VSL Sklep V Kp 26370/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-03-04

Mateja Lužovec (preds.), Barbara Črešnar Debeljak (poroč.), dr. Alja Kratovac

hišna ali osebna preiskava - odredba za hišno preiskavo - osebna preiskava - hišna preiskava - izročitev predmetov - ekskluzija dokazov - načelo materialne resnice - trditveno in dokazno breme - preiskava elektronske naprave (mobilnega telefona) - pisna privolitev imetnika - dokaz testimonialne narave - pouk o privilegiju zoper samoobtožbo

Ne more biti dvoma, da je izročitev prepovedane substance neposreden izkaz povezave osebe s posestjo take substance in zato neposredno obremenjujoča, kar ni mogoče trditi za podajo privolitve za preiskavo zaseženega telefona; tudi po presoji pritožbenega sodišča podaja take privolitve ne predstavlja izjave testimonialne narave, na katero se razteza privilegij zoper samoobtožbo.

Četudi bi morebiti spremenjen obrazec predstavljal sistemski premik k drugačnemu ravnanju policije v predkazenskem postopku v situacijah, kot je obravnavana, to ne bi bilo rezultat spoznanja o nujnosti ustreznega pravnega pouka pred podajo privolitve za preiskavo elektronske naprave, pač pa posledica negotovosti policije v razmerah, ko se pretežno v sodnih postopkih odloča o (ne)dovoljenosti dokazov, ne pa o njihovem vsebinskem pomenu za tožilske očitke.

Za presojo zakonitosti dokaza je ključno, kakšne so bile okoliščine njegove pridobitve v realnem času.

Kot nelogični se izkazujejo obrambni očitki, da je sodišče prve stopnje s pozivanjem tožilstva k predložitvi manjkajoče dokumentacije želelo "prikriti očitne nezakonitosti", glede na to, da je ravnalo transparentno, in posebej upoštevaje, da so iz spisa izostale listine, katerih vsebina je bila sicer povzeta kot podlaga za preiskavo zaseženega telefona, njihova odsotnost pa izpostavljena kot eden izmed razlogov za vloženo zahtevo za izločitev dokazov.

Stališče pritožnikov, da obramba ni dolžna proučiti razpoložljivega dokaznega gradiva, vezanega na vložene predloge za izločitev dokazov, se ob tem izkazuje kot zgrešeno; težko si je namreč predstavljati, da bo zagovornik lahko zastopal interese svoje stranke, v kolikor ne bo opravil študije prevzetega primera, česar ni mogoče enačiti s trditvenim in dokaznim bremenom, katerega res, tudi v zvezi z ustreznostjo poti pridobivanja dokazov, nosi tožilstvo.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom na podlagi določb prvega in drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) predlog zagovornikov obtoženega A. A. za izločitev nedovoljenih dokazov zavrnilo kot neutemeljenega.

2. Zoper navedeni sklep so vložili pritožbo zagovorniki obtoženega A. A. iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in predlagali, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi, podrejeno, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

4. Sodišče prve stopnje je kot ključno pravilno ugotovilo, da je obtoženi A. A., po izdaji odredbe za hišno preiskavo in osebno preiskavo, datirani z dnem 1. 6. 2018, v času, ko se je nahajal v poslovnih prostorih na svojem delovnem mestu v banki A. in po tem, ko so mu bile predmetne odredbe izročene, sam izročil zadevni mobilni telefon znamke iPhone, modela določenih številk, črne barve v gumijastem ovitku, ki je bil zapečaten v njegovi navzočnosti, zapisnik pa je tudi podpisal brez pripomb (točka 21 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Utemeljeno je poudarilo, da A. A. po izročitvi odredb ni zahteval odvetnika ter da sta bili na kraju prisotni dve priči in predstavnica delodajalca D. D. (ista točka napadene odločitve).

5. Ni niti dvoma, da je policija, na podlagi izdanih odredb za hišno in osebno preiskavo, imela pravico do zasega predmetnega mobilnega telefona, ni pa imela pravice do preiskovanja podatkov na tem telefonu, ker izdane odredbe takega pooblastila niso vsebovale, kar je prav tako upravičeno izpostavilo prvostopenjsko sodišče v točki 22 obrazložitve izpodbijane odločitve; vendar hkrati pravilno ugotovilo v naslednji točki obrazložitve, da podatki, pridobljeni s preiskavo aparata, niso nedovoljen dokaz po drugem odstavku člena 18 ZKP iz razloga, ker je bila preiskava v skladu z določbo drugega odstavka člena 219.a ZKP opravljena na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve A. A.

