U-I-352/20
Natisni
Opravilna št.:
U-I-352/20
Datum odločitve:
6. 2. 2024
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2024:U.I.352.20
Akt:
Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 - uradno prečiščeno besedilo, 6/16 - popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20 in 91/20) (KZ-1), 297. čl.
Izrek:
Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 297. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr. in 54/15) se zavrne.
Evidenčni stavek:
Iz ustaljene ustavnosodne presoje sledi, da je dolžna država najhujše kršitve prepovedi iz 63. člena Ustave določiti kot kaznivo dejanje. Zakonodajalec je to obveznost načeloma izpolnil z inkriminacijo javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti v 297. členu KZ-1. Primer tega kaznivega dejanja je v posamezni življenjski situaciji lahko tudi izrazno ravnanje, ki vključuje gesto nacističnega pozdrava in razkazovanja nacističnih simbolov, kar ugotavljajo sodišča v konkretnem primeru.
Geslo:
1.5.51.1.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Zavrnitev pobude - Ker je očitno neutemeljena.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 63, Ustava [URS]
Člen 26.2, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Vlagatelj:
Marko Bidovec, Dolenjske Toplice
Datum vloge:
31. 7. 2020
Vrsta odločitve:
sklep
Dokument:
US33767
U-I-352/20-9
6. 2. 2024
SKLEP
Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude mag. Marka Bidovca, Lesce, ki ga zastopa dr. Andraž Teršek, Kamnik, na seji 6. februarja 2024
sklenilo:
Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 297. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr. in 54/15) se zavrne.
OBRAZLOŽITEV
A.
1.
Pobudnik izpodbija 297. člen Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Določba naj bi kršila temeljne vrednote ustavnega reda Republike Slovenije, zato ker izrecno ne prepoveduje oziroma ne določa kot kaznivega dejanja "nacističnega pozdrava" ter javne in zasebne rabe nacističnih simbolov. Odsotnost inkriminacije naj bi nasprotovala Temeljni ustavni listini o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije, Preambuli Ustave Republike Slovenije in zlasti 63. členu Ustave. Pobudnik vidi problem v tem, da omenjena ustavna določba prepoveduje vsakršno spodbujanje neenakopravnosti in sovraštva, 297. člen KZ-1 pa le takšno, ki bi lahko ogrozilo ali motilo javni red in mir. Poudarja, da s tem pogojem kazenska določba vsebinsko omejuje ustavno prepoved, ki bi jo morala konkretizirati. Zavzema se za to, da bi bili nacistični pozdrav, raba in razkazovanje simbolov nacizma ter temu podobna ravnanja kazniva sama po sebi. Navaja, da je 63. člen Ustave namenjen zaščiti človekovega dostojanstva kot temeljne vrednote slovenske ustavne demokracije. Iz tega razloga naj bi omejeval svobodo izražanja. Vsako rabo nacističnega pozdrava in drugih simbolov nacizma pobudnik ocenjuje kot podpiranje nacistične ideologije in žalitev spomina na žrtve nacistične oblasti. Svojo zadevo primerja s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP)
Pernicek proti Švici sodba
z dne 15. 10. 2015, kjer naj bi sodniki v ločenem mnenju ocenili, da pomeni zanikanje genocida nad Armenci žalitev spomina na žrtve, ki je usmerjeno zoper temeljne vrednote Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP). Pobudnik meni, da zaradi odsotnosti izrecne inkriminacije niso učinkovito varovane temeljne vrednote Ustave in EKČP. Ustavnemu sodišču še predlaga, naj nacistični pozdrav in podobna ravnanja dajanja podpore nacizmu opredeli kot prepovedano ravnanje.
B.
2.
Pristojnosti Ustavnega sodišča so določene v 160. členu Ustave in 21. členu Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). Ustavno sodišče ni pristojno za zakonodajno urejanje pravnih razmerij, ker je zakonodajna funkcija v skladu z načelom delitve oblasti pridržana Državnemu zboru.
[1]
O pobudnikovem predlogu za oblikovanje definicije sovražnega govora Ustavno sodišče ne more odločati.
3.
Po drugem odstavku 26. člena ZUstS Ustavno sodišče pobudo zavrne, če je očitno neutemeljena ali če od odločitve ni pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja.
4.
S trditvijo, da bi kazenski zakonik moral skladno z Ustavo opredeliti določeno ravnanje kot kaznivo dejanje, pobudnik uveljavlja obstoj protiustavne pravne praznine. Odločitev o pobudi je odvisna od odgovora na vprašanje, ali dejstvo, da Ustava v 63. členu prepoveduje vsakršno spodbujanje k neenakopravnosti, razpihovanje sovraštva in nestrpnosti ter spodbujanje k nasilju in vojni, zavezuje zakonodajalca, da določi kaznivo dejanje nacističnega pozdrava ter rabe in razkazovanja simbolov nacizma in zanj predpiše kazen. Pobudnik očita zakonodajalcu kršitev ustavne obveznosti pozitivne narave, takšne, ki posameznim vejam oblasti nalaga aktivno ravnanje glede varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ta obveznost temelji na prvem odstavku 5. člena Ustave, ki zavezuje državo, da na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. Navedena zahteva izhaja tudi iz judikature ESČP. Načeloma velja, da so pozitivne obveznosti države toliko bolj poudarjene, kolikor je varovana vrednota više v hierarhiji človekovih pravic.
[2]
5.
Kot temeljna vrednota in posebno ustavnopravno načelo je načelo spoštovanja človekovega dostojanstva neposredno utemeljeno v 1. členu Ustave ter konkretizirano prek številnih ustavnih določb.
