da zahtevana različnost spolov kot pogoj za sklenitev zakonske zveze ne pomeni osebne okoliščine posameznika, zaradi katere ta zakonske zveze ne bi mogel skleniti. Navaja tudi, da ureditev zakonske zveze v Republiki Sloveniji sledi začrtani praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), iz katere ne izhaja zahteva, da mora država istospolnim partnerjem omogočiti sklenitev zakonske zveze (sklicuje se na sodbo v zadevi
Schalk in Kopf proti Avstriji
z dne 24. 6. 2010), in se približuje modernim evropskim ureditvam. Ob tem pojasnjuje, da so po Zakonu o partnerski zvezi
(Uradni list RS, št. 33/16
–
v nadaljevanju ZPZ) partnerske zveze kot življenjske skupnosti dveh žensk ali dveh moških v pravnih posledicah izenačene z zakonsko zvezo na vseh pravnih področjih (razen glede možnosti skupne posvojitve otroka in postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo). Ob upoštevanju temeljnih družbenih vrednot naj bi pravni red torej tudi istospolno usmerjenim posameznikom omogočal, da vstopijo v pravno razmerje, ki je po svoji vsebini enako zakonski zvezi.
6. Mnenje o ustavnosti presojanih določb ZZZDR in DZ je poslala tudi Vlada. Meni, da je za presojo skladnosti veljavne ureditve o zakonski zvezi z Ustavo pomembno vedeti, kako je ta dejansko pojmovana v Ustavi oziroma kakšno je bilo razumevanja 53. člena Ustave ob sprejemanju Ustave. Po mnenju Vlade pritožnika zmotno menita, da se je ustavodajalec ob pripravi Ustave zavedal pomembnosti prepovedi diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti in zato v Ustavi zakonske zveze ni opredelil kot zveze moškega in ženske. Iz razprave ob sprejemanju Ustave in predvsem iz predlaganih besedil dopolnil osnutka naj bi izhajal jasen namen ustavodajalca, da sta ustavni kategoriji le zakonska zveza in zunajzakonska skupnost kot življenjski skupnosti moškega in ženske v smislu njunega pojmovanja v tedaj veljavnem ZZZDR, ki se od drugih partnerskih skupnosti razlikujeta po družbenem pomenu in pravnem statusu. Ob tem Vlada opozarja, da Komisija Skupščine Republike Slovenije za ustavna vprašanja ni sprejela predlaganih dopolnil sedaj 53. člena Ustave, po katerih bi se enakopravno obravnavale vse partnerske skupnosti.
7. Obravnava zakonske zveze kot skupnosti moškega in ženske in neenaka obravnava različnih življenjskih skupnosti naj bi bila tudi v skladu z mednarodnim pravom človekovih pravic. Tako v 16. členu Splošne deklaracije človekovih pravic (Uradni list RS, št. 24/18, MP, št. 3/18 – v nadaljevanju SDČP) kot v 23. členu Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS  MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) in tudi v 12. členu Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94, – v nadaljevanju EKČP) naj bi bilo izrecno določeno, da pravica skleniti zakonsko zvezo in ustvariti si družino pripada ženskam in moškim. Skladno z določbami teh mednarodnih instrumentov naj bi bila družina naravna in temeljna celica družbe, ki mora uživati posebno varstvo države. Opredelitev zakonske zveze kot zveze med moškim in žensko naj bi sledila tudi praksi mednarodnih sodišč. Odbor Organizacije združenih narodov za človekove pravice (
Human Rights Committee
) naj bi v zadevi
Joslin v. New Zealand
z dne 17. 7. 2002 ugotovil, da zavrnitev pravice do poroke istospolnemu paru ne pomeni kršitve 23. člena MPDPP. Tudi iz prakse ESČP naj bi izhajalo jasno stališče, da pridržanje instituta zakonske zveze za zvezo moškega in ženske ne pomeni kršitve človekovih pravic istospolno usmerjenih oseb in njihove diskriminacije na podlagi osebne okoliščine. Zavarovanje vrednot tradicionalne družine naj bi bilo lahko legitimen razlog za različno ureditev posameznih pravic zakoncev in istospolnih partnerjev. Vprašanje, ali naj se enake pravice glede možnosti sklepanja zakonske zveze priznajo tudi istospolnim partnerjem, naj bi sodilo v polje proste presoje posamezne države. V sodbi v zadevi
Schalk in Kopf proti Avstriji
naj bi tako ESČP navedlo tudi, da so pristojni organi posamične države najbolj poklicani, da prepoznajo družbene potrebe, upoštevajoč, da ima zakonska zveza globoko zakoreninjene socialne in kulturne konotacije, ki se med posameznimi družbami zelo razlikujejo. Za slovensko družbo naj bi bile te konotacije zelo jasno izražene na dveh referendumih, na katerih naj bi se volivci odločno izrekli proti spreminjanju definicije zakonske zveze, in tega pri odločanju v tej zadevi po mnenju Vlade ni mogoče spregledati in zanemariti. Vlada meni, da naj bi na to, da ni edina ustavno skladna zakonska ureditev družinskih razmerij le takšna, ki popolnoma izenačuje zakonsko zvezo in istospolno partnersko zvezo, kazalo tudi dejstvo, da zakonske ureditve glede tega vprašanja v državah članicah Evropske unije ter Sveta Evrope še zdaleč niso enotne.
8. Po mnenju Vlade različna zakonska ureditev partnerskih skupnosti raznospolnih in istospolnih parov ni diskriminatorna, če so istospolnim partnerjem priznane vse pravice, ki gredo dvema osebama iz naslova pravice do združevanja in skupnega bivanja, kar naj bi slovenska zakonodaja istospolnim partnerjem že priznavala. Z uveljavitvijo ZPZ naj bi namreč prišlo do izenačitve pravnih posledic (tako formalne kot tudi neformalne) istospolne partnerske skupnosti s posledicami, ki jih zakon predvideva za raznospolne partnerske skupnosti (drugi odstavek 2. člena in drugi odstavek 3. člena ZPZ). Izjema naj bi veljala le za skupno (ne pa tudi za enostransko) posvojitev ter za postopke oploditve z biomedicinsko pomočjo (tretji odstavek 2. člena in četrti odstavek 3. člena ZPZ).
9. Opredelitev zakonske zveze kot zveze dveh (ali celo več) oseb ne glede na spol bi po mnenju Vlade pomenila odvzem posebnega statusa, ki naj bi ga v naši družbi in pravnem redu uživala zveza ženske in moškega, ki ji država priznava pomen osnovanja družine (drugi odstavek 3. člena DZ). Prav v biološki danosti glede možnosti spočetja otroka naj bi se zakonska zveza moža in žene bistveno razlikovala od partnerske zveze dveh oseb istega spola. Zato naj bi bilo tudi v tem pogledu utemeljeno različno obravnavanje zakonske in partnerske zveze. Smisel in razlog zakonske zveze naj bi bil sicer širši od prokreativnosti. Vendar pa je prokreacija znotraj skupnosti možna samo med moškim in žensko, zaradi česar naj bi bilo zaradi varovanja koristi otrok zvezo med moškim in žensko na tem področju upravičeno obravnavati drugače kot vse druge vrste zvez in skupnosti. To naravno dejstvo naj ne bi v ničemer zmanjševalo dostojanstva, svobode, vrednosti ali enakopravnosti kogarkoli in tudi ne istospolnih parov.
10. Dejstvo, da sta instituta zakonske zveze in partnerske zveze poimenovana različno, po mnenju Vlade ne pomeni manjšega ali drugačnega obsega pravic in tudi ne zmanjšuje dostojanstva udeleženih oseb. Različne življenjske skupnosti naj bi bogatile raznolikost družbe in pomenile priznanje vsem skupnostim. Oba instituta naj bi bila vsakomur dostopna pod enakimi pogoji, med katerimi naj ne bi bilo pogoja spolne usmerjenosti. Zato naj ne bi šlo za diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti. Pravna ureditev partnerske zveze naj bi bila povsem izenačena s pravno ureditvijo zakonske zveze, zakonodajalec pa jo je uredil v drugem zakonu. Čeprav naj bi ESČP v zadevi
Shalk in Kopf proti Avstriji
ocenilo, da dolgotrajno razmerje med istospolnima partnerjema pomeni družinsko razmerje, ki uživa varstvo po 8. členu EKČP, kar naj bi pomenilo, da so tako istospolne kot raznospolne skupnosti upravičene do pravnega priznanja in varstva, naj bi hkrati odločilo, da tudi iz 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP ne izhaja dolžnost države, da istospolnim partnerjem omogoči sklenitev zakonske zveze. Ureditev instituta z drugačnim poimenovanjem v drugem zakonu naj sama po sebi ne bi pomenila diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti. Vlada navaja, da če bi vsaka drugačna ureditev od ureditve, po kateri bi lahko tudi istospolni pari sklenili zakonsko zvezo, pomenila diskriminacijo, Ustavno sodišče leta 2015 ne bi dovolilo referenduma o noveli ZZZDR. Poleg tega naj se v odločbi št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) ne bi omejilo le na presojo ustavnosti ureditve dedovanja med partnerjema istospolne skupnosti, temveč bi na podlagi 30. člena ZUstS ugotovilo protiustavnost instituta registrirane istospolne partnerske skupnosti.
11. V zvezi z očitki pritožnikov, da morata zaradi drugačnega poimenovanja njune partnerske skupnosti v vseh primerih, ko uveljavljata pravice na podlagi statusa istospolnih partnerjev, razkriti svojo spolno usmerjenost, Vlada navaja, da glede na to, da je ESČP ugotovilo, da iz EKČP ne izhaja obveza države, da osebam istega spola omogoči sklenitev zakonske zveze, navajanje podatkov o različnih partnerskih skupnostih ne more pomeniti kršitve človekovih pravic. Ne glede na to pa naj bi bila rešitev tega problema možna brez spremembe poimenovanja institutov tako, da bi se na obrazcih in v postopkih, v katerih imata oba instituta enake pravne posledice, uporabila skupna oznaka zakonska ali partnerska zveza in zunajzakonska ali partnerska skupnost. Nevtralni terminološki opredelitvi naj bi se namenjala posebna pozornost tudi ob pripravi predpisov.
12. V zaključku mnenja Vlada navaja, da ne obstajajo ustavnopravni razlogi, zaradi katerih bi morali spreminjati tradicionalno opredelitev temeljnih družinskopravnih institutov. Razglasitev istospolne partnerske zveze za zakonsko zvezo bi pomenila precej radikalno preureditev temeljnih institutov družinskega prava. Vlada poudarja, da se zakonska in partnerska zveza razlikujeta le na področjih, na katerih gre za varovanje koristi otrok, kar naj bi bil razumen razlog za razlikovanje. Vlada meni, da je odločitev o spreminjanju zakonske ureditve na področju družinskopravnih razmerij v pristojnosti zakonodajalca. Po mnenju Vlade zato prvi odstavek 3. člena in 16. člen ZZZDR ter prvi odstavek 3. člena in prva alineja 22. člena DZ niso v neskladju z Ustavo.
13. Odgovor Državnega zbora in mnenje Vlade sta bila vročena pritožnikoma. V odgovoru na mnenje Vlade pritožnika v zvezi s sklicevanjem Vlade na gradivo iz ustavodajnega postopka navajata, da četudi so sklici ustrezni, naj Vlada ne bi razumela, da je pravo družbeni fenomen, ki se s časom razvija. V zvezi s sklicevanjem Vlade na to, da naj bi bili zakonska in partnerska zveza glede vsega, kar zadeva osebe, ki ju sklenejo, izenačeni, pritožnika navajata, da se njuna celotna ustavna pritožba nanaša na popis okoliščin, ki pomenijo neenako obravnavo. V zvezi s tem dodajata, da je neplodnost le argument za odrekanje sklenitve zakonske zveze istospolnim parom, pri čemer jim zakonodaja najprej prepoveduje posvojitev, nato pa jim odreka sklenitev zakonske zveze, ker ne morejo imeti otrok. Pritožnika Vladi očitata tudi popolno nerazumevanje bistva življenjske skupnosti med zakoncema in partnerjema, ki je v medsebojni čustveni povezanosti in ljubezni. Ti naj bi bili bistveni tudi za srečo otrok. Sklicevanje Vlade na to, da iz mednarodnih instrumentov ne izhaja pravica istospolnih parov do sklenitve zakonske zveze, naj bi bilo neupoštevno, ker po petem odstavku 15. člena Ustave nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je Ustava ne priznava ali jo priznava v manjši meri. Pritožnika pritrjujeta Vladi, da se s posvojitvijo zasleduje izključno zaščita koristi otroka in da ne gre za pravico posameznika, ki želi posvojiti otroka, vendar trdita, da se z vnaprejšnjim izključevanjem istospolnih parov iz postopkov posvojitve krši največja korist otroka do zanj najboljšega družinskega okolja. Sklicevanje Vlade na to, da bi opredelitev zakonske zveze kot zveze dveh oseb ne glede na spol pomenila odvzem posebnega statusa, ki ga v naši družbi in pravnem redu sedaj uživa zakonska zveza kot zveza ženske in moškega, ki naj bi ji država priznavala pomen osnovanja družine, naj bi pomenilo fundamentalno nerazumevanje človekovih pravic. Vlada naj bi se zavzemala za manj človekovih pravic, da bi se na ta način obstoječim pravicam priznaval poseben pomen. S priznanjem zakonske zveze ne glede na spol oseb naj se ne bi nikomur nič odvzelo. Vlada naj bi demokracijo razumela samo količinsko, prek števila (volilnih ali poslanskih) glasov za določeno ureditev, ne oziraje se na njeno ustavnost. V odgovoru na odgovor Državnega zbora pritožnika pojasnjujeta, da se o njegovih navedbah ne bosta posebej izjavljala, ker naj bi bila tovrstna izvajanja argumentirano zavrnjena že v njunih dosedanjih vlogah.
B. – I.
Presoja zakonske ureditve
Predstavitev zadeve
14. V obravnavani zadevi je sporna ustavna skladnost ureditve, ki istospolnim partnerjem ni dovoljevala oziroma jim še vedno ne dovoljuje sklenitve zakonske zveze. V času odločanja Upravne enote o prošnji pritožnikov za sklenitev zakonske zveze je institut zakonske zveze urejal ZZZDR. V zvezi s spornim vprašanjem, kdo lahko sklene zakonsko zvezo, sta bili bistveni naslednji njegovi določbi:
Prvi odstavek 3. člena ZZZDR
"Zakonska zveza je z zakonom urejena življenjska skupnost moža in žene."
16. člen ZZZDR
"Za sklenitev zakonske zveze je potrebno, da dve osebi različnega spola pred pristojnim državnim organom na način, določen z zakonom, izjavita svoje soglasje, da skleneta zakonsko zvezo."
15. Enako ureditev pozna tudi veljavni DZ, ki določa:
Prvi odstavek 3. člena DZ
"Zakonska zveza je življenjska skupnost moža in žene, katere sklenitev, pravne posledice in prenehanje ureja ta zakonik."
22. člen DZ
"Za obstoj zakonske zveze je potrebno, da:
– sta osebi, ki sklepata zakonsko zvezo, različnega spola,
– osebi izjavita svoje soglasje, da skleneta zakonsko zvezo,
in
– osebi izjavita svoje soglasje pred pristojnim državnim organom."
