VSC Sklep I Kp 75915/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2025-04-22

Branko Aubreht (preds.), dr. Saša Kmet (poroč.), Barbara Žumer Kunc

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - USTAVNO PRAVO - ČLOVEKOVE PRAVICE

zaslišanje mladoletnega oškodovanca - pravica do obrambe - sekundarna viktimizacija - nedotakljivost stanovanja - nedovoljeni dokazi - domneva nedolžnosti - test sorazmernosti - spolni napad na osebo mlajšo od petnajst let

Varstvo mladoletne oškodovanke pred sekundarno viktimizacijo, ki bi lahko nastopila ob njenem zaslišanju v kazenskem postopku, ne sme prikrajšati obtoženca za učinkovito izvrševanje pravice do obrambe.

Kadar sta pri pridobivanju dokazov s strani "zasebnikov" ogrožani dve ustavni pravici, je treba opraviti tehtanje med pravicami v skladu s strogim testom sorazmernosti.

Ob ugoditvi pritožbi in po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Celju obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Izreklo mu je kazen štiri leta in dva meseca zapora, v katero je vštelo čas pripora od dne 12. 10. 2023 od 13.05 ure dalje. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo USB ključek, vpisan pod prilogo C1. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ter prvega odstavka 97. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo o stroških kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo so se pritožili obtoženčevi zagovorniki zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena in drugem odstavku 371. člena ZKP, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenskih sankcijah. Predlagali so, da pritožbeno sodišče "primarno" obtoženca oprosti obtožbe, podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, še podredno pa, da obtožencu izreče milejšo kazensko sankcijo.

3. Pritožba je utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo treba razveljaviti tudi po uradni dolžnosti. Preizkus zadeve na pritožbeni stopnji je namreč pokazal, da je sodba obremenjena z bistvenima kršitvama določb kazenskega postopka ter s kršitvijo obtoženčevih konvencijskih in ustavnih pravic.

4. Pritožniki smiselno zatrjujejo, da izpodbijana sodba ne temelji na nobenem t. i. neposrednem dokazu, temveč izključno na posrednih dokazih, kot sta izpovedbi oškodovankine matere B. B. in očeta C. C. ter izsledki mnenj v tem postopku postavljenih izvedencev. Celotno (obremenilno) dokazno gradivo temelji na izjavah oškodovanke, ko se je ta o obtoženčevih domnevnih ravnanjih zaupala svoji mami. Oškodovankine izjave so edini oziroma odločilni dokaz zoper obtoženca, kljub temu pa oškodovanka v tem kazenskem postopku ni bila nikdar zaslišana. V takem spoznavnem položaju je zaslišanje obremenilne priče dolžnost sodišča in ni ključno, če obramba v dosedanjem postopku zaslišanja ni zahtevala. Pritožba opozarja na poudarke novejše prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) ter judikature Vrhovnega sodišča, ki se nanašajo na vprašanje ne/izvedbe zaslišanja obremenilne priče kot edinega oziroma odločilnega dokaza. Zaradi opustitve zaslišanja mladoletne oškodovanke sodišču prve stopnje očita tako bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP kakor tudi kršitev pravnih jamstev obtoženca v postopku iz 29. člena Ustave.

5. Iz točke 7 pisnega mnenja sodne izvedenke za klinično psihologijo D. D. z dne 13. 11. 2023 izhaja ocena, da oškodovanka ne bi razumela pravnega pouka privilegirani priči, da ni dolžna pričati zoper svojega dedka. Po tretjem odstavku 236. člena ZKP mladoletne osebe, ki glede na svojo starost in duševno razvitost ne more razumeti pravice, da ni dolžna pričati, res ni dovoljeno zaslišati kot priče, toda z dvema izjemama - če zaslišanje zahteva sam obtoženec (kar je bilo storjeno v pritožbenem postopku) ali če sodišče oceni, da je to v njeno največjo korist. Iz točke 5 zgoraj omenjenega kliničnopsihološkega izvedenskega mnenja je razvidna jasna opredelitev izvedenke, da bi bilo za zaščito prihodnjega razvoja oškodovanke zelo priporočljivo, da bi se, če je le mogoče, izognili njenim nadaljnjim zaslišanjem in s tem izpostavljanju podoživljanja kritičnih dogodkov, kar bi lahko prispevalo k sekundarni travmatizaciji. Zaslišanje oškodovanke torej ne bi bilo v njeno korist, vendar varovanje oškodovankine osebne integritete, kot bo pojasnjeno, ne sme prikrajšati obtoženca pri uresničevanju jedra pravice do obrambe, tj. pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče, ki temelji že v točki (d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) ter v zvezi z 29. členom Ustave RS. Gotovo je oškodovanka avtorica za obtoženca obremenilnih izjav, čeravno jih je prenesla materi, ta pa jih je zaupala še njenemu očetu, medtem ko na izpovedbah B. B. in C temelji izpodbijana sodba. Posledično je oškodovanka "priča" v skladu s pomenom tega izraza iz tretjega odstavka 6. člena EKČP.

