VSK Sodba III Kp 42471/2022
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-01-19

Aleš Arh (preds.), Mara Bristow (poroč.), Vitomir Bohinec

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - hudodelska združba - nevarnost za življenje in zdravje - kvalificirana oblika kaznivega dejanja - omilitev kazni

Iz navedenega opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obtoženec storil dve izvršitveni obliki kvalificiranega kaznivega dejanja po šestem odstavku 308. člena KZ-1. Glede kaznivih dejanj storjenih v hudodelski združbi je treba omeniti Protokol proti tihotapljenju migrantov po kopnem, morju in zraku, ki dopolnjuje Konvencijo združenih narodov proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu, ki ga je Republika Slovenija ratificirala in je bil objavljen v Uradnem listu RS 48/2004 z dne 30.4. 2004. Namen tega protokola je preprečevanje in zatiranje tihotapljenja migrantov, ki se jim daje status žrtve, oziroma oškodovanca. Iz navedenega protokola izhaja, da je obravnavanemu kaznivemu dejanju dana velika teža, če je storjeno v okviru hudodelske združbe zaradi zaslužka in je resna nevarnost za prizadete migrante. Vse navedeno kaže, da je zakonodajalec pri predpisovanju kazni sledil zgoraj navedenemu protokolu in ni mogoče trditi, da je predpisana kazen nesorazmerna ter da je tako visoka kazen protiustavna. Primerjava obravnavanega kaznivega dejanja, ki jo je opravil pritožnik v pritožbi ni točna, saj npr. KZ-1 za kaznivo dejanje tihotapstva po četrtem odstavku 250. člena KZ-1, ko gre za tihotapljenje in prenašanje blaga, tudi predpisuje kazen zapora od treh do petnajstih let in denarno kazen. V obravnavanem primeru gre dejansko za tihotapljenje ljudi. Zaščitena dobrina pri tem kaznivem dejanju ni le javni red in mir, ampak tudi varnost tujcev pred ekonomskim izkoriščanjem in razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez mejo, ki je običajno v zelo nevarnih okoliščinah, saj se storilci bojijo odkritja organov pregona.

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse za pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1. Na podlagi šestega odstavka 308. člena KZ-1 in 47. člena KZ-1 je obtožencu izreklo tri leta in devet mesecev zapora in denarno kazen 300 dnevnih zneskov po 10,00 EUR. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen vštelo prestan pripor od 5.7.2022 od 8.00 ure dalje. Glede plačila denarne kazni je odločilo, da jo mora obtoženec plačati v roku treh mesecev. Če se denarna kazen ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarna kazni določi en dan zapora, pri čemer zapor ne sme bili daljši od šestih mesecev. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo kazen izgona tujca iz države z ozemlja Republike Slovenije za čas štirih let. Trajanje izgona se šteje po dnevu pravnomočnosti sodbe. Čas prebit v zaporu se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo mobilni telefon znamke Samsung črne barve. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP je odločilo, da bremenijo nagrada in potrebni izdatki zagovornika postavljenega po uradni dolžnosti, proračun.

2. Zoper sodbo je vložil pritožbo obtoženčev zagovornik. Navaja, da sodbo izpodbija v delu, ki se nanaša na izrek višine zaporne kazni ter denarne kazni. Sodišču prve stopnje očita kršitev kazenskega zakona (3. člen, 49. člen in 51. člen KZ-1) ter posledično nepopolno in zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje, podredno pa, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče nižjo zaporno kazen in nižjo denarno kazen.

4. Čeprav pritožnik navaja, da izpodbija tudi izrečeno denarno kazen, je iz obrazložitve pritožbe razvidno, da je ne izpodbija. Pritožba se nanaša izključno na izrečeno zaporno kazen, pri čemer navaja, da „v konkretnem primeru ekstremno visoka določena kazen“ nima podlage v Ustavi (22. člen, 34. člen) in 3. členu KZ-1.

