Up-635/24
Natisni
Opravilna št.:
Up-635/24
Datum odločitve:
14. 11. 2024
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2024:Up.635.24
Akt:
Sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024 in sklep Okrožnega sodišča v Mariboru št. III Z 46/2023 z dne 1. 2. 2024
Izrek:
Sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024 in sklep Okrožnega sodišča v Mariboru št. III Z 46/2023 z dne 1. 2. 2024 se razveljavita in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Mariboru v nov postopek.
Pritožnik in nasprotna stranka iz postopka zavarovanja sama nosita svoje stroške postopka z ustavno pritožbo.
Evidenčni stavek:
Pretirano omejujoče z vidika otrokove pravice, da poda v postopku vrnitve po Konvenciji o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok (t. i. Haaška konvencija iz leta 1980) upoštevno mnenje (iz 22. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave), je stališče, da mora biti otrokovo nasprotovanje vrnitvi v državo izvora, da bi bilo v smislu drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 lahko upoštevano, ne le odločno, ampak tudi utemeljeno z resnimi razlogi (torej s takimi, ki bi kazali na njegovo ogroženost v primeru vrnitve); da torej ne zadošča, če dovolj zrel otrok svoje odločno nasprotovanje vrnitvi v državo izvora utemelji z razumljivimi, njegovi starosti primernimi, življenjsko prepričljivimi razlogi. Nesprejemljivo z vidika navedene človekove pravice je tudi stališče, da otrok ob tem ne sme biti pod nikakršnim vplivom starša, ki ga protipravno zadržuje, za to, da je njegovo mnenje lahko upoštevano. Izkustveno verjeten vpliv starša, ki otroka neupravičeno zadržuje, nanj ima lahko – za to, da se v teh postopkih da ustrezna teža otrokovi pravici do izjavljanja – po oceni Ustavnega sodišča za posledico neupoštevanje mnenja sicer dovolj zrelega otroka le, če je ta po razumni presoji sodišč večji od običajnega, če gre torej za starševo načrtno manipuliranje z otrokom oziroma za otrokovo indoktrinacijo, zaradi česar otrok ni sposoben avtonomnega odločanja, o čemer je mogoče med drugim sklepati prav na podlagi razlogov, s katerimi otrok utemeljuje svoje nasprotovanje vrnitvi. Nesprejemljiva z vidika navedene človekove pravice otroka je v okoliščinah obravnavanega primera (upoštevaje pri tem dekličino starost, mnenja centra za socialno delo o tem, da je treba njeno mnenje upoštevati, ter razloge, s katerimi deklica nasprotuje vrnitvi), ki pa niti niso bile dovolj raziskane, tudi pavšalna utemeljitev o vprašljivi zadostni zrelosti enajstletne deklice, da bi bilo lahko njeno mnenje v tem sodnem postopku upoštevano.
Z omenjenim pristopom sta sodišči kršili tudi procesni vidik pritožnikove pravice do družinskega življenja iz 22. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Ustave. Izpodbijana odločitev o pritožnikovi dolžnosti vrnitve hčerke v državo izvora namreč omejuje uresničevanje njegove pravice do družinskega življenja, tako omejevanje pa je ustavno dopustno le, če ga utemeljuje otrokova največja korist. Če ta ni bila ustavnopravno ustrezno ovrednotena oziroma če dejansko stanje v smeri ugotavljanja največje koristi otroka v konkretnem postopku kljub zavzemanju starša za to ni bilo dovolj raziskano in posledično tudi odločitev v tem pogledu ni ustavnopravno zadostno obrazložena, je s tem nedopustno poseženo tudi v človekove pravice starša, ki se zavzema za to, da otroka, domnevno prav zaradi take njegove avtonomno oblikovane volje, ne vrne v državo izvora.
Geslo:
1.5.51.2.10 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev/odprava izpodbijanega akta in vrnitev v novo odločanje.
1.4.14.3 - Ustavno sodstvo - Postopek - Stroški - Stroški postopka.
2.1.1.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Pravo Skupnosti.
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice.
2.1.3.2.2 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Sodišče Evropskih skupnosti.
5.3.13.17 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Obrazložitev.
5.3.13.16 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Dokazna pravila.
5.3.13.18 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Procesna jamstva, pravica do obrambe in poštenega sojenja (19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) - Enakost orožij (22, 14).
5.3.41 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravice otrok (56).
5.3.31 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Pravica do družinskega življenja (35, 36, 37, 53).
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 22, 54.1, 56.1, Ustava [URS]
Člen 34.1, 49.1, 59.1, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤ Tiskovno sporočilo glede odločitve -
https://www.us-rs.si/odlocba-ustavnega-sodisca-st-up-635-24-z-dne-14-11-2024/
Vrsta zadeve:
ustavna pritožba
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
A. B., C.
Datum vloge:
26. 6. 2024
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava, druge rešitve
Dokument:
US33990
Dokument v PDF obliki:
Up-635-24 - ZZ - Sklep.pdf
181 KB
Prenesite datoteko
Up-635-24 - Odločba.pdf
385 KB
Prenesite datoteko
Up-635-24 - Odklonilno LM dr. Mežnar.pdf
131 KB
Prenesite datoteko
Up-635-24 - Pritrdilno LM dr. Knez.pdf
163 KB
Prenesite datoteko
Up-635-24 - Odklonilno LM dr. Šugman Stubbs.pdf
139 KB
Prenesite datoteko
Up-635/24-11
14. 8. 2024
SKLEP
Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavne pritožbe,
ki jo je vložil A. B., C.
,
ki ga zastopa Simona Marko, odvetnica v Mariboru,
na seji 14. avgusta 2024
sklenil
:
1.
Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru št. III Z 46/2023 z dne 1. 2. 2024
se sprejme v obravnavo.
2. Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži opravljanje nadaljnjih izvršilnih dejanj v izvršilnem postopku št. III Z 46/2024, ki teče pred Okrožnim sodiščem v Mariboru.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče je z izpodbijanim sklepom odločilo, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev enajstletne deklice iz Slovenije, kjer se trenutno nahaja z očetom (pritožnikom), k materi v Nemčijo. Tak sklep je sodišče izdalo v postopku po Konvenciji o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok (Uradni list RS, št. 23/93 in 92/12, MP, št. 6/93 in 14/12 – v nadaljevanju Haaška konvencija iz leta 1980), upoštevaje pri tem tudi določbe Uredbe Sveta (EU) 2019/1111 z dne 25. junija 2019 o pristojnosti, priznavanju in izvrševanju odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o mednarodnem protipravnem odvzemu otrok (prenovitev) (UL  L 178/1, 2. 7. 2019 – v nadaljevanju Uredba Bruselj IIb). Višje sodišče je z izpodbijanim sklepom zavrnilo pritožnikovo pritožbo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.
2. Nosilna stališča izpodbijane odločitve so naslednja: (1) Deklica je imela pred trenutkom, ko jo je pritožnik odpeljal v Slovenijo (6. 10. 2023), običajno prebivališče v Nemčiji. (2) Pritožnik je s tem, ko je hčerko odpeljal iz Nemčije v Slovenijo, kršil materino pravico do varstva in vzgoje hčerke, ki jo je mati pred sporno premestitvijo deklice iz Nemčije v Slovenijo tudi izvrševala. (3) Navedeno pomeni, da gre za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka, zaradi česar je treba skladno s Haaško konvencijo iz leta 1980 in Uredbo Bruselj IIb zagotoviti dekličino čimprejšnjo vrnitev v državo izvora. (4) Ker je bila zahteva za dekličino vrnitev vložena 15. 11. 2023, to je bistveno prej kot v enem letu, odkar je pritožnik (6. 10. 2023) odpeljal deklico v Slovenijo, skladno z 12. členom Haaške konvencije iz leta 1980 ne more biti pomembno, ali se je deklica medtem morebiti prilagodila novemu okolju. (5) V tej zadevi tudi ni podan nobeden od zadržkov za vrnitev iz 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, (i) saj ni izkazan obstoj resne nevarnosti, da bi bila deklica zaradi vrnitve izpostavljena telesnemu nasilju ali duševni travmi ali kako drugače pripeljana v neugoden položaj; (ii) dekličino mnenje, da bi bila raje v Sloveniji, pa v okoliščinah konkretnega primera tudi ne more biti odločilno.
3. Po presoji sodišč ni podan zadržek za dekličino vrnitev iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, po katerem lahko sodišče zavrne zahtevo za vrnitev otroka v primeru, ko otrok nasprotuje vrnitvi in je dopolnil tisto starost in je na taki stopnji zrelosti, ko je treba njegovo mnenje upoštevati. Otrokovo zavračanje vrnitve v državo izvora naj bi moralo biti odločno oziroma neomajno in utemeljeno z resnimi razlogi; zgolj otrokovo preferiranje ene države naj torej ne bi moglo utemeljiti zavrnitve zahteve za otrokovo vrnitev. V obravnavani zadevi pa naj deklica ob izraženi naklonjenosti do obeh staršev in prednostim, ki jih vidi v Sloveniji, bivanja v Nemčiji ne bi kategorično zavračala. Poleg tega je po oceni sodišč do določene mere vprašljiva pristnost dekličine izražene volje. Precej verjetno naj bi namreč bilo, da je njena volja vsaj v določeni meri izražena pod vplivom očeta in njegove matere, na kar naj bi opozoril tudi Center za socialno delo (v nadaljevanju CSD) v mnenju z dne 4. 12. 2023. Vprašljivo naj bi tudi bilo, v kolikšni meri je enajstletna deklica sploh sposobna razumeti vse razsežnosti svojega kompleksnega položaja in oceniti svojo dolgoročno korist, kakor tudi, koliko v resnici razume namen konkretnega sodnega postopka in posledice v njem sprejete odločitve. Sodišči sta poudarili, da je treba dekličino izraženo voljo presojati celostno in v kontekstu vseh okoliščin konkretnega primera. Ob takem izhodišču sta ob upoštevanju vsega že navedenega presodili, da dekličinemu mnenju, da bi bila raje v Sloveniji, ne moreta slediti. Poudarili sta, da se v tem postopku ne odloča o tem, kje bo otrok srečnejši (o tem se bo odločalo v postopku o varstvu in vzgoji), ampak le o vzpostavitvi prejšnjega stanja pred neupravičeno premestitvijo.
4. Pritožnik zatrjuje kršitev načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave oziroma iz 14. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), kršitev ustavnih procesnih jamstev iz 22., 23. in 25. člena Ustave in kršitev pravice do družinskega življenja iz 53., 54. in 56. člena Ustave oziroma iz 8. člena EKČP. Te človekove pravice naj bi bile kršene tako njemu kot hčerki, pri čemer naj bi jima povzročale hujše posledice. Da z izpodbijano odločitvijo predvsem hčerki nastaja nepopravljiva škoda, pritožnik izkazuje s priloženim zapisnikom o izvršilnem dejanju št. III Z 46/2023 z dne 13. 6. 2024, s katerim je sodišče že poskusilo, vendar neuspešno, izvršiti izpodbijani sodni odločbi. Po mnenju pritožnika zadeva odpira tudi precedenčno ustavnopravno vprašanje z vidika varstva koristi otroka v postopkih po Haaški konvenciji iz leta 1980 oziroma z vidika varstva otrokovega osebnega dostojanstva v teh postopkih v primerih, ko otrok jasno in odločno odklanja vrnitev v državo izvora.
5. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je kršilo njegovo pravico do izjavljanja v postopku s tem, ko je zavrnilo njegov dokazni predlog za zaslišanje psihologinje Barbare Vajd. Poudarja, da je poskušal s tem dokazom dokazati pravno pomembno dejstvo, to je obstoj zadržkov po 13. členu Haaške konvencije iz leta 1980. Izvedba tega dokaza naj bi se izkazala za nujno še posebej po tem, ko je sodišče prve stopnje ocenilo, da hčerkina izražena volja ni povsem pristna in da hčerka tudi sicer ni zmožna razumeti kompleksnosti svojega položaja. Pritožnik pojasnjuje, da je zaradi neizvedbe tega dokaza pred sodiščem prve stopnje k pritožbi priložil pisno mnenje omenjene psihologinje z dne 9. 2. 2024, ki naj bi potrjevalo pristnost hčerkine volje, da se ne želi vrniti v Nemčijo. Vendar naj pritožbeno sodišče v to pisno mnenje psihologinje ne bi vpogledalo. S tem naj bi tudi to sodišče kršilo njegovo pravico do izjavljanja. Pritožnik zatrjuje, da sta sodišči s tem, ker v zvezi s presojo pristnosti hčerkine izražene volje nista niti zaslišali psihologinje (pri čemer zavrnitve tega dokaza nista utemeljili z ustavno sprejemljivimi razlogi), niti vpogledali v njeno pisno mnenje, niti zaslišali strokovnih delavk CSD, niti odredili izvedbe dokaza s sodnim izvedencem, kršili tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Pritožnik se sklicuje na sodbo
X proti Latviji
z dne 26. 11. 2013, v kateri naj bi ESČP zaradi nezadostnega preizkusa pritožničinih trditev o obstoju zadržkov za vrnitev otroka ugotovilo prav tako kršitev.
6. V nasprotju s pravico do družinskega življenja naj bi bilo stališče, da hčerkina izražena volja ne more biti odločilna. S takim stališčem naj sodišči ne bi pripisali ustavnopravno ustrezne teže načelu največje koristi otroka. Hčerkina izražena volja naj bi bila namreč skladna z njeno največjo koristjo, upoštevaje pri tem okoliščino, da je hčerka tudi pojasnila razloge za svoje nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo (psihično nasilje materinega novega partnerja, pogoste selitve, menjave šol). Pritožnik se sklicuje na odločbe Ustavnega sodišča št. Up-616/15 z dne 20. 9. 2018 (Uradni list RS, št. 67/18, in OdlUS XXIII, 28), št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013 (Uradni list RS, št. 85/13, in OdlUS XX, 16), in št. Up-957/16 z dne 22. 6. 2017, iz katerih naj bi izhajalo stališče, da je volja otroka v družinskih sporih eden od pomembnejših vidikov odločanja, zato je sodišče ne sme prezreti. Da je volja otroka v postopkih vrnitve bistvenega pomena, naj bi bilo poudarjeno tudi v Haaški konvenciji iz leta 1980. Pritožnik se sklicuje na dva primera odločitev tujih sodišč v postopku po Haaški konvenciji iz leta 1980, in sicer na odločitvi (1) TGI Niort (prvostopenjsko sodišče s sedežem v Niortu), 9. 1. 1995, Procureur de la République c. Y., in (2) N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles (prvostopenjsko sodišče s sedežem v Bruslju), 27. 5. 2003. Po mnenju pritožnika iz Haaške konvencije iz leta 1980 ne izhaja, da se mora otrok ob tem, ko izrazi svojo voljo glede nasprotovanja vrnitvi v državo izvora, zavedati pomena postopka in svojih dolgoročnih koristi. Pravico, da je slišan, pri čemer se mora njegovo mnenje upoštevati, naj bi otroku zagotavljali tudi Konvencija o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) in 24. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Pri tem naj bi bilo treba izhajati iz domneve, da je enajstletni otrok sposoben izraziti svoje mnenje. Pritožnik se sklicuje na stališče Zveznega vrhovnega sodišča (
Federal Supreme Court
) Švicarske konfederacije, sprejeto v odločitvi št. 5A_666/2017 z dne 27. 9. 2017, da je mogoče domnevati, da so otroci praviloma sposobni samostojnega odločanja od okoli enajstega oziroma dvanajstega leta dalje.
7. Utemeljitev sodišča o pomenu oziroma upoštevnosti hčerkine izražene volje naj bi bila tudi sicer protislovna in v tem pogledu sporna z vidika 22. člena Ustave. Sodišče naj bi po eni strani štelo, da je vprašljivo, ali deklica razume kompleksnost svojega položaja, po drugi strani pa naj bi odločitev v večjem delu oprlo prav na njeno izpoved. Zgolj v delu, v katerem je izjavila, da nasprotuje vrnitvi, naj hčerkine izjave ne bi štelo za upoštevne. Pritožnik poudarja, da hčerka izjave v delu, ki se nanaša na njeno nasprotovanje vrnitvi, ni spreminjala. Nekoliko naj bi jo spreminjala le glede želenega obsega stikov z materjo. Pri tem pa naj ne bi šlo za njegov vpliv, temveč za vpliv matere, ki naj bi ob vseh razgovorih s hčerko pritiskala nanjo, naj se vrne v Nemčijo. Zmotno naj bi bilo zato stališče sodišč o vprašljivi pristnosti dekličine izražene volje zaradi morebitnih vplivov pritožnika nanjo. Če je sodišče že dvomilo v pristnost hčerkine izjave oziroma v njeno sposobnost razumevanja pomena postopka, pa bi moralo po mnenju pritožnika zahtevati dodatna pojasnila CSD ali po uradni dolžnosti izvesti dokaz z zaslišanjem strokovnih delavk CSD oziroma vsaj zaslišati psihologinjo Barbaro Vajd. Sicer pa naj bi že okoliščini, da se je sodišče odločilo opraviti neformalni razgovor s hčerko in da je menilo, da ne potrebuje zagovornika po Zakonu o varuhu človekovih pravic (Uradni list RS, št. 69/17 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZVarCP), kazali na to, da jo je štelo za dovolj zrelo, da lahko izrazi svoje mnenje.
8. Kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave pritožnik utemeljuje tudi z očitkom o arbitrarni dokazni oceni hčerkine izjave. Nerazumen naj bi bil namreč zaključek sodišč, da deklica vrnitve v Nemčijo ne zavrača kategorično, ampak da zgolj preferira šolanje v Sloveniji in nasprotuje selitvi v Č. To naj iz vsebine njene izjave očitno ne bi izhajalo. Pritožnik naj bi na to izrecno, vendar neuspešno, opozoril v pritožbi in voljo hčerke dokazoval tudi z njenimi zapisi, nastalimi po tem, ko je izvedela za odločitev sodišča prve stopnje.
9. Odločitev o nespoštovanju dekličine izražene volje naj bi bila tudi v nasprotju z ustaljenim stališčem sodne prakse, da je treba v družinskih zadevah upoštevati mnenje dovolj zrelega otroka. Pritožnik se pri tem sklicuje na sklepe Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 367/2019 z dne 27. 2. 2019, št. IV Cp 2631/2016  z dne 23. 11. 2016, št. IV Cp 1235/2019 z dne 4. 10. 2019, na sklep in sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1678/2015 z dne 22. 7. 2015, na sodbo Višjega sodišča v Celju št. Cp 249/2021 z dne 17. 6. 2021, na sklep Višjega sodišča v Celju št. I Cp 344/2023 z dne 27. 9. 2023, na sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 382/2020 z dne 7. 7. 2020, in na sodbi Vrhovnega sodišča št. I Ips 47085/2015 z dne 8. 12. 2022 in št. II Ips 342/2008 z dne 22. 5. 2008. Izpodbijana odločitev naj bi odstopala tudi od odločitve Višjega sodišča v Mariboru št. I Ip 623/2010 z dne 20. 7. 2010, ki naj bi obravnavala primerljiv primer in v kateri naj bi bilo sprejeto stališče, da je treba upoštevati mnenje dvanajstletnega in tudi sicer dovolj zrelega otroka, ki nasprotuje vrnitvi v državo izvora.
10. Pritožnik zatrjuje in izkazuje, da je do kršitve človekovih pravic prišlo tudi v izvršilnem postopku št. III Z 46/2024, v katerem je sodišče z izvršiteljem 13. 6. 2024 že poskusilo prisilno izvršiti izpodbijano pravnomočno odločitev, vendar je bil ta poskus zaradi hčerkinega upiranja po eni uri prekinjen. Pritožnik obširno opisuje potek izvršilnega dejanja, pri katerem naj bi poskušala mati hčerko na silo odvleči iz šole. Poudarja, da je bil ta dogodek za hčerko zelo stresen in da ji je povzročil dodatno stisko. Hčerka naj bi po tem dogodku izgubila glas. Tako stanje pa naj bi bilo po oceni hčerkinega lečečega zdravnika psihološkega izvora. Hčerka naj bi bila po tem dogodku zaradi hude stiske obravnavana v ambulanti za otroško in mladostniško psihologijo na UKC C. Pritožnik meni, da bi moralo izvršilno sodišče glede na izraženo voljo hčerke že v postopku zavarovanja še pred izdajo sklepa o izvršbi pridobiti mnenje CSD in ponovno zaslišati hčerko in njega. Tako postopanje naj bi bilo na mestu še posebej v primeru, kot je obravnavani, ko je pred slovenskimi sodišči hkrati že v teku sodni postopek za spremembo odločitev o varstvu in vzgoji. Pritožnik se sklicuje na stališče Višjega sodišča v Ljubljani iz sklepa št. II Ip 2926/2017 z dne 11. 10. 2017, da je prav otrokova korist kriterij, po katerem sodišče pretehta, ali je treba z izvršbo nadaljevati ali pa jo je treba odložiti. Po mnenju pritožnika pomeni izvršitveno dejanje (še posebej v primeru, ko je bila pri tem uporabljena sila) neposredno kršitev človekovih pravic otroka. Sklicuje se na odklonilni ločeni mnenji sodnikov dr. Dunje Jadek Pensa in dr. Rajka Kneza k sklepu Ustavnega sodišča št. Up-613/20 z dne 5. 11. 2020 (OdlUS XXV, 44). Pritožnik se sklicuje tudi na stališča Vrhovnega sodišča (iz sodbe št. I Ips 11064/2018 z dne 15. 7. 2021), Višjega sodišča v Ljubljani (iz sodbe št. VII Kp 50140/2018 z dne 16. 10. 2020) in Ustavnega sodišča (iz odločbe št. Up-616/15 z dne 20. 9. 2018), da je treba v družinskih zadevah varovati otrokovo korist pred učinki pravnomočnosti sodniške odločitve oziroma da lahko v izjemnih primerih pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom otrokove koristi ter da je treba zato presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati v okoliščinah konkretnega primera prednost.
11. Pravica do družinskega življenja naj bi bila v obravnavani zadevi kršena tudi zaradi zmotne razlage določb Haaške konvencije iz leta 1980 glede vprašanja, v kateri državi je imela hčerka neposredno pred domnevno neupravičeno premestitvijo običajno prebivališče. Sodišči naj bi napačno ocenili, da je bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Nemčiji. Posledično naj bi tudi napačno presodili, da je prišlo do njene neupravičene premestitve (i) zaradi njene premestitve zunaj države običajnega prebivališča in (ii) zaradi tega, ker je bilo s tem poseženo v materino izključno pravico do starševske skrbi. Pritožnik poudarja, da je hčerka pred sporno premestitvijo prebivala tako v Nemčiji kot v Sloveniji, pri čemer naj bi bilo glavno središče njenih družbenih dejavnosti v C., oziroma trdi, da je imela hčerka že neposredno po rojstvu običajno bivališče v Sloveniji, kar naj bi bilo bistveno. Presoja sodišč glede hčerkinega zadnjega običajnega prebivališča naj bi odstopala od ustaljene sodne prakse, kot naj bi izhajala iz sklepov Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 756/2023 z dne 20. 6. 2023 in Vrhovnega sodišča št. II Ips 41/2023 z dne 16. 11. 2023. V navedenih sklepih naj bi bilo poudarjeno, da se otrokovo običajno prebivališče ujema s krajem, ki zanj dejansko pomeni središče njegovih življenjskih interesov, ter da mora biti določeno na podlagi celovite presoje dejanskih okoliščin posameznega primera, pri čemer je poleg fizične prisotnosti otroka v državi treba upoštevati tudi druge dejavnike, kot so dolžina, rednost, pogoji bivanja in razlogi za bivanje na ozemlju države članice, razlogi za preselitev, znanje jezika, državljanstvo otroka, pogoji in kraj šolanja ter družinske in socialne vezi otroka v "novi" državi, ki lahko kažejo na to, da ta navzočnost nikakor ni začasna ali priložnostna ter da odraža neko vključenost v družbeno in družinsko okolje.
12. Presoja hčerkinega zadnjega običajnega prebivališča naj bi v obravnavani zadevi odstopala tudi od ustaljene presoje Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Če bi sodišča sledila presoji SEU v zadevah št. C-111/17 z dne 8. 6. 2017, št. C-523/07 z dne 2. 4. 2009 idr., naj bi morala priti do zaključka, da je bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Sloveniji. Pritožnik poudarja, da je hčerka skupaj s staršema od rojstva oziroma od enega tedna po rojstvu pa vse do konca septembra 2016 prebivala v C. Zato naj bi v Sloveniji pridobila običajno prebivališče. Tudi po letu 2016, ko naj bi jo mati neupravičeno preselila v Nemčijo, naj bi hčerka še naprej imela običajno prebivališče v Sloveniji. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je v tem delu dejansko stanje pomanjkljivo ugotovilo. Sodišče naj bi se sicer opredelilo do naslednjih okoliščin: državljanstvo otroka, stalno prebivališče, zdravstveno zavarovanje, obiskovanje vrtca in osnovne šole, obiskovanje prostočasnih dejavnosti, čas preživljanja otroka z enim in drugim staršem. Vendar naj bi pri tem v razloge sklepa povzemalo le dejstva, vezana na nemško okolje, ne pa tudi tistih, vezanih na slovensko okolje. Manjkali naj bi razlogi o naslednjih pravno odločilnih dejstvih: (i) opis dejstev glede kraja, kjer ima hčerka središče svojih življenjskih interesov in kjer je integrirana v družbeno in družinsko okolje, glede na trajanje, rednost, pogoje bivanja in razloge za bivanje na ozemlju Slovenije; (ii) opis dejstev glede razlogov za preselitev hčerke v Nemčijo konec leta 2016; (iii) opis dejstev glede pogojev šolanja v Nemčiji in s tem povezane integriranosti v šolsko okolje (zaradi pogostih selitev matere); in (iv) opis dejstev glede družinskih in socialnih vezi deklice v Nemčiji (glede na pogoste selitve matere). Razlogi iz 9. in 10. točke obrazložitve sklepa sodišča prve stopnje naj bi bili tudi v nasprotju z dejstvi, ki izhajajo z listin v spisu. Zato naj bi bila podana kršitev 22. in 23. člena Ustave. Pritožnik navaja, da bi moralo sodišče upoštevati, (i) da je imela hčerka stalno prebivališče v Sloveniji vedno na istem naslovu; (ii) da je v Sloveniji obiskovala isti vrtec (od 1. 11. 2014 do 20. 2. 2017 – nakar naj bi prišlo do prekinitve zaradi materine samovoljne preselitve v Nemčijo, pri čemer naj bi pritožnik v letih 2017 in 2018 lahko imel stike s hčerko le v Nemčiji); (iii) da se je hčerka 1. 9. 2019 vpisala v OŠ D. v C., kjer je v šolskem letu 2023/24 obiskovala 5. razred (medtem ko naj hčerka v šolskem letu 2021/22 v Nemčiji sploh ne bi bila vpisana v šolo in naj bi mati zanjo šele maja 2022 uredila t. i. status potujoče učenke); (iv) da je v C. obiskovala tudi prostočasne dejavnosti (medtem ko naj bi mati obiske interesnih dejavnosti v Nemčiji izkazala le za E., ne pa tudi za F. (leto 2022) in Č. (leto 2023)); (v) da je hčerka v C. vključena tudi v socialno mrežo; in (vi) da ima v C. redne stike z babico, ki živi na istem naslov kot pritožnik. Po prepričanju pritožnika bi sodišče, če bi upoštevalo vse navedeno, moralo ugotoviti, da je v C. zagotovljena hčerkina kontinuirana integriranost v družinsko in družbeno okolje. Na drugi strani naj hčerka v Nemčiji ne bi bila integrirana v socialno in družinsko okolje zaradi materinih pogostih selitev (2017–2021 E., 2022 F., 2023 Č.). Pritožnik poudarja, da hčerka v Č., kamor jo je dolžan vrniti, nima vzpostavljene socialne mreže, prav tako to okolje zanjo ne predstavlja središča njenih življenjskih interesov. Očitno napačen naj bi bil tako zaključek sodišča, da so navezne okoliščine glede običajnega prebivališča nekoliko močnejše v razmerju do Nemčije. Tak zaključek naj bi bil tudi očitno napačno oprt na ugotovitev o kontinuirani zdravstveni obravnavi v Nemčiji. Ta razlog po mnenju pritožnika ne more biti odločilen za opredelitev otrokovega zadnjega običajnega bivališča, saj gre za spremenljivo merilo, ki je odvisno od otrokovega zdravstvenega stanja. Po mnenju pritožnika bi morala biti odločilna močnejša merila, kot je vključenost otroka v družinsko in socialno okolje. Sicer pa naj bi sodišči tudi to merilo očitno napačno ovrednotili. Sodišči naj bi tudi očitno napačno ocenili, da pritožnik ni podrobneje pojasnil svojih trditev, da je v letih 2021–2023 hčerka preživela bistveno več časa z njim kot z materjo. Vse to naj bi podrobneje pojasnil v več pripravljalnih vlogah, poleg tega naj bi predložil številne dokaze, ki naj jih sodišče ne bi ovrednotilo, ampak naj bi svojo oceno oprlo zgolj na izpoved hčerke, da je bila prej več časa pri mami kot pri očetu. Sodišče naj bi presojo glede hčerkinega običajnega prebivališča tudi očitno napačno oprlo na v tem pogledu pravno nepomembno dejstvo glede kraja dosedanjega urejanja vprašanj o varstvu in vzgoji otroka oziroma glede preživljanja.
