VSM Sklep II Kp 796/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-06-17

Leonida Jerman (preds.), Miro Lešnik (poroč.), Breda Cerjak Firbas

prikazovanje pornografskega gradiva - opravičljiva pravna zmota - oseba, mlajša od 15 let

Utemeljeno je sodišče prve stopnje izpodbijani sklep gradilo na izpovedbah prič M.C., oškodovankine matere, pa tudi na izpovedbi same oškodovanke L.B. O odločilnih okoliščinah, ki se nanašajo na bistvene zakonske znake mladoletniku očitanega kaznivega dejanja, sta priči izpovedali skladno, saj sta potrdili, da je mladoletnik, kar sicer tudi sam priznava, poslal fotografije oškodovanki, ki jih je prestregla njena mama in o tem obvestila oziroma podala zoper mladoletnika kazensko ovadbo; oškodovanka pa je materi povedala, da ji je mladoletnik fotografije s takšno vsebino poslal že tudi prej. Ni moč pritrditi pritožbi, da mladoletnik ni vedel, da je dejanje, ki ga je storil, torej pošiljanje slik golih moških teles v nasprotju s pravom, pa tudi, da jih pošilja ne samo oškodovanki, ki bi naj bila stara manj kot 15 let (14 let), ampak otroku, saj mu je oškodovanka sama napisala, da je stara 11 let. Sodišče prve stopnje je v točkah 26 - 30 podrobno in pravilno obrazložilo, da je sodna praksa v podobnih primerih že zavzela stališče, da za obstoj krivde zadošča že potencialna zavest o protipravnosti (izogibna pravna zmota), pri čemer gre za vrednostno sodbo o tem, ali je bil storilec dovolj skrben pri seznanjanju s pravnimi predpisi. Ni dvoma o tem, da je mladoletnik vedel, da ni ravnal prav, saj je mladoletni oškodovanki takoj zatem, ko je izvedel, da je fotografije videla njena mama, očital, zakaj mu ni povedala, da je ob njej prisotna tudi njena mama. V svojem zagovoru je tudi povedal, da ni tako "nor", da bi svoje gole fotografije pošiljal nekomu, ki ga sploh ne pozna, zaradi česar je fotografije snel z interneta in jih poslal oškodovanki. Tako je tudi pritožbeno sodišče prepričano, da se je mladoletnik zavedal, da je tudi pošiljanje fotografij golih, sicer neznanih moških, ki so "snete" s spletnih strani, mladoletnim osebam, protipravno in kaznivo. Zato ni moč pritrditi pritožbi, da bi naj mladoletnik storil očitano kaznivo dejanje v upravičljivi pravni in dejanski zmoti.

V zvezi s pritožbenimi navedbami, da slike golega moškega telesa ne ustrezajo standardu "pornografske vsebine" se pritožbeno sodišče pridružuje obrazložitvi sodišča prve stopnje, da pritožba spregleda, čeprav to okoliščino sicer tudi sama ugotavlja, da je mladoletnik oškodovanki med drugimi poslal tudi fotografijo golega moškega telesa odraslega moškega, ki se dotika svojega spolnega organa. Taka fotografija pa nedvomno pretirani implicira pojmovanje spolnosti oziroma golega moškega telesa, ker ima očiten pornografski kontekst oziroma namen "erotičnega draženja", zaradi česar definitivno predstavlja "sliko pornografske vsebine". Sodišče prve stopnje pa je še posebej poudarilo in obrazložilo, da kaznivo dejanje po prvem odstavku 176. člena KZ-1 spada v "inkriminacijsko mrežo", s katero si sodobni sistemi spolnega kazenskega prava prizadevajo varovati otroke pred spolnostjo. Eno od varstev, ki ga ta "inkriminacijska mreža" zajema, je tudi soočenje otroka s pornografskim gradivom, vključno z inkriminacijskimi ravnanji, ki pomenijo konkretno, pa tudi abstraktno nevarnost, da bo otroku omogočeno soočenje s pornografskim gradivom.

