VSL Sodba in sklep I Cpg 547/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2025-01-14

mag. Polona Mlakar Adam (preds.), Mateja Levstek (poroč.), Andreja Strmčnik Izak

JAVNA NAROČILA - OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO

javno naročanje - oddaja javnega naročila po sklopih - gradbena pogodba - podjemna pogodba (pogodba o delu) - konzorcijska pogodba - solidarna odgovornost - odstop od pogodbe - neizpolnitev pogodbe - nasprotna tožba - zapadlost zahtevka

Ne glede na to, da je bilo javno naročilo razdeljeno in je vsak sklop ločena celota, ni sporno, da je v tej zadevi naročnica znotraj istega postopka javnega naročila z vsemi partnerji sklenila eno pogodbo, zato pritožnica ne more uspeti s trditvami, da je bila možnost na vsakem sklopu izbrati drugega ponudnika.

Bistvo neomejene solidarne odgovornosti je v ravno tem, da posamezni član skupine ponudnikov ne odgovarja naročniku zgolj in samo za lastna dejanja, ampak tudi za dejanja vseh ostalih članov skupine in iz teh dejanj izhajajoče posledice.

Pritožnica ne more uspeti s pritožbenimi trditvami, da del zahtevka tožnice predstavlja terjatev podizvajalca in ne tožničine terjatve, ki bi jo ta imela do toženke. Pogodba med tožnico in njenim podizvajalcem ne ustvarja obveznosti za toženko, saj velja le v razmerju med tožnico in podizvajalcem. Toženka na podlagi pogodbe med tožnico in podizvajalcem ne dolguje nasprotne izpolnitve, pač pa dolguje nasprotno izpolnitev tožnici na podlagi Pogodbe DARS.

Zapadlost je odložena do trenutka, ko se toženka lahko izreče o nastalih terjatvah do tožnice zaradi neizpolnitve pogodbe. Že sodišče prve stopnje je predhodno pravilno ugotovilo, da je te toženka ugotovila tekom postopka in v tej zvezi vložila nasprotno tožbo.

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v III. točki izreka spremeni tako, da se sedaj glasi:

Po tožbi je dolžna tožena stranka tožeči stranki plačati:

Tožena stranka DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI d. d., Celje, Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, je dolžna tožeči stranki družbi B., d. o. o., Republika Hrvaška, v 15 dneh po prejemu izpolnitve po nasprotni tožbi v višini 905.053,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 341.179,87 EUR od 10. 4. 2018 dalje do plačila in od zneska 563.873,52 EUR od 29. 11. 2019 dalje do plačila plačati znesek 192.629,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

V preostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi.

II. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi.

III. Pritožba tožene stranke zoper nadomestni sklep z dne 14. 7. 2023 se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

IV. Pravdni stranki sami nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in sklepom odločilo:

I. Po nasprotni tožbi je dolžna tožena stranka tožeči stranki plačati:

Tožena stranka B., d. o. o., Republika Hrvaška, je dolžna tožeči stranki DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI d. d., Celje, Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, plačati skupno 905.053,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od:

- zneska 341.179,87 EUR od 10. 4. 2018 dalje do plačila,

- zneska 563.873,52 EUR od 29. 11. 2019 dalje do plačila.

II. Postopek zaradi plačila zneska 1.297.737,9 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 4. 2018 dalje do plačila se ustavi.

III. Po tožbi je dolžna tožena stranka tožeči stranki plačati:

Tožena stranka DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI d. d., Celje, Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje, je dolžna tožeči stranki B., d. o. o., Republika Hrvaška, v 15 dneh po prejemu izpolnitve po nasprotni tožbi v višini 905.053,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 341.179,87 EUR od 10. 4. 2018 dalje do plačila in od zneska 563.873,52 EUR od 29. 11. 2019 dalje do plačila plačati znesek 192.629,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 4. 2016 dalje do plačila.

2. Z nadomestnim sklepom z dne 14. 7. 2023 je sodišče prve stopnje izpodbijani sodbi dodalo IV. točko izreka, ki se glasi:

"IV. Tožena stranka po tožbi (tožeča po nasprotni tožbi) je dolžna tožeči stranki po tožbi (toženi po nasprotni tožbi) povrniti 17 % vseh njenih potrebnih pravdnih stroškov, tožeča stranka po tožbi (tožena po nasprotni tožbi) pa je dolžna toženi stranka po tožbi (tožeči po nasprotni tožbi) povrniti 83 % vseh njenih potrebnih pravdnih stroškov."."

V preostalem delu izreka (I. II. in III. točka) je ohranilo sodbo in sklep z dne 26. 4. 2023 nespremenjena.

3. Zoper sodbo in sklep sta se pritožili obe pravdni stranki in priglasili stroške pritožbenega postopka. Obe stranki sta na pritožbo nasprotne stranke tudi odgovorili.

4. Zoper nadomestni sklep se je pravočasno pritožila toženka, tožnica je na pritožbo odgovorila.

5. Pritožba tožnice zoper sodbo in sklep je neutemeljena, pritožba toženke pa je delno utemeljena.

6. Pritožba toženke zoper nadomestni sklep je neutemeljena.

7. Višje sodišče uvodoma pojasnjuje, da sta v spodnji obrazložitvi tožnica in toženka tisti stranki, ki sta tako poimenovani v tožbi, ki jo je vložila družba B.

