VSL Sodba II Cp 1967/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2022-01-06

mag. Gordana Ristin (preds.), Suzana Ivanič Lovrin (poroč.), Gregor Špajzer

CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO

škodni dogodek - odškodninska odgovornost nepremičninskega posrednika - nepremoženjska škoda - pogodbena obveznost - kršitev pogodbe - odškodninski spor - zavarovalni primer - obvezno zavarovanje - zavarovanje odgovornosti - vmesna sodba - opustitev dolžne skrbnosti - plaz za hišo - vrednost nepremičnin - stroški kredita - vezanost sodišča na trditve strank - provizija za nepremičninsko posredovanje - primarni in sekundarni strah - priznani stroški postopka - dokaz s sodnim izvedencem - nedopustna pritožbena novota

Sodišče je vezano na trditve strank in zato brez določene trditve ne sme upoštevati nekega dejstva, ki je razvidno iz posameznega dokaza.

Z omejevanjem kritja le na določene vrste škode je izničen pomen obveznega zavarovanja, zato takšne omejitve napram oškodovancu ni mogoče upoštevati. Enako velja za odbitno franšizo.

Ne gre tožnici odškodnina za sekundarni strah, za katerega je sodišče prve stopnje tožnici prav tako priznalo odškodnino. Če se je tožnica odločila še naprej bivati v hiši, ki je poškodovana zaradi plazu, je s tem privolila tudi v posledice takšnega bivanja. Gotovo morebiten strah ob tem ne more biti strah za življenje, saj sicer tožnica v takšni hiši ne bi živela.

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se pravilno glasi:

„I. Toženi stranki sta solidarno dolžni tožeči stranki plačati znesek v višini 76.463,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.1.2015 dalje do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo.

II. Prva toženka je dolžna poleg zneska iz točke I. izreka tožeči stranki plačati še 1.480,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.1.2015 dalje do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo.

IV. Toženi stranki sta dolžni solidarno povrniti tožeči stranki pravdne stroške v znesku 17.521,14 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila.

V. Tožeča stranka je dolžna povrniti prvi toženi stranki pravdne stroške v znesku 2.358,41 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema te sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila.

VI. Tožeča stranka je dolžna povrniti drugi toženi stranki pravdne stroške v znesku 39,49 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema te sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila.“

II. V ostalem delu se pritožbi zavrneta in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da sta toženi stranki dolžni solidarno plačati tožeči stranki znesek v višini 122.730,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.1.2015 dalje do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo (točka I izreka). V preostalem delu je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II izreka). Odločilo je tudi, da sta toženi stranki dolžni solidarno povrniti tožeči stranki pravdne stroške v znesku 20.950,54 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema te sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka III izreka). Nadalje je odločilo, da je tožeča stranka dolžna povrniti prvi toženi stranki pravdne stroške v znesku 1.016,00 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema te sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka IV izreka), drugi toženi stranki pa stroške v znesku 16,80 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema te sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka V izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe sta se pritožili obe toženki.

3. Prva toženka sodbo izpodbija v celotnem ugodilnem delu iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odst. 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP

). Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožeči stranki prizna pravično denarno odškodnino, podrejeno pa sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da bi sodišče moralo pri izračunu upoštevati zgolj tržno vrednost stanovanjske stavbe brez zemljišča in vrednosti komunalne opreme. S tem, ko je tožeči stranki priznalo celotno kupnino, od nje pa le odštelo sedanjo vrednost nepremičnine, je zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče je tudi prekoračilo toženi zahtevek, ko je upoštevalo sedanjo vrednost nepremičnine, ki zaradi poškodovanosti znaša 7.860,00 EUR, saj je tožeča stranka v zaključni besedi na zadnjem naroku glavne obravnave, ko je specificirala tožbeni zahtevek, ocenila sedanjo vrednost objekta na 10.000,00 EUR. Določitev odškodnine z upoštevanjem celotnega zneska kredita je pravno zmotna. Tožnici ta škoda še ni nastala, saj bo kredit izplačala šele dne 31.8.2042. Tožnica tekom postopka ni niti zatrjevala niti dokazala, koliko obrokov kredita je že odplačala ter kolikšen znesek kredita mora še odplačati. Sodba v tem delu ni obrazložena, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Strošek najema kredita ne more biti opredeljen kot premoženjska škoda. Gre za nedopustno širjenje vzročne zveze in dvakratno valorizacijo odškodnine. Sodišče je nepravilno tožnici priznalo tudi stroške za izkop pokrova greznice, betoniranja novih betonskih grl in nabave novih betonskih pokrovov v višini 400,00 EUR ter nakupa dveh vodnih črpalk za izčrpavanje vode iz greznice in dveh cevi v višini 148,00 EUR v skupnem znesku 548,00 EUR, kar je v nasprotju z izpovedbo tožnice, ki je izpovedala, da je greznico popravila takoj po vselitvi, še preden je plaz poškodoval njeno hišo. Sodišče je kljub drugačnemu mnenju izvedenca tožnici priznalo stroške nakupa peči na drva in dimnika v višini 1.000,00 EUR. Ker je tožena stranka opravila storitev posredovanja, je podana njena odškodninska odgovornost, zaradi česar tožnica ni upravičena do vrnitve plačila posredniške provizije v višini 1.480,00 EUR. Stroške legalizacije v višini 5.000,00 EUR se je zavezala plačati tožnica kot kupec, za ta znesek pa se je zmanjšala kupnina. Predpogodbo je tožnica podpisala, zato je bila seznanjena, da je njena dolžnost pridobitev ustreznih dovoljenj oziroma poskrbeti za legalizacijo stanovanjskega objekta. Opis primarnega in sekundarnega strahu se v pretežni meri časovno prekrivata. Sodišče je nekritično sledilo izpovedbi tožnice o njenih občutjih in se tudi ni opredelilo do očitno neresničnih navedb, da je še kako leto po plazu potrebovala pomoč psihiatra in psihologa, saj iz zdravniške dokumentacije ne izhaja, da bi po škodnem dogodku hodila k psihologu ali psihiatru, je pa pred letom 2012 psihiatra občasno obiskovala. Sodišče ne razpolaga s strokovnim znanjem, da bi lahko z gotovostjo ocenilo obstoj in intenziteto tako primarnega kot sekundarnega strahu pri tožnici. Tega, da nima drugih bivalnih možnosti in kljub tako intenzivnemu strahu že skoraj deset let živi v hiši, kjer ni poskrbljeno niti za odpravo vsaj najnujnejših posledic, tožnica ni dokazala. Če bi bile razmere res tako nevarne, potem bi vsekakor poskrbela za to, da bi si našla vsaj začasno prebivališče. O strahu bi sodišče lahko odločilo le na podlagi mnenja izvedenca psihiatra, česar pa ni storilo. Zaradi tega je ostalo dejansko stanje v tem delu zmotno in nepopolno ugotovljeno. Tudi sicer je sodišče višino odškodnine ocenilo bistveno previsoko. Sodišče je pri dosoji premoženjske škode upoštevalo vrednost nepremičnine na dan sojenja, zakonske zamudne obresti pa je dosodilo od vložitve tožbe dalje in s tem zmotno uporabilo materialno pravo. Skladno s členom 165 Obligacijskega zakonika (OZ

) in veljavno sodno prakso tečejo zakonske zamudne obresti od pravične denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, s katero je bila odškodnina odmerjena. Svoje odločitve tudi ni ustrezno pojasnilo, zaradi česar sodba v tem delu nima razlogov o odločilnih dejstvih. V zvezi z odločitvijo o stroških navaja, da mora sodišče presoditi, ali bi lahko stranka svoje navedbe skoncentrirala v manjšem številu vlog. Tožnica je do prvega naroka vložila pet pripravljalnih vlog. Drugo pripravljalno vlogo je vložila dne 13.1.2017, tretjo pa le tri dni kasneje. Tožnica bi vse navedbe lahko strnila v eno pripravljalno vlogo, saj se v tem času ni zgodilo nič, kar bi opravičevalo vložitev dveh pripravljalnih vlog. Enako velja za četrto in peto pripravljalno vlogo tožnice. Tožeča stranka je šesto pripravljalno vlogo oddala na naroku 7.1.2021, čeprav je imela dovolj časa, da bi jo vložila pravočasno, pred narokom. Zaradi tega je moralo sodišče narok preložiti. Nato je tožnica vložila dne 21.1.2021 še sedmo pripravljalno vlogo, s katero je spremenila tožbo, kar bi lahko storila že v šesti pripravljalni vlogi. Tožnica je vložila skupno enajst pripravljalnih vlog, čeprav bi svoje navedbe lahko skoncentirala v manjšem številu vlog.