6. Pritožbeno sodišče je v svojem razveljavitvenem sklepu z dne 9. 5. 2023 v točkah 8-13 res problematiziralo odsotnost pravnega pouka o privilegiju zoper samoobtožbo v času pred podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave, pri čemer je izhajalo iz ocene primerljivosti položajev, ko policija od osumljenca zbira obvestila, v postopku zasega predmetov osumljencu na poziv policije in v postopku pridobivanja pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave s strani osumljenca, glede na osredotočenost suma zoper osumljenca v vseh treh primerih, aktivnost osumljenčevega ravnanja v vseh treh primerih ter testimonialno naravo osumljenčevega akta v vseh treh primerih; pri svojem zaključku, da se zdijo upravičeni pomisleki, da bi moral biti dan A. A. ustrezen pravni pouk pred podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave, ob tem, da je ugotovilo, da določba člena 219.a ZKP ne zapoveduje posredovanja ustreznega pravnega pouka, pa tudi ni spregledalo, da vzorec pritožbi priloženega obrazca vsebuje zapisan pravni pouk po določbi 148. člena ZKP. Vendar je sodišče prve stopnje na navedene pomisleke pritožbenega sodišča v točkah 38-43 odgovorilo z argumenti, katerim se sodišče druge stopnje brez pridržkov v celoti pridružuje.

7. Po določbi tretjega odstavka člena 397 ZKP mora sodišče prve stopnje, po razveljavitveni odločbi pritožbenega sodišča, opraviti vsa procesna dejanja in pretresti vsa sporna vprašanja, na katere je opozorilo sodišče druge stopnje v svoji odločbi. Navedena določba se neposredno nanaša na situacijo, ko sodišče prve stopnje odloča po razveljavitvi sodbe s strani pritožbenega sodišča, vendar ni najti upravičenega razloga, ki bi terjal zaključek, da je njena uporaba izključena v primeru, ko sodišče druge stopnje razveljavi prvostopenjski sklep in zadevo vrne v novo odločitev sodišču prve stopnje, in to kljub temu, da določba člena 397 ZKP ni omenjena v členu 403 ZKP. Sodišče druge stopnje je v točki 14 svoje razveljavitvene odločbe (sklep V Kp 26370/2018, z dne 9. 5. 2023) navedlo, po izpostavitvi pomislekov v zvezi z odsotnostjo podanega pravnega pouka A. A. pred privolitvijo za preiskavo elektronske naprave, razloge, zakaj samo ni spremenilo prvostopenjske odločitve in predlogu obrambe za izločitev dokazov ugodilo. Res se zdi, da je zavzelo stališče o nujnosti podaje pravnega pouka o privilegiju zoper samoobtožbo A. A., preden je ta podal privolitev za preiskavo elektronske naprave; vendar pa gre za smernico, na katero sodišče prve stopnje ni vezano, pač pa se je do nje dolžno opredeliti, kar je tudi storilo, zato pritožbeno navedbo, da je prvostopenjsko sodišče z zavzetjem vsebinsko nasprotnega stališča zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po določbi drugega odstavka člena 371 ZKP sodišče druge stopnje zavrača kot neutemeljeno.

8. Nimajo prav pritožniki, ko vztrajajo, da bi A. A. v situaciji, ko so mu bile izročene odredbe za hišno in osebno preiskavo z dne 1. 6. 2018 ter je sam izročil predmetni telefon, moral biti poučen v skladu s privilegijem zoper samoobtožbo pred naknadno podajo pisne privolitve za preiskavo že zaseženega telefona. Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da je bilo v izročenih odredbah za hišno in osebno preiskavo jasno navedeno, kaj je njihov namen, torej zaseg predmetov, ki so pomembni za kazenski postopek, skupaj z obrazložitvijo utemeljenih razlogov za sum, da je A. A. storil očitano kaznivo dejanje; in nadalje, da bi bilo do takratnega osumljenca zato skrajno podcenjujoče zaključiti, da se v trenutku, ko je podal pisno privolitev za preiskavo že zaseženega telefona, ni v popolnosti zavedal možnosti, da odkloni sodelovanje s policijo oziroma privolitve ne da, torej ostane pasiven. Posebej ker, kot je utemeljeno izpostavilo sodišče prve stopnje, iz zapisnikov, ki se nanašajo na izdane odredbe za hišno in osebno preiskavo, ni razvidno, da bi imel A. A. kakršnekoli pripombe, ki bi nakazovale, da mu situacija ni bila jasno predstavljena.

