VSC Sklep PRp 10/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-02-19

Jožica Arh Petković (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Andrej Pavlina

nezakonito bivanje tujca - dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija - potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje - dejansko opravljanje dela - študentsko delo - praktično usposabljanje

Namen dovolitve prebivanja tujcev v RS zgolj na podlagi potrdila o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija omogočiti, da do odločitve o njegovi prošnji biva v RS in v tem času opravlja študijske dolžnosti. Opravljanje dela v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za začasno bivanje zaradi študija do dejanske izdaje dovoljenja za prebivanje praviloma ni dovoljeno. Če torej tujec v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija do izdaje takega dovoljenja dejansko opravlja delo, za katerega prejema plačilo, kot je tudi v obravnavanem primeru, ki mu zagotavlja preživljanje v RS, pa gre za nezakonito bivanje, saj peti odstavek člena 35 ZTuj-2 določa, da tujec, ki mu je izdano dovoljenje za začasno prebivanje za določen namen, lahko prebiva v RS samo v skladu z namenom, za katerega mu je bilo izdano dovoljenje, razen če ta zakon drugače določa. Tako izjemo pa določa peti odstavek člena 44 ZTuj-2. Upoštevajoč namen dovolitve prebivanja v RS na podlagi potrdila o vloženi prošnji pa po mnenju pritožbenega sodišča opravljanja dela v času do izdaje dovoljenja ne bi predstavljalo nezakonitega bivanja zgolj v primeru, če bi bilo dejansko izkazano, da tako delo predstavlja izpolnjevanje študijskih obveznosti, torej da gre dejansko za praktično usposabljanje na delovnem mestu oziroma opravljanje obvezne prakse in da tako delo tudi ustreza vsem pogojem, ki jih določajo predpisi, na katere napotuje peti odstavek člena 44 ZTuj-2.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter vrne zadeva sodišču prve stopnje v nov postopek.

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo ugodilo storilkini zahtevi za sodno varstvo (ZSV) zoper plačilni nalog (PN) prekrškovnega organa Policijske postaje za izravnalne ukrepe Celje, št. ... dne ...in izpodbijani plačilni nalog spremenilo tako, da je postopek o prekršku zoper storilca zaradi prekrška po 2. alineji drugega odstavka člena 145 ZTuj-2, ki naj bi ga storil storilec 10. 1. 2019 na naslovu ... tako, da je opravljal delo gostinca v jedilnici hotela .., pri tem pa ni posedoval dovoljenja za delo v Republiki Sloveniji, ustavilo na podlagi 5. točke prvega odstavka člena 136 Zakona o prekrških (ZP-1) zaradi nedokazanosti in posledično s stroški postopka obremenilo proračun.

2. Taki odločitvi nasprotuje prekrškovni organ s pravočasno vloženo pritožbo zaradi kršitve materialnih določb zakona, ki določa prekršek in sicer petega in sedmega odstavka člena 44 ZTuj-2 v zvezi s prvim odstavkom člena 60 ZTuj-2, kakor tudi zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (2. in 3. točka člena 154 ZP-1) in zaradi neenotne sodne prakse ter predlaga pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo odpravi in ZSV storilca zavrne kot neutemeljeno.

4. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe je v predmetni prekrškovni zadevi storilcu po 2. alineji drugega odstavka člena 145 ZTuj-2, ki določa, da se z globo od 800,00 EUR do 1.200,00 EUR kaznuje za prekršek tujec, če nezakonito prebiva v Sloveniji, pri čemer prvi odstavek člena 60 ZTuj-2 določa, da se šteje, da tujec nezakonito biva v Sloveniji, če: (-) je nedovoljeno vstopil, (-) nima vizuma ali je vizum prenehal veljati ali, če prebiva v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom, oziroma mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe lahko v RS, (-) nima dovoljenja za prebivanje ali pa je dovoljenje prenehalo veljati.

