VSM Sklep III Kp 49494/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-08-26

Simona Skorpik (preds.), Zdenka Klarič (poroč.), Breda Cerjak Firbas

razveljavitev sodbe - absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pomanjkanje razlogov o odločilnih dejstvih - nejasni razlogi o odločilnih dejstvih - pomanjkljiva dokazna ocena - relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - neobstoječ pravni pouk - enakost orožij - kršitev pravice do obrambe - pravica do poštenega sojenja - tuj državljan - pravna jamstva v kazenskem postopku

Da so navedbe zagovornice povsem utemeljene, potrjuje tudi dejstvo, da je preiskovalni sodnik sicer formalno zadostil določbi 166. člena ZKP, po kateri lahko pred izdajo sklepa o preiskavi, opravi posamezna preiskovalna dejanja, ki bi jih bilo nevarno odlašati, drugi odstavek 166. člena ZKP pa glede vabljenja in zaslišanja osumljenca napotuje na uporabo določb ZKP o vabljenju in zaslišanju obdolženca, čemur pa sodišče prve stopnje ni zadostilo, saj obdolžencu, tedaj osumljencu, ni bil dan noben pravni pouk.

Ob reševanju pritožb obdolženega, njegove zagovornice in višje državne tožilke po uradni dolžnosti ter ugoditvi pritožbi zagovornice obdolženega se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

1. Z napadeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu ob uporabi 2. alineje 50. člena in 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen dve leti in tri mesece zapora in denarno kazen v višini 14 dnevnih zneskov po 37,00 EUR, kar znaša skupaj 518,00 EUR, ki jo je obdolženec dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe. V izrečeno zaporno kazen je sodišče prve stopnje obdolžencu po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo čas prestan v priporu od 20. 9. 2020 od 23.05 ure ter mu po prvem odstavku 48.a KZ-1 izreklo izgon tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas dveh let. Trajanje izgona se šteje od pravnomočnosti sodbe. Čas, prebit v zaporu, se ne všteva v čas trajanja te kazni. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče prve stopnje obdolženca oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena ZKP pa se potrebni izdatki in nagrada zagovornice obdolženca, ki je bila obdolžencu postavljena, izplačajo iz proračunskih sredstev. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 se obdolžencu odvzamejo elektronske naprave, in sicer: mobilni telefon znamke Samsung Galaxy A20E, mobilni telefon znamke Apple Iphone 4s, mobilni telefon znamke Apple Iphone SE in navigacijska naprava Tom Tom št. VL445K00065.

- obdolženi, ki v pritožbi navaja, da ni razumel prevajanja ter smiselno zaradi zmotne in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Iz njegove pritožbe je razbrati, da se zavzema za izrek oprostilne sodbe;

- zagovornica obdolženega iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni in obdolženca oprosti obtožbe;

- višja državna tožilka zaradi kršitev kazenskega zakona, zaradi odločbe o kazenski sankciji in varnostnem ukrepu. Pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolžencu izreče kazen tri leta zapora in denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov ter mu izreče varnostni ukrep odvzem osebnega avtomobila.

3. Na predlog obdolženega in njegove zagovornice je pritožbeno sodišče o seji pritožbenega senata obvestilo stranke, ki so se seje udeležile.

4. Pregled zadeve pred pritožbenim sodiščem je pokazal naslednje:

5. Pritožbeno sodišče je skladno z določilom člena 383/I ZKP napadeno sodbo najprej preizkusilo po uradni dolžnosti. Ta preizkus je pokazal, da sodišče prve stopnje v napadeni sodbi ni navedlo razlogov o odločilnih dejstvih in da so razlogi napadene sodbe tudi nejasni. S tem je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP. Pri pregledu razlogov napadene sodbe je pritožbeno sodišče ugotovilo, da napadena sodba nima razlogov o listinskih dokazih, na katere je sodišče prve stopnje oprlo razloge napadene sodbe, in sicer o zapisnikih o preiskavi navigacijske naprave, mobilnih telefonov in situacijskih fotografij, kakor tudi ne o izpovedbah prič, in sicer R. Č., A. S. in T. C., ki so pojasnile svoje navedbe iz opravljenih preiskav oziroma narejenih fotografij. Sodišče prve stopnje je sicer v razlogih napadene sodbe navedlo, da je kot dokaz na glavni obravnavi zaslišalo zgoraj navedene priče in vpogledalo v navedene zapisnike in fotografije. Iz nadaljevanja obrazložitve napadene sodbe pa izhaja, da je sodišče prve stopnje zgolj povzelo ugotovitve iz zapisnikov o preiskavi navigacijske naprave in mobilnih telefonov in fotografij, ni pa jih ocenilo, kakor tudi ne izpovedb prič R. Č., A. S. in T. C., ki so opravili preiskavo navedenih naprav in izdelali situacijske fotografije. Takšno povzemanje dokazov, ne da bi sodišče prve stopnje v napadeni sodbi obrazložilo zakaj je tem dokazom sledilo, pomeni takšno pomanjkljivost, ki predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, saj gre za razloge o odločilnih dejstvih, ki pa jih napadena sodba nima.

