VSC Sodba Cp 235/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-09-06

Karolina Pečnik (preds.), mag. Miran Pritekelj (poroč.), Nataša Gregorič

podjemna pogodba - pogodba o delu - napake dela - zamenjava strešne kritine - strešna kritina - grajanje napak - ustno grajanje napak - skrita napaka - zamakanje strehe - notificiranje napake - jamčevalni zahtevek - rok za jamčevanje za napake

Podjemnik se ne more sklicevati na kakšno določbo členov 633, 634 in 635 OZ, če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil.

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške, mora pa tožeči stranki povrniti njene stroške za odgovor na pritožbo v znesku 1.088,85 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe sodišča druge stopnje, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči po preteku tako določenega paricijskega roka.

1. S sodbo opr. št. P 77/2019 z dne 6. 2. 2023 je sodišče prve stopnje razsodilo: ″I. Tožena stranka A. A. s.p. je dolžna tožečim strankam 1. B. B., 2. C. C., 3. D. D., 4. E. E., 5. F. d.o.o., 6. občini G., 7. H. H. ter 8. I. I. nerazdelno plačati znesek v višini 19.719,82 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 30. 09. 2019 dalje do plačila vse v roku 15 dni pod izvršbo. II. Tožena stranka je dolžna nerazdelno plačati tožečim strankam vse njihove pravdne stroške v višini 10.138,29 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izdaje prvostopne sodne odločbe dalje do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.‶ Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da so pravdne stranke sklenile podjemno pogodbo, po kateri se je toženec zavezal po naročilu tožnikov v avgustu 2015 izvesti menjavo celotne strešne kritine, toženec pa je delo izvršil z napakami. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da med pravdnima strankama ni sporen sam obstoj napak, temveč je sporna pravočasnost uveljavljanja pravnega varstva ter obseg in vrsta napak v zvezi s sanacijo strešne kritine. Sodišče se je najprej ukvarjalo z vprašanjem ali je tožnikom uspelo dokazati napako v zvezi z opravljeno sanacijo celotne strešne kritine, ki je bila predmet podjemne pogodbe. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da so tožniki ustrezno konkretizirali napake na izvedenem delu, zaradi laičnosti tožnikov je sodišče ugotovilo, da zadošča že ustno grajanje o končni posledici napake npr. zamakanje strehe, pri čemer ni dolžnosti navedbe vzroka izvora napake, saj se mora s tem ukvarjati podjemnik kot profesionalna oseba. V obravnavanem primeru gre za skrite napake, to je tiste, ki jih pri običajnem pregledu ob prevzemu opravljenega posla ni mogoče ugotoviti, temveč se pojavijo kasneje. Sodišče je zato zaključilo, da so tožniki ustrezno konkretizirali napake na izvršenem delu. Sodišče je verjelo izpovedbam tožnikov in njihovemu prizadevanju za sanacijo strehe, začenši s pravočasno ustno notifikacijo napak toženca v ustreznem, to je enomesečnim roku od odkritja napake. Iz dokaznega gradiva izhaja, da se je napaka pokazala že nekaj mesecev po zaključku opravljenih del. Naročniki so podjemnika pravočasno obvestili o napakah izvršenega posla, ker je do puščanja strehe prišlo že nekaj mesecev po izvršenem delu in tudi po sami naslednji sanaciji, kar so tožniki tudi ustrezno notificirali tožencu, ter tekom postopka to tudi dokazali. Toženec se je napake zavezal odpraviti, pri čemer so bili njegovi poskusi odpravljanja napak neuspešni, zato so ga tožniki o napakah ponovno obvestili. Toženec je vseskozi zagotavljal, da bo napako odpravil, a do slednjega nikoli ni prišlo, zaradi česar so tožniki leta 2019 vložil predmetno tožbo. V skladu z uveljavljeno sodno prakso pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je zaradi toženčevega začetka odprave napake, pričel teči nov rok za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov, pri čemer ne gre za rok iz 635. člena OZ, temveč za splošni zastaralni rok. Okoliščina, da je podjemnik začel odpravljati grajano napako ima namreč povsem enake pravne učinke kot zavajanje naročnika, da ta svoje pravice ne uveljavi sodno v enem letu od grajanja (636. člen OZ). Toženec je s svojimi obljubami in zagotovili, da bo odpravil napake, tožnike zavajal vse do oktobra 2018 in se je zato sodišče v predmetnem sporu oprlo na navedeno določilo 636. člena OZ in je posledično zaključilo, da je bila tožba vložena v ustreznem roku in da je podana odgovornost toženca za stvarne napake. Če bi namreč toženec tožnikom takoj sporočil, da napake ne bo odpravil, bi lahko ti obravnavano tožbo vložili dosti prej, tudi v roku, ki ga določa 635. člen OZ. Tožnikom je uspelo dokazati, da je bilo opravljeno delo s strani toženca opravljeno z napakami, pri čemer velja zakonska domneva, da vzrok za napako izvira iz toženčeve, to je podjemnikove sfere. Tožencu se namreč tekom postopka ni uspelo razbremeniti odgovornosti to je dokazati, da napaka ne obstaja oziroma ne izvira iz njegove sfere. Še več, toženec dokazov v tej smeri sploh ni predložil, temveč se je skliceval zgolj na nekonkretizacijo napak ter nepravočasno uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov iz sodnega varstva. Sodišče pa je zaključilo, da so tožniki skladno s tretjim odstavkom 635. člena OZ upravičeni odstopiti od pogodbe, kar v zadevnem primeru pomeni, da je bila obveznost že izpolnjena in da nastopi kondikcijski zahtevek. Tožniki so s predmetno tožbo zahtevali vračilo kupnine, usklajeno z aktualnimi cenami materiala in storitev na trgu, pri čemer je sodišče, na podlagi vseh izvedenih dokazov njihovemu zahtevku ugodilo. O pravdnih stroških je odločilo na podlagi uspeha v pravdi (prvi odstavek 154. člena ZPP).

