Up-1630/22
Natisni
Opravilna št.:
Up-1630/22
Datum odločitve:
28. 9. 2023
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2023:Up.1630.22
Akt:
Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1258/2022 z dne 26. 9. 2022 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022
Izrek:
S sklepom Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1258/2022 z dne 26. 9. 2022 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022 sta bili pritožnici kršeni pravici do izjavljanja in do enakosti orožij strank v postopku iz 22. člena Ustave, s tem pa tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave.
Evidenčni stavek:
Začasna odredba o odvzemu otroka staršem in njegovi namestitvi k drugi osebi pomeni najhujši ukrep, s katerim sodišče začasno posega v pravico staršev do družinskega življenja (prvi odstavek 54. člena Ustave). Zato že Družinski zakonik v drugi alineji 156. člena uvaja zahtevo po posebej skrbni presoji sorazmernosti tega ukrepa. Možnost hitrega izreka takega ukrepa v postopku zavarovanja brez predhodne izvedbe kontradiktornega postopka je v urgentnih primerih sicer nujna za zavarovanje koristi hudo ogroženega otroka. Vendar po izdaji začasne odredbe, s katero sodišče potrdi upravičenost začasnega odvzema otroka staršem, učinkovitost začasnega ukrepa, ki je bil že izvršen, ni več odvisna od posebej hitrega odločanja sodišča. Zato mora sodišče v fazi ugovornega postopka – da bi zadostilo ustavni zahtevi po sorazmernosti tega začasnega ukrepa – še posebej skrbno utemeljiti, zakaj meni, da je otrok tako hudo ogrožen, da je nujen njegov začasni odvzem staršem. V tej fazi postopka pa mora dati sodišče tudi staršema na razpolago dovolj možnosti, da lahko vplivata na to odločitev sodišča. Navedeno ne pomeni, da bi morala sodišča v postopku zavarovanja z začasnim odvzemom otroka pri obravnavanju ugovora staršev v vsakem primeru izvesti popolno dokazno oceno. Vse je odvisno od konkretnih okoliščin posameznega primera. Zahtevana stopnja utemeljitve verjetno izkazane hude ogroženosti otroka v sklepu o zavrnitvi ugovora starša in s tem raziskovalna dolžnost sodišča sta odvisni predvsem od teže oziroma očitne zaznavnosti ter oddaljenosti otroku grozeče škode. Težja kot je škoda in bolj kot ta očitno in neposredno grozi otroku, manjša bo raziskovalna dolžnost sodišča, in obratno.
V obravnavani zadevi je bila za začasni nujni odvzem otroka ključna izjava enajstletne deklice o materinem nasilnem ravnanju, kot je izhajala iz zvočnega posnetka njenega pogovora z očetom, s katerim je pritožnica v visoko konfliktnem odnosu (pri čemer center za socialno delo ni navedel, da bi zaradi pritožničinega nasilja že kdaj obravnaval to družino). Sodišči sta pri odločanju o ugovoru in pritožbi pritožnice odločilno težo pripisali predvsem izjavi deklice o materinem dušenju, katerega pritožnica v prav taki obliki ne priznava. S tem sta sicer razumno utemeljili hudo ogroženost deklice, ki je pogoj za njen nujni odvzem staršema. Vendar izpodbijanih odločitev nista utemeljili z zadostnimi razlogi glede na to, da sta se tudi v tej fazi postopka oprli le na izjavo deklice na zvočnem posnetku, ne da bi odločitev dodatno utemeljili z ugotovitvami, do katerih bi prišli na podlagi drugih, tudi s strani pritožnice predlaganih dokazov. Sodišče prve stopnje v fazi ugovornega postopka ni izvedlo niti dokaza z zaslišanjem pritožnice, čeprav je pritožnica to izrecno predlagala in čeprav je štelo njeno izjavo, podano pred centrom za socialno delo, za upoštevno pri presoji dekličine ogroženosti. Tako je sodišče postopalo kljub temu, da je ob vpogledu v nepravdni spis ugotovilo, da nepravdno sodišče štiri mesece po uvedbi postopka o glavni stvari kljub drugačnim zakonskim zahtevam še prav tako ni dodatno raziskovalo dejanskega stanja zadeve na samem naroku, na katerem bi zaslišalo pritožnico. Upoštevaje vse navedeno, sodišče z opustitvijo izvedbe dokaza z zaslišanjem pritožnice v okviru ugovornega postopka ni ustrezno upoštevalo pritožničinih pravic do izjavljanja in do enakosti orožij iz 22. člena Ustave, ki imata v postopku odvzema otroka zaradi spoštovanja pravice starša do družinskega življenja poseben pomen. Sodišče je s takim postopanjem kršilo tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave, saj zaradi ugotovljenih procesnih kršitev ni mogoče šteti, da je odločitev o potrditvi začasne odredbe utemeljilo z ustavnopravno zadostnimi razlogi. Enake kršitve je zagrešilo tudi Višje sodišče, ki v takem postopanju sodišča prve stopnje ni prepoznalo kršitve pritožničinih ustavnih procesnih jamstev.
Geslo:
1.5.51.2.8 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Ugotovitev kršitve ustavne pravice.
5.3.4.1 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do telesne in duševne integritete (35) - Znanstveno in medicinsko obravnavanje ter poskusi (18).
5.3.41.51 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravice otrok (56) - Pravica in dolžnost staršev vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (54/1).
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice.
5.3.13.18 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Enakost orožij (22, 14).
5.3.13.16 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Dokazna pravila.
5.3.13.19 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Načelo kontradiktornosti.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 22, 54.1, Ustava [URS]
Člen 48.1, 49.1, 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Tiskovno sporočilo glede odločitve -
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1630/22 z dne 28. 9. 2023 – Ustavno sodišče Republike Slovenije (us-rs.si)
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
A. B., C.
Datum vloge:
5. 12. 2022
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
ugotovitev kršitve človekove pravice
Dokument:
US33665
Dokument v PDF obliki:
Up-1630-22 - Odločba.pdf
306 KB
Prenesite datoteko
Up-1630-22_.pdf
101 KB
Prenesite datoteko
Up-1630-22 - Pritrdilno LM dr. Knez.pdf
222 KB
Prenesite datoteko
Up-1630-22.pdf Sklep.pdf
112 KB
Prenesite datoteko
Up-1630/22-13
28. 2. 2023
SKLEP
Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavne pritožbe,
ki jo je vložila
A. B.
, C., na seji 28. februarja 2023
sklenil
:
1.
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1258/2022 z dne 26. 9. 2022 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022
se sprejme v obravnavo.
2.
Ustavna pritožba zoper sklep Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 z dne 23. 12. 2021
se ne sprejme.
3.
Ustavna pritožba zaradi opustitev Okrožnega sodišča v Kranju v nepravdnem postopku zaradi odvzema otroka staršem in namestitve k drugi osebi št. III N 564/2021 se zavrže.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče v Kranju je na predlog pristojnega Centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) na podlagi 168. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 – v nadaljevanju DZ) dne 23. 12. 2021 izdalo začasno odredbo o nujnem odvzemu otroka, s katero je mladoletno deklico, v času odvzema staro enajst let, formalno začasno odvzelo staršema ter jo namestilo v Krizni center za mlade Č. po tem, ko je tak nujni ukrep dan pred tem na podlagi 167. člena DZ izvedel CSD. Z istim sklepom je sodišče s staršema uredilo stike; CSD pa je naložilo, naj v roku sedmih dni vloži ustrezen predlog za meritorno odločitev o zadevi, sicer bo sodišče ta postopek ustavilo in razveljavilo opravljena izvršilna dejanja. S sklepom z dne 20. 4. 2022 je Okrožno sodišče zavrnilo pritožničin ugovor zoper svoj predhodni sklep o začasni odredbi, Višje sodišče pa je s sklepom z dne 26. 9. 2022 zavrnilo pritožničino pritožbo.
2. Pritožnica uveljavlja, da ji je bila v postopku začasnega odvzema otroka kršena pravica do izjavljanja iz 22. člena Ustave. Nesprejemljivo z vidika te človekove pravice naj bi bilo, da je CSD opravil razgovor z njo šele po odvzemu otroka in da je tudi sodišče izdalo začasno odredbo, ne da bi pritožnico pred tem zaslišalo. Pritožnica poudarja, da ji pravica do izjave ni bila zagotovljena niti v kasnejši fazi postopka, kajti sodišče ni niti po podaji njenega ugovora izvedlo glavne obravnave, na kateri bi jo zaslišalo, kot je predlagala. Sodišče naj prav tako ne bi izvedlo dokaza s postavitvijo sodnega izvedenca psihološke stroke, kot je predlagala. Glede na navedeno pritožnica meni, da ji je sodišče odvzelo pravico biti stranka, ki lahko v sodnem postopku uveljavlja svoje interese. Tudi Višje sodišče naj bi kršilo pritožničino pravico do izjavljanja s tem, ko naj se ne bi konkretizirano opredelilo do vseh njenih pritožbenih očitkov.
3. Pritožnica uveljavlja tudi kršitev pravice do družinskega življenja iz 53. in 54. člena Ustave. CSD očita, da ji je odvzel otroka, ne da bi predhodno preveril družinsko situacijo, ampak naj bi zgolj sledil lažni prijavi dekličinega očeta. CSD dalje očita, da ji ni že pred odvzemom otroka ponudil ustreznih oblik pomoči, ampak ji te ponuja šele zdaj. Po mnenju pritožnice je nesprejemljivo, da so ji  odvzeli hčerko zgolj na podlagi domnev, da naj bi se nasilno obnašala do nje. Pritožnica zanika, da bi hčerko dušila. Šlo naj bi za izmišljotine dekličinega očeta, kar naj se ne bi zgodilo prvič. Pritožnica pojasnjuje, da je hčerko le enkrat prijela za usta za okoli pet sekund, vendar je hči še vedno lahko dihala skozi nos. Poudarja, da nobeno poročilo – niti zdravnika niti šole ali katere druge institucije – ne potrjuje ogroženosti otroka. Nesprejemljivo naj bi bilo, da tudi sodišče dejanskega stanja zadeve ni zadostno preverilo, ampak naj bi zgolj sledilo navedbam CSD in prijavi očeta, ne da bi preverjalo njeno verodostojnost in ne da bi pri tem upoštevalo, da sta starša v sporu. Sodišče naj tako ne bi zadostno preverilo obstoja zakonskega pogoja dejanske ogroženosti hčerke za izrek spornega ukrepa. Sodišče naj tudi ne bi upoštevalo načela najmilejšega ukrepa, ampak naj bi izreklo najhujši možni ukrep v obliki odvzema otroka, čeprav naj bi bilo možno izreči tudi milejše ukrepe. Po mnenju pritožnice je nesprejemljivo tudi, da so ji odvzeli hčerko zaradi očitanega ji ravnanja, ki ima znake kaznivega dejanja, čeprav postopek pred tožilstvom zoper njo sploh ni stekel. Pritožnica meni, da bi moral za tako drastičen ukrep, ki ga lahko utemeljujejo le vsebinsko tako zavržna ravnanja, kot so kazniva dejanja, veljati enak dokazni standard kot v kazenskem postopku, to je dokazni standard gotovosti in ne le verjetnosti.
4. Pritožnica uveljavlja tudi kršitev pravice do enakosti orožij strank v postopku iz 22. člena Ustave ter pravice do neodvisnega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Mnenja je, da je sodišče nedopustno dajalo prednost predlagatelju, ker je upoštevalo zgolj njegove trditve in dokaze in jih
a priori
štelo za resnične, medtem ko njenih trditev in dokazov sploh ni upoštevalo. Sodišče zato po mnenju pritožnice v tem postopku sploh ni postopalo kot neodvisen organ, ampak zgolj kot privesek upravne veje oblasti. Pritožnica uveljavlja tudi kršitev pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Nesprejemljivo z vidika te človekove pravice naj bi bilo, da sodni izvedenec o pritožničinih starševskih kapacitetah še vedno ni podal svojega mnenja, čeprav je od odvzema hčerke minilo že eno leto. Pritožnica poudarja, da dolgotrajno sojenje v takšnih zadevah ni v skladu z največjo koristjo otroka. Zdi se ji nesprejemljivo tudi, da ves ta čas ni imela normalnih stikov s hčerko, ampak naj bi ti potekali pod nadzorom CSD le enkrat tedensko po 1,5 ure, čeprav naj bi si obe s hčerko želeli več stikov. Pritožnica pojasnjuje, da je sodišču že julija 2022 predlagala razširitev stikov, vendar sodišče o tem še ni odločilo.
B.
5. Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo zoper sodni odločbi, s katerima je bilo odločeno o zavrnitvi pritožničinega ugovora in pritožbe, sprejel v obravnavo. O njeni utemeljenosti bo odločalo Ustavno sodišče, ki bo presodilo, ali so bile s sodnima odločbama kršene pritožničine človekove pravice oziroma temeljne svoboščine (1. točka izreka).
6. Senat Ustavnega sodišča ustavne pritožbe zoper sklep o začasni odredbi št.  II Z 21/2021 z dne 23. 12. 2021 ni sprejel v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS
) (2. točka izreka).
7. Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo v delu, ki se nanaša na domnevne opustitve Okrožnega sodišča v Kranju v nepravdnem postopku zaradi odvzema otroka staršem in namestitve k drugi osebi št. III N 564/2021, zavrgel, ker v tem delu ustavna pritožba ni vložena zoper posamičen akt državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil, s katerim bi bilo odločeno o kakšni pritožničini pravici, obveznosti ali pravni koristi (3. točka izreka).
C.
8. Senat Ustavnega sodišča je sprejel ta sklep na podlagi drugega odstavka in prve alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS
ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20)
v sestavi: predsednik senata
dr. Rajko Knez ter člana dr. Rok Čeferin in
dr. Rok Svetlič.
Sklep je sprejel soglasno.
dr. Rajko Knez
Predsednik senata
Up-1630/22-14
28. 2. 2023
SKLEP
Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavne pritožbe,
ki jo je vložila
A. B.
, C.,
na seji 28. februarja 2023
sklenil
:
1. V postopku odločanja o ustavni pritožbi se mladoletni deklici postavi kolizijski skrbnik Andrej Razdrih, odvetnik v Ljubljani, zaradi zagotovitve njene pravice do izjave.
2. Stroški kolizijskega skrbnika iz prejšnje točke izreka se krijejo iz proračuna Republike Slovenije.
OBRAZLOŽITEV
1. Pritožnica izpodbija pravnomočen sklep sodišč, s katerim je bila na predlog pristojnega Centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) dne 23. 12. 2021 izdana začasna odredba o odvzemu deklice, v času odvzema stare enajst let, ter o njeni začasni namestitvi v Krizni center po tem, ko je tak nujni ukrep dan pred tem izvedel CSD. Z istim sklepom je sodišče uredilo stike staršev z deklico.
2. Ustavno sodišče
je s sklepom senata št. Up-1630/22 z dne 28. 2. 2023  ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo v delu, ki se nanaša na sodni odločbi, s katerima je bilo odločeno o zavrnitvi pritožničinega ugovora in pritožbe zoper sklep o začasni odredbi. V skladu z drugim odstavkom 56. člena
Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS)
se ustavna pritožba, ki je sprejeta v obravnavo, pošlje osebam, ki so bile udeležene v postopku izdaje izpodbijanega posamičnega akta, če je bilo z njim odločeno o njihovi pravici, obveznosti ali pravni koristi, da se o njej v določenem roku izjavijo. Glede na navedeno je senat Ustavnega sodišča ocenil, da je treba mladoletni deklici v postopku z ustavno pritožbo zagotoviti možnost učinkovitega sodelovanja na način, da se ji postavi kolizijskega skrbnika.
3. ZUstS ne vsebuje pravil o skrbništvu za posebne primere. Zato je senat Ustavnega sodišča na podlagi pooblastila iz prvega odstavka 6. člena ZUstS sprejel sklep o postavitvi kolizijskega skrbnika ob smiselni uporabi petega odstavka 45. člena Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list RS, št. 16/19 – ZNP-1)
[1]
oziroma prvega odstavka 269. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 – v nadaljevanju DZ).
[2]
Senat je sklenil, da se za kolizijskega skrbnika mladoletni deklici v postopku z ustavno pritožbo določi Andrej Razdrih, odvetnik v Ljubljani (1. točka izreka). Kolizijski skrbnik je dolžan zavarovati pravice in koristi otroka v tem postopku, zlasti z zagotovitvijo njene pravice do izjave (22. člen Ustave).
Ob smiselni uporabi 279. člena DZ je senat Ustavnega sodišča sklenil še, da se stroški kolizijskega skrbnika krijejo iz proračuna Republike Slovenije (2. točka izreka).
4. Senat Ustavnega sodišča je sprejel ta sklep na podlagi 6. člena
ZUstS
v sestavi: predsednik senata
dr. Rajko Knez ter člana dr. Rok Čeferin in
dr. Rok Svetlič.
Sklep je sprejel soglasno.
dr. Rajko Knez
Predsednik senata
[1]
Ta se glasi: "Če si interesi otroka in njegovega zakonitega zastopnika nasprotujejo, sodišče otroku postavi kolizijskega skrbnika."
[2]
Ta se glasi: "Center za socialno delo ali sodišče imenuje kolizijskega skrbnika otroku, nad katerim izvajajo starševsko skrb starši, če so si njihove koristi v navzkrižju."
Up-1630/22-43
28. 9. 2023
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C., na seji 28. septembra 2023
odločilo:
S sklepom Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1258/2022 z dne 26. 9. 2022 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022 sta bili pritožnici kršeni pravici do izjavljanja in do enakosti orožij strank v postopku iz 22. člena Ustave, s tem pa tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave.
OBRAZLOŽITEV
A.
1.
Okrožno sodišče v Kranju je na predlog pristojnega centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) 23. 12. 2021 izdalo začasno odredbo o nujnem odvzemu otroka, s katero je mladoletno deklico, v času odvzema staro enajst let, formalno začasno odvzelo staršema ter jo namestilo v Krizni center za mlade Č. (dan po tem, ko je ta nujni ukrep izvedel CSD
). Z istim sklepom je sodišče s staršema uredilo stike, CSD pa je naložilo, naj v roku sedmih dni vloži ustrezen predlog za meritorno odločitev o zadevi, sicer bo sodišče ta postopek ustavilo in razveljavilo opravljena dejanja. Z izpodbijanima sklepoma sta bila zavrnjena tako materin (pritožničin) ugovor kot njena pritožba zoper izdano začasno odredbo.
2. Pritožnica v ustavni pritožbi uveljavlja, da ji je bila v postopku zavarovanja z odvzemom otroka kršena pravica do izjavljanja iz 22. člena Ustave. Nesprejemljivo z vidika te človekove pravice naj bi bilo, da je CSD opravil razgovor z njo šele po odvzemu otroka in da je tudi sodišče izdalo začasno odredbo, ne da bi jo pred tem zaslišalo. Pritožnica poudarja, da ji pravica do izjave ni bila zagotovljena niti v kasnejši fazi postopka. Sodišče naj niti po podaji njenega ugovora ne bi izvedlo naroka, na katerem bi jo zaslišalo, kot je predlagala. Sodišče naj prav tako ne bi izvedlo dokaza s postavitvijo sodnega izvedenca psihološke stroke, kot je predlagala. Glede na navedeno pritožnica meni, da ji je sodišče odvzelo pravico biti stranka, ki lahko v sodnem postopku uveljavlja svoje pravice in interese. Tudi Višje sodišče naj bi kršilo pritožničino pravico do izjavljanja s tem, ko naj se ne bi konkretizirano opredelilo do vseh njenih pritožbenih očitkov.
