VSK Sodba III Kp 36433/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-04-15

Darja Srabotič (preds.), Mara Bristow (poroč.), Aleš Arh

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - sostorilstvo - dokončano kaznivo dejanje - sprememba odločbe o kazenski sankciji - obteževalne okoliščine

Očitek obtoženčevega delovanja v sostorilstvu je zadostno konkretiziran, ravno tako njegova sostorilska vloga in vloga neidentificiranih sostorilcev, med katerimi je tudi oseba z imenom FA. Kot je razvidno iz opisa očitanega kaznivega dejanja in razlogov izpodbijane sodbe, je bil cilj vseh sostorilcev, vključno z obtožencem, pripeljati 18 državljanov P, od katerih nihče ni imel dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo, nezakonito in proti plačilu v Republiko Italijo, pri čemer je bilo potrebno organizirati pot iz Bosne in Hercegovine preko Hrvaške in Slovenije. V obravnavanem primeru je pomembno, da je šlo za organizacijo in spravilo 18 državljanov P čez državno mejo Republike Slovenije in prevoz po njenem ozemlju. Okoliščina, da obtoženec tujce še ni sprejel v vozilo, ker so se pred tem razbežali, ne pomeni, da očitanega kaznivega dejanja ni storil ali pa, da bi kaznivo dejanje ostalo pri poskusu. Očitano kaznivo dejanje je bilo dokončano, saj bi obtoženec, v kolikor bi uspel prevzeti skupino tujcev in jih odpeljati po ozemlju Republike Slovenije v Republiko Italijo, zgolj nadaljeval predhodno dogovorjeno dejavnost v okviru sostorilske udeležbe, po tem, ko so tujci s pomočjo sostorilca- vodiča FA že nezakonito, mimo mejnega prehoda, prišli na ozemlje Republike Slovenije, kjer bi jih obtoženec prevzel v vozilo in odpeljal v Republiko Italijo. Trditev, da obtoženec "skupini tujcev ni pomagal priti na ozemlje Republike Slovenije", ne pomeni, da ni imel sostorilske vloge kot se mu očita. Obtoženčeva vloga je bila pri izvršitvi kaznivega dejanja ključna za dosego cilja, to je spravilo (nezakonito in proti plačilu) skupine 18 državljanov P na ozemlje Republike Slovenije, vožnja preko ozemlja Republike Slovenije in spravilo preko državne meje Republike Slovenije v Republiko Italijo.

Okoliščina, da je obtoženec obravnavano kaznivo dejanje storil za plačilo, je zakonski znak očitanega kaznivega dejanja in je ni mogoče šteti še kot obteževalno okoliščino, še posebej, ker se obtožencu očita, da je to plačilo znašalo najmanj 1,00 EUR (in bi torej lahko bilo le 1,00 EUR).

I. Pritožbi obtoženčevega zagovornika odvetnika PD se deloma ugodi ter se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji (glede zaporne in denarne kazni) spremeni tako, da se izrečena zaporna kazen zniža na tri leta in šest mesecev, določeni dnevni zneski denarne kazni se znižajo na 300 dnevnih zneskov (dnevni znesek 4,00 EUR), skupna višina denarni kazni se zniža na 1.200,00 EUR. V preostalem delu se pritožba tega zagovornika in v celoti pritožba zagovornice po uradni dolžnosti zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega VA spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1. Izreklo mu je kazen štiri leta in dva meseca zapora, denarno kazen v višini 400 dnevnih zneskov (dnevni znesek 4,00 EUR) v višini 1.600,00 EUR s tem, da je obtoženec denarno kazen dolžan plačati v roku treh mesecev od dneva pravnomočnosti sodbe, v primeru neizterljivosti, pa se kazen izvrši tako, da se za vsakih začetih 8,00 EUR (dva dnevna zneska) določi en dan zapora, pri čemer ta ne sme biti daljši od šestih mesecev. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo izgon tujca iz države za čas treh let, pri čemer se trajanje izgona šteje od pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pripora od 18.7.2020 od 23.18 ure dalje. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obtoženec dolžan povrniti stroške kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in stroške zagovornice po uradni dolžnosti, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodne takse v skupnem znesku 850,00 EUR.

2. Zoper sodbo sta vložila pritožbi zagovornica po uradni dolžnosti odvetnica TV in obtoženčev zagovornik odvetnik PD. Zagovornica po uradni dolžnosti navaja, da vlaga pritožbo iz razlogov po 11. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 370. člena ZKP (zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka) in kršitve 23. ter 29. člena Ustave Republike Slovenije, po 1. točki 372. člena v zvezi z 2. točko prvega odstavka 370. člena ZKP zaradi kršitve kazenskega zakona in iz razloga po prvem odstavku 373. člena v zvezi s 3. točko prvega odstavka 370. člena ZKP zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obtoženčev zagovornik odvetnik PD navaja, da vlaga pritožbo iz razlogov po 1. do 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da pritožbi ugodi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeno sestavo senata.

