VSC Sklep II Kp 701/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-08-03

Jožica Arh Petković (preds.), Barbara Žumer Kunc (poroč.), Branko Aubreht

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

pregled elektronskih naprav - dvom v prištevnost - izvedensko mnenje

ZKP v štirinajstem odstavku 219.a člena določa, da sodišče ne sme opreti svoje odločbe na zapisnik o preiskavi in tako pridobljene podatke, če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odločbe sodišča ali v nasprotju z njeno ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena. V zapisniku o zavarovanju po členu 219.a ZKP je sicer navedeno, da se je pregled elektronske naprave opravil na podlagi privolitve uporabnika, vendar izrecna pisna privolitev ni bila predložena sodišču, tako se postavlja vprašanje, ali je bil pregled opravljen zakonito.

Izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Šmarju pri Jelšah obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1 in kaznivega dejanja poškodovanja tuje stvari po prvem odstavku 220. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo z varstvenim nadzorstvom, v okviru katere mu je za obravnavana kazniva dejanja določilo enotno kazen deset mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja in ukrep varstvenega nadzorstva za čas dveh let z navodili: (-) prepovedjo navezovanja neposrednih ali posrednih stikov z oškodovanci, njihovimi otroci, vključno z uporabo elektronskih komunikacij in (-) prepoved približevanja oškodovancem, njihovim otrokom in naslovu njihovega prebivanje na razdaljo manj kot 100 m, sicer se pogojna obsodba lahko prekliče. V skladu s 66. členom KZ-1 je odločilo, da o opravlja varstveno nadzorstvo svetovalec, ki ga bo določil organ, pristojen za probacijo. V skladu s 73. členom KZ-1 je sodišče obdolžencu izreklo varnostni ukrep odvzem predmetov in sicer zaseženega mobilnega telefona znamke Samsung tip SM-N9005 z zaseženo SIM kartico. V skladu s prvim odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je sodišče odločilo, da je obdolženi dolžan povrniti stroške kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, potrebne izdatke oškodovancev ter plačati sodno takso.

2. Zoper sodbo se je pravočasno pritožil obdolženi po zagovorniku. V pritožbi uvodoma uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka in drugega odstavka 371. člena ZKP, kršitev kazenskega zakonika iz 1. in 5. točke 372. člena ZKP ter pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da naj sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, podredno pa, da sodbo s sklepom razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3. Sodba se razveljavi po uradni dolžnosti.

4. Iz dokaznega gradiva v sodnem spisu je razvidno, da je bila na podlagi odredbe dežurne preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Celju opr. št. I Kpd 12686/2018 z dne 27. 3. 2018, na naslovu ..., dne 3. 4. 2018 opravljena hišna preiskava, v okviru katere je bil obdolženemu zasežen mobilni telefon znamke Samsung model SM-N9005, z IMEI št. ... ter SIM kartico. Iz Zapisnika o zavarovanju in preiskavi elektronskih podatkov iz navedene elektronske naprave Sektorja kriminalistične policije PU Celje z dne 31. 7. 2018 ter izpovedbe priče B. B. je razvidno, da je kriminalist opravil zavarovanje podatkov na telefonu zaseženemu obdolžencu, medtem, ko je zavarovane podatke v nadaljevanju vrednotila policistka C. C. ter o svojih ugotovitvah sestavila Uradni zaznamek po ugotovljenih dejstvih in okoliščinah (list. št. 124 spisa). Sodišče prve stopnje je svojo dokazno oceno v obsodilni sodbi, med drugim oprlo tudi na tako pridobljene podatke, kar je razvidno iz točke 28 obrazložitve izpodbijane sodbe.

5. Čeprav pritožba tega dejstva ne izpostavlja, se je pritožbenemu sodišču porodil dvom v zakonitost tako pridobljenih podatkov iz obdolžencu zaseženega mobilnega telefona, preko katerega naj bi dne 16. 2. 2018 besedno grozil oškodovancema D. D. in E. E.

6. V skladu z drugim odstavkom 219.a člena ZKP se preiskava elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca. V Zapisniku o zavarovanju in preiskavi elektronskih podatkov iz elektronske naprave z dne 31. 7. 2018 je sicer navedeno, da se preiskava elektronske naprave opravi na podlagi privolitve imetnika, saj je uporabnik oziroma lastnik te neprave obdolženi A. A. v skladu z drugim odstavkom 219.a člena ZKP soglašal, da policija opravi preiskavo elektronskih naprav. Kljub navedenemu zapisu pa se v spisu ne nahaja pisna izjava obdolženca o privolitvi.

