VSL Sodba in sklep III Kp 63113/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2023-07-14

dr. Alja Kratovac (preds.), Janko Marinko (poroč.), Alenka Gregorc Puš

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

zakonski znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - neupravičena proizvodnja prepovedanih drog - neupravičen promet s prepovedanimi drogami - prepovedana droga - konoplja - kaznivo dejanje goljufije - opis kaznivega dejanja - spravljanje v zmoto - goljufiv namen - upniško dolžniško razmerje - ni kaznivo dejanje - kaznivo dejanje ponarejanja denarja - namen spraviti denar v obtok - ni razlogov o pravno pomembnem dejstvu - načelo iskanja resnice

Izvršitvena oblika očitanega kaznivega dejanja "proizvodnja" vključuje izdelovanje in gojenje prepovedane droge v večjem obsegu za nadaljnjo prodajo, saj pomeni produciranje večje količine določene snovi. Vendar je zakonski znak "proizvodnja" izpolnjen celo v primeru, ko se obtožencu očita gojenje relativno majhnega števila rastlin konoplje, če se ugotovi tudi obstoj drugih okoliščin, ki kažejo na to, da predelava konoplje ni bila namenjena samo obtoženčevi lastni uporabi. Mora biti takšno, da se pri njem ustvarjajo presežki, namenjeni širšemu krogu oseb, in ne zgolj obsojenčevi lastni uporabi. Enako velja glede izvršitvene oblike "zaradi prodaje hranil".

Negotovost glede končnega rezultata v zvezi z zakonskim znakom "proizvajal" ne vpliva na njegovo izpolnjenost, saj je inkriminirana sama proizvodnja, torej že postopek pridobivanja prepovedane droge.

Pritožbi zagovornika obtoženega se delno ugodi in se izpodbijana sodba

Glede dejanja pod točko 1 spremeni v odločbah o krivdi, kazenskih sankcijah, premoženjskopravnih zahtevkih in stroških kazenskega postopka tako, da se

obtoženega A. A., na podlagi 1. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP),

da si je pridobil protipravno premoženjsko korist tako, da je drugega spravil z lažnivim prikazovanjem in prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto in ga s tem zapeljal, da je ta v škodo svojega premoženja kaj storil s tem, da je

neugotovljenega dne v mesecu marcu 2020 v Ljubljani na njenem domu B. B., s katero je prijateljeval, lažnivo navajal, da nujno potrebuje 1.500,00 EUR za potovanje v Španijo in ji zagotavljal, da ji bo denar vrnil v roku enega meseca, s čimer jo je zapeljal v zmoto, da mu je verujoč v njegove navedbe denar izročila, A. A. pa ji denarja niti v enem mesecu niti kasneje ni vrnil in je bil njegov namen že od vsega začetka pridobiti si protipravno premoženjsko korist v višini 1.500,00 EUR, saj se ji po prejemu denarja ni več javljal na telefon in je z njo prekinil vse stike, dne 9. 8. 2021 pa ji je kot vračilo navedenega zneska izročil petnajst bankovcev po 100,00 EUR, od katerih je bilo (vsaj) trinajst ponarejenih;

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (KZ-1).

Po tretjem odstavku 105. člena ZKP se oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP proračun, v kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov.

Glede dejanj pod točkama 2.a in 2.b razveljavi v odločbah o krivdi, kazenskih sankcijah, odvzemu ponarejenega denarja (IV. točka izreka) in stroških ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

spremeni v odločbi o kazenskih sankcijah tako, da se obtoženemu za kaznivo dejanje pod točko 3 po prvem odstavku 186. člena KZ-1 določi

kazen 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece zapora.

Nato se obtožencu po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 upoštevaje kot določene zgoraj navedeno kazen in kazen 10 (deset) mesecev zapora iz preklicane pogojne obsodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 8160/2017 izreče

Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se obtožencu v izrečeno kazen všteje čas pridržanja in pripora od dne 17. 11. 2021 dalje.