4. Čeprav je obtoženec v obravnavani zadevi pooblastil za zagovarjanje odvetnika PD, ki je tudi vložil pritožbo zoper sodbo, je pritožbeno sodišče obravnavalo tudi pritožbo obtoženčeve zagovornice po uradni dolžnosti, ki je bila sicer že razrešena, vendar je pritožbo vložila v pritožbenem roku in preden je bila razrešena.

5. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje očitanih postopkovnih kršitev, kršitev Ustave in kršitve kazenskega zakona ni zagrešilo, dejansko stanje pa je popolno in pravilno ugotovilo. Zagovornica po uradni dolžnosti v pritožbi navaja trditve oziroma povzema določena dejstva in okoliščine, ki jih je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje ter povzema obtoženčev zagovor ter trdi, da se sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni na nezakonit način. Navaja, da ni bilo dokazano, da bi obtoženec kakorkoli bil vpleten v nezakonito prehajanje državne meje ali gibanje po Sloveniji oseb, ki za to nimajo ustreznih dovoljenj. Pritožbeno sodišče odgovarja, da s takimi predvsem pavšalnimi navedbami ne more izpodbiti dejanskega stanja kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožnica trdi, da se izpodbijana sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni na nezakonit način, da je šlo za nezakonito ravnanje ob odvzemu obtoženčeve prostosti ter da je bil pregled vozila opravljen na nezakonit način, vendar tudi tega pritožbenega razloga, ki meri na absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ne utemelji tako, da bi ga bilo mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je v nasprotju s pritožnico glede zakonitosti postopanja policije v predkazenskem postopku in pridobljenih dokazov navedlo prepričljive razloge, ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje.

6. V nasprotju z obema pritožnikoma pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja pravilno in popolno ugotovilo. Dokazno oceno v smeri obtožbenih očitkov je sodišče prve stopnje sprejelo po skrbnem tehtanju vseh izvedenih relevantnih dokazov, vsakega posebej in v medsebojni povezavi ter na podlagi take presoje brez dvoma zaključilo, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje in je zanj podana tudi njegova krivda. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje prepričljivim razlogom in zaključkom izpodbijane sodbe, ki jih nestrinjanje pritožnikov z njimi in podajanje svoje dokazne ocene, ne more ovreči. Obtoženčev zagovornik nima prav, da je sodišče prve stopnje ugotovilo zgolj dejstvo, da se je obtoženec kritičnega dne s svojim vozilom nahajal v bližini mesta, kjer so vojaki opazili ilegalne prebežnike, ki so se nato napotili proti vozilu s katerim je upravljal obtoženec. Kot je razvidno iz razlogov izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje na podlagi medsebojno ocenjenih izvedenih dokazov zanesljivo ugotovilo tudi druga dejstva in okoliščine, ki v povezavi s povsem neverodostojnim zagovorom obtoženca, ki mu sodišče prve stopnje utemeljeno ni verjelo in ga je prepričljivo ocenilo, sprejelo zanesljive zaključke. Pritožnika izvedenim dokazom in zagovoru obtoženca dajeta drugi pomen, vendar neutemeljeno. Sodišče prve stopnje je v III. do XI. točki izpodbijane sodbe konkretno navedlo dejstva in okoliščine in dokaze, na katerih ti temeljijo, ki ne podpirajo navedb pritožnikov. Trditve zagovornice po uradni dolžnosti so zgolj na posplošeni ravni, obtoženčev zagovornik po pooblastilu pa izvedene dokaze ne oceni v medsebojni povezavi in povezavi z obtoženčevim zagovorom, ampak jih ocenjuje same zase, kar pa ni dokazna ocena, ki zavezuje sodišče na podlagi drugega odstavka 355. člena ZKP.

