Up-1319/20
Natisni
Opravilna št.:
Up-1319/20
Datum odločitve:
14. 12. 2022
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2022:Up.1319.20
Akt:
Sodba Vrhovnega sodišča št. XI Ips 44442/2020 z dne 8. 10. 2020
Izrek:
S sodbo Vrhovnega sodišča št. XI Ips 44442/2020 z dne 8. 10. 2020 je bila pritožniku kršena pravica iz 22. člena Ustave.
Evidenčni stavek:
Stališče Vrhovnega sodišča, ki od vložnika zahteve za varstvo zakonitosti v situaciji, ko izpodbijano stališče prvič zavzame šele instanca tik pred Vrhovnim sodiščem, zahteva, da mora za izpolnjenost materialne izčrpanosti očitka navesti še stavek, da je izpodbijano stališče bilo prvič zavzeto šele v sklepu zunajobravnavnega senata, je očitno napačno in pomeni kršitev pritožnikove pravice iz 22. člena Ustave.
Geslo:
1.5.51.2.11 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Odločitev o sporni pravici.
5.3.5.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Svoboda posameznika (19, 20) - Odvzem svobode.
3.22 - Splošna načela - Prepoved arbitrarnosti.
5.3.13.18 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Enakost orožij (22, 14).
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 19, 22, Ustava [URS]
Člen 48, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Hassen Marcel Tony Cano, Francoska republika
Datum vloge:
15. 12. 2020
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
ugotovitev kršitve človekove pravice
Dokument:
US33447
Dokument v PDF obliki:
Up-1319-20.pdf
163 KB
Prenesite datoteko
Up-1319-20 - Pritrdilno LM dr. Pavčnik.pdf
132 KB
Prenesite datoteko
Up-1319-20 - Pritrdilno LM Šorli.pdf
108 KB
Prenesite datoteko
Up-1319-20 - Popravni sklep.pdf
136 KB
Prenesite datoteko
Up-1319/20-21
14. 12. 2022
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Hassena Marcela Tonyja Cana, Francoska republika, ki ga zastopa Renato Dukič, odvetnik v Kopru, na seji 14. decembra 2022
odločilo:
S sodbo Vrhovnega sodišča št. XI Ips 44442/2020 z dne 8. 10. 2020 je bila pritožniku kršena pravica iz 22. člena Ustave.
OBRAZLOŽITEV
A.
1.
Pritožnik izpodbija sklep preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Kopru, ki je zoper njega odredila pripor zaradi utemeljenega suma izvršitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20 in 91/20 – KZ-1) iz razloga begosumnosti. Zunajobravnavni senat istega sodišča je zavrnil pritožbo pritožnikovega zagovornika, Vrhovno sodišče pa njegovo zahtevo za varstvo zakonitosti.
2.
Pritožnik zatrjuje kršitev 14. člena Ustave in 6. člena v zvezi z 21. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Okvirni sklep Sveta 2009/829/PNZ z dne 23. oktobra 2009 o uporabi načela vzajemnega priznavanja odločb o nadzornih ukrepih med državami članicami Evropske unije kot alternativi začasnemu priporu (UL L 294, 11. 11. 2009 – v nadaljevanju Okvirni sklep) naj bi v točki (e) prvega odstavka 8. člena določal ukrep javljanja določenemu organu ob določenem času. Republika Slovenija naj bi Okvirni sklep implementirala v 13. poglavju Zakona o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami Evropske unije (Uradni list RS, št. 48/13, 37/15 in 22/18 – ZSKZDČEU-1). Od sprejetja Okvirnega sklepa in njegove implementacije v državah članicah naj ne bi bilo več dopustno obravnavati osumljence, državljane oziroma prebivalce Evropske unije v primerljivih okoliščinah različno. Pritožnikov zagovornik naj bi predlagal izrek javljanja na policijski postaji v Franciji v okviru evropskega nadzornega naloga, a naj ga nobeno izmed sodišč ne bi resneje obravnavalo. Ker naj bi sodišča pri obrazložitvi begosumnosti ob izreku pripora kot odločilno okoliščino upoštevala pritožnikovo francosko državljanstvo, pri tem pa naj mu ne bi zagotovila enakih možnosti za izrek milejših ukrepov kot prebivalcem Republike Slovenije, naj bi bil pritožnik neupravičeno prikrajšan za varstvo pravice do svobode in varnosti iz 6. člena v zvezi s šestim odstavkom 21. člena Listine.