3. Pritožnica uveljavlja tudi kršitev pravice do družinskega življenja iz 53. in 54. člena Ustave. CSD očita, da ji je odvzel otroka, ne da bi predhodno preveril družinsko situacijo, ampak naj bi zgolj sledil lažni prijavi dekličinega očeta. CSD tudi očita, da ji ni že pred odvzemom otroka ponudil ustreznih oblik pomoči, ampak ji te ponuja šele zdaj. Po mnenju pritožnice je nesprejemljivo, da so ji odvzeli hčerko zgolj na podlagi domnev, da naj bi se nasilno obnašala do nje. Pritožnica zanika, da bi hčerko dušila. Šlo naj bi za izmišljotine dekličinega očeta, kar naj se ne bi zgodilo prvič. Pritožnica pojasnjuje, da je hčerko le enkrat za okoli pet sekund prijela za usta, vendar da je hči še vedno lahko dihala skozi nos. Pritožnica poudarja, da nobeno poročilo, niti zdravnika, niti šole ali katere druge institucije, ne potrjuje ogroženosti otroka. Nesprejemljivo naj bi bilo, da tudi sodišče dejanskega stanja zadeve ni zadostno preverilo, ampak naj bi zgolj sledilo navedbam CSD in prijavi očeta, ne da bi preverjalo njihovo verodostojnost in ne da bi pri tem upoštevalo, da sta starša v sporu. Sodišče naj tako ne bi zadostno preverilo obstoja zakonskega pogoja dejanske ogroženosti hčerke za izrek spornega ukrepa. Sodišče naj tudi ne bi upoštevalo načela najmilejšega ukrepa, ampak naj bi izreklo najhujši možni ukrep, odvzem otroka, čeprav naj bi bilo možno izreči tudi milejše ukrepe. Po mnenju pritožnice je nesprejemljivo tudi, da so ji odvzeli hčerko zaradi očitanega ji ravnanja, ki ima znake kaznivega dejanja, čeprav postopek pred tožilstvom zoper njo sploh ni stekel. Pritožnica meni, da bi moral za tako drastičen ukrep, ki ga lahko utemelji le vsebinsko tako zavržno ravnanje, kot je kaznivo dejanje, veljati enak dokazni standard kot v kazenskem postopku, to je dokazni standard gotovosti in ne le verjetnosti.
4. Pritožnica uveljavlja tudi kršitev pravice do enakosti orožij strank v postopku iz 22. člena Ustave ter pravice do neodvisnega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Po njenem mnenju je sodišče v postopku nedopustno dajalo prednost predlagatelju s tem, ko naj bi upoštevalo zgolj njegove trditve in dokaze in jih
a priori
štelo za resnične, medtem ko naj njenih trditev in dokazov ne bi upoštevalo. Sodišče zato po mnenju pritožnice ni postopalo kot neodvisen organ, ampak kot privesek upravne veje oblasti. Pritožnica uveljavlja še kršitev pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Nesprejemljivo z vidika te človekove pravice naj bi bilo, da sodni izvedenec o pritožničinih starševskih sposobnostih še vedno ni podal svojega mnenja, čeprav je od odvzema hčerke minilo že eno leto. Pritožnica poudarja, da dolgotrajno sojenje v takšnih zadevah ni v skladu z največjo koristjo otroka. Pritožnici se zdi nesprejemljivo tudi, da ves ta čas ni imela normalnih stikov s hčerko, ampak naj bi ti potekali pod nadzorom CSD le enkrat tedensko po uro in pol, čeprav naj bi si s hčerko želeli več stikov. Pritožnica pojasnjuje, da je že julija 2022 predlagala razširitev stikov, vendar naj sodišče o tem ne bi odločilo.
5. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-1630/22-13 z dne 28. 2. 2023 sprejel v obravnavo pritožničino ustavno pritožbo v delu, ki se nanaša na sklep Višjega sodišča v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča o zavrnitvi pritožničinega ugovora zoper sklep o začasnem odvzemu otroka staršem (1. točka izreka navedenega sklepa). S sklepom št. Up-1630/22-14 z dne 28. 2. 2023 je senat Ustavnega sodišča mladoletni deklici postavil kolizijskega skrbnika. V skladu s prvim odstavkom 56. člena
Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS)
je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe v obravnavo obvestilo Višje sodišče v Ljubljani. Na podlagi drugega odstavka 56. člena ZUstS je bila ustavna pritožba poslana nasprotni stranki iz sodnega postopka (CSD D.), dekličinemu kolizijskemu skrbniku in dekličinemu očetu (slednji se o pritožničini vlogi ni izjavil).
6. CSD odgovarja, da je izvedel ukrep nujnega odvzema otroka zaradi ocene o dekličini hudi ogroženosti, ki jo je sprejel na podlagi vsebine očetovih zvočnih posnetkov pogovorov s hčerko, v katerih je deklica izpovedala in opisala pritožničino psihično in fizično nasilje nad njo. CSD pojasnjuje, da je v nadaljevanju zaradi ugotovljenega obstoja rizičnih dejavnikov (psihično nasilje pritožnice zaradi pogostega vpitja in poniževanja; fizično nasilje v obliki dušenja, udarcev po glavi, rokah in nogah, potiskanja ob steno; pretirana zahtevnost pritožnice glede šole; vsiljiv odnos pritožnice do hčerke; umanjkanje pritožničinega uvida v svoja neustrezna ravnanja; dekličin močan strah v odnosu do matere) tudi predlagal v zakonskih rokih uvedbo ustreznih sodnih postopkov (za izdajo začasne odredbe o odvzemu otroka in nato še za izrek ukrepa trajnejšega značaja v nepravdnem postopku). Na pritožničine očitke, da ji ni že pred odvzemom otroka nudil ustreznih oblik pomoči, CSD odgovarja, da to ni bilo mogoče zaradi samih okoliščin, v katerih je bil izveden nujni odvzem otroka. Pritožničino pripravljenost za vključitev v storitve CSD, ki so ji bile ponujene po odvzemu otroka, je CSD sicer prepoznal kot varovalni dejavnik. Vendar naj CSD ne bi mogel spregledati, da je pritožnica ob siceršnji načelni pripravljenosti sprejeti pomoč CSD vztrajala pri stališču, da je bil odvzem otroka posledica manipulativnih ravnanj dekličinega očeta (s tem naj bi bila pritožnica sicer v visoko konfliktnem odnosu, CSD pa ob pritožničinih preteklih prijavah ni prepoznal njene neposredne ogroženosti). Navedeno naj bi pomenilo, da pritožnica ni uvidela svojega dela odgovornosti. Poleg tega naj bi pritožnica CSD očitala nestrokovnost in nesposobnost. CSD pojasnjuje, da so bile prisotne objektivne okoliščine (ravno formirana skupina staršev), zaradi katerih pritožnice niso mogli takoj vključiti v program Neverjetna leta – individualni trening starševstva. CSD poleg tega pojasnjuje, da je bila pritožnica vključena v storitev Osebna pomoč. Pristojni CSD naj bi sicer res imel kadrovski primanjkljaj, vendar naj bi imela pritožnica vseskozi možnost rednih kontaktov s strokovnimi delavkami. Poleg tega naj bi se pritožnica sama vključila v psihološko svetovanje izven CSD, kar naj bi bila glede na njeno nezaupanje do CSD morda ustreznejša oblika pomoči. Sicer pa naj bi tudi psihološko svetovanje, v katero je bila vključena, psihoterapevtka začasno prekinila, ker naj bi pritožnica v pogovore obsesivno vnašala vprašanja glede tega sodnega spora, zato naj ne bi bilo prostora za dejansko svetovanje glede starševskih veščin. Psihoterapevtka naj bi pritožnici tudi predlagala vključitev v psihiatrično obravnavo. CSD pojasnjuje, da je deklica od aprila 2022 nameščena pri babici in da so bili po poteku začasne odredbe o osebnih stikih pod nadzorom urejeni nenadzorovani osebni stiki med pritožnico in hčerko, tako med tednom kot čez vikend; da je pritožnica trenutno vključena v storitev Osebna pomoč, babica pa v storitev Pomoč družini za dom. Glede na vse navedeno naj bi bilo očitno, da je bilo osnovno vodilo CSD pri ravnanju v tej zadevi varovanje največje koristi otroka.
7. Ustavno sodišče je odgovor nasprotne stranke iz sodnega postopka poslalo pritožnici kot tudi drugim udeležencem postopka. Pritožnica vztraja pri svojih navedbah iz ustavne pritožbe o sugestivnih vprašanjih dekličinega očeta pri posnetih pogovorih s hčerko; o tem, da njenih prepirov s hčerko ni mogoče opredeliti kot izvajanje fizičnega in psihičnega nasilja nad njo; da gre za načrtne manipulacije dekličinega očeta; da ne drži, da bi se je hči bala. Pritožnica vztraja pri očitkih o kršitvi njene pravice do izjave ter njene in hčerkine pravice, da bi se v tej zadevi ugotovilo popolno in resnično dejansko stanje. Če bi se to ugotavljalo, naj bi CSD in sodišče prišla do zaključka o manipulativnosti dekličinega očeta, ki naj bi se s tem maščeval pritožnici, ker je nasprotovala, da ima še naprej osebne stike s hčerko na njunem domu oziroma v hiši njenih staršev. Držalo naj bi sicer, da ima pritožnica končno normalne stike s hčerko dvakrat na teden. Vendar pritožnica poudarja, da se s hčerko neuspešno zavzemata za več osebnih stikov. Pritožnica poudarja, da je hči že sita tako dolgo trajajočega sodnega postopka. Meni, da njena starša zaradi starosti za potrebe njene hčerke tudi nista sposobna ustrezno poskrbeti. To naj bi se kazalo tudi v hčerkinem slabšem učnem uspehu. Zato naj to ne bi bil varovalni dejavnik, kot navaja CSD. Učni uspeh naj bi se hčerki izboljšal šele po pritožničinem posredovanju v šoli, zaradi katerega naj bi bila nato hčerki ponujena ustrezna pomoč. Pritožnica ponavlja, da njena hči v času izvedbe nujnega odvzema nikakor ni bila hudo ogrožena in da bi CSD, če bi preveril družinsko situacijo tudi pri njej in ne bi le sledil vsebini zvočnih posnetkov dekličinega očeta, to tudi lahko ugotovil. Glede psihološke pomoči v okviru CSD pritožnica navaja, da jo je dobila šele septembra 2022, da na srečanja redno hodi in da je zadovoljna. Po mnenju pritožnice gre za šolski primer nepravilnega, nezakonitega dela institucij, ki pa je zaradi vključenosti konkretnih oseb vanj zelo tragičen. Iz poročil CSD o izvajanju stikov naj bi jasno izhajalo, da imata s hčerko zelo pristne, ljubeče, iskrene stike, ki so obema v korist. Zato naj ne bi bilo razumljivo, zakaj CSD v odgovoru na ustavno pritožbo še vedno vztraja pri stališču, da naj bi bil odvzem deklice iz domačega okolja v njeno največjo korist.
8. Kolizijski skrbnik v svoji izjavi pojasnjuje, da po opravljenih razgovorih z deklico, njenima starima staršema in strokovno delavko CSD D. ugotavlja, da je bila namestitev deklice najprej v kriznem centru in nato pri babici deklici v korist, da se je lahko na ta način umaknila od nasilnega obnašanja pritožnice in njenih neprimernih vzgojnih ukrepov. Sklicuje se na 19. člen
Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP)
, skladno s katerim naj bi bile države pogodbenice dolžne z vsemi ustreznimi ukrepi varovati otroka pred vsemi oblikami telesnega ali duševnega nasilja, poškodb ali zlorab, zanemarjanja ali malomarnega ravnanja, trpinčenja ali izkoriščanja, medtem ko je pod skrbništvom staršev ali druge osebe, ki skrbi zanj. V tej zadevi naj bi sodišči za ključno šteli, da je pritožnica hčerki večkrat za nekaj sekund prekrila nos in usta, kar naj bi pritožnica tudi priznala. Zato sta sodišči po mnenju kolizijskega skrbnika utemeljeno šteli, da je z zadostno stopnjo verjetnosti izkazana huda ogroženost deklice. Kolizijski skrbnik pa je izrazil zaskrbljenost nad dejstvom, da od izdaje začasne odredbe z dne 23. 12. 2021 do maja 2022 sodišče v nepravdnem postopku o glavni stvari ni pridobilo niti izvedenskega mnenja sodnega izvedenca za psihiatrijo niti sodnega izvedenca za klinično psihologijo, ki naj bi lahko edina podala mnenje o psihičnem stanju pritožnice ter o ogroženosti deklice.
9. Ustavno sodišče je izjavo kolizijskega skrbnika poslalo pritožnici kot tudi drugim udeležencem postopka. Pritožnica v odgovoru na izjavo kolizijskega skrbnika vztraja pri svojih stališčih iz ustavne pritožbe in odgovora na odgovor CSD.
10. Ustavno sodišče je vpogledalo v spisa Okrožnega sodišča v Kranju št. II Z 21/2021 in št. III N 564/2021.
B.
Obseg preizkusa
11. Ustavno sodišče v tej zadevi preizkuša le pravnomočno odločitev sodišč o začasnem odvzemu otroka in njegovi namestitvi pri drugi osebi, ne pa tudi tistega dela pravnomočne odločitve, ki se nanaša na ureditev stikov, glede na to, da je bila izpodbijana odločitev v tem delu večkrat spremenjena s kasnejšimi začasnimi odredbami nepravdnega sodišča. Pritožnica ni navedla, da izpodbija tudi te novejše odločitve sodišč, niti jih Ustavnemu sodišču ni predložila. Ustavno sodišče v tej zadevi tudi ne preizkuša očitkov, ki so uperjeni zoper ravnanja oziroma opustitve CSD in sodišča (glede zakonitosti dejanja nujnega odvzema otroka, izvedenega s strani CSD; glede sojenja v nerazumnem roku; glede opustitve izdaje drugačnega sklepa sodišča o začasni ureditvi stikov). V tem delu je senat Ustavnega sodišča ustavno pritožbo na podlagi prve alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS zavrgel že s sklepom št. Up-1630/22 z dne 28. 2. 2023 (glej 3. točko izreka navedenega sklepa). Senat Ustavnega sodišča z omenjenim sklepom z dne 28. 2. 2023 tudi ni sprejel v obravnavo ustavne pritožbe v delu, ki se nanaša na sklep sodišča prve stopnje z dne 23. 12. 2021 o začasnem odvzemu otroka staršema ter njegovi namestitvi k drugi osebi (glej 2. točko izreka navedenega sklepa). Predmet presoje v tej zadevi sta torej le sklepa Okrožnega in Višjega sodišča o zavrnitvi pritožničinih pravnih sredstev zoper sklep o začasni odredbi v obliki odvzema otroka staršem.
12. Pritožnica zatrjuje, da so ji bile v postopku zavarovanja kršene pravice do izjavljanja in do enakosti orožij iz 22. člena Ustave, do učinkovitega sodnega varstva ter do neodvisnega sodišča iz 23. člena Ustave in do družinskega življenja iz 53. in 54. člena Ustave.
Splošna ustavnopravna izhodišča za presojo sodnega ukrepa začasnega odvzema otroka staršema
13. Prvi odstavek 54. člena Ustave varuje starševstvo. Skladno s prvim stavkom te ustavne določbe imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Skladno z drugim stavkom te ustavne določbe se lahko ta pravica in dolžnost staršem odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Starševska pravica (pravna izraza zanjo sta starševska skrb in pravica do osebnih stikov) ima korelat v dolžnosti države, da neutemeljeno ne posega v to pravico, pa tudi v njeni dolžnosti, da staršem pomaga pri varstvu in vzgoji otrok.
[1]
Ta dolžnost države izhaja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave, zlasti pa iz 56. člena Ustave. Skladno s slednjo ustavno določbo uživajo otroci posebno varstvo in skrb; še posebej pred vsemi oblikami izkoriščanja in zlorabljanja ter še posebej tedaj, ko starši zanje ne skrbijo ali ko otroci nimajo ustrezne družinske oskrbe. S tem posebnim varstvom se uveljavlja pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja.
[2]
Dolžnost države do posebnega varstva družine in otrok izhaja tudi iz KOP. Skladno z 9. členom KOP države pogodbenice jamčijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih, razen če v skladu z veljavnim zakonom in postopki pristojne oblasti v sodnem postopku odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokovo korist. Takšna odločitev je lahko v določenem primeru, kot je denimo zloraba ali zanemarjanje otroka s strani staršev, neizogibna. V postopku, v katerem se odloča o ločitvi otroka od starša, imajo vse prizadete stranke možnost sodelovati in izraziti svoja mnenja. Skladno z 19. členom KOP so države pogodbenice dolžne z vsemi ustreznimi zakonodajnimi, upravnimi, družbenimi in vzgojnimi ukrepi varovati otroka pred vsemi oblikami telesnega ali duševnega nasilja. Takšni zaščitni ukrepi naj, če je to primerno, vključujejo učinkovite postopke za sprejemanje socialnih programov, ki otroku in tistim, ki skrbijo zanj, zagotavljajo potrebno podporo, kakor tudi druge oblike zaščite ter ugotavljanje, obveščanje, prijavljanje, preiskovanje, obravnavanje in spremljanje primerov nasilja nad otrokom, in če je to potrebno, poseg sodišča.
14. Pravico do poštenega obravnavanja v postopku pred sodišči strankam zagotavlja pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča vsebuje ta ustavna določba več človekovih pravic, med drugim pravico do izjavljanja oziroma do kontradiktornega postopka, ki zagotavlja, da bo stranka ne le objekt, ampak subjekt državnega odločanja,
[3]
pravico do enakopravnosti strank v dokaznem postopku oziroma do enakosti orožij
[4]
in pravico do obrazložene sodne odločbe.
[5]
Da je postopek kontradiktoren, mora biti stranki dana možnost, da predstavi svoja stališča tako glede dejanske kot glede pravne podlage spora, da predlaga dokaze ter da se izjavi o navedbah nasprotne stranke in o rezultatih dokazovanja pod pogoji, ki je ne postavljajo v neenakopraven položaj nasproti drugi stranki.
[6]
Zahteva po kontradiktornem postopku kot izrazu pravice do enakega varstva pravic mora biti spoštovana v vseh sodnih postopkih – tudi v postopku izdaje začasne odredbe.
[7]
Vendar so v postopkih za izdajo začasnih odredb zaradi posebnosti, ki izhajajo iz njihove narave, utemeljena in dopustna nekatera odstopanja od siceršnjih zahtev, ki izhajajo iz 22. člena Ustave. Ustavno sodišče je v zvezi s procesnimi jamstvi 22. člena Ustave v postopku zavarovanja z začasno odredbo (praviloma prav v družinskih sporih, vendar glede varstva in vzgoje) doslej sprejelo naslednja stališča: (1) V postopkih za izdajo začasnih odredb je zaradi učinkovitosti izdane začasne odredbe dopustno, da kontradiktornost ni vzpostavljena že pred izdajo odredbe, temveč šele v postopku z ugovorom.
