VSC Sodba Cp 263/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-09-15

Nataša Gregorič (preds.), Karolina Pečnik (poroč.), mag. Miran Pritekelj

pogodba o opravljanju zdravstvenih storitev - zdravstvena dejavnost - pogodbena odškodninska odgovornost - pojasnilna dolžnost - kršitev pojasnilne dolžnosti

Ker ima poškodba trovejnega živca po ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki temeljijo na izvedeniškem mnenju, lahko zelo različne posledice, zelo različne pojavne oblike z zelo različno stopnjo pojavnosti, je v okviru presoje obsega in pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti sodišče prve stopnje glede na vse okoliščine tega dejanskega primera materialno pravno povsem pravilno ugotavljalo, katere od posameznih, tudi po tožnici izrecno zatrjevanih, posledic, težav oziroma pojavnih oblik te poškodbe predstavljajo tista tveganja predvidenega posega, na katera bi morala biti tožnica pred samim posegom opozorjena, da bi lahko uresničila svojo ustavno pravico do samoodločbe iz 35. člena URS.

Čeprav pri operaciji tožnice ni šlo za operacijo, ki bi bila nujna, pa jo je bilo vseeno potrebno opraviti. To pomeni, da v tem konkretnem primeru pojasnilna dolžnost, v nasprotju s pritožbenimi navedbami tožnice, ni bila najširša, posledično pa zdravniku tožnice tudi ni bilo potrebno opozoriti na prav vsa, tudi redka tveganja opravljenega operativnega posega oziroma v tem konkretnem primeru na možnost nastanka nevropatske bolečine.

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se v celoti potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni od vročitve te sodbe toženi stranki povrniti 2.509,30 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo pod točko I. izreka zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, s katerim je zahtevala, da ji tožena stranka plača znesek 214.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 8. 2012 dalje do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo, pod točko II. izreka pa tožeči stranki naložilo, da v roku 15 dni plača toženi stranki 5.290,04 EUR stroškov pravdnega postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od šestnajstega dneva po vročitvi te sodbe tožeči stranki dalje, da ne bo izvršbe.