3.
Pritožnik izpodbija tudi stališče v 9. točki obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča glede javljanja na policijski postaji, bistveno enako stališče v sklepih zunajobravnavnega senata in preiskovalne sodnice ter stališče Vrhovnega sodišča, da je materialno neizčrpana navedba v zahtevi za varstvo zakonitosti, da nasprotuje diskriminatorni obrazložitvi zunajobravnavnega senata zaradi upoštevanja njegovih skromnih prihodkov, ki naj mu ne bi mogli omogočati pogostih potovanj. Preiskovalna sodnica naj se ne bi opredelila do možnosti izvršitve ukrepa javljanja na policijski postaji v Franciji, sodišča naj pri presoji begosumnosti ne bi upoštevala relevantnih dejstev, zunajobravnavni senat pa naj bi z upoštevanjem njegovega premoženjskega stanja kršil 14. člen Ustave.
4.
Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-1319/20 z dne 18. 1. 2021 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo, zlasti da bi presodilo, ali sta bili pritožniku kršeni pravici iz 19. in 22. člena Ustave. V skladu s prvim odstavkom 56. člena
Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS)
je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.
B.
5.
Izpodbijanemu pravnomočnemu sklepu je v času odločanja o pritožnikovi ustavni pritožbi potekla veljavnost.
[1]
Ustavno sodišče praviloma šteje, da v primeru, ko izpodbijani akt v času odločanja ne velja več, ni izkazan pravni interes za odločanje Ustavnega sodišča. Zgolj ugotovitev kršitve človekove pravice – ne da bi bil izpodbijani posamični akt razveljavljen ali odpravljen (prvi odstavek 59. člena ZUstS) – namreč praviloma ne spreminja pritožnikovega pravnega položaja. Vendar pa Ustavno sodišče odloča drugače, kadar gre za zadeve, v katerih je predmet ustavne pritožbe sodno odločanje o omejitvi osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave.
[2]
Učinkovito varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v teh primerih zahteva, naj ima prizadeti možnost ustavnopravnega varstva tudi, če izpodbijani sklep ni več veljaven. To pomeni, da mora Ustavno sodišče tudi v takem primeru ugotavljati, ali je bil poseg opravljen v skladu s procesnimi jamstvi, zagotovljenimi z Ustavo, čeprav lahko svojo odločitev omeji le na morebitno ugotovitev kršitve človekove pravice,
[3]
in to ne glede na to, za katero človekovo pravico ali temeljno svoboščino gre.
[4]
6.
Pritožnik izpodbija stališče Vrhovnega sodišča, da je materialno neizčrpana navedba v zahtevi za varstvo zakonitosti, da nasprotuje diskriminatorni obrazložitvi zunajobravnavnega senata zaradi upoštevanja njegovih skromnih prihodkov, ki naj mu ne bi mogli omogočati pogostih potovanj.
7.
Ustavno sodišče je pritožnikove navedbe presojalo z vidika prepovedi očitne napačnosti iz 22. člena Ustave, ki prepoveduje sodniško samovoljo oziroma arbitrarnost. To ustavno procesno jamstvo je kršeno v primeru, ko je sodna odločba že na prvi pogled očitno napačna. Taka pa je tedaj, ko ni oprta na minimalno razumne pravne argumente, zaradi česar je utemeljen sklep, da sodišče ni odločalo na podlagi zakona, ampak na podlagi kriterijev, ki pri sojenju ne bi smeli priti v poštev – torej samovoljno.
[5]
8.
