VSM Sklep II Kp 49507/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-08-23

Breda Cerjak Firbas (preds.), dr. Barbara Nerat (poroč.), dr. Vanja Verdel Kokol

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - zaseg in odvzem predmetov - odredba za preiskavo

V primeru obstoja osredotočenosti suma storitve kaznivega dejanja lahko organi pregona pridobijo predmete, ki jih ima obdolženec v svoji posesti, na dva načina. Prvi način je, da sodišče na predlog državnega tožilstva izda odredbo za opravo osebne oziroma hišne preiskave, pri kateri so predmeti, ki bodo služili kot dokazno gradivo, zaseženi. Drugi način je, da obdolženec navedene predmete organom pregona na njihov poziv izroči prostovoljno. Vendar pa je pogoj za prostovoljnost obdolženčeve odločitve njegova seznanjenost s pravicami iz določbe četrtega odstavka 148. člena ZKP, ki v prvi vrsti zajema pouk o pravici do privilegija zoper samoobtožbo.

Pritožbi okrožnega državnega tožilca se ugodi, izpodbijana sodba in sklep se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo II K 31698/2022 (pravilno II K 49507/2021) z dne 9. 3. 2023 obdolženega A. A. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe, ki mu je očitala storitev kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegove zagovornice obremenjujejo proračun. S posebnim sklepom II K 49507/2021 z dne 9. 3. 2023 je sodišče prve stopnje na podlagi četrtega odstavka 340. člena ZKP iz kazenskega spisa izločilo dokaze, ki so navedeni v točki I izreka izpodbijanega sklepa, ter odločilo, da se izločeni zapisniki in dokazi zaprejo v poseben ovitek in se izročijo preiskovalnemu sodniku, da jih shrani ločeno od drugih spisov.

2. Zoper takšno odločitev se je pritožil okrožni državni tožilec zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo in sklep spremeni tako, da obdolženca spozna za krivega storitve očitanega mu kaznivega dejanja ter mu izreče predlagano kazensko sankcijo, podredno pa, da izpodbijano sodbo in sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo obravnavo.

3. Na pritožbo je odgovorila obdolženčeva zagovornica B. B., odvetnica, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno ter izpodbijano sodbo in sklep v celoti potrdi.

5. Okrožni državni tožilec utemeljeno graja zaključek v izpodbijani sodbi in sklepu, da je odredba preiskovalnega sodnika I Kpd 49507/2021 z dne 13. 9. 2021 o preiskavi osebnega vozila X. nezakonita, ker je bila izdana zoper neznana storilca, v posledici česar je sodišče prve stopnje ugotovilo kršitev prvega odstavka 215. člena ZKP ter iz spisa izločilo del zapisnika o preiskavi osebnega vozila z dne 13. 9. 2023 in poročilo o preiskavi Nacionalnega forenzičnega laboratorija z dne 4. 11. 2021. Tudi po prepričanju pritožbenega sodišča je takšen zaključek sodišča prve stopnje zmoten. S problematizirano odredbo je preiskovalni sodnik na predlog okrožnega državnega tožilca na ustrezen način formuliral in odredil preiskavo osebnega vozila znamke X, reg. št. 1 (Madžarska), last C. C., roj. 13. 2. 1969, stanujočega J. V., Madžarska, katerega sta uporabljala neznana storilca. Za zakonitost odredbe namreč nima pomena dejstvo, če obdolženec pred izdajo odredbe še ni bil med znanimi osumljenci, temveč je to postal med oziroma po tem.

Vrhovno sodišče je že judiciralo, da je za presojo zakonitosti odredbe o hišni preiskavi relevantno vprašanje, ali so bili v času njene izdaje za to podani zakonsko določeni pogoji, ne glede na to, kdaj se je usmeril sum zoper sedanjega obdolženca.

Slednje je razbrati tudi iz 165. člena ZKP in stališča sodne prakse, da ni videti razumnih razlogov, da hišne preiskave ne bi bilo mogoče opraviti kot nujnega preiskovalnega dejanja v primeru, da je storilec kaznivega dejanja neznan in bi jo bilo glede na okoliščine primera smotrno opraviti.

Okoliščina, da se je odredba za preiskavo osebnega vozila, ob sicer jasni navedbi lastnika osebnega vozila, glasila zoper tedaj še neznana storilca, zato sama po sebi ne predstavlja kršitev določb kazenskega postopka. Nadalje v zvezi z ugotovitvami sodišča prve stopnje v točki 3 obrazložitve izpodbijane sodbe, da obdolžencu navedena odredba ni bila vročena, pritožbeno sodišče dodaja, da ravno nasprotno izhaja iz zapisnika o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča z dne 13. 9. 2021, ob tem pa sta tudi kot priči zaslišana policista C. C. in D. D. pojasnila, da sta bila ob opravi preiskave osebnega vozila navzoča obdolženec in tolmačka za moldavski jezik E. E., ki sta vsebino navedenega zapisnika oba potrdila s svojim podpisom. Posledično se zaključek sodišča prve stopnje o lažnivosti zatrjevanj zaslišanih policistov izkaže kot neutemeljen. Končno pa je v tej zvezi pripomniti, da je sodišče prve stopnje tudi sicer prezrlo specifičnost obravnavanega primera, ko je obdolženec vozilo, s katerim je bežal pred policijsko patruljo, po povzročeni prometni nesreči zapustil in še pred izvedbo policijskega postopka pobegnil peš, zaradi česar ni zanemariti stališča okrožnega državnega tožilca, ki glede zavarovanja slušalk bele barve, najdenih ob robu voznikovih vrat, opozarja na v sodni praksi sprejeto stališče, da sme policija v dani situaciji pregledati zapuščeno vozilo.