[8]
(2) Ni nesprejemljivo z vidika 22. člena Ustave, če sodišče v postopku zavarovanja ne izvede vseh predlaganih dokazov. Ker je dokazni standard pri odločanju o začasnih odredbah znižan na verjetnost, sta temu podvržena tako dokazna ocena kot tudi izvajanje dokazov.
[9]
(3) Vendar dejstvo, da zadostuje že verjetnost, da je zahtevek utemeljen, ne pomeni, da sodišče lahko izda začasno odredbo, ne da bi sploh ugotavljalo, ali so podani razlogi zanjo, in ne da bi to svoje ravnanje tudi ustrezno obrazložilo.
[10]
(4) Navedeno še toliko bolj velja za začasne odredbe, s katerimi se odloča o družinskih sporih (o varstvu in vzgoji otroka), ki kljub svoji začasni naravi navadno ostajajo v pravni veljavi dalj časa, zaradi česar imajo velik neposreden vpliv na končno odločitev. Zato je toliko bolj pomembno, da se pri njih v večji meri preizkusi, ali so podani razlogi za njihovo izdajo, in da se odločitev sodišča tudi ustrezno obrazloži. Ta odločitev sodišča je namreč kljub svoji začasni naravi takšna, da lahko močno in trajno prizadene ne samo interese pravdnih strank (staršev), temveč tudi interese in koristi otroka, ki pa po 56. členu Ustave uživa še prav posebno varstvo in skrb države.
[11]
O pomenu oziroma vsebini ustavnih procesnih jamstev, ki naj veljajo prav za postopek zavarovanja z začasnim odvzemom otroka staršem, se Ustavno sodišče doslej še ni izreklo.
15. Treba je tudi spomniti, da je pravica do družinskega življenja varovana tudi v okviru 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), katerega zahteve prav tako napolnjujejo, skladno z 8. členom Ustave, vsebino prvega odstavka 54. člena Ustave, kolikor gre za procesne vidike te pravice, v zvezi z 22. členom Ustave. Vzajemno uživanje staršev in otrok v družbi drug drugega je eden temeljnih elementov te pravice. Zato pomeni ukrep ločitve otroka od staršev poseg v to pravico, ki je lahko dopusten le, če je v skladu z zakonom, če zasleduje legitimni cilj in če ga je mogoče šteti za nujnega v demokratični družbi.
[12]
ESČP poudarja, da je treba med interesi otroka in staršev vzpostaviti pravično ravnovesje, pri tem pa je treba koristim otroka, ki lahko glede na njihovo vrsto in pomen prevladajo nad interesi staršev, pripisati posebno težo.
[13]
Pri odločanju v zadevah, ki se nanašajo na otroka, je namreč največja korist otroka ključnega pomena.
[14]
Zagotovo je v največjo korist otroka, da se mu zagotovi razvoj v zdravem okolju, in starši na podlagi 8. člena EKČP ne morejo biti upravičeni do takih ukrepov, ki bi škodovali otrokovemu zdravju in razvoju.
[15]
Državni organi uživajo široko polje proste presoje pri oceni nujnosti ukrepa odvzema otroka staršema in njegovi namestitvi v začasno varstvo k drugi osebi.
[16]
Vsaka zmotna odločitev sodišča pri izdaji začasnega ukrepa za nujni odvzem otroka sama po sebi nujno ne pomeni, da ukrep ni sprejemljiv z vidika 8. člena EKČP.
[17]
Državni organi imajo namreč dolžnost varovati koristi otroka in ne morejo biti odgovorni vsakič, ko se je njihova resnična, razumna skrb glede varnosti otroka v razmerju do njegovih družinskih članov morebiti
ex post facto
izkazala za zgrešeno.
[18]
Če so državni organi soočeni vsaj s
prima facie
verodostojnimi obtožbami o resnih zlorabah, je s tem lahko začasni nujni odvzem otroka upravičen.
[19]
Kajti upoštevati je treba, da je lahko država po drugi strani odgovorna, če pristojni organi niso ravnali dovolj skrbno, da bi zavarovali otroka pred nasiljem v družini, ne le za kršitev 8. člena EKČP,
[20]
ampak tudi za kršitev 3. člena EKČP, ki prepoveduje mučenje in nečloveško, ponižujoče ravnanje,
[21]
ali celo za kršitev 2. člena EKČP, ki zagotavlja pravico do življenja.
[22]
Kljub navedenemu prosta presoja državnih organov pri izrekanju ukrepov za varstvo koristi otrok ni brezmejna. Državni organi morajo za to, da upravičijo sorazmernost posega v pravico do družinskega življenja z nujnim odvzemom otroka staršem, v vsakem primeru skrbno oceniti, ali je izrek tega ukrepa res nujen za varstvo koristi otroka (tako z vidika vpliva tega ukrepa na starša in otroka kot tudi z vidika upoštevnosti morebitnih drugih milejših ukrepov).
[23]
Kršitev 8. člena EKČP je v okoliščinah posameznega primera tako lahko podana zaradi pomanjkljive navedbe upravičenih in zadostnih razlogov za izrek nujnega ukrepa odvzema otroka staršema.
[24]
Kršitev 8. člena EKČP je lahko podana tudi, če staršema v okoliščinah posameznega primera niso bile zagotovljene zadostne možnosti, da bi lahko v postopku odločanja o začasnem odvzemu otroka učinkovito varovala svoje interese.
[25]
Prav od vprašanja, ali sta bila starša vključena v postopek do te mere, da jima je bila zagotovljena zadostna možnost uveljavljanja njunih interesov, bo pogosto odvisna presoja, ali so državni organi navedli zadostne in upravičene razloge za svojo odločitev.
[26]
16. Družinski zakonik (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 – v nadaljevanju DZ) udejanja ustavnopravno in konvencijsko zahtevo po le izjemnem poseganju države v razmerja staršev in otrok s pravilom (iz 157. člena DZ), da se lahko ukrepi za varstvo koristi otroka izrekajo le v primeru otrokove ogroženosti,
[27]
in nadalje s pravilom (iz 156. člena DZ), da je treba pri izbiri ukrepa upoštevati načelo najmilejšega ukrepa. Skladno s slednjo zakonsko določbo je treba pri izbiri ukrepa za varstvo koristi otroka upoštevati dve omejitvi: (i) izreče naj se ukrep, s katerim bodo starši čim manj omejeni pri izvajanju starševske skrbi, če je z njim mogoče dovolj zavarovati koristi otroka; in (ii) predvsem naj se izreče ukrep, s katerim se otrok staršem ne odvzame, če je s tem ukrepom mogoče dovolj zavarovati koristi otroka. Načelo najmilejšega posega v primeru zaščite otroka pred kakršnim koli nasiljem izhaja tudi iz drugega odstavka 19. člena KOP.
17. Ukrep nujnega odvzema otroka staršem (in njegove namestitve k drugi osebi) s strani CSD, ki ga ureja 167. člen DZ, je namenjen hitri zaščiti otroka v primeru, ko zaradi njegove hude ogroženosti, ki je izkazana s stopnjo verjetnosti, ne gre odlašati z odločanjem. Veljavnost ukrepa odvzema otroka s strani CSD je zaradi velike teže posega v pravico do družinskega življenja časovno zelo omejena, saj mora CSD skladno s prvim odstavkom 168. člena DZ v 12 urah po odvzemu otroka predlagati sodišču izdajo začasne odredbe o odvzemu otroka, sodišče pa mora o tem odločiti takoj oziroma najkasneje v 24 urah, sicer se otrok takoj vrne staršem. Očitno je, da sodišče v roku 24 ur praviloma ne bo moglo izvesti kontradiktornega postopka. Vendar nujno varstvo pravic in koristi hudo ogroženega otroka v urgentnih primerih upravičuje tako omejitev procesnih pravic staršev v tej fazi sodnega postopka. Hitro ukrepanje državnih organov v primeru hude ogroženosti otroka je namreč zahteva 56. člena Ustave.
[28]
Tudi sicer je v presoji Ustavnega sodišča ustaljeno stališče o ustavni sprejemljivosti zakonske ureditve, ki v postopku zavarovanja zagotavlja kontradiktornost šele naknadno, z ugovorom, in ne že pred izdajo začasne odredbe.
[29]
To stališče v enaki meri velja za primer nujnega odločanja sodišča o obstoju upravičenih razlogov za začasno ločitev otroka od staršev v urgentnih primerih.
[30]
18. Začasna odredba o odvzemu otroka staršem in njegovi namestitvi k drugi osebi pomeni najhujši ukrep, s katerim sodišče začasno poseže v pravico staršev do družinskega življenja. Staršema starševska skrb sicer ni popolnoma odvzeta (prim. z drugim in tretjim odstavkom 174. člena DZ). Odvzeta jima je le neposredna skrb za osebo otroka, ostane pa jima vse tisto, kar je združljivo z namenom odvzema otroka iz družine in z njegovo namestitvijo v drugo okolje.
[31]
Kljub temu spada začasni odvzem otroka med hujše ukrepe, saj se otrok izloči iz družine, starš pa ima praviloma omejene, pogosto le nadzorovane stike.
[32]
Zato že sam DZ v drugi alineji 156. člena uvaja zahtevo po posebej skrbni presoji sorazmernosti tega ukrepa. Kot je že bilo navedeno, je možnost izreka takega ukrepa sicer nujna za zavarovanje pravic in koristi hudo ogroženega otroka. Vendar po izdaji začasne odredbe, s katero sodišče ugotovi upravičenost začasnega odvzema otroka staršem, učinkovitost začasnega ukrepa, ki je bil že izvršen, ni več odvisna od posebej hitrega odločanja sodišča. Zato mora sodišče v fazi ugovornega postopka, ko so koristi po njegovi preliminarni oceni hudo ogroženega otroka že zavarovane z izvedbo ter sodno potrditvijo njegovega odvzema staršem s sklepom o začasni odredbi (ugovor in pritožba zoper tak sklep pa ne zadržita njegove izvršitve
[33]
) – da bi zadostilo ustavni zahtevi po sorazmernosti tega začasnega ukrepa –, še posebej skrbno utemeljiti, zakaj meni, da je otrok tako hudo ogrožen, da je nujen njegov začasni odvzem staršem. Ugovor daje staršem možnost pojasnjevanja, sodišče pa se tako sooči z njihovimi pogledi in argumenti zoper začasno odredbo, česar sodišče prej ni imelo na voljo. Šele z ugovorom bo torej sodišče lahko uvidelo, ali je začasna odredba v kakšnem pogledu sporna.
19. Za zagotovitev sorazmernosti posega v pravico do družinskega življenja starša je v takem primeru pomembno, da se postopek zavarovanja izvede na način, da se
že v tem postopku v fazi po vzpostavitvi njegove kontradiktornosti zagotovi zadostna dejanska podlaga za potrditev veljavnosti začasne odredbe o odvzemu otroka
staršem.
Sodišče ima sicer po 161. členu DZ pooblastilo, da izda začasno odredbo za varstvo koristi otroka že v primeru, ko je ogroženost otroka verjetno izkazana. Ustavno sodišče je prav tako že sprejelo stališče, da ni samo po sebi ustavno sporno, če sodišče v sumarnem postopku zavarovanja ne izčrpa celotne dokazne ponudbe; če se torej zavestno odloči, da določenih dokazov v tem postopku ne bo izvedlo.
[34]
Vendar je Ustavno sodišče tako stališče sprejelo pri presoji začasnih odredb o varstvu in vzgoji otroka oziroma o načinu izvajanja stikov. Čeprav gre tudi pri odločanju o začasnem odvzemu otroka staršem in njegovi namestitvi pri drugi osebi za sumaren postopek zavarovanja, teh stališč zaradi teže posega v pravico staršev do družinskega življenja ni mogoče enostavno prenesti na postopek zavarovanja z odvzemom otroka. Tu namreč ne gre zgolj za uravnoteženje konkurirajočih si starševskih upravičenj, ampak za zelo invaziven poseg države v starševsko pravico obeh (v tej zadevi sicer neformalno na pobudo enega od njiju).
[35]
Sicer pa je Ustavno sodišče tudi za primere začasnih odredb (o varstvu in vzgoji otroka) sprejelo stališče o poudarjeni zahtevi po skrbni obrazloženosti ogroženosti otroka za izrek začasne odredbe, in sicer zaradi njenega neposrednega vpliva na končno odločitev sodišča.
[36]
Taka zahteva 22. člena Ustave poudarjeno velja tudi za primer potrditve začasne odredbe o odvzemu otroka staršem, saj lahko tudi taka odločitev v primeru zastojev v sodnem postopku v okoliščinah posameznega primera (denimo, ko je otrok nameščen v rejniški družini) povzroči odtujenost otroka od staršev.
20. Zahtevana stopnja utemeljitve verjetno izkazane ogroženosti otroka v sklepu o potrditvi začasne odredbe v družinskih zadevah je torej odvisna od teže posega v pravico do družinskega življenja staršev. Ker gre v primeru začasnega odvzema otroka staršem in njegove namestitve pri drugi osebi za eno od hujših oblik začasnega posega v pravico do družinskega življenja, ki je lahko ustavnopravno upravičen le v primeru hude ogroženosti otroka, to že samo po sebi terja posebej skrbno utemeljitev pogojev za izrek tega ukrepa, četudi je ta izrečen v sumarnem postopku zavarovanja. Zaradi teže posega v pravico do družinskega življenja s to ureditveno začasno odredbo mora sodišče pri odločanju o ugovoru staršev skrbno pretehtati, ali je njen obstoj res upravičen. Pri tem lahko odvzem otroka staršem upraviči le tako neustrezno ravnanje starša, ki že povzroča resno škodo telesnemu in duševnemu razvoju otroka, oziroma ravnanje starša, na podlagi katerega je mogoče s stopnjo precejšnje verjetnosti sklepati, da bo otroku povzročilo občutno škodo (ker bosta denimo otrokovo telesno ali duševno zdravje in razvoj zaradi ravnanja starša očitno in trajno oziroma nepovratno prizadeta ali ker je mogoče predvideti, da ne bo mogoče uresničiti osnovnih ciljev socializacije, kot je razvoj otroka v samostojno in hkrati družbeno bitje).
[37]
Za zagotovitev sorazmernosti ukrepa začasnega odvzema otroka mora sodišče, ko odloča o ugovoru staršev, oceniti ne le, da zaradi verjetno pričakovane ali že nastale hude škode na zdravju oziroma razvoju otroka milejši ukrepi (v obliki raznih vrst pomoči staršema in otroku, kot so svetovanje, družinska terapija ipd.),
ki bi zavarovali največjo korist otroka, ne pridejo v poštev, ampak tudi, da bodo škodljive posledice za otroka hujše, če otrok ostane nameščen pri starših (v nepravdnem postopku o glavni stvari pa se izkaže, da so v zadevi podane okoliščine, zaradi katerih je treba zaradi varstva največje koristi otroka staršu omejiti starševsko pravico), kot če pride do njegovega nujnega odvzema in začasne namestitve v drugo, varno okolje (v nepravdnem postopku o glavni stvari pa se izkaže, da omejitev starševske pravice ni potrebna
). Čeprav ima torej sodišče pri odločanju o potrditvi začasnega odvzema otroka v postopku zavarovanja zaradi same narave tega postopka manj spoznavnih možnosti kot v postopku odločanja o glavni stvari, ne sme popolnoma opustiti raziskovanja dejanskega stanja z vidika konkretnega ugotavljanja vrste in obsega hude ogroženosti konkretnega otroka, ki pomeni osrednje (ne le pravno, pač pa predvsem dejansko) vprašanje tega sodnega postopka. Zato v okoliščinah posameznega primera ni izključena zahteva po razpisu naroka že v okviru tega ugovornega postopka (podrobneje o tem v 21., 22. in 23. točki obrazložitve te odločbe).
[38]
21. Doslej navedeno ne pomeni, da bi morala sodišča v postopku zavarovanja z začasnim odvzemom otroka staršem pri obravnavanju ugovora staršev v vsakem primeru izvesti popolno dokazno oceno.
Načelo materialne resnice ima sicer tudi v teh postopkih (enako kot v glavnem postopku v družinskih zadevah) posebej velik pomen.
[39]
Vendar je treba upoštevati, da odločajo sodišča o začasnem odvzemu otroka v tem ne zgolj hitrem, pač pa nujnem sodnem postopku (glej 105. člen ZNP-1). Zato na splošno ni mogoče reči, da bi bilo v vsakem primeru ustavno nesprejemljivo, če sodišče zamudnih dokazov (kot je denimo dokaz s sodnim izvedencem) v okviru tega sodnega postopka ne bo izvedlo.
[40]
Vse je odvisno od okoliščin posameznega primera.
[41]
Upoštevati je treba tudi, da je staršem v primeru začasnega odvzema otroka učinkovito varstvo pravice do družinskega življenja na načelni ravni zagotovljeno s tem, da mora CSD skladno s 166. členom DZ v roku sedmih dni po izdaji začasne odredbe sprožiti ustrezen nepravdni postopek in da mora sodišče v tem nujnem postopku (glej 105. člen ZNP-1) prav tako postopati posebej hitro (narok za glavno obravnavo mora razpisati v 45 dneh po uvedbi postopka; izvedenec mora, če je postavljen, izdelati izvedensko mnenje v 60 dneh, dopolnitev tega mnenja pa v nadaljnjih 15 dneh – glej 99. člen ZNP-1). Zakonodajalec je torej v postopkih, kot je obravnavani, poskušal na načelni ravni ustrezno uravnotežiti na eni strani potrebo po varstvu koristi otroka ter na drugi strani potrebo po zagotovitvi učinkovitega varstva interesov staršev s tem, ko zahteva vzporedni ažurni tek nepravdnega postopka o glavni stvari, v katerem morajo sodišča z večjo stopnjo skrbnosti, na podlagi izvedbe vseh dokazov, s katerimi se ugotavljajo pravno pomembna dejstva v zadevi, ugotoviti, ali je ustrezen tudi odvzem otroka kot ukrep trajnejšega značaja. Vendar to ne pomeni, da je sodišče v postopku zavarovanja, ko odloča o ugovoru starša, že zgolj zaradi take ureditve nepravdnega postopka avtomatično prosto (v okoliščinah posameznega primera iz Ustave ter presoje ESČP in Ustavnega sodišča izhajajoče) obveznosti izvedbe naroka ter na njem dokaza z zaslišanjem starša (to mu 29.a člen ZIZ, ki se na podlagi 100. člena ZNP-1 uporablja tudi v teh postopkih, tudi omogoča).
[42]
Sodišče mora že v okviru odločanja o ugovoru starša zoper izdano začasno odredbo, ko za sprejetje odločitve nima več na razpolago zgolj 24 ur, utemeljiti upravičenost tega začasnega ukrepa z zadostnimi razlogi. Kadar sodišče tej zahtevi ne more zadostiti zgolj na podlagi trditev strank in ugotovitev, do katerih je prišlo na podlagi dokazov v – lahko tudi nepravdnem – spisu, mora kljub načelu hitrosti postopka, še posebej, če stranka to zahteva, razpisati narok ter na njem izvesti nezamudne dokaze. Kajti bolj kot je dokazni standard za izkaz pogojev za izdajo začasne odredbe za odvzem otroka, ki pomeni zelo invaziven poseg v pravico do družinskega življenja starša, postavljen nizko, toliko prej mora sodišče po tem, ko so koristi hudo ogroženega otroka z izdano in izvršeno začasno odredbo že ustrezno zavarovane, izpeljati (ugovorni) postopek na način, ki razumnega opazovalca utrdi v prepričanju, da je bilo dejansko stanje v zadevi skrbno raziskano do te mere, da je huda ogroženost otroka verjetno ugotovljena.