16. Iz navedenega izhaja, da je bilo z ZZZDR in še vedno je tudi z DZ določeno, da morata biti osebi, ki želita skleniti zakonsko zvezo, različnega spola. To pomeni, da istospolni partnerji niti po prejšnji niti po veljavni zakonski ureditvi zakonske zveze niso mogli oziroma še vedno ne morejo skleniti. Pritožnika takšni ureditvi očitata neskladje z več določbami Ustave. Njun temeljni očitek je, da izpodbijana ureditev pomeni ustavno nedopustno diskriminacijo istospolnih partnerjev (oziroma istospolno usmerjenih oseb) v primerjavi z raznospolnimi partnerji (oziroma heterospolno usmerjenimi osebami) na podlagi osebne okoliščine (spolne usmerjenosti). Glede na to se je Ustavno sodišče osredotočilo na presojo skladnosti izpodbijane ureditve z Ustavo s tega vidika. Ker sta z vidika očitkov o diskriminatorni obravnavi tako prejšnja kot sedaj veljavna ureditev dejansko enaki, je Ustavno sodišče njuno presojo opravilo enotno.
17. Po veljavni zakonski ureditvi je tudi institut zunajzakonske skupnosti kot dalj časa trajajoče življenjske skupnosti dveh oseb, ki se ne odločita za potrditev te skupnosti v formalni obliki (zakonski zvezi), opredeljen kot dalj časa trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske (4. člen DZ). Takšna oblika življenjske skupnosti oseb istega spola je urejena z drugim pravnim institutom in v drugem zakonu – gre za institut nesklenjene partnerske zveze po 3. členu ZPZ. Tudi v zvezi s to ureditvijo bi se lahko zastavljalo vprašanje skladnosti s pravico do nediskriminatornega obravnavanja. Vendar pa to razlikovanje ni predmet presoje v tej zadevi, zato se Ustavno sodišče o navedenem v tej odločbi ne izreka.
Pregled dosedanje ureditve istospolnih partnerskih skupnosti
18. Področje pravnega urejanja istospolnih partnerskih skupnosti se v Republiki Sloveniji sicer počasi, a vztrajno razvija. Življenjske skupnosti istospolnih partnerjev so bile prvič urejene z Zakonom o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS), ki se je začel uporabljati 23. 7. 2006. Ta zakon je urejal skupnost dveh žensk ali dveh moških, ki sta pred pristojnim organom registrirala svojo skupnost. Na podlagi takšne registracije sta imela partnerja nekatere iz tega razmerja izvirajoče pravice in dolžnosti, vendar ne vseh pravic, ki so jih sicer imeli zakonci. Neregistrirane partnerske skupnosti oseb istega spola z ZRIPS sploh niso bile urejene.
19. Istočasno z ZRIPS je veljal tudi ZZZDR. Že od njegove uveljavitve 1. 1. 1977 dalje je zakonsko zvezo definiral kot življenjsko skupnost moža in žene (prvi odstavek 3. člena) in, izhajajoč iz tega, kot pogoj za njeno sklenitev določal, da jo lahko skleneta dve osebi različnega spola (16. člen). Poleg tega je ZZZDR urejal tudi dalj časa trajajočo življenjsko skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske zveze (zunajzakonska skupnost, 12. člen).
20. Naslednji pomembni mejnik na področju pravnega urejanja življenjskih skupnosti partnerjev istega spola bi lahko pomenil Družinski zakonik, sprejet 16. 11. 2011 (v nadaljevanju DZ/2011, EPA 817 - V). V predlogu tega zakonika sta bili namreč tako zakonska zveza kot zunajzakonska skupnost opredeljeni kot življenjski skupnosti dveh oseb (3. člen in prvi odstavek 4. člena Predloga DZ/2011, EPA 817 - V). To bi pomenilo, da bi lahko zakonsko zvezo sklenili tudi dve osebi istega spola in da bi lahko tudi zunajzakonska skupnost obstajala med osebama istega spola. Vendar pa zakonik s takšno vsebino ni bil sprejet. Sprejeti DZ/2011 je namreč ohranil tradicionalno pojmovanje zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti kot življenjske skupnosti moža in žene. Za istospolne pare je predvidel drugi življenjski skupnosti. V 5. členu je določil partnersko skupnost kot življenjsko skupnost dveh žensk ali dveh moških, z enakimi pravnimi posledicami, kot jih ima zakonska zveza, razen če zakon določa drugače. V 6. členu je določil zunajpartnersko skupnost kot dalj časa trajajočo življenjsko skupnost dveh žensk ali dveh moških, ki nista sklenila partnerske skupnosti, in ni razlogov, zaradi katerih bi bila partnerska skupnost med njima neveljavna, pri čemer ima taka skupnost v razmerju med partnerjema enake pravne posledice po tem zakoniku, kot če bi sklenila partnersko skupnost, zunajpartnerska skupnost pa ima pravne posledice tudi na tistih pravnih področjih, na katerih ima pravne posledice zunajzakonska skupnost, razen če zakon določa drugače. DZ/2011 je v drugem odstavku 217. člena določil, da partnerja partnerske skupnosti ali partnerja zunajzakonske skupnosti ne moreta skupaj posvojiti otroka, lahko pa partner partnerske skupnosti ali partner zunajpartnerske skupnosti posvoji otroka svojega partnerja. Ta zakon je bil na referendumu 25. 3. 2012 zavrnjen. Glede na to, da DZ/2011 ni dovolil sklenitve zakonske zveze osebam istega spola, sklicevanje Vlade na to, da je bil na referendumu 25. 3. 2012 zavrnjen tudi koncept zakonske zveze kot življenjske skupnosti oseb istega spola, ni utemeljeno.
21. DZ/2011, ki bi vsaj formalno priznal tudi partnerske skupnosti istospolnih parov, torej ni bil sprejet in v veljavi sta ostala ZZZDR in ZRIPS. Do ponovnega poskusa formalne izenačitve partnerskih zvez raznospolnih in istospolnih parov je prišlo 3. 3. 2015, ko je bil sprejet Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR-D). Ta je spremenil opredelitev zakonske zveze in zakonsko zvezo v 3. členu opredelil kot življenjsko skupnost dveh oseb, v 16. členu ZZZDR pa kot pogoj za sklenitev zakonske zveze črtal zahtevo glede dveh oseb različnega spola. Tudi zunajzakonsko skupnost je ZZZDR-D opredelil kot dalj časa trajajočo skupnost dveh oseb, ki nista sklenili zakonske zveze, in ni razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna (prvi odstavek 4. člena) (glej EPA-257-VII). Kot opozarjata Državni zbor in Vlada, je bil ZZZDR-D na referendumu 20. 12. 2015 zavrnjen.
[1]
22. Zaradi zavrnitve ZZZDR-D na referendumu je bil sprejet ZPZ, ki je začel veljati 24. 5. 2016 in se uporablja od 24. 2. 2017. Ta zakon je sklenjeno in nesklenjeno obliko življenjske skupnosti dveh oseb istega spola sicer še vedno uredil v drugi obliki (partnerska zveza in nesklenjena partnerska zveza), kot sta bili z ZZZDR oziroma sta z DZ določeni za raznospolna partnerja (zakonska zveza in zunajzakonska skupnost). Vendar pa iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je bil sprejet kot kompromisna rešitev, da se kljub zavrnitvi ZZZDR-D na referendumu naredi korak naprej k približevanju ureditve zakonske zveze in partnerske skupnosti. Poleg tega naj bi bil sprejet tudi kot odziv na to, da neregistrirana partnerska skupnost z ZRIPS sploh ni bila urejena (glej Predlog ZPZ z dne 22. 12. 2015, EPA 967- VII). ZPZ določa, da ima partnerska zveza kot življenjska skupnost dveh žensk ali dveh moških na vseh pravnih področjih enake pravne posledice, kot jih ima zakonska zveza, razen če ta zakon določa drugače (glede možnosti skupne posvojitve in upravičenosti do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (2. člen)). Glede nesklenjene partnerske zveze kot dalj časa trajajoče življenjske skupnosti dveh žensk ali dveh moških, ki nista sklenila partnerske zveze, pa ZPZ določa, da ima v razmerju med partnerjema enake pravne posledice po ZPZ, kot če bi sklenila partnersko zvezo. Poleg tega ima nesklenjena partnerska zveza tudi enake pravne posledice kot zunajzakonska skupnost na tistih pravnih področjih, na katerih ima pravne posledice zunajzakonska skupnost, razen če ta zakon drugače določa (glede možnosti skupne posvojitve in upravičenosti do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (glej 3. in 4. člen ZPZ).
23. ZPZ velja, kmalu po začetku njegove uporabe pa je bil sprejet tudi DZ, ki se uporablja od 15. 4. 2019 in je predmet obravnave tudi v tej zadevi. Ta zakonsko zvezo ter zunajzakonsko skupnost, enako kot pred njim veljavni ZZZDR, še vedno definira kot življenjski skupnosti moškega in ženske (prvi odstavek 3. člena in 4. člen DZ) ter v prvi alineji 22. člena kot pogoj za sklenitev zakonske zveze izrecno določa, da jo lahko skleneta osebi različnega spola. V okviru postopka sprejemanja DZ je bil sicer predlagan amandma k 3. členu DZ, po katerem bi se v prvem odstavku tega člena besedilo "moža in žene" nadomestilo z besedilom "dveh oseb", kar bi pomenilo, da bi lahko zakonsko zvezo sklenili tudi dve osebi istega spora, ki pa je bil zavrnjen (glej zakonodajno gradivo, EPA 1682 – VII).
24. Veljavna ureditev življenjskih skupnosti dveh oseb v Republiki Sloveniji je torej takšna, da DZ ureja zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost oseb različnega spola, ZPZ pa partnersko zvezo in nesklenjeno partnersko zvezo oseb istega spola. Presoja v tej zadevi je osredotočena zgolj na ureditev zakonske zveze, kolikor je ta pridržana osebama različnega spola.
Presoja skladnosti izpodbijane ureditve s prvim odstavkom 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave
25. Prvi odstavek 14. člena Ustave določa, da so v Republiki Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Skladno z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča je treba pri presoji očitka o diskriminatornem obravnavanju odgovoriti na naslednja vprašanja: 1) ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine; 2) če se, ali obstaja različno obravnavanje prizadete osebe  in tistega, s katerim se primerja; 3) ali sta dejanska položaja, ki se primerjata, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; ter 4) če gre za razlikovanje na podlagi okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg ustavno dopusten.
[2]
Ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine?
26. Prvi odstavek 14. člena Ustave se nanaša na enakost v človekovih pravicah oziroma temeljnih svoboščinah. Zakonska zveza, katere sklenitev želita doseči pritožnika, je urejena v prvem in drugem odstavku 53. člena Ustave. Prvi odstavek določa, da temelji zakonska zveza na enakopravnosti zakoncev in se sklene pred pristojnim državnim organom. Drugi odstavek določa, da zakonsko zvezo in razmerja v njej, v družini in v zunajzakonski skupnosti ureja zakon.
27. Člen 53 Ustave torej ureja človekovo pravico do sklenitve zakonske zveze. To izhaja tudi iz mednarodne ureditve. Z 12. členom EKČP,
[3]
16. členom SDČP,
[4]
23. členom MPDPP
[5]
in 9. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina)
[6]
je namreč izrecno priznana pravica do sklenitve zakonske zveze.
28. Po mnenju Državnega zbora in Vlade je pojem zakonske zveze iz 53. člena Ustave rezerviran le za življenjske skupnosti oseb različnega spola. Ustavno sodišče ugotavlja, da iz 53. člena Ustave takšna omejitev ne izhaja. Iz te določbe izhajajo glede zakonske zveze (zgolj) naslednje zahteve: (1) zahteva po enakopravnosti zakoncev; (2) zahteva po obligatorni civilni sklenitvi zakonske zveze in (3) zahteva po podrobnejši zakonski ureditvi pravnih razmerij v njej.
29. Ne drži nadalje navedba Vlade, da naj bi iz geneze 53. člena Ustave izhajalo, da je imel ustavodajalec na ustavni ravni namen zavarovati le življenjsko skupnost moškega in ženske. Dejstvo, da ob sprejemanju Ustave ni bil sprejet predlog, da se besedilo 53. člena Ustave, da "zakonska zveza temelji na enakopravnosti obeh zakoncev"
,
nadomesti z besedilom, da so "vse oblike življenjske skupnosti enakopravne", ne pomeni, da ustavodajalec ni imel namena zavarovati skupnosti oseb istega spola, temveč kaže na to, da se je ustavodajalec s tem vprašanjem ob sprejemanju Ustave ukvarjal. Če bi ustavodajalec ustavno varstvo želel pridržati le za raznospolne življenjske skupnosti, bi lahko zakonsko zvezo izrecno opredelil kot pravno priznano življenjsko skupnost moškega in ženske. Tega ni storil.
30. Tudi sicer pa Ustave ni mogoče razlagati le statično, izhajajoč izključno iz okoliščin ob njenem nastanku. Upoštevati je treba razvoj in pomen pravnega instituta, ki je predmet ustavnosodne razlage (v konkretnem primeru instituta zakonske zveze). Moč, ki jo lahko pripišemo namenu normodajalca, slabi s potekom časa in s spreminjanjem družbenih razmer.
[7]
,
[8]
31. Tradicionalni pogled na zakonsko zvezo kot zvezo oseb različnega spola se tako v evropskem kot tudi v svetovnem merilu od sprejetja Ustave Republike Slovenije dalje (posebej opazno v zadnjih desetih letih) spreminja v smeri omogočanja sklenitve zakonske zveze istospolnim partnerjem. Dandanes mnoge evropske države (med njimi Avstrija, Belgija, Danska, Finska, Francija, Irska, Islandija, Luksemburg, Malta, Nemčija, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Španija, Švedska, Združeno kraljestvo in od 1. 7. 2022 dalje tudi Švica) istospolnim partnerjem omogočajo sklenitev zakonske zveze. Ta trend je zaznati tudi drugod po svetu. Istospolni partnerji lahko zakonsko zvezo sklenejo npr. v ZDA, Kanadi, Argentini, Braziliji, Urugvaju, Kolumbiji, Ekvadorju, Kostariki, Čilu, Tajvanu, Avstraliji, Novi Zelandiji in Južnoafriški republiki.
[9]
Sklepanju zakonske zveze istospolnih partnerjev je naklonjeno tudi javno mnenje v Republiki Sloveniji. Raziskava o diskriminaciji Zagovornika načela enakosti v sodelovanju z Inštitutom Mediana z dne 24. 11. 2020 kaže, da se 72 % prebivalcev Slovenije vsaj strinja, da bi morali imeti istospolni pari možnost skleniti zakonsko zvezo, skoraj dve tretjini pa bi pri tem podprlo svojega otroka.
[10]
32. Državni zbor in Vlada se sklicujeta tudi na to, da mednarodni instrumenti določajo, da lahko zakonsko zvezo skleneta moški in ženska. Člen 12 EKČP sicer res določa, da imajo pravico skleniti zakonsko zvezo in si ustvariti družino v skladu z domačimi zakoni, ki urejajo uveljavljanje te pravice, moški in ženske, zreli za zakon. Podobno določata 16. člen SDČP in 23. člen MPDPP. Vendar je za presojo Ustavnega sodišča ključno, (1) da je EKČP živi instrument, ki ga je treba razlagati v luči aktualnih razmer,
[11]
zaradi česar je ESČP, med drugim ob sklicevanju na 9. člen novejše Listine, ki je pri opredeljevanju pravice sklepanja zakonske zveze in pravice ustvarjanja družine namerno opustil sklicevanje na moške in ženske,
[12]
že sprejelo stališče, da 12. člena EKČP ni več mogoče v vseh primerih omejiti na osebi različnega spola;
[13]
in kar je še pomembnejše, (2) da tudi sicer 12. člena EKČP (iz katerega sicer vsaj po dosedanji presoji ESČP ne izhaja dolžnost držav pogodbenic, da omogočajo sklepanje zakonskih zvez tudi istospolnim partnerjem, ampak uživajo države pogodbenice na tem področju široko polje proste presoje
[14]
)
[15]
kot tudi prej omenjenih določb mednarodnih instrumentov ni mogoče razlagati tako, da državam pogodbenicam prepovedujejo, da razširijo koncept zakonske zveze na istospolne partnerje (le izrecno jim tega ne zapovedujejo).
