VSK Sodba III Kp 41561/2024
Sodna praksa višjih sodišč, 2025-04-10

Aleš Arh (preds.), Mara Bristow (poroč.), Matej Štros

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - odmera kazni - obteževalne in olajševalne okoliščine - priznanje krivde - varnostni ukrep odvzema predmetov - fakultativni odvzem predmetov - nevarnost, da bo predmet ponovno uporabljen za kaznivo dejanje

Potencialna nevarnost telefona ni v sami elektronski napravi, temveč v podatkih, ki so v njej shranjeni. Obdolženec ima iz naslova pravice do obrambe (razen v izjemnih primerih)1, možnost zahtevati kopijo vseh podatkov (istovetne kopije telefona), torej tistih, ki se uporabljajo kot dokaz v kazenskem postopku in tudi tistih, ki s kaznivim dejanjem niso povezani in jih storilec hrani za zasebne namene (slike, sporočila, datoteke, imenik stikov...). Glede na to, da ima obtoženec v vsakem primeru dostop do podatkov telefona in ima pravico tudi do njihove kopije, razlog za odvzem telefona v obravnavanem primeru ne morejo biti podatki, ki so v telefonu vsebovani in ki bi jih obtoženec v bodoče lahko uporabil pri izvršitvi kaznivega dejanja. To pa pomeni, da namena varnostnega ukrepa z odvzemom telefona ni mogoče učinkovito uresničiti.

I. Pritožbi obtoženčevega zagovornika se deloma ugodi ter se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtožencu ne odvzame elektronska naprava, in sicer telefon znamke Motorola, ki mu je bil zasežen dne 12. 6. 2024; v preostalem delu se pritožba obtoženčevega zagovornika ter v celoti pritožba okrožne državne tožilke kot neutemeljeni zavrneta ter v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 ter mu je po zakonskem določilu tretjega odstavka 308. člena KZ-1 ob uporabi omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen dveh let zapora in stransko denarno kazen v višini 300 dnevnih zneskov po 3,00 EUR, to je skupno 900,00 EUR, ki jo je obtoženec dolžan plačati v roku treh mesecev. Če denarne kazni ne bo mogoče niti prisilno izterjati, se bo izvršila tako, da se bo za vsaka dva začeta dnevna zneska izrekel en dan zapora. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas odvzema prostosti od 12. 6. 2024 od 14.35 ure dalje. Po prvem odstavku 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo stransko kazen izgona tujca iz ozemlja Republike Slovenije za čas treh let. Na podlagi 73. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo elektronsko napravo, in sicer telefon znamke Motorola, ki mu je bil zasežen dne 12. 6. 2024. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP; po prvem odstavku 97. člena ZKP pa je odločilo, da bremenijo nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika proračun.

2. Zoper sodbo sta vložila pritožbi obtoženčev zagovornik in okrožna državna tožilka B. B. (v nadaljevanju: državna tožilka). Obtoženčev zagovornik navaja, da vlaga pritožbo zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, tj. glede izrečene zaporne in denarne kazni in tudi glede izrečenega varnostnega ukrepa odvzema elektronske naprave, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen zapora v trajanju največ enega leta in šestih mesecev in denarno kazen v višini 600,00 EUR, pri čemer naj mu omogoči obročno plačilo denarne kazni v vsaj šestih rednih mesečnih obrokih po 100,00 EUR, ter predlogu okrožnega državnega tožilstva za odvzem elektronske naprave ne ugodi. Okrožna državna tožilka navaja, da vlaga pritožbo iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 374. členom ZKP, tj. zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen zapora v trajanju dveh let in osmih mesecev zapora in denarno kazen v višini 500 dnevnih zneskov po 3,00 EUR, kar znaša 1.500,00 EUR.

3. Na pritožbo državne tožilke je podal odgovor obtoženčev zagovornik s predlogom, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne.

