VSK Sodba II Kp 38918/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-04-06

Vitomir Bohinec (preds.), Matej Štros (poroč.), Aleš Arh

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje spolnega napada na mladoletno osebo - zaupanje otroka v vzgojo in varstvo - opis kaznivega dejanja - zakonski znaki kaznivega dejanja - izvedenstvo psihiatrične stroke - zaslišanje mladoletnega oškodovanca - izločitev dokazov

Kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, kaznuje posebno zlorabo zaupanja in zaupnosti kot konkretizacijo zlorabe položaja. Storilec je lahko (biološki) starš ali učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki ji je zaupana vzgoja otroka, njegovo varstvo, učenje ali oskrba (npr. drugi otrokovi sorodniki, zunajzakonski partner, očim, mačeha, medicinsko osebje, poklicna varuška). Skladno s prakso Vrhovnega sodišča za konkretizacijo zakonskega znaka zlorabe položaja osebe, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, zadošča opis odnosa med starejšim in mlajšim članom (razširjenje) družine, npr. med dedkom in vnukinjo1. V izreku izpodbijane sodbe je z navedbo, da je obtoženec dejanja izvrševal kot dedek v odnosu do svoje vnukinje, zakonski znak zlorabe položaja zadostno konkretiziran.

Določbe tretjega odstavka 236. člena ZKP (po kateri je zaslišanje mladoletne osebe, ki ne more razumeti pomena pravice, da ni dolžna pričati, dovoljeno le na zahtevo obdolženca) ni mogoče razlagati tako, da bi sodišče vedno, ko to zahteva obdolženec, moralo zaslišati mladoletno pričo. Upoštevaje mnenje izvedenke dr.D. D., da bi bilo pričanje za oškodovanko preveliko breme in s tega vidika nikakor ne v njeno korist, ter pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da glede na izvedene dokaze zaslišanje oškodovanke ni potrebno, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko oškodovanke ni zaslišalo.

I. Pritožba zagovornice obtoženega A. A. se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženec je kot strošek pritožbenega postopka dolžan plačati sodno takso v znesku 750,00 EUR.

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Obtožencu je na podlagi 46. člena KZ-1 in tretjega odstavka 173. člena KZ-1 izreklo kazen tri leta in tri mesece zapora. Na podlagi 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen zapora vštelo čas hišnega pripora od 27. 7. 2019 od 8:10 ure do 27. 1. 2020 do 8:10 ure. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je mladoletno oškodovanko B. B. z njenim premoženjskopravnim zahtevkom v višini 13.000,00 EUR napotilo na pravdo. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je odločilo, da mora obtoženec plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke ter iz 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, pri čemer je sodno taks odmerilo v višini 500,00 EUR.

2. Zoper sodbo je vložila pritožbo obtoženčeva zagovornica, kot navaja, iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker so vplivale na dejansko resničnost končne sodbe, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz prvega odstavka 373. člena ZKP in kršitve kazenskega zakona. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe.

4. Pritožbeni očitki o pomanjkljivostih opisa kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe niso utemeljeni.

5. Pritožnica najprej trdi, da je izrek sodbe v nasprotju z njeno obrazložitvijo glede posebnih lastnih storilca, ki jih mora ta imeti pri kaznivem dejanju po tretjem odstavku 173.člena KZ-1. V izreku sodbe je namreč navedeno, da je obtoženec dejanje storil kot skrbnik z zlorabo položaja, v obrazložitvi pa, da je dejanje storil kot oškodovankin dedek in kot takemu mu je bila zaupana v varstvo in oskrbo. Obtoženec zagotovo ni bil skrbnik mladoletne oškodovanke.

