VSK Sodba II Kp 13113/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2022-01-06

Aleš Arh (preds.), Vitomir Bohinec (poroč.), Mara Bristow

spolno nasilje - kaznivo dejanje spolnega nasilja - zakonski znaki - spolno dejanje - prisiljenje

Obtoženi se je zavedal, da bo, v kolikor bo hotel doseči spolni fizični stik z oškodovanko, moral to storiti na silo, ki jo je kritičnega dne tudi uporabil. Da se oškodovanka pri tem hipnem ravnanju obtoženca, ki je vsebovalo tako silo (močno stisnil, da jo je zabolelo in je zakričala: "Au!") kot spolno dejanje (dotikanje njene dojke), ni upirala, za obstoj sile ni odločilno. Obtoženčeva sila je bila tokrat absolutna (vis absoluta) in je oškodovanki onemogočila sprejemanje lastne odločitve. Z uporabo absolutne sile oškodovanka ni mogla usmerjati ali uveljaviti svoje volje in ravnanja. Obtoženčeva sila je obenem povzročila, da je utrpela spolno dejanje. Oškodovanka je utrpela nekaj, čemur bi se, v kolikor obtoženi zoper njo ne bi uporabil sile, uprla. Ni namreč sprejemljivo, da bi bilo kaznivo dejanje podano le, če bi npr. obtoženi oškodovanko močno držal npr. za roko, ji držal roko čez usta, jo porinil ali udaril in se nato dotikal njenih prsi. Obtoženčeva sila je bila finalno obenem usmerjena v spolno ravnanje. To pomeni, da je bila sila s spolnim ravnanjem v kavzalnem razmerju.

I. Pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1. Na podlagi istega zakonskega določila mu je določilo kazen sedem mesecev zapora. Na podlagi drugega odstavka 59. člena KZ-1 je preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno obtožencu s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru, opr. št. I K 12768/2016, z dne 13. 6. 2017, ki je postala pravnomočna istega dne, s katero mu je bila za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 določena kazen dve leti zapora s preizkusno dobo petih let. Nato je na podlagi tretjega odstavka 59. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 obtožencu ob upoštevanju kazni sedem mesecev zapora, določene s predmetno sodbo, in kazni dveh let zapora iz preklicane pogojne obsodbe, ki se šteje za določeno, izreklo enotno kazen dve leti in šest mesecev zapora. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP je odločilo, da nagrada in potrebni izdatki zagovornika, ki mu je bil postavljen po uradni dolžnosti, obremenjujejo proračun. Na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP je oškodovanko s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo sta vložila pritožbi obtoženec in njegov zagovornik. Obtoženec navaja, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po ZKP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in ga oprosti vseh obtožb. Obtoženčev zagovornik navaja, da se pritožuje iz razlogov po 1. – 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

