VSM Sodba II Kp 34624/2022
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-04-04

Simona Skorpik (preds.), dr. Barbara Nerat (poroč.), mag. Mateja Kamenšek Gornik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - ponovno odločanje - stranska kazen izgona tujca iz države - pogoji za izrek stranske sankcije - pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja - nenavzočnost zagovornika - obvezna obramba z zagovornikom

Tehtno in s sprejemljivimi razlogi je izrazilo prepričanje, da s sedaj pritožbeno izpodbijano odločitvijo obdolženemu A. A. ni kršilo pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, saj je tak izid rezultiral po preizkusu, kakor ga je primerljivo opravilo Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) v odločbah Moustaquim proti Belgiji in Üner proti Nizozemski. V obrazložitvi po pritožbi kritizirane odločitve je prepričljivo pojasnilo, da obdolženi iz razloga lastnega ravnanja in vedenja pred, med in po izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja predstavlja resno grožnjo za javni red in mir in javno varnost Republike Slovenije, medtem ko ni dokazov, da bi z izrekom njegovega izgona iz te države za tri leta sodišče prve stopnje bistveno poseglo v njegovo družinsko življenje - stike z v Republiki Sloveniji živečim očetom.

I. Pritožba zagovornikov obdolženega A. A. se zavrne kot neutemeljena.

II. Obdolženi A. A. se oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je kot sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo obdolženemu A. A., ki je bil s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju II K 34624/2022 v zvezi s sodbama Višjega sodišča v Mariboru III Kp 34624/2022 z dne 14. 9. 2022 in Vrhovnega sodišča RS I Ips I 34624/2022 z dne 1. 6. 2023 pravnomočno spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar sta mu bili na podlagi šestega odstavka 308. člena KZ-1 izrečeni kazen tri leta zapora in denarna kazen 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR za dnevni znesek, skupaj torej 1.000,00 EUR, ki jo je bil dolžan plačati v roku treh mesecev od izvršljivosti sodbe. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 mu je bil v izrečeno kazen zapora vštet čas prestajanja pripora od 17.00 ure dne 29. 10. 2021 dalje, po prvem odstavku 73. člena KZ-1 pa mu je bil izrečen tudi varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer dveh mobilnih telefonov, z dvema SIM karticama in spominsko kartico. Na podlagi prvega odstavka 48.a člena KZ-1 je sodišče prve stopnje obdolženemu izreklo tudi stransko kazen izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije, in sicer za čas treh let, ki se šteje od dneva pravnomočnosti te sodbe, z opozorilom, da se čas, prebit v priporu in zaporu, v čas trajanja te kazni ne všteva. Skladno določbi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženega oprostilo povrnitve in plačila vseh stroškov tega dela kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da se po prvem odstavku 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki po uradni dolžnosti postavljene zagovornice izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Takšno sodbo sodišča prve stopnje s pritožbo izpodbijajo pooblaščeni zagovorniki obdolženega zaradi razlogov iz 4. točke prvega odstavka 371. (pravilno: 370.) člena ZKP. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da prvostopenjsko sodbo spremeni tako, da obdolženemu stranske kazni izgona tujca iz države ne izreče.

3. Na predlog zagovornikov je pritožbeno sodišče v skladu s četrtim odstavkom 378. člena ZKP dne 4. 4. 2024 izvedlo javno sejo, katere so se udeležili uvodoma navedeni procesni udeleženci, ne pa tudi pravilno obveščeni obdolženi A. A.

5. Zagovorniki zatrjujejo, da je sodišče prve stopnje z obrednim izrekom stranske kazni izgona tujca iz države obdolženemu (znova) kršilo ustavno pravico do spoštovanja družinskega življenja, zagotovljeno v 8. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP). V ospredje postavijo ugotovitev, da ima obdolženi v Republiki Sloveniji za bivanje stalno prijavljenega očeta B. B. Skozi pritožbeno izvajanje opozarjajo, da Evropsko sodišče za človekove pravice v vsakem primeru posebej oceni, ali je bil ukrep utemeljen na podlagi drugega odstavka 8. člena EKČP. Tozadevno poudarjajo praviloma sprejeto oceno, da je storilcem, ki imajo v državi izgona prijatelje in družino, z izgonom kršena pravica iz 8. člena EKČP. V konkretnem primeru vsekakor prepoznavajo obstoj okoliščin, zaradi katerih ni potrebe za izrek stranske kazenske sankcije, za katero ocenjujejo, da ni upravičena, niti obrazložena, niti sorazmerna. Zavzamejo stališče, da je pravica do spoštovanja družinskega življenja v konkretnem primeru vsekakor pomembnejša kot izgon tujca iz države. Prvostopenjsko ponujene razloge za izrek te (stranske) kazni ocenijo kot nezadostne, obrazložitev v delu možnih stikov obdolženega z očetom pa kot popolnoma nesmiselno in diskriminatorno.