5. Prekrškovni organ je namreč ugotovil, da je storilec vstopil v RS 24. 12. 2018, nato pa je 27. 12. 2018 pri UE Šmarje pri Jelšah oddal vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanja zaradi študija ter predložil potrdilo o vpisu na Srednjo strokovno in poklicno šolo v Rogaški Slatini, od 28. 12. 2018 dalje pa je opravljal delo v  hotel ... v ... na podlagi pogodbe o kadrovskem štipendiranju. V PN, ki ga je izdal prekrškovni organ na podlagi prvega odstavka člena 57 ZP-1 v rubriki kratek opis prekrška izhaja, da je opravljal delo gostinca v jedilnici v hotelu ..., da ne poseduje dovoljenja za delo v RS in da mu je bila izdana odločba o prostovoljni vrnitvi, storilec pa je bil tudi fotografiran v delovni uniformi gostinca. Storilec je v vloženi ZSV kot bistveno navajal, da mu sedmi odstavek člena 44 ZTuj-2 dovoljuje bivanje v RS na podlagi izdanega potrdila o vloženi prošnji pri pristojnem organu, saj določa, da o pravočasno vloženi prošnji pri pristojnem organu v RS pristojni organ tujcu izda potrdilo, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitvi o prošnji ter da izdano potrdilo tujcu dovoljuje prebivanje v Republiki Sloveniji zaradi namena študija. Peti odstavek člena 44 ZTuj-2 pa še določa, da se lahko tujec, ki v RS študira, oziroma se izobražuje in ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano zaradi študija, v času veljavnosti tega dovoljenja v RS tudi zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov. Iz opisa prekrška, ki izhaja iz izdanega PN torej ni sporno, da se storilcu očita, da je v času zaznave prekrška v hotelu ... opravljal delo gostinca v jedilnici.

6. Sodišče prve stopnje pa je v izpodbijani sodbi (točka 8) na podlagi navedenega zaključilo, da se z izpodbijanim plačilnim nalogom storilcu očita prekršek po drugem odstavku člena 45 (alineja 2) ZTuj-2 in sicer, da je nezakonito prebival v Republiki Sloveniji oziroma kršitev 60. člena ZTuj-2, ker ni posedoval dovoljenja za delo v Republiki Sloveniji, kar je protispisno, saj, kot je bilo predhodno povzeto iz opisa prekrška, enako pa izhaja tudi iz izreka izpodbijane sodbe, se storilcu očita, da je v kritičnem času opravljal delo gostinca, torej opravljal delo v RS, za katerega pa ni posedoval dovoljenja. V nadaljevanju je prvo sodišče svojo odločitev gradilo na izdanem potrdilu UE Šmarje pri Jelšah o vloženi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija storilca v RS. Določbe člena 44 ZTuj-2 je razlagalo tako, da izdano potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija tujcu daje tudi pravico, da se lahko v času veljavnosti dovoljenja tudi zaposli ali pa opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov. Vendar pa utemeljeno prekrškovni organ v pritožbenih navedbah opozarja, da je tako stališče napačno. Za zakonito opravljanje dela v skladu s petim odstavkom člena 44 ZTuj-2 mora imeti tujec že izdano dovoljenje za prebivanje zaradi študija. Da je zaposlitev ali delo tujca, ki se v Republiki Sloveniji izobražuje ali študira vezano na predhodno izdano dovoljenje za začasno prebivanje in je veljavno le v okviru veljavnosti izdanega dovoljenja za prebivanje, pa je poudarilo že Upravno sodišče RS v zadevi IV U 42/2019 z dne 20. 11. 2019 (priloga A1), ki se nanaša na obravnavano zadevo in v kateri je poudarilo, da izdano potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za namen študija tujcu omogoča samo dovoljenje za prebivanje v RS do odločitve o njegovi prošnji, ne more pa tujec na podlagi vložene prošnje iz člena 44 ZTuj-2 v RS opravljati dela ali se zaposliti.

7. Tako stališče sprejema tudi pritožbeno sodišče, saj je nedvomno namen dovolitve prebivanja tujcev v RS zgolj na podlagi potrdila o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija omogočiti, da do odločitve o njegovi prošnji biva v RS in v tem času opravlja študijske dolžnosti. Opravljanje dela v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za začasno bivanje zaradi študija do dejanske izdaje dovoljenja za prebivanje praviloma ni dovoljeno. Če torej tujec v času od vložitve prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija do izdaje takega dovoljenja dejansko opravlja delo, za katerega prejema plačilo, kot je tudi v obravnavanem primeru, ki mu zagotavlja preživljanje v RS, pa gre za nezakonito bivanje, saj peti odstavek člena 35 ZTuj-2 določa, da tujec, ki mu je izdano dovoljenje za začasno prebivanje za določen namen, lahko prebiva v RS samo v skladu z namenom, za katerega mu je bilo izdano dovoljenje, razen če ta zakon drugače določa. Tako izjemo pa določa peti odstavek člena 44 ZTuj-2. Upoštevajoč namen dovolitve prebivanja v RS na podlagi potrdila o vloženi prošnji pa po mnenju pritožbenega sodišča opravljanja dela v času do izdaje dovoljenja ne bi predstavljalo nezakonitega bivanja zgolj v primeru, če bi bilo dejansko izkazano, da tako delo predstavlja izpolnjevanje študijskih obveznosti, torej da gre dejansko za praktično usposabljanje na delovnem mestu oziroma opravljanje obvezne prakse in da tako delo tudi ustreza vsem pogojem, ki jih določajo predpisi, na katere napotuje peti odstavek člena 44 ZTuj-2.

