VSL Sklep IV Cp 1055/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-07-14

Katarina Marolt Kuret (preds.), mag. Nataša Ložina (poroč.), Bojan Breznik

začasna odredba v družinskih sporih - ureditvena začasna odredba - izjemen ukrep - restriktiven pristop pri izdaji regulacijske začasne odredbe - korist mladoletnega otroka - otrokova želja - starejši mladoletnik - sodelovanje otroka, ki je dopolnil 15 let, v postopku - ogroženost otroka - sprememba sklepa o začasni odredbi - zavrnitev predloga za izdajo začasne odredbe

Ureditvena začasna odredba je izjemen ukrep. Omejena je na nujne primere, ko je z vidika zagotavljanja otrokove koristi treba ukrepati že pred izdajo končne odločbe in z začasno odredbo zavarovati otrokov položaj. V skladu s 161. členom DZ izda sodišče začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Otrokova ogroženost je podana, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju (drugi odstavek 157. člena DZ).

I. Pritožbi se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje spremeni tako, da se izrek glasi:

„Ugovoru nasprotnega udeleženca zoper začasno odredbo z dne 11. 11. 2020 se ugodi in se izdana začasna odredba v II. do V. točki izreka razveljavi ter predlog predlagateljice v tem delu zavrne.“

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor nasprotnega udeleženca zoper začasno odredbo z dne 11. 11. 2020. Odločalo je (le) o ugovoru zoper II. do V. točko začasne odredbe. Predlagateljica je namreč na naroku 14. 4. 2021 predlog za izdajo začasne odredbe v delu, ki se nanaša na I. točko sklepa o začasni odredbi, umaknila. Nasprotni udeleženec se je z (delnim) umikom predloga strinjal, zato je sodišče prve stopnje postopek v tem delu ustavilo in I. točka začasne odredbe ni predmet presoje višjega sodišča.

2. Zoper sklep se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje nasprotni udeleženec. Predlaga, da višje sodišče izpodbijani sklep v celoti razveljavi. Glede na delni umik predloga za izdajo začasne odredbe ostaja odprto samo vprašanje, ali lahko mld. A. sam odloči, ali se bo stik izvršil ali ne ter v kakšni obliki se bo stik izvršil. Nasprotni udeleženec je opozoril, da si predlagateljica prizadeva doseči omejitev stikov, čeprav se je sklicevala na željo sina, ta okoliščina pa v času izdaje začasne odredbe ni bila niti verjetno izkazana. Stališče sodišča, da nima razloga, da ne bi podprlo želje fanta, ki je dopolnil 15 let, obiskuje prvi letnik ene izmed najbolj zahtevnih gimnazij v Sloveniji in želi soodločati o stikih z očetom, je nesprejemljivo. Sodišče je bilo že pred izvedbo neformalnega zaslišanja z mld. A. odločeno, da predlogu predlagateljice ugodi. Nasprotni udeleženec je opozarjal, da če A. zavrača stike, jih zavrača izključno zaradi večletnega in sistematičnega ravnanja predlagateljice. Kot izhaja iz izreka sklepa o začasni odredbi ne gre za soodločanje mld. A. o stikih, ampak za izključno odločanje mld. otroka, indoktriniranega s strani matere. S tem je poseženo v pravice nasprotnega udeleženca kot očeta in v njegovo starševsko pravico.