4. Druga toženka sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožuje se zoper ugodilni del sodbe in sicer delno za 55.510,32 EUR ter zoper odločitev o stroških. Predlaga ustrezno spremembo sodbe v skladu z navedbami v pritožbi. Navaja, da je nepravilna odločitev sodišča, da je v skladu z zavarovalno pogodbo podano zavarovalno kritje za nepremoženjsko škodo in za znesek plačane provizije, kljub temu, da Splošni pogoji za zavarovanje poklicne odgovornosti izrecno določajo, da zavarovalnica ne jamči in ne povrne škode, ki nastane v zvezi s plačilom storitve (15. tč.) in nepremoženjsko škodo (17. tč.). Omejitev zavarovalnega jamstva je prepuščena pogodbeni svobodi strank in s tem skladna z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij. V zavarovalni pogodbi in Splošnih pogojih je zato dopusten dogovor, da je zavarovalnica dolžna povrniti le nekatere od pravno priznanih škod ter da so določene tudi izključitve pri kritju škod. Zakon o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr

) predpisuje le, da je zavarovanje odgovornosti nepremičninskih družb, ki opravljajo dejavnost v prometu z nepremičninami, obvezno in določa minimalno zavarovalno vsoto. Nikjer ne predpisuje, da določenih rizikov pogodbeni stranki ne smeta izključiti niti v medsebojnem razmerju niti v razmerju do tretjih oseb. Omejitve v zavarovalni pogodbi niso niti v nasprotju z zakonom niti ne nasprotujejo samemu namenu zavarovalne pogodbe. Zato s pritožbo izpodbija plačilo prisojene škode za strah in za zneske provizije. Pri pogodbeni odškodninski odgovornosti nepremoženjska škoda ni pričakovana škoda. Zaradi opustitve preverjanja dejanskega stanja nepremičnine, pri prodaji katere je posredovala prva toženka, prva toženka ni mogla pričakovati nastanka nepremoženjske škode (strahu) pri tožnici. V konkretnem primeru škoda za strah ni pričakovana in predvidljiva posledica kršitve pogodbe. Predvidljivost škode se presoja z vidika stranke, ki je kršila pogodbo, to je dolžnika. Bistveno je, ali je dolžnik lahko pričakoval, da bo kršitev pogodbe povzročila škodo, ki bo v bistvenem takšne vrste in obsega, kot je v resnici nastala. Sodišče je zato napačno zaključilo, da je strah tožnice pričakovana škoda, ki bi jo prva toženka lahko predvidevala in je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožnici prisodilo odškodnino iz tega naslova. Provizija, ki jo je tožnica plačala, ni v neposredni vzročni zvezi s škodnim dogodkom, škodo, ki je tožnici nastala na nepremičnini. Plačilo provizije ne izvira iz škode na nepremičnini, temveč lahko predstavlja le posredno škodo, do povrnitve katere pa tožnica v skladu z načelom adekvatne vzročnosti ni upravičena. Sodišče je tožnici kot odškodnino nepravilno priznalo strošek najema kredita, ki ga je tožnica vzela za nakup nepremičnine (42.287,69 EUR), strošek sanacije greznice (548,00 EUR) in strošek provizije (1.480,00 EUR). Kredit ne predstavlja škode in tožnica ni upravičena do povračila kredita. Ta strošek bi tožnica morala plačati v vsakem primeru, tudi če ne bi prišlo do škodnega dogodka. Tožnica tega zneska tudi še ni vrnila banki, saj bo tožnica kredit vračala v 360 obrokih, pri čemer zadnji zapade v plačilo 31.8.2042, zato so za ta del povsem nepravilno prisojene tudi zakonske zamudne obresti. Sodba pa nima razlogov o tem, koliko je tožnica plačala do izdaje sodbe, tožnica tega ni niti zatrjevala. Sodba je v tem delu neobrazložena in se je ne da preizkusiti. Tožnica je sama izpovedala, da je greznico popravljala pred plazom, zato to popravilo v znesku 548,00 EUR ni v vzročni zvezi s škodo, ki jo je tožnica utrpela na nepremičnini zaradi plazu. Sodišče je svojo odločitev v zvezi s prisojo odškodnine za strah utemeljilo le z izpovedbo tožnice in njenega sina, ki pa je povsem subjektivna in z ničemer objektivizirana. Brez mnenja izvedenca, ki bi edini lahko objektivno potrdil tožničine trditve, sodišče ne more odločati in presojati, ali in koliko je bilo porušeno duševno ravnovesje tožnice. Sodišče je celo ugotovilo, da iz medicinske dokumentacije ne izhaja, da bi tožnica po škodnem dogodku res obiskovala psihiatra ali psihologa, pa ji je to kljub temu verjelo, pri tem pa ni obrazložilo, zakaj tožnici sledi in verjame. Sodba v tem delu nima razlogov in se je ne da preizkusiti. Poleg tega je prisojena odškodnina za strah v znesku 4.000,00 EUR pretirana in ni v skladu s sodno prakso. Če bi se tožnica bala za življenje, gotovo ne bi več let živela v tej hiši. Zavarovanje poklicne odgovornosti je bilo sklenjeno z odbitno franšizo, ki ob vsakokratnem škodnem dogodku znaša 10% od sestavin dajatve zavarovalnice, vendar ne manj kot 450,00 EUR, zato druga toženka ni pasivno legitimirana za škodo v višini dogovorjene odbitne franšize. Ni pravilen zaključek sodišča, da je z zneskom 450,00 EUR že v celoti pokrita udeležba zavarovanca pri škodi oziroma celotna odbitna franšiza, saj je znesek 450,00 EUR najmanjši znesek udeležbe prve toženke. Sodišče mora upoštevati le stroške, ki so bili potrebni za pravdo. Drugo pripravljalno vlogo je tožnica vložila dne 13.1.2017, tretjo pa le tri dni kasneje. Tožnica bi vse navedbe lahko strnila v eno pripravljalno vlogo, saj se v tem času ni zgodilo nič, kar bi opravičevalo vložitev dveh pripravljalnih vlog. Enako velja za četrto in peto pripravljalno vlogo tožnice. Tožeča stranka je šesto pripravljalno vlogo oddala na naroku 7.1.2021, čeprav je imela dovolj časa, da bi jo vložila pravočasno, pred narokom. Zaradi tega je moralo sodišče narok preložiti. Nato je tožnica vložila dne 21.1.2021 še sedmo pripravljalno vlogo, s katero je spremenila tožbo, kar bi lahko storila že v šesti pripravljalni vlogi. Ker tožnica v nadaljevanju postopka ni več označevala svojih pripravljalnih vlog, ni mogoče točno preveriti, katere vloge je sodišče štelo za 9., 10., in 11. pripravljalno vlogo, vsekakor pa so zadnje vloge tožeče stranke zgolj kratke izjave glede izvedenskega mnenja. Sodišče je zato neutemeljeno priznalo tudi stroške za 9. oziroma 10. pripravljalno vlogo v višini 700 točk. Nepravilno je sodišče drugi toženki priznalo strošek kilometrine po 0,12 EUR na kilometer. Skladno z materialno pravnimi predpisi in sodno prakso bi sodišče moralo odmeriti kilometrino v znesku 0,37 EUR na kilometer. Razlogov za odmero v višini 0,12 EUR ni pojasnilo, čeprav je druga toženka potne stroške priglasila po 0,37 EUR za kilometer. Sodbe se iz navedenega razloga ne da preizkusiti, kar pomeni, da je obremenjena z bistveno kršitvijo določb ZPP. Po kakšni tarifi je priznalo potne stroške odvetniku tožeče stranke iz sodbe ni razvidno.

