VSC Sklep II Kp 38933/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-26

Zinka Strašek (preds.), Andrej Pavlina (poroč.), Jožica Arh Petković

kaznivo dejanje goljufije - opis kaznivega dejanja - izvršitvena ravnanja - opustitveni delikt - zastaranje

Za ugotavljanje teka zastaranja kaznivega dejanja je bistveno, kdaj je bilo dokončano obtoženkino izvršitveno dejanje, ne pa kdaj je bilo dokončano samo kaznivo dejanje v smislu nastanka premoženjske škode kot prepovedane posledice kaznivega dejanja goljufije.

II. Stroški pritožbenega postopka bremenijo proračun.

1. S pritožbeno izpodbijanim sklepom je predsednica senata sodišča prve stopnje, na podlagi tretjega odstavka 293. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s 4. točko 357. člena ZKP, zoper obtožena J. R.in U. M. ustavila kazenski postopek; zoper obtoženo J. R. zaradi kaznivega dejanja goljufije v sostorilstvu po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena in 25. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in zaradi kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ, zoper obtoženega U. M. pa zaradi kaznivega dejanja goljufije v sostorilstvu po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena in 25. členom KZ. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je še odločila, da stroški iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki se nanašajo na obtoženega U. M., potrebni izdatki tega obtoženca ter nagrada in potrebni izdatki njegovega zagovornika, razen krivdno povzročenih stroškov, bremenijo proračun.

2. Zoper sklep se je pravočasno pritožil okrožni državni tožilec. Uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona po prvem odstavku 370. člena ZKP v zvezi s 3. točko 372. člena ZKP. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijani sklep v delu, ki se nanaša na obtoženo J. R., razveljavi.

3. Na pritožbo je odgovoril zagovornik obtožene J. R. odvetnik B. K. iz .... V vlogi z dne 3. 11. 2020 se zavzema za zavrnitev pritožbe okrožnega državnega tožilca kot neutemeljene.

5. V skladu z določbo petega odstavka 402. člena ZKP je sodišče druge stopnje pri odločanju o pritožbi zoper sklep omejeno na pritožbene trditve, po uradni dolžnosti pa mora pri preizkušanju pritožbe paziti le, ali je bilo sodišče prve stopnje stvarno pristojno za sklep oziroma ali je sklep izdal upravičeni organ.

6. Bistveni poudarki pritožbe okrožnega državnega tožilca predstavljajo njegovo drugačno pravno stališče glede pojmovanja izvršitvenega ravnanja ter s tem časa storitve predmetnih kaznivih dejanj goljufije. Pritožnik namreč zagovarja stališče, da je obtožena J. R. kaznivo dejanje pod točko I/1 sicer pravnomočne obtožnice izvrševala ne le 29. 4. 2005 (pri sklepanju pogodb), ampak v nadaljevanju vse do 29. 11. 2007, ko je oškodovance z zamolčanjem dejanskih okoliščin pustila v zmoti, da so v zmotnem prepričanju, da odplačujejo posojilo, formalno plačevali najemnino. Zaradi njenega pasivnega ravnanja so vedno znova nakazovali denar in s tem vsakokrat nekaj storili v škodo svojega premoženja. Po prepričanju pritožnika je zato njeno vsakokratno pasivno ravnanje predstavljalo protipravno ravnanje. Kljub garantni oziroma pojasnilni dolžnosti, je obtožena oškodovance puščala v zmoti. Enako pritožnik zatrjuje tudi za obtoženki očitano kaznivo dejanje pod točko I/2 obtožnice kot sestavnim delom nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije. Obtoženki državni tožilec očita, da je s svojim pasivnim ravnanjem (zamolčanjem oškodovancem, da dejansko plačujejo najemnino) vzdrževala protipravno stanje vse do 2. 2. 2012, ko so ji oškodovanci zadnjič nakazali denar. Nadaljevano kaznivo dejanje goljufije naj bi po prepričanju pritožnika zato bilo v pravnomočni obtožnici pravilno pravno opredeljeno po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 211. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. in 54. členom KZ-1, kar pomeni, da še ni zastaralo.

