VSL Sklep II Kp 42209/2022
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-08-31

Deja Kozjek (preds.), Silvana Vrebac Arifin (poroč.), Tatjana Merčun

nezakoniti dokazi - poseg v komunikacijsko zasebnost - pridobivanje podatkov v elektronskem komunikacijskem omrežju - preiskava elektronske naprave - obvezna obramba z zagovornikom - mladoletni storilec

Kot je bilo že predhodno navedeno iz spisovne dokumentacije izhaja, da je Center sporne podatke - IP naslov, telefonsko številko, e-mail naslov in uporabniško ime uporabnika, ki je naložil predmetno otroško pornografijo preko omrežja Discord, ki jih je nato posredoval Europolu, le ta pa Sektorju kriminalistične policije, Policijska uprava C., pridobil od omrežja Discord, torej brez odredbe sodišča, vendar to še ne pomeni, da so bili ti podatki pridobljeni nezakonito, kot nazira pritožnik. Obramba namreč spregleda Uredbo Evropskega parlamenta in sveta EU z dne 6. 7. 2021 - začasna pravila za odkrivanje spolnih zlorab otrok na spletu, ki določa začasno odstopanje od določenih členov Direktive, ki varuje zaupnost sporočil in podatkov o prometu. Začasna uredba, ki je zavezujoč zakonodajni akt in jo je treba v celoti uporabljati po vsej Evropski uniji, spletnim ponudnikom storitev omogoča, da se še naprej na prostovoljni osnovi bojujejo proti spletnim vsebinam, ki vsebujejo spolno zlorabo otrok.

Ker se v konkretnem primeru mladoletniku očita storitev kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, za katero je predpisana denarna kazen ali zapor do dveh let, je relevanten tretji odstavek 454. člena ZKP. Ker je torej policija od mladoletnika zgolj zbirala obvestila, gre pa za dejanje, ki ga policija opravi brez odredbe sodišča, obramba mladoletnika ni bila obvezna v smislu tretjega odstavka 454. člena ZKP. Enaka ugotovitev velja tudi glede opravljene preiskave elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov (elektronske naprave) po 219.a členu ZKP. To preiskavo je policija opravila na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve mladoletnika in njegovega zakonitega zastopnika, torej brez odredbe sodišča.

I. Pritožba zagovornika mladoletnega A. A. se zavrne kot neutemeljena in se sklep sodišča prve stopnje o izrečenem vzgojnem ukrepu potrdi.

II. Stroški pritožbenega postopka bremenijo proračun.

1. Okrožno sodišče v Kranju je v senatu za mladoletnike z izpodbijanim sklepom starejšemu mladoletniku (v nadaljevanju mladoletnik) A. A. zaradi kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 izreklo navodilo po 8. točki drugega odstavka 77. člena Kazenskega zakonika (KZ) v zvezi z 375. členom KZ-1 obiskovati psihološko posvetovalnico (klinični psiholog) in posvetovalnico oziroma program X., pri čemer mora biti obravnava tudi individualna. Skladno z določbo prvega odstavka 484. člena ZKP je še odločilo,da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun.

2. Zoper sklep se je pritožil mladoletnikov zagovornikov brez navedbe pritožbenega razloga, smiselno pa zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi, mladoletnika pa oprosti očitkov iz predloga za izrek vzgojnega ukrepa.

4. Po preizkusu razlogov izpodbijanega sklepa in pritožbenih navedb mladoletnikovega zagovornika ter proučitvi spisovnih podatkov pritožbeno sodišče ugotavlja, da zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka niso podane, sodišče prve stopnje pa je mladoletniku izreklo primeren vzgojni ukrep.

