VSL Sodba PRp 265/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-06-01

Boštjan Kovič (preds.), Jasna Deu (poroč.), Elizabeta Žgajnar

JAVNA NAROČILA - PREKRŠKI - PREKRŠKOVNO PROCESNO PRAVO

pravica do obrambe - javno naročanje - zakonski znaki prekrška - ponudba - neresnična izjava - ustavno načelo domneve nedolžnosti - načelo neposrednosti - kršitev določb postopka o prekršku - vpliv na zakonitost sodbe

Sodišče prve stopnje z navedbami, da je odgovorna oseba oziroma zastopnik pravne osebe v zagovoru le posplošeno zatrjeval, da je referenco in podjemno pogodbo obdolžena pravna oseba poslala naročniku, o čemer pa ni predlagal dokazov, ter da se ne spomni, da je podjemno pogodbo prinesel na sedež naročnika, od pritožnikov ni zahtevalo, da se sama razbremenita svoje odgovornosti za prekršek. Gre zgolj za (ne)dokazovanje njunih trditev, ne pa njune nedolžnosti, zato ustavno zagotovljeno načelo domneve nedolžnosti s tem ni bilo kršeno.

Sodišče je svojo odločitev oprlo na zagovor obdolžene odgovorne oziroma pravne osebe in na listinske dokaze v spisu, med drugim se je sklicevalo tudi na odgovor mag. C. C. (vodje oddelka za nabavo in javna naročila pri naročniku v zvezi s prejemom spornih listin) in na odgovor družbe D. d. o. o. (v zvezi s potrditvijo oziroma sklenitvijo spornih listin), ki ju je po svojem pozivu pridobil prekrškovni organ. Povzemanje navedenih pisnih odgovorov sicer res ne predstavlja neposredno izvedenega dokaza, vendar takšna kršitev določb postopka o prekršku ni bistvena, ker ni vplivala na zakonitost sodbe. Bistvo očitanega prekrška namreč ne temelji na navedenih pisnih pojasnilih mag. C. C. in družbe D. d. o. o., ki jih tudi ni mogoče enačiti z uradnim zaznamkom.

Obdolženi pravni in odgovorni osebi se očita, da sta naročniku predložili neresnično izjavo in spremenjeno listino kot pravo, kar se v postopku ni izkazalo za sporno. Za storitev očitanega prekrška ni bistveno, kdo je referenčno potrdilo z neresnično vsebino pri družbi D. d. o. o. podpisal oziroma potrdil, in tudi ne, na kakšen način je naročnik sporno potrdilo in pogodbo prejel. Obe listini namreč predstavljata del ponudbene dokumentacije, ki ju je naročniku v imenu in za račun obdolžene pravne osebe kot ponudnika predložil njen zakoniti zastopnik, torej obdolžena odgovorna oseba, ki pa je v zagovoru zgolj obžalovala, da je do tega prišlo.

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožnika morata kot strošek pritožbenega postopka plačati sodno takso: pravna oseba 2.325,00 EUR in odgovorna oseba 90,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženi osebi spoznalo za odgovorni storitve prekrška po 5. točki prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3) ter na podlagi tretjega odstavka 112. člena ZJN-3 v zvezi s 5. točko prvega odstavka 112. člena ZJN-3, petega in šestega odstavka 112. člena ZJN-3 in z uporabo drugega odstavka 2. člena Zakona o prekrških (ZP-1) obdolženi pravni osebi izreklo globo 15.000,00 EUR in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo šestih mesecev od pravnomočnosti sodbe, obdolženi odgovorni osebi pa izreklo globo 600,00 EUR. Obema je naložilo tudi plačilo sodne takse kot stroška postopka, in sicer pravni osebi v višini 1.550,00 EUR, odgovorni osebi pa v višini 60,00 EUR.

2. Zoper sodbo obdolžena pravna in odgovorna oseba po zagovorniku pravočasno vlagata skupno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Višjemu sodišču predlagata, da sodbo spremeni tako, da postopek o prekršku ustavi oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo odločanje.

