VSC Sodba Cp 277/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-09-30

Nataša Gregorič (preds.), Karolina Pečnik (poroč.), mag. Miran Pritekelj

CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO

gradbena pogodba - dodatna dela - pravica do izjave - kršitev pravice do izjave - sestavine pisno izdelane sodbe

Gradbena pogodba in v njej dogovorjena cena za opravljeno delo po tej pogodbi za dodatna dela ne velja, saj le-ta s pisno gradbeno pogodbo niso bila zajeta oziroma dogovorjena, zato bi lahko zanje veljala enaka cena kot za osnovna dela, ki so bila dogovorjena z gradbeno pogodbo, za kar se pritožbeno zavzema tožnik, samo v primeru, če bi bila takšna cena med pogodbenima strankama izrecno dogovorjena.

324. člen ZPP v 1. odstavku določa obvezne sestavine sodbe, med katerimi je tudi obrazložitev, v 4. odstavku pa določa še vsebino obrazložitve, v kateri sodišče navede zahtevke strank in njihove navedbe o dejstvih, na katera se ti zahtevki opirajo, dokaze ter predpise, na katere je oprlo sodbo. ZPP v 324. členu tako predpisuje zgolj obvezne sestavine sodbe, ne določa pa oziroma ne prepoveduje pa, da bi sodba poleg obveznih sestavin vsebovala še kaj drugega, zato sodišče prve stopnje s tem, ko je izpodbijani sodbi priložilo še prilogo, te zakonske določbe ni kršilo, posledično pa tudi ni zagrešilo zatrjevane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

I. Pritožbi tožeče in tožene stranke se zavrneta in se v celoti potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka in tožena stranka sami trpita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo pod točko 1. izreka, da ostane sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 20958/2016 z dne 4. 3. 2016 v 1. in 3. točki delno v veljavi tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 10.617,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2015 do plačila ter 82,15 EUR izvršilnih stroškov z zakonskimi zamudnimi od 31. 3. 2016 do plačila, pod točko 2. izreka je v preostalem delu sklep o izvršbi v 1. in 3. točki razveljavilo ter tožbeni zahtevek za plačilo 5.715,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2015 do plačila in 73,85 EUR izvršilnih stroškov zavrnilo, pod točko 3. izreka pa je toženi stranki naložilo, da v roku 15 dni tožeči stranki plača 2.468,52 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po preteku tega roka.

2. Zoper to sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki.

3. Tožeča stranka (v nadaljevanju: tožnik) sodbo izpodbija v zavrnilnem delu, t.j. v točki 2. izreka, iz pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da njegovemu tožbenemu zahtevku ugodi tudi v tem delu. V pritožbi najprej v bistvenem povzame razloge sodišča prve stopnje za zavrnitev tega dela njegovega tožbenega zahtevka, ki se nanaša na plačilo za opravljena dodatna dela, v nadaljevanju pa nasprotuje odločitvi sodišča prve stopnje, da ni upravičen do plačila za opravljena dodatna dela (razen za postavko 1.10 specifikacije dodatnih del) iz razloga, ker med strankami ni bilo soglasja volj glede bistvenih sestavin, konkretno glede cene. Meni, da je takšen zaključek sodišča prve stopnje nepravilen, čeprav se sklicuje na določilo 649. člena OZ, ki določa pisnost gradbene pogodbe. Po mnenju tožnika ni pravilno stališče sodišča prve stopnje, ko, čeprav smiselno sicer priznava, da so bila dela opravljena, vendar, ker ni izkazano, da bi se stranki dogovorili o ceni, šteje, da dogovor ne vsebuje obveznih sestavin glede obličnosti in da zato zahtevka v tem delu ne more priznati. Pri tem tožnik sklicujoč se na OZ, ki določa, da je cena lahko določena od merske enote ali v skupnem znesku, izpostavlja, da je dodatna dela zaračunal po enakih cenah kot osnovna dela, niti izvedenec pa v zvezi s tem ni imel pripomb. Meni še, da gre glede na naravo dodatnih del (vgradnja in prestavitev luči, vtičnic, ravnanje terena in podobno, kar je razvidno iz specifikacije dodatnih del) v tem delu pravzaprav tudi za pogodbo o delu in OZ v zvezi s tem tudi določa, da če plačilo ni določeno, ga določi sodišče tako, da ustreza vrednosti dela za tak posel običajno potrebnemu času kot tudi za tovrstna dela običajnemu plačilu. Tožnik zato ocenjuje, da je sodišče ob pravilno ugotovljenem dejanskem stanju, napačno uporabilo materialno pravo in je posledično zavrnilni del tožbenega zahtevka, ki se nanaša na dodatna dela, neutemeljen.