[3]
Ustava ga pred napadi s strani kogarkoli varuje tudi v 63. členu.
[4]
V odločbi št. Up-555/03, Up-827/04 z dne 6. 7. 2006 (Uradni list RS, št. 78/06, in OdlUS XV, 92, 25. in 26. točka obrazložitve) je Ustavno sodišče poudarilo, da je dolžna država posebej aktivno varovati človekove pravice, ki varujejo življenje, fizično in psihično celovitost ter dostojanstvo posameznika, in sicer tudi tako, da v svojem kazenskem pravu najhujše posege v omenjene pravice opredeli kot kazniva dejanja. Iz tega sledi, da je država dolžna inkriminirati najhujše kršitve prepovedi iz 63. člena Ustave.
6.
Po prvem odstavku 297. člena KZ-1 je kaznivo javno spodbujanje ali razpihovanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti, ki temelji na narodnostni, rasni, verski ali etnični pripadnosti, spolu, barvi kože, poreklu, premoženjskem stanju, izobrazbi, družbenem položaju, političnem ali drugem prepričanju, invalidnosti, spolni usmerjenosti ali katerikoli drugi osebni okoliščini, in je dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev. Po drugem odstavku tega člena KZ-1 je kaznivo tudi javno širjenje ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ali dajanje kakršnekoli pomoči pri rasistični dejavnosti ali zanikanje, zmanjševanje pomena, odobravanje, opravičevanje, smešenje ali zagovarjanje genocida, holokavsta, hudodelstva zoper človečnost, vojnega hudodelstva, agresije ali drugega kaznivega dejanja zoper človečnost, kot so opredeljena v pravnem redu Republike Slovenije, če je storjeno na način iz prejšnjega odstavka.
7.
Ustavno sodišče ugotavlja, da je zakonodajalec v 297. členu KZ-1 predpisal uporabo kazenskega prava za določene težje oblike protiustavnega izražanja, ki ogroža človekovo dostojanstvo in varnost. Nepravo tega kaznivega dejanja je vsebina javno izraženega sporočila, ki nasprotuje ustavnim vrednotam enakopravnosti, miru in nenasilja. V posamezni življenjski situaciji se lahko kot primer tega kaznivega dejanja izkaže tudi izrazno ravnanje, ki vključuje gesto nacističnega pozdrava in razkazovanja nacističnih simbolov, kar v konkretnih primerih ugotavljajo sodišča. Na ta način je zakonodajalec izpolnil pozitivno obveznost zavarovati temeljno vrednoto iz 63. člena Ustave na kazenskopravnem področju. Glede na navedeno je pobuda očitno neutemeljena, zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo.
8.
Zaradi navedene odločitve se Ustavno sodišče ni opredeljevalo do vprašanja, ali so izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo pobude.
C.
9.
Ustavno
sodišče
je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 26. člena ZUstS
v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodniki Jaklič, Knez in Šorli. Sodnik Knez je dal odklonilno ločeno mnenje. Sodnica Kogovšek Šalamon in sodnik Čeferin sta dala pritrdilni ločeni mnenji.
dr. Matej Accetto
Predsednik
[1]
Glej npr. sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-374/98 z dne 18. 3. 1999 (OdlUS VIII, 64) in št. U-I-288/96 z dne 6. 3. 1997 (OdlUS VI, 35).
[2]
B. M. Zupančič v: L. Šturm (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 112 in 113.
[3]
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-109/10 z dne 26. 9. 2011 (Uradni list RS, št. 78/11, in OdlUS XIX, 26), 9. in 10. točka obrazložitve.
[4]
Sklep Ustavnega sodišča št. Ps-1/22 z dne 10. 3. 2022, 27. točka obrazložitve.
⇒
U-I-352/20-10
26. 2. 2024
PRITRDILNO LOČENO MNENJE
SODNICE DR. NEŽE KOGOVŠEK ŠALAMON
K ODLOČBI ŠT.
U-I-352/20
Z DNE 6. 2. 2024
Izvršitvene oblike kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti
1. Odločbo sem podprla, ker se strinjam z njenim nosilnim stališčem, da opredelitev kaznivega dejanja iz 297. člena Kazenskega zakonika (KZ-1)
[1]
ne izključuje kazenskega pregona nacističnega pozdrava ali razkazovanja nacističnih simbolov, pregon pa je vedno odvisen od presoje sodišč v konkretnih primerih. Pri obravnavi zadeve se je postavilo tudi vprašanje pravnega interesa, vendar sem menila, da pravni interes ni vprašljiv in da se je treba do pobude opredeliti vsebinsko. Strinjam se s pobudnikom, da so ravnanja, kakršna sta nacistični pozdrav in razkazovanje nacističnih simbolov, nedopustna, menim pa, da Ustava ne zahteva, da se jih izrecno in same po sebi, ne glede na okoliščine, v katerih so izvršena, opredeli kot kazniva dejanja. Glas za to odločbo torej pomeni načelno strinjanje s tem nosilnim stališčem, moj glas proti pa bi pomenil, da menim, da pobudnik nima podanega pravnega interesa za obravnavo pobude. Sama menim, da ga ima.