5. Zagovornik graja odločitev prvostopenjskega sodišča, da je kot neutemeljen zavrnilo njegov predlog za izločitev dokazov, med drugim tudi vseh poročil CyberTipline oziroma ameriške organizacije Centra za pogrešane in izkoriščane otroke – National Center for Missing and Exploited Children – NCMEC (v nadaljevanju Center), posledično pa je storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je na predmetna poročila oprlo svoj zaključek, da je mladoletnik storil očitano mu kaznivo dejanje. Pri presoji utemeljenosti podanega predloga za izločitev dokazov je namreč sodišče zgrešilo poanto, kako sploh je lahko Center prišel do tako občutljivih in varovanih osebnih podatkov, kot je IP naslov posameznega uporabnika. Identiteta posameznega uporabnika je – že zaradi potreb „urejanja prometa“ - razvidna le strojem in sicer le preko unikatne uporabniškega številke IP naslova. Do tega podatka „normalni uporabnik“ nima dostopa, mogoče pa ga je pridobiti npr. od internetnih ponudnikov, ki upravljajo s prostorom na serverjih, kjer domuje določena internetna stran, ali od ponudnikov različnih internetnih storitev (npr. spletnih brskalnikov) – skratka od nekoga, ki lahko vpogleda „v drobovje strojne opreme“. Kot izhaja iz predmetnih poročil, je mladoletnik v obravnavanem primeru uporabljal omrežje Discord, ki pa ne uporablja P2P storitev, kar pomeni, da mladoletnikov IP naslov ni bil razviden ostalim uporabnikom te storitve in se je mladoletnik pri uporabi tega omrežja upravičeno zanašal na svojo komunikacijsko zasebnost iz prvega odstavka 37. člena Ustave RS. To pa pomeni, da je Center lahko pridobival podatke o IP naslovih uporabnikov samo, če je bil tudi sam uporabnik oziroma izvajalec, ki je zagotavljal internetni protokol znotraj Discorda. Če to drži, pa pomeni, da je Center nastopal samo kot „ponudnik vsebine“ in je preko omrežja „nastavljal“ oziroma „ponujal“ sporne vsebine in ugotavljal, kdo jih bo prenesel. Če pa to ne drži, pa v nadaljevanju pomeni, da je Center pridobil podatke, ki jih je mogoče od ponudnika internetne storitve pridobiti samo na podlagi sodne odredbe.

6. Povzetemu razlogovanju obrambe pritožbeno sodišče ne more slediti. Iz predmetnih poročil Centra namreč jasno izhaja, da je ponudnik elektronskih storitev in sicer omrežje Discord Centru sporočil podatke o uporabniku omrežja, ki je dostopal do spornih dadotek in sicer njegovo telefonsko številko, e-mail naslov, uporabniško ime in IP naslov. Posledično to pomeni, da je neutemeljeno in spisovno neizkazano sklepanje pritožnika, da je Center nastopal kot „ponudnik vsebine“ in je preko omrežja „nastavljal“ oziroma „ponujal“ sporne vsebine in ugotavljal, kdo jih bo prenesel oziroma, da je šlo za entrapment. V zvezi z nadaljnjim naziranjem pritožnika, da je Center od ponudnika internetne storitve, to je v konkretnem primeru omrežje Discord pridobil podatke o uporabniku tega omrežja – telefonsko številko, e-mail naslov, uporabniško ime in IP naslov, ki jih je mogoče pridobiti samo na podlagi sodne odredbe, pritožbeno sodišče pojasnjuje. V obravnavanem primeru je torej šlo za dokaze, pridobljene v tujini, ki so glede na ustaljeno sodno prakso veljavni tudi v kazenskem postopku v Republiki Sloveniji, čeprav niso pridobljeni na način, kot ga določa Zakona o kazenskem postopku, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Zagovornik ne zatrjuje, da je Center podatke pridobil od ponudnika internetnih storitev v nasprotju z ameriško procesno zakonodajo, temveč da je te podatke mogoče od ponudnika internetne storitve pridobiti samo na podlagi sodne odredbe. Ker v obravnavanem primeru temu ni bilo tako, smiselno navaja, da je bila mladoletniku kršena pravica do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave RS. Pravico do komunikacijske zasebnosti opredeljuje 37. člen Ustave RS in tudi 8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP). Skladno s sedaj že ustaljeno sodno prakso varstva 8. člena EKČP oziroma 37. člena Ustave RS ne uživa samo vsebina sporočila, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo t. i. prometnimi podatki, to so tisti podatki, ki po svoji naravi pomenijo sestavni del komunikacije. Podatki o prometu so kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja. To so npr. podatki, ki se nanašajo na usmerjanje, trajanje, čas ali obseg sporočila, uporabljeni protokol, lokacija terminalske opreme pošiljatelja ali prejemnika, začetek, konec ali trajanja zveze. IP naslov je prometni podatek (kot tudi osebni podatek). Prometni (kot osebni) podatek pa je tudi identiteta komunicirajočega posameznika, saj gre pri podatkih o tem, kdo je komuniciral in s kom, za od vsebine komunikacije neločljiv del, ki je kot takšen eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti. Namen pridobitve IP naslova je praviloma identifikacija naročnika, ki mu je bil konkreten IP naslov dodeljen, in s tem uporabnika naprave, preko katere je bilo v spletnem komuniciranju izvršeno neko pravnorelevantno dejanje. Za razkritje identitete komunicirajočega posameznika, je zato treba pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave RS (samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države).