4. Tožena stranka (v nadaljevanju: toženka) pa sodbo izpodbija v ugodilnem in stroškovnem delu, t.j. v točkah 1. in 3. izreka izpodbijane sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo v izpodbijanih točkah razveljavi in spremeni tako, da tožbo kot nesklepčno zavrže, tožniku pa v plačilo naloži stroške izvršilnega, pravdnega in pritožbenega postopka po odmeri sodišča in v primeru zamude s plačilom v paricijskem roku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje, pa do plačila, vse pod izvršbo oziroma podredno, da njeni pritožbi v celoti ugodi ter izpodbijani prvo in tretjo točko izreka izpodbijane sodbe razveljavi in spremeni tako, da zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa v plačilo naloži stroške izvršilnega, pravdnega in pritožbenega postopka po odmeri sodišča in v primeru zamude s plačilom v paricijskem roku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje, pa do plačila, vse pod izvršbo. V pritožbi najprej navaja bistvene kršitve določb pravdnega postopka, s katerimi naj bi bila obremenjena izpodbijana sodba sodišča prve stopnje. Meni, da izpodbijana sodba ni sestavljena v skladu z zakonom, da je protizakonita, ker je izdelana v nasprotju z določbami 324. člena ZPP, saj v nasprotju z zakonom vsebuje „prilogo“, kar po določbah zakona ni sestavina sodbe, vsebina priloge pa tudi ni povzeta v obrazložitvi sodbe tako, da bi bila razumljiva, zato je ni moč preizkusiti, kar je absolutno bistvena kršitev pravil postopka. Ker vsebina priloge tudi ni bila del trditvene podlage, podane s strani tožeče stranke, toženka sodišču prve stopnje očita še, da je odločalo mimo postavljenega tožbenega zahtevka, hkrati pa je samo izdelovalo vloge oziroma priloge v korist ene izmed strank, kar je ne le protizakonito, temveč povsem arbitrarno. Izpostavlja še, da tožnik ni podal trditvene podlage, temveč se je zgolj „skliceval“ na dokaze-priloge, ki jih je sam ustvaril za namen tega postopka in ki toženki nikoli niso bili posredovani, sploh pa ne v obliki, predloženi sodišču. Glede že prej izpostavljene priloge sodbe, označene z DPP1, toženka izpostavlja še, da ni jasno, kdo naj bi to prilogo sploh izdelal, ali jo je morebiti izdelal tožnik in je sodišče nikoli ni vročilo toženki, da bi se z njo seznanila in nanjo odgovorila, zato sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev pravil postopka in kršitev pravice do izjave, pravice do enakosti pred zakonom in kršitev osnovne kontradiktornosti pred zakonom. V nadaljevanju pritožbe toženka vztraja pri vseh že v postopku pred sodiščem prve stopnje podanih ugovorih o nesklepčnosti tožbe, sodišču pa očita, da se ni izreklo o veljavnosti sklenjene gradbene pogodbe tudi po izteku časa, za katerega je bila sicer sklenjena (do 21. 9. 2014). S sklicevanjem na posamezne izvedene dokaze toženka zatrjuje spornost obračunavanja in zaračunavanja, da je tožnik izdal tri račune brez specifikacije v nasprotju s pogodbo, saj bi moral skladno s pogodbo izdajati avansne račune glede na izvedena plačila in ob končni situaciji izdati račun. Sodišču prve stopnje toženka nadalje še očita, da ni odločilo o njenem ugovoru zamude, za takšno postopanje pa ni navedlo nobenih razlogov. V zvezi s tem ugovorom pa sodišču prve stopnje nadalje očita še kršitev določb 286. in 286.a člena ZPP, ker je ni pozvalo k natančnejši opredelitvi tega ugovora, če je štelo, da ni jasno za kakšen ugovor gre (procesni ali materialni ugovor pobota). Ker po odločitvi o odstopu nasprotne tožbe sodišče prve stopnje o ugovoru ni odločilo, izpodbijana sodba po mnenju toženke o bistvenih delih nima razlogov, kar je absolutno bistvena kršitev pravil postopka. Toženka nadalje še vztraja pri trditvah, da ni dolžna plačati neopravljenih del in v skladu s pogodbo tudi ne neustrezno opravljenih del, prav tako pa tudi ne del, ki jih ni izvedel tožnik oziroma njegovi podizvajalci po naročilu toženke. Opozarja še, da bi moralo sodišče nasprotno tožbo glede trditev in priloženih dokazov šteti kot vlogo ali pa dodatno opozoriti toženko, da nasprotne tožbe ne bo dopustilo in da naj specificira trditve in ugovor oziroma poda navedbe v tem postopku. Sodišču prve stopnje nadalje še očita, da glede na tek postopka, v katerem skorajda vse vloge toženke šteje kot nepodane, nedovoljene in prepozne, spregleda pa opozorila o trditveni podlagi tožnika, ter materialnopravnem vodstvu, ne more dajati videza korektnosti in nepristranskosti sojenja. Toženka sodišču prve stopnje očita tudi kršitev razpravnega načela, saj trdi, da tožnik v tem postopku ni podal ustrezne trditvene podlage, temveč je navedel zgolj priloge (dokaze). Ker ni naloga sodišča, da iz listin, ki so predložene kot dokaz (npr. tabela, situacije in predložene priloge k vlogam tožnika), samo izbira pomembna dejstva, kar se je zgodilo v konkretni zadevi, takšno ravnanje sodišča prve stopnje predstavlja tudi poseg v njeno pravico, da oblikuje konkretno obrambo zahtevku, poleg tega pa je tudi pristransko in predstavlja aktivnost sodišča, ki poruši razpravno ravnovesje v postopku, s čimer so kršene ustavne pravice toženke do enakosti pred zakonom in do enakega varstva pravic in do sodnega varstva. Toženka sklicujoč se na novo pridobljena potrdila o plačilih, ki jih je izvajala tretja oseba A. A., sodišču prve stopnje očita tudi zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj trdi, da iz njih izhaja, da se izstavljeni računi na noben način ne ujemajo s katerimikoli računi, kvečjemu s končnim računom, izstavljenim na ime A. A. - ki pa po mnenju sodišča ni del tega postopka in zato v tem delu dejanskega stanja sploh ni ugotavljalo. V nadaljevanju pritožbe ponovno izpostavlja nesklepčnost tožbe, saj bi po njeni oceni za njeno sklepčnost tožnik moral vsakemu računu, verodostojni listini, priložiti dejansko situacijo oziroma specifikacijo, na podlagi katere je bil obračun izdelan in plačilo zahtevano. Ker tožnik tudi ni navedel, kaj je štel za plačano in s katerimi plačili, je po njenem mnenju njegov zahtevek nesklepčen, je pa tudi v nasprotju s predloženo gradbeno pogodbo, ki v času izdaje računov ni več veljala oziroma ni jasno kaj v zvezi s tem pravnim vprašanjem meni sodišče in se tako sodbe ne da preizkusiti. Posledično toženka sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj ima izpodbijana sodba takšne pomanjkljivosti, da je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa izrek sodbe nasprotuje razlogom sodbe, deloma pa sodba nima razlogov oziroma niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so nejasni in s seboj v nasprotju. Ker tožnik ni pojasnil, katere situacije in kdaj so bile izdane, katera in koliko plačil je prejel in kdaj ter koliko in za katera plačila je izdal avansnih računov, sodišče prve stopnje pa teh dejstev ni ugotavljalo oziroma jih je ugotovilo zmotno, toženka sodišču prve stopnje v tem obsegu očita tudi zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Toženka ponovno izpostavlja nesklepčnost tožbe in pomanjkljivo trditveno podlago tožnika ter opozarja, da dokazi ne morejo nadomestiti trditev, trditve pa morajo biti podane v postopku pred sodiščem, da jih je mogoče upoštevati v okviru trditvene podlage. Opozarja tudi na to, da bi v primeru, da že nasprotna stranka opozori na pomanjkljivo trditveno podlago, kar se je zgodilo v konkretnem primeru, posredovanje sodišča v smislu ponovnih opozoril, prizadelo pravico nasprotne stranke do nepristranskosti sodišča. Toženka sodišču prve stopnje očita tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je pri izdaji sodbe sodeloval sodnik, ki ni sodeloval tudi na glavni obravnavi. V zvezi z eventualno maksimo pa toženka izpostavlja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo pravočasno navedenega računa, listine, ki v nasprotju z zakonom ni bila izstavljena in poslana toženki, četudi je toženka navedla razloge, zaradi katerih ni posedovala listine. Prav tako je po izvedenih dokazih (trditvene podlage s strani tožnika v tej smeri ni bilo), to je zaslišanjih prič in po izvedbi dokaza s sodnim izvedencem na objektu več let po zaključku razmerja, predložila dokaze, ki dokazujejo nasprotno, kar se je kot potrebno izkazalo v teku postopka, pri čemer vpogled v listinske dokaze sodnega postopka ne bi zavlekel prav v ničemer. Sodišču prve stopnje še očita, da ni navedlo razlogov, zaradi katerih ni upoštevalo navedb toženke in tudi ne razlogov, zaradi katerih je kršilo načelo materialne resnice. Upoštevanje pravočasno navedenega in opredeljenega dokumenta ne bi zavleklo postopka, celo nasprotno. Toženka sodišču prve stopnje očita, da njegova odločitev ni obrazložena in ustrezno argumentirana, poleg tega je v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča in nedopustno ruši razmerje med strankama, saj toženka dokazuje negativna dejstva (da ni prejela niti enega avansnega računa, pa tudi vtoževanih računov ne ter da je edini račun prejela tretja oseba, ki ni bila sopogodbenica), ki jih po logiki stvari ni moč dokazati. Sklicujoč se na sodno prakso in odločbe Vrhovnega sodišča RS (sodba III Ips 25/2013, sodba VIII Ips 106/2018) toženka izpostavlja, da prekoračitev roka iz 1. odstavka 286. člena ZPP nima za posledico avtomatičnega neupoštevanja navedb in dokazov, saj je striktna prepoved upoštevanja (pre)poznih navedb od novele ZPP-D med drugim omehčana z določbo 5. odstavka 286. a člena ZPP, po kateri sodišče lahko upošteva vloge in listine, ki so predložene po izteku določenega roka ter navedbe, dane (prepozno) na naroku, če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora. Meni, da to velja tudi za vloge in dokaze, ki jih je toženka podala kot odgovor na izpovedbe priče in jih sodišče prav tako ni upoštevalo kot pravočasnih, čeprav so bile trditve podane pravočasno. Ne strinja se namreč s stališčem sodišča prve stopnje iz 24. točke izpodbijane sodbe, da bi bilo potrebno zaradi listin priče znova zaslišati, saj so priče o navedenem že izpovedale, iz listin pa izhaja drugačen dokaz za trditve toženke, pri čemer tožnik ni podal ustrezne trditvene podlage, na katero bi toženka sploh lahko odgovorila in „pravočasno“ predlagala ustrezne dokaze. Sodišče bi tako po njenem mnenju zgolj opravilo dokazno presojo, tudi glede verodostojnosti izpovedbe prič. Ob tem toženka še izpostavlja, da sicer izpoved prič tako v teoriji kot praksi velja za najmanj zanesljivo in je potrebno, če je le mogoče, izvesti listinske dokaze, še toliko bolj, če gre za nosilca dejavnosti oziroma strokovnjaka, ki na trgu opravlja pridobitno dejavnost. Sodišču prve stopnje očita, da je spregledalo, da bi tožnik moral in mogel izkoristiti institut zavarovanja dokazov pred pravdo oziroma po začetku postopka zavarovanje dokazov med pravdo na podlagi določb 264. člena ZPP, saj je tožnik kot strokovnjak gradbene stroke moral vedeti, da izvedba dokazov po spremembah (in tožnik je brez dvoma vedel, da bodo dokazi z nadaljevanjem gradnje uničeni) ne bo več mogoča. Sodišču prve stopnje toženka očita tudi zmotno uporabo pravil o dokaznem bremenu in njegovo napačno razporeditev, saj dejstvo, da je prišlo do sprememb obstoječega stanja, na noben način ne bi smelo biti v škodo toženke. Dokazovanje z izvedencem pa je toženka grajala že med postopkom, tudi v pisni vlogi, ki se nahaja v sodnem spisu. Toženka sodišču prve stopnje tudi s sklicevanjem na dokazno breme tožnika očita nejasnost in neobrazloženost stališča v točki 58. obrazložitve izpodbijane sodbe, da bi bila ″...strožja zahteva v smislu dokazanosti na strani tožnika po presoji sodišča prestroga...″, ki je tudi v nasprotju s podatki iz spisa. Očita mu tudi, da je spregledalo, da toženka na podlagi pogodbe neustreznih del ni bila dolžna plačati in da bi ji moral tožnik izročiti menico, česar ni storil. Toženka izraža tudi svoje nestrinjanje s stališčem sodišča prve stopnje, da se določena dejstva štejejo za dokazana, ker toženka ni dopustila vstopa tožnika v predmet gradnje v času opravljanja ogleda s strani izvedenca gradbene stroke zaradi zmotne presoje oziroma tehtanja pravic do nedotakljivosti stanovanja na eni strani ter do izvedbe dokaza z izvedencem na drugi strani in mu pri tem še očita, da ni jasno, kakšna pojasnila bi tožnik še utegnil imeti in kaj tako sodišče sploh „šteje“ kot dokazano. Toženka meni, da je pravilno po ugotovitvi izvedenca o tem, katera dela so opravljena, predložila dokaze o tem, kdo jih je opravil in da glede na te okoliščine ne more biti nikakršne prekluzije, saj je toženka ves čas postopka opozarjala, da je objekt bistveno spremenjen, kar je sploh bil namen sklenitve gradbene pogodbe. Sodišču prve stopnje toženka očita tudi protispisnost obrazložitve v točki 35. izpodbijane sodbe glede izvedbe demontaže knauf stropa, v zvezi s tem dejstvom pa mu očita, da ni ugotavljalo in tudi ni izvedlo dokazov za ugotovitev teh dejstev, razlogov za to pa ni navedlo, zaradi česar se sodba ne da preizkusiti, kar je absolutno bistvena kršitev pravil postopka. Izpodbijani sodbi očita tudi nasprotje v razlogih. Ob tem izpostavlja točke 41., 63. in 64. obrazložitve izpodbijane sodbe, iz katerih izhaja katera dodatna dela vse je sodišče upoštevalo oziroma jih je tožnik po mnenju sodišča dokazal, hkrati pa v točki 65. obrazložitve zavzame stališče, da do soglasja glede cene dodatnih del ni prišlo, kar pa je bistvena sestavina gradbene pogodbe. Toženka še meni, da glede na te razloge ni jasno, ali je sodišče dela priznalo ali ne in če da, zakaj in na kakšni podlagi je presojo opravilo v nasprotju s pogodbenimi določili ni kogentnim pravom v škodo pogodbi zveste in šibkejše stranke, potrošnika. Sodišču prve stopnje očita nasprotje s podatki v spisu tudi v delu, v katerem je v točki 27. obrazložitve sodbe izpodbijane sodbe zaključilo, da med strankama ni sporno, da je bil tožnik uveden v delo. V nasprotju s podatki v spisu, hkrati pa gre tudi za nasprotje med razlogi sodbe, so po mnenju toženke tudi ugotovitve sodišča v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe o tem, da je bil objekt v III. gradbeni fazi, glede na to, da hkrati tožniku v točki 39. obrazložitve priznava rušenje opečnih predelnih sten in odvoz ruševin. V zvezi s temi ugotovitvami sodišču prve stopnje očita tudi zmotnost ugotovitve dejanskega stanja, saj ob sklenitvi gradbene pogodbe objekt ni imel nikakršnih predelnih sten. Po mnenju toženke pa je zmoten tudi zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik upravičen do plačila za delo za polaganje keramike, saj je keramičarska dela izvedel drug izvajalec in sploh niso bila dogovorjena z gradbeno pogodbo. Protispisno je po mnenju toženke tudi stališče sodišča prve stopnje v točki 26. obrazložitve izpodbijane sodbe in v točki 64. le-te, saj raven teren okoli hiše ni razviden iz zgornje fotografije na strani 26 priloge k vlogi tožnika z dne 19. 12. 2017 (21. 12. 2017). Sodišču prve stopnje pa toženka očita tudi neustreznost dokazne ocene dokaza z zaslišanjem strank na način, da stranka svojo izpovedbo potrjuje z zapisi v dokumentih, ki jih je sama sestavila, kot je v konkretni zadevi Knjiga obračunskih izmer (KOI). Pri tem pa v pritožbi izraža se svoje prepričanje, da je bila knjiga izmer ustvarjena za potrebe tega postopka. Toženka sodišču prve stopnje očita, da ni obrazložilo, na kakšni podlagi je zavrnilo takšno stališče toženke in pri tem spregledalo, da je v pogodbenem odnosu šibkejša stranka, ker ni strokovnjak gradbene stroke, hkrati pa ima lastnost potrošnika. Kot protispisno toženka označi tudi stališče sodišča prve stopnje v točki 35. obrazložitve izpodbijane sodbe, saj je sodni izvedenec v točki 3.4 Estrih povsem jasno izračunal količinsko razliko položenega estriha glede na debelino (ne po kvadraturi), obenem pa mu še očita, da ni navedlo razloga, na podlagi katerega bi morala toženka plačati količino estriha do višine 7 cm, če je bil položen zgolj do višine 4 cm in je zato tožnik porabil manj materiala kot ga je obračunal. Protispisno in nenavadno je nadalje po njenem mnenju tudi stališče sodišča prve stopnje v točki 34. izpodbijane sodbe, kjer razlaga, da toženka ni dokazala izročitve dokumentacije tožniku s tem, ko jo je na poziv izročila sodnemu izvedencu. Po mnenju toženke je sodišče prve stopnje v nasprotju z določbami ZPP oprlo svojo odločbo na nedovoljena razpolaganja strank (tretji odstavek 3. člena ZPP) in s tem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 6. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj želi tožnik doseči neobdavčen prihodek, kar je v nasprotju s kogentnimi predpisi, postavlja pa se tudi dvom v moralnost delovanja tožnika, ki je potrošnika, to je toženko spravil v zmoto, jo v zmoti držala ves čas in sedaj skuša preko sodišča doseči plačilo storitev, ki jih je toženka že plačala, ki jih ni naročila niti odobrila ali pa so jih izvedli drugi izvajalci. V zvezi s tistimi pritožbenimi navedbami, s katerimi je toženka sodišču prve stopnje očitala, da obstoji o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov in prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, pa toženka izrecno uveljavlja obstoj absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Tudi v zvezi z zaključki sodišča prve stopnje v točki 62. obrazložitve izpodbijane sodbe toženka ponovno izpostavlja pomanjkanje ustrezne trditvene podlage tožnika in posledično pravočasnost njenih dokazov po izvedbi dokaza z izvedencem in dokazov z zaslišanjem prič, sodišču prve stopnje pa obenem še očita, da ni pojasnilo, zakaj v zvezi s temi zaključki ne šteje izpovedi toženke za relevantno. V nadaljevanju pritožbe toženka obrazloženo uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču prve stopnje sklicujoč se na določene izvedene dokaze oziroma njihove dele očita, da je poleg že predhodno izpostavljenih napačnih dejanskih zaključkov, zmotno ugotovilo še, da toženka ni izročila projektne dokumentacije, tudi sicer pa je sporna oziroma nesporna dejstva ugotovilo povsem zmotno in protispisno. Sodišče prve stopnje tako po njenem mnenju ni pravilno ugotovilo obsega plačil, ki jih je izvedla toženka oziroma zanjo na račun izvedenih del tretja oseba (mati), prav tako pa tudi ne obsega del, ki jih je tožnik dejansko izvedel, saj so bila nekatera dela izvedena z drugimi izvajalci in po prenehanju pogodbenega odnosa med strankama. Sodišču prve stopnje očita, da je tožniku omogočilo izvedbo informativnega dokaza (dokaz z izvedencem), saj ni natančno opredelil izvedenih del v skladu z gradbenim dnevnikom in knjigo izmer. Očita mu še, da ni upoštevalo navedb sodnega izvedenca o preveč zaračunanih sredstvih, to pa hkrati predstavlja tudi nasprotje z mnenjem sodnega izvedenca. Toženka sodišču prve stopnje poleg zmotno ugotovljenih dejstev očita še, da nekaterih dejstev sploh ni ugotovilo in sicer ni ugotavljalo časa, količine, vsebine in zneskov avansnih računov, prav tako pa tudi ne celotnega obsega izvedenih plačil, predvsem tudi ni ugotavljalo izvedenih plačil s strani tretje osebe (A. A.), potrdila katerih je toženka pridobila in jih kot dokaz predlaga v pritožbi, saj meni, da gre pri teh dokazih v skladu s 337. členom ZPP za dopustne pritožbene novote. Sodišče prve stopnje pa bi moralo po njenem mnenju tudi natančno ugotoviti, kaj je vsebovala ponudba, ki je sestavni del gradbene pogodbe in katera dela po pogodbi sploh niso bila izvedena s strani tožnika ali njegovih podizvajalcev, saj bi tako preprost seštevek pokazal, da zahtevek tožnika že po logiki stvari ne more biti utemeljen, saj ni izvedel vgradnje oken in vrat, fasade, toplotne črpalke, beljenja itd., itd., nekatera dela pa le na pol in je gotovo prejel več kot polovično plačilo pogodbenega zneska samo s strani tretje osebe, česar pa ne priznava. Ob koncu pritožbe glede glavne stvari toženka sodišču prve stopnje očita še zmotno uporabo materialnega prava, ker pri svoji odločitvi ni uporabilo določbe 626. OZ o obveznosti izvršiti delo v določenem času, določbe 12. člena OZ o uporabi uzanc, poslovnih običajev in prakse za presojo ravnanj gospodarskih subjektov v njihovih poslovnih razmerjih, določbe 16. člena OZ, ki določa, da pogodba ni bila sklenjena, kadar sta stranki prepričani, da se strinjata, dejansko pa je med njima nesporazum o naravi pogodbe ali o podlagi ali predmetu obveznosti, določbe 28. člena OZ o ponudbi oziroma sprejemu ponudbe, določb 107. člena OZ, določbe 30. člena OZ, ki izrecno določa, da molk naslovnika ne pomeni sprejema ponudbe, določbe 652. člena OZ, ki jasno določa, da mora imeti izvajalec za vsak odmik od načrta oziroma od pogodbenih del pisno soglasje naročnika in določb Posebnih gradbenih uzanc. Edino določbo OZ, ki jo je uporabilo, pa je po mnenju toženke sodišča prve stopnje uporabilo nepravilno. Toženka sodišču prve stopnje očita zmotnost zaključka, da toženka „ni zavrnila“ ponudbe glede izvedbe dodatnih del (zatesnitev), saj bi moral tožnik pridobiti pisno soglasje toženke. Po njeni oceni namreč ne drži stališče sodišča prve stopnje, da bi bila toženka dolžna zavrniti ponujena dela, saj za takšno stališče ni pravne podlage oziroma je izrecno v nasprotju z zakonom. Ker ni jasno, zakaj po isti logiki sodišče prve stopnje ni upoštevalo tudi „naročila“ izvedbe kamina in klima naprave po ponudbah, sodišču prve stopnje v tem delu njegove obrazložitve očita še, da izpodbijane sodbe v tem delu tudi ni moč preizkusiti, kar pa pomeni možnost arbitrarnega odločanja. Sodišču prve stopnje nadalje še očita, da pri svoji odločitvi ni upoštevalo določb ZDDV-1, prav tako pa tudi ne določb Pravilnika o gradbiščih, ki določajo način in dolžnost vodenja dnevnika o izvajanju del, ki ga sestavljata gradbeni dnevnik in knjiga obračunskih izmer. Izpostavlja še, da se je po določbah OZ sklenjenih pogodb potrebno držati, kar je po njenem mnenju sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi spregledalo in ni upoštevalo izrecnega pisnega dogovora med strankama tako glede obveznosti tožnika za vodenje vse potrebne in ustrezne dokumentacije, kot tudi ne izstavljanja situacij oziroma obračuna na 14 dni, kot tudi ne izrecno navedenih dolžnosti izvajalca ne (npr. da bi bil objekt zaprt, česar izvajalec ni izvedel, obračunal pa je). Sodišču prve stopnje tudi še očita, da ni upoštevalo določb Zakona o varstvu potrošnikov, npr. določb 35. člena, ki določa, da je podjetje (izvajalec) dolžno za prodano blago oziroma opravljeno storitev potrošniku izdati račun in mu omogočiti, da preveri pravilnost zaračunanega zneska glede na kakovost in količino kupljenega blaga oziroma opravljene storitve. Sodišče prve stopnje po njenem mnenju zmotno tudi ni upoštevalo, da tožnik ni bil v položaju, ko bi lahko dodatno zaračunaval kar vsa dela, temveč zgolj in samo tista nujna dela, ki jih ni bilo mogoče predvideti. Končno toženka sodišču prve stopnje še očita, da pri svoji odločitvi ni upoštevalo niti ustaljene sodne prakse, na kar je sama opozarjala ves čas postopka. Sodna praksa je vir prava, neutemeljen odstop od nje pa pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka, saj sodišče odstopa sploh ni obrazložilo. Ob koncu svoje pritožbe toženka izpodbija tudi stroškovno odločitev sodišča prve stopnje, saj meni, da sodišče prve stopnje ni pravilno odmerilo pravdnih stroškov in glede na navedeno ni moglo pravilno upoštevati načela uspeha v pravdi. Izpostavila je še, da je med pravdnimi stroški strank razlike za več kot 2.000 točk in sicer na račun vlog tožnika, ki za postopek niso bile potrebne in pomembne, saj vse do konca glavne obravnave ni odgovoril na ključna vprašanja po stalnih pozivih toženke.