22. Pri izdaji začasne odredbe o njunem odvzemu otroka ter odločanju o ugovoru in pritožbi zoper ta sklep mora sodišče samo oceniti, ali okoliščine primera terjajo ločitev otroka od staršev, kar je logično pogojeno z izvajanjem določenih dokazov pred tem sodiščem. Pravica do družinskega življenja staršev iz prvega odstavka 54. člena Ustave v zvezi z ustavnimi procesnimi jamstvi 22. člena Ustave zato terja, da sodišče po vložitvi ugovora staršev skrbno preveri upravičenost takega ukrepa tudi z vidika ugovornih navedb starša ter da skrbno oceni, ali morebiti manj invazivni ukrepi, ki jih zagotavlja družini CSD, ne pridejo v poštev. V primeru, ko je začasna odredba izdana pred začetkom glavnega postopka, sodišče s konkretno družinsko situacijo praviloma niti ne bo podrobno seznanjeno. Zato mu že ta okoliščina narekuje, da v okviru ugovornega postopka izvede določene dokaze, da lahko z njimi utemelji verjetnost obstoja hude ogroženosti otroka
[43]
ter da lahko oceni, ali milejši ukrepi, ki jih praviloma zagotavlja CSD, ne pridejo v poštev. Dejansko stanje zadeve lahko sodišče dokaj hitro dodatno razišče že z razpisom enega naroka, na katerem lahko izvede vsaj dokaz z zaslišanjem staršev (še posebej, če ti tako zahtevajo) in strokovnega delavca CSD, kot tudi z opravo neformalnega razgovora z otrokom – če izvedbo tega dokaza glede na otrokovo starost, zrelost, ranljivost in druge posebne okoliščine primera (ne glede na drugi odstavek 158. člena DZ
[44]
in ne glede na 96. člen ZNP-1
[45]
) oceni za primerno in smiselno.
[46]
,
Še posebej, ker staršema praviloma ni zagotovljena možnost neposrednega izjavljanja pred sodiščem pred samo izdajo začasne odredbe o odvzemu otroka, je pomembno, da jima sodišče (če se to v okoliščinah posameznega primera izkaže za potrebno – glej naslednjo točko obrazložitve odločbe) zagotovi to možnost nemudoma po vzpostavitvi kontradiktornega postopka.
[47]
23.
Stopnja dolžne skrbne presoje sodišča že v okviru sumarnega postopka zavarovanja z odvzemom otroka in s tem zahtevane utemeljitve hude ogroženosti otroka (v sklepu o ugovoru), ki terja njegov začasni odvzem staršem, je odvisna predvsem od vsakokratnih okoliščin posameznega primera.
V primerih že predhodno obravnavane družine zaradi nasilja v družini s strani CSD in v zvezi s tem obstojem obsežne dokumentacije CSD, policije, šole, zdravstvenega doma ali drugih ustanov, ki kažejo na hujše poškodbe ali zdravstveno ogroženost (še posebej mlajšega) otroka, ali v primeru nepredvidljivega obnašanja starša zaradi njegove odvisnosti od drog ali hude psihične bolezni, ki očitno močno omejuje njegovo sposobnost za vzgojo, kar se že kaže na zdravju otroka, ali v primerih celo predhodne kazenske obsodbe staršev zaradi nasilja nad istim ali starejšim otrokom ter objektivnih znakov trpinčenja obravnavanega otroka je raziskovalna dolžnost sodišča tudi v tej fazi postopka zavarovanja bistveno manjša. Kajti sodišče lahko v teh, glede na zelo visoko težo otroku neposredno grozeče škode očitno nujnih primerih obstoj hude ogroženosti otroka, če se ne ukrepa, zadostno utemelji že na podlagi te dokumentacije. V primeru, ko
akutna huda ogroženost otroka iz samih vlog CSD oziroma njegovih poročil ter obvestil drugih pristojnih služb
oziroma iz drugih specifičnih okoliščin konkretnega primera ne izhaja tako očitno, pa obstaja večja raziskovalna dolžnost sodišča in je s tem tudi večja zahteva po zagotovitvi možnosti staršema, da vplivata na njegovo odločitev.
[48]
Zahtevana stopnja utemeljitve verjetno izkazane hude ogroženosti otroka v sklepu o zavrnitvi ugovora o začasni odredbi za odvzem otroka staršem je torej odvisna predvsem od teže oziroma očitne zaznavnosti ter oddaljenosti otroku grozeče škode. Težja kot je škoda in bolj kot ta očitno in neposredno grozi otroku, manjša bo raziskovalna dolžnost sodišča, in obratno.
24. Iz doslej navedenega izhaja, da mora biti ustavnosodna kontrola pravnomočnega sklepa o začasni odredbi, s katero se otrok odvzame staršem in namesti pri drugi osebi, zaradi posebej hude teže posega v pravico do družinskega življenja staršev strožja kot v primeru drugih ureditvenih začasnih odredb v družinskih sporih.
[49]
Ustavno sodišče mora pri preizkusu take odločitve oceniti, ali je sodišče v sklepu o zavrnitvi ugovora staršev zoper sklep o začasnem odvzemu otroka verjetnost hude ogroženosti otroka, zaradi katere pride v poštev njegov odvzem, ne le razumno, pač pa tudi zadostno utemeljilo na način, da mu ni mogoče očitati, da tega pogoja ni v fazi ugovornega postopka še posebej skrbno preverilo, in ali je zagotovilo staršema, upoštevaje pri tem vse okoliščine posameznega primera, dovolj možnosti, da lahko vplivata na to odločitev sodišča.
Konkretne okoliščine obravnavanega primera
25.
V tej zadevi je bil nujni odvzem enajstletne deklice izveden 22. 12. 2021 ob 11.45. Povod za njen nujni odvzem staršema je bilo elektronsko sporočilo Kriznega centra za mlade Č. CSD, da je prejel elektronsko sporočilo dekličinega očeta, h kateremu je bilo pripetih več zvočnih posnetkov njegovega pogovora s hčerko, ko je bila ta (menda pred dvema dnevoma) pri njem na stiku, v katerem je deklica opisala svojo stisko, kadar se mati do nje vede nasilno (zlasti kadar nanjo močno kriči, jo kdaj zgrabi za lase ter ji da roko na nos in usta, jo torej duši, pritiska nanjo glede šole, zaradi česar pogosto joče), ter izrazila željo, da bi se začasno umaknila od nje (k očetu ali teti), dokler se mama ne pozdravi in umiri. Sodišče prve stopnje je na predlog CSD naslednji dan, 23. 12. 2021, izdalo sklep o začasnem odvzemu otroka staršem.
Nosilno stališče tega sklepa je, da je tak poseg države v starševsko pravico upravičen zaradi varstva pravic deklice do telesne in duševne integritete. Kajti na podlagi izjav strank v postopku pred CSD, razgovora strokovne delavke CSD z deklico, elektronskih sporočil dekličinega očeta, prepisa zvočnih posnetkov njunih pogovorov in obrazca CSD o nujnem odvzemu otroka je sodišče ocenilo, da je verjetno izkazana taka stopnja ogroženosti deklice, ki terja njen nujni odvzem staršema. Po oceni sodišča milejši ukrep ne pride v poštev glede na to, da oče navaja, da zaradi službenih obveznosti ne more prevzeti skrbi za hčerko.
Pri tem je sodišče za bistveno štelo, da je predvsem deklica izrazila željo, da se začasno umakne iz domačega okolja, da je torej ona sama dala povod za ukrepanje, in da iz posnetka njenih izjav izhaja, da ne zdrži več sobivanja z materjo, ker je ta do nje fizično in psihično nasilna
. To izjavo naj bi deklica ponovila v razgovoru s strokovno delavko CSD 22. 12. 2021. Sodišče je v izpodbijanem sklepu povzelo tudi pritožničino izjavo, podano na CSD 22. 12. 2021, v kateri je ta izrazila svoje nestrinjanje s stališčem CSD, da hčerki pri njej ni zagotovljeno varno življenjsko okolje, pri čemer je hkrati priznala, da
je hčerki dvakrat ali trikrat, ko naj bi bila ta tudi sama nasilna do nje, dala roko na usta
(ne pa tudi na nos). Sodišče prve stopnje je torej v sklepu z dne 23. 11. 2021, ki ga je moralo izdati v 24 urah po prejemu predloga CSD, utemeljilo, zakaj po njegovi presoji obstaja več razlogov za sklep o obstoju hude ogroženosti deklice. Zato je deklico z začasno odredbo odvzelo obema staršema ter jo namestilo v Krizni center za mlade Č. Z istim sklepom je začasno uredilo tudi stike deklice s staršema tako, da ti potekajo po dogovoru s strokovnimi delavci CSD in kriznega centra. Oče taki odločitvi sodišča ni nasprotoval.
26.
Pritožnica je sodišču prve stopnje v ugovoru z dne 5. 1. 2022 očitala, da ni v zadostni meri raziskalo dejanskega stanja
,
saj da ne drži, da bi nad hčerko izvajala nasilje, ampak naj bi šlo za manipulacijo s strani dekličinega očeta
. Hčerke naj pritožnica nikoli ne bi dušila, ampak naj bi jo želela zgolj utišati v primerih hčerkinih izbruhov, do katerih naj bi prišlo trikrat ali štirikrat lanskega septembra, in zgolj v teh primerih naj bi ji za največ pet sekund prekrila z roko usta, ne pa tudi nosu. Pritožnica je zatrjevala, da s takim njenim ravnanjem huda ogroženost hčerke nikakor ni izkazana. Sodišču je očitala, da je nekritično sledilo želji hčerke, ne da bi presojalo, ali je takšna želja skladna z njeno največjo koristjo, in ne da bi ugotavljalo zmanipuliranost hčerke s strani očeta. Zatrjevala je, da je bila vsebina odgovorov hčerki na posnetkih narekovana in da hči ni vedela, da bo izraz "dušenje" uporabljen na način, kot ga je prikazal oče. Poudarila je, da je oče že večkrat podal lažne prijave zoper njo in da naj bi že starejšo hčer, ki jo je imel s prejšnjo partnerko, odpeljal v krizni center.
CSD je pritožnica očitala, da se je odločil za nujni odvzem otroka, ne da bi pred tem oblikoval strokovno skupino, ki bi zbrala ustrezne podatke o družini in jih preučila ter na tej podlagi družini ponudila ustrezne oblike pomoči. Zato naj bi bilo v tej zadevi kršeno načelo najmilejšega ukrepa. Pritožnica je predlagala izvedbo dokaza s svojim zaslišanjem ter s postavitvijo izvedenca psihološke stroke.
Pritožnica je v ugovoru poudarila še, da obstaja zaradi spornega ukrepa nevarnost hčerkine odtujitve in da se babica (pritožničina mati) nasilno vmešava v varstvo in vzgojo vnukinje. Poudarila je, da med njo in hčerko sicer res občasno prihaja do nesoglasij, saj je hči na pragu najstniških let, sicer pa naj bi bil njun odnos ljubeč in prijazen.
27.
V vmesnem času je bil (na predlog CSD) v nepravdnem postopku
zaradi odvzema otroka 7. 1. 2022 izdan sklep št. III N 564/2021 o delni spremembi začasne odredbe št. II Z 21/2021 z dne 23. 12. 2021, s katerim je sodišče spremenilo ureditev stikov tako, da so bili stiki deklice s staršema kot tudi s starima staršema konkretneje opredeljeni (pritožnica je imela pravico do telefonskih stikov s hčerko vsak drugi dan, razen če jih hči odkloni). V nepravdnem postopku je bil (prav tako na predlog CSD)
1. 4. 2022 izdan nov sklep o delni spremembi začasne odredbe št. II Z 21/2021 z dne 23. 12. 2021 na način, da je bila deklica premeščena iz kriznega centra k babici (ta se je v ta namen izselila iz svoje hiše, v kateri je dotlej bivala skupaj s pritožnico, v najemniško stanovanje
); spremenjena pa je bila tudi začasna odredba glede izvajanja stikov (z dne 7. 1. 2022), in sicer med drugim tako, da so bili pritožnici omogočeni osebni stiki s hčerko pod nadzorom strokovnega delavca CSD vsako sredo med 14.30 in 16.00.
28.
Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 22. 4. 2022, torej tri mesece in pol po vložitvi pritožničinega ugovora, tega zavrnilo, ne da bi razpisalo narok. Pritožničine dokazne predloge je zavrnilo z utemeljitvijo, da izvedba teh dokazov ni potrebna, ker je dejansko stanje v tej zadevi, ki ga je treba ugotoviti zgolj s stopnjo verjetnosti, že dovolj razčiščeno. Že na podlagi dokazov v spisu ter na podlagi vpogleda v nepravdni spis št. III N 564/2021 naj bi sodišče lahko zaključilo, da je izkazana huda ogroženost deklice.
Kajti že iz zvočnega posnetka dekličinega pogovora z očetom naj bi izhajalo, da spravlja deklico materin odnos z njo v silovito osebno stisko, saj je iz poslušanja dekličine izjave na posnetku zaznati, da je ta na robu joka in obupa, vsebina njene izjave pa kaže, da gre med njo in pritožnico za konstantno in ponavljajoče se burno dogajanje. Predvsem pa naj bi bilo zaradi pritožničinih ravnanj resno ogroženo dekličino telesno zdravje. Z zapiranjem ust in nosu, ki je pri deklici povzročilo občutek pomanjkanja zraka, naj bi namreč pritožnica intenzivno in nedopustno posegla v hčerkino telesno integriteto in resno ogrozila njeno zdravje. Sorazmernost izrečenega ukrepa je sodišče prve stopnje utemeljilo z argumentom, da dekličini pravici do telesne nedotakljivosti ter do osebnega dostojanstva in varnosti iz 18. in 34. člena Ustave pretehtata nad pritožničino pravico do družinskega življenja iz 53. in 54. člena Ustave, še posebej glede na to, da bi bilo v primeru, da bi pritožnica svoj prijem preko ust in nosu ponovila, tveganje za dekličino zdravje preveliko. Sodišče je dodalo, da je zaradi stiske, ki jo je deklica doživela v odnosu do matere in o kateri je izpovedala ne le na zvočnih posnetkih, ampak tudi v pogovoru s strokovno delavko CSD, resno ogroženo tudi njeno duševno zdravje. Vendar je poudarilo, da pri izreku spornega ukrepa ni zgolj sledilo želji deklice, temveč je s
á
mo ocenilo, da je zaradi neprimernih vzgojnih prijemov pritožnice (predvsem s prikrivanjem hčerkinih ust in nosu z roko na način, da ta za nekaj sekund ne pride do sape) verjetno izkazana predvsem dekličina huda telesna ogroženost. Pritožničine očitke, da je oče neverodostojen vir, je zavrnilo z utemeljitvijo, da se je osredotočilo na to, kar je povedala deklica, pri čemer je ocenilo, da kljub načrtno zastavljenim vprašanjem očeta dekličina izpoved zveni pristno in da se zdijo njeni odzivi spontani. Pritožničine ugovorne navedbe, da CSD ni ravnal v skladu z načelom najmilejšega ukrepa, saj ji pred odvzemom otroka ni ponudil nobenih oblik pomoči, je sodišče zavrnilo z argumentom, da zaradi izvedbe nujnega odvzema otroka, ki je namenjen takojšnji zaščiti otroka, pred tem ni bilo mogoče izvajati raznih oblik strokovne pomoči CSD. Na ugovorne navedbe pritožnice, da so zdaj odpadli ključni vzroki za konfliktnost odnosov v družini (saj pritožnica trenutno ne živi skupaj s svojimi starši), je sodišče odgovorilo, da se začasna odredba v ugovornem postopku presoja po trenutku njene izdaje glede na okoliščine, ki so obstajale tedaj. Morebitne spremenjene okoliščine bi sicer lahko botrovale spremembi začasne odredbe, a izdajo take začasne odredbe bi morala pritožnica predlagati sodišču v nepravdnem postopku o glavni stvari (v katerem je bila izpodbijana začasna odredba tudi sicer že dvakrat spremenjena). V nasprotnem primeru naj ne bi bili zagotovljeni transparentnost in doslednost v ukrepanju sodišča.
29.
Pritožnica je v pritožbi z dne 11. 5. 2022 vztrajala, da je ostajalo dejansko stanje zadeve nepojasnjeno, ter uveljavljala postopkovne kršitve zaradi opustitve izvedbe z njene strani predlaganih dokazov
. Ponovno je poudarila, da ji CSD pred odvzemom otroka ni ponudil nobene strokovne pomoči, niti ni oblikoval strokovne skupine, ki bi obravnavala to družino, da torej ni poskušal razrešiti težav te družine po načelu najmilejšega ukrepa. Zatrjevala je, da temelji izdana začasna odredba le na mnenju CSD, to pa temelji zgolj na skopih ugotovitvah glede družinske dinamike, sprejetih pod vplivom dekličinega očeta, ne pa na celoviti analizi obravnavanega primera z vidika največje koristi otroka. Sodišču prve stopnje je očitala, da s svojo utemeljitvijo v izpodbijanem sklepu ni upravičilo tega skrajnega ukrepa, saj naj ne bi navedlo ustreznih in zadostnih razlogov zanj, ko pa naj ne bi zadostno utemeljilo, zakaj naj bi bila izkazana huda ogroženost deklice, ampak naj bi sprejelo prenagljeno, arbitrarno odločitev. Pritožnica je še poudarila, da je že izkazala svojo pripravljenost sodelovati s CSD, zato naj bi bili lahko ustrezni milejši ukrepi v obliki pomoči družini, če bi ji jih bil CSD sposoben ponuditi.
30.
Višje sodišče je s sklepom z dne 26. 9. 2022 zavrnilo pritožničino pritožbo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje. Navedlo je, da je bil izpodbijani sklep izdan v postopku zavarovanja, v katerem je treba postopati hitro, izvedba s strani pritožnice predlaganih dokazov pa naj bi v okoliščinah obravnavanega primera (ko je bila z zadostno stopnjo verjetnosti izkazana huda ogroženost deklice že zaradi pritožničinega ponavljajočega se vzgojnega ukrepa prekrivanja ust in nosu, ki ga pritožnica celo sama priznava) pomenila nepotrebno podaljševanje tega nujnega postopka.
Uporaba splošnih ustavnopravnih izhodišč v obravnavanem primeru
31. V tej zadevi je bil nujni odvzem deklice izveden s strani CSD že 22. 12. 2021 in sodišče je utemeljenost takega ukrepa potrdilo s sklepom o začasni odredbi z dne 23. 12. 2021. Ker ugovor in pritožba zoper ta sklep ne zadržita njegove izvršitve (šesti odstavek 9. člena ZIZ v zvezi s 100. členom ZNP-1), se zastavlja vprašanje, ali sta sodišči po tem, ko jima v tem sicer še vedno nujnem postopku ni bilo treba več tako urgentno postopati, v izpodbijanih sklepih svoje stališče o hudi ogroženosti deklice, ki upravičuje njen odvzem pritožnici, utemeljili z zadostnimi razlogi, oziroma vprašanje, ali sta sodišči pritožnici zagotovili zadostne možnosti, da je lahko učinkovito vplivala na to njuno odločitev.
