VSL Sklep IV Cp 2179/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-02-15

začasna odredba - izvajanje starševske skrbi - zaupanje otroka v varstvo in vzgojo - določitev obsega stikov - prešolanje učenca na drugo šolo - nadomestitev soglasja starša - pogoj za izdajo začasne odredbe - ogroženost otroka - dokazni standard v postopku izdaje začasne odredbe - izdaja začasne odredbe v družinskopravni zadevi - pritožbena obravnava

Sodna praksa se izogiba odločanju o nadomestitvi soglasja za prešolanje pred odločitvijo o zaupanju v varstvo in vzgojo. Začasne odredbe, kjer je dokazni standard znižan na raven verjetnosti, namreč niso in ne smejo biti nadomestilo meritornega odločanja. Pritožbeno sodišče ponovno poudarja, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otrok, zato je treba k njihovi izdaji pristopiti restriktivno. Temu izhodišču, ki ga je v odločbi Up-410/01 izpostavilo Ustavno sodišče RS, povsem enotno sledi dolgoletna sodna praksa višjih sodišč s stališčem, da se z začasnimi odredbami v družinskopravnih zadevah začasno uredi izjemen položaj, v katerem je varstvo otroka tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Ogroženost otrok, ki je posledica nesoglasij med starši o tem, komu naj bodo otroci zaupani v vzgojo in varstvo, o načinu in obsegu preživljanja časa z otroki, težav pri izvrševanju stikov, izpostavljenosti otrok konfliktom med starši in tudi načina, na katerega sta starša po razpadu družinske skupnosti uredila bivanje otrok, zato ne more povzročiti izdaje začasne odredbe o nadomestitvi soglasja za prešolanje.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se izda začasna odredba na podlagi katere se čas, ki ga v skladu z začasno odredbo II N 000/2021-18 z 28. 7. 2021 A. preživi s predlagateljico in sestrico B. podaljša tako, da A. pri predlagateljici preživi dva podaljšana vikenda v mesecu (izmenjaje z vikendi, ki jih preživlja pri nasprotnem udeležencu):

- enega od četrtka ob 17.00 uri, ko jo nasprotni udeleženec pripelje na dom predlagateljice (ko bo opravila vozniški izpit, pa jo pride iskati predlagateljica), do nedelje ob 19.00 uri, ko jo pride nasprotni udeleženec iskati na dom predlagateljice ter

- drugega od petka od 16.30 ure, ko predlagateljica prevzame A. na domu nasprotnega udeleženca, do ponedeljka ob 19.00 uri, ko jo pride nasprotni udeleženec iskati na dom predlagateljice,

- predlagateljica mora A. v petek oziroma ponedeljek, ki ga deklica preživi z njo, odpeljati v šolo, ali pa v skladu s predhodnim dogovorom z razredničarko poskrbeti, da deklica opravi šolsko delo in vse opravljeno ob vrnitvi prinese v šolo.

II. V ostalem delu ostane začasna odredba II N 000/2021-18 z 28. 7. 2021 v veljavi.

III. V preostalem delu se pritožba zavrne in izpodbijani sklep v nespremenjenem delu potrdi.

1. Sodišče v tem postopku odloča o predlogih udeležencev postopka za zaupanje hčera - skoraj enajstletne A. in osemletne B. v vzgojo in varstvo, določitve stikov in preživnine. Po prenehanju življenjske skupnosti udeležencev v letu 2018

starejša hči stanuje z nasprotnim udeležencem in obiskuje osnovno šolo v X.; mlajša deklica pa živi s predlagateljico v Y. Sodišče je stike med sestricama in s staršema uredilo s sklepom o začasni odredbi z 28. 7. 2021 tako, da potekajo:

- od petka od 16.30 ure do nedelje do 19 ure, izmenjaje pri vsakem od staršev po en vikend in

- ob sredah med 16.30 in 19 uro, izmenjaje z vsakim od staršev vsak drugi teden.

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče zavrnilo (spremenjeni) predlog matere za izdajo začasne odredbe, po kateri bi stiki hčera z nasprotnim udeležencem potekali vsak drugi vikend od petka ob 17 uri do nedelje ob 17 uri ter bi se starejša hči prešolala v šolski okoliš materinega prebivališča.