5. Toženka je na pritožbo tožnika odgovorila, v odgovoru se zavzema za njeno zavrnitev in priglaša še svoje stroške odgovora na pritožbo. Tožnik pa na pritožbo toženke ni odgovoril.

7. Pritožbeno sodišče v skladu s 1. in 2. odstavkom 350. člena ZPP preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se pritožbeno izpodbija in v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., deloma 11. ter iz 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

8. V tej pravdni zadevi, ki se je začela s predlogom za izvršbo na podlagi verodostojne listine, po ugovoru toženke zoper izdani sklep o izvršbi pa nadaljevala v pravdnem postopku kot pri ugovoru zoper plačilni nalog, je tožnik (prvotno kot samostojni podjetnik) kot izvajalec del od toženke kot naročnice del zahteval plačilo opravljenih del po izstavljenih računih. Trdil je, da sta s toženko na podlagi ponudbe tožnika št. 7/2014 z dne 30. 6. 2014 sklenila pogodbo št. 7/2014, s katero se je tožnik zavezal, da bo na nepremičnini toženke s parcelno št. 4694/0 k.o. ..., na do III. gradbene faze zgrajeni enoti stanovanjskega dvojčka izvedel gradbeno obrtniška in inštalacijska dela. Dogovorila sta se, da se obračun storitev izvede po dejanskih količinah na fiksno enoto cene, plačila pa se izvajajo po končanih posameznih fazah dela - situacijah, ali na štirinajst dni. Po podpisu pogodbe je bil tožnik, sicer z zamudo, uveden v delo, po opravljenih fazah dela pa je toženki v potrditev posredoval obračune. Stranki sta se dogovorili, da bo toženka plačilo za opravljeno delo izvajala po obračunih, vendar se je iz razlogov ki tožniku niso znani, začelo dogajati, da toženka na posredovane situacije ni reagirala in jih ni potrdila. Kljub temu pa je tožniku večkrat v manjših delih, po prošnjah, z gotovino na roke, plačala del opravljenih storitev. Ko pa so prenehala tudi ta gotovinska plačila, ko toženka niti obljubljala ni več plačila, niti odgovarjala na pisne pozive, je bil tožnik prisiljen prekiniti z delom, saj njegovo majhno podjetje ni bilo sposobno financirati toženkine gradnje. Tožnik je z delom na objektu zaključil poleti 2015, ko je skoraj že izpolnil svojo pogodbeno zavezo, z izjemo fasaderskih del. V zvezi z opravljenimi deli po pogodbi je toženki izstavil račun št. 16/2015 za znesek 14.235 EUR, ki je v celoti plačan. Ker v nadaljevanju toženka ni bila pripravljena potrjevati situacij, je tožnik v avgustu 2015 toženki izstavil račun za situacijo 2 in 3, za skupni znesek 20.534,46 EUR, od česar je toženka z manjšimi gotovinskimi plačili pred izstavitvijo računa poravnala le 7.766 EUR. Tožnik je toženki izstavil še račun za dogovorjena in opravljena dodatna dela v skupni višini 3.564,77 EUR, ki prav tako ni poravnan. Tožnik ni sam opravil vseh pogodbenih del. V dogovoru s toženko je strojne inštalacije z dobavo toplotne črpalke izvedla družba D. d.o.o., elektro inštalacije B. B. s.p. in gips kartonska dela E. d.n.o., vse te podizvajalce pa je tožnik tudi plačal. Trdil je še, da je njegovo delo in delo njegovih podizvajalcev na objektu ves čas spremljal neformalni nadzornik del toženke C. C., ki je skupaj s tožnikom spremljal in nadziral vodenje knjige obračunskih izmer in na zapise ni imel nobenih pripomb, saj je bilo ugotovljeno, da so tožnikove izstavljene situacije skladne z zapisi v knjigi obračunskih izmer. Tožnik je za opravljena dela skupno zaračunal 38.333,77 EUR, toženka pa dolguje še 16.333 EUR, kar tožnik vtožuje v tem postopku.

9. Sodišče prve stopnje je pri odločanju izhajalo iz pravilne materialno pravne podlage, ki jo predstavljajo določbe 649. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ) o gradbeni pogodbi.

10. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku

najprej zavrnilo toženkin ugovor nesklepčnosti (točka 27. obrazložitve izpodbijane sodbe), nato pa pojasnilo, da ni presojalo ugovorov toženke glede napak izvršenega dela in o zamudah pri izvršitvi del, saj toženka ni postavila po višini konkretiziranega (jamčevalnega) zahtevka za znižanje plačila in pobotnega ugovora za plačilo škode za škodo zaradi napak in zamud (635. člen OZ), glede teh zahtevkov je namreč vložila nasprotno tožbo, ki je sodišče ni dovolilo, ampak jo je štelo kot samostojno tožbo (sklep z dne 26. 9. 2017). Kot nesporno je ugotovilo, da sta tožnik in toženka na podlagi ponudbe tožnika št. 7/2014 z dne 3. 6. 2014 sklenila gradbeno pogodbo št. 7/2014, s katero se je tožnik zavezal, da bo na nepremičnini toženke pare. št. 4694/0 k.o. ..., na do III. gradbene faze zgrajeni enoti stanovanjskega dvojčka, izvedel gradbeno obrtniška in inštalacijska dela, dogovorjen je bil obračun storitev po dejanskih količinah na fiksno enoto cene ter plačilo po končanih posameznih fazah dela - situacijah ali na štirinajst dni, da tožnik ni opravil pogodbeno dogovorjenih fasaderskih del in nič v zvezi s plinsko napeljavo, da je bil s strani tožnika izstavljen račun št 16/2015 z dne 24. 4. 2015 za situacijo 1 v višini 14.235,00 EUR (A3) v celoti plačan, da je tožnik toženki 18. 8. 2015 izstavil račun št. 43/2015 za situacijo 2 in 3 v višini 20.534,46 EUR (A4) in je toženka pred njegovo izdajo plačala 7.766,00 EUR ter izstavil račun št. 44/2015 za dodatna dela v višini 3.564,77 EUR (A5), da je bil tožnik uveden v delo v sredini junija 2014 in je toženki posredoval terminski plan del z zadnjimi predvidenimi deli približno 7. 9. 2014. V nadaljevanju pa je še ugotovilo vrsto in obseg del, ki jih je tožnik izvedel sam ali po svojih podizvajalcih na podlagi sklenjene gradbene pogodbe po ponudbi št. 7/2014 z dne 3. 6. 2014 in skupni rekapitulaciji del, pa tudi vrsto in obseg dodatnih del. Ugotovilo je, da za nekatera sicer izvedena dela, tožnik ni podal ustrezne trditvene podlage, za nekatera druga dela pa je ugotovilo podvajanje postavk, zato navedenih del oziroma postavk pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka ni upoštevalo. Zaključilo je, da tožniku ni uspelo dokazati, da je delo tožnika in njegovih podizvajalcev na objektu spremljal neformalni nadzornik toženke C. C. Ugotovilo je, da je tožniku uspelo dokazati opravo gibsokartonskih del (B.II 2,01a,b), opravo dodatnega dela izdelave škatel knauf za vgradnjo LED luči (postavka 1.14), izvedbo elektro instalacijskih del (točka D skupne rekapitulacije) s skupno ceno 4.300,00 EUR (D 1.1, 1kpl), 150,00 EUR (D 1.2, 1klp) in 200,00 EUR (D 1.4, 1klp), opravo strojno instalacijskih del: vodovodnih s skupno ceno 3.800,00 EUR, instalacij ogrevanja s skupno ceno 591,42 EUR in 4.642,18 EUR oziroma upoštevaje 8% popusta iz predračunov za vse strojne instalacije s skupno ceno 8.310,91 EUR, opravo gradbenih in obrtniških del, kot izhajajo iz 38. in 39. točke obrazložitve izpodbijane sodbe (A.II 2,01a, 2,02, 2,03, 2,03a, 2,04, 2,06a,b, 2,07a,b, 2,08b, 2,12a,b, 2,13; B 4,01a, 5,02 skupne rakapitulacije), pa tudi dela polaganja talne keramike (B.IV 4,01), dobave in delavniške priprave kamnitih notranjih okenskih polic (B.V 5,02) ter rušenja opečnih predelnih sten in odvoza ruševin (A.II 2,15a,b). Čeprav je sodišče prve stopnje zaključilo, da je tožniku uspelo izkazati, da je opravil po naročilu toženke še dodatna dela zatesnenja zračnega mostu (1.10 dodatnih del, 27,56 m, 7,00 EUR/m, skupaj 192,92 EUR), izdelave škatel knauf za vgradnjo LED luči (1.14. dodatnih del) in tudi ostala dodatna dela (1.6-1.9, 1.11-1.12 dodatnih del), pa tožnik sodišča prve stopnje ni uspel prepričati, da so bila ta dodatna dela s toženko dogovorjena tudi po ceni, kar je bistvena sestavina gradbene pogodbe, zato je zaključilo, da glede dodatnih del ni izkazano soglasje volj o bistvenih sestavinah gradbene pogodbe in torej obstoj takšne dodatne pogodbe z izjemo postavke zatesnenje zračnega mostu (1.10 dodatnih del), glede katere je tožnik toženki sporočil ponudbo s ceno (62. točka obrazložitve) in ni izkazano, da bi toženka takšna dela zavrnila. Končno je sodišče prve stopnje v točki 70. obrazložitve izpodbijane sodbe zaključilo, da znaša skupni seštevek vse priznanih gradbenih, obrtnih del (A. 2,01 a, 2,02, 2,03, 2,03a, 2,04, 2,06a,b, 2,07a,b, 20,8b, 2,12a,b 2,13, 2,15a,b, B. 2,01a,b, 4,01 a, 5,02) ter strojnih (C) in elektro (D. 1,1, 1,2, 1,4) instalacij z odštetim popustom iz izvedenskega mnenja, ki ni prerekan (500,50 EUR) ter prištetimi stroški dodatnih del (192,92 EUR po 1.10 dodatnih del) 29.788,30 EUR (brez DDV) oziroma 32.618,19 EUR z 9,5 % DDV (2.829,89 EUR). Glede na nesporna plačila toženke v višini 14.235,00 EUR in 7.766,00 EUR, pa znaša po zaključku sodišča prve stopnje njen dolg še 10.617,19 EUR, zato je odločilo, da je toženka dolžna v roku 15 dni tožniku plačati še 10.617,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2015, kar je naslednji dan po zapadlosti računov št. 43-2015 in 44-2015 (A4, A5), višji tožbeni zahtevek za plačilo 5.715,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2015 do plačila pa je kot neutemeljen zavrnilo.

11. Pritožbene navedbe tožnika, da gre glede na naravo dodatnih del (vgradnja in prestavitev luči, vtičnic, ravnanje terena in podobno, kar je razvidno iz specifikacije dodatnih del) v tem delu pravzaprav tudi za pogodbo o delu, da OZ v zvezi s tem tudi določa, da če plačilo ni določeno, ga določi sodišče tako, da ustreza vrednosti dela za tak posel običajno potrebnemu času kot tudi za tovrstna dela običajnemu plačilu, predstavljajo v skladu s 337. členom ZPP nedopustne pritožbene novote, saj tožnik ni navedel nobenega utemeljenega razloga, zakaj teh dejstev brez svoje krivde ni mogel pravočasno (v skladu z 286. členom ZPP) navajati že v postopku pred sodiščem prve stopnje, zato jih pritožbeno sodišče ne more upoštevati pri odločitvi o njegovi pritožbi.