32. Iz podatkov spisa št. II Z 21/2021, predvsem pa iz predloga CSD za izrek spornega začasnega ukrepa, ne izhaja, da bi CSD v zvezi s to problematiko že kdaj prej obravnaval družino, niti da bi CSD ali sodišče razpolagalo s poročili šole, zdravnika, policije ipd., ki bi bila za pritožnico obremenjujoča, ali denimo z zdravstvenimi poročili, ki bi kazali na hude psihične težave pritožnice (na kar so namigovali dekličin oče in dekličini stari starši v razgovoru s strokovno delavko CSD). Ključni argument CSD za obstoj pogojev za nujni odvzem deklice ter za njegov predlog za izrek takega ukrepa s strani sodišča je bil očetov zvočni posnetek njegovih pogovorov s hčerko, v katerih je deklica (na podlagi načrtno zastavljenih in sugestibilnih vprašanj očeta) izpovedala o materinem nasilju (med drugim v obliki dušenja) in izrazila svojo stisko v odnosu do matere ter željo, da bi začasno živela pri očetu (ali teti). CSD je predlogu priložil še zapis razgovora strokovne delavke CSD z deklico, opravljenega 22. 12. 2021, v katerem je deklica povedala, da mati velikokrat brez razloga vpije nanjo, da ji včasih ne pusti, da bi v miru zaspala, in da je pretirano stroga do nje glede šole. Na vsebino zvočnega posnetka ter na dekličino izjavo, podano strokovni delavki CSD, je sodišče prve stopnje tudi oprlo svojo odločitev o izdaji začasne odredbe z dne 23. 12. 2021 (ta ni predmet presoje Ustavnega sodišča, saj v tem delu ustavna pritožba ni bila sprejeta v obravnavo). Preden je sodišče z izpodbijanim sklepom z dne 20. 4. 2022 odločilo o pritožničinem ugovoru zoper navedeni sklep, je sicer (1) pridobilo odgovor CSD (iz tega izhaja, da je deklica izrazila strah pred materinimi reakcijami tudi v kasnejših pogovorih s strokovno delavko CSD oziroma v razgovoru s psihologinjo z dne 22. 1. 2022 in da so dekličino stisko pred materjo večkrat poudarili tako oče kot stara starša, to je starša matere) ter (2) po uradni dolžnosti vpogledalo v nepravdni spis zadeve št. III N 564/2021. Vendar sodišče svoje odločitve v izpodbijanem sklepu ni podkrepilo z dodatnimi argumenti, ki bi jih razbralo iz nepravdnega spisa ali iz odgovora CSD na pritožničin ugovor.
33. Sodišče prve stopnje je tako sklep o zavrnitvi pritožničinega ugovora zoper izdano začasno odredbo z dne 20. 4. 2022 (enako kot sklep o izdaji začasne odredbe z dne 23. 12. 2021) oprlo predvsem na izpoved enajstletne deklice, podano očetu, kot je izhajala iz njegovih zvočnih posnetkov njunega pogovora (ter na izjavo, ki jo je deklica podala še pred strokovno delavko CSD). Pri tem je (drugače kot ob sami izdaji začasne odredbe) poudarilo, da ni štelo za ključne same po sebi želje deklice po umiku iz materinega okolja ter njene izpovedi o čustveni stiski, ki jo čuti ob materinem nasilnem ravnanju (kar po njegovi oceni sicer kaže na ogroženost dekličinega duševnega zdravja), ampak da je štelo za ključno predvsem dekličino telesno ogroženost zaradi materinega ponavljajočega se vzgojnega ukrepa prekrivanja dekličinih ust in nosu, torej dušenja. Sodišče je ocenilo, da gre za tako stopnjo posega v dekličino telesno integriteto, da je ustrezna potrditev izdanega začasnega ukrepa, saj je treba preprečiti, da bi se dušenje ponovilo. Tudi Višje sodišče je v sklepu o zavrnitvi pritožničine pritožbe svojo odločitev utemeljilo z argumentom, da je treba sklep o začasni odredbi potrditi, ker je bila z zadostno stopnjo verjetnosti izkazana huda ogroženost deklice že zaradi pritožničinega vzgojnega ukrepa prekrivanja ust in nosu, ki ga pritožnica tudi priznava.
34. Tako sodišče prve stopnje kot tudi Višje sodišče sta v sklepih o zavrnitvi pritožničinega ugovora in pritožbe sicer z razumnimi razlogi utemeljili dekličino hudo ogroženost (sklepanje, da pritožničino dušenje hčerke terja njen začasni odvzem, se namreč logično izide, saj kaže na dekličino hudo ogroženost), vendar sta se zopet oprli le na izjavo deklice o pritožničinem dušenju, kot izhaja iz očetovih zvočnih posnetkov njunega pogovora, ki ga je k predlogu za izdajo začasne odredbe priložil CSD, ne da bi odločitev dodatno utemeljili z ugotovitvami, do katerih bi prišli na podlagi drugih, tudi s strani nasprotne stranke (pritožnice) predlaganih dokazov (ki jih ta prej ni mogla podati). Sodišče prve stopnje tako v fazi ugovornega postopka ni izvedlo niti dokaza z zaslišanjem pritožnice, čeprav je pritožnica to izrecno predlagala.
[50]
Tako postopanje je pri pritožnici utemeljeno vzbudilo občutek, da se sodišče z verjetno izkazanostjo hude ogroženosti hčerke kot pogojem za izrek začasnega ukrepa odvzema otroka ni dovolj poglobljeno ukvarjalo, ker je tudi v fazi ugovornega postopka le sledilo predlogu CSD, oprtem na prijavo očeta, ne da bi samo podrobneje ugotavljalo družinsko situacijo. Osredotočilo se je torej le na okoliščine in dejstva, znane ob odločitvi o nujnem odvzemu otroka. Ker se z odvzemom otroka zelo invazivno poseže v starševsko pravico, bi moralo sodišče v okoliščinah tega primera, ko je bila za začasni odvzem otroka ključna izjava 11-letne deklice o materinem nasilnem ravnanju (pri tem pa sta sodišči odločilno težo pripisali prav izjavi deklice o materinem dušenju, ki ga pritožnica v taki obliki ne priznava) in ko CSD ni navedel, da bi zaradi pritožničinega nasilja že kdaj obravnaval to družino, izvesti vsaj dokaz z zaslišanjem pritožnice.
[51]
V fazi postopka, ko je bila deklica že nameščena v krizni center (oziroma kasneje premeščena k babici), ko so bile torej koristi po primarni oceni sodišča hudo ogrožene deklice že zavarovane, je s sklicevanjem na dolžnost hitrega postopanja sodišča v postopku zavarovanja težko utemeljiti opustitev izvedbe dokaza z zaslišanjem pritožnice in s tem nadaljnjo raziskavo dejanskega stanja. To velja še posebej v tej zadevi, ko dejansko stanje zadeve zgolj na podlagi listinske dokumentacije v spisu ter zvočnih posnetkov dekličine izjave z vidika hude ogroženosti deklice, ki naj bi jo bilo mogoče preprečiti le z njeno ločitvijo od staršev, ni bilo podrobno raziskano (ne le zato, ker po že zgoraj navedenem CSD ni trdil, da bi že pred tem zaradi nasilja, ki bi izviralo od pritožnice, obravnaval to družino, pač pa tudi) glede na to, da je sodišče prve stopnje ob vpogledu v nepravdni spis zadeve v času odločanja o pritožničinem ugovoru ugotovilo, da tudi sodišče v nepravdnem postopku dejanskega stanja zadeve na samem naroku za glavno obravnavo še ni dodatno raziskovalo (čeprav mu prvi odstavek 99. člena ZNP-1 nalaga drugače).
[52]
Sodišče se zato pri odločanju o pritožničinem ugovoru v postopku zavarovanja ni moglo zanašati na (sicer v ZNP-1 predpisano) ažurno izvedbo nepravdnega postopka v zadevi o glavni stvari ter se dodatno sklicevati na ugotovitve nepravdnega sodišča. Pritožnica tako utemeljeno uveljavlja, da bi ji moralo že sodišče v postopku zavarovanja dati dodatno možnost izjavljanja in dokazovanja, da odvzem deklice ni bil nujno potreben. Sodišča v razmerju do strank nastopajo tudi kot enotna sodna oblast. Če sodišče ob odločanju o pritožničinem ugovoru v postopku zaradi začasnega odvzema otroka ugotovi, da v skorajda hkrati sproženem nepravdnem postopku o glavni stvari (za izrek ukrepa odvzema otroka kot ukrepa trajnejšega značaja) še ni bil razpisan narok za glavno obravnavo, na katerem bi bila pritožnici dana možnost neposrednega izjavljanja o zadevi (čeprav so od njegove uvedbe potekli že skoraj štirje meseci), mora pritožnici to ustavno procesno jamstvo, ki ima v tej zadevi poseben pomen zaradi spoštovanja njene pravice do družinskega življenja (o tem več v 35. in 36. točki obrazložitve te odločbe), zagotoviti samo (saj je ono tisto, ki odloča o pritožničinem ugovoru, torej pravnem sredstvu, ki pritožnici daje prvo možnost izjavljanja v tem sodnem postopku).
35. Ustavno sodišče je sicer (prav v postopku izdaje začasne odredbe v družinski zadevi, vendar tedaj glede varstva in vzgoje) že sprejelo stališče, da se s samim zaslišanjem stranke v dokazne namene ne uresničuje njena pravica do izjavljanja v sodnem postopku, saj je to le eno od možnih dokaznih sredstev, pravica do izjavljanja pa se primarno uresničuje z možnostjo podaje navedb in predlogov v sodnem postopku.
[53]
Ustava v 22. členu torej praviloma ne zagotavlja pravice stranke do njenega zaslišanja v dokazne namene v postopku pred sodišči. Ustavno sodišče je tudi že sprejelo stališče (tedaj glede obveznosti izvedbe naroka v izvršilnem postopku), da pritožniku ne more biti kršena pravica iz 22. člena Ustave s tem, ko sodišče ni izvedlo naroka, če je razumno štelo, da so dejstva, ki bi jih pritožnik kot dolžnik dokazoval s predlaganimi dokazi, pravno neupoštevna, zato tudi izvedba naroka ni bila potrebna.
[54]
Vendar je treba upoštevati, da je pomen dokaza z zaslišanjem starša v postopku, kot je obravnavani, ko gre za hud poseg v pravico do družinskega življenja pritožnice zaradi njenih neprimernih vzgojnih ukrepov, o katerih je izpovedala njena hčerka, pritožnica pa teh svojih ravnanj v enakem obsegu ne priznava, bistveno večji kot v kakšnem drugem sodnem postopku. Upoštevaje okoliščine tega primera tudi ni mogoče šteti, da je pritožnica podala neupošteven ali neprimeren dokazni predlog. Sodišče je njeno izjavo, ki jo je podala pred CSD, tudi štelo za pravno pomembno ter jo je ocenilo. Zato je stališče, da je treba pritožničin dokazni predlog za izvedbo njenega zaslišanja na naroku kot nepotrebnega zavrniti, neskladno z njeno pravico do izjavljanja iz 22. člena Ustave, ki ima v postopku odvzema otroka zaradi spoštovanja njene pravice do družinskega življenja poseben pomen.
36. V postopkih zaradi začasnega odvzema otroka ne gre zgolj za ugotavljanje določenega pravno pomembnega dejstva samega po sebi, ampak tudi za omogočanje ustnega zagovora staršu, ki je deležen hudih očitkov o neustrezni skrbi za svojega otroka. Ker gre torej v primeru začasnega odvzema otroka za tako invaziven in hud poseg v pravico do družinskega življenja staršev, se zdi ustno obravnavanje in stik sodišča s staršem, še posebej v primeru, kot je obravnavani (zaradi potrebe po "soočenju" nasprotujočih si izjav deklice in matere), pomemben. Ustno obravnavanje zadeve bi dalo pritožnici več možnosti za učinkovito izjavljanje o predmetu spora z možnostjo neposrednega odziva na navedbe predlagatelja, še posebej z izvedbo dokaza z njenim zaslišanjem.
[55]
Obravnavanje pritožničinega ugovora na naroku ter na njem izvedba dokaza z njenim zaslišanjem pa bi bila pomembna tudi zato, da bi se pritožnici na ta način zagotovilo spoštovanje njene pravice do enakopravnega obravnavanja v dokaznem postopku v primerjavi s predlagateljem, čigar navedbam že sam zakon (sicer utemeljeno) pripisuje večji pomen (prim. 108. člen ZNP-1
[56]
). Pravica starša do enakosti orožij ima v obravnavanem postopku poseben pomen, ker sta (bili) tu obe stranki tega postopka v "predsodnem" oziroma "izvensodnem" postopku v bistveno različnih položajih: CSD je (bil) namreč tisti, ki (je) zbira(l) dokazno gradivo, ki v tem postopku obremenjuje pritožnico. Kot je bilo pojasnjeno v 18. točki obrazložitve te odločbe, sodišče pri odločanju o ugovoru zoper začasno odredbo namreč ne sme presojati zgolj svojega odločanja ob izdaji začasne odredbe (za nazaj) s podatki, ki so takrat bili na voljo (v tem primeru s strani hčerke in CSD). Kajti ugovor, ki sledi odločitvi o začasni odredbi, v kateri kontradiktornost še ni bila vzpostavljena, šele omogoča sodišču, da se sooči z ugovornimi navedbami in dokaznimi predlogi staršev. Zato sta neposredno zaslišanje pritožnice, ki je to v ugovoru izrecno zahtevala, ter s tem ocena verodostojnosti njene izjave s strani sodišča, čeprav je razgovor z njo že opravil tudi CSD, pomembna tudi z vidika zagotovitve pritožničine pravice do enakega varstva pravic v tem postopku zavarovanja.
[57]
Ker ji to ni bilo zagotovljeno, pritožnica utemeljeno uveljavlja, da v proces odločanja o izreku začasnega ukrepa odvzema otroka ni bila vključena tako, da bi lahko učinkovito varovala svoje interese. Sodišče prve stopnje, ki je tri mesece in pol po vložitvi pritožničinega ugovora tega zavrnilo, ne da bi pritožnici pred tem dalo možnost biti (za)slišana, je kršilo 22. člen Ustave, Višje sodišče pa te kršitve niti z utemeljevanjem, da izvajanje dokaza z zaslišanjem pritožnice na naroku zaradi nujne narave tega postopka v okoliščinah tega primera (zaradi že dovolj razjasnjenega dejanskega stanja zadeve) ni potrebno, ni saniralo.
37. Sodišču prve stopnje je torej mogoče očitati, da v okoliščinah obravnavanega primera v fazi odločanja o pritožničinem ugovoru ni dovolj upoštevalo pritožničinih pravic do izjavljanja in do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ki imata v postopku začasnega odvzema otroka zaradi velike intenzivnosti posega v njeno pravico do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave poseben pomen. Enako je mogoče očitati Višjemu sodišču, ki je odločitev sodišča prve stopnje ob odločanju o pritožničini pritožbi kljub tej pomanjkljivosti potrdilo. Ustavno sodišče pri tem poudarja, da v tej zadevi ne sodi o tem, ali je bil odvzem deklice pritožnici upravičen ali ne. Ustavno sodišče ugotavlja, da hude ogroženosti deklice, ki naj bi terjala njen odvzem pritožnici, sodišči ob upoštevanju vseh okoliščin primera nista utemeljili z zadostnimi razlogi glede na to, da sodišče prve stopnje ni razpisalo naroka, na katerem bi dalo pritožnici možnost izjavljanja, predvsem z izvedbo dokaza z njenim zaslišanjem (in to kljub temu, da je ob vpogledu v nepravdni spis ugotovilo, da pritožnici tega ni zagotovilo niti nepravdno sodišče, na katerega ugotovitve bi se sodišče sicer lahko oprlo
[58]
), pritožbeno sodišče pa v tej pomanjkljivosti postopka pred sodiščem prve stopnje tudi ni prepoznalo kršitve pritožničinih ustavnih procesnih jamstev.
38. Glede na vse navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da sta bili pritožnici z izpodbijanima sklepoma kršeni pravici do izjavljanja in do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ki imata v postopku zavarovanja z njunim odvzemom otroka zaradi spoštovanja pravice starša do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave poseben pomen. S tem pa je bil pritožnici kršen tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave, saj zaradi ugotovljenih procesnih kršitev ni mogoče šteti, da sta sodišči odločitev o potrditvi začasne odredbe utemeljili z ustavnopravno zadostnimi razlogi.
39. Ugotovljeni kršitvi procesnih jamstev 22. člena Ustave ter procesnega vidika pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave bi sicer terjali razveljavitev izpodbijanih sklepov in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Vendar je treba upoštevati, da je glede istega vprašanja že leto dni in devet mesecev v teku nepravdni postopek o glavni stvari (tj. o odvzemu otroka in njegovi namestitvi k drugi družini kot ukrepu trajnega značaja). Zato se glede na fazo tega postopka (ta je v fazi pridobivanja pripomb na izvedensko mnenje izvedenca psihiatrične stroke) zastavlja vprašanje smiselnosti razveljavitve izpodbijanih sklepov. Ta bi namreč pomenila, da bi moralo sodišče v postopku zavarovanja izvajati dodatni dokazni postopek, čeprav se ta že izvaja v okviru nepravdnega postopka. Zato gre po oceni Ustavnega sodišča v tej zadevi za poseben primer, ko se pritožničin položaj z razveljavitvijo izpodbijanih sklepov samih po sebi ne bi bistveno izboljšal, le postopek odločanja sodišč bi se dodatno zapletel in zavlekel. Upoštevaje navedeno in načelo največje koristi otroka, se je Ustavno sodišče odločilo za izdajo ugotovitvene odločbe. Po oceni Ustavnega sodišča namreč taka odločitev bolj služi interesu deklice in pritožnice po hitri izvedbi sodnega postopka v tej družinski zadevi. Ustavno sodišče pri tem pričakuje, da bo sodišče v nepravdnem postopku (glede na to, koliko časa že ta postopek traja, in glede na to, da je ta vendarle v fazi pripomb na izvedensko mnenje) o zadevi čim prej odločilo ter pred tem na naroku za glavno obravnavo zaslišalo pritožnico. Ustavno sodišče poudarja, da postaja ta že v osnovi zelo hud poseg v pravico do družinskega življenja s potekom časa še bolj invaziven.
40. Ustavno sodišče se sicer zaveda, da lahko razlogi te odločbe potencialno pomenijo podvajanje dokaznega postopka (tako v postopku zavarovanja kot tudi v okviru nepravdnega postopka), kar nedvomno ne bi bilo v največjo korist otroka niti v funkciji učinkovitega vodenja teh nujnih sodnih postopkov. Vendar Ustavno sodišče meni, da so sodišča dolžna svoje delo organizirati tako, da se to prepreči. Sodišča bi lahko svoje delo denimo organizirala tako, da bi o postopku zavarovanja in o postopku o glavni stvari, ki se nanašata na odvzem istega otroka, odločal isti sodnik oziroma sodnica oziroma da bi vsaj o ugovoru zoper že izdano začasno odredbo o odvzemu otroka odločal tisti sodnik oziroma sodnica, pred katerim je bil v vmesnem času (sedmih dni od izdaje sklepa o začasni odredbi – prim. 166. člen DZ) že uveden nepravdni postopek o glavni stvari. Ugovor staršev bo namreč sodišče glede na to, da ga je treba vložiti v osmih dneh od vročitve sklepa o začasni odredbi (prim. drugi in tretji odstavek 9. člena v zvezi z 239. členom ZIZ in v zvezi s 100. členom ZNP-1), praviloma prejelo po uvedbi nepravdnega postopka o glavni stvari.
