VSM Sodba III Kp 56562/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-12-06

mag. Mateja Kamenšek Gornik (preds.), Simona Skorpik (poroč.), Melita Puhr

kazenska sankcija - kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - priznanje krivde - poskus kaznivega dejanja - znižanje kazni - olajševalne okoliščine - uporaba omilitvenih določil

S povzetim želi obdolženec prikazati, da je kazen zapora odmerjena previsoko, s trditvijo o zmotni ugotovitvi, da je bil član hudodelske družbe, pa nedovoljeno uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Krivdo za očitano kaznivo dejanje, ki mu ga je očitala obtožba, je namreč priznal, torej tudi delovanje v hudodelski združbi, sodišče prve stopnje pa je utemeljeno zaključilo, da je razumel naravo in posledice posledice danega priznanja, da je priznanje podal prostovoljno in da je to jasno in popolno ter podprto z drugimi dokazi v spisu ter je priznanje krivde sprejelo. V tem primeru uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja v pritožbi ni dovoljeno (drugi odstavek v zvezi s 3. točko prvega odstavka 370. člena ZKP) in zato te njegove navedbe pritožbeno sodišče ni presojalo.

I. Pritožbi obdolženega A. A. se ugodi, pritožbama njegovega zagovornika in zagovornice obdolženega B. B. pa se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbah o kazenskih sankcijah glede izrečenih kazni zapora spremeni tako, da se:

- obdolženemu A. A. na prvi stopnji izrečena kazen zniža na 2 (dve) leti in 1 (en) mesec zapora,

- obdolženemu B. B. na prvi stopnji izrečena kazen zniža na 2 (dve) leti zapora.

II. V preostalem se pritožbi zagovornikov zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenem obsegu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Potrebni izdatki in nagrada zagovornikov obdolžencev ter potrebni izdatki in nagrada sodnega tolmača obremenjujejo proračun.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo II K 56562/2023 z dne 8. 8. 2023 obdolžena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve poskusa kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obdolženemu A. A. je po šestem v zvezi s tretjim odstavkom (pravilno po šestem odstavku) 308. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 in 2. alinejo 50. člena KZ-1 ter drugim odstavkom 51. člena KZ-1 izreklo kazen 2 leti in 6 mesecev zapora ter mu po prvem odstavku 56. člena KZ-1 v izrečeno kazen zapora vštelo čas prestan v priporu in čas odvzema prostosti, ki ga je šteti od 3. 9. 2022 od 12.25 ure dalje. Po šestem v zvezi s tretjim odstavkom (pravilno po šestem odstavku) 308. člena KZ-1 in 47. členu KZ-1 mu je izreklo še denarno kazen v višini 120 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar skupaj znaša 1.200,00 EUR, pri čemer lahko obdolženec ta znesek v skladu s petim odstavkom 47. člena KZ-1 plača v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe; če se denarna kazen ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določi en dan zapora, pri čemer zapor ne sme biti daljši od šestih mesecev, če obsojenec plača samo del denarne kazni, pa se mu ostanek sorazmerno spremeni v zapor, če plača še ostanek, se izvrševanje kazni zapora ustavi. Po 48.a členu KZ-1 je obdolžencu izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za čas treh let, trajanje izgona se šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prebit v priporu, se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 mu je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov ter mu odvzelo mobilni telefon z vstavljeno SIM kartico, s podatki, kot so navedeni v izreku. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ga je oprostilo povrnitve in plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, glede stroškov postavljenega zagovornika pa bo odločeno v postopku brezplačne pravne pomoči. Po isti zakonskih določilih je obdolženemu B. B. izreklo kazen 2 leti in 5 mesecev zapora in mu po prvem odstavku 56. člena KZ-1 v izrečeno zaporno kazen vštelo čas prestan v priporu in čas odvzema prostosti, ki ga je šteti od 3. 9. 2022 od 12.25 ure dalje. Po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena in 47. členom KZ-1 je obdolžencu izreklo denarno kazen v višini 120 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar skupaj znaša 1.200,00 EUR, pri čemer lahko ta znesek v skladu s petim odstavkom 47. člena KZ-1 plača v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe; če se denarna kazen ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določi en dan zapora, pri čemer zapor ne sme biti daljši od šestih mesecev, če obsojenec plača samo del denarne kazni, pa se mu ostanek sorazmerno spremeni v zapor, če plača še ostanek, se izvrševanje kazni zapora ustavi. Na podlagi 48.a člena KZ-1 mu je izreklo še stransko kazen izgona tujca iz države za čas treh let, ki se šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu, pa se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 mu je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer mobilnega telefona z vstavljeno SIM kartico, s podatki, kot so navedeni v izreku sodbe, na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP ga je oprostilo povrnitve in plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena tega zakona pa ga je oprostilo plačila stroškov postavljene zagovornice.