7. Obtoženčev zagovornik trdi, da je obtoženec zagotovo opazil vozilo slovenske vojske in vozilo policije, ki sta peljali za njim, vendar je to le njegova ocena, ki nasprotuje izpovedbam zaslišanih prič, ki jih pritožnik le deloma povzema v pritožbi, sodišče prve stopnje pa je le-te ocenilo v celoti in v povezavi z zagovorom obtoženca ter drugimi izvedenimi dokazi. Pritožnik izpusti izpovedbo priče EK, ki je povedal, da jim je vodič, ko je po cesti pripeljal bel kombi (obtoženčevo vozilo), naročil, naj pridejo naprej, takoj za tem pa je videl terensko vozilo rdeče barve in vodič jim je dejal, naj pobegnejo. S kom se je vodič Faisal pogovarjal po telefonu, ni relevantno, saj je obtoženec dobro vedel na katero lokacijo mora priti in je nanjo tudi prišel. Vsi izvedeni dokazi, vključno z neverodostojnim zagovorom obtoženca, dokazujejo, da se obtoženec ni tam znašel po naključju kot trdi obtoženčev zagovornik. Pritožnik ima prav, da fotografija oziroma videoposnetek, ki je bil izločen iz obtoženčevega telefona ni v vzročni zvezi z očitanim kaznivim dejanjem, vendar je po oceni sodišča prve stopnje temu videoposnetku sodišče prve stopnje dalo pravi pomen, saj je z njim ovržen obtoženčev zagovor, da je nameraval v vozilo spraviti starinske stole in kavče, kot se je zagovarjal. Ni potrebno imeti posebnega strokovnega znanja za sklepanje, da so osebe, ki so izstopale iz vozila, po videzu aziatskega in arabskega porekla, kot zmotno trdi pritožnik. Takšna navedba tudi ni diskriminatorna, kot navaja pritožnik. Nobene pripombe ni bilo v smeri, da glas iz videoposnetka, ni obtoženčev, tudi sicer za oceno o tem ni potrebno imeti posebnega strokovnega znanja, ki bi zahtevalo postavitev izvedenca. Okoliščina, da je bila komunikacija obtoženca z osebo R dne 16.7.2020, ne pomeni, da se ta ne nanaša na izvršitev očitanega kaznivega dejanja, saj ne more biti dvoma, da z domnevnim prevzemom pohištva na katerega se je skliceval obtoženec v svojem zagovoru nima nobene zveze. Ravno tako ne more prepričati pritožbena navedba, da je "čisto možno", da se je obtoženec, ko je zavil na gozdno pot in opazil, da proti njegovem vozilu hodi več ljudi, prestrašil in zato želel oditi, pa ni mogel, ker sta mu to preprečevali vozili slovenske vojske in policije. Ravnanje obtoženca oziroma njegovo reakcijo ob ustavitvi vojaškega vozila in prihodu policije, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, saj je sunkovito zapeljal po gozdni poti proti gozdni jasi. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je tedaj spoznal, da je bil odkrit pri kaznivem dejanju in poskušal zbežati, vendar ni imel kam, saj gozdna pot ni vodila nikamor, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

8. Zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana. Očitek obtoženčevega delovanja v sostorilstvu je zadostno konkretiziran, ravno tako njegova sostorilska vloga in vloga neidentificiranih sostorilcev, med katerimi je tudi oseba z imenom FA. Kot je razvidno iz opisa očitanega kaznivega dejanja in razlogov izpodbijane sodbe, je bil cilj vseh sostorilcev, vključno z obtožencem, pripeljati 18 državljanov P, od katerih nihče ni imel dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo, nezakonito in proti plačilu v Republiko Italijo, pri čemer je bilo potrebno organizirati pot iz Bosne in Hercegovine preko Hrvaške in Slovenije. V obravnavanem primeru je pomembno, da je šlo za organizacijo in spravilo 18 državljanov P čez državno mejo Republike Slovenije in prevoz po njenem ozemlju. Okoliščina, da obtoženec tujce še ni sprejel v vozilo, ker so se pred tem razbežali, ne pomeni, da očitanega kaznivega dejanja ni storil ali pa, da bi kaznivo dejanje ostalo pri poskusu. Očitano kaznivo dejanje je bilo dokončano, saj bi obtoženec, v kolikor bi uspel prevzeti skupino tujcev in jih odpeljati po ozemlju Republike Slovenije v Republiko Italijo, zgolj nadaljeval predhodno dogovorjeno dejavnost v okviru sostorilske udeležbe, po tem, ko so tujci s pomočjo sostorilca- vodiča FA že nezakonito, mimo mejnega prehoda, prišli na ozemlje Republike Slovenije, kjer bi jih obtoženec prevzel v vozilo in odpeljal v Republiko Italijo. Trditev, da obtoženec "skupini tujcev ni pomagal priti na ozemlje Republike Slovenije", ne pomeni, da ni imel sostorilske vloge kot se mu očita. Obtoženčeva vloga je bila pri izvršitvi kaznivega dejanja ključna za dosego cilja, to je spravilo (nezakonito in proti plačilu) skupine 18 državljanov P na ozemlje Republike Slovenije, vožnja preko ozemlja Republike Slovenije in spravilo preko državne meje Republike Slovenije v Republiko Italijo. O tem ima izpodbijana sodba zadostne razloge, zato pritožnik nima prav, da jih nima. V tej posledici tudi ne drži trditev pritožnika, da je krivdorek sodbe delno s seboj v nasprotju ter v nasprotju z obrazložitvijo in razlogi izpodbijane sodbe. Očitana bistvena kršitev določb kazenskega postopka v tej zvezi ni podana. Okoliščina, da se lahko obravnavano kaznivo dejanje stori z več izvršitvenimi oblikami, kot izpostavlja pritožnik v pritožbi, ne izključuje sostorilske udeležbe obtoženca opisane v izreku izpodbijane sodbe. Pritožnik nima prav, da se obtožencu lahko očita zgolj spravljanje ilegalnih prebežnikov čez ozemlje Republike Slovenije v Italijo, ki se po oceni pritožnika niti še ni začelo izvrševati. Iz opisa kaznivega dejanja ter razlogov sodbe je brez dvoma razvidno, da je obtoženec kaznivo dejanje tako kot je opisano štel za svoje, zato ne drži trditev, da "ni vedel prav ničesar". Res so nekateri sostorilci neidentificirani, vendar to ne pomeni, da pri obravnavanem kaznivem dejanju niso sodelovali, saj iz izvedenih dokazov nedvomno izhaja, da je bila pot 18 državljanom Pakistana organizirana in so jo organizirali neznani sostorilci, sostorilsko udeležbo pri očitanem kaznivem dejanju je imel tudi FA kot vodič, obtoženčeva vloga pa je bila taka kot je opisano v izreku izpodbijane sodbe. Pritožnik nima prav, ko izhaja iz stališča, da bi moral obtoženec izpolniti tudi tiste zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, ki so jih izvršili drugi sostorilci.

