VSK Sodba III Kp 36681/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-28

Darja Srabotič (preds.), Mara Bristow (poroč.), mag. Gorazd Hočevar

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države - priznanje krivde - odmera kazenske sankcije - višina kazni - olajševalne okoliščine - posebne olajševalne okoliščine - omilitev kazni

Okoliščine kot so obžalovanje, sramovanje, mladost in nekaznovanost same zase nimajo narave posebne olajševalne okoliščine, vendar iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da je sodišče prve stopnje vsem tem posebej naštetim olajševalnim okoliščinam dalo posebno olajševalni pomen, ampak je jasno razbrati, da je skupek olajševalnih okoliščin v povezavi s priznanjem krivde pridobil tako kvaliteto posebno olajševalnih okoliščin, da je utemeljen zaključek o pravilnosti odločitve, da je treba kazen (še dodatno) omiliti.

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega O. T. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanje meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (KZ-1). Na podlagi 46. člena KZ-1 ter tretjega odstavka 308. člena KZ-1 in drugega odstavka 51. člena KZ-1, je obtožencu izreklo kazen eno leto in osem mesecev zapora ter stransko denarno kazen v višini 100 (sto) dnevnih zneskov po 5,00 EUR, kar znaša 500,00 EUR, ki jo mora obtoženec plačati v roku treh mesecev. Če se ne bo dala denarna kazen niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določi en dan zapora. Na podlagi 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen zapora vštelo čas prebit v priporu od 19.7.2020 od 4.07 ure dalje. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter stroškov zagovornice, postavljene po uradni dolžnosti.

2. Zoper sodbo je vložila pritožbo okrožna državna tožilka V. M. iz razloga po 2. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s 5. točko 372. člena ZKP - zaradi kršitve kazenskega zakona, podrejeno pa po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP – zaradi odločbe o kazenskih sankcijah. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da spremeni izrek glavne kazni in obtožencu izreče kazen dve leti in dva meseca zapora.

3. Na pritožbo državne tožilke je odgovoril obtoženčev zagovornik, ki višjemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Pritožnica trdi, da je sodišče glavno kazen odmerilo prenizko in pri tem kršilo kazenski zakon, saj je z odločbo o kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Navaja, da je sodišče prve stopnje odločalo arbitrarno – na podlagi kriterijev, ki pri sojenju ne bi smeli priti v poštev. Pri tem izpostavlja, da je predsednica senata v ustni obrazložitvi sodbe navedla, da "sama meni, da je treba kazen glede na tožilkin predlog še omiliti ter da je omilitev potrebna ne le zaradi olajševalnih okoliščin (mladost, nekaznovanost, želja po nadaljevanju študija …), ampak tudi zato, ker se ji, ne glede na spremembo zakona, zdi predlagana kazen nesorazmerna, saj v kolikor bi enako kaznivo dejanje obdolženi storil dva meseca prej, bi mu sodišče izreklo kazen med devetimi meseci zapora in letom ter tremi meseci zapora, odvisno od okoliščin. Kar naenkrat tako postrožiti kaznovalno politiko, pa se ji zdi nesorazmerno". Glede na prej navedeno očitano ustno obrazložitev sodbe pritožnica zaključuje, da je sodišče ravnalo arbitrarno, naveden način ravnanja pa po njeni oceni pomeni tudi poseg sodne veje oblasti v zakonodajno in s tem kršitev 3. člena Ustave RS. Pritožnica pojasnjuje, da pisna obrazložitev sodbe nestrinjanja sodnice s spremembo kazenskega zakona ne vsebuje in se sklicuje zgolj na okoliščino, da tožilstvo ni v zadostni meri upoštevalo olajševalnih okoliščin ter da obteževalnih okoliščin ni.