3. Predlagateljica vlaga zoper tak sklep pritožbo iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Predlaga spremembo ali vsaj razveljavitev sklepa. Meni, da zaključek sodišča prve stopnje, da ni okoliščin, ki bi kazale na to, da je korist otrok ogrožena, ni skladen z dejanskim stanjem. Predlagateljica je že večkrat izpostavila nasilno obnašanje nasprotnega udeleženca in okoliščine, ki so pripeljale do tega, da je A. po zadnjem razhodu ostala pri njem. Njena bega od očeta (prvi 27. 3. 2023 in drugi 7. 11. 2023) sta zelo jasen znak ogroženosti. Tudi center za socialno delo (CSD) je podal oceno, da je visoko ogrožena. Redni postopek odločanja o zaupanju v vzgojo in varstvo ter stikih je ne bo dovolj hitro zaščitil, saj mnenje izvedenke klinične psihologije verjetno še ne bo hitro izdelano.

Predlog za zaščito po Zakonu o preprečevanju nasilja v družini (ZPND) je bil res zavrnjen, a sodišče ni zavrnilo navedb predlagateljice o nasilju, ampak je presodilo, da deklici in predlagateljica za lastno zaščito ne potrebujejo ukrepov po ZPND, saj je za njihovo zaščito mogoče poskrbeti v okviru možnosti, ki jih ponuja Družinski zakonik (DZ).

Ustrahovanje, neprimerno kaznovanje, očitanje za izpovedano v postopku (zagovornici otrokovih pravic), izsiljevanje, kaj naj otrok reče v postopku, pogosto vpitje na otroka, prisotnost otroka v okolju, kjer se odrasli večkrat prepirajo, so vse vrste nasilja, ki otroka ogrožajo.

A. se zdaj zapira vase, noče več govoriti, saj je o okoliščinah pri očetu večkrat povedala različnim osebam, pa je bil nanjo hud. Zdaj raje ne reče ničesar.

4. Nasprotni udeleženec predlaga zavrnitev pritožbe. Pojasnjuje, da dekličin odhod od doma ni povezan z nasiljem, pač pa s konfliktom med udeležencema zaradi postopka.

6. Začasna odredba o vprašanju prešolanja je začasna odločitev sodišča o vprašanju izvajanja starševske skrbi, ki (praviloma, ni pa to samo po sebi umevno

) bistveno vpliva na razvoj otroka. Kadar starši ne živijo skupaj in otrok ni zaupan v vzgojo in varstvo obema, v skladu z 2. odstavkom 151. člena DZ odločata o takšnih vprašanjih sporazumno. Le, če se starši niti ob pomoči centra za socialno delo o vprašanju izvajanja starševske skrbi, ki bistveno vpliva na razvoj otroka, niso mogli sporazumeti, o njem odloča sodišče (4. odstavek 151. člena DZ). Sodišče torej v takšnih primerih ne odloči o prešolanju, kot predlaga predlagateljica, ampak (če presodi, da so za to izpolnjeni pogoji) nadomesti soglasje staršev.

7. Sodna praksa se izogiba odločanju o nadomestitvi soglasja za prešolanje pred odločitvijo o zaupanju v varstvo in vzgojo.

Začasne odredbe, kjer je dokazni standard znižan na raven verjetnosti, namreč niso in ne smejo biti nadomestilo meritornega odločanja.

Pritožbeno sodišče ponovno poudarja, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otrok, zato je treba k njihovi izdaji pristopiti restriktivno. Temu izhodišču, ki ga je v odločbi Up-410/01 izpostavilo Ustavno sodišče RS, povsem enotno sledi dolgoletna sodna praksa višjih sodišč s stališčem, da se z začasnimi odredbami v družinskopravnih zadevah začasno uredi izjemen položaj, v katerem je varstvo otroka tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe.

8. Ker gre za odločanje z začasno odredbo, mora torej biti izpolnjen pogoj iz 161. člena DZ - da je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Začasna odredba se sme izdati samo glede vprašanja, glede katerega je otrok ogrožen.

Ogroženost otrok, ki je posledica nesoglasij med starši o tem, komu naj bodo otroci zaupani v vzgojo in varstvo, o načinu in obsegu preživljanja časa z otroki, težav pri izvrševanju stikov, izpostavljenosti otrok konfliktom med starši in tudi načina, na katerega sta starša po razpadu družinske skupnosti uredila bivanje otrok, zato ne more povzročiti izdaje začasne odredbe o nadomestitvi soglasja za prešolanje.

9. Kakršnekoli druge okoliščine, ki bi terjala (začasno, torej z možnostjo drugačne meritorne odločitve

in sredi šolskega leta) nadomestitev soglasja o prešolanju, sodišče prve stopnje ni ugotovilo, pritožnica pa trditev v tej smeri niti ni podala. Dekličino ogroženost v pritožbi vidi v tem, da je ta zaradi konfliktov dvakrat samovoljno odšla z očetovega doma, a kako naj bi bilo to povezano s šolanjem v šoli, v kateri zdaj obiskuje že peti razred, in kako naj bi predlagana začasna odredba preprečila njeno ogroženost, pritožnica sploh ne pojasni.

