VSC Sodba Cpg 99/2023
Sodna praksa višjih sodišč, 2024-03-13

mag. Aleksander Urankar (preds.), Sabina Zakošek (poroč.), Tatjana Kamenšek Krajnc

jamčevalni zahtevek - ugovor znižanja plačila - napake posla - skrbnost dobrega strokovnjaka

Prvostopno sodišče je v predmetnem sporu presojalo ali je tožeča stranka izpolnila pogodbeno zavezo, to je postavitev in zagon obravnavane fotonapetostne elektrarne v velikosti 480 KV inštalirane moči ter ugotovilo, da zaradi manjše moči modulov navedeno ni bilo izpolnjeno. V 45. točki obrazložitve je pojasnilo, da ima izvršeni posel napake in da dejanska moč elektrarne ne presega 460kWp, temveč znaša okoli 433 oziroma 435 kWp, saj vgrajeni moduli nimajo le estetskih napak, ampak nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov. To pa pomeni, da tožeča stranka ni opravila svojega pogodbeno prevzetega posla v skladu s Pogodbo solidno in kvalitetno, s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (6. člen OZ) ter v skladu z določili pogodbe, saj ni vgradila materiala in opreme, ki bi ustrezal standardom in predpisom, ki veljajo v Republiki Sloveniji.

I. Pritožba tožeče stranke in stranskega intervenienta se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi stroške pritožbenega postopka.

III. Tožeča stranka in stranski intervenient sta dolžna povrniti toženi stranki pritožbene stroške vsak v višini 1.361,52 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

1. Prvostopno sodišče je z izpodbijano sodbo in sklepom odločilo, (I.) da se zaradi delnega umika tožbe za znesek 488, 00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi delno postopek ustavi, (II.) zahtevek za plačilo zneska 48.469,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 5. 2014 dalje do plačila in za plačilo izvršilnih stroškov v znesku 324,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pa je zavrnilo, (III.) prav tako tudi zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obrestmi od zneska 48.469,47 EUR za čas od 31. 3. 2014 do 10. 5. 2014, (IV.) ter naložilo tožeči stranki povrnitev pravdnih stroškov v znesku 8.927,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila tožeča stranka po pooblaščencu iz vseh pritožbenih razlogov navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku ter predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa sodbo razveljavi in pošlje sodišču prve stopnje v novo sojenje ter priglasila pritožbene stroške.

Pritožba graja ugotovitev prvostopnega sodišča, da je vzrok za napako opravljenega posla napaka materiala, vgrajeni fotonapetostni moduli, ki nimajo le estetskih napak, ampak tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov in ne ustrezajo mednarodnim zahtevam za skladnost tipov fotonapetostnih modulov, ki jih je pritožnica nabavila pri družbi E. d.o.o. (točka 34. in 45. obrazložitve). Dokazna ocena je pomanjkljiva in ne obrazložena (8. člen ZPP), predvsem v smislu opredelitve do dokazov, ki so nasprotujoči.

Glede izbire materiala pritožba očita, da je sodišče spregledalo dokazne listine z dne 19. 1. 2014 priloga A 35, račun št. 00029-2014 z dne 24. 4. 2014 s specifikacijo plačil v prilogi A 4, pogodbo št. 1/2014 MFE z dne 30. 1. 2014 (prilogi A 2), ponudbo št. 7/2014 (priloga A 3), e-sporočilo z dne 3. 2. 2014 (priloga A 24), e-sporočilo z dne 29. 3. 2014 (priloga A 40) in izpoved priče A. A. z dne 30. 3. 2016, ki ne potrjuje ugotovitve sodišča, da je projektne module podjetja E. d.o.o. predlagala tožeča stranka, ki se je zavezala z izvedbo na ključ (točka 34 obrazložitve). Ti dokazi dokazujejo, da je odgovornost na toženi stranki, saj gre za napako materiala, ki ga je zagotovila tožena stranka. Tožena stranka svojih pogodbenih obveznosti iz 7. člena pogodbe ni izpolnjevala, zato pritožnica ni mogla naročiti modulov Renesola, ki so bili predvideni s ponudbo, ni mogla plačati zahtevanega avansa, saj je plačilo prejela šele 5. 3. 2014, tožena stranka se je zavezala, da bo avans v višini 400.000,00 EUR plačala ob podpisu pogodbe 30. 1. 2014. Ker tožena stranka ni pravočasno izpolnila finančnih obveznosti po pogodbi, je začela iskati možnost za cenovno ugodnejše module, ki bi bili dobavljivi v ustreznem roku in vgrajeni v elektrarno do 31. 3. 2014. Vgrajeni so tako imenovani projektni moduli družbe E. d.o.o. z estetsko napako, pri čemer pritožnica teh modulov ni izbrala in za domnevno napako ni mogla vedeti in nanjo opozoriti. Odgovornost za napake materiala izvira iz sfere naročnika (tožene stranke), ker ni izpolnil svojih finančnih obveznosti po pogodbi, kar je razlog zakaj pritožnica ni izpolnila obveznosti iz pogodbe in ponudbe, s čimer se sodišče ni ukvarjalo.

Za napake materiala za katere podjemnik niti ob dolžni profesionalni skrbnosti ni mogel vedeti oziroma jih ugotoviti, njegova pojasnilna dolžnost ne obstaja, saj pritožnica modulov ni izbrala in ji ni mogoče očitati premajhne skrbnosti v smislu drugega odstavka 6. člena OZ. Da pritožnica, glede na predloženo dokumentacijo s strani stranskega interventienta, (nalepke certifikatov (B 63), fleš testi (A 8, A 9, A10, A 11), garancijska izjava (A 25, A 26, A 41, A 42, A 43, A 64), ponudbo v prilogi A 43, e-sporočila z dne 16. 12. 2013 (priloga B 62) in zagotovila stranskega intervenienta, da imajo projektni module zgolj manjše estetske napake, ki na elektro lastnosti ne vplivajo, da velja klasična garancija, pred vgradnjo materiala ni mogla ugotoviti, da sporni moduli ne bi imeli ustrezne nazivne moči. Tožena stranka se je 12. 2. 2014 oglasila v družbi A. (priloga A 36) in se pozanimala o kvaliteti modulov, o garancijskih pogojih ter si ogledala proizvodnjo modulov in estetske napake, za katere je ocenila, da niso moteče in je odobrila nakup pritožnici. Sodišče je spregledalo izpovedbo priče A. A., ki je izpovedala, da je gospoda B. B. štela za kupca, da je prišel pogledat module, da mu je bilo predočeno, da gre za module z estetsko napako, kar ne vpliva na delovanje elektrarne in da gre za omejeno garancijo, ki ne velja za estetske napake, glede delovanja pa so imeli enako garancijo kot ostali moduli. Ker se sodišče ni opredelilo do navedb in dokazov, ki jih izpostavlja tožeča stranka, je zmotno in nepravilno ugotovilo dejansko stanje ter ni pravilno uporabilo materialnega prava. Dokazne ocene o pravno odločilnih dejstvih sploh ni, pritožba uveljavlja ne le kršitev iz 8. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost sodbe (relativno bistvene kršitve po prvem odstavku 339. člena ZPP) pač pa tudi absolutno bistvene kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodba pomanjkljiva, da je vsebinsko ni mogoče preizkusiti, podana pa je tudi kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in 22. člena Ustave RS, ker se sodišče ni opredelilo do izpostavljenih navedb in dokazov.

Glede domnevne napake vgrajenih modulov in ugotovitve sodišča prve stopnje, da dejanska moč fotonapetostne elektrarne zaradi slabe kvalitete modulov ne presega 460 kWp, oziroma znaša okoli 433 kWp oziroma 435 kWp (točka 45 obrazložitve) ni jasno, kakšna je dejanska moč elektrarne in zakaj je pretehtal eden od izračunov izvedenca, ter ni jasno zakaj je sodišče podalo oceno tržne vrednosti dejanske izpolnitve za 435 kW in 437 kW (točka 53. obrazložitve). Na noben konkreten očitek s katerim je tožeča stranka nasprotovala izvedeniškemu mnenju ni dobila konkretnega odgovora, saj se sodišče ni izreklo o pripombah in dokazih (A 87 - izpovedba izvedenca, A 12, A 34, A 50) v zvezi z oceno inštaliranja moči sporne elektrarne, niti o pripombah in dokazih s katerimi je dokazovala (A87 in A 65), da je inštalirala na moč razsmernikov ustrezna in v skladu s projektno prakso glede na predvideno skupno moč elektrarne 480 kW, kar je pomembno za pravilno ugotovitev dejanskega stanja in pravilno uporabo materialnega prava, očita tudi absolutno bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je bilo pritožnici onemogočeno vsebinsko obravnavanje izvedenskega mnenja in tožbe, sodišče ni navedlo utemeljenih razlogov zakaj postavitev novega izvedenca za področje fotovoltajke ni potrebno (točka 21 obrazložitve). Ni dokazne ocene, podana je kršitev 8. člena ZPP, kar vpliva na pravilnost sodbe ter tudi absolutna bistvena kršitev iz 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodba pomanjkljiva, da je vsebinsko ni mogoče preizkusiti.

Pritožba izpodbija ugotovitev prvostopnega sodišča, da je skupna moč razsmernikov za moč PV generatorja 480 kWp le 437 kWp, kar ne ustreza smernicam načrtovanja sončnih elektrarn, glede na predvideno vgradnjo 23 razsmernikov v skupni moči 460 kWp, saj je očitno, da moč foto napetostnega generatorja ne dosega projektno predvidene moči 480 kWp, ampak le 433 kWp, s čimer je problem preobremenitve vgrajenih razsmernikov z močjo 437 kWp rešen. Navaja, da prvostopno sodišče spregleda dokazne listine: sken programa Sunny Design A 65, mnenje Agencije za prestrukturiranje energetike z dne 2. 2. 2017 v prilogi A 87 in izpovedbo izvedenca z dne 7. 11. 2018, ki potrjuje, da z razsmerniki ni nič narobe, da je skupna inštalirana moč razsmernikov 437 kW, kar je 91 % vršne moči modulov, znotraj smernic, ki jih je izvedenec povzel po internetni strani, ki priporoča, da naj bo vhodna moč razsmernikov med 80 in 100 % skupne nazivne moči PV modulov, kar je na zaslišanju potrdil, da na odločitev koliko modulov se priključi na en razsmernik vpliva več dejavnikov (tip razsmernika, moč posameznega modula, število modulov, usmerjenost elektrarne ipd.). Za A.ove module se je število le-teh ustrezno zmanjšalo glede na število in tip razsmernikov, kar je razlog, da se je v sporno elektrarno vgradilo 21 razsmernikov + 1.