4. Pritožba obtoženčevega zagovornika je delno utemeljena, pritožba okrožne državne tožilke pa ni utemeljena.

5. Pritožnik izpodbija izrečeno zaporno kazen s trditvijo, da je sodišče prve stopnje pri njeni odmeri premalo upoštevalo olajševalne okoliščine ter tudi izreklo previsoko denarno kazen. Izpostavlja olajševalne okoliščine, ki so po njegovi oceni relevantne, ter obtoženčeve premoženjske razmere, kar terja nižjo izrečeno omiljeno zaporno kazen ter nižjo stransko denarno kazen.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v smeri pritožbenih navedb in ocenilo, da pritožbene navedbe niso utemeljene. Izrečena zaporna kazen in izrečena denarna kazen sta razumno obrazloženi v 8. točki izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz vseh pravno relevantnih okoliščin primera, pri čemer je ugotovilo, da gre za posebne olajševalne okoliščine, na podlagi katerih je obtožencu omililo kazen zapora. Okoliščinam, ki jih izpostavlja pritožnik, da je obtoženec kaznivo dejanje priznal, ga obžaloval in obljubil, da nikoli več ne bo storil česa takega, je dalo zadosten poudarek. Pritožnik trdi, da obtoženec sploh še ni bil obsojen, vendar je to v nasprotju s podatki, ki jih je posredoval obtoženec, iz katerih izhaja, da je bil obtoženec leta 2023 na Poljskem obsojen za kaznivo dejanje tatvine, kar potrjuje tudi izpisek iz kazenske evidence Republike Poljske na listovni št. 340 spisa. Okoliščine, da obtoženec, ki je državljan Ukrajine, od leta 2019 živi in dela na Poljskem, da skupaj z njim živijo tudi njegova žena in dva mladoletna otroka, da je v času vojne agresije Rusije na Ukrajino uspel na Poljsko pripeljati tudi svojo taščo ter da je družina v vojni izgubila vse svoje premoženje, niso okoliščine take teže, ki bi terjale še dodatno omilitev izrečene zaporne kazni. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni dalo olajševalne teže okoliščini, da je zaradi odvzema prostosti obtožencu njegova družina ostala brez moža, očeta in zeta kot tudi brez edine osebe, ki je skrbela za preživljanje družine, saj je obtoženec na to lahko računal v času, ko se je odločil za storitev očitanega kaznivega dejanja. Okoliščina, da so državljani Poljske izrazito negativno nastrojeni proti državljanom Ukrajine, ki so zaradi vojnih razmer v svoji državi prišli na Poljsko, kjer živijo in delajo, četudi bi bila izkazana, nima take teže, da bi terjala še dodatno omilitev izrečene zaporne kazni. Pritožnik ocenjuje, da ob izrečenem izgonu tujca iz države ni verjetnosti, da bi obtoženec v Sloveniji ponavljal kazniva dejanja, vendar tudi to ne more imeti olajševalnega pomena pri odmeri kazni. Posplošene trditve pritožnika, da izrečena kazen odstopa od trenutne kaznovalne prakse, pritožbeno sodišče ne more preizkusiti. Glede na navedeno in upoštevaje da sodišče prve stopnje ni moglo zaobiti števila tujcev (dvanajst oseb) kot obteževalne okoliščine, čemur pritožnik neutemeljeno ne daje nobene teže, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je izrečena omiljena zaporna kazen v trajanju dveh let primerna glede na pravilno ugotovljene in ovrednotene relevantne okoliščine. Sodišče prve stopnje je pravilno odmerilo tudi denarno kazen, zato je pritožnik z izpostavljanjem okoliščin, ki jih je sodišče prve stopnje že pravilno vključilo v oceno primernosti te kazni, ne more izpodbiti.

7. Prav pa ima pritožnik, ko izpodbija varnostni ukrep odvzema mobilnega telefona znamke Motorola, ki je bil obtožencu zasežen dne 12. 6. 2024.

8. Predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje ali so nastali s kaznivim dejanjem, se smejo vzeti, če so storilčeva last, če niso storilčeva last pa tedaj, ko to zahteva splošna varnost ali moralni razlogi, vendar pravica drugih terjati od storilca odškodnino s tem ni prizadeta (drugi odstavek 73. člena KZ-1). Splošna določba, da sodišče pri izrekanju varnostnega ukrepa po načelu sorazmernosti upošteva težo storjenega kaznivega dejanja in dejanj, za katera utemeljeno sklepa, da bi jih storilec lahko storil, če mu ne bi izreklo varnostnega ukrepa (drugi odstavek 70. člena KZ-1), velja tudi za varnostni ukrep odvzema predmetov. To pa pomeni, da sodišče ta ukrep izreče, ko utemeljeno sklepa, da bo v primeru, če mu predmeta ne bo odvzelo, obtoženec storil novo kaznivo dejanje. Namen odvzema predmetov je torej preprečitev izvrševanja novih kaznivih dejanj; razlog za odvzem predmetov (tako storilcu kot drugim), pa so lahko tudi koristi splošne varnosti in moralni razlogi, ko odvzem narekujejo že lastnosti predmeta (drugi odstavek 73. čelna KZ-1 in 498. člen ZKP).