13. Sodišči naj bi tudi zmotno razlagali določbe Haaške konvencije iz leta 1980 glede vprašanja, ali je bila materi kršena pravica do varstva in vzgoje, ki je eden od elementov protipravnosti odvzema. Sodišči naj bi dopis Referata za socialne zadeve Deželnega glavnega mesta F. z dne 19. 10. 2023 napačno razlagali kot potrdilo, ki izkazuje pravico do izključne starševske skrbi matere. Iz tega dopisa naj ne bi izhajalo, da ima mati pravico do izključne starševske skrbi za hčerko, kot tudi ne, da je ta celo vpisana v uradni register. Iz navedenega dopisa naj bi izhajalo le, da v upoštevnem registru ni nobenega vpisa glede pravice do varstva in vzgoje hčerke. Prav tako naj v tej zadevi ne bi prišla v poštev domneva po nemški zakonodaji o pravici do izključne starševske skrbi matere, ker starša nista poročena in ker sam ni izrazil interesa po skupnem starševstvu. Pritožnik poudarja, da je pri Okrožnem sodišču v Mariboru že sprožil sodni postopek s predlogom, naj se mu hčerko zaupa v varstvo in vzgojo. Poleg tega naj bi že iz navedenega dopisa izhajalo, da je pritožnik z ureditvijo preživninske obveznosti v Nemčiji izkazal interes in željo po skrbi za otroka. Iz navedenega dopisa naj bi dalje izhajalo, da o pravici do starševske skrbi tudi v Nemčiji odloča sodišče, v Nemčiji pa naj ne bi bila izdana nobena odločba glede varstva in vzgoje hčerke. Glede na navedeno naj bi sodišči napačno uporabili 3. člen Haaške konvencije iz leta 1980. Poleg tega naj bi bilo stališče, da ima po razpadu zunajzakonske skupnosti po nemški zakonodaji pravico do izključne starševske skrbi mati, sporno z vidika pritožnikove pravice do nediskriminatornega obravnavanja iz 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP. Tako stališče naj bi ESČP že sprejelo v sodbi v zadevi
Zaunegger proti Nemčiji
z dne 3. 12. 2010. Zato naj sodišči pri odločanju v tej zadevi svoje odločitve na tako stališče tudi sicer ne bi smeli opreti.
14. Ker naj torej mati ne bi imela izključne pravice do starševske skrbi za hčerko, naj pritožnik s tem, ko hčerke po stiku 6. 10. 2023 ni vrnil k njej, ne bi izvršil protipravnega odvzema otroka v smislu Haaške konvencije iz leta 1980. Sicer pa naj bi imela ne glede na to, komu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, oba starša pravico do stikov z otrokom. Ker tudi ti niso bili sodno določeni, naj zgolj s tem, ko je prišlo do podaljšanja izvajanja stika z očetom, ne bi prišlo do protipravnega odvzema otroka v smislu Haaške konvencije iz leta 1980. SEU naj bi v zadevi št. C-400/10 z dne 5. 10. 2010 poudarilo, da ima pravica do varstva in vzgoje po Uredbi Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (UL L 338, 23. 12. 2003 – Uredba Bruselj IIa) avtonomen pomen; vendar pa je vprašanje, kdo ima to pravico, vprašanje nacionalnega prava (otrokovega zadnjega običajnega prebivališča). To pa naj bi bilo po zatrjevanju pritožnika v Sloveniji. Tudi skladno s prvim odstavkom 16. člena Haaške konvencije o varstvu otroka
[1]
naj bi se zakonodaja običajnega prebivališča otroka določala po tem, kdo ima po zakonu starševsko odgovornost ob rojstvu. Ker naj bi od enega tedna po hčerkinem rojstvu pa do septembra 2016 družina živela v Sloveniji, naj bi hčerka v Sloveniji pridobila običajno prebivališče, po slovenski zakonodaji pa naj bi starševsko pravico imela oba starša. Pritožnik ponovno poudarja, da je bila mati tista, ki je hčerko septembra 2016 protipravno odpeljala v Nemčijo. S takšnim njenim dejanjem naj pritožnik ne bi mogel izgubiti pravice do starševske skrbi po določbah slovenske zakonodaje, mati pa naj ne bi mogla pridobiti izključne pravice do starševske skrbi po določbah nemške zakonodaje.
15. Sodišči naj bi tudi očitno napačno ocenili, da ni podan zadržek iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 v obliki obstoja resne nevarnosti, da bo hčerka v primeru vrnitve v Nemčijo izpostavljena psihičnemu nasilju oziroma duševni travmi oziroma pripeljana v neugoden položaj. Pritožnik poudarja, da je obstoj tega zadržka utemeljeval: (i) z materino pasivno vlogo pri zaščiti hčerke v domačem okolju, in sicer pred avtoritativnim odnosom njenega novega partnerja v razmerju do hčerke (v tem pogledu naj nemški skrbstveni organi hčerki ne bi mogli zagotoviti ustrezne zaščite); (ii) z izpostavljenostjo hčerke ponovni menjavi šolskega okolja zaradi selitve družine v Č.; (iii) s konflikti med materjo in njenim novim partnerjem; (iv) s hčerkino negotovostjo, ali bo lahko še vedno velik del časa preživela s pritožnikom. V zvezi s tem naj bi sodišči nepravilno ovrednotili številne zvočne posnetke hčerkinih pogovorov z materjo in njenim partnerjem, ki jih je hčerka na skrivaj posnela. Napačna naj bi bila tudi presoja sodišča, da hčerki zaradi šolanja v Nemčiji ne bi nastala škoda.
B.
16. Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. O njeni utemeljenosti bo odločalo Ustavno sodišče, ki bo presodilo, ali so bile z izpodbijano sodno odločbo kršene pritožnikove oziroma dekličine človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.
17. Če je ustavna pritožba sprejeta v obravnavo, lahko po 58. členu Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) senat ali Ustavno sodišče na nejavni seji zadrži izvršitev posamičnega akta, ki se z ustavno pritožbo izpodbija, če bi z izvršitvijo lahko nastale težko popravljive škodljive posledice.   Pritožnik v obravnavanem primeru začasnega zadržanja izvršilnega postopka, ki se vodi na podlagi izpodbijanega pravnomočnega sklepa, sicer ni predlagal. Vendar lahko Ustavno sodišče ali njegov senat sama zadržita izvršitev posamičnega akta, če taka nevarnost očitno obstaja (glej denimo 5. točko sklepa št. Up-619/17 z dne 8. 9. 2017 in 4. točko sklepa št. Up-374/15 z dne 25. 9. 2017). Ta nevarnost je po oceni senata v obravnavani zadevi izkazana. Iz podatkov spisa namreč izhaja, da je izvršilni postopek na podlagi izpodbijanega pravnomočnega sklepa že v teku in da je bil 13. 6. 2024 že izveden poskus njegove prisilne izvršitve, vendar izvršba zaradi dekličinega upiranja ni bila uspešna. Ker tako Haaška konvencija iz leta 1980 (glej 11. člen) kot Uredba Bruselj IIb (glej 24. in 28. člen) sodiščem nalagata še posebej hitro postopanje v teh postopkih, obstaja nevarnost, da bi v vmesnem času prišlo do ponovnega poskusa prisilne izvršitve izpodbijanih sodnih odločb in bi bila tako deklica v okviru izvršilnega postopka vrnjena v Nemčijo, preden bi Ustavno sodišče odločilo o utemeljenosti pritožnikove ustavne pritožbe. V takem primeru ustavna pritožba glede na težko popravljivo škodo, ki bi lahko s prisilno izvršitvijo izpodbijanih sklepov nastala deklici, ne bi pomenila dovolj učinkovitega pravnega sredstva. Ustavno sodišče se sicer zaveda, da je hitra izvedba sodnih postopkov po Haaški konvenciji iz leta 1980, tudi izvršilnega, za varstvo največje koristi otroka bistvenega pomena. S potekom časa se tudi v obravnavani zadevi avtomatično zmanjšujejo koristi, ki jih bo imela deklica z vrnitvijo v okolje v Nemčiji in katerih obstoj se glede na obstoj pravnomočne sodne odločbe o njeni dolžnosti vrnitve zaenkrat domneva. Kljub temu bi bile po presoji senata škodljive posledice v primeru prisilne izvršitve izpodbijanega pravnomočnega sklepa in naknadne ugoditve ustavni pritožbi bistveno večje kot v primeru, če bo kljub začasnemu zadržanju izvršilnega postopka Ustavno sodišče ustavno pritožbo kasneje zavrnilo. Pri tehtanju škodljivih posledic je senat upošteval tudi okoliščino, da je pred Okrožnim sodiščem v Mariboru v zadevi št. III N 403/2024 v teku postopek zaradi urejanja stikov deklice z materjo. Glede na vse navedeno je senat odločil, da do končne odločitve Ustavnega sodišča v izvršilnem postopku št. III Z 46/2024, ki teče pred Okrožnim sodiščem v Mariboru, ni dovoljeno opravljati nadaljnjih izvršilnih dejanj (2. točka izreka).
C.
18. Senat Ustavnega sodišča je sprejel ta sklep na podlagi drugega odstavka 55.b člena in 58. člena ZUstS
ter prve alineje drugega odstavka 46. Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20)
v sestavi: predsednik senata
dr. Rok Čeferin ter člana dr. Rajko Knez in
dr. Rok Svetlič.
Sklep je sprejel soglasno.
dr. Rok Čeferin
Predsednik senata
[1]
Pritožnik se tu očitno sklicuje na 16. člen Konvencije o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznanju, uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok (MKSOVO) (Uradni list RS, št. 23/04, MP, št. 85/04 – Haaška konvencija iz leta 1996).
⇒
Up-635/24-25
14. 11. 2024
ODLOČBA
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C., ki ga zastopa Simona Marko, odvetnica v Mariboru, na seji 14. novembra 2024
odločilo:
1. Sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024 in sklep Okrožnega sodišča v Mariboru št. III Z 46/2023 z dne 1. 2. 2024 se razveljavita in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Mariboru v nov postopek.
2. Pritožnik in nasprotna stranka iz postopka zavarovanja sama nosita svoje stroške postopka z ustavno pritožbo.
OBRAZLOŽITEV
A.
1. Okrožno sodišče je z izpodbijanim sklepom odločilo, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev enajstletne deklice iz Slovenije, kjer je trenutno z očetom (pritožnikom), k materi v Nemčijo. Tak sklep je sodišče izdalo v postopku po Konvenciji o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok (Uradni list RS, št. 23/93 in 92/12, MP, št. 6/93 in 14/12 – v nadaljevanju Haaška konvencija iz leta 1980), upoštevaje pri tem tudi določbe Uredbe Sveta (EU) 2019/1111 z dne 25. junija 2019 o pristojnosti, priznavanju in izvrševanju odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o mednarodnem protipravnem odvzemu otrok (prenovitev) (UL L 178, 2. 7. 2019 – v nadaljevanju Uredba Bruselj IIb). Višje sodišče je z izpodbijanim sklepom zavrnilo pritožnikovo pritožbo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.
2. Nosilna stališča izpodbijane odločitve so: (1) Deklica je imela pred trenutkom, ko jo je pritožnik (6. 10. 2023) odpeljal v Slovenijo, običajno prebivališče v Nemčiji. (2) Pritožnik je s tem, ko je hčerko odpeljal iz Nemčije v Slovenijo ter jo tu zadržuje, kršil materino pravico do varstva in vzgoje, ki jo je mati pred sporno premestitvijo hčerke tudi izvrševala. (3) Navedeno pomeni, da gre za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka, zaradi česar je treba skladno s Haaško konvencijo iz leta 1980 in Uredbo Bruselj IIb zagotoviti dekličino čimprejšnjo vrnitev v državo izvora. (4) Ker je bila zahteva za dekličino vrnitev vložena 15. 11. 2023, to je bistveno prej kot v enem letu, odkar je pritožnik deklico odpeljal v Slovenijo, skladno z 12. členom Haaške konvencije iz leta 1980 ne more biti pomembno, ali se je deklica medtem morebiti prilagodila novemu okolju. (5) V tej zadevi tudi ni podan nobeden od zadržkov za vrnitev iz 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, (a) saj ni izkazan obstoj resne nevarnosti, da bi bila deklica zaradi vrnitve izpostavljena telesnemu nasilju ali duševni travmi oziroma kako drugače pripeljana v neugoden položaj; (b) dekličino mnenje, da bi bila raje v Sloveniji, pa v okoliščinah obravnavanega primera tudi ne more biti odločilno.
3. Po presoji sodišč ni podan zadržek za dekličino vrnitev iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, po katerem lahko sodišče zavrne zahtevo za vrnitev otroka v primeru, ko otrok nasprotuje vrnitvi in je dopolnil tisto starost in je na taki stopnji zrelosti, ko je treba njegovo mnenje upoštevati. Otrokovo zavračanje vrnitve v državo izvora naj bi moralo biti odločno oziroma neomajno in utemeljeno z resnimi razlogi. Zgolj otrokovo preferiranje ene države naj torej ne bi moglo utemeljiti zavrnitve zahteve za otrokovo vrnitev. V obravnavani zadevi pa naj deklica – ob izraženi naklonjenosti do obeh staršev in prednostim, ki jih vidi v Sloveniji – bivanja v Nemčiji ne bi kategorično zavračala. Poleg tega je po oceni sodišč do neke mere vprašljiva pristnost dekličine izražene volje. Precej verjetno naj bi namreč bilo, da je njena volja vsaj do neke mere izražena pod vplivom očeta in njegove matere, na kar naj bi opozoril tudi center za socialno delo (v nadaljevanju CSD) v mnenju z dne 4. 12. 2023. Vprašljivo naj bi tudi bilo, v kolikšni meri je enajstletna deklica sploh sposobna razumeti vse razsežnosti svojega kompleksnega položaja in oceniti svojo dolgoročno korist, kakor tudi, koliko v resnici razume namen konkretnega sodnega postopka in posledice v njem sprejete odločitve. Sodišči sta poudarili, da je treba dekličino izraženo voljo presojati celostno in v kontekstu vseh okoliščin konkretnega primera. Ob takem izhodišču sta ob upoštevanju vsega navedenega presodili, da dekličinemu mnenju, da bi bila raje v Sloveniji, ne moreta slediti. Poudarili sta, da se v tem postopku ne odloča o tem, kje bo otrok srečnejši (o tem se bo odločalo v postopku o varstvu in vzgoji), ampak le o vzpostavitvi prejšnjega stanja pred neupravičeno premestitvijo.
4. Pritožnik zatrjuje kršitev načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave oziroma iz 14. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), kršitev ustavnih procesnih jamstev iz 22., 23. in 25. člena Ustave ter kršitev pravice do družinskega življenja iz 53., 54. in 56. člena Ustave oziroma iz 8. člena EKČP. Te človekove pravice naj bi bile kršene tako njemu kot hčerki, pri čemer naj bi jima kršitve povzročale hujše posledice. Da z izpodbijano odločitvijo predvsem hčerki nastaja nepopravljiva škoda, pritožnik izkazuje s priloženim zapisnikom o izvršilnem dejanju št. III Z 46/2023 z dne 13. 6. 2024, s katerim je sodišče že poskusilo, vendar – zaradi hčerkinega upiranja – neuspešno, izvršiti izpodbijani sodni odločbi. Po mnenju pritožnika zadeva odpira tudi precedenčno ustavnopravno vprašanje z vidika varstva koristi otroka v postopkih po Haaški konvenciji iz leta 1980 oziroma z vidika varstva otrokovega osebnega dostojanstva v teh postopkih v primerih, ko otrok jasno in odločno odklanja vrnitev v državo izvora.
5. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je kršilo njegovo pravico do izjavljanja v postopku s tem, ko je zavrnilo njegov dokazni predlog za zaslišanje psihologinje Barbare Vajd. Poudarja, da je poskušal z njim dokazati pravno pomembno dejstvo, to je obstoj zadržkov za vrnitev po 13. členu Haaške konvencije iz leta 1980. Izvedba tega dokaza naj bi se izkazala za nujno še posebej po tem, ko je sodišče prve stopnje ocenilo, da hčerkina izražena volja ni povsem pristna in da hčerka tudi sicer ni zmožna razumeti kompleksnosti svojega položaja. Pritožnik pojasnjuje, da je zaradi neizvedbe tega dokaza pred sodiščem prve stopnje k pritožbi priložil pisno mnenje navedene psihologinje z dne 9. 2. 2024, ki naj bi potrjevalo pristnost hčerkine izražene volje, da se ne želi vrniti v Nemčijo. Vendar naj pritožbeno sodišče v to pisno mnenje psihologinje ne bi vpogledalo. S tem naj bi tudi to sodišče kršilo pritožnikovo pravico do izjavljanja. S tem, ko sodišči v zvezi s presojo pristnosti hčerkine izražene volje nista niti zaslišali psihologinje (zavrnitve tega dokaza pa naj tudi ne bi utemeljili z ustavno sprejemljivimi razlogi), niti vpogledali v njeno pisno mnenje, niti zaslišali strokovnih delavk CSD, niti odredili izvedbe dokaza s sodnim izvedencem kliničnopsihološke stroke, naj bi kršili tudi procesni vidik pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Pritožnik se sklicuje na sodbo
X proti Latviji
z dne 26. 11. 2013, v kateri naj bi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) zaradi nezadostnega preizkusa pritožničinih trditev o obstoju zadržkov za otrokovo vrnitev ugotovilo prav to kršitev.
6. Nesprejemljivo z vidika pravice do družinskega življenja naj bi bilo stališče, da hčerkina izražena volja ne more biti odločilna. S takim stališčem naj sodišči ne bi pripisali ustavnopravno ustrezne teže načelu največje koristi otroka. Hčerkina izražena volja naj bi bila namreč skladna z njeno največjo koristjo, upoštevaje pri tem dejstvo, da naj bi dovolj zrela hčerka tudi pojasnila razloge za svoje nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo (psihično nasilje materinega novega partnerja, pogoste selitve, menjave šol, želja po nadaljevanju šolanja v Sloveniji). Pritožnik se sklicuje na odločbe Ustavnega sodišča št. Up-616/15 z dne 20. 9. 2018 (Uradni list RS, št. 67/18, in OdlUS XXIII, 28), št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013 (Uradni list RS, št. 85/13, in OdlUS XX, 16) in št. Up-957/16 z dne 22. 6. 2017, iz katerih naj bi izhajalo stališče, da je volja otroka v družinskih sporih eden od pomembnejših vidikov odločanja, zato je sodišče ne sme prezreti. Da je volja otroka v postopkih vrnitve bistvenega pomena, naj bi bilo poudarjeno tudi v Haaški konvenciji iz leta 1980. Pritožnik se sklicuje na dva primera odločitev tujih sodišč v postopku po Haaški konvenciji iz leta 1980, in sicer na odločitvi (1)
TGI Niort
(prvostopenjsko sodišče s sedežem v Niortu), 9. 1. 1995,
Procureur de la République c. Y.
, in (2) N° de rôle: 02/7742/A,
Tribunal de première instance de Bruxelles
(prvostopenjsko sodišče s sedežem v Bruslju), 27. 5. 2003. Po mnenju pritožnika iz Haaške konvencije iz leta 1980 ne izhaja, da se mora otrok ob tem, ko izrazi svojo voljo glede nasprotovanja vrnitvi v državo izvora, zavedati pomena postopka in svojih dolgoročnih koristi. Pravico, da je slišan, pri čemer se mora njegovo mnenje upoštevati, naj bi otroku zagotavljali tudi Konvencija o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) in 24. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Pri tem naj bi bilo treba izhajati iz domneve, da je enajstletni otrok sposoben izraziti svoje mnenje. Pritožnik se sklicuje na stališče Zveznega vrhovnega sodišča Švicarske konfederacije, sprejeto v odločitvi št. 5A_666/2017 z dne 27. 9. 2017, da je mogoče domnevati, da so otroci praviloma sposobni samostojnega odločanja od okoli enajstega oziroma dvanajstega leta dalje.
7. Utemeljitev sodišča o pomenu oziroma upoštevnosti hčerkine izražene volje naj bi bila tudi sicer protislovna in v tem pogledu sporna z vidika 22. člena Ustave. Sodišče naj bi po eni strani štelo, da je vprašljivo, ali deklica razume kompleksnost svojega položaja, po drugi strani pa naj bi odločitev v večjem delu oprlo prav na njeno izpoved. Zgolj v delu, v katerem je izjavila, da nasprotuje vrnitvi v Nemčijo, naj sodišče hčerkine izjave ne bi štelo za upoštevne. Pritožnik poudarja, da hčerka izjave v delu, ki se nanaša na njeno nasprotovanje vrnitvi, ni spreminjala. Nekoliko naj bi jo spreminjala le glede želenega obsega stikov z materjo. Pri tem pa naj ne bi šlo za njegov vpliv, temveč za vpliv matere, ki naj bi ob vseh razgovorih s hčerko pritiskala nanjo, naj se vrne v Nemčijo. Zmotno naj bi bilo zato stališče sodišč o vprašljivi pristnosti dekličine izražene volje zaradi morebitnih vplivov pritožnika nanjo. Če je sodišče že dvomilo o pristnosti hčerkine izražene volje oziroma o hčerkini sposobnosti razumevanja pomena postopka, pa bi moralo po mnenju pritožnika zahtevati dodatna pojasnila CSD ali po uradni dolžnosti izvesti dokaz z zaslišanjem strokovnih delavk CSD oziroma vsaj zaslišati klinično psihologinjo Barbaro Vajd, kot je predlagal. Sicer pa naj bi že okoliščini, da se je sodišče odločilo opraviti neformalni razgovor s hčerko in da je menilo, da ne potrebuje zagovornika po Zakonu o varuhu človekovih pravic (Uradni list RS, št. 69/17 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZVarCP), kazali na to, da je hčerko štelo za dovolj zrelo, da lahko izrazi svoje mnenje.
8. Kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave pritožnik utemeljuje tudi z očitkom o arbitrarni dokazni oceni hčerkine izjave. Nerazumen naj bi bil namreč zaključek sodišč, da deklica vrnitve v Nemčijo ne zavrača kategorično, ampak da zgolj preferira šolanje v Sloveniji in nasprotuje selitvi v Č. To naj iz vsebine hčerkine izjave očitno ne bi izhajalo. Pritožnik naj bi na to izrecno, vendar neuspešno, opozoril v pritožbi in voljo hčerke dokazoval tudi z njenimi zapisi, nastalimi po tem, ko je izvedela za odločitev sodišča prve stopnje.
9. Odločitev o nespoštovanju dekličine izražene volje naj bi bila tudi v nasprotju z ustaljenim stališčem sodne prakse, da je treba v družinskih zadevah upoštevati mnenje dovolj zrelega otroka. Pritožnik se pri tem sklicuje na sklepe Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 367/2019 z dne 27. 2. 2019, št. IV Cp 2631/2016 z dne 23. 11. 2016, št. IV Cp 1235/2019 z dne 4. 10. 2019, na sklep in sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 1678/2015 z dne 22. 7. 2015, na sodbo Višjega sodišča v Celju št. Cp 249/2021 z dne 17. 6. 2021, na sklep Višjega sodišča v Celju št. I Cp 344/2023 z dne 27. 9. 2023, na sklep Višjega sodišča v Mariboru št. III Cp 382/2020 z dne 7. 7. 2020 ter na sodbi Vrhovnega sodišča št. I Ips 47085/2015 z dne 8. 12. 2022 in št. II Ips 342/2008 z dne 22. 5. 2008. Izpodbijana odločitev naj bi odstopala tudi od odločitve Višjega sodišča v Mariboru št. I Ip 623/2010 z dne 20. 7. 2010, ki naj bi obravnavala primerljiv primer in v kateri naj bi bilo sprejeto stališče, da je treba upoštevati mnenje dvanajstletnega otroka, ki nasprotuje vrnitvi v državo izvora.
10. Pritožnik zatrjuje in izkazuje, da je do kršitve človekovih pravic prišlo tudi v izvršilnem postopku št. III Z 46/2024, v katerem je sodišče z izvršiteljem 13. 6. 2024 že poskusilo prisilno izvršiti izpodbijano pravnomočno odločitev, vendar je bil ta poskus zaradi hčerkinega upiranja po eni uri prekinjen. Pritožnik obširno opisuje potek izvršilnega dejanja, pri katerem naj bi poskušala mati hčerko na silo odvleči iz šole. Poudarja, da je bil ta dogodek za hčerko zelo stresen in da ji je povzročil dodatno stisko. Hčerka naj bi po tem dogodku izgubila glas. Tako stanje pa naj bi bilo po oceni hčerkinega lečečega zdravnika psihološkega izvora. Hčerka naj bi bila po tem dogodku zaradi hude stiske obravnavana v ambulanti za otroško in mladostniško psihologijo v UKC C. Pritožnik meni, da bi moralo izvršilno sodišče glede na izraženo voljo hčerke še pred izdajo sklepa o izvršbi pridobiti mnenje CSD ter ponovno zaslišati hčerko in njega. Tako ravnanje naj bi bilo na mestu še posebej v primeru, kot je obravnavani, ko je pred slovenskimi sodišči hkrati že v teku sodni postopek glede varstva in vzgoje. Pritožnik se sklicuje na stališče Višjega sodišča v Ljubljani iz sklepa št. II Ip 2926/2017 z dne 11. 10. 2017, da je prav otrokova korist kriterij, po katerem sodišče pretehta, ali je treba izvršbo nadaljevati ali pa jo je treba odložiti. Po mnenju pritožnika pomeni izvršitveno dejanje – še posebej v primeru, ko je bila pri tem uporabljena sila – neposredno kršitev človekovih pravic otroka. Sklicuje se na odklonilni ločeni mnenji sodnikov dr. Dunje Jadek Pensa in dr. Rajka Kneza k sklepu Ustavnega sodišča št. Up-613/20 z dne 5. 11. 2020 (OdlUS XXV, 44). Sklicuje se tudi na stališča Vrhovnega sodišča (iz sodbe št. I Ips 11064/2018 z dne 15. 7. 2021), Višjega sodišča v Ljubljani (iz sodbe št. VII Kp 50140/2018 z dne 16. 10. 2020) in Ustavnega sodišča (iz odločbe št. Up-616/15), da je treba v družinskih zadevah varovati otrokovo korist pred učinki pravnomočnosti sodniške odločitve oziroma da lahko v izjemnih primerih pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom otrokove koristi ter da je treba zato presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati v okoliščinah konkretnega primera prednost.
