VSL Sklep V Kp 37695/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-13

Igor Mokorel (preds.), Boris G. Hrovat (poroč.), Katarina Turk Lukan

tolmač - tujec - zaseg predmetov v kazenskem postopku - privolitev za preiskavo predmetov - preiskava elektronske naprave (mobilnega telefona) - zapisnik o zasegu predmetov - pravni pouk osumljencu (Miranda) - izločitev dokazov

Ni potrebno, da bi bi bil ob zasegu predmetov navzoč tolmač, ki bi obtožencu zagotovil prevajanje v jezik, ki ga obtoženec razume, saj so policisti ravnali po drugem odstavku 148. člena ZKP in 220. členu ZKP.

Na privolitvi za pregled elektronske naprave ni podpisa sodnega tolmača, obtoženec pa zanika, da bi privolitev podpisal v prisotnosti tolmača. Sodišče prve stopnje bo moralo razjasniti, ali je bilo soglasje obtožencu še pred njegovo podajo prevedeno v jezik, ki ga razume in ali je obtoženec soglasje res prostovoljno podal.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog zagovornika obtoženega A. A. za izločitev dokazov, in sicer zapisnika o zasegu predmetov z dne 24. 7. 2020, privolitve za preiskavo elektronske naprave z dne 24. 7. 2020, zapisnika o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronske naprave SKP PU X z dne 24. 7. 2020 in vseh drugih listin, v katerih so povzetki iz tega zapisnika.

2. Zoper sklep se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožil obtoženčev zagovornik, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi, podrejeno, da sklep razveljavi in vrne (zadevo) sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Po preučitvi pritožbe, izpodbijanega sklepa in podatkov v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba utemeljena.

4. Uvodoma v zvezi s zapisnikom o zasegu predmetov obtoženemu A. A. z dne 24. 7. 2020 (list. št. 37-38), glede katerega pritožnik izpodbijanega sklepa argumentirano niti ne izpodbija, pritožbeno sodišče sicer v celoti pritrjuje pravilnemu stališču sodišča prve stopnje v točki 8 obrazložitve in se v izogib ponavljanju nanj sklicuje, da namreč ni potrebno, da bi bil ob zasegu predmetov navzoč tolmač, ki bi obtožencu zagotovil prevajanje v jezik, ki ga obtoženec razume, saj so policisti ravnali po drugem odstavku 148. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in 220. členu ZKP.

5. Pritožnik navaja, da obstaja časovno neskladje med vročitvijo odločbe o odvzemu prostosti in obvestilom o pripadajočih pravicah. Iz uradnega zaznamka (UZ) o odvzemu prostosti in pridržanju (list. št. 29) izhaja, da je bila obtožencu odločba o odvzemu prostosti vročena ob 6.00 uri, kar potrjuje tudi odgovor SKP PU X z dne 26. 11. 2020, medtem, ko je bilo obtožencu vročeno Obvestilo o pravicah osebe, ki ji je odvzeta prostost, ob 2.30 uri (list. št. 202), torej še pred vročitvijo odločbe in pred prihodom tolmača na PP X ob 2.45 uri. Navedeno po mnenju pritožnika potrjuje, da so se obtožencu še pred prihodom tolmača vročale v podpis listine (tudi privolitev), ne da bi bil prisoten tolmač, ki bi jih prevedel.

6. Da je bil obtoženec takoj obveščen o razlogih in poučen o pravicah iz 4. člena ZKP (Miranda) je povsem pravilno, saj to terja tretji odstavek 157. člena ZKP. Pisne odločbe o pridržanju pa ni mogoče izdelati takoj, zato šesti odstavek 157. člena ZKP določa, da kadar pridržanje traja več kot šest ur, mora policist takoj v pisni obliki z odločbo obvestiti pridržano osebo o razlogih za odvzem prostosti. V konkretni zadevi je bila odločba o pridržanju obtožencu vročena dne 24. 7. 2020 še pred potekom šestih ur, ob 6.00 uri pa je bil na policijski postaji že navzoč tolmač, saj je pristopil ob 2.45 uri. Jasno je, da tolmač neposredno po odvzemu prostosti obtožencu ob 1.02 uri še ni mogel prevesti odločbe, zato so si policisti pomagali s t.i. kartončkom prevoda pravic, kar je mogoče razbrati tudi iz prve strani odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju. Glede na navedeno ni časovnega neskladja med vročitvijo odločbe o odvzemu prostosti in obvestilom o pripadajočih pravicah.

