VSC Sklep III Kp 2531/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-11-24

Branko Aubreht (preds.), dr. Saša Kmet (poroč.), Jožica Arh Petković

izločitev dokazov - hišna preiskava - pooblastilno razmerje - obseg pooblastila

Odvetnik, ki sodeluje pri hišni preiskavi, nima statusa zagovornika, ki bi ga bilo potrebno izrecno in posamično obveščati o možnosti udeležbe v postopku zavarovanja elektronskih podatkov po 223.a členu ZKP, zlasti ko tudi četrti odstavek 223.a člena ZKP tega izrecno ne določa in organu, ki izvaja zavarovanje dokazov, nalaga le obveznost obveščanja imetnika ali znanega uporabnika elektronske naprave. Ob navedenem nikakor ni mogoče govoriti o tem, da so podatki, pridobljeni z zavarovanjem elektronske naprave, ki je bilo izvedeno 8. 3. 2021 v nenavzočnosti obtoženca, ki je bil o postopku obveščen, a se ga ni udeležil, niti nanj ni postal svojega zastopnika, pridobljeni s kršitvijo določb ZKP.

Pri presoji, ali je bil postopek pošten kot celota, potrebno upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega konkretnega primera posebej,2 pri čemer se lahko določena prikrajšanja obrambe pri seznanitvi z dokazi tudi kompenzirajo z ustreznimi ukrepi sodišča, da se zagotovi pošten postopek kot celota.

Ali ima lahko tako postopanje organov odkrivanja, ki je sicer skladno z zakonom, morebitni vpliv na načelo enakosti orožij in na poštenost postopka kot celote, je mogoče presojati šele po končanem postopku, ko bo jasno, ali je neudeležba pri postopku zavarovanja podatkov elektronske naprave sploh vplivala na odločitev o obtožbi oziroma ali je to obrambo postavilo v neenakopraven položaj nasproti tožilstvu, ter ali je sodišče z ustreznimi kompenzacijskimi ukrepi poskrbelo, da bi se položaj strank v postopku ustrezno izenačil.

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Celju na podlagi drugega odstavka 83. člena v zvezi z 285.e členom Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrnilo predlog zagovornika za izločitev dokazov z dne 25. 1. 2023.

2. Zoper sklep se je pritožil zagovornik zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava ter kršitev določb postopka. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi in iz spisa izloči vse nedovoljene dokaze, tj. vse dokaze, pridobljene v obdobju od 25. 1. 2021 do 11. 5. 2022, predvsem podatke, pridobljene iz vseh elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi dne 25. 1. 2021, oziroma vse dokaze glede preiskav elektronskih naprav, pridobljenih na podlagi katere koli odredbe po izvedeni hišni preiskavi z dne 25. 1. 2021, ter da kazenski postopek zoper obtoženega ustavi. Podredno pa predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje in v takem primeru tudi, da sodišče odredi odločanje pred povsem spremenjenim senatom.

4. V predmetni zadevi, v kateri se obtožencu z očita storitev kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 175. člena KZ-1, je zagovornik 25. 1. 2023 podal predlog za izločitev dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi hišnih preiskav, opravljenih na podlagi odredb Okrožnega sodišča v Celju I Kpd 67893/2020 z dne 20. 12. 2020 in I Kpd 5856/2021 z dne 3. 2. 2021, dokazov, pridobljenih na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Celju I Kpd 2531/2019 z dne 16. 1. 2019 (odredba družbam A1, Telemach, T-2 in Telekom glede podatkov mobilnih operaterjev, mobilnih aparatov, naročniških številk in baznih postaj), ter dokazov v zvezi s preiskavami elektronskih naprav obtoženca, pridobljenih na podlagi katere koli odredbe po izvedeni hišni preiskavi 25. 1. 2021.