V obravnavanem primeru je iz zapisnika o zaslišanju osumljenca razvidno, da je pritožnik pri zaslišanju navedel svoj poklic in mesečne dohodke. Preiskovalna sodnica je v svojem sklepu v okviru obrazložitve begosumnosti sicer navedla, da pritožnik v Republiki Sloveniji nima premoženja ali zaposlitve ter da niti v Franciji ni zaposlen, ni pa tega dejstva upoštevala v okviru presoje nujnosti pripora. V pritožbi je zagovornik navedel, da pritožnik zasluži približno 1400 EUR na mesec in da prejema 400 EUR socialne pomoči, kar naj bi mu omogočalo zadovoljitev njegovih življenjskih potreb in preživljanje otrok. Zunajobravnavni senat pa je v okviru opredelitve do predloga ukrepa javljanja na policijski postaji tudi navedel, da pritožnik v Franciji nima zaposlitve in da pritožnikovi skromni dohodki ne omogočajo pogostih potovanj, zato naj ne bi bilo pričakovati, da se bo redno udeleževal kazenskega postopka v Republiki Sloveniji.
9.
Zagovornik je v zahtevi za varstvo zakonitosti zaradi navedenega stališča zunajobravnavnega senata uveljavljal diskriminacijo na podlagi premoženjskega stanja. Vrhovno sodišče se do očitka ni vsebinsko opredelilo. Navedlo je, da ga pritožnik v pritožbi ni uveljavljal, v zahtevi pa naj tudi ne bi zatrjeval, da ga ni mogel uveljavljati v pritožbi ali da ga je uveljavljal, pa ga zunajobravnavni senat ni upošteval. Zato ga kot materialnopravno neizčrpanega ni presojalo (peti odstavek 420. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13, 87/14, 66/17 in 22/19 – v nadaljevanju ZKP)).
10.
V skladu s petim odstavkom 420. člena ZKP se sicer res sme vložnik zahteve za varstvo zakonitosti na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo. Gre za zahtevo po materialni izčrpanosti očitkov, ki jo je vpeljal Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 91/11 – ZKP-K) in katere namen je omogočiti, da že pritožbeno sodišče lahko odpravi kršitve, ter hkrati preprečiti, da bi obdolženec zavlačeval postopek tako, da šele pri zadnji instanci uveljavlja kršitev, ki bi jo lahko že prej.
11.
Zato petega odstavka 420. člena ZKP ni mogoče razlagati, ne da bi sodišče upoštevalo celoten kontekst dane situacije in namen določila, ki je predmet razlage. Stališče Vrhovnega sodišča, da mora vložnik zahteve za varstvo zakonitosti v njej navesti in obrazložiti, da kršitve prej ni mogel uveljavljati, ker je šele sodišče, ki je odločalo o pritožbi, zavzelo sporno stališče, je rezultat mehanične razlage zahteve po materialnem izčrpanju. Iz vsebine sklepov preiskovalne sodnice in zunajobravnavnega senata in s tem povezanega časovnega zaporedja pravnih sredstev je na prvi pogled razvidno, da v sklepu preiskovalne sodnice pritožnikovo premoženjsko stanje sploh ni omenjeno oziroma upoštevano in da ga je upošteval šele zunajobravnavni senat, ko se je opredelil do pritožnikovega predloga za izrek milejšega ukrepa.
12.
V obravnavanem primeru je bilo odločilno pravno dejstvo, tj. da je bilo izpodbijano stališče zavzeto prvič v postopku v sklepu zunajobravnavnega senata,
prima facie
razvidno pri presoji kršitve, uveljavljane v zahtevi za varstvo zakonitosti. Iz tega sledi tudi nujen, edino možen sklep, da pritožnik kršitve ni mogel uveljavljati v pritožbi, to je prej, kot je nastala. Zahteva Vrhovnega sodišča, ki sledi iz njegove razlage, da bi moral vložnik zahteve kljub temu izrecno navesti, da ni mogel očitka uveljavljati v pritožbi, glede na okoliščine tega primera in smisel materialnega izčrpanja pomeni kršitev pritožnikove pravice iz 22. člena Ustave. Ustavno sodišče je svojo odločitev iz razlogov, navedenih v 5. točki obrazložitve te odločbe, omejilo na ugotovitev kršitve.
13. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev pravice iz 22. člena Ustave, mu ni bilo treba presojati drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic.
C.
14. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena ZUstS in petega odstavka v zvezi s prvo alinejo drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Mežnar in Šugman Stubbs, ki je dala odklonilno ločeno mnenje. Sodnika Pavčnik in Šorli sta dala pritrdilni ločeni mnenji.
dr. Matej Accetto
Predsednik
[1]
Po podatkih Okrožnega sodišča v Kopru je pritožnik začel prestajati kazen zapora dveh let in sedmih mesecev pred pravnomočnostjo sodbe (ta je postala pravnomočna 2. 2. 2021), in sicer 29. 12. 2020, pred tem pa mu je bil pripor podaljšan, nazadnje s pravnomočnim sklepom Okrožnega sodišča v Kopru ob izreku sodbe z dne 25. 11. 2020.
[2]
V zvezi s tem glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-50/09, Up-260/09 z dne 18. 3. 2010 (Uradni list RS, št. 29/10, in OdlUS XIX, 2).
[3]
Člen 47 v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS.
[4]
Glej 23. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-50/09, Up-260/09.
[5]
Primerjaj s 14. točko odločbe Ustavnega sodišča št. Up-319/19 z dne 15. 4. 2021, z 8. točko odločbe Ustavnega sodišča št. Up-320/15 z dne 19. 1. 2017 ter z 9. točko odločbe Ustavnega sodišča št. Up-484/14 z dne 3. 12. 2015.
Up-1319/20-24
18. 1. 2023
Na podlagi prvega odstavka 70. člena Poslovnika Ustavnega sodišča
(Uradni list RS, št. 86/07, 54/10,
56/11, 70/17 in 35/20
)
izdajam
POPRAVNI SKLEP
Točka 14 obrazložitve odločbe št. Up-1319/20 z dne 14. 12. 2022 se popravi tako, da se pravilno glasi:
"14. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena ZUstS in petega odstavka v zvezi s prvo alinejo drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Mežnar in Šugman Stubbs. Sodnika Pavčnik in Šorli sta dala pritrdilni ločeni mnenji."
OBRAZLOŽITEV
Pri redigiranju besedila 14. točke obrazložitve odločbe je prišlo do očitne pomote, saj sodnica dr. Katja Šugman Stubbs ni dala odklonilnega ločenega mnenja. Pomote v odločbah in sklepih, ki so bili sprejeti na seji, popravi s sklepom predsednik Ustavnega sodišča (prvi odstavek 70. člena Poslovnika Ustavnega sodišča).
dr. Matej Accetto
Predsednik
Up-1319/20-22
20. 12. 2022
PRITRDILNO LOČENO MNENJE
SODNIKA DR. MARIJANA PAVČNIKA
K ODLOČBI ŠT.
Up-1319/20
Z DNE 14. 12. 2022
ARGUMENT NARAVE STVARI
V utemeljitvah odločitev, ki jih sprejema Ustavno sodišče, se večkrat netočno (ali pa premalo natančno) uporablja argument narave stvari.
[1]
V konkretnem primeru je bilo v 12. točki osnutka odločbe sklicevanje na naravo stvari na predlog pisca tega mnenja izpuščeno.
Argument narave stvari je razpet med bit (nem.
Sein
) in najstvo (nem.
Sollen
). Argument izhaja iz biti, a ima hkrati normativno moč. V leksikonu Pravo sem ta pojem opredelil kot "pojmovanje, ki presega metodični dualizem biti in najstva: 'snov je idejno določena, ideja je snovno opredeljena' (Gustav Radbruch, 1878−1949)."
[2]
Šolski primer je, če smem tako reči, merilo, kako ravnajo oziroma naj bi ravnali tipični pravni subjekti. Na to merilo se načeloma opira že zakonodajalec, ki mora povedati, kakšno naj bo tipično merilo za subjekte, na katere se pravilo nanaša. Če zakonodajalec tega, kar naj bi bilo tipično, ni dovolj določno opredelil, je naloga razlagalca (še posebej pristojnega sodišča oziroma sodnika), da merilo tipičnosti ustrezno normativno konkretizira.
[3]
Nemški pravni filozof Arthur Kaufmann zadeva žebljico na glavico, ko pravi, da je sklepanje prek narave stvari tipologične narave in da je torej nerazdružno povezano s tem, kar je tipično, se pravi s tem, kar je "sredina med pravno idejo in življenjskim dejanskim stanom, na katero se naposled osredotoča vse pravno mišljenje: sredina med normativno in dejansko pravičnostjo."