6. Dvom v pravilnost dejanskih ugotovitev izpodbijane sodbe in sklepa okrožni državni tožilec utemeljeno vzbuja tudi s pritožbenimi navedbami glede ugotovitev sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na (ne)zakonitost zasega predmetov – mobilnega telefona in v tej zvezi izločene dokaze, in sicer zapisnik o zasegu predmetov z dne 13. 9. 2021, privolitev za preiskavo elektronske naprave z dne 13. 9. 2021, uradni zaznamek o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah SKP PU Maribor z dne 14. 9. 2021 ter zapisnik o zavarovanju in preiskavi elektronske naprave z dne 13. 9. 2021. Pritožbeno sodišče uvodoma opozarja na sprejeto stališče sodne prakse, da je v tovrstnih primerih ključno vprašanje osredotočenosti suma storitve kaznivega dejanja, torej ali so v času policijskega postopka z obdolžencem že obstajali razlogi za sum, da je storil določeno kaznivo dejanje. V primeru obstoja osredotočenosti suma storitve kaznivega dejanja lahko organi pregona pridobijo predmete, ki jih ima obdolženec v svoji posesti, na dva načina. Prvi način je, da sodišče na predlog državnega tožilstva izda odredbo za opravo osebne oziroma hišne preiskave, pri kateri so predmeti, ki bodo služili kot dokazno gradivo, zaseženi. Drugi način je, da obdolženec navedene predmete organom pregona na njihov poziv izroči prostovoljno. Vendar pa je pogoj za prostovoljnost obdolženčeve odločitve njegova seznanjenost s pravicami iz določbe četrtega odstavka 148. člena ZKP, ki v prvi vrsti zajema pouk o pravici do privilegija zoper samoobtožbo.

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da obdolženec pravnega pouka ob zasegu predmetov ni bil deležen. Takšnemu zaključku uspešno nasprotuje okrožni državni tožilec s sklicevanjem na izpovedbe kot prič zaslišanih policistov, zlasti policista F. F., ki je na glavni obravnavi pojasnil okoliščine zasega obdolženčevega mobilnega telefona. Iz izpovedbe slednjega namreč izhaja, da je vsebino (sicer vnaprej natisnjenega) zapisnika o zasegu predmetov in soglasja za privolitev za preiskavo elektronske naprave obdolžencu prevedla tolmačka za moldavski jezik že po mobilnem telefonu ter da je bil obdolženec tedaj zagotovo seznanjen z vsemi pravicami, ki jih ima kot osumljenec. Šele po prihodu tolmačke na policijsko postajo pa sta obdolženec in tolmačka navedena obrazca tudi podpisala. Glede na navedena pojasnila sodišče prve stopnje neutemeljeno opozarja na časovno razhajanje med datumom in uro zasega, ki je razvidna iz zapisnika o zasegu (dne 13. 9. 2021 ob 13.45), in dejanskim prihodom tolmačke na policijsko postajo (istega dne ob 15.30 uri). V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje tako moralo oceniti izpovedbo priče F. F. v prezrtem delu ter analizirati problematizirane okoliščine obdolženčeve izročitve mobilnega telefona policistom v luči izhodišč navedene sodne prakse.

7. Preuranjeno pa je sodišče prve stopnje zaključilo, da obdolženec v materinem jeziku ali jeziku, ki ga razume, ob odvzemu prostosti ni bil poučen po določbah 4. člena, tretjega odstavka 157. člena oziroma četrtega odstavka 148. člena ZKP. Sicer drži, da je kot priča zaslišan policist G. G. izpovedoval o težavah pri vzpostavitvi komunikacije z obdolžencem ob odvzemu prostosti, kot je to izpostavilo sodišče prve stopnje. Vendar to za obravnavano zadevo ni odločilno. Ključna je ugotovitev, da je bil obdolženec z ustreznim pravnim poukom v celoti seznanjen v moldavskem jeziku, kot je to razvidno iz odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju. Obdolžencu je bila prostost odvzeta ob 12.20 uri, tolmačka je na policijsko postajo prišla ob 15.30 uri, odločba o odvzemu prostosti in pridržanju pa je bila obdolžencu vročena ob 16. uri, pri čemer so si v vmesnem času policisti pomagali s t.i. kartončkom prevoda pravic, kakor tudi telefonskim pogovorom s tolmačko za moldavski jezik, kar vse izhaja iz izpovedb zaslišanih policistov. Navedeno postopanje policistov glede podaje pravnega pouka ob odvzemu prostosti obdolžencu je po oceni pritožbenega sodišča ustrezno in pravočasno.

