VSC Sklep III Kp 4380/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-04-10

Branko Aubreht (preds.), dr. Saša Kmet (poroč.), Jožica Arh Petković

prikriti preiskovalni ukrep - bančni podatki - rok za začetek kazenskega pregona - zahteva za preiskavo - izločitev dokazov - prepoved retroaktivnosti - pošten postopek - dokazni standard

Pri presoji dolžnosti uničenja izsledka prikritih preiskovalnih ukrepov po drugem odstavku 154. člena ZKP, je treba uporabiti procesni zakon, ki je veljal v trenutku izteka 2-letnega roka po koncu izvajanja ukrepov, ne pa kasneje novelirani zakon.

I. Ob delni ugoditvi pritožbi se izpodbijani sklep v točkah I in II izreka, kolikor se nanaša na izločitev odredbe I Kpr 4380/2016 z dne 11. 8. 2016 ter na podlagi te odredbe pridobljenih dokazov in njihovih reprodukcij, razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. V preostalem, tj. glede izločitve procesnega gradiva, pridobljenega na podlagi odredbe I Kpd 17038/2013 z dne 9. 4. 2013, se pritožba zavrne kot neutemeljena.

1. Z uvodno navedenim sklepom je Okrožno sodišče v Celju na podlagi 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) deloma ugodilo predlogu zagovornice obtoženega A. A., "ki se mu je pridružil zagovornik obtoženega B. B.", in iz spisa izločilo procesno gradivo, ki ga je v točki I izreka sklepa (zbirno) opredelilo, v točki II pa je odločilo o izvršitvi ekskluzije dokazov. V preostalem je predlog zagovornice kot neutemeljen zavrnilo (točka III izreka).

2. Zoper točki I in II sklepa se je pritožila državna tožilka zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka (pritožbeni razlog po 1. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP) ter zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja (razlog po 3. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP). Pritožbenemu sodišču je predlagala, da sklep v izpodbijanem delu "razveljavi" (prav: spremeni) ter zahtevo obrambe za izločitev listin in dokazov kot neutemeljeno zavrne, podredno pa, da ob razveljavitvi tega dela sklepa zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Na pritožbo so odgovorili zagovorniki obtoženega B. B., odvetniki iz Odvetniške družbe C. Predlagali so, da pritožbeno sodišče pritožbo v celoti zavrne "in potrdi izpodbijani sklep".

Glede odredbe I Kpd 17038/2013 z dne 9. 4. 2013 (vprašanje uporabe drugega odstavka 154. člena ZKP)

5. Pritožbeno sodišče v nasprotju s stališčem pritožbe v celoti pritrjuje razlogovanju sodišča prve stopnje v (problematiziranih) točkah 7 - 15 izpodbijanega sklepa, ki je razumno, pravilno in tudi ustavnoskladno. Nobenega dvoma namreč ni, da so na podlagi odredbe preiskovalne sodnice I Kpd 17038/2013, izdane 9. 4. 2013 po prvem odstavku 156. člena ZKP, različne banke sodišču posredovale zahtevane podatke in dokumentacijo (drugi odstavek 156. člena ZKP), izvajanje (prikritega preiskovalnega) ukrepa pa se je zaključilo s posredovanjem zadnjih podatkov v mesecu maju 2013. V času izvajanja ukrepa veljavni ZKP je v relevantnem delu drugega odstavka 154. člena predpisal, da če državni tožilec v roku dveh let po koncu izvajanja ukrepov

(tudi) iz 156. člena tega zakona ne poda izjave, da bo začel kazenski pregon,

se gradivo, pridobljeno z uporabo ukrepov (tudi) iz 156. člena tega zakona, pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika uniči. Ustavno sodišče je že v zadevi U-I-246/14,

še bolj decidirano pa v zadevi U-I-462/18

na najmanj treh mestih jasno judiciralo, da je z izjavo o začetku kazenskega pregona zajeto izključno procesno dejanje državnega tožilca, s katerim se zahteva prehod iz predkazenskega postopka v drugo, tj. sodno fazo postopka, kar predpostavlja vložitev bodisi zahteve za preiskavo bodisi (neposredne) obtožnice ali obtožnega predloga (v morebitnem skrajšanem postopku). Druga (najsi gre za formalna ali celo za neformalna) dejanja tožilca ne zadoščajo za prekinitev 2-letnega roka za uničenje gradiva, enako naziranje pa izhaja tudi iz ustaljene prakse Vrhovnega sodišča.