7. Kaznivo dejanje goljufije je premoženjski delikt katerega objekt kazenskopravnega varstva je premoženje. Pri kaznivem dejanju goljufije pomeni izvršitveno ravnanje tisto ravnanje, ki pri drugem ustvari zmotno predstavo o dejstvih ali drugega pušča v zmoti. Slednji način izvršitve kaznivega dejanja goljufije, torej puščanje drugega v zmoti, je opustitveni način izvršitvenega ravnanja. Ta v smislu aktualne sodne prakse zahteva kršitev garantne dolžnosti. Za ugotavljanje teka zastaranja kaznivega dejanja je bistveno, kdaj je bilo dokončano obtoženkino izvršitveno dejanje, ne pa kdaj je bilo dokončano samo kaznivo dejanje v smislu nastanka premoženjske škode kot prepovedane posledice kaznivega dejanja goljufije. Kot pravilno razloguje sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu, sta kazenskopravna teorija in praksa za čas storitve kaznivega dejanja, tudi predmetnega kaznivega dejanja goljufije, sprejeli t. i. delovnostno teorijo, po kateri je kaznivo dejanje storjeno takrat, ko je storilec delal ali bi moral delati, ne glede na to, kdaj je nastala prepovedana posledica (9. člen KZ). Ko škoda oškodovancu nastaja dalj časa, kar je bil primer v obravnavani kazenski zadevi (s periodičnim izplačevanjem denarnih zneskov), pa po stališču sodne prakse in teorije velja, da je izvršitveno dejanje dokončano v trenutku, ko nastane prvo oškodovanje, na kar sodišče prve stopnje, sklicujoč se na Velki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika

, pravilno opozarja pod točko 14 obrazložitve. Pri opustitvenem načinu izvršitve kaznivega dejanja goljufije je to tudi logično, saj oseba, ki je bila s prikrivanjem dejanskih okoliščin spravljena v zmoto in v zmoti puščena, šele s tem aktom, ki predstavlja njeno prvo oškodovanje (v obravnavanem primeru plačilo domnevnega obroka posojila), manifestira svojo dejansko zmoto. Torej plača nekaj, za kar zmotno meni, da mora plačati. Nikakor pa ni sprejemljiva pritožnikova teza, po kateri bi bilo kaznivo dejanje goljufije trajajoče kaznivo dejanje, ko bi izvršitveno ravnanje storilca trajalo ves čas zmotnega formalnega plačevanja najemnine. Obtoženkine pojasnilne dolžnosti ni mogoče širiti tako, da bi morala vsakokrat oškodovance seznanjati s tem, da so bili zapeljani v zmoto.