8. Toženka kot naročnica je 14. 3. 2013 objavila javno naročilo: "Gradnja protihrupnih ograj (v nadaljevanju: PHO) na ... s pripadajočo razpisno dokumentacijo. Tožnica ter družbi C., d. o. o., in D., d. o. o., so 14. 10. 2013 sklenile Sporazum o skupni predložitvi ponudbe v postopku javnega naročanja in toženki predložile ponudbo skupine izvajalcev, kjer so nastopale kot partnerke. V postopku javnega naročanja so bile izbrane kot najugodnejša ponudnica in s toženko 21. 2. 2014 sklenile Pogodbo št. 174/14 (v nadaljevanju: Pogodba DARS).

Dne 24. 3. 2014 so sklenile še Sporazum o skupni izpolnitvi za javno naročilo "Gradnja protihrupnih ograj na ... (v nadaljevanju: Sporazum)." Projekt je bil sofinanciran iz sredstev EU.

9. S tožbo tožnica na podlagi Pogodbe DARS zahteva 533.607,39 EUR (brez DDV), in sicer 170.584,42 EUR iz naslova zadržanih sredstev, 22.044,85 EUR iz naslova plačila nominiranega podizvajalca družbe E., d. o. o., in 146.691,70 EUR

iz naslova dodatnih plačil, ki odpadejo na tožnico.

10. Z nasprotno tožbo toženka (po sklenitvi poravnav z družbo D., d. o. o., in C., d. o. o. - v stečaju) zahteva od tožnice še plačilo 341.179,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 4. 2018 dalje do plačila iz naslova pogodbene kazni zaradi neizpolnitve Pogodbe DARS in 563.873,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 11. 2019 iz naslova razlike do polne odškodnine (skupaj 905.053,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 4. 2018 dalje do plačila).

11. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da Pogodba DARS predstavlja enovito pogodbo,četudi so se dela izvajala v dveh sklopih. V postopku ni bilo sporno, da končni rezultat izvajalčevega dela, torej končne lastnosti zgrajenih PHO v času toženkinega odstopa od pogodbe niso ustrezale zahtevam iz razpisne dokumentacije (pogodbeno dogovorjenim lastnostim) in izvajalec ni vgradil protihrupnih panelov, ki bi ustrezali kriterijem zvočne izolirnosti in zvočne absorpcije. Tožnica meni, da vzrok za napake izvira iz sfere družbe C., ki je neustrezne panele vgrajevala, in toženke, ki je vgradnjo neustreznih panelov zavestno dopuščala, toženka pa, da je odgovornost na strani solidarno odgovornih izvajalcev, torej tudi na strani tožnice.

12. Glede zadržanih sredstev v znesku 170.584,42 EUR (po postavki "Izplačilo vseh zadržanih sredstev nominiranih podizvajalcev in tožnice" iz poziva k plačilu zapadlih obveznosti z dne 1. 4. 2016) je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ta sredstva izhajajo iz 13. do 16. začasne situacije. Toženka do svojega odstopa od pogodbe del ni prevzela in je bila (na podlagi šestega odstavka 5. člena Pogodbe DARS

) znesek upravičena zadrževati tudi po začetku veljavnosti odstopa, vse do ugotovitve stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju ter vseh drugih stroškov (ki jih je toženka ugotovila tekom postopka in v tej zvezi vložila nasprotno tožbo).

13. Glede poplačila nominiranega podizvajalca družbe E. (22.044,85 EUR) je toženka ugovarjala aktivno legitimacijo tožnice, sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da nobena izmed strank ni zatrjevala, da bi podizvajalec plačilo svoje terjatve do tožnice (ene izmed izvajalk) v znesku 22.044,85 EUR zahteval in obenem dokazal obstoj predpostavk iz 631. člena OZ. Iz njegove izjave z dne 8. 12. 2015 celo izhaja zahteva, da se znesek poplača tožnici in družbi D., zato je sodišče zaključilo, da lahko toženka svojo obveznost iz tega naslova veljavno izpolni tožnici.

14. Pri dogovoru o ceni in dodatnih plačilih (kot posledico nepredvidenih nepredvidljivih del) je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožnici ni uspelo izkazati, da bi toženko o svojih zahtevkih skladno z zahtevami obvestila pravočasno - v rokih, določenih v Splošnih pogojih.

15. V postopku po nasprotni tožbi je toženka izkazala, da tožnica ni zgradila PHO s pogodbeno dogovorjeno zvočno izolativnostjo, ni odpravila vseh pomanjkljivosti na izvedenih delih, ni izvedla meritev učinkovitosti absorpcije in izolativnosti PHO, ni predala dokazila o zanesljivosti objekta, ni izvedla kabelske kanalizacije za napajanje portalov, ni pripravila podatkov za vnos v kataster gospodarske javne infrastrukture, ni izpolnila obveznosti v zvezi z odstranitvijo začasne deponije v ..., ni zavarovala naročnika pred zahtevki, odškodninami in izgubami, kot je bila njena dolžnost v skladu z določili 17. 1. Splošnih pogojev in ni izpolnila svojih obveznosti v zvezi z navodili obratovanja in vzdrževanja (NOV). Toženka je z izjavo dne 9. 3. 2016 utemeljeno odstopila od pogodbe in je upravičena do pogodbene kazni zaradi neizpolnitve pogodbe. Razliko do popolne odškodnine pa je upravičena zahtevati iz naslova izkazane škode zaradi dodatnih zapor avtoceste, dodatnih meritev zvočne izolirnosti in ocene akustične ustreznosti PHO, elaborata statične preveritve in elaborata preveritve uporabljenih oblikovalskih izhodišč za PHO, priprave strokovnih podlag za pripravo razpisa za sanacijo PHO, nakazila po pogodbi in iz naslova izgube sredstev sofinanciranja EU.

