VSC Sklep III Kp 4659/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-02-20

Jožica Arh Petković (preds.), Barbara Žumer Kunc (poroč.), Branko Aubreht

nezakoniti dokazi - izločanje dokazov - tajno opazovanje

Policija je izvajala zakonito odrejene ukrepe zoper obtoženega B. B. in je tako 20. 10. 2022 tajno opazovala obtoženega B. B. ter ob tem opazila tudi obtoženega A. A. in da je ta bil zaznan (pravilneje opazovan) zgolj v trenutkih, ko je bil v stiku z obtoženim B. B.

Pridobivanje predhodne ustne odredbe tožilca v skladu s devetim odstavkom 149. a člena ZKP oz. naknadno pisno obveščanje državnega tožilca bi bilo potrebno le v primeru, če bi se tajno opazovanje v nadaljevanju izvajalo tudi samostojno zoper obtoženega A. A.

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma izpodbijanim sklepom odločilo, da se predlog obtoženega A. A. za izločitev dokazov, podan po zagovorniku na predobravnavnem naroku 19. 10. 2023, zavrne kot neutemeljen.

2. Zoper sklep se pritožuje zagovornik, ki sklep izpodbija zaradi kršitev Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi.

4. V predmetni zadevi je zagovornik predlog za izločitev dokazov utemeljeval z navedbami, da vsi dokazi zoper obtoženega A. A. temeljijo na poročilih, zapisnikih, posnetkih, fotografijah in drugih listinah, ki se nanašajo na tajno opazovanje in tajno delovanje zoper soobtoženega B. B., zoper katerega je bilo izdanih več odredb za tajno opazovanje in tajno delovanje; da so vsi nadaljnji dokazi bili pridobljeni zgolj na podlagi predhodnih poročil, zapisnikov in drugih listin v zvezi s tajnim opazovanjem in tajnim delovanjem zoper obdolženega B. B.; da bi moralo biti izvajanje ukrepa tajnega opazovanja osredotočeno zgolj na posameznika, ki se ga tajno opazuje, v konkretnem primeru pa je prišlo do situacije, da se je ta ukrep dejansko, vendar brez ustrezne pravne podlage, izvajal tudi zoper obtoženega A. A., čeprav je to prepovedano in nezakonito. Zagovornik je nadalje izpostavil, da je bil obtoženi A. A. tudi dne 20.10.2022 tajno opazovan in sleden pri vožnji v Ljubljano, na podlagi izvajanja ukrepa tajnega opazovanja in delovanja zoper B. B., pa je bila tudi odrejena osebna preiskava in preiskava stanovanja obdolženega A. A., kar je po mnenju zagovornika nezakonito, ker bi se izsledki oziroma podatki, pridobljeni z izvajanjem ukrepa tajnega opazovanja in tajnega delovanja, po mnenju zagovornika lahko uporabili zgolj in samo zoper obtoženega B. B. Prav tako po mnenju zagovornika ob izdaji odredbe Okrožnega sodišča v Celju z dne 17.01.2023, s katero je bila odrejena hišna preiskava, preiskava prevoznih sredstev in osebna preiskava ter zaseg, zavarovanje in preiskava elektronskih naprav in nosilcev elektronskih podatkov, niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da bi obtoženi A. A. storil očitano kaznivo dejanje.

5. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa je mogoče razbrati:

(-) da je bilo v predkazenskem postopku z odredbami ODT v Celju zoper obtoženega B. B. odrejeno in podaljšano izvajanje ukrepov po 149.a členu ZKP, 155.a členu ZKP in 155. členu ZKP, zoper obtoženega C. C. pa odrejeno in podaljšano izvajanje ukrepov po 149.a členu ZKP, z odredbami preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Celju pa zoper oba obtožena B. B. in C. C. odrejeno in podaljšano izvajanje ukrepa po prvem odstavku 150. člena ZKP;

(-) da je z izvajanjem ukrepa tajnega opazovanja B. B., ki je potekalo 20. 10. 2022 ugotovljeno, da je tega dne ob 17.47 uri obtoženi B. B. kot sopotnik sedel v svoje osebno vozilo znamke BMW, reg. št. ..., ki ga je vozil obtoženi A. A. ter da sta se po tem, ko je obtoženi B. B. zaključil z obiskom pri zobozdravniku, skupaj odpeljala do kraja, kjer je obtoženi B. B. ob 19.20 uri neznanemu moškemu (za katerega je bilo kasneje ugotovljeno, da gre za soobtoženega Č. Č.), izročil prepovedano drogo (11 komadov vrečk neto mase 16,93 g mešanice prepovedanih drog 2MMC in 3-CMC/4-CMC ter 31 komadov vrečk neto mase 33,62 mešanice prepovedanih drog 3-CMC/4-CMC;

(-) da je z ukrepom po 150. členu ZKP na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika zoper obtoženega B. B. bilo 1. 10. 2022 ob 2.06 uri zjutraj (REM-1, SMS št. 1501169) prestreženo B. B. sporočilo A. A., če je pri njemu ostala tehtnica, ker je ne najde in je šel kupit novo. A. A. je B. B. pisno odgovoril nekaj minut za tem ob 2.18 uri (REM-1, SMS št. 150120), da tehtnice nima;

(-) da je z ukrepom po 150. členu ZKP na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika zoper obtoženega B. B. 19. 10. 2022 ob 20.59 uri (REM-1, pogovor št. 160273) zabeležen pogovor med B. B. in A. A., v katerem je B. B. seznanil A. A., da bosta naslednjega dne odpotovala ob pol šestih, sam pa bo pripravil 40 g prepovedane droge za osebo po imenu D. D. Prepovedano drogo je B. B. poimenoval "šopki", katero bi naj A. A. dostavil do D. D., ko bo on pri zdravniku;

(-) da odredba dežurne preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Celju I Kpd 3554/2023 z dne 17. 1. 2023 v delu, ki se nanaša na obtoženega A. A., v pretežni meri temelji ravno na teh povzetih dejstvih, ki izhajajo iz poročila o tajnem opazovanju z dne 20. 10. 2022, prestreženih SMS sporočilih (REM-1, SMS št. 1501169) in (REM-1, SMS št. 150120) ter prestreženem pogovoru (REM-1, pogovor št. 160273).