2. Po trenutni definiciji kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1 so inkriminirana tista dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti, ki so storjena na način, da dejanje lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali pa so storjena z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev (prvi odstavek 297. člena KZ-1). Enako velja za drugi odstavek 297. člena KZ-1, ki (povedano krajše, kot je zapisano v določbi) prepoveduje javno širjenje ideje o večvrednosti ene rase nad drugo in zanikanje ali opravičevanje genocida ali drugih dejanj zoper človečnost. Aktualna ubeseditev člena je delno posledica predhodnih opredelitev kaznivega dejanja v prej veljavnih predpisih, delno pa je posledica učinkovanja prava Evropske unije,
[2]
konkretno Okvirnega sklepa Sveta 2008/913/PNZ z dne 28. novembra 2008 o boju proti nekaterim oblikami in izrazom rasizma in ksenofobije s kazensko-pravnimi sredstvi.
[3]
3. Pobudnik s pobudo smiselno zatrjuje, da bi morala biti med prepovedanimi izvršitvenimi oblikami izrecno navedena prepoved nacističnega pozdrava in razkazovanja nacističnih simbolov. Zamisel je vredna premisleka in je lahko navdih za bodoče zakonsko urejanje materije sovražnega govora in kaznivih dejanj iz sovraštva. Vendar pa je težko trditi, da ustavna prepoved vsakršnega spodbujanja k neenakopravnosti iz 63. člena Ustave nesporno zahteva izrecno inkriminacijo prav nacističnega pozdrava in
razkazovanja nacističnih simbolov
, ne pa tudi vseh drugih načinov tovrstnega izražanja.
4. Zakonska opredelitev je sedaj zastavljena drugače, in sicer tako, da ne inkriminira določenih konkretnih izvršitvenih oblik ravnanja, ki bi bile prepovedane, temveč je definicija vsebinsko široka in lahko zajame različne izvršitvene oblike – govor, zapise, kretnje, simbole, slike in druge oblike izražanja. Katerokoli od teh izvršitvenih ravnanj, tudi nacistični pozdrav in razkazovanje nacističnih simbolov, lahko izpolni elemente kaznivega dejanja po 297. členu KZ-1, če so podane okoliščine, zaradi katerih so po presoji sodišča izpolnjeni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja. Nacistični pozdravi in razkazovanja nacističnih simbolov iz tega nabora nikakor niso izključeni. Pomembno vprašanje torej je, ali je ravnanje v celotnem svojem kontekstu dovolj kvalificirano, da šteje za kaznivo dejanje. To velja za vse izvršitvene načine tega dejanja, vključno z nacističnim pozdravom. Povedano poenostavljeno, tako kot en izgovorjen nestrpen stavek v javnem prostoru ali en problematičen zapis na družbenem omrežju običajno (vendar v odvisnosti od konkretnih okoliščin posameznega dejanja) nista dovolj za obsodbo, tudi ena kretnja za to verjetno ne bo zadostovala. Če pa bo sodišče presodilo, da je ena kretnja dovolj (na primer enkrat izražen nacistični pozdrav), bo tako odločilo glede na vse ostale okoliščine, na primer glede na položaj osebe, ki bi kretnjo izvršila, priložnost, ob kateri bi bila gesta izvršena, število naslovnikov, ki bi jih ta gesta dosegla, in morda tudi njihov odziv (na primer množično odobravanje) oziroma potencial kretnje, da privede do drugih kršitev javnega reda in miru.
5. Odsotnost izrecne inkriminacije izvršitvenih oblik, navedenih v pobudi za presojo ustavnosti, v pravosodnem sistemu načeloma ne povzroča težav. Večje težave povzroča razlaga zakonskih znakov "lahko ogrozi javni red in mir" (v zvezi s čimer že desetletje poteka strokovna razprava, ali mora biti podana konkretna ali abstraktna nevarnost za javni red in mir), v sodni praksi pa je težave povzročala tudi razlaga, da sta pogoja iz prvega odstavka 297. člena KZ-1 določena kumulativno in ne alternativno. Pri odločanju o pregonu kaznivih dejanj po 297. členu KZ-1 so se namreč okrožna državna tožilstva od leta 2003 do leta 2019 opirala na Pravno stališče o pregonu kaznivega dejanja Javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 (v nadaljevanju Pravno stališče),
[4]
ki ga je na svoji 43. seji z dne 27. februarja 2013 sprejel kolegij kazenskega oddelka Vrhovnega državnega tožilstva. V njem je navedeno, da kaznivega dejanja po 297. členu KZ-1 ne more biti, če v posledici ravnanja storilca ni prišlo do ogrozitve ali motenja (kršitve) javnega reda in miru. Drugačna razlaga bi glede na navedeno Pravno stališče pomenila uvedbo "golega verbalnega delikta", kar naj ne bi bilo v skladu z uvrstitvijo kaznivega dejanja v poglavje, ki varuje javni red in mir, pa tudi ne v skladu s posledicami, ki jih imajo druga kazniva dejanja, in z razmerjem do drugih kaznivih dejanj, v katerih so opredeljene podobne ali enake izvršitvene oblike (grožnje, zmerjanje, žalitve), pri katerih ne pride do širšega ogrožanja. Pravno stališče je narekovalo mil kazenski pregon, ki je bil zaradi tožilske razlage predpisa zožen do te mere, da se je zastavljalo vprašanje, ali ta povzroča protiustaven položaj.