16. Pritožnica izpodbija materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da Pogodba DARS predstavlja enovito pogodbo, čeprav je bilo javno naročilo razdeljeno v dva sklopa. A ne glede na to, da je bilo javno naročilo razdeljeno in je vsak sklop ločena celota, ni sporno, da je v tej zadevi naročnica znotraj istega postopka javnega naročila z vsemi partnerji sklenila eno pogodbo, zato pritožnica ne more uspeti s trditvami, da je bila možnost na vsakem sklopu izbrati drugega ponudnika. Javno naročilo se namreč (če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila), lahko odda po ločenih sklopih količinsko (s prilagoditvijo vrednosti posameznih naročil zmogljivostim malih in srednjih podjetij), ali pa kakovostno (glede na dejavnosti in specializacije), kar pa ne pomeni, da se vsak sklop obravnava ločeno, kot zmotno uveljavlja pritožba. Še vedno gre za en pravni posel toženke - naročnice z izbranim ponudnikom, ki je v Pogodbi DARS izvajalec, tega pa poleg tožnice predstavljata še družbi C. in D. Sodišče prve stopnje je zato pravilno, ne glede na to, v katerem sklopu so bila dela opravljena, razmerje presojalo na podlagi (edine) pravne podlage med strankama, Pogodbe DARS. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da če bi pogodbene stranke želele, da se sklopa obravnavata kot dve ločeni pogodbi, bi morali to v Pogodbi DARS izrecno navesti. Tudi v času sklenitve posla veljavni ZJN-2 je v 74. členu določal, da po ocenitvi ponudb po posameznih sklopih in ocenitvi ponudb za vse sklope skupaj naročnik sklene (eno - dodalo višje sodišče) pogodbo z enim ali več ponudniki, z najugodnejšo kombinacijo ponudb. Pritožničino zavzemanje za to, da bi se vsak sklop tega posla obravnaval ločeno, torej kot samostojen posel, je neutemeljeno.

17. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve v zvezi z obligacijo rezultata, ki ga, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, tožnica ni dosegla. Res je pri tem treba upoštevati ravnanja in prispevke naročnika, kot trdi pritožba, a zmotno meni, da zato, ker je naročnica vodilnemu partnerju dopustila, da je ta vgradil neustrezne materiale, tega ni ne glede na določbe o solidarni odgovornosti mogoče naprtiti tožnici. Pravilno je namreč materialnopravno stališče sodišča prve stopnje o solidarni odgovornosti izvajalcev iz Sporazuma o skupni izpolnitvi javnega naročila (priloga B150 spisa), katerega podpisnica je tudi tožnica. Iz Pogodbe DARS izhaja, da je zakoniti zastopnik tožnice (kot partnerke v skupni ponudbi) pooblastil zakonitega zastopnika vodilnega partnerja (družba C.), da v njenem imenu in za njen račun podpiše in sklene Pogodbo DARS. V odnosu do naročnice - toženke torej vsi trije partnerji nastopajo kot ena pogodbena stranka, izvajalka. Sicer pa so pritožbene trditve, da je tožnica med postopkom podala navedbe in predložila dokaze v smeri, da je toženka hote in zavestno dopuščala vodilnemu partnerju C., d. o. o., izvedbo, ki ni bila skladna z razpisnimi pogoji in pravili stroke, na koncu to svojo vlogo prezrla in položaj naročnice zlorabila tako, da je obremenila tožnico (kar da je sodišče prve stopnje prezrlo) prepavšalne, da bi višje sodišče lahko nanje odgovorilo. Po uradni dolžnosti pa dejstev, ki bi predstavljala utemeljitev teh pritožbenih navedb, ni dolžno iskati v gradivu prvostopenjskega postopka (prim. 350. člen ZPP). Pritožbene trditve, da ne more sprejeti dejstva, da bi morala nositi solidarno odgovornost za nesolidnost gradnje vodilnega partnerja, ker je takšno nesolidnost vodilnemu partnerju omogočila toženka in jo ves čas kljub številnim opozorilom dopuščala, so zato neutemeljene. Ne gre spregledati niti, da je odgovornost gospodarskih subjektov strožja in če se pogodbene stranke niso posebej dogovorile, da dolžniki odgovarjajo po načelu deljive obveznosti, vsak odgovorni dolžnik odgovarja podobno kot porok za tiste dele obveznosti, ki jih dolgujejo drugi solidarni dolžniki.

Bistvo neomejene solidarne odgovornosti je v ravno tem, da posamezni član skupine ponudnikov ne odgovarja naročniku zgolj in samo za lastna dejanja, ampak tudi za dejanja vseh ostalih članov skupine in iz teh dejanj izhajajoče posledice.