V obravnavani zadevi se je 2-letni rok torej iztekel v mesecu maju 2015, državno tožilstvo pa je zahtevo za preiskavo vložilo šele dne 3. 2. 2016, tj. očitno po izteku roka, po katerem bi se pridobljeno gradivo moralo uničiti. Že sodišče prve stopnje (točka 8 izpodbijanega sklepa), česar pritožnica niti ne napada, je pojasnilo, da tako iz ustavnosodne presoje kot iz prakse precedenčnega sodišča izhaja, da je 2-letni rok iz drugega odstavka 154. člena ZKP prekluzivne (in ne morebiti instrukcijske) narave; dokazi, hranjeni v sodnem spisu po preteku tega roka, pa so (ob odsotnosti pravočasne izjave državnega tožilca o začetku pregona, kot v tej zadevi) nezakoniti ter predmet ekskluzijske sankcije.

6. Osrednje vprašanje pričujočega pritožbenega postopka je problematika "časovne veljavnosti" oziroma uporabe procesnega zakona. Z novelo ZKP-N, ki se je v tu relevantnem delu začela uporabljati 20. 7. 2019, je bil drugi odstavek 154. člena ZKP spremenjen tako, da je bil ukrep po 156. členu ZKP že izhodiščno črtan iz nabora ukrepov, izsledki katerih so po izteku 2-letnega roka po koncu njihovega izvajanja predmet uničenja, prav tako pa so bili procesni akti državnega tožilca, s katerimi je moč prekiniti tek 2-letnega roka, z vložitve obtožnega akta razširjeni tudi na "predlaganje, odreditev ali izvedbo aktivnosti, ukrepa ali preiskovalnega dejanja, usmerjenega v pregon zoper osumljenca". Z vidika uporabe pred tem veljavnega procesnega zakona gre za precejšnje razrahljanje obveznosti organa pregona, istočasno pa za spremembo, ki je osumljencem (obdolžencem) v škodo.

7. Ne glede na dejstvo, da je določba (drugega odstavka) 154. člena ZKP umeščena v procesni zakon in gre torej v izhodišču za kazenskoprocesno določbo, je Ustavno sodišče v zadevi U-I-246/14

izpostavilo posebno, mogoče je reči celo sui generis naravo (tudi) te določbe. Gre namreč za določilo, ki je neločljivo povezano z intenzivnimi posegi v človekovo pravico do (v primeru prikritih ukrepov po 156. členu ZKP) informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave, zato je za vsa vprašanja v zvezi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi (vključno z obdelavo, hrambo, uporabo in posredovanjem izsledkov ukrepov) poudarjena ustavna zahteva po jasnosti, določnosti, nedvoumnosti in predvidljivosti področnih zakonskih določil. Namen preprečevanja samovoljne in arbitrarne uporabe državne prisile v položajih, ki ne bi bili vnaprej točno opredeljeni, negira opredeljevanje sancta simplicitas, da je zgolj zaradi tega, ker je drugi odstavek 154. člena ZKP del postopkovnega zakona, treba uporabiti zakon, ki velja v času odločanja o zahtevah za izločitev dokazov (z razrahljanimi obveznostmi za državno tožilstvo vred), ne pa zakona, ki je veljal v trenutku, ko se je iztekel prekluzivni 2-letni rok za uničenje gradiva (maja 2015).

8. Tudi sicer pa je evidenten odgovor na vprašanje, kateri zakon je treba uporabiti, v zadevi U-I-462/18

podalo že Ustavno sodišče. Judiciralo je, da se (v postopku ustavne presoje sicer izpodbijane) določbe, tj. vključno z drugim odstavkom 154. člena pred novelo N veljavnega ZKP, uporabljajo v vseh še odprtih postopkih, v katerih so že nastopili pogoji za uničenje gradiva (sic!). Res je Ustavno sodišče v omenjeni zadevi ugotovilo neustavnost (tudi) drugega odstavka 154. člena ZKP z vsebino, ki je veljala pred novelo ZKP-N, vendar je poudarilo, da se ugotovitev neustavnosti, ki ima učinek razveljavitve zakona, ne nanaša na tiste postopke, v katerih se je 2-letni rok iz drugega odstavka 154. člena ZKP iztekel pred 5. 1. 2019 (dan objave sklepa o začasnem zadržanju v Uradnem listu RS). Uporaba odločbe Ustavnega sodišča za nazaj bi namreč predstavljala poseg v zaključena pravna razmerja, natančneje v (pravno zavarovano) pričakovanje posameznikov, da bo s prikritimi preiskovalnimi ukrepi pridobljeno gradivo po izteku dveh let od konca izvajanja ukrepov uničeno. Na dlani je, da docela enaka argumentacija velja tudi za morebitno rektroaktivno uporabo zadevnih določb po noveli ZKP-N, ki se je, kot že povedano, v relevantnem delu začela uporabljati 20. 7. 2019. Za časovno veljavnost je skratka bistven trenutek, ko se je iztekel predmetni 2-letni rok, in ne trenutek, ko je sodišče odločalo o predlagani izločitvi dokazov.