5. Tožnica je na pritožbi odgovorila in predlagala njuno zavrnitev.

7. Uvodoma pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodba sodišča prve stopnje vsebuje vse razloge o odločilnih dejstvih, zato zatrjevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odst. 339. člena ZPP niso podane.

8. V obravnavani zadevi je bilo o temelju zahtevka z vmesno sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. II Cp 1481/2918, z dne 30.1.2019, že odločeno in sicer, da je tožena stranka odgovorna za škodo, ki je nastala tožnici. Ugotovljeno je bilo, da ravnanje prve toženke kot nepremičninske posrednice ni bilo strokovno ustrezno oziroma da slednja v dani situaciji ni ukrepala tako, kot bi morala; da je opustila svojo obveznost, ker ni preverjala dejanskega stanja nepremičnine, v zvezi s katero je posredovala. Ob ustrezni skrbnosti bi lahko predvidela, da so bile razpoke posledica predhodnega plazenja območja, na katerem je tožnica s posredovanjem prve toženke kupila sporno nepremičnino, ter bi bila tožnico na to dolžna opozoriti. Tožnici je zato odgovorna za nastalo škodo. V jeseni 2012 (konec oktobra, v začetku novembra) se je sprožil zemeljski plaz in povzročil poškodbe bivalnega objekta, ki je bil predmet prodajne pogodbe.

9. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje odločilo še o višini škode, ki je nastala tožnici kot posledica ravnanja prve toženke.