Otrokova želja in korist nista sopomenki. Kakšna je otrokova korist, je pravni pojem, ki ga je treba v vsakem primeru posebej napolniti z vsebino, ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera. Za izdajo začasne odredbe ni izkazan noben pogoj. Ureditvena začasna odredba je omejena na nujne primere, ko je z vidika zagotavljanja otrokove koristi dejanska situacija takšna, da otroku grozi nasilje ali težko nadomestljiva škoda in je treba z začasno odredbo zavarovati otrokov položaj. V dani situaciji pa gre za primer, ko je bilo z začasno odredbo trajno poseženo v pravico nasprotnega udeleženca do stikov z otrokom in je ob zatrjevani in izkazani indoktrinaciji otroka takšna odločitev v nasprotju s koristjo otroka. Prav tako ni izkazana nujnost ukrepanja, kot je zahtevana v skladu z odločbo Ustavnega sodišča RS Up 410/01. Ogroženost otroka ni z verjetnostjo zatrjevana in izkazana. Nasprotni udeleženec se ne strinja, da je sodišče ohranilo obstoječ režim stikov. Stiki so torej odvisni od otroka in nasprotni udeleženec nima nikakršnega vzvoda, da bi vplival na izvedbo stika.

Sodišče se je v pretežni meri oprlo na navedbe predlagateljice in neformalni razgovor z otrokom, do navedb nasprotnega udeleženca in njegovih dokazov pa se ni opredelilo. Izvedlo ni nobenega dokaza za ugotavljanje, ali je otrok s strani matere dejansko zmanipuliran ali ne, čeprav je nasprotni udeleženec v spis vložil tudi strokovno mnenje B. B. z dne 13. 10. 2020. Odločitev sodišča je tudi v nasprotju z obrazložitvijo iz 11. točke izpodbijanega sklepa, ki opozarja na namen stikov, ki je v tem, da se otroku zagotovi zdrav in celosten razvoj.

3. Predlagateljica v odgovoru na pritožbo tej nasprotuje. Odgovarja na posamezne pritožbene navedbe ter izpostavlja, da je konkretna situacija drugačna od v pritožbi izbrane sodne prakse, ker je bilo razmerje urejeno s sodno poravnavo glede zaupanja v varstvo in vzgojo, stikov in preživnine. Predmetna začasna odredbe ne predstavlja bistvenega posega v razmerje, ki je že bilo urejeno s sodno poravnavo, saj se spremenijo stiki samo s tem, da se upošteva A. želja. Meni, da začasna odredba prestane test sorazmernosti, saj je v bistveno večjo korist A., da si lahko sam ureja izvedbo stikov in si to sam prilagaja, to je koristno za njegovo samopodobo ter izboljšanje odnosa do nasprotnega udeleženca. Opozarja na sklep sodišča, izdan po Zakonu o preprečevanju nasilja v družini (ZPND), na sumničavost nasprotnega udeleženca ter ugotovitve iz mnenj dr. C. C. in mag. D. D. Podaja še nove navedbe o tem, kako se stiki v skladu z začasno odredbo izvajajo.

5. Način izvajanja stikov med nasprotnim udeležencem in mld. A. je dogovorjen v sodni poravnavi opr. št. N 000/2015 z dne 28. 11. 2017, sklenjeni pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, po kateri v bistvenem stiki potekajo vsak drugi četrtek med 16.00 in 19.30 uro ter vsako drugo soboto od 9.00 do 19.00 ure, med zimskimi počitnicami potekajo po dogovoru med staršema, med poletnimi počitnicami in prazniki pa po režimu rednih stikov. Sodišče prve stopnje je odločitev glede poteka stikov z začasno odredbo z dne 11. 11. 2020 v II. točki spremenilo tako, da je odločilo, da lahko mld. A. sam odloči o tem, da stik z očetom izvrši ali ne, stik se lahko izvrši tudi tako, da A. očeta pokliče na osebni telefon, odpadli stik se ne nadomešča, A. lahko po lastni volji stik tudi zapusti. Ugovor zoper svojo odločitev je sodišče zavrnilo in obrazložilo, da je mld. A. poudaril, da ne želi, da bi stiki potekali po točno določenem urniku, ker ima veliko obveznosti, zaradi katerih morda kdaj stika ne bi bilo, kdaj pa bi bil ta daljši, kar je sodišče sprejelo kot življenjsko in ni videlo razloga, da mld. A. ne bi sledilo. Predhodno je namreč ugotovilo, da je mld. A. 15-letni dijak Gimnazije X., ki je v preteklem šolskem letu dosegel odličen uspeh, je na splošno bister in razgledan fant ter sposoben razumeti dogajanje okrog sebe ter se odločati v skladu s svojimi prepričanji, kar izhaja že iz izvedenskega mnenja D. D., ki je bilo izdelano pred sklenitvijo sodne poravnave. Sodišče se je o navedenem prepričalo tudi neposredno v neformalnem razgovoru, zato ni sledilo navedbam nasprotnega udeleženca, da je mld. A. zmanipuliran in ne izraža svoje prave volje.