5. Sodišče prve stopnje je zagovornikov predlog zavrnilo (v celoti) kot neutemeljen že s sklepom z dne 16. 3. 2023. Pritožbeno sodišče je s sklepom III Kp 2531/2019-206 z dne 21. 4. 2023 zagovornikovi pritožbi zoper ta sklep delno ugodilo in sklep sodišča prve stopnje z dne 16. 3. 2023 razveljavilo v delu, ki se nanaša na zavrnitev predloga za izločitev dokazov obtoženčevega zagovornika glede vseh preiskav elektronskih naprav, pridobljenih na podlagi katere koli odredbe po izvedeni hišni preiskavi z dne 25. 1. 2021, ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V preostalih delih je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

6. Pritožbeno sodišče je sodišču prve stopnje naložilo, da mora ugotoviti, ali je pooblastilno razmerje med obtožencem (tedaj osumljencem) in odvetnikom A. A. obstajalo le za čas oprave obeh hišnih preiskav, ali pa se je to pooblastilno razmerje raztezalo tudi na vsa nadaljnja procesna dejanja organov odkrivanja in pregona ter sodišča, saj je zagovornik vztrajal, da je šlo za trajno pooblastilno razmerje, zaradi katerega bi moral biti zagovornik obveščen tudi o drugih procesnih dejanjih (zagovor v preiskavi, vročitev odločbe o začasnem zavarovanju), zlasti pa bi moral biti povabljen k zavarovanju elektronskih naprav.

7. Sodišče prve stopnje je tem navodilom v bistvenem sledilo. Res je sicer, da ni izvedlo zaslišanja oseb, ki so sodelovale pri opravi obeh hišnih preiskav dne 25. 1. 2021, kot je sugeriralo pritožbeno sodišče v 14. točki obrazložitve sklepa z dne 21. 4. 2023, ter da je na naroku 18. 8. 2023 spremenilo na naroku 7. 7. 2023 sprejet procesni sklep za zaslišanje prič – kriminalistov, ki so zavarovali elektronske naprave, in za angažiranje izvedenca informacijske ali računalniške stroke, vendar je odstop od sprejetega dokaznega sklepa in navodil pritožbenega sodišča, kakor tudi zavrnitev predloga zagovornika za zaslišanje prič, ki so bile navzoče pri hišnih preiskavah, prepričljivo obrazložilo s tem, da je izvedba teh dokazov nepotrebna, saj je pridobilo pooblastilo zagovorniku (ki je takrat delal kot zaposleni odvetnik v odvetniški družbi B., o. p., d. o. o.). Ugotovilo je, da je pooblastilo sicer bilo dano in da je bilo splošne narave (brez posebnih omejitev ali izrecnih navedb o obsegu), ter presodilo pomen in obseg takega pooblastila v skladu s sodno prakso, pri čemer je izpostavilo sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 50685/2012 z dne 22. 3. 2018 in sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020.

8. Glede na to, da zagovornik tudi sam izpostavlja, da je sodišče prve stopnje tako tožilstvo kot tudi zagovornika že v vabilu na narok za dne 7. 7. 2023 seznanilo s svojim pogledom na odprta vprašanja

in da je tudi na naroku 18. 8. 2023 pojasnilo svojo odločitev za spremembo dokaznega sklepa, se ni mogoče strinjati s pritožbenimi navedbami, da gre za sklep presenečenja, saj je sodišče prve stopnje že s tem jasno pokazalo, da ne bo sledilo navodilom pritožbenega sodišča glede izvedbe dokazov z zaslišanjem prič, ki so bile navzoče pri hišnih preiskavah. Sodnik je pri opravljanju svoje funkcije neodvisen ter vezan na Ustavo in zakon. Striktno gledano ni vezan na navodila instančnega sodišča in jim tudi ni dolžan slediti. Na ta način sicer tvega, da odločitev, sprejeta mimo navodil pritožbenega sodišča, ne bo prestala ponovne instančne presoje, ni pa to nujno, tj. kadar in kolikor (kar pa je edino bistveno) je odločitev v postopku ponovnega odločanja pravilna in zakonita. Prav tako sodišče ni vezano na predhodno sprejete procesne (dokazne) sklepe.

