VSL Sklep IV Cp 62/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-02-16

Polona Marjetič Zemljič (preds.), mag. Nataša Ložina (poroč.), Katarina Parazajda

začasna odredba o stikih - kršitev začasne odredbe - denarna kazen - namen denarne kazni - nenadomestna dejanja - izvršitev odločbe o stikih z otrokom - začasna ureditev stikov - preprečevanje stikov - izvrševanje stikov z otrokom - stiki prek video klica - COVID-19 - neprerekana dejstva

Sodišče mora v sporih iz razmerij med starši in otroki po uradni dolžnosti ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavarujejo pravice in interesi otroka, glede na določbo 15. člena ZIZ pa to smiselno velja tudi v izvršilnih postopkih in postopkih zavarovanja.

Sodišče res kršitelju verjame, da stika ni onemogočil namerno, če izkaže, da je v zvezi z zatrjevanimi nezmožnostmi za izvedbo stika pri pristojnem sodišču predlagal drugačno ureditev (tj. spremembo stikov), vendar iz tega še ni mogoče izpeljati zaključka, da kršitelju ni mogoče verjeti v nobenem drugem primeru.

Denarna kazen je namenjena zagotovitvi spoštovanja sodne odločbe. Namen denarne kazni je vplivanje na voljo dolžnika, da bo upošteval obveznost, ki izhaja iz izvršilnega naslova. Preprečiti je zato treba, da bi se dolžniku bolj splačalo plačati kazen, kot pa upoštevati odrejeno obveznost.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Stranki nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom predlogu tožnika z dne 30. 4. 2020 delno ugodilo, tako da je zaradi kršitve začasne odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani IV P 1473/2016 z dne 14. 5. 2019 toženki naložilo plačilo denarne kazni v višini 500 EUR, v roku 15 dni, ki jo je dolžna plačati na račun Okrožnega sodišča v Ljubljani in o plačilu sodišču predložiti dokazilo, v nasprotnem primeru jo bo sodišče izterjalo po uradni dolžnosti (I. točka izreka). Za primer ponovne kršitve obveznosti iz začasne odredbe z dne 14. 5. 2019 je sodišče toženi stranki določilo denarno kazen v višini 750 EUR, ki jo bo izreklo po uradni dolžnosti in hkrati izdalo nov sklep, s katerim bo določilo novo, višjo kazen za primer, če bo tožena stranka ponovno ravnala v nasprotju z naloženo obveznostjo (II. točka izreka). V ostalem je sodišče predlog tožnika z dne 30. 4. 2020 za izrek denarne kazni zavrnilo (III. točka izreka).

2. Zoper sklep se pritožujeta obe pravdni stranki. Tožeča stranka (tožnik) se pritožuje zoper zavrnilni del izpodbijane odločitve iz vseh pritožbenih razlogov ter predlaga, da pritožbeno sodišče III. točko izreka izpodbijanega sklepa spremeni tako, da predlogu tožnika ugodi tudi v ostalem delu in odloči, da je tožena stranka (toženka) dolžna plačati še denarno kazen v višini 500 EUR, ker ni omogočila osebnega stika med mld. B. B. in tožnikom od 13. 3. do 15. 3. 2020, za primer ponovne kršitve pa se ji določi denarna kazen v višini 1.000 EUR. Podredno predlaga, da višje sodišče sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Tožnik se z izpodbijano odločitvijo ne strinja. Navaja, da se sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je bila začasna odredba kršena in če je bila, ali je kršitev zagrešila toženka oziroma ali je toženka za kršitev odgovorna. Sodišče je dolžno presojati le navedbe, trditve obeh pravdnih strank ter dokaze, ki sta jih predlagali. Nasprotno s tem se je sodišče izven trditvene in dokazne podlage strank ukvarjalo zlasti s tem, ali je bil stik, določen z začasno odredbo v času od 13. 3. do 15. 3. 2020, v dekličino korist. Ker sodišče z nobeno drugo sodno odločbo ni ugotovilo, da stiki, določeni z začasno odredbo z dne 14. 5. 2019, niso deklici v korist in ker izrek denarne kazni predstavlja izvršitveno postopanje, se sodišče ne sme ukvarjati z vprašanjem, ali so stiki, določeni v začasni odredbi, v korist deklice ali ne. Sodišče ni začasne odredbe, ki je postala pravnomočna, nikoli razveljavilo (dokler ni delno prenehala veljati zaradi pravnomočnosti delne sodbe o glavni stvari) niti je ni nadomestilo z drugo začasno odredbo. Tudi ob pojavu koronavirusne bolezni, ki se je v Republiki Hrvaški (RH) pojavila preden je izbruhnila v Republiki Sloveniji (RS), ni videlo razloga, da bi bila začasna odredba v nasprotju s koristjo mld. deklice. Če bi sodišče menilo, da stiki, določeni z začasno odredbo, otroka ogrožajo, bi po uradni dolžnosti začasno odredbo nadomestilo z novo začasno odredbo, vendar tega ni storilo, predloga za spremembo ni podala niti toženka. Izpodbijana odločitev, ki temelji na domnevah in lastnih stališčih sodnice, je brez podlage v trditvah strank in brez druge podlage, zato je obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišče ne pojasni, kako je bilo za dekličino zdravje in zaščito poskrbljeno v T., in kako je bila deklica s tem, da stiki niso bili izvedeni, izpostavljena manjšim tveganjem. Noben sprejet ukrep Vlade RS niti RH ni preprečeval izvedbe z začasno odredbo določenih stikov. Sodišče se je oprlo na povsem nekonkretizirane razloge.