10. Toženki v pritožbi ne nasprotujeta zaključku sodišča prve stopnje, da je tožnica upravičena do plačila odškodnine v višini manjvrednosti nepremičnine (v znesku 68.140,00 EUR, kar predstavlja razliko med zneskoma 76.000,00 EUR in 7.860,00 EUR). Pri tem sicer prva toženka navaja, da bi bilo treba upoštevati le vrednost stavbe, kar pa ne drži. Stavba je sestavni del zemljišča, zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je sledilo izvedencu gradbene stroke pri ocenjevanju vrednosti nepremičnine kot celote. Prva toženka tudi navaja, da je sodišče glede vrednosti preostale nepremičnine prekoračilo tožbeni zahtevek, vendar po oceni pritožbenega sodišča ta kršitev ni podana. V zaključni besedi na zadnjem naroku glavne obravnave je tožnica povzela in navedla preostalo vrednost nepremičnine, kot jo je ugotovil izvedenec gradbene stroke, to je znesek 7.860,00 EUR. Na ta način je spremenila prvotno trditev o vrednosti nepremičnine, to je 10.000,00 EUR, in zato tudi ne gre za kršitev razpravnega načela. Pojasnila je, da tožbenega zahtevka ne bo povišala, sodišče prve stopnje pa je s svojo odločitvijo ostalo v mejah tožbenega zahtevka (višine zahtevanega zneska iz tožbenega predloga v izreku sodbe ni prekoračilo). Pravilno je odločilo, da je tožnica upravičena do povračila manjvrednosti nepremičnine v višini 68.140,00 EUR. Zmotno pa je uporabilo materialno pravo v delu, ko je tožnici prisodilo tudi vse stroške, ki jih je ali jih še bo plačala za najetje kredita (s katerim je plačala kupnino za nepremičnino v višini 76.000,00 EUR). Pritožnici pravilno navajata, da ta izdatek tožnici ni nastal kot posledica neskrbnega ravnanja prve toženke, temveč bi ji nastal v vsakem primeru, saj tožnica ni imela lastnega vira sredstev za plačilo kupnine. Zato je morala najeti kredit pri banki. Tudi če prva toženka ne bi kršila pogodbe, bi tožnici ti stroški vseeno nastali. Kršitev mora biti pogoj za nastanek škode. Stroški v povezavi z najetim kreditom niso nastali zaradi slabo opravljenega posredovanja, temveč zato, ker tožnica ni razpolagala z virom sredstev za nakup nepremičnine. V tem delu je pritožbeno sodišče pritožbi obeh toženk ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v tem delu (za znesek 42. 287,69 EUR) zavrnilo kot neutemeljen.

11. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožnici pripada tudi povračilo stroškov v zvezi s sanacijo škode po plazu (v skupnem znesku 6.823,20 EUR). Toženki v pritožbi prvič navajata, da naj bi stroški za popravilo greznice (548,00 EUR) tožnici nastali šele po plazu in se sklicujeta na njeno izpovedbo. Gre za nedopustno pritožbeno novoto (1. odst. 337. člena ZPP). Toženki namreč na dopolnitev mnenja izvedenca (kjer je ta opredelil strošek za popravilo greznice v višini 548,00 EUR) nista podali pripombe s takšno vsebino, pa bi jo lahko podali, saj je izvedenec dopolnitev mnenja izdelal po zaslišanju tožnice. Sodišče prve stopnje je vezano na trditve strank in zato brez določene trditve ne sme upoštevati nekega dejstva, ki je razvidno iz posameznega dokaza. Pravilna je tudi odločitev glede stroška za nakup in montažo peči na drva ter postavitev dimnika v višini 1.000,00 EUR. Izvedenec je v dopolnitvi mnenja ugotovil, da je pri centralnem ogrevanju lahko prišlo do poškodb na cevni instalaciji, delno zaradi pritiskov in vleka tudi na spojih ventilov (stran 7 dopolnitve mnenja). Skupne stroške za popravilo je ocenil na 1.100,00 EUR. Tožnica je s svojim zahtevkom iz tega naslova ostala v teh okvirih (zahtevala je plačilo 1.000,00 EUR), škodo je odpravila na način, da je zagotovila ogrevanje na drug način, s pečjo na drva. Trditve prve toženke o nepoškodovanosti instalacije temeljijo na prvotnem mnenju izvedenca, ki ga je ta v dopolnitvi mnenja očitno spremenil, zato pritožbene trditve niso utemeljene.