Za pritožbo je sporno tudi, da izvedenec na podlagi meritev Fakultete za elektrotehniko Univerze v Ljubljani in meritev Avstrijskega inštituta AIT ocenjuje, da je dejanska moč posameznega foto napetostnega modula tipa A. BMU 250 Wp najmanj za 10 Wp manjša od deklariranih 250 Wp in znaša največ 240 Wp tako dejanska moč sporne elektrarne z vgrajenimi 1920 moduli znaša največ 460 kWp, ne 480 kWp, ter iz primerjave proizvedene električne energije MFE ... 1 in sporne elektrarne naredi zaključek, da naj bi znašala dejanska moč sporne elektrarne le okoli 433 kWp. Meritve, ki jih je izvedla Fakulteta in inštitut ne morejo predstavljati izvida izvedenca, saj izvedenec lastnih meritev moči posameznega foto napetostnega modula ni opravil in se na navedene meritve ne more sklicevati, ker gre za meritve opravljene izven postopka in jih je pritožnica prerekala, na osnovi izdelanih poročil inštituta in fakultete tudi ni mogoče določiti nove moči elektrarne, vršno moč elektrarne je mogoče doseči le v laboratorijskih standardnih pogojih, na sami lokaciji je težko izmeriti vršno moč, ker se ne morejo vzpostaviti standardni pogoji ocenjevanje te moči. Za določitev moči bi morali v laboratoriju odpeljati 1920 modulov in jih na novo izmeriti. Nestrokovno in napačno je podajati zaključke v mnenju glede vseh 1920 modulov elektrarne iz rezultatov treh modulov. Vzorci niso bili izbrani naključno, po neki metodologiji in ne morejo predstavljati dejansko indikacijo za elektrarno. Meritve posameznih modulov niso bile izvedene po standardnih testnih pogojih in s kalibrirano merilno opremo, zaradi česar ne moremo govoriti o ustreznih merilnih rezultatih. Izvedenec se niti z eno besedo ni opredelil do teh pripomb, niti se sodišče ne opredeli do strokovnega mnenja Agencije za prestrukturiranje Energetike v prilogi A 87, s katerim je pritožnica utemeljila pripombe. Rezultati meritev kažejo na nekoliko manjšo moč modulov v elektrarni v delu, ki so ga opazovali, vendar za potrditev te teze bi bilo potrebno module izmeriti pri standardnih testnih pogojih, da se izključijo zunanji dejavniki, ki bi lahko vplivali na končni rezultat preizkusa delovanja modulov (osvetlitve celice, moč sonca, umazanija, spremenljive lege modula na posameznem razsmerniku glede na razgibanost terena in podobno).

Pritožba osporava tudi zaključek izvedenca, da je dejanska moč sporne elekratrarne le okoli 433 kWp, kar je pritožnica podkrepila z mnenjem Agencije (v prilogi A 87), da primerjava elektrarn ... 1 in ... 2 ni na mestu, ker elektrarni nimata istih vzhodnih parametrov in zaradi različno vgrajenih foto napetostnih modulov z razsmerniki in je napačna ugotovitev izvedenca, da imata obe elektrarni v glavnem iste vhodne parametre (osončenje v dopolnitvi izvedenskega mnenja z dne 17. 11. 2017), pri čemer se izvedenec konkretno opredeli le glede osončenja, ne pa do različnih modulov razsmernikov in same mikrolokacije. Elektrarni nimata enakega osončenja, foto napetostna elektrarna ... 1 ima vgrajen dražji material, (cena kWp za 62 % višja od sporne elektrarne), ni pojasnjeno v čem je razlog, da je cena pri prvi elektrarni toliko višja, če zatrjuje, da sta elektrarni primerljivi in da bistveno dražji materiali v elektrarni ... 1 vpliva na končni rezultat proizvodnje električne energije.

Mnenje je strokovno pomanjkljivo in ga sodišče ni dolžno sprejeti, saj mora ugotovitve izvedenca ustrezno oceniti. Ker ima mnenje strokovne pomanjkljivosti, sodišče na tem izvedeniškem mnenju ne more graditi zaključkov, v obrazložitvi ni podalo razlogov za svojo oceno, da je mnenje pravilno in prepričljivo, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče se tudi ni opredelilo do trditev tožeče stranke v zvezi s tem, da je tožena stranka pri pristojnem organu, to je Agenciji za energijo posredovala podatke o nazivni moči sporne elektrarne in izrecno navedla, da je moč sporne elektrarne 480 kW. Z odločbo je Agencija za energijo z dne 23. 5. 2014 (A 34) pridobila deklaracijo za elektrarno z nazivno močjo 483 kW. Dne 30. 5. 2019 je bila izdana nova odločba oziroma deklaracija za sporno elektrarno kjer je iz javno dostopnih podatkov (register deklaracij za proizvodnje naprave v prilogi A50) izhaja, da je nazivna moč elektrarne 480 kW. Tožena stranka je pristojnemu organu sama posredovala podatke o nazivni moči sporne elektrarne, v tem postopku pa zatrjuje, da je inštalirana moč sporne elektrarne 435 kW.

Glede domnevne manjvrednosti sporne elektrarne pritožba navaja, da Pogodba ne določa obveznosti pritožnice, da bo sporna elektrarna delovala z močjo 480 kW, ampak glede letne proizvodnje električne energije je podala garancijsko izjavo (85 %), kar pomeni, da bo izplen proizvodnje elektrike sporne elektrarne večja od 85 % inštalirane moči ob povprečnem sončnem obsevanju, ki velja za Republiko Slovenijo, kar je bil pogoj, da je banka toženi stranki odobrila financiranje elektrarne (priloga A 24). Tožena stranka ne trdi in ne dokazuje, da bi sporna elektrarna delovala slabše od 85 % inštalirane moči ali, da vgrajeni moduli ne bi dosegali garancijskih pogojev. Rezultat podjemne pogodbe je lahko le letna proizvodnja sončne elektrarne in odstop od teh zahtev lahko predstavlja napako izvršitve posla, ne more pa napake predstavljati trditev, da na elektrarni ni inštalirane moči v velikosti 480 kW, ker nominalno moč sončne elektrarne določajo javni organi in nosilci javnih pooblastil z odločbo na podlagi predpisanih vlog. Uradno registrirana in ugotovljena moč kot izhaja iz registra pa med strankama ni sporna. Zato je napačna ugotovitev (točka 50. obrazložitve), da naj bi bila za toženo stranko bistvena elektrarna z inštalirano močjo v obsegu 480 kWp, in da ocena pričakovane električne energije ob izdelavi projektne dokumentacije ni bila izdelana, ne dopolnjena z ustrezno spremembo modulov. Ocena pričakovane proizvodnje je bila izdelana in je mnenje izvedenca v tem delu v nasprotju s samim seboj, saj izvedenec v prvem odstavku odgovora na vprašanje pod zaporedno št. 17 ugotavlja (stran 30 izvedenskega mnenja z dne 4. 7. 2016), da je za obe elektrarni registriran pričakovani in specifični izplen 1050 kWh/kWp. Projektno predvideni letni energijski donos je bil med 950 kWh/kWp do 1150 kWh/kWp, kar izhaja iz ponudbe A3, ki je sestavni del pogodbe A2. Pritožnica glede na podatke Agencije o sončnem obsevanju v Sloveniji je pri toženi stranki za projektno predviden letni energijski donos uporabila 1050 kWh/kWp in če energijski donos pomnožimo z inštalirano močjo elektrarne, dobimo letno proizvodnjo električne energije, ki bi morala na letni ravni proizvesti 504.000 kWh električne energije. Oceno o proizvedeni električni energiji na letnem nivoju pa je podalo tudi Elektro Celje d.o.o., ki je pri svojih izračunih za izdajo soglasja predvidelo, da bo sporna elektrarna na leto v omrežje oddala 500.000 kWh električne energije, kar je manj kot je predvidevala pritožnica (A65) in temu pogoju elektrarna v celoti zadosti. Tožena stranka pa niti ne zatrjuje, niti ne dokazuje, da sporna elektrarna ne bi dosegla v projektu navedenega elektro energijskega donosa. Da sporna elektrarna dosega ekonomski interes - energijski donos, je pritožnica dokazovala s strokovnim mnenjem Agencije za prestrukturiranje energetike z dne 23. 8. 2016 (A 65), do katerega se sodišče ni opredelilo. Za pravilno ugotovitev dejanskega stanja, ali domnevno nižja nominalna moč elektrarne sploh predstavlja napako izvršitve posla in ali je elektrarna sploh manjvredna, bi bilo vsekakor potrebno oceniti dokaze na katero opozarja pritožnica in so bistveni za odločitev o tožbenem zahtevku. Očita relativno in absolutno bistveno kršitev iz prvega in drugega odstavka 339. člena ZPP (8. člen, 8. in 14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

Sporna elektrarna tudi ni manjvredna, ker 1) proizvaja več kot je bilo pogodbeno dogovorjeno in tudi normalno pričakovano glede na impirično pričakovano vrednost za Slovenijo, ki je 1050 kWh/ kWp (A 65, A 87) ter 2) ker vgrajeni moduli oziroma material deluje v skladu z garancijskimi pogoji in 3) ker je proizvodnja električne energije večja od 85 % inštalirane moči/na leto ob povprečnem sončnem obsevanju, ki velja v Republiki Sloveniji, s čimer je pritožnica v celoti izpolnila pogodbeno obvezo (v prilogi A3, A24) in o manjvrednosti izpolnitve pritožnice, ni mogoče govoriti, saj elektrarna deluje v okviru vseh garancijskih izjav. Ugovor tožene stranke po zavračanju plačila ni utemeljen.

3. Stranski intervenient v pravočasni pritožbi zoper prvostopno sodbo (točka II., III. in IV. izreka), ki jo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP, prav tako predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni, podrejeno pa razveljavi ter vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje. Ne priglaša pritožbenih stroškov.