3. Predlagateljica postopka Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil v odgovoru na pritožbo nasprotuje pritožbenim razlogom in višjemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Ob preizkusu razlogov sodbe v zvezi s pritožbenimi navedbami in po uradni dolžnosti na podlagi 159. člena ZP-1 višje sodišče ugotavlja, da v postopku proti obdolženi pravni in odgovorni osebi ni prišlo do bistvenih kršitev določb postopka o prekršku ali kršitev materialnega prava na škodo obdolženk, pritožbene navedbe glede zatrjevanih kršitev pa tudi niso utemeljene.

6. Z izpodbijano sodbo se obdolženkama očita odgovornost za prekršek po 5. točki prvega odstavka 112. člena ZJN-3, ker je obdolžena odgovorna oseba kot direktor obdolžene pravne osebe pri opravljanju njene dejavnosti (gradnje cest), v njenem imenu in za njen račun v ponudbi predložil neresnično izjavo in spremenjeno listino kot pravo, saj je v postopku javnega naročanja „Gradnja in vzdrževanje gozdne infrastrukture, razen vzdrževanja gozdnih cest, v gozdovih, ki so last Republike Slovenije“ naročniku A. d. o. o. dne 3. 10. 2019 predložil obrazec „Referenčno potrdilo za gospodarski subjekt“, ki je vseboval neresnično izjavo, dne 4. 10. 2019 pa predložil Podjemno pogodbo z dne 18. 11. 2014, ki jo je spremenil in nato naročniku predložil kot pravo.

7. Z navedbami, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da so razlogi sami s seboj v nasprotju, pritožnika uveljavljata bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1, ki pa ni podana. Pritožnika sodišču prve stopnje zmotno očitata, da v 5. točki obrazložitve sodbe razloguje, da sta obdolžena pravna oseba in B. B. s. p. povezana gospodarska subjekta, ki dela izvajata skupaj, v nadaljevanju pa se postavi na nasprotno stališče, da gre za dva povsem ločena pravna subjekta. Sodišče namreč v 5. točki obrazložitve sodbe zgolj povzema vsebino poziva prekrškovnega organa obdolženi pravni osebi in njen odgovor z dne 20. 5. 2021, nato pa (v 17. točki obrazložitve) pravilno ugotavlja, da ni povezave med navedenima gospodarskima subjektoma, saj imata različni matični številki in tudi poslujeta na različnem poslovnem naslovu. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja, kako je sodišče ugotovilo, da sta pritožnika ravnala s krivdno obliko direktnega naklepa. Iz 24. točke obrazložitve sodbe namreč izhajajo številna dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je sodišče pravilno zaključilo o obstoju direktnega naklepa obdolžene odgovorne osebe in je le kot eno izmed okoliščin navedlo tudi, da je edini direktor obdolžene pravne osebe ter družbenik z 99 % poslovnim deležem v obdolženi pravni osebi. Sicer pa je pravilno ugotovilo, da se je obdolžena odgovorna oseba B. B. zavedal, kako potekajo postopki javnega naročanja ter je poznal pravila in pogoje za sodelovanje ponudnikov ter posledice dajanja neresničnih izjav in spremenjenih listin kot pravih ter se je zavedal, da je pravna oseba pri oddaji ponudbe dolžna podati resnično izjavo in predložiti resnično listino, vendar je hotel predložiti neresnično izjavo v referenčnem potrdilu in spremenjeno podjemno pogodbo, ker je hotel izpolniti razpisni pogoj in pridobiti posel. S tem je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tako zavestno kot tudi voljno sestavino direktnega naklepa.