12. Sodišče prve stopnje je v točki 23 obrazložitve sodbe pravilno navedlo, da se druga toženka neutemeljeno sklicuje na izključitev zavarovalnega jamstva za nepremoženjsko škodo druge toženke po zavarovalni pogodbi, katere del so tudi Splošni pogoji za zavarovanje poklicne odgovornosti, ki v 17. točki 1. odst. 2. člena določajo izključitev odgovornosti za nepremoženjsko škodo. Po določbi 3. člena ZNPosr sme nepremičninska družba pričeti s posredovanjem v prometu z nepremičninami, če ima, med drugim, zavarovano odgovornost v skladu z določbami tega zakona. V 6. členu istega zakona pa je določeno, da mora nepremičninska družba pred začetkom opravljanja dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami zavarovati in imeti ves čas opravljanja dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami zavarovano odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju Republike Slovenije, za zavarovalno vsoto, ki ne sme biti nižja od 150.000,00 EUR za posamezen zavarovalni primer oziroma 350.000,00 EUR za vse zavarovalne primere v posameznem letu. Prva toženka je imela pri drugi toženki sklenjeno zavarovanje poklicne odgovornosti nepremičninskega posrednika. Druga toženka je s Splošnimi pogoji za zavarovanje poklicne odgovornosti določila, da ne jamči za odškodninske zahtevke za nepremoženjsko škodo. Zavarovanje poklicne odgovornosti predstavlja zavarovanje, ki je v konkretnem primeru bilo tudi obvezno. Njegov primarni pomen je varstvo zavarovanca pred odškodninskimi zahtevki. Dodatna vloga pa se kaže tudi v zaščiti oškodovanca.

Odgovornost, ki mora biti skladno s 6. členom ZNPosr zavarovana, je namreč odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju Republike Slovenije. Zavarovanje pred odgovornostjo ureja OZ v sklopu zavarovalne pogodbe. V 1. odst. 965. člena je določeno, da lahko pri zavarovanju pred odgovornostjo oškodovanec zahteva neposredno od zavarovalnice povrnitev škode, ki mu je nastala zaradi dogodka, za katerega odgovarja zavarovanec, toda največ do zneska njene obveznosti. V drugem odstavku istega člena je določeno, da ima oškodovanec od takrat, ko nastane zavarovalni primer, lastno pravico do odškodnine iz zavarovanja in nobena poznejša sprememba v pravicah zavarovanca nasproti zavarovalnici ne vpliva na njegovo pravico do odškodnine. Pogodbena določila zavarovalne pogodbe morajo odražati zakonsko določeno zahtevo po „zavarovanju odgovornosti za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju RS“. ZNPosr ne omejuje vrste škod, za katere mora biti sklenjeno zavarovanje, nasprotno, določa obveznost zavarovanja odgovornosti za vsakršno škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju Republike Slovenije. 17. točka 1. odst. 2. člena Splošnih pogojev, ki izključuje odgovornost zavarovalnice za nepremoženjsko škodo, nasprotuje namenu zakonsko predpisanega obveznega zavarovanja odgovornosti za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji sebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju RS (6. člen ZNPosr), zato je ni mogoče upoštevati. Z omejevanjem kritja le na določene vrste škode je izničen pomen obveznega zavarovanja, zato takšne omejitve napram oškodovancu ni mogoče upoštevati. Enako velja za odbitno franšizo. Le to bo zavarovalnica lahko uveljavljala le napram svojemu zavarovancu, pogodbenemu partnerju, ne pa zoper oškodovanca, katerega interese varuje določba 6. člena ZNPosr. Pritožba druge toženke v tem delu ni utemeljena.

13. Trditve druge toženke, da pri pogodbeni odškodninski odgovornosti nepremoženjska škoda ni pričakovana škoda, niso utemeljene. Mnenja, ali je ob kršitvi pogodbe treba dopustiti zahtevke za povrnitev nepremoženjske škode, so v teoriji sicer deljena

. Pritožbeno sodišče meni, da je treba takšne zahtevke dopustiti, saj je v sodobnem življenju sklepanje pogodb, katerih bistveni element je nepremoženjska škoda ali dobrina, čedalje pogostejše. Tudi Vrhovno sodišče RS je v odločbi II Ips 765/2007 navedlo, da ni mogoče pritrditi stališču, da kršitev pogodbe nikoli ne more povzročiti pravno priznane nepremoženjske škode, saj je treba odgovor na to poiskati v vsakem primeru posebej, odvisno od vrste pogodbe in posledic, nastalih zaradi kršitve pogodbe. Podobno je odločilo tudi v zadevi II Ips 70/98. V obravnavanem primeru je tožnica pogodbo o nepremičninskem posredovanju sklenila z namenom nakupa nepremičnine. Ker jo je kupila z namenom, da bo v njej živela in bo predstavljala njen dom, je bil bistveni element te pogodbe tudi nepremoženjska dobrina. Ob kršitvi pogodbe je prva tožena stranka lahko predvidela tudi nastop nepremoženjske škode (strahu) kot možno posledico kršitve pogodbe (1. odst. 243. člena OZ). Nasprotne pritožbene trditve niso utemeljene.