[5]
6. Navedeni dilemi, izhajajoči iz omenjenega pravnega stališča, je obravnavalo tudi Vrhovno sodišče v zadevi št. I Ips 65803/2012. Zavzelo je stališče, da je iz zakonskega besedila prvega odstavka 297. člena KZ-1 razvidno, da mora biti podana zgolj potencialna in ne konkretna možnost ogrožanja ali motenja javnega reda in miru. Poudarilo je, da se ne zahteva, da bi do neposredne ogrozitve dejansko tudi prišlo, ampak zadostuje, da je dejanje glede na vsebino, naravo, kraj ali druge okoliščine izvršitve ravnanje sposobno povzročiti konkretno nevarnost. Ta se mora kazati v ogrozitvi oziroma motenju javnega reda in miru. Vrhovno sodišče je nato argumentacijo nekoliko zapletlo, saj je poudarilo, da gre pri tem za "potencialno, abstraktno – konkretno ogrožanje". To po stališču Vrhovnega sodišča pomeni, da ni treba, da je konkretna nevarnost dejansko nastopila, pač pa je treba v okviru opisa dejanja ugotoviti, ali je bilo storilčevo ravnanje "sposobno pripeljati do konkretne nevarnosti". Poudarilo je tudi, da sta obe navedeni izvršitveni obliki navedeni alternativno in ne kumulativno, kar pomeni, da kadar je izvršitev storjena z grožnjo, zmerjanjem ali žalitvijo, sploh ni treba, da je ravnanje sposobno ogroziti javni red in mir.
[6]
Stališče ustreza tudi ugotovitvi teorije, da gre pri inkriminaciji iz 297. člena KZ-1 za ogrozitveno in ne za poškodbeno kaznivo dejanje.
[7]
7. Izrecna inkriminacija nekaterih izvršitvenih oblik, kot sta nacistični pozdrav in razkazovanje nacističnih simbolov, bi te dileme nedvomno vsaj deloma razrešila (seveda le v razmerju do teh dveh izvršitvenih oblik), saj bi ob vsakokratni storitvi teh dveh kaznivih dejanj, samih po sebi, ne glede na kontekst in okoliščine, prišlo do izpolnitve kazenskih znakov kaznivega dejanja. Vendar pa je vprašljivo, ali ne bi s tem prišlo do pretirane, nesorazmerne uporabe kazenskopravnega aparata tudi za tiste primere, ki za to ne bi bili primerni. Če ponazorimo, gotovo je določena razlika v tem, če tak pozdrav zaradi nezrelosti izvede osebnostno nedozorel mladostnik v interakciji s svojimi sovrstniki, ali pa ga izvede mnenjski voditelj pred večjo množico z jasnim namenom spodbujanja sovraštva do določene skupine ljudi in vnašanja razdora v skupnost.
8. Smiselno je zlasti tovrstna, težje oprijemljiva kazniva dejanja, katerih pregon zahteva veliko tehtanja med kolidirajočimi ustavnimi ali konvencijskimi pravicami (v konkretnem primeru tehtanje med svobodo izražanja in varstvom pravic drugih oseb), opredeliti tako, da se omogoča niansiranje in upoštevanje relevantnih okoliščin in konteksta. Taksativno naštevanje izvršitvenih oblik bi tehtanje lahko otežilo, kar pa je tako z vidika Ustave kot tudi z vidika Evropske konvencije za varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin lahko sporno. Po drugi strani pa bi prav navajanje posameznih izvršitvenih oblik lahko odgovorilo na neko drugo dilemo, ki se pojavlja v znanstvenih in strokovnih razpravah na to temo, in sicer na očitek, da je opredelitev tega kaznivega dejanja premalo definirana, da ne izpolnjuje merila jasnosti in pomenske določljivosti predpisa ter da krši načelo
lex certa.
[8]
Kritika ni zanemarljiva, da je lahko utemeljena, pa nakazuje tudi dejstvo, da je očitno že tožilstvo potrebovalo podrobnejše usmeritve, kaj šteti za kaznivo dejanje po obravnavanem členu. Ustavno sporno je seveda to, da si je kriterije za to napisalo kar tožilstvo samo s sprejetjem prej omenjenega pravnega stališča. Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 65803/2012 iz leta 2019 pa je s svojimi teoretskimi nastavki pokazala, da bodo gotovo potrebne nadaljnje razprave in sojenja, ki bodo pomagala razjasniti še vedno ne povsem jasne koncepte. Vsled navedenega je mogoče sklepati, da se bodo razmisleki na ravni normiranja še nadaljevali, morali pa bi si zastaviti cilj, da privedejo do jasnih opredelitev kaznivega dejanja, ki bodo dovolj široke, da bodo zajele vse tiste izvršitvene načine, ki potrebujejo kazenskopravni odgovor, hkrati pa ne bodo prekomerno posegle v svobodo izražanja kot ustavno in konvencijsko pravico.
Dr. Neža Kogovšek Šalamon
Sodnica
[1]
Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20, 95/21, 186/21, 105/22 – ZZNŠPP in 16/23.
[2]
Več o tem v A. Završnik, V. Zrimšek, Sovražni govor po slovenski kaznovalni zakonodaji in sodni praksi, Časopis za kritiko znanosti, let. 45, št. 268 (2017), str. 59–73.
[3]
UL L 328, 6. 12. 2008, str. 55–58.
[4]
Pravno stališče je dostopno na spletni strani Spletnega očesa – Centra za varnejši internet pri Fakulteti za družbene vede Univerze v Ljubljani, (21. 3. 2016).
[5]
A. Završnik, V. Zrimšek, nav. delo.
[6]
Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 65803/2012 z dne 4. 7. 2019.
[7]
M. Ambrož, Sovražni govor kot ogrozitveno kaznivo dejanje, Razprave 33, SAZU, Ljubljana 2017, str. 93.
[8]
Glej R. Čeferin, N. Kogovšek Šalamon, D. Korošec, B. Zobec, Javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti: 297. člen, v: D. Korošec, K. Filipčič, H. Devetak, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Ljubljana, 2023, str. 463–509. Glej tudi M. Krivic, Zakaj je 297. člen Kazenskega zakonika treba čim prej spremeniti, Delo, 25. 8. 2018.