9. Pritožnik pa ima deloma prav, ko izpodbija odločbo o kazenski sankciji, in sicer višino izrečene zaporne kazni ter število dnevnih zneskov denarne kazni. Kot je razvidno iz XIII. točke izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje kot obteževalne okoliščine upoštevalo, da je obtoženec "zasledoval protipravno ravnanje in s tem povezano protipravno premoženjsko korist, zanemaril varnost državljanov Evropske unije in omejevalnih ukrepov v državah Evropske unije ter zasledoval le lastne interese in ti so bili premoženjski, kar je zavržno in obteževalno pri odmeri kazenske sankcije". Okoliščina, da je obtoženec obravnavano kaznivo dejanje storil za plačilo, je zakonski znak očitanega kaznivega dejanja in je ni mogoče šteti še kot obteževalno okoliščino, še posebej, ker se obtožencu očita, da je to plačilo znašalo najmanj 1,00 EUR (in bi torej lahko bilo le 1,00 EUR). Pritožnik v zvezi z omejevalnimi ukrepi, ki naj bi veljali v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja, pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje dalo preveliko težo okoliščini, da je bila v Bosni in Hercegovini, od koder so migranti prišli, razglašena epidemija. Glede na navedeno ima pritožnik prav, da bo tudi nižja zaporna kazen dosegla namen kaznovanja; po oceni pritožbenega sodišča je to zaporna kazen v trajanju treh let in šestih mesecev. Glede izrečene denarne kazni, pritožbeno sodišče ocenjuje, da pritožnik nima prav, da je določen previsok dnevni znesek 4,00 EUR, ima pa prav, da je določeno preveliko število dnevnih zneskov. V XIV. točki izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje prepričljivi obrazložilo zakaj je odmerilo dnevni znesek v višini 4,00 EUR, zato pritožnik teh razlogov ne more izpodbiti. Je pa pritožbeno sodišče sledilo pritožniku, da je številno dnevnih zneskov previsoko. Poleg okoliščin, ki se nanašajo na premoženjske razmere storilca, sodišče določi število dnevnih zneskov tudi z upoštevanjem splošnih pravil o odmeri kazni. Že zgoraj je bilo glede izrečene zaporne kazni navedeno, da je sodišče prve stopnje zmotno dalo določenim okoliščinam obteževalni pomen in težo. V tej posledici pritožbeno sodišče ocenjuje, da je treba znižati število dnevnih zneskov na 300 tako, da denarna kazen, ob nespremenjeni višini dnevnega zneska 4 EUR, znaša 1.200,00 EUR.

10. Izrečena stranska kazen izgona tujca iz države je pravilna (preizkus po 386. členu ZKP).

11. Uradni preizkus izpodbijane sodbe je pokazal, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo kršitev iz prvega odstavka 383. člena ZKP.

12. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe, ko je izpodbijano sodbo delno spremenilo v odločbi o kazenski sankciji, v preostalem delu pa je pritožbo obtoženčevega zagovornika in v celoti pritožbo zagovornice po uradni dolžnosti, zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

13. Odločitev pritožbenega sodišča je deloma v korist obtoženca, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 20, 49, 308, 308/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.