2. Zoper to sodbo se je pritožila tožeča stranka (v nadaljevanju: tožnica), ki sodbo izpodbija v celoti iz vseh pritožbenih razlogov, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in po temelju ali višini ugodi tožbenemu zahtevku ter toženi stranki naloži v plačilo vse njene stroške postopka skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. V pritožbi najprej v bistvenem povzame dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi in njegove pravne zaključke, v nadaljevanju pa izrazi svoje nestrinjanje z njimi. Nasprotuje odločitvi sodišča prve stopnje, ko razdeli obveznost zdravnika opozoriti glede posledic nastanka odrevenelosti in spremenjene občutljivosti obraza ter posebej glede posledic nastanka nevropatske bolečine, saj meni, da je takšna delitev opozoril v konkretnem primeru neprimerna in odreka tožnici pravico do informativne privolitve v operacijo, takšna delitev pa zmotno uporabi tudi teorijo adekvatne vzročnosti, ki jo je potrebno uporabiti v konkretnem primeru in privede do tega, da je tožnici odvzeta možnost odločanja o lastnem telesu. Izpostavlja, da doktrina "egg-shell skull", ki je sprejeta v novejši sodni praksi, temelji na razlikovanju med predvidljivostjo škodnega dogodka ter (ne)predvidljivostjo konkretne pojavne oblike in obsega škode, pri čemer je predvidljivost (adekvatnost) posledic dejanja pri ugotavljanju vzročne zveze upoštevna le v razmerju do škodnega dogodka (poškodba trovejnega živca) in ne konkretne pojavne oblike ali obsega škode (nevropatske bolečine). Tožnica meni, da je delitev opozoril pojasnilne dolžnosti v konkretnem primeru napačna, saj zdravnik ni opravljal operacije na način, da bi moral zarezati v trovejni živec in bi se vedelo, da bo do poškodb živca prišlo, ter bi bilo posledično vprašanje le ali bodo nastale posledice (parastezije, nevralgija, itd) ali ne. V konkretnem primeru bi morala operacija potekati brez poškodb trovejnega živca in je že sama poškodba živca nezaželjena posledica, ki se ji operater želi izogniti. Vendar pa, kakor izhaja iz izvedeniškega mnenja in tudi izpodbijane sodbe, lahko pride pri izbrani metodi operacije do poškodbe trovejnega živca (kar se pogosto tudi zgodi) in tudi hujših posledic zaradi poškodbe živca. Zato je bila dolžnost zdravnika prvenstveno opozoriti tožnico, da lahko sploh pride do poškodb trovejnega živca, kar je lahko tožnici kot laiku razumljivo. Že zaradi opustitve opozorila glede poškodb trovejnega živca (gre za enega izmed glavnih živcev obraza in glave) je po oceni tožnice zdravnik kršil pojasnilno dolžnost ne glede na opustitve opozoril glede hujših ali posameznih možnih pojavnih oblik škode oz. posledic zaradi same poškodbe. Navedena opustitev opozorila glede možnosti poškodbe trovejnega živca pa po mnenju tožnice konzumira vse možne pojavne oblike ali obseg škode zaradi poškodbe trovejnega živca, saj samo takšna razlaga ščiti tožničino ustavno pravico iz 35. čl. Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju: URS) in je skladna tudi z obstoječo sodno prakso glede vzročnosti. Tožnica bi lahko sprejela informirano odločitev za operacijo samo, če bi ji sploh bilo rečeno, da lahko pride do poškodb trovejnega živca in šele takrat bi bila po njenem mnenju smiselna delitev na različne posledice zaradi poškodb trovejnega živca in ugotavljanje ali je bila tožnica seznanjena s posameznimi posledicami, da bi se lahko tožena stranka razbremenila odgovornosti, če bi o tem poučila tožnico. Kršitev pojasnilne dolžnosti in s tem pogodbene obveznosti je zdravnik storil že z opustitvijo opozorila o možnosti poškodbe trovejnega živca in ne samo z opustitvijo opozorila glede parastezij in nevropatskih bolečin. Samo na tak način je lahko pacient sprva splošno informiran o možnosti nastanka poškodbe posameznega dela telesa in šele ko ve, da lahko pride do poškodbe posameznega dela telesa, mora biti informiran, kakšne so lahko posledice poškodb, da lahko sprejme odločitev o sprejemu rizika nastanka takšnih poškodb. Tožnica pa v tem primeru tako sploh ni bila informirana, da bo njen del telesa poškodovan. Iz izvedeniškega mnenja izhaja, da šele, če je poškodovana druga veja trovejnega živca, lahko nastanejo nevralgične ali nevropatske bolečine. Torej je tožnica zaradi operacije utrpela škodo s poškodbo trovejnega živca in je zato bistvena poškodba trovejnega živca, nevropatska bolečina in druge posledice pa so samo možne manifestacije navedene poškodbe oziroma pojavne oblike škode. Ker zdravnik niti najbolj osnovno in razumljivo ni tožnici pojasnil, da lahko pride do poškodbe trovejnega živca, ji je odvzel kakršnokoli teoretično možnost odločati o svojem telesu ali načinu zdravljenja, saj niti ni vedela, da je lahko kakšen glavni živec poškodovan pri operaciji. Z drobitvijo opozoril zdravnika ali bi moral tožnico opozoriti na posamezne posledice, ki lahko nastanejo s poškodbo živca in s tem opravičbo zdravnika za opustitev, ker je slučajno nastala hujša škoda oz. posledica, ki morebiti nastopi redkeje, je napačna uporaba materialnega prava in izvotlitev tožničine ustavne pravice do odločanja o zdravljenju in posegov v njeno telo. Tožnica še izpostavlja, da sta izvedenca v mnenju kot tudi na izrecno vprašanje sodnice zelo jasno potrdila, da je poškodba trovejnega živca tipično tveganje na katero bi zdravnik moral opozoriti tožnico. Pravno nevzdržno je po mnenju tožnice, da ne bi bila upravičena do odškodnine za hujše posledice, bila pa bi upravičena do odškodnine za blažje posledice, zgolj zaradi smole, ker je utrpela redkejše posledice, ki vse izvirajo iz poškodbe živca na katero ni pristala. Gre za identično zadevo kot, če bi zdravnik opravljal operacijo zelo blizu hrbtenice in bolnici ne bi povedal, da obstaja možnost poškodbe hrbtenjače, zaradi poškodbe, pa bi tožnica ostala hroma, kar se zgodi zelo redko. Odgovornost in pojasnilo zdravnika je zato potrebno presojati glede na obveznost pojasnila morebitne poškodbe trovejnega živca in ne na manifestiranje bolečin zaradi poškodb živca. Nevralgija ali nevropatska bolečina sta samo medicinska izraza za vrsto bolečin, škoda, ki je nastala tožnici, pa je poškodba živca in ne nevropatska bolečina. Seveda pa je bolečina (opredeljena kot nevropatska) nastala zaradi poškodbe živca in je zato v vzročni zvezi z operacijo in ravnanjem zdravnika. Izvedenca sta potrdila, da bi moral zdravnik vedeti, da lahko pride do poškodbe trovejnega živca in bi zato moral tožnici pojasniti to možnost pred pristankom na operacijo. Zdravnik je po mnenju tožnice pri tem ravnal najmanj s hudo malomarnostjo, saj gre za tipično poškodbo, ki lahko nastane pri izbrani metodi operacije in je bila zdravniku znana, saj je izpovedal, da je opravil številne takšne operacije, zato se je dobro zavedal morebitnih posledic, vendar jih je namenoma zamolčal. Tožnica nasprotuje tudi zaključku sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, da bi pristala na operacijo zaradi strahu za oko, kljub morebitnim zapletom. Ob tem izpostavlja, da glede možnosti poškodbe trovejnega živca sploh ni bila seznanjena, kakor ni bila seznanjena niti z možnostjo nastanka parastezij, odrevenelosti obraza, otekanju obraza ali neobčutljivosti zob in čeljusti. Sklicujoč se na izpoved priče dr. A. A. pa še trdi, da je bil eden izmed glavnih elementov hipotetične odločitve za izvedbo operacije odprava bolečin. Če bi tožnica vedela za potencialno poškodbo trovejnega živca, se za operacijo nedvomno zaradi odprave bolečin ne bi odločila. Trovejni živec glede na izvedeniško mnenje oživčuje obraz in del glave, pri čemer gre predvsem za prenos občutkov (toplote, mraze, bolečine, itd.), zato ni nobene logike v poskusu, da odstraniš majhno bolečino neznanega izvora z rezanjem večjega živca, ki prenaša občutke in lahko povzroči nevralgijo ali nevropatsko bolečino, skratka enih hujših bolečin zaradi katerih se po mnenju izvedencem pacienti od bolečin kremžijo in zvijajo. Tožnica meni, da noben razumen pacient v teh okoliščinah na operacijo ne bi pristal. Po oceni tožnice daje izpodbijana sodba neutemeljeno velik poudarek tudi morebitnemu večanju polipa, saj je dr. A. A. na zaslišanju pojasnil, da polip ne more vplivati na vid (je fizično s kostjo ločen od očesa), lahko pa se bolečina prenaša v oko (tudi ugotovitev izpodbijane sodbe v točki 18.). Tožnica je zato mnenja, da ni mogoče ugotoviti, da se je bala za oko zaradi domnevnega večanja polipa, ampak je ponovno v ospredju bolečina, ki se je širila v področje očesa. Rast polipa, ki v 10 letih ni v ničemer poslabšala obstoječi vid tožnice (še vedno je videla 100%), ni in ne more bit razlog, zaradi katerega bi se tožnica ali kdorkoli drug odločil za operacijo in tvegal poškodbo pomembnega največjega možganskega živca. V zvezi s sumom na malignost, ki je v izpodbijani sodbi prav tako ugotovljen kot pomemben dejavnik, pa tožnica izpostavlja, da noben izvid, nobena opravljena diagnostika, operater in tudi izvedenci niso izpostavili, da bi bila malignost tumorja potrjena. Noben izvid ne potrjuje, da bi lahko obstajala večja možnost za malignost tumorja. Vse kar izhaja iz izvidov in mnenja izvedencev, je da je zdravnik dr. B. B. postavil sum o možnosti spremembe tvorbe v maligno obliko. Leta 1999, ko je bila tvorba pretežno odstranjena, je bilo ugotovljeno, da je benigna, zato po mnenju tožnice v izvidih ni bilo prav nobenega objektivnega razloga, ki bi potrjeval spremembo tvorbe v maligno (tudi benigne tvorbe rastejo). Vsaka tvorba se lahko spremeni v maligno, zato je sicer razumljivo zdravniško izhodišče, da obstaja možnost, da je tvorba maligno alterirala, vendar je po oceni tožnice obstajal le sum, ki ni bil nič večji od možnosti, da je tvorba benigna. Tožnica ni bila postavljena pred dejstvo, da ima maligno tvorbo ali da obstaja velika verjetnost, da ima maligno tvorbo, kakšno tvorbo ima in ali gre sploh za malignost, ki ji ogroža življenje. Zdravnik tožnici niti ni omenil, da bi bila življenjsko ogrožena ali da bi ga skrbelo za njeno življenje. Izvedenca zaslišana v postopku pa sta izhajala le iz teoretičnega vidika brez kakršnekoli konkretizacije, da vsaka maligna tvorba teoretično ogroža pacienta. V teh konkretnih okoliščinah tako tožnica ni bila postavljena pred dejstvo, da mora hitro ukrepati, sicer ji bo zdravje ogroženo zaradi maligne tvorbe, ampak je reševale le vprašaje večletnih manjših bolečin v področju očesa, zato tudi izvedenci pritrjujejo, da operacija ni bila nujna. Danes malignost tvorbe ne pomeni avtomatično smrt ali hujšo ogroženost, zato se tudi v takšnem teoretičnem konstruktu, ko bi bil pacient seznanjen z možnostjo poškodb trovejnega živca, pacient ne bi brezpogojno odločil za operacijo, kot to zmotno ugotavlja izpodbijana sodba. Tožnica ob tem, sklicujoč se tudi na prakso Ustavnega sodišča RS in njegova stališča o restriktivni razlagi izjem, še izpostavlja, da mora biti presoja privolitve konkretne osebe skrbno pretehtana, saj preširoka razlaga hipotetične privolitve izvotli pravico tožnice iz 35. čl. URS. Pri tako pomembni pravici, kot je odločanje o telesni integriteti, mora biti utemeljitev, da se ugotovi hipotetična privolitev tožnice zelo prepričljiva in utemeljena na visoki verjetnost, pri čemer je dokazno breme na toženi stranki. Vsakršen dvom je zato potrebno razlagati v korist tožnice. Že zgolj parastezije, kot spremenjen občutek na dotik, odrevenelost in zatekanje obraza ter neobčutljivost zob in čeljusti, so takšne okoliščine, ki v celoti negirajo odločitev, da bi tožnica podala pristanek na operacijo. Tega ne more omajati niti teoretični sum na maligno alteracijo. Tožnica še meni, da ne gre zanemariti dejstva, da bi moral zdravnik tožnici najmanj pojasniti pogoste zaplete, saj obstaja 62% možnosti, da ji obraz oteka, 46% možnosti odrevenelosti obraza, 31% možnosti, da ne bo občutila zgornje čeljusti in zob in da bo lahko imela poškodbe trovejnega živca. Ob upoštevanju vseh teh visokih odstotkov možnosti nastanka težav, ki so dnevne in niso zanemarljive, ob nasprotnem tehtanju, da tožnica večjih težav ni imela, zgolj teoretični sum enega zdravnika, da bi lahko tvorba maligno alterirala ali pa ne, tožnica vztraja pri svojih trditvah, da se ne bi odločila za operacijo. Ob tem se sklicuje še na izpoved dr. A. A., da tožnici ni sugeriral operacije, da je bilo njegovo osebno mnenje, da je dobro, če se tvorba odstrani. Rekel pa je še, da je tožnici predlagal odstranitev začetka očesne mrene na levem očesu, ker tudi temu pripisujejo težavam z vidom, pa se za to tožnica ni odločila, vsaj dokler lahko funkcionira z dioptrijo. Tožnica meni, da vse to kaže na to, da ni bila nagnjena slepemu upoštevanju predlogov zdravnikov za operacijo, ampak je odločitev vedno pretehtala in se operaciji poskušala izogniti, če težave niso bile nevzdržne. Če bi tožnica vedela za velike odstotke nastanka možnih posledic, se za operacijo nedvomno ne bi odločila. Sodišču prve stopnje tožnica v zvezi s presojo hipotetičnega soglasja še očita, da je zanemarilo okoliščino, da je zdravnik dr. B. B. sam izpovedal, da bo tožnici lahko pojasnil morebitno nevarnost šele po odstranitvi tvorbe, da torej tožnici ni bilo pojasnjeno, da se bo njeno zdravje zaradi operacije izboljšalo ali da je ogroženo njeno življenje, poseg je bil opravljen v diagnostične namene, posledično pa pojasnilna dolžnost zdravnika najširša, hipotetično soglasje tožnice pa je možno postaviti samo v izjemnih primerih, kar pa obravnavani ni. Pri presoji hipotetičnega pristanka tožnice je po mnenju tožnice potrebno upoštevati, da bi morala biti tožnica seznanjena z vsemi nevarnostmi, pri čemer tožnica vse zgoraj navedene nevarnosti tudi našteva pri posledicah, ki jih je utrpela. Torej ne gre samo za hipotetični pristanek zaradi možnosti nastanka nevralgične bolečine, ampak je tožnica utrpela tudi parastezije, glavobole, otekanje obraza, odrevenelost obraza, neobčutljivost zob in poškodbo trovejnega živca in če bi vedela za možnost nastanka katerekoli navedene posledice, na operacijo ne bi pristala, kakor tudi ne razumen človek. Smisel zdravljenja je v izboljšanju zdravja, v konkretnem primeru pa je obstajala velika možnost, da pride do poslabšanja zdravja, zato razumen človek v teh okoliščinah na operacijo ne bi pristal. Z vzpostavitvijo hipotetičnega soglasja tožnice je bila tožnici odvzeta ustavna pravica iz 35. čl. URS in kršene njene ustavne pravice in zakonske pravice do informiranega soglasja ter plačila odškodnine. V zvezi s sodbo istega sodišča P 427/2013, ki jo izpodbijana sodba navaja in je sicer pravnomočna, je tožnica pojasnila, da je zoper njo vložila