6. O povsem primerljivi procesni situaciji je Vrhovno sodišče judiciralo z nedavno precedenčno odločbo.

Vrhovno sodišče je razveljavilo izpodbijano pravnomočno sodbo, s katero je bil tamkajšnji obtoženec spoznan za krivega spolnega napada na vnukinjo, staro pet let in šest mesecev (prav tolikšne starosti je bila v obdobju domnevnega izvrševanja kaznivega dejanja tudi oškodovanka E. E.). Identično kot v obravnavani zadevi je bilo Vrhovno sodišče soočeno z mnenjem sodne izvedenke psihiatrične stroke, da bi bilo pričanje za oškodovanko preveliko breme in ji nikakor ne bi bilo v korist. V zadevi I Ips 38918/2019 dostopni dokazi so celo presegli spoznavno stanje stvari v predmetnem postopku - pravnomočna sodba je temeljila na zvočnih posnetkih izjav tamkajšnje oškodovanke, izpovedih oškodovankinih staršev in še ene priče ter na mnenjih dveh izvedenk, ki sta pri oškodovanki (tj. za razliko od obravnavane zadeve) prepoznali določene znake, ki kažejo na spolno zlorabo.

7. Ob tem, ko E. E. ni bila neposredno zaslišana ne v preiskavi niti kasneje na glavni obravnavi, je v skladu z novejšo prakso ESČP, ki ji sledita tudi Ustavno in Vrhovno sodišče, potrebno v primeru opustitve zaslišanja obremenilne priče skupaj ter celovito presoditi tri vprašanja: (1) ali so bili podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (2) ali je izjava "priče" (v luči 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (3) ali je sodišče v zadostni meri poskrbelo za uravnoteženje slabšega položaja obrambe.

8. Varstvo mladoletne oškodovanke pred t. i. sekundarno viktimizacijo v kazenskem postopku, o nevarnosti katere se je izrekla postavljena izvedenka D. D., sicer lahko predstavlja opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja obremenilne priče zaradi zaščite (prvenstveno mladoletne) žrtve pred ponovno travmatizacijo v sodnem postopku, vendar le, če je varovanje osebne integritete žrtve moč uravnotežiti z ustreznim in učinkovitim uresničevanjem obtoženčeve pravice do obrambe. Pritrditi je treba zagovornikom, da so obremenilne izjave mladoletne oškodovanke v predmetni zadevi odločilen dokaz, na katerem temelji izpodbijana sodba. Sodišče prve stopnje se opira na izpovedbi B. B. in C. C., ki sta po pravilnih ugotovitvah pritožnikov posredni priči, torej priči, ki obtožencu očitanih ravnanj sami nista neposredno zaznali, saj se je oškodovanka o domnevnih ravnanjih, kot že povedano, zgolj zaupala materi, ta pa je o situaciji obvestila še svojega partnerja, sedaj moža. Tako izpovedbi omenjenih prič kakor tudi mnenje izvedenke za klinično psihologijo se v bistvenem naslanjajo prav na obremenilne izjave oškodovanke, v tem ključnem kontekstu pa je bila vrednotena tudi ne/verodostojnost obtoženčevega zagovora ter izpovedbi njemu naklonjenih prič F. F. in G. G. Pri oškodovankinih izjavah gre torej nedvomno za tisto spoznavno vsebino, ki je odločilno prispevala k izreku sodbe.

9. V središču presoje, ali je sodišče v zadostni meri poskrbelo za uravnoteženje neugodnega položaja obrambe, tj. ker obtoženec v postopku ni imel možnosti zaslišati avtorice zanj obremenilnih izjav, je iskanje ravnotežja med obtoženčevo pravico do učinkovite obrambe ter pravico oškodovanke do spoštovanja njenih osebnostnih pravic in osebnega dostojanstva (8. člen EKČP ter 34. in 35. člen Ustave). To ravnovesje pa ne sme voditi v procesni položaj, ko bi bilo poseženo v jedro obtoženčeve pravice do obrambe do tolikšne mere, da ne bi bilo več mogoče govoriti o uresničevanju pravice do poštenega sojenja. Sledeč judikaturi ESČP so minimalna jamstva, ki jih je treba zagotoviti obtožencem v kazenskih postopkih, v katerih se obravnavajo kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost mladoletnih oseb, vsaj: (1) da so obveščeni o zaslišanju mladoletne oškodovanke; (2) da imajo priložnost opazovanja priče med samim zaslišanjem ali kasneje na podlagi ogleda videoposnetka; (3) da imajo možnost postavljanja vprašanj priči, bodisi posredno ali neposredno, med samim zaslišanjem ali kasneje v postopku. ESČP je večkrat prepoznalo kršitve pravice do poštenega sojenja, kadar nacionalna sodišča niso zagotovila uveljavitve že povzetih minimalnih jamstev, pri čemer ni bilo ključno, ali bi imelo zaslišanje žrtve neugodne učinke v smislu sekundarne viktimizacije.