2. Zoper takšno odločitev podaja pritožbo toženec po pooblaščencu. Pritožbo podaja iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe prava. Pritožbo podaja tudi zoper sklep o povrnitvi stroškov pravdnega postopka. Toženec še nadalje vztraja, da je zahtevek tožečih strank prepozen. Po mnenju tožene stranke je nesporno, da so stranke v postopku navajale, da je toženec dela zaključil 19. 8. 2015 in takrat so začeli teči roki za uveljavljanje zahtevka. Po mnenju tožene stranke so tožeče stranke 12. 10. 2016 uveljavljale zgolj napako, da ob obilnem deževju voda teče preko žlebov strehe. Smiselno so torej uveljavljale, da so dimenzije žlebov premajhne. Tožeče stranke so s trditvami, da streha pušča tudi na drugem mestu in voda zato zateka v stanovanje v 4. nadstropje, toženca prvič seznanile z dnem 7. 11. 2016, čeprav v tožbi in v izpovedih, ko so bile zaslišane zatrjujejo, da je streha puščala že ob prvem obilnejšem deževju, kar je bilo nedvomno že v oktobru 2015, to je več kot leto in pol pred uveljavljanjem napake. Obligacijski zakonik v 634. členu določa, da če se pokaže kakšna napaka, ki je pri običajnem pregledu ni bilo mogoče odkriti, se naročnik vseeno lahko sklicuje nanjo, s pogojem, da o njej obvesti podjemnika čimprej, najpozneje pa v enem mesecu, ko je bila odkrita. Določila zakon o grajanju napak je potrebno razumeti tako, da je grajanje pravočasno le za napako, ki jo upravičenec graja, ne pa na splošno za vse napake. Tožeče stranke so do 12. 10. 2016 uveljavljale le napako, da ob obilnem deževju voda teče preko žlebov strehe, ne pa tudi napake, da streha pušča na določenih mestih, čeprav jim je bilo ob upoštevanju njihovih navedb to znano že v letu 2015. Obvestilo o napaki, da streha pušča, ki je bilo poslano dne 7. 11. 2016, je zato nedvomno prepozno in tožeče stranke napake s tožbo ne morejo več uveljavljati. Sodišče v sodbi ob ugotovitvi, da so bile napake pravočasno grajane ni zapisalo nobene obrazložitve in nobenega podatka o svojih ugotovitvah, kdaj so bile katere napake grajane, čeprav je o tem v spisu dovolj listinskih dokazov. Po mnenju tožene stranke je presplošna obrazložitev, da v zvezi s samo notifikacijo napake in rokih za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov ter sodnega varstva, da je sodišče skladno z navedbami zaslišanih tožnikov in obsežno korespondenco med upravnikom J. d.o.o. in tožencem zaključilo, da so le-ti napake ustrezno in pravočasno notificirali. To za ugotovitev tega dejstva gotovo ne zadošča. Po mnenju tožene stranke, tožeče stranke niso navedle nobenega konkretnega podatka o tem, kdaj so telefonski pogovori potekali, še manj pa so za to predložili kakšen dokaz. Tožena stranka teh časovno neopredeljenih navedb tožečih strank ob svojih nasprotnih navedbah, ki so dokazno podprte, ni bila dolžna posebej prerekati. Telefonski pogovori so dejansko res potekali, vendar so potekali ob hkratni elektronski in pisni komunikaciji. Tudi sklicevanje sodišča na določilo prvega odstavka 635. člena OZ je nepravilno in ni podprto z dokazi. V postopku se ni pojavljalo vprašanje o tem ali se napaka nanaša na dejstva, ki so tožencu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil in sodišče se z njimi ni ukvarjalo. Sodba zato v tem delu ne vsebuje navedbe dokazov ali ugotovljenih dejstev, saj jih sodišče ni ugotovilo. Tožeča stranka v zvezi s tem tudi ni postavila nobenih trditev. Po mnenju pritožbe se sodišče ni opredelilo glede navedb tožene stranke, da so tožeče stranke za odpravo napak na strehi tožeče stranke angažirale drugega izvajalca. Njegov delavec si je napake najkasneje dne 10. 