- obdolženi A. A. zaradi izrečene zaporne kazni, s predlogom pritožbenemu sodišču, da jo zniža;

- zagovornik obdolženega A. A. zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, pritožbenemu sodišču predlaga, da izrečeni zaporno kazen in kazen izgona tujca iz države zniža, obdolženca oprosti plačila sodne takse in slednjega ter zagovornika obvesti o seji senata, v dopolnitvi pritožbe pa predlaga tudi, da se obdolžencu pripor nemudoma odpravi, in

- zagovornica obdolženega B. B. zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolžencu izreče pogojno obsodbo, podrejeno, da mu zniža izrečeni zaporno in denarno kazen, razveljavi odločbo o stranski kazni izgona tujca iz države, temu podrejeno pa predlaga, da se stranska kazen zniža, odločba o varnostnem ukrepu odvzema predmetov razveljavi, v dopolnitvi pritožbe pa predlaga še, da se pripor obdolžencu odpravi.

3. Zaradi predloga, da se opravi javna seja, je pritožbeno sodišče o pritožbeni seji obvestilo obdolženca, njuna zagovornika, višjo državno tožilko in sodnega tolmača za srbski jezik C. C. Obveščeni o seji in vabljeni sodni tolmač so se seje udeležili, ni pa se je udeležila zagovornica obdolženega B. B., za katero je bilo obvestilo izkazano, zato je bila pritožbena seja opravljena v skladu s četrtim odstavkom 378. člena v njeni nenavzočnosti.

4. Pregled zadeve je pokazal, da je pritožba obdolženega A. A. utemeljena, pritožbi zagovornikov pa sta delno utemeljeni.

5. Obdolženi A. A. v pritožbi navaja, da napadeno sodbo izpodbija zaradi višine izrečene zaporne kazni, v nadaljevanju pa poudarja, da ni bil član nobene hudodelske združbe; da njegova vloga pri izvršitvi kaznivega dejanja ni bila takšna, da bi imela določeno veljavo, da bi bilo kaznivo dejanje izvršeno do konca; da je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu in da se sam ni z nikomer dogovarjal o plačilu in tudi ni prejel nobenega denarja.

6. S povzetim želi obdolženec prikazati, da je kazen zapora odmerjena previsoko, s trditvijo o zmotni ugotovitvi, da je bil član hudodelske družbe, pa nedovoljeno uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Krivdo za očitano kaznivo dejanje, ki mu ga je očitala obtožba, je namreč priznal, torej tudi delovanje v hudodelski združbi, sodišče prve stopnje pa je utemeljeno zaključilo, da je razumel naravo in posledice posledice danega priznanja, da je priznanje podal prostovoljno in da je to jasno in popolno ter podprto z drugimi dokazi v spisu ter je priznanje krivde sprejelo. V tem primeru uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja v pritožbi ni dovoljeno (drugi odstavek v zvezi s 3. točko prvega odstavka 370. člena ZKP) in zato te njegove navedbe pritožbeno sodišče ni presojalo.

7. Obdolženec pa se utemeljeno zavzema za znižanje izrečene zaporne kazni. Poudarja, da je storitev kaznivega dejanja priznal in da je ostalo pri poskusu ter da se z izrečeno zaporno kaznijo strinja, a ne z njeno višino. Da je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu, poudarja tudi njegov zagovornik in navaja, da se lahko v tem primeru obdolženec kaznuje mileje, ob tem pa obdolženi A. A. pred sodiščem še ni bil obsojen in je krivdo v obravnavani zadevi priznal. Izrečeni zaporna kazen in kazen izgona tujca iz države v trajanju treh let zagovornik ocenjuje kot previsoki in takšni, ki bistveno odstopata od sodne prakse v podobnih primerih. Teže in načina storitve kaznivega dejanja sodišče prve stopnje ne bi smelo šteti kot obteževalno okoliščino, v svoji dopolnitvi pa pritožba zagovornika predlaga, da pritožbeno sodišče vpogleda v podatke spisa Okrožnega sodišča na Ptuju II K 56144/2022, predvsem v sodbo, s katero je bil obdolženi D. D. kot sostorilec obdolžencev pri obravnavanem kaznivem dejanju spoznan za krivega in obsojen le na kazen 1 leto in 1 mesec zapora, pripor pa je bil po izreku sodbe zoper njega odpravljen. Zaradi navedenega zagovornik predlaga, da se obdolžencu izreče nižja kazenska sankcija in se mu pripor odpravi.