18. Pritožnica toženki očita, da je bila ona tista, ki je dovoljevala glavnemu partnerju, družbi C., d. o. o., da je vgrajevala nesolidne protihrupne panele (na kar da jo je opozarjal tudi inženir), ki niso dosegali nobenega parametra iz razpisne dokumentacije, in se je tega ves čas tudi zavedala. Meni, da zato toženka ne more uveljavljati odgovornosti za solidnost gradnje pri tožnici, saj bi morala dela že na začetku ustaviti in prepovedati. Vendar je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo vsebino solidarne odgovornosti tožnice, družbe C., d. o. o., in družbe D., d. o. o. Pogodbeno sprejeti solidarni odgovornosti se tožnica ne more izogniti ne glede na to, da so napake izvirale iz sfere glavnega izvajalca C., d. o. o., in ne glede na pritožbene trditve, da tožnica ni imela pravice komunicirati s toženko. Da je bila izključna komunikacija z vodilnim partnerjem predvidena že v razpisni dokumentaciji, pritožnica namreč ne izpodbija. Tudi v Pogodbi DARS je predstavnik izvajalca predstavnik vodilnega partnerja C., d. o. o. Da je odgovornost za napake ostalih soizvajalcev stvar notranjega razmerja med partnerji, pa je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje.

19. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da bi se katerikoli od partnerjev svoje odgovornosti lahko razbremenil le, če dokaže, da napaka izvira iz sfere naročnika. Ker to, kot povedano, tožnici ni uspelo, se na ta del obrazložitve izpodbijane sodbe (v 36. točki) ne more uspešno sklicevati. Le v tem primeru bi bila razbremenjena (solidarne) odgovornosti ne glede na besedilo sklenjene pogodbe, za kar se zavzema v pritožbi. Posledično so neutemeljene tudi pritožbene trditve, da je teorija solidarne odgovornosti jasna, a je v praksi uveljavljanje solidarne odgovornosti brez dvoma pogojeno tudi z drugimi ravnanji in ne pomeni avtomatične enoznačne uveljavitve.

20. Pritožnica ne more uspeti niti z nadaljnjimi pritožbenimi opisi neustreznosti vgrajenih panelov ne sklicevanjem na to, da je toženko na to opozarjal pooblaščeni inženir, ta pa da je vgradnjo dopustila. Ne drži niti, da bi sodišče prve stopnje vsa dejstva in argumente, ki njeno ekskulpacijo potrjujejo, prezrlo. Razlogi sodišča prve stopnje glede toženkine odgovornosti za napake gradbenih del so obširno pojasnjeni v točkah 37 do 50 izpodbijane sodbe. Ob odsotnosti konkretnejših pritožbenih očitkov višje sodišče ugotavlja, da pritožnica ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da je izvajalec (kar pomeni tudi tožnica), kupil in dejansko vgradil neustrezne protihrupne panele,

da izvajalec opozoril inženirja na nekvalitetno izvedbo in vgrajevanje materialov ni upošteval, niti ugotovitve, da je toženka izvajalcu (torej tožnici) na sestankih dne 18. 5. 2015 in 13. 7. 2015 vgrajevanje spornih panelov tudi prepovedala.

Tožnica se odgovornosti za stvarne napake izvedenih del ni razbremenila.

21. Tudi če bi se višje sodišče strinjalo s pritožbenim izvajanjem, da o toženki, ki je največji gradbeni investitor v državi in ki je pri poslu sodelovala z največjima gradbenima institucijama v državi, ni mogoče govoriti kot o laični stranki, pa pritožnica zgolj iz svojega mnenja ne izpelje konkretnejših pritožbenih očitkov glede konkretnih pravic in obveznosti pogodbenih strank, ki bi terjali odgovor višjega sodišča. Nerelevantne so tudi pritožbene trditve v smeri, da je nadzor nad porabo javnih sredstev nujen in predstavlja obveznost investitorja. Slednji za porabo javnih sredstev ne odgovarja izvajalcu in tudi dejstvo, da je toženka v smislu nadzora angažirala praktično največje strokovne institucije, ki se z gradbenim nadzorom ukvarjajo, ne spreminja medsebojnega položaja oziroma pravic in obveznosti strank gradbene oziroma podjemne pogodbe.

22. Že za sodišče prve stopnje ni bilo sporno, da so napake izvirale iz sfere tožnice, pri tem pa je zavzelo pravilno stališče, da je to dejstvo lahko le stvar notranjega regresnega zahtevka tožnice do družbe C., d. o. o., zato se višje sodišče do nadaljnjih pritožbenih trditev o pomanjkljivostih nadzora in izvedbe glavnega partnerja, ki na uspeh s pritožbo v tej zadevi ne morejo vplivati, ni opredeljevalo. Zmotno je tudi (pavšalno) stališče pritožnice, da zato, ker je ves čas sama opozarjala na nesolidnost gradnje, za to nesolidnost ne more odgovarjati. Na tem mestu zato višje sodišče pritožnici, ki glede na pritožbeno naštevanje dejstev v zvezi s solidnostjo gradnje meni, da je uveljavljanje solidarne odgovornosti pogojeno z drugimi ravnanji in ne pomeni avtomatične enoznačne uveljavitve, le še ponavlja, kar je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje: popolnoma nerelevantno za odločitev v tej zadevi je, iz sfere katerega od partnerjev na strani izvajalca izvirajo stvarne napake.