10. Ker obtožencu v obravnavani zadevi niso bili zagotovljeni zgoraj izpostavljeni minimalni standardi, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP, izpodbijana sodba pa v svoji esenci temelji izključno na posrednih dokazih, medtem ko v dosedanjem postopku niso bili sprejeti nobeni posebni ukrepi, ki bi uravnotežili slabši položaj obtoženčeve obrambe, je bilo po presoji višjega sodišča prekomerno poseženo v konvencijske in ustavne pravice obtoženca iz 6. člena EKČP ter 29. člena Ustave. Varstvo pred sekundarno viktimizacijo mladoletne oškodovanke, ki bi bila mogla nastopiti ob njenem zaslišanju v kazenskem postopku, namreč ne sme prikrajšati obtoženca za možnost učinkovitega izvrševanja njegove pravice do obrambe in za možnost izpodbijanja verodostojnosti oškodovankinih obremenilnih izjav. S tem, tj. natančneje z opustitvijo zaslišanja oškodovanke, je sodišče prve stopnje, kakor utemeljeno navajajo zagovorniki, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki je vplivala na zakonitost sodbe, morebiti pa tudi na pravilnost sodbe. Ugotovljena kršitev glede na njeno naravo narekuje le razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev dane zadeve v novo sojenje.

11. Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo na podlagi 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP, je razkril, da je izpodbijana sodba obremenjena tudi z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP - zaradi odsotnosti razlogov o odločilnih (procesnih) dejstvih.

12. Sodišče prve stopnje je obtožencu izreklo varnostni ukrep odvzema predmeta, tj. USB ključka, vpisanega pod prilogo C1. Kot je izpovedal C. C., je šel po tem, ko je bila obtožencu odvzeta prostost, v obtoženčeve prostore v stanovanjski hiši. Najprej je celo pregledal obtoženčev računalnik, ki je bil "čist" (domnevno z izbrisano zgodovino iskanja po spletnih straneh), nato pa je v neki omari našel ta USB ključek, na katerem so spolne vsebine. Med zaslišanjem C. C. v preiskavi je bil USB ključ predan sodišču in se sedaj, kot povedano, nahaja v prilogi C1. Iz rezultatov dokaznega postopka je razvidno, da je obtoženi z družino hčere B. B. res živel v isti stanovanjski hiši, vendar v svojih lastnih bivalnih prostorih. To pa pomeni, da je obtoženec v teh prostorih, ki jih je zet C. C. očitno preiskal ter našel predmetni USB ključ, gotovo upravičeno pričakoval zasebnost, s čimer je bilo poseženo v njegovo pravico do nedotakljivosti stanovanja (36. člen Ustave). Kljub temu je prvo sodišče vsebino USB ključka v dokazne namene na glavni obravnavi pregledalo; še več - vsebino je predočilo izvedencu psihiatrične stroke, ki je (tudi) na vpogledu vanjo utemeljeval svoja izvajanja, obremenilna za obtoženca (točka 26 izpodbijane sodbe). Nadalje se sodišče prve stopnje v točki 29 obrazložitve v celoti sklicuje na vsebino USB ključka, pri čemer ugotavlja, da so bile datoteke na njem ustvarjene ali kopirane v letih od 2002 do 2007, nato pa v prepoznavnem nasprotju z domnevo nedolžnosti (27. člen Ustave) razloguje, da res ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je obtoženi v relevantnem obdobju (tj. 16 let po nastanku datotek) tudi pregledoval te vsebine, po drugi strani pa ni možno posameznih pregledov izključiti, za kar sodišče v izsledkih dokazovanja nima nikakršne trdne podlage.

Sklepno odvzame USB ključek v lasti obtoženca, tj. kot predmet, ki je bil uporabljen ali namenjen za kaznivo dejanje (točka 35 razlogov).