14. Utemeljeno pa pritožnici navajata, da je sodišče prve stopnje odmerilo previsoko odškodnino za strah (4.000,00 EUR). Po mnenju pritožbenega sodišča tožnici pripada zgolj odškodnina za primarni strah. Pri tem pritožbeno sodišče sprejema ugotovitve sodišča prve stopnje o intenziteti in trajanju tega strahu (točka 21 obrazložitve sodbe). O tem je sodišče prve stopnje lahko zaključilo tudi brez izvedbe dokaza z izvedencem psihiatrom. Tožnica se je po ugotovitvi sodišča prve stopnje ob sprožitvi plazu nahajala v hiši in pritožbeno sodišče ne dvomi, da se je takrat tožnica ustrašila za svoje življenje (začelo je pokati, se lomiti, nastajale so razpoke). Za takšen zaključek zadošča že izvedba dokaza z zaslišanjem tožnice in njenega sina. ZPP ne predpisuje dokaznih pravil v smislu, da bi bilo strah mogoče dokazovati le z izvedencem, pa čeprav je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je za dalj časa porušil njeno duševno ravnovesje. To je sodišče zaključilo na podlagi tega, da dlje časa ni upala v večji del hiše, da v hiši ni mogla živeti s svojima sinovoma in da se je zatekla v vikend od sosedov. Ne gre pa tožnici odškodnina za sekundarni strah, za katerega je sodišče prve stopnje tožnici prav tako priznalo odškodnino. Če se je tožnica odločila še naprej bivati v takšni hiši, ki je poškodovana zaradi plazu, je s tem privolila tudi v posledice takšnega bivanja. Gotovo pa morebiten strah ob tem ne more biti strah za življenje, saj sicer tožnica v takšni hiši ne bi živela. Posledice takšne odločitve tožnice pa ni dolžan trpeti prvi toženec, saj je njegova odgovornost omejena na objektivno predvidljiv obseg škode, kar pa gotovo ne predstavlja nadaljnje bivanje v konstrukcijsko poškodovani hiši in s tem povezan strah. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbama delno ugodilo in odškodnino za strah znižalo iz 4.000,00 EUR na 1.500,00 EUR, v preostalem delu pa je tožbeni zahtevek za strah zavrnilo kot neutemeljen. Odškodnina za primarni strah je namreč prisojena v primerni višini (179. člen OZ).

15. V zvezi s provizijo kot plačilom za posredovanje je sodišče prve stopnje ugotovilo, da glede na vmesno sodbo, po kateri je tožena stranka odgovorna za nastalo škodo, prva tožena stranka za tožečo stranko ni opravila storitev posredovanja skladno z določili ZNPosr, zato do plačila posredniške provizije nikakor ne more biti upravičena. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ima takšna odločitev sodišča prve stopnje glede prve tožene stranke pravno podlago v določbi 850. člena OZ, ki določa, da posrednik, ki dela v nasprotju s pogodbo ali v nasprotju z interesi svojega naročitelja za drugo stranko, izgubi pravico do posredniškega plačila in do povračila stroškov. Gre za posebno pravno podlago, ki upravičuje tožnico do vrnitve provizije napram prvi toženki kot posrednici.

Ne gre pa pri plačilu provizije za škodo, ki bi izvirala iz ravnanja v nasprotju s pogodbo. Ker ne gre za odškodninsko podlago tega zahtevka, pa tožnica vrnitve provizije ni upravičena zahtevati od druge toženke. Po Splošnih pogojih za zavarovanje poklicne odgovornosti namreč zavarovalnica jamči za odškodninske zahtevke naročnikov storitve, ki so posledica strokovne napake zavarovanca pri opravljanju registrirane dejavnosti ter zanje odgovarja na podlagi zakona. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi druge toženke ugodilo in tožbeni zahtevek zoper njo v delu, ki se nanaša na plačilo provizije (znesek 1.480,00 EUR z obrestmi), zavrnilo kot neutemeljen. Pritožbo prve toženke v tem delu pa je zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