6. Pritožbeno sodišče pa pritrjuje tudi zagovornici, ki v pritožbi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/II ZKP, ko navaja, da obdolžencu pri opravi nujnih preiskovalnih dejanj, ko je preiskovalni sodnik zasliševal pričo M. M., niso bili dani ustrezni pravni pouki in ni imel možnosti postavljati vprašanj priči, niti zahtevati soočenja s pričo. Pri tem pritožnica še opozarja, da bi za zagotovitev „enakosti orožij“ obdolženec, ki je bil v fazi nujnih preiskovalnih dejanj osumljenec, moral imeti zagovornika. Pritožbeno sodišče je pri pregledu zapisnika o zaslišanju priče M. M., z dne 21. 9. 2020 ugotovilo, da dejansko tedaj osumljenemu ni bil dan noben pravni pouk glede njegovih pravic, tudi ne, da si lahko vzame zagovornika (čeprav v tej fazi obramba ni obvezna), da priči lahko postavlja vprašanja, ima na njegovo izpovedbo pripombe ter zahteva tudi soočenje s pričo. Razen navedenega pa pritožba pravilno navaja, da iz zapisnika tudi ne izhaja, da osumljeni na zapisnik nima pripomb, niti zapisnik ni podpisan, pri čemer na koncu zapisnika obdolženčevo ime sploh ni navedeno. Zato je pritrditi pritožbi zagovornice, da je v fazi nujnih preiskovalnih dejanj bilo zgolj zadoščeno temu, da je bil obdolženec navzoč pri zaslišanju navedene priče, kar pa je glede na zgoraj navedeno nezadostno. Pravico do poštenega sojenja zagotavlja določba 6. člena EKČP, ki med drugim določa, da ima vsak, ki je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje in zahteva zaslišanje obremenilnih prič, čemur ustreza tudi določba 3. alineje 29. člena Ustave Republike Slovenije, kar vse pravilno navaja tudi pritožba zagovornice. Zato pritožbeno sodišče pritrjuje zagovornici, da je bila obdolžencu kršena pravica do poštenega sojenja in enakosti orožij, saj so mu bile v fazi, ko je bila edinkrat zaslišana najbolj relevantna priča, kršene zgoraj navedene pravice, pri čemer iz zapisnika z dne 21. 9. 2020 tudi ne izhaja, da osumljenec za pričo nima vprašanj. Gre za obremenilno pričo, ki je v svoji izpovedbi navedla, da so njegovi sorodniki plačali organizatorjem njegove ilegalne poti od Turčije do Nemčije, da pa obdolžencu sam ni izročil ničesar. Razlogi napadene sodbe so pa tudi nejasni, saj okoliščina, da je splošno znano dejstvo, da se za takšno migrantsko pot plača, kar naj bi dokazovalo, da je šlo za plačilo, ni dokaz, ki bi plačilo dokazoval. Priča M. pa je povedal, da obdolžencu ni izročil nič, da pa so pot plačali njegovi sorodniki, kar sicer navaja sodišče prve stopnje v razlogih napadene sodbe.

7. Da so navedbe zagovornice povsem utemeljene, potrjuje tudi dejstvo, da je preiskovalni sodnik sicer formalno zadostil določbi 166. člena ZKP, po kateri lahko pred izdajo sklepa o preiskavi, opravi posamezna preiskovalna dejanja, ki bi jih bilo nevarno odlašati, drugi odstavek 166. člena ZKP pa glede vabljenja in zaslišanja osumljenca napotuje na uporabo določb ZKP o vabljenju in zaslišanju obdolženca, čemur pa sodišče prve stopnje ni zadostilo, saj obdolžencu, tedaj osumljencu, ni bil dan noben pravni pouk. Navedeno ravnanje preiskovalnega sodnika je tudi po oceni pritožbenega sodišča nepravilno. Ob upoštevanju 29. člena Ustave Republike Slovenije namreč ni prezreti, da je osumljeni tujec, državljan Irana, ki se je znašel v situaciji, ko nedvomno ni mogel razumeti in prepoznati pomena zaslišanja obremenilne priče kot nujnega preiskovalnega dejanja. Zato pritožbeno sodišče zaključuje, da je bilo postopanje preiskovalnega sodnika, kot je bilo predstavljeno zgoraj, nepravilno in nezakonito. Iz podatkov zapisnika o zaslišanju priče kot nujnega preiskovalnega dejanja je razvidno, da je priča državljan Irana, ki je bil namenjen po ilegalni poti v zahodno Evropo, kar utemeljuje zaključek, da bo ponovno zaslišanje te priče težko izvedljivo, pa kljub temu pritožbeno sodišče ne more odreči tehtnosti pritožbenih navedb zagovornice, da bi moral preiskovalni sodnik zaradi uresničevanja ustavno določenih pravnih jamstev v kazenskem postopku ravnati v skladu z zakonom.

