VSL Sodba II Kp 27675/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-04-23

Katarina Turk Lukan (preds.), Silvana Vrebac Arifin (poroč.), Milena Turuk

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami - varnostni pregled - pogoji za izvedbo - zaseg predmetov pri varnostnem pregledu - policijska pooblastila - predlog za izločitev dokazov - nedovoljeni dokazi - razlogi o odločilnih dejstvih - izbira kazenske sankcije - zaporna kazen - olajševalne in obteževalne okoliščine - teža kaznivega dejanja

Policista sta v trenutku, ko sta se na podlagi informacij o preteklem ravnanju obtoženca odločila za varnostni pregled vseh treh oseb v vozilu, imela dovolj konkretnih podatkov, da sta upoštevaje nastalo situacijo lahko utemeljeno sklepala na določeno stopnjo verjetnosti napada. Razpolagala sta z informacijo, da ima obtoženec odprto tiralico, ker se po pozivu Okrožnega sodišča v Kranju ni zglasil na prestajanje zaporne kazni, prav iz tega razloga sta policista vozilo, v katerem se je kot sopotnik peljal obtoženec, tudi zaustavila. Od osebe, ki se ni podredila pozivu sodišča na prestajanje zapore kazni in za katero je izdana tiralica, je tudi po presoji sodišča druge stopnje povsem razumno pričakovati, da se bo pri izvršitvi prisilne privedbe uprla oziroma pobegnila, da bi se izognila prestajanju kazni (kateremu se je že izogibala). Ob upoštevanju dejstva, da sta se v vozilu skupaj z obtoženim nahajali še dve drugi osebi, ki sta bili policistoma neznani, sta policista tudi z njima opravila varnostni pregled, saj nista mogla vedeti, kakšna bo njuna reakcija, lahko pa sta sklepala, da sta z obtožencem povezani. Poleg tega je dodatna navzočnost neznanih z obtožencem povezanih oseb spremljajoča okoliščina, ki še dodatno zaostruje nevarnost situacije.

I. Pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in mu izreklo kazen enega leta zapora. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki zagovornika postavljenega po uradni dolžnosti pa na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo proračun.

- obtoženčev zagovornik B. B. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje in

- obtoženčev zagovornik C. C. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, podredno, da izpodbijano sodbo spremeni v odločbi o kazenski sankciji tako, da obtoženemu izreče pogojno obsodbo z določeno kaznijo enega leta zapora in preizkusno dobo štirih let.

3. Državni tožilec je odgovoril na pritožbi in predlagal, da sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčevih zagovornikov zavrne kot neutemeljeni.

4. Obtoženčev zagovornik B. B. je v pritožbi predlagal, da ga pritožbeno sodišče obvesti o seji senata. Sodišče druge stopnje je zato razpisalo pritožbeno sejo za dne 23. 4. 2024 in o tem obvestilo obtoženca, njegovega zagovornika C. C. in Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani. Odvetnika B. B. sodišče druge stopnje ni obveščalo, saj je bil po uradni dolžnosti postavljeni zagovornik dne 5. 3. 2024 razrešen. Na pritožbeno sejo v navzočnosti strank dne 23. 4. 2024 je pristopil obtoženčev zagovornik C. C. Na sejo nista pristopila obtoženec in okrožni državni tožilec, ki sta bila o seji pravilno obveščena. Ker so bili torej izpolnjeni vsi pogoji za njeno izvedbo (4. odstavek 378. člena ZKP), je pritožbeno sodišče sejo opravilo.

5. Pritožbi obtoženčevih zagovornikov nista utemeljeni.

6. Pritožbi obtoženčevih zagovornikov sta v določenem delu vsebinsko enaki, saj naslavljata enaka vprašanja, zato pritožbeno sodišče nanju v izogib ponavljanju odgovarja strnjeno na enem mestu, posebej pa bo odgovorilo na pritožbene navedbe zagovornika C. C. glede odločbe o kazenski sankciji.

7. Po proučitvi spisovnih podatkov in razlogov izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, izvedlo vse potrebne dokaze, le te natančno ocenilo, na tej osnovi napravilo pravilne dokazne zaključke in zanje navedlo prepričljive razloge ter na tej podlagi s stopnjo gotovosti ugotovilo tako objektivne kot subjektivne zakonske znake kaznivega dejanja in obtoženca utemeljeno spoznalo za krivega očitanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1.