[4]
V Argumentaciji v pravu pojasnjujem, da je tip vselej vsebinsko bogatejši kot abstraktno opredeljeni pojem: pojmi brez tipov so prazni, tipi brez pojmov so slepi.
[5]
Pojmovna neulovljivost tipov pomeni, da se k njim nenehoma vračamo, ko pravno odločamo v konkretnih primerih, vračamo se k tipom, ki so temelj zakona. A tudi to ni dovolj: naj bo "narava stvari" še tako razčlenjena, gre vendarle za tipičnost, ki je zdaj bolj in zdaj manj nad neponovljivostjo življenjskega primera. V tem je razlog, da moramo vselej navesti
razlog
, ki utemeljuje, zakaj in s katerim tipom (vedenja in ravnanja) se življenjski primer najtesneje ujema.
[6]
To, da, tudi to je, rad poudarjam, mik in čar pravnega odločanja, a tudi velika odgovornost, ki jo imajo nosilci odločanja.
dr. Marijan Pavčnik
Sodnik
[1]
Prim. s stališči in viri, ki jih navajam v 4. izdaji Argumentacije v pravu, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2022, str. 126, 204, 247−251 in 393. Glej tudi poglavje o vrednotnem gibanju med normativnim in dejanskim, dejanskim in normativnim (str. 227 in nasl.).
[2]
Leksikon Pravo, 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2003, str. 197. Glej tudi G. Radbruch, Filozofija prava. Prevod: A. Maček Mergole. Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana 2001, str. 40−41.
[3]
Glej L. Philipps, Endliche Rechtbegriffe mit unendlichen Grenzen. Rechtslogische Aufsätze, Editions Weblaw, Bern 2012, str. 145 in nasl.
[4]
A. Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 2. izdaja, R. v. Decker & C. F. Müller, Heidelberg 1982, str. 48.
[5]
Gre za parafraziranje Kantove misli: "Gedanken ohne Inhalte sind leer, Anschauungen ohne Begriffe sind blind" [I. Kant, Kritik der Reinen Vernunft. I. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1990, str. 98 (B 76, 77
׀
A 52)].
[6]
Argumentacija v pravu (2022), nav. delo, str. 250−252. Glej tudi pritrdilno ločeno mnenje Pomenska določljivost zakona (v zadevi št. U-I-181/16 z dne 15. 11. 2018), ki se mu je pridružil sodnik dr. Matej Accetto.
Up-1319/20-23
3. 1. 2023
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA MARKA ŠORLIJA K ODLOČBI ŠT.
Up-1319/20
Z DNE 14. 12. 2022
1. Ustavno sodišče je v tej zadevi ugotovilo kršitev pritožnikove pravice iz 22. člena Ustave, ker je Vrhovno sodišče napačno razlagalo zahtevo po materialnem izčrpanju iz petega odstavka 420. člena ZKP in zato neupravičeno ni presojalo pritožnikovega očitka o diskriminatornem obravnavanju, ki ga je uveljavljal v zahtevi za varstvo zakonitosti.
2. Argumentom odločbe v ločenem mnenju dodajam nekaj svojih razmislekov o vprašanjih razlage in uporabe navedene določbe z ustavnopravnega vidika.
3. Smisel zahteve po materialnem izčrpanju iz petega odstavka 420. člena ZKP je zagotavljanje, da že pritožbeno sodišče odpravi kršitve zakona, do katerih je prišlo v postopku pred sodiščem prve stopnje. Ureditev stranke odvrača od tega, da bi kršitve, ki bi jih lahko uveljavljale v pritožbi, zaradi nevestnosti ali iz taktičnih razlogov uveljavljale šele v zahtevi za varstvo zakonitosti.
4. Zahteva po materialnem izčrpanju prispeva k zagotavljanju sodnega varstva v razumnem roku, vendar hkrati pomeni precejšen poseg v pravico stranke, da se izjavi v postopku. Zato jo je treba ustavnoskladno razlagati. Predvsem je treba opozoriti na ustrezno razlago različnih situacij, iz katerih vložnik zahteve za varstvo zakonitosti kršitev, ki jih uveljavlja v zahtevi, ni mogel uveljavljati že v pritožbi.