I. Pritožba zagovornika mladoletnika M.D. se zavrne kot neutemeljena in potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Stroški pritožbenega postopka obremenjujejo proračun.

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Mariboru mlajšemu mladoletniku (v nadaljevanju mladoletnik) izreklo po določbi 78. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v zvezi s 375. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1B) vzgojni ukrep nadzorstva organa socialnega varstva ob ugotovitvi, da je storil kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografske vsebine po prvem odstavku 176. člena KZ-1. Po prvem odstavku 484. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) bremenijo stroški kazensko mladoletniškega postopka in nagrada zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti in nagrada pooblaščenke mladoletne oškodovanke, postavljene po uradni dolžnosti, proračun.

2. Proti temu sklepu se je pritožil mladoletnikov zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in odločbe o kazenskih sankcijah. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep razveljavi in postopek zoper mladoletnika ustavi, podredno pa, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

4. Pritožnik uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka, vendar ne zapiše iz katere točke in odstavka 371. člena ZKP ga uveljavlja. Iz obrazložitve pritožbe na strani 6 pa izhaja, da sodišču prve stopnje očita, da je s tem, ko je zavrnilo dokazni predlog obrambe za ponovno zaslišanje M.C. (matere oškodovanke), ki bi povedala, da oškodovanka poslanih slik, ki jih je poslal mladoletnik, ni videla, kršilo mladoletniku pravico do obrambe. Enako kršitev pa je storilo tudi z zavrnitvijo predlaganega dokaza za postavitev izvedenca psihologa, s katerim je obramba želela dokazati, da slika golega telesa moškega pri najstnici ne more povzročiti negativnih posledic za njen razvoj. Sodišču prve stopnje pa še očita, da ni omogočilo dokazovanja, da slika golega moškega telesa ne predstavlja "pornografske vsebine".

5. Pritožba nima prav. V skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Predlagani dokazi morajo biti pravno relevantni, pri čemer je treba pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče torej sme zavrniti dokaze, za katere oceni, da niso pomembni za pravilno odločitev (drugi odstavek 329. člena ZKP), bodisi da niso v relevantni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, bodisi da ni verjetno, da bodo izključili ali potrdili obstoj pravno pomembnih dejstev. Do take situacije bo prišlo, če je zadeva jasna in je zato nadaljnje izvajanje dokazov odveč, če je dejstvo, ki naj bi se dokazovalo, že dokazano ali ni pomembno za zadevo, in če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo.

Na glavni obravnavi dne 19. 4. 2021 (list. št. 101 - 103), je obramba podala dokazni predlog, da se postavi izvedenec psiholog, ki naj odgovori na vprašanja ali je posredovanje slike golega telesa takšne intenzitete, da lahko pri otroku povzroči negativne posledice za njegov razvoj. Obrazloži, da je šele v takšnem primeru lahko slika tudi pornografske vsebine in predlaga, da izvedenec oškodovanko pregleda, da vpogleda sodni spis in na zastavljena vprašanja odgovori. Zagovornik je še predlagal sodišču, da zasliši mamo mladoletne oškodovanke M.C., katera je kot priča izpovedala, da je sporne slike videla samo ona in jih njena hčerka ni videla. To pa pomeni, da je slike, ki jih je mladoletnik poslal mladoletni oškodovanki, videla le njena mama. Sodišče prve stopnje je dokazna predloga zavrnilo. V točki 5 izpodbijanega sklepa je navedlo, da ugotavljanje negativnih posledic pri mladoletni oškodovanki L.B. ni zakonski znak predmetnega kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ-1, zaradi česar ga je iz razloga nepotrebnosti zavrnilo. S takšnimi zaključki sodišča prve stopnje se popolnoma strinja tudi pritožbeno sodišče.