6. Stališču obdolženčevih zagovornikov pa v pritožbenih izvajanjih, ki se v jedru osredotočajo na izrek stranske kazni izgona tujca iz države, ne gre slediti. Sodišče prve stopnje je v novem odločanju obdolženemu utemeljeno ponovno izreklo stransko kazen izgona tujca iz države, in sicer za čas treh let, ustrezno pa je določilo tudi, od kdaj se ta rok šteje. Za pritožbeno izpodbijano odločitev je ponudilo razumne, prepričljive in tehtne razloge, katerim pritrjuje tudi pritožbeno sodišče. Zaključek prvostopenjskega sodišča, da sta v danem primeru izpolnjena oba pogoja za izrek pritožbeno izpodbijane stranske kazni, kot ju določa prvi odstavek 48.a člena KZ-1, je pravilen in zakonit, zaradi česar ga v zaobid podvajanja dosledno povzema tudi pritožbeno sodišče, ki k trditvam zagovornikov obdolženega le še dodaja:

7. Sodišče prve stopnje je dolžno v vsaki obravnavani zadevi storilcu kaznivega dejanja odmeriti kazen glede na težo kaznivega dejanja, obdolženčevo krivdo ter ob pravilno ugotovljenih in ocenjenih okoliščinah v skladu z drugim odstavkom 49. člena KZ-1, čemur je v predmetni kazenski zadevi sodišče prve stopnje dosledno sledilo in za sprejeto odločitev na podlagi zakona (in ne sodne prakse) ponudilo prepričljivo, jasno in kritično razlogovanje. Pri tem je glede na vsebino izvajanj zagovornikov obdolženega opozoriti, da je vsaka pavšalna primerjava z drugimi kazenskimi zadevami oziroma drugovrstnimi, posplošeno citiranimi postopki, brez pritožbeno pričakovane teže, saj je vsaka kazenska zadeva zase kompleksna, s povsem drugačnimi objektivnimi in subjektivnimi okoliščinami, dejstvi in življenjskimi situacijami. V nestrinjanju s prvostopenjsko odločitvijo tako zagovorniki nekritično zaobidejo dejstvo, da sta v danem primeru za izrek (tudi) stranske kazni izgona tujca iz države podana zakonsko določena pogoja.

8. Najprej je izpolnjen formalni pogoj, kajti obdolženemu je bila z že pravnomočno sodbo za storjeno kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, za katero je zagrožena kazen od treh do petnajst let zapora, izrečena kazen tri leta zapora, torej več kot dve leti zapora.