5. Pritožnik podrobno utemeljuje lastno oceno o namenu kaznovanja, kot po njegovih trditvah izhaja iz 3. člen KZ-1 ter pojasnjuje kaj je osnovni odziv države na storitev kaznivega dejanja. Trdi, da je obravnavano kaznivo dejanje naperjeno zoper javni red in mir in spada med kazniva dejanja „malum prohibitum“. Njegova ocena je, da po opisu in vsebini ustreza koncepciji „objektivnega kaznivega dejanja“, kjer je bistveni znak kršitev predpisa. Meni, da je že zakonodajalec predpisal ekstremno visoke kazni, ki pa vendarle omogočajo izrekanje milejših kazni od predpisane. Tako ekstremno visoko določena kazen po prepričanju pritožnika nima podlage v Ustavi (22. člen in 34. člen), niti v 3. členu KZ-1. Gre za izjemno odstopanje, saj niti pri drugih kaznivih dejanjih iz istega poglavja ni zaslediti tako visokih kazni. Opravi tudi primerjavo s kaznivimi dejanji, ki so „mala in se“. Navaja, da je tudi zgodovinsko gledano bila kazen za predmetno kaznivo dejanja pred 15. ali 20. leti precej nižja in „v mejah normale, vsaj glede primerljivosti, pa tudi glede varstva dobrin in vrednot, ki jih kazensko pravo ščiti“. Izpostavlja množične migracije v letu 2015, postavljanje žičnate ograje na meji s Hrvaško ter trdi, da danes ne obstajajo več take razmere, na kar kažejo tudi statistično podatki in odločitev vlade RS, da se odpravi žičnata ograja na meji. Kljub temu pa se predpisane kazni za obravnavano kaznivo dejanje niso znižale, kar je po njegovi oceni očitno nesorazmerno; tako visoke kazni so protiustavne.

6. Pritožbeno sodišče odgovarja, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zgoraj navedenih kršitev. Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje kršilo 51. člen KZ-1, ki določa meje omilitve kazni zapora. Po njegovi oceni bi moralo sodišče prve stopnje kazen zapora omiliti, vendar nima prav. Omilitev kazni ni obligatorna, sodišče jo sme omiliti, če zakon določa, da se sme storilec mileje kaznovati in če ugotovi posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni (50. člen KZ-1). Izpostavljeni 51. členu KZ-1 določa meje omilitve kazni zapora, v drugem odstavku tega člena pa tudi omilitev v primeru, ko storilec, ki po zakonu, ki ureja kazenski postopek, prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagana omilitev kazni, ali jo prizna v sporazumu z državnim tožilcem. Nobeden od teh primerov v obravnavani zadevi ni podan. Res je obtoženec priznal krivdo, vendar v obtožnici za tak primer ni bila predlagana omilitev kazni. Sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo posebno olajševalnih okoliščin, ki bi utemeljevale izrek omiljene kazni. Pritožnik dejansko uveljavlja pritožbeni razlog zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, kar sodi v okvir pritožbenega razloga iz prvega odstavka 374. člena ZKP in ne pritožbenega razloga iz petega odstavka 372. člena ZKP. Obravnavano kaznivo dejanje je res uvrščeno med kazniva dejanja zoper javni red in mir, vendar je hkrati predmet zaščite tudi varnost tujcev pred ekonomskim izkoriščenjem in razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez mejo, zato pritožnik nima prav, da ni oškodovanca, še posebej v obravnavanem primeru, ko je sodišče prve stopnje obtoženca spoznalo za krivega kvalificirane oblike kaznivega dejanja, ko so bili tujci izpostavljeni nevarnosti za življenje in zdravje. Pritožnik nima prav, da gre zgolj za kršitev predpisa (kot pri prekrških) ter da za obliko krivde ni mogoče šteti, da je „šlo več kot za brezbrižnost, to je eventualni naklep“.

7. Iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja izhaja, da je bil obtoženec član hudodelske združbe, ki je štela najmanj 11 članov, da je obravnavano kaznivo dejanje storil z namenom pridobitve premoženjske koristi zase in za druge člane hudodelske združbe, pri čemer bi vsak član združbe, tudi obtoženec, prejel del protipravne premoženjske koristi od skupne višine 60.000,00 EUR, kolikor bi znašala protipravna premoženjska korist, če bi bili tujci prepeljani v Republiko Italijo. Šlo je za 19 tujcev, ki jih je obtoženec prevažal v premajhnem in temnem zadnjem delu tovornega vozila, namenjenega prevozu tovora, brez sedežev in varnostnih pasov, brez svetlobe in prezračevanja ter brez zadostne količine zraka, pri čemer jih je v takih razmerah vozil več kot dve uri brez postanka, pri vožnji pa je tudi kršil cestnoprometna pravila (vozil je zelo hitro, prehiteval vozila po odstavnem pasu in sunkovito zavijal, menjaval vozne pasove brez uporabe smernikov in pri tem vozil z veliko hitrostjo), zaradi česar je tujce izpostavil nevarnosti za življenje in zdravje. Iz navedenega opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obtoženec storil dve izvršitveni obliki kvalificiranega kaznivega dejanja po šestem odstavku 308. člena KZ-1. Glede kaznivih dejanj storjenih v hudodelski združbi je treba omeniti Protokol proti tihotapljenju migrantov po kopnem, morju in zraku, ki dopolnjuje Konvencijo združenih narodov proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu, ki ga je Republika Slovenija ratificirala in je bil objavljen v Uradnem listu RS 48/2004 z dne 30.4. 2004. Namen tega protokola je preprečevanje in zatiranje tihotapljenja migrantov, ki se jim daje status žrtve, oziroma oškodovanca. Iz navedenega protokola izhaja, da je obravnavanemu kaznivemu dejanju dana velika teža, če je storjeno v okviru hudodelske združbe zaradi zaslužka in je resna nevarnost za prizadete migrante. Vse navedeno kaže, da je zakonodajalec pri predpisovanju kazni sledil zgoraj navedenemu protokolu in ni mogoče trditi, da je predpisana kazen nesorazmerna ter da je tako visoka kazen protiustavna. Primerjava obravnavanega kaznivega dejanja, ki jo je opravil pritožnik v pritožbi ni točna, saj npr. KZ-1 za kaznivo dejanje tihotapstva po četrtem odstavku 250. člena KZ-1, ko gre za tihotapljenje in prenašanje blaga, tudi predpisuje kazen zapora od treh do petnajstih let in denarno kazen. V obravnavanem primeru gre dejansko za tihotapljenje ljudi. Zaščitena dobrina pri tem kaznivem dejanju ni le javni red in mir, ampak tudi varnost tujcev pred ekonomskim izkoriščanjem in razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez mejo, ki je običajno v zelo nevarnih okoliščinah, saj se storilci bojijo odkritja organov pregona. Kakšna je bila predpisana kazen za obravnavano kaznivo dejanje pred 15. ali 20. leti ni relevantno. Glede namena kaznovanja, pritožnik izpostavlja 3. člen KZ-1. Pritožbeno sodišče navaja, da je namen kaznovanja predpisan v 45.a člen KZ-1, ki določa, da država s kaznovanjem po določbah tega zakonika varuje temeljne vrednote in načela pravnega reda, vzpostavlja zavedanje storilca kaznivega dejanja in drugih o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj, predvsem pa ob spoštovanju človeškega dostojanstva in osebnosti storilca kaznivega dejanja omogoča, da se storilcu z ustrezno sankcijo omogoči dostojna vključitev v skupno družbeno okolje. Nadalje je treba upoštevati tudi splošna pravila za odmero kazni iz 49. člena KZ-1, ko sodišče kazen odmeri v mejah, ki so z zakonom predpisane za to dejanje, glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Sodišče mora upoštevati tudi vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine).

8. Glede na težo obravnavanega kaznivega dejanja in okoliščine v katerih ga je obtoženec storil ter druge okoliščine, ki jih je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo (tudi predkaznovanost obtoženca, kar pritožnik neutemeljeno izpodbija), je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je ugotovilo, da niso podane posebne olajševalne okoliščine, bi bi terjale omilitev kazni. Res je, da je obtoženec kaznivo dejanje priznal, vendar je bilo to pravilno upoštevano pri odmeri kazni, ravno tako je bilo pravilno upoštevano, da je dejanje obžaloval in se zanj opravičil. Ni pa mogoče zaobiti obteževalnih okoliščin, ki so pravilno navedene v 6. točki izpodbijane sodbe. Pritožnik nima prav, da predstavlja izrečena zaporna kazen „maščevanje v čisti obliki in nič drugega“. Izpostavljene življenjske razmere obtoženca, družinsko okolje, skrb za starše, invalidno mater in bolno partnerico, niso okoliščine, ki bi ob ugotovljenih obteževalnih okoliščinah terjale omilitev ali nižjo kazen. Trditev pritožnika, da obtoženec „niti slučajno ni vedel, pričakoval, da obstaja možnost izreka tako visoke kazni“ ni utemeljena, saj pritožnik ni navedel niti ene okoliščine, ki bi kazala, da je bil obtoženec v pravni zmoti (31. člena KZ-1). Pritožnik ravno tako nima prav, da obtožencu ni mogoče očitati, da je ravnal „več kot brezbrižno oziroma z eventualnim naklepom“. Iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja je jasno prepoznavno, da je obtoženec ravnal z direktnim naklepom in z namenom pridobiti premoženjsko korist zase in za druge člane hudodelske združbe.