Napačno je stališče prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka ni izpolnila svoje obveznosti po Pogodbi št. 1/2014 MFE in da ima izvršeni posel tožeče stranke napake. Zmotno je ugotovljeno dejstvo, da sta pojma dejanska moč in inštalirana moč eno in isto. Pogodbena zaveza tožeče stranke je postavitev in zagon foto napetostne elektrarne v velikosti 480 kW inštalirane moči. Tožeča stranka je v sporno foto napetostno elektrarno inštalirala 1.920 modulov z deklarirano močjo 250 Wp, kar je 480 kWp inštalirane moči. Pogodba ne določa, da mora fotonapetostna elektrarna delovati z dejansko močjo 480 kW. Projektni parametri v smislu pričakovane proizvodnje električne elektrarne s pogodbo niso bili dogovorjeni. Inštalirana moč je bila dosežena v okviru pogodbe o dostopu končnega odjemalca do distribucijskega omrežja dne 31. 3. 2014 in deklaracije za sporno fotonapetostno elektrarno, ki so jo potrdili predstavniki elektro distribucije in javne agencije za energijo po priklopu sporne foto napetostne elektrarne. Skupne deklarine moči vseh foto napetostnih modulov ni mogoče enačiti z dejansko močjo fotonapetostne elektrarne, pač pa kvečjemu z inštalirano močjo fotonapetostne elektrarne. Inštalirana moč se lahko določi tudi z močjo razsmernikov in ne nujno z deklarirano oziroma nominalno močjo vseh uporabljenih fotonapetostnih modulov. Deklarirana moč je tista, ki je navedena na oznaki fotonapetostnega modula, pri čemer se fotonapetnostni modul deklarira po vršni moči pri standardnih testnih pogojih in je vršna moč dejansko deklarirana oziroma nominalna moč. Nobena fotonapetostna elektrarna oziroma fotonapetostni model ne deluje ves čas z nominalno močjo, saj je delovanje odvisno od več dejavnikov (npr. vremena in podobno). Ker je prvostopno sodišče enačilo pojma inštalirane moči in dejanske moči, je zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter zmotno uporabljeno materialno pravo, da ima izvršeni posel napake v smislu sklenjene pogodbe. Ocena pričakovane proizvodnje električne moči iz naslova delovanja sporne elektrarne v okviru projekta oziroma pogodbe ni bila izvedena, vprašanje dejanske moči sporne elektrarne ni bilo urejeno s pogodbo in je to vprašanje v predmetni zadevi nepomembno. Ker je bila obveznost tožeče stranke zgolj postavitev sporne fotonapetostne elektrarne z velikostjo 480 kWp inštalirane moči, je tožeča stranka to pogodbeno obveznost nedvomno izpolnila. Nenazadnje je sodni izvedenec v okviru svojega zaslišanja potrdil, da je na fotonapetostni elektrarni inštalirana moč velikosti 480 kW, ki se izračuna na način, da se število modulov pomnoži z deklarirano močjo posameznega modula. Jasno je, da je tožena stranka kupila inštalirano moč sporne fotonapetostne elektrarne, ne pa tistega kar je iz sporne foto napetnostne elektrarne prišlo, kar potrjuje tudi zaključek prvostopnega sodišča, da dejanski iztržek elektrarne ni relevanten za presojo ali je pogodbena obveznost tožeče stranke pravilno izpolnjena (52. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Prvostopno sodišče je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zaradi tega zmotno uporabilo materialno pravo in storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj v izpodbijani sodbi navedena dejstva in razlogi niso jasni, oziroma so med seboj v nasprotju, pri odločilnih dejstvih pa je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med temi samimi listinami oziroma prepisi. Zaključki prvostopnega sodišča so v nasprotju s podatki v spisu, saj prvostopno sodišče v 50. točki obrazložitve navaja, da je bila za toženo stranko bistvena elektrarna z inštalirano močjo v obsegu 480 kWp, ker iz ugotovitev izvedenca izhaja, da ocena pričakovane električne energije ni bila izvedena, kar je po oceni stranskega intervenienta nelogično in nejasno. Prav tako prvostopno sodišče v 52. točki navaja, da dejanski izplen oziroma iztržek elektrarne ni relevanten za presojo v predmetni zadevi, kljub temu se pri svoji odločitvi naslanja na pojem dejanske moči, ki ni enak pojmu inštalirane moči. Prvostopna sodba ima pomanjkljivosti zaradi katerih se ne da logično preizkusiti. Čeravno v predmetni zadevi vprašanje dejanske moči elektrarne sploh ni odločilno se stranski intervenient ne more strinjati s stališčem prvostopnega sodišča, da je domnevno slabše delovanje sporne elektrarne med drugim posledica dejansko manjše moči posameznih foto napetostnih modulov kot je projektno predvideno in sicer 1) dejanska moč foto napetostnih modulov projektno ni bila predvidena, 2) foto napetostni moduli na katerih so bile izvedene meritve in izmerjene moči so se glede na ugotovitve izvedenca gibale med 230, 235,50 Wp, niso bili uporabljeni pri aktivnem delovanju sporne fotonapetostne elektrarne, ampak so bili vzeti iz skladišča tožeče stranke, kar pomeni, da so vse tovrstne ugotovitve brezpredmetne. Potreben je dokazni standard prepričanja o relevantnih dejstvih, ki ni bil dosežen v smislu, da naj bi sporna fotonapetostna elektrarna slabše delovala zaradi manjše moči posameznih fotonapetostnih modulov. Foto napetostni moduli so še vedno dosegli izhodno moč znotraj garantiranih parametrov, minimalno 90 % deklarirane izhodne moči modula 250 Wp ob standardnih testnih pogojih. Stranski intervenient opozarja, da je potrebno ločiti med izkoristkom fotonapetostnih modulov pri standardih testnih pogojih in efektivnim izkoristkom, ki upošteva delovanje foto napetostnega modula v različnih simuliranih okoljih. Ker to dejstvo ni bilo upoštevano, ni moč zaključiti, da so projektni moduli slabše kvalitete in da zaradi tega foto napetostna elektrarna ne dosega pogodbeno dogovorjene inštalirane moči kot zmotno ugotavlja sodni izvedenec in posledično prvostopno sodišče. Zaradi navedenih pomanjkljivosti je stranski intervenient predlagal novega izvedenca, kateremu pa prvostopno sodišče ni sledilo, s čimer je kršilo njegovo pravico do izjave oziroma načelo kontradiktornosti iz prvega odstavka 5. člena ZPP, ki je neposredni izraz pravice do enakega varstva v postopku iz 22. člena Ustave, s čimer je zagrešilo relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost izdane sodne odločbe. Uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki bi bilo s postavitvijo novega izvedenca pravilno in popolno ugotovljeno. Izpostavlja tudi, da se prvostopno sodišče ni opredelilo, do zaslišanja priče prof. C. C., čeprav bi se moralo.

4. Tožena stranka v pravočasnem odgovoru na pritožbo tožeče stranke navaja, da je pravilna ugotovitev prvostopnega sodišča v 34. točki obrazložitve, da je projektne module podjetje A. predlagala tožeča stranka, ki se je zavezala s pogodbo izvesti elektrarno na ključ. Odgovornost za napake posla, ker na sporni elektrarni ni inštalirana pogodbeno dogovorjena moč 480 KW, saj imajo vgrajeni moduli napako, naročila pa jih je tožeča stranka in ne tožena. Neutemeljene so pritožbene navedbe o neizpolnjevanju pogodbenih obveznosti plačila iz 7. člena pogodbe, saj je navedeni projekt financirala banka in tožena stranka ni bila nikoli neposredni plačnik po pogodbi, kar je bilo direktorju tožeče stranke znano. Neresnična je pritožbena trditev, da so v sporno elektrarno vgrajeni projektni moduli družbe A. samo z estetsko napako, ampak je šlo za tako imenovane projektne module s funkcionalnimi napakami, s temi dejstvi pa tožena stranka ni bila seznanjena. Pritožbene navedbe glede pojasnilne dolžnosti in vprašanje njene premajhne skrbnosti predstavljajo sprenevedanje tožeče stranke. Pri pregledu modulov je bilo govora samo o manjših estetskih napakah, ki po zagotovilih predstavnika stranskega intervenienta - proizvajalca, niso imeli vpliva na kvaliteto in garancijo. Sporni moduli ne ustrezajo niti definiciji projektnih, niti definiciji B grande modulov, saj imajo ponarejene certifikate in neveljavne podatkovne tablice. Tožeča stranka s pritožbo relativizira izpoved priče A. A., ki naj bi štela toženo stranka za kupca, saj se je kasneje popravila. Tožeča stranka je bila zavezana izpolniti pogodbene obveznosti s klavzulo na ključ in je bila zavezana družbi A. module tudi plačati. Očitanih kršitev določb pravdnega postopka ni, dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovljeno ter materialno pravo pravilno uporabljeno.

Glede izvedeniškega mnenja tožena stranka navaja, da sklicevanje pritožbe na navedbe glede SCEN programa Sunny design in mnenje agencije za prestrukturiranje energetikeke ni verodostojno, saj ni upoštevana usmerjenost, osončenje in lega elektrarne. Verodostojni podatek navaja SMA proizvajalec za razsmernik SMA STP 20000 TLEE, ki navaja maksimalno vhodno moč 20450 W in ne 22000 W, kot jih je inštalirala tožeča stranka. V postopku je bilo ugotovljeno, da razsmerniki niso inštalirani v skladu z določili proizvajalca. Razlog za zmanjšanje števila razsmernikov je bilo vedenje tožeče stranke, da moduli ne ustrezajo moči, kajti v nasprotnem bi bili preobremenjeni. Vsaka drugačna razlaga tožeče stranke je v nasprotju s strokovnimi zaključki sodnega izvedenca.

Glede pritožbenih navedb tožeče stranke v zvezi z meritvami modulov Fakultete za elektrotehniko in inštituta AIT so bile le-te natančne in analitične, kar je navedeno v poročilih. Zmotne so pritožbene navedbe, da meritve, ki sta jih izdelala fakulteta in pa inštitut ne predstavljajo izvida izvedenca, saj gre za meritve dveh priznanih inštitucij in se je lahko sodni izvedenec utemeljeno oprl nanje. Meritve treh naključno izbranih modulov so pri Inštitutu AIT izvedene v skladu s standardom IEC 60904-1 v standardnih testnih pogojih in s kalibrirano merilno opremo, ki deluje pod nadzorom IEC in ki še vedno izvaja testiranje in meritve modulov tudi za A. in podeljuje deklaracije. Navedbe o neustreznosti merilne opreme so neutemeljene. Drugih inštitucij, ki bi delovale izven okrilja IEC ni. Akreditacija AIT temelji na standardu IEC 17025 splošne zahteve za usposobljenost laboratoriju za opravljanje preizkusov in umerjanje kot tudi na zahtevah IECEE CB (IEC Sistem za sheme za ugotavljanje skladnosti elektrotehnične opreme in sestavnih delov). Za izvedbo meritev pri Fakulteti za elektrotehniko je tri module izbral naključno sam zakoniti zastopnik tožeče stranke v prisotnosti prokurista tožene stranke in kot izhaja iz meritev testov niti eden izmed modulov ni dosegal 250 Wp iz priloženih fleš testov A.a, kljub temu, da so na nalepkah imeli navedeno moč preko 250 W. Tudi certifikate in testne podatke je E. d.o.o. dobil na podlagi testiranja nekaj modulov, rezultati pa so bili uporabni za vso proizvodnjo. Glede primerljivosti elektrarn ... 1 in ... 2 je v strokovnem mnenju obrazloženo, da sta oba obrata primerljiva, ker imata isto lokacijo, iste pozicije in usmerjenost ter osončenje in sta opremljena s podobnimi komponentami. Sicer Agencija obratov sploh ni videla, v nasprotju z inštitutom AIT, ki je opravil ogled lokacije in tehnični pregled. Bistveno dražji material ne vpliva na končni rezultat proizvedene električne energije. MF ... 1 je bila grajena leta 2011, ko je bila cena materiala visoka in posledično visoka subvencija, medtem ko leta 2014 je bila gradnja sončnih elektrarn nižja, saj so cene materiala padle skladno s padcem višine subvencije. Trditev tožeče stranke, da je bil material 2011 boljši, v primerjavi z 2014, predstavlja nepoznavanje ali pa namerno zavajanje, saj je splošno znano, da se je moč PVC modulov povečevala iz leta v leto in tudi izkoristek. Glede primerjave ... 1 in ... 2 sta obe elektrarni postavljeni na isti lokaciji, imata isto pozicijo in usmerjenost ter enako osončenje, pa vendar ... 2 deluje več kot očitno slabše od ... 1, kakor druge elektrarne v okolici, čeprav ima neprimerljivo boljšo pozicijo. Tožena stranka ni sama posredovala podatkov o nazivni moči sporne elektrarne, ampak je agencija zahtevala predložitev tehničnih podatkov za module in razsmernike, kar je razvidno iz poziva z dne 31. 5. 2019, zato tožena stranka ni imela vpliva na izdajo odločbe, ki je bila izdana v skladu s 365. členom Energetskega zakona in določa nazivno moč elektrarne po številu modulov.

