VSM Sodba PRp 54/2024
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-05-16

Jasminka Pen (preds.), dr. Liljana Selinšek (poroč.), mag. Mateja Kamenšek Gornik

preprečevanje zaposlovanja in dela na črno - državljani tretjih držav - pojem zaposlitev - delodajalec - elementi delovnega razmerja - nezakonito prebivanje na območju Republike Slovenije - prekršek neznatnega pomena - kolektivni prekršek

V obravnavani zadevi ne gre za prekršek po Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1), ampak za prekršek po ZPDZC-1, zato je vsebino zakonskih znakov prekrška potrebno tolmačiti po določbah tega zakona (in ne ZDR-1, kot to zmotno meni pritožba). Prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 stori delodajalec, ki nezakonito zaposli državljana tretje države in s tem krši 5. alinejo prvega odstavka 5. člena tega zakona. Delodajalec je v 2. točki prvega odstavka 2. člena ZPDZC-1 za potrebe tega zakona opredeljen kot pravna oseba,1 pri kateri se opravlja delo ali omogoča opravljanje dela. Drugače kot po drugem odstavku 5. člena ZDR-1, ki status delodajalca veže na zaposlitev na podlagi sklenjene pogodbe zaposlitvi, po ZPDZC-1 pravna oseba torej dobi status delodajalca zgolj s tem, da fizično osebo vključi v svoj delovni proces na način, da ta opravlja delo oziroma ji omogoči opravljanje dela. In to je - logično - tudi vsebina pojma "zaposlitve" pri delodajalcu po ZPDZC-1.

Pomanjkanja delovne sile po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče šteti kot okoliščino, zaradi katere bi bila nezakonita zaposlitev posebno lahko dejanje, enako pa velja tudi za zahtevnost postopkov zaposlovanja tujcev.

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravna in odgovorna oseba sta dolžni plačati sodno takso, in sicer pravna oseba v znesku 1.500,00 EUR, odgovorna oseba pa v znesku 150,00 EUR, obe v roku 15 dni po prejemu te sodbe, sicer se izterja prisilno.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevo za sodno varstvo zagovornice pravne in odgovorne osebe zoper odločbo o prekršku Finančne uprave RS, Finančnega urada Murska Sobota, s katero sta bili pravna in odgovorna oseba spoznani za odgovorni dveh prekrškov iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1), izvršenih z nezakonito zaposlitvijo dveh državljanov tretje države, ki sta nezakonito prebivala v Republiki Sloveniji.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožujeta pravna in odgovorna oseba po odvetniški družbi, in sicer zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava in kršitve ustavnih pravic. Konkretno pritožba vztraja pri treh razlogih, uveljavljanih že v zahtevi za sodno varstvo, in sicer (i) da v odločbi o prekršku oziroma izpodbijani sodbi ni konkretiziran zakonski znak "zaposlitve", saj v konkretnem primeru med pravno osebo in državljanoma tretje države niso obstajali elementi delovnega razmerja, ker ju pravna oseba ni zaposlila, ta nekonkretizacija zakonskega znaka pa rezultira v kršitvi načela zakonitosti, (ii) da gre v obravnavani zadevi za prekršek neznatnega pomena, saj nikomur ni bila povzročena nikakršna škoda, zaradi česar je bil domnevni prekršek storjen v okoliščinah, ki ga delajo posebej lahkega, škodljiva posledica pa ni in ne bo nastala in (iii) da gre v konkretnem primeru za kolektivni prekršek in bi posledično morali biti pravna in odgovorna oseba spoznani za odgovorni le za en prekršek.

4. Glede pritožbene navedbe o kršitvi načela zakonitosti oziroma napačnem pravnem razumevanju zakonskega znaka "zaposlitve" v opisu prekrška po 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 pritožbeno sodišče v osnovi soglaša z argumenti sodišča prve stopnje v točki 4 obrazložitve izpodbijane sodbe (str. 5 - 6), dodatno pa pojasnjuje naslednje. V obravnavani zadevi ne gre za prekršek po Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1), ampak za prekršek po ZPDZC-1, zato je vsebino zakonskih znakov prekrška potrebno tolmačiti po določbah tega zakona (in ne ZDR-1, kot to zmotno meni pritožba). Prekršek iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 stori delodajalec, ki nezakonito zaposli državljana tretje države in s tem krši 5. alinejo prvega odstavka 5. člena tega zakona. Delodajalec je v 2. točki prvega odstavka 2. člena ZPDZC-1 za potrebe tega zakona opredeljen kot pravna oseba,