6. Da naj bi predsednica senata ustno razglasila sodbo z razlogi kot jih navaja pritožnica, iz zapisnika o predobravnavnem naroku, naroku za izrek kazenske sankcije in razglasitvi sodbe ne izhaja, zato teh navedb niti ni mogoče preizkusiti. Drugi odstavek 360. člena ZKP določa, da predsednik senata prebere javno, v navzočnosti stranka, njihovih zakonitih zastopnikov, pooblaščencev in zagovornika izrek sodbe in pove na kratko njene razloge. Ne zahteva se, da bi morala ustna obrazložitev obsodilne sodbe vsebovati vse kar se po 364. členu ZKP zahteva za obrazložitev pisno izdelane sodbe, velja pa omejitev, da pri ustni obrazložitvi sodbe predsednik senata ne sme utemeljevati razlogov izrečene sodbe z navedbami, ki, med drugim, predstavljajo kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Na predobravnavnem naroku, naroku za izrek kazenske sankcije in razglasitvi sodbe je bila prisotna višja državna tožilka T. P., ki ni imela pripomb. Tudi v kolikor bi predsednica senata izjavila tako kot je navedla pritožnica, je zmoten njen zaključek, da je predsednica senata izrazila nestrinjanje s spremembo kazenskega zakonika, saj pritožnica izrecno navaja, da je predsednica senata obrazložila, da je predlagana kazen nesorazmerna, torej kazen, ki jo je predlagala državna tožilka, ne pa, da ni sorazmerna z zakonom predpisana kazen. Sodišče prve stopnje je glavno zaporno kazen izreklo skladno z Ustavo R Slovenije ter v skladu s kazenskim zakonikom, tudi v skladu z Zakonom o spremembi kazenskega zakonika (KZ-1G), ki ni v ničemer posegel v omilitvene določbe iz 50. in 51. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče v vsebini očitane ustne obrazložitve izpodbijane sodbe kršitev ni zasledilo. Hud očitek pritožnice o posegu sodne veje oblasti v zakonodajno in kršitev 3. člena Ustave RS nima utemeljene podlage in je neprimeren.

7. Ravno tako pritožnica nima prav, da je sodišče zagrešilo kršitev kazenskega zakonika po 5. točki 372. člena ZKP. Ta kršitev ni podana, ker sodišče z omilitvijo zaporne kazni ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu. Za očitano kršitev gre le tedaj, če sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja, ali če izreče kazensko sankcijo, ki jo zakon ne pozna ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje zaporno kazen omililo v mejah 51. člena KZ-1. Vprašanje, ali je okoliščine, ki vplivajo na višino zaporne kazni pravilno uvrstilo med posebno olajševalne, sodi v okvir pritožbenega razloga iz prvega odstavka 374. člena ZKP. Tudi ta ni podan, kot bo razvidno v nadaljevanju.

8. Za pritožnico ni "sporno", da je bilo v obravnavani zadevi priznanje krivde posebna olajševalna okoliščina, ki predstavlja formalni razlog za izrek zaporne kazni pod zakonski minimum, določen v drugem odstavku 51. člena KZ-1. Državna tožilka je namreč, kot navaja pritožnica, predlagala omilitev kazni, ki je za osem mesecev nižja od zakonskega minimuma (predlagala je izrek zaporne kazni v trajanju dveh let in dveh mesecev zapora, najnižja kazen predpisana za obravnavano kaznivo dejanje pa je tri leta zapora). Kot je razvidno iz izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb, sodišče prve stopnje predlogu državne tožilke ni sledilo v celoti, ker je ocenilo, da je predlagana zaporna kazen glede na okoliščine primera previsoka. Kot posebno olajševalno okoliščino je sodišče upoštevalo, da je obtoženec krivdo za kaznivo dejanje priznal, kar je bistveno pripomoglo k razjasnitvi dejanskega stanja in hitremu zaključku postopka. Pojasnilo je, da je obtoženec takoj po prejemu obtožnice podal prošnjo za izvedbo hitrejšega postopka. Ob takem priznanju krivde je sodišče prve stopnje upoštevalo tudi ostale olajševalne okoliščine, da je dejanje obžaloval, se ga sramoval, njegovo mladost ter nekaznovanost, posebno obteževalnih okoliščin pa ni zasledilo. Pritožnica ima prav, da okoliščine kot so obžalovanje, sramovanje, mladost in nekaznovanost same zase nimajo narave posebne olajševalne okoliščine, vendar iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da je sodišče prve stopnje vsem tem posebej naštetim olajševalnim okoliščinam dalo posebno olajševalni pomen, ampak je jasno razbrati, da je skupek olajševalnih okoliščin v povezavi s priznanjem krivde pridobil tako kvaliteto posebno olajševalnih okoliščin, da je utemeljen zaključek o pravilnosti odločitve, da je treba kazen (še dodatno) omiliti. Že državna tožilka v končni besedi je pri predlogu za omilitev zaporne kazni (dveh let in dveh mesecev zapora), upoštevala obtoženčevo mladost, njegovo iskreno obžalovanje, njegovo željo in pripravljenost sodelovati pri tem, da se sostorilce odkrije ter dejstvo, da je kaznivo dejanje priznal in obžaloval že ob prvem zaslišanju na sodišču. Sodišče prve stopnje pa je ocenilo, da je potrebno kot olajševalno okoliščino upoštevati tudi dejstvo, da obtoženec še ni bil obsojen oz. t.i. nekaznovanost, hkrati pa je dalo večjo težo priznanju krivde. Pritožnica ima prav, da nekaznovanost ni posebno olajševalna okoliščina (sodišče prve stopnje je kot take tudi ni ocenilo), je pa okoliščina, ki se v ustaljeni sodni praksi upošteva kot olajševalna. Pritožnica v tej zvezi očita sodišču sodišče prve stopnje, da ni preverjalo obtoženčeve "predobravnavanosti v državi državljanstva oziroma prebivališča in zaposlitve", vendar ta očitek ni utemeljen, saj državna tožilka tekom postopka pred sodiščem prve stopnje ni dvomila, da obtoženec še ni bil obsojen v državi državljanstva oziroma prebivališča in ali je obtoženec (ne)zaposlen ter v tej smeri tudi ni podala nobenega dokaznega predloga.