Glede manjvrednosti elektrarne tožena stranka navaja, da je tožeča stranka podala garancijsko izjavo, da bo proizvodnja elektrarne večja od 85 % inštalirane moči izključno banki na njihovo zahtevo, izplen pa mora biti zagotovljen do izteka 15 let. Tožeča stranka niti banki, niti toženi stranki tudi po pozivu za posredovanje navodil za uporabo in vzdrževanje, ki naj bi bila priloga garancije in pogoj garancije, ni posredovala, s čimer je kršila Energetski zakon in tudi 9. člen Pogodbe št. 1/2014 MFE z dne 30. 1. 2014. Za toženo stranko je bistvena inštalirana moč elektrarne 480 kWp in ocena pričakovane električne energije, ki pa jo tožeča stranka ni izdelala. Povzeta navedba agencije za okolje ni ocena pričakovane proizvodnje ob dejstvu, da so podatki donosa MFE d.o. ..., tudi MFE ... v neposredni bližini, je 1050 Wh posplošena in ne prikazuje dejanskega energijskega donosa za to lokacijo, za katero je značilno večje sončno obsevanje (1250 kWh/m2). Elektro Celje d.d. ni nikoli podal ocene o proizvedeni električni energiji, ampak samo pavšalno navedel podatke. Nikjer ni pogodbeno dogovorjeno, da bi posplošeni podatki agencije za okolje predstavljali pogodbeno podlago obveznosti, upoštevaje, da gre za nadpovprečno osončeno lokacijo, ki je bila tožeči stranki znana že od leta 2011. Ključni so strokovni zaključki izvedenca, ki jih je prvostopno sodišče ugotovilo v 40. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in tem zaključkom ni mogoče očitati nobenih pomanjkljivosti in nepravilnosti. Sodišče prve stopnje je zaključke v celoti oprlo na ugotovitve sodnega izvedenca in na rezultate dokazovanja. Razlogi so logični, prepričljivi v skladu z napotilu iz 8. člena ZPP. Inštaliranje projektnih modulov, bistveno slabše kvalitete, ki niso imeli samo estetskih pomanjkljivosti, je imelo za posledico, da na foto napetostni elektrarni MF ... ni bila zagotovljena inštalirana moč, kot je bilo pogodbeno dogovorjeno. Izdelek je obremenjen z napakami in nepravilnostmi, ki jih je sodni izvedenec v pisnih in ustnih dopolnitvah izvedenskega mnenja večkrat potrdil. S tem pa je tožeča stranka kršila pogodbeno izpolnitev. Tožena stranka je svoj ugovor utemeljevala na pravici naročnika do znižanja plačila za opravljeno storitev, saj ima opravljena storitev napake, ki zmanjšujejo vrednost izvedenega posla, ugovor nepravilne izpolnitve iz tretjega odstavka 639. člena OZ in ki ga je tožena stranka uveljavljala v obliki znižanja plačila.

5. Tožena stranka je odgovorila tudi na pritožbo stranskega intervernienta in navedla, da so navedbe stranskega intervenienta glede dejanske moči inštalirane moči napačne in sicer je napačna že ugotovitev, da dejanska moč fotonapetostne elektrarne pomeni količino proizvedene energije, kar ne drži. Količina proizvedene električne energije pomeni izplen iztržek oziroma dejansko proizvodnjo elektrarne, ki je odvisna tudi od osončenja, lege in ostalih dejavnikov, vendar to ni enako dejansko inštalirani moči. Ključno za pravilno presojo predmetnega gospodarskega spora je vprašanje ali je tožeča stranka izpolnila pogodbeno zavezo, to je postavitev in zagon obravnavane fotonapetostne elektrarne v velikosti 480 KW inštalirane moči (ne deklarirane moči kot intervenient zmotno in zavajajoče navaja), kar pa zaradi manjše moči modulov ni bilo izpolnjeno. Sodišče je po obsežnem dokaznem postopku ugotovilo, da tožeča stranka ni izpolnila pogodbene zaveze, saj inštalirana moč modulov ni bila 250 w, niti fotonapetostna elektrarna ni dosegala velikosti 480 KW inštalirane moči. Zato tudi sklicevanje na akte elektro distribucije in javne agencije za energijo ne more biti relevantno. Navedene organizacije namreč pri priklopu elektrarne ne merijo inštalirane moči niti moči modulov, ampak zgolj priklopijo elektrarno in izdajo deklaracijo na osnovi predložene dokumentacije. Inštalirana moč je tista, ki se uporabi pri postavitvi elektrarne in je določena z močjo seštevka modulov, razmerniki pa morajo ustrezati tej moči. Deklarirana moč je tista, ki je navedena na oznaki. Nesporno je, da je delovanje elektrarne odvisno od več dejavnikov in da ne deluje ves čas z nominalno močjo, vendar je pomembno ali so na elektrarni nameščeni moduli moči 250 W ali pa moduli slabše moči od tega je v nadaljevanju odvisen tudi izplen elektrarne, kar predstavlja bistvo pogodbenega interesa naročnika. Tako AIT kot fakulteta sta podala mnenje, da imajo sporni moduli nižjo vršno moč od deklarirane. Za meritve izdane s strani Fakultete za elektroniko je sam direktor tožeče stranke izbral module v prisotnosti tožene stranke in predlagal, da vzamejo moduli iz skladišča še nezmontirani iz iste serije. Zato, da so pridobljeni podatki lažje primerljivi so priloženi tudi fleš testi, vendar rezultati niso bili enaki. Moduli so bili poslani na ponovno testiranje proizvajalcu E. d.o.o. 19. 6. 2014 in kot izhaja iz meritev testov niti eden ni dosegal 250 W, kot izhaja iz priloženih fleš testov E. d.o.o., pa so kljub temu imeli na nalepkah navedeno moč 250 W. Prav tako so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da je šlo samo za tri testirane module, saj so bili trije v testirani iz iste serije pri Inštitutu AIT in trije s strani Fakultete za elektrotehniko Univerze v Ljubljani. Pritožbene navedbe, da ti moduli še vedno dosegajo izhodno moč garantiranih parametrov minimalno 90 % deklarirane moči modula ob standardnih testnih pogojih, so sprenevedanje in zavajanje, saj sam stranski intervenient kot proizvajalec daje 12 letno garancijo za doseganje 90 % izhodne moči in bi moral podati še pojasnilo, kako je mogoč upad takšne moči modulov, ki so popolnoma novi in modulov, ki so bili v času meritev inštalirani le 7 mesecev. Navedbe o neustreznosti merilne opreme ne morejo biti na mestu, saj drugih inštitucij, ki bi delovale izven okrilja IEC ni. Zato so tovrstne pritožbene navedbe nedopustne in tudi neutemeljene.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe stranskega intervenienta, da sodni izvedenec ni opravil dela celovito in strokovno, saj je odgovoril na vsa vprašanja strank in pa sodišča ter stranskega intervenienta, bil je zaslišan na sodišču, kjer je podal mnenje tudi ustno. Mnenje je jasno razumljivo, morebitne nejasnosti pa so bile odpravljene.

6. Pritožbi tožeče stranke in stranskega intervenienta nista utemeljeni.

7. Pritožbi izpodbijata prvostopno sodbo v celoti, zato je predmet pritožbenega preizkusa sodba sodišča prve stopnje v celoti (prvi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku).

8. Prvostopno sodišče je zavrnilo zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska 48.957,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi po Pogodbi številka 01/2014 MFE z dne 30.1.2014, s katero se je zavezala za postavitev, dobavo, montažo in zagon foto napetostne elektrarne MFE ..., v velikosti 480kW inštalirane moči. Tožena stranka zavrača plačilo vtoževanega zneska, ker ima izvršeni posel napake in uveljavlja znižanje plačila zaradi napak po tretjem odstavku 639. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da ugotovljenega dejanskega stanja, ki je razvidno iz prvostopne sodbe na tem mestu ne bo podrobneje povzemalo, temveč se bo opredelilo do pritožbenih očitkov.

9. Glede pritožbenih navedb v zvezi z izbiro materiala: (-) da je prvostopno sodišče povsem spregledalo dokazne listine v prilogi A 35, A4, A2, A3, A24, A40 in izpovedbo priče Č. Č., ki dokazujejo, da četudi na sporni elektrarni ni inštalirane moči v velikosti 480 KW, ker imajo vgrajeni moduli napako, je odgovornost na toženi stranki, ki je zagotovila material, pritožba uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen Zakona o pravdnem postopku), ki pa ni utemeljena.

10. Prvostopno sodišče je v 34. točki obrazložitve sodbe pravilno ugotovilo, da že iz Pogodbe št. 01/2014, katere sestavni del je tudi Ponudba št. 7/014, ki sta jo sklenili tožeča stranka kot izvajalec in tožena stranka kot naročnik izhaja, da je tožeča stranka tista, ki je dolžna naročiti material in opremo, saj se je zavezala za izvedbo elektrarne na ključ, kar pomeni, da je naročnik spornega materiala oziroma modulov tožeča stranka in ne tožena stranka, kot zmotno zatrjuje pritožba. S tem pa je tudi odgovornost za sporni material na tožeči stranki. Dokazna ocena prvostopnega sodišča, v 34. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, ko ugotavlja kdo je naročnik spornih modulov podjetja E. d.o.o., je v skladu z 8. členom ZPP, pravilna, metodološko ustrezna in jo sprejema tudi pritožbeno sodišče. Pravilna je ugotovitev, da je projektne module podjetja E. d.o.o. predlagala in naročila tožeča stranka. S spremembo proizvajalca modulov je tožena stranka sicer soglašala, vendar je bila kupec teh modulov tožeča stranka. Posel je financirala banka, kar je bilo tožeči stranki znano od podpisa pogodbe dalje. Odgovornost za izbiro modulov tožeča stranka tako ne more prevaliti na toženo stranko, ker gre za pogodbeno obveznost tožeče stranke. Teh ugotovitev izpostavljeni dokazi, ne morejo omajati. Kar pa pomeni, da je odgovornost za vgrajeni material na tožeči stranki in ne na toženi strani kot zmotno zatrjuje pritožba.

11. Glede pritožbenih navedb, da tožena stranka svojih pogodbenih obveznosti iz 7. člena pogodbe - finančnih obveznosti, ni izpolnjevala, zaradi česar pritožnica modulov Renesola ni mogla naročiti in plačati zahtevanega avansa, pretežni del plačila je prejela šele 5. 3. 2014, tožena stranka pa se je zavezala, da bo avans v višini 400.000,00 EUR plačala ob podpisu pogodbe 30. 1. 2014, v naslednjih dneh pa še 150.000,00 EUR, odobren ji je bil nižji kredit, je začela iskati možnosti za cenovno ugodnejše module, pritožba prav tako uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki pa ni utemeljen pritožbeni razlog.