pri kateri se opravlja delo ali omogoča opravljanje dela. Drugače kot po drugem odstavku 5. člena ZDR-1, ki status delodajalca veže na zaposlitev na podlagi sklenjene pogodbe zaposlitvi, po ZPDZC-1 pravna oseba torej dobi status delodajalca zgolj s tem, da fizično osebo vključi v svoj delovni proces na način, da ta opravlja delo oziroma ji omogoči opravljanje dela. In to je - logično - tudi vsebina pojma "zaposlitve" pri delodajalcu po ZPDZC-1. To potrjujeta tudi namenska in sistemska razlaga: ZPDZC-1 je zakon, s katerim se v osnovi naslavljata delo in zaposlovanje na črno, se pravi

zato je neutemeljeno pritožbeno zatrjevanje, da morajo biti za uporabo institutov tega zakona izpolnjene zahteve iz predpisov (konkretno elementi delovnega razmerja po ZDR-1). Nadalje pritožba spregleda, da zakonski znak prekrška iz 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZDR-1 ni

takšne osebe. Nezakonita zaposlitev je zakonsko definiran pojem, in sicer je v 4. točki prvega odstavka drugega člena ZPDZC-1 opredeljena kot zaposlitev državljana tretje države, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, se pravi ne prebiva v skladu z določbami zakona, ki ureja vstop, prebivanje in odstranitev tujcev ali zakona, ki ureja mednarodno zaščito (5. točka prvega odstavka drugega člena ZPDZC-1). Takšne osebe ni mogoče prijaviti v socialna zavarovanja in je s tem tudi ne "zaposliti" po določbah z ZDR-1, kar dodatno potrjuje neutemeljenost pritožbenih navedb o nekonkretiziranosti oziroma nepravilni pravni konkretiziranosti zakonskega znaka "zaposlitve" v okviru pravni in odgovorni osebi očitanega prekrška.

5. Tudi glede pritožbenega zatrjevanja, da so v obravnavani zadevi izpolnjeni pogoji za prekršek neznatnega pomena, se pritožbeno sodišče pridružuje stališču sodišča prve stopnje v točki 4 obrazložitve izpodbijane sodbe (str. 6 - 7), da pravni in odgovorni osebi očitana prekrška nista bila storjena v okoliščinah, ki bi ju delale posebno lahka in da pri tem ni nastala oziroma ne bo nastala škodljiva posledica ali je ta neznatna. Pomanjkanja delovne sile tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče šteti kot okoliščino, zaradi katere bi bila nezakonita zaposlitev posebno lahko dejanje, enako pa velja tudi za zahtevnost postopkov zaposlovanja tujcev. Pravila in predpisi so za vse delodajalce enaki; tisti, ki se poslužujejo nezakonitega zaposlovanja, pa si med drugim pridobijo konkurenčno prednost v primerjavi z delodajalci, ki ravnajo skladno s predpisi. Tudi glede škodljive posledice pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje o kršitvi pravic nezakonito zaposlenih delavcev

in prikrajšanju proračuna zaradi neplačanih davkov, in pritožbene navedbe v tem delu zavrača kot neutemeljene.

6. Glede pritožbenega stališča, da gre v konkretnem primeru za kolektivni prekršek in bi posledično morali biti pravna in odgovorna oseba spoznani za odgovorni le za en prekršek, čeprav sta bila nezakonito zaposlena dva državljana tretje države, se pritožbeno sodišče pridružuje stališču sodišča prve stopnje v točki 4 obrazložitve izpodbijane sodbe (str. 8), da analiza prekrškovne norme 5. alineje prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 in povezane določbe 5. alineje prvega odstavka 5. člena tega zakona ne potrjuje teze o kolektivnem prekršku. Prekrškovno pravo nima posebej razvite teorije o steku prekrškov, ampak se v tem delu bistveno naslanja na teorijo kazenskega prava, v katerem je kolektivno kaznivo dejanje opredeljeno kot posebna oblika navideznega realnega steka v odnosu konsumpcije. Za kolektivno kaznivo dejanje je v osnovi značilno, da se storilec ukvarja z določeno prepovedano dejavnostjo, to ukvarjanje pa je določeno kot izvršitveni način dejanja.