23. Pritožnica nadaljuje v smeri, da je njena solidarna odgovornost glede na dejansko stanje v nasprotju z načelom pravičnosti. A se s sklicevanjem na načelo pravičnosti ne more izogniti odgovornosti iz pogodbeno danih zavez izpolnitve. Povedano drugače, tožnica je sama pristala na solidarno odgovornost za izpolnitev pogodbenih obveznosti konzorcija in s tem tudi na izpolnitve s strani vodilnega partnerja. Te odgovornosti se sedaj ne more razbremeniti s sklicevanjem na dejanja naročnice oziroma toženke; razlogi sodišča prve stopnje o tveganjih, ki so v sferi izvajalca in ne naročnika v 38. točki obrazložitve so pravilni in se jim višje sodišče pridružuje.

24. Zaradi splošnosti podanih pritožbenih razlogov v nadaljevanju na tem mestu višje sodišče le še dodaja, da tožnica s ponavljanjem trditev, ki jih je podala v postopku pred sodiščem prve stopnje in na katere je to že odgovorilo, ne more uspeti, saj s tem ne napada izpodbijane odločitve. Če izpodbija odločitev prvostopenjskega sodišča, mora navesti vse tisto, kar po njenem mnenju podpira očitek, da je bila v okviru prvostopenjskega sojenja napravljena napaka. S ponavljanje navedb pa ne more doseči preizkusa pravilnosti prvostopenjske sodbe, ki ga glede večine kršitev procesnega prava in glede zmotne ugotovitve dejanskega stanja višje sodišče opravi izključno v mejah pritožbenih razlogov (drugi odstavek 350. člena ZPP). Ker toženka ni konkretno navedla, katera dejstva so zmotno ugotovljena, kateri razlogi glede odločilnih dejstev so izostali in kateri razlogi so v nasprotju s predloženimi dokazi, je pritožba v preostalem delu brez razlogov.

25. V zvezi terjatvijo podizvajalca družbe E. pritožnica uveljavlja, da naj bi sodišče prve stopnje spregledalo dejstvo, da je šlo za nominiranega podizvajalca, ki je podal soglasje za direktna plačila, a ni jasno, kaj s pritožbenimi trditvami sploh uveljavlja. V tem delu je namreč sodišče prve stopnje zahtevku ugodilo, zato za izpodbijanje tega dela odločitve pritožnica nima pravnega interesa.

26. V zvezi s preostalimi zahtevki glede dogovora o ceni in dodatnih plačilih, ki jih je sodišče obravnavalo od točke 80 dalje, pritožnica zgolj pavšalno navrže, da so utemeljeni. Ker ne konkretizira nobene od nadaljnjih pritožbenih trditev, ampak le povzema obrazložitev izpodbijane sodbe do 136. točke, višje sodišče na te pritožbene trditve ni odgovarjalo. V odgovor na očitek, da sodišče prve stopnje ni našlo argumentacije za poplačilo, pa gre le dodati, pritožnica ne izpodbija ne tiste vsebine pogodbene podlage, po kateri je bila dolžna uveljavljati zahtevke za dodatna plačila, ne dejanskih ugotovitev o tem, da je zahtevke uveljavljala prepozno. Zaključki sodišča prve stopnje v zvezi s tem so tako pravilni.

27. Nekonkretizirane pritožbene navedbe višjemu sodišču onemogočajo, da bi se do njih opredelilo. Zato višje sodišče ni odgovarjalo tudi na nadaljnje trditve o nezakonitosti izvedbe sanacije in očitke, da je toženka dopustila, da je izvajalec oziroma zunanja kontrola predložila ponarejene dokumente glede armiranobetonskih plohov, na kar naj nihče ne bi odreagiral. Pritožnica je že sama pojasnila, da je vložila kazensko prijavo.

28. Kot pojasnjeno, pritožnica ne more uspeti s sklicevanjem na to, da so stroški, ki jih uveljavlja v smislu odprave napak, izključno posledica prav toženkinega ravnanja, ko je družbi C., d. o. o., dopustila izvedbo gradnje, ki bi jo morala po vseh predpisih prepovedati, ker da je naročnik dolžan ustaviti gradnjo, če bi nadaljevanje povzročilo nepotrebne stroške in pa ogrožanje. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da tožnica ni zgradila PHO s pogodbeno dogovorjeno zvočno izolativnostjo (kar med strankama niti ni bilo sporno), sodišče prve stopnje pa je pravilno navedlo, da je tožnica kot ena od neomejeno solidarno odgovornih izvajalk odgovorna za kršitev pogodbe zaradi neizpolnitve. Ker pritožnica ne izpodbija nobene od nadaljnjih dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje v 160. točki obrazložitve glede kršitev Pogodbe DARS zaradi neizpolnitve, so nadalje neutemeljene tudi vse pritožbene trditve, s katerimi želi pritožnica odgovornost za to prevaliti na toženko. V tej zadevi tudi ni pravne podlage za to, da bi se toženka svoje (solidarne) odgovornosti razbremenila v breme svojega konzorcijskega partnerja C., d. o. o.