9. Sodišče prve stopnje ima prav, da je obravnavana situacija, v kateri je A. A. podal pisno privolitev za preiskavo že zaseženega telefona, v ključnem drugačna od tiste, katero je judiciralo VS RS v svoji odločbi I Ips 41786/2016, z dne 26. 11. 2020; strinjati se je, da sta situaciji primerljivi glede obstoja osredotočenosti suma zoper določeno osebo ter aktivne narave njenega ravnanja (izročitev predmeta in podaja privolitve) ter v bistvenem drugačni v delu, ki se nanaša na vsebino ravnanja vsakokratnega osumljenca. Ne more biti dvoma, da je izročitev prepovedane substance neposreden izkaz povezave osebe s posestjo take substance in zato neposredno obremenjujoča, kar ni mogoče trditi za podajo privolitve za preiskavo zaseženega telefona; tudi po presoji pritožbenega sodišča podaja take privolitve ne predstavlja izjave testimonialne narave, na katero se razteza privilegij zoper samoobtožbo.

10. Iz razloga določne opredelitve razlik med obravnavanima situacijama, podajo pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave in izročitvijo predmetov iz judiciranega primera, upoštevaje predhodno okoliščino izročitve sodnih odredb in samo po sebi nevtralno ravnanje v prvi situaciji, sodišče druge stopnje sprejema kot razumno prvostopenjsko nesprejemanje stališča, katerega je nakazala pritožbena odločitev z dne 9. 5. 2023. Kritiko pritožnikov, da je sodišče prve stopnje razliko med obema situacijama "umetno" ustvarilo, pa zato zavrača kot neutemeljeno. Ob tem se opozorila pritožnikov, da v odredbah za opravo hišne in osebne preiskave ter v pisnem obrazcu za podajo privolitve za preiskavo elektronske naprave ne nahaja pravni pouk v zvezi s privilegijem zoper samoobtožbo, v tem obrazcu pa tudi ni izpostavljena zveza z odredbami za hišno in osebno preiskavo, izkazujejo kot brezpredmetna, čeprav jim ni mogoče odreči skladnosti z dejanskim stanjem.

11. Zaključek pritožnikov, da A. A., ker mu pred podajo privolitve za preiskavo elektronske naprave ni bil dan ustrezen pravni pouk, te privolitve ni podal prostovoljno, torej v obliki izraza polne ozaveščenosti sebe kot subjekta v policijskem postopku, ne more biti nič bolj pravilen, pa četudi se zagovorniki sklicujejo na obrazec, v katerem je tak pravni pouk zapisan. Sodišče druge stopnje pritrjuje sodišču prve stopnje, da ni jasno, na kakšno procesno situacijo se nanaša predloženi obrazec v prilogi B 366. Dodaja pa še, da četudi bi morebiti spremenjen obrazec predstavljal sistemski premik k drugačnemu ravnanju policije v predkazenskem postopku v situacijah, kot je obravnavana, to ne bi bilo rezultat spoznanja o nujnosti ustreznega pravnega pouka pred podajo privolitve za preiskavo elektronske naprave, pač pa posledica negotovosti policije v razmerah, ko se pretežno v sodnih postopkih odloča o (ne)dovoljenosti dokazov, ne pa o njihovem vsebinskem pomenu za tožilske očitke.

12. Pritožnikom je bilo že v razveljavitvenem sklepu z dne 9. 5. 2023 razloženo, da je za presojo zakonitosti dokaza ključno, kakšne so bile okoliščine njegove pridobitve v realnem času; pri tem stališču je utemeljeno vztrajalo tudi sodišče prve stopnje v ponovljenem odločanju (točka 6 obrazložitve sklepa Višjega sodišča v Ljubljani opr. št. V Kp 26370/2018, z dne 9. 5. 2023; točka 34 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Dejstvo je, da je policija preiskala zasežen telefon na podlagi pisne privolitve A. A., torej v skladu z določbo drugega odstavka člena 219.a ZKP, zato podatki, zbrani na ta način, niso bili pridobljeni nezakonito in ne morejo predstavljati predmeta ekskluzije. Ob tem je pripomniti, da je podaja pisne privolitve za preiskavo telefona kot pravna podlaga opredeljena že v zapisniku o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronske naprave z dne 14. 9. 2018. Sodišče prve stopnje je v teku predobravnavnega naroka identificiralo problem pomanjkljive vsebine sodnega spisa v posledici ravnanja tožilca, ki tudi po presoji pritožbenega sodišča vsaj v delu odstopa od pričakovanega ravnanja državnega organa v kazenskem postopku. Vendar pa, kot je sodišče prve stopnje v skladu s spisovnimi podatki ugotovilo v točki 53 obrazložitve izpodbijanega sklepa, so bili zagovorniki o vsej naknadno priloženi dokumentaciji tudi obveščeni, hkrati pa jim je bil dan tudi ustrezen rok za izjasnitev v zvezi z zahtevano izločitvijo dokazov, zato sodišče druge stopnje pritožbeno kritiko, da je bila A. A. odvzeta pravica do izjave kot ustavno določena pravica, zavrača kot neutemeljeno.