9. Ko gre za fakultativni odvzem predmetov storilcu je potrebno ugotoviti, da tudi glede na lastnosti predmeta (in ne le storilca in kaznivo dejanje) nadaljnja posest predmeta predstavlja povečano nevarnost, da bo storilec kaznivo dejanje ponovil. V kolikor predmet ni takšne vrste, da bi se z njegovim odvzemom učinkovito zmanjšala možnost, da bo storilec kaznivo dejanje ponovil (in pri tem ponovno uporabil ta predmet za njegovo izvršitev), namena varnostnega ukrepa z odvzemom ni mogoče doseči. Če lahko storilec odvzeti predmet zlahka nadomesti, bodisi z nakupom novega, bodisi z izposojo ali drugače, odvzem predmetov ni primerno sredstvo za preprečitev novih kaznivih dejanj.

10. V obravnavanem primeru je sodišče obtožencu odvzelo mobilni telefon znamke Motorola, ki mu je bil zasežen dne 12. 6. 2024. Kot smiselno opozarja pritožnik, potencialna nevarnost telefona ni v sami elektronski napravi, temveč v podatkih, ki so v njej shranjeni. Obdolženec ima iz naslova pravice do obrambe (razen v izjemnih primerih)

, možnost zahtevati kopijo vseh podatkov (istovetne kopije telefona), torej tistih, ki se uporabljajo kot dokaz v kazenskem postopku in tudi tistih, ki s kaznivim dejanjem niso povezani in jih storilec hrani za zasebne namene (slike, sporočila, datoteke, imenik stikov...). Glede na to, da ima obtoženec v vsakem primeru dostop do podatkov telefona in ima pravico tudi do njihove kopije, razlog za odvzem telefona v obravnavanem primeru ne morejo biti podatki, ki so v telefonu vsebovani in ki bi jih obtoženec v bodoče lahko uporabil pri izvršitvi kaznivega dejanja. To pa pomeni, da namena varnostnega ukrepa z odvzemom telefona ni mogoče učinkovito uresničiti.

11. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornika v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da se obtožencu ne odvzame mobilni telefon znamke Motorola, ki mu je bil zasežen dne 12. 6. 2024.

12. Pritožnica trdi, da je sodišče prve stopnje izreklo prenizko zaporno kazen in prenizko denarno kazen. Po njeni oceni priznanje krivde nima take teže, saj je bil obtoženec pri kaznivem dejanju zaloten. Navaja, da okoliščine, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo pri odmeri višine zaporne kazni, ne morejo predstavljati tolikšnih posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi upravičevale izrek kazni v višini, kot jo je izreklo sodišče. Navaja, da je obtoženec pred preiskovalno sodnico lagal o tem, kako se je znašel na ozemlju Republike Slovenije, poleg tega je vložil ugovor zoper obtožnico in pritožbo zoper vsak sklep o priporu. Pritožnica daje drugačen pomen okoliščini, da obtoženec v Republiki Sloveniji še ni bil obsojen, kot tudi okoliščini, da je obžaloval dejanje. Meni, da obtoženčeva obljuba, da ne bo nikoli več storil česa takega, ne predstavlja posebne olajševalne okoliščine. Navaja, da je imel obtoženec na Poljskem urejene premoženjske razmere in se za storitev kaznivega dejanja ni odločil iz finančne stiske. Okoliščina, da je obtoženčeva družina sedaj ostala brez očeta oz. brez enega prihodka in obtoženčeva tašča brez finančnih sredstev, je logična posledica dejstva, da je bil obtoženec pri storitvi kaznivega dejanja zaloten. Navaja, da je sodišče prve stopnje premalo upoštevalo težo in način storitve kaznivega dejanja, kar v nadaljevanju pritožbe podrobneje obrazloži in zaključuje, da teža kaznivega dejanja kaže tudi na visoko stopnjo brezobzirnosti in koristoljubnosti. Po oceni pritožnice izpostavljene okoliščine tudi upravičujejo izrek višje denarne kazni.