Zato je sodišče prve stopnje odločitev utemeljeno oprlo na določbo drugega odstavka 154. člena ZKP, veljavno pred novelo ZKP-N, pri čemer so razlogi, ki so zakonodajalca vodili k sprejemu novele ZKP-N, za odločitev v tej zadevi neupoštevni.

T. i. prehodni režim, ki ga je Ustavno sodišče odredilo v točki 5 izreka odločbe, pa se je nanašal zgolj na primere oziroma kazenske zadeve, v katerih se je 2-letni rok iztekel med 5. 1. 2019 (objava sklepa o začasnem zadržanju) in 19. 7. 2019 (tik pred začetkom uporabe ZKP-N). Ker je v obravnavani zadevi do izteka 2-letnega roka prišlo že v mesecu maju 2015, za prenehanje teka roka pa bi bila potrebna izjava državnega tožilca, ki bi pomenila prehod iz predkazenskega v sodni postopek, je že sodišče prve stopnje povsem pravilno presodilo, da je ob uporabi drugega odstavka 154. člena ZKP, veljavnega v maju 2015, nerelevantno, katere aktivnosti sta državno tožilstvo in policija izvajala v predkazenskem postopku, saj je do vložitve zahteve za preiskavo prišlo šele 3. 2. 2016. Prav tako irelevantno je spraševanje, ali je do "zamude" 2-letnega roka prišlo zaradi okoliščin oziroma ovir objektivne narave. Prehodni režim, v katerem je bilo takšne okoliščine treba presoditi, je Ustavno sodišče, kot tudi že pojasnjeno, zapovedalo v postopkih, v katerih se je rok iztekel v obdobju med 5. 1. 2019 in 19. 7. 2019, ne pa v zadevah, kjer se je rok iztekel (že davno) pred tem.

Posledično je stališče izpodbijanega sklepa v točki 15 pravilno.

9. Zgolj pritrditi je esencialnemu stališču sodišča prve stopnje, da procesno gradivo, pridobljeno na podlagi izvajanja ukrepa iz prvega odstavka 156. člena ZKP, ki ni bilo uničeno že v mesecu maju 2015, tj. po izteku v drugem odstavku 154. člena ZKP tedaj določenega roka, zaradi noveliranja procesnega zakona in sprememb "pravil igre" (poštenost postopka!) v juliju 2019 pač ne more postati "ponovno" dovoljeno oziroma zakonito, in še to v evidentno škodo obtožencev v neskladju z načelom zaupanja v pravo (2. člen Ustave). Z uporabo določb zakona, veljavnega v času po noveli ZKP-N, bi prišlo do nedopustnega retroaktivnega posega v že pridobljene pravice in pravno varovana pričakovanja oziroma, kot pove Ustavno sodišče,

do posega v pričakovanje posameznikov, da bo pridobljeno gradivo po preteku dveh let od zaključka izvajanja prikritih ukrepov uničeno. Hkrati bi šlo za prepovedano povratno veljavo pravnih aktov ter s tem kršitev 155. člena Ustave.

10. Po pojasnjenem državna tožilka s pritožbenimi izvajanji, ki nasprotujejo zgoraj navedenemu, ne bo mogla uspeti. Napačno je stališče, da je v obravnavani zadevi treba uporabiti določbo drugega odstavka 154. člena ZKP, veljavno v (sedanjem) času odločanja, torej ureditev v obdobju po noveli ZKP-N. Sodišče prve stopnje je na procesno stanje stvari pravilno apliciralo drugi odstavek 154. člena ZKP pred novelo ZKP-N in sprejelo ustavnoskladno odločitev. Sklici na objektivne ovire za vložitev zahteve za začetek kazenskega postopka (zahteve za preiskavo) do izteka dveh let od konca izvajanja ukrepa po 156. členu ZKP so glede na obrazloženo v točki 8 te sodbe brezpredmetni, ne oziraje se na pritožbeno (pavšalno) zatrjevano "zahtevnost in obsežnost" zadeve; glede na obrazloženo v točki 5 te sodbe pa so enako nepomembna opisovanja aktivnosti policije in državne tožilke izključno v okvirih predkazenskega postopka. Razkrije se, da sodišče prve stopnje ni zmotno ugotovilo relevantnega procesnega dejanskega stanja niti ni zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka, češ da je uporabilo nepravilne določbe ZKP. Ekskluzijska sankcija, ki se pokaže v izločitvi gradiva, pridobljenega z ukrepom iz 156. člena ZKP, pa je tudi po presoji višjega sodišča v danem položaju na mestu.