ustavno pritožbo. Nadalje tožnica sodišču prve stopnje očita, da je njegov zaključek v točki 22. obrazložitve izpodbijane sodbe, da glavoboli tožnice, ki jih ima še danes niso povezavi z operacijo, v nasprotju z izvedeniškim mnenjem. Tožnica je v tožbi zatrjevala, da ima zaradi operacije pogoste močne glavobole. Navedeni glavoboli niso posledica poškodbe živca, ampak posledica izbrane invazivne metode operacije. Ker iz izvedeniškega mnenja izhaja, da se pri tistih bolnikih, ki so imeli že pred operacijo po Caldwell-Luc-u glavobole, po operaciji pojavljajo pogostejši ponovni glavoboli, drugačna ugotovitev sodišča prve stopnje v izvedenih dokazih nima podlage in je v nasprotju z ugotovitvami izvedencev. Zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja se posledično tudi ne upoštevajo posledice glavobolov pri kršitvi pojasnilne dolžnosti ali hipotetičnega soglasja. Tožnica ni bila seznanjena, da bi lahko trpela še dodatne pogostejše glavobole, vendar jih sedaj trpi. Ker je bilo napačno ugotovljeno dejansko stanje glede glavobolov, je posledično sodišče prve stopnje tudi napačno uporabilo materialno pravo. V nadaljevanju pritožbe tožnica izpostavlja še nejasnost izvedeniškega mnenja, ker sta izvedenca na str. 18 izvedeniškega mnenja navedla, da pri poškodbi trovejnega živca lahko nastaneta dve vrsti bolečin in sicer klasične nevralgične bolečine in nevropatske bolečine (trganje vlečenje zbadanje), pri ustnem zaslišanju in podaji ustnega mnenja pa navajata atipične nevralgične bolečine. Čeprav sta sodišče in tožnica poskušala pri zaslišanju razjasniti nejasnosti glede navedenih razhajanj, pa sta bila po mnenju tožnice pri tem neuspešna. Tožnica izpostavlja, da sta izvedenca pri zaslišanju pojasnila, da tožnica zaradi poškodbe trovejnega živca trpi med drugim tudi nevropatsko bolečino, ki je ena izmed posledic, katere lahko nastanejo v primeru poškodbe trovejnega živca zaradi izbrane metode operacije. Sodišču prve stopnja pa očita, da je zaradi nejasnega izvedeniškega mnenja ugotovilo, da tožnica ne trpi za nevralgijo, pač pa za atipično nevralgijo - nevropatsko bolečino. Navedeno je po prepričanju tožnice zmotno, saj med nevropatske bolečine spada tako tipična, kot atipična nevralgija. Nevropatske bolečine so širši pojem, ki zajema tudi nevralgijo, kot tipičen primer nevropatske bolečine pri poškodbah trovejnega živca pa je v literaturi navedena prav nevralgija. Izvedenca sta razliko med klasično in atipično nevralgijo pri tožnici opredelila kot razliko v sprožilcih (trigerjih), saj je pri klasični samo eden, pri atipični jih je sprožilcev več. Prav tako je atipična nevralgija kronična, klasična pa občasna. Tožnica torej zaradi poškodbe trovejnega živca trpi za bolečinami. Kaj so sprožilci, pa na samo odgovornost tožene stranke po mnenju tožnice nima vpliva. Zaradi navedenega po oceni tožnice tudi delitev na klasično in atipično nevralgijo nima pravno relevantnega pomena, še posebej ne v konkretnem primeru, ko zdravnik sploh ni poučil tožnice o možnosti poškodb živca ali možnosti nastanka bolečin zaradi poškodb živca. Izvedenca sta skupnega mnenja, da bi moral zdravnik poučiti tožnico o možnosti poškodb trovejnega živca in ne posameznih tipov nevralgije, kot se to zmotno ugotavlja v izpodbijani sodbi. V izpodbijani sodbi se po mnenju tožnice zmotno ugotavlja, da je nevropatska bolečina zelo redka in da se pojavi v 24 primerih na 100.000. Pri tem izpostavlja, da je izvedenec na zaslišanju odgovoril na vprašanje pooblaščenca toženca, kako pogosto odkrijejo podobne posledice kot so pri tožnici, saj zdravniki večinoma ne prepoznajo nevralgije in jo zdravijo na drug način. Zato se 24 primerov nanaša na odkritih (diagnosticiranih) primerov nevropatske bolečine in ne nastanka ob predmetni operaciji. Po oceni tožnice je torej težava v diagnostiki, ki pogosto ne odkrije nevralgije in ima zato tako nizek procent uspešnosti, ne pove pa navedeni podatek, kako pogosto se pojavlja atipična nevralgija. Izvedenca sta na izrecno vprašanje sodnice, ali gre pri nevropatski bolečini za običajno tipično tveganje, na katerega je potrebno opozoriti, odgovorila pritrdilno. V izpodbijani sodbi je tako po mnenju tožnice zmotno ugotovljeno dejansko stanje glede pogostosti pojava nevropatske bolečine, kar je tudi posledica nepopolnega izvedeniškega mnenja, saj izvedenca odgovora nista poznala. Glede na izpodbijano sodbo je pojavnost nastanka nevralgije (klasične ali atipične) ter delitev bolečin in njihova pojavnost za sodišče relevantna, tožnica pa meni, da temu ni tako. V tem primeru pa je izvedeniško mnenje nepopolno in s pomočjo izvedenca ni bilo mogoče v celoti razjasniti vseh vidikov obravnavanega primera, posledično pa je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Tožnica izpostavlja, da v izpodbijani sodbi (točka 24) sodišče prve stopnje ugotavlja, da lahko pride po izbrani metodi do poškodbe trovejnega živca. O možnosti navedene poškodbe in tudi možnosti nastanka drugih posledic, tožnica ni bila seznanjena in soglasja ni podala, zato je po njeni oceni zmotno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabljeno materialno pravo, ko je bil tožbeni zahtevek zavrnjen. Tožnica nadalje izpodbija tudi ugotovitev glede domnevnega 20% do 30% vpliva prejšnjega zdravstvenega stanja tožnice na sedanje posledice. Meni, da je v tem delu sodba v celoti neobrazložena, naslanja se zgolj na pavšalno in nepopolno ugotovitev izvedencev. Poudarja še, da je bila funkcionalna in je lahko živela dokaj normalno življenje ter je predhodno zdravstveno stanje ni onemogočalo pri vsakdanjih aktivnosti, opravilih ali mirnem spancu. Šele po operaciji se je njeno stanje tako poslabšalo, da nekatera opravila zaradi posledic opravlja težje, trpi bolečine in nekaterih opravil ali dejavnosti sploh ne more več opravljati. Če poškodb zaradi operacij ne bi bilo, bi lahko tožnica še vedno funkcionirala normalno svoji starosti. Še enkrat izpostavlja, da je predvidljivost (adekvatnost) posledic dejanja pri ugotavljanju vzročne zveze upoštevna le v razmerju do škodnega dogodka, ni pa materialnopravne opore za omejevanje odgovornosti zaradi morebitnega večjega obsega škode, ki jo pogojuje osebno stanje tožnice. Zdravnik je bil najbolj seznanjen s tožničinim zdravstvenim stanjem, zato bi mu morale biti tudi znane posledice oziroma poslabšanja. Teorija temelji na razlikovanju med predvidljivostjo škodnega dogodka ter (ne)predvidljivostjo konkretne pojavne oblike in obsega škode. Zdravnik je vedel, da lahko pride do poškodbe trovejnega živca, zatekanju in neobčutljivosti obraza, glavobolov, neobčutljivosti čeljusti in zob, torej predvidljivostjo škodnega dogodka, zato toženec mora sprejeti tožnico takšno kot je in je tožnica upravičen do odškodnine za celotni obseg škode, ki ji je nastala zaradi posebne občutljivosti ali drugega zdravstvenega stanja. Tožnica opozarja še na to, da so izvedenci jasno izpostavili, kaj so opisani in možni zapleti pri tovrstnih operacijah. Iz izpovedi dr. B. B. je razvidno, da tožnice ni opozoril na nobeno od možnih poškodb ali posledic pri operacijah in tako svoje pojasnilne dolžnosti niti delno ni izpolnil. Po oceni tožnice gre za hudo malomarnost zdravnika, ki je botrovala popolni izključitvi tožnice pri odločanju o poteku zdravljenja in telesni integriteti. Izvedeni dokazni postopek je po njenem mnenju, kljub formalnemu podpisanemu formularju, izkazal, da tožnica ni podala informativnega soglasja k operaciji, zato je tožena stranka odgovorna za nastalo škodo. Prav tako se v izpodbijani sodbi po prepričanju tožnice zmotno ugotavlja, da nevropatska bolečina med zapleti ni navedena, zato naj jo zdravnik ne bi bil dolžan pojasniti tožnici. Takšno stališče je po mnenju tožnice v nasprotju z ugotovitvami v obravnavanem primeru. Predmetna operacija ni bila nujna, zato je še toliko širša obveznost obvestiti tožečo stranko o vseh možnih posledicah. Izvedenca sta potrdila, da bi moral zdravnik opozoriti tožnico na možnost poškodbe trovejnega živca, to so nenazadnje tudi ugotovitve izpodbijane sodbe. Posledica poškodbe trovejnega živca pa se manifestira v nevropatski bolečini, katere del je lahko tudi nevralgija. Tožnica izpostavlja, da se na eni strani v izpodbijani sodbi ugotavlja (točka 31. obrazložitve), da bi moral zdravnik opozoriti tožnico na možno poškodbo trovejnega živca, obenem pa, da je ni potrebno opozoriti o možnih nevropatskih bolečinah, čeprav so ravno te bolečine posledica poškodbe trovejnega živca. Obrazložitev izpodbijane sodbe je tako po oceni tožnice v nasprotju sama s seboj. Prav tako je sodba nejasna in v nasprotju z izvedenimi dokazi po mnenju tožnice tudi glede posledic operacij pri tožnici. Sprva se v izpodbijani sodbi ugotavlja, da je tožnica zaradi operacije utrpela odrevenelost in spremenjeno občutljivost levega obraza ter nevropatsko bolečino (točka 31. obrazložitve). V istem odstavku pa nato izhaja ugotovitev, da bi moral zdravnik opozoriti tožnico na možnost poškodbe trovejnega živca in posledičnega zapleta odrevenelosti in spremembe občutka obraza. Iz navedenega po oceni tožnice izhaja, da sodišče ugotavlja, da navedena dva zapleta izvirata iz poškodbe trovejnega živca, kar je v nasprotju z izvedeniškim mnenjem. Izbrana metoda operacije pomeni prebitje kosti, ki je pri tožnici znašalo 1 cm, saj na ta način operater vstopi v sinus. Že sama navedena metoda lahko povzroči odrevenelost in spremembo občutka brez eventuelne poškodbe trovejnega živca, kar je razvidno iz izvedeniškega mnenja. Poleg navedenih dveh zapletov lahko nastanejo pri pacientu tudi ponovno glavoboli. Ko pa je poškodovan trovejni živec pa lahko nastane nevropatska bolečina (trganj, vlečenje, zbadanje, itd). Ugotovitve sodišča so tako po mnenju tožnice same s seboj v nasprotju in zlasti v nasprotju z izvedeniškim mnenjem. Prav tako pa je zmotna tudi ugotovitev, da zdravniku ne bi bilo potrebno opozoriti na možnost nastanka nevropatskih bolečin, čeprav so prav takšne bolečine značilne za poškodbo trovejnega živca, še zlasti ob upoštevanju najširše pojasnilne dolžnosti zdravnika. Podobno se v izpodbijani sodbi zaradi nejasnosti izvedeniškega mnenja po mnenju tožnice sprva napačno ugotovi, da pri izbrani metodi ne nastane defekt kosti (točka 27. obrazložitve), čeprav v istem odstavku sodišče ugotavlja, da sta izvedenca navedla, da je defekt kosti nastal zaradi pristopa, s čimer je sodba po oceni tožnice ponovno sama s seboj v nasprotju. Tožnica izpostavlja, da ni trpela nobenih posebnih neugodnosti v zvezi s tvorbo, ampak je letno opravljala le kontrole, da se stanje ne bi slabšalo (skrb). RTG z dne 14. 3. 2002 je že pokazal tvorbo v premeru več kot 2 cm, pa ji reoperacija ni bila svetovana, niti se za operacijo ni odločila. Tožnica vztraja pri svojih navedbah, da je bila zaskrbljena le za morebitno bodoče stanje in da zato ni bilo potrebno hiteti z operacijo (nenazadnje je takšno stanje pri tožnici trajalo že 10 let), saj operacija ni odpravljala nobenega akutnega stanja, pa tudi pri trditvah, da je bila operacija opravljena v diagnostične namene, da bi se tvorba lahko histološko verificirala. Glede na te okoliščine pred operacijo, pa je po njeni oceni operater v skladu s sodno prakso imel nedvomno najširšo obvezo pojasniti morebitne posledice operacije. Še toliko bolj, ker pri vseh tipičnih posledicah gre za relativno hudo obliko posledic, ki močno obremenjujejo življenje pacientov in tožnice te posledice pa niso sorazmerne s „pridobitvijo“ izvedbe operacije, ki bi zgolj odpravila tvorbo, katera 10 let ni imel vpliva na zdravje tožnice, predstavljala je zgolj potencialno grožnjo. Ker tožena stranka ni dokazala, da je izpolnila svojo pojasnilno dolžnost, je kršila pogodbeno obveznost, zato je na podlagi 239. čl. OZ odgovorna tožnici za nastalo škodo in je odločitev izpodbijane sodbe zato po oceni tožnice napačna. Sodišču prve stopnje tožnica še očita nepravilno zavrnitev njenega dokaznega predloga s ponovnim zaslišanjem tožnice z utemeljitvijo, ker predlog naj ne bi bil substanciran in bi lahko v vlogi podala navedbe glede pričevanje dr. B. B. Tožnica meni, da je ustrezno obrazložila svoj predlog, pri čemer je ponovno zaslišanje izvedba že sprejetega dokaza. Navedbe v tožbi tudi niso enake izpovedbi tožnice. Neresnične navedbe priče pa lahko tožnica dokazuje le s svojo izpovedjo in ne navedbami, zato je po njeni oceni zavrnitev predloga za ponovno zaslišanje tožnice in s tem demantiranje neresnic dr. B. B. kršenje določil ZPP in URS ter onemogočanje tožnici dokazati svoje navedbe pred sodiščem. V izpodbijani sodbi se nekritično sledi izpovedi dr. B. B., čeprav je najbolj pristranski in zainteresirana priča, da se ga oprosti očitkov. Če bi sodišče dovolilo njeno dodatno zaslišanje, bi tožnica lahko potrdila, da ni res, da bi po pregledu okulista mu naj povedala, da se naj operacija opravi čimprej, ker se ji lahko slabša vid. Navedenega dne je tožnica le dr. B. B dostavila izvid okulista in datum operacije uskladila z ginekološkim pregledom. Prav tako so neresnične navedbe, kaj bi ji naj dr. B. B. pojasnil, ki bi jih lahko demantirala, saj ji razen rezanja pod očesom ni pojasnil ničesar. Na ta način bi lahko po oceni tožnice sodišče prve stopnje bolj kritično presodilo izpovedbo priče. Sodišču prve stopnje tudi še očita, da je toženi stranki dovolilo postavljati vprašanja, ki so se nanašala na v drugi pravdi pridobljeno izvedeniško mnenje. Iz odgovorov izvedencev je po mnenju tožnice razvidno, da sta se z izvedeniškim mnenjem seznanila, s tem pa sta bila tudi pod njegovim vplivom. Čeprav sodišče kot dokazno ni upoštevalo navedenega izvedeniškega mnenja, je po mnenju tožnice dejansko dopustilo njegovo uporabo za vpliv na izvedenca. Tožnica je pravočasno in utemeljeno predlagal izločitev navedenega mnenja, saj je le na ta način mogoče doseči pravičen postopek in nevtralno podano izvedeniško mnenje. Po njeni oceni je sodišče prve stopnje zavzelo napačno stališče, da takšna izključitev ni možna in da je ustavno pravna razlaga določil ZPP takšna, da mora biti smiselno dovoljena tudi izključitev drugega izvedeniškega mnenja, ki bi vplivala na objektivnost pridobljenega mnenje v tem postopku. Ob zaključku svoje pritožbe tožnica še na splošno navaja, da je izpodbijana sodba obremenjena z bistvenimi kršitvami postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je sodba pomanjkljivo obrazložena in so odločilna dejstva v nasprotju s samim seboj in zlasti listinami v spisu ter izvedenim dokaznim postopkom in zmotno ugotovljenim dejanskim stanje ter zmotno uporabljenimi določbami OZ.