11. Pravica do družinskega življenja naj bi bila v obravnavani zadevi kršena tudi zaradi zmotne razlage določb Haaške konvencije iz leta 1980 glede vprašanja, v kateri državi je imela hčerka neposredno pred domnevno neupravičeno premestitvijo običajno prebivališče. Sodišči naj bi napačno ocenili, da je bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Nemčiji, in ne v Sloveniji. Posledično naj bi tudi napačno presodili, da je prišlo do njene neupravičene premestitve (i) zaradi premestitve zunaj države običajnega prebivališča in (ii) zaradi tega, ker je bilo s tem poseženo v materino izključno pravico do starševske skrbi. Pritožnik poudarja, da je hčerka pred sporno premestitvijo prebivala tako v Nemčiji kot v Sloveniji, pri čemer naj bi bilo glavno središče njenih družbenih dejavnosti v C. Oziroma pritožnik trdi, da je imela hčerka že kmalu, dober teden dni po rojstvu običajno bivališče v Sloveniji, kar naj bi bilo bistveno. Presoja sodišč glede hčerkinega zadnjega običajnega prebivališča naj bi odstopala od ustaljene sodne prakse, kot naj bi izhajala iz sklepov Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 756/2023 z dne 20. 6. 2023 in Vrhovnega sodišča št. II Ips 41/2023 z dne 16. 11. 2023. V navedenih sklepih naj bi bilo poudarjeno, da se otrokovo običajno prebivališče ujema s krajem, ki zanj dejansko pomeni središče njegovih življenjskih interesov, ter da mora biti določeno na podlagi celovite presoje dejanskih okoliščin posameznega primera, pri čemer je poleg fizične prisotnosti otroka v državi treba upoštevati tudi druge dejavnike, kot so dolžina, rednost in pogoji bivanja ter razlogi za bivanje na ozemlju države članice, razlogi za preselitev, znanje jezika, državljanstvo otroka, pogoji in kraj šolanja ter družinske in socialne vezi otroka v "novi" državi, ki lahko kažejo na to, da ta navzočnost nikakor ni začasna ali priložnostna ter da odraža neko vključenost v družbeno in družinsko okolje.
12. Presoja hčerkinega zadnjega običajnega prebivališča naj bi v obravnavani zadevi odstopala tudi od ustaljene presoje Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Če bi sodišča sledila presoji SEU v sodbah v zadevah
OL
, C-111/17 PPU, z dne 8. 6. 2017 in
A
, C-523/07, z dne 2. 4. 2009 ter drugih, naj bi morala priti do zaključka, da je bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Sloveniji. Pritožnik poudarja, da je hčerka skupaj s staršema od okoli tedna dni po rojstvu pa vse do konca septembra 2016 prebivala v C. Zato naj bi v Sloveniji pridobila običajno prebivališče. Tudi po letu 2016, ko naj bi jo mati neupravičeno preselila v Nemčijo, naj bi hčerka še naprej imela običajno prebivališče v Sloveniji. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je v tem delu pomanjkljivo ugotovilo dejansko stanje. Sodišče naj bi se sicer opredelilo do naslednjih okoliščin: državljanstvo otroka, stalno prebivališče, zdravstveno zavarovanje, obiskovanje vrtca in osnovne šole, obiskovanje prostočasnih dejavnosti, čas preživljanja otroka z enim in drugim staršem. Vendar naj bi pri tem v razloge sklepa povzemalo le dejstva, povezana z nemškim okoljem, ne pa tudi tistih, povezanih s slovenskim. Manjkali naj bi razlogi o naslednjih pravno odločilnih dejstvih: (i) opis dejstev glede kraja, kjer ima hčerka središče svojih življenjskih interesov in kjer je integrirana v družbeno in družinsko okolje, glede na trajanje, rednost, pogoje bivanja in razloge za bivanje na ozemlju Slovenije; (ii) opis dejstev glede razlogov za preselitev hčerke v Nemčijo konec leta 2016; (iii) opis dejstev glede pogojev šolanja v Nemčiji in s tem povezane integriranosti v šolsko okolje (zaradi pogostih selitev matere); in (iv) opis dejstev glede družinskih in socialnih vezi deklice v Nemčiji (glede na pogoste selitve matere). Razlogi iz 9. in 10. točke obrazložitve sklepa sodišča prve stopnje naj bi bili tudi v nasprotju z dejstvi, ki izhajajo iz listin v spisu. Zato naj bi bila podana kršitev 22. in 23. člena Ustave. Pritožnik navaja, da bi moralo sodišče upoštevati, (i) da je imela hčerka stalno prebivališče v Sloveniji vedno na istem naslovu; (ii) da je v Sloveniji obiskovala isti vrtec (od 1. 11. 2014 do 20. 2. 2017 – nakar naj bi prišlo do prekinitve zaradi materine samovoljne preselitve v Nemčijo, pri čemer naj bi pritožnik v letih 2017 in 2018 lahko imel stike s hčerko le v Nemčiji); (iii) da se je hčerka 1. 9. 2019 vpisala v Osnovno šolo D. v C., v kateri je v šolskem letu 2023/24 obiskovala peti razred (medtem ko naj hčerka v šolskem letu 2021/22 v Nemčiji sploh ne bi bila vpisana v šolo in naj bi mati zanjo šele maja 2022 uredila t. i. status potujoče učenke); (iv) da je v C. obiskovala tudi prostočasne dejavnosti (medtem ko naj bi mati obiske interesnih dejavnosti v Nemčiji izkazala le za E., ne pa tudi za F. (leto 2022) in Č. (leto 2023)); (v) da je hčerka v C. vključena tudi v socialno mrežo in (vi) da ima v C. redne stike z babico, ki živi na istem naslovu kot pritožnik. Po prepričanju pritožnika bi sodišči, če bi upoštevali vse navedeno, morali ugotoviti, da je v C. zagotovljena hčerkina kontinuirana integriranost v družinsko in družbeno okolje. Na drugi strani naj hčerka v Nemčiji ne bi bila integrirana v socialno in družinsko okolje zaradi materinih pogostih selitev (2017–2021 E., 2022 F., 2023 Č.). Pritožnik poudarja, da hčerka v Č., kamor jo je dolžan vrniti, nima vzpostavljene socialne mreže, prav tako to okolje zanjo ni središče njenih življenjskih interesov. Očitno napačen naj bi bil tako zaključek sodišča, da so navezne okoliščine glede običajnega prebivališča nekoliko močnejše v razmerju do Nemčije. Tak zaključek naj bi bil tudi očitno napačno oprt na ugotovitev o kontinuirani zdravstveni obravnavi v Nemčiji. Ta razlog po mnenju pritožnika ne more biti odločilen za opredelitev otrokovega zadnjega običajnega bivališča, saj gre za spremenljivo merilo, ki je odvisno od otrokovega zdravstvenega stanja. Po mnenju pritožnika bi morala biti odločilna močnejša merila, kot je vključenost otroka v družinsko in socialno okolje. Sicer pa naj bi sodišči tudi to merilo očitno napačno ovrednotili. Sodišči naj bi očitno napačno ocenili, da pritožnik ni podrobneje pojasnil svojih trditev, da je v letih 2021–2023 hčerka preživela bistveno več časa z njim kot z materjo. Vse to naj bi podrobneje pojasnil v več pripravljalnih vlogah, poleg tega naj bi predložil številne dokaze, ki naj jih sodišče ne bi ovrednotilo, ampak naj bi svojo oceno oprlo zgolj na izpoved hčerke, da je bila prej več časa pri materi kot pri očetu. Sodišče naj bi presojo glede hčerkinega običajnega prebivališča tudi očitno napačno oprlo na v tem pogledu pravno nepomembno dejstvo glede kraja dosedanjega urejanja vprašanj o varstvu in vzgoji otroka oziroma glede preživljanja.
13. Očitno napačna naj bi bila tudi razlaga Haaške konvencije iz leta 1980 glede vprašanja, ali je bila materi kršena pravica do varstva in vzgoje, ki je eden od elementov protipravnosti odvzema. Sodišči naj bi dopis Referata za socialne zadeve Deželnega glavnega mesta F. z dne 19. 10. 2023 napačno razlagali kot potrdilo, ki izkazuje pravico do izključne starševske skrbi matere. Iz tega dopisa naj ne bi izhajalo, da ima mati pravico do izključne starševske skrbi za hčerko, kot tudi ne, da je ta celo vpisana v uradni register. Iz navedenega dopisa naj bi izhajalo le, da v upoštevnem registru ni nobenega vpisa glede pravice do varstva in vzgoje hčerke. Prav tako naj v tej zadevi ne bi prišla v poštev domneva po nemški zakonodaji o pravici do izključne starševske skrbi matere, ker starša nista poročena in ker sam ni izrazil interesa po skupnem starševstvu. Pritožnik poudarja, da je pri Okrožnem sodišču v Mariboru že pred 6. 10. 2023 sprožil sodni postopek s predlogom, naj se mu hčerka zaupa v varstvo in vzgojo. Poleg tega naj bi že iz navedenega dopisa izhajalo, da je pritožnik z ureditvijo preživninske obveznosti v Nemčiji izkazal interes in željo po skrbi za otroka. Iz navedenega dopisa naj bi dalje izhajalo, da o pravici do starševske skrbi tudi v Nemčiji odloča sodišče, v Nemčiji pa naj ne bi bila izdana nobena odločba glede varstva in vzgoje hčerke. Glede na navedeno naj bi sodišči napačno uporabili 3. člen Haaške konvencije iz leta 1980. Poleg tega naj bi bilo stališče, da ima po razpadu zunajzakonske skupnosti po nemški zakonodaji pravico do izključne starševske skrbi mati, sporno z vidika pritožnikove pravice do nediskriminatornega obravnavanja iz 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP. Tako stališče naj bi ESČP že sprejelo v sodbi v zadevi
Zaunegger proti Nemčiji
z dne 3. 12. 2009. Zato naj sodišči pri odločanju v tej zadevi svoje odločitve na tako stališče tudi sicer ne bi smeli opreti.
14. Ker naj torej mati ne bi imela izključne pravice do starševske skrbi za hčerko, naj pritožnik s tem, ko hčerke po stiku 6. 10. 2023 ni vrnil k njej, ne bi izvršil protipravnega odvzema otroka v smislu Haaške konvencije iz leta 1980. Sicer pa naj bi imela ne glede na to, komu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, oba starša pravico do stikov z otrokom. Ker tudi ti niso bili sodno določeni, naj zgolj s tem, ko je prišlo do podaljšanja izvajanja stika z očetom, ne bi prišlo do protipravnega odvzema otroka v smislu Haaške konvencije iz leta 1980. SEU naj bi v sodbi v zadevi
J. McB
, C-400/10 PPU, z dne 5. 10. 2010 poudarilo, da ima pravica do varstva in vzgoje po Uredbi Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (UL L 338, 23. 12. 2003 – v nadaljevanju Uredba Bruselj IIa) avtonomen pomen; vendar pa je vprašanje, kdo ima to pravico, vprašanje nacionalnega prava (otrokovega zadnjega običajnega prebivališča). To pa naj bi bilo po zatrjevanju pritožnika v Sloveniji. Tudi skladno s prvim odstavkom 16. člena Haaške konvencije o varstvu otroka
[1]
naj bi se zakonodaja običajnega prebivališča otroka določala po tem, kdo ima po zakonu starševsko odgovornost ob rojstvu. Ker naj bi od okoli enega tedna po hčerkinem rojstvu pa do septembra 2016 družina živela v Sloveniji, naj bi hčerka v Sloveniji pridobila običajno prebivališče, po slovenski zakonodaji pa naj bi starševsko pravico imela oba starša. Pritožnik ponovno poudarja, da je bila mati tista, ki je hčerko septembra 2016 protipravno odpeljala v Nemčijo. S takšnim njenim dejanjem naj pritožnik ne bi mogel izgubiti pravice do starševske skrbi po določbah slovenske zakonodaje, mati pa naj ne bi mogla pridobiti izključne pravice do starševske skrbi po določbah nemške zakonodaje.
15. Sodišči naj bi tudi očitno napačno ocenili, da ni podan zadržek iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 v obliki obstoja resne nevarnosti, da bo hčerka v primeru vrnitve v Nemčijo izpostavljena psihičnemu nasilju ali duševni travmi oziroma pripeljana v neugoden položaj. Pritožnik poudarja, da je obstoj tega zadržka utemeljeval: (i) z materino pasivno vlogo pri zaščiti hčerke v domačem okolju, in sicer pred avtoritativnim odnosom njenega novega partnerja v razmerju do hčerke (v tem pogledu naj nemški skrbstveni organi hčerki ne bi mogli zagotoviti ustrezne zaščite); (ii) z izpostavljenostjo hčerke ponovni menjavi šolskega okolja zaradi selitve družine v Č.; (iii) s konflikti med materjo in njenim novim partnerjem; (iv) s hčerkino negotovostjo, ali bo lahko še vedno velik del časa preživela s pritožnikom. V zvezi s tem naj bi sodišči nepravilno ovrednotili številne zvočne posnetke hčerkinih pogovorov z materjo in njenim partnerjem, ki jih je hčerka na skrivaj posnela. Napačna naj bi bila tudi presoja sodišča, da hčerki zaradi šolanja v Nemčiji ne bi nastala škoda.
16. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-635/24 z dne 14. 8. 2024 sprejelo pritožnikovo ustavno pritožbo v obravnavo ter hkrati – do končne odločitve – zadržalo opravljanje nadaljnjih izvršilnih dejanj v izvršilnem postopku št. III Z 46/2024, ki je bil v teku pred Okrožnim sodiščem v Mariboru. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe v obravnavo obvestilo Višje sodišče v Mariboru. Na podlagi drugega odstavka 56. člena ZUstS je bila ustavna pritožba poslana nasprotni stranki iz postopka zavarovanja (dekličini materi).
17. Dekličina mati nasprotuje ustavni pritožbi. Po njenem mnenju pritožnik večine očitkov v njej niti ni argumentirano in prepričljivo povezal z uveljavljanimi kršitvami človekovih pravic, medtem ko naj kršitve 14. člena Ustave sploh ne bi utemeljil. Pritožnik naj pri utemeljevanju ustavne pritožbe tudi ne bi upošteval narave postopka po Haaški konvenciji iz leta 1980, ki mora biti hiter in učinkovit, saj je namenjen zgolj vzpostavitvi prejšnjega stanja, in ne vsebinskemu odločanju v zvezi s starševsko skrbjo, zato naj bi veljal za ta postopek (zavarovanja) tudi nižji dokazni standard (verjetnosti). Sodni postopek naj bi v obravnavani zadevi tekel pet mesecev prav zaradi obširnega dokaznega postopka, ki ga je sodišče izvedlo. Sama naj v tem času zaradi pritožnikovega ravnanja ne bi imela osebnih stikov s hčerko, in sicer že enajst mesecev, pri čemer naj bi pritožnik tudi telefonske stike nadzoroval. Pritožnik naj bi še pred spornim odvzemom hčerke sprožil postopek glede varstva in vzgoje pred slovenskimi sodišči, pri čemer naj bi strokovnim delavkam CSD posredoval njen napačni naslov, zaradi česar naj bi bilo prvo mnenje CSD z dne 21. 9. 2023 izdelano zgolj na podlagi njegovih enostranskih navedb (čeprav naj bi imel pritožnik njeno telefonsko številko in bi CSD lahko vzpostavil kontakt z njo). Na enostranskih navedbah pritožnika naj bi temeljila tudi dopolnitev mnenja CSD z dne 7. 11. 2023, čeprav naj bi bil na CSD tri dni za tem predviden sestanek z obema staršema (tega naj bi se sama udeležila, pritožnik pa ne, ker naj bi v času njenega obiska v Sloveniji hčerko odpeljal neznano kam). Dekličina mati poudarja, da CSD svojega prvotnega mnenja tudi kasneje ni spremenil, in to kljub temu, da naj bi se dejanske okoliščine spremenile. V Sloveniji naj tudi ne bi bil izveden nobeden od ukrepov iz drugega odstavka 7. člena Haaške konvencije iz leta 1980, s katerimi bi se lahko olajšala hčerkina vrnitev v Nemčijo (denimo ukrep v smislu odvračanja nadaljnjih nevarnosti od hčerke oziroma ukrep za zagotovitev učinkovitega uveljavljanja njune pravice do osebnih stikov). CSD naj bi šele po neuspelem poskusu izvršitve v tej zadevi izpodbijanega izvršilnega naslova podal pri sodišču predlog za ureditev stikov med njo in hčerko, pri čemer naj bi ti potekali zgolj enkrat na mesec po dve uri pod nadzorom CSD, in to v Sloveniji. Dekličina mati pojasnjuje, da je pristojno sodišče v Nemčiji zoper pritožnika (8. 11. 2023) že izdalo začasno odredbo o dolžnosti vrnitve hčerke njej kot hčerkini izključni skrbnici in da je za izvršitev te začasne odredbe zoper pritožnika s sklepom z dne 20. 9. 2024 tudi odredilo uklonilni zapor v trajanju štirinajst dni. Pristojno sodišče v Nemčiji naj bi 14. 12. 2023 tudi podalo izjavo o svoji pristojnosti za odločanje o zadevi glede vrnitve deklice v Nemčijo, 27. 3. 2024 pa naj bi izdalo še odločbo o tem, da je mati hčerkina izključna skrbnica. Pritožnik naj po drugi strani v Nemčiji ne bi sprožil nobenega postopka glede varstva in vzgoje hčerke ali glede ureditve stikov.
18. Dekličina mati se ne strinja s pritožnikom, da naj bi mu bila zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem klinične psihologinje Barbare Vajd kršena ustavna procesna jamstva. Ker naj bi sodišče imelo druge dokaze, naj izvedba tega dokaza za odločitev o zadevi ne bi bila potrebna. Poleg tega naj izjava navedene psihologinje ne bi mogla imeti objektivne dokazne vrednosti glede na to, da ne gre za sodno izvedenko in da je psihologinja imela le podatke, ki jih je pridobila zgolj od pritožnika, po čigar naročilu je tudi izdelala pritožbenemu sodišču predloženo pisno mnenje. Povrh vsega naj bi psihologinja hčerko obravnavala brez njenega soglasja. S tem naj bi kršila Kodeks poklicne etike psihologov. Glede na navedeno naj Višje sodišče mnenju navedene psihologinje, priloženemu k pritožbi, utemeljeno ne bi pripisalo pomena.
19. Dekličina mati se ne strinja s pritožnikom, da naj bi do kršitve uveljavljanih človekovih pravic prišlo zato, ker sodišče ni sledilo mnenju hčerke, da bi bila raje v Sloveniji. Pritožnik naj bi ob sklicevanju na pomen otrokove izražene volje v družinskih sporih prezrl, da v tej zadevi ne gre za meritorno odločanje o varstvu in vzgoji, ampak za postopek vrnitve otroka v državo izvora, torej zgolj za vzpostavitev prejšnjega stanja. Pritožnik naj bi tudi napačno razlagal besedilo drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980. Iz tega naj bi izhajalo le, da sodišče otrokovo mnenje lahko upošteva. Sodišče naj torej v postopku vrnitve otroka v državo izvora ne bi bilo dolžno upoštevati otrokovega mnenja, ampak lahko ob upoštevanju vseh okoliščin primera kljub otrokovemu nasprotovanju vrnitvi v državo izvora odloči, naj se otrok tja vrne. Bistveno naj bi bilo, da sodišče tako odločitev razumno pravno obrazloži, kar naj bi sodišči v obravnavani zadevi tudi storili. Bistveno naj bi tudi bilo, da je razpravljajoča sodnica s hčerko opravila obsežen neformalni razgovor, pri čemer je tako na podlagi lastnih zaznav o njenem obnašanju ter načinu njenega izražanja kot tudi ob upoštevanju drugih okoliščin primera razumno ocenila, da dekličinemu mnenju ne bo sledila. Hčerka naj bi v razgovorih sicer res izrazila svoje nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo, vendar naj bi tudi CSD ugotovil, da je zaznati sum, da so njene izjave (predvsem z dne 22. 11. 2023) do neke mere izrečene pod pritožnikovim vplivom (hčerka naj bi namreč takrat ponavljala določene besedne zveze odraslih; poleg tega naj bi izjavila, da v Nemčiji zanjo ne bi bilo varno zaradi materinega partnerja, ki naj bi se drl nanjo, medtem ko naj v razgovorih z dne 5. 9. 2023 in z dne 26. 10. 2023 tega ne bi omenjala; hčerka naj bi tedaj začela odklanjati stike z njo; v razgovorih naj bi bilo zaznano tudi, da se je pritožnik s hčerko pogovarjal o sodnih postopkih). Sodišče naj bi zato utemeljeno štelo, da hčerkina izjava verjetno ni v celoti pristna. Predvsem pritožnik naj bi bil torej tisti, in ne sodišče, ki naj hčerki ne bi omogočil, da v postopku izrazi svojo voljo (ko pa je bila hčerka že pred protipravnim odvzemom deležna selektivnih informacij od njega; od protipravnega zadržanja v Sloveniji dalje pa naj bi bila pod njegovim popolnim nadzorom). Neresnične naj bi bile trditve pritožnika, da hčerka odklanja stike z njo iz razloga, ker naj bi ob stikih pritiskala nanjo, naj se vrne v Nemčijo. Zmotno naj bi bilo tudi pritožnikovo prepričanje, da bi bilo treba tudi zaradi ocene pristnosti hčerkine izjave v sodni postopek pritegniti sodnega izvedenca (Vrhovno sodišče naj bi 1. 8. 2013 že sprejelo stališče, da v teh nujnih postopkih zadošča, če neformalni razgovor z otrokom opravi sodnik) ali da bi moralo sodišče opraviti vsaj zaslišanje strokovnih delavk CSD (ko pa je imelo pisna mnenja CSD). Dekličina mati poudarja, da gre za nujni sodni postopek, ki bi se z izvedbo teh dokazov le še dodatno zavlekel. Poleg tega naj sodišče niti ne bi ugotovilo, da hčerkina volja ni pristna, ampak naj bi poudarilo predvsem, da obstaja dvom o sposobnosti njenega razumevanja vseh razsežnosti te zadeve in njenih dolgoročnih koristi. Iz Haaške konvencije iz leta 1980 naj sicer res ne bi izhajalo, da se mora otrok zavedati dolgoročnih posledic svoje izjave. Vendar naj bi bilo sodišče tisto, ki v konkretnem postopku oceni pomen otrokove izjave. V obravnavani zadevi naj bi sodišče z obširnimi razumnimi pravnimi argumenti utemeljilo, zakaj dekličinemu mnenju ne more slediti, saj naj bi njeno izjavo objektivno ovrednotilo – drugače kot šolsko osebje, strokovni delavci CSD in klinična psihologinja Barbara Vajd – s širšega zornega kota. Sodišče naj bi tudi utemeljeno poudarilo, da se v tej zadevi ne odloča o tem, kje bi bila deklica srečnejša oziroma kje se bolje počuti, ampak o tem, ali obstajajo zadržki za njeno vrnitev. Zavrnitev zahteve za hčerkino vrnitev v Nemčijo naj bi prišla v poštev le podrejeno, v izredno izjemnih primerih otrokove resne ogroženosti. Tak dejanski stan pa naj v tej zadevi ne bi bil podan. Sodišče naj bi namreč razumno utemeljilo, zakaj v tej zadevi niso podani zadržki za dekličino vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 (dekličina mati tudi v tem delu nasprotuje drugačnim pogledom pritožnika); pa četudi bi bili ti zadržki podani, naj v skladu z 11. členom Uredbe Bruselj IIb sami po sebi ne bi mogli pomeniti ovire za otrokovo vrnitev. Pritožnik naj bi tako poskušal pripisati hčerkinim izjavam težo in pomen, ki naj je te ne bi mogle imeti. Ker hčerki v Nemčiji ne grozi resna nevarnost, ampak naj bi jo tam čakala ljubeča družina in naj bi bili tam tudi zagotovljeni pogoji za njen vsestranski razvoj, naj ne bi bilo pogojev za to, da se zahteva za njeno vrnitev v državo izvora zavrne, čeprav hčerka tega ne vidi tako in bi raje živela v Sloveniji. Taka njena želja naj ne bi mogla biti razlog za to, da se ne vzpostavi prejšnje stanje.
20. Dekličina mati poudarja, da okoliščine v zvezi z neuspelim poskusom izvršitve izpodbijanega pravnomočnega sklepa pri odločanju o tej zadevi ne morejo biti upoštevne, ker so nastopile šele po odločitvi Višjega sodišča, sklepa o izvršbi pa pritožnik z ustavno pritožbo tudi ne izpodbija. Navedene okoliščine naj bi bile v ustavni pritožbi tudi sicer selektivno in napačno predstavljene, sploh v delu, v katerem naj bi se neresnično in žaljivo navajalo, da naj bi bila sama ob poskusu hčerkinega prevzema fizično nasilna. Sicer pa naj izvršilno dejanje ne bi bilo izvršeno strokovno, poleg tega naj hčerki pred samim poskusom izvršilnega dejanja ne bi bila zagotovljena potrebna psihološka podpora.
21. Dekličina mati nasprotuje pritožnikovim trditvam, da naj sploh ne bi šlo za primer protipravnega odvzema otroka z mednarodnim elementom. Za protipravni odvzem otroka v smislu Haaške konvencije iz leta 1980 naj ne bi šlo le tedaj, ko starš otroka neupravičeno odpelje iz države običajnega bivališča v drugo državo, ampak tudi tedaj, ko ga tam neupravičeno zadržuje. Prav za tak primer naj bi šlo v tej zadevi, saj naj bi pritožnik do spornega trenutka izvrševal osebne stike s hčerko (zadnja leta tudi v Sloveniji) na podlagi vsakokratnega materinega soglasja, vendar hčerke po poteku osebnih stikov, za katere je imel materino soglasje, 6. 10. 2023 ni vrnil v Nemčijo. Dekličina mati poudarja, da ima po nemškem pravu izključno skrbništvo za hčerko. Sodno določena obveznost pritožnika, da za hčerko plačuje preživnino, naj bi te njene navedbe potrjevala, in ne obratno. Stališča ESČP v zvezi z nemško ureditvijo starševske skrbi v primeru, ko se otrok rodi v zunajzakonski skupnosti, naj v tej zadevi ne bi mogla bila pomembna, saj ne gre za odločanje o varstvu in vzgoji. Sicer pa naj bi bila sporna slovenska zakonodaja, ker naj ne bi vsebovala učinkovitih sankcij (denimo uklonilnega zapora) zoper starša, ki drugemu staršu neupravičeno odvzame otroka. Dekličina mati poudarja, da je pritožnik s spornim ravnanjem posegel v izvrševanje njene pravice do varstva in vzgoje hčerke ter do osebnih stikov z njo. Sodišči naj bi v izpodbijanih sklepih tudi pravilno ugotovili, da je bilo središče hčerkinih življenjskih interesov pred protipravnim odvzemom v Nemčiji in ne v Sloveniji. Hčerka naj z nobeno od dveh selitev, niti zadnjo iz F. v Č., ne bi izgubila svojega stalnega bivališča v Nemčiji, s tem pa naj tudi ne bi prišlo do pretrganja njenih vezi z nemškim socialnim okoljem (niti s sorodniki niti s prijatelji). Hčerka naj bi v preteklih letih tudi ves čas fizično obiskovala pouk v Nemčiji (z izjemo v času COVID-19), medtem ko naj bi se v Sloveniji z njenim soglasjem šolala od doma. Drži sicer, da je bila hčerka ob izvajanju stikov zadnja leta tudi v Sloveniji. Vendar naj ne bi držalo, da bi v Sloveniji preživela enako ali celo več časa kot v Nemčiji, kot trdi pritožnik. Tega naj pritožniku tudi ne bi uspelo izkazati. Iz dokazov, ki jih je predložil, naj bi izhajalo nasprotno, da je hčerka več časa preživela v Nemčiji (sicer hčerka ne bi na zvočnem posnetku, ki ga je pritožnik predložil, povedala, da želi preživeti pri očetu enako časa kot pri materi, čemur je sama – zaradi vedno več šolskih obveznosti – nasprotovala). Pritožnik naj bi šele v letu 2022 poskrbel za hčerkino zdravstveno zavarovanje ter jo v šolskem letu 2023/24 vpisal v slovensko šolo, vse brez njene vednosti in soglasja, čeprav ima le ona pravico do skrbništva. Neresnične naj bi bile tudi pritožnikove trditve o tem, da naj bi sama decembra 2016 hčerko protipravno premestila iz Slovenije v Nemčijo, ker naj bi s tem posegla v pritožnikovo starševsko pravico. Pritožnik naj nikoli ne bi pridobil pravice do izvajanja starševske skrbi in naj je zato tudi ne bi mogel izgubiti. Dekličina mati Ustavnemu sodišču predlaga, naj zaradi preizkusa verodostojnosti pritožnikovih navedb pribavi spise Okrožnega sodišča v Mariboru v zadevah št. II N 477/2023, št. III Z 46/2023 in št. IV R 63/2023 ter vpogleda vanje in naj nato njegovo ustavno pritožbo zavrne, pritožniku pa naloži povračilo njenih stroškov postopka z ustavno pritožbo.