8. Po prepričanju pritožbenega sodišča je torej pomembna vsebinska presoja in ocena narave in podlage dela, ki ga je storilec opravljal v kritičnem času. Če je šlo za delo, ki ni ustrezalo pogojem, ki jih določajo prej navedeni zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov, temveč je šlo za kako drugo podlago za opravljanje dela, potem bi moral storilec za zakonito bivanje imeti veljavno dovoljenje za začasno prebivanje zaradi zaposlitve oziroma zaradi dela. Če pa je delo, ki ga je storilec opravljal v kritičnem času ustrezalo pogojem, ki jih predpisujejo zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov, pa bi lahko šlo za zakonito bivanje le takrat, če bi bilo tudi dejansko izkazano, da je tako delo sestavni del vnaprej določenega študijskega programa, v katerega je bil storilec vpisan. Sodišče prve stopnje je v dopolnjenem dokaznem postopku sicer navedlo, da je vpogledalo in prebralo vse predložene listinske dokaze, ki jih je predložil prekrškovni organ s svojim spisovnim gradivom, dokazno je ocenilo izjavo storilca ter se postavilo na stališče, da, ker o storilčevi prošnji za pridobitev dovoljenja za prebivanje v RS na dan 10. 11. 2019, ko je bil ugotovljen prekršek, še ni bilo odločeno, je storilec 10. 1. 2019 v RS prebival zakonito in imel dovoljenje za prebivanje, v kolikor pa je bila prošnja za izdajo dovoljenja zaradi študija vložena z namenom zlorabe, da bi tujec lahko v RS delal, pa bi moral pristojni organ storilčevo prošnjo za izdano dovoljenje za prebivanje zaradi študija zavrniti, česar pa spisovno gradivo ne izkazuje. Posledično zato ni pritrdilo prekrškovnemu organu, da je v kritičnem času storilec dejansko opravljal delo v RS, za katerega ni imel dovoljenje. Vse listinske dokaze, ki jih je prekrškovni organ predložil in katere je sodišče pregledalo, ni pa jih dokazno ocenilo, kot navaja tudi pritožba, pa je ocenilo kot indice, ki naj bi kazali, da storilec v RS biva nezakonito in je zavrnilo tezo prekrškovnega organa, da je bila prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija vložena z namenom zlorabe dovoljenja za opravljanja dela. Protispisna je tudi navedba, da je storilec ves čas postopka o prekršku zatrjeval, da ni delal, in da je vložil prošnjo za pridobitev dovoljenja za prebivanje zaradi študija, o kateri še ni bilo odločeno, zaradi česar se je po prepričanju prvega sodišča le praktično usposabljal zaradi študija na podlagi pogodbe o štipendiranju. Iz zapisnika o zaslišanju storilca z dne 10. 1. 2019 izhaja njegova navedba, da je vstopil v RS iz razloga, ker se je iskalo delavce za delo v hotelu v Rogaški Slatini za plačilo 700,00 EUR, sicer je podpisal pogodbo o kadrovskem štipendiranju, naslednji dan po vstopu v RS pa je začel z delom, imena šole ni poznal, domneval pa je, da je šlo za gostinsko šolo.