11. 2017 ogledal, saj je tega dne sestavil poročilo o ogledu in kot izhaja iz računa K. K. s.p. za opravljeno delo, jih je kasneje tudi odpravil. Račun za odpravo napak je drugemu izvajalcu nesporno plačala tožena stranka. Tožena stranka je s tem vse svoje obveznosti v zvezi z odpravo napak pri izvedbi zamenjave strehe izpolnila. Tožena stranka ne more odgovarjati za posege ne strehi, ki so jih izvajali drugi izvajalci. Vsaj takrat, ko je upravnik tožečih strank J. d.o.o. za odpravo napak najel drugega izvajalca in nato toženi stranki sporočil, da so napake odpravljene, so vsi razlogi za uporabo določila 635. člena OZ odpadli. S tem je predlog tožene stranke za odločanje sodišča druge stopnje o pritožbi utemeljen. Tožena stranka se pritožuje tudi zoper sklep o stroških postopka in priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba je bila vročena tožečim strankam, ki so nanjo odgovorile. Po mnenju tožečih strank tožena stranka neutemeljeno navaja, da bi tožeče stranke do 12. 10. 2018 uveljavljala zgolj napako, da ob obilnem dežju voda teče preko žlebov in da naj bi toženo stranko s tem, da streha pušča tudi na drugem mestu in da voda zateka v stanovanje, toženca prvič seznanila šele z dopisom dne 7. 11. 2016. Te navedbe so neutemeljene. Tožeče stranke so namreč s toženo stranko vse do 31. 5. 2016 komunicirale ustno, preko telefona kot so jasno in prepričljivo izpovedale tožeče stranke, ki so zamakanje strehe opazile takoj ob prvem večjem deževju in sicer že oktobra leta 2015 in so takrat nemudoma kontaktirale toženo stranko. Tožena stranka je sama v odgovoru na tožbo navedla, da so tožeče stranke napako zamakanja strehe grajale nemudoma že v letu 2015, saj je sama tožena stranka navedla: ″Potem, ko so v letu 2015 tožeče stranke zahtevale odpravo napake‶ in je pritrjevala dejstvu, da so napako grajale nemudoma že leta 2015 in so tožeče stranke s toženo stranko do 31. 5. 2016 komunicirale ustno, po telefonu. Tožena stranka ni nikjer zanikala, da je pred dopisom z dne 31. 5. 2018 komunikacija s tožečimi strankami potekala ustno, čeprav so tožeče stranke to v tožbi obširno pojasnile in bi te navedbe oziroma dejstva ne samo mogla, ampak celo morala tožena stranka prerekati, če bi želela, da bi se štela kot prerekana. Prvi tožnik je izpovedal, da so, ko so oktobra 2015, mesec in pol po zaključeni sanaciji opazili prvo puščanje vode, o tem nemudoma obvestili toženca. Prvi tožnik je izpovedal, da je najprej telefonsko komuniciral s tožencem, nato pa so še pisno komunicirali preko upravnika, to je sodišče prepričljivo obrazložilo v izpodbijani sodbi. Sodišče je zato pravilno zaključilo, da so tožniki napako – zamakanje strehe grajali takoj, ko so to opazili ob prvem večjem deževju to, da streha pušča in sicer že prvič v mesecu oktobru 2015 in so po telefonu obvestili o puščanju strehe. To pa je bilo kot izhaja iz obrazložitve oktobra 2015. Te napake toženec ni odpravil, težava pa je tudi v tem, da voda s strehe teče preko žlebov in kaplja po celotni dolžini med žlebom in streho. Prav