8. Pritožnika neutemeljeno zatrjujeta kršitev pravice do obrambe, ker sodišče ni verjelo zagovoru obdolžene odgovorne osebe o tem, da dopolnitve ponudbe s predložitvijo spornega referenčnega potrdila in sporne podjemne pogodbe naročniku ni predložil osebno B. B., ampak naj bi navedeni listini po pošti poslala obdolžena pravna oseba. Sodišče je v zvezi s tem (v 14. točki obrazložitve) zgolj izpostavilo, da je odgovorna oseba oziroma zastopnik pravne osebe v zagovoru le posplošeno zatrjeval, da je referenco in podjemno pogodbo obdolžena pravna oseba poslala naročniku, o čemer pa ni predlagal dokazov (npr. poštne povratnice ali potrdila o oddaji poštne pošiljke) ter da se ne spomni, da je podjemno pogodbo prinesel na sedež naročnika. S takšnimi navedbami pa sodišče prve stopnje od pritožnikov ni zahtevalo, da se sama razbremenita svoje odgovornosti za prekršek. Gre zgolj za (ne)dokazovanje njunih trditev, ne pa njune nedolžnosti, zato ustavno zagotovljeno načelo domneve nedolžnosti s tem ni bilo kršeno. Sicer pa za storitev očitanega prekrška niti ni pomembno, ali sta bili obe listini naročniku dostavljeni osebno ali poslani po pošti, saj je odločilno dejstvo, da sta bili naročniku predloženi, kar pa se v postopku ni izkazalo za sporno.

9. Pritožbeni očitek, da sodba nima nobene ocene verodostojnosti posameznega izvedenega dokaza in da sodišče v razlogih izpodbijane sodbe le povzema vsebino posamezne listine, ni utemeljen. Sodišče pri presoji dokazov ni vezano na nobena posebna formalna dokazna pravila in ne z njimi omejeno, vestno pa mora pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi ter na podlagi takšne presoje ugotoviti, katero dejstvo se šteje za dokazano ali nedokazano. Sodišče prve stopnje je dokaze, ki jih je izvedlo, povzelo v 4. točki obrazložitve sodbe, nato pa (v točkah 7, 14 in 17 do 22) jasno obrazložilo, na podlagi katerih dokazov šteje določeno dejstvo za dokazano ali ne, prav tako se je opredelilo do zagovora obdolžene odgovorne osebe oziroma zastopnika pravne osebe, zato ne gre le za povzemanje vsebine posameznih listin.

10. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe (7. točka) argumentirano zavrnilo navedbe iz zagovora, v katerem je po navedbah pritožbe B. B. pojasnil svoje videnje, kako se je dogodek sploh odvijal. Ob ugotovljenem dejstvu, da je po izvedenem postopku javnega naročanja obdolžena pravna oseba s pristopno izjavo z dne 15. 3. 2019 (priloga A1) pristopila k sklenitvi Okvirnega sporazuma št. GRA 2019, na podlagi katerega je naročnik izvedel postopek ponovnega odpiranja konkurence, h kateremu je povabil tudi obdolženo pravno osebo, je sodišče pravilno zavrnilo trditve v zagovoru, da je šlo le za interni razpis in da obdolžena pravna oseba ni dala ponudbe v postopku javnega naročanja. Glede na vsebino sklenjenega okvirnega sporazuma in podpisane pristopne izjave so zato neupoštevne pritožbene navedbe, da B. B. (čeprav je po izobrazbi kovinar in prava neuka stranka) ponudbe, ki jo je dal, sploh ni štel za sodelovanje na javnem razpisu in da ponudbe sploh ne bi dal, v kolikor ne bi bil izrecno pozvan. Tako tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil prekršek storjen s krivdno obliko direktnega naklepa, niti najmanj ni vprašljiva.

11. Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter posledično napačno uporabo materialnega prava. Z izvedenim dokaznim postopkom je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je izjava na obrazcu „Referenčno potrdilo za gospodarski subjekt“ z dne 30. 9. 2019 neresnična, ker referenčnega posla ni izvajala obdolžena pravna oseba, temveč drug subjekt (17. točka obrazložitve), ker je v referenčnem potrdilu naveden tudi drugačen naziv referenčnega posla (18. točka obrazložitve) in ker je neresnična tudi navedba vrednosti referenčnega posla (19. točka obrazložitve) ter da je Podjemna pogodba z dne 18. 11. 2014 na dveh neoštevilčenih straneh spremenjena, ker je resnična prvotna pogodba na petih oštevilčenih straneh z drugačno navedbo predmeta pogodbe in drugačno pogodbeno ceno (20. točka obrazložitve). Tem dejstvom pritožba tudi ni oporeka, ponavlja le navedbe iz zagovora, da obdolžena odgovorna oseba dokumentacije ni izpolnjevala sama, temveč je to zanjo delal nekdo tretji, ki pa jih je že sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo z utemeljitvijo, da gre zgolj za posplošene trditve, za katere pritožnika nista predlagala nobenih dokazov, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da takšen zagovor z izvedenim dokaznim postopkom ni bil izpodbit. Nesprejemljivo je tudi pritožbeno stališče, da je prišlo do kršitve materialnega prava, ker pritožnika s svojim ravnanjem nista nikogar zavedla, saj se v postopku oddaje javnega naročila od ponudnika utemeljeno pričakuje, da posreduje zgolj resnična dokazila in izjave; v kolikor pa tega ne stori, nedvomno zavaja vsakogar, ki takšne listine z neresnično vsebino pregleda, še zlasti, če na njihovi podlagi sprejema odločitev o izbiri ustreznega ponudnika.

12. V zvezi s pritožbenim očitkom, da bi moralo sodišče izvesti tudi dokaz z neposrednim zaslišanjem mag. C. C. in predstavnika družbe D. d. o. o., višje sodišče ugotavlja, da izvedba teh dokazov v postopku pred sodiščem prve stopnje ni bila predlagana. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče svojo odločitev oprlo na zagovor obdolžene odgovorne oziroma pravne osebe in na listinske dokaze v spisu, med drugim se je sklicevalo tudi na odgovor mag. C. C. (vodje oddelka za nabavo in javna naročila pri naročniku v zvezi s prejemom spornih listin) in na odgovor družbe D. d. o. o. (v zvezi s potrditvijo oziroma sklenitvijo spornih listin), ki ju je po svojem pozivu pridobil prekrškovni organ. Povzemanje navedenih pisnih odgovorov sicer res ne predstavlja neposredno izvedenega dokaza, vendar takšna kršitev določb postopka o prekršku ni bistvena, ker ni vplivala na zakonitost sodbe. Bistvo očitanega prekrška namreč ne temelji na navedenih pisnih pojasnilih mag. C. C. in družbe D. d. o. o., ki jih tudi ni mogoče enačiti z uradnim zaznamkom. Tako iz izreka sodbe kot iz njenih razlogov (14. do 24. točka obrazložitve) izhaja, da se obdolženi pravni in odgovorni osebi očita, da sta naročniku

neresnično izjavo in spremenjeno listino kot pravo, zato pri tem ni bistveno, kdo je referenčno potrdilo z neresnično vsebino pri družbi D. d. o. o. podpisal oziroma potrdil, in tudi ne, na kakšen način je naročnik sporno potrdilo in pogodbo prejel. Obe listini namreč predstavljata del ponudbene dokumentacije, ki ju je naročniku v imenu in za račun obdolžene pravne osebe kot ponudnika

njen zakoniti zastopnik, torej obdolžena odgovorna oseba, ki pa je v zagovoru zgolj obžalovala, da je do tega prišlo.

13. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da pritožnikoma ni bila vročena nobena listina, ki je priloga obdolžilnega predloga, saj sta bila s prejemom obdolžilnega predloga seznanjena, da so njegova priloga tudi fotokopije listinskih dokazov, s katerimi pa bi se lahko kadarkoli seznanila, če bi zahtevala vpogled v spis.