8. Pri kaznivem dejanju goljufije pod točko I/1 opis obtoženi J. R. očita storitveno obliko izvršitvenega dejanja z aktivnim spravljanjem oškodovancev v zmoto na način lažnivega prikazovanja dejanskih okoliščin, ko naj bi jim pod lažnim imenom lažnivo zagotavljala, da sklepajo z družbo ..., pogodbo le za garancijo za vrnitev posojila oziroma hipotekarni kredit, ne pa pogodbo o prodaji nepremičnine, ter da gre le za prevzem in zavarovanje predhodno najetega posojila. Zaradi teh lažnivih zatrjevanj obtoženke pa naj bi oškodovanci istega dne, torej 29. 4. 2005, podpisali najemno pogodbo z leasinško opcijo. Na strani opustitvenega načina, torej spravljanja oškodovancev v zmoto s prikrivanjem dejanskih okoliščin in puščanjem v zmoti, pa opis kaznivega dejanja goljufije pod točko I/1 niti ni ustrezno konkretiziran, saj se obtoženki očita le, da je oškodovancem zamolčala, da družba ... ni bila upravičena do nakazil najemnine vse do 29. 11. 2007. Sam opustitveni način izvršitve z zamolčanjem je v opisu dejanja že inkludiran v storitveni način, ki je imel odločilno vlogo pri spravljanju oškodovancev v zmoto. Ker kot že rečeno, kaznivo dejanje goljufije ni trajajoče kaznivo dejanje, je bilo opustitveno izvršitveno ravnanje obtoženke v obravnavanem primeru storjeno oziroma dokončano že 29. 4. 2005, ko je oškodovancem zamolčala pomembne okoliščine pravnega posla in jih zapeljala v zmoto, da so nato zmotno plačevali najemnino vse do 29. 11. 2007. Pri kaznivem dejanju goljufije pod točko I/1 je bilo torej obtoženkino izvršitveno dejanje dokončano 29. 4. 2005 in od tega dne dalje je začel teči desetletni rok zastaranja kazenskega pregona po 3. točki prvega odstavka 111. člena KZ. Ker tek zastaranja ni bil pretrgan s storitvijo enako hudega ali hujšega kaznivega dejanja (četrti odstavek 112. člena KZ) kot to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje pod točko 21 obrazložitve, je desetletni relativni zastaralni rok za obtoženki očitano kaznivo dejanje goljufije pod točko I/1 potekel 29. 4. 2015, torej še pred vložitvijo zahteve za preiskavo (5. 9. 2016) kot procesnega dejanja za pregon storilke zaradi storjenega kaznivega dejanja, ki bi v smislu tretjega odstavka 112. člena KZ pretrgala zastaranje.

9. Iz zgoraj pojasnjenih razlogov, ki pritrjujejo pravilnosti odločitve prvega sodišča, izhaja tudi, da prav tako ni mogoče širiti obtoženkinega izvršitvenega ravnanja goljufije pod točko I/2 vse do zadnjega zmotnega izplačila najemnine 2. 2. 2012. Obtoženka je namreč utrdila zmoto oškodovancev z dopisom z dne 23. 11. 2007, ko je oškodovancu D. Z. v dopisu zamolčala, da je bila lastninska pravica na stanovanju prenesena nanjo in da formalno plačuje le najemnino. V tej zmoti v kateri je oškodovance pustila z zamolčanjem dejanskih okoliščin pravnega posla, torej z opustitvijo pojasnilne dolžnosti, so ji oškodovanci prvi obrok najemnine nakazali 29. 11. 2007 in s tem aktom tudi navzven manifestirali svojo zmoto. Obtoženkino izvršitveno dejanje je bilo tako dokončano 29. 11. 2007 in od tega dne dalje je začel teči petletni relativni zastaralni rok za temeljno obliko kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ. Potekel je 29. 11. 2012, torej tudi v tem primeru pred vložitvijo zahteve za preiskavo 5. 9. 2016.

10. Glede na to, da je sodišče prve stopnje zanesljivo in s pravno utemeljeno argumentacijo zaključilo, da sta bili obe kaznivi dejanji goljufije, ki ju obtožnica v sklopu konstrukta nadaljevanega kaznivega dejanja očita obtoženi J. R., storjeni še pred uveljavitvijo KZ-1 (1. 11. 2008) ter da KZ-1 za obtoženko ni milejši zakon (3. člen KZ), je obe obtoženki očitani kaznivi dejanji pravilno pravno opredelilo kot kaznivo dejanje goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena v zvezi s 25. členom KZ in kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ in ne kot nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 211. člena KZ-1 ter v zvezi z 20. in 54. členom KZ-1, za kar se zavzema okrožni državni tožilec.

11. Ker sodišče druge stopnje pri obravnavanju pritožbe ni zasledilo niti kršitev, ki jih je dolžno ugotavljati po uradni dolžnosti (peti odstavek 402. člena ZKP), je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

12. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena in prvem odstavku 96. člena ZKP ter je posledica potrditve prvostopenjskega sklepa o ustavitvi kazenskega postopka.

(Uradni list RS, Pravna fakulteta univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019)

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 217, 217/1, 217/2

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 211, 211/1, 211/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.