8. Zagovornika sodišču prve stopnje prvenstveno očitata bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, in sicer zatrjujeta, da prvostopenjsko sodišče ni navedlo razlogov, zakaj je presodilo, da je bil varnostni pregled D. D. opravljen zakonito, pri čemer po njunem stališču povzemanje argumentov pritožbenega sodišča v sklepu V Kp 27675/2019 z dne 12. 11. 2021 ne more nadomestiti razlogov izpodbijane sodbe. Ker so bila stališča glede problematiziranega vprašanja o dovoljenosti oz. nedovoljenosti dokazov že podana in preizkušena tudi na pritožbeni ravni, teh stališč po oceni pritožbenega sodišča v izpodbijani sodbi ni treba znova navajati. Po presoji Vrhovnega sodišča RS, izraženi v odločbi I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018 namreč kazenski postopek ni namenjen nekakšnemu cikličnemu, kar že obrednemu ponavljanju argumentacije iz pravnomočnih odločb, s katerimi so bila določena relevantna vprašanja že preizkušena. Obramba pa seveda ima pravico izpodbijati odločitev v pravnomočnem sklepu o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov s pritožbo zoper sodbo, kar sta zagovornika obtoženega tudi storila. O teh pritožbenih navedbah bo govora v nadaljevanju predmetne odločbe. Glede na navedeno in dejstvo, da se je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi opredelilo do dokazov, ki so bili izvedeni v zvezi z vprašanjem (ne)dovoljenosti dokazov po izdaji navedenega sklepa pritožbenega sodišča, in s tem tudi do novih okoliščin in dejstev, sodišče druge stopnje ugotavlja, da zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena, ker da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede zakonitosti dokazov, na katere se izpodbijana sodba opira, ni podana.

9. Zagovornika uveljavljata tudi kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po stališču obrambe se izpodbijana sodba namreč opira na dokaze, ki so bili pridobljeni nezakonito, saj naj varnostni pregled D. D. ne bi bil opravljen v skladu z določbo 51. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (v nadaljevanju: ZNPPol).

10. Sodišče prve stopnje je v zvezi z okoliščinami varnostnega pregleda D. D. ugotovilo, da sta dne 5. 12. 2018 kriminalista v Ljubljani kot sovoznika avtomobila prepoznala obtoženega, za katerega je Okrožno sodišče v Kranju izdalo odredbo za prisilni privod zaradi izvršitve kazni zapora, zato sta vozilo ustavila in z osebami, ki so bile v vozilu, opravila varnostni pregled. Pri varnostnem pregledu D. D. sta v njegovem žepu začutila trši predmet, za katerega je obstajal sum, da bi lahko bil uporabljen za napad, zato ga je kriminalist izvlekel iz žepa ter ugotovil, da gre za vžigalnik in aluminijasti zavitek, ki je vseboval rjavo prašnato snov (heroin). Nato je D. D. še sam izročil en zavitek s prepovedano drogo.

11. V skladu s prvim odstavkom 51. člena ZNPPol smejo policisti pri opravljanju policijskih nalog opraviti varnostni pregled osebe, če je glede na okoliščine mogoče pričakovati njen napad ali samopoškodbo. Varnostni pregled obsega pregled osebe, njenih stvari in prevoznega sredstva, pri čemer policisti ugotavljajo, ali je oseba oborožena in ali ima pri sebi oziroma s sabo druge nevarne predmete ali snovi (drugi odstavek 51. člena ZNPPol). Namen varnostnega pregleda po 51. členu ZNPPol je zagotoviti varnost policista in drugih oseb v postopku, tako da policist preveri, ali ima oseba pri sebi ali ob sebi orožje ali druge nevarne predmete. Za opravo varnostnega pregleda se ne zahteva, da bi policist osebo predhodno pozval k izročitvi predmetov, saj bi to lahko povečalo nevarnost napada. Ker gre za poseg v zasebnost in dostojanstvo osebe pa sme policist varnosti pregled opraviti le, če je podana verjetnost (samo)napada. Policistovo sklepanje o nevarnosti (samo)napada mora praviloma temeljiti na (nevarnem) ravnanju osebe

oziroma na dejstvih, ki jih je policist zaznal pri ali ob (v neposredni bližini) osebe, pred ali neposredno ob opravi nalog, v zvezi s katero je izveden varnostni pregled.

Ni pa moč izključiti primerov, ko je zadostna stopnja verjetnosti (samo)napada utemeljena že na podlagi informacij o preteklem vedenju oziroma ravnanju osebe, s katero policist opravlja uradni postopek.

12. Po stališču sodišča prve stopnje, ki mu v celoti pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, sta imela policista v trenutku, ko sta se na podlagi informacij o preteklem ravnanju obtoženca odločila za varnostni pregled vseh treh oseb v vozilu, dovolj konkretnih podatkov, da sta upoštevaje nastalo situacijo lahko utemeljeno sklepala na določeno stopnjo verjetnosti napada.