V preostalem se pritožba kot neutemeljena zavrne in se v nespremenjenih delih (tč. III, V in VII) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega spoznalo za krivega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), dveh kaznivih dejanj ponarejanja denarja po prvem odstavku 243. člena KZ-1 in kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen šest mesecev zapora, za kaznivo dejanje ponarejanja denarja pod točko 2 a) izreka kazen deset mesecev zapora, za tisto pod točko 2 b) pa šest mesecev zapora, ter za zadnje kaznivo dejanje kazen šestnajst mesecev (pravilno: eno leto in štiri mesece) zapora. Po drugem odstavku 59. člena KZ-1 je obtožencu preklicalo pogojno obsodbo izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 8160/2017 s 6. 5. 2021, pravnomočna istega dne, z določeno kaznijo deset mesecev zapora in preizkusno dobo treh let. Nato je po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 upoštevaje kot določene zgoraj navedene štiri kazni in kazen deset mesecev zapora iz zgoraj navedene preklicane pogojne izreklo enotno kazen tri leta in 10 deset mesecev zapora. Vanjo mu je vštelo čas pridržanja in pripora od 17. 11. 2021 dalje. Nadalje je odločilo, da se obtoženemu po petem odstavku 186. člena KZ-1 odvzame 245 rastlin konoplje in 186,1 grama rastline konoplje, po šestem odstavku 243. člena KZ-1 pa 13 bankovcev po 100,00 EUR s serijskimi številkami: 00054 (3 kosi), 00051 (2 kosa), 00011 (4 kosi), 00049 (1 kos), 00063 (2 kosa) in 00026 (1 kos). Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je obtožencu izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, uporabljenih za kaznivo dejanje pod točko 3 izreka. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je obtožencu naložilo plačati oškodovanki B. B. premoženjskopravni zahtevek v višini 1.300,00 EUR. Obtoženca pa je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje zagovornik obtoženega iz razlogov po 1., 2., 3. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP. Predlaga, da se pritožbi ugodi in »vrne zadevo v vnovično sojenje sodišču prve stopnje.«

4. Glede dejanja pod 1. točko izreka pritožnik med drugim navaja, da očitek sploh ni kazniv, saj iz izreka ni razvidno, kateri naj bi bil preslepitveni moment, pot v Španijo ali da bo denar vrnil v enem mesecu.

5. Pritožbena navedba je utemeljena. Zakonski znaki izvršitvenega ravnanja, spravljanja v zmoto in goljufivi namen v trenutku sklenitve dogovora so različni in samostojni elementi kaznivega dejanja goljufije. Sklenitev dogovora in spravljanje v zmoto sta zakonska znaka, ki sta del opredelitve kaznivega dejanja glede na zakonsko opredelitev kaznivega dejanja iz prvega odstavka 211. člena KZ-1. Goljufivi namen pa pomeni obliko krivde in je samostojni znak kaznivega dejanja. Goljufivega namena zato ni dopustno razlagati tako, da bi se zlil z drugimi (samostojnimi) zakonskimi znaki in bi izpolnitev slednjih avtomatično pomenila tudi izpolnitev prvega. S konkretizacijo izvršitvenega ravnanja in s prepisom zakonskega znaka "spravljanja v zmoto" pa ni mogoče utemeljevati, da je imel pritožnik (tudi) goljufivi namen. (Up-911/15-11 z dne 14. 9. 2017, tč. 11). V opisu očitanega dejanja ni konkretizirano, s čim naj bi obtoženi oškodovanko spravil v zmoto, saj zgolj okoliščina, da naj bi ji lažnivo navajal, da potrebuje denar za potovanje v Španijo, ne pomeni konkretizacije izvršitvenega ravnanja preslepitve in lažnega prikazovanja dejanskih okoliščin. Razlog za potrebo po denarju (pot v Španijo) v ničemer ne odstopa od običajnih razlogov za potrebo po denarju. Enako velja, da zgolj zagotavljanje poplačila dolga ne predstavlja potrebne konkretizacije, saj je to sestavina vsakega dogovora o posojilu denarja. Dejanje, kot je opisano v obtožbi, je zgolj dolžniško-upniško razmerje, ki se obravnava po pravilih civilnega prava in ne kaznivo dejanje.

6. Temelj za odločitev o premoženjskopravnem zahtevku v kazenskem postopku je ugotovitev, da je kaznivo dejanje bilo storjeno. Ker je za kaznivo dejanje goljufije bilo ugotovljeno, da ni podano, je pritožbeno sodišče oškodovanko B. B. napotilo, da svoj odškodninski zahtevek uveljavlja pred pravdnim sodiščem.

7. Če se izda sodba, s katero se obtoženec oprosti obtožbe, obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP proračun. Glede na dejstvo, da je postopek tekel zoper obtoženega zaradi več kaznivih dejanj, je pritožbeno sodišče odločilo, da se to nanaša le na tisti del stroškov, ki jih je mogoče izločiti iz skupnih stroškov.