7. Kot je bilo že predhodno navedeno iz spisovne dokumentacije izhaja, da je Center sporne podatke – IP naslov, telefonsko številko, e-mail naslov in uporabniško ime uporabnika, ki je naložil predmetno otroško pornografijo preko omrežja Discord, ki jih je nato posredoval Europolu, le ta pa Sektorju kriminalistične policije, Policijska uprava C., pridobil od omrežja Discord, torej brez odredbe sodišča, vendar to še ne pomeni, da so bili ti podatki pridobljeni nezakonito, kot nazira pritožnik. Obramba namreč spregleda Uredbo Evropskega parlamenta in sveta EU z dne 6. 7. 2021 – začasna pravila za odkrivanje spolnih zlorab otrok na spletu, ki določa začasno odstopanje od določenih členov Direktive, ki varuje zaupnost sporočil in podatkov o prometu. Začasna uredba, ki je zavezujoč zakonodajni akt in jo je treba v celoti uporabljati po vsej Evropski uniji, spletnim ponudnikom storitev omogoča, da se še naprej na prostovoljni osnovi bojujejo proti spletnim vsebinam, ki vsebujejo spolno zlorabo otrok. Nova pravila ponudnikom elektronske pošte, klepetalnic in sporočilnih storitev omogočajo, da prostovoljno odkrivajo, odstranjujejo in prijavljajo spolne zlorabe otrok na spletu, niso pa tega dolžni početi. Ukrepali bodo lahko tudi proti spletnemu navezovanju stikov za spolne namene, domnevne zlorabe pa prijavljali organom kazenskega pregona ali organizacijam, ki se v javnem interesu bojujejo proti spolni zlorabi otrok. V konkretnem primeru gre za prav tako situacijo, ko je Center kot zasebna neprofitna, neobdavčena organizacija v ZDA, ki med drugim sodeluje tudi s ponudniki elektronskih storitev, ponudniki storitev elektronskih plačil in drugimi organi pri njihovih prizadevanjih za zmanjšanje razširjanja slik in video posnetkov spolnega izkoriščanja otrok na internetu (Center ne preiskuje in ne more preveriti pravilnost informacij, ki jih prejme, temveč poročila o očitnem spolnem izkoriščanju otrok daje na voljo varnostnim organom v neodvisen pregled in analizo) pridobil sporne podatke v zvezi s tedaj še domnevno spolno zlorabo otrok ter jih posredoval Europolu, le-ta pa nato Sektorju kriminalistične policije, Policijska uprava C. Glede na navedeno se izkaže, da so bili sporni podatki o uporabniku omrežja Discord, ki je naložil predmetno otroško pornografijo zakonito pridobljeni. Posledično sodišče druge stopnje zavrača pritožbeno navedbo, da bi glede pridobitve nadaljnjih osebnih podatkov o mladoletniku v Republiki Sloveniji, katere zakonitosti ne izpodbija, potrebno uporabiti teorijo sadov zastrupljenega drevesa, po kateri so na podlagi nezakonitosti vira, nezakoniti in kazensko pravno neupoštevni tudi vsi nadaljnji podatki in dokazi, četudi so pridobljeni pravilno oziroma na zakonit način.