13. Zdi se, kot je mogoče razumeti pritožbene navedbe, da zagovorniki nasprotujejo aktivnosti prvostopenjskega sodišča, ko je na opozorilo obrambe pozvalo nasprotno stranko k predložitvi dodatne dokumentacije, in nakazujejo na obstoj izločitvenega razloga po 6. točki prvega odstavka člena 39 ZKP. Tako stališče ni sprejemljivo.

14. V skladu z določbo prvega odstavka člena 17 ZKP morajo sodišča po resnici in popolnoma ugotovitvi dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe. To pomeni, da je bilo sodišče prve stopnje v situaciji, ko je bilo soočeno s pomanjkljivostmi v listinski dokumentaciji, katero je predložilo tožilstvo ob vloženi obtožnici, dolžno pozvati na saniranje napake; v kolikor ne bi tako ravnalo, bi zagrešilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku člena 371 ZKP. Neutemeljeni so zato pritožbeni očitki, ki ravnanju sodišča pripisujejo noto možne pristranskosti oziroma usmerjenosti k privilegiranju tožilstva kot ene izmed strank v postopku. Kot nelogični se izkazujejo obrambni očitki, da je sodišče prve stopnje s pozivanjem tožilstva k predložitvi manjkajoče dokumentacije želelo "prikriti očitne nezakonitosti", glede na to, da je ravnalo transparentno, in posebej upoštevaje, da so iz spisa izostale listine, katerih vsebina je bila sicer povzeta kot podlaga za preiskavo zaseženega telefona, njihova odsotnost pa izpostavljena kot eden izmed razlogov za vloženo zahtevo za izločitev dokazov. Po presoji pritožbenega sodišča tako ni mogoče ugotoviti, za kar se očitno zavzemajo pritožniki, da gre za "skrb vzbujajoče sodelovanje sodišča s tožilstvom z namenom taktičnega odziva na ugovore obrambe". Tudi zapis prvostopenjskega sodišča v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, ki se nanaša na popravo napake v odgovoru tožilstva na vložene predloge za izločitev dokazov (točka 7 obrazložitve), sama po sebi ne utemeljuje pravilnosti pritožbene ugotovitve, da sodišče prve stopnje pri izdaji izpodbijanega sklepa ni ravnalo kot garant ustavnosti in zakonitosti postopka zoper A. A. (točka 20 obrazložitve izpodbijanega sklepa).

15. Sodišče prve stopnje je v svojem res obširnem sklepu korektno, v skladu s spisovnimi podatki, predstavilo potek postopka, zlasti natančno pa vsebino vloženih predlogov za izločitev dokazov (točke 3, 4, 6, 10, 11), odgovore nasprotne stranke na vložene predloge (točke 7, 8), dokazne predloge strank (točki 11, 12), postopek vlaganja manjkajoče listinske dokumentacije v spis ter svojo presojo zatrjevane neustavnosti oziroma nezakonitosti dokazov, obremenilnih za A. A. Obširnost sklepa sodišča prve stopnje je posledica ne samo kompleksne narave same zadeve, pač pa tudi določenih pomanjkljivosti pri ravnanju državnega tožilstva ob vložitvi obtožnice, pri čemer je dejstvo, da so bili vloženi predlogi za izločitev dokazov razumljivi v meri, da se jih je dalo obravnavati, saj bi bili sicer zavrženi v skladu z določbo 76. člena ZKP. Pritožbene navedbe, ki se nanašajo na opazko prvostopenjskega sodišča v točki 50 obrazložitve izpodbijanega sklepa, se tako ne izkazujejo kot ključne pri presoji obrambne teze o neustavnosti oziroma nezakonitosti dokazov, zajetih v vloženih predlogih za njihovo izločitev. Ob tem pa pritožbeno sodišče pripominja, da ni razumljivo, kaj določno zasledujejo pritožniki s svojimi navedbami v zadnjem odstavku na strani 4 pritožbe; obrazložitev prvostopenjskega sodišča v točkah 40-43 izpodbijanega sklepa se nanaša na vsebino privilegija zoper samoobtožbo in utemeljitev presoje, da policija A. A. pred podajo pisne privolitve za preiskavo zaseženega telefona ni bila dolžna dati tozadevnega pravnega pouka, ne pa, kot zatrjuje obramba v pritožbi, na izkazovanje pristranske drže sodišča v korist ene od strank postopka.