8. Glede kaznivih dejanj pod točkama 2.a in 2.b pritožnik uveljavlja kršitev iz razloga nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja in iz razloga po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker nima jasnih razlogov o obtoženčevi vednosti, da so bili bankovci ponarejeni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožnik navaja več argumentov (obtoženčevo pojasnilo o izvoru bankovcev, dobra kakovost ponaredkov, plačevanje s ponarejenim bankovcem v lokalu, kjer je bil poznan) v smeri, da obtoženi ni vedel za ponarejenost bankovcev. Predvsem pa je obtoženi navedel ime in priimek osebe, od katere naj bi jih prejel in tudi, da razpolaga z njenim naslovom. Glede na opis obeh očitanih dejanj je razumno, da bi pričanje te osebe bilo pomembno za razjasnitev dejanskih okoliščin obeh dejanj (glede dejanje pod točko 2.a tudi v povezavi z okoliščinami vračanja dolga oškodovanki iz dejanja pod točko 1). Trditev prvostopnega sodišča, da se obtoženi ni niti trudil pojasniti oziroma dokazati izvora denarja (tč. 7) ne vzdrži, saj je kot rečeno ponudil prav te podatke. Res ne obramba ne tožilstvo nista predlagala zaslišanja te priče, vendar bi se moralo prvostopno sodišče, glede na lastno dolžnost iskanja resnice (17. člen ZKP), vsaj podrobneje opredeliti glede pomena te okoliščine oziroma jo dodatno raziskati z zaslišanjem te priče. Glede dejanja pod točko 2.b pritožbeno sodišče v zvezi s pritožbeno izpostavljenimi izpovedbami prič o dejstvu obtoženčeve poznanosti v lokalu, kjer je bil ponarejeni bankovec vnovčen ugotavlja, da se do njih izpodbijana sodba ne opredeli. Ugotovitev, da sta lastnik lokala in natakarica obtoženca izsledila šele po Facebooku ne nasprotuje argumentaciji pritožnika o poznanosti obtoženca v lokalu, ki je blizu njegovega doma (npr. da je bilo s strani gostov povedano celo ime obtoženca). Nejasen je tudi argument, da je obtoženi odšel nemudoma po plačilu, saj gre za običajno ravnanje v situacijah plačila zapitka v lokalu.

9. V novem sojenju za ti kaznivi dejanji bo moralo sodišče prve stopnje na glavni obravnavi ponovno izvesti vse dokaze in po potrebi dokazni postopek dopolniti, razjasniti vsa v tej odločbi nakazana vprašanja, nato pa vestno pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi, na podlagi take presoje ponovno presoditi, ali je obtoženec storil očitani kaznivi dejanji, ter v obrazložitvi sodbe za svojo presojo navesti jasne, argumentirane in prepričljive razloge.

10. Ker je glede teh dveh kaznivih dejanj sodba prvostopnega sodišča razveljavljena, je razveljavljen tudi tisti del izreka, ki se nanaša na odvzem ponarejenega denarja in na stroške tega dela postopka.

11. Pritožnik svojo grajo izpodbijane sodbe glede dejanja pod točko 3 utemeljuje s stališčem, podprtim z navedbo judikatov, da proizvodnja konoplje, čeprav je še vedno prepovedana droga, ni kazniva sama po sebi.

12. Izvršitvena oblika očitanega kaznivega dejanja, kot se očita obtožencu, »proizvodnja« vključuje izdelovanje in gojenje prepovedane droge v večjem obsegu za nadaljnjo prodajo, saj pomeni (že po jezikovnem pomenu besede) produciranje večje količine določene snovi. Vendar je zakonski znak »proizvodnja« izpolnjen celo v primeru, ko se obtožencu očita gojenje relativno majhnega števila rastlin konoplje, če se ugotovi tudi obstoj drugih okoliščin, ki kažejo na to, da predelava konoplje ni bila namenjena samo obtoženčevi lastni uporabi. Mora biti takšno, da se pri njem ustvarjajo presežki, namenjeni širšemu krogu oseb, in ne zgolj obsojenčevi lastni uporabi. Enako velja glede izvršitvene oblike »zaradi prodaje hranil«.

13. Prvostopno sodišče je glede na ugotovitve o veliki količini konoplje (245 sadik in 186,1 g rastline) in zasega celega laboratorija z vsemi dodatki, ki so potrebni za natančno odmerjanje (tehtnica) in pakiranje (naprave za vakumiranje, vrečke), v posebej prirejenih prostorih (v kletnih prostorih, ki so bili zaprti in od zunaj niso bili vidni, ustrezno opremljeni z lučmi, ventilatorji in vsem potrebnim, da so se rastline razvijale) utemeljeno zaključilo, da je obtoženi proizvajal in hranil konopljo zaradi nadaljnje prodaje in ne zgolj zase (tč. 9). Poleg samega obsega proizvodnje v isto smer kaže tudi dejstvo, da so med predmeti, ki so bili najdeni ob preiskavi obtoženčevega stanovanja in drugih prostorov (podrobno navedeni v V. točki izpodbijane sodbe) tudi taki, ki za proizvodnjo konoplje za lastno uporabo niso potrebni npr. dve vrečki za vakumiranje z napisom »super skunk«.