9. Zato ima pritožba prav, da je sodišče prve stopnje premalo kritično presojalo naravo in način dela storilca v obravnavanem primeru in se zadovoljilo s storilčevo trditvijo v vloženi ZSV, da se je praktično usposabljal za delo zaradi študija na podlagi pogodbe o štipendiranju, prav tako ne drži, da prekrškovni organ ni predložil ustreznih dokazov, da je bilo ugotovljeno storilčevo nezakonito delo in da so bile ugotovljene nepravilnosti glede vpisa v študijski program v zvezi z izvajanjem praktičnega usposabljanja z delom v hotelu.... Po prepričanju pritožbenega sodišča tako, kot ponovno opozarja pritožba, bi moralo prvo sodišče ob upoštevanju člena 68 ZP-1 samo presojati, ali je s predloženimi dokazi storilec tudi z zadostno stopnjo prepričljivosti izkazal, da je delo, ki ga je opravljal dejansko ustrezalo pogojem, ki jih določajo zakoni, ki ureja delovna razmerja in delo študentov in ali je zares šlo za praktično usposabljanje ne delovnem mestu, kot v ZSV trdi storilec. Zato ima pritožba prav, da je prvo sodišče, ki je izhajalo iz napačne materialnopravne podlage v zvezi z nezakonitim prebivanjem storilca po določbi prvega odstavka člena 60 ZTuj-2 posledično tudi z nejasnimi razlogi in na podlagi pomanjkljive dokazne ocene vseh predloženi listinskih dokazov s strani prekrškovnega organa in storilca v vloženi ZSV zaključilo, da je storilec opravljal praktično usposabljanje z namenom pridobiti izobrazbo. Prekrškovni organ zato v pritožbi opravičeno znova opozarja na dokumente, ki so bili predloženi tekom postopka, kot so tedenski razpored dela, pogodba o kadrovskem štipendiranju in zapisnik o izjavi stranke, do katerih se sodišče prve stopnje doslej dokazno še ni opredelilo in jih je neutemeljeno štelo le za indice. Zato je pritrditi pritožbi, da bi ob natančni dokazni oceni listinskih dokazov, ki jih je sodišče naštelo v točki 7) izpodbijane sodbe, ni pa se do njih vsebinsko opredelilo, moralo namreč samo z zadostno stopnjo prepričljivosti presoditi, ali je storilec v vloženi ZSV izkazal, da je delo, ki ga je opravljal, ustrezalo pogojem, ki jih določajo zakoni, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov, ali pa je šlo v primeru sklenitve pogodbe o kadrovskem štipendiranju, ob upoštevanju tedenskega razporeda dela in skupnega števila opravljenih ur za fiktivne listine, sklenjene le z namenom zlorabe dovoljenja za opravljanje dela v RS, kar utemeljeno izpostavlja pritožba.

10. Ker se prvo sodišče do takih navedb prekrškovnega organa, ki so ponovno izpostavljene v pritožbenih navedbah ni vsebinsko opredelilo, saj jih ni dokazno ocenjevalo in je le s pomanjkljivimi razlogi zaključilo, da te listine, ki naj bi bile le indici, niso fiktivne, je s tem storilo bistveno kršitev določb postopka o prekršku po 8. točki prvega odstavka člena 155 ZP-1, kar je terjalo ugoditev pritožbi in razveljavitev izpodbijane sodbe na podlagi zakonskega pooblastila iz petega odstavka člena 163 ZP-1 in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek.

11. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ob upoštevanju zgoraj izpostavljenih materialnopravnih izhodišč (tudi upoštevaje prej navedeno odločbo Upravnega sodišča RS) za razlago 44. in 60. člena ZTuj-2 ponovno pretehtati vse okoliščine konkretnega primera, podrobno proučiti navedbe storilca v ZSV ter navedbe prekrškovnega organa v opisu prekrška, natančno analizirati in dokazno oceniti s strani storilca in prekrškovnega organa predložene dokaze, česar doslej ni storilo v zadostni meri, ter šele nato presoditi, ali je glede na dokaze, ki jih je predložil storilec (potrdilo o vloženi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija, potrdilo o vpisu v Srednjo strokovno in poklicno šolo Rogaška Slatina, …) ter upoštevne dokaze, ki jih je tekom postopka predložil prekrškovni organ (fotografije storilca, tedenski razpored dela, pogodbo o kadrovskem štipendiranju … ) delo, ki ga je 25 let star storilec opravljal 10. 1. 2019 v hotelu ..., ko je bil procesuiran, res mogoče šteti kot del izpolnjevanja študijskih obveznosti po programu, v katerega se je storilec vpisal in ali je za tako sklepanje izkazana ustrezna podlaga v zakonih, ki urejajo tako delovno razmerje, kot tudi delo študentov oziroma dijakov. Za svojo odločitev pa bo moralo navesti jasne, prepričljive, logične ter izkustveno sprejemljive ter prepričljive razloge.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 35, 35/5, 44, 44/5, 44/7, 60, 60/1, 145, 145/2, 145/2 - 2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.