VSM Sklep III Cp 850/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-12-04

Milena Šteharnik (preds.), dr. Andrej Ekart (poroč.), Mirjana Klobasa

CIVILNO PROCESNO PRAVO - DRUŽINSKO PRAVO - NEPRAVDNO PRAVO

regulacijska začasna odredba - vzgoja in varstvo otrok - ogroženost otroka - pravica do izjave - načelo kontradiktornosti pri izdaji začasne odredbe - tehtanje ustavnih pravic v koliziji - dokazni standard verjetnosti - materialne zmožnosti staršev

Vendar v predmetni zadevi ne gre za izdajo končne meritorne odločitve, temveč za izdajo začasne odredbe, pri začasnih odredbah pa veljajo posebnosti glede zagotavljanja kontradiktornosti. Tako je sodna praksa Vrhovnega sodišča že zavzela stališče, da je s tem, ko prvostopenjsko sodišče tožniku pošlje v vednost odgovor toženke (na predlog za izdajo začasne odredbe) skupaj s sklepom (s katerim je zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe), zagotovljena tista stopnja kontradiktornosti, ki je potrebna v postopku za izdajo začasne odredbe.

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (v I., II., III., IV. in V. točki izreka) potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev.

1. Pri izpodbijanem sklepu gre za začasno odredbo, s katero je sodišče prve stopnje mladoletne otroke udeležencev postopka, in sicer A. A., roj. 2008, B. B., roj. 2010 in C. C., roj. 2012, začasno zaupalo v varstvo, vzgojo in oskrbo predlagateljici (I. točka izreka), nasprotnemu udeležencu naložilo, da je dolžan predlagateljici do vrnitve mld. C. C. v Republiko Slovenijo z njim omogočiti vsakodnevne telefonske stike (II. točka izreka), začasno nadomestilo soglasje nasprotnega udeleženca, da mld. A. A., mld. B. B. in mld. C. C. zapustijo območje X. v spremstvu predlagateljice (III. točka izreka), za primer kršitve I. in II. točke izreka izreklo denarno kazen v višini 1.000,00 EUR (IV. točka izreka), odločilo, da začasna odredba velja do drugačne odločitve sodišča oziroma do pravnomočnega zaključka postopka (V. točka izreka), ter zavrglo predlog predlagateljice v delu, ki se nanaša na prepoved nasprotnemu udeležencu, da z mld. otroki zapusti območje X. brez soglasja predlagateljice (VI. točka izreka).

2. Zoper citirani sklep je vložil pravočasno pritožbo nasprotni udeleženec. Sklep smiselno izpodbija v obsodilnem delu (v I. do V. točki izreka) iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Uveljavlja kršitev pravice do izjave, ker je sodišče prve stopnje njegov odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe vročilo predlagateljici, ki je pred izdajo izpodbijanega sklepa nanj odgovorila, sodišče prve stopnje pa odgovora predlagateljice ni vročilo v izjavo nasprotnemu udeležencu. Graja odločitev sodišča, ki je njegove navedbe o tem, da je otroke zaradi tipične otroške napake, kot je nepospravljena soba, hladnokrvno zaprla iz lastnega doma ponoči ob nizkih temperaturah ali pa jih pustila za obdobje enega tedna same doma brez ustreznega varstva, štelo kot neutemeljene in nepodprte z dokazi. Pri tem pa je spregledalo dokaze, ki jih navedbe nasprotni udeleženec, nasprotni udeleženec pa je tudi takoj, ko je izvedel za materino surovo ravnanje, v sili preklical soglasje za izhod iz X., saj za vzvode, ki jih v sklepu predlaga sodišče prve stopnje, na primer začetek postopka pred slovenskim sodiščem, ni vedel. Pri tem svojo nevednost opravičuje s tem, da je tujec in živi v tujini, zaradi česar ni bil seznanjen z vsemi možnimi postopki, ki bi jih lahko namesto svojega dejanja sprožil. Sodišču prve stopnje očita pristransko odločanje, izraža skrb, da bodo otroci pri predlagateljici ogroženi, ker bo ona z njimi surovo ravnala, in meni, da bodo na bolj varnem pri njem. Ne strinja se tudi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da za skrb otrok ne kaže nobenega interesa. Na koncu še opozarja, da je bolje situiran od matere. Te okoliščine pa sodišče pri izdaji izpodbijane začasne odredbe ni upoštevalo. Stroškov ne priglaša.

3. Nasprotna udeleženka se v odgovoru na pritožbo zavzema za njeno zavrnitev. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče preizkusi sklep sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa pazi po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP). Določbe ZPP so uporabljene na podlagi 42. člena Zakona o nepravdnem postopku (v nadaljevanju ZNP-1).