8. Zagovornica obdolženega B. B. v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje kot olajševalni okoliščini upoštevalo, da je obdolženec očitano kaznivo dejanje priznal in njegovo nekaznovanost, pri tem pa je olajševalnim okoliščinam dalo premajhno težo. Sodišče prve stopnje obteževalnih okoliščin ni pojasnilo in ni upoštevalo vloge obdolženca, ki je v konkretni kazenski zadevi bistveno manjša, saj naj bi soobdolženca le opozarjal na prisotnost policije. Poudarja, da je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu, da bi tudi nižji zaporna in denarna kazen zadostili kriteriju zakonitosti ter pravičnosti in individualizacije kazenske sankcije ter opozarja na sodbe Okrožnih sodišč v Krškem, Ljubljani in Novem mestu, ki jih citira, in v katerih so bile obdolžencem za istovrstno kaznivo dejanje izrečene precej nižje zaporne kazni. Opozarja na sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani v zadevi III K 22201/2023 z dne 31. 6. 2023, s katero je sodišče obdolžencema za istovrstno kaznivo dejanje dejanje izreklo pogojno obsodbo in jima določilo kazen 2 leti zapora s preizkusno dobo 5 let. Navedeno potrjuje, da je bila obdolženemu B. B. izrečena previsoka kazenska sankcija, prav tako po njeni oceni ni dokazov, da so bili obdolžencu odvzeti predmeti uporabljeni za kaznivo dejanje, saj gre zgolj za neutemeljene domneve sodišča, da je obdolženec mobilni telefon s pripadajočimi SIM karticami uporabil za izvršitev kaznivega dejanja. Tega namreč ni potrjevala nobena komunikacija med soobdolženci, le nekaj stikov je bilo med obdolženima B. in A., kar pa ne sovpada s časom poskusa izvršitve očitanega kaznivega dejanja. Glede izrečene stranske kazni izgona tujca iz države pa navaja, da sodišče prve stopnje ni izkazalo in dovolj tehtno obrazložilo zaključka, da obdolženec kot tujec predstavlja resno grožnjo za javni red in mir ali javno varnost Republike Slovenije, ob tem pa je tudi prezrlo, da obdolženec ni bil v vlogi prevoznika.

9. Pritožbeno sodišče po pregledu izvedenih dokazov in pridobljenih podatkov v obravnavani zadevi ter presoji odločitev sodišča prve stopnje, razlogov napadene sodbe in navedb pritožb ugotavlja, da so pritožbe, ko se zavzemajo za znižanje izrečenih zapornih kazni, utemeljene, pritožbama zagovornikov pa v ostalem ni mogoče pritrditi. Iz kazenskega vpisnika so bili pred pritožbeno sejo, kot je bilo predlagano v dopolnitvah pritožb zagovornikov, pridobljeni podatki iz ločene kazenske zadeve Okrožnega sodišča na Ptuju II K 56144/2022, v kateri je postopek zaradi obravnavanega kaznivega dejanja najprej potekal zoper vse tri obdolžence, v nadaljevanju pa le zoper obdolženega D. D. kot sostorilca obdolženih A. A. in B. B. Iz sodbe, ki jo je sodišče prve stopnje obdolženemu D. izreklo 5. 10. 2023, je razvidno, da imata pritožbi zagovornikov prav, ko navajata, da je bila obdolžencu izrečena za kaznivo dejanje, storjeno v sostorilstvu z obdolženima A. A. in B. B., izrečena kazen 1 leto in 1 mesec zapora. Ob tem mu je bila izrečena denarna kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 5,00 EUR, kar znaša skupaj 500,00 EUR, dolžan pa jo je plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe, ter kazen izgon tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas dveh let, iz podatkov kazenskega vpisnika pa je razvidno tudi, da je bil obdolžencu ob izreku sodbe pripor odpravljen. Iz podatkov navedene zadeve je tudi razvidno, da sodba še ni pravnomočna, saj sta bili zoper njo vloženi pritožbi zagovornice obdolženega D. in državne tožilke. Po predstavitvi navedenih podatkov na pritožbeni seji je obdolženi B. B. povedal, da je predstavljene podatke razumel in da v zvezi s tem ničesar ne dodaja, zagovornik obdolženega A. A. pa je ponovno poudaril načelo enakega obravnavanja storilcev, pri tem pa se skliceval na sodbe, ki jih je pritožbenemu sodišču predstavila v pritožbi zagovornica obdolženega B. B. Višja državna tožilka je povedala, da bo izrečena kazenska sankcija obdolženemu D. še predmet pritožbenega postopka in da je bila pri kaznih, ki jih je tožilstvo predlagalo za obdolžena A. A. in B. B., upoštevana obstoječa sodna praksa za tovrstna kazniva dejanja.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obdolženima utemeljeno izreklo vse kazenske sankcije, ki jih je tudi ustrezno odmerilo, razen kazni zapora, kjer ni v zadostni meri upoštevalo, da obdolženca v Republiki Sloveniji še nista bila obsojena in da sta krivdo po obtožbi priznala, kar ob okoliščini, da je sodišče prve stopnje ocenilo in upoštevalo tudi, da je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu, pomeni, da sta bili na prvi stopnji izrečeni previsoki zaporni kazni. Priznanje krivde za storjeno kaznivo dejanje in nekaznovanost, pa tudi dejstvo, da sta obdolženca storitev kaznivega dejanja obžalovala, kar so tehtne olajševalne okoliščine, tudi ob upoštevani teži kaznivega dejanja in stopnji krivde obdolžencev, po oceni pritožbenega sodišča narekujeta izrek nižjih zapornih kazni. Ob ustreznem vrednotenju vseh okoliščin je zato obdolžencema zaporni kazni, ob upoštevanju omilitvenih določil, navedenih v izreku sodbe sodišča prve stopnje, znižalo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. Pri tem ni prezrlo sodnih odločb, ki jih je pritožbenemu sodišču predstavila zagovornica obdolženega B. B. in ostale sodne prakse v primerljivih zadevah, glede sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju, izrečene obdolženemu D., pa je upoštevalo, da ni pravnomočna, saj sta zoper njo vloženi pritožbi.