6. Očitek ni utemeljen. Iz konkretnega dela opisa dejanja v izreku izpodbijane sodbe, ki je odločilen, izhaja, da je obtoženec kaznivo dejanje storil na škodo svoje mladoletne vnukinje, ko jima je bila z ženo zaupana v varstvo. S takim izrekom je skladna obrazložitev. Obtoženec je kot dedek, ki mu je bila vnukinja v kritičnem času zaupana v varstvo, nedvomno oseba iz tretjega odstavka 173. člena KZ-1, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

7. Pritožnica nima prav, da v opisu kaznivega dejanja v izreku izpodbiajne sodbe ni konkretiziran zakonski znak zlorabe položaja. Kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, kaznuje posebno zlorabo zaupanja in zaupnosti kot konkretizacijo zlorabe položaja. Storilec je lahko (biološki) starš ali učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki ji je zaupana vzgoja otroka, njegovo varstvo, učenje ali oskrba (npr. drugi otrokovi sorodniki, zunajzakonski partner, očim, mačeha, medicinsko osebje, poklicna varuška). Skladno s prakso Vrhovnega sodišča za konkretizacijo zakonskega znaka zlorabe položaja osebe, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, zadošča opis odnosa med starejšim in mlajšim članom (razširjenje) družine, npr. med dedkom in vnukinjo

. V izreku izpodbijane sodbe je z navedbo, da je obtoženec dejanja izvrševal kot dedek v odnosu do svoje vnukinje, zakonski znak zlorabe položaja zadostno konkretiziran.

8. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da v opisu dejanja v izreku izpodbijane sodbe niso navedena izvršitvena ravnanja obtoženca v smislu tretjega odstavka 173. člena KZ-1. Iz opisa izhaja, da je obtoženec legel na svojo vnukinjo, jo prijemal za spolovilo, ji v nožnico potisnil prst ter se s svojim spolnim udom dotikal njenega spolovila, torej je zoper svojo vnukinjo izvrševal spolna dejanja. Dejstvo, da do penetracije obtoženčevega spolnega uda v oškodovankino spolovilo ni prišlo in je obtoženec ostal le pri želji, na obstoj obravnavanega kaznivega dejanja ne vpliva.

9. Glede na navedeno je izrek izpodbijane sodbe jasen in skladen z obrazložitvijo ter vsebuje vse zakonske znake očitanega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in zatrjevana kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP nista podani.

10. Pritožnica uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se izpodbijana sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin in v nasprotju z določbami ZKP ter bi jih bilo treba izločiti iz spisa. Najprej gre za posnetke na CD-ju in USB ključu o izjavi oškodovanke (litovna št. 59 – 65 spisa). Trdi namreč, da je oškodovanki vprašanja postavlja mati, neizkušena izpraševalka, njena vprašanja pa so bila sugestivna. Sugestivna vprašanja so v kazenskem postopku prepovedana, zato na jih sodba ne more temeljiti.

11. Zagovornica je na predobravnavnem naroku podala predlog za izločitev dokazov, ki ga je sodišče prve stopnje zavrnilo s sklepom opr. št. I K 38918/2019 z dne 14. 1. 2021 (listovna št. 573 – 580 spisa, točka 10). Zoper ta sklep obramba pritožbe ni vložila, kar pomeni, da se je z odločitvijo sodišča in razlogi zanjo strinjala. V pritožbi zoper izpodbijano sodbo zagovornica uveljavlja zgoraj navedeni pritožbeni razlog, ne da bi opozorila na nove okoliščine, zaradi katerih bi bili posnetki na CD-ju in USB ključu o izjavi oškodovanke lahko nedovoljeni. Zato uveljavljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

12. Pritožnica očita, da je bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP podana tudi zato, ker izpodbijana sodba temelji na nezakonitem izvedenskem mnenju izvedenke klinično-psihološke stroke mag. C. C., ki je pregledala mladoletno oškodovanko, in nezakonitem izvedenskem mnenju izvedenke psihiatrične stroke dr. Č. Č., ki je pregledala obtoženca.

13. V zvezi z izločitvijo izvedenskega dela dr. Č. Č. navaja, da za odreditev izvedenstva niso bili izpolnjeni pogoji, kot jih določa Ustava RS za poseg v zasebnost posameznika (kar psihiatrični pregled je), saj je obtoženec ob zaslišanju dne 27. 7. 2019 ob zagovoru povedal, da nima kakšne konkretne psihiatrične diagnoze, ampak le težave s spominom, ter da se v preteklosti ni zdravil pri psihiatru. Tudi izvedenka je povedala, da obtoženec ob prihodu k njej ni kazal nenavadnega vedenja. Razlog za odreditev izvedenstva vsekakor ne more biti teža očitanega kaznivega dejanja. Po oceni zagovornice tako niso bile izkazane okoliščine, ki bi zbujale dvom v prištevnost obtoženca, kar je po prvem odstavku 265. člena ZKP pogoj za odreditev izvedenstva. Odredba je po oceni zagovornice zato nezakonita, saj je bila pridobljena s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in določb kazenskega postopka in jo je potrebno na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP izločiti iz spisa, prav tako tudi samo pisno in ustno mnenje izvedenke dr. Č. Č.