22. Ustavno sodišče je odgovor dekličine matere poslalo v izjavo pritožniku, ki vztraja pri svojih navedbah iz ustavne pritožbe. Pritožnik poudarja, da hčerka v razgovorih s sodnico in strokovnimi delavkami CSD ni izražala zgolj svoje želje o tem, kje bi raje živela, ampak je šlo za vsebinsko obrazloženo nasprotovanje vrnitvi k materi v Nemčijo, pri čemer je pri tem mnenju ves čas vztrajala ter poudarjala, da se želi šolati v C. in bivati pri očetu. V tem delu naj hčerka izjave ne bi spreminjala, ampak naj bi vsakič suvereno izjavila, da se ne želi vrniti v Nemčijo. Ker naj bi bila hčerka glede na svojo starost in zrelost sposobna razumeti pomen in posledice svoje izražene volje, naj bi sodišče s tem, ko ji ni sledilo, ravnalo v nasprotju z njeno ustavno in konvencijsko pravico, da je v postopku, ki se nanaša nanjo, slišana. Če je sodišče podvomilo o pristnosti hčerkine izražene volje oziroma o hčerkini sposobnosti razumevanja pomena podane izjave, bi moralo zato, da bi ji v polni meri zagotovilo pravico biti slišana v tem sodnem postopku: (i) njeno izjavo v celoti dokazno ovrednotiti, upoštevaje pri tem dejstvo, da je hčerka zanjo navedla vsebinske razloge; (ii) v zvezi s tem zaslišati strokovne delavke CSD (saj so te s hčerko prav tako opravljale razgovore) in pričo, klinično psihologinjo Barbaro Vajd, ki je hčerko obravnavala, ter (iii) po potrebi angažirati sodnega izvedenca kliničnopsihološke stroke. Izvedba dokaza z zaslišanjem priče Barbare Vajd naj bi bila potrebna, saj bi lahko ta priča kot strokovno usposobljena oseba podala odgovore na strokovna vprašanja o hčerkini sposobnosti izraziti svojo voljo. Sicer pa bi lahko sodišče ta dejstva ugotavljalo tudi z drugima že navedenima dokazoma, ki bi ju moralo izvesti po uradni dolžnosti. Sodišče naj bi namesto tega zgolj zaradi suma, da je pritožnik do neke mere vplival na hčerko, odločilo povsem v nasprotju s hčerkino izraženo voljo, ne da bi dodatno preizkusilo, ali ta res ni pristna. Pritožnik poudarja, da uživajo otroci skladno s prvim odstavkom 56. člena Ustave človekove pravice v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Tako naj bi bila tudi otroku zagotovljena pravica do svobode izražanja iz 39. člena Ustave. Poslušanje otroka o njegovih pogledih in dajanje tem pogledom tehtnost v skladu z njegovo starostjo in zrelostjo naj bi bila nujna za učinkovito izvajanje otrokovih pravic z namenom, da se kot glavno vodilo v vseh zadevah zagotovi največja otrokova korist. Pravico, da pove svoje mnenje, naj bi otroku poleg drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 zagotavljali tudi številni drugi mednarodni dokumenti, med njimi Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 26/99, MP, št. 86/99 – v nadaljevanju MEKUOP), Uredba Bruselj IIb ter 12. člen KOP. Vsebino 12. člena KOP naj bi tvorili dve fazi: (a) prva, to je poslušanje otroka; in (b) druga, to je presojanje tehtnosti izraženega mnenja otroka v skladu z njegovo starostjo in zrelostjo.
[2]
Zgolj poslušanje otroka naj torej ne bi bilo dovolj, ampak naj bi bilo treba dati njegovemu mnenju ustrezno težo. Pri tem naj ne bi bilo dovolj zgolj upoštevanje otrokove starosti. Na otrokovo sposobnost razumevanja naj bi namreč poleg njegove starosti vplivali tudi izkušnje, okolje itd. Sicer pa naj bi bila dolžna k otrokovemu razumevanju postopka prispevati tudi CSD in sodišče na način, da mu, preden se izjavi, zagotovita objektivne in izčrpne informacije o postopku.
23. Pritožniku se zdi sporno, da je sodišče v obravnavani zadevi hčerkino mnenje pridobilo samo, čeprav naj bi ga v praksi praviloma pridobila strokovno usposobljena oseba, ki lahko poda tudi oceno o njegovi pristnosti. To naj bi izhajalo tudi iz 96. in 158. člena Zakona o nepravdnem postopku (Uradni list RS, št. 16/19 – v nadaljevanju ZNP-1) ter iz 143. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 – v nadaljevanju DZ). Le izjemoma naj bi torej lahko sodišče samo pridobilo mnenje otroka (pritožnik se med drugim sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča št. II Ips 195/2012 z dne 19. 6. 2014). Po mnenju pritožnika naj sodnik ne bi imel potrebnega strokovnega znanja za oceno otrokove sposobnosti razumevanja posledic svoje izražene volje. Ker je tako oceno sodišče v obravnavani zadevi sprejelo samo, naj bi sprejelo arbitrarno odločitev. Sporno v tej zadevi naj bi tudi bilo, da sodišče razgovora s hčerko ni opravilo na način, da bi ga posnelo, s čimer bi bila mogoča naknadna objektivna presoja strokovnosti sodničinega pristopa k neformalnemu razgovoru s hčerko. Poleg tega naj sodišče v povezavi s hčerkino izraženo voljo sploh ne bi izvedlo ocene njene največje koristi, ampak naj bi zgolj sprejelo stališče, da se njeno mnenje ne upošteva. S tem naj bi kršilo 56. člen Ustave.
24. Pritožnik nasprotuje navedbam dekličine matere, da naj bi spregledal, za kakšno vrsto postopka gre v obravnavani zadevi. Postopek naj bi se sicer res vodil po pravilih Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, 93/07, 28/09, 51/10, 26/11, 53/14, 54/15, 11/18 in 36/21 – ZIZ), vendar naj bi se v njem uporabljale tudi določbe ZNP-1, predvsem pa naj ne bi držalo, da naj v tem postopku ne bi bila sprejeta meritorna odločitev (zaradi česar naj bi zanjo zadoščal standard verjetnosti). Prav taka odločitev naj bi bila v njem sprejeta, sicer ne o varstvu in vzgoji, pač pa glede (ne)obstoja zadržkov za hčerkino vrnitev v državo izvora. Pritožnik nasprotuje tudi navedbam dekličine matere, da naj bi oviral in nadziral stike med njima ter da se ti v Sloveniji ne bi poskušali urejati že pred neuspelim poskusom izvršbe. O stikih naj bi se odločalo tudi v okviru postopka št. III N 477/2023 (glede varstva in vzgoje), vendar naj mati na režim stikov, kot je bil predlagan, ne bi pristala, ker naj bi se ves čas le zavzemala za hčerkino vrnitev v Nemčijo. Pritožnik nasprotuje odločbi nemškega sodišča z dne 8. 11. 2023, saj naj mu pred njeno izdajo ne bi bila dana pravica do izjave. Prav zato naj bi bil v teku postopek priznanja te sodne odločbe v Sloveniji, zaradi katerega naj bi bil izvršilni postopek (za izvršitev odredbe nemškega sodišča, naj hčerko vrne v Nemčijo) prekinjen. Pravica do izjave naj pritožniku tudi ne bi bila zagotovljena v nobenem drugem postopku v Nemčiji. Pritožnik prav tako nasprotuje navedbam dekličine matere, da naj bi strokovnim delavkam CSD zavestno sporočil napačen naslov, ampak naj bi jim sporočil podatek o stalnem bivališču, za katerega je takrat vedel.
25. Pritožnik nasprotuje navedbam dekličine matere, da mnenje priče Barbare Vajd ne bi imelo nobene dokazne vrednosti. Dokazna vrednost njenega mnenja naj ne bi bila manjša zgolj zato, ker je brez materinega soglasja obravnavala hčerko, oziroma zato, ker jo je izbral pritožnik. Dekličina mati naj bi imela možnosti na njeno mnenje podati pripombe, vendar naj jih v postopku pred sodišči ne bi podala. Napačno naj bi bilo tudi sklicevanje dekličine matere v odgovoru na ustavno pritožbo na domnevno mnenje Vrhovnega sodišča v zvezi z izvedbo dokaza s sodnim izvedencem v teh postopkih, saj naj ne bi šlo le za mnenje Vrhovnega sodišča v sodni odločbi, ampak le za mnenje sodnice dr. Končine Peternel v strokovnem članku z dne 1. 8. 2013 z naslovom Mednarodna ugrabitev otrok, objavljenem v Pravosodnem biltenu št. 3 (2013). Haaška konvencija iz leta 1980 naj bi sicer res narekovala hitro postopanje sodišča, vendar ne za ceno povzročanja otroku težko popravljive škode. Sicer pa naj zgolj izvedba dokaza z zaslišanjem psihologinje Barbare Vajd in strokovnih delavk CSD ne bi mogla pomembno zavleči sodnega postopka. Pritožnik tudi nasprotuje navedbam dekličine matere o domnevni nestrokovni izvedbi izvršilnega postopka ter njenim navedbam, da okoliščine glede tega za odločanje v tej zadevi niti ne morejo biti pomembne. Te okoliščine naj bi bile pomembne, ker naj bi potrjevale hčerkino izrazito nasprotovanje njeni vrnitvi v Nemčijo. Pritožnik prav tako nasprotuje navedbam dekličine matere v zvezi z vprašanjem, kje je bilo pred 6. 10. 2023 središče hčerkinih življenjskih interesov, kot tudi glede vprašanja, komu je bila hčerka zaupana v varstvo in vzgojo, ter posledično glede vprašanja, ali sploh gre za protipravni odvzem otroka. Pritožnik tudi v tem delu v celoti vztraja pri že podanih navedbah. Poudarja, da četudi bi bilo izkazano, da obstaja po nemškem pravu domneva o skrbništvu matere, naj bi bila ta izpodbita s tem, da je še pred spornim protipravnim zadržanjem hčerke sprožil postopek glede varstva in vzgoje pred slovenskimi sodišči. In četudi naj bi nemško sodišče zdaj odločilo, da materi pripada izključno skrbništvo, naj takšna sodna odločba ne bi bila zakonita, saj mu v tem postopku ni bila dana pravica do izjave. Pritožnik vztraja tudi pri svojih navedbah o ogroženosti hčerke ter njeni nezadostni zaščiti s strani nemških organov v primeru njene vrnitve v Nemčijo. Opozarja, da v primeru hčerkine vrnitve v Nemčijo ne bo upravičen do osebnih stikov z njo, ne le zaradi nasprotovanja matere, ampak tudi zaradi nemške zakonodaje, ki naj staršu, ki otroka protipravno odvzame (da je v tej zadevi tako, naj bi nemška sodišča glede na izdane odločbe očitno že štela), ne bi pripadala pravica do osebnih stikov z otrokom. Glede na vse navedeno pritožnik Ustavnemu sodišču predlaga, naj njegovi ustavni pritožbi ugodi.
26. Ustavno sodišče je vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Mariboru št. III Z 46/2024.
B. – I.
O upravičenosti pritožnika, da uveljavlja kršitev človekovih pravic mladoletne hčerke
27. Pritožnik v ustavni pritožbi uveljavlja tako kršitev svojih kot tudi hčerkinih človekovih pravic. Ker obravnavana zadeva odpira precedenčna ustavnopravna vprašanja zlasti v delu, ki se nanaša na dekličino pravico iz 22. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave, da se v družinski zadevi, ki se nanaša nanjo, upošteva njeno mnenje, kolikor je to v skladu z njeno največjo koristjo, se mora Ustavno sodišče najprej opredeliti do vprašanja, ali pritožnik sploh lahko v imenu in v interesu mladoletne hčerke uveljavlja kršitve njenih človekovih pravic.
28. Pritožniku po nemškem pravu, ki ga je treba po razumni presoji sodišč upoštevati v tej zadevi, hčerka ni zaupana v varstvo in vzgojo, ampak pripada skladno s tretjim odstavkom § 1626a nemškega Državljanskega zakonika (
Bürgerlichers Gesetzbuch
– v nadaljevanju BGB) skrb za izvrševanje te pravice za zdaj izključno materi (o tem, zakaj takšno stališče ni ustavno sporno, več v delu B. – II. te odločbe). Ustavno sodišče je v svoji zgodnejši presoji sicer štelo, da starš v svoji ustavni pritožbi ne more uveljavljati kršitve pravic otroka.
[3]
Vendar ne le, da v navedenih zadevah ni šlo za primerljiva primera, drugačno je bilo tudi besedilo
prvega odstavka 50. člena ZUstS, na katerega se je pri tem opiralo Ustavno sodišče. Pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 51/07 – ZUstS-A) je prvi odstavek 50. člena ZUstS določal, da lahko vsakdo ob pogojih, ki jih določa ta zakon, vloži pri Ustavnem sodišču ustavno pritožbo, če meni, da mu je s posamičnim aktom državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil kršena njegova človekova pravica ali temeljna svoboščina. Veljavni prvi odstavek 50. člena ZUstS take ubeseditve, ki bi izključevala možnost širše razlage procesne legitimacije starša, ne vsebuje več. Določa namreč, da se ustavna pritožba lahko vloži zaradi kršitve človekove pravice ali temeljne svoboščine zoper posamični akt, s katerim je državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, pod pogoji, ki jih določa ta zakon
.
29. Poleg tega je Ustavno sodišče v odločbi št. Up-868/14 z dne 16. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 49/16) že sprejelo stališče, da je staršu praviloma treba priznati pravico, da v postopku z ustavno pritožbo uveljavlja kršitve otrokovih človekovih pravic oziroma temeljnih svoboščin, do katerih naj bi prišlo v sodnih postopkih, v katerih so starši procesno legitimirani tudi za uveljavljanje otrokovih pravic. Po oceni Ustavnega sodišča starš nima take pravice le v primeru, ko bi bilo podano pomembno nasprotje med interesi otroka in starša (denimo v primeru odvzema otroka staršem, v primeru odvzema pravice do stikov enemu od staršev ipd.), ter v primeru, ko bi otrok kot stranka v postopku samostojno opravljal procesna dejanja pred sodiščem (glej 7. točko obrazložitve navedene odločbe). Ustavno sodišče je na podlagi takega izhodišča v navedeni zadevi priznalo upravičenje za uveljavljanje kršitev otrokovih človekovih pravic materi, ki je na podlagi sodne poravnave, s katero je bil otrok njej zaupan v varstvo in vzgojo, med očetom in otrokom pa so bili urejeni osebni stiki, v izvršilnem postopku v imenu tedaj petletnega otroka neuspešno zahtevala prisilitev očeta k rednemu izvajanju stikov z grožnjo denarne kazni, ker naj bi neredno izvajanje stikov zaradi določenih osebnostnih lastnosti otroka še posebej slabo vplivalo nanj (glej 8. točko obrazložitve navedene odločbe).
30. Ta primer je sicer drugačen. Pritožniku ni bila s pravnomočno sodno odločbo priznana pravica do varstva in vzgoje hčerke. Poleg tega se v primeru protipravnega odvzema otroka že v izhodišču nakazuje konflikt med interesi starša, ki je po presoji sodišč otroka protipravno odvzel, in interesi otroka. Vendar se v obravnavani zadevi po drugi strani nakazuje tudi konflikt med interesi deklice in matere. Iz izpodbijanih sklepov ter mnenj pristojnega CSD, na katera sta sodišči med drugim (v delu) oprli svojo odločitev, namreč izhaja, da enajstletna deklica izraža odklonilen odnos do materine zahteve za njeno vrnitev v Nemčijo. Stališče, da oče ne bi mogel v interesu mladoletne hčerke v ustavni pritožbi uveljavljati kršitve njenih človekovih pravic, bi v okoliščinah obravnavanega primera (ko se zahteva vrnitev deklice v državo izvora, s čimer se deklica ne strinja, pri tem pa ni dovolj stara, da bi lahko samostojno opravljala procesna dejanja, sodišče pa ji kolizijskega skrbnika, ki bi lahko v njenem imenu in interesu morebiti vložil tudi ustavno pritožbo, tudi ni postavilo, in to kljub temu, da se nakazuje, da starša zaradi visoke stopnje konfliktnosti med njima nimata v ospredju zgolj interesov deklice) pretirano omejilo dekličine človekove pravice. Očitno je namreč, da mati v hčerkinem imenu ustavne pritožbe zoper pravnomočen sklep sodišč, s katerim je bilo ugodeno njeni zahtevi za vrnitev hčerke v Nemčijo, ne bo vložila. Deklico, ki se sama zoper pravnomočen sklep o njeni dolžnosti vrnitve v Nemčijo ne more braniti, čeprav se ta odločitev nanaša predvsem nanjo, pa je treba obvarovati pred škodo, ki bi ji utegnila nastati z izvršitvijo izpodbijanih sklepov, če bi se izkazali za utemeljene pritožnikovi očitki o kršitvi dekličine pravice iz 22. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave, da se v sodnem postopku, ki jo zadeva, upošteva njeno mnenje, kolikor je to v skladu z njeno največjo koristjo.
[4]
31. Ustavno sodišče glede na navedeno šteje, da je treba pritožniku v posebnih okoliščinah obravnavanega primera priznati procesno legitimacijo za uveljavljanje kršitev hčerkinih človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
B. – II.
O kršitvi ustavnih procesnih jamstev pri presoji, da gre za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka
32. V obravnavani zadevi gre po presoji sodišč za primer protipravnega odvzema otroka z mednarodnim elementom po Haaški konvenciji iz leta 1980, pri čemer se – ker sta tako država dekličinega izvora kot tudi država njene neupravičene premestitve članici Evropske unije (v nadaljevanju EU) – kot dopolnitev k Haaški konvenciji iz leta 1980 uporabljata tudi poglavji III in VI Uredbe Bruselj IIb (glej 22. člen Uredbe Bruselj IIb). Za to, da gre za mednarodni protipravni odvzem otroka, morajo biti skladno s 3. členom Haaške konvencije iz leta 1980 in 11. točko drugega odstavka 2. člena Uredbe Bruselj IIb izpolnjeni naslednji pogoji: (1) otrok je zadržan v drugi državi članici kot tisti, v kateri je imel neposredno pred odvzemom običajno prebivališče; (2) odvzem otroka pomeni kršitev starševskih pravic; (3) starševska pravica se je dejansko izvajala oziroma bi se, če ne bi prišlo do odvzema.
33. Pritožnik sodiščema očita, da sta očitno napačno (in tudi v nasprotju z njegovo pravico do družinskega življenja) ocenili, da sploh gre za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka. Sodišči naj bi očitno napačno ocenili, da je bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Nemčiji in ne v Sloveniji. Hčerka naj bi pred 6. 10. 2023 bivala tako v Nemčiji kot v Sloveniji, pri čemer naj bi bilo glavno središče njenih socialno-družbenih dejavnosti v C. Oziroma pritožnik poudarja, kar naj bi bilo prav tako odločilno, da je imela hčerka kmalu po rojstvu običajno prebivališče v Sloveniji. Drugačna ocena sodišč glede hčerkinega običajnega prebivališča naj bi odstopala od ustaljenega stališča sodne prakse kot tudi od stališč SEU. Oziroma pritožnik meni, da je utemeljitev, zakaj naj bi bilo hčerkino običajno prebivališče pred 6. 10. 2023 v Nemčiji, v bistvenem pomanjkljiva. Manjkali naj bi predvsem razlogi o naslednjih pravno odločilnih dejstvih: (i) glede hčerkinih selitev v Nemčiji ter glede njene vključenosti v socialno okolje v Nemčiji in v Sloveniji; (ii) glede razlogov za hčerkino selitev v Nemčijo konec leta 2016 in (iii) glede pogojev šolanja v Nemčiji. Sodišči naj bi po drugi strani očitno napačno pripisali odločilen pomen okoliščini, da naj bi bila hčerka kontinuirano zdravstveno obravnavana le v Nemčiji (tudi to dejstvo naj bi napačno ugotovili), in okoliščini, da je bila v Nemčiji leta 2018 izdana preživninska sodna odločba. Posledično naj bi sodišči očitno napačno presodili, da je prišlo do hčerkine neupravičene premestitve (i) zaradi njene premestitve zunaj države običajnega prebivališča in (ii) zaradi tega, ker je bilo s tem poseženo v materino izključno pravico do starševske skrbi, ki naj bi ji pripadala po pravu dekličinega običajnega prebivališča.
34. Iz izpodbijanih sklepov izhaja, da sta sodišči izhodišče svoje presoje o tem, kje je bilo pred 6. 10. 2023 dekličino običajno prebivališče, zasnovali uglašeno s presojo SEU, po kateri je pomembna predvsem dejanska analiza vseh okoliščin konkretnega primera (kot so prisotnost otroka na območju države; dolžina, rednost, razmere bivanja; razlogi za bivanje; kraj in razmere šolanja; znanje jezikov; državljanstvo otrok itd.), bolj kot osredotočenost na pravne poglede.
[5]
Tak pristop je ubran tudi v sodnih odločbah slovenskih sodišč, na katere se sklicuje pritožnik. Sodišči sta poudarili, da SEU enači običajno prebivališče otroka s središčem njegovih življenjskih interesov, ter upoštevali, da je tega treba ugotoviti na podlagi skupka indicev. Čeprav pritožnik sodiščema med drugim očita odstop od ustaljene sodne prakse ter prakse SEU pri presoji tega vprašanja, po presoji Ustavnega sodišča sodiščema v tem delu po vsebini očita arbitrarno dokazno oceno glede tega dejanskega vprašanja
[6]
oziroma pomanjkljivo obrazložitev stališča, da je bilo središče dekličinih življenjskih interesov pred 6. 10. 2023 v Nemčiji, namesto – po mnenju pritožnika pravilno – v Sloveniji.
35. Ugotavljanje dejanskega stanja in ocena dokazov sta po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča stvar rednih sodišč in ne moreta biti predmet preizkusa z ustavno pritožbo.
[7]
Le če bi bila dokazna ocena sodišč arbitrarna, gre lahko za kršitev pravice do poštenega postopka iz 22. člena Ustave, iz katerega med drugim izhaja zahteva po prepovedi sodniške samovolje. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča je kršitev prepovedi sodniške samovolje podana v primeru, ko je odločitev tako očitno napačna in brez razumne pravne obrazložitve, da jo je mogoče oceniti za arbitrarno.
[8]
Tudi zahteva po obrazloženi sodni odločbi je bistveni del pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Z njo je sodišče dolžno na konkreten način in z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je sprejelo svojo odločitev. Ustrezna obrazložitev je hkrati tudi pogoj za preizkus razumnosti sprejete odločitve.
[9]
36. Ustavno sodišče ugotavlja, da sta sodišči z obširnimi, razumnimi razlogi utemeljili, zakaj je bila po njuni oceni glede na vse dejanske okoliščine obravnavanega primera deklica pred neupravičeno premestitvijo kljub temu, da je bila vpeta tudi v slovensko okolje, vendarle bolj vpeta v nemško okolje. Po presoji Ustavnega sodišča sodišči utemeljeno nista pripisali odločilnega pomena pritožnikovim navedbam, da naj bi deklica, skupaj z materjo, od njene starosti okoli enega tedna pa vse do jeseni 2016, ko naj bi jo mati neupravičeno, brez očetovega soglasja, odpeljala iz Slovenije v Nemčijo, bivala v Sloveniji, kot tudi razumno nista sledili pritožnikovemu pravnemu naziranju, da naj bi bila za določitev dekličinega zadnjega običajnega prebivališča sama po sebi odločilna že okoliščina, da je bilo dekličino prebivališče kmalu po rojstvu v Sloveniji. Stališče, da naj bi bilo odločilno otrokovo prebivališče neposredno po rojstvu, pritožnik utemeljuje s sklicevanjem na 16. člen Haaške konvencije iz leta 1996, ki pa v obravnavani zadevi glede na 97. člen Uredbe Bruselj IIb ni upoštevna (glede na to, da ima deklica običajno prebivališče na območju države članice EU). Ker pritožnik ni trdil in še manj izkazal, da bi leta 2016, ko naj bi mati deklico neupravičeno premestila iz Slovenije v Nemčijo, sprožil sodni postopek po Haaški konvenciji iz leta 1980, sodišči tudi razumno nista pripisali odločilnega pomena okoliščini, da naj bi že tedaj šlo za primer neupravičene premestitve deklice v smislu Haaške konvencije iz leta 1980. Poleg tega gre za časovno preveč oddaljene okoliščine. Iz presoje SEU, na katero se sklicuje tudi pritožnik, namreč izhaja, da je bistvena stopnja vključenosti otroka v socialno in družinsko okolje neposredno pred neupravičeno premestitvijo. Stališče, da v tem pogledu pretehtajo navezne okoliščine glede Nemčije, pa ni nerazumno. Ni namreč utemeljeno zgolj z dekličinimi kontinuiranimi zdravniškimi pregledi v Nemčiji (pritožnik ima prav, da to samo po sebi ne bi moglo biti odločilno merilo, lahko pa je eden od indicev), ampak temelji med drugim tudi na ugotovitvi, da je deklica zadnje obdobje svojega življenja vendarle preživela več časa v Nemčiji z materjo, o čemer je deklica tudi sama izpovedala (le v času epidemije COVID-19 naj bi bila več v Sloveniji). Temu deloma pritrjuje tudi pritožnik, saj v ustavni pritožbi navaja, da je imel lahko stike s hčerko v letih 2017 in 2018 zgolj v Nemčiji, šele kasneje naj bi se pričeli stiki ponovno izvajati tudi v Sloveniji, pri čemer se je po ugotovitvah sodišč njihov obseg postopoma, skladno z dekličino starostjo, povečeval tako, da je deklica od junija 2022 preživljala približno enako časa z vsakim od staršev, od februarja 2023 dalje pa je bila več pri materi (štiri tedne) kot pri očetu (tri tedne). Pritožnik sodiščema v tem delu neutemeljeno očita arbitrarno dokazno oceno. Prav tako ni nerazumna njuna ocena, da pomeni v obravnavani zadevi enega od indicev pri ugotavljanju dekličinega običajnega prebivališča tudi okoliščina, da se je obveznost plačevanja preživnine leta 2018 urejala pred nemškimi in ne slovenskimi sodišči.
37.