⇒
U-I-352/20-11
26. 2. 2024
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. ROKA ČEFERINA K SKLEPU ŠT.
U-I-352/20
Z DNE 6. 2. 2024, KI SE MU PRIDRUŽUJETA SODNICI DR. ŠPELCA MEŽNAR IN DR. KATJA ŠUGMAN STUBBS
1. Pobudnik svojo trditev, da je 297. člen KZ-1 v nasprotju z Ustavo, utemeljuje s stališčem, da bi morala navedena določba izrecno določiti kaznivost uporabe nacističnega pozdrava. Meni tudi, da je 297. člen KZ-1 v nasprotju z Ustavo, kolikor določa, da mora biti dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev. Z nobenim od navedenih stališč se ne strinjam.
2. Po mojem mnenju drugi odstavek 297. člena KZ-1 že v sedanji obliki kriminalizira nacistični pozdrav, ko je ta uporabljen z namenom poskusa rehabilitacije nacizma in žaljenja žrtev navedenega režima. V drugem odstavku 297. člena KZ-1 je tako med drugim določeno, da se z zaporom do dveh let kaznuje tudi tisti, ki "zanika, zmanjšuje pomen, odobrava, opravičuje, smeši ali zagovarja genocid, holokavst, hudodelstvo zoper človečnost, vojno hudodelstvo, agresijo ali druga kazniva dejanja zoper človečnost". Uporaba nacističnega pozdrava se po mojem mnenju lahko šteje za hvaljenje oziroma poskus rehabilitacije nacističnega režima in s tem za zagovarjanje njegovih hudodelstev, med katera sodi tudi holokavst. Člen 297 KZ-1 torej že zdaj kriminalizira uporabo nacističnih simbolov, zastav, nacističnega pozdrava, torej dejanj, s katerimi se poskuša braniti, hvaliti ali rehabilitirati nacizem in njegove zločine.
3. Opisana prepoved rehabilitacije nacizma je skladna s temelji evropskega pravnega reda. EKČP je nastajala po padcu nacizma in fašizma in v času Stalinovih grozodejstev v Sovjetski zvezi. Nobeden od navedenih režimov ne bi mogel povzročiti toliko zla, če ne bi za njim stal močan propagandni aparat, ki je množice pozival k sovraštvu proti Judom, "sovražnikom delavskega razreda" in drugim osebam, ki niso bile po volji vsakokratne avtokratske oblasti. Te tragične izkušnje z množičnim kršenjem človekovih pravic so evropske pravnike prepričale o nujnosti pregona sovražnega govora, ki vključuje tudi kazenskopravni pregon njegovih avtorjev.
[1]
4. Opisane zgodovinske izkušnje so vplivale tudi na sodno prakso ESČP glede sovražnega govora. ESČP je tako v sodbi v zadevi
Gunduz proti Turčiji
zapisalo, da "sta strpnost in spoštovanje enakega dostojanstva vseh ljudi temelj demokratične in pluralistične družbe. Zato je v posameznih demokratičnih družbah treba kaznovati ali preprečevati vse oblike izražanja, ki širijo, promovirajo ali opravičujejo sovraštvo, ki temelji na nestrpnosti [...]". ESČP sovražni govor šteje za zlorabo svobode izražanja, ki ni varovano v okviru 10. člena EKČP.
[2]
5. Vse zgoraj zapisano velja tudi za propagiranje in hvaljenje nacizma ter za zanikanje nacističnih zločinov. Naj v zvezi s tem izpostavim zadevo
Garaudy proti Franciji
, ki jo omenja tudi pobudnik in v kateri je ESČP pritrdilo francoskim sodiščem, ki so avtorja knjige, v kateri je zmanjševal pomen holokavsta, obsodila v kazenskem postopku. Po mnenju ESČP zanikanje holokavsta ne pomeni prispevka k iskanju resnice, ampak zanikanje jasno ugotovljenih dejstev in nedopustno rehabilitacijo nacističnega režima ter grobo žalitev njegovih žrtev.
6. Nobenega dvoma torej ne more biti o tem, da je prepoved hvaljenja ali rehabilitacije nacizma in njegovih zločinov del evropske pravne dediščine. Gre za protipravno ravnanje, ne glede na to, ali je storjeno z izgovorjenimi ali zapisanimi besedami ali pa z uporabo nacističnih simbolov oziroma z nacističnim pozdravom. Pomisleke pa imam glede stališča, da 63. člen Ustave vedno in brez izjeme narekuje kazenski pregon uporabe nacističnih simbolov, tudi v tistih primerih, ko ta ni uporabljen v kontekstu rehabilitacije nacizma, žaljenja njegovih žrtev in zanikanja njegovih zločinov, ampak na primer v okviru umetniškega izražanja.
7. Skupina Neue Slowenische Kunst (NSK) in njene podskupine
Laibach, Irwin, GSSN in Novi kolektivizem
so že pri svojem zgodnjem umetniškem ustvarjanju uporabljale aluzijo na nacistično ikonografijo.
Skupina Laibach je leta 1980 šokirala slovensko javnost s svojim nastopom v vojaških uniformah in z uporabo diktatorske retorike v nemškem jeziku, ki je spominjala na sredstva propagande, ki jih je uporabljal nacistični režim.