C.
41. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena v zvezi s prvim odstavkom 48. člena in prvim odstavkom 49. člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici
Kogovšek Šalamon in Šugman Stubbs. Sodnik Knez je dal pritrdilno ločeno mnenje.
dr. Matej Accetto
Predsednik
[1]
Prim. M. Končina Peternel v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 571, in B. Novak v: B. Novak (red.), Komentar Družinskega zakonika, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2019, str. 52 in nasl.
[2]
Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-70/15 z dne 10. 12. 2015 (Uradni list RS, št. 3/16, in OdlUS XXI, 19), 12. točka obrazložitve, in sklep Ustavnega sodišča št. Up-56/17, Up-57/17 z dne 13. 3. 2018, 5. točka obrazložitve.
[3]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-39/95 z dne 16. 1. 1997 (OdlUS VI, 71), 10. točka obrazložitve.
[4]
Prav tam.
[5]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. Up-147/09 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 83/10), 8. točka obrazložitve, in št. Up-162/09 z dne 16. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 3/11), 11. točka obrazložitve.
[6]
Tako Ustavno sodišče med drugim v odločbah št. Up-359/01 z dne 15. 11. 2001 (Uradni list RS, št. 96/01, in OdlUS X, 229), 6. točka obrazložitve, in št. Up-410/01 z dne 14. 2. 2002 (Uradni list RS, št. 20/02 in 25/02 – popr., ter OdlUS XI, 110), 6. točka obrazložitve, prav v postopkih zaradi izdaje začasne odredbe.
[7]
Glej denimo odločbo Ustavnega sodišča št. Up-232/99 z dne 17. 2. 2000 (Uradni list RS, št. 24/2000, in OdlUS IX, 131), 7. točka obrazložitve, ter sklepa Ustavnega sodišča št. Up-498/08 z dne 15. 4. 2008, 5. točka obrazložitve, in št. Up-321/96 z dne 15. 1. 1997 (OdlUS VI, 80), 3. točka obrazložitve.
[8]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. Up-232/99, 7. točka obrazložitve, in št. Up-3/00 z dne 2. 3. 2000 (OdlUS IX, 132), 8. točka obrazložitve, ter sklepa Ustavnega sodišča št. Up-321/96, 3. točka obrazložitve, in št. Up-498/08, 5. točka obrazložitve.
[9]
Glej sklepa Ustavnega sodišča št. Up-321/96 in št. Up-498/08, 9. točka obrazložitve.
[10]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-232/99, 9. točka obrazložitve, št. Up-3/00, 9. točka obrazložitve, in št. Up-359/01, 7. točka obrazložitve.
[11]
Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-410/01, 7. točka obrazložitve.
[12]
Glej sodbo velikega senata Evropskega sodišča za človekove zadeve (v nadaljevanju ESČP) v zadevi
Strand Lobben in drugi proti Norveški
z dne 10. 9. 2019, 202. točka obrazložitve, ter sodbi ESČP v zadevah
K. A. proti Finski
z dne 14. 1. 2003, 92. točka obrazložitve, in
P., C. in S. proti Združenemu kraljestvu
z dne 16. 7. 2002, 113. točka obrazložitve.
[13]
Glej sodbo ESČP v zadevi
Wetjen in drugi proti Nemčiji
z dne 22. 3. 2018, 68. točka obrazložitve.
[14]
Glej med drugim sodbo velikega senata ESČP v zadevi
Strand Lobben in drugi proti Norveški
, 204. točka obrazložitve.
[15]
Prav tam, 207. točka obrazložitve.
[16]
Glej prav tam, 211. točka obrazložitve,
sodbo velikega senata ESČP v zadevi
T. P. in K. M. proti Združenemu kraljestvu
z dne 10. 5. 2001
, 71. točka obrazložitve, ter sodbi ESČP v zadevah
Wunderlich proti Nemčiji
z dne 10. 1. 2019, 47. točka obrazložitve,
in
B. B. in F. B. proti Nemčiji
z dne 14. 3. 2013
, 47. točka obrazložitve, ter druge.
[17]
Glej npr. sodbe ESČP v zadevah
Wunderlich proti Nemčiji
, 52. točka obrazložitve,
B. B. in F. B. proti Nemčiji
, 48. točka obrazložitve,
R. K. in A. K. proti Združenemu kraljestvu
z dne 30. 9. 2008
, 36. točka obrazložitve.
[18]
Prav tam.
[19]
Glej sodbo ESČP v zadevi
B. B. in F. B. proti Nemčiji
, 49. točka obrazložitve.
[20]
Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
Eremia proti Republiki Moldaviji
z dne 28. 5. 2013.
[21]
Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
E. in drugi proti Združenemu kraljestvu
z dne 26. 11. 2002.
[22]
Glej npr. sodbo ESČP v zadevi
Landi proti Italiji
z dne 7. 4. 2022. Prim. tudi razpravo R. McQuigg, The Evolving Jurisprudence of the European Court of Human Rights on Domestic Abuse: A. E. v Bulgaria, objavljeno na: https://strasbourgobservers.com/2023/06/27/the-evolving-jurisprudence-of-the-european-court-of-human-rights-on-domestic-abuse-a-e-v-bulgaria/.
[23]
Glej sodbi ESČP v zadevah
Haase proti Nemčiji
z dne 8. 4. 2004, 90. točka obrazložitve, in
P., C. in S. proti Združenemu kraljestvu
, 116. točka obrazložitve.
[24]
Glej sodbi ESČP v zadevah
Haase proti Nemčiji
, 90. točka obrazložitve, in
Venema proti Nizozemski
z dne 17. 12. 2002, 90. točka obrazložitve.
[25]
Glej npr. sodbi ESČP v zadevah
Wunderlich proti Nemčiji
, 53. točka obrazložitve, ter
T. P. in K. M. proti Združenemu kraljestvu
, 72. in 83. točka obrazložitve.
[26]
Glej sodbo
K. A. proti Finski
, 102. točka obrazložitve.
[27]
Drugi odstavek 157. člena DZ določa: "Otrok je ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju."
[28]
Prim. s Priporočilom št. R (91) 9 Odbora ministrov članicam Sveta Evrope glede nujnih ukrepov v družinskih zadevah (
Recommendation No. R (91) 9 of the Committee of Ministers to Member States on Emergency Measures in Family Matters
), ki določa, da se lahko taki nujni ukrepi izrečejo brez zaslišanja (glej načelo 3 Priporočila). Priporočilo je dostopno na spletni strani: https://www.coe.int/.
[29]
Glej opombo 8 te odločbe.
[30]
Tudi ESČP meni, da vključitev starša v postopek pred izvedbo ukrepa nujnega odvzema otroka zaradi urgentnosti zadeve ni vedno mogoča oziroma da v primeru, ko je starš viden kot vir neposredne ogroženosti otroka, niti ni zaželena
(glej sodbe ESČP v zadevah
K. A. proti Finski
, 95. in 112. točka obrazložitve,
Haase proti Nemčiji
, 95. točka obrazložitve,
Venema proti Nizozemski
, 93. točka obrazložitve,
K. in T. proti Finski
, 166. točka obrazložitve). Vendar lahko po oceni ESČP v manj urgentnih situacijah v okoliščinah posameznega primera iz 8. člena EKČP izhaja tudi zahteva, da se staršem že pred odvzemom otroka zagotovi možnost izjave (glej sodbi ESČP v zadevah
Venema proti Nizozemski
, 98. točka obrazložitve, in
Haase proti Nemčiji
, 99. točka obrazložitve, kjer je ESČP tudi iz tega razloga ugotovilo kršitev 8. člena EKČP; drugače ESČP v sodbi v zadevi
Wetjen in drugi proti Nemčiji
, 80. točka obrazložitve).
[31]
Če sodišče ne odloči drugače, staršema ostane pravica do zastopanja otroka v nepremoženjskih zadevah, do upravljanja otrokovega premoženja in zastopanja otroka v premoženjskih zadevah ter pravica do stikov z otrokom (glej M. Končina Peternel, Zaupanje otroka drugi osebi – aktualni problemi, Pravni letopis 2009, str. 187–188).
[32]
Prim. M. Čujovič v: B. Novak (red.), nav. delo, str. 574– 580.
[33]
Glej šesti odstavek 9. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, in nasl. – v nadaljevanju ZIZ) v zvezi s 100. členom Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list RS, št. 16/19 – v nadaljevanju ZNP-1).
[34]
Glej opombo 9 te odločbe.
[35]
Tretji odstavek 106. člena ZNP-1 določa: "Postopek za izdajo začasne odredbe, s katero se otroka odvzame staršem in ga namesti k drugi osebi, v krizni center, rejništvo ali zavod se lahko začne le na predlog centra za socialno delo ali po uradni dolžnosti. Postopek za izdajo začasne odredbe po izvedenem nujnem odvzemu otroka se lahko začne le na predlog centra za socialno delo."
[36]
Glej opombo 11 te odločbe.
[37]
Pravna teorija celo poudarja, da je treba pri odločanju o izdaji začasne odredbe oceniti ne samo, ali je otrok že utrpel škodo oziroma ali mu ta neposredno grozi, ampak tudi, ali je mogoče s precejšnjo gotovostjo predvideti, da bo otrok, če sodišče ne bo izreklo ukrepa za varstvo njegove koristi, lahko utrpel škodo (glej M. Čujovič v: B. Novak (red.), nav. delo, str. 486, sklicujoč se na M. Končina-Peternel v: K. Zupančič (red.), Reforma družinskega prava – predlog novih predpisov s komentarjem, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2009, str. 251).
[38]
Prim. s sodbo ESČP v zadevi
Helmut Blum proti Avstriji
z dne 5. 4. 2016, ki po vsebini sicer ni primerljiva z obravnavano, je pa z njo primerljiva po vrsti sodnega postopka (izdaje ugotovitvene začasne odredbe). ESČP je v omenjeni sodbi sprejelo stališče, da so stališča, ki jih je glede pravice do ustnega naroka sprejelo v zadevah, ki so se nanašale na postopek o glavni stvari (tj. da narok ni potreben le, ko ne gre za vprašanje verodostojnosti ali za prerekanje dejstev ali ko gre izključno za vprašanja pravne ali tehnične narave in lahko sodišče pošteno in razumno odloči že na podlagi trditev strank in listinskih dokazov), načeloma uporabljiva tudi v postopkih izdaje ureditvene začasne odredbe (glej 70. točko obrazložitve). ESČP sicer meni, da izvedba naroka v okviru postopka izdaje začasne odredbe ni zahteva 6. člena EKČP v urgentnih primerih, ko je treba nujno zavarovati javni ali zasebni interes, saj bi lahko njegova izvedba pripeljala do zastojev, kar bi lahko ogrozilo prizadevanja za zaščito, ki upravičuje izdajo začasne odredbe (glej 71. točko obrazložitve). Vendar mora država pogodbenica za to, da ESČP zaradi opustitve izvedbe naroka v okviru postopka izdaje ureditvene začasne odredbe ne ugotovi kršitve pritožnikove pravice do poštenega postopka, izkazati, da je bila učinkovitost začasne odredbe dejansko odvisna od njene takojšnje izdaje.
[39]
Čeprav gre tu formalno za postopek zavarovanja in čeprav 100. člen ZNP-1 napotuje na uporabo določb ZIZ, to ne pomeni, da v tem postopku ne velja 153. člen DZ o splošnem pooblastilu sodišču za varstvo koristi otrok in da ni mogoče smiselno uporabiti temeljnih določb ZNP-1 o varstvu pravic in interesov otrok po uradni dolžnosti (6. člen ZNP-1) in o preiskovalnem načelu (7. člen ZNP-1). Pretirano formalistična in ustavno nesprejemljiva bi bila razlaga, da okrožno sodišče (ki je sicer pristojno za odločanje o glavni stvari – glej drugi odstavek 266. člena ZIZ) pri odločanju o ugovoru zgolj zato, ker je bila začasna odredba za varstvo koristi otroka izdana pred uvedbo nepravdnega postopka, nima tako širokih preiskovalnih pooblastil, kot jih ima v nepravdnem postopku, ker gre formalno za postopek zavarovanja, čeprav gre za družinsko zadevo.
[40]
Prim. s stališči ESČP, da je ocena o dolžnosti postavitve sodnega izvedenca (psihološke stroke) odvisna predvsem od vseh okoliščin posameznega primera in da na splošno o obstoju te dolžnosti sodišča v družinskem sporu, celo že v fazi postopka zavarovanja, ni mogoče govoriti (glej tako sodbi ESČP v zadevah
Wetjen in drugi proti Nemčiji
, 82. točka obrazložitve, in
Strand Lobben in drugi proti Norveški
, 213. točka obrazložitve, kot tudi sodbo ESČP v zadevi
Sommerfeld proti Nemčiji
z dne 8. 7. 2003, 71. točka obrazložitve – ta se sicer nanaša na postopek urejanja stikov).
[41]
Prim. s sodbo ESČP v zadevi
Wetjen in drugi proti Nemčiji
, 82. točka obrazložitve.
[42]
Da taka zakonska ureditev sama po sebi ni garant za učinkovito varstvo pravice staršev do družinskega življenja, kaže tudi obravnavni primer. Kljub drugačnim zakonskim zahtevam nepravdni postopek ni bil voden ažurno. Prvi narok je bil razpisan deset mesecev in pol po uvedbi postopka. Postopek je bil več kot leto dni in devet mesecev po odvzemu otroka šele v fazi pridobivanja pripomb na mnenje izvedenca psihiatrične stroke, medtem ko izvedensko mnenje psihologa še niti ni bilo v fazi izdelave, prav tako do tedaj še ni bilo izvedeno zaslišanje katerega od udeležencev sodnega postopka. Drugače kot denimo v zadevi
Wetjen in drugi proti Nemčiji
, kjer je bil v času odločanja o pravnih sredstvih zoper sklep o začasni odredbi v sodnem postopku o glavni stvari že angažiran sodni izvedenec (medtem ko je bilo zaslišanje tako staršev kot otrok že izvedeno v postopku zavarovanja) (glej 16. točko obrazložitve navedene sodbe ESČP).
[43]
Prim. N. Pogorelčnik Vogrinc v: B. Novak (red.), nav. delo, str. 543.
[44]
Skladno s to zakonsko določbo lahko sodišče izda začasno odredbo brez predhodne pridobitve otrokovega mnenja.
[45]
Ta zakonska določba daje sodišču med drugim možnost, da pridobi mnenje otroka prek CSD.
[46]
Pomen otrokove pravice do svobodnega izražanja svojega mnenja v vseh zadevah v zvezi z njim ne poudarja le KOP (v 12. členu), ampak tudi Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 86/99, MP št. 26/99 – MEKUOP). ESČP pravice do spoštovanja družinskega življenja iz 8. člena EKČP sicer ne razlaga tako, da je treba otroka vedno zaslišati na sodišču. O tem vprašanju je treba presojati glede na posebne okoliščine posamezne zadeve ter ob upoštevanju starosti in zrelosti konkretnega otroka. Da bi bilo to (vsaj glede trinajstletnega otroka) potrebno, je ESČP denimo menilo v sodbi v zadevi
Saviny proti Ukrajini
z dne 18. 12. 2008 (glej 59. točko obrazložitve). ZNP-1 uresničuje pravico do otrokovega zaslišanja v 96. členu, ki kot pristojnega za pridobitev otrokovega mnenja primarno pooblašča CSD. Vendar ni izključeno, da se v okoliščinah posameznega primera izkaže za potrebno, da razgovor z otrokom opravi sodišče samo.
[47]
Prim. s sodbo v zadevi
Wetjen in drugi proti Nemčiji
(81. točka obrazložitve), kjer ESČP iz razloga, ker staršem ni bila dana možnost izjave pred izrekom nujnega ukrepa odvzema otrok, ni ugotovilo kršitve 8. člena EKČP, med drugim zato, ker jim je bila možnost izjavljanja na naroku zagotovljena v sodnem postopku pri odločanju o potrditvi že izdane začasne odredbe s strani sodišča prve stopnje.
[48]
Prim. s sodbo ESČP v zadevi
Haase proti Nemčiji
, 99. točka obrazložitve.
[49]
Prim. s presojo Zveznega ustavnega sodišča Zvezne republike Nemčije (
Bundesverfassungsgericht
) v primerljivih primerih, kot med drugim izhaja iz odločitve št. 1 BvR 3121/13 z dne 6. 4. 2014.
[50]
Sodišče prav tako ni presojalo, ali so v tej zadevi mogoči kakšni milejši ukrepi, kot to zahteva ESČP. Glej sodbo velikega senata ESČP v zadevi
Strand Lobben in drugi proti Norveški,
211. točka obrazložitve
: "[…] Sodišče torej priznava, da imajo pristojni organi pri presoji nujnosti odvzema otroka široko polje proste presoje […]. Vendar ta manevrski prostor ni neomejen. Sodišče je na primer v nekaterih primerih pripisalo pomen temu, ali so organi, preden so otroka namestili v javno oskrbo, najprej poskušali sprejeti manj stroge ukrepe, kot so podporni ali preventivni ukrepi, in ali so se ti izkazali za neuspešne."
[51]
Ustavno sodišče pri tem ne zmanjšuje pomena svojega stališča, da je pri starejših otrocih upoštevanje izražene volje, pod pogojem, da jo je mogoče šteti za pristno, pomembno (glej odločbi št. Up-957/16 z dne 22. 6. 2017 in št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013, Uradni list RS, št. 85/13, in OdlUS XX, 16). Ampak v primeru začasnega odvzema otroka staršu prav na podlagi obremenjujoče izjave otroka zoper njega poudarja pomen pravice do izjavljanja starša o nasprotnem, kot tudi pomen ugotavljanja verodostojnosti izjave otroka na pragu najstništva s strani samega sodišča.
[52]
Nepravdno sodišče je do tedaj sicer že dvakrat poseglo v začasno odredbo z dne 23. 12. 2021 tako, da jo je delno spremenilo tako v odločitvi o izvajanju stikov kot tudi v odločitvi glede izbire dekličine namestitve (glej 27. točko obrazložitve te odločbe). Vendar do tedaj naroka za glavno obravnavo še ni razpisalo, niti se ni v samem sklepu št. III N 564/2021 z dne 1. 4. 2022 o spremembi začasne odredbe o odvzemu otroka z dne 23. 12. 2021 med drugim v delu, ki se nanaša na dekličino namestitev, podrobneje ukvarjalo s samim vprašanjem obstoja hude ogroženosti deklice pri pritožnici (ampak le z vprašanjem njene ogroženosti v primeru nadaljnjega bivanja v kriznem centru).
[53]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-321/96, 4. točka obrazložitve.
[54]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-1544/18 z dne 8. 4. 2019, 15. točka obrazložitve.