[16]
33. Iz 53. člena Ustave torej izhaja pravica do sklenitve zakonske zveze. Ustava ne daje izrecnega odgovora na vprašanje, ali lahko zakonsko zvezo skleneta le osebi različnega spola ali tudi osebi istega spola. To pomeni, da 53. člen Ustave sam po sebi zakonodajalcu ne preprečuje sprejetja izpodbijane ureditve. Vendar pa mora pri pravnem urejanju zakonske zveze zakonodajalec poleg zahtev, ki izhajajo iz 53. člena Ustave, upoštevati tudi prepoved diskriminacije iz prvega odstavka 14. člena Ustave in argument človekovega dostojanstva, ki je temelj človekovih pravic. Za presojo izpodbijane ureditve z vidika prepovedi diskriminacije po presoji Ustavnega sodišča in ESČP zadošča, da presojana pravna ureditev sodi v polje učinkovanja določene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.
[17]
Za to pa v konkretni zadevi, ki se nanaša na določitev pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za sklenitev zakonske zveze, nedvomno gre.
Ali gre za različno obravnavanje?
34. Da izpodbijana ureditev pomeni različno obravnavanje istospolnih in raznospolnih partnerjev, ni dvoma. Kot je bilo že predstavljeno, iz prvega odstavka 3. člena in 16. člena ZZZDR ter prvega odstavka 3. člena in prve alineje 22. člena DZ jasno izhaja, da lahko zakonsko zvezo sklenejo le raznospolni partnerji. Izključno istospolnim partnerjem pa je pridržana sklenitev partnerske zveze. Vlada sama priznava, da vse posledice, ki jih ima za partnerja sklenitev partnerske zveze, niso enake posledicam, ki jih za partnerja pomeni sklenitev zakonske zveze (skupna posvojitev in upravičenost do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo). Poleg tega sta formalni življenjski skupnosti raznospolnih in istospolnih oseb različno poimenovani. Raznospolno in istospolno usmerjeni imajo torej za potrditev obstoja svoje življenjske skupnosti v formalni obliki na voljo pravna instituta (raznospolni zakonsko zvezo in istospolni partnersko zvezo), ki se razlikujeta tako po poimenovanju kot po svojih posledicah. To zadošča za zaključek, da so istospolno in raznospolno usmerjene osebe obravnavane različno.
Ali sta dejanska položaja, ki ju pritožnika primerjata, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave?
35. Ustavno sodišče se mora v nadaljevanju opredeliti do vprašanja, ali sta dejanska položaja, ki ju pritožnika primerjata, z vidika vsebine pravnega instituta zakonske zveze v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave.
36. Ustavno sodišče se je v okviru presoje z vidika prvega odstavka 14. člena Ustave že večkrat ukvarjalo z vprašanjem primerljivosti položajev istospolnih in raznospolnih partnerjev. Sprejelo je stališče, da so za oceno enakosti primerjanih položajev pomembne tako dejanske kot tudi njihove pravne prvine,
[18]
prav tako pa tudi stališče, da se primerjana položaja partnerskih (raznospolnih in istospolnih) skupnosti sama po sebi ne razlikujeta.
[19]
Šlo je sicer za zadeve, v katerih je bila ta primerjava opravljena z vidika pravice do dedovanja
[20]
in pravice do varovanja družinskega življenja v postopkih za priznanje mednarodne zaščite.
[21]
Vendar pa so stališča, ki jih je Ustavno sodišče sprejelo v teh zadevah, upoštevna tudi z vidika primerjave položaja istospolnih in raznospolnih partnerjev glede pravice do sklenitve zakonske zveze.
37. V do sedaj obravnavanih zadevah je Ustavno sodišče pojasnilo, da istospolni pari enako kot raznospolni ustvarjajo trajna partnerska razmerja. V zvezi z registrirano partnersko skupnostjo oseb istega spola (enako v zvezi s partnersko zvezo) je zavzelo izrecno stališče, da gre za razmerje, ki je po svoji vsebini podobno zakonski zvezi (ali zunajzakonski skupnosti). Štelo je, da je tudi za skupnost istospolnega para bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se spoštujeta. Po vsebini gre po oceni Ustavnega sodišča tudi pri življenjski zvezi oseb istega spola, enako kot pri zvezi partnerjev različnega spola, za položaj, v katerem sta dva človeka povezana v par, pri čemer njuno (relativno trajno) razmerje bistveno opredeljuje njuna čustvena, moralna, duhovna in seksualna povezanost na skupni življenjski poti. Istospolne osebe sklepajo razmerja, ki so enako stalna in trdna kot zveze med osebami različnega spola.
[22]
38. V zvezi s tem je neutemeljen argument Državnega zbora in Vlade, da je bistvo zakonske zveze varstvo družine, ki je ni brez otrok. Čeprav lahko ima zakonska zveza pomembno vlogo pri osnovanju družine, pa to ni pogoj za sklenitev zakonske zveze. Raznospolna partnerja lahko skleneta zakonsko zvezo ne glede na to, ali (že) imata otroke oziroma ali jih (še) lahko imata, ter ne glede na to, ali si jih sploh želita imeti. Nezmožnost spočeti otroka zato ne more utemeljiti nezmožnosti sklenitve zakonske zveze.
[23]
39. Glede na navedeno so torej po značilnostih partnerskega razmerja raznospolni in istospolni partnerji v bistveno enakem pravno upoštevnem dejanskem položaju, različna obravnava v presojani zakonski ureditvi pri pravici do sklenitve zakonske zveze pa temelji izključno na okoliščini spolne usmerjenosti. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da je spolna usmerjenost (čeprav v prvem odstavku 14. člena Ustave ni izrecno navedena) ena izmed osebnih okoliščin iz te ustavne določbe.
[24]
40. Izpodbijana ureditev posega v nediskriminatorno obravnavo istospolno usmerjenih oseb. Gre za neposredno diskriminacijo,
[25]
ker je pogoj, da lahko zakonsko zvezo skleneta le osebi različnega spola, neločljivo povezan z osebno okoliščino spolne usmerjenosti.
[26]
Presoja ustavne dopustnosti posega v pravico do nediskriminatornega obravnavanja
41. Glede na navedeno je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali gre za ustavno dopustno omejitev pravice do nediskriminatornega obravnavanja.
42. Skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave je človekove pravice mogoče omejiti samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Ustavno sodišče to določbo ustaljeno razlaga tako, da je človekove pravice mogoče omejiti le v primerih, ki jih določa Ustava, zaradi varstva pravic drugih ali javne koristi.
[27]
Predpogoj za ustavno dopustnost posega je torej, da poseg zasleduje ustavno dopusten cilj (t. i. test legitimnosti oziroma ustavne dopustnosti). Če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj, Ustavno sodišče preizkusi še, ali je poseg skladen z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem smislu.
[28]
Le če poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine prestane oba testa, je po ustaljeni ustavnosodni presoji dopusten. Iz ustaljene ustavnosodne presoje, ki se nanaša na oceno skladnosti zakonske ureditve z ustavno prepovedjo diskriminacije, izhaja še, da lahko razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti utemeljijo le posebej tehtni razlogi.
[29]
43. Ustavno sodišče je moralo najprej presoditi, ali se z izpodbijano ureditvijo zasleduje ustavno dopusten cilj. Iz zakonodajnega gradiva k ZZZDR
[30]
in DZ
[31]
cilj, ki ga zasleduje zakonodajalec z izpodbijano ureditvijo, ni razviden. Iz odgovora Državnega zbora in mnenja Vlade pa je mogoče razbrati, da naj bi opredelitev zakonske zveze kot življenjske skupnosti moškega in ženske sledila globoko zakoreninjenemu tradicionalnemu pojmovanju zakonske zveze v Republiki Sloveniji in posledično varovala institucijo tradicionalne družine (mati, oče, otrok).
44. Upoštevanje tradicionalnega in večinskega pojmovanja zakonske zveze kot zveze ženske in moškega je načeloma dopusten cilj zakonske ureditve tega instituta. Vendar pa zakonodajalec s sklicevanjem na tradicionalno pojmovanje zakonske zveze ne more utemeljiti zanikanja ustavne pravice istospolnih partnerjev do nediskriminatorne obravnave (prvi odstavek 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave). Argument tradicije ne more utemeljiti diskriminacije. Uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine istospolno usmerjenih oseb tudi ne more biti pogojevano s tem, da jo podpira večina prebivalcev.
[32]
Sklicevanje na tradicionalno in večinsko pojmovanje zakonske zveze glede na to ne more pomeniti ustavno dopustnega cilja za zakonsko ureditev, ki istospolno usmerjenim preprečuje sklenitev zakonske zveze.
[33]
45. Varstvo družine lahko pomeni ustavno dopusten cilj. Vendar pa odrekanje možnosti sklenitve zakonske zveze istospolno usmerjenim osebam ni primerno sredstvo za dosego tega cilja.
[34]
Izpodbijani ukrep k varstvu tradicionalne družine ne more ničesar prispevati. Prvič zato, ker osnovanje družine ni pogoj za sklenitev zakonske zveze (38. točka obrazložitve te odločbe), drugič zato, ker odrekanje možnosti sklenitve zakonske zveze istospolno usmerjenim osebam samo po sebi v ničemer ne vpliva na življenje tradicionalnih družin, ki jih lahko osnujejo heterospolno usmerjene osebe. Končno ni mogoče spregledati niti tega, da med nami (kljub dejstvu, da niso imeli možnosti sklenitve zakonske zveze) že dolgo živijo tudi družine, ki so jih osnovali istospolni partnerji (dve ženski oziroma dva moška z otroki). Glede na to s sklicevanjem na varstvo družine ni mogoče utemeljiti posega v pravico istospolnih oseb do nediskriminatorne obravnave. Varstva družine kot sicer ustavno dopustnega cilja z izpodbijanim ukrepom sploh ni mogoče doseči.
46. Ustavno sodišče mora odgovoriti še na pomisleke Vlade glede odstopa od dosedanje ustavnosodne presoje. Vlada navaja, da bi v primeru utemeljenih očitkov o diskriminaciji Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-425/06, ko je presojalo pravno ureditev dedovanja med registriranima istospolnima partnerjema, moralo ugotoviti protiustavnost instituta registrirane istospolne partnerske skupnosti. Vendar tega ni storilo, temveč se je omejilo le na presojo ustavnosti ureditve dedovanja. Poleg tega Vlada meni, da Ustavno sodišče, če bi štelo, da ureditev, ki ne dopušča sklenitve zakonske zveze istospolnima partnerjema, ni v skladu s človekovo pravico do nediskriminatorne obravnave, leta 2015 ne bi dovolilo referenduma o ZZZDR-D, ki je zakonsko zvezo opredelil kot življenjsko skupnost dveh oseb ne glede na njun spol.
47. V zadevi št. U-I-425/06 je bilo sporno le vprašanje ureditve dedovanja partnerjev registrirane istospolne partnerske skupnosti (22. člen ZRIPS), ne pa tudi vprašanje ustavne skladnosti instituta registrirane partnerske skupnosti. Za presojo ustavnosti ZRIPS po uradni dolžnosti bi se lahko Ustavno sodišče odločilo le, če bi bilo to nujno za rešitev zadeve oziroma če bi bilo vprašanje ustavne dopustnosti obstoja instituta registrirane partnerske skupnosti v takšni medsebojni povezavi z vprašanjem ureditve dedovanja med partnerjema registrirane partnerske skupnosti, da bi ju bilo treba obravnavati skupaj (glej 30. člen ZUstS). Ti pogoji niso bili izpolnjeni. O ustavnosti ureditve dedovanja je bilo mogoče odločiti ločeno od presoje ustavnosti instituta registrirane partnerske skupnosti. Po presoji Ustavnega sodišča in upoštevaje tedanjo stopnjo razvoja urejanja istospolnih partnerskih skupnosti tudi ni šlo za medsebojno povezani vprašanji v smislu 30. člena ZUstS.
48. Z odločbo št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015 (Uradni list RS, št. 80/15, in OdlUS XXI, 5) je Ustavno sodišče dovolilo referendum o ZZZDR-D, na podlagi katerega bi lahko zakonsko zvezo sklenili tudi osebi istega spola. Vendar pa je ob tem moralo presoditi (le), ali je šlo v primeru ZZZDR-D za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, po kateri referenduma ni mogoče razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Zavzelo je stališče, da v skladu s to določbo Ustave referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost, ki jo je predhodno ugotovilo Ustavno sodišče (poleg tega pa še o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo ESČP). Te določbe pa ni mogoče razlagati tako, da referenduma ni dopustno razpisati v primerih, ko zakonodajalec sprejme zakonsko ureditev, s katero sicer posredno, prek njenih refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost, ki jo je že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. V takih primerih namreč zakonodajalec spreminja ureditev vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi.
[35]
Za takšen primer je šlo po oceni Ustavnega sodišča v primeru ZZZDR-D. Državni zbor je trdil, da referendum ni dovoljen, ker se s tem zakonom odpravlja protiustavnost, ugotovljena z odločbo št. U-I-425/06 o ureditvi dedovanja istospolnih partnerjev. Ustavno sodišče pa je zavzelo stališče, da ZZZDR-D neposredno spreminja opredelitev zakonske zveze in s tem posredno posega tudi v ureditve v neopredeljenem številu področnih zakonov (približno 70 zakonov), pri čemer med drugim posredno odpravlja le protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-425/06. Pri takem urejanju pa ne gre za neposredno odpravo že ugotovljene protiustavnosti, temveč za ureditev nečesa drugega, kot je tisto, kar nalaga omenjena odločba.
[36]
Tudi ta pomislek Vlade je zato neutemeljen.
49. Ureditev, ki partnerjem istega spola ni dovoljevala oziroma še vedno ne dovoljuje sklenitve zakonske zveze, torej ni bila oziroma ni v skladu s pravico istospolno usmerjenih oseb do nediskriminatorne obravnave glede sklenitve zakonske zveze iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave.
Sprejeta odločitev glede zakonske ureditve
50. Glede na to, da prvi odstavek 3. člena in 16. člen ZZZDR ne veljata več, je lahko Ustavno sodišče v zvezi z njima le ugotovilo, da sta bila v neskladju z Ustavo (1. točka izreka). Zgolj ugotovitveno odločbo je lahko Ustavno sodišče izdalo tudi glede prvega odstavka 3. člena DZ v delu, v katerem določa, da je zakonska zveza življenjska skupnost moža in žene. Z razveljavitvijo z Ustavo neskladnih besed "moža in žene" v tej zakonski določbi namreč s to zakonsko določbo sploh ne bi bili več določeni subjekti, ki lahko sklenejo zakonsko zvezo. Zato razveljavitev ni mogoča, temveč je lahko Ustavno sodišče v tem delu le ugotovilo njeno neskladje z Ustavo (2. točka izreka). Ustavno sodišče je odločilo tudi, da mora Državni zbor ugotovljeno protiustavnost odpraviti v roku šestih mesecev od objave odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (3. točka izreka). Da bi do odprave ugotovljene protiustavnosti Ustavno sodišče preprečilo nadaljnje kršitve človekovih pravic, je na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določilo tudi način izvršitve tega dela odločbe. Določilo je, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti 3. člena DZ šteje, da je zakonska zveza po tej določbi življenjska skupnost dveh oseb (4. točka izreka). Prvo alinejo 22. člena DZ, ki kot poseben pogoj za sklenitev zakonske zveze določa, da sta osebi, ki jo sklepata, različnega spola, je Ustavno sodišče razveljavilo (5. točka izreka). Navedeno pomeni, da lahko zakonsko zvezo po učinkovanju te odločbe Ustavnega sodišča dalje skleneta tudi osebi istega spola.