12. Tožnik niti ne izpodbija tudi sicer pravilnega in dokazno podprtega dejanskega zaključka sodišča prve stopnje v točki 65. obrazložitve izpodbijane sodbe, da sodišča prve stopnje ni uspel prepričati, da bi bila dodatna dela (z izjemo postavke zatesnenja zračnega mostu) s toženko, za katera je sicer predhodno ugotovilo, da so bila v dogovoru s toženko opravljena, dogovorjena tudi po ceni. Ob takšni dejanski ugotovitvi o neobstoju dogovora o ceni pa je ob pravilni uporabi materialnega prava, t.j. določila 649. člena OZ, v skladu s katerim je cena bistvena sestavina gradbene pogodbe, povsem pravilen zaključek sodišča prve stopnje v točki 65. obrazložitve izpodbijane sodbe, da ni izkazano soglasje volj o bistvenih sestavinah gradbene pogodbe in torej obstoj takšne dodatne pogodbe tudi glede sicer v soglasju s toženko opravljenih dodatnih del, ki niso bila zajeta v pisni gradbeni pogodbi št. 7/2014, sklenjeni na podlagi ponudbe št. 7/2014 z dne 3. 6. 2014.

13. Pravno zmotno je stališče tožnika v pritožbi, da je ta materialno pravni zaključek sodišča prve stopnje zmoten iz razloga, ker tudi OZ določa, da je cena lahko določena od merske enote ali v skupnem znesku, tožnik pa je ta dodatna dela zaračunal po enakih cenah kot osnovna dela, niti izvedenec pa v zvezi s tem ni imel pripomb. Gradbena pogodba št. 7/2014 in v njej dogovorjena cena za opravljeno delo po tej pogodbi namreč za ta dodatna dela ne velja, saj le-ta s pisno gradbeno pogodbo niso bila zajeta oziroma dogovorjena, zato bi lahko zanje velja enaka cena kot za osnovna dela, ki so bila dogovorjena z gradbeno pogodbo, za kar se pritožbeno zavzema tožnik, samo v primeru, če bi bila takšna cena med pogodbenima strankama izrecno dogovorjena. Takšnega dogovora o ceni pa tožnik ni izkazal, kot to pravilno ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi.

14. Ni pritrditi toženki, da je sodišče prve stopnje pri pisni izdelavi sodbe kršilo 324. člen ZPP, ker izpodbijana sodba vsebuje tudi prilogo, t.j. tabelo s seštevki z oznako DPP1, ki po določbah ZPP ni sestavina sodbe. Kršitev 324. člena ZPP sicer lahko predstavlja zgolj relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, ki pa je podana pod pogojem, da je ta kršitev lahko vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, pri čemer mora ta vpliv na pravilnost in zakonitost sodbe pritožnik tudi jasno in razumljivo pojasniti. 324. člen ZPP v 1. odstavku določa obvezne sestavine sodbe, med katerimi je tudi obrazložitev, v 4. odstavku pa določa še vsebino obrazložitve, v kateri sodišče navede zahtevke strank in njihove navedbe o dejstvih, na katera se ti zahtevki opirajo, dokaze ter predpise, na katere je oprlo sodbo. ZPP v 324. členu tako predpisuje zgolj obvezne sestavine sodbe, ne določa pa oziroma ne prepoveduje pa, da bi sodba poleg obveznih sestavin vsebovala še kaj drugega, zato sodišče prve stopnje s tem, ko je izpodbijani sodbi priložilo še prilogo, te zakonske določbe ni kršilo, posledično pa tudi ni zagrešilo zatrjevane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

15. Iz podatkov v spisu in same obrazložitve izpodbijane sodbe povsem jasno izhaja, da je to prilogo sestavilo sodišče prve stopnje ob pisni izdelavi sodbe kot sestavni del njene obrazložitve, pa tudi, da sta jo obe pravdni stranki prejeli v isti fazi postopka, t.j. šele ob vročitvi in skupaj z izpodbijano sodbo, zato so neutemeljeni očitki oziroma sklepanje toženke, da bi lahko pri tej prilogi dejansko šlo za vlogo tožnika, s katero toženka pred izdajo izpodbijane sodbe ni bila seznanjena in se o njej ni mogla izjaviti. Z izdelavo te priloge, ki vsebuje zgolj seštevek vseh dosojenih zneskov po vtoževanih postavkah za opravljeno delo tožnika, toženki tako niso bile kršene pravica do izjave, pravica do sodnega varstva (23. člen URS), pravica do enakosti pred zakonom (14. člen URS) ter pravica do enakega varstva pravic (22. člen URS), prav tako pa tudi ne načelo kontradiktornosti (5. člen ZPP), saj pri tej prilogi ni šlo za vlogo ali prilogo nasprotne stranke, temveč za prilogo izpodbijane sodbe, ki jo je za potrebe njene izdelave v fazi pisne izdelave sodbe pripravilo sodišče prve stopnje kot svoj pripomoček za večjo jasnost in razumljivost obrazložitve izpodbijane sodbe. Iz navedenih razlogov smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

16. Priloga z oznako DPP1 je sestavni del obrazložitve izpodbijane sodbe, vsebuje pa zgolj seštevek dosojenih zneskov po vseh posameznih postavkah tožbenega zahtevka tožnika, ki jih je sodišče prve stopnje predhodno sicer natančno in jasno obrazložilo. Pri njej gre tako dejansko zgolj za numerični povzetek dosojenih zneskov po posameznih postavkah, zato je povsem neutemeljen tudi očitek toženke, da vsebina priloge ni povzeta v obrazložitvi sodbe tako, da bi bila razumljiva in da se iz tega razloga izpodbijana sodba ne da preizkusiti, s temi razlogi smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka ZPP pa tako ni podana.

17. Izvod te priloge je pripet k izvirniku izpodbijane sodbe, prav tako sta vsak svoj izvod priloge, pri kateri, kot je že bilo pojasnjeno, ne gre za vlogo katere od strank, skupaj z izvodom sodbe prejeli tudi obe pravdni stranki, zato je za odločitev o pritožbi toženke pravno povsem nepomembna okoliščina, da se trije izvodi te priloge nahajajo v spisu (tudi) v ovoju „odvečne vloge“, hkrati pa ta okoliščina tudi ne predstavlja nobene od postopkovnih kršitev iz 2. odstavka 339. člena ZPP, prav tako pa tudi ne relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, saj toženka ni pojasnila katero zakonsko določbo naj bi s tem sodišče prve stopnje sploh zagrešilo in kako bi lahko ta kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe.

18. Ker je, kot je to bilo že predhodno pojasnjeno, priloga z oznako DPP1 priloga sodišča prve stopnje, sestavljena pri pisni izdelavi sodbe, vsebuje pa zgolj tabelo s seštevki po posameznih postavkah tožbenega zahtevka in je namenjena večji razumljivosti in jasnosti same sodbe, in pri njej ne gre za prilogo, dokaz tožnika, so povsem neutemeljeni tudi očitki toženke, da je s sklicevanjem na to prilogo sodišče prve stopnje odločalo mimo trditvene podlage tožnika, saj sklicevanje na dokaze, priloge ne more nadomeščati manjkajoče trditvene podlage stranke. Sodišče prve stopnje s sestavo priloge izpodbijane sodbe tako ni kršilo t.i. razpravnega načela (7. in 212. člen ZPP) in tudi iz tega razloga ni zagrešilo relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

19. Sodišče prve stopnje se je do toženkinega ugovora nesklepčnosti tožbe povsem ustrezno, konkretno in tudi obširno izjavilo v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri je tudi argumentirano predstavilo svoje stališče o (ne)dovoljenosti sklicevanja stranke (tožnika) na listinske dokaze kot del trditvene podlage in o uporabi matematičnih pravil, ki jih mora poznati tudi sodišče pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka po višini. Zatrjevana zmotnost vseh teh zavzetih pravnih stališč sodišča prve stopnje pa ne predstavlja nobene od postopkovnih kršitev, temveč lahko predstavlja zgolj pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava, ki pa v tem konkretnem primeru, kot bo to še obrazloženo v nadaljevanju te sodbe, tudi ni podan.

20. Prav tako tudi ni pritrditi toženki, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka tudi iz razloga, ker ni odločilo o njenem ugovoru zamude, ker ga ni presojalo, zaradi česar v tem delu sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče prve stopnje se je o toženkinem ugovoru zamude namreč obrazloženo izjavilo v točki 29. obrazložitve izpodbijane sodbe, zato ni podana niti absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP niti absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je svoje stališče, zakaj tega ugovora toženke ne bo presojalo, sodišče prve stopnje obrazložilo z zadostnimi in tudi ustreznimi razlogi, da se da preizkusiti. Toženka ne izpodbija konkretizirano ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 29. obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri se je izjavilo (tudi) o njenem ugovoru zamude, da toženka ni postavila po višini konkretiziranega (jamčevalnega) zahtevka za znižanje plačila in pobotnega ugovora za plačilo škode za škodo zaradi napak in zamud (635. člen OZ), da je tožnica glede teh zahtevkov vložila nasprotno tožbo, ki je sodišče ni dovolilo, ampak jo je štelo kot samostojno tožbo (sklep z dne 26. 9. 2017), glede nasprotne tožbe, ki se je vodila pod opr. št. P 325/2017, pa se je izreklo za nepristojno in zadevo odstopilo Okrožnemu sodišču v Ljubljani kot krajevno in stvarno pristojnemu sodišču. Ob takšnih ugotovitvah pa je tudi po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje ravnalo povsem pravilno, ko v tem postopku ni presojalo ugovorov toženke glede napak izvršenega dela in o zamudah pri izvršitvi del, saj so ti ugovori predmet presoje njenih zahtevkov v drugem pravdnem postopku, za predmetno pravdo pa ne predstavljajo odločilnih dejstev. Ker toženka ni postavila po višini konkretiziranega (jamčevalnega) zahtevka za znižanje plačila in pobotnega ugovora za plačilo škode za škodo zaradi napak in zamud, čeprav jo je sodišče prve stopnje na poravnalnem naroku in 1. naroku za glavno obravnavo po tem, ko ji je pojasnilo postopanje z njeno nasprotno tožbo, izrecno pozvalo na izjasnitev, ali se morda navedbe v tej nasprotni tožbi in predložene listine k tej nasprotni tožbi, štejejo tudi kot del njene trditvene podlage v smislu obrambe oziroma upiranja tožbenemu zahtevku, sodišče prve stopnje tudi ni imelo o čem odločati.

21. Načeloma sicer drži stališče toženke, da ZPP (izrecno) ne prepoveduje hkratne ali zaporedne vložitve nasprotne tožbe in procesnega ugovora pobotanja oziroma da vložitev nasprotne tožbe ne pomeni avtomatično tudi umika tega ugovora. Vendar pa se v skladu s sodno prakso šteje, da nasprotna tožba in procesni pobotni ugovor predstavljata uveljavljanje istega zahtevka na dva procesna načina, kar ima, če sta vložena oba, za posledico litispendenco. Dokler teče pravda se namreč ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istimi strankami; če se taka pravda začne, pa sodišče zavrže tožbo (3. odstavek 189. člena ZPP). Litispendenco, pa kot je že bilo pojasnjeno, ustvarja tudi uveljavljanje ugovora pobotanja v pravdi po 3. odstavku 319. člena ZPP, saj se kriteriji za dopustnost nasprotne tožbe in uveljavljanje procesnega pobota namreč prekrivajo glede na to, da ZPP izrecno določa, da je nasprotna tožba dopustna, če se zahtevek tožbe in zahtevek nasprotne tožbe lahko pobotata (2. točka 1. odstavka 183. člena ZPP). Glede na to, da toženka pred vložitvijo nasprotne tožbe še ni vložila konkretiziranega (po višini določnega) ugovora pobotanja, bi vložitev le-tega kasneje v tem pravdnem postopku povzročilo nastanek litispendence, sodišče pa bi moralo takšen ugovor pobotanja kot nedopusten zavreči, zato je odpadla tudi njegova obveznost toženko v okviru pravil o materialnem procesnem vodstvu (285. člen ZPP) pozivati k natančnejši izjasnitvi in konkretizaciji njenega ugovora pobotanja v zvezi z njenimi zahtevki, povezanimi z ugovorom zamude. Sodišče prve stopnje tako z opustitvijo tozadevnega materialnega procesnega vodstva ni kršilo določila 285. člena ZPP, še manj pa določil 286. in 286.a člena ZPP, kot mu to očita toženka v pritožbi in posledično tudi ni zagrešilo očitane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

22. Toženka v tem postopku ni zatrjevala, da gradbena pogodba ne bi bila veljavno sklenjena ali da bi prenehala iz katerega koli drugega razloga, razen zaradi poteka časa, za katerega je bila sklenjena, dejstvo, da je tožnik dela opravljal in vtoževane račune izdal po tem, ko je že potekel čas, za katerega je bila med pravdnima strankama sklenjena gradbena pogodba, ki predstavlja podlago za izdajo vtoževanih računov, pa za odločitev v tej pravdni zadevi, v kateri se ne presoja ugovor zamude, ni pravno odločilno, zato sodišče prve stopnje s tem, ko ni navedlo nobenih razlogov glede veljavnosti gradbene pogodbe v času oprave dela in v času izdaje računov oziroma po poteku časa, za katerega je bila sklenjena, in teh dejstev tudi ni ugotavljalo, ni zagrešilo absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, prav tako pa tudi ni nepopolno ugotovilo dejanskega stanja, kar mu prav tako neutemeljeno očita toženka.