Policista sta namreč razpolagala z informacijo, da ima obtoženec odprto tiralico, ker se po pozivu Okrožnega sodišča v Kranju ni zglasil na prestajanje zaporne kazni, prav iz tega razloga sta policista vozilo, v katerem se je kot sopotnik peljal obtoženec, tudi zaustavila. Od osebe, ki se ni podredila pozivu sodišča na prestajanje zapore kazni in za katero je izdana tiralica, je tudi po presoji sodišča druge stopnje povsem razumno pričakovati, da se bo pri izvršitvi prisilne privedbe uprla oziroma pobegnila, da bi se izognila prestajanju kazni (kateremu se je že izogibala). Iz tega razloga že 57. člen ZNPPol za osebo, zoper katero se izvršuje odredba o prisilni privedbi, predpisuje obvezen varnostni pregled, ki sta ga policista pri obtožencu v konkretnem primeru tudi opravila. Neutemeljeno je zato pritožbeno minimaliziranje obtoženčevega izmikanja prestajanju zaporne kazni in primerjanje obtoženca z dolgo časa iskanim, oboroženim in nevarnim storilcem.

13. Ob upoštevanju dejstva, da sta se v vozilu skupaj z obtoženim nahajali še dve drugi osebi, ki sta bili policistoma neznani, sta policista tudi z njima opravila varnostni pregled, saj nista mogla vedeti, kakšna bo njuna reakcija, lahko pa sta sklepala, da sta z obtožencem povezani, saj so se skupaj nahajali v vozilu. Poleg tega je dodatna navzočnost neznanih z obtožencem povezanih oseb spremljajoča okoliščina, ki še dodatno zaostruje nevarnost situacije, saj bi obtoženec s pomočjo več oseb nedvomno lažje napadel policista in pobegnil. Zato se ni mogoče strinjati z obrambo, da je varnostni pregled dopusten zgolj, če je na nevarnost (samo)napada mogoče sklepati na podlagi obnašanja posameznika, katerega se pregleduje, temveč je potrebno upoštevati celoten kontekst situacije, torej tudi informacije v zvezi z ostalimi vpletenimi - v tem primeru obtožencem.

14. V dokaznem postopku ni bilo z gotovostjo ugotovljeno, da sta policista do vozila pristopila z uperjenim orožjem, vendar četudi je tako bilo, to ne more ovreči potrebnosti izvedbe varnostnega pregleda, saj policisti ne morejo imeti oseb pod popolnim nadzorom ves čas dalj časa trajajoče izvedbe postopka. Pri tem velja izpostaviti, da je v takšnih situacijah potrebno hitro ukrepanje, zato sta morala policista, da bi preprečila napad ali samopoškodbo, sprejeti odločitev na podlagi informacij, s katerimi sta razpolagala v tistem trenutku. Nenazadnje, če policista ne bi opravila varnostnega pregleda ostalih dveh oseb, bi povsem izzvenel pomen obveznega varnostnega pregleda obtoženca, saj policista ne bi mogla v celoti izključiti potencialne nevarnosti za (samo)napad. Neutemeljeno je tudi zatrjevanje zagovornika B. B., da bi policista lahko prisotnima odredila odmik iz neposredne bližine kraja ali kako drugače izvedla postopek. V teh okoliščinah je interes policistov po osebni varnosti in varnosti drugih oseb tako pretehtal nad pravico do zasebnosti in dostojanstva D. D., v katero je bilo poseženo z varnostnim pregledom. Obravnavane situacije tudi nikakor ni mogoče primerjati z naključnim srečanjem policista in neznanega posameznika, saj sprejeta odločitev ne omogoča zaključka, da imajo policisti "bianco pooblastilo," da ustavijo in pregledajo kogar hočejo, kot želi prikazati obramba. Glede na povedano se zato ni moč strinjati s pritožnikoma, da sta policista opravila varnostni pregled brez ene same okoliščine, na podlagi katere bi lahko sklepala, da je mogoče pričakovati napad ali samopoškodbo.

15. Obširne pritožbene navedbe zagovornikov, da so obtoženec, E. E. in D. D. v postopku sodelovali in niso kazali znakov, na podlagi katerih bi bilo mogoče pričakovati napad (agresivnost, sovražnost, napadalnost), ne morejo ovreči presoje sodišča prve stopnje, da sta policista imela zadostno podlago za sklepanje, da obstoji verjetnost (samo)napada, saj pritožnika izpostavljata okoliščine nastale post festum - oziroma po pričetku izvedbe varnostnega pregleda, ki v trenutku zaustavitve vozila in odločitve za izvedbo varnostnega pregleda policistoma niso bile znane. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba zagovornika B. B., da večji zavitek alu folije ni predmet, ki bi sam po sebi predstavljal nevarnost, saj policista neposredno ob otipu zavitka nista mogla vedeti, kaj se v njem nahaja in sta zato utemeljeno pogledala vsebino. Ker sta pri tem ugotovila, da gre najverjetneje za prepovedano drogo, sta zavitek v skladu z devetim odstavkom 51. člena ZNPPol nadalje upravičeno zasegla.