51. Istospolni pari imajo za formalno potrditev obstoja svoje življenjske skupnosti odslej na voljo dva instituta, in sicer možnost sklenitve zakonske zveze po DZ in partnerske zveze po ZPZ. O smiselnosti hkratnega obstoja obeh institutov Ustavno sodišče ni pristojno odločati. Ob uresničitvi te ustavne odločbe pa bo moral zakonodajalec upoštevati, da imajo istospolni partnerji za formalno potrditev svoje skupnosti na voljo dva instituta, partnerji različnega spola pa le enega, kar lahko odpira vprašanje enake obravnave raznospolnih partnerjev.
B. – II.
Odločitev o ustavni pritožbi
52. Z ustavno pritožbo izpodbijane odločitve Upravnega sodišča, Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti in Upravne enote temeljijo na 16. členu ZZZDR, ki je bil – kot izhaja iz obrazložitve te odločbe pod točko B. – I. – v neskladju s pravico do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 53. členom Ustave. S tem so tudi te odločitve v neskladju s to človekovo pravico. Zato je Ustavno sodišče sodbo Upravnega sodišča razveljavilo, odločbi Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti ter odločbo Upravne enote pa odpravilo in zadevo vrnilo Upravni enoti v nov postopek (6. točka izreka).
C.
53. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 47. in 48. člena, drugega odstavka 40. člena, 43. člena in prvega odstavka 59. člena ZUstS
v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin,
Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA)
, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodniki Jaklič, Svetlič in Šorli. Pritrdilno mnenje so dali sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Accetto. Odklonilno ločeno mnenje sta dala sodnika Jaklič in Svetlič.
dr. Matej Accetto
Predsednik
[1]
Glej poročilo Državne volilne komisije o izidu glasovanja in izidu referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, ki je bil 20. 12. 2015 (Uradni list RS, št. 13/16). Od vseh volivcev, ki so imeli pravico glasovati (1.714.055), jih je na referendumu glasovalo 623.541 (36,38 %). Od tistih, ki so veljavno glasovali, je večina (63,51 %) glasovala proti uveljavitvi zakona, 36,49 % pa za uveljavitev zakona.
[2]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 7. točka obrazložitve, št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13, in OdlUS XX, 4), 7. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15 z dne 16. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 49/16), 10. točka obrazložitve.
[3]
Ta člen določa, da imajo pravico skleniti zakonsko zvezo in si ustvariti družino v skladu z domačimi zakoni, ki urejajo uveljavljanje te pravice, moški in ženske, zreli za zakon.
[4]
Ta med drugim določa, da imajo polnoletni moški in ženske pravico skleniti zakonsko zvezo in ustvariti družino.
[5]
Ta med drugim določa: "1. Družina je naravni in temeljni sestavni del družbe in ima pravico do varstva družbe in države. 2. Pravica do sklenitve zakonske zveze in ustanovitve družine se priznava moškemu in ženski, ko dorasteta za poroko."
V izvirniku se to besedilo glasi:
"The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized."
[6]
Člen 9 Listine se glasi: "Pravica sklepanja zakonske zveze in pravica ustvarjanja družine sta zagotovljeni v skladu z nacionalnimi zakoni, ki urejajo uresničevanje teh pravic."
[7]
Povzeto po M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, 6., pregledana in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana, 2020, str. 407–408, kjer avtor govori o objektivistični oziroma dinamično objektivistični razlagi v primerjavi s subjektivistično razlago pravnih aktov.
[8]
ESČP tudi EKČP razlaga dinamično. Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
Christine Goodwin proti Združenemu kraljestvu
z dne 11. 7. 2002, 74. in 75. točka obrazložitve.
[9]
Uvedba pravice istospolnih parov, da sklenejo zakonsko zvezo, je lahko bila posledica zakonske spremembe, odločitve volivcev na referendumu ali odločitve sodišča (ali pa je šlo za kombinacijo teh načinov). V zvezi s tem glej npr. (sicer ne nujno popolnoma ažuren) pregled po državah na
http://internap.hrw.org/features/features/marriage_equality/
. Kot primera, ko je bila pravica istospolnih parov do sklenitve zakonske zveze posledica odločitve sodišča, kaže izpostaviti odločbo Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike
Obergefell v. Hodges
z dne 26. 6. 2015 in odločbo Ustavnega sodišča Avstrije G 258-259/2017 z dne 4. 12. 2017.
[10]
Raziskava je dostopna na spletni strani:
http://www.zagovornik.si/wp-content/uploads/2021/03/Priloga-k-izjavi_Izseki-iz-Javnomnenjske-raziskave-o-staliscih-v-zvezi-z-diskriminacijo.pdf
. Cilji raziskave so bili (med drugim) preveriti stališča in razširjenost diskriminacije v Sloveniji. Velikost vzorca je bila 1007 oseb. Vzorčni okvir je pomenila splošna populacija v starosti od 18 do 75 let. Vzorec je bila reprezentativen za Slovenijo po spolu, starosti, regiji in izobrazbi. V zvezi s tematiko, obravnavano v tej zadevi, so se anketiranci opredeljevali do trditve "Nič nimam proti, da bi imeli istospolni pari možnost skleniti zakonsko zvezo (poročiti se) v Sloveniji" in do trditve "Podpiral(a) bi svojega otroka, če bi se želel(a) poročiti z osebo istega spola". Izbirali so lahko med odgovori "Popolnoma se strinjam", "Strinjam se", "Niti se strinjam, niti se ne strinjam", "Ne strinjam se", "Sploh se ne strinjam".
[11]
Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
Christine Goodwin proti Združenemu kraljestvu
, 74. in 75. točka obrazložitve.
[12]
Glej sodbo ESČP v zadevi
Shalk in Kopf proti Avstriji
, 60. točka obrazložitve.
[13]
Prav tam, 61. točka obrazložitve. Na to ugotovitev glede 12. člena EKČP ne more vplivati dejstvo, da je glede drugega odstavka 23. člena MPDPP Odbor Organizacije združenih narodov za človekove pravice v zadevi
Joslin v. New Zealand
, na katero se v dopolnitvi mnenja sklicuje Vlada, sprejel stališče, da se glede na ubeseditev drugega odstavka 23. člena MPDPP v primerjavi z drugimi določbami MPDPP obveznost priznavanja pravice do sklenitve zakonske zveze, kolikor izhaja iz te določbe MPDPP, nanaša samo na zvezo moškega in ženske.
[14]
Glej sodbo ESČP v zadevi
Schalk in Kopf proti Avstriji
, 63. točka obrazložitve.
[15]
Konvencijska zahteva (8. člena EKČP oziroma 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP) je po presoji ESČP (za zdaj) le, da države pogodbenice tudi istospolnim partnerjem zagotovijo pravni okvir za priznanje in varstvo njihovih partnerskih skupnosti (glej sodbo ESČP v zadevi
Oliari in drugi proti Italiji
z dne 21. 7. 2015, 165. do 187. točka obrazložitve, in sodbo velikega senata ESČP v zadevi
Vallianatos in drugi proti Grčiji
, z dne 7. 11. 2013, 80. do 92. točka obrazložitve).
[16]
Podobno Arbitražno sodišče (današnje Ustavno sodišče) Belgije v sodbi št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004.
[17]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-146/07 z dne 13. 11. 2008 (Uradni list RS, št. 111/08, in OdlUS XVII, 59), 14. točka obrazložitve, in št. U-I-425/06, 8. točka obrazložitve. Prim. tudi z odločbo št. U-I-146/12 z dne 14. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 10), 40. in 41. točka obrazložitve, v kateri je Ustavno sodišče menilo, da zatrjevano diskriminatorno obravnavanje na podlagi starosti pri zakonski ureditvi prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi sodi v polje učinkovanja človekove pravice do svobode dela iz tretjega odstavka 49. člena Ustave, skladno s katerim je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto; čeprav je hkrati poudarilo, da ta ustavna določba ne zagotavlja trajnosti zaposlitve in še manj stalnosti zaposlitve na določenem delovnem mestu. Prim. tudi s stališčem velikega senata ESČP v sodbi v zadevi
E. B. proti Franciji
z dne 22. 1. 2008, 47. in 48. točka obrazložitve, da za uporabo 14. člena EKČP zadošča, da dejstva v zadevi spadajo v področje uporabe ene ali več konvencijskih pravic; ter da prepoved pred diskriminacijo velja za vse tiste dodatne pravice, ki sodijo v splošno polje katerekoli konvencijske pravice, za katere se je država prostovoljno odločila, da jih bo zagotavljala.
[18]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 12. točka obrazložitve, in št. U-I-212/10, 11. točka obrazložitve.
[19]
Prav tam.
[20]
Odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 12. točka obrazložitve, in št. U-I-212/10, 13. točka obrazložitve.
[21]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-68/16, Up-213/15, 17. do 19. točka obrazložitve.
[22]
Glej v prejšnjih opombah navedene točke obrazložitve odločb Ustavnega sodišča št. U-I-425/16, št. U-I-212/10 in št. U-I-68/16, Up-213/15.
[23]
ESČP je v sodbi v zadevi
Christine Goodwin proti Združenemu kraljestvu
štelo, da ni sprejemljivo z vidika 12. člena EKČP, če država ne omogoči sklenitve zakonske zveze transseksualni osebi, ki je spremenila spol, z argumentom, da par ni sposoben spočeti otroka. ESČP je poudarilo, da spočetje otroka ni imanentno zakonski zvezi (glej 98. točko obrazložitve). V sodobni demokratični družbi je bil tudi sicer že zdavnaj presežen argument, da je zakonska zveza namenjena prokreaciji (prim. s stališčem belgijskega Ustavnega sodišča v sodbi št. 159/2004).
[24]
Tako Ustavno sodišče med drugim v odločbah št. U-I-212/10, 18. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 20. točka obrazložitve. Tako tudi ESČP; glej denimo sodbo
E. B. proti Franciji
, 89. točka obrazložitve.
[25]
Zakon o varstvu pred diskriminacijo (Uradni list RS, št. 33/16 – ZVarD) v 6. členu določa:
"Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba ali skupina oseb zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno, kot se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala druga oseba ali skupina oseb
.
Posredna diskriminacija obstaja, kadar je oseba ali skupina oseb z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralne določbe, merila ali prakse v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če ta določba, merilo ali praksa objektivno temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in nujno potrebna."
[26]
Primerjaj s sodbami Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevah
Tadao Maruko proti Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen
, C-267/06, z dne 1. 4. 2008, 72. točka obrazložitve;
Jürgen Römer proti Freie und Hansestadt Hamburg
, C-147/08, z dne 10. 5. 2011, 52. točka obrazložitve; in
Frédéric Hay proti Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime in des Deux-Sèvres
, C-267/12, z dne 12. 12. 2013, 41. in 44. točka obrazložitve. V teh zadevah se je SEU ukvarjalo z vprašanjem različnega obravnavanja na podlagi zakonske zveze in štelo, da gre za neposredno diskriminacijo istospolno usmerjenih oseb, čeprav merilo razlikovanja ni bilo izrecno spolna usmerjenost posameznika. Glej tudi sodbo SEU v zadevi
VL proti Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie
, C-16/19, z dne 26. 1. 2021, 45. do 48. točka obrazložitve.
[27]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 47. točka obrazložitve.
[28]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86), 25. točka obrazložitve.
[29]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10, 20. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 22. točka obrazložitve. Tako tudi ESČP v sodbah v zadevah
Schalk in Kopf proti Avstriji
, 96. in 97. točka obrazložitve, in
Ratzenböck
and Seydl proti Avstriji
z dne 26. 10. 2017, 32. točka obrazložitve.
[30]
Glej zakonodajno gradivo k Predlogu zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ESA 286), Poročevalec Skupščine SRS in Skupščine SFRJ, št. 12/76.
[31]
Glej zakonodajno gradivo k Predlogu družinskega zakonika (EPA 1682 - VII).
[32]
Primerjaj s stališči, ki jih je ESČP zavzelo v primerih, ko so države članice s sklicevanjem na večinsko mnenje v določeni družbi upravičevale ureditev, ki je istospolnim partnerjem preprečevala priznanje njihove skupnosti v kakršnikoli pravno priznani obliki, kar je pomenilo kršitev pravice do zasebnosti in družinskega življenja iz 8. člena EKČP (glej sodbo ESČP v zadevi
Fedotova in drugi proti Rusiji
z dne 13. 7. 2021, 52. točka obrazložitve), oziroma jim niso priznavale kakšne druge konvencijske pravice, npr. pravice do zbiranja iz 11. člena EKČP (glej sodbo ESČP v zadevi
Alekseyev proti Rusiji
z dne 21. 10. 2010, 81. točka obrazložitve) ali pravice do izjave iz 10. člena EKČP (glej sodbo ESČP v zadevi
Bayev in drugi proti Rusiji
z dne 20. 6. 2017, 70. točka obrazložitve).
[33]
Glede na navedeno se Ustavnemu sodišču niti ni treba ukvarjati s tem, da možnost sklenitve zakonske zveze istospolnih partnerjev po izsledkih že omenjene raziskave sedaj uživa večinsko podporo v slovenski družbi.
[34]
Presoja primernosti posega po ustaljeni ustavnosodni presoji zajema presojo, ali je zasledovani cilj s posegom sploh mogoče doseči oziroma ali lahko ukrep sam ali v kombinaciji z drugimi ukrepi prispeva k doseganju tega cilja.
[35]
Glej 51. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/15.
[36]
Glej 52. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/15.
⇒
U-I-486/20-15
Up-572/18-37
1.
7
. 2022
Odklonilno ločeno mnenje
sodnika dr. Roka Svetliča
k odločbi št.
U-I-486/20
,
Up-572/18-37
z dne 16. 6. 2022
1. Odločba bi bila nesporno prepričljiva ob eni predpostavki: da ne bi bil v veljavi Zakon o partnerski zvezi. Osebe, ki stopijo v zakonsko zvezo in v partnersko skupnost, so namreč po obstoječi ureditvi v povsem enakem pravnem položaju – z
izjemo
1) možnosti skupne posvojitve in 2) upravičenosti do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP). Toda (morebitni) preizkus ustavne skladnosti ureditve posvojitve in OBMP je potrebno izpeljati na ravni zakonodaje, ki ti dve področji ureja (kot je Ustavno sodišče nedavno obravnavalo v zadevi št. Up-675/19).
[1]
2. Zato je edina upoštevna okoliščina, ki razlikuje položaj oseb v zakonski zvezi in partnerski skupnosti, različno ime: "Poleg tega (tj. različnega položaja pri posvojitvi in OBMP, op. R. S.) sta formalni življenjski skupnosti raznospolnih in istospolnih oseb različno poimenovani." (34. točka obrazložitve). Če kaj, bi lahko odločba ugotovila zgolj in samo protiustavnost poimenovanja nekega instituta. Da je razlogovanje v odločbi lahko prišlo do ugotovitve diskriminatornosti ureditve, je moralo uporabiti tvegan ustavnopravni diskurz, ki je v celoti inhibiral teleološko interpretacijo prava.
3. Odločba v celoti prezre
smoter
ureditve partnerske skupnosti: pravno pripoznanje trajne zveze med dvema osebama istega spola, ki se kaže v izenačitvi pravnega položaja istospolnih in raznospolnih zvez. To je še toliko bolj presenetljivo, saj v 32. točki obrazložitve odločba uporabi ravno teleološko interpretacijo 12. člena EKČP, ki sicer ne bi mogel nastopati kot podlaga za ureditev položaja istospolnih parov, saj zakonsko zvezo omejuje na skupnost moškega in ženske.