8. Zagovornik tako kot na predobravnavnem naroku tudi v pritožbi vztraja, da je bila mladoletniku kršena pravica do zagovornika. Navaja, da je mladoletniku sodišče postavilo zagovornika za čas izvedbe hišne preiskave (13. 7. 2022), nato pa šele z odločbo o brezplačni pravni pomoči, opr. št. Bpp 37/2023, ki je bila izdana 17. 1. 2023. V vsem vmesnem času mladoletnik ni imel zagovornika, čeprav so pri policiji tekla preiskovalna dejanja – zavarovanje dokazov v elektronskih napravah, pri katerih je imel mladoletnik pravico sodelovati, prav tako pa tudi zaslišanje pri policiji, na katerem je bil že po naravi stvari mladoletnik prisoten, kar je v nasprotju z določbo tretjega odstavka 454. člena ZKP. Dejstvo, da naj bi bil mladoletnik pri navedenih dejanjih policije opozorjen, da ima pravico do zagovornika, pa je izjavil, da si ga ne bo vzel, ne more sanirati napak v postopku.

9. Povzetim pritožbenim navedbam sodišče druge stopnje ne more pritrditi. Kot je navedlo že sodišče prve stopnje, skladno z drugim odstavkom 454. člena ZKP mora mladoletnik imeti zagovornika od začetka pripravljalnega postopka, če teče proti njemu postopek za kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen zapora nad tri leta. Ker se v konkretnem primeru mladoletniku očita storitev kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, za katero je predpisana denarna kazen ali zapor do dveh let, je relevanten tretji odstavek 454. člena ZKP. Le ta določa, da mora imeti mladoletnik (čeprav se mu očita storitev kaznivega dejanja, za katero je predpisana milejša kazen, torej kazen do treh let), zagovornika tudi pri opravi vseh preiskovalnih dejanj v predkazenskem postopku, pri katerih je mladoletnik lahko navzoč, razen če gre za preiskovalna dejanja, ki jih je treba nujno opraviti in jih policija ob pogojih, določenih v zakonu, opravi brez odredbe sodišča. Ne drži pritožbena navedba, da je policija opravila zaslišanje mladoletnika v predkazenskem postopku, ki se dejansko sme opraviti samo v navzočnosti zagovornika po določbi prvega odstavka 148.a člena ZKP. Iz uradnega zaznamka o izjavi osumljenca z dne 24. 8. 2022 namreč izhaja, da je policija skladno z določbo četrtega odstavka 148. člena ZKP od mladoletnika zgolj zbirala obvestila in to v navzočnosti njegovega očeta kot zakonitega zastopnika B. B. Poučen, da ima pravico do zagovornika, ki si ga svobodno izbere in ki je lahko navzoč pri njegovem zaslišanju, je mladoletnik izjavil, da si zagovornika ne bo vzel. Ker je torej policija od mladoletnika zgolj zbirala obvestila, gre pa za dejanje, ki ga policija opravi brez odredbe sodišča, obramba mladoletnika ni bila obvezna v smislu tretjega odstavka 454. člena ZKP. Enaka ugotovitev velja tudi glede opravljene preiskave elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov (elektronske naprave) po 219.a členu ZKP. To preiskavo je policija opravila na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve mladoletnika in njegovega zakonitega zastopnika, očeta B. B., pri čemer sta izjavila, da se postopka zavarovanja elektronskih podatkov pooblaščeni odvetnik ne bo udeležil. Predmetno preiskavo je torej policija opravila brez odredbe sodišča, kar pomeni, da obramba mladoletnika s pomočjo zagovornika tudi pri tem preiskovalnem dejanju v predkazenskem postopku ni bila obvezna skladno z določbo tretjega odstavka 454. člena ZKP.