29. Toženka iz vseh pritožbenih razlogov izpodbija II. in III. točko izreka izpodbijane odločbe, in sicer v delu, ki se nanaša na 22.044,85 EUR spp iz naslova plačila podizvajalca družbe E. in v delu, ki se nanaša na začetek teka zakonskih zamudnih obresti od tožnici prisojenega zneska 170.584,42 EUR iz naslova zadržanih sredstev.

30. Uvodoma pa uveljavlja, da sodišče prve stopnje v I. točki izreka pomotoma ni določilo paricijskega roka za izpolnitev obveznosti tožnice in predlaga, da sodišče v skladu s prvim odstavkom 328. člena ZPP to pomanjkljivost odpravi. Vendar če paricijski rok v sodbi ni določen, to ne pomeni, da sodba ni izvršljiva. Upošteva se zakonski rok 15 dni po drugem odstavku 313. člena ZPP, ravnanje izvršilnega sodišča v takih primerih pa ureja tudi Zakon o izvršbi in zavarovanju - ZIZ (prim. drugi odstavek 21. člena ZIZ).

31. V zvezi z izrekom odločbe v II. točki, ki da je v nasprotju s 136. točko obrazložitve, v kateri je sodišče prve stopnje pojasnilo, da izrek o stroških temelji na novelirani določbi petega odstavka 163. člena ZPP,

pa višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje 14. 7. 2023 že izdalo nadomestni sklep, ki v izrek izpodbijane odločbe dodaja IV. točko izreka, v tej pa je odločeno o stroških postopka tako, kot to omogoča četrti odstavek 163. člena ZPP.

32. V zvezi z odločitvijo o delu zahtevka tožnice, ki se nanaša na terjatev podizvajalca, družbe E., toženka trdi, da je sodišče prve stopnje (ki je ugotovilo, da gre za terjatev, ki je podizvajalec ni uveljavljal neposredno, zaradi česar lahko toženka veljavno izpolni tožnici), spregledalo bistveno okoliščino, da namreč tožnica ne uveljavlja svoje terjatve, pač pa terjatev tretjega v svojem imenu in za svoj račun, za kar nima nobene pravne podlage. Vendar je tako materialnopravno stališče zmotno. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, v obligacijskem pravu velja načelo relativnosti obligacijskih razmerij (iz prvega odstavka 125. člena OZ), po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti za pogodbeni stranki. Neposredno plačilo med naročnikom in podizvajalcem pomeni izjemo od tega načela, izjeme pa je treba razlagati restriktivno.

Če bi želel zakonodajalec še strože poseči v sistem pogodbenega prava tako, da bi moral naročnik vedno plačevati tistemu, ki dejansko izvaja dela, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral to obveznost izrecno določiti.

Ne gre namreč spregledati, da Pogodba DARS v osnovi ne ustvarja obveznosti za podizvajalca, kajti velja v razmerju med toženko in tožnico. S sklenitvijo podjemne pogodbe se je toženka - naročnica zavezala, da bo plačala tožnici - izvajalki (619. člen OZ). Izvajalčeva odgovornost za izpolnitev obveznosti nasproti naročniku je enaka ne glede na to, ali posel izpolnjuje sam ali s podizvajalcem (ta odgovarja glavnemu izvajalcu). Hkrati iz tega sledi tudi, da pogodba med tožnico in njenim podizvajalcem (ni sporno, da je družba E. tožničin podizvajalec), ne ustvarja obveznosti za toženko, saj velja le v razmerju med tožnico in podizvajalcem. Zato pritožnica ne more uspeti s pritožbenimi trditvami, da del zahtevka tožnice predstavlja terjatev podizvajalca in ne tožničine terjatve, ki bi jo ta imela do toženke. Toženka na podlagi pogodbe med tožnico in podizvajalcem ne dolguje nasprotne izpolnitve, pač pa dolguje nasprotno izpolnitev tožnici na podlagi Pogodbe DARS. Niti iz ZJN-2 ne izhaja, da se z nominacijo podizvajalca z naročnikom vzpostavi samostojno pravno razmerje,

in ker mora naročnik plačati podizvajalcu šele, ko so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ,

je pritožbeni očitek, da očitno ni podana aktivna legitimacija tožeče stranke, neutemeljen.

33. Posledično ni utemeljeno niti razlogovanje, da bi, če bi terjatev družbe E. v razmerju do tožnice dejansko obstajala in bi ob izpolnjevanju ostalih pogojev po 631. členu OZ podizvajalec z neposrednim zahtevkom terjatev uveljavljal, sodišče prve stopnje moralo tak zahtevek zavrniti. V tej zadevi ne gre za tako situacijo. Pritožnica namreč ugotovitve sodišča prve stopnje, da obstoju in zapadlosti vtoževane terjatve v znesku 22.044,85 EUR ni nasprotovala (prim. 79. točko obrazložitve), ne izpodbija. Ker v tej zadevi podizvajalec zahtevka ni podal, terjatev pa ni bila sporna, je neutemeljeno sklicevanje na razloge VSL sodbe I Cpg 340/2020 z dne 24. 3. 2021, v kateri da je sodišče zahtevek podizvajalca zavrnilo, ker je ugotovilo, da ni obstajala terjatev glavnega izvajalca do naročnika - toženke. V tej zadevi je o medsebojnih zahtevkih sodišče prve stopnje odločilo po samostojnih tožbah vsake od pogodbenih strank, zato se pritožnica ne more uspešno sklicevati na to, da tožnica ni uspela dokazati, da je bil zahtevek podizvajalca pred odstopom od Pogodbe DARS predložen toženki v neposredno plačilo, in je to plačilo toženka glede na zgoraj navedeno določbo Rumene knjige FIDIC lahko zadržala. Pritožbena očitka o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja in napačni uporabi materialnega prava sta neutemeljena.