6. Na podlagi vsega navedenega je pritrditi presoji sodišča prve stopnje, da je iz poročila o tajnem opazovanju z dne 20. 10. 2022 (pa tudi prestreženih sporočil in pogovora REM-1, SMS št. 1501169, REM-1, SMS št. 150120 in REM-1, pogovor št. 160273) jasno razvidno, da je policija izvajala zakonito odrejene ukrepe zoper obtoženega B. B. in je tako 20. 10. 2022 tajno opazovala obtoženega B. B. ter ob tem opazila tudi obtoženega A. A. in da je ta bil zaznan (pravilneje opazovan) zgolj v trenutkih, ko je bil v stiku z obtoženim B. B. in da tako obtoženi A. A. ni bil "objekt" opazovanja (obtoženi A. A. je v poročilu označen kot "zveza 1") in se aktivnosti torej niso izvajale nad njim. Pravilen pa je tudi poudarek, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso izsledki izvajanja posebnih preiskovalnih ukrepov, ki se zakonito izvajajo nad osebami zoper katere so bili odrejeni, in v okviru katerih pride do odkritja, da so druge, z opazovanimi osebami povezane osebe, sodelovale pri izvrševanju kaznivih dejanj, lahko uporabijo v kazenskem postopku zoper te druge osebe, in da je ravno tak položaj izkazan v predmetni zadevi.

7. Pridobivanje predhodne ustne odredbe tožilca v skladu s devetim odstavkom 149. a člena ZKP oz. naknadno pisno obveščanje državnega tožilca bi bilo potrebno le v primeru, če bi se tajno opazovanje v nadaljevanju izvajalo tudi samostojno zoper obtoženega A. A. Ker pa to v predmetni zadevi ni izkazano, sodišču prve stopnje tudi ni bilo potrebno pojasnjevati, ali so bili izpolnjeni pogoji za devetega odstavka 149. a člena ZKP, pri čemer je potrebno tudi poudariti, da zagovornik v predlogu za izločitev dokazov ni podal nobenih trditev v tej smeri, da bi se sodišče prve stopnje bilo dolžno do tega opredeljevati. Prav tako je iz navedenih razlogov zavrniti kot neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da razlogovanje prvostopnega sodišča, da naj bi bil obtoženi A. A. zaznan zgolj v trenutkih, ko je bil v stiku z obtoženim B. B., ne vzdrži pravne presoje.

8. Neutemeljeni pa so tudi pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s tem, ko se ni opredelilo do tega, ali so sploh bili izpolnjeni vsi pogoji za odreditev izvajanja ukrepa tajnega opazovanja in tajnega delovanja, še zlasti glede tega, da naj z drugimi ukrepi konkretnega kaznivega dejanja ne bi bilo mogoče odkriti ter s tem, ko ni navedlo nobenih razlogov o sorazmernosti odrejenih ukrepov zoper B. B. niti ob izvajanju opazovanja, niti ob odločanju o predlogu za izločitev dokazov. Sodišče ob odločanju o predlogu za izločitev dokazov presoja njihovo zakonitost (predvsem) z vidika trditev v predlogu, zato mora vlagatelj predloga za izločitev dokazov svoje trditve o nezakonitosti posameznega dokaza konkretizirati, sodišča pa se je dolžno v sklepu, s katerim odloči o predlogu, opredeliti do zatrjevanj predlagatelja. Kot je razvidno iz zgoraj povzetega predloga za izločitev dokazov, zagovornik pomislekov o zakonitosti odredb ODT po 149.a, 155.a in 155. členu ZKP in odredb preiskovalnega sodnika po 150. členu ZKP, v predlogu za izločitev dokazov ni izrazil, zato sodišče prve stopnje, ob dejstvu, da ni zaznati tako očitnih pomanjkljivosti v teh odredbah, da bi bilo na prvi pogled razvidno, da so nezakonite, ni imelo dolžnosti izrecnega opredeljevanja do teh, šele v pritožbi izpostavljenih vprašanj. To pa ne pomeni, da se o morebitnih nezakonitostih teh odredb ne bo moglo izreči po uradni dolžnosti tekom postopka.

9. Ker so glede na obrazloženo pritožbeni očitki neutemeljeni in ker pri uradnem preizkusu izpodbijanega sklepa sodišče druge stopnje ni ugotovilo kršitve iz petega odstavka 402. člena ZKP, je na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

10. Če bo za obdolženca nastala dolžnost plačila stroškov kazenskega postopka (prvi odstavek 95. člena ZKP), bo sodno takso za zavrnitev te pritožbe odmerilo sodišče prve stopnje po pravnomočnosti sodbe.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 149, 149a, 149a/9

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.