10. Glede nadaljnjih pritožbenih navedb, ki zadevajo preiskavo elektronske naprave pritožbeno sodišče pojasnjuje. Skladno z določbo drugega odstavka 219.a člena ZKP za preiskavo elektronske naprave mora obstajati ena od dveh alternativno določenih pravnih podlag: vnaprejšnja pisna privolitev imetnika elektronske naprave ter policiji (ali sodišču) znanih in dosegljivih uporabnikov te naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost, ali obrazložena sodna odredba, izdana na predlog državnega tožilca. Preiskavo elektronske naprave sodišče lahko odredi samostojno ali v sklopu hišne ali osebne preiskave. Kot je bilo že navedeno, je bila preiskava elektronske naprave, ki je bila zasežena mladoletniku v okviru hišne preiskave, opravljena na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve mladoletnika in njegovega zakonitega zastopnika kot alternative sodni odredbi. Kar zadeva pritožbene navedbe kdaj je bila privolitev za preiskavo elektronske naprave dejansko podpisana s strani mladoletnika in njegovega očeta, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ni dvoma, da je bila privolitev podana pred zavarovanjem podatkov oziroma preiskavo elektronskih naprav. V zvezi s tem se sodišče druge stopnje pridružuje izčrpni argumentaciji prvostopenjskega sodišča, ki jo podpirajo spisovni podatki (točka 13 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in se nanjo v izogib ponavljanju v celoti sklicuje.

11. V sklepnem delu zagovornik izraža nestrinjanje z odločitvijo sodišča, da se mladoletniku poleg navodila obiskovati psihološko posvetovalnico izreče tudi navodilo obiskovati posvetovalnico oziroma program X., z utemeljitvijo, da omenjeni program ne zagotavlja kakršnokoli pomoč ali svetovanje v zvezi z očitanim kaznivim dejanjem, ki ni bilo posledica mladoletnikove zasvojenosti z internetom, vendar neutemeljeno. Svetovalnica oziroma Društvo X. namreč nima na voljo zgolj programe namenjene posameznikom, ki so z vsebinami digitalnih tehnologij zasvojeni, temveč tudi številne druge programe, med drugim tudi progam, ki obravnava otroško pornografijo. Upoštevaje, da Društvo X. programe izvaja preko delavnic, na katerih sodelujejo različni strokovnjaki, njihov cilj pa je spreminjanje vedenja, ob tem pa napredek posameznika intenzivno spremljajo ter da iz zagovora mladoletnika in izpovedi njegove matere izhaja, da mladoletnik veliko prostega časa preživi za računalnikom, je sodišče mladoletniku utemeljeno izreklo tudi navodilo obiskovati posvetovalnico oziroma omenjeni program X., saj bo na ta način spoznal, da ni v redu, da preko spleta spremlja neprimerne vsebine kot npr. otroško pornografijo.

12. Po vsem navedenem je sodišče druge stopnje pritožbo mladoletnikovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in ob ugotovitvi, da v izpodbijanem sklepu in postopku ni našlo kršitev, na katere je na podlagi določila prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti, potrdilo sklep sodišča prve stopnje o izrečenem vzgojnem ukrepu.

13. Na podlagi določila prvega odstavka 484. člena ZKP bremenijo stroški pritožbenega postopka proračun.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 149b, 219a, 454, 454/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.