12. Prvostopno sodišče je v 34. točki obrazložitve sodbe pojasnilo, da razlog za spremembo modulov, ni bilo slabo finančno stanje oziroma likvidnostne težave tožene stranke, niti neplačevanje pogodbenih obveznosti, saj je bila tožeča stranka vseskozi (že ob podpisu pogodbe) seznanjena, da bo navedeni projekt tožena stranka financirala s kreditom pri banki, ki je bil odobren 31. 1. 2014 ob podpisu pogodbe, z višino kredita pa je bila tožeča stranka seznanjena, kar na sklenitev pogodbo v priloga A2 ni imelo vpliva. Dinamika plačil za tožečo stranko takrat, ni predstavljala nobenih težav. Zakoniti zastopnik tožeče stranke je predlagal spremembo modulov, šlo naj bi za ugodnejšo varianto, predlagal je A. module z estetsko napako. Tožeči stranki je bilo od vsega začetka tudi znano, da bo zaradi financiranja elektrarne s kreditom, banka izvajala vsa plačila tožeči stranki. Tožena stranka ni bila nikoli neposredni plačnik po pogodbi in so tovrstne pritožbene navedbe neutemeljene. Izpolnitev finančnih obveznosti tožene stranke ni bil razlog za spremembo modulov, kot skuša neutemeljeno prikazati pritožba. Tožena stranka ni bila niti naročnik, niti plačnik spornih modulov (materiala), temveč je to bila tožeča stranka že po Pogodbi št. 1/2014 MFE, kar je bila njena pogodbena obveznost. Nerelevantno in neutemeljeno je tako tudi sklicevanje pritožbe na elektronsko sporočilo z dne 29. 4. 2014 pošiljatelja A. A., da naj bi tožena stranka zamujala z nakazilom in ne bi bilo mogoče naročiti razsmernikov, saj kot že pojasnjeno, tožena stranka ni bila niti plačnik niti naročnik navedene opreme. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da so v sporno elektrarno vgrajeni projektni moduli družbe E. d.o.o. z estetsko napako, saj je bilo tekom tega postopka ugotovljeno, da tako imenovani projektni moduli niso imeli samo estetskih napak, temveč so imeli tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov in ne ustrezajo mednarodnim zahtevam za skladnost tipov foto napetostnih modulov, kar vse je prvostopno sodišče pojasnilo v 40. točki obrazložitve sodbe, s katerimi pa tožena stranka ni bila seznanjena, ko je soglašala s spremembo modulov. Izbira in naročilo modulov je bila pogodbeno dogovorjena obveznost tožeče stranke, kar je že bilo pojasnjeno in tožeča stranka je navedene module tudi izbrala, kar je prvostopno sodišče povsem pravilno ugotovilo (točka 34. in 40. obrazložitve izpodbijane sodbe). Neutemeljene so drugačne pritožbene navedbe. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na pojasnilno dolžnost (v smislu 625. člena OZ), saj je bila tožeča stranka tista, ki je naročila predmetni (sporni) material

13. Nerelevantne in neutemeljene so pritožbene navedbe, da tožeča stranka ni mogla ugotoviti, glede na predloženo dokumentacijo stranskega intervenienta in njegova zagotovila, da gre le za manjše estetske napake na modulih, ki na elektro lastnosti nimajo vpliva in zanje velja klasična garancija, da sporni moduli nimajo ustrezne nazivne moči. Navedeno za presojo v tem gospodarskem sporu ni relevantno, saj se je tožeča stranka s Pogodbo (v prilogi A2) zavezala zgraditi sporno elektrarno na ključ z inštalirano močjo 480 kWp in kot strokovnjak (izvajalec) v skladu s tretjim členom Pogodbe (A2) odgovarja, da vgrajeni material in oprema ustreza predpisom in standardom v Republiki Sloveniji. Kot izvajalec naročniku za vgrajeni material odgovarja tudi v skladu z drugim odstavkom 621. člena OZ, ki določa, da podjemnik naročniku odgovarja za kakovost uporabljenega materiala enako kot prodajalec. Pritožba tako ne more uspeti z navedbami in dokazi s katerimi skuša prevaliti svojo odgovornost za izbrani material na toženo stranko, ki naj bi bila po zatrjevanju pritožbe seznanjena s karakteristikami teh modulov, kar vse je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo v 34. točki obrazložitve. Tožeča stranka svoje pogodbeno dogovorjene odgovornosti za izbiro in dobavo projektnih modulov in s tem odgovornosti za izbrani material, ne more uspešno prevaliti na toženo stranko, četudi se je ta strinjala z izbiro, saj je bila tožena stranka naročnik, tožeča pa izvajalec in strokovnjak za postavitev in zagon elektrarne po pogodbi in je bila kot podjemnik dolžna izvršiti prevzeti posel v skladu s sklenjeno pogodbo, po pravilih posla in s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (6. člen OZ). Kupec spornih modulov do proizvajalca E. d.o.o., je bila tožeča stranka, ne tožena. Neutemeljeno pritožba izpostavlja tudi izpoved priče A. A., da je bila kupec tožena stranka, saj se je priča v svoji izpovedbi, popravila in izpovedala, da je bila kupec navedenih modulov tožeča stranka. Drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

14. Pritožba neutemeljeno očita, da je dokazna ocena prvostopnega sodišča v navedenem delu napačna, saj je prvostopno sodišče pravilo ugotovilo dejansko stanje in na podlagi dokazne ocene v skladu z 8. členom ZPP, ugotovilo pravno relevantna odločila dejstva, očitana relativno bistvena kršitev iz 1. odstavka 339. člena ZPP se prvostopnemu sodišču ni pripetila, niti absolutno bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba razloge ima, ti so med seboj združljivi in skladni in je sodbo mogoče preizkusiti. Dejansko stanje je pravilno ugotovljeno, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je prvostopno sodišče pravilno uporabilo tudi materialno pravo. Tudi ni podana kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, v zvezi z 22. členom Ustave Republike Slovenije, saj se je prvostopno sodišče opredelilo do vseh relevantnih navedb in dokazov pritožnice.

15. Glede izvedeniškega mnenja oziroma napake vgrajenih modulov, pritožba graja ugotovitev prvostopnega sodišča, da dejanska moč fotonapetostne elektrarne zaradi slabe kvalitete modulov ne presega 460 kWp oziroma znaša okoli 433 kWp oziroma 435, takšna ugotovitev pa je nerazumljiva in nejasna, saj ne pove kakšna je dejanska moč elektrarne in zakaj je pretehtal eden oziroma drugi izračun izvedenca pri oceni tržne vrednosti dejanske izpolnitve za 435 kWp in 437 kWp. Ponovno gre za uveljavljen pritožbeni razlog zmotne oz. nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki pa ni utemeljen.

16. Med pravdnima strankama ni sporno, da se je tožeča stranka kot izvajalec s pogodbo št. 1/2014 MFE zavezala zgraditi, postaviti ter zagnati fotonapetostno elektrarno MFE ... v velikosti 480 kW inštalirane moči na objektu. Prvostopno sodišče je v predmetnem sporu presojalo ali je tožeča stranka izpolnila pogodbeno zavezo, to je postavitev in zagon obravnavane fotonapetostne elektrarne v velikosti 480 KV inštalirane moči ter ugotovilo, da zaradi manjše moči modulov navedeno ni bilo izpolnjeno. V 45. točki obrazložitve je pojasnilo, da ima izvršeni posel napake (opredeljene v 40. točki obrazložitve) in da dejanska moč elektrarne ne presega 460kWp, temveč znaša okoli 433 oziroma 435 kWp, saj vgrajeni moduli nimajo le estetskih napak, ampak nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov. To pa pomeni, da tožeča stranka ni opravila svojega pogodbeno prevzetega posla v skladu s Pogodbo solidno in kvalitetno, s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (6. člen OZ) ter v skladu z določili pogodbe, saj ni vgradila materiala in opreme, ki bi ustrezal standardom in predpisom, ki veljajo v Republiki Sloveniji. Do teh ugotovitev je prvostopno sodišče prišlo s pomočjo angažiranega izvedenca elektrotehnike fotovoltaike Jožeta Sekolovnika (35. točka obrazložitve). Izvedenec je ugotovil, da je dejanska moč vgrajenih modulov A. tip BMU 250 Wp za najmanj 10Wp manjša od deklarirane moči 250 Wp in ne presega 240 Wp, kar pomeni, da dejanska moč fotonapetostne elektrarne z vgrajenimi 1920 moduli ne presega 460 kWp in torej ne dosega 480 kWp inštalirane moči kot je bilo pogodbeno dogovorjeno (36. točka obrazložitve prvostopne sodbe). Na pripombe strank, je izvedenec dopolnil izvedensko mnenje še s primerjavo učinkovitosti MFE ... in MFE ... in ugotovil, da dejanska moč elektrarne znaša le okoli 433 oz. 435 kWp (37. in 38. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), kar je jasno obrazloženo v prvostopni sodbi in so gornji pritožbeni očitki o nejasnosti dejanske moči elektrarne neutemeljeni. Nobeden od izmerjenih fotonapetostnih modulov namreč ni dosegal deklarirane moči 250W, ampak so se izmerjene moči gibale od 230,7 do 235, 5W (40. točka obrazložitve). Dejanska moč elektrarne, ki jo je izvedenec ugotovil s pomočjo primerjave učinkovitosti MFE ... in ... znaša torej okoli 433 oz. 435 kWp. Sodišče je podalo v 53. točki obrazložitve variantni izračun ocene tržne vrednosti dejanske izpolnitve za 435 in 437kW, kar pa na odločitev v tem sporu ne vpliva, saj sta obe vrednosti izračuna višji od v tem postopku vtoževanega zneska. Ugotovitve prvostopnega sodišča so jasne in strokovno obrazložene in jih sprejema tudi pritožbeno sodišče, drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

17. Pritožbene navedbe, da izvedenec ni odgovoril na vse pripombe pritožnice in stranskega intervenienta, da so odgovori nejasni in nerazumljivi, da na konkreten očitek, s katerim je nasprotovala tožeča stranka izvedenskemu mnenju ni dobila odgovora, da se prvostopno sodišče ni izreklo o obrazloženih pripombah in dokazih (A87, A65, A 12, A34, A50), v zvezi z oceno inštalirane moči sporne elektrarne, s katerimi prav tako uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (340. člen ZPP), niso utemeljene.