10. V tem delu materin predlog za začasno odredbo zasleduje spremembo primarnega bivališča starejše deklice A., tako da bi poslej tudi ona med tednom živela pri mami v Y., vsak drugi vikend pa obiskala očeta. S tem se predlog odziva na A. v procesu zagovorništva izraženo željo, poleg tega pa na njeno stisko, ki se je, kot meni pritožnica, odrazila kot dekletov (v času pritožbenega postopka drugi) odhod z očetovega doma v X. proti Y., ki naj bi bil po prepričanju pritožnice posledica konfliktnega in nasilnega obnašanja nasprotnega udeleženca.

11. Ob tem 1. ko A. obiskuje osnovno šolo v X. (kar je po neizpodbitih ugotovitvah sodišča prve stopnje v ničemer ne ogroža), 2. ko o tem, komu od staršev bo zaupana v vzgojo in varstvo oziroma pri kom od njiju bo preživljala večji del svojega časa, še ni meritorno odločeno (bo pa kmalu, saj je izvedensko mnenje klinične psihologinje že v izdelavi

) ter ob tem, ko 3. predlagateljica nima vozniškega izpita in za vsakodnevne prevoze A. v šolo (kot povsem jasno izhaja iz njene izpovedi na naroku 15. 2. 2024 in drugih podatkov v spisu) do končne odločitve sodišča prve stopnje ne more poskrbeti, predlagani režim preživljanja A. časa sploh ni mogoč. Pritožbeno sodišče tudi sledi ugotovitvi sodišča prve stopnje, da nasilna ravnanja zoper A. ali ogrožajoče okoliščine na očetovem domu niso verjetno izkazana.

12. A vendarle je nedvomno izkazana A. stiska, ki pa je po prepričanju višjega sodišča posledica tega, da deklica z mamo že nekaj let preživi le malo (premalo) časa. Njene nedvomno pristne želje po preživljanju več časa z mamo (in sestrico), ki jo je izrazila tako preko zagovornice pri varuhu človekovih pravic kot ob pogovoru z delavkami centra za socialno delo (pa tudi z odhodoma v Y. oziroma proti Y.), ni mogoče preslišati brez škode za dekličin zdrav razvoj. Pogoj za izdajo začasne odredbe iz 161. člena DZ je torej podan.

13. Višje sodišče je ocenilo, da je treba nemudoma povečati obseg časa, ki ga A. preživi z mamo in mlajšo sestrico. Ker je moralo sodišče, da je lahko ugotovilo, kako urediti preživljanje časa, izvesti dokaze, je na seji 25. 1. 2024 sklenilo, da opravi pritožbeno obravnavo. V tem obsegu (torej v obsegu zgolj začasne ureditve preživljanja časa s starši) ne gre za zapleteno zadevo glede pravnih ali dejanskih vprašanj; od odločitve pa tudi ni mogoče pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja. Senat je zato ob razpisu obravnave sklenil, da bo o zadevi odločila sodnica poročevalka kot sodnica posameznica.

14. Na naroku 15. 2. 2024 je višje sodišče pregledalo vse dokaze v spisu, pravdni strani seznanilo z vsebino uradnih zaznamkov o pogovorih sodnice z izvedenko s 23. 1. 2024, z C. C. s 30. 1. 2024 in s A., razredničarko D. D. z 31. 1. 2024 ter dodatno zaslišalo predlagateljico in nasprotnega udeleženca.

15. Višje sodišče po tako izvedenem dokaznem postopku ugotavlja, da predlagateljica še zmeraj ne more zagotovo poskrbeti za A. prevoz v šolo v X., čemur je treba obseg stikov prilagoditi. Večje izostajanje iz šole, kot izhaja iz uradnih zaznamkov sodišča s 30. 1. 2024 in 31. 1. 2024, ne pride v poštev iz dveh razlogov. Prvi je v tem, da deklici v socialnih odnosih z vrstniki ne gre dobro, kar pomeni, da je socializacija v vrstniški skupini nujna. Drugi pa v tem, da ima A., letos tudi z obvladovanjem učne snovi in motivacijo za šolsko delo težave.

Po skrbnem pogovoru z razredničarko in svetovalno delavko je višje sodišče ugotovilo, da je sprejemljiv A. izostanek v obsegu dveh dni v mesecu, če ne gre zmeraj za isti delovni dan in deklica šolsko delo nadomesti. To omogoča podaljšanje vsakega obstoječega stika ob vikendu s predlagateljico za en dan, torej na podaljšani vikend.