11. Odločitev v sklepu VSC III Kp 59029/2010 z dne 14. 12. 2021, na katerega se sklicuje pritožnica, nasprotuje že zgoraj povzeti področni praksi Ustavnega in Vrhovnega sodišča ter tudi nedavni praksi Višjega sodišča v Ljubljani, zato sklic na eno odločbo drugega senata pritožbenega sodišča, na katero pritožbeni senat prav tako ni vezan, iz doslej argumentiranih razlogov ne bo moglo obroditi sadov.

Glede (ne)zakonitosti odredbe I Kpr 4380/2016 z dne 11. 8. 2016 (vprašanje t. i. sadežev zastrupljenega drevesa)

12. Sodišče prve stopnje (točki 27 in 28 izpodbijanega sklepa) je po uradni dolžnosti iz spisa izločilo tudi odredbo I Kpr 4380/2016 za pridobitev podatkov po 156. členu ZKP, ki jo je preiskovalni sodnik izdal dne 11. 8. 2016 (list. št. 276 - 297), ter na podlagi te odredbe pridobljeno gradivo. Presodilo je, da je bila odredba z dne 11. 8. 2016 izdana na podlagi podatkov, ki so izvirali iz predhodne odredbe I Kpd 17038/2013 z dne 9. 4. 2013, skratka na podlagi procesnega gradiva, ki mora biti sledeč odločitvi v točki II izreka tega sklepa izločeno iz spisa. V odredbi I Kpr 4380/2016 in na njeni podlagi pridobljenih podatkih je sodišče prve stopnje torej prepoznalo gradivo, ki je bilo pridobljeno na podlagi nedovoljenih dokazov (t. i. sadeži zastrupljenega drevesa) ter je po drugem odstavku 18. člena ZKP prav tako predmet ekskluzijske sankcije. V ključnem je navedlo, da je kasnejša odredba "v znatni meri" temeljila na nezakonitih dokazih, izvirajočih iz podatkov, dobljenih na podlagi prvotne odredbe. Pri tem pa je zgolj nevsebinsko, tj. le z naštevanjem dokumentov, na vsebino katerih naj bi se oprl preiskovalni sodnik, zavrnilo tezo državnega tožilstva, da se je preiskovalni sodnik na gradivo, dobljeno po odredbi I Kpd 17038/2013, oprl zgolj v manjšem delu, sicer pa da se je opiral na ostale (neproblematične) podatke, iz katerih je črpal zaključek o obstoju zahtevanega dokaznega standarda za odreditev ukrepa po 156. členu ZKP.

13. Višje sodišče lahko le prima facie ugotavlja, da meritorna "napolnitev" vsebine potrebnega dokaznega standarda prežema več strani (tj. 37 - 42) obrazložitve odredbe, medtem ko se nakazuje, da se preiskovalni sodnik na izsledke (analize) prejšnjega ukrepa po 156. členu ZKP sklicuje le v enem odstavku (v eni povedi) na strani 42 odredbe, ko navaja, da je bilo ugotovljeno, da je bilo finančno stanje družbe D., d. o. o., v določenih časovnih obdobjih "negativno". Sodišče prve stopnje se je glede tega sicer opredelilo, da je ugotovitev o finančnem stanju družbe D., d. o. o., ključnega pomena za odločitev o (ne)utemeljenosti obtožbe, vendar pa izpodbijani sklep o odločilnem vprašanju v smeri uporabe doktrine "sadežev zastrupljenega drevesa" nima (zadostnih) razlogov oziroma ne vsebuje določne in konkretizirane utemeljitve, ali je podatek o finančnem stanju družbe D. d. o. o. "znatnega pomena" za obstoj dokaznega standarda ali ne. Drugače povedano - uporaba doktrine "sadežev zastrupljenega drevesa" je prek ugotovitve katere od izjem od te doktrine (smiselno zlasti izjem neodvisnega vira in neizogibnega odkritja) izključena, kolikor bi bili drugi podatki, na katere se odredba preiskovalnega sodnika sklicuje, zadostni za odreditev ukrepa (tj. tudi brez upoštevanja izsledkov prejšnje odredbe, ki se kot nezakoniti zdaj izločajo iz kazenskega spisa).