6. Nasprotni udeleženec utemeljeno opozarja, da je ureditvena začasna odredba izjemen ukrep. Omejena je na nujne primere, ko je z vidika zagotavljanja otrokove koristi treba ukrepati že pred izdajo končne odločbe in z začasno odredbo zavarovati otrokov položaj. V skladu s 161. členom Družinskega zakonika (DZ) izda sodišče začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Otrokova ogroženost je podana, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju (drugi odstavek 157. člena DZ).

7. Predlagateljica bi morala torej z verjetnostjo izkazati, da je začasna odredba o spremenjeni ureditvi

nujna zaradi konkretne ogroženosti mld. sina udeležencev postopka. Po oceni sodišča druge stopnje takšnega dejanskega stanu predlagateljica ni izkazala. Iz trditev predlagateljice, v postopku ugotovljenih dejstev in obrazložitve sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu namreč ogroženost mld. A., ki je v skladu s 161. členom DZ potrebna za izdajo začasne odredbe, ne izhaja. Stiki so določeni (le) štirikrat mesečno, dvakrat ob četrtkih po tri ure in pol ter vsako drugo soboto po deset ur. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da si mld. A. želi, da bi stiki potekali, če bi si on tega želel. V neformalnem pogovoru je povedal, da ima veliko šolskih obveznosti, zaradi katerih bi rad sam odločal o tem, ali se bo stik izvedel ali ne ter v kakšni obliki, da ne želi, da bi se stiki izvajali po urniku, da se ga sili na stike in da se odpadli stiki nadomeščajo. Na podlagi opisanih ugotovitev pa mora sodišče druge stopnje soglašati z nasprotnim udeležencem, da pogoj za izdajo začasne odredbe ni podan. Ni namreč izkazano, da določeni stiki za mld. A. predstavljajo preveliko breme, zaradi katerega bi bila podana njegova ogroženost in bi bilo treba ureditev stikov spreminjati (že) z začasno odredbo.

8. Ker torej iz ugotovljenega dejanskega stanja ogroženost mld. A. ne izhaja, je sodišče druge stopnje pritožbi nasprotnega udeleženca ugodilo in odločitev sodišča prve stopnje spremenilo. Ugovoru nasprotnega udeleženca zoper začasno odredbo (v še aktualnem delu) je tako ugodilo, izdano začasno odredbo v II. do V. točki razveljavilo in predlog predlagateljice v tem delu zavrnilo. Odločitev sodišča druge stopnje temelji na 3. točki 365. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1).

9. Na ostale navedbe iz pritožbe ter odgovora na pritožbo sodišče druge stopnje ne odgovarja, saj za presojo izpodbijanega sklepa niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

10. O stroških pritožbenega postopka bo odločeno s končno odločbo.

Tudi za takšno spremembo ureditve stikov z začasno odredbo je potrebna ogroženost otroka in navedbe iz odgovora na pritožbo, da sodna praksa, ki restriktivno pristopa k regulacijskim začasnim odredbam, v tem primeru ni adekvatna, niso utemeljene.

Izpostavil je šolske obveznosti, sodišče pa je ugotovilo, da je v preteklem šolskem letu dosegel odličen uspeh.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 157, 157/2, 161

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.