9. Po pravilni presoji sodišča prve stopnje pa je izpolnjen tudi materialni, vsebinski pogoj za izrek pritožbeno grajane stranske kazni, kajti na podlagi obdolženčevih osebnih okoliščin je brez dvoma podana resna grožnja za javni red in javno varnost, ki presega splošno nevarnost, ki se je izrazila v trenutku izvršitve kaznivega dejanja. Konkretne okoliščine, ki govore za preseganje tega standarda in posledični obstoj resne grožnje za javni red in javno varnost so, po razumnem razlogovanju prvostopenjskega sodišča, najprej okoliščine, ki se nanašajo na obdolženčevo ravnanje že pred izvršitvijo predmetnega kaznivega dejanja, ko je torej že ob vstopu v Republiko Slovenijo s tihotapljenjem cigaret storil carinski prekršek in bil zanj tudi oglobljen. Naslednja okoliščina, ki jo je skozi obrazložitev izpodbijane sodbe tehtno poudarilo prvostopenjsko sodišče pa je, da ob prihodu v Slovenijo obdolženi ni razpolagal s sredstvi za preživljanje, niti za prenočevanje niti za živež, posledično čemur se je moral nastaniti pri soobdolženem, kar po smiselnem zaključku sodišča prve stopnje kaže na to, da poglavitni motiv za obdolženčev prihod v Slovenijo sploh ni bil obisk očeta, ampak prav izvršitev obravnavanega kaznivega dejanja in to iz motiva koristoljubnosti. Naslednja okoliščina, ki po ustrezni in smiselni presoji sodišča prve stopnje odkazuje na obdolženčevo resno nevarnost za javni red in javno varnost, je po mnenju sodišča prve stopnje to, da je k izvršitvi pritegnil soobdolženega, prav tako pa tudi posebna teža storjenega kaznivega dejanja, ko je obdolženi v osebnem avtomobilu, ki si ga je za ta namen izposodil od očeta in je sicer last očetove sedanje partnerke, prevažal štiri migrante, od katerih so bili kar trije mladoletniki, ki so posebej ranljiva skupina, to pa na način, s katerim je ogrožal njihovo zdravje, celo življenje, saj sta morala biti med vožnjo dva v prtljažniku, dva pa ležati na tleh med prednjimi in zadnjimi sedeži v kabini avtomobila. Kot posebej obremenilno pa sodišče prve stopnje prepričljivo prepoznava sicer s strani zagovornikov povsem prezrto okoliščino, ki se odraža skozi posebno vztrajnost in trdovratnost, da bi obdolženi uspešno dokončal prevoz tujcev, ko je bežal pred policijo in to tako, da ni ogrožal le potnikov - štirih tujcev, ampak konkretno tudi vse druge udeležence cestnega prometa. Nenazadnje je med begom celo trčil v eno od nasproti vozečih vozil, kar zagovorniki skozi pritožbeno polemiziranje o neupravičenem in nesorazmernem kazenskem sankcioniranju obdolženčevega inkriminiranega ravnanja prav tako zaobidejo. Poleg tega pa je pritrditi tudi oceni sodišča prve stopnje, da na obstoj materialnega pogoja za izrek stranske kazni izgona tujca iz države navsezadnje kaže tudi obnašanje obdolženega po storitvi kaznivega dejanja, ko zaslišan v procesni vlogi priče v kazenskem postopku I K 59477/2021 zoper obdolženega C. C., ni izpovedal po resnici, kljub temu, da je bil predhodno opozorjen na dolžnost izpovedovanja po resnici in posledice krive izpovedi.

10. Sodišče prve stopnje obdolženemu v zagotavljanju, da ne bo več storil takšnega ali kakršnegakoli sploh kaznivega dejanja, utemeljeno ni verjelo in je - upoštevaje načelo sorazmernosti - izrečeni izgon iz države za čas treh let pravilno ocenilo kot primernega. Zagovorniki obdolženega v pritožbeni graji namreč nekritično prezrejo notorno dejstvo, da kazniva dejanja, povezana z nezakonitimi migracijami oziroma nekontroliranimi prehajanji državnih meja, pomenijo ogrozitveni faktor za pravni red vsake države in s tem tudi za varnost v njej bivajočih ljudi.

Očitano kaznivo dejanje je vendarle povezano s specifičnimi, socialnimi in političnimi okoliščinami v ogroženih državah, na katere se v Sloveniji, ki praviloma ni ciljna država ilegalnih prebežnikov, ne da vplivati.

11. Poseg v pravico do svobode gibanja je sodišče prve stopnje ovrednotilo kot nujen in primeren za dosego zasledovanega cilja, tj. za zagotavljanje javnega reda in javne varnosti. Tehtno in s sprejemljivimi razlogi je izrazilo prepričanje, da s sedaj pritožbeno izpodbijano odločitvijo obdolženemu A. A. ni kršilo pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, saj je tak izid rezultiral po preizkusu, kakor ga je primerljivo opravilo Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) v odločbah Moustaquim proti Belgiji in Üner proti Nizozemski. V obrazložitvi po pritožbi kritizirane odločitve je prepričljivo pojasnilo, da obdolženi iz razloga lastnega ravnanja in vedenja pred, med in po izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja predstavlja resno grožnjo za javni red in mir in javno varnost Republike Slovenije, medtem ko ni dokazov, da bi z izrekom njegovega izgona iz te države za tri leta sodišče prve stopnje bistveno poseglo v njegovo družinsko življenje - stike z v Republiki Sloveniji živečim očetom. Zagovorniki obdolženega ponujenemu razlogovanju sicer nasprotujejo, vendar zgolj posplošeno nestrinjanje, podkrepljeno s hipotetičnim statusom obdolženčevega roditelja (vprašljiva zdravstvena in finančna zmožnost obiska sina v matični državi) sprejetih pravnih in dejanskih zaključkov ne more omajati.