18. Prvostopno sodišče se je o ugotovitvah glede napak v zvezi s prevzetim poslom po Pogodbi v prilogi A2 s postavitvijo sončne elektrarne MFE ... izreklo v točkah 35. do 45. obrazložitve. Pojasnilo je, da je izvedenec odgovoril na vse pripombe pritožnice in stranskega intervenienta, kar je razvidno iz večih pisnih dopolnitev izvedenskega mnenja v spisu in zaslišanja izvedenca, zato so tovrstne pritožbene navedbe neutemeljene. V dopolnitvah izvedenskega mnenja se je izvedenec izrecno opredelil do vseh pripomb, ki sta jih podala tožeča stranka in stranski intervenient, kar je sodišče pojasnilo v 39. točki obrazložitve. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da se prvostopno sodišče ni opredelilo do pripomb in dokazov, s katerimi je pritožnica dokazovala, da je inštalirana moč razsmernikov ustrezna in v skladu s projektantsko prakso glede na predvideno moč elektrarne (480 kW), kar je prvostopno sodišče prav tako pojasnilo v točkah 36. do 40. obrazložitve. Dokazna ocena prvostopnega sodišča je pravilna in v skladu z 8. členom ZPP in jo pritožbeno sodišče sprejema kot pravilno, zato so pritožbeni očitki o kršitvi 8. člena ZPP neutemeljeni. Prvostopno sodišče je pravilno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je pravilno uporabilo tudi materialno pravo. Očitana absolutno bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj sta imela tožeča stranka in stranski intervenient možnost obravnavanja izvedenskega mnenja pred sodiščem prve stopnje tako s pisno podanimi dopolnitvami izvedenca in zaslišanjem izvedenca na obravnavi imeli. Postopek z izvedencem je bil izveden v skladu z 254. člena ZPP. Glede na celovit dokazni postopek z izvedencem za fotovoltaike, ki je bil izveden pred sodiščem prve stopnje, je le to utemeljeno zavrnilo tudi po oceni pritožbenega sodišča dokazni predlog za postavitev novega tovrstnega izvedenca kot nepotreben. Zadostno je pojasnilo tudi razloge zavrnitve, saj nestrinjanje z izvedenskim mnenjem ni razlog za postavitev novega izvedenca. Prav tako ni podana absolutno bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba razloge ima, ti so med seboj skladni in jo je mogoče preizkusiti.

19. Prvostopno sodišče se je opredelilo do pritožbeno izpostavljenih dokazov (A65, in A87 Strokovno mnenje Agencije za prestrukturiranje energetike), s pomočjo izvedenca, ki je v svojih dopolnitvah izvedenskega mnenja pojasnil, da so mnenja (A65 in A87 - dokazi) pomanjkljiva, ker niso upoštevani vsi dejanski vhodni podatki za lokacijo MFE ..., kot so usmerjenost modulov, osončenje in lega elektrarne. Enako velja tudi za dokazne listine scen programa Sunny Design, zato so pritožbeni očitki o neopredelitvi do teh dokazov neutemeljeni.

20. Glede pritožbenih navedb s katerimi graja ugotovitev izvedenca, da skupna moč razsmernikov za moč generatorja 480kWp znaša le 437 kWp, kar ne ustreza smernicam načrtovanja sončnih elektrarn in sicer: (-) da je ugotovitev napačna, ker je sodišče spregledalo dokazne listine v prilogi A65 in A87 ter izpoved izvedenca, da z razsmerniki ni nič narobe, (-) da je skupna inštalirana moč razsmernikov 437kWp, kar je 91% vršne moči modulov, kar je znotraj smernic, (-) ter da je bilo glede na število A. modulov potrebno prilagoditi število in tip razsmernikov; pritožba uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki pa ni utemeljena.

21. Kot je že bilo pojasnjeno ugotovitev izvedenca, da skupna moč razsmernikov za moč generatorja 480kWp znaša le 437 kWp, kar ne ustreza smernicam načrtovanja sončnih elektrarn in da je bilo za vgradnjo predvidenih 23 kom razsmernikov SMA 20000TL-EE v skupni moči 460 kWp, ker pa moč fotonapetostnega generatorja ne dosega projektno predvidene moči 480 kWp, ampak le okoli 433 kWp, je problem preobremenitve vgrajenih razsmernikov z močjo 437 kWp rešen, ni napačna. Niti izvedenec, niti sodišče nista spregledala navedenih dokazov in sta se do njih tudi opredelila, kar je pritožbeno sodišče že pojasnilo (19. točka obrazložitve te sodbe). Prvostopno sodišče je na podlagi mnenja izvedenca v 37. točki obrazložitve ugotovilo, da je izvedenec z ogledom na kraju samem ugotovil, da je za MFE ... uporabljenih 21 razsmernikov tipa SMA STP 20000 EE (20kWp) in en razsmernik tipa SMA STP 17000 EE (17 kWp) in tako skupna moč razsmernikov za moč generatorja 480 kWp znaša le 437 kWp, kar pa ne ustreza Smernicam za načrtovanje sončnih elektrarn. Tako iz ponudbe podjetja Ekod v prilogi A3 kot tudi ponudbe A. št. 140219-K-EKOD-B. B. je bilo predvidenih 23 kom razsmernikov, SMA 20000 EE v skupni moči 460 kWp. Dejansko je torej tekom izvedbe prišlo do zmanjšanja števila razsmernikov 21 + 1 na skupno moč 437 kWp, kar pa ni ustrezno glede na projektno predvideno moč elektrarne 480 kWp. Povedano drugače, skupna moč razsmernikov 437 kWp ni ustrezna glede na projektno predvideno skupno moč fotonapetostnega generatorja 480kW. Drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene, saj se je prvostopno sodišče s pomočjo izvedenca opredelilo do vseh relevantnih navedb tožeče stranke in dokazov. Dokazno oceno sodišča prve stopnje sprejema tudi pritožbeno sodišče.

22. Glede pritožbenih očitkov, da meritve, ki sta jih izvedla Fakulteta za elektrotehniko, Univerze v Ljubljani, in Inštitut AIT ne morejo predstavljati izvida izvedenca, da izvedenec lastnih meritev moči posameznega fotonapetostnega modula ni opravil, navedene meritve pa so bile opravljene izven postopka in jih je pritožnica prerekala, da na podlagi izdelanih poročil inštituta in Fakultete ni mogoče določiti neke nove moči elektrarne, da je vršna moč sončne elektrarne 480 kWp, da je vršno moč mogoče določiti le v laboratoriju, na lokaciji pa jo je težko izmeriti, ker ne morejo vzpostaviti enakih standarnih pogojev, ocenjevanje pa je približno pristransko, da je nestrokovno in napačno iz rezultatov zgolj treh modulov podajati zaključke za vseh 1920 modulov, da vzorci niso bili izbrani naključno po neki metodologiji vzorčenja in ne morejo predstavljati indikacije za celotno elektrarno, da niso bile izvedene meritve pri standardih testnih pogojih in s kalibrirano merilno napravo in rezultati niso ustrezni, da se izvedenec ni opredelil do strokovnega mnenja Agencije za prestrukturiranje energetike v prilogi A 87, niti do e sporočila v prilogi A12, s katerimi pritožba uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki ni utemeljena.

23. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo se je prvostopno sodišče s pomočjo izvedenca v izvedenskem mnenju in dopolnitvah opredelilo, do vseh pripomb tožeče stranke in stranskega intervenienta. Izvedenec je smel meritve inštituta in fakultete uporabiti v izvedenskem mnenju, saj so dokaz v spisu. Meritve navedenih modulov so bile opravljene pri standardnih testnih pogojih, vendar nobeden od izmerjenih fotonapetostnih modulov ni dosegel deklarirane moči 250 W, ampak so se izmerjene moči modulov gibale od 230,7 do 235,5 W. V merilne rezultate avstrijskega inštituta AIT z Dunaja in Elektro fakultete Univerze v Ljubljani, se izvedencu dvom ni porajal, saj sta obe inštituciji glede nedoseganja zadostne moči preizkušenih fotonapetostnih modulov prišli do podobnih rezultatov. Navedbe, da meritve niso bile izvedene neposredno na modulih pod predpisanimi standardnimi pogoji ne držijo, saj so pogoji pod katerimi so bile meritve izvedene napisani v merilnih poročilih, kar je izvedenec upošteval. Dejansko stanje fotonapetostnih modulov, pa si je izvedenec tudi ogledal na kraju samem, zato so neutemeljene tudi pripombe glede števila modulov. Tako Avstrijski inštitut AIT iz Dunaja kot Elektro fakulteta iz Ljubljane meritve izvajajo v skladu z mednarodnimi standardi. Inštitut AIT v svojem merilnem poročilu navaja upoštevane mednarodne standarde IEC 6115, IEC 62446, IEC 61730 - 1 itd. Glede certificiranja merilnih instrumentov in senzorjev ima pooblaščeni avstrijski inštitut vso merilno tehniko pregledano in certificirano, prav tako tudi fakulteta, zato so tovrstne pritožbene navedbe neutemeljene. Pravilnost meritev pa potrjuje tudi dejanska učinkovitost, ki jo predmetna sončna elektrarna dosega v času obratovanja v primerjavi z elektrarno MFE ... na isti lokaciji. Izvedenec tudi ni dvomil v ustreznost merilnih postopkov in zadostno točnost uporabljenih merilnih inštrumentov glede dopustnih toleranc, saj sta tako Inštitut AIT kot tudi Fakulteta v širšem evropskem prostoru pooblaščena za izvajanje tovrstnih preizkusov in meritev. Zato tovrstne pritožbene navedbe niso utemeljene.

Glede pritožbenih navedb, s katerimi graja ugotovitev sodišča in izvedenca, ki temelji na primerjavi proizvedene električne energije v MFE ..., da je dejanska moč sporne elektrarne le okoli 433kWp, pritožnica navaja, da takšna primerjava ni na mestu, kar je podkrepila z mnenjem Agencije (A87), da primerjani elektrarni nimata enakih vhodnih parametrov, različno vgrajene razsmernike in MFE ... ima bistveno dražji material, do česar se izvedenec ni opredelil, čeprav zatrjuje, da sta elektrarni primerljivi, niti ni pojasnil kako bistveno dražji material vpliva na končni rezultat proizvedene električne energije. Pritožba ponovno uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki pa ni utemeljena.

24. Prvostopno sodišče je s pomočjo izvedenca v izvedenskem mnenju

ugotovilo, da je mogoče primerjati obe elektrarni zaradi iste lokacije in izvedbe, ob upoštevanju različnih tipov fotonapetostnih modelov (monokristali in polikristali), kar potrjuje tudi mnenje inštituta AIT z Dunaja. Glede mnenja Agencije (priloga A87) je že bilo pojasnjeno, da zaključek o nadpovprečnem donosu ni ustrezen, ker ne upošteva vhodnih parametrov z lokacijo, ki je boljša od povprečja v Sloveniji, ki ga upošteva Agencija v svojem mnenju. Ne upošteva torej konkretnega naklona in pa usmerjenosti modulov, zato je mnenje agencije pomanjkljivo in ne ustreza dejanskemu stanju. Cena elektrarne MFE ... ni relevantna. Elektrarni sta glede samega delovanja in učinkovitosti popolnoma primerljivi. Drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

25. Nerelevantne za ta postopek so pritožbene navedbe, da je količina proizvedene električne energije odvisna od številnih okoliščin kot so osvetlitve celice, moč sonca, osvetlitev, umazanija modula, spreminjanje lege modulov, vreme ipd, saj predmet tega postopka ni količina (izplen) proizvedene električne energije predmetne elektrarne, temveč pravilna pogodbena izpolnitev tožeče stranke po Pogodbi, torej izgradnja in zagon sončne elektrarne MFE ... v velikosti 480 kWp inštalirane moči na objektu.