11. Pri izbiri in odmeri kazenske sankcije sodišče vselej upošteva in presoja težo in način izvršitve kaznivega dejanja ter stopnjo krivde obdolženca. Zapis v obrazložitvi sodbe, da sta bila teža kaznivega dejanja in način njegove storitve upoštevana kot obteževalna okoliščina, ki ga graja pritožba zagovornice, pa nima odločilnega pomena, zato je pritožbena graja tega zapisa neutemeljena. Pritožba zagovornice obdolženega B. B. graja obrazložitev odločbe o kazenskih sankcijah tudi z navedbo, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo načina izvršitve kaznivega dejanja in da ni bolj konkretno obrazložilo vloge in ravnanja obdolženca, ki je bistveno manjša od vloge obdolženega A. A., ki je le opozarjal na prisotnost policije. Nima prav in tudi slednje ni utemeljeno, saj je iz obrazložitve kazenskih sankcij razvidno, kaj je pri njihovi izbiri in odmeri upoštevalo, prav tako pa je obdolženemu B. B. izreklo nižjo zaporno kazen kot obdolženemu A. A.

12. Pritožbene graje ostalih izrečenih kazenskih sankcij niso utemeljene. Sodišče prve stopnje je obdolžencema izreklo ustrezni stranski denarni kazni ter utemeljeno izreklo stranski kazni izgona tujca iz države, pri čemer je čas izgona ustrezno določilo, obema je utemeljeno izreklo tudi varnostni ukrep odvzema mobilnih telefonov s SIM karticami, v razlogih sodbe pa je podalo tehtne in ustrezne razloge za svoje odločitve. Vse kazenske sankcije je ustrezno obrazložilo in sprejemljivo pojasnilo, na podlagi česa zaključuje, da sta obdolženca mobilna telefona uporabljala za storitev kaznivega dejanja ter da je zaradi njunega ravnanja podana resna grožnja za slovenski javni red in varnost. Po pravilni presoji je torej obdolžencema odvzelo mobilna telefona in izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za primerno obdobje, izreklo pa jima je tudi primerne denarne kazni in ustrezen čas plačila.

13. Po obrazloženem, ker je pritožba obdolženega A. A. utemeljena, pritožbi zagovornikov obdolžencev pa delno utemeljeni, je pritožbeno sodišče o njih odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, pri tem pa ob uradnem preizkusu sodbe pa ni ugotovilo kršitev zakona, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP).

14. Sodba pritožbenega sodišča temelji na 391. členu in prvem odstavku 394. člena ZKP.

15. Sodna taksa kot strošek pritožbenega postopka ni bila določena, ker je bilo s sodbo pritožbenega sodišča deloma odločeno v korist obdolžencev. O potrebnih izdatkih in nagradi zagovornikov obdolžencev je pritožbeno sodišče glede na premoženjske razmere obdolžencev in predvideno prestajanje zapornih kazni odločilo, da se izplačajo iz proračuna, prav tako se iz proračuna izplačajo potrebni izdatki in nagrada sodnega tolmača za srbski jezik (šesti odstavek 92. člena in prvi odstavek 97. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 34, 34/1, 308, 308/3, 308/6

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 370, 370/1, 370/1-3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.