9. Res je sicer, da je Višje sodišče v Celju v svojem sklepu z dne 21. 4. 2023 (ob sklicevanju na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022) obširno razlogovalo o pravici do materialne in formalne obrambe (z zagovornikom) kot temeljni človekovi pravici. Vendar je pri tem izhajalo iz dejstva, da so zaključki sodišča prve stopnje o zakonitosti zavarovanja elektronskih naprav brez prisotnosti odvetnika, na katerih je temeljila delno razveljavljena odločitev, neprepričljivi, saj je sodišče prve stopnje v predhodnem sklepu odločitev utemeljilo s pojasnilom, da vabljenje zagovornika v tisti fazi ni bilo obvezno, ker še ni bila uvedena preiskava, ampak je šlo za nujna preiskovalna dejanja.

10. V tokrat izpodbijanem sklepu pa odločitev sodišča prve stopnje temelji na drugačnih argumentih, ki jih pritožbeno sodišče kljub pritožbenemu nasprotovanju zagovornika sprejema kot prepričljive in pravilne.

11. Sodišče prve stopnje je v zvezi s trditvami o kršitvi pravice do obrambe s pomočjo zagovornika v izpodbijanem sklepu izpostavilo, da obramba kršitev te pravice uveljavlja v zvezi z vabljenjem zagovornika na udeležbo v postopku zavarovanja elektronskih podatkov, ki se nahajajo na elektronskih napravah, zaseženih obtožencu med hišno preiskavo (223.a člen ZKP), in ne v zvezi z vabljenjem na postopek preiskave elektronskih podatkov (219.a člen ZKP).

12. Postopek zavarovanja podatkov v elektronski obliki ureja 223.a člen ZKP, ki v prvem odstavku določa, da se v primeru, če se zaseže elektronska naprava, zaradi oprave preiskave podatki v elektronski obliki zavarujejo tako, da se shranijo na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohrani istovetnost in integriteta podatkov ter možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku, ali se izdela istovetna kopija celotnega nosilca podatkov, pri čemer se zagotovi integriteta kopije teh podatkov. Če to ni mogoče, se elektronska naprava zapečati; če je mogoče, pa se zapečati samo tisti del elektronske naprave, ki naj bi vseboval iskane podatke. Četrti odstavek 223.a člena ZKP nadalje določa, da se imetnika in znanega ter dosegljivega uporabnika naprave povabi, naj bo sam, njegov zastopnik, odvetnik ali strokovnjak navzoč pri zavarovanju podatkov po prvem odstavku tega člena. Če se ne odzove vabilu, če je odsoten ali če ni znan, se zavarovanje podatkov in izdelava istovetne kopije opravi v njegovi nenavzočnosti. Iz četrtega odstavka 223.a člena ZKP torej jasno izhaja, da se vabi le imetnika in znanega ter dosegljivega uporabnika naprave, ta pa lahko nato zagotovi varstvo svojih pravic s tem, da se postopka zavarovanja udeleži bodisi sam bodisi po zastopniku, ki je lahko odvetnik.

13. Sodišče prve stopnje je glede na navedeno pri presoji narave pooblastila, ki je bilo predloženo policistom ob opravi hišnih preiskav 25. 1. 2021 in ga je naknadno pridobilo 17. 5. 2023 (list. št. 571), ugotovilo, da gre za splošno pooblastilo, ki ni izrecno omejeno na posamezna dejanja (vendar tudi ni izrecno specificirano), ter da odvetnik s takim pooblastilom, predloženim ob hišni preiskavi, še ni imel vloge oziroma položaja zagovornika.

14. Iz pritožbenih navedb je razvidno, da se z zaključkom, da gre za splošno pooblastilo, zagovornik strinja, vendar meni, da iz vsebine pooblastila izhaja, da sam kot odvetnik ni bil zgolj pooblaščenec lastnika preiskovanih prostorov, temveč zagovornik (tedaj) osumljenca, saj ne navsezadnje v konkretni zadevi tudi ves čas brani obtoženca. Ker iz pooblastila ne izhaja izrecno, da naj bi odvetniki družbe B., o. p., d. o. o., podpisnika zastopali v kazenski zadevi kot zagovorniki, in ob upoštevanju argumentacije Vrhovnega sodišča v sodbi I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020 o tem, kakšna je vloga odvetnika pri hišni preiskavi (na katero se je oprlo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu), pa se s tem stališčem ni strinjati.