tako se je sodišče prve stopnje pravilno opredelilo o tem, katere napake so bile grajane. Sodišče je pod točko 18. obrazložitve izpodbijane sodbe podrobno pojasnilo, da so tožeče stranke grajale zamakanje puščanja strehe, pod točko 8. obrazložitve izpodbijane sodbe pa je izpovedbo prvega tožnika sodišče povzelo točno, kdaj in kako so bile napake grajane in sodišče je pojasnilo, da zaradi laičnosti tožnikov zadošča notifikacija zgolj o posledici napake. Takšna je tudi ustaljena sodna praksa. Tožeče stranke so tako zamakanje, puščanje strehe grajale takoj, ko je do nje prišlo in so toženi stranki že ob prvem grajanju povedale, da po njihovem mnenju teče tudi pod paropropustno folijo in zato prihaja do hujšega zamakanja. Tožeče stranke niso bile dolžne navajati vzrokov za zamakanje in niso bile dolžne že, s samo notifikacijo napake angažirati izvedenca. Razlaga, da naj bi se štelo, da je bila napaka ustrezno notificirana zgolj v primeru, če bi tožeče stranke podrobno opisale vse težave pri izvedbi sanacije strehe bi pomenila, da bi morali naročniki v kratkem roku za notifikacijo angažirati izvedenca, kar pa gre za prekomerno omejevanje pravice naročnikov kot laikov. Tožeče stranke so mnenja, da je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da so tožeče stranke pravočasno uveljavljale sodno varstvo. Sodišče prve stopnje je prepričljivo pojasnilo, da se je tožena stranka zavezala napake odpraviti in da je bil poskus odprave napak neuspešen, zato je bila o napaki ponovno obveščena, kot tudi, da je tudi v nadaljevanju tožena stranka stalno zagotavljala, da bo napake odpravila. Do tega ni prišlo, zato so tožniki leta 2019 vložili tožbo in se zato posledično tožena stranka ne more sklicevati na potek prekluzivnega roka saj, če je podjemnik začel odpravljati grajane napake, ali je kakorkoli drugače zavedel naročnika, ker svojih pravic zato ni pravočasno uveljavljala, prekluzivni rok iz prvega odstavka 635. člena OZ, ne pride v poštev. Glede pritožbenih navedb, da naj se sodišče ne bi opredelilo do navedb tožene stranke, da naj bi tožeče stranke za odpravo napak na strehi angažiralo drugega izvajalca pa so tožeče stranke mnenja, da se je sodišče prve stopnje opredelilo do teh navedb in pravnih naziranj stranke, ki so bila dovolj argumentirane in zato za zadevo ni pomembno, da se sodišče ni opredelilo do tega, da so se napake odpravljale tudi po drugih izvajalcih. Po mnenju tožečih strank pa ta nadomestni izvajalec ni v celoti odpravil napak, ampak je opravil le najnujnejša dela, saj je za ta dela zaračunal le 615,52 EUR in je stanje saniral zgolj do te točke, da je preprečil nastanek še večje škode, s čimer je bila tožena stranka seznanjena in kar so tožeče stranke tudi prepričljivo izpovedale. Bistveno za zadevo je, da je tožena stranka obstoj napak priznavala in jih je odpravljala sama in po drugih, da se je strinjala z angažiranjem nadomestnega izvajalca, saj naj sama ne bi imela časa in ga je tudi plačala, ter da napake v celoti niso bile odpravljene, kot to izhaja iz izvedenskega mnenja in da strošek sanacije 19.719,82 EUR predstavlja takšen znesek, ki je potreben za odpravo vseh napak. Po mnenju tožečih strank je sodišče prve stopnje tudi pravilno odmerilo pravdne stroške. Predlaga, da se pritožba zavrne in priglaša pritožbene stroške za odgovor na pritožbo.