3. Tožena stranka je na pritožbo tožnice odgovorila. V odgovoru se zavzema za njeno zavrnitev in priglaša še svoje stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče v skladu s 1. in 2. odstavkom 350. člena ZPP preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se pritožbeno izpodbija in v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., deloma 11. ter iz 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Tožnica v tej pravdni zadevi od tožene stranke zahteva plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo, ki jo je utrpela v škodnem dogodku dne 16. 3. 2019, ko je bila pri njej operirana na ORL oddelku. Trdila je, da je bila tega dne izvršena trepanacija sinusa maks. levo po Caldwell - Luc - ovi metodi, ki jo je izvedel operater dr. B. B. V posledici tega posega pa je tožnica utrpela poškodbo II. in III. veje trovejnega živca, levega obraznega živca, defekt kostnine stropa leve orbite ter dva velika defekta kostnine sprednje in lateralne stene levega maksilarnega sinusa in kljub zdravljenju trpi številne bolečine in neugodnosti. Poškodba živca je po njenih trditvah nastala, ker operacija ni bila opravljena strokovno in v skladu s skrbnostjo strokovnjaka. Izbrana operativna metoda je zastarela, se opušča in ne uporablja več, ker gre za izredno invazivno metodo, kjer so zapleti in posledice pogoste. To metodo je možno uporabiti zgolj, če odpovejo vse druge manj invazivne in uspešnejše tehnike. Kost, s katero je živec zaščiten, pred operacijo ni bila poškodovana in je defekt kosti nastal zaradi operacije. Poleg obstoja zdravniške napake zaradi nestrokovno in neskrbno opravljenega posega tožnica toženi stranki očita tudi kršitev (opustitev) njene pojasnilne dolžnosti, saj s strani operaterja ni bila seznanjena s samim posegom, potekom in morebitnimi posledicami ter drugimi metodami zdravljenja. Operater ji je rekel le to, da je operacija potrebna in da bo rezal pod očesom, drugega pa nista govorila. Ker so pri uporabljeni metodi zapleti zelo pogosti, bi jo moral operater seznaniti in opozoriti na morebitne posledice in verjetnostjo njihovega nastanka. Zaradi opustitve pojasnilne dolžnosti ni imela potrebnih informacij, da bi se lahko ustrezno odločila, ali sprejme riziko operacije. Postavljena je bila pred dejstvo, da mora opraviti to vrsto operacijo, sicer se ji bo zdravje bistveno poslabšalo. Tožnici od rojstva služi samo levo oko in izključno zaradi nasveta operaterja, da je operacija nujna zaradi ohranitve vida, se je zanjo odločila. Zanjo se ni odločila, ker bi imela težave, ampak da v bodoče zaradi polipa ne bi imela težav z levim očesom. Operacija ni bila ne nujna, ne obvezna. S strani okulista ji je bilo pojasnjeno, da lahko večanje polipa povzroči težave pri vidu na levem očesu. Okulist je to mnenje podal po tem, ko je že imela določen rok za operacijo in ne prej. Tožničina pisna privolitev v operacijo ni pravno relevantna, saj ni imela popolnih informacij. Če bi vedela za posledice, ki so predvidljive ali za večjo verjetnost njihovega nastanka, se za operacijo nikakor ne bi odločila. Operater ji ni podal nobene obrazložitve in na izvedeno operacijo in izbrano metodo ni pristala. Operacijo ji je predlagal v diagnostične namene za histološko verifikacijo tvorbe, da se ugotovi, če je potencialno nevarna. Za verifikacijo zadostuje le delček tvorbe in ni bilo potrebe za izbrano metodo operacije. Operacija tudi ni bila opravljena zaradi tožničine skrbi za levo oko, saj bi jo sicer tožnica opravila že leta 2007. Poškodba živca, ki je po operaciji nastala, je znana in predvidljiva posledica. Vprašanje, kaj bi bilo, če bi bila rašča zločesta, je za postopek irelevantno. Po posegu je tožnici otekla celotna leva stran obraza in nastopile so hude bolečine, zaradi česar je bila obravnavana pri številnih specialistih. Opravila je več slikanj in uživala številna zdravila, ki imajo hude stranske učinke, niso pa imela pričakovanih učinkov. Od posega dalje trpi neznosne bolečine obraza in glave, ki trajajo ves dan in tudi ponoči. Bolečine so trgajoče, zbadajoče, pekoče, ima občutek zategovanja, vlečenja, mravljinčenja, elektrifikacije, vse to pa dopolnjuje močan glavobol. Leva polovica glave je zelo boleča in jo drugače čuti, ob premikanju pa se bolečine povečajo. Težave in bolečine ima v levi zgornji ustnici, levi zgornji čeljusti, levim očesom in ušesom. Njen obraz je spremenjen. Posledice jo ovirajo pri vsakdanjih aktivnostih in je prikrajšana na številnih področjih. Tožnica je za preteklo in bodočo nepremoženjsko škodo zahtevala 214.000,00 EUR in sicer za telesne bolečine 60.000,00 EUR, za strah 4.000,00 EUR, za duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti 140.000,00 EUR ter za duševne bolečine zaradi skaženosti 10.000,00 EUR.

7. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku

, še zlasti pa na podlagi izpovedi tožnice, priče dr. B. B., priče dr. A. A. in izvedeniškega mnenja izvedencev medicinske stroke doc. dr. C. C. in doc. dr. D. D. z dne 14. 1. 2020, dopolnjenega z njunim ustnim zaslišanjem na naroku dne 12. 10. 2020 (v nadaljevanju: izvedeniško mnenje), ugotovilo in zaključilo, da je bilo tožničino zdravljenje na ORL oddelku zaključeno 29. 7. 2009, ko ji je bilo svetovano zdravljenje v protibolečinski ambulanti. Zdravljenje bolečin in posledic pa je nato trajalo še dve leti in pol, zato je zavrnilo ugovor zastaranja tožene stranke, saj ob koncu zdravljenja na ORL oddelku tožnici še ni mogel biti znan obseg posledic, pač pa ji je bilo to lahko znano šele po dveh letih in pol. Ugotovilo je tudi, da ima tožnica že od mladosti tenzijske glavobole, ki so se ponovno pojavili po operaciji in jih ima še danes, nimajo pa nobene povezave z operacijo, da po operaciji tožnica nima nevralgije, pač pa atipično nevralgijo - nevropatsko bolečino (trganje, vlečenje, zbadanje in spremenjen občutek za dotik (parastezije). Zaključilo je še, da je zdravljenje tožnice potekalo v skladu s standardi zdravstvene doktrine in z vso skrbnostjo, pri njem pa ni bila storjena strokovna napaka, da se je na osnovi obeh CT izvidov in RTG izvida z dne 22. 1. 2009 posumilo, da je opisana sprememba v maksilarnem sinusu lahko maligno alterirala, takšna tvorba pa se lahko histološko pregleda samo tako, da se tkivo odstrani in bi bilo nesmiselno in strokovno neupravičeno, da bi se odstranil samo del polipa oziroma tumorske rašče in je bilo potrebno pri tožnici odstraniti celoten polip. V zvezi z uporabljeno operativno tehniko je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila pri tožnici upravičeno uporabljena tehnika operacije po Caldwell – Lucu, saj z endoskopsko tehniko, ki je bila pri tožnici narejena leta 1999 v Ljubljani, ni bilo mogoče odstraniti celega polipa, operacija po Caldwell - Lucu pa se dela v primerih, kjer z endoskopom ni mogoče doseči v sinusih skritih zakotij, pri oskrbi zlomov spodnje čeljusti in dna orbite ter pri kirurškem zdravljenju tumorjev. Nadalje pa je še ugotovilo, da pri operaciji po Caldwell - Lucu lahko pride do poškodbe II. veje trovejnega možganskega živca in sicer v področju poteka živca na stropu maksilarnega sinusa ali pa v področju izstopišča živcev v lice, da lahko do poškodbe živca na stropu maksilarnega sinusa pride tudi pri endoskopski tehniki, pa tudi, da so v literaturi podatki o pojavnosti hudih zapletov po Caldwell - Lucu zelo neenotni in se gibljejo za odrevenelost obraza od 12% do 46%. Glede nujnosti operacije je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bilo operacijo potrebno opraviti, ni pa bila nujna. V tožničini zdravstveni dokumentaciji ni podatka, da bi bil njen vid ogrožen, okulist pa je operacijo svetoval in da se opravi čim prej. V primeru, da bi bil polip maligna rašča, bi opustitev operacije lahko ogrožala tožničino življenje, pri tožnici pa se je operacija časovno pravilno določila, saj je, če bi bila rašča oziroma tumor maligen, od stopnje malignosti odvisno, kako hitro raste. Če bi rašča rastla naprej in se ne bi ukrepalo, bi tožnica gotovo oslepela, tumor bi verjetno prodrl tudi v področje možgan in končalo bi se katastrofalno. Razumen bolnik posega ne bi odklonil, če bi mu bilo povedano, kaj vse ga lahko čaka, če se ne bi odločil za operacijo v slučaju, da gre za maligni tumor. Sodišče prve stopnje je še ugotovilo, da se pri uporabljeni tehniki navadno ne naredi kostnega defekta, lahko pa ta nastane pri odstranjevanju bolezenskih sprememb iz votline sinusa, kar je odvisno od vrste spremembe, njene konsistence in razširjenosti, da je pri tožnici na mestu odstranitve polipa iz stropa maksilarnega sinusa defekt v kosti orbite, za katerega pa ni mogoče reči, ali je nastal ob operaciji ali je bil prisoten že prej. Lahko je nastal pri endoskopski operaciji polipa leta 1999, lahko pa spontano na mestu baze polipa, saj je navadno na tem mestu prisotno kronično vnetje, je pa bil sum na prizadetost kosti stropa maksilarnega sinusa pri tožnici viden na RTG slikah obnosnih votlin z dne 22. 1. 2009 in bi ga operater lahko pričakoval, vendar to ne bi spremenilo njegove odločitve. Glede ostalih zatrjevanih defektov kosti pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je defekt v medialni steni sinusa nastal ob operaciji v Ljubljani, dva pa pri operaciji leta 2009 in sicer eden zaradi odstranitve polipa, drugi pa zaradi pristopa, saj je potrebno kosti odstraniti in si narediti odprtino, da se pride do sinusa. Ugotovilo je še, da obrazni živec pri operaciji ne more biti poškodovan, saj poteka povsem drugje, zaradi operacije pa je pri tožnici prišlo do delne okvare trovejnega živca v področju njegovega izstopišča pod spodnjim robom leve očnice in posledične atipične nevralgije - nevropatske bolečine, odrevenelosti obraza in spremenjene občutljivosti levo. Ugotovilo je še, da lahko po operaciji po Caldwell -Lucu pride do poškodbe II. veje trovejnega možganskega živca, v literaturi pa so podatki o pojavnosti hudih zapletov zelo neenotni. Pogosti zapleti po tej operaciji so trije: otekanje obraza, za katero se podatki o pogostosti gibljejo od 52% do 62%, odrevenelost obraza (12% do 46%), neobčutljivost zgornje čeljusti in zob (2,5% do 31%), redki zapleti, ki se pojavljajo samo v 0,5%, pa so krvavitev iz nosu, oroantralna fistula, solzenje in razbarvanje zob, ta poškodba pa lahko povzroči nevralgične bolečine v klasičnem smislu, druga vrsta bolečin, ki nastanejo pri delnih okvarah II. veje trovejnega živca, pa so nevropatske bolečine, za katero je značilno trganje, vlečenje, zbadanje itd.. V zvezi z omenjenima tipoma bolečin je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tudi nevralgija hujši zaplet po operaciji po Caldwell - Lucu in je zajeta v naštetih zapletih neobčutljivost, odrevenelost in oteklost obraza, vendar sta pri tožnici v ospredju nevropatska bolečina in drevenenje, ki vpliva tudi na videz levega ustnega kota, pojavnosti tega zapleta pa na podlagi izvedenih dokazov ni moglo ugotoviti. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je od zatrjevanih posledic operacije pri tožnici po operaciji nastala odrevenelost in spremenjena občutljivost levega dela obraza ter nevropatska bolečina. Za odrevenelost obraza in spremenjeno občutljivost je ugotovilo, da gre za pogoste zaplete po operaciji, glede nevropatske bolečine pa poleg tega, da iz predstavljenih podatkov izhaja, da med zapleti (tudi redkimi) ni navedena, njene pojavnosti ni moglo ugotoviti niti z izvedencema, zato je zaključilo, da bi moral zdravnik tožnico opozoriti na možnost poškodbe II. veje trovejnega živca in posledičnega zapleta odrevenelost obraza in spremenjeno občutljivost, glede nevropatske bolečine pa je zaključilo, da pri tem zapletu ne gre za tveganje, na katerega bi moral zdravnik tožnico opozoriti. Čeprav na te zaplete tožnica ni bila opozorjena, pa sodišče prve stopnje ni sledilo tožnici, da se za operacijo ne bi odločila, če bi za zaplete vedela, saj je ob tem, ko tožnici služi le levo oko, ko je šlo za polip le nekaj milimetrov stran, kot je sodišče to ugotovilo na podlagi izpovedbe priče dr. A. A. in ko je bil postavljen sum na malignost, posledice tega pa bi bila slepota in ogroženo življenje, zaključilo, da so posledice, ki bi lahko zaradi opustitve operacije nastale, tako hude, da utemeljujejo zaključek, da bi se tožnica za operacijo odločila tudi v primeru, če bi ji bili predstavljeni nastali zapleti. Pri tem zaključku je izhajalo tudi iz ugotovitev, da se je tožnica dve leti pred obravnavano operacijo obračala na okulista zaradi bolečin v levem očesu, da le-ta ni našel očesnega vzroka, da so se zato iskali vzroki tudi iz področij, ki so očesu bližje in je bila napotena tudi na ORL, da je tožnica ob pregledu 20. 2. 2009 navajala tudi vedno hujše bolečine v predelu levega očesa in izražala zaskrbljenost za vid, da je dr. B. B. tožnici povedal, da ji bo morebitno nevarnost tvorbe lahko pojasnil šele, ko bo opravil histološko verifikacijo polipa in da mora ugotoviti, ali gre za benigno tvorbo, da jo je dr. B. B. po pregledu pri okulistu 25. 2. 2009, kjer je svetovano, da se operacija opravi čim prej, tudi naročil na operacijo prednostno, ter da je na podlagi izvidov pred operacijo obstajal sum, da je polip maligno alteriral in v tem primeru bi ob opustitvi operacije rašča rastla in tožnica bi bila ob vid, kasneje pa bi bilo ogroženo njeno življenje.

8. Pri svoji odločitvi je sodišče prve stopnje uporabilo pravilna materialno pravna izhodišča in izhajalo iz pravilne materialno pravne podlage, kar vse je tudi podrobno povzelo v točkah od 7. do 11. obrazložitve izpodbijane sodbe, ko je pojasnilo, da predstavljajo materialno pravno podlago za presojo določbe Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju: ZZDej) in Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju: ZPacP). Poleg po sodišču prve stopnje predstavljene materialno pravne podlage, pa za odločitev v tej zadevi predstavljata materialno pravno podlago tudi določili 239. in 240. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), ki urejata pogodbeno (poslovno) odškodninsko odgovornost. Razmerje med zdravnikom oz. zdravstveno ustanovo in bolnikom je namreč praviloma pogodbene narave (izjema npr. velja, ko zdravnik ravna v nuji). V pravni teoriji se zdravniška pogodba opredeljuje kot podjemna pogodba. Če zdravnik ne ravna v skladu s standardi, ki jih nalaga strokovna doktrina, in bolniku nastane škoda, gre zato za kršitev pogodbenega razmerja. Odločilno je vprašanje kršitve dolžne skrbnosti, to je ravnanje contra legem artis. V skladu z določili 239. in 240. člena OZ pa se dolžnik (t.j. zdravstvena ustanova oziroma tožena stranka) svoje odgovornosti razbremeni z dokazom o ustrezni skrbnosti, dokazati pa mora tudi, da so obstajale okoliščine, zaradi katerih pogodbe ni mogel (pravilno) izpolniti, ki so bile nepremagljive oziroma neodvrnljive

9. Pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka tožnica uveljavlja zelo nekonkretizirano na način, da v zadnjem odstavku pritožbe le pavšalno navrže, da je izpodbijana sodba obremenjena z bistvenimi kršitvami postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je pomanjkljivo obrazložena in so odločilna dejstva v nasprotju s samim seboj in zlasti listinami v spisu ter izvedenim dokaznim postopkom, zato je bilo ta njen pritožbeni očitek skoraj nemogoče preizkusiti.

10. Če je tožnica želela uveljavljati absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP s pritožbenimi navedbami, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi v točki 22. obrazložitve v nasprotju z izvedeniškim mnenjem navaja, da glavoboli tožnice, ki jih ima še danes, niso v povezavi z operacijo, ker iz izvedeniškega mnenja izhaja, da se pri tistih bolnikih, ki so imeli že pred operacijo po Caldwell-Lucu glavobole, po operaciji pojavljajo pogostejši ponovni glavoboli, pa tudi s pritožbenimi navedbami, da je izpodbijana sodba v nasprotju z izvedenimi dokazi glede posledic operacij pri tožnici iz razloga, ker se sprva ugotavlja, da je tožnica zaradi operacije utrpela odrevenelost in spremenjeno občutljivost levega obraza ter nevropatsko bolečino (točka 31. obrazložitve), v istem odstavku pa nato izhaja ugotovitev, da bi moral zdravnik opozoriti tožnico na možnost poškodbe trovejnega živca in posledičnega zapleta odrevenelosti in spremembe občutka obraza, iz česar po oceni tožnice izhaja, da sodišče ugotavlja, da navedena dva zapleta izvirata iz poškodbe trovejnega živca, kar pa je v nasprotju z izvedeniškim mnenjem, pa tako zatrjevani kršitvi ne predstavljata absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, t.i. protispisnosti. Za protispisnost bi šlo namreč le v primeru, če bi sodišče določen podatek iz spisa nepravilno preneslo (napačno povzelo iz listinskega gradiva) v sodbo, ko bi torej prišlo do napake v tehniki prenosa podatka. V tem primeru pa je zatrjevano protislovje rezultat sodnikovega (zatrjevano napačnega) sklepanja o nekih dejstvih (o neobstoju vzročne zveze med glavoboli in opravljeno operacijo ter o vzročni zvezi med ugotovljeno odrevenelostjo ter spremembo občutka obraza in poškodbo trovejnega živca) oziroma njegove (zatrjevano napačne) presoje o neobstoju vzročne zveze med glavoboli in opravljeno operacijo ter o obstoju vzročne zveze med ugotovljeno odrevenelostjo ter spremembo občutka obraza in poškodbo trovejnega živca, kar pa lahko predstavlja zgolj zmotno ugotovitev dejanskega stanja oziroma zmotno uporabo materialnega prava, ki pa, kot bo še obrazloženo, tudi nista podani.

11. Uveljavljanje absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP pa bi lahko glede na zapise v pritožbi predstavljale pritožbene navedbe tožnice, da je ugotovitev glede domnevnega 20% do 30% vpliva prejšnjega zdravstvenega stanja tožnice na sedanje posledice v celoti neobrazložena, vendar ta zatrjevana kršitev ni podana, saj kot ugotavlja že tožnica sama v pritožbi, ta ugotovitev glede na razloge sodišča prve stopnje v točki 30. obrazložitve temelji na izvedeniškem mnenju, to pa pomeni, da je sodišče prve stopnje navedlo povsem ustrezne in povsem dovolj razlogov za ta svoj dejanski zaključek. Če je tožnica menila, da je mnenje izvedencev v tem delu pavšalno ali nepopolno, pa bi lahko to predstavljalo zgolj kršitev določila 2. odstavka 254. člena ZPP, ki je le relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP. Kot tako bi jo morala tožnica v skladu z 286.b členom ZPP pravočasno grajati že pred sodiščem prve stopnje, česar pa ni storila, prav tako pa tudi ni navedla nobenega razloga, da te kršitve brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti, zato s temi pritožbeni navedbami ne more uspeti. Tudi sicer pa za odločitev o pritožbi tožnice to dejstvo (vpliv predhodnega zdravstvenega stanja tožnice na sedanje posledice) niti ni pravno odločilno dejstvo, saj se zaradi zavrnitve tožbenega zahtevka tožnice kot neutemeljenega že po temelju in v celoti, morebitni obseg škode, kot posledice obravnavanega škodnega dogodka, sploh ni ugotavljal. Ker se zatrjevana kršitev ne nanaša na pravno odločilno dejstvo, tudi iz tega razloga ni podana.