13. Pritožbeno sodišče, kot je bilo že zgoraj odgovorjeno na pritožbene navedbe obtoženčevega zagovornika, ocenjuje, da je odločitev sodišča prve stopnje, da obtožencu omili zaporno kazen na dve leti, pravilna in je ustrezno obrazložena v 8. točki izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je upoštevalo, da je obtoženec krivdo priznal, ko se je prvič izjavil o obtožnem aktu, in je že tožilstvo v končni besedi predlagalo izrek omiljene kazni zapora. Upoštevalo je nadalje njegovo obžalovanje storjenega kaznivega dejanja in obljubo, da nikoli več ne bo storil česa takega, ter nekaznovanost na območju Republike Slovenije. Kot obteževalno okoliščino je sodišče upoštevalo število prebežnikov, ki jih je obtoženec prevažal v vozilu (dvanajst oseb). Po oceni pritožbenega sodišča je odločitev sodišča prve stopnje pravilna in prepričljivo obrazložena. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko okoliščinama, ki ju v pritožbi izpostavlja pritožnica, tj. da obtoženec pred preiskovalno sodnico ni izpovedoval po resnici o tem, kako se je znašel na ozemlju Republike Slovenije, ter da je obramba zoper sklepe o priporu ter zoper obtožnico vlagala pravna sredstva, ni dalo teže, kot jo pričakuje pritožnica, saj stališče pritožnice trči v pravico obtoženca do obrambe. Nadalje je očitno, da je tudi po oceni državne tožilke bila pomembna okoliščina, ki se nanaša na predhodno obsojenost obtoženca v Republiki Sloveniji, saj je na naroku za izrek kazenske sankcije predlagala, da se izvede dokaz z vpogledom v izpisek iz kazenske evidence. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča tudi pravilno prepoznalo iskrenost obtoženčevega obžalovanja, ki ga je izrazil v končni besedi. Poleg tega je obtoženec krivdo priznal, čeprav državna tožilka ni podala predloga kazni, ki naj se izreče obtožencu, če bo, ko se prvič izjavi o obtožbi, krivdo priznal. Pritožnica ima prav, da obtoženčeva obljuba, da nikoli več ne bo storil česa takega, ni posebno olajševalna okoliščina, vendar iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da je sodišče prve stopnje tej okoliščini dalo posebni olajševalni pomen, ampak je jasno razbrati, da je skupek olajševalnih okoliščin, kot so navedene v izpodbijani sodbi, v povezavi s priznanjem krivde pridobil tako kvaliteto posebno olajševalnih okoliščin, da je utemeljen zaključek o pravilnosti odločitve, da je treba kazen omiliti na dve leti. Pritožnica ocenjuje, da okoliščina, da je obtoženčeva družina sedaj ostala brez očeta oz. brez enega prihodka in obtoženčeva tašča brez finančnih sredstev, ne more imeti relevantne teže pri izreku kazenske sankcije, vendar iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje to okoliščino upoštevalo kot olajševalno pri odmeri kazni (premoženjske razmere obtoženca je pravilno upoštevalo pri določitvi dnevnega zneska denarne kazni). Okoliščina, da obtoženec kaznivega dejanja ni storil iz finančne stiske, ne more imeti obteževalnega pomena pri odmeri kazni, kot zmotno meni pritožnica. Ko pritožnica utemeljuje svojo oceno, da je sodišče prve stopnje premalo upoštevalo težo kaznivega dejanja, izpostavlja okoliščine, brez katerih obravnavano kaznivo dejanje sploh ne bi bilo podano (da se je obtoženec dogovoril s sostorilci, se organiziral in pripravil na kaznivo dejanje ter se zaradi izvršitve kaznivega dejanja pripeljal iz Poljske v Slovenijo, kjer je prebival in delal, ter njegova brezobzirnost in koristoljubnost), zato tega ni mogoče upoštevati še kot obteževalno okoliščino.

14. Pritožnica tudi nima prav, ko izpodbija izrečeno stransko denarno kazen. Izrek višje denarne kazni utemeljuje z enakimi okoliščinami kot izrek višje zaporne kazni, vendar je bilo že zgoraj navedeno, da so njene navedbe neutemeljene. Glede na navedeno pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo v 8. točki izpodbijane sodbe in ni česa drugega dodati.

15. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodilo (v delu, ki se nanaša na odvzem mobilnega telefona) ter izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V preostalem delu je njegovo pritožbo in v celoti pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeni ter v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP), potem ko je ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je na podlagi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti.

16. Odločitev pritožbenega sodišča je deloma v korist obtoženca, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

Na primer, ko telefon vsebuje zlonamerne kode, prepovedano pornografsko gradivo ipd ... V zadevi Up-899/16, Up-900/16, Up-901/16 z dne 5. 5. 2022 je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev pravice do obrambe zaradi omejevanja vpogleda v dokazno gradivo.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 70, 70/2, 73, 73/2, 308, 308/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 498

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.