23. Sodišče prve stopnje je v točki 32. obrazložitve izpodbijane sodbe natančno pojasnilo, kateri računi, ki jih je izdal tožnik, so predmet tožbenega zahtevka in kateri ne, prav tako je v tej točki obrazložitve tudi pojasnilo, katera plačila so bila upoštevana, pojasnilo je tudi, na kakšen način je tožnik prišel do vtoževanega zneska, zato so neutemeljeni očitki toženke, da izpodbijana sodba glede teh dejstev nima razlogov in se ne da preizkusiti ter da sodišče teh dejstev ni ugotavljalo oziroma jih je ugotovilo zmotno. Posledično tako ni podana niti absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, prav tako pa tudi ne nepopolna oziroma zmotna ugotovitev dejanskega stanja, saj ugotovitev sodišča prve stopnje, da predmet tožbenega zahtevka ni račun št. 16/2015 z dne 24. 4. 2015 v višini 34.027,46 EUR (B24, B27), izdan toženkini materi A. A. (B25,B27), za katerega med pravdnima strankama ni sporno, da ni bil poravnan, da je predmet konkretnega spora plačilo izvedenih del na podlagi gradbene pogodbe ki je bila sklenjena med pravdnima strankama, za dela na stanovanjski hiši toženke, v zvezi s katerimi je tožnik izdal račune toženki v višini 20.543,46 EUR (račun št. 43-2015 z dne 18. 8. 2015) in 3.564,77 EUR (račun št. 44-2015 z dne 18. 8. 2015), skupaj 24.099,23 EUR, da je toženka je dela po računu št. 43-2015 že plačala v višini 7.766,00 EUR in da je zato predmet tožbenega zahtevka še plačilo 16.333,00 EUR ( 24.099,23 EUR- 7.766,00 EUR), ne more uspešno izpodbijati z golim nasprotovanjem tem ugotovitvam, ki nima opore v izvedenih dokazih. Toženka se v pritožbi sicer v dokaz svojih pritožbenih navedb sklicuje na potrdila o plačilih, ki jih je izvajala tretja oseba, t.j. AA. (priloge B34 do B43) in ta potrdila tudi prilaga, vendar ti dokazi predstavljajo v tem postopku v skladu s 337. členom ZPP nedopustne pritožbene novote, ki jih pritožbeno sodišče pri svoji odločitvi o toženkini pritožbi ne more upoštevati. Toženka namreč ni navedla nobenih utemeljenih razlogov, zakaj teh dokazov brez svoje krivde ni mogla pravočasno predlagati oziroma predložiti že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Glede na to, da je toženka že v postopku pred sodiščem prve stopnje trdila, da so plačila tožniku vršile tudi tretje osebe, v pritožbi zatrjevana in izkazana plačila pa naj bi izvršila njena mati, za ugotovitev nezakrivljenega ravnanja toženke ne zadošča zgolj njena navedba, da s temi potrdili iz razloga, ker gre za potrdila, ki se nanašajo na tretjo osebo, doslej ni razpolagala. Morala bi trditi in tudi izkazati, da je ta potrdila od tretje osebe, svoje matere, predhodno že poskušala pridobiti, pa jih ni mogla. Tega pa ni niti zatrjevala niti izkazala, zato se na te nove dokaze ne more uspešno prvič sklicevati šele v pritožbi.

24. Načeloma je pritrditi toženki, da je v primeru, če je pri izdaji sodbe sodeloval sodnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi, podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Tudi v primeru predodelitve zadeve drugemu sodniku, kar je bil tudi primer v tej pravdni zadevi, mora praviloma sodnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi, glavno obravnavo začeti znova (3. odstavek 302. člena ZPP). Kljub temu pa v obravnavani zadevi do te kršitve ni prišlo, saj je nova sodnica, ki ji je bila zadeva predodeljena v delo, z dopisom z dne 22. 12. 2020 pravdni stranki obvestila o tem, da ji je bila zadeva dodeljena dne 15. 6. 2020 in ju z istim dopisom, kar v pritožbi priznava tudi toženka, pozvala, da sodišču v roku 15 dni sporočita, ali soglašata, da se stranke in priče ne zaslišijo znova, ampak se preberejo zapisniki o njihovem zaslišanju ter z zaključkom glavne obravnave brez ponovnega razpisa in izvedbe zadnjega naroka za glavno obravnavo, saj je zadeva po prejemu izvedenskega mnenja D. D. z dne 5. 4. 2020 v skladu z določilom 291. člena ZPP zrela za razsojo. Ker sta obe pravdni stranki, tudi toženka, kar nenazadnje priznava tudi v pritožbi, izrecno soglašali, da sodišče odloči v zadevi brez (dodatnega) naroka, je sodišče lahko uporabilo določbo 279.a člena ZPP in izdalo sodbo brez razpisanega naroka za glavno obravnavo. Ker je tudi sama dala soglasje za takšno postopanje sodišča prve stopnje, toženka ne more uspeti s pavšalnimi pritožbenimi navedbami, da ni bila seznanjena z vsemi listinami in dokaznimi predlogi, da ni bila seznanjena, da se v sodnem spisu nahajajo tudi nekakšne priloge, ki vsebinsko sploh niso jasne, ter da se sodišče očitno ni seznanilo z vsemi listinami v spisu oziroma da ni seznanjeno z zaslišanjem prič, saj ne konkretizira določno, s katerimi listinami in dokazi (razen že prej večkrat omenjene priloge z oznako DPP1) naj ne bi bila seznanjena in s katerimi listinami in dokazi ter zapisniki o zaslišanjih prič se naj ne bi seznanilo sodišče prve stopnje, zato so te njene pritožbene navedbe neutemeljene.

25. Nekonkretizirane so pritožbene navedbe toženke, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo pravočasno navedenega računa, listine, ki v nasprotju z zakonom ni bila izstavljena in poslana toženki, četudi je navedla razloge, zaradi katerih ni posedovala listine, saj ne navaja, na katero listino, račun, se te njene pritožbene navedbe nanašajo, zato tega njenega očitka pritožbeno sodišče ne more preizkusiti.

26. Neutemeljeni pa so njeni pritožbeni očitki, da sodišče prve stopnje ni navedlo razlogov, zaradi katerih ni upoštevalo njenih navedb in tudi ne razlogov, zaradi katerih je kršilo načelo materialne resnice v zvezi z navedbami in dokazi, ki jih je podala po izvedenih dokazih, to je po izvedenih zaslišanjih prič in po izvedbi dokaza s sodnim izvedencem na objektu več let po zaključku razmerja, pa tudi njene pritožbene navedbe, da vpogled v listinske dokaze sodnega postopka ne bi zavlekel prav v ničemer. Sodišče prve stopnje je v točkah od 24. do 26. obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo povsem dovolj in tudi ustrezne razloge, zakaj določenih navedb toženke in z njene strani predlaganih dokazov, navedenih in predlaganih po prvem naroku za glavno obravnavo in po poteku rokov, določenih na tem naroku in tudi po naroku, ki je sledil tem rokom in na katerem so se začeli izvajati dokazi z zaslišanjem prič, ni upoštevalo kot pravočasnih, da se da izpodbijana sodba v tem delu preizkusiti, zato tozadevno smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

27. Pritožbeno sodišče pa soglaša tudi s samimi zaključki sodišča prve stopnje o prekluziji navedb in dokazov toženke, ki so vsebovani v že zgoraj navedenih točkah od 24. do 26. obrazložitve izpodbijane sodbe. Pravilno je, tudi v luči s strani toženke izpostavljenih izhodišč in stališč, ki jih je oblikovala sodna praksa (npr. Vrhovno sodišče RS v zadevah III Ips 25/2013, VIII Ips 106/2018 in drugih), namreč zaključilo, da toženka ni izkazala, da teh dokazov brez svoje krivde ni mogla predložiti prej, saj gre za dokaze, ki nastali pred vložitvijo tožbe, in se nanašajo na obseg opravljenega dela glede na sklenjeno ponudbo in gradbeno pogodbo ter plačila tega dela, v zvezi s čemer je bila dopolnjena trditvena podlaga podana v roku, določenem na prvem naroku. Pritožbeno sodišče kot pravilnega sprejema tudi zaključek sodišča prve stopnje, da bi dopustitev takšnih dokazov zavlekla reševanje spora, saj so bili podani po izvedbi dokazov z zaslišanjem strank in polovice prič, tudi priče E. E., na delo katerega se ti dokazi nanašajo (sporen postopek subvencije Eko sklada), zaradi česar bi ti dodatni dokazi zahtevali dodatna zaslišanja. Ocena, ali bi izvedba teh dodatnih dokazov terjala tudi dodatno zaslišanje strank in prič, je v domeni sodišča prve stopnje, njene pravilnosti pa toženka ne more izpodbiti z lastno in pavšalno oceno, da izvedba dodatnih zaslišanj ne bi bila potrebna, da je bila ta tema dokazovanja že izčrpana in da bi zadostovala zgolj dokazna presoja že izvedenih dokazov, tudi glede verodostojnosti izpovedbe prič.

28. Dvoma v pravilnosti teh zaključkov sodišča prve stopnje o prekluzijah toženka ne more vzbuditi niti s pritožbenimi navedbami, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da bi tožnik moral in mogel izkoristiti institut zavarovanja dokazov pred pravdo oziroma po začetku postopka zavarovanje dokazov med pravdo. Institut zavarovanja dokazov namreč ni obligatoren, prav tako tudi ni vedno dovoljen, saj je uzakonjen „le“ kot procesna možnost, ki se je lahko (bodoča) tožeča stranka posluži z namenom, da si bo kasneje olajšala dokazovanje v pravdnem postopku, če grozi nevarnost, da se kakšen dokaz pozneje ne bo mogel izvesti ali da bo njegova izvedba pozneje težja.

29. Prav tako tudi ni pritrditi toženki, da sodišče prve stopnje pri izvedbi dokaza z izvedencem ni pravilno uporabilo pravila o dokaznem bremenu, saj je s tem dokazom, kot je to pojasnilo že sodišče prve stopnje v točki 26. obrazložitve izpodbijane sodbe, ugotavljalo le obseg na objektu dejansko opravljenih del in ne kdo je ta dela opravil, kar je bila stvar dokazne ocene vseh izvedenih dokazov, zato so povsem neutemeljeni očitki toženke, da uporabe pravil o dokaznem bremenu sodišče prve stopnje ni obrazložilo, posledično pa tudi ni podana smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta dejstva je sodišče prve stopnje ugotovilo s potrebno zanesljivostjo

, ko se je na podlagi izvedenih dokazov prepričalo o njihovem obstoju, saj se dokazni standard t.i. gotovosti za odločitev v pravdnem postopku v skladu s sodno prakso in pravno teorijo udejanja s t.i. prepričanjem, zato so povsem neutemeljeni tudi očitki toženke, da pri ugotavljanju teh dejstev ni bilo zadoščeno dokaznemu standardu gotovosti iz 215. člena ZPP, ker je sodišče prve stopnje navedlo, da bi bila po njegovi presoji strožja zahteva v smislu dokazanosti na strani tožnika prestroga. Sodišče prve stopnje tako pri uporabi dokaznega standarda t.i. gotovosti ni kršilo določila 215. člena ZPP in posledično tudi ni zagrešilo tozadevne relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

30. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 13. 5. 2019 toženki naložilo, da mora omogočiti tožniku prisotnost oz. sodelovanje pri izvedenčevem ogledu notranjosti spornega objekta ter jo opozorilo na posledice kršitve tega ravnanja, in sicer da bo v nasprotnem primeru sporna dejstva oz. navedbe, podane s strani tožnika, ki se nanašajo na izvedena dela v notranjosti objekta, štelo za resnična oz. dokazana. Pritožbeno sodišče kot pravilne sprejema zaključke sodišča prve stopnje v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri povzema tudi svoje zaključke iz sklepa z dne 13. 5. 2019 in pojasnjuje podlago in razloge za takšno odločitev, in sicer 222. člen ZPP, smiselno uporabo 227. člena ZPP ter načelo kontradiktornosti v smislu pravice do enakega varstva pravic v postopku (22. člen URS). Pravilno je pojasnilo sodišča prve stopnje, da pravica do enakega varstva pravic pomeni tudi pravico stranke do dokaza, ki zajema tudi pravico do prisotnosti ob izvajanju dokazov in do postavljanja vprašanj pričam in izvedencem. Ker toženka sklepa sodišča prve stopnje z dne 13. 5. 2019 ni spoštovala, je bila tožniku odvzeta možnost, da se izjavi o dodatnih informacij. ah toženke, ki jih je ta podala ob ogledu notranjosti objekta. Prav tako je bilo tožniku onemogočeno, da tudi sam poda izvedencu kakšne dodatne informacije oziroma pojasnila neposredno na kraju samem. Vstop izvedenca v objekt toženke pa je bil pogoj in edina možnost za ustrezno izdelavo naloženega izvedenskega mnenja. Ker je ravnala nasprotno in tožniku niti ob prvem in tudi ob ponovnem ogledu z izvedencem ni dovolila vstopa v objekt, kot je razvidno tudi iz izvedenskega mnenja, je sodišče prve stopnje povsem pravilno štelo sporne tožnikove navedbe, ki se nanašajo na izvedena dela v notranjosti objekta, za resnična oziroma dokazana (227. člen ZPP v zvezi z 222. členom ZPP). Na takšne posledica je bila toženka opozorjena s sklepom, s katerim ji je sodišče naložilo dolžnost, da tožniku omogoči sodelovanje pri ogledu izvedenca. Pritožbeno sodišče namreč soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je neutemeljen ugovor toženke glede kršitve nedotakljivosti stanovanja, saj je sodišče prve stopnje v zvezi z dolžnostjo toženke omogočiti ogled notranjosti objekta izdalo zelo natančno obrazložen sklep, v katerem je stehtalo pravice pravdnih strank ter utemeljilo svoj zaključek o tem, da je potrebno dati prednost pravici tožnika do dokaza v smislu načela kontradiktornosti in pravice do enakega varstva pravic v postopku strank. Drugačno stališče toženke, izraženo v pritožbi, je po oceni pritožbenega sodišča zmotno. Z izdajo sklepa z dne 13. 5. 2019 in z nadaljnjim postopanjem kot posledico nespoštovanja tega sklepa s strani toženke, na katerega je bila toženka v sklepu tudi izrecno opozorjena, tako sodišče prve stopnje ni kršilo določil 222. in 227. člena ZPP, posledično pa tudi ni podana niti relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP niti absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj s takšnim postopanjem sodišče prve stopnje ni kršilo načela kontradiktornosti (5. člen ZPP), ker je glede na vse dejanske okoliščine primera ustrezno opravilo tudi tehtanje dveh pravic (nedotakljivost stanovanja na eni strani in pravica do izvedbe dokaza na drugi strani).