14. Brez uspeha ostajajo tudi pritožbene navedbe o negotovosti, koliko droge bi dejansko zraslo in da je obtoženi velik porabnik konoplje. Kot ugotavlja prvostopno sodišče, obtoženi konoplje ni gojil prvič, poleg tega pa negotovost glede končnega rezultata v zvezi z zakonskim znakom »proizvajal« ne vpliva na njegovo izpolnjenost, saj je inkriminirana sama proizvodnja, torej že postopek pridobivanja prepovedane droge. Obtoženčeve navedbe o lastni redni porabi konoplje pa je prvostopno sodišče pravilno ocenilo kot le obliko zagovora, ki ob vseh podatkih o količini konoplje v postopku proizvodnje in že proizvedene, o laboratorijski opremi in uporabi prirejenih prostorov, ne vzdrži kritične presoje.

15. Nadaljnje pritožbene navedbe o možnostih hrambe presežne konoplje in o predelavi v zdravilna namene so po presoji pritožbenega sodišča le špekulacije ponujene tudi v luči razvoja judikature glede izdelkov iz konoplje za zdravstvene namene. V takšno smer ne kaže prav nobena spisovna okoliščina.

16. Glede na odločitev v zvezi z dejanji pod točkami 1, 2.a in 2.b je pritožbeno sodišče moralo poseči v kazensko sankcijo, saj je enotna kazen bila izrečena z upoštevanjem kazni določenih za kazniva dejanja pod temi točkami.

17. Pritožnik sicer graja tudi izrečeno kazen za to kaznivo dejanje, ker da je bistveno previsoka in da je prvostopno sodišče neutemeljeno poseglo po preklicu oziroma če že, bi moralo obe kaznivi dejani tolmačiti kot eno kolektivno kaznivo dejanje.

18. Za opredelitev, da gre za eno kaznivo dejanje mora obstajati več povezovalnih okoliščin, predvsem pa mora biti podana takšna homogenost storilčevega ravnanja, da bi delitev posameznih ravnanj na samostojna dejanja nasprotovala vsebini samega življenjskega dogodka in smislu materialnih kazenskih določb. Sedaj obravnavano dejanje je bilo izvršeno 17. 11. 2021, dejanje obravnavano v sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 8160/2017 s 6. 5. 2021 pa leta 2016, tako da zahtevana enotnost ni podana.

19. Grajo glede višine kazni pritožnik utemeljuje s tem, da gre pri konoplji za lažjo drogo in navedbami o razvoju v smer dekriminalizacije ter predlaga, da se izreče kazen pod predpisanim minimumom – 8 mesecev. Tudi neutemeljenost preklica pritožnik utemeljuje prav z navedbo časa storitve kaznivega dejanja v preklicani obsodbi v povezavi s spremenjeno sodno prakso v smer dekriminalizacije.

20. Za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 je predpisana kazen zapora od enega do desetih let. Glede na obtoženčevo predkaznovanost za istovrstno kaznivo dejanje in storitev očitanega dejanja v času preizkusne dobe, izrek pogojne obsodbe ne pride v poštev. Pritožbeno sodišče je pri odmeri kazni upoštevalo enake okoliščine kot prvostopno sodišče (direktni naklep; predkaznovanost za istovrstno kaznivo dejanje; zaseg večje količina rastline, ki je v zakonodaji razvrščena med prepovedane droge; obtoženčevo obnašanje po storitvi kaznivega dejanja razvidno iz dejstva, da z njim v priporu ni nobenih težav in je zaposlen v zavodski pralnici, kar kaže na pozitivne poteze njegove osebnosti). Dejstvo, da gre pri konoplji za prepovedano drogo, ki sodi med tiste, ki so zelo nevarne za zdravje ljudi zaradi hudih posledic, ki jih lahko povzroči njihova zloraba in se lahko uporabljajo v medicini (Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami - ZPPPD, 3. člen, v povezavi z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog, Priloga: Seznam skupin prepovedanih drog) je sicer res relativizirano z uporabo izdelkov iz konoplje za zdravstvene namene, vendar kot rečeno, to v tej zadevi ni bilo ugotovljeno. Primerjalno gledano je konoplja res manj nevarna kot npr. heroin in kokain, kar je pritožbeno sodišče tudi upoštevalo in izreklo kazen blizu zakonskemu minimumu. Preklic pogojne obsodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 8160/2017 z dne 6. 5. 2021 je utemeljen glede na sorodnost kaznivih dejanj in nagibov (koristoljubnost). Pritožbene navedbe o spremenjeni sodni praksi so glede na dejstvo pravnomočnosti navedene obsodbe brez uspeha. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče obtoženemu izreklo kazen eno leto in štiri mesece zapora, ob upoštevanju kazni določene v preklicani pogojni obsodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani VII K 8160/2017 z dne 6. 5. 2021 kot določene pa po pravilih o steku kaznivih dejanj po 3. točki 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen dve leti zapora.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1, 211, 211/1, 243, 243/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 17, 358, 358-1, 371, 371/1, 371/1-11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.