13. Tretji odstavek 15. člena Ustave sporoča, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene s pravicami drugih. To pomeni, da se je treba ob trku dveh ustavnih pravic poslužiti t. i. utilitarističnega tehtanja skladno s strogim testom sorazmernosti ter presoditi, katera pravica ima v konkretnem primeru prednost. Kadar sta ob pridobivanju dokazov s strani "zasebnikov" (kot v danem položaju C. C.) neposredno ogroženi dve ustavni pravici (na eni strani pravica obtoženca iz 36. člena Ustave, na drugi pa pravica mladoletne oškodovanke iz 35. člena Ustave, v katero naj bi z izvršitvijo kaznivega dejanja posegel obtoženec in dokazovanju katerega naj bi služila tudi vsebina USB ključka), je treba opraviti tehtanje med prizadetima pravicama. Presoditi je treba, katera pravica se mora umakniti drugi, pri tem pa se opredeliti glede vseh kriterijev testa sorazmernosti (zasledovanje legitimnega cilja ter primernost, nujnost in sorazmernost v ožjem smislu posega v ustavno pravico).

14. Ker je sodišče prve stopnje vsebino USB ključka izvedlo kot dokaz in na izsledke pregleda njegove vsebine (med drugim) oprlo izpodbijano sodbo, je očitno štelo, da se mora obtoženčeva pravica do nedotakljivosti stanovanja umakniti pravici oškodovanke do nedotakljivosti njene telesne (spolne) in duševne celovitosti ter osebnostnih pravic. Kljub temu v podkrepitev zgolj implicitno razvidnega stališča ni navedlo nobene utemeljitve v skladu s testom sorazmernosti in je s tem sodbo obremenilo z manjkom razlogov o procesnih dejstvih, ki so odločilne narave. To pa konstruira bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s pendentno kršitvijo po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj na pritožbeni stopnji zaradi odsotnosti relevantnih razlogov ni mogoče preizkusiti, ali se izpodbijana sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno opredeljenih človekovih pravic in svoboščin, ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega (potencialno) nedovoljenega dokaza. Tudi ta procesna kršitev ne more imeti drugačne konsekvence, kot je razveljavitev sodbe.

15. Iz razlogov, navedenih v točkah 4 - 10 tega sklepa, je pritožbeno sodišče ugodilo utemeljeni pritožbi zagovornikov, saj izpodbijano sodbo bremeni bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, tj. v povezavi s kršitvijo obtoženčevih konvencijskih in ustavnih pravic iz 6. člena EKČP ter 29. člena Ustave.

16. Iz razlogov, navedenih v točkah 11 - 14 tega sklepa, je višje sodišče pri preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti ugotovilo obstoj bistvene kršitve določb določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zato je na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP ob ugoditvi pritožbi in po uradni dolžnosti sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Do pritožbenih navedb, ki so glede na takšno odločitev postale brezpredmetne, se sodišče druge stopnje ni opredeljevalo.

17. V postopku vnovičnega sojenja bo moralo prvo sodišče ponovno izvesti dokazni postopek, v katerem bo obtožencu treba omogočiti učinkovito izvrševanje pravice do zaslišanja ključne obremenilne priče. Gotovo bo ob tem prvo sodišče moralo poskrbeti za čim višjo raven varstva osebne integritete mladoletne oškodovanke in za njeno kar najvišjo zaščito pred nastopom sekundarne viktimizacije, za kar v slovenskem pravnem redu že obstajajo primerni zaščitni ukrepi (ZZOKPOHO). V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje, tj. če bo svojo odločitev ponovno oprlo na vsebino USB ključa v prilogi C1, podalo ustrezne razloge v smeri presoje ne/dovoljenosti tega dokaza. Na koncu, a ne nazadnje, bo odločitev o tem, ali je obtožencu očitano kaznivo dejanje dokazano, sprejelo ob upoštevanju pravila iz drugega odstavka 3. člena ZKP. Pri tem bo prvo sodišče pozorno, da odločitve ne bo argumentiralo z razlogi, ki bi bili v kontradikciji z načelom iz 27. člena Ustave.

Sodba VS RS I Ips 38918/2019 z dne 18. 7. 2024, tj. ob upoštevanju številnih referenčnih odločb ESČP, na jedra katerih se sodišče druge stopnje na tem mestu v izogib podvajanju zgolj sklicuje.

Podobno problematično je opredeljevanje sodišča prve stopnje (točka 23 izpodbijane sodbe), da velja ob dokazni oceni izpovedb F. F. in G. G., ki nista imeli izkušenj spolne zlorabe z obtožencem, izpostaviti zaključek izvedenke dr. H. H., da se marsikdo v odrasli dobi ne spomni več, kaj je morda bilo v zgodnjem otroštvu. S tem prvo sodišče, kot je razumeti, namiguje na možnost, da sta bili priči F. F. ter G. G. žrtvi spolne zlorabe, vendar se tega ne spominjata.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 15, 15/3, 27 29, 34, 35, 36

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 236, 236/3, 3  3/2

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 173, 173/3

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) - člen 6, 8

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.