[3]
Skupina NSK pa je leta 1987 povzročila pravi škandal s tem, ko je na natečaj
za najboljši plakat za Dan mladosti prijavila plakat, ki so ga njeni člani izdelali na podlagi nacistične podobe slikarja Richarda Kleina z naslovom
Junaška alegorija tretjega rajha
iz leta 1936. V na natečaj prijavljenem osnutku je bila nacistična slika sicer delno spremenjena (nacistični simboli so bili nadomeščeni s socialističnimi), ostala pa je bistvena podobnost s predlogo. NSK je na tem natečaju zmagala, ko pa se je pozneje razkrilo, da gre za priredbo nacistične slike, je izbruhnil škandal, ki je po mnenju nekaterih prispeval k razpadu Jugoslavije.
[4]
8.
Novi kolektivizem in njegove podskupine s takim umetniškim izražanjem niso želeli propagirati nacizma. Nasprotno, njihov namen je bil razkriti vzporednice med različnimi totalitarnimi režimi. Nacistični režim je gradil svojo moč z močno vizualno identiteto, ki je bila prisotna v športnih telesih mladih postavnih moških v slikarstvu in kiparstvu, filmih skoreografiranih družbenih proslav Leni Rieffenstahl in v uniformiranem načinu gibanja Hitlerjevih podpornikov, zelo podobne metode vizualne moči in uniformiranosti pa je poskušal vzpostaviti tudi komunizem v svoji ikonografiji. Uporaba nacističnih simbolov v angažirani umetnosti Novega kolektivizma in njegovih podskupin tako ni bila namenjena hvaljenju totalitarnih družbenih sistemov, ampak razkrivanju, da tudi sami živimo v družbi z elementi totalitarizma. Takega angažiranega umetniškega ustvarjanja, ki družbi nastavlja ogledalo, pa v svobodni družbi ne smemo prepovedati oziroma inkriminirati kot kaznivo dejanje, pa čeprav so umetniki pri svojem delu kot izrazno orodje uporabili tudi nacistične simbole.
[5]
9. Nacistične simbole, npr. svastike, so v 70-ih in 80-ih letih prejšnjega stoletja pogosto uporabljali tudi pripadniki punk subkulture.
[6]
Njihov namen ni bil propagirati nacistične ideologije, ampak šokirati, provocirati in podirati tabuje.
[7]
Po mojem mnenju bi kriminaliziranje uporabe nacističnega pozdrava v takem, umetniškem, simbolnem kontekstu, brez dejanske navezave na nacizem, pomenilo pretirano omejitev svobode izražanja oziroma svobode umetniškega ustvarjanja. To ne pomeni, da ni tudi taka uporaba nacističnega pozdrava ali drugega nacističnega simbola neprimerna in da si ne zasluži zgražanja in moralne obsodbe. Menim pa, da opisanega ravnanja, katerega edini namen je provocirati, šokirati in izraziti uporništvo v razmerju do splošno sprejetih družbenih norm, v svobodni družbi, ki temelji na prostem pretoku informacij in idej, ne bi smeli kazensko preganjati.
10. Za povsem drugačno situacijo pa bi šlo v primeru, ki ga opisuje pobudnik, ko skupina odraslih moških v nacističnih uniformah, opremljenih z nacističnimi simboli, na javnem kraju pozdravlja z nacističnim pozdravom. V takem primeru je po mojem mnenju izkazana trdna povezava med uporabo nacističnih simbolov oziroma nacističnim pozdravom ter poskusom rehabilitacije nacizma in žalitvijo njegovih žrtev. Tako ravnanje bi po mojem mnenju terjalo reakcijo organov pregona.
11. Po mojem mnenju 297. člen KZ-1 v primeru, ki ga opisujem v prejšnji točki tega ločenega mnenja, državnemu tožilstvu in sodiščem daje zadostno podlago za kazenski pregon in obsodbo tistih oseb, ki nacistični pozdrav uporabljajo v kontekstu rehabilitacije nacizma. V drugih primerih, ko oseba, ki uporabi nacistični pozdrav, nima namena niti propagirati nacizma niti žaliti njegovih žrtev, pa se po mojem mnenju družba ne bi smela odzvati s tako silovito reakcijo, kot je kazenski pregon avtorja spornih sporočil. Zato ne soglašam s pobudnikom o tem, da bi moral v skladu s 63. členom Ustave 297. člen KZ-1 kriminalizrati vsako uporabo nacističnega pozdrava, ne glede na vse okoliščine, v katerih je bil ta uporabljen.
12. Pobudnik dalje meni, da je protiustavni 297. člen KZ-1, v kolikor kot element kaznivega dejanja določa, da je dejanje storjeno samo, če je storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev.
13. V zvezi s tem stališčem je treba poudariti, da je zakonodajalec v noveli KZ-1 pri takem oblikovanju besedila 297. člena KZ-1 sledil smernicam Sveta Evropske unije, kot jih je ta opredelil v Okvirnem sklepu Sveta 2008/913/PNZ z dne 28. novembra 2008 o boju proti nekaterim oblikam in izrazom rasizma in ksenofobije s kazenskopravnimi sredstvi. V tem dokumentu je Svet članicam EU naložil, naj najhujše oblike tako imenovanega sovražnega govora v svojih zakonodajah opredelijo kot kaznivo dejanje. V prvem odstavku 1. člena Okvirnega sklepa je Svet opredelil, katere oblike sovražnega govora naj se opredelijo kot kaznivo dejanje, v drugem odstavku istega člena pa je državam prepustil odločitev o tem, da
se lahko odločijo kaznovati le dejanja, ki so bodisi izvršena na način, ki lahko moti javni red in mir, bodisi z grožnjami, zmerjanjem ali žalitvami.