7. Upravičeno pa pritožnik trdi, da je zavrnitev izločitve ostalih dokazov v predlogu preuranjena. Pritožnik navaja, da na privolitvi za pregled elektronske naprave ni podpisa sodnega tolmača, obtoženec pa zanika, da bi privolitev podpisal v prisotnosti tolmača po njegovem predhodnem prevodu. Trditev o podpisu privolitve brez podpisa tolmača ni bila ovržena niti z odgovorom SKP PU X z dne 26. 11. 2020. Če je obstajal dvom in da bi se razjasnilo, ali je bila privolitev obtožencu predhodno prevedena v jezik, ki ga razume, bi bilo treba okoliščine razčistiti z zaslišanjem tolmača B. B., policista PP X, ki je sestavil zapisnik o zasegu predmetov, kriminalista SKP C. C., kot tudi obtoženca. Tega sodišče prve stopnje ni naredilo, zato je dejansko stanje nepopolno in zmotno ugotovljeno. Odgovoru SKP PU X ni bilo priloženih nobenih dokazov glede navedb, da je bil obtožencu v prisotnosti sodnega tolmača pojasnjen postopek policije v zvezi s privolitvijo, s čimer naj bi se obtoženi strinjal in v prisotnosti tolmača podpisal privolitev. Odgovor tudi ne pojasni, kdaj naj bi sodni tolmač prevedel privolitev in zakaj njegovega podpisa ni na privolitvi. Pritožnik trdi, da je to zato, ker je bila privolitev dana obtožencu v podpis še preden je na policijsko postajo prišel tolmač, kasnejša „vročitev dokumentacije“ kršitve ne more sanirati, tudi zato, ker ni navedeno niti, katera dokumentacija je bila obtožencu vročena niti, da mu je bila prevedena. Pritožnik se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da na privolitvi narisan vzorec za odklepanje telefona dokazuje, da je obtoženec soglašal s preiskavo, še zlasti ne, ker mu predhodno v jeziku, ki ga razume, niso bile pojasnjene pravice. Pritožnik še poudarja, da je irelevantno, da gre pri preiskavi GSM aparata za ponovljiv dokaz, saj mora biti vsak dokaz pridobljen na zakonit način, sicer ga je potrebno izločiti.

8. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da okoliščina, ali gre za ponovljiv dokaz, v konkretni zadevi še ni relevantna, saj po njegovi oceni še ni bilo z zadovoljivo jasnostjo odgovorjeno na predhodno vprašanje - ali je bila pridobitev privolitve obtoženca A. A. za preiskavo elektronske naprave zakonita. Če je bila, ponovljivost dokaza ni relevantna.

9. Iz podatkov spisa je razvidno sledeče:

- iz zapisnika o zasegu predmetov (list. št. 37; v slovenskem jeziku) izhaja, da je bil obtoženemu A. A. zasežen mobilni telefon 24. 7. 2020 ob 2.10 s strani policista D. D.;

- iz privolitve za preiskavo elektronske naprave (list. št. 39; v slovenskem jeziku) izhaja, da je obtoženi A. A. privolil v preiskavo zaseženega mobilnega telefona, in sicer 24. 7. 2020, ura ni razvidna;

- iz odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju (lis. št. 29-31) med drugim izhaja, da je bila obtožencu odvzeta prostost 24. 7. 2020 ob 1.02 uri in da je bil skladno s prvim odstavkom 4. člena ZKP v urdu jeziku takoj obveščen o razlogih za odvzem prostosti, da ni dolžan ničesar izjaviti in o pravici do zagovornika. Odločba o pridržanju mu je bila vročena istega dne ob 6.00 uri;