26. Glede izvedenskega mnenja je sodišče pojasnilo, da ga sprejema kot pravilnega in točnega in da je opravljeno v skladu s pravili znanosti in stroke. Dvom v pravilnost podanega mnenja, se sodišču prve stopnje ni porajal. Izvedenec je svojo prvotno mnenje zaradi pripomb strank večkrat dopolnil in odgovoril na vse pripombe, pri tem pa je njegovo mnenje ostalo konsistentno in ni samo sebi nasprotujoče. Je natančno in v skladu s stroko, odgovori so jasni in razumljivi, zato je sodišče izvedensko mnenje sprejelo in ga presojalo tudi v skladu z 8. členom ZPP, z ostalimi izvedenimi dokazi (35. in 39. točka obrazložitve). Z ugotovitvami prvostopnega sodišča soglaša tudi pritožbeno sodišče. Neutemeljen je očitek o absolutno bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba v tem delu razloge ima, ki so med seboj skladni in jih je mogoče preizkusiti.

27. Glede pritožbenih navedb, da je Agencija za energijo sama posredovala podatke o nazivni moči sporne elektrarne, da je moč sporne elektrarne 480 kW, kar izhaja iz odločbo agencije z dne 23. 5. 2014, kjer je izrecno navedeno, da je nazivna moč 483 kW, ta je vpisana tudi v register deklaracij za proizvodnjo, kjer je prav tako navedena nazivna moč 480 kW, te podatke je tožena stranka sama posredovala, medtem, ko v tem postopku zatrjuje, da je inštalirana moč sporne elektrarne 435 kW, pritožba prav tako uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja (340. člen ZPP), ki pa ni utemeljena.

28. Glede pridobitve odločbe Agencije z dne 23.5.2014 (A 34) in deklaracije za proizvodno napravo vpisano v register, ni sporno, da so bile odločbe pridobljene na podlagi predložene dokumentacije in izkazujejo moč 480kW, saj elektrarna obratuje. Vendar navedeno ne vpliva na predmetni postopek, kjer je sodišče s pomočjo izvedenca ugotavljalo ali je tožeča stranka pravilno izpolnila svojo pogodbeno obveznost. Šele v tem postopku je sodišče s pomočjo izvedenca ugotovilo, da tožeča stranka ni v celoti pravilno izpolnila svoje pogodbene obveznosti, saj ima izvršeni posel napake, ker vgrajeni moduli nimajo le estetskih napak, ampak tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov, kar pa pomeni, da je dejanska moč sporne elektrarne le okoli 433 oz. 435 kW (40. točka obrazložitve). Teh ugotovitev pritožbene navedbe in izpostavljeni dokazi ne more omajati in so neutemeljene.

29. Glede manjvrednosti elektrarne pritožba navaja, da pogodba ne določa obveznosti pritožnice, da bo sporna elektrarna delovala z močjo 480 kW, ampak je glede letne proizvodnje električne energije podala garancijsko izjavo, da bo proizvodnja sporne elektrarne večja do 85% inštalirane moči, ob povprečnem sončnem obsevanju, ki velja v RS, garancijska izjava je bila pogoj za odobritev financiranja tožene stranke (priloga A24), tožena stranka pa ne trdi, da bi elektrarna delovala slabše od 85%, ali da vgrajeni moduli ne bi delovali v okviru garancijske izjave, le letna proizvodnja je lahko rezultat podjemne pogodbe in le odstop od teh zahtev lahko predstavlja napako posla, ne more pa napake predstavljati trditev, da ni inštalirana moč 480 kW, ker nominalno moč določajo javni organi. Pritožba uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava (340. in 341. člen ZPP), ki pa nista utemeljeni.

30. Tožeča stranka se je namreč s Pogodbo 1/2014 v prvem členu zavezala postaviti in zagnati fotonapetostno elektrarno MFE ...2 v velikosti 480 kW inštalirane moči na objektu. Za toženo stranko je bilo bistveno, da dobi module z močjo 250 W, ne glede na sam izplen elektrarne, saj je od tožeče zahtevala odpravo napak na način, da bo ta dosegla pogodbeno dogovorjeno inštalirano moč 480 kW. Da ima izvršeni posel tožeče stranke napako, je sodišče v tem postopku ugotovilo in sicer, da vgrajeni moduli nimajo le estetskih napak ampak tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov, saj noben izmed fotonapetostnih modulov ni dosegal deklarirane moči 250W, ampak so se izmerjene moči gibale od 230,7 W do 235,5 W in je dejanska moč elektrarne znašala le okoli 433 oz. 435 kW (40. točka obrazložitve), kar pa vpliva tudi na izplen - letno proizvodnjo električne energije elektrarne. Pritožbene navedbe glede letne proizvodnje električne energije za ta postopek sicer niso relevantne, ker tožena stranka ugovarja le, da tožeča stranka svoje pogodbene izpolnitve ni v celoti pravilno izpolnila in da ima izvršen posel napake (3. odstavek 639. člena OZ), s tem tudi ne podana garancijska izjava tožeče stranke, ki je bila tudi sicer izročena banki in ne toženi stranki, kar izhaja tudi iz samih pritožbenih navedb.

31. Pritožba tudi ne more uspeti z navedbami glede ocene pričakovane proizvedene električne energije s katerimi dokazuje, da sporna elektrarna celo presega predvideni letni energijski donos in dosega ekonomsko ustrezen energijski donos, ki je celo višji od uradno povprečno pričakovane specifične proizvodnje sončnih elektrarn v Sloveniji (priloga A65), saj kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, se je tožeča stranka s Pogodbo zavezala za izgradnjo in zagon MFE z inštalirano močjo 480 kWp in je tožena stranka izgradnjo takšne elektrarne utemeljeno pričakovala, da bo tožeča stranka torej izpolnila pogodbo kot ta glasi, kar vse je sodišče povsem pravilno ugotovilo v 50. točki obrazložitve. Sam izplen (letna proizvodnja električne energije) za ta postopek ni relevanten. Sodišče je ugotavljalo zgolj pravilno izpolnitev pogodbene obveznosti tožeče stranke, oziroma znižanje plačila, po 3. odstavku 639. člena OZ, ker ima izvršeni posel ugotovljene napake. Zato pritožbene navedbe glede ocene pričakovane proizvedene električne energije za ta postopek niso niti utemeljene, niti relevantne. Da nižja inštalirana moč elektrarne od pogodbeno določene predstavlja napako izvršenega spola, pa je prvostopno sodišče ugotovilo s pomočjo izvedenca elektrotehnike fotovoltaike in dokazno oceno prvostopnega sodišča, sprejema kot pravilno v skladu z 8. členom ZPP, tudi pritožbeno sodišče. Prvostopno sodišče se je opredelilo do vseh bistvenih navedb pravdnih strank in ocenilo vse relevantne dokaze. Očitane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP in tudi absolutno bistvenih kršitev iz 8. in 14. točke drugega dostavka 339. člena ZPP, pritožbeno sodišče ni našlo. Sodba namreč razloge ima, so skladni in jo je mogoče preizkusiti.

32. Neutemeljene so tudi pritožbe navedbe, da elektrarna ni manj vredna, ker proizvaja več kot je bilo pogodbeno dogovorjeno in normalno pričakovano, saj kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo izplen električne energije sporne elektrarne za ta postopek ni relevanten. Zato pritožba tudi ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da vgrajeni moduli oziroma material delujejo v skladu z garancijskimi pogoji, da je proizvodnja električne energije večja od 85 % inštalirane moči, in da je pritožnica na ta način izpolnila pogodbeno obveznost.

33. Glede navedb, da pogodba ne določa na strani tožeče stranke, da mora fotonapetostna elektrarna delovati z dejansko močjo 480 kW, sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče v točki 40. obrazložitve ugotovilo, da iz projekta izvedenih del, načrta električnih inštalacij in opreme (PID A32) izhaja, da ima MFE ... vgrajenih 1920 komadov fotonapetostnih modulov A. tipa BMU250wp, kar pomeni, da znaša dejanska vgrajena moč fotonapetostnega generatorja na DC strani 480 kWp, vendar dejanska moč zaradi slabe kvalitete fotonapetostnih modulov ne presega 460 kWp oziroma dejanska moč elektrarne znaša le okoli 433 oziroma 435 kW, zaradi vgrajenih modulov, ki nimajo le estetskih napak, ampak tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov. Kar pa pomeni, da tožeča stranka ni pravilno izpolnila svoje pogodbene obveznosti, saj toženi stranki ni zgradila elektrarne z inštalirano močjo 480kWp kot je bilo dogovorjeno po Pogodbi (1. člen pogodbe A2). Izplen (proizvodnja električne energije) sporne elektrarne za ta postopek ni relevantna glede na ugovorne navedbe tožene stranke v tem postopku, kar je že bilo pojasnjeno in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene.

34. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da naj bi inštalirana moč elektrarne bila dosežena, kar naj bi izhajalo iz deklaracije za sporno fotonapetostno elektrarno in odločbe Agencije za energijo, o čemer se je pritožbeno sodišče že izreklo v točki 28. obrazložitve te sodbe.

35. Glede navedb stranskega intervenienta, da je vršna moč dejansko deklarirana moč oziroma nominalna moč in da nobena fotonapetostna elektrarna oziroma fotonapetostni model ne deluje ves čas z nominalno močjo, saj je delovanje fotonapetostne elektrarne vselej odvisno od več dejavnikov, za predmetni postopek, katerega predmet je pravilna izpolnitev pogodbene obveznosti tožeče stranke, ni relevantno kot je že bilo pojasnjeno.

36. Pritožbene navedbe, da je izvedenec Jožef Sekolovnik v okviru svojega zaslišanja potrdil, da je na sporni fotonapetostni elektrarni inštalirana moč v velikosti 480 kW, ki se izračuna na način, da se število modulov pomnoži z deklarirano močjo posameznega modula, so vzete iz konteksta, saj je izvedenec tudi na zaslišanju vztrajal pri ugotovitvah, kot jih je prvostopno sodišče ugotovilo v 40. točki obrazložitve, ki jih sprejema tudi pritožbeno sodišče. Z izpostavljenimi navedbami je pojasnil zgolj matematični izračun. Dokazna ocena prvostopenjskega sodišča je v skladu z 8. člena ZPP in jo pritožbeno sodišče sprejema. Očitana absolutno bistvena kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj sodba razloge ima, so jasni in so med seboj skladni. Prav tako pritožbeno sodišče ni zaznalo, da bi v zapisnikih in v razlogih sodbe bila nasprotja med navedbami v sodbi in pa vsebino listin na katere se sodba opira ter zapisnikov o izvedbi dokazov oziroma zvočnih posnetkov. Zaključki sodišča niso v nasprotju s tistim, kar izhaja iz sodnega spisa.