14. Slovenski zakonodajalec je pri opredelitvi kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti to možnost sprejel in je v 297. člen KZ-1 vključil tudi navedeni pogoj. Besedilo s strani pobudnika izpodbijanega 297. člena KZ-1 je torej oblikovano v skladu z evropskim pravom.
15. Strinjam se sicer s pobudnikom o tem, da lahko tako opisani pogoj, pod katerim je mogoče kazensko preganjati avtorje sovražnega govora, oteži izvedbo kazenskega postopka. Pri dokazovanju, da lahko določena sovražna izjava ogrozi ali moti javni red in mir, ima državno tožilstvo težko breme. Vendar pa je po drugi strani sodna praksa vsebino navedenega pogoja razložila na način, ki ni pretirano restriktiven, in je s tem omogočila sorazmerno učinkovit kazenski pregon najhujših oblik sovražnega govora.
[8]
16. Pri opredelitvi kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1 pa je treba tudi upoštevati, da mora kazenskopravni pregon sovražnega govora ostati
ultima ratio
, zato naj se s kazenskopravnimi sredstvi preganjajo le za družbo najnevarnejše oblike sovražnega govora. Z drugimi besedami, zakonodajalec mora sicer vzpostaviti zakonske pogoje za učinkovit kazenskopravni pregon sovražnega govora, vendar pa mora hkrati paziti na to, da pri tem pretirano ne omeji pravice do svobodne izmenjave informacij in idej, tudi tistih, ki žalijo, provocirajo in šokirajo.
[9]
Meja kaznivosti sovražnega govora iz 297. člena KZ-1 je morda postavljena visoko, vendar po mojem mnenju ne previsoko z vidika 63. člena Ustave.
dr. Rok Čeferin
Sodnik
dr. Špelca Mežnar, l.r.
Sodnica
dr. Katja Šugman Stubbs
Sodnica
[1]
R. St. J Macdonald, F. Matcher, H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht 1993, str. 474.
[2]
ESČP v primerih nevarnejših oblik sovražnega govora dopustnosti omejevanja svobode izražanja ne presoja po merilih iz drugega odstavka 10. člena EKČP, temveč z uporabo 17. člena EKČP, ki prepoveduje zlorabo konvencijskih pravic, sporno izražanje izloči iz varstva 10. člena. Glede uporabe 17. člena EKČP v primerih sovražnega govora glej npr. Guide on Article 17 of the Convention of the Human Rights, <
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=0900001680505d5b
>.
[3]
Glej širše NSK from Kapital to Capital: Neue Slowenische Kunst – The Event of the Final Decade of Yugoslavia, MIT Press, Cambridge 2015. Povzeto po spletni strani Moderne galerije <http://nsk.mg-lj.si/si/artist/novi-kolektivizem/>.
[4]
Podrobneje glej spletno stran Muzeja za arhitekturo in oblikovanje <
https://mao.si/zbirka/dan-mladosti/
>.
[5]
O uporabi simbolov v ideologijah glej širše G. L. Mosse, The Nationalization of the Masses: Political Symbolism and Mass Movements in Germany from the Napoleonic Wars Through the Third Reich, Howard Fertig, New York 1975.
[6]
Glej npr. P. Hoare, It wasn’t just the Queen – pop music borrowed Nazi symbols too, Guardian, <https://www.theguardian.com/commentisfree/2015/jul/23/pop-music-nazi-symbols-art-queen-fascist
https://www.theguardian.com/commentisfree/2015/jul/23/pop-music-nazi-symbols-art-queen-fascist>.
[7]
Da punk ni imel oziroma ne bi smel imeti nobene zveze z nacizmom, je v zanj značilnem neposrednem slogu izrazil vodja znamenite punk skupine Dead Kennedys Jello Biafra v pesmi "Nazi punks fuck off".
[8]
Glej sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 65803/2012.
[9]
Glej sodbo ESČP v zadevi
Handyside proti Združenemu kraljestvu
. Gre sicer za skoraj 50 let staro sodbo, vendar pa ESČP stališče iz te sodbe glede nujnosti zagotavljanja širokih meja svobode izražanja tudi v primeru provokativnega, motečega in žaljivega izražanja ponavlja tudi v svojih najnovejših sodbah s področja varstva svobode izražanja, npr. v lanski pomembni sodbi v zadevi
Sanchez proti Franciji
glede izražanja na družbenih omrežjih.
⇒
U-I-352/20-12
7. 2. 2024
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA
K SKLEPU ŠT.
U-I-352/20
Z DNE 6. 2. 2024
1. Odločitve, da gre za očitno napačne očitke v pobudi, nisem podprl. Prav tako se nisem strinjal s stališči glede neizkazovanja pravnega interesa. Za obe vprašanji poskušam v nadaljevanju pojasniti svoja stališča. Najprej seveda glede procesne predpostavke pravnega interesa.
2. Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže pravni interes ob vložitvi pobude (prvi odstavek 24. člena ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov (lasten) pravni položaj. Ko gre za vprašanje
neposrednega
učinkovanja določb Kazenskega zakonika, je Ustavno sodišče vedno zadržano in zastopa stališče, da so določbe Kazenskega zakonika predmet izčrpanja v vsakem individualnem postopku. To drži, kot drži tudi, da pobudnikov ne silimo, da v odsotnosti neposrednega učinka (torej odsotnost individualnega akta, ki bi jim omogočil sodno varstvo pred rednimi sodišči
[1]
) storijo kaznivo dejanje zato, da bi izzvali sodni postopek in v njem uveljavljali očitke protiustavnosti. Vendar pa je ta primer drugačen. Pobudnik namreč ne bi niti storil tega kaznivega dejanja, ampak se zavzema, da bi nekaj bilo kaznivo in ne, da ne bi bilo kaznivo. Dodatno, to dejanje se ne preganja na podlagi zasebne tožbe, ampak po uradni dolžnosti, kar pomeni, da pobudnik niti ne more začeti postopka proti posamezniku, ki bi – če bi dejanje bilo kaznivo – tega storil. Ne more se upreti ali pričeti z nobenim sodnim postopkom, v katerem bi lahko uveljavljal protiustavnost 297. člena Kazenskega zakonika. Tudi če naznani dejavnost, za katero meni, da bi moralo biti kaznivo dejanje, in državno tožilstvo ne sproži postopka, nima pravnega sredstva proti takšni odločitvi. Z drugimi besedami, mnenja sem bil, da je pobudnik uspel dokazati en del pogoja neposrednega pravnega interesa in to je vprašanje neposrednosti.