9. Res je, kar navaja pritožnica, da določbe drugega odstavka 51. člena KZ-1 ne gre razumeti tako, da mora sodišče vsakokrat, ko obtoženec krivdo za očitano kaznivo dejanje prizna, kazen odmeriti pod zakonski minimum ter da lahko sodišče "prosto odmeri kazen do skrajnih omilitvenih meja", vendar očitek v tej smeri neutemeljeno uperja zoper sodišče prve stopnje, saj je bila državna tožilka tista, ki je predlagala izrek omiljene zaporne kazni. Sodišče prve stopnje ni smelo izreči strožje kazni kot je bila predlagana, lahko pa je zakonito izreklo milejšo (nižjo) zaporno kazen. V obravnavani zadevi ne gre za primer, ki ga navaja pritožnica, ko bi sodišče "prosto odmerilo kazen do skrajnih omilitvenih meja", saj je izrečena kazen enega leta in osmih mesecev zapora bistveno večja od te meje (in tudi od izrečenih kazni pred spremembo KZ-1G). Povsem odveč so navedbe pritožbe, ki se nanašajo na kritiko v novelo ZKP-K (iz leta 2011) sprejet institut priznanja krivde, ki naj bi glede storilcev obravnavanih kaznivih dejanj lahko privedel do izkrivljanja prava, da bodo krivdo priznavali tudi nedolžni ipd. Sodišče prve stopnje je obtoženčevo priznanje krivde sprejelo na podlagi preizkusa iz prvega odstavka 285.c člena ZKP, pri čemer na predobravnavnem naroku prisotna državna tožilka ni imela pripomb. Čeprav motiv za priznanje krivde ni pomemben, pa je že sama državna tožilka v končni besedi navedla, da je bilo obtoženčevo priznanje pristno, kot tudi njegovo (iskreno) obžalovanje.

10. Pritožnica izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da je obtoženec s priznanjem krivde bistveno pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja in hitremu zaključku postopka. Pritožnica navaja, da obtoženec krivde ni priznal v sporazumu s tožilstvom in da tega ni storil skladno s 450.a členom ZKP še pred uvedbo preiskave, ampak je krivdo priznal šele na predobravnavnem naroku. Trdi, da iz spisa ne izhaja, da naj bi za hitrejšo izvedbo postopka zaprosil takoj po prejemu obtožnice. V nasprotju z državno tožilko, ki je obtožbo zastopala na prvi stopnji, trdi, da obtoženec dejanja ob prvem zaslišanju pred sodiščem ni priznal. Navaja še, da je obtoženčeva zagovornica vložila pritožbo zoper sklep o odreditvi pripora in izpodbijala obstoj utemeljenega suma, tožilstvo pa je po vloženi obtožnici priskrbelo še nove dokaze.