V točki 6 izpodbijanega sklepa pa je sodišče obširno obrazložilo, da je priča M.C. v pripravljalnem postopku res izpovedala, da je bila ona tista, ki je videla sporni sliki in ju L. sploh ni videla. Vendar pa je izpovedala tudi, da ji je hčerka povedala, da ji je mladoletnik take slike pošiljal že parkrat prej, kar je mladoletna oškodovanka potrdila in še izpovedala, da "so naenkrat pristale tote slike in pač sem jaz to potem mami pokazala". Sodišče prve stopnje je torej ocenilo, da odreditev izvedenca in zaslišanje priče M.C. ne bi vplivalo na drugačno ugotovitev dejanskega stanja.

Pritožbeno sodišče pa v tej zvezi še ugotavlja, da je sodišče oba dokazna predloga zavrnilo kot neutemeljena in svojo odločitev tudi obrazložilo. Očitno so se stranke z obrazložitvijo sodišča strinjale, saj je predsednica senata nato v soglasju s strankami prebrala zapisnik o zaslišanju mladoletne oškodovanke L.B. (prepis zvočnega posnetka zaslišanja se nahaja na list. št. 69 - 75), kot tudi zapisnik o zaslišanju priče M.C. (list. št. 59 - 62). Ali predstavljajo poslane slike "pornografsko vsebino", pa je dejansko vprašanje, o katerem bo sodišče obrazložilo svoje stališče v delu, ko bo odgovarjalo na uveljavljani pritožbeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Mladoletniku tako pravica obrambe ni bila kršena.

6. Iz obrazložitve pritožbe izhaja, da pritožnik uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, saj sodišču prve stopnje očita, da je kazenski zakon prekršilo v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se mladoletnik preganja, kaznivo dejanje. Iz vsebine pritožbe izhaja, da je mladoletnik očitano dejanje storil v opravičljivi pravni in dejanski zmoti ter da s svojim ravnanjem ni izpolnil zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja, ker konkretne slike golega moškega telesa ne ustrezajo standardu pornografske vsebine, prav tako ni bil mladoletnik tisti, ki je mladoletni oškodovanki prikazal te slike, ampak je to storila njena mama.

7. S tako obrazložitvijo pa pritožnik sodišču prve stopnje ne očita, da je kršilo kazenski zakon, saj v izreku izpodbijanega sklepa opisano kaznivo dejanje vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja iz prvega odstavka 176. člena KZ-1. Ali je mladoletnik fotografije poslal oškodovanki v opravičljivi pravni in dejanski zmoti ter ali fotografija golega moškega telesa predstavlja pornografsko vsebino, pa so dejanska vprašanja, ki jih bo pritožbeno sodišče obrazložilo v nadaljevanju. Sodišče prve stopnje tako ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka in ni kršilo kazenskega zakona, kot se mu očita, kršitev na katere je dolžno paziti, pa ni ugotovilo.

8. Uveljavljani pritožbeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni podan, ker je sodišče prve stopnje izvedene dokaze pravilno ocenilo in na tej osnovi zanesljivo ugotovilo, da je mladoletnik storil očitano mu kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi napadenega sklepa navedlo tehtne, prepričljive in povsem sprejemljive razloge o tem, zakaj ni sledilo mladoletnikovemu zagovoru in pritožbeno sodišče takšno dokazno oceno v celoti sprejema, v zvezi s pritožbenimi izvajanji zagovornika pa še dodaja:

9. Bistvo pritožbenih navedb je v graji dokazne ocene, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje in s katero se ne strinja. Poudarja, da je sodišče prve stopnje zmotno ocenilo, da je mladoletnik priznal storitev kaznivega dejanja, saj je priznal zgolj dejanje, torej da je poslal slike, ki so v kazenskem spisu, ne pa tudi, da je s tem storil kaznivo dejanje. Storitev kaznivega dejanja mora namreč obsegati tudi zavedanje, da je dejanje v nasprotju s pravom, česar pa mladoletnik ni vedel in to iz upravičenih razlogov. Na glavni obravnavi je na izrecno vprašanje državnega tožilca odgovoril, da takrat ni vedel, da je posredovanje javno dostopne slike nagega človeškega telesa osebi mlajši od 15 let, kaznivo dejanje in da to ve šele sedaj, ko mu je slednje bilo v kazenskem postopku pojasnjeno. Po mnenju pritožbe pa slednje predstavlja pri pravkar 14 letnem mladoletniku povsem opravičljivo dejansko in pravno zmoto po KZ-1. Pritožba je mnenja, da sta dejanska in pravna zmota tudi povsem razumljivi, upravičljivo in deloma tudi posledica nekoherentnostno KZ-1. KZ-1 namreč predstavlja, da je 14 letna oseba dovolj duševno in moralno zrela za pripis odgovornosti za izvršitev kaznivega dejanja po 176. členu KZ-1, hkrati pa ni dovolj duševno in moralno zrela za stik s pornografskimi vsebinami oziroma po stališču sodišča prve stopnje celo za stik z javno dostopno sliko nagega človeškega telesa. Pritožba opozarja, da je sodišče prve stopnje izpodbijani sklep gradilo na zlagani in povsem neverodostojni izpovedbi mladoletne oškodovanke in ko oškodovanka in njena mama M.C. nista izpovedovali enako, prepričljivo in verodostojno, kot zatrjuje sodišče v obrazložitvi sklepa. Graja pritožba sodišče prve stopnje, ker je zavrnilo dokazne predloge, zanika da bi slika golega moškega telesa predstavljala "pornografsko vsebino", saj mora biti pornografija v smislu 176. člena KZ-1 takšne intenzitete, da lahko pri otroku nesporno ugotovi negativne posledice za njegov razvoj, ker se z njo seznani.

10. Navedenim pritožbenim izvajanjem ni mogoče pritrditi. Že sodišče prve stopnje je zavrnilo mladoletnikov zagovor kot nesprejemljiv. V obrazložitvi sklepa pa je navedlo tehtne, prepričljive in povsem sprejemljive razloge zakaj ni moglo slediti mladoletnikovemu zagovoru. S temi razlogi se pritožbeno sodišče v celoti strinja, se nanje sklicuje in jim dodaja v strnjeni obliki le še:

11. Utemeljeno je sodišče prve stopnje izpodbijani sklep gradilo na izpovedbah prič M.C., oškodovankine matere, pa tudi na izpovedbi same oškodovanke L.B. O odločilnih okoliščinah, ki se nanašajo na bistvene zakonske znake mladoletniku očitanega kaznivega dejanja, sta priči izpovedali skladno, saj sta potrdili, da je mladoletnik, kar sicer tudi sam priznava, poslal fotografije oškodovanki, ki jih je prestregla njena mama in o tem obvestila oziroma podala zoper mladoletnika kazensko ovadbo; oškodovanka pa je materi povedala, da ji je mladoletnik fotografije s takšno vsebino poslal že tudi prej. Ni moč pritrditi pritožbi, da mladoletnik ni vedel, da je dejanje, ki ga je storil, torej pošiljanje slik golih moških teles v nasprotju s pravom, pa tudi, da jih pošilja ne samo oškodovanki, ki bi naj bila stara manj kot 15 let (14 let), ampak otroku, saj mu je oškodovanka sama napisala, da je stara 11 let. Sodišče prve stopnje je v točkah 26 - 30 podrobno in pravilno obrazložilo, da je sodna praksa v podobnih primerih že zavzela stališče, da za obstoj krivde zadošča že potencialna zavest o protipravnosti (izogibna pravna zmota), pri čemer gre za vrednostno sodbo o tem, ali je bil storilec dovolj skrben pri seznanjanju s pravnimi predpisi. Ni dvoma o tem, da je mladoletnik vedel, da ni ravnal prav, saj je mladoletni oškodovanki takoj zatem, ko je izvedel, da je fotografije videla njena mama, očital, zakaj mu ni povedala, da je ob njej prisotna tudi njena mama. V svojem zagovoru je tudi povedal, da ni tako "nor", da bi svoje gole fotografije pošiljal nekomu, ki ga sploh ne pozna, zaradi česar je fotografije snel z interneta in jih poslal oškodovanki. Tako je tudi pritožbeno sodišče prepričano, da se je mladoletnik zavedal, da je tudi pošiljanje fotografij golih, sicer neznanih moških, ki so "snete" s spletnih strani, mladoletnim osebam, protipravno in kaznivo. Zato ni moč pritrditi pritožbi, da bi naj mladoletnik storil očitano kaznivo dejanje v upravičljivi pravni in dejanski zmoti. Pritožbene navedbe, da se je oškodovanka sama želela na tak način seznaniti s spolnostjo in ko sodišče ni odredilo izvedenca psihologa, ki bi ugotovil posledice pri oškodovanki, niso odločilne. Tudi če bi oškodovanka prosila mladoletnika, da ji pošlje fotografije svojega golega telesa, bi mladoletnik s svojim ravnanjem izpolnil zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje pa je tudi obrazložilo, da ugotavljanje negativnih posledic pri mladoletni oškodovanki ni zakonski znak predmetnega kaznivega dejanja. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da slike golega moškega telesa ne ustrezajo standardu "pornografske vsebine" se pritožbeno sodišče pridružuje obrazložitvi sodišča prve stopnje, da pritožba spregleda, čeprav to okoliščino sicer tudi sama ugotavlja, da je mladoletnik oškodovanki med drugimi poslal tudi fotografijo golega moškega telesa odraslega moškega, ki se dotika svojega spolnega organa. Taka fotografija pa nedvomno pretirani implicira pojmovanje spolnosti oziroma golega moškega telesa, ker ima očiten pornografski kontekst oziroma namen "erotičnega draženja", zaradi česar definitivno predstavlja "sliko pornografske vsebine". Sodišče prve stopnje pa je še posebej poudarilo in obrazložilo, da kaznivo dejanje po prvem odstavku 176. člena KZ-1 spada v "inkriminacijsko mrežo", s katero si sodobni sistemi spolnega kazenskega prava prizadevajo varovati otroke pred spolnostjo. Eno od varstev, ki ga ta "inkriminacijska mreža" zajema, je tudi soočenje otroka s pornografskim gradivom, vključno z inkriminacijskimi ravnanji, ki pomenijo konkretno, pa tudi abstraktno nevarnost, da bo otroku omogočeno soočenje s pornografskim gradivom.

12. Po obrazloženem se pokaže, da pritožbena izvajanja zagovornika ne morejo omajati pravilnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja in je zato zagovornikova pritožba v tej smeri neutemeljena.

13. Zoper odločbo o kazenski sankciji se je mladoletnikov zagovornik pritožil le na načelni ravni, saj je v pritožbi ni obrazložil, pritožbenemu sodišču pa tudi ni podal končnega predloga. Vendar je pritožbeno sodišče glede na določbo 386. člena ZKP preizkusilo napadeni sklep tudi v tej smeri. Pri tem je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje mladoletniku upravičeno izreklo vzgojni ukrep nadzorstva organa socialnega varstva, ker je prepričano, da zaradi nadaljnje vzgoje in pozitivnega razvoja potrebuje strokovno pomoč in nadzorstvo s strani pristojnega centra za socialno delo, saj je potrebno trajneje vplivati na njegovo vzgojo, prevzgojo in pravilen razvoj.

14. Ko torej uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu napadenega sklepa ni ugotovilo kršitev zakona iz 383. člena ZKP, ki bi jih moralo upoštevati po uradni dolžnosti; je bilo treba pritožbo mladoletnikovega zagovornika zavrniti kot neutemeljeno in potrditi sklep sodišča prve stopnje (391. člen v zvezi s prvim odstavkom 484. člena ZKP).

15. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbah prvega odstavka 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 97. člena in prvim odstavkom 484. člena ZKP.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 176, 176/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.