7. Zakon o kazenskem postopku v štirinajstem odstavku 219.a člena določa, da sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke, če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo, ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena. Tako se postavlja vprašanje ali so bili podatki, katere je policija pridobila iz telefona, ki je bil obdolžencu zasežen ob hišni preiskavi dne 3. 4. 2018, pridobljeni zakonito. Odgovor na to vprašanje bo mogoče podati šele po tem, ko bo sodišče prve stopnje pridobilo odgovor policije o tem ali je obdolženi podal pisno privolitev za pregled zaseženega mu mobilnega telefona, ki se v praksi sicer poda v obliki izpolnjenega obrazca. Takšna pisna izjava doslej kazenski ovadbi ni bila predložena, sodišče pa do sedaj tudi ni preverjalo ali je bila sploh podana in torej ali je bil poseg v obdolženčev mobilni telefon zakonit.

8. Sodišče prve stopnje je v točki 25 obrazložitve navedlo, da iz spisa Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. I Kpd 8960/2019 (list. št. 137) izhaja, da so bile dne 19. 7. 2018 in dne 19. 2. 2019 odrejene preiskave telefonov, najdenih pri obdolžencu. Iz priloženega spisa Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. I Kpd 8960/2019 je razvidno, da je dežurni preiskovalni sodnik v zadevi pod opr. št. I Kpr 22632/2018 z dne 19. 7. 2018 izdal odredbo za preiskavo nosilca elektronskih podatkov na podlagi 219.a člena ZKP, ki se nanaša na pregled dveh mobilnih telefonov, ki sta bila obdolžencu zasežena ob hišni preiskavi dne 21. 5. 2018 in sicer mobilnega telefona znamke Samsung tip SM-G920F in telefona znamke Samsung tip SM-G928F. V nadaljevanju je dežurni preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Celju izdal odredbo opr. št. I Kpd 8960/2019 z dne 19. 2. 2019, ki se nanaša na pregled istih dveh telefonov, glede katerih je bila izdana odredba že dne 19. 7. 2018. Razlog za izdajo nove odredbe, ki se nanaša na ista telefona, je bil v tem, da policisti v časovnem obdobju od dneva izdaje odredbe dne 19. 7. 2018 do izteka 45. dnevnega roka, niso mogli opraviti odrejene preiskave obeh elektronskih naprav, ker obdolženi A. A. v danem roku ni sprejel vabila, s katerim je bil vabljen na pregled mobilnih aparatov. Tako ne drži navedba sodišča prve stopnje v točki 25 obrazložitve, da so bile preiskave vseh treh zaseženih telefonov opravljene na podlagi odredb preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Celju z dne 19. 7. 2018 in 19. 2. 2019. V kolikor bi se izkazalo, da je bil pregled obdolženčevega mobilnega telefona znamke Samsung tip SM-N9005 opravljen brez izrecne pisne privolitve obdolženca, bi to pomenilo, da so bili podatki iz tega telefona pridobljeni nezakonito.

9. Tekom sojenja se je sodišču prve stopnje porodil dvom o obdolženčevo prištevnost v času storitve očitanih kaznivih dejanj. Zato je na glavni obravnavi dne 10. 2. 2022 po uradni dolžnosti sprejelo sklep, da odredi izdelavo izvedenskega mnenja izvedenca psihiatrične stroke. Z odredbo je sodišče izdelavo izvedenskega mnenja zaupalo sodnemu izvedencu psihiatrične stroke doc. dr. F. F., ki je dne 26. 5. 2022 izdelal pisno izvedensko mnenje. Sodišče je to pisno izvedensko mnenje ob soglasju strank prebralo na glavni obravnavi dne 27. 9. 2022. Iz zapisnika o opravljeni glavni obravnavi je razvidno, da stranke na pisno izvedensko mnenje niso imele pripomb.