11. Gornje navedbe so neutemeljene. Zmanjševati kvaliteto priznanja krivde z okoliščino, da obtoženec ni sklenil sporazuma o priznanju krivde v fazi predkazenskega postopka, še pred uvedbo preiskave (ki v obravnavani zadevi niti ni bila opravljena), je zgrešeno. Že sam zakon (med drugim tudi drugi odstavek 51. člena KZ-1 in 5. odstavek 58. člena KZ-1), daje večji pomen priznanju, danem po vložitvi obtožnega akta in to utemeljeno, saj so tedaj tudi zbrani dokazi (oz. bi morali biti zbrani), ki podpirajo dano priznanje. Protispisna je trditev pritožnice, da obtoženec ni zaprosil za hitrejšo izvedbo postopka po prejemu obtožnice. Kot izhaja iz spisa (l.št. 175), je obtoženec po prejemu obtožnice podal prošnjo za izvedbo hitrejšega postopka in v njej tudi izjavil, da "hkrati priznavam svojo krivdo". Kaj se v tej zvezi nahaja v tožilskem spisu ni relevantno, saj peti odstavek 450.a člena ZKP predpisuje, da če do sklenitve sporazuma ne pride, se iz spisa izločijo vse listine, ki se nanašajo na postopek pogajanj. To pomeni, da razkrivanje teh podatkov ni dovoljeno oziroma nanje ni mogoče opreti sodbe (niti obtožbe). Navedbe pritožnice, da obtoženec dejanja ob zaslišanju v preiskavi ni priznal, so v nasprotju s končno besedo državne tožilke in spisovnimi podatki, iz katerih izhaja, da je obtoženec v bistvenih okoliščinah očitano kaznivo dejanje priznal že ko je bil priveden pred preiskovalnega sodnika in bil zaslišan. Preiskava se v obravnavani zadevi sploh ni opravila. Nobenega dvoma ne more biti, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, da je obtoženec s priznanjem krivde bistveno pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja in bistveno skrajšal potek postopka. Že na splošno velja, kar pravilno navaja tudi obtoženčev zagovornik v odgovoru na pritožbo, da je priznanje krivde, ki ga sodišče preveri in sprejme, institut, ki omogoča, da se kazenski postopek pred sodiščem hitro konča, saj ni glavne obravnave in gre dejansko za poenostavljen kazenski postopek, ki je splošno uveljavljen v svetu in je bil že v času sprejetja novele ZKP-K (iz leta 2011) v skladu s Priporočilom Sveta Evrope po poenostavitvi kazenskih postopkov R (87) 18.

12. Pritožnica se nadalje ne strinja z oceno sodišča prve stopnje, da pri obtožencu ni posebnih obteževalnih okoliščin, to je takih, ki bi izničile priznanje krivde in druge olajševalne okoliščine oziroma skupek teh okoliščin. Utemeljitev pritožnice, ki se sklicuje na sostorilstvo mednarodnih razsežnosti in premišljen naklep kot obteževalnih okoliščin, ni sprejemljiva, saj obtoženec v celotni kriminalni količini ni imel večje vloge, ampak je opravil le vlogo prevoznika, poleg tega drugače kot z direktnim naklepom tega kaznivega dejanja ni mogoče storiti. Sostorilstvo je kot obteževalna okoliščina pravilno upoštevana pri oceni teže očitanega kaznivega dejanja in se pravilno odraža v izrečeni kazni. Pritožnica ima prav, da obravnavana zadeva ni primerljiva s hipotetičnim primerom, ki ga izpostavlja v pritožbi, ko bi storilec v bližini državne meje povsem nenadejano srečal enega ali dva tujca, ki bi mu ponudila nekaj denarja, da ju nezakonito spravi čez državno mejo in bi njuno ponudbo sprejel. Tudi za sodišče prve stopnje ni bila primerljiva, saj obtožencu ni izreklo in odmerilo zaporne kazni "do skrajnih omilitvenih meja", ampak mu je izreklo kazen eno leto in osem mesecev zapora ravno zato, ker je pravilno upoštevalo težo kaznivega dejanja in druge relevantne okoliščine, kot je pravilno obrazložilo v izpodbijani sodbi. Pri tem je bila upoštevana tudi "kriminalna količina dvanajst tujcev". Okoliščina, ki jo izpostavlja pritožnica, da je obtoženec v vozilu, ki je registrirano za sedem ljudi, prevažal 12 oseb, je podana, vendar ta sama zase ne kaže na sklepanje pritožnice, da je šlo v konkretnem primeru za prevažanje večjega števila oseb v "nemogočih, za človeka povsem neprimernih razmerah, kar je skrajno nevarno tako za osebe v avtomobilu kot tudi za druge udeležence v prometu". Očitno je, da se s takim pritožničinim sklepanjem ni strinjala niti državna tožilka v postopku pred sodiščem prve stopnje, saj njen predlogu za izrek kazenske sankcije ni temeljil na nobeni obteževalni okoliščini. Pritožnica nadalje nima prav, da bi moralo sodišče prve stopnje kot obteževalno okoliščino upoštevati, da je kaznivo dejanje storil "iz premoženjskih nagibov", saj je koristoljubnost oziroma nezakonito spravljanje čez mejo več tujcev za plačilo, znak kaznivega dejanja in tega ni mogoče šteti še kot obteževalno okoliščino. Tudi sicer je obtoženec pojasnil, kar pritožnica ne izpodbija, da je obravnavano kaznivo dejanje storil zaradi težke situacije v družini, ker mora preživljati očeta in deda, ki sta postala invalida.

13. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP) po tem, ko je ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je na podlagi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti.

14. Odločitev pritožbenega sodišča je v korist obtoženca, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 46, 51, 51/2, 308, 308/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.