VSC Sklep PRp 1/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-26

Jožica Arh Petković (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Branko Aubreht

nezakonito bivanje - dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija - opravljanje dela - zaposlitev - pogodba o štipendiranju - potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje

Pojasnila v opisu prekrška, ki jih je podal prekrškovni organ v zvezi z navedbami v zahtevi za sodno varstvo, da naj bi storilka delo opravljala v skladu z določbami zakonov, na katere napotuje peti odstavek 44. člena ZTuj-2, tako niso zgolj indici, s katerimi je prekrškovni organ dokazoval storilkino nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji, temveč so konkretna opozorila, da storilka z navedbami v zahtevi za sodno varstvo in predloženimi dokazili ni uspela izkazati, da bi njeno bivanje v Republiki Sloveniji bilo zakonito oz. da je delo opravljala skladno z določbami zakonov, na katere napotuje peti odstavek 44. člena ZTuj-2. Sodišče prve stopnje, ki je pri odločanju o zahtevi za sodno varstvo očitno upoštevalo opis prekrška, kot izhaja iz opisa na podlagi petega odstavka 57. člena ZP-1, bi se zato moralo določneje opredeliti do trditev prekrškovnega organa o tem, da niso bili izpolnjeni pogoji, da bi se kljub opravljanju dela storilkino prebivanje štelo za zakonito, in v okviru tega tudi podrobneje oceniti dokaze ter obrazložiti svojo dokazno oceno.

Ob reševanju pritožbe prekrškovnega organa se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo ugodilo storilkini zahtevi za sodno varstvo zoper plačilni nalog Policijske postaje za izravnalne ukrepe ... z dne 10. 1. 2019 in izpodbijani plačilni nalog spremenilo tako, da je postopek o prekršku zoper N. S. zaradi prekrška po 2. alineji drugega odstavka 145. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2), ki naj bi ga storila 10. 1. 2019 ob 8.25 uri na Z. trgu 10, ... s tem, da je pričela z opravljanjem praktičnega usposabljanja z delom pri delodajalcu preden ji je bilo izdano dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija, in tako kršila določilo tretje alineje 60. člena ZTuj-2, ustavilo na podlagi 5. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (ZP-1), ker ni dokazano, da je storilka storila prekršek. Nadalje pa je na podlagi tretjega odstavka 59. člena ZP-1 ob smiselni uporabi prvega in drugega odstavka 147. člena ZP-1 ter četrtega odstavka 144. člena ZP-1 odločilo, da storilec ne plača sodne takse kot stroške postopka ter da drugi stroški bremenijo proračun.

2. Zoper tako sodbo se pritožuje prekrškovni organ zaradi kršitve materialnih določb zakona, ki določa prekršek, in sicer petega in sedmega odstavka 44. člena ZTuj-2 v zvezi s prvim odstavkom 60. člena ZTuj-2, kakor tudi zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (2. in 3. točka 154. člena ZP-1) ter neenotne sodne prakse. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo odpravi in zahtevo za sodno varstvo storilke kot neutemeljeno zavrne.

3. Ob reševanju pritožbe je pritožbeno sodišče v okviru uradnega preizkusa ugotovilo, da je podana absolutno bistvena kršitev določb postopka o prekršku po 8. točki prvega odstavka 155. člena ZP-1, zaradi katere je izpodbijano sodbo potrebno razveljaviti, saj je glede na njeno naravo pritožbeno sodišče ne more samo odpraviti.

4. V predmetni zadevi je bil storilki izdan plačilni nalog zaradi prekrška po 2. alineji drugega odstavka 145. člena ZTuj-2, ki določa, da se z globo od 800,00 EUR do 1.200,00 EUR kaznuje za prekršek tujec, če nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji (60. člen tega zakona). Prvi odstavek 60. člena ZTuj-2 določa, da se šteje, da tujec nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, če: (-) je nedovoljeno vstopil, (-) nima vizuma ali je vizum prenehal veljati ali če prebiva v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom oziroma mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe lahko v Republiki Sloveniji, (-) nima dovoljenja za prebivanje ali je dovoljenje prenehalo veljati.