12. Če je imela tožnica absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP morebiti v mislih tudi s pritožbenimi navedbami, da je obrazložitev izpodbijane sodbe sama s seboj v nasprotju v delu, ko v točki 31. obrazložitve na eni strani ugotavlja, da bi moral zdravnik opozoriti tožnico na možno poškodbo trovejnega živca, obenem pa, da je ni treba opozoriti o možnih nevropatskih bolečinah, čeprav so ravno te bolečine posledica poškodbe trovejnega živca, pa tudi ta kršitev ni podana. Sodišče prve stopnje je namreč, kot to pravilno ugotavlja tudi sama tožnica v pritožbi, po tem, ko je ugotovilo, da bi morala biti tožnica opozorjena na možnost poškodbe II. veje trovejnega živca, še posebej ugotavljalo tiste posledice poškodbe tega živca, ki predstavljajo zaplet, na katerega bi jo moral zdravnik posebej opozoriti. S tem, ko je v točki 31. obrazložitve izpodbijane sodbe obrazloženo ugotovilo, da nevropatska bolečina, ki je sicer posledica poškodbe trovejnega živca, ne predstavlja zapleta po tej poškodbi, na katerega bi jo moral zdravnik opozoriti, tako ni prišlo v nasprotje z razlogi izpodbijane sodbe, da je obstajala dolžnost zdravnika, da tožnico opozori na možnost poškodbe trovejnega živca kot možnem zapletu pri opravljeni operaciji po Caldwell-Lucu.

13. Ker sodišče prve stopnje v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe na podlagi izvedeniškega mnenja ni ugotovilo zgolj enega defekta kosti, za katerega je sicer res ugotovilo, da se pri uporabljeni tehniki navadno ne naredi, temveč da lahko le-ta nastane pri odstranjevanju bolezenskih sprememb iz votline sinusa, temveč vsaj še tri druge defekte kosti, pri čemer je eden (defekt v medialni steni sinusa) nastal ob operaciji v Ljubljani, dva pa pri operaciji leta 2009 in sicer eden zaradi odstranitve polipa, drugi pa zaradi pristopa, ugotovitvi sodišča prve stopnje v točki 27. obrazložitve izpodbijane sodbe, da pri izbrani metodi ne nastane defekt kosti ter da je defekt kosti nastal zaradi pristopa, nista v nasprotju, posledično pa ni podana niti s temi pritožbenimi navedbami zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

14. Tožnica kot kršitev določb pravdnega postopka uveljavlja tudi zavrnitev njenega predloga za njeno ponovno zaslišanje, pri tem pa ne pojasni konkretizirano, katero kršitev naj bi sodišče prve stopnje s tem zagrešilo. Če je imela s to pritožbeno navedbo in nadaljnjimi pritožbenimi navedbami, da ji je bilo s tem onemogočeno, da dokaže svoje navedbe pred sodiščem, ter da zato ni mogla (z lastno izpovedbo) potrditi neresničnosti izpovedbe priče dr. B. B., da mu je po pregledu pri okulistu povedala, da se naj operacija opravi čimprej, ker se ji lahko slabša vid, v mislih kršitev načela kontradiktornosti in 22. člena URS, kot ene izmed pojavnih oblik kršitve iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ali pa morebiti kršitev določila 239. člena ZPP v zvezi z določilom 263. člena ZPP, kot relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, pa le-ti nista podani, saj je bila tožnica v tem postopku zaslišana tudi o okoliščinah pregleda pri okulistu dne 25. 2. 2009, o tem pregledu pa so ji bila postavljena tudi dodatna vprašanja. Komu bo v primeru različnih izpovedi pri svoji odločitvi sledilo sodišče, pa je stvar njegove dokazne ocene, ki jo mora sodišče sprejeti upoštevajoč metodološki napotek iz 8. člena ZPP.

15. Kot je v točki 6. obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, ZPP inštituta (začasne) izločitve listin oziroma dokazov iz spisa ne pozna, zato je ravnalo povsem pravilno, ko ni ugodilo tožničinemu predlogu, da se izvedencema iz spisa ne posreduje izvedenskega mnenja in sodbe v zadevi P 427/2013. S takšnim postopanjem sodišče prve stopnje ni kršilo nobenega določila ZPP. Tožnica tudi ne more uspeti s povsem pavšalnimi pritožbenimi navedbami, da je ustavno pravna razlaga določil ZPP takšna, da mora biti smiselno dovoljena tudi izključitev drugega izvedeniškega mnenja, ki bi vplivala na objektivnost pridobljenega mnenja v tem postopku, saj jih zaradi njihove nekonkretiziranosti pritožbeno sodišče sploh ne more preizkusiti.

16. Tožnica s pritožbo ne izpodbija konkretizirano ugotovitev in zaključkov sodišča prve stopnje, da je zdravljenje tožnice potekalo v skladu s standardi zdravstvene doktrine in z vso skrbnostjo, da pri njem ni bila storjena strokovna napaka, da se je na osnovi obeh CT izvidov in RTG izvida z dne 22. 1. 2009 posumilo, da je opisana sprememba v maksilarnem sinusu lahko maligno alterirala, takšna tvorba pa se lahko histološko pregleda samo tako, da se tkivo odstrani in bi bilo nesmiselno in strokovno neupravičeno, da bi se odstranil samo del polipa oziroma tumorske rašče in je bilo potrebno pri tožnici odstraniti celoten polip, da je bila pri tožnici upravičeno uporabljena tehnika operacije po Caldwell – Lucu, saj z endoskopsko tehniko, ki je bila pri tožnici narejena leta 1999 v Ljubljani, ni bilo mogoče odstraniti celega polipa, operacija po Caldwell - Lucu pa se dela v primerih, kjer z endoskopom ni mogoče doseči v sinusih skritih zakotij, pri oskrbi zlomov spodnje čeljusti in dna orbite ter pri kirurškem zdravljenju tumorjev, pa tudi, da pri operaciji po Caldwell - Lucu lahko pride do poškodbe II. veje trovejnega možganskega živca in sicer v področju poteka živca na stropu maksilarnega sinusa ali pa v področju izstopišča živcev v lice ter da lahko do poškodbe živca na stropu maksilarnega sinusa pride tudi pri endoskopski tehniki, zato jih kot pravilne sprejema tudi pritožbeno sodišče. Ob pravilni uporabi materialnega prava, t.j. 239. člena OZ, to pomeni, da pri sami izvedbi operacije tožena stranka ni zagrešila strokovne (zdravniške) napake in da zato na temelju medicinske napake ne obstaja njena odškodninska odgovornost.

17. Pritožba na več mestih sodišču prve stopnje očita zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja zaradi (domnevne) zmotnosti, nejasnosti, pavšalnosti in nepopolnosti izvedeniškega mnenja izvedencev, angažiranih v tem pravdnem postopku, vendar s temi pritožbenimi navedbami, ki so dokazno povsem nepodprte, ne more uspeti. Pravilnosti izvedeniškega mnenja, za katerega je potrebno določeno strokovno znanja, s katerim tudi sodišče samo ne razpolaga, namreč ni mogoče izpodbiti zgolj z laičnim, nestrokovnim mnenjem stranke same in njenim golim nasprotovanjem mnenju. Na morebitno nejasnost oziroma nepopolnost izvedeniškega mnenja pa bi morala tožnica opozoriti že pri sami izvedbi dokaza z izvedencema in v tej smeri podati kakšne dokazne predloge že v postopku pred sodiščem prve stopnje, tudi še po tem, ko sta bila izvedenca zaradi pripomb strank na njuno pisno izvedeniško mnenje in zaradi razjasnitve domnevnih nejasnosti ter dopolnitve pisnega izvedeniškega mnenja še dodatno zaslišana na naroku za glavno obravnavo, na katerem so stranke dobile priložnost izvedencema postavljati tudi dodatna vprašanja. Ker tega ni storila, se na domnevno nejasnost oziroma pavšalnost in nepopolnost izvedeniškega mnenja v pritožbeno izpostavljenih delih ne more uspešno sklicevati prvič šele v pritožbi.

18. Načeloma je sicer pritrditi tožnici, da že sama poškodba trovejnega živca predstavlja zaplet v zvezi z opravljenim operativnim posegom, na katerega bi tožnico zdravnik moral opozoriti, pa je ni. Ker je to ugotovilo in zaključilo tudi sodišče prve stopnje v točki 32. obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje v tem delu dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno.

19. Ker pa ima poškodba trovejnega živca po ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki temeljijo na izvedeniškem mnenju, lahko zelo različne posledice, zelo različne pojavne oblike z zelo različno stopnjo pojavnosti, pa je po prepričanju pritožbenega sodišča v okviru presoje obsega in pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti sodišče prve stopnje glede na vse okoliščine tega dejanskega primera materialno pravno povsem pravilno ugotavljalo, katere od posameznih, tudi po tožnici izrecno zatrjevanih, posledic, težav oziroma pojavnih oblik te poškodbe predstavljajo tista tveganja predvidenega posega, na katera bi morala biti tožnica pred samim posegom opozorjena, da bi lahko uresničila svojo ustavno pravico do samoodločbe iz 35. člena URS. Drugačno stališče tožnice v pritožbi, da je v konkretnem primeru takšna delitev opozoril pojasnilne dolžnosti neprimerna in napačna, da je v nasprotju s teorijo adekvatne vzročnosti in doktrino »egg-shell skull«, ter da zadošča že ugotovitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, da je že sama poškodba trovejnega živca tipično tveganje, zaplet, na katerega bi moral zdravnik tožnico opozoriti, saj že možnost poškodbe trovejnega živca konzumira vse možne pojavne oblike ali obseg škode zaradi te poškodbe, je po mnenju pritožbenega sodišča pravno zmotno, saj zdravnik zgolj z golim pojasnilom, da lahko pride pri operativnem posegu do poškodbe trovejnega živca, brez dodatnega opisa posledic na zdravju pacienta zaradi te poškodbe, svoje pojasnilne dolžnosti v skladu s 47. členom ZZDej in 20. člena ZPacP še ne bi izpolnil pravilno. Kot to pravilno navaja tudi tožnica sama v pritožbi, mora biti pacient informiran tudi o tem, kakšne so lahko posledice poškodbe, da lahko sprejme odločitev o sprejemu rizika nastanka takšne poškodbe.

20. Vprašanja, ali je pri operaciji tožnice prišlo do poškodbe kosti in trovejnega živca, kakšne težave povzročata poškodba trovejnega živca in defekt kostnic, katera so tipična in statistično pogostejša tveganja po tovrstni operaciji in katera redka, pa tudi sama razmejitev med različnimi tipi nevralgije, predstavljajo dejanske okoliščine, za ugotovitev katerih je potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga, zato za ugotovitev te okoliščine sodišče izvede dokaz z izvedencem. Tako je bilo tudi v tem konkretnem primeru, ko je te okoliščine sodišče prve stopnje ugotavljalo na podlagi izvedeniškega mnenja izvedencev. Ker je tudi po oceni pritožbenega sodišča izvedeniško mnenje po njegovi ustni dopolnitvi z zaslišanjem izvedencev na naroku dne 12. 10. 2020, na katerem so lahko stranke izvedencem postavljale tudi dodatna vprašanja, popolno in dovolj jasno, da se je nanj sodišče prve stopnje lahko oprlo pri svoji odločitvi, tožnica pravilnosti izvedeniškega mnenja glede vseh teh strokovnih vprašanj, kot je to bilo že predhodno obrazloženo, ne more izpodbiti zgolj z lastnim drugačnim laičnim mnenjem o teh strokovnih vprašanjih, z izpostavljanjem domnevnih nejasnosti in nasprotij v samem izvedeniškem mnenju, ki jih ni predhodno pravočasno uveljavljala že v postopku pred sodiščem prve stopnje, prav tako pa tudi ne s pripisovanjem drugačne vsebine mnenju izvedencev, kot iz njega dejansko izhaja in s svojo enostransko dokazno oceno tega dokaza, saj z njo ne more vzbuditi dvoma v pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je življenjsko logična in prepričljiva.