5. Neutemeljeno tožena stranka v pritožbi navaja, da so tožeče stranke prvič toženca opozorile na odpravo napak šele dne 31. 5. 2016 in sicer samo z obvestilom o tem, da voda s strehe ob močnejšem nalivu teče preko žlebov in tudi kaplja po celi dolžini med žlebom in streho in da na vertikalnem žlebu ropota in da je bilo šele dne 19. 9. 2016 zahtevano, da tožena stranka odpravi to napako. Tožeče stranke do 12. 10. 2016 niso uveljavljale zgolj napako, da po obilnem deževju voda teče preko žlebov strehe. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo kot del dejanskega stanu zadeve, da je bilo delo končano v mesecu avgustu 2015, že v mesecu oktobru 2015, pa so tožniki toženca obvestili in so mu pojasnili, da streha pušča na vseh koncih in da ne teče samo pod kritini, ampak tudi pod paropropustni folijo. Prav tako so toženca tožniki kontaktirali telefonsko že v mesecu oktobru 2015, nato pa še preko upravnika J. d.o.o., ko so s tožencem pričeli komunicirati pisno z elektronskimi sporočili. Sodišče je napravilo zaključek o pravilni notifikaciji in pravočasni notifikaciji v točki 19. obrazložitve, kjer je obrazložilo, da v zvezi s samo notifikacijo napak in rokih za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov ter sodnega varstva, je sodišče skladno z navedbami zaslišanih tožnikov in obsežno korespodenco med upravnikom in tožencem zaključilo, da so le-ti napako ustrezno in pravočasno notificirali. Toženec ni prerekal, da so ga slednji kontaktirali sprva po telefonu, kasneje pa tudi preko elektronske pošte. Sodišče je zaključilo, da je dopustno, da je podjemnik o napaki obveščen tudi ustno. Sodišče prve stopnje je verjelo izpovedbam tožnikov o njihovemu prizadevanju za sanacijo strehe, začenši s pravočasno ustno notifikacijo napak tožencu, v ustreznem to je enomesečnem roku po odkritju napake, saj je do zamakanja strehe prišlo v oktobru 2015. Tožnikom je bilo v interesu napako čimprej notificirali, saj je zamakanje vode v njihove prostore močno vplivalo na kvaliteto samega bivanja. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da so tožniki izpolnili svojo obveznost, s tem, ko so naročnika po telefonu obvestili o puščanju strehe. Napaka pri izvedbi del se je pokazala v dvoletnem jamčevalnem roku, saj iz samih izpovedb kot tudi iz dokaznega gradiva izhaja, da se je napaka pokazale že nekaj mesecev po zaključku opravljenih del, to je v oktobru 2015. Sodišče prve stopnje je tako zaključilo, da zadošča notifikacija v primeru laičnih strank zgolj o končni posledici napake, to je npr. zamakanje strehe, pri čemer ni dolžnost navedbe izvora napake, saj se mora s tem ukvarjati podjemnik kot profesionalna oseba. Tako ne držijo pritožbene navedbe, da je bil toženec prvič seznanjen in to leta 2016 in sicer le o dejstvu, da voda teče preko žlebov, ker so premalo dimenzionirani. Laične izpovedbe v zvezi z napakami, ki so jih tožniki zaznali šele kot zamakanja strehe ob prvem dežju, je potrdil tudi angažirani sodni izvedenec. Ta je v samem mnenju izčrpno, strokovno in natančno pojasnil, konkretiziral in opisal zatrjevane nepravilnosti. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da je tožnikom uspelo dokazati, da je imelo opravljeno delo, to je sanacija strehe takšno napako, zaradi katere je streha puščala. Sodišče prve stopnje je na podlagi dokaznega postopka pravilno zaključilo, da je do puščanje strehe ponovno prišlo že nekaj mesecev po sami sanaciji, kar so tožniki ustrezno notificirali tožencu in so to tekom postopka na prvi stopnji tudi dokazali. Toženec se je napako zavezal odpraviti, pri čemer je bil njegov poskus odprave napake neuspešen, zato so ga tožniki o napaki ponovno obvestili. Toženec je vseskozi zagotavljal, da bo napako odpravil, a do tega nikoli ni prišlo, zaradi česar so tožniki leta 2019 vložili predmetno tožbo. Sodišče prve stopnje je ocenilo izvedenčevo mnenje kot strokovno in je ugotovilo, da je izvedenec ugotovil, da kleparska dela v času sanacije s strani toženca niso bila izvedena po pravilih stroke. Prvi tožnik pa je tudi izpovedal, da se je toženec strinjal, da najnujnejša dela izvede nadomestni izvajalec, ki pa je odpravil le najnujnejše napake in toženec je še vedno obljubljal, da bo prišel na objekt in v celoti saniral streho, a je toženec to vseskozi prestavljal. Tako ne držijo pritožbene navedbe tožene stranke, da je toženec napake do vložitve tožbe na strehi v celoti odpravil. Sodišče prve stopnje je tako štelo, da je bil toženec o napaki, da streha pušča obveščen že oktobra 2015 in ne šele z dopisom z dne 7. 11. 2016, kar naj bi bilo po mnenju tožene stranke prepozno. Tako ne držijo pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni zapisalo nobene obrazložitve in nobenega podatka o svojih ugotovitvah, kdaj so bile katere napake grajane. Sodišče prve stopnje je tako ugotovilo, da so tožniki pravočasno grajali napako, da streha pušča v celoti in to ne izhaja šele iz korespodence med upravnikom J. d.o.o. in tožencem. Obrazložitev sodišča prve stopnje je v tem, da so tožeče stranke s tožencem kontaktirale že po telefonu ustno že v oktobru 2015 in te ugotovitve niso protispisne, ker te ugotovitve izhajajo iz izpovedi zaslišanih tožnikov. Navedbe tožeče stranke o pravočasni notifikaciji so tako bile dokazno podprte in sodišče prve stopnje je napravilo dokazno oceno izvedenih dokazov in je ugotovilo, kdaj so pričeli potekati telefonski pogovori in je ugotovilo, da je to bilo že v oktobru leta 2015. Šele kasneje so telefonskim pogovorom sledili tudi elektronski in pisni pozivi, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje.