15. Res je sicer, da je šlo v zadevi I Ips 33147/2016 za situacijo, ko so se zagovorniki (odvetniki) menjali in tisti odvetniki, ki so sodelovali ob hišni preiskavi, niso kasneje branili obdolženca naprej v kazenskem postopku. Prav tako je res, da je Vrhovno sodišče RS v tej zadevi presojalo vlogo odvetnikov z vidika možnosti njihovega kasnejšega zaslišanja kot prič v kazenskem postopku in obveznosti sodišča, da takim osebam pred zaslišanjem poda pravni pouk po 236. členu ZKP, vendar ti razliki za presojo v obravnavani zadevi nista bistvenega pomena.

16. Vrhovno sodišče namreč ni judiciralo, da je bilo zaslišanje odvetnikov, ki sta bila navzoča ob hišni preiskavi (tudi brez pravnega pouka), dopustno zato, ker kasneje nista več zastopala obdolžencev kot zagovornika, temveč zato, ker je naloga odvetnika (in s tem tudi njegova vloga) pri hišni preiskavi drugačna. Kot izhaja iz 18. točke obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020, je „smoter in namen navzočnosti odvetnika, ki nastopa kot zastopnik tistega, čigar prostori se pregledujejo, ne glede na to, ali se pregledujejo prostori osumljenca ali tretje osebe, v nadzoru nad opravljanjem hišne preiskave oziroma v zagotavljanju in varovanju ustavnosti in zakonitosti hišne preiskave. Tak odvetnik hkrati opravlja tudi vlogo predstavnika javnosti. Njegova naloga je nadzor nad zakonitostjo in ustavnostjo dela policistov, ne pa zastopanje stranke, oziroma ni v nudenju strokovne pomoči pri obrambi zoper obtožbo, ki jo lahko nudi zagovornik in je ena izmed varoval enakosti strank v postopku, in tudi ni v nudenju pomoči, ki jo zagotavlja pooblaščenec oškodovancu.“

17. Tudi po presoji pritožbenega sodišča iz navedenega jasno izhaja, da odvetnik, ki sodeluje pri hišni preiskavi, nima statusa zagovornika, ki bi ga bilo potrebno izrecno in posamično obveščati o možnosti udeležbe v postopku zavarovanja elektronskih podatkov po 223.a členu ZKP, zlasti ko tudi četrti odstavek 223.a člena ZKP tega izrecno ne določa in organu, ki izvaja zavarovanje dokazov, nalaga le obveznost obveščanja imetnika ali znanega uporabnika elektronske naprave. Ob navedenem nikakor ni mogoče govoriti o tem, da so podatki, pridobljeni z zavarovanjem elektronske naprave, ki je bilo izvedeno 8. 3. 2021 v nenavzočnosti obtoženca, ki je bil o postopku obveščen, a se ga ni udeležil, niti nanj ni postal svojega zastopnika, pridobljeni s kršitvijo določb ZKP. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje (točke 19 – 21 izpodbijanega sklepa), je bil sedanji obtoženec dvakrat vabljen, da je lahko sam (ali njegov odvetnik) navzoč pri zavarovanju elektronskih podatkov, in opozorjen, da se bo zavarovanje podatkov v nasprotnem opravilo v njegovi nenavzočnosti. Svoj izostanek je prvič pisno opravičil, drugič pa se zavarovanja brez opravičila ni udeležil niti ni za udeležbo angažiral zastopnika (odvetnika). Na ta način je evidentno, da se je obtoženec, tedaj osumljenec, sam odrekel pravici do lastne navzočnosti ali navzočnosti zastopnika pri postopku zavarovanja elektronskih podatkov, zato je kasnejše nasprotovanje predhodnemu ravnanju (venire contra factum proprium) brez vsakršne upoštevnosti in o kakršni koli ekskluzijski sankciji, ki je 223.a člen ZKP v nobenem delu sploh ne predvideva, ne more biti govora.