31. Sodišče prve stopnje je tako v točki 33. obrazložitve kot tudi v nadaljnjih razlogih sodbe pri posameznih sklopih opravljenih del izrecno povedalo, katera sporna dejstva, ki jih je zatrjeval tožnik, je zaradi toženkinega nespoštovanja sklepa z dne 13. 5. 2019 štelo za dokazana, zato so povsem neutemeljeni pritožbeni očitki toženke, da iz izpodbijane sodbe to ne izhaja, posledično pa tudi tozadevno ni podana smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. oziroma 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

32. Kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, je sodišče prve stopnje z izvedencem ugotavljalo zgolj obseg izvedenih del na objektu toženke, ne pa tudi tega, kdo je ta dela dejansko opravil, zato so neutemeljene oziroma za odločitev o njeni pritožbi nepomembne pritožbene navedbe toženke, da noben sodni izvedenec ne bi mogel več let po prenehanju pogodbenega razmerja ugotoviti katera dela, izvedena na objektu, je opravil točno določen izvajalec, da bi to lahko ugotovil kvečjemu forenzik.

33. Neutemeljen je tudi očitek toženke o t.i. protispisnosti kot absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo z obrazložitvijo v točki 35. izpodbijane sodbe glede zaključkov o demontaži knauf stropa. Tako zatrjevana kršitev ne predstavlja absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Za protispisnost bi šlo namreč le v primeru, če bi sodišče določen podatek iz spisa nepravilno preneslo (napačno povzelo iz listinskega gradiva) v sodbo, ko bi torej prišlo do napake v tehniki prenosa podatka. V tem primeru pa je zatrjevano protislovje rezultat sodnikovega (zatrjevano napačnega) sklepanja o nekih dejstvih (o izvedbi demontaže knauf stropa), kar pa lahko predstavlja zgolj zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ki pa tudi ni podana, saj sodišče prve stopnje tožniku tega dodatnega dela pod točko 1.5 (3.2 mnenja sodnega izvedenca) zaradi neobstoja dodatne gradbene pogodbe sploh ni priznalo.

34. Neutemeljen je nadalje tudi očitek toženke, da je v nasprotju s podatki v spisu zaključek sodišča prve stopnje v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe, da med strankama ni sporno, da je bil tožnik uveden v delo. Tudi ta zatrjevana kršitev pa ne predstavlja protispisnosti kot kršitve iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je v tem primeru zatrjevano protislovje rezultat sodnikovega (zatrjevano napačnega) sklepanja, da je neko dejstvo med pravdnima strankama nesporno. Gre torej kvečjemu za nepravilno uporabo določbe 214. člena ZPP, ki pa lahko predstavlja zgolj relativno kršitev pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP. Ta pa ni podana. Prvič iz razloga, ker toženka ni pojasnila vpliva te kršitve na zakonitost in pravilnost izdane sodbe in drugič iz razloga, ker do napačnega sklepanja v tem primeru sploh ni prišlo, saj je poleg tožnika tudi toženka sama izrecno navajala, da je bil tožnik uveden v delo. Tako je v odgovoru na dopolnitev tožbe, datirano z dnem 27. 9. 2016, trdila, da je tožeča stranka bila uvedene v delo in je tudi prejela nakazilo dogovorjenega avansa v sredini junija 2014

35. Prav tako je neutemeljen tudi očitek toženke, da so v nasprotju s podatki v spisu in da je hkrati podano tudi nasprotje med razlogi sodbe, ugotovitve sodišča prve stopnje v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe o tem, da je bil objekt v III. gradbeni fazi (obodne stene in streha) in v točki 39. obrazložitve izpodbijane sodbe, ko sodišče prve stopnje tožniku priznava rušenje opečnih predelnih sten in odvoz ruševin, saj gre ponovno za zatrjevano napačno sklepanje o obstoju določenih dejstev, ki lahko pomeni zgolj zmotno ugotovitev dejanskega stanja in ne t.i. protispisnosti kot absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Iz razloga, ker gre za ugotavljanje dveh različnih dejstev, pa zatrjevano nasprotje ne more predstavljati niti nasprotja v razlogih o odločilnih dejstvih, zato ni podana niti tozadevno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ker je sodišče prve stopnje izvedbo del rušenja opečnih predelnih sten in odvoza ruševin ugotovilo dokazno podprto na podlagi mnenja izvedenca, pa v zvezi s temi dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje ni podan niti pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, saj toženka pravilnosti tega dejanskega zaključka ne more ovreči z golim vztrajanjem pri lastni trditvi, da ti deli nista bili izvršeni.

36. Enako velja tudi za pritožbeno zatrjevano nasprotje s podatki v spisu in v razlogih sodbe v delu, ki se nanaša na keramiko in na ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožnik upravičen do plačila za delo za polaganje keramike, saj gre tudi v tem primeru za zatrjevano napačno sklepanje o obstoju določenih dejstev in ne za t.i. protispisnost kot absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP oziroma nasprotje v razlogih sodbe kot absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Da je bilo delo polaganja talne keramike (B.IV 4.01) dejansko izvedeno po tožniku, sodišče prve stopnje ni ugotovilo zgolj na podlagi fotografij (priloga A63), kot to navaja toženka v pritožbi, temveč tudi na podlagi tožnikove izpovedi in mnenja izvedenca, zato pravilnosti ugotovitve tega dejstva toženka ne more izpodbiti zgolj z dokazno nepodprtimi navedbami, da je keramičarska dela izvedel drug izvajalec in da so bile fotografije lahko posnete kvečjemu po zaključku pogodbenega odnosa med strankama.

37. Absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP sodišču prve stopnje toženka neutemeljeno očita tudi s pritožbenimi navedbami, da je protispisno stališče sodišča prve stopnje, navedeno v točki 26. obrazložitve izpodbijane sodbe in v točki 64. obrazložitve izpodbijane sodbe, ker raven teren okoli hiše iz zgornje fotografije na strani 26 priloge k vlogi tožnika z dne 19. 12. 2017 (21.12.2017) ni razviden, toženka pa ve, da je bila fotografija posneta po 28. 8. 2015 glede na stvari na fotografiji. Tudi v tem primeru zatrjevana kršitev ne predstavlja zatrjevane bistvene kršitve določb postopka, temveč pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa ni podan iz razloga, ker je sodišče prve stopnje sledilo toženki in na podlagi vseh izvedenih dokazov zaključilo, da tožnik tega dela ni opravil.

38. Sodišče prve stopnje je v točki 35. obrazložitve izpodbijane sodbe v zvezi z estrihi zaključilo le to, da sodni izvedenec ni ugotovil neujemanja zaračunanih in dejanskih količin estriha (točka 3.4 mnenja), kar pa ni v nasprotju z mnenjem izvedenca, ki ga je sodišče prve stopnje v tem delu povzelo v točki 40. obrazložitve izpodbijane sodbe, da je glede estrihov izvedenec potrdil količino 79,70 m2 (pritličje) in 82,07 m2 (nadstropje), da pa je zaradi odstopanj debeline estrihov ocenil odbitek 10% vrednosti del, torej ceno na količino 13,05 EUR/m2 (pritličje) in 9,90 EUR/m2 (nadstropje). Ker je obenem sodišče prve stopnje tudi še zaključilo, da to pomeni napako del, ki ni predmet te pravde, ta njegov zaključek ne nasprotuje njegovemu pojasnilu v točki 35. obrazložitve izpodbijane sodbe, da je v konkretni zadevi pravno odločilno le to, da izvedenec ni ugotovil neujemanja zaračunanih in dejanskih količin estriha, zato tudi tozadevno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

39. Po oceni pritožbenega sodišča ni nobene protispisnosti (ne obstoji absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP) v stališču sodišča prve stopnje, sprejetem v točki 34. obrazložitve izpodbijane sodbe, da toženka ni dokazala izročitve dokumentacije tožniku, čeprav jo je izročila na poziv sodnemu izvedencu. Na to presojo glede na to, da toženka v postopku pred sodiščem prve stopnje tega, da bi tožniku izročila PZI dokumentacijo, niti ni trdila, ne more vplivati niti po toženki izpostavljena okoliščina, da je tožnik trdil, da predmetna dokumentacije ne obstaja.

40. Prav tako tudi ni pritrditi toženki, da je izpodbijana sodba glede razlogov sama s seboj v nasprotju, ker iz točk 41., 63. in 64. obrazložitve izhaja, katera dodatna dela vse je sodišče upoštevalo oziroma jih je tožnik po mnenju sodišča dokazal, hkrati pa je v točki 65. obrazložitve zavzelo stališče, da do soglasja glede cene dodatnih del ni prišlo, kar pa je bistvena sestavina gradbene pogodbe, ter da sploh ni jasno, ali je sodišče dela priznalo ali ne in če da, zakaj in na kakšni podlagi je presojo opravilo v nasprotju s pogodbenimi določili ni kogentnim pravom v škodo pogodbi zveste in šibkejše stranke, potrošnika. Ugotovitev, da so določena dela bila opravljena v dogovoru s toženko, ni v nasprotju z zaključkom sodišča prve stopnje, da med pravdnima strankama (kljub dogovoru o izvedbi del) ni bilo dogovora glede cene del, prav tako pa iz obrazložitve sodišča prve stopnje povsem jasno izhaja, da teh (dodatnih) del tožniku zaradi neizkazanega soglasja volj o bistvenih sestavinah gradbene pogodbe in s tem obstoja gradbene pogodbe tudi glede teh (dodatnih) del ni priznalo, zato tudi tozadevno ni podana s temi pritožbenimi navedbami toženke zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

41. Dokazna ocena sodišča prve stopnje, v kateri le-to strankino izpoved potrjuje (tudi) z listinskimi dokazi (dokumenti), ki jih je sestavila ta stranka sama, ni prav nič nenavadna, kot to zmotno prikazuje toženka v pritožbi. S takšno dokazno oceno po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje tako ni kršilo metodološkega napotka iz 8. člena ZPP in posledično tudi ni zagrešilo tozadevno zatrjevane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

42. Z nadaljnjo pritožbeno navedbo, da je prepričana, da je bila knjiga obračunskih izmer (KOI) ustvarjena za potrebe tega postopka, pa toženka ne uveljavlja nobene postopkovne kršitve temveč izpodbija pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je KOI sprejelo kot verodostojen in pristen listinski dokaz, kar pa predstavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Ta pa ni podan, saj pravilnosti dokazne ocene tega izvedenega dokaza toženka ne more izpodbiti z dokazno nepodprtim lastnim prepričanjem o nepristnosti tega dokaza. Zgolj dejstvo, da KOI toženka ni podpisala, namreč še ne vzbuja dvoma v pristnost KOI in v čas njenega nastanka.

43. Povsem neutemeljen je tudi pritožbeni očitek toženke, da je sodišče prve stopnje v nasprotju z določbami ZPP oprlo svojo odločbo na nedovoljena razpolaganja strank (3. odstavek 3. člena ZPP) in s tem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 6. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj želi tožeča stranka doseči neobdavčen prihodek, kar je v nasprotju s kogentnimi predpisi, npr. z določbami 81. člena ZDDV-1, z zakonom, ki ureja varstvo potrošnikov itd. Edino razpolaganje tožnika v tej konkretni zadevi predstavlja vložitev tožbe, to razpolaganje pa že po sami naravi stvari ne more predstavljati nedovoljenega razpolaganja stranke v smislu določila 3. odstavka 3. člena ZPP, saj je odraz temeljne ustavne pravice do sodnega varstva iz 23. člena URS.

44. Na več mestih pritožbe izpostavljene zelo obširne pritožbene navedbe toženke o nesklepčnosti tožbe, pa predstavljajo delno in sicer v delu, v katerem toženka izpostavlja zmotnost stališča sodišča prve stopnje o dopustnosti sklicevanja tožnika na listinske dokaze kot del njegove trditvene podlage in v povezavi s tem stališčem očita sodišču prve stopnje, da je dejstva ugotavljalo mimo trditvene podlage strank, očitek o kršitvi razpravnega načela (7. in 212. člen ZPP) in posledično očitek o obstoju relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, delno pa uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava, saj je vprašanje sklepčnosti tožbe tudi vprašanje materialnega prava. Oba očitka toženke pa sta neutemeljena.