14. V zvezi z izločitvijo izvedenskega dela mag. C. C. zagovornica uveljavlja, da bi morala izvedenka ob ugotovitvi, da otrok ne razume pravnega pouka, da ni dolžna pričati, z nadaljnjim delom prenehati in razgovora z oškodovanko ne bi smela opraviti. Sodišče je tako preko izvedenskega mnenja zaobšlo pravila glede zaslišanja prič. Kolikor sodišče šteje, da je šlo za razgovor v okviru kliničnega pregleda, pa je iz pojasnil izvedenke dr. D. D. na glavni obravnavi dne 13. 10. 2021 razvidno, da za potrebe klinčnega pregleda forenzični intervju ni potreben, saj izvedenec pridobi potrebne podatke na druge načine.

15. Predloga za izločitev izvedenskih mnenj dr. Č. Č. in mag. C. C. iz zgoraj navedenih razlogov sta obtoženec oziroma njegova zagovornica podala na glavni obravnavi. Kot potrjuje spisovno gradivo, je predsednica sodišča prve stopnje o predlogih odločila s sklepom z dne 29. 6. 2022 (listovna št. 908 – 913) in predloga zavrnila, ker je ugotovila, da navedbe obtoženca in zagovornice niso utemeljene. Zagovornica v pritožbi ne navaja ničesar novega, kar ne bi že preizkusila predsednica sodišča prve stopnje. Tudi pritožbeno sodišče ocenjuje, da okoliščine, da je obtoženec že ob prvem zagovoru izpostavil, da se zdravi pri psihiatru dr. E. E. v ZD [...], ter da je bil nato dvakrat hospitaliziran v Psihiatrični bolnici Idrija, omogočajo oceno, da so podani razlogi za odreditev izvedenstva psihiatrične stroke (prvi odstavek 265. člena ZKP). Tudi razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za izločitev izvedenskega mnenja mag. C. C., so prepričjivi in se pritožbeno sodišče nanje v izogib ponavljanju sklicuje. Dodaja pa, da ne drži pritožbena trditev, da je iz pojasnil izvedenke dr. D. D. na glavni obravnavi dne 13. 10. 2021 razvidno, da za potrebe klinčnega pregleda forenzični intervju ni potreben, saj je izvedenka v tej zvezi povedala, da "to, da je oboje, ni nujno, večinoma celo ni" (listovna št. 775 spisa), ter taka izjava tako ne nasprotuje ugotovitvi prvostopenjskega sklepa, da je bilo za potrebe oprave psihološkega pregleda ter odgovore sodišču, ali deklica izkazuje težave, ki bi lahko bile predmet dogodka, vendarle potrebno opraviti razgovor z deklico. Zato uveljavljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

16. Pritožnica očita, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi dokaznemu predlogu obrambe in oškodovanko, mlajšo od 15 let, žrtev spolnega nasilja, zaslišati preko preiskovalnega sodnika v smislu posrednih vprašanj, ki bi jih postavila obramba. Ker sodišče tega ni storilo, naj bi po mnenju zagovornice kršilo obtoženčevo pravico do obrambe (drugi odstavek 371. člena ZKP).

17. Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, ki je zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje mladoletne oškodovanke, to je v 5. točki obrazložitve izpodbijane sodbe tudi prepričljivo obrazložilo in se na te razloge pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju sklicuje. Dodaja pa, da določbe tretjega odstavka 236. člena ZKP (po kateri je zaslišanje mladoletne osebe, ki ne more razumeti pomena pravice, da ni dolžna pričati, dovoljeno le na zahtevo obdolženca) ni mogoče razlagati tako, da bi sodišče vedno, ko to zahteva obdolženec, moralo zaslišati mladoletno pričo. Upoštevaje mnenje izvedenke dr. D. D., da bi bilo pričanje za oškodovanko preveliko breme in s tega vidika nikakor ne v njeno korist, ter pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da glede na izvedene dokaze zaslišanje oškodovanke ni potrebno, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko oškodovanke ni zaslišalo

18. Pritožnica nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje pri sprejemanju in podajanju dokazne ocene skrbno pretehtalo vse dokaze, vključujoč zagovor obtoženca, vsakega posebej in v zvezi z drugimi dokazi, ter na podlagi take presoje izvedenih dokazov brez dvoma zaključilo, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje ter je zanj podana tudi njegova krivda, to je utemeljilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivi razlogi, ki jih pritožničino nestrinanje z njimi in podajanje svoje subjektivne dokazne ocene ne more izpodbiti.

19. Dejstvo, da v brisu spolovila deklice niso bile zaznane moške komponente, je sodišče prve stopnje utemeljeno pripisalo dejstvu, da se je po dogodku deklica normalno umila, za kar je imelo podlago v obvestilu zdravniku z dne 22. 7. 2019 (listovna št. 9 spisa) in ne gre za lastno ugibanje sodišča, kot zmotno meni pritožnica. Zapis v poročilu NFL o preiskavi z dne 11. 9. 2019, da "glede na to, da smo na spodnjicah zaznali biološle sledi neznane moške osebe, bi bilo smiselno poslati še vzorec sline očeta oškodovanke", pravilnih dokaznih zaključkov sodišča prve stopnje ne more izpodbiti. Pritožnica nadalje očita, da je sodišče prve stopnje v 23. točki obrazložitve izpodbijane sodbe samo, brez vsakršne strokovne podlage v spisu, diagnostificiralo spolno deviantnost pri obtožencu. V navedeni točki je sodišče prve stopnje ocenilo, da dejstvo, da obtoženec že vrsto let nima spolne sle, kot je sam povedal v zagovoru, še ne pomeni, da ne bi mogel storiti obravnavanega kaznivega dejanja. Prav to dejstvo pa je po oceni sodišča prve stopnje lahko tudi razlog, da je obtoženec svojo spolno slo želel obuditi z dotiki nežnosti in fizičnim stikom svojega spolnega uda z dekličinim. Taka obrazložitev po oceni pritožbenega sodišča ne potrjuje pritožbenih navedb, da je sodišče prve stopnje samo diagnostificiralo spolno deviantnost pri obtožencu, drugačne pritožbene navedbe predstavljajo zgolj subjektivno videnje pritožnice. V nasprotju s pritožnico pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje ustrezno kritično presodilo izvedenski mnenji sodnih izvedenk dr. Č. Č. in mag. C. C. ter tudi glede na ostale dokaze brez dvoma zaključilo, da je prišlo do spolnega napada obtoženca na njegovo vnukinjo, kot se očita v izreku izpodbijane sodbe, kar je v izpodbijani sodbi tudi obrazložilo z razumnimi in prepričljivimi razlogi. Zato pritožbeni očitek, da je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno ter da izpodbijana sodba nima dokazne ocene, ni utemeljen.

20. Čeprav zagovornica ne izpodbija odločbe o kazenski sankciji, je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo tudi v tej smeri, saj pritožba zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP). Pri tem je ocenilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in ustrezno ovrednotilo vse okoliščine, ki vplivajo na izrek kazenske sankcije, ter obtožencu izreklo primerno kazensko sankcijo. To je prepričljivo obrazložilo v 29. točki izpodbijane sodbe, zato v odločbo o kazenski sankciji ni bilo treba poseči.

21. Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP, ni pokazal nepravilnosti.

22. Pritožbeno sodišče je glede na zgoraj obrazloženo pritožbo obtoženčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

23. Ker obtoženec s pritožbo svoje zagovornice ni uspel, je na podlagi prvega odstavka 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati stroške pritožbenega postopka. Ti predstavljajo sodno takso v znesku 750,00 EUR (tarifna številka 7122 Zakona o sodnih taksah - ZST-1).

Sodba Vrhovnerga sodišča RS I Ips 90/2010 z dne 14. 10. 2010.

Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 3120/2012-140, točka 9.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 173, 173/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 83, 236, 236/3, 265

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.