21. Dokazno podprte, temelječe na izvedeniškem mnenju, so tako dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje v točki 28. obrazložitve izpodbijane sodbe, ki jih tožnica konkretizirano niti ne izpodbija, da je pri tožnici zaradi operacije prišlo do delne okvare trovejnega živca v področju njegovega izstopišča pod spodnjim robom leve očnice in posledične atipične nevralgije - nevropatske bolečine, odrevenelosti obraza in spremenjene občutljivosti levo.

22. Sodišče prve stopnje je dokazno podprto, na podlagi izvedeniškega mnenja, v točki 22. obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo, da ima tožnica že od mladosti tenzijske glavobole, ki so se ponovno pojavili po operaciji in jih ima še danes, nimajo pa nobene povezave z operacijo. Tožnica v pritožbi sicer pravilno izpostavlja, da sta izvedenca v izvedeniškem mnenju tudi še navedla, da se pri tistih bolnikih, ki so imeli že pred operacijo po Caldwell-Luc-u glavobole, po operaciji pojavljajo pogostejši ponovni glavoboli in da je vsaj pogostejše pojavljanje posledica obravnavane operacije tožnice. Ker pa sta izvedenca ob ustni dopolnitvi svojega izvedeniškega mnenja na naroku dne 12. 10. 2020 glede glavobolov še dodatno pojasnila, da se lahko tudi (ponovne) hude glavobole tožnice uvrsti v atipično nevralgijo

, pa ta okoliščina ne vpliva niti na pravilnost ugotovitve dejanskega stanja niti na pravilnost same odločitve sodišča prve stopnje, saj je sodišče prve stopnje v točki 28. obrazložitve izpodbijane sodbe med drugim ugotovilo, da je zaradi operacije tožnice in pri njej nastale delne okvare trovejnega živca posledično prišlo tudi do atipične nevralgije-nevropatske bolečine.

23. Neutemeljeni so obširni pritožbeni očitki tožnice o zmotnem razmejevanju med klasično in atipično nevralgijo oziroma nevropatsko bolečino in njene pritožbene navedbe, da je zmoten dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da je nevropatska bolečina zelo redka, da se pojavi v 24 primerih na 100.000, da zato nevropatska bolečina ne predstavlja tistega tveganja obravnavane operacije, na katerega bi moral tožnico zdravnik opozoriti, saj vsi ti dejanski zaključki temeljijo na izvedeniškem mnenju izvedencev, pisnem in dopolnjenem z ustnim zaslišanjem izvedencev na naroku dne 12. 10. 2020, ki sta razmejitev in razliko med klasično in atipično nevralgijo prepričljivo pojasnila

, izrekla pa sta se tudi o pojavnosti nevropatske bolečine po poškodbi trovejnega živca. Ne drži namreč pritožbena navedba, da sta izvedenca na zaslišanju dne 12. 10. 2020 na vprašanje sodnice, ali gre pri nevropatski bolečini za običajno tipično tveganje, na katerega je potrebno opozoriti, odgovorila pritrdilno, saj iz vprašanja sodnice na strani 2 zapisnika z dne 12. 10. 2020 to ne izhaja. Iz vprašanja sodnice namreč ne izhaja, da bi se njeno vprašanje nanašalo izrecno na nevropatsko bolečino, pred tem vprašanjem pa je bilo govora o drugih posledicah pri obravnavani operaciji, t.j. o odrevenelosti obraza in neobčutljivosti zgornje čeljusti in zob ter o pogostosti in % pojava teh posledic, zato na podlagi tega zapisnika o zaslišanju izvedencev ni mogoče zaključiti, kar predlaga tožnica v pritožbi, da naj bi tudi nevropatska bolečina predstavljala tipično tveganje, na katerega bi bilo potrebno opozoriti. Pravilnosti teh dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje tožnica ne more izpodbiti niti z lastnim laičnim mnenjem, ki v izvedenih dokazih nima nobene opore, da spada med nevropatske bolečine tako tipična kot atipična nevralgija, da so nevropatske bolečine širši pojem, ki zajema tudi nevralgijo, pa tudi, da je v literaturi kot tipičen primer nevropatske bolečine pri poškodbah trovejnega živca navedena nevralgija. Za te svoje pritožbene navedbe tožnica v pritožbi sicer ponuja nov dokaz, t.j. vpogled na spletno stran https://sl.wikipedia.org/wiki/Nevropatska_bolecina, ki pa predstavlja v skladu s 337. členom ZPP nedopustno pritožbeno novoto, saj tožnica ni navedla nobenega razloga, zakaj tega dokaza brez svoje krivde ni mogla pravočasno (v skladu z 286. členom ZPP) predlagati že v postopku pred sodiščem prve stopnje, zato tega dokaza pritožbeno sodišče pri odločitvi o pritožbi tožnice ne more upoštevati.

24. Dokazno podprta, temelječa na izvedeniškem mnenju, in s tem pravilna je tako tudi dejanska ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 23. obrazložitve izpodbijane sodbe, da je pri tožnici kot posledica poškodbe trovejnega živca pri obravnavani operaciji nastala atipična nevralgija oziroma nevropatska bolečina in ne klasična nevralgija, pa tudi nadaljnja dejanska ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 31. obrazložitve izpodbijane sodbe, da glede nevropatske bolečine iz strokovne literature ne izhaja podatek kot o zapletu po operaciji, niti o njegovi pojavnosti, ki je tudi izvedenca nista znala opredeliti.

25. Ob dejanskih ugotovitvah v točkah 28. in 30. obrazložitve izpodbijane sodbe, ki pritožbeno niso izpodbijane, da je pri tožnici zaradi operacije prišlo do delne okvare trovejnega živca v področju njegovega izstopišča pod spodnjim robom leve očnice in posledične atipične nevralgije - nevropatske bolečine, odrevenelosti obraza in spremenjene občutljivosti levo, ter, da je odrevenelost obraza in spremenjena občutljivost obraza pogost zaplet po operaciji, ki se pojavi v 12% do 46% primerov in ob pravilnem dejanskem zaključku sodišča prve stopnje v točki 31. obrazložitve izpodbijane sodbe, da glede nevropatske bolečine iz strokovne literature ne izhaja podatek kot o zapletu po operaciji, niti o njegovi pojavnosti, ki je tudi izvedenca nista znala opredeliti, sta povsem pravilna tudi nadaljnja dejanska in tudi materialno pravna (v skladu s 47. členom ZZDej in 20. člena ZPacP) zaključka sodišča prve stopnje v točkah 31. in 32. obrazložitve izpodbijane sodbe, da pri nevropatski bolečini ne gre za zaplet oziroma tveganje, na katerega bi moral zdravnik tožnico opozoriti, da pa je takšen zaplet poškodba II. veje trovejnega živca, po kateri je tožnici nastala odrevenelost in spremenjen občutek levega dela obraza.

26. Ob zaključku sodišča prve stopnje, da bi na zgoraj navedene posledice zdravnik tožnico moral opozoriti, pa je ni, je ob pravilni uporabi materialnega prava (t.j. 47. člena ZZDej in 20. člena ZPacP) zaključiti, da je bila tožnici v ugotovljenem obsegu kršena pojasnilna dolžnost.

27. Po presoji pritožbenega sodišča je glede na vse dejanske okoliščine tega primera pri zaključku, da pri nevropatski bolečini ne gre za zaplet oziroma tveganje, na katerega bi moral zdravnik tožnico opozoriti, sodišče prve stopnje povsem pravilno uporabilo tudi kriterij presoje pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti, ki določa, da mora biti obseg in podrobnost pojasnilne dolžnosti v obratnem sorazmerju z nujnostjo posega. Čeprav pri operaciji tožnice ni šlo za operacijo, ki bi bila nujna, kar pravilno izpostavlja tudi pritožba, pa jo je bila glede na dokazno podprto ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 26. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, ki temelji na izvedeniškem mnenju, vseeno potrebno opraviti. To pomeni, da v tem konkretnem primeru pojasnilna dolžnost, v nasprotju s pritožbenimi navedbami tožnice, ni bila najširša, posledično pa zdravniku tožnice tudi ni bilo potrebno opozoriti na prav vsa, tudi redka tveganja opravljenega operativnega posega oziroma v tem konkretnem primeru na možnost nastanka nevropatske bolečine.

28. Ker pa je tožena stranka podala tudi ugovor t.i. hipotetične privolitve, s katerim se lahko tožena stranka razbremeni svoje odškodninske odgovornosti in s katerim dejansko izpodbija vzpostavljeno vzročno zvezo med kršitvijo pojasnilne dolžnosti kot pogodbene obveznosti tožene stranke in njeno posledico, saj je trdila, da bi se za obravnavani poseg tožnica odločila tudi v primeru, če bi vedela za možnost nastanka ugotovljenega zapleta in njegovih posledic, je sodišče prve stopnje v nadaljevanju pravilno ugotavljalo tudi dejanske okoliščine, pomembne za presojo tega pravnega standarda.

29. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z vsemi tozadevnimi dokazno podprtimi dejanskimi ugotovitvami in zaključki sodišča prve stopnje v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe, ki temeljijo tako na navedbah kot tudi na izpovedi tožnice same, na dokazih iz njene medicinske dokumentacije, na izpovedih prič dr. A. A. (tožničinega okulista) in dr. B. B. (tožničin operater), pa tudi na izvedeniškem mnenju. Sodišče prve stopnje je tako povsem pravilno ugotovilo, da je tožnico skrbelo levo oko, da se je dve leti obračala na okulista (dr. A. A.) zaradi bolečin v levem očesu in da ni našel očesnega vzroka, da so se zato iskali vzroki tudi iz področij, ki so očesu bližje in je bila napotena tudi na ORL, da je tožnica ob pregledu 20. 2. 2009 dr. B. B. navajala tudi vedno hujše bolečine v predelu levega očesa in izražala zaskrbljenost za vid, da ji je dr. B. B. povedal, da ji bo morebitno nevarnost tvorbe lahko pojasnil šele, ko bo opravil histološko verifikacijo polipa in da mora ugotoviti, ali gre za benigno tvorbo, da jo je po pregledu pri okulistu 25. 2. 2009, kjer je svetovano, da se operacija opravi čim prej, tudi naročil na operacijo prednostno, da je na podlagi izvidov pred operacijo obstajal sum, da je polip maligno alteriral in v tem primeru bi ob opustitvi operacije rašča rastla in tožnica bi bila ob vid, kasneje pa bi bilo ogroženo njeno življenje.