12. Iz navedenih razlogov se pritožbena graja glede pritožbeno zatrjevane obredne izrečene stranske kazni izgona tujca iz države pokaže kot neutemeljena.

13. V zvezi s trditvijo, da zagovornik obdolženega iz opravičenih (pravilno: upravičenih) razlogov ni mogel pristopiti na narok, s čimer naj bi sodišče prve stopnje kršilo 70. člen ZKP v zvezi z 19. členom Ustave, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da po vpogledu v spisovne podatke tovrstne kršitve ne ugotavlja. Iz zapisnika naroka za izrek kazenske sankcije z dne 25. 9. 2023 izhaja sprejemljiv in razumen razlog, čemu prvostopenjsko sodišče predlogu zagovornikov obdolženega po preložitvi naroka ni moglo ugoditi (l. št. 282). S tehtnim razlogom posebnosti in specifičnosti predmetne kazenske zadeve se strinja tudi pritožbeno sodišče. V pritožbeni graji zagovorniki zanemarijo dejstvo, da je bil za dne 25. 9. 2023 iz razloga kadrovskih težav v ZPKZ Dob z direktorjem zavoda dogovorjen in razpisan že tretji narok v okviru ponovljene izvedbe naroka za izrek kazenske sankcije. Pritožbeno izpostavljena trditev, da se stranka s substitucijo ne strinja, pa ne drži. Zagovorniki obdolženega namreč ne upoštevajo, da je obdolženi s pooblastilom z dne 11. 10. 2022 za zagovarjanje v predmetni kazenski zadevi pooblastil Odvetniško družbo D. o.p. d.o.o. in ne poimensko določenega imetnika v odločbah sodišč za brezplačno pravno pomoč. Tozadevno je sodišče prve stopnje ustrezno ugotovilo, da je prav pooblastilo odločilnega pomena, med kom je pooblastilno razmerje vzpostavljeno. Poleg tega je pravilno opozorilo, da navedena odvetniška družba ni navedla razlogov, zakaj na razpisani (ponovljeni) narok za izrek kazenske sankcije ne bi mogel pristopiti kateri od drugih odvetnikov iz te družbe, s čimer so bili nedvomno izpolnjeni pogoji za postopanje prvostopenjskega sodišča po 308. členu ZKP. Prav tako ostane pritožbeno prezrto dejstvo, da obdolženi postavitvi njemu znane zagovornice po uradni dolžnosti, ki ga je v isti procesni vlogi zagovarjala že od privedbe, med preiskavo in med prvostopenjskim sojenjem vse do dne 6. 5. 2022, ni oporekal. Očitana kršitev zatorej ni podana.

14. Glede na to, da se pritožbena izvajanja zagovornikov niso izkazala za utemeljena, pri preizkusu izpodbijane sodbe v okviru določbe prvega odstavka 383. člena ZKP, ki ga mora pritožbeno sodišče vselej opraviti po uradni dolžnosti, pa tudi niso bile ugotovljene kakšne kršitve zakona, je bilo pritožbo zagovornikov obdolženega kot neutemeljeno zavrniti in sodbo sodišča prve stopnje potrditi (391. člen ZKP).

15. Čeprav pritožba zagovornikov ni bila uspešna, je pritožbeno sodišče, upoštevaje določbo četrtega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP, iz vsebinsko enakih razlogov, kot je to storilo že sodišče prve stopnje, obdolženega plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka oprostilo.

Tako tudi VSK sodba III Kp 30121/2019 z dne 14. 11. 2019.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 48a, 48a/1, 308, 308/3, 308/6

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 70, 308, 370, 370/1, 370/1-4, 391

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.