45. Sodna praksa je že zavzela stališče, ki ga v pritožbi izpostavlja tudi toženka, da je od navedb tožeče stranke treba ločiti priloge tožbe, ki so praviloma listinski dokazi, namenjeni ugotavljanju resničnosti njenih navedb, da s priloženimi listinami ni mogoče utemeljevati nove dejanske podlage, ki je sama tožba ne vsebuje. Je pa v sodni praksi tudi že uveljavljeno stališče, da se sklicevanje na priloge lahko nanaša le na dokaz že danih navedb ali na njihovo natančnejše substanciranje, da se torej na prilogo tožbe tožeča stranka izjemoma lahko sklicuje le takrat, ko priloga ne pomeni dokaza in ko ne gre za primer, ko se s tem sodišču naloži breme, da samo iz obsežnih prilog tožbe poišče pravno relevantne navedbe tožnika

. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v tej konkretni zadevi, upoštevaje predhodno obrazložena izhodišča sodne prakse, povsem pravilno ocenilo, da gre v obravnavani zadevi za prav tak izjemen primer, kar vse je obrazloženo pojasnilo v točki 27. izpodbijane sodbe. Pravilen je tako zaključek sodišča prve stopnje, da je tožba tožnika sklepčna, saj je svoj zahtevek za plačilo utemeljeval z na podlagi ponudbe tožnika št. 7/2014 z dne 3. 6. 2014 sklenjeno pogodbo št. 7/2014, s katero seje tožnik zavezal, da bo na nepremičnini toženke s parcelno št. 4694/0 k.o. ..., na do III. gradbene faze zgrajeni enoti stanovanjskega dvojčka izvedel gradbeno obrtniška in inštalacijska dela ter dejstvu, da je bil uveden v delo po tej pogodbi, kar med pravdnima strankama ni sporno, da je tožbeni zahtevek utemeljeval tudi na dogovoru pravdnih strank o dodatnih delih, da se je v zvezi s temi deli kot na del svoje trditvene podlage skliceval na knjigo obračunskih izmer (KOI) z vključenim obračunom D. d.o.o., v kateri je opis dela po predračunskih postavkah, enota mere, predračunska količina, cena na enoto, izmere, izračuni, skice, čas oprave dela po mesecih iz katere je razvidno, katera dela so se izvajala, kdaj ter količine izmer (A7), na skupno rekapititulacijo z opisom postavk posameznih vrst del, količino, ceno na enoto in ceno glede na količino ter razdelitev na tri situacije (A6) ter na račun in specifikacijo dodatnih del na objektu z opisom vrste del, količino, ceno na enoto in ceno glede na količino (A5) in shemo svetil (A11). Poleg tega je, kot to pravilno izpostavlja sodišče prve stopnje, tožnik na prvem naroku in v roku, ki mu je bil takrat določen, svojo trditveno podlago tudi dopolnil tako, da je gradbena, obrtniška dela (gibsokartonska, keramičarska), strojne instalacije, elektro instalacije opisal po vrstah del, oznako po predračunu, ceno na količino, količino ter ceno glede na količino. Enako je to storil glede dodatnih del, ki jih je z enakimi podatki opisal glede postavk 1.1. do 1.5 iz specifikacije dodatnih del (A5). Glede postavk 1.6 do 1.14 pa se je kot na del trditvene podlage skliceval na specifikacije dodatnih del, v kateri je opis vrste del, količina, cena na enoto in cena glede na količino (A5). To je tudi po oceni pritožbenega sodišča dovolj določno sklicevanje na listinske dokaze, ki sodišču in nasprotni stranki omogoča povezovanje zatrjevanih dejstev na materialno pravo. Dovolj jasno je torej, kaj je dejanska podlaga konkretnega zahtevka. Sodišče prve stopnje je tako povsem pravilno zaključilo, da je tožnik tako dovolj konkretiziral dejstva, ki so nujna za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo za opravljena dela po temelju in po višini. Četudi se trditve tožnika glede zaračunanega dela po višini matematično ne ujemajo povsem s tožbenim zahtevkom, pa to ne vpliva na vprašanje zadostnosti podane trditvene podlage, saj je to stvar materialno pravne presoje utemeljenosti tožbenega zahtevka po višini. Pravilno je pojasnilo sodišča prve stopnje, da lahko tožeča stranka toži več ali manj, kot ji dejansko pripada, mora pa navesti (vsaj) toliko dejstev, da je mogoče izračunati višino zahtevka. Pravilno in v skladu z ustaljeno sodno prakso je tudi pojasnilo sodišča prve stopnje, da mora matematična pravila (vsaj glede preprostih operacij v okviru srednješolskega znanja) sodišče poznati in jih, če stranka poda dovolj vhodnih podatkov, uporabiti. Zato mora sodišče v primerih, ko se znesek tožbenega zahtevka ne sklada s tožbenimi trditvami, prisoditi stranki toliko, kot je mogoče zanesljivo ugotoviti iz njenih trditev v povezavi z uporabo osnovnih računskih operacij. Pritožbeno sodišče soglaša s sodiščem prve stopnje, da je tožnik podal sklepčno trditveno podlago za izračun zahtevka po posameznih postavkah opravljenih del, ki omogoča preverjanje utemeljenosti zahtevka po materialnem pravu. Poleg prilog, na katere se je skliceval kot na del svoje trditvene podlage, je namreč tožnik predlagal še druge dokaze, ki bi njegove navedbe lahko potrdili, t.j. lastno zaslišanje in zaslišanje prič, predvsem pa dokaz z izvedencem, zato omenjene priloge tožbe v tem primeru niso zgolj dokaz, ampak sestavni del tožbenih navedb, ki jih podrobneje specificirajo, zato pritožbeno sodišče v celoti soglaša s sodiščem prve stopnje o sklepčnosti tožnikove tožbe. Drugačno stališče toženke, izraženo že v postopku pred sodiščem prve stopnje in ponovljeno tudi v pritožbi, je po presoji pritožbenega sodišča pravno zmotno in kot takšno neutemeljeno.

46. Neutemeljeni so tudi očitki toženke o zmotni oziroma nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja, ki jih toženka utemeljuje z vztrajanjem pri lastnih dejanskih zaključkih, ki nimajo opore v izvedenih dokazih, s sklicevanjem na posamezne izvedene dokaze oziroma na posamezne dele izvedenih dokazov, s pripisovanjem drugačne vsebine posameznim izvedenim dokazom, z lastnim videnjem rezultata dokazovanja in z lastno dokazno oceno izvedenih dokazov, s katero pa ne more vzbuditi dvoma v pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki temelji na doslednem upoštevanju metodološkega napotka iz 8. člena ZPP, je skrbno obrazložena, življenjsko logična in prepričljiva. Na takšno dokazno oceno sodišča prve stopnje se zaradi njene pravilnosti v izogib ponavljanju v celoti sklicuje tudi pritožbeno sodišče.

47. Za odločitev v tej zadevi toženkina (ne)izročitev projektne dokumentacije tožniku ne predstavlja pravno odločilnega dejstva, zato so tudi pritožbene navedbe toženke v delu, v katerem sodišču prve stopnje očita zmotnost te ugotovitve, pravno nepomembne in se pritožbeno sodišče do njih ne bo posebej opredeljevalo. Pripominja pa, da toženka v postopku pred sodiščem prve stopnje tega, da bi tožniku to dokumentacijo izročilo, tudi sicer nikoli ni trdila.

48. Tudi število izdanih avansnih in končnih računov za izvedena dela in čas njihove izdaje za odločitev v tej zadevi ne predstavljata pravno odločilnih dejstev, zato so tudi vse pritožbene navedbe toženke, v katerih problematizira to tematiko pravno nepomembne in se do njih pritožbeno sodišče ne bo posebej opredeljevalo. Morebitni inšpekcijski (davčni) nadzori nad tožnikom kot (bivšim) davčnim zavezancem in z njegove strani (ne)izpolnjevanje davčnih ali kakšnih drugih javnopravnih obveznosti pa niso predmet te pravde, zato sodišču prve stopnje teh dejstev tudi ni bilo potrebno ugotavljati.

49. Kot je bilo že predhodno obrazloženo, je toženka tudi sama v odgovoru na dopolnitev tožbe navajala, da je bil tožnik uveden v delo, zato sedaj ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da bilo to dejstvo med pravdnima strankama nesporno in da bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da tožnik v delo ni bil uveden.

50. Ker je sodišče prve stopnje v točki 32. obrazložitve pojasnilo, da tožnikov račun št. 16/2015 z dne 24. 4. 2015 v višini 34.027,46 EUR (B24, B27), izdan toženkini materi A. A. (B25, B27), ni predmet tožbenega zahtevka in da zato okoliščine v zvezi s tem računom niso predmet presoje sodišča, so pravno nepomembne vse pritožbene navedbe toženke, ki se nanašajo na izdajo tega računa in na njegovo plačilo.

51. Sodišče prve stopnje je v točki 32. obrazložitve izpodbijane sodbe nadalje dokazno podprto ugotovilo, da je v zvezi z vtoževanimi računi (št. 43-2015 z dne 18. 8. 2015 v višini 20.543,46 EUR in št. 44-2015 z dne 18. 8. 2015 v višini 3.564,77 EUR) toženka plačala zgolj 7.766,00 EUR po računu št. 43-2015, zato toženka ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, ki v pred sodiščem prve stopnje izvedenih dokazih nimajo opore, da so bili vtoževani računi plačani v celoti s strani tretje osebe, matere toženke A. A., saj te svoje pritožbene navedbe dokazuje s prepozno predloženimi dokazi, t.j. potrdili o plačilih v prilogah od B34 do B43, ki jih pritožbeno sodišče, kot je bilo predhodno že pojasnjeno, v skladu s 337. členom ZPP ne more upoštevati. Prav tako pa teh ugotovitev sodišča prve stopnje ne more izpodbiti z dokazno nepodprtimi in pavšalnimi pritožbenimi navedbami, da iz sodbe ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje upoštevalo vse izdane račune, ugotavljalo vsa plačila, tudi plačila po avansnih računih in niti katere postavke in zakaj šteje in katerih ne šteje za plačane.

52. Obseg in količino del, ki jih je izvedel tožnik oziroma njegovi podizvajalci, je sodišče prve stopnje ugotovilo dokazno podprto, t.j. na podlagi zaslišanja strank in prič E. E., F. F., G. G., B. B. in H. H., na podlagi gradbene pogodbe (priloga A1), ponudbe (priloga A2), KOI (priloga A7), ki vsebuje tudi predračuna št. 45-2014 in 134-2014, emailov (priloge A9, A10, A12-A31 ter B3-B5 in B9), na podlagi fotografij (priloge A43-A72 in B8) ter na podlagi izvedenskega mnenja izvedenca gradbene stroke D. D. Toženka ne more vzbuditi dvoma v pravilnost tako dokazno podprtih ugotovitev sodišča prve stopnje v točkah od 37. do 42., od 46. do 48., od 50. do 55., 57. in od 59. do 64. obrazložitve izpodbijane sodbe, na katere se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje tudi pritožbeno sodišče, s povsem pavšalnimi pritožbenimi navedbami, ki nimajo opore v izvedenih dokazih, da sodišče obsega del, ki jih je izvedel tožnik, ni ugotovilo pravilno, ker so bila nekatera dela izvedena z drugimi izvajalci in po prenehanju pogodbenega odnosa med strankama ter s sklicevanjem na domnevno nenatančno opredelitvijo izvedenih del.

53. Neutemeljen je tudi očitek toženke v pritožbi, da sodišče prve stopnje v zvezi z dejanskim zaključkom v točki 62. obrazložitve izpodbijane sodbe (da toženki ni uspelo dokazati, da teh del ni opravil tožnik), ni pojasnilo, zakaj ne šteje izpovedi toženke za relevantno, saj je obrazložilo, da zgolj njena izpoved ob dokazih, ki kažejo nasprotno, ne zadošča.

54. Ker je tožnik, kot je bilo predhodno že pojasnjeno, v tej zadevi podal zadostno trditveno podlago v zvezi z obsegom in količino izvedenih del, so neutemeljeni tudi nadaljnji očitki toženke, da je s predlaganim dokazom z izvedencem tožnik skušal izvesti informativni dokaz.

55. Za vsako posamezno ugotovljeno izvedeno delo tožnika oziroma njegovih podizvajalcev je sodišče prve stopnje vedno hkrati tudi ugotavljalo, ali je bilo zajeto z gradbeno pogodbo oziroma s ponudbo št. 7/2014, na podlagi katere je bila med pravdnima strankama sklenjena gradbena pogodba in kdo je to delo izvedel, zato so povsem neutemeljeni pritožbeni očitki toženke, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kaj je vsebovala ponudba, ki je sestavni del gradbene pogodbe in katera dela po pogodbi sploh niso bila izvedena s strani tožnika ali njegovih podizvajalcev. Ugotavljanje del, ki jih ni izvedel tožnik ali njegovi podizvajalci, tudi sicer ni bilo predmet te pravde, saj je moralo sodišče prve stopnje, kar je tudi storilo, ugotoviti zgolj, katera dela po sklenjeni gradbeni pogodbi (in ponudbi) je izvedel tožnik oziroma njegovi podizvajalci in samo ta dela so mu bila z izpodbijano sodbo tudi priznana.

56. Povsem nekonkretizirane in iz tega razloga tudi neutemeljene pa so pritožbene navedbe toženke, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo navedb sodnega izvedenca o preveč zaračunanih sredstvih in navedenega v izpodbijani sodbi ni upoštevalo, kar je hkrati v nasprotju z mnenjem sodnega izvedenca, saj ni pojasnila, na katera domnevno preveč zaračunana sredstva se te njene pritožbene navedbe sploh nanašajo. Pritožbeno sodišče takšnih pavšalnih navedb toženke pritožbeno ni moglo preizkusiti.