[2]
4. Prva posledica redukcionistične in privativne strategije razlogovanja je, da je celotna odločba pisana kot da Zakon o partnerski skupnosti
ne obstaja
, čeprav ga, paradoksno, ves čas omenja. Na ta način ustvari privid svoje prepričljivosti, saj presoja položaj pobudnikov pod predpostavko popolne neurejenosti istospolnih skupnosti. Toda to je doseženo za ceno anomalije v argumentaciji,  ki še najbolj spominja na kršitev
vsebinskega
vidika načela
iura novit curia
: na neupoštevanje veljavnega prava, ki bi ga sodišče moralo poznati po uradni dolžnosti.
5. Druga posledica pa je redukcija ustavnih pravic na semantiko: na ime. Poimenovanje ima lahko za nekoga simbolno vrednost. Drugi bi lahko v poimenovanju prepoznal potrditev svojega svetovnonazorskega prepričanja. Tretji bi v tem videl odgovor na vprašanje, ali sta zveza istospolnih in raznospolnih oseb nekaj
podobnega
, toda
enakovrednega
, ali pa nekaj
povsem
identičnega.
Toda na ta vprašanja Ustavno sodišče niti ne more niti ne sme odgovoriti.
6. Naloga Ustavnega sodišča je, da zagotovi varstvo ustavnih pravic. V zvezi s poimenovanjem institutov je nemogoče govoriti o diskriminaciji kot "manj ugodni obravnavi", kot jo npr. opredeli Zakon o varstvu pred diskriminacijo v 6. členu.
[3]
O (neposredni) diskriminaciji torej lahko govorimo, ko nek institut povzroča "manj ugodno obravnavo", in ne, če se drugače imenuje.  Z imenom kot simbolom absolutne izenačitve dveh skupnosti se v znanstvenem smislu ukvarjajo humanistične in družboslovne vede. V družbenem smislu je to stvar prevladujočih vrednot in naziranj. S pravnega stališča pa postane to vprašanje relevantno šele, kolikor se družbene vrednote odrazijo v takšni ali drugačni ureditvi, ki jo (ne)sprejme zakonodajalec.
7. Zakonodajalec je imel pri urejanju materije na voljo dve strategiji. Lahko bi posegel z redefinicijo v institut zakonske zveze ali pa dodal nov institut partnerske skupnosti. Odločil se je za slednje. V Ustavi ni nobene ovire, da ne bi zakonodajalec povsem izenačil obeh vrst skupnosti in ju uredil v enem institutu in z enotnim poimenovanjem. Toda v Ustavi tudi ni nobene opore za presojo, da bi to moral storiti.
dr. Rok Svetlič, l.r.
Sodnik
[1]
Strategija prilagajanja neke ureditve z namenom, da bi obšli (domnevno) protiustavnost posledic neke druge ureditve, bi vodila v nedopustno instrumentalizacijo ustavnosodne presoje.
[2]
Člen 12 EKČP sicer res določa, da imajo pravico skleniti zakonsko zvezo in si ustvariti družino v skladu z domačimi zakoni, ki urejajo uveljavljanje te pravice, moški in ženske, zreli za zakon. Podobno določata 16. člen Splošne deklaracije človekovih pravic in 23. člen MPDPP. Vendar je za presojo Ustavnega sodišča ključno: (1.) da je EKČP živ instrument, ki ga je treba razlagati v luči aktualnih razmer (32. točka obrazložitve odločbe).
[3]
Ta določa: "Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba ali skupina oseb zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno, kot se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala druga oseba ali skupina oseb."
⇒
Številka:
U-I-486/20-16
Up-572/18-38
Datum:
1. 7. 2022
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA
DR. DR. KLEMNA JAKLIČA (OXFORD ZK, HARVARD ZDA)
K ODLOČBI ŠT. U-I-486/20
Z DNE 16. 6. 2022
ZAKONSKA ZVEZA, POSVOJITVE IN VPRAŠANJE VKLJUČENOSTI
Obe zadevi (vprašanje zakonske zveze istospolnih parov in vprašanje skupne posvojitve s strani istospolnih parov) sta vsebinsko tesno povezani, zato v obeh pišem eno, skupno ločeno mnenje.
Vprašanje, ki je pred nami, je s področja ustavnega prava, ki je področje moje specializacije. Temu vprašanju in razpravam o njem sem budno sledil skozi svojo celotno kariero, predvsem v času mojega akademskega delovanja v tujini. Ne gre za enostavno vprašanje, tudi če bi to tako želel prikazati ta ali oni posameznik ali celo to ali ono najvišje sodišče kakšne države. V resnici gre za eno od znanih zagonetk s področja ustavnega prava, ki jo kot takšno razumemo šele, če in ko jo skušamo razrešiti zgolj z golim razumom in logiko, tj. če pustimo ob strani nevarnost osebne pristranosti oz. stereotipov (bodisi tradicionalnih bodisi modernih), ki na razrešitev vprašanja, če naj bo pravična, ne smejo vplivati.
Ker se večina kolegic in kolegov ni prepustila tovrstni goli logično-razumski argumentaciji, ki edina lahko prepreči nekonsistentnosti in potencialni vdor (zavednih ali nezavednih) stereotipov v odločanje, tako obrazložene odločitve nisem mogel podpreti.
Tradicionalni pristop k tem vprašanjem med drugim temelji na ideji, da je zakonska zveza nekaj posebnega, podeljenega zvezi moškega in ženske, torej zvezi, iz katere se po naravi lahko rodi in v družinskem zavetju vzgaja potomstvo, ki je temelj skupnosti in vir nadaljevanja človeškega življenja ter s tem človeštva kot takega. Kar pa je sam vir življenja, ima poseben status, uči ta tradicionalni pristop. Od tod posebna podelitev statusa zakonske zveze za skupnost moža in žene, tj. družine, vključno z možnostjo
skupnega
posvajanja otrok s strani takšnega, posebnega para.
[1]
Seveda je v predargumentativni fazi treba dopustiti možnost, da je za tradicionalnim pristopom ne zgolj goli argument, ampak morda t. i. "tradicionalni stereotip". To je, da takšna razlaga samega namena (
telosa
) zakonske zveze, ki velja zgolj za nekatere člane skupnosti (četudi večino), ne pa za preostale, takšne preostale iz zakonske zveze
neupravičeno
izključuje. Ali je tako ali pa je tradicionalna doktrina utemeljena zgolj na opisanem razumnem logično-razlikovalnem temelju, je mogoče nadalje razmišljati šele, ko jo soočimo z alternativnim
telosom
zakonske zveze in družine, kot ga predlaga, recimo temu, "modernejši" pristop.
"Modernejši" pristop razlaga, da ne more biti večina, kaj šele država, tista, ki posameznikom od zunaj določa
telos
zakonske zveze in družine. Če dva odrasla človeka pristno svobodno želita ("
consenting adults
"), da bi tudi njuna zveza štela za zakonsko zvezo in da bi ob tem prav tako lahko posvojila otroke, pa na slednje in kogarkoli tretjega to nima posebnega škodljivega učinka, potem ni razloga, razlaga moderni pristop, da bi kdorkoli (kaj šele država) to lahko upravičeno preprečil.
Prav tako kot pri tradicionalni doktrini je tudi pri "modernem" pristopu najprej treba dopustiti obe možnosti, da jo vodi goli razumsko logični argument ali pa moderni stereotip. Samo z navedbo opisanega stališča še nič ni razrešeno.
Sredstvo za odkrivanje (pogosto nezavednih) stereotipov odločevalca je logično-razumsko preverjanje notranje konsistentnosti zastopanih stališč oziroma njihovih nosilnih razlogov. Zgolj tiste rešitve, ki temeljijo na notranje konsistentni logiki, so lahko potencialno take, ki ne temeljijo na stereotipu. Nasprotno, stališča, ki niso notranje konsistentna, dokazano temeljijo na vzgibih izven razuma oz. logike, praviloma na stereotipu (lažnem občutku resnice).
Če želi z močjo ustavne ravni izključiti dosedanjo tradicionalno doktrino, bi "moderni" pristop najprej moral zase izdelati in zagovarjati eno od notranje konsistentnih rešitev. Tu pa za večino, ki je v odločbi argumentirala, kot je, nastopi težava. Večina glede ključnega vprašanja – zakaj natančno gre za
neupravičeno
izključitev istospolne manjšine iz zakonske zveze in skupne posvojitve otrok – še ne ponudi logično-konsistentnega odgovora oziroma se temu z argumentativno praznino izogne.
Če bi npr. odločitev večine za "moderni" pristop temeljila na prej opisanem jedrnem argumentu te smeri ("v kolikor to ne škodi tretjim, niti večina niti država nimata pravice dvema svobodnima odraslima preprečevati njunega lastnega videnja namena (
telosa
) zakonske zveze in družine"), potem bi to na prvi pogled logično-konsistentno pomenilo, da morajo tudi druge manjšinske skupine svobodnih odraslih imeti to isto pravico – skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke. Tako v literaturi kot tudi v ustavnosodni presoji se tako npr. pojavljajo ne le primeri poligamnih parov, temveč tudi primeri incestnih parov svobodnih odraslih posameznikov ter številni drugi nekonvencionalni pari, ki menijo, da so
neupravičeno
izločena manjšina.
[2]
Tem raznovrstnim drugim predstavnikom nekonvencionalnih skupnosti tako pri nas kot v večini drugih držav do sedaj prav tako ni bilo dovoljeno skleniti zakonske zveze in/ali posvojiti otrok. Preden argumentiram naprej, naj na tem mestu takoj zavrnem očitno napačni protiargument, češ da gre pri incestnih parih svobodnih odraslih oseb za škodljiv vpliv na tretje, npr. potomstvo, in da je pri tej skupini
prav to
upravičeni izločilni (razlikovalni) argument. Nekateri incestni pari svobodnih odraslih so se namreč pripravljeni sterilizirati, iz česar na prvi pogled logično neobhodno sledi, da bi opisani jedrni argument "modernega" pristopa, če je res notranje konsistenten, tudi tem moral omogočiti sklenitev zakonske zveze in posvojitev. Nadalje, pari iz te manjšine in njihovi zagovorniki lahko navajajo študije, ki kažejo, da so pri konvencionalnih parih, ki prekomerno uživajo alkohol, posledice za potomstvo celo hujše kot pri potomstvu prej omenjene manjšinske skupine. Toda nekdo, ki prekomerno uživa alkohol, ni izključen iz možnosti sklenitve zakonske zveze, predstavniki prej omenjene manjšine pa so. Spet vidimo, da jedrni argument "modernega" pristopa, če naj bo konsistenten, na prvi pogled zahteva radikalnejšo spremembo – dopustitev zakonske zveze in možnost posvojitve vsem odraslim predstavnikom nekonvencionalnih manjšin, ki takšno svojo željo izrazijo resnično svobodno in pri tem ne škodujejo tretjim bolj, kot to velja za skupine konvencionalnih parov.
S to, na golem razumu in logiki temelječo potencialno posledico jedrnega argumenta "modernega" pristopa, ki ni zrasla na mojem zelniku, ampak sem jo spoznaval tekom desetletij svojega sledenja debatam o tem vprašanju v vodilnih mednarodnih akademskih krogih, sem soočil tudi kolegice in kolege iz večine na slovenskem Ustavnem sodišču. Če namreč večina zastopa izključitev tradicionalne doktrine in uveljavitev "modernega" pristopa celo na ustavni (ne le zakonodajni) ravni, bi morala pojasniti, kaj točno je nosilni razlog, na podlagi katerega je prišla do takšnega sklepa. Ta nosilni razlog bi moral biti notranje konsistenten. Ena od takšnih konsistentnih rešitev je vključitev tudi vseh prej omenjenih in številnih drugih nekonvencionalnih parov ter skupin v krog tistih, ki jim je dopuščeno skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke. Druga je morda priznanje, da jedrni argument "modernega" pristopa (da večina in še manj država nista pristojni za izključevanje svobodnih odraslih, ki ne škodujejo tretjim, iz njihove pravice skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke) ne vzdrži, ker logično vodi predaleč, in da torej tradicionalni pristop, ki zvezi moškega in ženske pripisuje poseben pomen (
telos
), do manjšin kot ena od zakonodajalčevih možnosti ni neupravičeno izključujoč prav zaradi posebej utemeljenega
telosa
takšne zveze kot edinega naravnega vira človekovega življenja.
Morda obstaja tudi tretja pot, takšna, ki uspe prepričljivo obrazložiti, zakaj so na ustavni ravni izmed raznovrstnih manjših
zgolj
istospolni pari tisti, pri katerih gre za neupravičeno izključitev iz možnosti sklepanja zakonske zveze in posvojitve otrok. Toda potem je to treba nasloviti in obrazložiti, obenem pa pokazati, kako je morda tudi takšna rešitev (ki izključuje ostale manjšine svobodnih odraslih, ki ne škodujejo tretjim bolj kot skupine konvencionalnih parov) vseeno notranje konsistentna z jedrnim argumentov "modernega" pristopa.
Težava je v tem, da večina nobenega od teh, za naše vprašanje odločilnih izzivov ni niti naslovila, niti ni nanje poskusila odgovoriti ob razpravi.
[3]
S tem zaenkrat ni uspela izkazati, da njena odločitev temelji na golem razumsko-logičnem temelju (ustavno korektnem nosilnem razlogu), kot bi morala, in ne morda le na modernem stereotipu, ki bi bil močnejši od zavezanosti pravni argumentaciji.
Sam sem, vsaj ob tako izvotljeni obrazložitvi večine, bolj zadržan. V takšnih okoliščinah (ko interaktivni diskurz z odločilnimi argumenti ni bil vzpostavljen) zagonetko o tem, kateri od pristopov (tradicionalni, moderni ali morda oba) temelji na stereotipu in kateri od teh, ali katera druga različica, zgolj na razumsko-logičnem in notranje konsistentnem temelju (edinem ustavno korektnem  nosilnem razlogu), zaenkrat puščam odprto. Obrazložitev odločbe dilem, o katerih je v resnici odločala, ni niti odprla.
Dr. Dr. Klemen Jaklič
(Oxford ZK, Harvard ZDA), l.r.
Sodnik
[1]
Argumenta posebnosti (tudi svetosti) takšne skupnosti po učenju tradicionalne doktrine tudi ne načne nasprotni argumentativni izziv, češ da je zakonska zveza mogoča tudi med neplodnimi raznospolnimi pari. Nanj tradicionalna doktrina med drugim odgovarja, da že samo dejstvo, da življenje človeka in človeške skupnosti, ter s tem njuno nadaljevanje, prihaja le iz tovrstnega para, vzbuja
posebno
spoštovanje takšne zveze (je "
awe-inspiring
"), ne glede na morebitne in morda tudi naključne posebnosti, ki v konkretnem primeru takšne zveze do novega življenja ne vodijo. To je enako kot koncept človekovega dostojanstva, ki se ne zožuje zgolj na tiste predstavnike človeške vrste, ki imajo za razliko od živalskega sveta sposobnost zaznave razuma in morale oz. pravičnosti ("
those who are capable of justice deserve justice
"). Nasprotno, iz spoštovanja ("
awe
") do človekovega razuma in njegove sposobnosti zaznavanja morale/pravičnosti, kar presega živalski svet, se človekovo dostojanstvo razširja tudi na tiste posameznike človeške vrste, pri katerih je v konkretnih okoliščinah iz katerihkoli razlogov prišlo do tega, da v resnici niso sposobni zaznavanja racionalnega in moralnega (npr. nekateri primeri težko duševno prizadetih). O tej dilemi glej npr. Martha C. Nussbaum,
Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership
, Harvard University Press 2007.
[2]
Glej npr. Daniel Sokol, "
What’s so wrong with incest? The case of Stübing v Germany
", UK Human Rights Blog, april 2012. Glej tudi M Milanovic, »
Incest in European Court
«, European Journal of International Law: Talk, april 2012. In primer
Stübing v. Germany
pred Evropskih sodiščem za človekove pravice.