5. Prekrškovni organ je namreč ugotovil, da je storilka vstopila v Republiko Slovenijo 24. 12. 2018 kot turistka, nato pa je 27. 12. 2018 oddala vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje zaradi študija ter predložila potrdilo o vpisu na Srednjo strokovno in poklicno šolo v ..., od 28. 12. 2018 dalje pa je opravljala delo v Hotelu D. na podlagi pogodbe o kadrovskem štipendiranju. V plačilnem nalogu, ki je bil izdan na podlagi prvega odstavka 57. člena ZP-1, je na koncu obrazca, na katerem je izdan plačilni nalog tj. v rubriki "Kratek opis prekrška ter navedba dokazov", navedeno, da je "oseba dobljena na delu v Hotelu D. brez ustreznih dovoljenj za delo".

6. Storilka je v zahtevi za sodno varstvo kot bistveno navajala, da ji sedmi odstavek 44. člena ZTuj-2 dovoljuje bivanje v Republiki Sloveniji že na podlagi izdanega potrdila o vloženi prošnji pri pristojnem organu, saj določa, da o pravočasno vloženi prošnji pri pristojnem organu v Republiki Sloveniji pristojni organ tujcu izda potrdilo, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji ter da izdano potrdilo tujcu dovoljuje prebivanje v Republiki Sloveniji iz namena študija. Peti odstavek 44. člena ZTuj-2 pa določa, da se lahko tujec, ki v Republiki Sloveniji študira oziroma se izobražuje in ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano zaradi študija, v času veljavnosti tega dovoljenja v Republiki Sloveniji zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov.

7. Opis prekrška, ki ga je prekrškovni organ predložil sodišču skupaj z vloženo zahtevo za sodno varstvo (peti odstavek 57. člena ZP-1), pa po obširnem navajanju vseh ugotovljenih okoliščin v zvezi s storilkinim prihodom v Slovenijo ter bivanjem in delom v Republiki Sloveniji, na koncu vsebuje očitek, da je storilka kršila določilo 3. alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, "ker je pričela z opravljanjem praktičnega usposabljanja z delom pri delodajalcu, predno ji je za to bilo izdano dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija". Kot je razvidno iz zgoraj povzetega izreka izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje upoštevalo ravno slednji opis, medtem ko je v obrazložitvi povzelo opis iz samega plačilnega naloga (7. točka obrazložitve na 5. strani sodbe), čeprav se ta opisa po mnenju pritožbenega sodišča pomembno razlikujeta glede uporabe predpisa, ki določa prekršek, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

8. Pri tem je potrebno poudariti, da je prekrškovni organ v opisu prekrška, ki je bil sodišču posredovan po vložitvi zahteve za sodno varstvo, predstavil vse okoliščine konkretnega primera, ki nakazujejo na to, da je vpis v izobraževalni program, vložitev prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija in sklenitev pogodbe o kadrovskem štipendiranju prikrival dejansko zaposlitev storilke in zgolj poudaril, da bi tudi v primeru, če bi šlo za praktično usposabljanje na delovnem mestu, storilki moralo biti pred pričetkom dela izdano dovoljenje za prebivanje zaradi študija.

9. Sodišče prve stopnje pa je določbe 44. člena ZTuj-2 razlagalo tako, da izdano potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija tujcu daje tudi pravico, da se lahko v času veljavnosti dovoljenja tudi zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov. Vendar prekrškovni organ utemeljeno opozarja, da je takšno stališče napačno. Za zakonito opravljanje dela v skladu s petim odstavkom 44. člena ZTuj-2 mora tujec imeti že izdano dovoljenje za prebivanje zaradi študija. Da je zaposlitev ali delo tujca, ki se v Republiki Slovenji izobražuje ali študira vezano na predhodno izdano dovoljenje za začasno prebivanje in je veljavno le v okviru veljavnosti izdanega dovoljenja za prebivanje, je poudarilo že Upravno sodišče RS v sodbi IV U 41/2019 - 27 z dne 18. 12. 2019 (priloga A1 spisa; 29. točka obrazložitve)

. Upravno sodišče RS je v navedeni sodbi poudarilo tudi, da izdano potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za namen študija tujcu omogoča samo dovoljeno prebivanje v Republiki Sloveniji do odločitve o njegovi prošnji, ne more pa tujec na podlagi vložene prošnje iz 44. člena ZTuj-2 v Republiki Sloveniji opravljati dela ali se zaposliti.