57. Sodišče prve stopnje je tako povsem popolno in pravilno, dokazno podprto ugotovilo vsa pravno pomembna dejstva v tej zadevi. Pravilno je ugotovilo:

- da sta tožnik in toženka na podlagi ponudbe tožnika št. 7/2014 z dne 3. 6. 2014 sklenila gradbeno pogodbo št. 7/2014, s katero se je tožnik zavezal, da bo na nepremičnini toženke pare. št. 4694/0 k.o. ..., na do III. gradbene faze zgrajeni enoti stanovanjskega dvojčka, izvedel gradbeno obrtniška in inštalacijska dela;

- da je bil dogovorjen obračun storitev po dejanskih količinah na fiksno enoto cene ter plačilo po končanih posameznih fazah dela - situacijah ali na štirinajst dni;

- da tožnik ni opravil pogodbeno dogovorjenih fasaderskih del in nič v zvezi s plinsko napeljavo;

- da je bil s strani tožnika izstavljen račun št 16/2015 z dne 24.4/2015 za situacijo 1 v višini 14.235,00 EUR (A3) v celoti plačan;

- da je tožnik toženki 18. 8. 2015 izstavil račun št. 43/2015 za situacijo 2 in 3 v višini 20.534,46 EUR (A4) in je toženka pred njegovo izdajo plačala 7.766,00 EUR ter izstavil račun št. 44/2015 za dodatna dela v višini 3.564,77 EUR (A5);

- da je bil tožnik uveden v delo v sredini junija 2014 in je toženki posredoval terminski plan del z zadnjimi predvidenimi deli približno 7. 9. 2014;

- da tožniku ni uspelo dokazati, da je delo tožnika in njegovih podizvajalcev na objektu spremljal neformalni nadzornik toženke C. C.;

- da je tožniku uspelo dokazati opravo gibsokartonskih del (B.II 2,01a,b), opravo dodatnega dela izdelave škatel knauf za vgradnjo LED luči (postavka 1.14), izvedbo elektro instalacijskih del (točka D skupne rekapitulacije) s skupno ceno 4.300,00 EUR (D 1.1, 1kpl), 150,00 EUR (D 1.2, 1klp) in 200,00 EUR (D 1.4, 1klp), opravo strojno instalacijskih del: vodovodnih s skupno ceno 3.800,00 EUR, instalacij ogrevanja s skupno ceno 591,42 EUR in 4.642,18 EUR oziroma upoštevaje 8% popusta iz predračunov za vse strojne instalacije s skupno ceno 8.310,91 EUR, opravo gradbenih in obrtniških del (A.II 2,01a, 2,02, 2,03, 2,03a, 2,04, 2,06a,b, 2,07a,b, 2,08b, 2,12a,b, 2,13; B 4,01a, 5,02 skupne rakapitulacije), pa tudi dela polaganja talne keramike (B.IV 4,01), dobave in delavniške priprave kamnitih notranjih okenskih polic (B.V 5,02) ter rušenja opečnih predelnih sten in odvoza ruševin (A.II 2,15a,b);

- da je tožniku uspelo izkazati, da je opravil po naročilu toženke še dodatna dela zatesnenja zračnega mostu (1.10 dodatnih del, 27,56 m, 7,00 EUR/m, skupaj 192,92 EUR), izdelave škatel knauf za vgradnjo LED luči (1.14. dodatnih del) in tudi ostala dodatna dela (1.6-1.9, 1.11-1.12 dodatnih del);

- da glede dodatnih del (z izjemo postavke zatesnenje zračnega mostu (1.10 dodatnih del)) tožnik ni dokazal, da so bila ta dodatna dela s toženko dogovorjena tudi po ceni, kar je bistvena sestavina gradbene pogodbe;

- da se pri delih, ki so predmet skupne rakapitulacije (A. gradbena dela, B. obrtniška dela), cene, ki so upoštevane v tej rekapitulaciji in izvedenskem mnenju, ujemajo s ponudbo št. 007/2014 (A2), da je obračun po teh cenah v skladu z 2. členom gradbene pogodbe št. 7/2014 (A1), da so ustrezno zaračunana tudi dela za strojne instalacije (C.), ki so v skladu z gradbeno pogodbo dogovorjena po predračunih, pa tudi, da se po posameznih postavkah ujemajo tudi cene po ponudbi in skupni rakapitulaciji glede elektroinstalacij (D.);

- da znaša skupni seštevek vse priznanih gradbenih, obrtnih del (A. 2,01 a, 2,02, 2,03, 2,03a, 2,04, 2,06a,b, 2,07a,b, 20,8b, 2,12a,b 2,13, 2,15a,b, B. 2,01a,b, 4,01 a, 5,02) ter strojnih (C) in elektro (D. 1,1, 1,2, 1,4) instalacij z odštetim popustom iz izvedenskega mnenja, ki ni prerekan (500,50 EUR) ter prištetimi stroški dodatnih del (192,92 EUR po 1.10 dodatnih del) 29.788,30 EUR (brez DDV) oziroma 32.618,19 EUR z 9,5 % DDV (2.829,89 EUR).

58. Na tako ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje tudi pravilno uporabilo materialno pravo in sicer določilo 649. člena OZ, ki določa, da je gradbena pogodba podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal, določa pa tudi, da mora biti gradbena pogodba sklenjena v pisni obliki. Materialno pravno pravilna je tako odločitev sodišča prve stopnje, da je toženka dolžna, upoštevaje skupni znesek izvršenih del v višini 32.618,19 EUR in izvršena delna plačila v višini 14.235,00 EUR in 7.766,00 EUR, v roku 15 dni (313. člen ZPP) tožniku po vtoževanih računih plačati še 10.617,19 EUR. V skladu s 1. odstavkom 299. člena in 378. člena OZ je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo še, da je od tega zneska tožnik upravičen tudi do zakonskih zamudnih obresti od dne 27. 8. 2015, kar je naslednji dan po zapadlosti računov št. 43-2015 in 44-2015 (prilogi A4 in A5). Materialno pravno pravilna pa je tudi zavrnitev višjega tožbenega zahtevka za plačilo 5.715,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2015 do plačila.

59. Neutemeljeni so namreč očitki toženke, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ker določenih določb materialnega prava ni uporabilo, edino uporabljeno določbo materialnega prava (t.j. 649. člen OZ) pa je uporabilo zmotno.

60. Ker sodišče prve stopnje, kot je že bilo pojasnjeno, toženkinega ugovora zamude v tej pravdi ni presojalo, mu tudi določila 626. člena OZ o obveznosti izvršiti delo v določenem času, ki se smiselno uporablja glede na določbo 660. člena OZ, ni bilo potrebno uporabiti.

61. Glede na ugotovljeno dejansko stanje v izpodbijani sodbi ni bilo potrebe po uporabi 12. člena OZ in Posebnih gradbenih uzanc, toženka pa tudi ne konkretizira ravnanj tožnika, ki bi se morala v skladu z 12. členom OZ presojati po Posebnih gradbenih uzancah, zato so neutemeljeni njeni očitki o zmotni uporabi materialnega prava zaradi neuporabe 12. člena OZ in Posebnih gradbenih uzanc.

62. Toženka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala obstoja disenza glede predmeta obveznosti, zato ni bilo podlage za uporabo določila 16. člena OZ.

63. V postopku pred sodiščem prve stopnje tudi ni bilo nobenih trditev o pošiljanju „novih in novih“ ponudb s strani tožnika v času po sklenitvi gradbene pogodbe, prav tako pa tudi ni bilo nobenih navedb o odstopu od pogodbe pred iztekom roke iz razloga, ker je bilo očitno, da ena stranka ne bo izpolnila obveznosti, zato ni bilo podlage za uporabo določb 28. in 107. člena OZ.

64. Sodišče prve stopnje sklenitve dogovora o dodatnem delu zatesnenja zračnega zidu s soglasjem o ceni ni ugotovilo le na podlagi molka toženke (ker ni zavrnila izvedbe del), temveč, kot to izhaja iz prve alineje točke 63. obrazložitve izpodbijane sodbe, tudi oziroma predvsem na podlagi izpovedi tožnika, potrjene s KOI in emailom z dne 21. 1. 2015 (priloga A19), zato zaradi neuporabe 30. člena OZ, ki določa, da če naslovnik molči, to ne pomeni, da sprejema ponudbo, ni prišlo do zmotne uporabe materialnega prava glede zaključka sodišča prve stopnje v točki 66. obrazložitve izpodbijane sodbe.

65. Toženka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da bi t.i. „dodatno delo“, ki ga je tožniku sodišče prve stopnje edinega priznalo (t.j. zatesnenje zračnega zidu) predstavljalo odmik od načrta oziroma od pogodbenih del, zato tudi ni bilo podlage za uporabo 652. člena OZ, ki določa pisno soglasje naročnika za takšna dela

, sodišče prve stopnje pa z neuporabo te zakonske določbe materialnega prava ni uporabilo zmotno.

66. Izpolnjevanje javno pravnih obveznosti tožnika kot izdajatelja računov ni predmet presoje v tej pravdni zadevi, zato so neutemeljeni tudi očitki toženke o zmotni uporabi materialnega prava zaradi neuporabe določb ZDDV-1, na podlagi katerih je vsakdo, ki izvaja dejavnost, dolžan izdati račun.

67. Predmet tega postopka tudi ni ugotavljanje tožnikovega neizpolnjevanja obveznosti v skladu z določbami Pravilnika o gradbiščih, ki določajo način in dolžnost vodenja in podpisovanja dnevnika o izvajanju del, ki ga sestavljata gradbeni dnevnik in knjiga obračunskih izmer, saj neizpolnjevanje teh obveznosti samo po sebi ne vpliva na obveznost naročnika plačati določeno ceno za izvedena gradbena dela po sklenjeni gradbeni pogodbi in kot tako tudi ni pravno odločilno dejstvo za odločitev v tej zadevi.

68. Enako velja tudi za obveznost podjetja (izvajalca) iz 35. člena ZVPot za prodano blago oziroma opravljeno storitev potrošniku izdati račun in mu omogočiti, da preveri pravilnost zaračunanega zneska glede na kakovost in količino kupljenega blaga oziroma opravljene storitve, saj tudi ravnanje v nasprotju s to določbo ZVPot ni sankcionirano z izgubo pravice do plačila za izvedeno delo. Z neuporabo ZVPot in njegovega 35. člena iz tega razloga tudi ni prišlo do zmotne uporabe materialnega prava.

69. Toženka v pritožbi ne navaja konkretizirano, katere ustaljene sodne prakse pri svoji odločitvi sodišče prve stopnje ni upoštevalo, zato se ta njen pritožbeni očitek sploh ne da preizkusiti, posledično pa tozadevno ni prišlo niti do zmotne uporabe materialnega prava niti do smiselno zatrjevanih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke točke 2. odstavka 339. člena zaradi neutemeljenega in neobrazloženega odstop od ustaljene sodne prakse.

70. Tudi zoper stroškovno odločitev sodišča prve stopnje se toženka pritožuje neutemeljeno.

71. Odločitve o povračilu izvršilnih stroškov toženka ne izpodbija konkretizirano, veže jo le na morebiten uspeh s pritožbo o glavni stvari. Ker glede na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje o glavni stvari toženka s pritožbo ni uspela, je posledično neutemeljena tudi njena pritožba glede povračila izvršilnih stroškov (tožniku priznanih 101,40 EUR glede na 65% uspeh v tej pravdi, toženki pa priznanih 19,25 EUR glede na 35% uspeh v tej pravdi).

72. Glede na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje o glavni stvari, toženka neutemeljeno izpodbija tudi zaključek sodišča prve stopnje o uspehu tožnika (65%) v tej pravdi v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje o povračilu pravdnih stroškov (točka 3. izreka izpodbijane sodbe). Neutemeljena pa je tudi vsebinska pritožba toženke glede odločitve o povračilu pravdnih stroškov. Ker je tožnik, kot je bilo že obrazloženo, svojemu trditvenemu bremenu zadostil in je bila njegova tožba sklepčna, so namreč neutemeljene pritožbene navedbe toženke, da sodišče prve stopnje ni pravilno odmerilo pravdnih stroškov, ker je med pravdnima strankama razlike za več kot 2.000 točk na račun vlog tožnika, ki za postopek niso bile potrebne in pomembne, ker vse do konca glavne obravnave ni odgovoril na ključna vprašanja, katera dela in kdaj je opravil in s katerimi plačili je štel, da so dela plačana in katera dela je štel za plačana. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča pravilno uporabilo materialno pravo, t.j. določilo 155. člena ZPP, ko je kot potrebne za pravdo tožniku priznalo nagrado in stroške za vse vložene pripravljalne vloge, saj so prav vse odločilno prispevale k odločitvi v tej zadevi. Ker je uradni preizkus stroškovne odločitve pokazal, da je sodišče prve stopnje prav vse stroške, ki jih je pravdnima strankama priznalo v točkah 75. (tožniku priznanih 5.585,68 EUR oziroma upoštevaje uspeh v pravdi (65%) priznanih 3.629,62 EUR) in 77. (toženki priznanih 3.317,30 EUR oziroma upoštevaje uspeh v pravdi (35%) 1.161,10 EUR) obrazložitve izpodbijane sodbe odmerilo pravilno, ob pravilni uporabi 155. člena ZPP in Odvetniške tarife (v nadaljevanju: OT), je po medsebojnem pobotanju pravdnih stroškov pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da je toženka dolžna tožniku v roku 15 dni povrniti 2.468,52 EUR (3.629,62 EUR- 1.161,20 EUR) pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po preteku roka za prostovoljno povrnitev stroškov (načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča RS, sprejetim na seji dne 13. 12. 2006) ter 82,15 EUR (101,40-19,25) izvršilnih stroškov z zakonskimi zamudnimi od 31. 3. 2016 (od 9. dne od vročitve sklepa o izvršbi) do plačila (299. člen v zvezi s 378. členom OZ).

73. Pritožbi tožnika in toženke zoper izpodbijano sodbo sta tako glede na vse obrazloženo neutemeljeni, pritožbeno sodišče pa ob njuni obravnavi tudi ni zasledilo kršitev, na katere mora v skladu s 350. členom ZPP paziti po uradni dolžnosti, zato je obe pritožbi v skladu s 353. členom ZPP zavrnilo in v celoti potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

74. Ker pravdni stranki s svojima pritožbama nista uspeli, toženkin odgovor na pritožbo tožnika pa ni bistveno prispeval k odločitvi o pritožbi tožnika, morata tako tožnik kot toženka v skladu s 1. in 3. odstavkom 154. člena v zvezi s 1. odstavkom 155. člena ZPP in v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP sama trpeti vsak svoje stroške tega pritožbenega postopka.

Dokazi, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo, so navedeni v točki 21. obrazložitve izpodbijane sodbe.

Tako tudi Pavčnik, T.: Dokazni standardi, 2012, Podjetje in delo, številka 6-7.

Primerjaj prvi stavek tretjega odstavka odgovora toženke na dopolnitev tožbe z dne 27. 9. 2016.

Primerjaj odločbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 148/2015 z dne 22. 12. 2016, II Ips 126/2009 z dne 3. 11. 2011, II Ips 489/2005 z dne 13. 9. 2007, II Ips 187/2009 z dne 21. 10. 2010 in II Ips 110/2014 z dne 26. 11. 2015.

Iz emaila z dne 21. 1. 2015 pa celo izhaja, da je bilo to delo izvedeno zaradi neizvedbe fasade, zaradi česar bi se dalo sklepati, da je šlo celo za nujno nepredvideno delo v smislu določila člena 653 OZ, ki ga lahko izvajalec del opravi tudi brez poprejšnjega soglasja naročnika.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 649

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 5, 222, 227, 324

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.