34. Pritožnica nadalje trdi, da sodišče prve stopnje ni pravilno odločilo o teku zamudnih obresti oziroma zapadlosti tožnici priznanega tožbenega zahtevka. Toženki je bilo namreč v III. točki izreka izpodbijane sodbe naloženo, da je dolžna tožnici (po prejemu izpolnitve po nasprotni tožbi) plačati znesek 192.629,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 4. 2016 dalje do plačila. Po stališču pritožnice je zapadlost obveznosti njene izpolnitve po eni strani pogojena s predhodno izpolnitvijo tožnice, po drug strani pa je toženka prisojeni znesek dolžna plačati skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki naj bi tekle že vse od 9. 4. 2016. Sodišče samo da je v obrazložitvi izpodbijane sodbe pojasnilo, da je bila toženka po začetku odstopa od Pogodbe DARS upravičena zadržana sredstva zadrževati tudi po začetku veljavnosti odstopa in sicer vse do ugotovitve stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju ter vseh drugih stroškov. Te je toženka ugotovila tekom postopka in v tej zvezi vložila nasprotno tožbo.

35. Pritožba je v tem delu utemeljena. Sodišče prve stopnje je glede zapadlosti tožničine terjatve iz naslova zadržanih sredstev v znesku 170.584,42 EUR v 58. točki obrazložitve najprej ugotovilo, da je toženka na podlagi šestega odstavka 5. člena Pogodbe DARS v skladu s podčlenom 14.3 Splošnih pogojev upravičena zadržati znesek 10% od vsake situacije (do največ 5% pogodbene vrednosti) in bo plačilo tega zneska izvedeno v skladu s podčlenom 14.9 Splošnih pogojev, ki določa, da bo plačilo prve polovice zadržanega zneska potrjeno po izstavitvi potrdila o prevzemu del in izvedbe vseh določenih preizkusov.

36. Pritožbeno ni izpodbito, da do prevzema del ni prišlo in je bila tako toženka znesek upravičena zadrževati do odpovedi pogodbe. Tožnica ni zatrjevala, da bi ji bila toženka vtoževano terjatev dolžna plačati pred začetkom učinkovanja odstopa od pogodbe.

37. Potem ko odpoved v skladu s podčlenom 15.2 Splošnih pogojev začne veljati, lahko naročnik zadrži vsa nadaljnja plačila

izvajalcu, dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju (če so) ter vseh drugih stroškov, ki jih je utrpel naročnik, in/ali zahteva od izvajalca povračilo vseh izgub in škod, ki jih je naročnik utrpel, in vseh drugih dodatnih stroškov za dokončanje del, po tem, ko je upošteval vse zneske, dolžne izvajalcu v skladu s podčlenom 15.3 (ocena na datum odstopa od pogodbe). Ko naročnik prejme povračilo vseh takih izgub, škod in dodatnih stroškov, mora ostanek izplačati izvajalcu.

38. Odstop toženke od Pogodbe DARS je imel po točki (b) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC za posledico odložitev zapadlosti izvajalčevih terjatev do toženke. Toženka torej pred izpolnitvijo pogojev, ki so določeni za plačilo te terjatve v točkah (b) in (c) podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC ni bila dolžna plačati tožnici. Ker je posledica uveljavitve odstopnega upravičenja naročnika (toženke) odlog zapadlosti obveznosti toženke iz opravljenih del in določba (c) točke podčlena 15.4 določa pravico naročnika, da zahteva povrnitev stroškov in škode od izvajalca, ter mu izplača zgolj morebiten preostanek, ima pritožnica prav, da to, da je dolžna tožnici prisojeni znesek plačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 4. 2016 dalje, pomeni, da naj bi že s tem dnem prenehalo upravičenje toženke za zadrževanje sredstev. Tak zaključek pa je materialnopravno napačen. Zapadlost je namreč odložena do trenutka, ko se toženka lahko izreče o nastalih terjatvah do tožnice zaradi neizpolnitve pogodbe. Že sodišče prve stopnje pa je predhodno pravilno ugotovilo, da je te toženka ugotovila tekom postopka in v tej zvezi vložila nasprotno tožbo.

39. Pritožnica zato utemeljeno uveljavlja, da je spornih 170.584,42 EUR zadržanih sredstev upravičena zadrževati vse do ugotovitve stroškov izvedbe, dokončanja del in odprave napak, odškodnine za zakasnitve pri dokončanju ter vseh drugih stroškov, kar je v nasprotju z izrekom v III. točki izpodbijane sodbe, kjer je dolžna prisojeni znesek plačati z z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 4. 2016 dalje.