16. Ob upoštevanju (preventivnega) namena določbe 51. člena ZNPPol - preprečiti morebiten (samo)napad in ugotovljenih okoliščin obravnavanega primera gre pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da je bil varnostni pregled D. D. opravljen zakonito, zato je neutemeljen očitek pritožnikov, da je sodišče prve stopnje kršilo 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je izpodbijano sodbo oprlo na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi opravljenega varnostnega pregleda D. D.

17. Zagovornik C. C. prvostopenjskemu sodišču očita, da je obtožencu izreklo bistveno prestrogo prostostno kazen, ki ni v skladu z ugotovljenimi olajševalnimi okoliščinami in spregledano časovno oddaljenostjo kaznivega dejanja, saj bi obtožencu glede na navedeno moralo izreči sankcijo opominjevalne narave. Pritožbeno sodišče očitek zavrača kot neutemeljen in pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe, da pri obtožencu ni mogoče ugotovitvi pozitivne prognoze in je edino primeren izrek zaporne kazni, ki jih pritožnik s svojimi navedbami ni uspel izpodbiti, saj glede na obtoženčevo obsežno predkaznovanost (list. št. 290-296) zagovornikovo zavzemanje za izrek pogojne obsodbe ni utemeljeno. Obtoženec je bil namreč v času od leta 2010 do 2023 obsojen kar šestnajstkrat, izrečene so mu bile tako pogojne obsodbe kot prostostne kazni, omogočeno mu je bilo tudi alternativno prestajanje kazni zapora. Prvostopenjsko sodišče je v točki V izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo in ovrednotilo težo kaznivega dejanja, obtoženčevo krivdo in olajševalne ter obteževalne okoliščine na strani obtoženca, zato v tej zvezi pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje razlogom sodbe ter se na tem mestu v izogib ponavljanju nanje tudi sklicuje. Pretiran pomen namreč zagovornik pripisuje časovni oddaljenosti izvršenega kaznivega dejanja, saj slednje ob upoštevanju obtoženčeve zelo obsežne predkaznovanosti, nima takšne teže, da bi lahko vplivalo na presojo, da bi bila primerna pogojna obsodba in ne prostostna kazen, četudi je obtoženec v določeni meri spremenil svoj način življenja - še vedno pa je brez zaposlitve in dohodkov (razen socialne pomoči). Z zagovornikom se dalje ni moč strinjati, da bi bilo potrebno pri presoji teže kaznivega dejanja upoštevati izjemno majhno količino zasežene droge, saj 10 gramov heroina ob upoštevanju, da gre za izjemno nevarno in zdravju škodljivo drogo, ne predstavlja neznatne količine droge. Ne gre spregledati niti, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo kazen na spodnjem predpisanem minimumu. Glede na povedano pritožbeno sodišče zaključuje, da je bila obtoženemu izrečena zakonita, ustrezna in primerna kazenska sankcija.

18. Po obrazloženem sodišče druge stopnje zaključuje, da pritožbene navedbe ne morejo omajati pravilnosti prvostopenjskih dejanskih ugotovitev in pravnih zaključkov, zaradi česar pritožbi nista utemeljeni. Ker pritožbeno sodišče tudi pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev iz prvega odstavka 383. člena ZKP, ki jih mora upoštevati po uradni dolžnosti, je pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

19. Obtoženčeva zagovornika s pritožbo nista uspela, vendar je pritožbeno sodišče iz enakih razlogov kot sodišče prve stopnje obtoženca na podlagi prvega odstavka 98. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

Sodba VS RS I Ips 67355/2010 z dne 22. 3. 2012, točka 13.

Gorkič, P., Pregled, preiskava in garantna funkcija sodišč (2), Pravna praksa, 2006, št. 29-30, str. 21 in Sodba VS RS I Ips 59133/2012 z dne 21. 7. 2014.

Sodba VS RS I Ips 59133/2012 z dne 21. 7. 2014.

Določba 51. člena ZNPPol ne določa, da mora biti za varnostni pregled podana realna verjetnost, temveč je varnostni pregled dopusten, če je mogoče pričakovati (samo)napad.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-8, 371/1-11

Zakon o nalogah in pooblastilih policije (2013) - ZNPPol  - člen 51, 51/1, 51/2, 51/9, 57

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.