- iz odgovora SKP PU X z dne 26. 11. 2020 (list. št. 363) izhaja, da je bil prevajalec B. B. obveščen ob 00.35 uri, na PP pa je prišel ob 02.45 uri. Zapisnik o zasegu predmetov je 24. 7. 2020 ob 2.10 napisal policist PP X. Privolitev je napisal kriminalist SKP C. C. Ob 06.00 je bila obtožencu vročena odločba o pridržanju, ob 07.00 pa vročena dokumentacija. Navedene postopke je opravil kriminalist C. C. s pomočjo prevajalca B. B., ki je sodni tolmač za urdu in paštu jezik. Obtožencu je bila s pomočjo tolmača vročena in prevedena odločba o pridržanju, vsebina in razlog za zaseg predmetov, pojasnjen postopek policije v zvezi s privolitvijo, s čimer se je obtoženi strinjal in v prisotnosti sodnega tolmača podpisal privolitev;

- iz zaslišanja policista PP X D. D. pred preiskovalnim sodnikom izhaja, da je on podpisal zapisnik o zasegu predmetov (list. št. 37), pripravila pa ga je sodelavka E. E. Kriminalist, ki je kasneje prišel na ogled, je prevzel postopek in tudi pridobil privolitev od obtoženca;

- iz zaslišanja policista SKP PU X F. F. pred preiskovalnim sodnikom izhaja, da je zadevo prevzel, ko so bili obtoženca in ilegalci že na PP X. Privolitev (list. št. 39) je sestavil on. Vseskozi, ko je ta zapisnik sestavljal, je bil poleg prevajalec, katerega imena se ne spomni, je pa moral biti naveden v zapisniku o izjavi (ugotovljeno je bilo, da je to B. B.). Sam je ime prevajalca navedel v UZ o odvzemu prostosti in pridržanju (list. št. 202). Šifrirni ključ oziroma geslo je bilo ugotovljeno s pomočjo prevajalca. Svoje delo je zaključil z zasegom GSM in pridobitvijo privolitve, v nadaljevanju je zadevo prevzel C. C.

10. Glede na navedeno obstaja očitno neskladje med pričanjem kriminalista F. F., katerega pričanje spregledata tako izpodbijani sklep kot pritožba, in navedbami v odgovoru SKP PU X z dne 26. 11. 2020 o pravno pomembnem vprašanju, kateri kriminalist (F. F. ali C. C.) je pridobil privolitev od obtoženega A. A. Poleg tega pritožnik upravičeno navaja, da odgovor z dne 26. 11. 2020 ni ponudil zadovoljivih odgovorov na prav tako pomembna vprašanja, kdaj naj bi sodni tolmač prevedel privolitev (ura na privolitvi namreč ni navedena) in zakaj njegovega podpisa ni na privolitvi. Ker se v spisu nahaja podatek, da obtoženec ni enako vešč urdu in paštu jezika, bi bilo potrebno razjasniti tudi, v kateri jezik je prevajal tolmač in ali je obtoženec prevod razumel.

11. Ker je bilo glede na zgoraj navedeno dejansko stanje nepopolno, kaže pa, da tudi zmotno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločitev. Sodišče prve stopnje naj pred novo odločitvijo o predlogu za izločitev dokazov zasliši kriminalista F. F. in C. C., kakor tudi sodnega tolmača B. B. ter obtoženega A. A., po potrebi pa še policista D. D., o okoliščinah pridobitve soglasja, da bi se razjasnilo, ali je bilo soglasje obtožencu še pred njegovo podajo prevedeno v jezik, ki ga razume, ali je obtoženec soglasje res prostovoljno podal, kdaj je bilo soglasje pridobljeno in kdo je soglasje pridobil. Svojo odločitev naj sodišče prve stopnje nato jasno in temeljito obrazloži.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 148, 148/2, 219a, 219a/2, 220

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.