40. Uveljavljana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, saj izrek izpodbijane sodbe v III. točki nasprotuje razlogom sodbe v točkah obrazložitve, na katere se sklicuje tudi pritožnica (64., 65. točko obrazložitve). Ker mora skladno z določbo (c) točke podčlena 15.4 Rumene knjige FIDIC naročnik ostanek izplačati izvajalcu šele, ko prejme povračilo vseh takih izgub, škod in dodatnih stroškov, je zato višje sodišče izrek v III. točki izpodbijane sodbe spremenilo tako, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe, in sicer, da je toženka svoj dolgovani znesek dolžna plačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

41. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi pojasni, da je ugotovilo, da iz 136. točke obrazložitve sodbe in sklepa z dne 26. 4. 2023 izhaja, da izrek o stroških (II. točka izreka) temelji na novelirani določbi petega odstavka 163. člena ZPP, iz II. točke izreka pa, da se postopek zaradi plačila zneska 1.297.737,9 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 4. 2018 dalje do plačila ustavi in tako izrek sodbe glede odločitve o stroških nasprotuje razlogom sodbe.

42. O tem, katera stranka nosi stroške postopka in v kakšnem deležu, je zato sodišče odločilo z nadomestnim sklepom, v katerem je nadalje ugotovilo, da je tožnica po tožbi uspela v višini 192.629,27 EUR, v postopku po nasprotni tožbi pa je v celoti uspela toženka.

43. Pritožnica postopkovni uspeh ocenjuje na 15,86 % za tožnico in 84,14 % za toženko, vendar pritožbo vlaga v primeru, da bi višje sodišče spremenilo ali razveljavilo odločitev sodišča prve stopnje v III. točki izreka, zoper katero je vložila pritožbo (in v kateri napada tožnici prisojeni znesek 192.629,27 EUR s pripadki). Taka sprememba (znižanje za 22.044,85 EUR) bo po protitožbenih trditvah spremenila tudi v nadomestnem sklepu določeno razmerje uspeha z zahtevki po tožbi in nasprotni tožbi in bo pravilno razmerje delitve pravdnih stroškov 15,86 % / 84,14 %.

44. Glede na to, da je višje sodišče zgoraj o pritožbi zoper glavno stvar že odločilo, pritožba toženke ni utemeljena. S pritožbo zoper sodbo je namreč uspela le v delu, ki se nanaša na začetek teka zakonskih zamudnih obresti od tožnici prisojenega zneska. Sprememba odločitve o stranskem zahtevku (glede teka priznanih zakonskih zamudnih obresti) pa ni vplivala na končni uspeh strank v pravdi. Za oceno končnega uspeha v pravdi je namreč bistven uspeh z glavnim zahtevkom.

K odločitvi o stroških pritožbenega postopka:

45. Toženka je s pritožbo uspela le glede dela stranske terjatve, medtem ko tožnica s pritožbo ni uspela. Zato je pritožbeno sodišče odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi in drugi odstavek 165. člena ZPP ter drugi odstavek 154. člena ZPP).

Eden od sestavnih delov te so tudi splošni pogoji pogodbe - RUMENA knjiga FIDIC 1 (v nadaljevanju Splošni pogoji)

Sodišče prve stopnje v izreku sodbe ni odločilo o zavrnilnem delu zahtevka, iz obrazložitve pa izhaja, da je ta (v izreku manjkajoči) del zahtevka zavrnjen. Ker tožnica predloga za izdajo dopolnilne sodbe ni podala, se šteje, da je bila tožba v delu, ki se nanaša na del zahtevka, o katerem sodišče ni odločilo, umaknjena.

Ta določa, da bo naročnik v skladu s podčlenom 14.3 Splošnih pogojev in Dodatkom A k ponudbi zadržal znesek 10% od vsake situacije do največ 5% pogodbene vrednosti. Plačilo zadržanega zneska bo izvedeno v skladu s podčlenom 14.9 Splošnih pogojev, ki določa, da bo plačilo prve polovice zadržanega zneska potrjeno po izstavitvi potrdila o prevzemu del in izvedbe vseh določenih preizkusov.

Prim. 35. točko obrazložitve izpodbijane sodbe na str. 13.

Kar je potrdil v postopku imenovani izvedenec F. F.

Prim 48. točko obrazložitve izpodbijane sodbe na str. 17.

Tako tudi sklep VS RS VIII Ips 207/2012 z dne 15. 10. 2013.

Po kateri lahko v odločbi, s katero se konča postopek, sodišče odloči le, katera stranka nosi stroške postopka in v kakšnem deležu.

Gl. še V. Kranjc, Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten, št. 1/2014 ter sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 85/2015 z dne 9. 12. 2016 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1443/2015 z dne 13. 1. 2016.

Prim. VSL sodba I Cpg 340/2020 z dne 24. 3. 2021.

Gl. še V. Kranjc, Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten, št. 1/2014.

Po razlagi VS RS v sodbi III Ips 7/2017 z dne 19. 9. 2017 je besedno zvezo

mogoče razlagati le kot pravico do odloga vseh plačil, ki jih bo od uveljavitve odstopa od pogodbe moral izpolniti naročnik izvajalcu.

Prim. 64. točko obrazložitve izpodbijane sodbe.

Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2  - člen 74

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 394, 619

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.