14. Ob preizkusu izrečenih sankcij višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje ob upoštevanju vseh okoliščin, ki vplivajo na odmero, pravilno in zakonito izreklo globo nekoliko nad spodnjo mejo predpisane, in sicer pravni osebi kot mikro družbi na podlagi tretjega odstavka 112. člena v zvezi s 5. točko prvega odstavka 112. člena ZJN-3 v znesku 15.000,00 EUR (predpisana globa v razponu od 12.500,00 EUR do 50.000,00 EUR), odgovorni osebi pa na podlagi petega odstavka 112. člena ZJN-3 v znesku 600,00 EUR (predpisana globa v razponu od 500,00 EUR do 2.000,00 EUR). Sodišče je obdolženi pravni osebi pravilno izreklo globo glede na splošna pravila za odmero sankcije iz prvega odstavka 26. člena ZP-1 (po katerih se storilcu prekrška odmeri sankcija v mejah, ki so določene s predpisom za storjeni prekršek, glede na težo prekrška in storilčevo malomarnost in naklep) in glede na peti odstavek 26. člena ZP-1 (po katerem se pri odmeri globe pravni osebi upošteva gospodarsko moč in prej izrečene sankcije). V nasprotju s pritožbenimi navedbami je torej sodišče pravilno upoštevalo tudi težo prekrška, ki je v primeru podaje neresnične izjave in predložitve spremenjene listine kot prave še posebej velika, saj je takšno ravnanje v postopku javnega naročanja, kjer gre za razpolaganje z javnimi sredstvi in se mora voditi ekonomično, transparentno in na pošten način, skrajno zavržno. Tudi obdolženi odgovorni osebi je bila globa izrečena v ustreznem znesku ob dejstvu, da je sodišče upoštevalo vse za odmero pomembne okoliščine (osebne in premoženjske razmere, nekaznovanost za prekršek, stopnjo odgovornosti, težo in način storitve prekrška ter okoliščine, v katerih je bil storjen). Pri tem je sodišče navedlo prepričljive razloge, ki utemeljujejo izrečeno globo nekoliko nad predpisano spodnjo mejo. Zgolj oddaljenost storjenega prekrška in domnevni nenastanek škode zaradi izločitve ponudbe iz postopka javnega naročanja pa sama po sebi še ne predstavljata olajševalne okoliščine, saj je bila ponudba pritožnikov izločena iz postopka zgolj zaradi tega, ker je to storil naročnik sam ob preverjanju resničnosti podatkov ponudbene dokumentacije. Sodišče je obdolženi pravni osebi utemeljeno izreklo tudi stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo šestih mesecev od pravnomočnosti sodbe, ki je v primeru, če je predmet naročila gradnja, fakultativno predpisana za dobo največ petih let, pri čemer se je pravilno oprlo na milejše določbe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS št. 121/21; ZJN-3B), ki velja od 1. 1. 2022. Pri izreku te stranske sankcije je (v 28. točki obrazložitve) pravilno upoštevalo stopnjo odgovornosti (direktni naklep), težo prekrška (dvakratno prikazovanje neresničnih dejstev s predložitvijo referenčnega potrdila in nato še s predložitvijo podjemne pogodbe) ter način storitve, zaradi česar je ocenilo, da obstaja nevarnost, da bo pravna oseba ponavljala prekrške. Glede na kratko časovno obdobje, za katero je ta stranska sankcija izrečena, pritožbeno sodišče ocenjuje, da za obdolženo pravno osebo ni prestroga.

15. Glede na navedeno je višje sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo obdolžene pravne in odgovorne osebe zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne takšne kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

16. Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče obdolženima osebama naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeni postopek, ker s pritožbo nista uspeli. Sodno takso je odmerilo ob upoštevanju tarifnega dela Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter jo pravni osebi odmerilo z upoštevanjem tar. št. 8132, 8111 in 8114 ZST-1 (s faktorjem 1,5 je pomnožilo znesek, ki predstavlja 10 % izrečene globe in 50,00 EUR zaradi izrečene stranske sankcije), odgovorni osebi pa je sodno takso odmerilo z upoštevanjem tar. št. 8132 in 8111 ZST-1 (s faktorjem 1,5 je pomnožilo znesek 10 % odgovorni osebi izrečene globe). Sodno takso bosta morala pritožnika plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se bo prisilno izterjala.

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 112, 112/1, 112/1-5, 112/3, 112/5, 112/6

Zakon o prekrških (2003) - ZP-1  - člen 2, 2/2, 154, 154-1, 154-2, 154-3, 154-4, 155, 155/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.