16. S sprejetjem načelnega pravnega mnenja z dne 26.6.2002 se zakonske zamudne obresti pri denarnih terjatvah za nepremoženjsko škodo ter premoženjsko škodo, ki se odmerja po cenah na dan sodne odločbe, priznavajo od nastopa zamude (299. člen OZ), zato je nepravilno stališče pritožbe prve toženke, da gredo tožnici zakonske zamudne obresti šele od izdaje sodbe dalje. Sodba sodišča prve stopnje v tem delu vsebuje zadostne razloge, zato zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odst. 339. člena ZPP ni podana. Tožnici je sodišče prve stopnje pravilno priznalo zakonske zamudne obresti od vložitve tožbe dalje (2. odst. 299. člena OZ).

17. Pritožbeno sodišče po pregledu pripravljalnih vlog tožeče stranke ocenjuje, da nobena od pripravljalnih vlog ni bila nepotrebna. Sodišče je tako tožnici pravilno priznalo nagrado za sestavo 10 pripravljalnih vlog, pri čemer ji je za 11 vlogo pravilno priznalo le 50 točk. Le pri tej vlogi gre za kratko izjavo o izvedenskem mnenju, ostale vloge pa so bile daljše in obrazložene in jih je moč šteti za pripravljalne vloge. Tožnica kasnejših vlog sicer ni označila s številko, vendar pa je mogoče ugotoviti, za katere vloge je sodišče prve stopnje priznalo nagrado. Narok dne 7.1.2020 je bil opravljen, zato je sodišče prve stopnje tožnici za zastopanje po odvetniku na tem naroku pravilno priznalo 700 točk. Prav tako je mogoče preizkusiti tudi odločitev o višini priznanih potnih stroškov. Pravna podlaga za njihovo priznanje je pri strankah drugačna, kot pri odvetnikih. V skladu s 4. odst. 9. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov v pravdnem postopku

se povrnitev stroškov za prevožene kilometre obračunava v skladu z zadnjimi uradno objavljenimi zneski povračil, nadomestil in drugih prejemkov za zaposlene v državni upravi. V skladu z 2. odst. 5. člena Aneksa h Kolektivni pogodbi za negospodarske dejavnosti v RS se prizna kilometrina v višini 10% cene neosvinčenega motornega bencina – 95 oktanov za vsak polni kilometer razdalje. Ta znaša 0,12 EUR, kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje. Druga toženka se tako neutemeljeno zavzema za višji znesek kilometrine (0,37 EUR na kilometer), ki se priznava odvetnikom na drugi pravni podlagi.

18. V skladu s spremenjenim uspehom tožnice (po temelju 100% in po višini 49,36%, skupaj 74,68%), je ta upravičena do povrnitve stroškov v znesku 17.521,14 EUR, ki sta ji jih solidarno dolžni povrniti obe toženki. Napram prvi toženki je tožnica uspela v 75%, prva toženka pa proti tožnici v 25%. 25% od 9.433,65 EUR, kolikor znašajo stroški prve toženke, odmerjeni s strani sodišča prve stopnje, znaša 2.358,41 EUR. Stroške v tej višini je dolžna tožnica povrniti prvi toženki. Stroški druge toženke znašajo 156,00 EUR, glede na njen uspeh 25,32% pa je upravičena do povrnitve stroškov v znesku 39,49 EUR.

19. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbama toženk delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V ostalem delu pa je pritožbeno sodišče pritožbi toženk zavrnilo kot neutemeljeni in v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj tudi ni našlo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

20. Glede na delni uspeh strank v pritožbenem postopku je pritožbeno sodišče odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka (2. odst. 154. člena ZPP).

Tako tudi odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 125/2013, z dne 21.5.2015.

O tem tudi dr. Špelca Mežnar v: Pogodbena odškodninska odgovornost – nekatera odprta vprašanja, Odvetnik, 2(60) /2013 in Damjan Možina v: Odškodninska odgovornost za kršitev pogodbe, Podjetje in delo 2/2016/XLII.

O tem tudi odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 262/2017, z dne 6.12.2018.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 165, 179, 243, 243/1, 299, 299/2, 850, 965, 965/1

Zakon o nepremičninskem posredovanju (2003) - ZNPosr  - člen 3, 6

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 337, 337/1

Pravilnik o povrnitvi stroškov v pravdnem postopku (2003) - člen 9, 9/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.