Pritožnik priznava, da je hčerka veliko časa preživela tudi v Nemčiji. Vendar naj bi bilo treba upoštevati, da se je hčerka v Nemčiji tik pred sporno premestitvijo v Slovenijo že drugič selila, zaradi česar naj tam ne bi bila enako, kot velja za Slovenijo, vpeta v točno določeno življenjsko okolje, čemur naj bi sodišči pripisali premajhno težo. Po presoji Ustavnega sodišča ne gre za utemeljene očitke. Pritožnik namreč pri tem spregleda pomembno okoliščino, to je, da je določitev otrokovega običajnega prebivališča v tej zadevi pomembna za presojo, ali gre za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka. Zato po oceni Ustavnega sodišča pristopu sodišča, ki je primerjalo, ali je bila deklica bolj vpeta v nemško ali v slovensko okolje, nerazumnosti ni mogoče očitati.
Vsekakor tudi ni nerazumno stališče, da na presojo o tem, kje je bilo dekličino običajno prebivališče neposredno pred njeno neupravičeno premestitvijo, ne more vplivati zadnja selitev družine v septembru 2023, to je tik pred spornim dogodkom, ki je tudi eden od razlogov za dekličin odklonilni odnos do materine zahteve za njeno vrnitev v Nemčijo. Stališče pritožnika o odločilnosti te okoliščine bi namreč,
reducito ad absurdum
, pomenilo, da bi morala sodišča v primerih mednarodnih protipravnih odvzemov otrok šteti, da je otrokovo običajno prebivališče v državi neupravičene premestitve zgolj zato, ker se je otrok v državi izvora tik pred tem preselil v nov kraj, v katerega socialno okolje, logično, še ne more biti vključen, ampak je bolj vključen v okolje v državi neupravičene premestitve (kjer je dotlej v istem kraju že redno preživljal (zgolj) počitnice).
38. Ustavno sodišče glede na navedeno ocenjuje, da oceni sodišč o večji vpetosti deklice v nemško kot v slovensko okolje, zaradi česar je treba šteti, da je bilo neposredno pred neupravičeno premestitvijo njeno običajno prebivališče v Nemčiji in ne v Sloveniji, niti nezadostne obrazloženosti niti nerazumnosti ni mogoče očitati. Pritožnik sicer zatrjuje tudi kršitev pravice do družinskega življenja iz 54. člena Ustave. Vendar ni videti, zakaj bi bilo lahko stališče o državi otrokovega običajnega prebivališča, sprejeto v izpodbijanih sklepih, samo po sebi sporno z vidika uveljavljane človekove pravice. Pritožnik podrobneje tudi ne utemelji, zakaj naj bi bilo drugače.
39. Po mnenju pritožnika sta sodišči tudi očitno napačno šteli, da je bila s spornim zadržanjem hčerke v Sloveniji materi kršena pravica do varstva in vzgoje, kar je eden od elementov protipravnosti odvzema. Sodišči naj bi iz dopisa Referata za socialne zadeve Deželnega glavnega mesta F. z dne 19. 10. 2023 očitno napačno sklepali, da gre za potrdilo, ki izkazuje pravico matere do izključne starševske skrbi, kot tudi, da naj bi bila ta pravica celo vpisana v uradni register. Tudi v tem delu gre za neutemeljene očitke. Ne le, da iz omenjenega dopisa z dne 19. 10. 2023 izhaja, da je po nemški zakonodaji mati tista, ki ima že na podlagi zakona pravico do izključnega skrbništva nad deklico iz razloga, ker je bila deklica rojena v zunajzakonski skupnosti, sodišči sta tudi poudarili, da taka pravica matere jasno izhaja iz § 1626a BGB. Tudi Ustavno sodišče ugotavlja, da pripada skladno s to zakonsko določbo v primeru neporočenih staršev pravica do starševske skrbi materi pod pogojem, (i) da starša nista niti izjavila, da bosta skupaj prevzela varstvo in vzgojo; (ii) niti se nista poročila; (iii) niti ni družinsko sodišče nanju preneslo skupne starševske skrbi. Drži sicer, da iz upoštevnega dopisa ne izhaja, da bi bila ta materina pravica vpisana v uradni register (vanj se vpisujejo le dogovori o skrbništvu in pravnomočne sodne odločbe glede varstva in vzgoje), a ta zmotna navedba v izpodbijanih sklepih v tej zadevi ni odločilnega pomena. Pritožnik torej zmotno meni, da bi morala biti po nemškem pravu o varstvu in vzgoji za to, da bi lahko šteli, da ta pravica pripada izključno materi, izdana sodna odločba.
40. Pritožnik s sklicevanjem na sodbo ESČP v zadevi
Zaunegger proti Nemčiji
utemeljuje, da sodišči ureditve po § 1626a BGB niti ne bi smeli upoštevati glede na to, da je sporna z vidika pravice do nediskriminatorne obravnave očetov. Vendar gre prav tako za neutemeljen očitek. ESČP je v navedeni sodbi sicer res ugotovilo kršitev pravice do nediskriminatorne obravnave (iz 14. člena EKČP) v zvezi s pravico do uživanja družinskega življenja (iz 8. člena EKČP) nemškega očeta, ki z materjo otroka ni bil poročen, ker je bil drugače obravnavan kot neporočena mati, ki je imela po samem zakonu izključno pravico do starševske skrbi, skupno starševstvo pa je bilo mogoče le v primeru njenega soglasja; in ker je bil tudi drugače obravnavan od poročenih očetov, ki so lahko po razvezi kljub nasprotovanju matere zahtevali, naj se uredi skupno starševstvo. ESČP je štelo za nesprejemljivo, da tudi za te primere ni predvidena možnost, da sodišče, upoštevaje pri tem vse okoliščine konkretnega primera, kljub nasprotovanju matere oceni, ali bi bilo skupno starševstvo zunajzakonskemu otroku v največjo korist. Vendar pritožnik pri tem spregleda, da je bila zakonska ureditev po navedeni sodbi ESČP v Nemčiji spremenjena. Spremenjeni § 1626a BGB že od leta 2013
[10]
– torej od dekličinega petega meseca starosti – dalje določa, da je v primeru zunajzakonskega otroka skupno starševstvo mogoče tudi na podlagi take odločitve sodišča. Drugi odstavek § 1626a BGB celo vzpostavlja domnevo, da skupno starševstvo ne nasprotuje otrokovi koristi, če eden od staršev ne izkaže, da je drugače, in takšni razlogi tudi sicer niso znani sodišču. Poleg tega lahko oče skladno z "novim" drugim odstavkom § 1671 BGB zahteva, da mu sodišče dodeli izključno pravico do starševske skrbi. Takšnemu predlogu je treba ugoditi, (a) če se drugi starš s tem strinja (razen če je otrok že dopolnil 14 let in ugovarja prenosu starševske skrbi); ali (b) če skupno starševstvo ne pride v poštev in je za pričakovati, da bo prenos starševske skrbi na očeta najbolj ustrezal otrokovi največji koristi. Kot poudarja dekličina mati, pritožnik ni izkazal, da bi sprožil ustrezne postopke v Nemčiji. Njegovo sklicevanje na odprti postopek v Sloveniji, ki ga je sprožil nekaj mesecev pred spornim zadržanjem hčerke v Sloveniji, pa ne more biti upoštevno že zato, ker pritožnik ne izkaže, da bi bila pred 6. 10. 2023 v postopku izdana kakšna sodna odločba, s katero bi mu bila hčerka (začasno) zaupana v varstvo in vzgojo.
41. Sicer pa pri oceni, ali pritožnikovo dejanje pomeni poseg v pravico do starševske skrbi matere, niti ne more biti bistveno, kot je izpostavilo že sodišče prve stopnje, ali naj bi imel tudi pritožnik tako pravico (na podlagi skupnega starševstva). Bistveno je, da je pritožnik s spornim ravnanjem posegel v izvrševanje starševske pravice matere. Zato ni utemeljen pritožnikov očitek o nesprejemljivosti stališča sodišč o njegovem posegu v starševsko pravico matere z vidika njegove pravice do družinskega življenja, saj tako stališče samo po sebi njegove starševske pravice ne omejuje. Z vidika ocene, ali odvzem otroka v obravnavani zadevi pomeni kršitev starševske pravice matere, je torej bistveno, da pritožnik po razumni oceni sodišč ni izkazal, da mati ne bi imela pravice do varstva in vzgoje oziroma da je ne bi izvrševala, saj ni trdil in izkazal, da je dosegel izdajo sodne odločbe, s katero bi bila starševska skrb nad hčerko prenesena le nanj (pritožnik, nasprotno, zatrjuje, da v Nemčiji ni bila izdana nobena sodna odločba glede varstva in vzgoje hčerke). Glede na navedeno je neutemeljen tudi pritožnikov očitek o kršitvi 54. člena Ustave.
42. Glede na vse navedeno je Ustavno sodišče kot neutemeljene zavrnilo tako pritožnikove očitke o kršitvi ustavnih procesnih jamstev iz 22. člena Ustave pri presoji, da gre v obravnavani zadevi za primer mednarodnega protipravnega odvzema otroka, kot tudi pritožnikove očitke o nesprejemljivosti takega stališča z vidika njegove pravice do družinskega življenja iz 54. člena Ustave.
B. – III.
O ustavni sprejemljivosti stališča, da niso podani zadržki za dekličino vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980
43. Sodišči sta ocenili, da v obravnavani zadevi ni izkazan obstoj resne nevarnosti, da bi bila deklica zaradi vrnitve v Nemčijo izpostavljena telesnemu nasilju ali duševni travmi oziroma da bi bila kako drugače v neugodnem položaju. Po presoji sodišč pritožnik ni izkazal, na njem pa je dokazno breme, da bi bila deklica v novem družinskem okolju v Nemčiji izpostavljena resnemu nasilju, zlorabljanju ali zanemarjanju, čeprav je to družinsko okolje zanjo do neke mere neugodno (mati ima novega partnerja, s katerim pričakuje otroka, deklica pa do njega izraža odklonilen odnos, in sicer zaradi njegovega povzdigovanja glasu in drugih vzgojnih ukrepov; deklico obremenjujejo tudi prepiri med materjo in očimom, prav tako pa ponovna selitev družine znotraj Nemčije). Iz podatkov spisa naj tudi ne bi bilo razvidno, da bi bila družina kadar koli obravnavana zaradi nasilja. Tudi sicer naj bi obstajali v državi izvora mehanizmi, ki lahko zagotovijo ustrezno zaščito deklice po njeni vrnitvi (mati naj bi že vzpostavila stik s skrbstvenim organom; v postopku, ki teče v Nemčiji, je bila deklici postavljena kolizijska skrbnica; BGB naj bi tudi sicer v §§ 1631, 1666 in 1666.a urejal ukrepe za zaščito otroka). Slednje je skladno s tretjim odstavkom 27. člena Uredbe Bruselj IIb ovira za zavrnitev predloga za vrnitev otroka zaradi domnevno grozečega mu nasilja oziroma možnosti duševne travme v državi izvora. Po presoji sodišč tudi zatrjevana škoda na področju šolanja ne more pomeniti resne nevarnosti v smislu 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980. Take nevarnosti naj namreč ne bi mogle pomeniti morebitne dekličine prehodne težave v šoli. Sicer pa naj bi deklica glede tega že izkazala prilagodljivost, saj se je doslej vzporedno šolala v obeh državah. Po presoji sodišč pritožnik tudi ni izkazal dekličine ogroženosti z zatrjevanjem, da mu bo mati v primeru dekličine vrnitve v Nemčijo onemogočala stike z njo, ko pa so se stiki obsežno izvajali že doslej. Primernejše bivalno okolje, boljša socialna mreža prijateljev ipd. po presoji sodišč za odločitev o zahtevi za vrnitev protipravno odvzetega otroka niso pomembni, saj ne gre za meritorno odločanje o varstvu in vzgoji.
44. Pritožnik uveljavlja, da je presoja sodišč o neobstoju zadržkov za hčerkino vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 očitno napačna. Dokazi, ki jih je predložil, naj bi utemeljevali nasproten zaključek, pri čemer naj sodišče vseh predlaganih dokazov, med njimi dokaza z zaslišanjem psihologinje Barbare Vajd, neutemeljeno ne bi izvedlo. Sodišči naj bi zmotno šteli tudi, da v Nemčiji obstajajo zadostni mehanizmi za hčerkino zaščito v primeru njene vrnitve. Oziroma pritožnik trdi, da sta sodišči v tem delu – ker naj okoliščin primera ne bi dovolj raziskali – kršili procesni vidik pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Glede na take pritožnikove očitke je Ustavno sodišče v nadaljevanju preizkusilo, ali sta sodišči stališče, da niso podani zadržki za dekličino vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, utemeljili z zadostnimi in razumnimi razlogi.
45. Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-377/01 z dne 4. 10. 2001(Uradni list RS, št. 82/01, in OdlUS X, 226) že poudarilo, da je najpomembnejše vodilo Haaške konvencije iz leta 1980 zagotavljanje največje otrokove koristi, pri čemer konvencija izhaja iz predpostavke, da je za otroka najbolje, da se čim prej vrne v državo svojega stalnega prebivališča ter da o njegovih pravicah in pravicah njegovih staršev v zvezi s skrbjo za otroka odloči pristojni organ države, v kateri ima otrok stalno prebivališče. Ustavno sodišče je v navedeni odločbi sprejelo stališče, da je treba razloge, opredeljene v 12., 13. in 20. členu Haaške konvencije iz leta 1980, zaradi katerih lahko organ (zaradi ogroženosti otrokovih koristi) zahtevo za njegovo vrnitev zavrne, razlagati restriktivno. Poudarilo je, da to velja tako za opredelitev vsebine okoliščin iz 13. in 20. člena Haaške konvencije iz leta 1980 kot tudi za dokazne standarde v zvezi z njihovim dokazovanjem, pri čemer je trditveno breme na tistem od staršev, ki nasprotuje vrnitvi otroka. Ohranitev življenjskih pogojev otroka, zagotovitev odločitve o pravici do skrbi za otroka v izvornem prebivališču otroka in na splošno preprečevanje nezakonitega odvzema otrok naj bi namreč načeloma utemeljevali takojšnjo vrnitev otroka. Uporabe izjemne klavzule zato po oceni Ustavnega sodišča ne more utemeljiti že zatrjevanje vsake za otroka neugodne okoliščine, temveč le neobičajno težke okoliščine, ki bi lahko ogrozile otrokove koristi, ki so sodišču predstavljene kot posebej bistvene, konkretne in aktualne. Če bi vsako zatrjevanje neugodnega položaja otroka privedlo do zavrnitve zahteve za vrnitev, bi bil namreč namen Haaške konvencije iz leta 1980 izigran (glej 10. točko obrazložitve navedene odločbe).
46. Tudi iz presoje ESČP izhaja, da vrnitev neupravičeno premeščenega otroka na podlagi postopkov po Haaški konvenciji iz leta 1980 praviloma ne more biti sporna z vidika pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP.
[11]
Taka odločitev namreč zasleduje legitimen cilj varstva pravic in svoboščin neupravičeno premeščenega otroka, zato je treba zadržke za njegovo vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 razlagati restriktivno.
[12]
Vendar procesni vidik 8. člena EKČP v primeru, ko
se pritožnik pritožuje zoper svojo dolžnost vrnitve otroka v državo izvora, zahteva
, da sodišče odločitev na podlagi Haaške konvencije iz leta 1980 ustrezno obrazloži oziroma da skrbno pretehta trditve stranke o zadržkih za vrnitev otroka ter da obrazloži, zakaj te niso utemeljene. Harmonična razlaga Haaške konvencije iz leta 1980 in 8. člena EKČP po presoji ESČP terja, da sodišče opravi učinkovito preiskavo trditev stranke postopka, ki se nanašajo na enega od razlogov za zavrnitev zahteve za otrokovo vrnitev. Prav v okviru teh razlogov ter ob upoštevanju poteka časa je namreč treba po presoji ESČP ocenjevati pojem največje koristi otroka v teh sodnih postopkih. Po oceni ESČP torej 8. člen EKČP sodiščem nalaga posebno postopkovno obveznost, da v postopkih vrnitve otroka po Haaški konvenciji iz leta 1980 upoštevajo verjetne trditve stranke o resni nevarnosti za otroka in da odločitev obrazložijo s specifičnimi, iz okoliščin primera izhajajočimi razlogi. Nujno je torej skrbno tehtanje tovrstnih trditev, izkazano v obrazložitvi, ki ni avtomatična oziroma stereotipna, temveč z vidika izjem po Haaški konvenciji iz leta 1980, ki jih je sicer treba razlagati restriktivno, ustrezno podrobna.
[13]
47. Ustavno sodišče mora v obravnavani zadevi oceniti, ali sta sodišči v izpodbijanih sklepih zadostili abstraktnemu stališču ESČP po učinkoviti preiskavi okoliščin, ki bi bile lahko razlog za zavrnitev materine zahteve za dekličino vrnitev na podlagi točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980. Po presoji Ustavnega sodišča je odgovor na to vprašanje pritrdilen. Sodišči sta se namreč ukvarjali z vsebinsko presojo koristi deklice v razumnih okvirih, ki jih opredeljuje časovna omejitev tega sumarnega postopka. Po presoji Ustavnega sodišča je bistveno, da je bila izpodbijana odločitev izdana v kontradiktornem postopku, ki je vključeval zaslišanja staršev in deklice, pridobitev več mnenj CSD ter vpogled v številne listinske dokaze. Po presoji Ustavnega sodišča je pomembno tudi, da sta sodišči utemeljili izpodbijano odločitev z upoštevnimi okoliščinami konkretnega primera, pri čemer sta ustrezno upoštevali ugovore pritožnika in nanje z razumnimi razlogi tudi dovolj obširno odgovorili. Sodišči sta dovolj podrobno utemeljili svojo oceno o tem, da vrnitev deklice v državo izvora zanjo ne pomeni resnih tveganj. S tem sta zadostili stališču, sprejetemu v sodbi ESČP v zadevi
X proti Latviji
in v drugih sodbah ESČP, da se vrnitev otroka v postopku po Haaški konvenciji iz leta 1980 ne sme odrediti nesprejemljivo mehanično. Pritožniku z očitki, da sodišče prve stopnje neutemeljeno ni izvedlo dokaza z zaslišanjem klinične psihologinje Barbare Vajd oziroma da pritožbeno sodišče neutemeljeno ni vpogledalo v pisno mnenje navedene psihologinje, ne uspe izkazati, da sodišči okoliščin konkretnega primera ne bi dovolj učinkovito raziskali. Glede na to, da gre v obravnavani zadevi za enajstletno deklico, ki je lahko v postopku sama podala svoje mnenje glede materine zahteve za njeno vrnitev v Nemčijo, tako v razgovorih pred pristojnim CSD kot tudi v neformalnem razgovoru z razpravljajočo sodnico, v katerih je izpovedala o svojih občutkih v zvezi s tem ter o razlogih, zaradi katerih odklanja vrnitev v Nemčijo, mnenje klinične psihologinje, ki je deklico obravnavala v Sloveniji (pri čemer iz njega ne izhaja nič bistveno novega kot iz dekličinih razgovorov na CSD in sodišču), z vidika presoje obstoja zadržkov za vrnitev iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 namreč tudi po presoji Ustavnega sodišča v tej zadevi ni moglo biti odločilno.
[14]
48. Upoštevaje vse navedeno in ker je v obravnavani zadevi stališče sodišč o neobstoju zadržkov iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 uglašeno s stališčem Ustavnega sodišča iz odločbe št. Up-377/01, da lahko uporabo navedene izjemne klavzule utemeljijo le neobičajno težke okoliščine, ki bi lahko resno ogrozile otrokove koristi, je treba pritožnikove očitke o kršitvi 22. člena Ustave oziroma procesnega vidika pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP kot neutemeljene zavrniti. Ker pritožnik ni s stopnjo zadostne verjetnosti izkazal, da bi bila deklica ob vrnitvi v Nemčijo izpostavljena resni nevarnosti ali hudi travmi oziroma da bi bila postavljena v nesprejemljivo neugoden položaj, vprašanje, ali sta sodišči tudi dovolj raziskali okoliščine glede konkretnih zaščitnih ukrepov, ki bi bili deklici zagotovljeni v primeru njene vrnitve v Nemčijo, za odločitev v obravnavani zadevi ne more biti ustavnopravno pomembno.
B. – IV.
O ustavni sprejemljivosti stališča, da ni podan zadržek za dekličino vrnitev po drugem odstavku 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980
49. Drugi odstavek 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 določa, da lahko sodni ali upravni organ zavrne, da odredi otrokovo vrnitev, če ugotovi, da otrok nasprotuje vrnitvi in da je dopolnil tisto starost in je na taki stopnji zrelosti, ko je treba upoštevati njegovo mnenje. Iz 21. člena Uredbe Bruselj IIb, ki ga je treba skladno s 26. členom Uredbe Bruselj IIb uporabiti tudi v postopkih vrnitve otroka na podlagi Haaške konvencije iz leta 1980, pa izhaja, da mora sodišče otroku, zmožnemu oblikovati lastno mnenje, v skladu z nacionalnim pravom in postopkom zagotoviti dejansko in učinkovito možnost, da to mnenje izrazi, bodisi neposredno bodisi prek zastopnika ali ustreznega organa, ter da sodišče v takem primeru ustrezno upošteva to mnenje glede na otrokovo starost in zrelost. S tem se tudi v postopku vrnitve otroka udejanja otrokova pravica iz 24. člena Listine, da svobodno izrazi svoje mnenje, ki mora biti upoštevano skladno z otrokovo starostjo in zrelostjo, pri čemer morajo biti vedno v ospredju koristi otroka.
50. Sodišči sta v izpodbijanih sklepih menili, da je lahko zadržek za vrnitev otroka iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 podan le, (i) če je otrokovo zavračanje vrnitve v državo izvora odločno oziroma neomajno ter utemeljeno z resnimi razlogi – zgolj otrokovo preferiranje države neupravičene premestitve pred državo izvora torej ne more utemeljiti zavrnitve zahteve za njegovo vrnitev; (ii) če je otrokovo mnenje pristno; (iii) če je otrok sposoben razumeti pomen postopka in posledice svoje odločitve ter svoje dolgoročne koristi; in (iv) če je otrokovo mnenje ob upoštevanju vseh okoliščin primera po oceni sodišča skladno z njegovo največjo koristjo. Na podlagi tako začrtanega izhodišča presoje sta sodišči ocenili, da deklica v obravnavani zadevi ob izraženi naklonjenosti do obeh staršev in prednostim, ki jih vidi v Sloveniji, bivanja v Nemčiji kategorično ne zavrača (čeprav težje sprejema selitev v Č.), ampak le izraža preferenco slovenskemu okolju (ter v tem okviru slovenski šoli). Takšno dekličino mnenje pa naj za zavrnitev zahteve za vrnitev v državo izvora ne bi zadoščalo. Poleg tega je po oceni sodišč do neke mere vprašljiva pristnost dekličine izražene volje. Precej verjetno naj bi namreč bilo, da je njena volja vsaj do neke mere izražena pod vplivom pritožnika in njegove matere, na kar naj bi opozoril tudi CSD v mnenju z dne 4. 12. 2023. Vprašljivo naj bi tudi bilo, v kolikšni meri je enajstletna deklica sploh sposobna razumeti vse razsežnosti svojega kompleksnega položaja in oceniti svojo dolgoročno korist, kakor tudi, koliko v resnici razume namen konkretnega sodnega postopka in posledice v njem sprejete odločitve. Sodišči sta poudarili, da je treba dekličino izraženo voljo presojati celostno in v kontekstu vseh okoliščin konkretnega primera. Ob upoštevanju vsega navedenega sta presodili, da dekličinemu mnenju, da bi bila raje v Sloveniji, ne moreta slediti.
51. Pritožnik sodiščema očita, da sta s stališčem o neupoštevnosti hčerkine izražene volje nedopustno posegli v njegovo in hčerkino pravico do družinskega življenja, saj naj s sprejetjem takega stališča ne bi pripisali ustavnopravno ustrezne teže načelu največje koristi otroka. Pritožnik zatrjuje, da je v obravnavani zadevi hčerkina izražena volja skladna z njeno največjo koristjo, saj da je dovolj zrela hčerka jasno predstavila in utemeljila svoje razloge za nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo. Poudarja, da je pravico otroka, biti slišan, v svoji presoji že izpostavilo Ustavno sodišče ter da ta presoja izhaja tudi iz KOP, MEKUOP in 24. člena Listine. Stališče, da ni treba spoštovati izražene volje dovolj zrelega otroka, naj bi bilo v nasprotju z ustaljenim stališčem sodne prakse, da je treba mnenje takega otroka upoštevati. Izpodbijana odločitev naj bi tudi odstopala od odločitve Višjega sodišča v Mariboru št. I Ip 623/2010 z dne 20. 7. 2010, ki naj bi obravnavala primerljiv primer. Pritožnik zatrjuje, da sta sodišči sprejeli arbitrarno dokazno oceno glede hčerkine izjave s tem, ko sta ocenili, da deklica kategorično ne zavrača vrnitve v Nemčijo, ampak da zgolj preferira šolanje v Sloveniji in nasprotuje selitvi v Č. Poleg tega naj bi sodišči kršili njegovo pravico do izjavljanja v postopku oziroma procesni vidik pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP s tem, ko sta ocenili, da je hčerkina izražena volja s precejšnjo verjetnostjo vsaj do neke mere izražena pod njegovim vplivom, da torej ni povsem pristna, in da je vprašljivo, ali je enajstletna deklica sploh sposobna razumeti kompleksnost svojega položaja, ne da bi pred tem dejansko stanje dodatno raziskali, bodisi z izvedbo z njegove strani predlaganega dokaza z zaslišanjem psihologinje Barbare Vajd (oziroma z vpogledom v njeno pisno mnenje, ki ga je priložil k pritožbi), bodisi z izvedbo dokaza (po uradni dolžnosti) z zaslišanjem strokovnih delavk CSD ali s sodnim izvedencem.
52. V ustavnosodni presoji je ustaljeno stališče, da otrok ni objekt sodnega odločanja, temveč subjekt, ki ga mora sodišče kot takega tudi obravnavati. To se odraža v pravici otroka, da v postopku, ki ga zadeva, izrazi svojo voljo, če je glede na svojo starost in zrelost sposoben razumeti okoliščine in samostojno izjaviti svojo voljo o njih. Pravico, da v postopku izrazi svoje mnenje, ki mora biti glede na otrokovo starost in zrelost tudi ustrezno upoštevano, otroku zagotavlja 22. člen Ustave v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave.
[15]
Tudi iz 12. člena KOP izhaja, da ima otrok, ki je sposoben izoblikovati lastno mnenje, pravico do njegovega svobodnega izražanja v vseh zadevah v zvezi z njim, o njegovi tehtnosti pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo. Za zagotavljanje tega namena ima otrok v katerem koli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z njim še posebej možnost biti zaslišan.
[16]
Pravico izraziti svoje mnenje otroku izrecno zagotavlja tudi MEKUOP, ki veže uresničevanje otrokovih pravic na njegovo zrelost in ne na točno določeno starost (glej 6. člen MEKUOP). Spoštovanje otrokove volje pa seveda ne pomeni, da mora sodišče nujno odločiti v skladu z njo. Pomen in teža otrokove volje sta odvisna predvsem od otrokove stopnje zrelosti. Če gre za dovolj zrelega, razsodnega otroka, lahko njegova volja pomeni izraz njegove pravice do samoodločbe. Volji takšnega otroka mora sodišče v postopku, ki se nanaša nanj, pripisati pomembno težo.
Vendar mora pri tem paziti, da svoje odločitve ne opre na voljo zrelega otroka, ki je izražena pod vplivom možnih pritiskov in manipulacij enega starša. Če sodišče ne sledi otrokovemu mnenju, mora to v sodni odločbi obrazložiti oziroma otrokovo mnenje ustrezno pravno ovrednotiti.