37. Pritožba neutemeljeno navaja, da ocena pričakovane proizvedene električne energije z naslova delovanja sporne elektrarne v okviru projekta in pogodbe ni bila izvedena, kar naj bi pomenilo, da vprašanje dejanske moči sporne fotonapetostne elektrarne s pogodbo ni bilo urejeno, oziroma ni bilo sestavni del pogodbe kot take, kar pa ne drži. Prvostopno sodišče je namreč ugotovilo, da iz projekta izvedenih del, načrta električnih inštalacij in opreme (PID A32) izhaja, da ima MFE ... vgrajenih 1920 komadov fotonapetostnih modulov A. tipa BMU250wp, kar pomeni, da znaša dejanska vgrajena moč fotonapetostnega generatorja na DC strani 480 kWp, vendar dejanska moč zaradi slabe kvalitete fotonapetostnih modulov ne presega 460 kWp oziroma dejanska moč elektrarne znaša le okoli 433 oziroma 435 kW, zaradi vgrajenih modulov, ki nimajo le estetskih napak, ampak tudi nepravilnosti, ki vplivajo na tehnične karakteristike in izkoristek modulov. Ne drži torej, da dejanska moč fotonapetostnih modulov projektno ni bila predvidena, saj so bili le-ti certificirani in označeni in tudi ne, da vprašanje dejanske moči elektrarne s pogodbo ni bilo urejeno, le ocena pričakovane električne energije ob izdelavi projektne dokumentacije ni bila izvedena in tudi ne dopolnjena po spremembi novo predvidenih modulov, kar vse pa je bila obveznost tožeče stranke, kar pritožba očitno spregleda. Zato ne more uspeti z navedbami, da vprašanje dejanske moči sporne foto napetostne elektrarne ni bilo predvideno s pogodbo oziroma sestavni del pogodbe. Pritožba tudi zavaja z navedbami, da je tožena kupila zgolj inštalirano moč, ki je enaka številu modulov, ki se pomnoži z deklarirano močjo modulov, kar je 480kW, saj dejanski iztržek naj ne bi bil pomemben (sklicujoč se na 52. točko obrazložitve). Takšne pritožbene navedbe so zavajajoče in neutemeljene, saj je prvostopno sodišče in tudi pritožbeno sodišče že pojasnilo, da izplen oziroma proizvodnja letne električne energije, ki je sicer tudi odvisna od inštaliranja moči elektrarne, ni pomembna samo za presojo v tem postopku, glede na to, da je predmet presoje le pravilna izpolnitev pogodbene obveznosti tožeče stranke. Pri ugotavljanju ali ima sporni posel napake, pa je prvostopno sodišče s pomočjo izvedenca ugotavljalo dejansko moč sporne elektrarne in je izvedenec ugotovil, da dejanska moč elektrarne znaša okoli 433 oz. 435 kWp (37. točka obrazložitve). Očitanih nasprotij in nepravilnosti sodba tako nima. Razloge ima, so skladni in jih je mogoče preizkusiti.

38. Neutemeljene so torej tudi pritožbene navedbe, da dejanska moč fotonapetostnih modulov ni bila projektno predvidena. Prvostopno sodišče je v 40. točki obrazložitve ugotovilo, iz projekta izvedenih del in načrta inštalacij ter opreme PID A32 izhaja, da je bilo vgrajenih 1920 komadov fotonapetostnih modulov A. tipa BMU250W, kar pomeni, da znaša dejansko vgrajena moč fotonapetostnega generatorja 480 kW, moduli pa so bili certificirani z oznako 250 W in so tovrstne navedbe stranskega intervenienta neutemeljene.

39. Glede pritožbenih navedb v zvezi z meritvami, se je pritožbeno sodišče že izreklo v točki 22. do 24. te sodbe. Dodaja še, da so neutemeljene pritožbene navedbe, da fotonapetostni moduli na katerih so bile izvedene meritve in izmerjene moči, niso bili uporabljeni pri aktivnem delovanju sporne fotonapetostne elektrarne, ampak so bili vzeti iz skladišča tožeče stranke, kar pomeni, da naj bi bili brezpredmetni za predmetni postopek, saj gre za module iz iste serije kot so vgrajeni na sporni elektrarni, predlagal in izbral pa jih je prav direktor tožeče stranke. Delovanje elektrarne je sicer odvisno od več dejavnikov in tudi ne deluje ves čas z nominalno močjo, vendar so navedeni (vgrajeni) moduli (250 W) delovali slabše, od tega pa je odvisen tudi izplen elektrarne. Inštalirana moč elektrarne 480 kWp, kar je bila pogodbena obveznost tožeče stranke, ni bila dosežena. Na vsakem fotonapetostnem modulu je bila navedena moč 250 W pri standardnih testnih pogojih, vendar niti AIT v svojem laboratoriju ni prišel do teh rezultatov na podlagi meritev, niti Fakulteta za elektrotehniko Univerze v Ljubljani. Niti eden ni dosegal 250 W, čeprav so imeli na nalepki navedeno to moč. Neutemeljene so torej pritožbene navedbe glede neustreznosti meritev. Meritve so bile izvedene na skupno šestih modulih (pri obeh inštitucijah) in je glede na doseganje učinkovitosti delovanja celotne elektrarne, izvedenec z veliko verjetnostjo zaključil, da imajo manjšo moč od deklarirane tudi vgrajeni moduli. Tako Inštitut AIT kot Fakulteta sta prišla do podobnih ugotovitev, zato so izvedencu dvom v meritve ni porajal. Prav tako se dvom v strokovnost izvedenskega mnenja ni porajal prvostopnemu sodišču, ki je ugotovilo vsa pravno relevantna dejstva z dokaznim standardom prepričanja, drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

40. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe (340. člen ZPP), da so sporni fotonapetostni moduli ob meritvah še vedno dosegli izhodno moč znotraj garantiranih parametrov minimalno 90 % deklarirane izhodne moči 250 W ob standardnih testnih pogojih, pri čemer opozarja, da je potrebno ločiti med standardnimi testnimi pogoji in efektivni izkoristkom, ki upošteva delovanje fotonapetostnega modula v različnih simuliranih okoljih, kar ni bilo upoštevano, zato ni moč zaključiti, da so projektni moduli slabše kvalitete in da zaradi tega fotonapetostne elektrarne ne dosega pogodbeno dogovorjene inštalirane moči, ter da so bili projektni moduli ob dobavi ustrezni, da meritve niso bile opravljene po standardnih testnih pogojih. Kot je bilo že pojasnjeno je izvedenec svoje izvedensko mnenje oprl na meritve Inštituta in Fakultete za elektrotehniko Univerze v Ljubljani, ki so dokaz v spisu in sta obe inštituciji prišli do podobnih rezultatov, zaradi česar se izvedencu dvom v meritve ni pojavljal. Meritve fotonapetostnih modulov so bile torej izvedene na podlagi uradnih tehničnih podatkov, ki jih je na module namestil proizvajalec in niso bili ustrezno označeni. Dvomov v izmerjene merilne rezultate meritev izvedenec ni imel, saj se njihovi rezultati dejansko potrjujejo v slabši učinkovitosti delovanja sporne elektrarne. Obe inštituciji sta mednarodno priznani. AIT je mednarodno priznan in akreditiran laboratorij za področje fotovoltaike, zato ni nobenega dvoma, da je njegova merilna oprema certificirana oziroma so izmerjeni rezultati tudi uradni. Prav tako so meritve izvedene s strani Fakultete povsem primerljive z meritvami izvedenimi s strani Inštituta. Pogoji pod katerimi so bile opravljene meritve so navedeni v poročilih, ki so dokaz v spisu in je razvidno pod kakšnimi pogoji so bile meritve opravljene, kar je izvedenec upošteval pri izdelavi izvedenskega mnenja, ki mu je prvostopno sodišče utemeljeno sledilo. Zato so tovrstne pritožbene navedbe neutemeljene.

41. Neutemeljene so tudi navedbe stranskega intervenienta glede neupravičene zavrnitve novega izvedenca, saj je imenovani izvedenec kot je pojasnilo prvostopno sodišče strokovno opravil izvedensko mnenje, odgovoril na vsa vprašanja sodišča in strank v postopku, nestrinjanje z izvedenskim mnenjem pa ni razlog za postavitev novega izvedenca in tudi po oceni pritožbenega sodišča ni bila kršena stranskemu intervenientu pravica do izjave oziroma do kontradiktornosti (5. člen ZPP in 22. člen Ustave) z zavrnitvijo dokaznega predloga, prav tako prvostopno sodišče ni zagrešilo relativno bistvene kršitve določb pravdnega postopka (1. odstavek 339. člena ZPP) z zavrnitvijo dokaznega predloga za postavitev novega izvedenca. Dejansko stanje v konkretni zadevi je pravilno ugotovljeno, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa tudi materialno pravo pravilno uporabljeno (340 in 341. člen ZPP).

42. Neupošteven je pritožbeni očitek, da prvostopno sodišče ni izvedlo predlaganega dokaza z zaslišanjem priče C. C., saj stranski intervenienta, ni uveljavljal kršitev določb pravdnega postopka po 286.b ZPP, na zadnjem naroku ob zavrnitvi dokaznih predlogov, kar bi moral uveljavljati takoj, ko je to mogoče, v pritožbi pa tudi ni pojasnil zakaj tega ni mogel storiti pravočasno.

43. Pritožbeno sodišče je opravilo še preizkus izpodbijane sodbe glede pritožbenih razlogov na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) v postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevanih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo. Ob ugotovljenih dejstvih, ki so razvidna iz izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo. Prav tako je pravilna odločitev prvostopnega sodišča o povrnitvi pravdnih stroškov. Skladno z navedenim je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke in stranskega intervenienta zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

44. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločalo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. člena ZPP. Tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške, mora pa toženi stranki povrniti stroške v zvezi s potrebnim odgovorom na pritožbo. Toženi stranki se prizna priglašenih 1.096,00 EUR po tar. št. 3210 Zakona o odvetniški tarifi ZOdvT, materialni stroški 20,00 EUR po tar. št. 6002, 22 % DDV, kar znaša 1.361,52 EUR.

45. Stranski intervenient pritožbenih stroškov ni priglasil, zato pritožbeno sodišče o njih ni odločalo. Je pa odločalo o potrebnih stroških odgovora na pritožbo stranskega intervenienta na strani tožeče stranke in toženi stranki priznalo za odgovor na pritožbo stranskega intervenienta znesek 1096,00 EUR po tar. št. 3210 ZOdvT, materialni stroški 20,00 EUR po tar. št. 6002, 22 % DDV, kar znaša 1.361,52 EUR.

46. Tožeča stranka in stranski intervenient sta dolžna toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka vsak v višini 1.361,52 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006.

3. člen Pogodbe v prilogi A2 med drugim določa, da se je izvajalec zavezal: - opraviti delo solidno in kvalitetno s skrbnostjo dobrega strokovnjaka ter v skladu z določili pogodbe in - vgraditi material in opremo, ki bo ustrezala predpisom in standardom v Republiki Sloveniji.

Prvi odstavek 625. člena OZ določa: Podjemnik je dolžan opozoriti naročnika na napake materiala, ki mu ga je naročnik izročil, kar jih je opazil ali moral opaziti, ker sicer odgovarja za škodo.

Drugi odstavek 621. člena OZ namreč določa, da podjemnik naročniku odgovarja za kakovost uporabljenega materiala enako kot prodajalec.

Izvedenec je namreč pojasnil, da bi prihajalo do manjšega izplena elektrarne ... 2 tudi zaradi neučinkovitosti razsmernikov, ki je posledica njihovih preobremenitev, v kolikor bi bila dejanska moč fotonapetostnega generatorja 480 kWp. Ker pa moč fotonapetostnega generatorja ni dosegala projektno predvidene moči 480 kWp, ampak le okoli 433 oz. 435 kWp, je problem glede preobremenitve vgrajenih razsmernikov z močjo 437 kWp rešen.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 619, 639, 639/3

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 339, 339/2-8, 339/2-14, 339/2-15

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.