5. Primerjava z določbami o prekluziji pravice zahtevati izločitev dokazov (drugi odstavek 83. člena ZKP) in pravice navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze pokaže različno težo bremena stranke, ki trdi, da svojih pravic ni mogla pravočasno uveljavljati. V teh primerih morajo stranke, če naj jih ne zadane prekluzija, navesti utemeljene razloge za zamudo (drugi odstavek 83. člena, prvi odstavek 289. člena in četrti odstavek 329. člena ZKP v zvezi s 4. točko tretjega odstavka 285.a člena ZKP). Peti odstavek 420. člena ZKP takega bremena ne določa niti ne določa sankcije za primer, če stranka ne navede ali ne izkaže, da kršitve, ki jo uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti, ni mogla uveljavljati v pritožbi ali da jo je uveljavljala, pa je sodišče ni upoštevalo.
6. Ne glede na navedeno razliko sem mnenja, da morajo stranke tudi glede vprašanja (ne)izčrpanja nositi trditveno breme, ki pa je različno, odvisno od različnih situacij, ki jih ureja peti odstavek 420. člena ZKP. V primeru, ko je stranka za okoliščine, ki predstavljajo kršitev iz prvega odstavka 420. člena ZKP in ki so nastale že v času postopka pred sodiščem prve stopnje,  izvedela po vloženi pritožbi, bo morala to navesti in tudi izkazati v zahtevi za varstvo zakonitosti. Takšne okoliščine namreč praviloma ne bodo razvidne iz podatkov spisa, pa tudi če so v njem vsebovane, jih sodišče ni dolžno ugotavljati po uradni dolžnosti.
7. Drugačen je procesni položaj v primeru, kadar sodišče druge stopnje ne upošteva kršitev, ki jih je pritožnik uveljavljal v pritožbi, in spet, če je takšne kršitve obrazloženo zavrnilo ali pa se do njih sploh ni opredelilo. V prvem primeru bo iz izpodbijane sodbe razvidno, da je stranka kršitve v pritožbi uveljavljala, pa jih sodišče ni upoštevalo, četudi vložnik zahteve tega ne bo izrecno navajal. V drugem primeru je drugače; iz odločbe pritožbenega sodišča ne bo razvidno, da je vložnik zahteve v pritožbi uveljavljal kršitev, do katere se sodišče druge stopnje sploh ni opredelilo, zato bo to moral navesti in izkazati.
8. Kadar kršitev, ki jo vložnik uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti, stori sodišče druge stopnje, je očitno, da stranka ni mogla kršitve uveljavljati v pritožbi. Razlog za to je vsebovan že v samem dejstvu, da je zatrjevana kršitev nastala šele po vloženi pritožbi in jo je storilo pritožbeno sodišče. Vrhovno sodišče bo v takšnem primeru to ugotovilo že pri presoji izpodbijanih odločb glede kršitev, ki jih uveljavlja vložnik zahteve.
9. Za takšno procesno situacijo je šlo v obravnavanem primeru. V zahtevi za varstvo zakonitosti je pritožnik uveljavljal kršitev, ki jo je po njegovi oceni storil zunajobravnavni senat, ko je odločal o njegovi pritožbi zoper sklep o odreditvi pripora. Poleg tega, da je bilo očitno, da kršitve ni mogel uveljavljati v pritožbi iz vsebine sklepa preiskovalne sodnice in zunajobravnavnega senata, vsebine zahteve za varstvo zakonitosti ter časovnega zaporedja pravnih sredstev, pa je pritožnik v zahtevi za varstvo zakonitosti tudi navedel, da je diskriminatorno ugotovitev o skromnih dohodkih sprejel zunajobravnavni senat (
sic!
).
10. Apriorno in neobrazloženo stališče Vrhovnega sodišča, po katerem bi moral vložnik zahteve izrecno navesti, da kršitve ni mogel uveljavljati v pritožbi, kadar je to tako očitno kot v obravnavanem primeru, je napačno. Takšen pretirano formalističen pristop je v nasprotju s temeljnim elementom legitimnosti sodnih odločb, ki sloni na njihovi pravilnosti in zakonitosti.
Marko Šorli
Sodnik