30. Teh dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje tožnica ne more uspešno izpodbiti s pritožbenimi navedbami, v katerih z lastno enostransko dokazno oceno določenim dokazom (dokazu z zaslišanjem priče dr. B. B.) pripisuje manjšo dokazno vrednost oziroma jim odreka verodostojnost zaradi domnevnih lastnih interesov te priče, da se razbremeni očitkov, drugim (dokazu z izvedencem, medicinski dokumentaciji tožnice in dokazu z zaslišanjem priče dr. A. A.) pa s sklicevanjem le na posamezne dele izvedenih dokazov, ki ji ustrezajo, brez upoštevanja njihove celote, pripisuje drugačno vsebino kot sodišče prve stopnje, saj s takšno enostransko dokazno oceno ne more izpodbiti dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki temelji na doslednem upoštevanju metodološkega napotka iz 8. člena ZPP in je prepričljiva, življenjsko logična ter obrazložena z razumnimi razlogi, na katere se v izogib ponavljanju zaradi njihove pravilnosti sklicuje tudi pritožbeno sodišče.

31. Kot izhaja iz njegovih dejanskih ugotovitev v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje pri presoji t.i. hipotetične privolitve (povsem ustrezno) upoštevalo tudi okoliščino, da je zdravnik dr. B. B. sam izpovedal, da bo tožnici lahko pojasnil morebitno nevarnost šele po odstranitvi tvorbe, zato so povsem neutemeljeni očitki tožnice, da je to okoliščino sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi zanemarilo.

32. Ob takšnih dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe so povsem neutemeljene in v nasprotju z izvedenimi dokazi tudi obširne pritožbene navedbe tožnice, da pred obravnavanim posegom ni trpela nobenih posebnih neugodnosti v zvezi s tvorbo, ampak je le letno opravljala kontrole v zvezi s tvorbo, da se stanje ne bi slabšalo (skrb), da je bila zaskrbljena le za morebitno bodoče stanje in zato ni bilo potrebno hiteti z operacijo (nenazadnje je takšno stanje pri tožnici trajalo že 10 let), da operacija ni odpravljala nobenega akutnega stanja in je bila opravljena le v diagnostične namene, da bi se tvorba lahko histološko verificirala, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo nasprotno, da se je tožnica vsaj dve leti pred tem posegom obračala na okulista dr. A. A. zaradi bolečin v levem očesu, ki so bile glede na zapis v izvidu dr. B. B. tudi vedno hujše, zaradi česar je tudi izražala zaskrbljenost za vid.

33. Tožničine obširne pritožbene navedbe, da se za operacijo ni odločila niti zaradi suma na malignost polipa niti zaradi skrbi za levo oko in vid na tem očesu, temveč zgolj zaradi večletnih manjših bolečin v področju očesa, pa so celo v nasprotju z njenimi navedbami v tožbi, kjer je izrecno navajala, da se je za operacijo odločila izključno zaradi ohranitve vida, saj ji od rojstva služi samo levo oko, da se je za operacijo odločila po nasvetu operaterja, da je operacijo nujno izvesti

, pa tudi v nasprotju z njenimi navedbami v pripravljalni vlogi z dne 28. 4. 2015, v kateri je navajala, da se za operacijo ni odločila, ker bi imela težave, ampak da v bodoče zaradi polipa ne bi nastale težave (v zvezi z vidom levega očesa), da se je zanjo odločila na predlog dr. B. B., ker je bilo s strani okulista pojasnjeno, da lahko večanje polipa povzroči težave pri vidu na levem očesu (od rojstva ji namreč služi le levo oko)

ter v pripravljalni vlogi z dne 29. 8. 2017, v kateri je navedla, da je bila operacija predlagana zaradi histološke verifikacije tvorbe, da se ugotovi, ali je le-ta potencialno nevarna ali ne

, zato so vse te njene pritožbene navedbe neutemeljene že iz tega razloga.

34. Ob dokazno podprtih dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki temeljijo na izvedeniškem mnenju, da je na podlagi izvidov pred operacijo obstajal sum, da je polip maligno alteriral, da bi v tem primeru ob opustitvi operacije rašča rastla in tožnica bi bila ob vid, kasneje pa bi bilo ogroženo njeno življenje, so v nasprotju z izvedenimi dokazi in zato neutemeljene tudi tožničine pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno dalo prevelik poudarek morebitnemu večanju polipa, ker polip ne more vplivati na vid, da zato ni možen zaključek, da se je tožnica bala za oko zaradi domnevnega večanja polipa, pa tudi pritožbene navedbe, da tudi sum na malignost polipa ni bila odločilna okoliščina za njeno odločitev za operativni poseg, saj je obstajal le sum, malignost tumorja pa kasneje ni bila potrjena, da je bil tako eden izmed glavnih elementov hipotetične odločitve za izvedbo operacije odprava bolečin, za operacijo zaradi odprave bolečin pa se ne bi odločila, če bi vedela za potencialno poškodbo trovejnega živca s posledicami, ki jih je utrpela, saj ni nobene logike v poskusu, da odstraniš majhno bolečino neznanega izvora z rezanjem večjega živca, ki prenaša občutke in lahko povzroči nevropatsko bolečino, skratka eno hujših bolečin, zaradi katerih se pacienti kremžijo in zvijajo.

35. Ob dejanskih ugotovitvah v točki 26. obrazložitve izpodbijane sodbe, ki temeljijo na izvedeniškem mnenju, da operacija sicer ni bila nujna, jo je pa bilo potrebno opraviti, saj bi v primeru, da bi bil polip maligna rašča, opustitev operacije lahko ogrožala tožničino življenje, da se je polip večal, da je bila iz rentgenskega izvida razvidna alteracija v kost, kar pomeni, da je lahko polip maligno alteriral, da je bil na osnovi izvidov pri tožnici postavljen sum, da gre lahko za maligno alteracijo, v tem primeru pa je potrebno spremembo kar se da v celoti odstraniti in histološko verificirati, da je, če bi bila rašča oziroma tumor maligen, od stopnje malignosti odvisno, kako hitro raste, pa tudi, da bi, če bi rašča rastla naprej in se ne bi ukrepalo, tožnica gotovo oslepela, da bi tumor verjetno prodrl tudi v področje možgan in končalo bi se katastrofalno in ob nadaljnji dejanski ugotovitvi sodišča prve stopnje v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe, ki pritožbeno ni izpodbijana, da je dr. B. B. tožnici pravilno pojasnil, da je potrebno ugotoviti, ali je rašča maligna ali ne, je upoštevaje še ugotovljena dejstva, da tožnici (že od rojstva) služi le levo oko, da je šlo za polip le nekaj milimetrov stran od očesa, sodišče prve stopnje sprejelo tudi povsem pravilen zaključek, da ni slediti tožnici, da se za operacijo ne bi odločila, če bi za ugotovljene zaplete vedela, saj so posledice, ki bi lahko zaradi opustitve operacije nastale, tako hude, da utemeljujejo zaključek, da bi se tožnica za operacijo odločila tudi v primeru, če bi ji bili predstavljeni nastali zapleti.

36. Glede na vse zgoraj ugotovljene in predstavljene dejanske okoliščine tega primera je po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje pri presoji t.i. hipotetične privolitve uporabilo povsem ustrezno in primerno razlago tega pravnega standarda, pravno zmotno in s tem neutemeljeno pa je drugačno stališče tožnice, izraženo v pritožbi, da je razlaga hipotetične privolitve tožnice v tem primeru preširoka in da je zato izvotljena njena z ustavo zagotovljena pravica do samoodločbe iz 35. člena URS.

37. Ker je sodišče prve stopnje zaključilo, da bi tožnica v operativni poseg privolila tudi v primeru, če bi ji predstavljeni nastali zapleti, glede katerih je obstajala pojasnilna dolžnost zdravnika, ki je bila sicer kršena, je ob pravilni uporabi materialnega prava, t.j. določila 239. člena OZ, pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da ne obstaja odškodninska odgovornost tožene stranke za nepremoženjsko škodo, ki je tožnici nastala zaradi kršitve pojasnilne dolžnosti, saj je toženi stranki uspelo ovreči vzročno zvezo med kršitvijo njene pogodbene obveznosti (pojasnilne dolžnosti) in nastalo posledico, zato je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da se tožbeni zahtevek tožnice v celoti zavrne kot neutemeljen.

38. Tožnica stroškovne odločitve vsebinsko ne izpodbija, veže jo le na morebitni uspeh s pritožbo. Ker glede na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje o glavni stvari tožnica s pritožbo ni uspela, je posledično neutemeljena tudi njena pritožba zoper stroškovni del odločitve sodišča prve stopnje (točka II. izreka izpodbijane sodbe).

39. Pritožba tožnice zoper izpodbijano sodbo je glede na vse obrazloženo neutemeljena, pritožbeno sodišče pa ob njeni obravnavi tudi ni zasledilo kršitev, na katere mora v skladu s 350. členom ZPP paziti po uradni dolžnosti, zato je pritožbo tožnice v skladu s 353. členom ZPP zavrnilo in v celoti potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

40. Tožnica s svojo pritožbo ni uspela, zato mora v skladu s 1. odstavkom 154. člena v zvezi s 1. odstavkom 155. člena ZPP in v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP sama trpeti svoje stroške vložene pritožbe, hkrati pa mora toženi stranki povrniti vse njene potrebne pritožbene stroške v zvezi z odgovorom na njeno pritožbo. Pritožbeno sodišče je toženi stranki ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta in ob upoštevanju dejstva, da se je ta pravdni postopek začel z vložitvijo tožbe dne 24. 6. 2014, torej še v času veljavnosti Zakona o odvetniški tarifi (v nadaljevanju: ZOdvT), priznalo naslednje potrebne pritožbene stroške: za postopek o pritožbi 2.036,80 EUR po Tarifni številki 3210 ZOdvT, za pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev 20,00 EUR po Tarifni številki 6002 ZOdvT in za 22% DDV na odvetniške storitve 452,50 EUR po Tarifni številki 6007 ZOdvT, kar skupaj znese 2.509,30 EUR. Tako odmerjene pritožbene stroške je tožnica toženi stranki dolžna povrniti v roku 15 dni od dneva vročitve te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku tega roka.

Dokazi, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo, so navedeni v točki 3. obrazložitve izpodbijane sodbe.

Primerjaj tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. II Ips 207/2015 z dne 14. 1. 2016 in sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 342/2014 z dne 22. 1. 2015.

Primerjaj zapisnik o zaslišanju izvedencev na strani 236 spisa zgoraj.

Primerjaj pisno izvedeniško mnenje z dne 14. 1. 2020, ki te posledice ne omenja med tistimi tipičnimi tveganji, na katere je potrebno opozoriti, izvedenca pa sta jih navedla v točki V. mnenja in zapisnik o ustnem zaslišanju izvedencev na naroku dne 12.10. 2020 na strani 2 in 3.

Primerjaj 8. odstavek točke II. tožbe tožnice z dne 24. 6. 2014.

Primerjaj 10. odstavek točke IV. pripravljalne vloge tožnice z dne 28. 4. 2015.

Primerjaj 1. odstavek točke VII. pripravljalne vloge tožnice z dne 29. 8. 2007.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 239, 240

Zakon o zdravstveni dejavnosti (1992) - ZZDej  - člen 47

Zakon o pacientovih pravicah (2008) - ZPacP  - člen 20

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.