4. Pritožnika uveljavljata kršitev materialnega prava. Trdita namreč, da to, kar se obtožencu očita, ni kaznivo dejanje. Kaznivo dejanje spolnega nasilja je sestavljeno iz prisile oziroma prisiljenja in spolnega dejanja, oba pogoja morata biti kumulativno izpolnjena. O prisili govorimo šele, če sta sila ali grožnja takšni, da sta sposobni streti odpor žrtve. Odpor žrtve pa mora biti konkreten, resen in mora že po logiki stvari trajati določen čas, dokler sta storilec ne stre. V obravnavanem primeru pa naj bi se dejanje zoper oškodovanko zgodilo nepričakovano, hipno, trajalo naj bi zgolj nekaj trenutkov, ko naj bi jo obtoženi prijel za levo dojko, s čimer naj bi hkrati izpolnil tako zakonske znake prisile kot tudi spolno dejanje, kar napadena sodba (napačno) interpretira tako kot dejanje prisile kot dejanje spolnega napada. Tudi v kolikor se verjame izpovedbi oškodovanke, da jo je obtoženi dejansko zgrabil za levo dojko, do izvršitve dejanja prisile ni prišlo, zato ne more iti za kaznivo dejanje po 171. členu KZ-1. Navedenemu v prid govori tudi razlaga 132. člena KZ-1 (kaznivo dejanje prisiljenja), ki navaja, da mora biti sila dovolj intenzivna, da je primerna vplivati na voljo in ravnanje oškodovanca, pri čemer se presoja predvsem neposredni fizični učinek na oškodovanca in ne stopnja napora, ki jo je za uporabo sile moral vložiti storilec. Uporaba sile pomeni fizično delovanje na telo oškodovanca, usmerjeno v premagovanje njenega pričakovanega ali dejanskega odpora. Glede na to, da naj bi šlo za hipno dejanje, ki je trajalo zgolj nekaj trenutkov, o vplivanju na voljo oškodovanke, sili, ki naj bi bila uporabljena in usmerjena na telo oškodovanke za premagovanje njenega pričakovanega ali dejanskega upora ter posledično strtju odpora oškodovanke, ne moremo govoriti. Poleg tega obtoženi z enim samim izvršitvenim ravnanjem ni mogel uresničiti zakonskih znakov dveh samostojnih kaznivih dejanj (prisiljenja in spolnega dejanja), ki sestavljata kaznivo dejanje po 171. členu KZ-1. Storitve tega kaznivega dejanja ni možna v idealnem steku, temveč samo v realnem steku. Stališče izpodbijane sodbe, da je prisiljenje in spolno dejanje možno storiti obenem, z enim samim izvršitvenim ravnanjem, hipnim in zgolj nekaj trenutkov trajajočim dejanjem, je v nasprotju tako z določbami materialnega prava kot tudi s s teorijo ter sodno prakso. Takšna navedba sodišča je tudi v nasprotju z izrekom, drugimi razlogi ter obrazložitvijo sodbe (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Prisiljenje in strtje odpora pri oškodovancu mora biti v vzročno posledični zvezi. V zadevi I K 54976/2011 je šlo za popolnoma različno dejansko stanje. V zadevi I Ips 40/2006 z dne 18. 5. 2006 pa je Vrhovno sodišče RS zapisalo, da je bistvo kaznivega dejanja spolnega nasilja v tem, da storilec z uporabo sile ali kvalificirane grožnje (grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo) oškodovanca prisili, da stori ali trpi kakšno spolno dejanje, ki ni spolno občevanje. Za obe omenjeni obliki prisiljenja velja, da morata biti takšni, da sta objektivno sposobni zlomiti odpor oškodovanca, tako da storilec proti njegovi volji doseže spolno dejanje. Intenziteta prisiljenja mora biti takšna, da oškodovanca odvrne od nadaljnjega upiranja, kar se ugotavlja v vsakem primeru posebej glede na način ravnanja storilca, s katerim ta odločilno vpliva na svobodo odločanja napadene osebe. Ravnanje oziroma odpor oškodovanca pa se presoja v povezavi s storilčevim načinom prisiljenja. Do vsega navedenega pri oškodovanki v sedaj obravnavanem primeru nedvomno ni prišlo, saj v opisu ravnanja sila kot zakonski znak kaznivega dejanja tudi ni zadostno opisana. Tudi zgolj to, da naj bi obtoženi oškodovanko proti njeni volji prijel za levo dojko, za izpolnitev zakonskih znakov kaznivega dejanja po 171. členu ne zadostuje. Tudi razlogovanje v točki 17 izpodbijane sodbe je torej napačno. Da samo dejanje ni bilo tako, kot ga želi prikazati napadena sodba, je razvidno tudi iz zagovora oškodovanke, ki je povedala, da po dejanju ni takoj odhitela stran, ni se počutila ogroženo, a je bila močno pretresena in užaljena in je morda v roku ene minute odhitela v B. in tam povedala, kaj se ji je zgodilo. Dejanja pa prav tako kasneje ni želela naznaniti policiji.