8. Sodišče prve stopnje je sicer tekom glavne obravnave nameravalo zaslišati pričo M. M., kot to izhaja iz podatkov spisa, vendar brezuspešno, zato je na podlagi 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP izpovedbo navedene priče prebralo ter svojo odločitev utemeljilo z okoliščino, da neposredno zaslišanje priče ni mogoče, ker se ne nahaja več v Sloveniji. Vendar po oceni pritožbenega sodišča takšna odločitev sodišča prve stopnje glede na pomanjkljivosti nujnih preiskovalnih dejanj, ne pride v poštev. Preiskovalni sodnik je namreč samo formalno zadostil pogojem iz člena 166 ZKP, kar ob dejstvu, da je obdolženi tuji državljan, in sicer Irana, ki vsekakor ne pozna našega pravnega reda, kar ob kršitvah obdolženčevih pravic s strani preiskovalnega sodnika pri zaslišanju priče M., tudi po presoji pritožbenega sodišča pritrjuje trditvi zagovornice, da je bila obdolženemu kršena pravica do obrambe, ki je takšne narave, da je vplivala na zakonitost in pravilnost napadene sodbe.

9. Ni pa pritrditi obdolžencu in njegovi zagovornici, da je prišlo tekom postopka do nepravilnega prevajanja, saj pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tekom postopka bila obdolžencu postavljena stalna sodna prevajalka za farsi jezik in da je obdolženec izrecno povedal, da ta jezik razume. Sodišče prve stopnje pa ni imelo prav nobenega utemeljenega razloga, da bi podvomilo v pravilno prevajanje v farsi jezik tolmačke, saj je obdolženi tekom postopka izrecno povedal tudi, da se s postavljeno tolmačko strinja in da sam farsi jezik razume. Zato ni podana kršitev iz člena 371/I-3 ZKP, kot to smiselno uveljavljata pritožbi.

10. Zagovornica obdolženega uveljavlja tudi pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, ki ga uveljavlja kot posledico zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, ko nasprotuje razlogom napadene sodbe o tem, da je splošno znano dejstvo, da nezakonito spravljanje tujcev čez mejo ni neodplačno, kar je po navedbah zagovornice za obsodilno sodbo, premalo. Takšna kršitev pa ni mogoča. Kršitev kazenskega zakona namreč vselej predpostavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, le kazenski zakonik ni uporabilo ali pa ga je uporabilo napačno, kar pa v obravnavani zadevi ni primer.

11. Sodišče prve stopnje je očitek iz obtožbe „o plačilu“, ki je znak obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, črpalo iz izpovedbe priče M. M., ki je za obdolženca nedvomno obremenilna priča, ki pa je sodišče prve stopnje neposredno ni zaslišalo in pri zaslišanju katere so v okviru nujnih preiskovalnih dejanj bile storjene zgoraj navedene kršitve, zato je pritožbeno sodišče odločilo tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

12. Ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka imajo za posledico razveljavitev prvostopne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Zaradi narave sprejete odločitve se pritožbeno sodišče ni mogle opredeljevati do drugih navedb v pritožbah, ki za odločitev v tej fazi postopka niso ključne. V ponovljenem postopku, ki se vrača v fazo glavne obravnave, bo moralo sodišče prve stopnje izvesti vse materialnopravne relevantne dokaze, pri čemer ne bo smelo prezreti načela neposrednosti dokaza in upoštevati določbe ZKP, Ustave in EKČP o pravicah obrambe, izvajanje dokazov v korist obdolženca in zaslišanje obremenilne priče, na katere je pritožbeno sodišče v tej odločbi izrecno opozorilo.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 166, 166/2, 340, 340/1, 340/1-1, 371, 371/1, 371/1-3, 371/1-11, 372/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) - člen 6

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.