[3]
Ustavnopravno je vprašanje težko in zagonetno, a to seveda ni razlog, da bi si odgovor nanj lahko dovolili poenostavljati. Prav tako razlog za nenaslavljanje ključnih vprašanj oz. argumentativnih izzivov ne more biti sklicevanje na to, da nekatera druga sodišča po svetu, ki so odločila v prid pravici istospolnih do sklenitve zakonske zveze in posvojitve, zagonetke v njenem jedru tudi še niso naslovila in je razrešila. Kdor argumentira in odloča zgolj na podlagi razuma in logike, ga bo izziv nekonsistentnosti vselej nagovoril in vznemirjal. Ne bo ga nehal naslavljati in takšen zasledovalec resnice ne bo nehal iskati morebitnih odgovorov nanj ali vsaj delnega napredka v smer razrešitve. Res pa je, da sta globina in predanost argumentaciji bistveno bolj izraziti v mednarodnih akademskih krogih naše stroke, manj intenzivna pa na visokih sodiščih, ki so do danes o tej temi odločala. Toliko lahko zapišem na podlagi svojih izkušenj, ko sem izzive te zagonetke po eni strani spremljal v okviru svojega preteklega akademskega delovanja v tujini, nato pa se o njih posvetoval še v medsodniškem dialogu, ob bilateralnih srečanjih s kolegicami in kolegi z nekaterih vodilnih tujih ustavnih in vrhovnih sodišč.
⇒
U-I-91/21-23
, Up-675/19-36
U-I-486/20-17, Up-572/18-39
1
. 7. 2022
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice
dr. Katje Šugman Stubbs k odločbama št.
U-I-91/21
,
U
P
-675/19
IN ŠT. U-I-486/20, UP-572/18
z dne 16. 6. 2022
Z velikim veseljem sem podprla odločitev, ki končno odpravlja diskriminacijo glede na spolno usmerjenost posameznika oziroma para pri možnosti sklenitve zakonske zveze oziroma uvrstitve na seznam za posvojitev otrok. Brez dvoma gre za zgodovinsko odločitev, eno od tistih, ki bo ostala v spominu številnih generacij. S to odločitvijo se je Slovenija uvrstila na že precej dolg seznam držav, ki omogočajo poroke in posvojitve vsem ljudem, ne glede na njihovo spolno usmerjenost.
[1]
Vprašanji, ki ju vsaka od zadev odpira, nista enakovredni. Če si zoper možnost sklenitve zakonske zveze oseb istega spola skorajda ni mogoče zamisliti (racionalnih) argumentov, je vprašanje posvojitve bolj zapleteno, saj zajema še položaj ranljivega tretjega – otroka.
I. O zakonski zvezi
Sklenitev zakonske zveze je stvar dveh posameznikov, ki se odločita za takšno simbolno in formalno potrditev svoje zveze. Ne vidim nikakršnega utemeljenega razloga, zakaj bi se lahko kateremukoli paru (odraslih, prištevnih oseb) takšna pravica odrekla. Da spolna usmerjenost ne sme biti razlikovalni dejavnik, ki bi komurkoli odrekal takšno možnost, se zdi tako samoumevno, da me lahko le žalosti, da je bila ta pravica istospolnim parom onemogočena do tega trenutka.
Vedno me je motila formulacija drugega odstavka 3. člena ZZZDR, ki je sedaj z enako dikcijo uzakonjena v drugem odstavku 3. člena DZ in sicer: "Pomen zakonske zveze je v zasnovanju družine." Ljudje se poročajo iz različnih razlogov: ker se imajo radi in želijo to ljubezen še pravno formalizirati, ker jim poroka simbolno veliko pomeni, zaradi romantičnih fantazij, ker je to ustaljen družben institut, ker čutijo, da družba ali družina od njih to pričakujeta, ker je to nekakšna simbolna gesta, ki zakonskega partnerja uvede v družino, ker ima takšna zveza določene pravne posledice, iz popolnoma racionalnih (včasih tudi pretežno finančnih) razlogov, ker želijo stabilnost ipd. Pomen zakonske zveze je torej za različne ljudi različen, prav tako želja in sposobnost imeti otroke. Četudi je namen zgoraj navedene določbe zgolj v tem, da poudari, kaj je pomen zakonske zveze s pravnega vidika, je takšna formulacija še vedno sporna. Nekateri pari že ob poroki vedo, da nočejo imeti otrok, za nekatere se bo izkazalo, da jih ne morejo imeti, spet tretji pa se poročijo, ko so že zdavnaj izven rodnega obdobja, pa pravo še vedno ureja in ščiti institut zakonske zveze. Tako težko sprejmem, da zakonska norma reducira pomen zakonske zveze zgolj na zasnovanje družine. Takšno gledanje se mi zdi ozkogledno in omejujoče v svoji preskriptivnosti, hkrati pa je še netočno. Če bi namreč držalo, bi morali odreči pravico do zakonske zveze vsem zgoraj naštetim parom. To pa bi bilo seveda nesprejemljivo.
Res pa je, da zakonska zveza praviloma temelji na "na obojestranski čustveni navezanosti, vzajemnem spoštovanju, razumevanju, zaupanju in medsebojni pomoči," če uporabim besede 20. člena DZ. V tem, vsebinskem pogledu pa prav gotovo ne more biti nikakršne razlike med partnerjema različnega spola ali tistima, ki sta enakega spola. Zato ne vidim razloga, da bi pravni sistem parom istega spola odrekal pravico do poroke. Prav obratno – če pravni sistem to pravico odreče samo zaradi spolne usmerjenosti posameznika, je očitno diskriminatoren.
Pomembno je poudariti, da drugačna oblika partnerske zveze za istospolne pare (recimo registracija takšne zveze) ni ustrezno nadomestilo za poroko, četudi bi imela taka oblika popolnoma enake pravne posledice. Nikakršnega razloga ne more biti, zakaj bi drugače poimenovali in oblikovali vsebinsko enako zvezo glede na spolno usmerjenost para. Poimenovanje pa tudi sicer nikoli ni samo poimenovanje.
[2]
Z roko v roki z različnim takim poimenovanje gre tudi razlikovanje in s tem tudi ideja, da je "pravim" parom dana možnost ustaljenega instituta (poroke), tisti drugačni pa naj se zadovoljijo z neko drugačno (vsaj implicitno manj vredno) različico. Da o tem, da že samo dejstvo, da je določen par prisiljen izbrati registracijo partnerske zveze namesto poroke in s tem razkriti svojo spolno usmerjenost, sploh ne izgubljamo besed.
II. O posvojitvah
Ne dejansko ne pravno razumevanje pojma družina ni zgodovinska konstanta; ta fenomen se je skozi zgodovino stalno spreminjal. Tudi oblike starševstva so bile v preteklosti zelo raznolike. O tem pričajo številne zgodovinske in sociološke študije.
[3]
Prav je, da vsem tem spremembam sledi tudi pravno naziranje. Dejstvo je, da otroci že živijo in so vedno živeli v različnih oblikah družin, med njimi so vedno bile tudi istospolne zveze.
Kot psihologinja ne verjamem v tezo, da otrok za zdravo odraščanje nujno potrebuje materinski in očetovski lik, ki morata (če se le da) biti biološka mati in biološki oče. V svoji psihološki praksi sem videla dovolj hudo disfunkcionalnih tradicionalnih družin, da vem, da so lahko posamezniki dobri ali slabi starši (ali večinoma nekaj vmes) ne glede na svojo spolno usmerjenost. Kvalitete, ki so potrebne za to, da je nekdo dober starš, nimajo nikakršne povezave s spolno usmerjenostjo. Hkrati pa veliko otrok tudi v Sloveniji odrašča v "netradicionalnih družinah" – tudi recimo v enostarševskih družinah, kjer nimajo obeh starševskih likov. Si bo kdo upal trditi, da so tudi ti otroci drugačni, slabše opremljeni za življenje?
Zame je bilo pri odločanju o posvojitvah ključno vprašanje, ali je dokazano, da je za otroka slabše, če ga posvoji istospolni par. Kot znanstvenico bi me v to, da bi glasovala proti možnosti posvojitve v istospolne zveze, lahko prepričali samo konsistentni in znanstveno trdni dokazi v to smer, saj potem takšna posvojitev gotovo ne bi bila v otrokovo korist. Na podlagi pregledanih raziskav in strokovnih mnenj je mogoče ugotoviti, da med otroci, ki odraščajo v družinah, kjer sta starša različnega spola, ali tistih, v katerih sta starša enakega spola, ni razlik. Na vse to argumentirano opozarja in odgovarja odločba.
[4]
Gotovo pa argument proti naši odločitvi ne more biti dejstvo, da so otroci, ki živijo v istospolnih zvezah, lahko večkrat žrtev posmeha ali celo medvrstniškega nasilja (
bullying
). Ta argument govori kvečjemu v prid takšnim posvojitvam. Prav je, da je družba soočena z raznolikimi družinami, in prav je, da se jih nauči sprejemati do te mere, da takšnih družin ne bo več dojemala kot nekaj nenavadnega in da otroci ne bodo žrtve stereotipnih predstav o tem, kaj je "prava družina". Če so bili še pred dobrimi 50 leti stigmatizirani otroci neporočenih mater ali otroci neporočenih staršev, o čem takem danes (upam, da kot večina) sploh več ne razmišljamo. Konec koncev je v Sloveniji zadnja leta več kot polovica otrok rojenih v zunajzakonskih zvezah.
[5]
Pravna izenačitev otrok, rojenih v zakonski zvezi, in tistih, rojenih izven nje, (danes je to drugi odstavek 54. člena Ustave) je gotovo prispevala k temu. Tako mora pravo včasih narediti prvi korak k sprejemanju neke realnost.
[6]
Kot pravnica pa vem, da se v konkretnem postopku posvojitve vedno izbira najboljše mogoče posvojitelje. V Sloveniji je parov, ki si želijo posvojiti otroka, vsaj desetkrat več kot otrok, ki so na voljo za posvojitev. Dejanska posvojitev je torej v Sloveniji vedno zgolj možnost. Vedno gre za
postopek izbire posvojiteljev
, v katerem strokovnjaki (socialni delavci in na koncu sodišče) presodijo, kaj je v največjo korist konkretnega otroka. Tako kot bi bilo neutemeljeno dvomiti o njihovi presoji takrat, ko se odločijo za posvojitev otroka prav določenim heteroseksualnim staršem (in ne drugim), je neutemeljeno dvomiti o njihovi presoji, če se bodo med vsemi pari, ki čakajo na posvojitev, odločili, da je v največjo korist otroka, da ga posvoji istospolni par. Življenjske situacije so različne, otroci so različni. Kot rečeno – za kvalitetno starševstvo so pomembne številne osebne lastnosti in spolna usmerjenost ni ena od njih.
III. Komu se (kaj?) jemlje?
Nekateri zagovorniki koncepta tako imenovane tradicionalne zakonske zveze in družine menijo, da se bo tistim, ki živijo v takšnih zvezah in družinah, z našo odločitvijo nekaj vzelo ali da se bo s tem spremenil
njihov
status.
[7]
To je res težko razumeti. Poročijo se lahko in živijo na tak način, kot jim ustreza, ne da bi jim kdo zapovedoval, kaj je v njihovem družinskem ali spolnem življenju
[8]
prav in kaj ni. Če menijo, da je edino naravno in prav, da se poročiš s partnerjem nasprotnega spola, lahko to naredijo. Če menijo, da lahko psihološko zdrave otroke vzgojijo samo v tradicionalnih družinah, naj tako pač ravnajo. S tem, ko se enako omogoča tudi istospolnim parom, niso oni nič manj možje in žene in nič manj matere in očetje svojim otrokom.
Ponovno: ni prepričljivih znanstvenih dokazov, ki bi potrjevali, da je otrokom v družinah istospolnih staršev slabše. Tako ocenjujem, da je borba za tradicionalne družine bolj v domeni osebnih prepričanj in predsodkov ljudi, ki svoja prepričanja jemljejo za dejstva, nekritično verjamejo, da je prav samo to, v kar sami verjamejo, ter pokroviteljsko menijo, da vedo celo, kaj je prav za druge. Samo dejstvo, da živijo na način, ki je bolj pogost, jim nikakor ne daje pravice, da drugim vsiljujejo svoja prepričanja. Pravo se tudi ne more ozirati na to, da se morda čutijo ogrožene, ogorčene ali prizadete samo zato, ker lahko obstajajo drugačne zakonske zveze in drugačne družine, kot je njihova. S temi občutki se bodo pač morali soočiti sami.
IV. Sklepno
Naša odločitev ničesar ne odvzema tistim, ki že živijo v zakonskih zvezah ali v družinah. Edino, kar stori, je, da razširja ta pojma tako, da vključuje. Še bolje rečeno – ne izključuje več tistih, ki si prav tako želijo živeti v zakonski zvezi in posvojiti otroka, pa jim je bilo to do zdaj onemogočeno zaradi osebne okoliščine.
Naj zaključim s parafraziranjem besed enega od ustavnih sodnikov, ki najlepše povedo, kako glede teh vprašanj čutim tudi sama, kot človek: Kdo sem jaz, da bom drugim odrekala pravice, ki jih sama lahko uživam?
dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.
Sodnica
[1]
Primerjalnopravni pregled, opravljen za odločanje v obeh zadevah, pokaže, da med analiziranimi (evropskimi) državami kar 17 držav istospolnim parom omogoča tako sklenitev zakonske zveze kot posvojitve. To so
Avstrija, Belgija, Danska, Finska, Francija, Irska, Islandija, Luksemburg, Malta, Nemčija, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Španija, Švedska, Švica (od 1. 7. 2022) in Združeno kraljestvo.
Kot vidimo, so med njimi tudi države, ki jih tradicionalno uvrščamo med konservativne.
V Avstriji, na Danskem, Islandiji, Malti in Švedskem je bila možnost posvojitve urejena celo že pred možnostjo sklenitve zakonske zveze, le v Belgiji in na Portugalskem je bila uvedena kasneje.
[2]
Kot dobro kaže recimo zgodovina doktrine "
separate but equal
" v zvezi z rasno segregacijo v ZDA. Glej recimo D. Cates, Plessy v. Ferguson: Segregation and the Separate but Equal Policy, Abdo Co., North Mankato 2013.
[3]
Pionirsko delo na tem področju je opravil Phillipe Ariès v svoji knjigi
L’Enfant et la Vie Familiale sous l’Ancien Régime
(1960). Glej recimo M. J. Maynes, A. Waltner, The Family: A World History, Oxford University Press, Oxford 2012.
[4]
Glej 34.–42. točko obrazložitve odločbe št. Up-675/19, U-I-91/21. Da je bila tudi Vlada, ki je tem posvojitvam nasprotovala, v stiski z argumenti, kaže tudi res nenavadno sklicevanje na Kairsko deklaracijo o človekovih pravicah v Islamu (
sic!
). Ne samo, da Slovenija te deklaracije ni ratificirala, temveč jo je Svet Evrope celo ocenil kot v nasprotju s človekovimi pravicami. Glej 47. točko obrazložitve odločbe št. Up-675/19, U-I-91/21.
[5]
Živorojeni, rojeni v zakonski zvezi ali zunaj zakonske zveze po: LETO, STAROSTNE SKUPINE, DRUŽINSKA SKUPNOST, V KATERI JE ROJEN OTROK , VRSTNI RED ROJSTVA. SiteTitle (stat.si)
[6]
Ta korak pa tudi ne bo v nasprotju z večinskim prepričanjem. Glede na raziskavo Zagovornika načela enakosti 72 % Slovencev recimo podpira možnost sklenitve zakonske zveze istospolnih parov. Glej 31. točko obrazložitve odločbe št. Up-572/18, U-I-486/20.
[7]
Tudi Vlada v svojem odgovoru navaja, da bi odločitev, da lahko skleneta zakonsko zvezo tudi istospolna partnerja, pomenila odvzem posebnega statusa zvezi moškega in ženske. Glej 9. točko obrazložitve odločbe št. Up-572/18, U-I-486/20.