10. V točki 52 obrazložitve sodbe je prvostopno sodišče na kratko povzelo vsebino izvedenskega mnenja izvedenca doc. dr. F. F. Sodišče glede tega izvedenskega mnenja ni podalo nobene dokazne ocene niti ni na podlagi izdelanega in prebranega izvedenskega mnenja, obrazložilo pravnih zaključkov glede obdolženčeve prištevnosti v času obravnavanih kaznivih dejanj. Na tak način je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je podana med drugim tudi takrat, če sodba sploh nima razlogov ali če v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih. Šteje se, da sodba nima razlogov, če sodišče samo navede vsebino izvedenih dokazov, ne da bi obrazložilo svojo presojo teh dokazov v smislu sedmega odstavka 364. člena ZKP. Zato je ob reševanju v uvodu tega sklepa navedene pritožbe, sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo razveljavilo po uradni dolžnosti in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zaradi navedenega tudi ni moglo presojati pritožbenih navedb, s katerimi je zagovornik izpodbijal sodbo sodišča prve stopnje.

11. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje najprej pri Policijski upravi Celje pridobiti podatke o tem, ali je obdolženi podal pisno privolitev za pregled zaseženega mu mobilnega telefona znamke Samsung model SM-N9005 ter takšno pisno izjavo, v kolikor obstaja, pridobiti. Le na takšen način bo mogoče presoditi ali so bili podatki, pridobljeni iz obdolžencu zaseženega mobilnega telefona, pridobljeni zakonito in ali je na njih moč opreti sodno odločbo. Odpraviti bo moralo ugotovljeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka tako, da bo podalo skrbno dokazno oceno glede pridobljenega mnenja izvedenca psihiatrične stroke ter na podlagi le-te podati tudi pravne zaključke o obdolženčevi prištevnosti in drugih relevantnih dejstvih, o katerih je svoje mnenje podal sodni izvedenec. Ponoviti bo moralo že izvedene dokaze in dokazni postopek po potrebi še dopolniti ter znova odločiti o utemeljenosti obtožbe. Skrbno bo moralo pretehtati vsak na glavni obravnavi izvedeni dokaz zase in vsak tak dokaz v zvezi z drugimi dokazi ter nato presoditi ali so odločilna dejstva, ki so znaki obdolžencu očitanih kaznivih dejanj, dokazana. Pri tem bo moralo izhajati tudi iz pritožbenih navedb, do utemeljenosti katerih se pritožbeno sodišče, glede na ugotovljeno procesno kršitev, ni moglo opredeliti. Ob tem pritožbeno sodišče še posebej izpostavlja, da iz bogate sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da kazenska ovadba ni dokazno sredstvo, ker z njo ni mogoče dokazovati dejstev, ki so v njej navedena, prav tako pa ni nedovoljen dokaz, uvrščen med dokazne prepovedi. Oškodovančeva kazenska ovadba zato ne more biti nadomestilo, s katerim bi bilo mogoče nadomestiti vsebino oškodovančeve izpovedbe v kazenskem postopku. Se pa lahko navedbe v oškodovančevi kazenski ovadbi uporabijo za oceno verodostojnosti oškodovanca kot priče, vendar se tudi v takšnem primeru sodba ne more opirati neposredno na ovadbo kot dokaz. Zato bo sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju moralo posebno pozornost nameniti tudi skrbni dokazni oceni izpovedb prič, ki so jih podale pred sodiščem tekom sojenje in ne zgolj povzemati njihovih navedb v podanih kazenskih ovadbah. Na izjavo, ki jo dajo občani policistom, ko zbirajo obvestila v skladu s pooblastilom iz drugega odstavka 148. člena ZKP, se sodba namreč ne sme opreti. Takšno stališče je Vrhovno sodišče izrazilo že v več svojih sodnih odločbah (npr. I Ips 36/2002 z dne 23. 10. 2003, I Ips 201/99 z dne 20. 6. 2002, I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007, I Ips 1674/2012 z dne 7. 4. 2017 in številnih drugih).

12. Nenazadnje bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju v skladu z drugim odstavkom 49. člena KZ-1 večjo pozornost posvetiti tudi obrazložitvi vseh okoliščin, ki jih je upoštevalo pri določitvi višine posameznih kazni, kakor tudi pri določitvi enotne kazni zapora v okviru izrečene pogojne obsodbe in tako jasno zapisati, katere olajševalne in katere obteževalne okoliščine je pri tem upoštevalo.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 219a, 364

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.