[17]
53. Tudi ESČP v svoji presoji poudarja, da je treba v družinskih zadevah upoštevati pristno mnenje dovolj zrelega otroka.
[18]
Vendar imajo nacionalna sodišča široko polje proste presoje pri oceni, ali naj se v postopkih odločanja o njegovi vrnitvi po Haaški konvenciji iz leta 1980 mnenje otroka glede na njegovo sposobnost avtonomnega izražanja upošteva ali ne (glej sodbo v zadevi
Gajtani proti Švici
z dne 9. 9. 2014, 108. do 111. točka obrazložitve). ESČP je (v sodbi
Rouiller proti Švici
z dne 22. 7. 2014, 73. točka obrazložitve) tudi že sprejelo stališče, da ni nerazumno stališče sodišč, po katerem Haaška konvencija iz leta 1980 (v navedeni zadevi trinajstletnemu) otroku ne daje pravice do svobodne izbire, kje želi živeti. Zato ESČP ni štelo za sporno z vidika 8. člena EKČP, da sodišča v navedeni zadevi niso upoštevala otrokovega mnenja, ker po njihovi razumni presoji ni pomenilo odločnega nasprotovanja vrnitvi v državo izvora.
54. V odločbi št. Up-377/01 je Ustavno sodišče že poudarilo, da je treba zadržke za vrnitev protipravno odvzetega otroka po Haaški konvenciji iz leta 1980 razlagati restriktivno. V navedeni odločbi se je Ustavno sodišče sicer osredotočilo na zadržke iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980. Vendar nedvomno enako velja za zadržek iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980. Zato sodiščema ni mogoče očitati konvencijsko ali ustavno nesprejemljive razlage tega zadržka za otrokovo vrnitev s tem, ko sta izhodišče svoje presoje zasnovali tako, da mnenju otroka ni mogoče slediti v primeru: (i) ko ta zgolj preferira državo neupravičene premestitve in torej vrnitvi v državo izvora kategorično ne nasprotuje; (ii) ko obstaja precejšen dvom o pristnosti otrokove izražene volje;
[19]
in (iii) ko je vprašljivo, ali je otrok glede na svojo starost ter vse okoliščine primera sploh sposoben razumeti pomen svoje izjave v tem sodnem postopku. Takšna razlaga očitno ni v nasprotju z drugim odstavkom 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, ki daje sodišču glede upoštevnosti otrokovega izraženega mnenja široko diskrecijsko pravico. Sodišče je tisto, ki mora oceniti, ali je v konkretnem primeru otrok dovolj zrel, da se njegovo mnenje lahko upošteva, in ali je otrokovo mnenje tudi ob upoštevanju drugih okoliščin primera v njegovo največjo korist. Taka razlaga tudi ni ustavno sporna. Ustavno sodišče je sicer že sprejelo stališče, da je treba v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med starši in otroki, dovolj staremu in zrelemu otroku omogočiti, da izrazi svojo voljo. To pravico otroku po že navedenem zagotavlja 22. člen v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave. Vendar je Ustavno sodišče hkrati poudarilo, da je treba otrokovo izraženo voljo spoštovati, dokler mu je ta v največjo korist.
[20]
Prav tako ni ustavno sporno izhodišče presoje, da zgolj želja otroka o tem, kje bi raje živel, ne pomeni izraza otrokovega odločnega nasprotovanja vrnitvi, ki bi ga bilo treba v smislu Haaške konvencije iz leta 1980 upoštevati. Poleg tega tudi ni samo po sebi konvencijsko ali ustavno sporno stališče, da mnenje enajstletnega otroka v postopku vrnitve po Haaški konvenciji iz leta 1980 ni nujno upoštevno. Tako stališče tudi ni v nasprotju z ustaljenim stališčem sodne prakse, kot zatrjuje pritožnik. Iz sodnih odločb, na katere se pritožnik v utemeljitvi očitka o arbitrarnem odstopu od ustaljenega stališča sodne prakse sklicuje, namreč izhaja zgolj, da sodišča praviloma sledijo mnenju od deklice v obravnavani zadevi nekaj let starejšega najstnika, vendar le, če je to po njihovi oceni skladno z njegovo največjo koristjo.
[21]
Ker deklica v obravnavanem primeru ni blizu starostnemu mejniku šestnajstih let, po prestopu katerega se Haaška konvencija iz leta 1980 ne uporablja več, stališču samemu po sebi, da enajstletna deklica ob upoštevanju tudi drugih okoliščin primera verjetno ni dovolj zrela, da bi razumela pomen in posledice svoje izjave v tem postopku in da bi lahko svojo voljo povsem avtonomno oblikovala, tudi z vidika Haaške konvencije iz leta 1980 očitno neustrezne razlage ni mogoče očitati.
55. Ni torej ustavno in konvencijsko sporno izhodišče presoje v izpodbijanih sklepih, da sodišče tudi v postopku vrnitve otroka po Haaški konvenciji iz leta 1980 ni dolžno zgolj slediti izraženi volji otroka, ampak mora oceniti otrokovo zrelost ter pristnost njegove izražene volje, kot tudi, ali otrok odločno nasprotuje vrnitvi, in nato presoditi, ali je upoštevanje mnenja otroka temu tudi ob upoštevanju drugih okoliščin primera v največjo korist, pri tem pa mora izhajati iz domneve, da je otroku praviloma v največjo korist, če se vrne v državo izvora. Da je otrokova korist glavno vodilo tudi v teh postopkih, je Ustavno sodišče že poudarilo (v odločbi št. Up-377/01, 9. točka obrazložitve). Ni pa se še opredelilo do pomena oziroma upoštevnosti otrokove izražene volje v teh sodnih postopkih.
56. Z vidika otrokove pravice, da poda v postopku vrnitve po Haaški konvenciji iz leta 1980 upoštevno mnenje, je najprej pomembno, da je bila enajstletni deklici v obravnavani zadevi dana možnost sodelovanja v postopku s tem, ko je bilo z njo opravljenih več razgovorov, tako s strani CSD kot tudi s strani razpravljajoče sodnice. Z vidika te človekove pravice je tudi pomembno, da je v izpodbijanih sklepih dekličina izražena volja ustrezno predstavljena ter v okviru proste dokazne ocene sodišča tudi ovrednotena z razumnimi pravnimi argumenti. Neutemeljen je v zvezi s tem pritožnikov očitek o arbitrarni dokazni oceni dekličine izjave, saj sodišči v izpodbijanih sklepih dosledno navajata, da je deklica večkrat povedala, da se v Nemčijo ne želi vrniti, da nasprotuje selitvi v Č. in da bi se raje šolala v Sloveniji. Sodišči sta ob tako ugotovljenem dejanskem stanju le sprejeli pravno oceno (drugačno od tiste, za katero se zavzema pritožnik), da dekličina želja, da se ne bi vrnila v Nemčijo, v okoliščinah obravnavanega primera za zavrnitev materine zahteve za njeno vrnitev ne zadošča. Prav tako ni mogoče pritrditi pritožniku, da bi morala razpravljajoča sodnica, če se je že odločila, da je deklica dovolj stara za to, da z njo opravi neformalen razgovor, njeno mnenje že zato tudi upoštevati. Prav na podlagi neformalnega razgovora z deklico je razpravljajoča sodnica lahko ocenila, ali je deklica dovolj zrela, da razume pomen in posledice svoje izjave, oziroma ali je sposobna avtonomno oblikovati svojo voljo (ali je torej izraženo mnenje avtentično njeno ali pa ga je morebiti oblikovala pod pomembnim vplivom očeta) ter kako odločno deklica nasprotuje vrnitvi v Nemčijo. Ni utemeljen pritožnikov očitek, da naj bi že iz 96. člena ZNP-1 ter iz 143. in 158. člena DZ kot tudi iz sodne prakse izhajalo, da razpravljajoča sodnica praviloma ne bi smela sama opraviti razgovora z otrokom.
[22]
V slovenski sodni praksi je prisotnost sodnika ob razgovoru z otrokom sicer redka. Vendar pritožnik zmotno meni, da bi bile dekličine koristi s tem, ko bi razgovor z njo opravil sodni izvedenec in ne razpravljajoča sodnica, bolj varovane. Prav s tem, ko si sodnik ob neformalnem razgovoru z otrokom o njem ustvari neposreden vtis, je otroku praviloma zagotovljena višja raven varstva njegovih človekovih pravic.
[23]
Prav tako ni utemeljen pritožnikov očitek, da razpravljajoča sodnica nikoli ne more sama oceniti otrokove zrelosti oziroma pristnosti njegovega mnenja.
57. Kljub doslej navedenemu se v obravnavani zadevi zastavlja vprašanje, ali nista sodišči – z vidika dekličine pravice do učinkovitega izjavljanja v tem družinskem sporu iz 22. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave – s prestrogimi merili napolnili pravni standard "otrokovega nasprotovanja vrnitvi" iz drugega ostavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 oziroma, ali nista preuranjeno – ne da bi dejansko stanje podrobneje raziskali – zaključili, da dekličinemu mnenju, da bi rada ostala pri očetu v Sloveniji, ne moreta slediti, ker njena izražena volja ni v celoti pristna in ker deklica glede na svojo starost in druge okoliščine primera verjetno tudi ne razume dovolj pomena tega postopka. Oziroma zastavlja se vprašanje, ali nista sodišči navedenima, z vidika upoštevnosti otrokovega mnenja nedvomno ustavnopravno pomembnima okoliščinama v okoliščinah obravnavanega primera pripisali prevelike in s tem ustavnopravno neustrezne teže.
58. Kot odločilni razlog za neupoštevnost dekličinega mnenja, da se ne želi vrniti v Nemčijo, sta sodišči navedli, da deklica vrnitvi v Nemčijo ne nasprotuje dovolj odločno, ampak da gre zgolj za z vidika drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 neupoštevno preferiranje ene države pred drugo. Pri tem sta izhajali iz izhodišča, da mora biti otrokovo nasprotovanje vrnitvi, da je lahko upoštevno, odločno, neomajno ter utemeljeno z resnimi razlogi (tako sodišče prve stopnje) oziroma da kljub dekličinemu nasprotovanju vrnitvi ni zadržkov za vrnitev, če v državi izvora ne bodo ogrožene njene koristi (tako Višje sodišče). Sodišče prve stopnje je svoje stališče, da mora biti nasprotovanje odločno, da torej zgolj preferiranje ene države pred drugo ne zadošča, sicer razumno utemeljilo med drugim tudi s primerjalnopravnim argumentom (torej s tem, kako ta zadržek po Haaški konvenciji iz leta 1980 razlaga tuja sodna praksa). Vendar je sodišče pri tem drugače od sodne prakse, na katero se sklicuje, zapisalo, da mora biti nasprotovanje vrnitvi ne le odločno, ampak tudi utemeljeno z resnimi razlogi. Tuja sodna praksa, na katero se med drugim sklicuje sodišče, namreč govori o razumljivih, utemeljenih razlogih (
tragfähige Gründe
).
[24]
Sklepa o tem, da pri tem ne gre zgolj za ponesrečen zapis ali za
obiter dictum
, ampak da je sodišče svoje merilo presoje s tem zasnovalo nesprejemljivo strogo, utemeljujejo posebne okoliščine obravnavanega primera, ki bodo predstavljene v nadaljevanju.
[25]
Tako strogemu merilu "resnosti razlogov" pa je pritrdilo tudi Višje sodišče z zapisom, da kljub dekličinemu nasprotovanju vrnitvi v Nemčijo ni zadržkov za vrnitev, ker da v primeru vrnitve v Nemčijo njene koristi ne bodo ogrožene.
59. Navedbe resnih razlogov drugi odstavek 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 ne zahteva. Obstoj resne nevarnosti za vrnitev ter zaradi tega ogroženost koristi otroka sta pogoja za uveljavljanje zadržka iz točke (b) prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, medtem ko temelji drugi odstavek 13. člena te konvencijske določbe na premisleku, da je lahko v največjo korist (dovolj starega in zrelega) otroka tudi, če sodišče upošteva njegovo nasprotovanje vrnitvi v državo izvora (neodvisno od tega, ali bi bil lahko otrok tam resno ogrožen ali ne). Stališče, da mora biti otrokovo nasprotovanje vrnitvi v državo izvora utemeljeno z resnimi razlogi, da torej ne zadošča, da otrok svoje odločno nasprotovanje vrnitvi v državo izvora utemelji z razumljivimi, življenjsko prepričljivimi razlogi, pa učinkuje na otrokovo pravico, da poda v postopku vrnitve po Haaški konvenciji upoštevno mnenje (iz 22. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. členom Ustave), tudi nesorazmerno omejujoče. Na to kažejo prav okoliščine obravnavanega primera.
60. Tako iz izpodbijanih sodnih odločb kot tudi iz podatkov sodnega spisa izhaja, da sta sodišči ob odločanju v obravnavani zadevi imeli več mnenj CSD, ki so med drugim temeljila na razgovorih strokovnih delavcev CSD z deklico. Deklica je v vseh razgovorih s CSD izjavila, da se želi šolati v Sloveniji in da se ne želi vrniti v Nemčijo (čeprav si želi ohraniti stike z mamo), pri tem pa je to svojo izjavo tudi utemeljila z razlogi, za katere se zdi, da izvirajo iz njenih osebnih izkušenj. CSD je tudi v kasnejših mnenjih (ne le v tistem z dne 7. 11. 2023 ter v njegovi dopolnitvi z dne 17. 11. 2023, izdelanih za potrebe postopka glede varstva in vzgoje, v katere je sodišče v tem postopku prav tako vpogledalo, ampak tudi v zadnjem mnenju z dne 4. 12. 2023, izdelanem za potrebe tega postopka, na katero se izrecno sklicuje tudi sodišče prve stopnje) navedel, da ocenjuje, da je treba upoštevati dekličino voljo. V mnenju z dne 7. 11. 2023 je CSD poleg tega še navedel, da je deklica navezana na oba starša in da ne izbira med njima, temveč med krajem bivanja in socialno mrežo vrstnikov, saj sta otroku v tem razvojnem obdobju poleg čustvene sprejetosti v družini vse pomembnejša odnos z vrstniki in okolico ter občutek šolske kompetentnosti. Deklica je tudi ob neformalnem razgovoru z razpravljajočo sodnico z dne 13. 12. 2023 večkrat izjavila, da se v Nemčiji ne počuti dobro, da je šola v Sloveniji boljša, da so sošolke v Sloveniji boljše, da je šola v Nemčiji slabša, da otroci niso tako prijazni, da se v novi šoli v Č. ne počuti dobro, da se v Nemčiji tudi zaradi materinega partnerja ne počuti dobro, pri čemer je deklica tudi izrecno izjavila: "nočem iti v Nemčijo", "moja želja je, da bi bila v Sloveniji", "nočem, da bi odločili, da grem nazaj v Nemčijo", "glede Nemčije povem, da se tam nisem dobro počutila, mami sem povedala, to ne upošteva". Vse navedeno Ustavno sodišče utrjuje v prepričanju, da pri zapisu v izpodbijanih sklepih, da mora biti otrokovo nasprotovanje vrnitvi ne le odločno, ampak utemeljeno z resnimi razlogi, ne gre zgolj za
obiter dictum
, ampak za
ratio decidendi
, torej za prav tako, z vidika dekličine pravice, da je slišana v postopku vrnitve po Haaški konvenciji iz leta 1980, pretirano strogo nosilno stališče, s katerim sta sodišči napolnili pravni standard "otrokovega nasprotovanja vrnitvi" iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980 ter zato dekličino nasprotovanje vrnitvi v državo izvora ustavnopravno neustrezno opredelili zgolj za "neupoštevno preferiranje ene države pred drugo".
[26]
Tako nosilno stališče izpodbijanih sklepov torej ni sprejemljivo z vidika dekličine pravice, da se v postopku vrnitve po Haaški konvenciji iz leta 1980 upošteva njeno mnenje, kolikor je to skladno z njeno največjo koristjo, iz 22. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave.
61. Stališče o neupoštevnosti dekličinega mnenja je v izpodbijanih sklepih (poleg z argumentom, da ne gre za dovolj odločno nasprotovanje vrnitvi z resnimi razlogi, ampak zgolj za preferiranje ene države pred drugo) sicer utemeljeno še z argumentom o vprašljivi pristnosti dekličine izražene volje. Vendar že iz utemeljitve sklepa sodišča prve stopnje izhaja, da gre le za dodaten, in ne nosilni razlog. Tako izpodbijano odločitev razume tudi dekličina mati. Sodišče prve stopnje je namreč v izpodbijanem sklepu zapisalo, da je verjetno, da je dekličina volja vsaj do neke mere izražena pod vplivom očeta, kar omenja tudi CSD v mnenju z dne 4. 12. 2023. Pa četudi bi sodišči temu stališču morebiti pripisali večjo težo, kot se zdi, da sta mu jo, bi bilo tako – na načelni ravni sicer ustavno sprejemljivo stališče o neupoštevnosti izražene volje otroka, ki ni pristna – v okoliščinah obravnavanega primera (iz razlogov, ki bodo predstavljeni v nadaljevanju) sporno z vidika dekličine pravice biti slišana v tem sodnem postopku.
62. Sodišče prve stopnje je svoje stališče, da je do neke mere vprašljiva pristnost dekličine izražene volje, sicer utemeljilo z razumnimi razlogi (stopnjevanje dekličinega odklonilnega odnosa do matere med postopkom; njena predstava, da v primeru vrnitve ne bo imela stikov z očetom, ki je verjetno plod očetovih navajanj). Vendar pa, kot utemeljeno opozarja pritožnik, se sodišče pri tem ni soočilo z vsemi razlogi, s katerimi je deklica utemeljevala svoje nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo (ampak predvsem s tistimi, ki po njegovi oceni kažejo na določen vpliv pritožnika nanjo). V obravnavani zadevi je treba pomembno težo pripisati okoliščini, da ne gre za tipičen primer mednarodnega protipravnega odvzema, ko bi bila deklica iztrgana iz svojega dotedanjega okolja in premeščena v njej tuje okolje, ampak sta sodišči ugotovili, da je deklica, nasprotno, vpeta tudi v slovensko okolje, v katerem se je vsaj zadnji dve leti vzporedno šolala. Glede na navedeno ni mogoče spregledati, da temelji dekličina izpoved o tem, zakaj ne želi nazaj v Nemčijo oziroma zakaj se želi šolati v Sloveniji, predvsem na njenih lastnih izkušnjah. Deklica je torej navajala predvsem lastne, njeni starosti primerne razloge za zavračanje vrnitve v državo izvora, ne le domnevno pritožnikovih (o tem, da potem morda ne bo imela stikov z njim). Dekličino zavračanje vrnitve v Nemčijo je torej predvsem posledica njene razumne primerjave življenja pred neupravičeno premestitvijo tako v Nemčiji kot v Sloveniji, ki temelji na njenih lastnih izkušnjah in občutkih. Ko gre za enajstletno deklico, ki svoje nasprotovanje vrnitvi utemeljuje z dovolj konkretiziranimi razlogi, za katere ima realno podlago, se zdi ustavnopravno vprašljivo stališče, da tako mnenje (kljub zaznanemu možnemu vplivu očeta na določene dekličine poglede) ne more biti upoštevno. Prav konkretizirana utemeljitev dekličinega mnenja pa bi utegnila kazati tudi na njeno zadostno zrelost ter sposobnost avtonomnega odločanja.
63. Pritožnik je v pritožbi uveljavljal spornost stališča sodišča prve stopnje o neupoštevnosti dekličine izražene volje med drugim tudi iz razloga, ker naj bi bila ta s precejšno verjetnostjo do neke mere izražena pod njegovim vplivom. Vendar je Višje sodišče te pritožnikove očitke zavrnilo zgolj na podlagi stereotipnih domnev o vplivu starša, ki otroka protipravno zadržuje, na voljo takega otroka. V razlogih sklepa je namreč zapisalo, da je izkustveno logično in splošno znano, da starš, ki protipravno zadržuje otroka, vpliva na njegovo voljo, kar naj bi potrjeval tudi obravnavani primer glede na to, da deklica od trenutka spornega zadržanja nima več osebnih stikov z materjo, medtem ko je pritožnik vseskozi prisoten v njenem življenju, pri čemer ji je v Sloveniji zagotovil prijetno življenjsko okolje. S tem Višje sodišče ni z ustavno sprejemljivimi razlogi utemeljilo, zakaj dekličino jasno izraženo mnenje, utemeljeno z razumljivimi razlogi, ne bi bilo upoštevno. Splošne življenjske izkušnje sicer utemeljujejo razumen sklep, da možnosti vpliva starša na mnenje otroka še posebej pri neupravičenih premestitvah v drugo državo ni mogoče izključiti. Obstaja torej velika verjetnost, da je tak vpliv starša prisoten. Vendar tako, sicer življenjsko logično sklepanje, da je neupravičeno premeščen otrok nedvomno dovzeten za stališča starša, ki ga neupravičeno zadržuje, še ne utemeljuje avtomatičnega sklepa, da otrokovo mnenje v nobenem primeru – četudi je otrok konkretno pojasnil razloge za svoje nasprotovanje vrnitvi v državo izvora – že zato ne more biti oblikovano dovolj avtonomno in posledično ne more biti upoštevno v sodnem postopku. Izkustveno verjeten vpliv starša, ki otroka neupravičeno zadržuje, nanj, ima lahko – za to, da se v teh postopkih da ustrezna teža otrokovi pravici do izjavljanja – po oceni Ustavnega sodišča za posledico neupoštevanje mnenja sicer dovolj zrelega otroka le, če je ta vpliv po razumni presoji sodišč večji od običajnega, če gre torej za starševo načrtno manipuliranje z otrokom oziroma za otrokovo indoktrinacijo, o čemer je mogoče med drugim sklepati prav na podlagi razlogov, s katerimi otrok utemeljuje svoje nasprotovanje vrnitvi. V obravnavani zadevi enajstletna deklica po že navedenem nasprotuje vrnitvi v državo izvora s konkretiziranimi razlogi, za katere ima realno podlago (želi se šolati v Sloveniji, saj ji je šolanje tu na podlagi preteklih izkušenj bolj všeč, zdi se ji lažje, tu se bolje razume s sošolci;
[27]
ne želi se seliti v Č., kjer nikogar ne pozna; ne želi se vrniti v Nemčijo, ker se ne razume z očimom, s katerim trenutno živi njena mati). Le delno dekličino nasprotovanje vrnitvi (tudi po presoji sodišč) temelji na razlogih, ki bi bili lahko oblikovani pod vplivom pritožnika ("boji se, da v primeru vrnitve v Nemčijo ne bo več imela stikov z njim"). Glede na navedeno torej sodišči s sklicevanjem na do neke mere vprašljivo pristnost dekličine izražene volje v okoliščinah obravnavanega primera, ko enajstletna deklica navaja tudi konkretizirane razloge za svoje zavračanje vrnitve v Nemčijo, ki se zdijo avtentično njeni (ne gre torej zgolj za njene pavšalne izjave, da se ne želi ločiti od očeta oziroma da bi bila raje v Sloveniji), nista navedli zadostnih, ustavno sprejemljivih razlogov za neupoštevnost dekličinega mnenja.
[28]
64. V obravnavani zadevi tudi ni nepomembno, da je deklica že ob prvem razgovoru na CSD (v zvezi s postopkom glede varstva in vzgoje, ki ga je pritožnik sprožil v Sloveniji, torej še pred neupravičenim zadržanjem v Sloveniji) izpovedala, da se želi v prihodnje šolati (zgolj) v Sloveniji. Tako izhaja iz mnenja CSD z dne 21. 9. 2023. Tedaj deklica še ni mogla biti pod pomembnim vplivom pritožnika. Dekličina mati sicer nasprotuje upoštevnosti navedenega mnenja CSD iz razloga, ker tedaj v postopek pred CSD še ni bila vključena. Vendar Ustavno sodišče ne vidi razloga, zakaj to mnenje ne bi moglo biti upoštevno v delu, v katerem zgolj povzema vsebino razgovora CSD z deklico. Res se je dekličin odklonilni odnos do matere med postopkom stopnjeval. Vendar se ne zdi nerazumno pritožnikovo opozarjanje, da morebiti tudi zaradi materinih pritiskov nanjo, še posebej glede na to, da je o teh izpovedala tudi deklica ob neformalnem razgovoru s sodnico.
65. Sklepanje, da je določen pritožnikov vpliv na dekličino mnenje v obravnavani zadevi prisoten, je torej glede na vse navedeno sicer razumno, vendar v okoliščinah obravnavanega primera nezadostno za to, da bi Ustavno sodišče lahko štelo za ustavno sprejemljivo (zgolj iz tega razloga) neupoštevanje mnenja enajstletne deklice, ki dovolj odločno ter s konkretiziranimi razlogi nasprotuje vrnitvi v državo izvora. "Do neke mere vprašljiva pristnost izražene volje deklice" glede na vse okoliščine obravnavanega primera torej ne more biti odločilen, ustavnopravno zadosten razlog za neupoštevnost dekličine izražene volje. Tako je po že obrazloženem razumeti tudi sklep sodišča prve stopnje. Če pa sta sodišči pritožnikovemu domnevnemu vplivu na deklico morebiti pripisali večjo težo, kot se nakazuje glede na razloge izpodbijanih sklepov, bi morali to vprašanje, kot utemeljeno uveljavlja pritožnik, dodatno raziskati in utemeljiti. To terja varstvo največje koristi otroka v konkretnem sodnem postopku.
66. Stališče o neupoštevnosti dekličinega mnenja je v izpodbijanih sklepih utemeljeno še z enim dodatnim argumentom: "da je na podlagi vsega navedenega vprašljivo, v kolikšni meri je zdaj enajstletna deklica sposobna razumeti vse razsežnosti svojega kompleksnega položaja in oceniti svoje dolgoročne koristi, kakor tudi, koliko v resnici razume namen predmetnega postopka (v primerjavi s postopkom glede varstva in vzgoje)". Sodišči sta torej tudi izrazili dvom glede dekličine zrelosti, vendar tudi tega stališča v okoliščinah obravnavanega primera (upoštevaje pri tem dekličino starost, mnenja CSD o upoštevnosti njene izražene volje ter razloge, s katerimi deklica nasprotuje vrnitvi) nista utemeljili z zadostnimi, ustavno sprejemljivimi razlogi.
67. Kot poudarja pritožnik, je Ustavno sodišče že poudarilo pomen upoštevanja volje dovolj zrelega enajstletnika v postopku, ki se nanaša nanj. Tudi MEKUOP odločilen pomen pri uveljavljanju pravic otroka v postopku pripisuje otrokovi zrelosti, ne starosti. Če je sodišče v obravnavanem primeru kljub doslej navedenemu dvomilo o dekličini zrelosti, bi moralo svoje stališče podrobneje utemeljiti s konkretnimi razlogi ali pa dejansko stanje v tej smeri dodatno raziskati. Razpravljajoča sodnica si je na podlagi neposrednega razgovora z deklico sicer lahko ustvarila določen vtis o njeni zrelosti. Vendar v izpodbijanem sklepu ni utemeljila, da deklica po njeni oceni, do katere je prišla na podlagi lastnih zaznav ob neformalnem razgovoru (denimo glede na način in vsebino dekličine izpovedi, glede na dekličino nebesedno komunikacijo), ni dovolj zrela, da bi lahko podala za ta postopek upoštevno mnenje. Povzetek njenega razumljivo utemeljenega mnenja pa bi lahko prej utemeljeval nasproten sklep. Pri tem je pomembno, da mnenja o dekličini nezadostni zrelosti tudi ni podal CSD. Nasprotno, CSD je večkrat podal mnenje, da je treba dekličino mnenje upoštevati. Že v mnenju z dne 21. 9. 2023 je CSD tudi zapisal, da je deklica sposobna razumeti pomen (tam sicer nepravdnega) postopka in podati svoje mnenje. Sodišče je torej sprejelo stališče o vprašljivi zrelosti deklice zgolj s pavšalnim sklicevanjem na vse okoliščine primera in na njeno starost. Taka utemeljitev pa se v okoliščinah obravnavanega primera, upoštevaje pri tem tudi MEKUOP, ki se osredotoča na otrokovo zrelost, ne starost, ne zdi zadostna. Pritožnik tudi utemeljeno poudarja, da sta sodišči pripisali pretirano težo sami po sebi okoliščini, ali deklica razume svoje dolgoročne koristi. Po drugi strani pa nista podrobneje utemeljili, zakaj naj bi v konkretnem primeru največja korist deklice terjala, da se vrne v okolje, ki ga zavrača, čeprav večina razlogov, s katerimi utemeljuje svoje nasprotovanje vrnitvi, tudi po njeni vrnitvi v Nemčijo po logiki stvari ne bi mogla biti odpravljena in čeprav bi bila deklica s tako odločitvijo iztrgana iz socialnega okolja, ki ga prav tako dobro pozna in v katero želi ostati še naprej vključena. Poleg tega pritožnik utemeljeno opozarja, da morata CSD in sodišče poskrbeti za to, da otroka na primeren način seznanita z vsebino konkretnega sodnega postopka oziroma z njegovim pomenom. Glede na vse navedeno sodišči s pavšalno navedbo, da je vprašljivo, koliko enajstletna deklica v resnici razume pomen tega sodnega postopka, prav tako nista navedli zadostnih razlogov za svoje stališče o neupoštevnosti njenega mnenja.