5. Da to stališče obrambe ni sprejemljivo in da so v ravnanju obtoženca podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1, je pravilno presodilo že sodišče prve stopnje in za to podalo prepričljive razloge v 16. in 17. točki izpodbijane sodbe. Ker pritožnika zvezi s temi razlogi ne navajata nobene dodatne ali drugačne utemeljitve, ki bi terjala vsebinsko dopolnitev teh odgovorov, pritožbeno sodišče le ponavlja prepričljivo in življenjsko sprejemljivo prvostopenjsko argumentacijo. V obravnavanem primeru je obtoženec z oškodovanko navezoval stik večkrat. Najprej z besedami, omenjal je njeno sestro, pošiljal pozdrave, nato pa začel svojo prisotnost vsiljevati oškodovanki z besedami, da hoče njo. Z nagovarjanjem k spolnim odnosom, z opolzkimi in zasebnimi vprašanji, ki se jih znanki ne postavlja, je kmalu ugotovil, da oškodovanka zanj ne kaže interesa. Tudi ko je poskušal s fizičnimi dotiki, ko ji je dal roko na stegno, je oškodovanka njegovo roko umaknila in mu povedala, naj jo pusti pri miru. Na podlagi navedenega se je obtoženi zavedal, da bo, v kolikor bo hotel doseči spolni fizični stik z oškodovanko, moral to storiti na silo, ki jo je kritičnega dne tudi uporabil. Da se oškodovanka pri tem hipnem ravnanju obtoženca, ki je vsebovalo tako silo (močno stisnil, da jo je zabolelo in je zakričala: "Au!") kot spolno dejanje (dotikanje njene dojke), oškodovanka ni upirala, za obstoj sile ni odločilno. Obtoženčeva sila je bila tokrat absolutna (vis absoluta) in je oškodovanki onemogočila sprejemanje lastne odločitve, ki jo je pri nagovarjanju in polaganju roke na stegno še lahko izrazila. Tokrat tega ni mogla. Z uporabo absolutne sile oškodovanka ni mogla usmerjati ali uveljaviti svoje volje in ravnanja. Obtoženčeva sila je obenem povzročila, da je utrpela spolno dejanje. Oškodovanka je utrpela nekaj, čemur bi se, v kolikor obtoženi zoper njo ne bi uporabil sile, uprla. Ni namreč sprejemljivo, da bi bilo kaznivo dejanje podano le, če bi npr. obtoženi oškodovanko močno držal npr. za roko, ji držal roko čez usta, jo porinil ali udaril in se nato dotikal njenih prsi. Obtoženčeva sila je bila finalno obenem usmerjena v spolno ravnanje. To pomeni, da je bila sila s spolnim ravnanjem v kavzalnem razmerju. Prisilitvena sila je sovpadla s samim spolnim dejanjem. S silo je obtoženi uresničil prisilo nad oškodovanko. Ni bistveno, ali se je oškodovanka upirala, obtoženi je namreč vedel, da je njen upor moč pričakovati, saj do tedaj njegovih spolnih namigovanj in dotikanj ni sprejela. Zato je v obravnavanem primeru obtoženi oškodovankin upor od vsega začetka želel izključiti. S fizično silo je deloval na telo oškodovanke zato, da bi premagal njen sicer pričakovan odpor. Pri tem pa je izvršil kaznivo dejanje, saj je svojo voljo uveljavil izven pravno dopustnega, s silo, in onemogočil, da bi svojo svobodno voljo lahko uveljavila oškodovanka in jo prisilil k temu, da je utrpela spolno dejanje. S tem je posegel v osebno svobodo, v spolno nedotakljivost oškodovanke in pri tem ravnal z direktnim naklepom. Jasnost in prepričljivost teh razlogov je tolikšna, da jim ni kaj dodati. Zato pritožbeni očitki niso utemeljeni.

6. Obtoženčev zagovornik tudi nima prav, da v opisu dejanja naj ne bi bili podani vsi njegovi zakonski znaki, konkretno, opisana naj ne bi bila sila, s katero je obtoženec strl oškodovankin odpor. Iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja izhaja, da je obsojenec zoper oškodovanko uporabil silo in jo tako prisilil, da je utrpela spolno dejanje s tem, da se ji je dne 5. 10. 2018 med 7.20 in 7.30 uro v prostorih čakalnice zdravstvenega doma približal, ko je tam pila kavo, in jo je močno zagrabil za levo dojko in jo je na ta način prisilil, da je utrpela spolno dejanje. V takšnem opisu ravnanja je sila kot zakonski znak kaznivega dejanja zadostno opisana. Obtoženec je s tem, ko je oškodovanko močno zagrabil za levo dojko, proti njeni volji dosegel spolno dejanje (dotikanje dojke). V izreku prvostopenjske sodbe je tako kaznivo dejanje spolnega nasilja opisano določno in dovolj razumljivo, natančnejša konkretizacija pa je stvar obrazložitve izpodbijane sodbe, ki skupaj z izrekom tvori celoto.