Preneseno na področje prekrškov to pomeni, da mora dejstvo, da gre za kolektivni prekršek, v osnovi izhajati iz opisa tega prekrška, ki mora kolektivnost izraziti na način, da je jasno razvidno, da je inkriminirano

ukvarjanje s prepovedano dejavnostjo, ki je sestavljeno iz ponavljajočih se istovrstnih ravnanj.

Iz opisa prekrška v 5. alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1 kaj takega ne izhaja. Tudi sodna praksa, ki jo navaja pritožba, na sklep, da v obravnavani zadevi ne gre za kolektivni prekršek, ne vpliva: sodba Vrhovnega sodišča IV Ips 6/2017 se nanaša na Zakon o strokovnih in znanstvenih naslovih in na prekršek povsem drugačnih razsežnosti, kot je obravnavana zadeva, sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 47032/2010 in I Ips 54527/2016 (vezano za VSL VII Kp 54527/2016) pa se nanašata na nadaljevano (in ne na kolektivno) kaznivo dejanje. Čeprav pritožba nadaljevanega prekrška ne zatrjuje, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v obravnavani zadevi tudi o nadaljevanem prekršku ne more biti govora, saj je bil prekršek izvršen zoper dve različni osebi. Kot smiselno izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča RS IV Ips 38/2016 z dne 18. 10. 2016, v primerih večjega števila istovrstnih prekrškov zoper različne oškodovance ne gre za navidezni realni stek oziroma nadaljevan prekršek, temveč za realni stek tolikšnega števila prekrškov, kolikor je bilo oškodovancev. Izpodbijana sodba sodišča prve stopnje je tudi v tem delu torej pravilna in zakonita.

7. Ker so se pritožbene navedbe izkazale kot neutemeljene in ker tudi ob preizkusu izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje z vidika 159. člena ZP-1 pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

8. Pravna in odgovorna oseba sta skladno s prvim odstavkom 143. člena ZP-1 in prvim odstavkom 144. člena ZP-1 dolžni plačati sodno takso, ki jo je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 147. člena ZP-1 odmerilo po taksni tarifi 8132 veljavnega Zakona o sodnih taksah (ZST-1), kot izhaja iz izreka te sodbe.

Pa tudi fizična oseba, tuj pravni subjekt, samozaposlena oseba ali drug subjekt, kot so državni organ, lokalna skupnost, podružnica tujega podjetja ter diplomatsko in konzularno predstavništvo ali mednarodna organizacija.

Da so te osebe dejansko oškodovanci prekrška, smiselno izhaja tudi iz osmega odstavka 5. člena ZPDZC-1, skladno s katerim mora

delodajalec, ki zaposli državljana tretje države, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, državljanu tretje države plačati vse morebitne neporavnane obveznosti za opravljeno delo najmanj v višini bruto minimalne plače za vsak mesec opravljenega dela, kot če bi bil državljan tretje države zakonito zaposlen, hkrati pa mora plačati vse stroške pošiljanja neporavnanih plačil v državo, kamor se je državljan tretje države vrnil ali je bil vrnjen. Če delodajalec ali državljan tretje države, zaposlen na črno, ne izkaže, koliko časa je trajala zaposlitev, se šteje, da je bil državljan tretje države na črno zaposlen tri mesece. Delodajalec mora poravnati obveznosti v 15 dneh po tem, ko nadzorni organ ugotovi kršitev, in v osmih dneh od poteka roka za plačilo nadzornemu organu o tem predložiti dokazilo.

Deveti odstavek 5. člena ZPDZC-1 nezakonito zaposlenim tujcem v zvezi z navedenimi izplačili izrecno priznava tudi pravico do sodnega varstva.

Prim. L. Bavcon, A. Šelih in ostali: Kazensko pravo. Splošni del. Uradni list RS, Ljubljana 2009, str. 210.

Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (2014) - ZPDZC-1  - člen 2, 2/1, 2/1-2, 2/1-5, 5, 5/1, 5/1-5, 5/8, 5/9, 23, 23/1, 23/1-5

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 5, 5/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.