68. Če sta torej sodišči v obravnavani zadevi menili, da konkretiziranemu, konsistentnemu in konstantnemu nasprotovanju enajstletne deklice njeni vrnitvi v Nemčijo ne moreta slediti, ne le zato, ker naj deklica svojega nasprotovanja vrnitvi ne bi utemeljila z dovolj resnimi razlogi (to stališče je po že navedenem ustavno in konvencijsko sporno – glej 58. do 60. točko obrazložitve te odločbe), ampak tudi zato, ker naj tako dekličino mnenje po vsej verjetnosti ne bi bilo v celoti pristno oziroma ker je vprašljivo, v kolikšni meri je enajstletna deklica sploh sposobna razumeti pomen tega postopka (to stališče, po že navedenem v 54. do 56. točki obrazložitve te odločbe, na načelni ravni ni ustavno sporno), bi morali ti vprašanji, ker to terjajo posebne okoliščine obravnavanega primera, podrobneje raziskati in svojo presojo v zvezi z njima dodatno utemeljiti. Ker tega nista storili, ampak nista pripisali pomena dekličinemu izraženemu mnenju že zaradi suma, da je pritožnik do neke mere vplival na deklico, ter dodatno s pavšalnim sklicevanjem na njeno vprašljivo zrelost, se za zdaj zdi, da sta dali navedenima okoliščinama v obravnavani zadevi preveliko, z vidika dekličine pravice, da se jo sliši v sodnem postopku, ki pomembno vpliva na njeno življenje, ustavno nesprejemljivo težo.
69. Pritožnik sicer neutemeljeno pripisuje pomembno dokazno vrednost mnenju klinične psihologinje Barbara Vajd ter neutemeljeno uveljavlja kršitev ustavnih procesnih jamstev iz razloga, ker sodišče tega dokaza ni izvedlo. Glede upoštevnosti zunaj sodnega postopka zgolj s sodelovanjem ene stranke pridobljenega mnenja strokovnjaka je namreč v sodni praksi ustaljeno stališče, da tako mnenje ne more pomeniti dokaza v smislu izvedenskega mnenja, ampak ga je treba šteti le za del navedb stranke.
[29]
Zoper tako stališče Ustavno sodišče na načelni ravni nima pomislekov, prav tako pa tudi ne v konkretnem primeru, saj klinična psihologinja Barbara Vajd niti nima statusa sodne izvedenke (kot pomočnice sodišča, ki je dolžna v sodnem postopku podati ne le strokovno, ampak tudi nepristransko in neodvisno mnenje). V tem pogledu ni sporna z vidika 22. člena Ustave utemeljitev v izpodbijanih sklepih, da zadošča, da je sodišče imelo mnenja CSD, ki temeljijo na razgovorih z deklico, in da je razpravljajoča sodnica tudi sama opravila razgovor z njo, zato izvedba navedenega dokaza ni bila potrebna. Vendar, kot opozarja pritožnik, bi lahko sodišči v zvezi s spornima vprašanjema dekličine zrelosti in pristnosti njene izražene volje, če sta dvomili o njiju, izvedli vsaj dokaz z zaslišanjem strokovnih delavk pristojnega CSD, ki so z deklico prav tako opravile več razgovorov. Zaradi družinskopravne narave tega postopka zavarovanja je namreč sodišče dolžno kljub nujnosti tega postopka po uradni dolžnosti storiti vse za ugotovitev in zavarovanje največje koristi otroka.
[30]
V obravnavani zadevi bi bilo to še posebej pomembno glede na to, da je CSD v vseh mnenjih (ta pa so po ustaljenem stališču sodne prakse blizu izvedenskim mnenjem
[31]
) menil, da je treba upoštevati mnenje deklice; le v zadnjem mnenju je še navedel, da hkrati ne more zagotovo trditi, da ni izražena želja deklice pod vplivom okolja, v katerem trenutno živi. S takim, večkrat podanim mnenjem CSD, da je torej treba po njegovi oceni v tej zadevi upoštevati dekličino voljo, se sodišče v izpodbijanih sklepih ne sooči, niti ne izvede zaslišanja strokovnih delavk CSD, ampak stališče o neupoštevnosti dekličinega mnenja utemelji delno z ustavno nesprejemljivimi razlogi (da deklica vrnitvi ne nasprotuje z dovolj resnimi razlogi) ter delno z ustavnopravno nezadostnimi razlogi (o vprašljivi zrelosti enajstletne deklice in o vsaj deloma vprašljivi pristnosti njene izražene volje).
70. Pritožnik sodiščema očita še, da nista po uradni dolžnosti izvedli dokaza s sodnim izvedencem kliničnopsihološke stroke. Pri postopku po Haaški konvenciji iz leta 1980 gre za nujen, sumaren postopek. Zato na splošno ni mogoče reči, da bi bilo ustavno nesprejemljivo, če sodišče zamudnih dokazov, kot je dokaz s sodnim izvedencem kliničnopsihološke stroke, v okviru tega postopka ne bo izvedlo. Kljub nujnosti teh postopkov pa v okoliščinah posameznega primera ni izključena niti izvedba tega dokaza. V okoliščinah posameznega primera je namreč lahko določena napetost med zahtevo po hitrem postopanju sodišča v tem postopku in zagotavljanju procesnih garancij, ki jih v svoji presoji v takih primerih sodiščem nalaga tudi ESČP, neizogibna. Ali je treba kljub nujnosti postopka vanj v izjemnih primerih vendarle pritegniti še sodnega izvedenca kliničnopsihološke stroke, mora pretehtati sodišče v konkretnem sodnem postopku na podlagi ocene, ali lahko v okoliščinah primera samo oziroma s pomočjo CSD oceni in utemelji otrokovo zrelost in sposobnost avtonomnega odločanja ali ne.
71. Sodišči sta torej v obravnavani zadevi izhodišče svoje presoje zasnovali pretirano omejujoče z vidika dekličine pravice, da poda v postopku vrnitve po Haaški konvenciji iz leta 1980, ki pomembno vpliva na njeno življenje, upoštevno mnenje s tem, ko sta šteli, da mora navajati dovolj resne razloge za svoje nasprotovanje vrnitvi v državo izvora, in tudi s tem, ko sta šteli, da se mora pri tem zavedati svojih dolgoročnih koristi, obenem pa ne sme biti pod nikakršnim vplivom starša, ki jo protipravno zadržuje, za to, da je njeno mnenje lahko upoštevno. S tem sta kršili dekličino pravico iz 22. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave. Nesprejemljiva z vidika navedene človekove pravice deklice je v okoliščinah obravnavanega primera, ki niti niso bile dovolj raziskane, tudi pavšalna utemeljitev sodišč o vprašljivi zadostni zrelosti enajstletne deklice, da bi bilo lahko njeno mnenje v tem sodnem postopku upoštevano. Hkrati sta sodišči s takim pristopom kršili procesni vidik pritožnikove pravice do družinskega življenja iz 22. člena Ustave v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Ustave. Izpodbijana odločitev o pritožnikovi dolžnosti vrnitve hčerke v Nemčijo namreč omejuje uresničevanje njegove pravice do družinskega življenja, tako omejevanje pa je ustavno dopustno le, če ga utemeljuje otrokova največja korist. Če ta ni bila ustavnopravno ustrezno ovrednotena oziroma če dejansko stanje v smeri ugotavljanja največje koristi otroka v konkretnem postopku kljub zavzemanju starša za to ni bilo dovolj raziskano in posledično tudi odločitev v tem pogledu ni ustavnopravno zadostno obrazložena, je s tem nedopustno poseženo ne le v človekove pravice otroka, ampak tudi v človekove pravice starša, ki se zavzema za to, da otroka, domnevno prav zaradi take njegove avtonomno oblikovane volje, ne vrne v državo izvora. Ustavno sodišče je zaradi ugotovljenih kršitev človekovih pravic izpodbijana sklepa razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v nov postopek (1. točka izreka).
72. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče v luči razlogov iz te odločbe ponovno oceniti dekličino zrelost in njeno sposobnost avtonomnega odločanja ter njeno izjavo, da se ne želi vrniti v državo izvora. Oceniti pa bo moralo tudi, ali je treba deklici zaradi konflikta interesov s staršema skladno z 269. členom DZ zagotoviti zastopanje po kolizijskem skrbniku oziroma ali bi bilo morebiti treba deklici za to, da bo v postopku lahko avtonomno izrazila svoje mnenje, zagotoviti (skladno s 97. členom ZNP-1) pomoč zagovornika otroka.
[32]
Pri ponovni presoji utemeljenosti materine zahteve za dekličino vrnitev pa bo moralo sodišče po uradni dolžnosti upoštevati tudi nova dejstva, ki so lahko deklici v korist (med drugim tudi okoliščine v zvezi z njenim upiranjem izvršbi), in tudi v tej luči oceniti odločnost in pristnost dekličinega nasprotovanja vrnitvi v Nemčijo.
73. V skladu s prvim odstavkom 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške, če Ustavno sodišče ne odloči drugače. Navedena določba se po prvem odstavku 49. člena ZUstS uporablja tudi v postopku z ustavno pritožbo. Za drugačno odločitev bi morali obstajati posebej utemeljeni razlogi, ti pa niso izkazani. Ustavno sodišče je zato o predlogu pritožnika in nasprotne stranke iz postopka zavarovanja za povrnitev stroškov postopka pred Ustavnim sodiščem odločilo, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.
C.
74. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena in prvega
odstavka 34. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS
ter
prve alineje drugega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin,
Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA)
, dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs.
Ustavno sodišče je 1. točko izreka sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovali sodnik Accetto ter sodnice
Kogovšek Šalamon, Mežnar in Šugman Stubbs. Ustavno sodišče je 2. točko izreka sprejelo soglasno. Sodnik Knez je dal pritrdilno ločeno mnenje, sodnici Mežnar in Šugman Stubbs pa odklonilni ločeni mnenji.
dr. Matej Accetto
Predsednik
[1]
Pritožnik se tu očitno sklicuje na 16. člen Konvencije o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju, uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok (Uradni list RS, št. 23/04, MP, št. 85/04 – v nadaljevanju Haaška konvencija iz leta 1996).
[2]
Pritožnik se sklicuje na članek S. Kraljić, Pravica otroka do svobodnega izražanja v sodnih in upravnih postopkih, Pravosodni bilten, št. 1 (2016), str. 11 in nasl.
[3]
Glej sklepa Ustavnega sodišča št. Up-101/94 z dne 25. 3. 1996 (OdlUS V, 74), 3. točka obrazložitve, in št. Up-51/01 z dne 3. 7. 2002, 7. točka obrazložitve.
[4]
Podobno Zvezno ustavno sodišče Nemčije (
Bundesverfassungsgericht
) v odločitvi v zadevi št. 1 BvR 1465/05 z dne 18. 7. 2006.
[5]
Primerjaj I. Queirolo, International Child Abduction and the 1980 Hague Convention in Practice: The Biran Case, September 2022, The Italian Review of International and Comparative Law, let. 2, št. 1 (2022), str. 191–205. Glej med drugim sodbe SEU v zadevah
A
, C-523/07, z dne 2. 4. 2009,
Mercredi
, C-497/10 PPU, z dne 22. 12. 2010,
OL
ter
HR
, C-512/17, z dne 28. 6. 2018.
[6]
Da gre pri vprašanju, kje je bilo otrokovo zadnje običajno prebivališče, ki je sicer avtonomni pojem prava EU, za dejansko vprašanje, izhaja tako iz presoje SEU, ki se nanaša na razlago 8. člena Uredbe Bruselj IIa (zdaj povzetega v 7. členu Uredbe Bruselj IIb), ki določa splošno pristojnost v zadevah starševske odgovornosti po otrokovem običajnem prebivališču (v trenutku začetka postopka), kot tudi iz tiste, ki se nanaša na razlago 10. člena Uredbe Bruselj IIa (zdaj 9. člen Uredbe Bruselj IIb), ki ureja pristojnost sodišča v primeru neupravičene premestitve otroka (v državi, v kateri je otrok običajno bival neposredno pred neupravičeno premestitvijo).
[7]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-603/13 z dne 16. 2. 2016 (Uradni list RS, št. 17/16), 8. točka obrazložitve.
[8]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-103/97 z dne 26. 2. 1998 (OdlUS VII, 118), 5. točka obrazložitve, ter odločbi Ustavnega sodišča št. Up-2439/07 z dne 9. 4. 2009 (Uradni list RS, št. 38/09), 6. točka obrazložitve, in št. Up-305/15 z dne 27. 10. 2016, 7. točka obrazložitve.
[9]
Glej odločbi Ustavnega sodišča št. Up-147/09 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 83/10), 8. točka obrazložitve, in št. Up-162/09 z dne 16. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 3/11), 11. točka obrazložitve.
[10]
Določba je bila dopolnjena s sprejetjem naslednjega zakona
Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern
(NEheSorgeRG), ki je v veljavi od 19. 5. 2013.
[11]
Glej sodbe ESČP v zadevah
Maumousseau in Washington proti Franciji
z dne 6. 12. 2007,
S. N. in M. B. N.
proti Švici
z dne 23. 11. 2021,
G. K. proti Cipru
z dne 21. 2. 2023 in
Verhoeven proti Franciji
z dne 28. 3. 2024, v katerih ESČP ni ugotovilo kršitve pravice do družinskega življenja starša, ki je dolžan vrniti otroka v državo izvora.
[12]
Glej sodbi ESČP v zadevah
Maumousseau in Washington proti Franciji
, 73. točka obrazložitve, in
G. K. proti Cipru
, 44. in 48. točka obrazložitve.
[13]
Glej sodbi ESČP v zadevah
X proti Latviji
, 107. točka obrazložitve, ter
O. C. I. in drugi proti Romuniji
z dne 21. 5. 2019, 35. točka obrazložitve.
[14]
ESČP je prav v primerih odrejene vrnitve otroka v postopku po Haaški konvenciji iz leta 1980 že izrazilo pomisleke zoper stališča domačih sodišč o neupoštevnosti s strani stranke predloženega potrdila psihologa. Vendar je šlo v navedenih zadevah za v bistvenem drugačne primere (premestitve mlajšega otroka, z mnenjem psihologa pa se je dokazovalo, da bo sama premestitev in s tem ločitev od starša zanj pomenila hudo travmo). Glej sodbe ESČP v zadevah
B. proti Belgiji
z dne 10. 7. 2012,
X proti Latviji
in
Phostira Efthymiou in Ribeiro Fernandes proti Portugalski
z dne 5. 2. 2015.
[15]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169), 14. točka obrazložitve, št. Up-383/11, 16. točka obrazložitve, in št. Up-616/15, 10. točka obrazložitve.
[16]
Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-957/16, 12. točka obrazložitve, št. Up-616/15, 10. točka obrazložitve, in št. 383/11, 16. točka obrazložitve.
[17]
Prim. B. Novak in N. Pogorelčnik Vogrinc v: B. Novak (red.), Komentar Družinskega zakonika, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2019, str. 489–496.
[18]
Glej sodbe ESČP v zadevah
Hokkanen proti Finski
z dne 23. 9. 1994,
Plaza proti Poljski
z dne 25. 1. 2011 in
Sommerfeld proti Nemčiji
z dne 8. 7. 2003, ki se sicer nanašajo na upiranje dovolj zrelih otrok stikom s staršem, ki so mu sodišča sledila. Glej tudi kasnejši razvoj sodne prakse, predstavljen v članku S. Kraljić, nav. delo.
[19]
Prav upoštevanje mnenja otroka, ki ni avtonomno oblikovano, ampak temelji na lojalnosti enemu od staršev oziroma je posledica njegove izpostavljenosti starševim manipulacijam, bi lahko bilo sporno z vidika pravice do družinskega življenja drugega starša (prim. sodbo ESČP v zadevi
K. B. in drugi proti Hrvaški
z dne 14. 3. 2017, 143. točka obrazložitve).
[20]
Tako Ustavno sodišče v odločbah št. Up-616/15, 10. točka obrazložitve, št. Up-957/16, 12. točka obrazložitve, in št. Up-383/11, 16. točka obrazložitve.
[21]
Zgolj s sklicevanjem na en drugačen primer odločitve Višjega sodišča v domnevno primerljivem primeru vrnitve otroka po Haaški konvenciji iz leta 1980 (v zadevi št. I Ip 623/2010) pa ni mogoče utemeljiti kršitve 22. člena Ustave.
[22]
Prim. S. Kraljić, U. Kežmah, M. Čujovič, A. Dajčman, Zakon o nepravdnem postopku – ZNP-1, s komentarjem, Založba WD, Maribor 2022, str. 401–409. Tako stališče tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča št. II Ips 195/2012, na katero se sklicuje pritožnik, ne izhaja.
[23]
Prim. B. Novak in N. Pogorelčnik Vogrinc v: B. Novak (red.), nav. delo, str. 492.
[24]
Tako denimo Zvezno vrhovno sodišče Švicarske konfederacije (
Bundesgericht
) v zadevah št. 5A_666/2017 z dne 27. 9. 2017 (ref. št. INCADAT: HC/E/CH 1444) in št. 5A_475/2018 z dne 9. 7. 2018 (ref. št. INCADAT: HC/E/CH 1447). Tako tudi Zvezno ustavno sodišče Nemčije (
Bundesverfassungsgericht
) v zadevi št. 1 BvR 1465/05 z dne 18. 7. 2006 (ref. št. INCADAT: HC/E/DE 699).
[25]
Ubeseditev v sklepu sodišča prve stopnje bi bilo sicer morda mogoče razumeti tudi tako, da deklica ob samem razgovoru z razpravljajočo sodnico ni z dovolj močnimi občutki izrazila svojega nasprotovanja vrnitvi. Tako razlago glede odločnega nasprotovanja je denimo sprejelo Vrhovno sodišče Kanade s sedežem v Ontariu (
Ontario Superior Court of Justice
) v zadevi ref. št. INCADAT: HC/E/CA 1028, na katero se sodišče med drugim sklicuje. Vendar sodišče česa takega ni izrecno zapisalo, po drugi strani pa je dodalo, da deklica s svojo izraženo željo zgolj preferira eno državo pred drugo. Takega sklepa pa očitno tudi ne utemeljuje zapis neformalnega razgovora z deklico (glej 60. točko obrazložitve te odločbe).
[26]
V obravnavani zadevi deklica v svojih izjavah bistveno močneje izraža svoje nasprotovanje vrnitvi v državo izvora kot pa deklica v zadevi
Rouiller proti Švici
, ki je izjavila, da se je dobro vključila v novo okolje, da ima tu nove prijatelje, da pa ima tudi s tistimi iz Francije še vedno stike, da dosega v šoli dobre rezultate, da se boji, da bi morala ob vrnitvi v Francijo obiskovati novo šolo, v kateri ne bi nikogar poznala, in da bi zato raje ostala v Švici.
[27]
V zvezi z dekličinim šolanjem sta oba starša izpovedala, da po mnenju matere deklica zaradi težavnosti šole v petem razredu ne bo več mogla na enak način prehajati med obema staršema in da se bo zato šolala le v eni šoli, to je v Nemčiji.
[28]
ESČP je v sodbi v zadevi
Gajtani proti Švici
sicer štelo, da ni sporno z vidika pravice do družinskega življenja starša, ki je otroka protipravno premestil, če sodišče ni sledilo volji enajstletnega otroka, da ostane z njim v državi neupravičene premestitve, ker da ne gre za dovolj avtonomno oblikovano voljo. Vendar je šlo v navedeni zadevi za primer, ko enajstletni otrok ni navedel lastnih razlogov za svoje nasprotovanje vrnitvi (ampak je izjavil le, da je bil oče nasilen do matere in da želi ostati z njo ter da se boji, da bo ločen od nje).
[29]
Glej na primer sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 748/2005 z dne 15. 2. 2007 in sodbe Vrhovnega sodišča št. II Ips 318/2005 z dne 14. 6. 2007, št. II Ips 651/2005 z dne 24. 1. 2008, št. II Ips 895/2009 z dne 23. 2. 2012 in št. II Ips 195/2015 z dne 14. 4. 2016.
[30]
Prim. z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1630/22 z dne 28. 9. 2023, 21. točka obrazložitve oziroma opomba 39.
[31]
Prim. M. Čujovič v: B. Novak (red.), nav. delo, str. 448.
[32]
Iz sodnega spisa namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje prejelo obrazložen predlog varuha človekovih pravic, naj deklici postavi zagovornika otroka po ZVarCP (sicer šele 7. 2. 2024, to je po izdaji izpodbijanega sklepa z dne 1. 2. 2024), iz razloga, ker ji ga varuh zaradi materinega nasprotovanja sam ni mogel določiti (primerjaj 25.a člen ZVarCP in 97. člen ZNP-1), čeprav bi bila po mnenju varuha in CSD deklici postavitev zagovornika v korist, saj bi z njegovo pomočjo lažje izrazila svoje mnenje glede kraja bivanja v prihodnosti. Sodišče prve stopnje je varuhu sicer postopkovno ustrezno sporočilo, da ne bo tako ravnalo, ker je že zaključilo obravnavo na prvi stopnji in ker ocenjuje, da je imela deklica zadostne možnosti podati svoje mnenje, pri čemer naj postavitev zagovornika otroka v teh nujnih postopkih tudi sicer praviloma ne bi prišla v poštev.
⇒
Številka:
Up-635/24-27
Datum:
2. 12. 2024
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA K ODLOČBI ŠT.
Up-635/24
Z DNE 14. 11. 2024
I.
1. Ta primer ni črno-bel in odločanje ni bilo lahko. Presoja je bila subtilna. Odločil sem se podpreti odločitev, ker se strinjam z oceno iz odločbe, da se tehtnica nagne k omejujoči razlagi pogojev za izročitev otroka v primeru protipravnega odvzema. Odločba temelji torej na tej oceni in se ne opredeljuje do pravilnosti odločitve. Zgornja premisa presoje je 22. člen Ustave v povezavi s prvim odstavkom 54. člena Ustave (pravice in dolžnosti staršev) in prvim odstavkom 56. člena Ustave (pravice otrok). Kritika do sodišč mora biti zadržana, kajti tehtanje v takšnih zadevah pomeni subtilno uravnavanje načela največje koristi otroka na eni strani in zahteve po vrnitvi otroka z izjemami, ki sledijo prej omenjenemu načelu, na drugi. Primeri niso enaki in so obarvani s številnimi okoliščinami. Pogrešam argumentacijo, s katero bi sodišča dosledneje odtehtala avtonomnost izjav 11 let stare deklice. Zmotila me je tudi zahteva po dovolj resnih razlogih iz drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije,
[1]
strogo razlaganje b) točke prvega odstavka 13. člena omenjene konvencije, ki določa možnost zavrnitve izročitve otroka zaradi neugodnega položaja
[2]
otroka v državi, kamor bi ga sicer bilo treba vrniti (ta določba ne zahteva ogrožanja), in izkustveno pripisovanje vpliva očeta. Vse to združeno me je bolj kot v zavrnilno odločbo nagnilo v smer razveljavitve obeh napadenih sklepov in ponovne sodne presoje.
II.
2. Najprej se opredelim glede izjeme ogroženosti otroka v državi, kamor bi ga sicer bilo treba vrniti (torej v tem primeru k družini matere v Nemčiji). To vprašanje začenjam s procesnim vidikom, ker je ta tesno povezan z informacijami o položaju otroka v Nemčiji. Te informacije je otrok podajal. Otrok je lahko sodeloval v postopku (in tudi sam ne vidim nobene spornosti v neformalnem pogovoru, ki ga je sodnica opravila in si ustvarila svoje videnje okoliščin in otrokove zrelosti). Tudi skladno z 12. členom Konvencije o otrokovih pravicah (KOP) je otroku bila dana možnost sodelovati v postopku.
[3]
To sodelovanje poudarjam zato, ker je deklica opozorila na okoliščine, ki opisujejo njen položaj v družini matere. K tem okoliščinam se bom še vrnil pri presoji druge zgoraj omenjene točke (vprašanje, ali so bile obrazložene oziroma upoštevane pri obrazložitvi).
3. Po vsebini pa želim pred tem opozoriti, da 13. člen Haaške konvencije ne zahteva ogroženosti otroka pri presoji pogoja izjeme od izročitve oziroma vrnitve otroka v državo prebivališča (poudaril R. K.):
13. člen
Sodnemu ali upravnemu organu države, ki ji je bila poslana zahteva, ne glede na določbe prejšnjega člena ni treba odrediti vrnitve otroka, če oseba, institucija ali kakšno drugo telo, ki nasprotuje njegovi vrnitvi, dokaže:
a) da v času, ko je bil otrok odpeljan ali zadržan, oseba, institucija ali drugo telo, ki skrbi za otrokovo osebnost, ni dejansko uveljavljalo pravice do skrbi zanj, ali da se je strinjalo ali pozneje pristalo, da se otrok odpelje ali zadrži;
b) da obstaja resna nevarnost, da bi bil otrok zaradi vrnitve izpostavljen telesnemu nasilju ali duševni travmi ali kako drugače
pripeljan v neugoden položaj
.
Prav tako lahko sodni ali upravni organ zavrne, da odredi otrokovo vrnitev, če ugotovi, da otrok nasprotuje vrnitvi in da je dopolnil tisto starost in je na taki stopnji zrelosti, ko je treba upoštevati njegovo mnenje.
Pri obravnavi, okoliščin iz tega člena upoštevata sodni in upravni organ podatke o otrokovem socialnem poreklu, ki jih dobita od centralnega izvršilnega organa ali kakšnega drugega pristojnega organa države, v kateri je otrokovo stalno prebivališče.
Ta izjema iz b) točke prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije ni tako absolutna. Slovenski prevod se sicer glasi bolj zadržano kot uradna angleška verzija (ki zahteva "
an intolerable situation
"
), vendar pa v nobenem primeru ne moremo govoriti o tem, da mora biti podana stopnja izjeme po vrnitvi otroka vse do meje ogroženosti otroka. Meja je, po mojem mnenju, postavljena nekaj nižje. Iz spisa izhajajo izpovedbe mladoletne deklice, ki kažejo, da je stanje v novi materini družini zanjo boječe. Menim, da ne gre samo za vprašanje, kje bo srečnejša (27. točka obrazložitve sklepa Okrožnega sodišča v Mariboru
[4]
), temveč je treba pojasniti izjemo po b) točki prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije, ki sodišču omogoča zavrnitev izročitve otroka. Ali je temu res tako, Ustavno sodišče ni presojalo. Presojalo pa je vprašanje, ali so te okoliščine upoštevane za obrazložitev odločitve in če so, ali jih v obrazložitvi najdemo aplicirane.