10. Pritožbeno sodišče s takim stališčem oz. povzeto razlago 44. člena ZTuj-2 v celoti soglaša, saj je nedvomno namen dovolitve prebivanja tujcu v Republiki Sloveniji zgolj na podlagi potrdila o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija

, predvsem omogočiti storilcu, da do odločitve o njegovi prošnji biva v Republiki Sloveniji in v tem času opravlja študijske obveznosti. Opravljanje dela v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za začasno bivanje zaradi študija do dejanske izdaje takega dovoljenja praviloma ni dovoljeno. Če torej tujec v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija do izdaje takega dovoljenja dejansko opravlja delo, za katerega prejema plačilo, ki mu zagotavlja preživljanje v Republiki Sloveniji, gre za nezakonito bivanje, saj peti odstavek 35. člena Ztuj-2 določa, da tujec, ki mu je bilo izdano dovoljenje za začasno prebivanje za določen namen, lahko prebiva v Republiki Sloveniji samo v skladu z namenom, zaradi katerega mu je bilo izdano dovoljenje, razen če ta zakon določa drugače. Tako izjemo določa peti odstavek 44. člena ZTuj-2. Upoštevajoč namen dovolitve prebivanja v Sloveniji na podlagi potrdila o vloženi prošnji, po mnenju pritožbenega sodišča opravljanje dela v času do izdaje dovoljenja ne bi predstavljalo nezakonitega bivanja zgolj v primeru, če bi bilo izkazano, da tako delo predstavlja izpolnjevanje študijskih obveznosti (da gre za praktično usposabljanje na delovnem mestu oz. opravljanje obvezne prakse) in da tako delo ustreza pogojem, ki jih določajo predpisi, na katere napotuje peti odstavek 44. člena ZTuj-2.

11. Tako je za odločitev v tej zadevi pomembna presoja narave in podlage dela, ki ga je storilka opravljala v kritičnem času. Če je šlo za delo, ki ni ustrezalo pogojem, ki jih določajo zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov, temveč je šlo za kakšno drugo podlago za opravljanje dela, potem bi morala storilka za zakonito bivanje imeti veljavno dovoljenje za začasno prebivanje zaradi zaposlitve ali dela. Če pa je delo, ki ga je storilka opravljala v kritičnem času, ustrezalo pogojem, ki jih predpisujejo zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov, pa bi lahko šlo za zakonito bivanje, v kolikor bi bilo tudi izkazano, da je tako delo sestavni del vnaprej določenega študijskega programa, v katerega je bila storilka vpisana.

12. Pojasnila v opisu prekrška, ki jih je podal prekrškovni organ v zvezi z navedbami v zahtevi za sodno varstvo, da naj bi storilka delo opravljala v skladu z določbami zakonov, na katere napotuje peti odstavek 44. člena ZTuj-2, tako niso zgolj indici, s katerimi je prekrškovni organ dokazoval storilkino nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji, temveč so konkretna opozorila, da storilka z navedbami v zahtevi za sodno varstvo in predloženimi dokazili ni uspela izkazati, da bi njeno bivanje v Republiki Sloveniji bilo zakonito oz. da je delo opravljala skladno z določbami zakonov, na katere napotuje peti odstavek 44. člena ZTuj-2. Sodišče prve stopnje, ki je pri odločanju o zahtevi za sodno varstvo očitno upoštevalo opis prekrška, kot izhaja iz opisa na podlagi petega odstavka 57. člena ZP-1, bi se zato moralo določneje opredeliti do trditev prekrškovnega organa o tem, da niso bili izpolnjeni pogoji, da bi se kljub opravljanju dela storilkino prebivanje štelo za zakonito, in v okviru tega tudi podrobneje oceniti dokaze ter obrazložiti svojo dokazno oceno.