8. Pritrditi je tudi pritožbenim navedbam, s katerimi okrožni državni tožilec graja odločitev sodišča prve stopnje o izločitvi zapisnikov o zaslišanju prič H. H. in J. J. Takšno svojo odločitev je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi in sklepu utemeljilo z zaključkom, da je bil obdolženec o zaslišanju navedenih prič v okviru nujnih preiskovalnih dejanj nepravilno obveščen, saj mu policisti niso povedali, da gre za zaslišanje zanj obremenilnih prič, ki v kasnejših fazah postopka ne bosta več dosegljivi. Povzeto stališče sodišča prve stopnje je zmotno, saj takega pravnega pouka oziroma presoje policistom ne nalaga niti ZKP niti kak drug zakon. Tudi sicer pa je odgovornost za pravilnost obveščanja obdolženca o zaslišanjih prič v okviru nujnih preiskovanih dejanj v pristojnosti preiskovalnega sodnika in ne policije (166. in 178. člen ZKP). Ob upoštevanju, da gre za tujca, je bilo v konkretnem primeru obvestilo o zaslišanju navedenih prič v okviru nujnih preiskovanih dejanj obdolžencu prevedeno s strani tolmačke za moldavski jezik, kot to izhaja iz samega obvestila, katerega je potrdil s podpisom, dodatno pa še iz izpovedbe policista F. F. Obdolženec se je možnosti biti navzoč pri zaslišanju navedenih prič prostovoljno odpovedal, zato nikakor ni mogoče soglašati s presojo sodišča prve stopnje, da so policisti obdolžencu odvzeli pravico do zaslišanja obremenilnih prič. Sploh, ker je tudi v ustaljeni praksi Vrhovnega sodišča

sprejeto stališče, da se formalna obramba razteza samo na zaslišanje obdolženca, ne pa tudi na predhodno zaslišanje prič v okviru nujnih preiskovalnih dejanj (prvi odstavek 166. člena ZKP). To pomeni, da obdolžencu zaradi nenavzočnosti odvetnika, ki v času zaslišanja prič še ni opravljal funkcije zagovornika, niso bila kršena pravna jamstva iz določbe 29. člena Ustave Republike Slovenije. Ob navedenem je dodati, da pritožbeno sodišče ni prezrlo mimogrede navrženega zaključka sodišča prve stopnje, da je obdolženec od policistov vse od odvzema prostosti naprej večkrat zaman zahteval zagovornika. Kakšna dokazna podlaga je sodišče prve stopnje privedla k navedenemu, ni povsem jasno, saj tudi bežen sklic na izpovedbo priče G. G. v kontrastu z drugačnimi izpovedbami prič in listinskimi dokazi v spisu takšnega zaključka a priori ne omogoča, temveč je za to potreba ustrezna dokazna sinteza, ki je v tem delu umanjkala.

9. Po vsem navedenem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje bodisi neutemeljeno bodisi preuranjeno izločilo dokaze, navedene v sklepu o izločitvi, in posledično zmotno ocenilo, da ni dokazov, da bi obdolženec storil očitano mu kaznivo dejanje. Pritožbeno sodišče je zato ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca, izpodbijana sodbo in sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje in sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljene kršitve, analizirati in razjasniti morebitne dileme glede obdolženčevega razumevanja prevoda ob odvzemu prostosti, okoliščine prejema ustreznega pravnega pouku pred zasegom predmetov in podajo soglasja za preiskavo elektronske naprave. Posebno pozornost bo namenilo tudi kritični presoji uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah z dne 13. 9. 2021, ki ga je pripravil policist K. K. in katerega je sodišče prve stopnje (brez relevantne dokazne podlage) označilo za izmišljenega. Po vsestranski razjasnitvi zadeve bo sodišče prve stopnje v zadevi ponovno odločilo ter svojo odločitev jasno in temeljito obrazložilo.

10. Sklep pritožbenega sodišča temelji na prvem odstavku 392. člena ZKP.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je preiskovalni sodnik predlog okrožnega državnega tožilca za izdajo odredbe prejel 13. 9. 2021 ob 11.45 uri, o odvzemu prostosti obdolžencu je bil obveščen ob 12.30 uri, odredbo pa je policist D. D. sprejel ob 14.25 uri.

Primerjaj sodbo VS RS I Ips 1842/2018 z dne 11. 10. 2022, tč. 102.

Sklep VSL V Kp 17095/2020 z dne 28. 2. 2023.

Sodba VS RS I Ips 15317/2011 z dne 12. 6. 2013.

Sodbi VS RS I Ips 88506/2010 z dne 15. 10. 2020 in I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020.

Glej sklep VSL V Kp 43549/2020 z dne 28. 10. 2020.

Sodbe VS RS XI Ips 52438/2020 z dne 18. 2. 2021, XI Ips 20349/2018 z dne 7. 6. 2018 in XI Ips 63367/2011 z dne 26. 1. 2012.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 20, 308

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 148, 148/2, 165, 166, 166/1, 178, 215

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.