4. Del manjšine je kritiziral stališče, da se sploh oziramo po dejanskih okoliščinah, temveč da bi nas morala vezati samo tisto dejansko stanje, ki izhaja iz izpodbijanih odločitev. Menim, da temu ni tako in da je v presoji Ustavnega sodišča, da v okviru 22. člena Ustave (vprašanje ustrezne obrazložitve), ali so sodišča pri odločanju upoštevala okoliščine primera in jih ustrezno vpela v obrazložitev (ne pa tudi kakšna je na koncu odločitev; vsebinsko pristojnost presoje bi Ustavno sodišče po 22. členu Ustave imelo zoženo in sicer le po merilu očitne napačnosti). Če temu ni tako, potem obrazloženosti niti ne moremo presojati. Prav tako tudi ne bi videl smisla, da od strank zahtevamo materialno in formalno izčrpanost ter kopije pravnih sredstev, kajti šele z njimi lahko Ustavno sodišče presodi, ali so se sodišča opredelila do vseh upoštevanih okoliščin in jih pretehtala, vpela v obrazložitev.
5. Ključna je obrazložitev v 25.–28. točki prvostopenjskega sodišča
[5]
in nato v 18. in 19. točki obrazložitve sklepa Višjega sodišča,
[6]
ki je potrdilo obrazložitev prve stopnje. Prvostopenjsko sodišče zazna – po mojem mnenju ustrezno – zaskrbljujoče izjave dekleta, ki se nanašajo na stanje v Nemčiji, vendar pa nato zaključi, da se ne zaveda posledic postopka in pripiše tudi vpliv očeta (26. točka obrazložitve). Pritožbena stopnja vpliv očeta prav tako potrdi z obrazložitvijo, da je ta vpliv izkustveno logičen in splošno znan (18. točka obrazložitve).
III.
6. Menim, da je omenjena obrazložitev pomanjkljiva. Ne opredeljujem se do pravilnosti odločitve. Osredotočim se na preskok: zakaj iz izjav deklice sodišče preide na stališče, da deklica ne razume posledic (do tega stališča se odločitev druge stopnje ne opredeli), ni pojasnjeno. Zavedam se težave, s katero se sodišče srečuje. Sodiščema tudi ni mogoče očitati, da nista bili v kontaktu z nemškimi oblastmi, da bi ugotovili stanje, ki deklico čaka v Nemčiji v primeru njene vrnitve.
[7]
Ravno na to se mora namreč presoja osrediniti. Vendar ne gre le za vprašanje, ali ima deklica svojo sobo, ali jo bo v primeru težav čakala pomoč pristojnih organov v Nemčiji, itd. (kar vse izhaja iz spisa). V
ex ante
presojo je treba vpeti tudi oceno dekličinega dojemanja. Ona bo namreč morda v neugodnem položaju. Torej vprašanje odnosa očima, boječe okolje, stalne selitve, menjava štirih šol v petih letih, šolanje štiri tedne v Sloveniji in štiri tedne v Nemčiji in tako dalje (vse podatki iz spisa). Pogrešam to celovito oceno. V takšni celostni sliki je seveda – z druge strani – lahko tudi vpliv očeta. Vendar ne z oceno dano na takšen način. Tej protiuteži se pripiše izkustveno dojemanje (iz drugih zadev) in dekličino gradujoče razmišljanje o življenju v Sloveniji. Predmet ocene ni njena želja bivanja v Sloveniji, ampak ocene situacije, s katero bo soočena v Nemčiji. Le do določene mere je to lahko druga stran istega kovanca, kajti težja kot je situacija v Nemčiji, večja je želja po bivanju v Sloveniji. Stališče sodišča zato, da se ne presoja, kje bo deklica srečneje živela (27. točka obrazložitve sklepa Okrožnega sodišča), je seveda pravilno, vendar pa, če se z njim derogira pomen dekličinih izjav, je treba to pojasniti. Izkušnje z vplivanjem očeta(ov), menim, ne smejo dobiti takšnega velikega pomena pri odločanju, ali je volja otroka avtonomna.
7. Zavedam se, da je v tovrstnih primerih sodišču težko dokazovati manipulacije staršev, vplivanja na otroke in na splošni ravni nisem kritičen do stališča, da je izkustveno tako, da se na otroka vpliva. Vendar pa to ne bi smeli generalizirati. Ali ni življenjsko tudi, da starš, ki uvidi težave otroka pri drugem staršu, te poskuša omiliti, nuditi manj stresno življenje otroku? In če otrok postane dovzetnejši za novo okolje, ali se to lahko šteje v njegovo (očetovo) škodo pri presoji izročitve obveznosti izročitve. Takšna razlaga lahko namreč privede do tega, da bi že popolna pasivnost očeta glede vplivanja na otroka, razen tega, da mu nudi ustrezno nekonfliktno okolje, v katerem otrok začuti manjšo družinsko napetost (s tem večjo svobodo in s posledično tudi željo po stabilnejšem trenutnem okolju), vodila do rezultata avtomatične derogacije izjeme po b) točki prvega odstavka 13. člena Haaške konvencije.
IV.
8. Sodišča so poleg uporabe standarda "ogroženosti" pojasnila tudi, da morajo biti podani resni razlogi oziroma
da mora biti nasprotovanje vrnitvi ne le odločno, ampak tudi utemeljeno z resnimi razlogi. Tuja sodna praksa, pojasnjuje Ustavno sodišče, na katero se med drugim sklicuje sodišče, pa navaja razumljive in utemeljene razloge (
tragfähige Gründe
).
[8]
Ustavno sodišče je zavzelo stališče, da ne gre zgolj za ponesrečen zapis ali za
obiter dictum
, ampak da je sodišče svoje merilo presoje s tem zasnovalo nesprejemljivo strogo ter da je temu pritrdilo tudi Višje sodišče.
[9]
Strinjam se s to oceno, čeprav k moji odločitvi ni odločujoče vplivala oziroma ne bolj kot razlogi, ki jih navajam zgoraj.
V.
9. Poudarjam, da odločitev temelji na 22. členu v zvezi s prvim odstavkom 54. člena (pravice in dolžnosti staršev) in prvim odstavkom 56. člena Ustave (pravice otrok). To pomeni, da se Ustavno sodišče ni opredelilo do pravilnosti odločitve, temveč do vprašanja ustrezne obrazložitve. Zato tudi ne morem pristati na očitek, da odločitev pomeni legitimacijo ugrabitve. V ločenem mnenju sem poskušal razložiti, zakaj sem lahko podprl odločitev in zakaj se ne strinjam s stališči manjšine, da sta sodišči vse ustrezno pojasnili.
10. Strinjam pa se, da je to eden tistih primerov, kjer ni črno-bele odločitve in kjer sodišče še s tako tankočutno presojo praviloma ne more odločiti tako, da bi bilo vse prav, še posebej ne za otroka. To bi mu lahko omogočila le starša z dovolj zrelimi, sporazumnimi in nesebičnimi odločitvami. Ko berem dokumente iz spisa, zapiske izpovedbe otroka z zaslišanj in pogovorov s Centrom za socialno delo ter sodnico, imam strahotno nelagoden občutek, ki ga nobena odločitev sodišč ne more ublažiti. S tovrstnimi primeri se Ustavno sodišče srečuje, vendarle gotovo ne tako pogosto kot redna sodišča. Osebno menim, da so tovrstni primeri eni najtežjih. Na dolgi rok, ne le v otroštvu, starši krojijo življenje prav nič, ampak res prav nič krivemu otroku. Vzamejo mu tisto otroško brezskrbnost, v kateri bi se lahko normalno razvijal. Takšni ukradeni trenutki so nepovratno izgubljeni. Torej, res ni na sodišču, da presodi, kje bo otrok živel bolj srečno, je pa to gotovo odgovornost staršev.
dr. Rajko Knez
Sodnik
[1]
Konvenciji o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok (1980), Uradni list RS, št. 23/93 in 92/12, MP, št. 6/93 in 14/12 – v nadaljevanju Haaška konvencija.
[2]
Glede (ne)ustreznosti prevoda se opredelim v nadaljevanju.
[3]
Člen 12 te konvencije določa:
"1. Države pogodbenice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico do svobodnega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z njim, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo.
2. V ta namen ima otrok še posebej možnost zaslišanja v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z njim, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje."
Za uporabo (in razvoj razumevanje ter prakse) glej S. Kraljic, 12. člen KOP – Pravica otroka do svobodnega izražanja v sodnih in upravnih postopkih, str. 11–30.
Enako omogoča 21. člen Uredbe Sveta (EU) 2019/1111 z dne 25. junija 2019 o pristojnosti, priznavanju in izvrševanju odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o mednarodnem protipravnem odvzemu otrok (prenovitev).
"Člen 21 (Pravica otroka, da izrazi svoje mnenje) določa:
1.   Sodišča držav članic pri izvajanju pristojnosti na podlagi oddelka 2 tega poglavja v skladu z nacionalnim pravom in postopkom otroku, zmožnemu oblikovati lastno mnenje, zagotovijo dejansko in učinkovito možnost, da to mnenje izrazi, bodisi neposredno bodisi prek zastopnika ali ustreznega organa.
2.   Kadar sodišče v skladu z nacionalnim pravom in postopkom otroku omogoči, da izrazi svoje mnenje v skladu s tem členom, ustrezno upošteva to mnenje glede na otrokovo starost in zrelost."
[4]
Sklep Višjega sodišča št. III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024.
[5]
Sklep Okrožnega sodišča št. III Z 46/2023 z dne 1. 2. 2024.
[6]
Glej op. št. 4.
[7]
Temelj za takšno pomoč nudi tudi 27. člen Uredba Sveta (EU) 2019/1111 z dne 25. junija 2019 o pristojnosti, priznavanju in izvrševanju odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o mednarodnem protipravnem odvzemu otrok.
"Člen 27 - Postopek vrnitve otrok
[…]
3.   Kadar sodišče preučuje, da bi zavrnilo vrnitev otroka izključno na podlagi točke (b) člena 13(1) Haaške konvencije iz leta 1980, vrnitve ne more zavrniti, če stranka, ki zahteva vrnitev otroka, z zadostnimi dokazi prepriča sodišče ali je sodišče drugače prepričano, da je bila sprejeta ustrezna ureditev za zaščito otroka po njegovi vrnitvi.
4.   Za namene odstavka 3 tega člena lahko sodišče komunicira s pristojnimi organi države članice, v kateri je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, bodisi neposredno v skladu s členom 86 ali s pomočjo osrednjih organov.
5.   Kadar sodišče odredi vrnitev otroka, lahko po potrebi sprejme začasne ukrepe, vključno z zaščitnimi ukrepi, v skladu s členom 15 te uredbe, da bi otroka zaščitilo pred resno nevarnostjo iz točke (b) člena 13(1) Haaške konvencije iz leta 1980, pod pogojem, da preučitev in sprejetje takih ukrepov ne bi neupravičeno podaljšala postopka vrnitve.
[…]"
[8]
Tako denimo Zvezno vrhovno sodišče Švicarske konfederacije (
Bundesgericht
) v zadevah št. 5A_666/2017 z dne 27. 9. 2017 (ref. št. INCADAT: HC/E/CH 1444) in št. 5A_475/2018 z dne 9. 7. 2018 (ref. št. INCADAT: HC/E/CH 1447). Tako tudi Zvezno ustavno sodišče Nemčije (
Bundesverfassungsgericht
) v zadevi št. 1 BvR 1465/05 z dne 18. 7. 2006 (ref. št. INCADAT: HC/E/DE 699).
[9]
Prim. 58. in 59. točko obrazložitve odločbe.
⇒
Številka:
Up-635/24-28
Datum:
27. 11. 2024
ODKLONILNO LOČENO MNENJE
SODNICE DR. KATJE ŠUGMAN STUBBS
K ODLOČBI ŠT.
Up-635/24
Z DNE 14. 11. 2024
Odločitve, da se
razveljavita sklepa Višjega in Okrožnega sodišča v Mariboru, s katerima sta ti sodišči odločili,
da so izpolnjeni pogoji za vrnitev enajstletne deklice iz Slovenije, kjer je trenutno z očetom (pritožnikom), k materi v Nemčijo, nisem mogla podpreti. V ločenem mnenju bom na kratko pojasnila razloge, ki so me vodili do te odločitve.
I. Haaška konvencija in Uredba Bruselj IIb in izjeme od zahteve po čimprejšnji
vrnitvi otroka
V celoti se strinjam s presojo rednih sodišč, ki so odločala o zadevi. Izhajajo pa iz dejstva, da je pritožnik s tem, ko enajstletne hčerke po tem, ko ga je obiskala, ni vrnil materi, ki živi v Nemčiji (in ji je hčerka z odločbo nemškega sodišča
zaupana v varstvo in vzgojo),
[1]
izvršil mednarodni protipravni odvzem otroka.
[2]
V skladu s Haaško konvencijo iz leta 1980 in Uredbo Bruselj IIb bi bilo treba zato čimprej zagotoviti dekličino vrnitev v državo izvora. Prav tako se strinjam z oceno sodišč, da v tej zadevi ni podan nobeden od zadržkov za vrnitev iz 13. člena Haaške konvencije iz leta 1980, (a) saj ni izkazan obstoj resne nevarnosti, da bi bila deklica zaradi vrnitve izpostavljena telesnemu nasilju ali duševni travmi oziroma kako drugače pripeljana v neugoden položaj; (b) dekličino mnenje, da bi bila raje v Sloveniji, pa v okoliščinah obravnavanega primera tudi ne more biti odločilno.
Namen konvencije in uredbe je prav v tem, da se v primeru mednarodnega protipravnega odvzema otroka, tega otroka
čimprej
vrne v državo izvora. Cilj, ki ga akta želita doseči, je povsem jasen: otroka je treba čim vrniti v okolje, v katerem je prej živel, in s tem odpraviti protipravno stanje, ki je nastalo z ugrabitvijo. Morebitno vprašanje presoje, kateri od obeh staršev je bolj primeren skrbnik, se ugotavlja v nadaljnjih, bolj poglobljenih postopkih. Tako je bil namen obeh mednarodnih pravnih aktov kršen že s samo dolgotrajnostjo postopkov v Sloveniji. Do odvzema je prišlo
6. 10. 2023, deklica pa je v Sloveniji še do tega trenutka, ko pišem to ločeno mnenje; torej več kot eno leto. Sloveniji torej ni uspelo uresničiti osnovnega namena konvencije,
Ustavno sodišče pa je s svojo odločitvijo ta postopek še podaljšalo.
Dlje ko tako protipravno stanje traja, bolj verjetno je, da se bo otrok prilagodil na novo okolje in s tem bo ugrabitelju uspelo doseči svoje, otroka pa bo v resnici vedno bolj kruto iztrgati iz novega okolja. Natančno to pa je tisto, kar Haaška konvencija skuša preprečiti.
Ocenjujem tudi, da so redna sodišča natančno raziskala vse okoliščine primera in se prepričljivo opredelila do tega, da ne obstajajo zadržki za otrokovo vrnitev v Nemčijo.
[3]
Podrobno so ocenjevala tudi dekličino izraženo željo, da ostane v Sloveniji in se po moji oceni razumno in v skladu s sodno prakso mednarodnih sodišč, ki zapoveduje restriktivno razlago izjem, opredelila do te želje. Ustavno sodišče je poseglo v to presojo in ji očitalo neskladnost z Ustavo.
Ne samo, da se glede obstoja zadržka za vrnitev otroka ne strinjam z nosilnimi razlogi večine, pač pa tudi načelno menim, da mora biti Ustavno sodišče zadržano v takšni presoji, ki je v bistvu presoja dejanskih okoliščin. Veljati namreč mora, da sta u
gotavljanje dejanskega stanja in ocena dokazov stvar rednih sodišč in ne moreta biti predmet preizkusa z ustavno pritožbo. Le če bi bila dokazna ocena sodišč arbitrarna, gre lahko za kršitev pravice do poštenega postopka iz 22. člena Ustave. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča je kršitev prepovedi sodniške samovolje podana le v primeru, ko je odločitev tako očitno napačna in brez razumne pravne obrazložitve, da jo je mogoče oceniti za arbitrarno.
[4]
Do tega pa po mojem v navedenem primeru ni prišlo. Ravno nasprotno: redna sodišča so se temeljito in poglobljeno ukvarjala s presojo teh vprašanj.
Ustavno sodišče mora biti še posebej zadržano, prav kadar gre za presojo subtilnih vprašanj, ki jih gotovo najbolje lahko oceni razpravni sodnik, ki vidi in doživi vse udeležene in se lahko opre tudi na informacije, ki jih sodišča, ki sodimo samo na podlagi spisa, nimamo. In prav družinske zadeve so značilen primer takšnih razsodb. Sama sem vedno skrajno zadržana, kadar moram presojati oceno prvostopenjskih sodnikov glede takšnih vprašanj. Poleg vsega pa imajo sodniki prve stopnje tudi podporna mnenja centrov za socialno delo, psihologov, učiteljev in podobno; ljudi torej, ki se strokovno ukvarjajo prav z navedenimi vprašanji. Večina, ki je podprla odločbo, pa je posegla prav na to področje in v nasprotju s presojo vseh rednih sodišč in mnenj strokovnjakov presodila drugače.
II. Procesna legitimacija očeta
Poleg vsega pa ocenjujem, da je sporno tudi vprašanje, ali oče sploh ima procesno legitimacijo za uveljavljanje pravic svoje hčerke (ki jo je protipravno odvzel). Očitno je, da sta interesa matere in očeta tukaj v koliziji, prepričana pa sem, da sta v koliziji tudi interesa očeta in otroka. Zelo težko je sprejeti gledanje, da Ustavno sodišče prizna pravni interes za zastopanje pravic otroka v primeru, ko je ta isti oče nesporno izvršil protipravni odvzem otroka.
Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-868/14 potrdilo točno takšno stališče, da roditelj ni procesno legitimiran za uveljavljanje otrokovih pravic v primeru, ko bi bilo podano pomembno nasprotje med interesi otroka in starša (denimo v primeru odvzema otroka staršem, v primeru odvzema pravice do stikov enemu od staršev ipd.).
[5]
Zato me ne prepričajo razlogi, s katerimi je večina obrazložila, da oče tako pravno legitimacijo ima.
[6]
III. Sklepno
Ocenjujem torej, da odločba Ustavnega sodišča neutemeljeno posega v prepričljivo in podrobno obrazloženo oceno dejanskega stanja, ki so jo opravila redna sodišča. Ta ocena nikakor ni arbitrarna: je pretehtana in vsebuje vse potrebne elemente presoje. Samo zato, ker se večina s tehtanjem teh okoliščin ne strinja, po mojem ni mogoče opravičiti posega v izpodbijani sodbi. Hkrati pa s svojo odločitvijo Ustavno sodišče podaljšuje protipravno stanje, izničuje pomen in namen Haaške konvencije in daje legitimnost protipravnemu stanju, ki koristi očetu, ugrabitelju. Vprašanje pa je, ali res koristi hčerki.
dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.
Sodnica
[1]
Glej 39. točko obrazložitve odločbe.
[2]
Za to, da gre za mednarodni protipravni odvzem otroka, morajo biti skladno s 3. členom Haaške konvencije iz leta 1980 in 11. točko drugega odstavka 2. člena Uredbe Bruselj IIb izpolnjeni naslednji pogoji: (1) otrok je zadržan v drugi državi članici kot tisti, v kateri je imel neposredno pred odvzemom običajno prebivališče; (2) odvzem otroka pomeni kršitev starševskih pravic; (3) starševska pravica se je dejansko izvajala oziroma bi se, če ne bi prišlo do odvzema.
[3]
Gre za razloge iz točke (b) prvega odstavka 13. člena in drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije (1980).
[4]
Glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-103/97 z dne 26. 2. 1998 (OdlUS VII, 118), 5. točka obrazložitve, ter odločbi Ustavnega sodišča št. Up-2439/07 z dne 9. 4. 2009 (Uradni list RS, št. 38/09), 6. točka obrazložitve, in št. Up-305/15 z dne 27. 10. 2016, 7. točka obrazložitve.
[5]
Odločba Ustavnega sodišča št. Up-868/14 z dne 16. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 49/16), 7. točka obrazložitve
[6]
Glej 30. in 31. točko obrazložitve te odločbe.
⇒
Številka:
Up-635/24-29
Datum:
27. 11. 2024
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. ŠPELCE MEŽNAR K ODLOČBI ŠT.
Up-635/24
Z DNE
14. 11. 2024
Ta zadeva odpira težko vprašanje: ali je ustavno skladna odločitev rednih sodišč, da se mora enajstletna deklica vrniti v Nemčijo k materi (ki je dekličina izključna skrbnica), kar pomeni, da mora zapustiti očeta in Slovenijo, kjer živi že dlje kot eno leto, čeprav je deklica (večkrat) jasno izrazila željo, da ostane pri očetu v Sloveniji? Večina ustavnih sodnikov je menila, da sta sodišči prekršili očetovo pravico do družinskega življenja in dekličino pravico biti slišana, sama pa se s tem nisem mogla strinjati.
Deklico je oče protipravno zadržal v Sloveniji po tem, ko je prišel na tridnevni obisk hčerke, ki sicer živi pri materi (dekličini edini zakoniti skrbnici) v Nemčiji. Po koncu obiska (izvajanja stika) bi moral oče deklico pripeljati nazaj domov k mami, ki ji je hči zaupana v varstvo in vzgojo, vendar tega ni storil. Mati je sprožila postopek po Haaški konvenciji o mednarodnih ugrabitvah otrok
[1]
. Cilj Haaške konvencije je čim prejšnja vzpostavitev prejšnjega stanja, torej čim prejšnja vrnitev otroka v okolje, iz katerega je bil protipravno odpeljan.
[2]
Gre za neke vrste začasno odredbo, ki ni namenjena vsebinskim odločitvah o tem, s kom in kje naj otrok živi, pač pa čim prejšnji vrnitvi v stanje pred protipravnim odvzemom otroka. Haaška konvencija temelji na domnevi, da protipravni odvzemi niso v korist otrok, zato se mora otrok praviloma in nemudoma vrniti v okolje, od koder je bil nezakonito odpeljan.
[3]
Ključna za učinkovitost postopka na podlagi Haaške konvencije je njegova hitrost. Dlje kot traja postopek, manj je verjetno, da bo dosegel svoj cilj. Eden izmed razlogov, ki lahko prepreči vrnitev otroka staršu, ki mu je bil protipravno odvzet, je namreč otrokovo nasprotovanje vrnitvi v državo izvora. Dlje kot otrok prebiva v drugi državi in s staršem, ki ga je (nezakonito) odpeljal, bolj verjetno postane, da se bo
"
novemu
"
življenju prilagodil in privadil, posledično pa nasprotoval vrnitvi. Že sam potek časa (dolgotrajnost sodnega postopka na podlagi Haaške konvencije) torej deluje v korist starša, ki je otroka odvzel.
Oče deklico protipravno pri sebi zadržuje od lanskega oktobra. Prvostopenjsko sodišče je 1. 2. 2024 naložilo vrnitev deklice materi, višje sodišče je to odločitev potrdilo 4. 4. 2024. Redna sodišča so torej svojo nalogo na dveh stopnjah opravila v petih mesecih. Avgusta je Ustavno sodišče sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo ter zadržalo izvrševanje prvostopenjske odločitve (to pomeni, da se deklice ne sme več izročiti materi). Do vsebinske odločitve Ustavnega sodišča je preteklo več kot leto dni, odkar je bila deklica protipravno odvzeta materi. Vendar z odločitvijo Ustavnega sodišča postopek po Haaški konvenciji ni končan: nasprotno, ponovno se vrača na prvo stopnjo. Ponovno odprtje pravnomočno končanega postopka na podlagi Haaške konvencije je v časovnih okoliščinah tega primera že samo po sebi problematično, saj nasprotuje njenemu bistvu – takojšnji vrnitvi otroka v okolje, od koder je bil protipravno odvzet, kar nujno narekuje največjo možno hitrost pri sprejemanju sodniških odločitev. Odločanje o vrnitvi otroka, ki se po več kot letu dni od odvzema otroka vrača na začetek postopka, je po mojem mnenju problematično tako z vidika mednarodnih obveznosti naše države kot z vidika zagotavljanja sojenja v razumnem roku.
Ne morem soglašati z oceno, da je bila presoja sodišč pretirano omejujoča (71. točka obrazložitve), ko sta sodišči šteli, da dekličino nasprotovanje vrnitvi v Nemčijo ni temeljilo na dovolj resnih razlogih, da bi utemeljilo zavrnitev vrnitve, hkrati pa tudi ni odražalo njene resnične volje (saj naj bi bila pod vplivom očeta in babice). Oba zaključka v pretežnem delu pomenita dokazno oceno. Edina sodnica, ki je v tem postopku z deklico opravila osebni razgovor, jo torej srečala, spoznala in si lahko ustvarila (lastno) mnenje, je bila razpravljajoča sodnica na prvi stopnji. Nobenega razloga nimam, da bi dvomila o njeni oceni. V družinskih zadevah, zlasti ko gre za najtežje primere ugrabitev ali protipravnih zadržanj otrok, je pogosto ključna dokazna ocena prvostopenjskih sodišč. Občutek, da otrok ne govori tega, kar v resnici misli, pač pa tisto, kar misli, da bi nekdo drug želel, ni vselej ubesedljiv ali dokazljiv. Enako velja za presojo tega, kako delujeta starša, kakšen je njun odnos do otroka in kakšni so občutki otroka do vsakega izmed staršev. Na Ustavnem sodišču ne izvajamo obravnav, kjer bi lahko neposredno (za)slišali stranke, priče in druge udeležence. Vse, na kar se opiramo, so zapisniki in sodbe – torej papir, ne ljudje. V nobenem drugem primeru naša odtujenost od življenjskih dejstev in resničnih oseb, ki jih zadevajo naše odločitve, ni tako očitna kot prav v družinskih zadevah. Zato menim, da bi v primerih, ko sodišča zasledujejo otrokovo največjo korist, morali izhajati iz zaupanja v dokazno oceno rednih sodišč.
[4]
V konkretnem primeru se Ustavno sodišče ne strinja z dokazno oceno edinega sodišča, ki je dokaze tudi res izvedlo. Zdi se, da želijo ustavni sodniki oceno prvostopenjske sodnice, ki je za varovanje dekličine največje koristi naložila njeno takojšnjo vrnitev materi v Nemčijo, nadomestiti z lastno oceno, da mora deklica ostati pri očetu v Sloveniji.
Ker menim, da tega Ustavno sodišče v postopkih po Haaški konvenciji, katerih glavni cilj je hitra in učinkovita zaščita otrokove koristi, ne bi smelo storiti, ne da bi samo izvedlo dokaze, sem glasovala proti večinski odločitvi.
dr. Špelca Mežnar
Sodnica
[1]
Konvencija o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok, Uradni list RS, št. 23/93 in 92/12, MP, št. 6/93 in 14/12.
[2]
Prim. S. Kraljić,
Resna nevarnost kot razlog za zavrnitev vrnitve protipravno odpeljanega ali zadržanega otroka
, Pravosodni bilten, št. 3 (2015), str. 59.
[3]
Prav tam. Domneva, da je vrnitev v državo izvora praviloma otroku v korist, je izpodbojna. Izjeme je potrebno razlagati restriktivno.
[4]
Obe sodišči sta zelo skrbno in izčrpno odgovorili na navedbe obeh strank ter se opredelili do drugega odstavka 13. člena Haaške konvencije. Glej npr. točke 7 do 21 obrazložitve sklepa št. VSM III Cp 259/2024 z dne 4. 4. 2024.
⇒