6. Pritožbeni preizkus pokaže, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo niti pritožbeno uveljavljanih niti uradno upoštevnih kršitev postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa pravilno uporabilo materialno pravo, kot bo obrazloženo v nadaljevanju.

7. Pregled zadeve pokaže, da je v predmetni zadevi predlagateljica vložila predlog glede varstva in vzgoje skupnih otrok, nato pa tekom postopka še predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim je predlagala, da se mld. otroci do konca postopka zaupajo v varstvo in vzgojo njej, sodišče prve stopnje pa je predlogu ugodilo in izdalo predlagano začasno odredbo. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom torej izdalo regulacijsko začasno odredbo, s katero je do končne odločitve v predmetni zadevi začasno določilo, komu se otroci zaupajo v varstvo in vzgojo. Bistvo regulacijske začasne odredbe v družinskem sporu je v tem, da se z njo začasno uredi izjemen položaj, v katerem so otrokove koristi tako ogrožene, da ni mogoče čakati na zaključek postopka o glavni stvari.

V skladu s 160. členom Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ) sodišče izda začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. členu DZ). Otrok je ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju; s tem je mišljena škoda na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju otroka ali na otrokovem premoženju (drugi in tretji odstavek 157. člena DZ). Po določbi prvega odstavka 162. člena DZ sme sodišče za varstvo koristi otroka izdati vsakršno začasno odredbo, s katero je mogoče doseči začasno varstvo koristi otroka, pri čemer izrecno navaja začasno odredbo o vzgoji in varstvu otrok.

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da sta udeleženca postopka nekdanja zakonca in starša mld. otrok A. A., roj. 2008, B. B., roj. 2010 in C. C., roj. 2012. Mld. C. C. je biološki otrok obeh udeležencev, medtem ko sta mld. A. A. in mld. B. B. predlagateljičina otroka iz prejšnje zveze, nasprotni udeleženec pa ju je posvojil. Zakonska zveza udeležencev je bila razvezana s sodbo Okrožnega sodišča v Sofiji št. 12079 z dne 1. 11. 2022, glede vprašanj, ki se nanašajo na varstvo in vzgojo otrok pa se je sodišče s sklepom Okrajnega sodišča v Z., št. 3746 z dne 11. 2. 2022 izreklo za nepristojno. Dne 5. 6. 2023 je predlagateljica pred sodiščem prve stopnje vložila predlog glede varstva in vzgoje skupnih otrok, določitve preživnine in stikov, tekom postopka pa je dne 8. 8. 2023 vložila tudi predlog za izdajo začasne odredbe z vsebino, kot je razvidna iz 1. točke obrazložitve tega sklepa. Sodišče je na podlagi mnenja centra za socialno delo z dne 11. 8. 2023 ugotovilo, da je družina od leta 2017 dalje živela v Sloveniji, da se je nasprotni udeleženec po razhodu s predlagateljico (v letu 2021 ali 2022) odselil v X., vsi trije otroci pa so s predlagateljico ostali v Sloveniji, kjer obiskujejo šolo in prostočasne aktivnosti ter imajo vzpostavljene prijateljske odnose s svojimi sovrstniki. Otroci so z materjo 19. 6. 2023 odpotovali v X. zaradi zagotovitve njihovih stikov z očetom (nasprotnim udeležencem) in babico (materjo predlagateljice), kot tudi zaradi predlagateljičine udeležbe na glavni obravnavi po tožbi nasprotnega udeleženca na razveljavitev posvojitve, razpisani za dne 22. 6. 2023. Udeleženca sta se dogovorila, da bo mld. C. C. čas šolskih počitnic preživel pri nasprotnemu udeležencu v X., medtem ko slednji mld. A. A. in mld. B. B. ni želel sprejeti in tudi sicer odklanja kakršnekoli stike z njima. Ko se je predlagateljica dne 2. 7. 2023 s starejšima otrokoma in novim partnerjem vračala v Slovenijo, je bila na mejnem prehodu seznanjena, da mld. A. A. in mld. B. B. ne moreta zapustiti ozemlja X., ker je nasprotni udeleženec že 27. 3. 2023 umaknil soglasje, da otroci zapustijo ozemlje X. Zaradi tega otroci ne morejo zapustiti ozemlja X., saj njihova zakonodaja za zapustitev X. zahteva, da s tem soglašata oba starša. Posledično je morala predlagateljica mld. A. A. in mld. B. B. začasno prepustiti v oskrbo svoji materi in se v Slovenijo vrniti sama. Od takrat dalje ima z mld. C. C. zelo omejene telefonske stike, ki jih nasprotni udeleženec odmerja po svoji volji in predlagateljici niti ne sporoča, kje se z otrokom nahaja. Nasprotni udeleženec s tem, ko ne da soglasja za prehod meje za mld. A. A., onemogoča, da bi opravljala popravni izpit iz matematike, ki je bil predviden v avgustu, prav tako pa ne omogoča, da bi vsi mld. otroci začeli z obiskovanjem pouka v Sloveniji v novem šolskem letu (sam v odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe priznava, da je mld. C. C. vpisal v šolo v X.).

9. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje zaključilo, da je nasprotni udeleženec je s svojim ravnanjem (in sicer z umikom soglasja za prehod državne meje) mld. otroke grobo iztrgal iz okolja, ki so ga vajeni in v katerem so več let bivali, saj že od leta 2017 živijo v Sloveniji, tukaj obiskujejo šolo ter obšolske dejavnosti in imajo razvito socialno mrežo, prav tako je ločil sorojence med seboj in mld. A. A. onemogočil opravljanje popravnega izpita iz matematike, predvidenega v avgustu, s tem pa je izkazal nerazumevanje potreb mld. otrok in ogrozil njihovo dobrobit. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da so mld. otroci ogroženi in z izpodbijano začasno odredbo mld. otroke dodelilo v varstvo in vzgojo materi (predlagateljici) in odločilo, da se začasno nadomestilo soglasje nasprotnega udeleženca za prehod mld. otrok iz ozemlja X.. Pritožbeno sodišče razlogom sodišča prve stopnje v celoti pritrjuje, saj je ogroženost mld. otrok izkazana.

10. Neutemeljena je pritožbena graja, da je sodišče prve stopnje izdalo začasno odredbo, ne da bi pred tem nasprotnemu udeležencu vročilo predlagateljičin odgovor na vlogo nasprotnega udeleženca, s katero je odgovoril na predlog za izdajo začasne odredbe, s tem pa kršilo načelo kontradiktornosti postopka. Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da je sicer res, da je treba pred izdajo končne meritorne sodne odločbe načeloma dosledno spoštovati načelo kontradiktornosti in še pred njeno izdajo vlogo ene stranke (ali udeleženca postopka) vročiti v odgovor nasprotni stranki (oziroma udeležencu postopka), da lahko nanjo odgovori (pravica do informacije), četudi so navedbe v vlogi nebistvene (nerelevantne) in se sodišče pri izdaji sodne odločbe nanje sploh ni oprlo.

Vendar v predmetni zadevi ne gre za izdajo končne meritorne odločitve, temveč za izdajo začasne odredbe, pri začasnih odredbah pa veljajo posebnosti glede zagotavljanja kontradiktornosti. Tako je sodna praksa Vrhovnega sodišča

že zavzela stališče, da je s tem, ko prvostopenjsko sodišče tožniku pošlje v vednost odgovor toženke (na predlog za izdajo začasne odredbe) skupaj s sklepom (s katerim je zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe), zagotovljena tista stopnja kontradiktornosti, ki je potrebna v postopku za izdajo začasne odredbe. Nadalje, drugi odstavek 5. člena ZNP-1 izrecno predvideva odstop od načela konktradiktornosti, in sicer v primerih, če presodi, da bi bile s tem ogrožene druge ustavne pravice osebe, katere pravice in pravne interese je sodišče dolžno varovati po uradni dolžnosti. Pravna teorija

ob sklicevanju na zakonodajno gradivo omenjeno določbo razlaga v tem smislu, da pravica do izjave (iz 22. člena Ustave) ni absolutna in lahko pride v konflikt z ostalimi ustavno varovanimi pravicami (npr. ustavnimi pravicami otrok iz 56. člena Ustave); zato sme sodišče v takih primerih tehtati med več ustavno varovanimi pravicami in lahko zaradi preprečitve ogrožanja interesov mld. otrok pravico do izjave tudi omeji. Za tak primer je šlo tudi v predmetni zadevi, kjer je predlagateljica 8. 8. 2023 vložila predlog za izdajo začasne odredbe, ki je bil zaradi predhodnega prevajanja v x. jezik vročen nasprotnemu udeležencu šele 15. 9. 2023 (torej po začetku šolskega leta v Sloveniji), on je nanj odgovoril pravočasno odgovoril dne 25. 9. 2023, tik preden pa je sodišče o začasni odredbi odločilo, pa je (dne 2. 10. 2023) na sodišče prispela vloga predlagateljice, s katero je odgovorila na vlogo nasprotnega udeleženca z dne 25. 9. 2023. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo ogroženost otrok že na podlagi procesnega gradiva do 25. 9. 2023 in se na vlogo predlagateljice z dne 2. 10. 2023 sploh ni oprlo (kot pojasnjeno v 5. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa), je po mnenju sodišča druge stopnje pravilno postopalo, ko je 4. 10. 2023 ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe in nasprotnemu udeležencu vlogo predlagateljice z dne 2. 10. 2023 vročilo šele skupaj s sklepom o začasni odredbi. Okoliščine predmetne zadeve,

ki kažejo na ogroženost otrok, so namreč terjale takojšnje ukrepanje, zato zadošča, da se nasprotni udeleženec o predlagateljičini vlogi z dne 2. 10. 2023 izjavi naknadno.

11. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da predlagateljica neustrezno skrbi za otroke, ker jih je kaznovala tako, da jih je zaprla iz lastnega doma ponoči ob nizkih temperaturah ali pa jih pustila za obdobje enega tedna same doma brez ustreznega varstva. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sodišče izda začasno odredbo za varstvo koristi otrok na podlagi dokaznega standarda verjetnosti. Narava postopka za izdajo začasne odredbe je v primeru ogroženosti otroka takšna, da ne terja izvedbe vseh predlaganih dokazov, temveč se mora sodišče omejiti zgolj na izvedbo tistih dokazov, ki mu omogočajo hitro razumno oceno, ali je ogroženost otroka tolikšna, da terja njegovo zavarovanje pred izdajo končne odločitve o zadevi.

Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi to tudi storilo, ko se je pri ugotavljanju dejanskega stanja ustrezno naslonilo na mnenje CSD z dne 11. 8. 2023 in na podatke sodnega spisa, pri tem pa v 14. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa tudi prepričljivo pojasnilo, da tosmernim navedbam nasprotnega udeleženca ni poklonilo vere, ker so pavšalne, neizkazane in izkustveno nesprejemljive, in sicer iz razloga, ker ni verjetno, da bi nasprotni udeleženec, če bi menil, da so mld. otroci pri predlagateljici ogroženi, konec marca 2023 materi preklical soglasje za prehod otrok iz x. ozemlja, od takrat pa do njihovega prihoda v X. približno tri mesece kasneje pa ne bi naredil ničesar za njihovo zaščito. Pritožbena navedba nasprotnega udeleženca, da kot tujec ni vedel, da je treba pred slovenskim sodiščem sprožiti postopek za zaščito otroka, ne prepriča, zlasti z ozirom na to, da niti pred x. sodiščem ali institucijami ni sprožil postopka za zaščito otrok.

12. Nenazadnje tudi ni pritrditi pritožbeni graji, da sodišče prve stopnje pri izdaji začasne odredbe ni upoštevalo, da je nasprotni udeleženec bolje situiran od predlagateljice. Sodišče prve stopnje je v 16. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa pravilno pojasnilo, da materialna situiranost staršev ni odločilna za presojo, komu naj se otroci zaupajo v varstvo in vzgojo, saj sta starša k njihovemu preživljanju že po zakonu dolžna prispevati sorazmerno s svojimi zmožnostmi (186. člen DZ), kar velja torej tudi za nasprotnega udeleženca. Sodišče druge stopnje še dodaja, da situiranost staršev ni odločilno merilo za izdajo začasne odredbe o dodelitvi otrok, temveč je odločilno merilo za izdajo začasne odredb ogroženost otrok, ki pa je v predmetni zadevi izkazana, kot pojasnjeno zgoraj.

13. Glede na pojasnjeno je sodišče druge stopnje pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v izpodbijanem delu (v I., II., III., IV. in V. točki izreka) potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

14. O stroških pritožbenega postopka v zvezi z začasno odredbo, ki jih je priglasila predlagateljica, v tej fazi postopka ni mogoče odločati. Sodišče prve stopnje bo o njih odločilo po kriteriju iz 101. člena ZNP-1,

ki ga je mogoče celovito upoštevati samo ob sprejemu končne odločitve, ne pa glede na uspeh, pomen za stranke in procesno ravnanje strank ob posameznem procesnem dejanju (šesti odstavek 163. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). Nasprotni udeleženec pritožbenih stroškov ni priglasil, zato je odločitev o njih odpadla.

VSL Sklep IV Cp 337/2020 z dne 26.02.2020.

Tako J. Zobec v Ude, Galič (ur.), Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga. GV Založba, Uradni list, Ljubljana 2009, str. 292-294.

Kjer je sicer šlo za odločanje o upravni zadevi.

V. Rijavec v Rijavec, Galič (ur.), Zakon o nepravdnem postopku(ZNP-1): razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2020, str. 51.

Zlasti večmesečno iztrganje otrok iz okolja, v katerem so bivali šest let in se vanj vživeli, s 1. 9. 2023 pa niso mogli nadaljevati šolanja v Sloveniji.

V tem smislu tudi VSL sklep IV Cp 1810/2022 z dne 06.12.2022.

VSL sklep IV Cp 1780/2021 z dne 17. 11. 2021, VSL sklep IV Cp 905/2021 z dne 14. 7. 2021.

V skladu z navedeno določbo odloči sodišče o stroških postopka za varstvo koristi otroka po prostem preudarku.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 157, 157/2, 157/3, 160, 161, 162, 162/1, 186

Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1  - člen 5, 5/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 22

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.