13. Sodišče prve stopnje pa je v zvezi s temi okoliščinami, s katerimi je pritrditi navedbam v zahtevi za sodno varstvo, navedlo zgolj, da je storilka ves čas postopka zatrjevala, da ni delala, da se je le praktično usposabljala zaradi študija na podlagi pogodbe o štipendiranju in da prekrškovni organ ni predložil nobenih dokazov, da je bilo ugotovljeno storilkino nezakonito delo in tudi ne dokaza, da so bile ugotovljene nepravilnosti glede vpisa v študijski program ter v zvezi z izvajanjem praktičnega usposabljanja z delom v družbi Hoteli in turizem ... . S takimi razlogi se ni mogoče strinjati. Sodišče prve stopnje bi namreč samo moralo presoditi, ali je s predloženimi dokazi storilka tudi z zadostno stopnjo prepričljivosti izkazala, da je delo, ki ga je opravljala, ustrezalo pogojem, ki jih določajo zakoni, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov tj. ali je zares šlo za praktično usposabljanje na delovnem mestu, kot je zatrjevala storilka v zahtevi za sodno varstvo. Ker je sodišče prve stopnje navedbe prekrškovnega organa v zvezi z zakonitostjo dela zavrnilo kot nerelevantne in se do njih posledično sploh ni vsebinsko opredelilo, je izpodbijana sodba v tem delu neobrazložena in je podana absolutno bistvena kršitev določb postopka o prekršku po 8. točki prvega odstavka 155. člena ZP-1.

14. Ker gre za kršitev, na katero pritožbeno sodišče v skladu s 159. členom ZP-1 pazi po uradni dolžnosti in je pritožbeno sodišče glede na njeno naravo ni moglo samo odpraviti, je ob reševanju pritožbe izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (peti odstavek 163. člena ZP-1).

15. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje najprej ob upoštevanju pojasnila o pomenu spremenjenega opisa prekrška, ki ga je pritožbeno sodišče navedlo v 8. točki obrazložitve tega sklepa, zavzeti pravilno stališče glede tega, kateri opis dejanja bo upoštevalo pri presojanju pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega plačilnega naloga (tisti iz plačilnega naloga ali tisti, ki izhaja iz opisa prekrška po petem odstavku 57. člena ZP-1). Nato bo moralo ob upoštevanju zgoraj izpostavljenih materialnopravni izhodišč za razlago 44. in 60. člena ZTuj-2 ponovno pretehtati vse okoliščine konkretnega primera, podrobno preučiti navedbe storilke v zahtevi za sodno varstvo ter navedbe prekrškovnega organa v opisu prekrška, analizirati in dokazno oceniti s strani storilke in prekrškovnega organa predložene dokaze, ter presoditi, ali je glede na dokaze, ki jih je predložila storilka (potrdilo o vloženi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija, potrdilo o vpisu na Srednjo strokovno in poklicno šolo ..., izjava organizatorke formalnega izobraževanja na Srednji strokovni in poklicni šoli ...), ter upoštevne dokaze, ki jih je predložil oz. predlagal prekrškovni organ (fotografija storilke, ki je opravljala delo sobarice, tedenski razpored dela storilke, pogodba o kadrovskem štipendiranju št. 4/2018 idr.), delo, ki ga je opravljala storilka 10. 1. 2019 v Hotelu D., mogoče šteti kot del izpolnjevanja študijskih obveznosti po programu, v katerega se je vpisala storilka, ali je za tako sklepanje izkazana ustrezna podlaga v zakonih, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov, ali pa predloženi dokazi pritrjujejo tezi prekrškovnega organa, da so vpis storilke v izobraževalni program, vložena prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija in pogodba o kadrovskem štipendiranju zgolj fiktivne podlage, ki prikrivajo resnični namen zaposlitve storilke kot sobarice in predstavljajo poskus izigravanja predpisov o delu in zaposlovanju tujcev. Za svojo odločitev pa bo moralo navesti jasne, razumljive, logično in izkustveno sprejemljive ter prepričljive razloge.

S to sodbo je Upravno sodišče RS zavrnilo storilkino tožbo zoper odločbo Policijske postaje za izravnalne ukrepe z dne 10. 1. 2019 v zvezi z odločbo Ministrstva za notranje zadeve z dne 21. 1. 2019, s katerim je bilo storilki naloženo, da v sedmih dneh prostovoljno zapusti Republiko Slovenijo, saj je pritrdilo ugotovitvi prekrškovnega organa, da je storilka v Republiki Sloveniji prebivala v nasprotju z določbo 60. člena ZTuj-2.

Dovolitev prebivanja že na podlagi vložene prošnje predstavlja izjemo od splošnega pravila iz šestega odstavka 35. člena Ztuj-2, ki določa, da tujec lahko začne uresničevati pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji na podlagi izdanega dovoljenja za začasno prebivanje z dnem vročitve dovoljenja za začasno prebivanje.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 35, 35/5, 44, 44/5, 44/7, 60, 60/1, 601/-3, 145, 145/2, 145/2-2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.