[8]
Kot da bi obstajalo nekaj, kar lahko imenujemo tradicionalno spolno življenje! Glej recimo J. Mackay, Global Sex: Sexuality and Sexual Practices around the World, Sexual and Relationship Therapy, let. 16, št. 1 (2001), str. 71–82; E. O. Laumann
et al
, The social ogranization of sexuality, University of Chicago Press, Chicago 1994; H. Donnan, F. Magowan, The Antropology of Sex, Berg, Oxford 2010.
⇒
U-I-91/21-24
Up-572/18-40
Up-675/19-37
U-I-486/20-18
6
. 7. 2022
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja
Accetta k odločbama št. U-I-92/21,
Up-675/19
ter
U-I-486/20, Up-572/18 z dne 16. 6. 2022,
ki se mu pridružuje sodnik dr. Rok Čeferin
1. Pričujoči odločbi, h katerima dajem to pritrdilno ločeno mnenje, bosta nedvomno odjeknili v javnosti. Del javnosti
[1]
je s pisanji na Ustavno sodišče in protesti pred stavbo Ustavnega sodišča svoja stališča izražal že, še preden sta bili odločbi sploh sprejeti. Vsaj prvi hip bosta sprejeti odločitvi ta del javnosti nemara užalostili. Drugi del javnosti, naklonjen priznanju zatrjevanih pravic istospolnih parov, ki Ustavnemu sodišču med postopkom ni aktivno sporočal svojih stališč, razen kolikor so bila zaobjeta v vlogah obeh parov ustavnih pritožnikov, bo morda odločbi sprejel kot razlog za praznovanje. Sam obeh odločb ne razumem ne kot povod za žalovanje ne kot razlog za praznovanje, ampak predvsem kot priložnost za razmislek, tako na ravni skupnosti kot vsakega posameznika, ko razmišlja o svojem sobivanju z drugimi člani skupnosti.
2. Zadevi naslavljata sorodni, čeprav ne docela istovrstni vprašanji: (1) ali je z Ustavo skladna ureditev, ki možnost sklenitve zakonske zveze pridržuje zgolj raznospolni skupnosti moškega in ženske; ter (2) ali je z Ustavo skladna ureditev, ki zgolj raznospolnim parom omogoča možnost uvrstitve na seznam kandidatov za skupno posvojitev otroka?
3. Seveda ni nujno, da bo za vsakega posameznika odgovor na ti dve vprašanji enak. Ugibam, da za marsikoga med njima obstaja zaznavna razlika in da se v takih primerih praviloma izrazi v tem smislu, da se zdi možnost sklepanja zakonske zveze docela neproblematična ali vsaj manj problematična, možnost skupne posvojitve pa kot nekoliko spornejša. Kolikor je že niansirano, je moje stališče pravzaprav celo obratno: čeprav tudi pri vprašanju zakonske zveze ne vidim razlogov, ki bi lahko utemeljili razlikovalno obravnavo istospolnih parov, je zame še toliko očitnejše nedopustna ureditev, ki istospolnim parom vnaprej pavšalno odreka možnost kandidiranja za skupno posvojitev. Ker pa ocenjujem, da je sporočilo te odločbe morda vendarle (še) občutljivejše, v tem ločenem mnenju pojasnjujem predvsem svoje razloge za podporo tej odločbi.
4. Ta ureditev je, tako poudarja tudi Vlada, utemeljena z načelom varovanja največje koristi otroka. Temu, da mora to načelo pomeniti bistvo ureditve režima posvojitve, v celoti pritrjujem. V režimu posvojitve ne sme otrok nikoli biti sredstvo za dosego želenega cilja starševstva njegovih potencialnih posvojiteljev, ampak mora biti kot cilj v ospredju iskanje varnega in skrbnega družinskega okolja za otroka. Ta izhodišča nemara za nikogar ne morejo biti sporna in tu pravzaprav niti ne zaznam razhajanja med stališči pritožnikov ter Vlade. Razhajanje nastopi na točki, ko presojana ureditev oziroma Vlada kot njena zagovornica zavzame stališče, po katerem naj bi načelo največje koristi otroka zahtevalo, da istospolni partnerji sploh ne morejo biti vpisani v centralno zbirko podatkov o kandidatih za skupno posvojitev.
5. Ta argument je po moji presoji docela nesklepčen, načelo največje koristi otroka pa taka ureditev pravzaprav celo ogroža, ne varuje. Da bi argument lahko držal, bi najprej namreč moralo držati troje predpostavk:
Vsak (še tako dober) istospolni par je v primeru skupne posvojitve slabša izbira od vsakega (še tako slabega) raznospolnega para, ki se sicer v skladu s presojano ureditvijo lahko uvrsti na seznam kandidatov.
Vsak (še tako dober) istospolni par bi v primeru skupne posvojitve privedel do slabšega rezultata od tistega, ko za otroka sploh ne bi bil izbran noben posvojitelj.
Možnost uvrstitve istospolnih parov na seznam kandidatov za skupno posvojitev bi sama po sebi narekovala sprejetje odločitve v konkretnem postopku v nasprotju z načelom največje otrokove koristi.
Vse tri predpostavke so po moji oceni zgrešene in ne morejo utemeljiti izpodbijane ureditve – držati pa bi, kot rečeno, morale celo vse tri.
6. Zdi se, da ureditev v dveh pogledih temelji v predsodkih zoper istospolne pare. V enem, ostrejšem pogledu v stališču, da istospolni pari zato, ker z otrokom ne morejo ustvariti tradicionalne raznospolne družine (torej družine z mamo in očetom), nikoli ne morejo ustvariti ustreznega družinskega okolja za otroka. V drugem, milejšem smislu pa vsaj v stališču, da bodo zaradi ukoreninjenih negativnih predstav o istospolnih skupnostih otroci v takih družinah podvrženi stigmatizaciji, to pa spet ne bo v njihovo korist.
7. Za hip privzemimo, da ti pomisleki vsaj v milejšem pogledu držijo. Ali bi to lahko vplivalo na dopustnost ureditve, ki istospolne pare že vnaprej na splošno izvzema iz možnosti uvrstitve na seznam kandidatov za skupno posvojitev, medtem ko je ta možnost vsaj načeloma (razen v primeru določenih dejanskih okoliščin konkretnih posameznikov) na voljo vsem raznospolnim parom? Po moji trdni presoji ne.
8. Če nekoliko poenostavim, se zdi, da zadržki do posvojitev istospolnih parov vsaj deloma temeljijo na njihovi primerjavi z idealno tradicionalno, najraje kar biološko družino. Kolikor drži pomen tesne vezi bioloških staršev z njihovimi otroki, še posebno v najzgodnejših letih njihovega življenja, ga posvojitelja res ne bosta mogla nadomestiti, v nobenem primeru povsem in še toliko manj v primeru posvojitve starejših otrok. Toda to velja za vse posvojitve, tudi tiste raznospolnih parov. Ko gre za posvojitev, gre v vsakem primeru za iskanje najboljše rešitve za otroka, ki – ker je ostal brez bioloških staršev – že v osnovi nima najboljšega družinskega izhodišča oziroma referenčne družine. Zato take hipotetične primerjave, pa tudi anekdotične izkušnje s tako ali drugačno konkretno družinsko situacijo ne morejo biti upoštevne za načelno razlikovanje na sistemski ravni. Različni istospolni pari so, tako kot različni raznospolni pari, osebnostno, finančno in bivanjsko različno primerni za vlogo posvojiteljev. Gotovo so med njimi taki, ki sploh niso primerni za posvojitelja, še toliko manj pa najbolj primerni za posvojitev otroka med možnimi kandidati. A povsem enako velja tudi za raznospolne pare. V vseh takih primerih je odgovornost za ustrezno izbiro posvojiteljev na pristojnih organih, najprej Centrih za socialno delo, nato pa tudi sodišču, ki morajo o posvojitvi odločiti ob polnem upoštevanju načela največje koristi otroka.
9. Če je ta izbira pri raznospolnih parih pridržana presoji v konkretnih postopkih posvojitve, mora biti na enak način urejena tudi v primeru istospolnih parov. Naj se za hip še enkrat vrnem k zgoraj omenjenim predpostavkam. Predpostavki, da bi bil vsak (še tako dober) istospolni par v vlogi skupnih posvojiteljev slabši od vsakega (še tako slabega) raznospolnega para, ali da bi bila v hipotetičnem primeru, ko bi bili za skupno posvojitev sicer na voljo zgolj istospolni pari, vedno v največjo korist otroka odločitev, da do posvojitve sploh ne pride, sta po moji presoji docela nerazumni. Če ne držita, pa že sami po sebi zadoščata za ugotovitev, da je apriorna izključitev istospolnih partnerjev od uvrstitve na seznam kandidatov, ki je na voljo raznospolnim partnerjem, nedopustna.
10. Da pristojni organi ob načelni vključitvi istospolnih parov ne bi bili sposobni ustrezno slediti načelu največje otrokove koristi, pa je po moji presoji tako nerazumno kot tudi nedopustno. Strah pred neustreznim izvajanjem zakonodaje v vsakem primeru ne more utemeljiti sicer protiustavne zakonske ureditve. Da bi ureditev zgolj z razširitvijo seznama pristojne organe sama po sebi silila v sprejetje odločitve v škodo otroka, pa je docela nesklepčno.
[2]
11. Vse te ugotovitve, s tem pa tudi odločitev, ki jo narekujejo, bi po moji trdni presoji držale celo v primeru, da bi bili otroci istospolnih staršev zaradi predsodkov res vedno ali v upoštevno zaznavnem obsegu deležni stigmatizacije oziroma dodatnih težav zaradi negativnih odzivov okolice. Stigma oziroma predsodek namreč ne more pomeniti argumenta ustavne dopustnosti sicer nedopustne ureditve. Še toliko manj to lahko drži v skupnosti, v kateri ureditev sicer že dopušča skupno starševstvo istospolnih partnerjev (v primeru priznanja skupne posvojitve v tujini ali enostranske posvojitve otroka partnerja istospolne skupnosti) in v kateri torej v praksi že bivajo otroci v istospolnih družinah.
[3]
Končno pa stigma tudi ni nesprejemljiv koncept skozi čas in tudi zakonska ureditev ter ustrezna sporočila pristojnih institucij lahko pomagajo k odpravi neustreznih, preživetih predsodkov.
[4]
12. Zadnja misel je vredna dodatne pozornosti, saj se dotika pomembnega vprašanja vloge in meja prava pri urejanju tovrstnih družbenih predsodkov. Po eni strani gotovo drži, da jim ne sme podleči. To je že pred leti – tedaj v kontekstu presoje predodelitve otroka očetu, ker je mati začela živeti v rasno mešanem partnerstvu – lepo zapisalo Vrhovno sodišče ZDA:
[5]
"Ustava ne more nadzorovati tovrstnih predsodkov, jih pa tudi ne more dopuščati. Zasebni predsodki so lahko zunaj dosega prava, vendar pa jih pravo neposredno ali posredno ne more uveljavljati." Po drugi strani pa se zastavlja vprašanje, ali jih lahko kakorkoli spreminja. Tu, se mi zdi, lahko upanje položimo le v optimizem na dolge proge, ki ga je nekoč – spet v kontekstu rasne nestrpnosti – ubesedil Martin Luther King, ml., ko je dejal nekako takole:
[6]
"Pravo sicer nemara ne more spremeniti človekove narave, lahko pa spremeni njegove navade, če se odločno izvršuje, in prek sprememb v navadah bo razmeroma hitro prišlo tudi do sprememb v stališčih, v tem procesu pa se morda lahko spremeni tudi narava." V tem oziru so lahko tudi za tiste nasprotnike posvojitev s strani istospolnih partnerjev, ki jih dobronamerno skrbi problem stigmatizacije, spodbudni izsledki raziskave, da je vsaj v Evropi ravno glede položaja partnerskih skupnosti spremembam v zakonskih ureditvah sledila tudi prilagoditev družbenih stališč.
[7]
13. Iz podobnih razlogov sem lahko podprl tudi odločitev v zadevi št. U-I-486/20, Up-572/18. Tako kot ustavne skladnosti sicer diskriminatorne ureditve ne morejo utemeljiti predsodki oziroma stigmatizacija, je sama po sebi tudi ne more tradicija.
[8]
14. Pri tem vprašanju sicer nisem brez posluha za zagovornike tradicionalnega pojmovanja zakonske zveze; razumem, zakaj ima za mnoge posameznike tudi poudarjeni verski pomen;
[9]
še bolj pa, da je tradicionalno pojmovanje zakonske zveze kot formalnega izraza najtesnejše vezi med zakoncema za mnoge pomembna vrednota. Zakaj je – ob obstoju primerljivih oblik partnerskih vezi, na voljo istospolnim partnerjem, ki želijo na podoben način formalno izraziti posebno tesno vez z izbranim partnerjem – treba tudi istospolnim partnerjem omogočiti sklenitev zakonske zveze? Mar ne gre zgolj za vprašanje poimenovanja?
15. Za mojo presojo so pomembni naslednji poudarki. Prvič, ravno zaradi njene uveljavitve kot pomembne družbene vrednote in najbolj formalizirane oblike partnerske vezi je zakonska zveza institut, ki poudarjeno naslavlja problem diskriminacije. Drugič, z razvojem instituta zakonske zveze se je ta vendarle tudi v primeru raznospolnih parov predrugačil in odmaknil od tradicionalnih pogledov na zakonsko zvezo. Tako denimo tudi v primeru raznospolnih parov zakonska zveza ni in ne sme biti razumljena zgolj ali predvsem kot sredstvo za snovanje družine prek spočetja otrok.
[10]
Prav tako je, drugače kot v preteklosti, zakonska zveza danes utemeljeno in docela pravilno zasnovana kot enakopravna zveza zakoncev.
[11]
V nekoč neenakopravno zasnovani skupnosti dominantnega moža in podrejene žene se istospolni pari verjetno niti ne bi prepoznali oziroma želeli prepoznati.
[12]
Z idejo enakopravnosti zakoncev kot bistveni poudarek ureditve zakonske zveze pa si ideja zakonske zveze istospolnih partnerjev ne stoji nasproti, ampak jo kvečjemu dodatno utrjuje. V zbiru teh razmislekov tudi po moji presoji prepoved diskriminacije narekuje odločitev, da ureditev, ki istospolnim partnerjem ne omogoča sklenitve zakonske zveze, ni skladna z Ustavo.
16. Za to odločitev končno tudi ne more – oziroma ne sme – biti upoštevno, da so volivci predhodno prek glasovanja na referendumu že zavrnili uveljavitev zakona, ki bi zakonsko zvezo razširil tudi na istospolne pare. Že Ustava sama namreč varstvo temeljnih pravic oziroma dolžnost za odpravo protiustavnosti postavlja pred pravico do referenduma. V skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Poleg razlogovanja, ki ga o upoštevnosti tega referenduma oziroma odločitve Ustavnega sodišča v zvezi z njim vsebuje že obrazložitev odločbe,
[13]
je treba upoštevati, da logika, ki v skladu z ustavno določbo tako moč referendumu odreka za nazaj, mora enako veljati tudi za naprej. Tako kot z referendumom ni mogoče preprečiti uveljavitve zakona, ki odpravlja protiustavnost,
[14]
referendum tudi ne more vnaprej preprečiti ustavnosodne presoje in v postopku take presoje ugotovitve protistavnosti določene ureditve.