[55]
V postopku za ureditev družinskih razmerij, ki se od uveljavitve ZNP-1 vodi po pravilih nepravdnega postopka (ta je v primeru začasnega odvzema otroka v času, ko sodišče odloča o ugovoru starša zoper izdano začasno odredbo, tudi že sprožen), je namreč zaradi njegove manj formalne narave in zaradi skrbi državnih organov za največjo korist otroka meja med strankinimi navedbami in njeno izpovedjo v dokazne namene zabrisana.
[56]
Skladno s to določbo se štejejo navedbe CSD za izpovedbe osebe, ki ima o teh dejstvih posebno strokovno znanje.
[57]
Prim. z odločbo št. Up-794/18 z dne 10. 11. 2022, v kateri se je Ustavno sodišče izreklo o pomenu strankine pravice do neposrednega zaslišanja priče (na njeno zahtevo) v upravnem sporu, čeprav je ta priča v upravnem postopku že podala pisno izjavo (glej 8. do 10. točka obrazložitve odločbe).
[58]
Če bi sodišče ob odločanju o pritožničinem ugovoru ugotovilo, da je dokaz z zaslišanjem pritožnice izvedlo že nepravdno sodišče, ker se je to sodišče že poglobljeno ukvarjalo z vprašanjem ogroženosti deklice pri pritožnici, in ga samo iz tega razloga ne bi izvedlo, ampak bi se zgolj sklicevalo na njeno izpoved v tistem postopku, pa bi s tem lahko zadostilo procesnim jamstvom iz 22. člena Ustave.
Številka: Up-1630/22-44
Datum: 2. 10. 2023
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA
DR. RAJKA KNEZA
K ODLOČBI ŠT.
Up-1630/22
Z DNE 28. 9. 2023
I
. Uvod
1. V tem primeru gre za postopek nujnega odvzema otroka, hčerke, ob odvzemu stare enajst let. Zgodil se je dan pred božičnim večerom leta 2021. Nikoli v postopkih pred sodišči mati, ustavna pritožnica, ni bila zaslišana, kljub temu da se njene navedbe razlikujejo od navedb hčerke in Centra za socialno delo, ki se na navedbe hčerke opira. Razlog za nujen odvzem otroka je v hudem ogrožanju otroka. Mati naj bi hčerko večkrat, ko je ta kričala in se do nje nasilno obnašala, prijela za usta in nos in jo dušila. Ustavno sodišče je v odločbi, h kateri dajem ločeno mnenje, ugotovilo kršitev 22. člena Ustave, in sicer vidik izjavljanja in enakosti orožij strank v postopku, s tem pa tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz prvega odstavka 54. člena Ustave. V zadevi sem bil poročevalec. Da bi osnutek prejel večinsko podporo, sem moral popuščati pri nekaterih stališčih. V pritrdilnem ločenem mnenju želim opozoriti na nekatere poudarke odločitve. K temu so me spodbudila posamezna močno odklonilna stališča iz razprave.
II. Dejansko stanje in odločitve sodišč
2. V ugovoru zoper začasno odredbo o odvzemu otroka ustavna pritožnica trdi, da hčerke nikoli ni dušila.
[1]
Trdi, da ji je nekajkrat dala roko na usta, vendar pa ne na nos, in da je ni dušila.
[2]
To je pomembna trditev, ki se razlikuje od trditev hčerke, posnete na telefon njenega očeta. Torej, na prvi pogled gre za kolizijo med trditvami – je šlo za utišanje (roke le na usta) ali za dušenje (pokrivanje tudi nosu). Okrožno sodišče v sklepu, s katerim zavrne ugovor in potrdi izdano začasno odredbo o nujnem odvzemu otroka, sprejetem štiri mesece po izdaji omenjene začasne odredbe, zapiše, da dekletu verjame.
[3]
Verjame posnetku, ki ga je torej z vnaprej pripravljenimi vprašanji posnel oče (mati in oče ne živita skupaj in njun odnos je prepleten s težavami). Sodišče izrecno ne zapiše, da materi ne verjame, vendar se ne opredeli do njenih trditev, da hčerke ni dušila. Zapiše pa, da verjame hčerki.
[4]
S tem ko torej verjame hčerki, v sklepu ves čas izhaja iz dejstva dušenja in zato verjetnosti hudega
[5]
ogrožanja življenja.
[6]
Navaja, da bi bilo tveganje za telesno zdravje hčerke preveliko, če bi mati prijem preko ust in nosu ponovila.
[7]
Za sodišče je, kljub drugačnim trditvam matere v ugovoru, nesporno, da je šlo za dušenje. Pritožbeno sodišče se do te neskladnosti med navedbami hčerke (na katere se opre CSD v predlogu za nujni odvzem otroka) in navedbami matere opredeli na naslednji način: "[…]
Za odločitev ključno, ponavljajoče se, nasilno vedenje, to je, da mati deklici kot vzgojni ukrep prekrije nos in usta, zaradi česar ta ne more dihati in ima občutek, kot da se utaplja, mati v ugovoru tudi sama opiše in priznava, pri čemer se zgolj ne strinja z oznako dušenje, temveč sama to poimenuje utišanje.
[…]."
[8]
Višje sodišče torej razlaga pritožničino trditev, da ni prijela hčerke za nos tako, da mati priznava takšen prijem, le da to poimenuje utišanje. Tudi za Višje sodišče je to pomenilo zadostno podlago, da je deklica pri materi hudo ogrožena. Pri tem pa je nadaljevalo, da sodišče prve stopnje pravilno ni izvedlo dokaza z zaslišanjem matere. Tudi Višje sodišče ni videlo potrebe, da se nasprotujoča si stališča razjasnijo z zaslišanjem. Ocenilo je, da je mati hčerko dušila.
III. Pomen pravnih sredstev, ki sledijo odločitvi o začasni odredbi, ki je izdana v nekontradiktornem postopku
3. Iz omenjenega sklepa tudi izhaja, da je sodišče presojalo okoliščine, ki so bile znane sodišču ob izdaji začasne odredbe.
[9]
Ob izdaji začasne odredbe mati ni imela možnosti izjave, ni bila slišana, ni mogla stopiti pred sodnika; a ne vidim težave v tem. V času nujnega ukrepanja in izdaje začasnega ukrepa to ni mogoče. Težavo vidim v tem, da tudi takrat, ko to je mogoče (s kasnejšimi pravnimi sredstvi), sodišče poudarja presojo okoliščin v času izdaje začasne odredbe. To je bil namreč čas, ko sodišče še ni imelo vzpostavljene kontradiktornosti in s tem tudi ne celotne slike dejanskega stanja. Slika tega se lahko v trenutku, ko ima nasprotna stran možnost spregovoriti, (popolnoma) spremeni. In tudi v tej zadevi je mati trdila drugače kot hčerka. Pomembno drugače. Pravi, da je ni dušila. Torej, trdi, da je ni ogrožala oz. hudo ogrožala. Glede teh nasprotujočih si trditev matere, ki jih je ta prvič imela možnost pred sodiščem uveljavljati v ugovoru, se matere ne zasliši, temveč se obrazložitev zgradi tako, da se ne opredeli do zanikanja pokrivanja nosu, temveč za napačno poimenovanje (da ni šlo za utišanje, ampak za dušenje).
4. Pri odločanju o ugovoru in pri odločanju o pritožbi zoper sklep o ugovoru ustavna pritožnica ni mogla stopiti pred sodišče, sodišče pa tudi ne pojasni, zakaj ji ne verjame. Oprlo se je predvsem na stališče dekleta in CSD. Slednje je govorilo tudi z ustavno pritožnico, vendar pa naloga sodišča ni, da (slepo) sledi organom, ki odločajo pred sodnim postopkom, temveč da nasprotujoče si trditve ustrezno preveri.
5. Prevladale so torej trditve ene strani iz postopka, kjer kontradiktornosti ni bilo, pri pravnem sredstvu (ugovor in nato pritožba), kjer je kontradiktornost mogoča, pa nasprotujoče trditve  – pri tako invazivnem ukrepu, kot je odvzem otroka, in pri tako nizkem dokaznem standardu, kot je stopnja verjetnosti hudega ogrožanja – niso bile preizkušene z zaslišanjem. Enakost orožij se zagotovi šele ob ugovoru, zato ta ni le "
ex post review
", ampak je tukaj šele prva možnost kontradiktornosti in prva možnost celovite presoje sodišča. To je pomembno sporočilo odločbe, kajti odločitvi o obeh pravnih sredstvih sta preveč obrnjeni v
ex post
presojo, torej ali je sodišče takrat s podatki, ki jih je imelo ob izdaji začasne odredbe, pravilno odločilo. Menim, da pravilu o enakosti orožij ni bilo zadoščeno, posledično pa tudi dejansko stanje, menim, ni ustrezno raziskano in dokazi niso ustrezno ovrednoteni.
6. Naj vse zgoraj zapisano ne bo razumljeno tako, da ciljam na neodgovornost matere ali da se opredeljujem do njene ali hčerkine odgovornosti. Nikakor, kajti to bi pomenilo vnaprejšnjo sodnikovo determiniranost. Vse to pišem le z vidika poštenega postopka, enakosti orožij. V zadevi
Strand Lobben
[10]
je ESČP pojasnilo, da je minimum zahteva, da morajo starši aktivno sodelovati pri odločanju sodišča (
poudarki R. K.
):
"212. […]
What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the
parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests and have been able fully to present their case
(see, for example,
W. v. the United Kingdom
, cited above, § 64;
T.P. and K.M. v. the United Kingdom
[GC], no.
28945/95
, § 72, ECHR 2001‑V (extracts);
Neulinger and Shuruk
, cited above, § 139; and
Y.C. v. the United Kingdom
, no.
4547/10
, § 138, 13 March 2012). From the foregoing considerations it follows that natural parents’ exercise of judicial remedies with a view to obtaining family reunification with their child cannot as such be held against them."
7. Ta možnost je bila v tem postopku materi sicer dana s pravnimi sredstvi, vendar pa v teh pravnih sredstvih prerekane trditve matere niso bile ustrezno obrazložene, niti ni bila zaslišana. Zapisano tudi Ustavno sodišče strne v 36. točki obrazložitve in pojasni, da je pomemben tudi vidik staršev, ki so soočeni s hudo obtožbo, da so življenjsko ogrožali svojega otroka. Povzemam, ker je to eno od osrednjih sporočil (
poudarki R. K.
):
"36. V postopkih zaradi začasnega odvzema otroka ne gre zgolj za ugotavljanje določenega pravno pomembnega dejstva samega po sebi, ampak tudi za omogočanje ustnega zagovora staršu,
ki je deležen hudih očitkov
o neustrezni skrbi za svojega otroka. Ker gre torej v primeru začasnega odvzema otroka za
tako invaziven in hud poseg v pravico do družinskega življenja staršev, se zdi ustno obravnavanje in stik sodišča s staršem, še posebej v primeru, kot je obravnavani (zaradi potrebe po "soočenju" nasprotujočih si izjav deklice in matere), pomemben
. Ustno obravnavanje zadeve bi dalo pritožnici več možnosti za učinkovito izjavljanje o predmetu spora z možnostjo neposrednega odziva na navedbe predlagatelja, še posebej z izvedbo dokaza z njenim zaslišanjem.
[11]
Obravnavanje pritožničinega ugovora na naroku ter na njem izvedba dokaza z njenim zaslišanjem pa bi bila pomembna tudi zato, da bi se
pritožnici na ta način zagotovilo spoštovanje njene pravice do enakopravnega obravnavanja v dokaznem postopku v primerjavi s predlagateljem, čigar navedbam že sam zakon (sicer utemeljeno) pripisuje večji pomen (prim. 108. člen ZNP-1
[12]
). Pravica starša do enakosti orožij ima v obravnavanem postopku poseben pomen, ker sta (bili) tu
obe stranki tega postopka v "predsodnem" oziroma "izvensodnem" postopku v bistveno različnih položajih: CSD je (bil) namreč tisti, ki (je) zbira(l) dokazno gradivo, ki v tem postopku obremenjuje pritožnico.
Kot je bilo pojasnjeno v 18. točki obrazložitve te odločbe,
sodišče pri odločanju o ugovoru zoper začasno odredbo namreč ne sme presojati zgolj svojega odločanja ob izdaji začasne odredbe (za nazaj) s podatki, ki so takrat bili na voljo (v tem primeru s strani hčerke in CSD). Kajti ugovor, ki sledi odločitvi o začasni odredbi, v kateri kontradiktornost še ni bila vzpostavljena, šele omogoča sodišču, da se sooči z ugovornimi navedbami in dokaznimi predlogi staršev.
Zato sta neposredno zaslišanje pritožnice, ki je to v ugovoru izrecno zahtevala, ter s tem ocena verodostojnosti njene izjave s strani sodišča, čeprav je razgovor z njo že opravil tudi CSD, pomembna tudi z vidika zagotovitve pritožničine pravice do enakega varstva pravic v tem postopku zavarovanja.
[13]
"
IV. Glede blažjih ukrepov in novih informacij
8. Prav tako sodišča molčijo o še eni zahtevi: ukrepi, ki jih sprejmejo, tudi z začasno odredbo, morajo biti otroku v korist in sorazmerni za dosego cilja. Tako Družinski zakonik zahteva presojo, komu se mora, ko pride do nujnega odvzema otroka, ta prepustiti. Sodišči se v postopku z obema pravnima sredstvoma ne opredelita zakaj to niso npr. njeni sorodniki, zakaj ravno krizni center. To izhaja tako iz prvega odstavka 167. člena Družinskega zakonika (DZ), ker ga je treba razumeti v okviru načela največje koristi otroka (določba našteva različna mesta in osebe, kamor se otrok lahko namesti), še bolj določno pa to izhaja iz zadeve
Strand Lobben
(
poudarki R. K.
):
"211. […]
The Court thus recognises that the authorities enjoy
a wide margin
of appreciation in assessing the necessity of taking a child into care (see, for example,
K. and T. v. Finland
, cited above, § 155; and
Johansen
, cited above, § 64).
However, this margin is not unfettered
. For example,
the Court has in certain instances attached weight to whether the authorities, before taking a child into public care, had first attempted to take less drastic measures, such as supportive or preventive ones, and whether these had proved unsuccessful
(see, for example,
Olsson (no. 1)
, cited above, §§ 72-74;
R.M.S. v. Spain
, no.
28775/12
, § 86, 18 June 2013, § 86; and
Kutzner v. Germany
, no.
46544/99
, § 75, ECHR 2002‑I)
."
Sodišče bi imelo na voljo namestitev k bližnjim, npr. starim staršem (ki so sicer živeli v isti nepremičnin, a ne skupaj) ali drugim sorodnikom. S temi vprašanji se obrazložitve odločitev sodišč ne ukvarjajo.
9. Ker je odvzem otroka izredno invaziven ukrep in je pridržan za izjemne situacije (zato se zahteva stopnja "hude" ogroženosti), ga mora opravičiti prevladujoč interes največje otrokove koristi (
over-riding principle of the child's best interest
). S trajanjem ukrep tudi pridobiva na invazivnosti,
[14]
a tudi že samo dejanje prisilnega (
de iure imperii
) odvzema je tako zelo invazivno, da pusti nepovratne sledi tako otroku kot tudi staršem. Do njega je treba pristopati, čeravno hitro in učinkovito, z empatijo in zavedanjem posledic posega oblasti v družino. Zato mora sodišče iskati ustrezen najmilejši ukrep. To pomeni tudi poprejšnji preizkus, čeravno gre za sumarni postopek, ali je, v okoliščinah posameznega primera, odvzem ustrezen ukrep.
[15]
V ta okvir presoje zato sodijo tudi ukrepi raznih programov pomoči družini, če bi ti zadoščali za odpravo ogroženosti konkretnega otroka.
[16]
,
[17]
10. Še posebno skrbna presoja z vidika načela najmilejšega ukrepa velja za primere nizkega dokaznega standarda. DZ ga določa s stopnjo verjetnosti. Nižji kot je dokazni standard, prej in bolj skrbno mora odreagirati tudi sodišče. In če ne more reagirati takoj in "ne ve vsega", ker ima na voljo le 24 ur za izdajo začasnega ukrepa, je v ugovornem postopku tako več časa (otrok je na varnem) kot tudi več informacij. Ne le torej, da pri ugovoru ne gre le za presojo "za nazaj", ali je sodišče pri izdaji začasnega ukrepa pravilno ravnalo, ampak v več pogledih odločanje o ugovoru močno odstopa od odločanja o začasnem ukrepu:
pojasnili smo že, da ima sodišče zdaj informacije oz. trditve tudi od druge strani in kontradiktornost mu omogoča celovitejšo sliko dejanskega stanja;
nadalje, ESČP zahteva tudi uporabo novih informacij, sprememb pri dejanskem stanju, ažuriranje razvoja dogodkov itd. Gre za družinske, nestatične razmere. Te se spreminjajo in pri pravnih sredstvih zato sodišča ne presojajo preteklih odločanj le z vidika razmer v tistem času. To je posebnost teh postopkov.
[18]
To, seveda, pomeni, da sprememba prejšnje odločitve ne bo vedno posledica napačnega odločanja predhodno pristojnega sodišča, ampak spremenjenih razmer, trditev iz kontradiktornosti itd.;
ugovor je tudi pravno sredstvo, ki istemu sodišču, ki je izdalo začasno odredbo, omogoča njeno spremembo, dopolnitev itd. Ne gre torej za instančnost v tem smislu, da bi o ugovoru odločalo višje – nadrejeno – sodišče. To je popolnoma smiselno, saj sodišče, ko je prvič odločalo, ni imelo vzpostavljene kontradiktornosti. To vzpostavi šele z ugovorom. Šele takrat je (isto) sodišče v situaciji neodvisnega tretjega razsojevalca. Pred tem je v položaju, kjer je soočeno z enostranskimi trditvami in zahtevami (CSD in otroka). Koliko te trčijo s starši (ali s trditvami posameznega starša), pa sploh ne ve. Jasno je zato, da odločitev o začasni odredbi ne more imeti vseh razčiščenih in pojasnjenih vidikov. Morebitna ugoditev ugovoru zato tudi nujno ne pomeni, da se je sodišče ob izdaji začasne odredbe motilo, temveč je z ugovorom lahko izvedelo za okoliščine, ki začasne odredbe ne bi opravičevale.
[19]
V. Glede napotka Ustavnega sodišča Okrožnemu sodišču, ki vodi postopek odvzema otroka ("N" postopek)
11. DZ loči postopek nujnega odvzema otroka, izvedenega z začasnim ukrepom (167. in 168. člen DZ), in postopek odvzema otroka staršem (174. člen DZ), ki takoj sledi prvemu. Prvi je res hiter. Ko CSD odvzame otroka, mora v 12-ih urah predlagati sodišču začasno odredbo, to pa jo mora, če je izpolnjen pogoj (verjetna huda ogroženost otroka), izdati v 24-ih urah. Drugi postopek se začne po prvem in čeprav gre formalno za dva postopka, ki se vodita pod različnima opravilnima številkama, sta z vidika
ratione materiae
tako povezana, da je med njima
conditio sine qua non
povezava: drugega postopka ni brez prvega. In tudi potekata istočasno, saj se drugi začne, še preden je konec odločanja o pravnih sredstvih v prvem. Tako je tudi v obravnavani zadevi. Za namen tega ločenega mnenja poenostavljam in imenujem postopek nujnega odvzema otroka in izdajo začasne odredbe "Z" (postopek zavarovanja), postopek o odvzemu otroka pa "N" postopek (torej nepravdni postopek odvzema otroka). V postopku "N" se odloča tudi o stikih med starši in otrokom in v tem postopku je to vprašanje sodišče večkrat spremenilo.