7. Do pritožbenega očitka, da oškodovanka kazenska ovadba oškodovanke same ni nikoli podala, se je sodišče prve stopnje opredelilo v 5. točki izpodbijane sodbe, kjer je pravilno pojasnilo, da glede na to, da gre v obravnavanem primeru za uradno pregonljivo kaznivo dejanje, kazenska ovadba oškodovanke same ni bila potrebna. Razlogi sodišča so prepričljivi in jim ni kaj dodati, zato se pritožbeno sodišče nanje v izogib ponavljanju zgolj sklicuje ter v zvezi s pritožbeno navedbo, da naznaniteljici B. B. niso bili dani ustrezni pravni pouki, dodaja le, da osebam, ki jih ne obravnava kot osumljence, policija ne daje pouka, da so dolžne govoriti resnico. Zato tudi ni utemeljen pritožbeni očitek, da je treba odreči veljavnost vsem kasneje pridobljenim dokazom v postopku.

8. Na pritožbeni očitek, da ob uvedbi preiskave ni bil podan dokazni standard utemeljenega suma, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje spolnega nasilja, pritožbeno sodišče odgovarja, da je sklep o uvedbi preiskave pravnomočen, kar pomeni obstoj utemeljenosti suma storitve očitanega kaznivega dejanja ob uvedbi preiskave. Glede na vsebino pritožbenih navedb gre dodati, da sklep o preiskavi lahko temelji na uradnih zaznamkih, drugačno pritožbeno stališče ni sprejemljivo.

9. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje razjasnilo vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in zagovor obtoženca je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa tudi zanesljivo zaključilo, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje, to je v izpodbijani sodbi tudi prepričljivo obrazložilo. Zato pritožbene navedbe s ponavljanjem obtoženčevega zagovora, s trditvijo, da si je oškodovanka dogodek preprosto izmislila, ter z izpostavljanjem okoliščin, da oškodovanka ni želela podati kazenske ovadbe zoper obtoženca ter da ni neposrednih prič dogodka, ne uspejo izpodbiti pravilnih dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje. Pritožnikoma prav tako ni mogoče pritrditi, ko glede na hipnost dejanja in njegovo manjšo intenzivnost izražata dvom, ali je obtoženec dejanje storil z namenom zadovoljitve spolnega nagona. Iz ugotovljenega dejanskega stanja, upoštevaje dogajanje med obtožencem in oškodovanko pred obravnavanim dogodkom, je namreč razvidno, da je obtoženca vodil ravno namen potešitve spolne sle, kot je pravilno presodilo že sodišče prve stopnje in za to podalo prepričljive razloge v 19. točki izpodbijane sodbe. Zato je tudi utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za dopolnitev izvedenskega mnenja sodnega izvedenca psihiatra C. C., ki bi podal mnenje o tem, ali je obtoženec z dejanjem zadovoljeval spolni nagon, pri čemer naj se po potrebi pritegne k izdelavi mnenja tudi kliničnega psihologa (prav tam).

10. Obtoženec tudi ne more uspeti, ko izpodbija odločbo o kazenski sankciji. Olajševalne okoliščine, ki jih izpostavlja, da oškodovanka ni želela podati kazenske ovadbe, da je bilo dejanje hipno ter da pri oškodovanki ni pustilo trajnejših posledic, ne predstavljajo posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi terjale omilitev kazni pod mejo, ki je predpisana za obravnavano kaznivo dejanje. Prav tako okoliščini, da oškodovanka ni želela podati kazenske ovadbe ter da dejanje pri njej ni pustilo trajnejših posledic, nista takšni okoliščini, da bi narekovali znižanje zaporne kazni, medtem ko je trajanju dejanja sodišče prve stopnje dalo primeren olajševalni pomen. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in ustrezno ovrednotilo vse okoliščine, ki vplivajo na izrek kazenske sankcije, in obtožencu za obravnavano kaznivo dejanje določilo primerno zaporno kazen ter mu po določbah o steku izreklo tudi primerno enotno zaporno kazen. V odločbo o kazenski sankciji tako ni bilo treba poseči.

11. Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP, ni pokazal nepravilnosti.

12. Glede na zgoraj obrazloženo pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika nista utemeljeni, zato ju je pritožbeno sodišče zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

13. Čeprav obtoženec s svojo pritožbo in pritožbo svojega zagovornika ni uspel, ga je pritožbeno sodišče oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka iz enakih razlogov, kot je to storilo sodišče prve stopnje glede stroškov, nastalih pri tem sodišču.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 171, 171/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.