16. Višje sodišče je zaradi opisanega na podlagi 3. točke 365. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) pritožbi predlagateljice delno ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da se čas, ki ga na podlagi začasne odredbe II N 000/2021-18 z 28. 7. 2021 A. preživi s predlagateljico in sestrico B. podaljša tako, da A. pri predlagateljici preživi dva podaljšana vikenda v mesecu (izmenjaje z vikendi, ki jih preživlja pri nasprotnem udeležencu): enega od četrtka ob 17 uri, ko jo nasprotni udeleženec pripelje na dom predlagateljice (ko bo opravila vozniški izpit, pa jo pride iskati predlagateljica), do nedelje ob 19 uri, ko jo pride nasprotni udeleženec iskati na dom predlagateljice, ter drugega od petka od 16.30 ure, ko predlagateljica prevzame A. na domu nasprotnega udeleženca, do ponedeljka ob 19 uri, ko jo pride nasprotni udeleženec iskati na dom predlagateljice. Da bosta na tak način lahko poskrbela za prevoze, sta ob zaslišanju potrdila oba udeleženca postopka.

17. Predlagateljica mora A. v petek oziroma ponedeljek, ki ga deklica preživi z njo, bodisi odpeljati v šolo (v skladu z dogovorom z razredničarko lahko k pouku pride tudi malo kasneje) bodisi (tudi v skladu s predhodnim dogovorom z razredničarko; lahko po e-pošti: ... ali telefonu) poskrbeti, da deklica zamujeno šolsko delo opravi in vse opravljeno ter vse šolske potrebščine ob vrnitvi prinese v šolo.

18. V preostalem delu pa pritožba, kot je bilo že pojasnjeno, ni utemeljena, zato jo je višje sodišče na podlagi 3. točke 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1 zavrnilo in sklep v nespremenjenem delu potrdilo.

19. Na ostale pritožbene navedbe višje sodišče ne odgovarja, saj ob odločanju z začasno odredbo niso odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

20. O stroških pritožbenega postopka v zvezi z začasno odredbo v tej fazi postopka ni mogoče odločati. Sodišče prve stopnje bo o njih odločilo po kriteriju iz 2. odstavka 55. člena ZNP-1, ki ga je mogoče celovito upoštevati samo ob sprejemu končne odločitve, ne pa glede na uspeh, pomen za stranke in procesno ravnanje strank ob posameznem procesnem dejanju.

Predlog v tej zadevi je bil vložen junija 2021.

V zadevi VSL IV Cp 2909/2016 je bilo zavzeto stališče, da je vprašanje izbire, katero od javnih šol bo obiskoval otrok, ob nespornem dejstvu, da se programa šol v bistvenem ne razlikujeta, ter da je med krajema manj kot 20 kilometrov razdalje, vprašanje dnevnega življenja otrok, zaradi česar je ta izbira zaupana tistemu od staršev, pri katerem je otrok v varstvu, vzgoji in oskrbi.

Prim.: VSL sodba in sklep IV Cp 1501/2019 ter sklepi IV Cp 2163/2018, IV Cp 2048/2018, IV Cp 1111/2018, IV Cp 2254/2015 in drugi.

Prim. sklepa VSL IV Cp 1916/2018 in IV Cp 1988/2020.

Na kar je treba (tudi v luči določbe 166. in posebej 2. odstavka 166. člena DZ) opozoriti, ker je predlagateljica sicer predlagala izdajo začasne odredbe o prešolanju, ni pa predlagala meritornega odločanja o tem vprašanju.

Prim. VSL IV Cp 5617/2005, IV Cp 1292/2011, IV Cp 3581/2012, IV Cp 2140/2016, IV Cp 1159/2017, IV Cp 2123/2017, IV Cp 2498/2017, IV Cp 1476/2018, IV Cp 744/2019, IV Cp 1743/2019, IV Cp 1853/2019, VI Cp 784/2020, IV Cp 1978/2020, IV Cp 1/2021 VSM III Cp 986/2019 in številne druge odločbe.

Neža Pogorelčnik Vogrinec v: Komentar družinskega zakonika, red. Barbara Novak, Uradni list, Ljubljana, 2019, stran 513.

Kar višje sodišče posebej poudarja, ker je prepričano, da je za zdrav otrokov razvoj pomembna stabilnost.

Uradni zaznamek višjega sodišča s 23. 1. 2024.

Starša jih pripisujeta eden drugemu, oče A. izostanku iz šole v delu preteklega šolskega leta, ko je bivala pri mami; mama očetu in vzdušju v njegovem domu; a to, kje koreninijo težave, za odločitev o pritožbi ni pravno odločilno.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 151, 151/2, 151/4, 161, 166, 166/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.