16. Pritožniki zmotno ugotavljajo, da je sodišče prve stopnje neupravičeno z bremenom dokazovanja obremenilo obrambo A. A. Zagovorniki so bili tisti, ki so vložili predloge za izločitev dokazov, o teh predlogih pa je bilo sodišče prve stopnje dolžno odločiti, in to, upoštevaje načelo materialne resnice, na podlagi vseh pravilno ugotovljenih dejstev in okoliščin. Ta zakonska dolžnost je narekovala, da je sodišče prve stopnje pozvalo nasprotno stranko na predložitev manjkajoče dokumentacije, celoten niz zbranih podatkov pa nato presodilo glede na ustavno in zakonsko materijo ekskluzijskih zahtevkov. Tožilstvo je ravno s predložitvijo listinske dokumentacije, ki se nanaša na predkazenski postopek, zadostilo svojemu dokaznemu bremenu in sodišče prve stopnje prepričalo, da obrambni pomisleki niso utemeljeni. Stališče pritožnikov, da obramba ni dolžna proučiti razpoložljivega dokaznega gradiva, vezanega na vložene predloge za izločitev dokazov, se ob tem izkazuje kot zgrešeno; težko si je namreč predstavljati, da bo zagovornik lahko zastopal interese svoje stranke, v kolikor ne bo opravil študije prevzetega primera, česar tako ni mogoče enačiti s trditvenim in dokaznim bremenom, katerega res, tudi v zvezi z ustreznostjo poti pridobivanja dokazov, nosi tožilstvo.

17. Ne drži trditev pritožnikov, da sodišče prve stopnje ni v celoti odločilo o vloženih predlogih za izločitev dokazov, presojo, ki se v skladu z vloženimi predlogi v ključnem nanaša na rezultate predkazenskega postopka v zvezi s preiskavo zaseženih elektronskih naprav, odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. VII Kpd 13117/2017, z dne 22. 3. 2017 v delu, ki se nanaša na A. A., ter odredbami Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. PP 6/2017 v delu, ki se nanaša na A. A., je prvostopenjsko sodišče opravilo zlasti v točkah 33-44 in 49-52, pri čemer se je do prvega sklopa pritožbeno sodišče v tej odločbi že opredelilo, v zvezi z drugim sklopom pa v celoti pritrjuje prvostopenjskemu sodišču v ključni ugotovitvi o neobrazloženosti obrambnega zaključka o neustavnosti oziroma nezakonitosti rezultatov, pridobljenih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi v začetnih fazah predkazenskega postopka, o neutemeljenosti ocene zagovornikov, da so dokazi, zbrani zoper A. A., nujno predmet ekskluzije iz razloga, ker so bili pridobljeni na podlagi prikritih preiskovalnih ukrepov zoper druge osumljence, ter o neobstoju vzročne zveze med vsebino predmetnih dokazov in dejansko podlago očitkov, uperjenih zoper A. A. Pritožbene navedbe, ki sestojijo iz eksemplifikativnega naštevanja posameznih listin v spisu (alineje na strani 7 in 8 pritožbe), ne izpodbijajo utemeljenih zaključkov prvostopenjskega sodišča v navedenem delu, ob čemur sodišče druge stopnje pripominja, da se izrek izpodbijanega sklepa nanaša tudi na izvedene dokaze, torej tiste, ki so bili pridobljeni na podlagi prvotno zbranih v zvezi z omenjenimi odredbami. Dodati je, da pritožbeno sodišče enako zavrača tudi pritožbene navedbe v delu, ki se nanašajo na zavarovanje in preiskavo elektronskih naprav, zaseženih B. B. in C. C.; do tega sklopa se je prvostopenjsko sodišče pravilno opredelilo v točkah 45-48 napadene odločitve.

18. Predmet pritožbenega preizkusa je sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. X K 26370/2018, z dne 6. 9. 2023, ne pa sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. I Ks 26370/2018, z dne 23. 6. 2020, zato se pritožbena kritika v delu, ki se nanaša na dejstvo pravnomočnosti obtožnice, izkazuje kot brezpredmetna.

19. Ker so pritožbene navedbe neutemeljene, sodišče druge stopnje pa pri presoji izpodbijanega sklepa ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (peti odstavek člena 402 ZKP), je pritožbo zagovornikov obtoženega A. A. zavrnilo kot neutemeljeno (tretji odstavek člena 402 ZKP).

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 16, 16/2, 17, 18, 18/2, 148, 148/4, 214, 219a, 220

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.