9. Poleg zgoraj navedenega preizkusa je pritožbeno sodišče odločbo o kazenski sankciji preizkusilo tudi v smeri drugih pritožbenih navedb in v skladu s 386. členom ZKP. Pritožnik trdi, da je izrečena zaporna kazen previsoka, da je sodišče preveliko težo dalo okoliščini, da je bil predhodno že obsojen, saj da je kaznivo dejanje, ki se mu sedaj očita neprimerljivo z dejanji, ki so mu bila očitana v preteklosti. Navaja, da ni bilo nobenega nasilja in ogrožanja, vendar spregleda, da je obtoženec z dejanjem izpostavil tujce nevarnosti za življenje in zdravje, kot je bilo že zgoraj povzeto iz opisa kaznivega dejanja. Nesprejemljiva je pritožbena navedba, da je obravnavano kaznivo dejanje primerjljivo s prometnim prekrškom. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje vsa odločilna dejstva, ki so pomembna za odmero kazni, pravilno upoštevalo in ovrednotilo (tako pri izrečeni zaporni kazni kot tudi pri izrečeni stranski denarni kazni in izgonu tujca iz države). Kazni so izrečene glede na težo storjenega kaznivega dejanja in obtoženčevo krivdo, pri čemer je sodišče prve stopnje upoštevalo tudi vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne ali obteževalne okoliščine). Pri višini dnevnega zneska izrečene denarne kazni je upoštevalo obtoženčeve premoženjske razmere, kot jih je sam posredoval sodišču. Vse to je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo. Pritožnik nima prav, da gre v obravnavani zadevi za neenakopravno obravnavanje obtoženca v primerjavi z drugimi obtoženci, ki se jim je očitalo enako kaznivo dejanje. Na navedbo, ki se domnevno nanaša na drugo zadevo, ko naj bi bila nekemu obtožencu izrečena zaporna kazen treh let za prevoz 25 tujcev, pritožbeno sodišče ne more odgovoriti, saj pritožnik ni konkretiziral za katero zadevo gre. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da obravnavana zadeva odstopa od povprečja drugih zadev, v katerih je bila kazen omiljena, tako po teži kaznivega dejanja kot po obteževalnih okoliščinah.

10. Pritožnik nadalje trdi, da je sodišče prve stopnje ravnalo napačno, ko je zavrnilo izvedbo predlaganih dokazov (z zaslišanjem priče, obtoženčeve partnerke in branjem listin, ki se nanašajo na bolezensko stanje obtoženčeve matere). Zmotno navaja, da je bila s tem storjena kršitev iz 8. točke prvega odstavka 372. člena ZKP. Čeprav gre za očitno pisno napako in je imel pritožnik v mislih kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pritožbeno sodišče odgovarja, da tudi ta kršitev ni podana, saj iz pritožbenih navedb ne izhaja očitek, da se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Pritožnik dejansko očita kršitev pravice do obrambe, vendar tudi ta ni podana, saj je sodišče prve stopnje v 13. točki izpodbijane sodbe podalo prepričljive razloge za zavrnitev dokaznih predlogov obrambe. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je o vseh okoliščinah, ki naj bi se s predlaganimi dokazi dokazovale, prepričljivo in verodostojno izpovedal že obtoženec v svojem zagovoru, izvedba predlaganih dokazov ni bila utemeljena. Sodišče prve stopnje tudi ni kršilo načela neposrednosti, saj je bil obtoženec tisti, ki je lahko neposredno v svojem zagovoru (ki je tudi dokaz) „pokazal svoje življenjsko stanje in stanje njegove družine“, kot navaja pritožnik. Sodišče prve stopnje pa tem okoliščinam pravilno ni dalo take teže kot jo neutemeljeno pričakuje pritožnik (nižjo kazen zapora oziroma omiljeno zaporno kazen).

11. Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP, ni pokazal nepravilnosti.

12. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP)

13. Čeprav obtoženec s pritožbo svojega zagovornik ni uspel, ga je pritožbeno sodišče oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka iz enakih razlogov, kot je to storilo sodišče prve stopnje glede stroškov, nastalih pri tem sodišču.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 50, 51, 308, 308/3, 308/6.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.