3. Drugi del te procesne predpostavke se nanaša na dejanski pravni interes, ki ga pobudnik dokazuje s tem, da je sorodnik žrtev. Menim, da je dejanski pravni interes v teh zadevah treba razlagati nekoliko širše. V osrčju spora je velik simbolni pomen z učinki (tudi
erga omnes
), prav tako naše (človekovo) dostojanstvo kot temeljno vrednostno izhodišče, ki ga naj ščiti država (z oblastnimi ukrepi). Pravni interes si lahko predstavljamo kot točko na premici nekje med dvema skrajnostima; na eni strani prost dostop do sodišča (npr.
actio popularis
) in na drugi onemogočen dostop posameznikom (razen za privilegirane predlagatelje). Pravni interes za vložitev pobude je torej presoja, kje med tema dvema skrajnostima, se naj posamezniku odpro vrata Ustavnega sodišča za abstraktno presojo splošnih aktov. Pravni interes je namreč vzvod, ki abstraktno kontrolo ustavnosti približuje individualni kontroli.
[2]
Zato gre za preplet subjektivnih in objektivnih vidikov.
4. V tem prepletu subjektivnega in objektivnega pričujoči primer nagne tehnico v smer pobudnika. Živečih pobudnikov, ki bi bili povezani s preteklim fašističnim režimom ali njihovimi žrtvami, je vedno manj, je pa njihov interes do kazenskega pregona fašističnih pozdravov večji kot pri drugih prebivalcih Slovenije. Hkrati pa gre za čas, ko se simbolnosti najtežjih zločinov preteklega stoletja ponovno daje zagon.
5. Vojna, ki ta trenutek neusmiljeno divja ne tako daleč proč, nam, žal, tudi sporoča, da znamo pozabiti vse pretekle izkušnje vojnih grozot, ki jih je zmnožen človek, ali jih celo ignorirati. Upanje, da v zgodovinsko nemirni Evropi ne bomo več deležni vojn, se kljub vedno tesnejšim mednarodnim integracijam in trudu EU za stabilnost in mir ne izkaže za jamstvo. Naš sedanji odnos do bolečih ran naše preteklosti zato zahteva premislek. S pravim odnosom se je treba obračati v preteklost ter sedanjim in prihodnjim generacijam stalno kazati skrb in prizadevanja za ohranjanje miru, varnosti in s tem za človekovo dostojanstvo. Pravniki (sodniki) smo v svojem poslanstvu
inter alia
poklicani, da prepoznamo subtilnost odnosov in da družbi ponudimo pravila, v katerih posamezniki prepoznajo cilje miru in varnega sobivanja. Naš cilj, kot družbe, bi moral biti odgovor na vprašanje, kako bomo jutri boljši in kako se bomo odmikali od temnih plati naše zgodovine z dejanji, ki bi nas tja vračala.
6. Potrebna je tudi previdna meja anticipacije, upoštevajoč tudi, da postopki trajajo. Ko bo treba enkrat odreagirati na dejanske nevarnejše znake fašizma, torej ne več na le vprašanje pozdrava, bo morda že pozno. Demokracija, vključno s sodnim varstvom, ni zelo agilen, hitro se spreminjajoči sistem. S pobudo smo na Ustavno sodišče prejeli primer, ki bi nam dal možnost opozoriti zakonodajalca na spreminjajoče se okoliščine tudi na slovenskih tleh. Kazalo bi prisluhniti. Fašistični pozdravi na javnem zborovanju (kot dejanske okoliščine opisuje pobuda), kjer želijo pritegniti pozornost in iskati somišljenike, so v okoliščinah vse bolj pogostega oziranja na tovrstne skrajnosti ne le dovoljšen razlog za skrb, ampak tudi tehten razlog, da pobuda s takšnimi razlogi ni opredeljena kot očitno napačna. Podobno, kot je to vprašanje presojalo nedolgo tega nazaj Vrhovno sodišče v Italiji, menim, da bi tudi Ustavno sodišče moralo ustavno pobudo sprejeti in nadaljevati s presojo. Ustave niso vodotesne in prav je tako, kajti gre za "
living instrument
", ki ga je potrebno razlagati v luči razvijajoče se družbe. V času porasta spodbujati k podpori nekdanjih režimov, ki so storili toliko hudega in zla, vprašanje, ki ga odpira pobuda, po mojem mnenju, ni očitno napačno.
dr. Rajko Knez
Sodnik
[1]
Prim. zadevo št. U-I-192/16, v kateri je Ustavno sodišče spremenilo dotedanjo sodno prakso.
[2]
Glej več o tem J. Zobec, Pravni interes kot procesna predpostavka (drugi odstavek 162. člena Ustave), Podjetje in delo, št. 6-7 (2012), str. 1088 in nasl.
⇒