[20]
O vprašanju, ali je odvzem bil pravilen ali ne, bo na koncu odločilo sodišče v "N" postopku, ki še ni končan in ustavna pritožba vsled neizčrpanja še ni mogoča. Vendar tudi sodišče v "N" postopku ni zaslišalo ustavne pritožnice. V tem postopku je to zdaj osrednje vprašanje in to sodišče ima vso možnost z začasnimi ukrepi urediti stanje, dokler traja postopek, na način, ki bo spoštoval tako pravico do družinskega življenja kot največjo korist otroka. Da pa bi to ravnovesje doseglo, mora biti seznanjeno (popolnoma seznanjeno) z dejanskim stanjem in ga ustrezno ovrednotiti. Če je na eni strani seznanjeno s trditvijo matere, da hčerke ni dušila, in če vidi, da sodišče v "Z" postopku na to vprašanje odgovori brez zaslišanja matere s trditvijo, da verjame hčerki
[21]
in da mati ne razume pravilno, da je utišanje dušenje, ima "N" sodišče vso možnost preveriti neskladje med trditvama. Do sedaj tega ni storilo. "Z" in "N" postopka potekata pred istim sodiščem. Stališču, da Ustavno sodišče z napotkom, naj sodišče v "Z" postopku opravi zaslišanje matere, "kaznuje" "N" sodišče, nikakor ne sledim. Če se Ustavno sodišče s tem napotkom ne bi niti "dotaknilo" "N" postopka, bi to pomenilo, da zakonska ločenost postopkov onemogoča odpravo očitane procesne pomanjkljivosti. "Z" postopek je pred rednimi sodišči končan. Ali naj Ustavno sodišče res naloži ponovno odločanje v tem postopku, če pa postopek v vsem svojem jedru poteka v "N" postopku, v katerem sodišče matere prav tako še ni zaslišalo?
12. Takšno postopanje zame ne bi bilo sprejemljivo. Vsebina mora biti pred formo. Sodno oblast javnost dojema kot celoto, še posebno, če gre za dva postopka, ki sta časovno, predvsem pa
condition sine qua non
tako povezana
ratione materiae
, da odgovarjata na enaka vprašanja. V 39. točki obrazložitve odločbe Ustavno sodišče pojasni posebnost tega primera. "Vrnitev" v "Z" postopek zaradi ugotovljene kršitve procesnega jamstva pritožničinega položaja ne bi prav nič izboljšalo. Prav to pa bi morala biti posledica odločitve Ustavnega sodišča. Ta pa se lahko doseže v "N" postopku. Zato Ustavno sodišče pojasni, da izdaja ugotovitveno odločbo, pri tem pa se dotakne "N" postopka: "[…] pričakuje […] da bo o zadevi čimprej odločilo in pred tem zaslišalo pritožnico".
[22]
Pomembna je tudi 40. točka obrazložitve odločbe, kjer Ustavno sodišče izrazi mnenje, da se zakonsko določena ločenost postopkov lahko z ustrezno organizacijo sodišča zbliža in bi bila tako tudi bolj učinkovita z vidika uresničevanja procesnih jamstev in hitrosti postopka.
[23]
VI. Še ozir na razlago nacionalnih pravil skozi prizmo mednarodnih obveznosti
13. Spoštovanje 22. člena Ustave in jamstev, ki so skladna tudi s prakso ESČP, se v postopku vprašanj varovanja družinskega življenja in največje koristi otroka prežema (žarči) skozi uporabo zakonskih pravil. Ne glede na to, ali gre za materialno ali procesno pravo. Da je v okoliščinah takšnega primera, kot je obravnavani, kjer gre za nasprotujoče si izjave, potrebno te preveriti in opraviti zaslišanje matere, narekuje torej tudi EKČP s pravilom enakih procesnih orožij in strogimi zahtevami o presoji (celovitih) informacij o družinski situaciji. V tem mnenju (in v sodbi) večkrat omenjena odločitev ESČP
Strand Lobben
je zelo pomembna. Z njo je ESČP močno poudarilo procesne vidike presoje ukrepov, ki otrokove koristi postavljajo pred družinsko življenje.
[24]
Sodišča morajo samostojno stehtati ravnovesje med otrokovo največjo koristjo in družinskim življenjem. Vsaka odločitev CSD je predmet samostojne ocene in presoje rednega sodišča v tristranem razmerju, v katerem sodišče nastopa torej kot objektivni tretji (drugače kot v upravnih postopkih
de iure imperii
odločitev, kamor sodi tudi odločanje CSD). Sodišče je torej razsojevalec, ki mora torej vsem strankam dati enake možnosti biti slišan. V primeru nasprotujočih si izjav mora te preveriti in ne predstavljam si (v konkretni zadevi) drugače kot z zaslišanjem.
[25]
Pri teh procesnih jamstvih je ESČP precej jasno. Še posebno, ko gre za tako invaziven ukrep, kot je odvzem otroka. EKČP zahteva sorazmernost skrbnosti presoje z ukrepom: "
[…]
safeguards
[…]
commensurate with the gravity of the interference and the seriousness of the interests at stake.
"
[26]
14. Po EKČP je torej minimum (ker konvencija predstavlja minimalno varstvo), da so starši nujni enakovredni akterji v postopku. Sama možnost sodelovanja pa ni dovolj, če se njihove trditve ustrezno ne soočijo z nasprotujočimi. Pri tem dejstvo, da gre za postopek zavarovanja, ni ovira. Ta je še vedno kontradiktoren. Če zakon izrecno ne določa obveznost zaslišanja, to še nikakor ne pomeni, da sodišče te možnosti nima (vsaj v postopku s pravnimi sredstvi) in da okoliščine primera tega ne narekujejo. Nasprotno. Nacionalno zakonodajo je treba razlagati skozi prizmo mednarodnih obveznosti in te v takšnih primerih invazivnih prisilnih ukrepov, ki posežejo v družinsko življenje, zahtevajo postroženo skrb zagotavljanja enakosti orožij. To v konkretnem primeru pomembno nasprotujočih si trditev pomeni potrebo po dokazu z zaslišanjem. To omogoča 29.a člen Zakon o izvršbi in zavarovanju, ki se na podlagi 100. člena ZNP-1
[27]
uporablja tudi v teh postopkih.
[28]
Največja otrokova korist mora biti ugotovljena v poštenem postopku.
15. In tudi v primernem času. O ugovoru je bilo odločeno štiri mesece po odvzemu, o pritožbi pa devet mesecev po odvzemu. Vseeno pritožnica ni imela možnost stopiti pred sodnika (in temu je tudi še danes tako). Tudi po več kot letu in devetih mesecih po odvzemu otroka (stiki so omogočeni) pritožnica ni imela možnosti zaslišanja in pridobiti jasne opredelitve na njene trditve, da hčerke nikoli ni dušila, ampak da ji je pokrivala usta.
VII. Zaključek
16. Stališča, ki otrokovo korist postavljajo tako absolutno visoko, da odrekajo tudi osnovno procesno jamstvo staršem, ki trdijo in dokazujejo drugače kot CSD – ob tako nizkem dokaznem standardu verjetnosti in ob tako invazivnem ukrepu, kot je odvzem otroka –, pa lahko kažejo tudi na vnaprejšnjo determiniranost o krivdi (slabih) staršev. Ta element mora vendarle ostati ločen, ko gre za procesna jamstva. Sicer bomo povzročili stanje, ko bo celo osumljencem (najtežjih) kaznivih dejanj omogočeno več procesnih jamstev (npr. zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom) kot staršem (ki jim država oblastno vzame otroka ob dokaznem standardu verjetnosti). Ponavljam, nižji kot je dokazni standard, bolj mora biti sodišče skrbno pri presoji celovitega dejanskega stanja in nasprotujočih si trditev.
17. Ločeno mnenje je sicer kritično do odločitev in še pendentnega odločanja sodišč, a zavedam se, da družinski spori običajno niso prav nič črno-beli, temveč prepleteni s čustvi, ki vodijo do različnih dejanj in razumevanja teh, ter da so za redna sodišča pogosto trdi orehi. Iskanje rešitev zahteva senzibilno tehtanje brez subjektivnih predsodkov. To razumem in se postavljam v položaj sodnikov. Vendarle, tudi ESČP zahteva izrazito skrbno presojo vseh okoliščin. Zahteva tudi učinkovito sodelovanje staršev v postopkih in senzibilno tehtanje med pravico do družinskega življenja in otrokovo največjo koristjo. In tudi, ko slednja prevlada (v res izjemnih primerih) in je potrebno prisilno ukrepanje države v korist slednjega interesa, mora ta biti znotraj različnih možnosti najmilejši.
dr. Rajko Knez
Sodnik
[1]
Str. 3 ugovora z dne 5. 1. 2022. Navaja, da je za nekaj sekund dala roko na usta, ko se je hčerka do nje vedla napadalno.
[2]
Prim. tudi povzemanje v odločbi, 3. in 26. točko obrazložitve.
[3]
Sklep št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022. V 14. točki obrazložitve sodišče zapiše: "[…]
Čeprav so vprašanja očeta na zvočnem posnetku s stopnjo verjetnosti načrtno zastavljena, pa izpoved deklice zveni pristno, njeni odzivi so s stopnjo verjetnosti spontani, zato jim sodišče sledi
". Še prej v 12. točki obrazložitve sklepa zapiše, da iz zvočnega posnetka izhaja, da hčerka pove, da gre za prekrivanje ust in nosu.
[4]
Že na tem mestu opozorim na primer pred ESČP, in sicer na sodbo v zadevi
B. B. in F. B. proti Nemčiji
z dne 14. 3. 2013. V tej zadevi sta bila otroka začasno odvzeta staršema (z začasno odredbo z dne 23. 5. 2008) po tem, ko je 12-letnica povedala učitelju, da je doma redno tepena, če nima lepih ocen, o čemer je šola obvestila CSD; enako je strokovnim delavcem CSD povedal tudi dekličin 8-letni brat. ESČP je menilo, da so bili domači organi vsaj
prima facie
soočeni z resnimi obtožbami o fizičnem nasilju, zato je bil izrek začasnega ukrepa utemeljen. V sodnem postopku za ureditev stikov, ki je bil v teku približno leto dni po izdani začasni odredbi o odvzemu otrok, pa je hči priznala, da si je vse izmislila in dejala, da bi se rada vrnila domov.
Seveda tega nisem navedel zato, da bi namigoval na drugačno dejansko stanje v predmetni zadevi. To ni niti vprašanje za Ustavno sodišče, niti ne sme vplivati na moje subjektivno dojemanje zadeve ali vnaprejšnje opredeljevanje. Navajam le zato, da spomnim, da imamo tudi primere, ki celo dosežejo ESČP, iz katerih izhaja, kako pomembno je ugotoviti dejansko stanje, preučiti dokaze, ki podpirajo trditve, in jih pravilno ovrednotiti.
[5]
Zgolj ogroženost ni dovolj. Odvzem je torej mogoč v izjemnih situacijah.
[6]
V 11. točki obrazložitve omenjenega sklepa zapiše, da mati ne zanika prekrivanja hčerkinih ust. Nadaljuje, da je s tem dosegla učinek pomanjkanja zraka. Sodišče torej šteje, da je pomanjkanje zraka doseženo s poleganjem rok na usta. Nos ni omenjen. Razumeti je, da sodišče šteje, da je šlo tudi za prekrivanje nosu (tako tudi izhaja iz 11., 12. in 13. točke obrazložitve).
[7]
Točka 13 obrazložitve sklepa št. II Z 21/2021 z dne 20. 4. 2022.
[8]
Točka 6 obrazložitve sklepa št. IV Cp 1258/2022 z dne 26. 9. 2022.
[9]
V 6. točki obrazložitve piše o dokazih, ki jih je presojalo v tej fazi postopka.
[10]
Sodba velikega senata ESČP v zadevi
Strand Lobben in drugi proti Norveški
z dne 10. 9. 2019.
[11]
V postopku za ureditev družinskih razmerij, ki se od uveljavitve ZNP-1 vodi po pravilih nepravdnega postopka (ta je v primeru začasnega odvzema otroka v času, ko sodišče odloča o ugovoru starša zoper izdano začasno odredbo, tudi že sprožen), je namreč zaradi njegove manj formalne narave in zaradi skrbi državnih organov za največjo korist otroka meja med strankinimi navedbami in njeno izpovedjo v dokazne namene zabrisana.
[12]
Skladno s to določbo se štejejo navedbe CSD za izpovedbe osebe, ki ima o teh dejstvih posebno strokovno znanje.
[13]
Prim. z odločbo št. Up-794/18 z dne 10. 11. 2022, v kateri se je Ustavno sodišče izreklo o pomenu strankine pravice do neposrednega zaslišanja priče (na njeno zahtevo) v upravnem sporu, čeprav je ta priča v upravnem postopku že podala pisno izjavo (glej 8. do 10. točko obrazložitve odločbe).
[14]
Ustavno sodišče poudari, da postaja ta, že v osnovi zelo hud poseg v pravico do družinskega življenja s potekom časa še bolj invaziven. Prim. 39. točko obrazložitve odločbe.
[15]
Nasprotno pa Okrožno sodišče v 4. točki obrazložitve sklepa, s katerim je zavrnilo ugovor, zapiše, da zato, ker je bil izveden nujni odvzem, ni bilo mogoče upoštevati načelo najmilejšega ukrepa. Sklep, citiran v op. 3 zgoraj.
[16]
Prim. tudi 20. točko obrazložitve odločbe.
[17]
V ugovoru je mati uveljavljala, da naj CSD pred odvzemom otroka ne bi oblikoval strokovne skupine, ki bi preučila, kakšne oblike pomoči družini bi morda lahko prišle v poštev. Uveljavljala je tudi, da ji je CSD razne oblike pomoči ponudil šele po odvzemu, namesto pred odvzemom hčerke. Sodišče v sklepu o ugovoru zapiše, da se zaradi hude ogroženosti otroka že pojmovno ni bilo mogoče ukvarjati s pomočjo pred odvzemom (15. točka obrazložitve sklepa, citiranega v op. 3 zgoraj).
Vendar pa CSD v postopku in tudi v odgovoru na ustavno pritožbo pojasnjuje kadrovsko podhranjenost (nanjo je – kot sistemska težava – opozorjeno tudi v članku N. Cankar, Ureditev ukrepov trajnejšega značaja v Družinskem zakoniku po štirih letih prakse, Pravna praksa, št. 29–30 (2023), str. 22–25).
Ali je v tem pogledu šlo za zamujeno priložnost pravočasne pomoči (kar, seveda, ni mogoče neposredno očitati sodiščem v postopku odločanja o nujnem odvzemu), je vprašanje, ki vendarle ni povsem nepovezano tudi s samo primernostjo ukrepa odvzema v konkretnih okoliščinah (ali je še bil čas za pomoč družini ali pa je že nastopil trenutek hude ogroženosti, je posredno tudi vprašanje vsebinske presoje). Tega pa Ustavno sodišče v tej zadevi ni smelo presojati (glej 11. točko obrazložitve odločbe), zato se tudi v ločenem mnenju ne spuščam dalje v to presojo.
[18]
Kot piše M. Skivenes je to prvo sporočilo sodbe v zadevi
Strand Lobben
. Glej M. Skivenes, Child protection and child-centrism – the Grand Chamber case of Strand Lobben and others v. Norway 2019, Strasbourg Observes, dosegljivo na
Child protection and child-centrism – the Grand Chamber case of Strand Lobben and others v. Norway 2019 - Strasbourg Observers
(10. 10. 2023). Prim. tudi 222. točko obrazložitve sodbe v zadevi
Strand Lobben
.
[19]
Eden od poudarkov iz zadeve
Strand Lobben
je tudi potreba po celovitih informacijah o družinski situaciji, otrokovem položaju in okoliščinah. Prim. tudi 224. točko obrazložitve v zadevi
Strand Lobben
.
Moti zato tudi stališče sodišča, da se zavrnilno opredeli do drugih informacij o družini in jih ne vključi v presojo (odnos očeta in do očeta, razmerje med očetom in materjo), ker te za izdajo začasne odredbe niso bile upoštevne (tako Okrožno sodišče v 16. točki obrazložitve sklepa št. II Z 21/20921 in 7. točka obrazložitve sklepa Višjega sodišča št. IV Cp 1258/2022). Moti še posebej zato, ker je oče pri izjavi deklice sodeloval, ji postavljal vprašanja in posnel njeno izjavo, ki je tvorila podlago za nujni odvzem.
[20]
Ne gre torej za situacijo, ko ustavna pritožnica sploh ne bi imela stikov z otrokom, kar pa ne spremeni dejstva, da ji je otrok bil odvzet in da ta odvzem še vedno traja.
[21]
Prim. op. 4 zgoraj.
[22]
Točka 39 obrazložitve odločbe.
[23]
Glede hitrosti postopkov v tovrstnih sporih; tudi po mnenju ESČP izkušnje kažejo, da če ostanejo otroci v varstvu pri drugi osebi daljše obdobje, je v teku proces, ki jih vodi k nepovratni ločitvi od družine. Če je od namestitve otroka k drugi osebi preteklo precej časa, lahko prevlada interes, da se družinski položaj ne spremeni, nad interesom staršev po ponovni združitvi družine (še posebej, če niso zagotovljeni stiki). ESČP je poudarilo, da vedno obstaja nevarnost, da bo vsaka postopkovna zamuda povzročila dejansko odločitev pred sodiščem. Sodba
Haase proti Nemčiji
z dne 8. 4. 2004.
[24]
V tem pogledu je ta sodba kritizirana, češ da se preveč odmika od vsebinske presoje. Prim. L. Lavrysen, Strand Lobben and Others v. Norway: from Age of Subsidiarity to Age of Redundancy? October 23, 2019, dosegljivo na portalu
Strasbourg Observers
(8. 10. 2023). Vendar, sodba ESČP je zavezujoča, tudi če se nacionalni sodniki z njo ne strinjam(j)o.
[25]
Ustavno sodišče se v tej fazi postopkov pred rednim sodiščem še ni smelo spuščati v upravičenost ukrepa, osredotočilo se je zato zgolj na procesna jamstva.
[26]
Sodba v zadevi
Strand Lobben
, 225. točka obrazložitve.
[27]
Določa, da se začasne odredbe za varstvo koristi otrok, pod pogoji, ki jih določa DZ, izdajo po postopku, ki ga določa zakon, ki ureja zavarovanje. Torej, Zakon o izvršbi in zavarovanju. Ta v prvem odstavku 29.a člena določa: "Sodišče opravi narok, kadar zakon tako določa ali kadar je po njegovem mnenju to smotrno."
Zakona torej ne zahtevata (
verbatim
) zaslišanja. A to ne more biti utemeljitev, da zato sodišči nista kršili 22. in 54. člena Ustave. Njuna uporaba v luči zgoraj (in v odločbi) opisanih zahtev sodne prakse ESČP (s katero ju je treba napolniti) to zahteva.
[28]
Prim. 21. točko obrazložitve odločbe.
⇒