17. Povsem na koncu se vračam k uvodu. Ustava ni sama sebi namen, ampak je zamišljena kot temeljna vrednotna podlaga, ki naj ustrezno usmerja življenje in sobivanje posameznikov ter skupnosti. Pričujoči odločbi po moji presoji odražata to temeljno poslanstvo Ustave, z vsebino, ki ni ničelna vsota. To posebej poudarjam, ker lahko razumem, da bo marsikateri zaskrbljeni posameznik v odločbah lahko razbral tudi strahove, ki jih v resnici ne prinašata. Ne pri eni ne pri drugi odločitvi ne gre za to, da bi lahko enemu delu skupnosti določene pravice priznali le tako, da jih drugemu delu vzamemo. Odločba o ureditvi zakonske zveze ne odreka pomena, ki ga (svoji) zakonski zvezi kot skupnosti moža in žene pripisujejo – in še naprej lahko pripisujejo – raznospolni partnerji. Prav tako odločba o ureditvi skupne posvojitve ne zanika vlog očeta in matere v tradicionalnih družinah, še manj pa pomen vezi med biološkimi starši in njihovimi otroki. Mož in žena še naprej ostajata mož in žena, mati in oče še naprej ostajata mati in oče. Obe odločbi zanikata le neločljivo vzporednico med priznavanjem pomena tem tradicionalnim vlogam in potrebo po diskriminaciji istospolnih partnerjev pri sklepanju zakonske zveze in ureditvi skupne posvojitve. Prvi ni odvisen od slednje. Naše sreče ne more utemeljevati tuja nesreča, naše varnosti tuja nevarnost, naše pravice tuja krivica. V tem smislu je na vseh nas odgovornost, da tudi neutemeljeno diskriminacijo istospolno usmerjenih posameznikov vse bolj potiskamo v preteklost preživetih in preseženih krivic.
dr. Matej Accetto
Sodnik
dr. Rok Čeferin
Sodnik
[1]
Kolikor sem razbral, sicer zgolj s tiste strani javnega mnenja, ki je prizadevanjem pritožnikov nasprotovala.
[2]
Če to ponazorim še nekoliko bolj suhoparno: če v množici kandidatov A obstaja najboljši kandidat X in tej množici dodamo še množico kandidatov B, pa je v obeh množicah A in B skupaj še vedno najboljši kandidat X, njegova izbira ni onemogočena. Če je v množici B prisoten od tega kandidata še boljši kandidat Y, pa nemara tudi ni razumnega razloga, zakaj ne bi izbrali (novega) najboljšega kandidata Y.
[3]
Tudi ta vidik sam zase že kaže na neutemeljeno različno obravnavo istospolnih partnerjev, ki bi skupno starševstvo želela ustvariti s skupno posvojitvijo. To je bilo krepko tudi pred očmi avstrijskega ustavnega sodišča, ko je v odločbi št. G 119-120/2014-12 z dne 11. 12. 2014 (glej op. 30 k 40. točki obrazložitve odločbe št. U-I-91/21, Up-675/19) presojalo podobno ureditev v avstrijski zakonodaji.
[4]
Tako kot stigmo v obratni smeri še tako dobronamerna svarila o njenem usodnem pomenu lahko kot nekakšen začarani krog dodatno utrjujejo.
[5]
Sodba Vrhovnega sodišča ZDA v zadevi
Palmore v. Sidoti,
466 U.S. 429, na str. 433 (1984), na katero se sklicuje tudi odločba št. U-I-91/21, Up-675/19 (v op. 79 k 64. točki obrazložitve odločbe št. U-I-91/21, Up-675/19).
[6]
Navedeno (v mojem prevodu) po govoru ob podelitvi častnega doktorata Univerze Newcastle upon Tyne dne 13. 11. 1967, prepis celotnega govora dostopen na (1. 7. 2022).
[7]
Glej besedilo k op. 80 v 64. točki obrazložitve odločbe št. U-I-91/21, Up-675/19.
[8]
Glej 44. točko obrazložitve odločbe št. U-I-486/20, Up-572/18.
[9]
Pri čemer se tu ne bom podrobneje posvečal sicer pomembnim vprašanjem zakonske zveze in istospolnih partnerstev za (krščansko) vero; ne v tem oziru, da bi razmišljal o odnosu Biblije do takih partnerstev (vključno z možnimi interpretacijami pomembnih biblijskih vezi med Naomí in Ruto ter Davidom in Jonatanom), kot tudi ne v tem oziru, kako je že sicer (po državah različno) urejeno razmerje med zakramentom svetega zakona oziroma cerkveno in civilno zakonsko zvezo.
[10]
Glej 38. točko obrazložitve odločbe št. U-I-486/20, Up-572/18 ter tam citirano sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice.
[11]
Glej 20. in 21. člen Družinskega zakonika.
[12]
Tako je denimo na obravnavi zadeve
Obergefell
pred ameriškim vrhovnim sodiščem razmišljala sodnica Bader Ginsburg – glej prepis obravnave z dne 28. 4. 2015 (Question 1), dostopen na (1. 7. 2022), str. 10–11.
[13]
Glej 48. točko obrazložitve odločbe št. U-I-486/20, Up-572/18.
[14]
To velja tudi ob upoštevanju stališča iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015 (Uradni list RS, št. 80/15, in OdlUS XXI, 5), 41. in 42. točka obrazložitve, po katerem se ta ustavna določba nanaša zgolj na tisto protiustavnost, ki je predhodno že bila ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča.
⇒
U-I-91/21-25
,
Up-675/19-38,
U-I-486/20-19,
Up-572/18-41
1
. 7. 2022
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce
Mežnar k odločbama št.
U-I-91/21
,
Up-675/19
in št.
U-I-486/20
,
Up-572/18
z dne 16. 6. 2022
1. Odločitev Ustavnega sodišča, da smeta v Sloveniji zakonsko zvezo skleniti tudi ženski ali moški par (ne le ženska in moški) in da smejo istospolni pari kandidirati za posvojitev, je zagotovo zgodovinska. Prinesla bo veliko veselja in olajšanja ter vsaj toliko jeze in razočaranja. Tudi zato, ker o spremembi zakona, s katero bo uresničena tokratna odločba, referendum ni dopusten (90. člen Ustave).
Poroke in posvojitve istospolnih parov kot ideološko vprašanje
2. Kaj sploh zapisati ob temi, ki – podobno kot pravica do splava – javnost tako globoko razdvaja? Vsi pravni argumenti so že bili predstavljeni, pojasnjeni, razčlenjeni. Zdi se, da na naša stališča ne vplivajo praktično nič. Izenačevanje statusa istospolnih parov je v svojem bistvu pač nazorsko (ideološko) vprašanje
par excellence
. Razumski argumenti so le postranskega pomena. Naš pogled na svet oblikujejo vzgoja, družina, religija, izobrazba, osebnostne lastnosti in življenjske izkušnje. Zato odločitev Ustavnega sodišča, ne glede na to, kako dobro je argumentirana, ne bo prepričala nikogar, ki meni, da bi zakonska zveza morala ostati izključno zveza moškega in ženske in da je tradicionalna družina (mati, oče, otrok) edino primerno okolje za vzgojo (posvojenih) otrok. Takšno mnenje spoštujem, se pa od mojega nazora razlikuje.
3. Verjamem, da je v homoseksualnosti prav toliko naravnega kot v heteroseksualnosti. Ljubezen med ženskama ali moškima ni nič drugačna od ljubezni med žensko in moškim. Želja po sprejetju in priznanju njune zveze je ista. Model partnerske skupnosti je enak. Enaka je tudi želja imeti družino. Tradicionalna zakonska zveza in tradicionalna družina ne bosta v ničemer prizadeti, če se bodo poročali tudi istospolni pari. Tako kot na volilno pravico moških ni vplivala njena širitev na ženske, se tudi pravice heterospolnih parov ne bodo spremenile, ker so jih dobili še homoseksualni pari.
Ustavno sodišče kot jamstvo progresivnega razvoja in pravne države
4. Širitev človekovih pravic na nove kategorije subjektov predstavlja progresivni razvoj prava človekovih pravic. Pridobljene pravice varuje načelo prepovedi regresije – ko je neka človekova pravica v ustavnosodni presoji priznana (pridobljena), retrograden razvoj ni več dopusten.
[1]
Kasnejše sestave Ustavnega sodišča morajo spoštovati odločitve prejšnjih sestav, s katerimi se področje učinkovanja ustavnih pravic širi. Vprašanje, kdaj gre za širjenje področja učinkovanja, kdaj pa le za drugačno tehtanje (ene pravice na račun druge), seveda ni enostavno. Pravica istospolnih oseb do sklenitve zakonske zveze je dober primer progresije. Priznanje pravice iz 53. člena Ustave istopolnim parom ne gre na rovaš pravic drugih oseb (heterospolnih odraslih ali otrok) ali javne koristi. Bistvo odločitve ni v tehtanju koristi in škode, temveč v izkoreninjanju diskriminacije istospolnih: pravica, ki jo (heteroseksualna) večina že uživa, se zaradi varstva načela enakosti in prepovedi diskriminacije razširi na (homoseksualno) manjšino.
[2]
Načelo pravne države, vključno z varstvom pridobljenih pravic, istospolnim osebam zagotavlja, da se njihov položaj (glede zakonske zveze in posvojitve) v prihodnje ne sme poslabšati.
5. Do 24. 6. 2022 je bil progresivni razvoj človekovih pravic samoumevni aksiom najvišjih sodišč demokratičnih držav ne glede na njihovo bolj ali manj liberalno ali konservativno sestavo. Zdaj ni več. Tega dne je ameriško Vrhovno sodišče v neverjetni odločitvi
Dobbs v. Jackson Women's Health Organization
[3]
odstopilo od skoraj 50 let starega precedensa
Roe v. Wade
(1973), s katerim je (tedaj seveda povsem moška) večina (7:2) odločila, da imajo ženske ustavno pravico odločati o sebi in svojem telesu, tudi o tem, ali (ne) želijo roditi otroka. Čeprav v mnogih pogledih kontroverzna, je pravica do splava iz
Roe v. Wade
pol stoletja preživela prav po zaslugi konservativnih sodnikov.
[4]
Nad (individualnim) občutkom lastne neomejene oblasti ("ker pač lahko") je zadnjih 50 let vselej prevladal (kolektivni) občutek za spoštovanje legitimnosti institucije in precedenčnega sistema.
6. Kaj se je zgodilo, da je občutek za spoštovanje osnovnih pravnih načel in institucije, ki ji (samo trenutno) pripadamo, zamenjal občutek lastne (individualne) moči in superiornosti? Kdaj, kako in zakaj je moč pravnega argumenta izgubila bitko z argumentom pravne moči? Ne delam si utvar, da poznam odgovore na vprašanja, ki jih išče polovica ZDA. A nekaj je gotovo: regresija se je začela s prevlado radikalnosti: skrajne politike, ki je imenovala skrajne sodnike.
[5]
Dejstvo, da so v sedanji sestavi ameriškega sodišča skrajni sodniki na konservativni strani, niti ni bistveno. Radikal(izira)na večina, ki je razveljavila
Roe v. Wade
, je problematična zato, ker ne spoštuje več vrednot,
ki so jih do
danes odražale prav vse sestave tega verjetno najmogočnejšega sodišča na svetu.
[6]
Če je pojav Donalda Trumpa pomenil zaton institucije ameriškega predsednika, nominacije "njegovih" sodnikov pomenijo zaton legitimnosti ameriškega Vrhovnega sodišča.
[7]
Oboje je vredno obžalovanja.
7. Kakšno povezavo ima torej odločitev slovenskega Ustavnega sodišča o istospolnih parih z ameriško ukinitvijo pravice do splava, razen seveda tega, da sta bili obe prelomni odločitvi po naključju sprejeti skoraj istočasno? Na prvi pogled si ne bi mogli biti bolj različni. Slovenska odločitev kaže podobo liberalnega sodišča, ameriška podobo radikalno konservativnega. In vendar: kar se dogaja v ZDA, se lahko zgodi tudi v Sloveniji. Edino jamstvo spoštovanja pravne države in preteklih odločitev Ustavnega sodišča so vsakokratni sodnice in sodniki. Progresijo ustavnih pravic in svoboščin lahko zagotovijo le zmerno konservativni in zmerno liberalni sodniki in sodnice, ki ne sledijo radikalnim političnim agendam. Slovensko Ustavno sodišče na pojav skrajnosti ni (bilo) imuno. Ameriška izkušnja uči, da je tak trend na daljši rok uničujoč.
8. Čas bi torej bil, da opustimo oznake levega in desnega sodišča in se vrnemo k uveljavljenim konceptom – liberalnemu oziroma konservativnemu pogledu na svet. V svojih zmernih različicah sta enako legitimna. Leto 2022 se bo v slovensko zgodovino zapisalo kot leto, ko je na Ustavnem sodišču zmerna liberalna sestava priznala enakopravnost istospolnih parov. Ali bodo pravice istospolnih oseb ostale del našega ustavnega reda, pa je odvisno predvsem od politike, ki bo izvolila naše naslednike. Učimo se iz ameriške izkušnje in bodimo pametnejši.
dr. Špelca Mežnar, l.r.
Sodnica
[1]
Načelo prepovedi regresije (
non-regression
) se pojavlja v pravu EU, pa tudi v mednarodnem pravu človekovih pravic. Prim. M. Vordermayer-Riemer, PROGRESSIVITY AND NON-REGRESSION IN INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW: GOING UP ON THE ESCALATOR, v: UREDNIK (ur.), Non-Regression in International Environmental Law: Human Rights Doctrine and the Promises of Comparative International Law, Intersentia, 2020, str. 33–36.
Glej tudi
M. Leloup
,
D. V. Kochenov
,
A. Dimitrovs
,
Non-Regression: Opening the Door to Solving the ‘Copenhagen Dilemma’? All the Eyes on Case C-896/19 Repubblika v Il-Prim Ministru
,
Working Paper No. 15
,
June 2021
.
[2]
V letu 2021 je bilo sklenjenih 5916 zakonskih zvez in 58 partnerskih zvez. Če predpostavimo, da bi istospolni pari namesto partnerske sklenili zakonsko zvezo (če bi to smeli), bi homoseksualne poroke predstavljale približno en odstotek vseh porok. Vir:
https://www.stat.si/StatWeb/Field/Index/17/78
.
[3]
Dosegljivo na
https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf
.
[4]
Leta1992 je imelo ameriško Vrhovno sodišče v zadevi
Planned Parenthood v. Casey
priložnost ponovno razmisliti o ustavni pravici do splava. S sklicevanjem na doktrino
stare decisis
je v bistvenem pritrdilo stališčem iz
Roe v. Wade
in potrdilo pravico do splava. Odločilni so bili glasovi treh konservativnih sodnikov (dveh sodnikov in sodnice), ki so jih nominirali republikanci. Prim. L. Greenhouse,
Abortion Questions for Justice Alito and His Supreme Court Allies
, NYT
https://www.nytimes.com/2022/05/24/opinion/abortion-oklahoma-supreme-court.html?action=click&module=RelatedLinks&pgtype=Article
.
[5]
Prim. M. Ziegler,
Roe’s Death Will Change American Democracy
, NYT
https://www.nytimes.com/2022/06/24/opinion/roe-v-wade-dobbs-democracy.html?pageType=LegacyCollection&collectionName=abortion-opinion&label=abortion-opinion&module=hub_Band®ion=inline&template=storyline_band_recirc
.
[6]
Prim. P. Coy,
The Politicization of the Supreme Court Is Eroding Its Legitimacy
, NYT
https://www.nytimes.com/2022/06/27/opinion/dobbs-supreme-court-legitimacy.html
.
[7]
Glej odklonilno ločeno mnenje k zadevi
Dobbs v. Jackson Women's Health Organization
sodnic Sotomayor in Kagan ter sodnika Breyerja, ki zelo kritično do večine opozarjajo, da odstop od
Roe v Wade
ni katastrofa le za ameriške državljanske pravice, pač pa za legitimnost ameriškega Vrhovnega sodišča kot takega. Sodišče je po njihovem mnenju izdalo svoja lastna načela. Dosegljivo na
https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf
.