6. Neutemeljene so zato pritožbene navedbe tožene stranke, da se je sodišče prve stopnje napačno sklicevalo na določbo prvega odstavka 635. člena OZ. Po določbi prvega odstavka 635. člena OZ naročnik, ki je podjetnika pravočasno obvestil o napakah izvršenega posla v enem letu od tega obvestila ne more več sodno uveljavljati svoje pravice, vendar pa je sodišče prve stopnje glede na dokazane tožbene trditve tožeče stranke uporabilo v tej zvezi določbo člena 636 OZ, po kateri se podjemnik ne more sklicevati na kakšno določbo prejšnjih členov, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. Sodišče prve stopnje se je oprlo na določbo člena 636 OZ in je pri tem sledilo tožbenim navedbam tožeče stranke za uporabo tega inštituta. Ne držijo pritožbene navedbe, da v tožbi tožeče stranke teh dejstev, za uveljavljanje tega inštituta niso navedle. Iz spisovnih navedb tožeče stranke (list. št. 46 spisa) izhaja da so tožeče stranke navedle, da opozarjajo na določbo člena 636 OZ, ki določa, da se podjemnik, to je tožena stranka ne more sklicevati na določbe glede poteka in zamude roka, ker je tožnik s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. Tožeče stranke so navedle, da jih je toženec zavedel s tem, ko je stalno, delno odpravil napake in jih je zavedel v prepričanju, da bodo njihovi zahtevki za odpravo nepravilnosti rešeni brez pravde, s čemer se je izkazalo, da je v bistvu šlo za zavajanje tožene stranke z namenom tožeče stranke odvrniti od vložitve tožbe. Tožena stranka odprave napak ni nikoli izrecno zavrnila. Sodišče prve stopnje je štelo te navedbe tožečih strank za dokazane in je zaključilo, da je toženec s svojimi obljubami in zagotovili, da bo odpravil napake tožnike zavajal vse do oktobra 2018 zato se je sodišče oprlo na določbo člena 636 OZ in je posledično pravilno zaključilo, da je bila tožba vložena v ustreznem roku in da je podana odgovornost toženca za stvarne napake. Toženec je namreč po ugotovitvah sodišča prve stopnje vseskozi zagotavljal, da bo napako odpravil, do odprave pa ni nikoli ni prišlo. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je okoliščina, da je podjemnik začel odpravljati gradbeno napako, da ima povsem enake pravne učinke kot zavajanje naročnika, da ta svoje pravice ne uveljavlja sodno v enem letu. Ker je tožnik začel odpravljati grajane napake, pa jih do vložitve tožbe ni odpravil, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je toženec tožnike kot naročnike zavedel, da svojih pravic niso pravočasno uveljavljali v prekluzivnem roku iz prvega odstavka 635. člena OZ, ki pa ravno zaradi zavajanja toženca ne pride v poštev. Sodišče prve stopnje je na podlagi mnenja izvedenca in izpovedi tožnikov zaključilo, da tudi s strani angažiranega drugega izvajalca le-te niso bile odpravljene, vse do vložitve tožbe. Tožena stranka tako svojih obveznosti v zvezi z odpravo napak pri izvedbi zamenjave strehe ni izpolnila, kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je zato pravilno odstopilo na določbe člena 635 OZ, saj je ugotovilo, da je toženec tožnike z delnimi odpravami napak zavajal in so s tem izpolnjeni pogoji za uporabo določbe člena 636 OZ, po katerih se podjemnik ne more sklicevati na kakšno določbo prejšnjih členov, če je izvajalec s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. Takšno situacijo pa je ugotovilo sodišče prve stopnje in zato pritožba tudi v tem delu ni utemeljena.