18. V zvezi z možnostjo, da je s takim postopanjem prišlo do posega v načelo enakosti orožij, ki je del pravice do poštenega sojenja, kar je ob sklicevanju na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 57562/2020 izpostavilo tudi pritožbeno sodišče v svojem sklepu v predmetni zadevi z dne 21. 4. 2023, pa je potrebno poudariti, da je upoštevaje sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice pri presoji, ali je bil postopek pošten kot celota, potrebno upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega konkretnega primera posebej,

pri čemer se lahko določena prikrajšanja obrambe pri seznanitvi z dokazi tudi kompenzirajo z ustreznimi ukrepi sodišča, da se zagotovi pošten postopek kot celota.

Zato ni zgrešeno sklicevanje sodišča prve stopnje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 50685/2012 z dne 22. 3. 2018, iz katere izhaja stališče, da ima kršitev četrtega odstavka 223.a člena ZKP (ki sicer v obravnavani zadevi tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni izkazana, saj je bil obtoženec pravilno in pravočasno obveščen o tem, kdaj bo izveden postopek zavarovanja) kvečjemu naravo relativne procesne kršitve ter je treba presoditi, ali je opustitev policistov vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe oziroma na izvrševanje pravice do obrambe obtoženega. Tako bi se lahko še vedno s pomočjo izvedenca ustrezne stroke ugotavljala integriteta zavarovanih podatkov in presojala morebitna manipulacija s podatki v postopku njihovega zavarovanja. Tudi v tem primeru pa ne bi bilo moč govoriti o ekskluzijski sankciji v dani fazi postopka.

19. Ali ima lahko tako postopanje organov odkrivanja, ki je sicer skladno z zakonom, morebitni vpliv na načelo enakosti orožij in na poštenost postopka kot celote, je mogoče presojati šele po končanem postopku, ko bo jasno, ali je neudeležba pri postopku zavarovanja podatkov elektronske naprave sploh vplivala na odločitev o obtožbi oziroma ali je to obrambo postavilo v neenakopraven položaj nasproti tožilstvu, ter ali je sodišče z ustreznimi kompenzacijskimi ukrepi poskrbelo, da bi se položaj strank v postopku ustrezno izenačil. V tej luči se prejšnji sklep pritožbenega sodišča, s katerim je bila razveljavljena prvotna odločitev sodišča prve stopnje o predlogu za izločitev dokazov, kaže najmanj kot preuranjen.

20. Z navedbami glede domnevnih napak pri vodenju spisa, na katere je opozorjeno v pritožbi, zagovornik ne izpodbija razlogov izpodbijanega sklepa, zato se pritožbeno sodišče do njih posebej ne opredeljuje. Pripominja le, da je morebitne napake v fazi preiskave mogoče ustrezno sanirati oziroma kompenzirati na glavni obravnavi kot osrednji spoznavni fazi kazenskega postopka.

21. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo, ki v ničemer ne omaje pravilnih nosilnih razlogov izpodbijanega sklepa, kot neutemeljeno zavrnilo (tretji odstavek 402. člena ZKP).

Res je tako postopanje sodišča nekoliko nenavadno. Vendarle pa se ni mogoče strinjati z oceno zagovornika, da je sodišče že od samega začetka usmerjeno v popravke napak organov pregona, saj je sodišče prve stopnje presodilo, da do napak sploh ni prišlo, kar je tudi prepričljivo obrazložilo.

Glej npr. 120. in 121. točko obrazložitve v zadevi Beuze proti Belgiji, sodba št. 71409/10 z dne 9. 11. 2018, 164. do 166. točko obrazložitve v zadevi Mirilashvili proti Rusiji, sodba št. 6293/04 z dne 11. 12. 2008.

Glej 51. do 53. točko sodbe Jasper proti Združenemu kraljestvu, sodba št. 27052/95 z dne 16. 2. 2000.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 219a, 223a

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.