14. Državna tožilka v pritožbi navaja, da iz obrazložitve problematizirane odredbe izhajajo (številni) zbrani podatki, ki utemeljujejo sum, da sta obdolženca izvršila očitana jima kazniva dejanja, ter da so natančno in jasno opisane tudi okoliščine, iz katerih izhaja dokazni standard za izdajo odredbe po 156. členu ZKP. Pri tem po mnenju pritožnice ne gre zgolj za predhodno pridobljene bančne podatke in na njihovi podlagi kreirano procesno gradivo, zato zatrjuje, da bi sodišče odredbo izdalo tudi, če izsledki predhodne odredbe preiskovalnemu sodniku niti ne bi bili predloženi. Uveljavljane zmotnosti drugačnega stališča sodišča prve stopnje, kar pritožba pospremi z oceno, da gre pri opravljenih analizah bančnih podatkov za "zanemarljiv del" podlage odredbe, pa zaradi pomanjkanja razlogov o odločilnih procesnih dejstvih v izpodbijanem sklepu ni mogoče preizkusiti. To pomeni, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je absolutne narave in zahteva razveljavitev (tega dela) sklepa.

15. Glede na vse navedeno je višje sodišče pritožbo državne tožilke, kolikor se nanaša na izpodbijanje odločitve o izločitvi procesnega gradiva, pridobljenega na podlagi odredbe I Kpd 17038/2013 z dne 9. 4. 2013, zavrnilo kot neutemeljeno (točka II izreka tega sklepa), tj. sledeč tretjemu odstavku 402. člena ZKP in ob izostanku uradoma preizkušanih kršitev iz petega odstavka 402. člena ZKP.

16. Prav tako na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP pa je višje sodišče pritožbi ugodilo v delu, kolikor se nanaša na izpodbijanje odločitve o izločitvi odredbe I Kpr 4380/2016 z dne 11. 8. 2016 ter na podlagi te odredbe pridobljenih dokazov in njihovih reprodukcij, ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (točka I izreka tega sklepa). Prvo sodišče bo sledeč napotkom v razveljavitvenem delu sklepa vnovič presodilo, ali gre v luči dokaznega standarda za izdajo odredbe za t. i. sadež zastrupljenega drevesa, ki je neločljivo povezan z izkoriščanjem predhodne nezakonitosti, ali pa bi bila odredba izdana tudi brez upoštevanja izsledkov predhodno izvajanega ukrepa po 156. členu ZKP, kar torej konstruira izjemo od uporabe doktrine sadežev zastrupljenega drevesa. Za svojo odločitev bo navedlo jasne, določne in prepričljive razloge, ki bodo odražali zlasti vsebinsko oceno dejanskih podlag za (ne)obstoj ustreznega dokaznega standarda. Posledično pa bo moč zanesljivo dognati obseg ekskluzijske sankcije v tej zadevi.

Sodišče prve stopnje (točka 11 izpodbijanega sklepa) je sicer zmotno zapisalo, da 2-letni prekluzivni rok teče od izdaje odredbe po 156. členu ZKP, ne od konca izvajanja ukrepov, vendar glede na časovnico v predmetni zadevi (vložitev zahteve za preiskavo šele dne 3. 2. 2016) takšna opredelitev nima nobenega vpliva na ugotovitev odločilnih procesnih dejstev.

Sodišče prve stopnje (točka 7 izpodbijanega sklepa) govori sicer o "nadaljevanju" pregona, vendar gre dejansko za "začetek" kazenskega pregona.

Odločba US RS U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017 (točka 26 obrazložitve).

Odločba US RS U-I-462/18-45 z dne 3. 6. 2021 (točke 48, 53 in 61 razlogov).

Npr. sodbi VS RS I Ips 55384/2011 z dne 31. 5. 2018 (točki 21 in 22) ter I Ips 15930/2017 z dne 13. 9. 2017 (točka 15).

Odločba US RS U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017 (točki 21 in 22 obrazložitve).

Enako sklep VSL X Kp 91593/2010 z dne 16. 3. 2023 (točka 11 razlogov).

Odločba US RS U-I-462/18-45 z dne 3. 6. 2021 (točki 19 in 72).

Enako sklep VSL X Kp 91593/2010 z dne 16. 3. 2023 (točka 10).

Odločba US RS U-I-462/18-45 z dne 3. 6. 2021 (točka 72 obrazložitve).

Enako sklep VSL V Kp 23921/2015 z dne 10. 11. 2023 (točki 7 in 8 razlogov).

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 2, 38, 155

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 238

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2, 154, 154/2, 156, 156/1, 156/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.