7. Neutemeljena je tudi pritožba glede odločitve o pravdnih stroških, nastalih na prvi stopnji. Sodišče prve stopnje je pravilno priznalo tožnikom pravdne stroške za posvet s stranko, predložitvijo tožbe v višini 120,00 EUR, pa v tem delu gre za samostojno opravilo, ki ni zajeto v sami izdelavi tožbe. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno priznalo stroške za pristop odvetnika na narok 8. 10. 2020 na relaciji Nova Gorica – Šmarje pri Jelšah – Nova Gorica v višini 178,02 EUR, saj glede na vrednost kilometrine izhaja, da je odvetniku priznalo kilometrino na razdalji 414 km. Pravilno je tudi sodišče prve stopnje prisodilo tožeči stranki stroške izdelave predpravdnega izvedenskega mnenja v višini 264,64 EUR, saj so ti stroški utemeljeni v prvem odstavku 151. člena v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP. Po prvem odstavku 151. člena ZPP so namreč pravdni stroški izdatki, ki nastanejo med postopkom ali zaradi postopka.

8. Glede na obrazloženo se tako izkaže, da pritožba tožene stranke ni utemeljena in je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje in na tako ugotovljeno dejansko stanje je tudi pravilno uporabilo, vso v sodbi citirano materialno pravo. Tožena stranka sodišču prve stopnje ne očita, da bi storilo kakršnokoli bistveno kršitev določb pravdnega postopka, sodišče druge stopnje pa ugotavlja, da se sodišču prve stopnje niso pripetile tiste bistvene kršitve določb ZPP, na katere morajo paziti sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Zato je sodišče druge stopnje ob uporabi določbe člena 353 ZPP pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in v celoti potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

9. Tožena stranka je priglasila stroške za pritožbo, ker pa s pritožbo ni uspela sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s členom 165 ZPP). Tožena stranka pa mora tožeči stranki povrniti njene stroške za obrazložen odgovor na pritožbo. Te stroške za odgovor je tožeča stranka priglasila v skladu s tarifno številko 23 Odvetniške tarife in sicer kot stroške za pregled pritožbe v višini 200 točk, za sestavo odgovora na pritožbo v višini 625 odvetniških točk in za materialne stroške v višini 50 točk, kar vse povečano za 70 % za zastopanje osmih strank, ob vrednosti odvetniške točke, skupaj z 22 % DDV znaša 1.088,85 EUR. Te pritožbene stroške mora tožena stranka povrniti tožeči na način kot je to odločeno v točki II. izreka sodbe sodišča druge stopnje.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 635, 635/1, 636

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 353

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.