Situacija v mesecu marcu ni bila takšna, da bi preprečevala izvedbo stikov. Prehod meja je bil 13. 3. 2020 neoviran in do 15. 3. 2020 niti v RH niti v RS ni bila odrejena karantena. Situacija je bila nepredvidljiva po celem svetu. Dne 2. 11. 2020, ko je sodišče izdalo predmetni sklep, je vedelo, kateri ukrepi so se sprejemali in kdaj. Ne drži, da je bil sprejem ukrepov nepredvidljiv in iz dneva v dan drugačen. Sodišče ne pojasni, kaj ima v mislih in na kateri podlagi je sprejelo tak zaključek. Ukrepe sprejema Vlada RS na sejah. Gre za proces, ki terja določen čas, potrebna je tudi objava besedila oziroma predpisa v Uradnem listu RS. Med vikendom Vlada RS ne bi sprejela ukrepa, ki bi onemogočal vrnitev deklice z veljavo že 15. 3. 2020, torej v nedeljo. Sodišče za svoje zaključke ni imelo podlage v trditvah strank, presoja je v tem delu obremenjena s procesno kršitvijo. Razlogi za zavrnitev predloga, ki jih navaja sodišče, za katere je moglo vedeti najkasneje 4. 3. 2020, ko se je v RS pojavil prvi potrjeni primer okužbe s koronavirusom, so napačni. Če bi sodišče postopalo v največjo korist otroka, bi po uradni dolžnosti ukrenilo vse potrebno, da bi se lahko stik izvršil, po potrebi bi spremenilo način izvršitve.

Sodišče verjame, da bi obe stranki poskrbeli za varnost deklice, zato ni videti razloga, da bi bila pot, ki bi jo morala opraviti, zanjo nevarna in da bi se po poti lahko okužila. Sodišče svoje odločitve ni spremenilo in je štelo, da je deklici v korist, da se predaja in prevzem izvršita na način, določen z začasno odredbo, zato je razglabljanje sodišča o frekvenci ljudi na avtobusni postaji v K. in uporabi javnih stranišč v nasprotju s tedaj veljavno začasno odredbo. Sodišče prihaja samo s seboj v nasprotje in odločitev opira na predvidevanja, ne pa na dejstva, ki sta jih zatrjevali stranki. Sodišče ne pojasni, na kateri podlagi je ugotovilo, da je bilo dne 13. 3. in 15. 3. na avtobusni postaji v K. veliko ljudi niti koliko. Nobena od strank frekvence ljudi na avtobusni postaji ni zatrjevala kot razloga za neizvedbo stika, gre za pavšalna predvidevanja. Sodišče ne pojasni, na kateri podlagi je ugotovilo, da bi morala deklica na poti uporabiti javno stranišče in kako je ugotovilo, da bi se deklica na javnem stranišču okužila. Če so bila javna stranišča odprta, potem to ni predstavljalo take nevarnosti za tveganje. V nasprotnem primeru bi bila zaprta. Gre za pavšalno razlogovanje, podano je nasprotje med razlogi in odločitve ni mogoče preizkusiti. Ni namreč splošno znano dejstvo, da vsi otroci na poteh uporabljajo javno stranišče. Sodišče nima dejstvene podlage za takšno ugotovitev. Stališče sodišča, da tedaj ni bilo vedenja o tem, kako koronavirusna okužba vpliva na zdravje otrok in kako jo prebolevajo, je neobrazloženo. Tudi sicer to ne drži, saj so že tedaj v medijih krožila strokovna predvidevanja, da otroci okužbo lažje prenašajo. Tehtanje med koristnostjo stika za deklico in njeno zaščito je glede na navedeno in upoštevajoč, da sodišče niti po uradni dolžnosti ni spremenilo začasne odredbe, šibko in brez podlage v dokazno sprejetih ugotovitvah.

Za razbremenitev odgovornosti za onemogočanje stikov izvršilno sodišče kršitelju verjame, da stika ni onemogočil namerno, če izkaže, da je v zvezi z zatrjevanimi nezmožnostmi za izvedbo stika pri pristojnem sodišču predlagal drugačno ureditev. Toženka spremembe stikov ni predlagala niti sodišče ni izdalo nove začasne odredbe. Sodišče ni z gotovostjo ugotovilo, da bi se deklica zaradi izvedbe stika okužila oziroma ni napravilo dokazne ocene in ugotavljalo dejstev, ali je dekličino zdravje primerno zaščiteno v T. Sodišče ne pojasni, zakaj je bilo njeno zdravje bolj zaščiteno, ker se stik ni izvedel. Ker toženka ni podala takšnih navedb glede razlogov za neizvršitev stikov, ki jih je sodišče presojalo, je ocena, da toženka ni ravnala namerno, napačna, nezakonita in brez podlage v ugotovljenem dejanskem stanju. Sodišče se namreč ni ukvarjalo s tem, ali so razlogi, ki jih je navedlo za zavrnitev predloga, v resnici obstajali tudi pri toženki. Ni ugotovilo, da se je toženka bala za zdravje deklice, ni ugotovilo, ali se je upirala izvedbi stika zaradi bojazni sprejetja novih ukrepov in nepredvidljivosti situacije. Splošen zaključek, da ni namerno onemogočila stika dne 13. 3. do 15. 3.2020, nima podlage in je v nasprotju s siceršnjim realnim stanjem, zato je napačen in nezakonit. Ocene sodišča ni mogoče preizkusiti. Tožnik ne dvomi, da je toženka to situacijo, kot vsako dotlej, izkoristila za onemogočanje stika.

Tožnik se sprašuje, zakaj je izvedba stikov po 16. 5. 2020, ko je tveganje z okužbo še vedno obstajalo in obstoji še dandanes v večjem in hujšem obsegu, v korist deklici in ni potrebe po zaščiti njenega zdravja. Če sodišče kot pozitivno šteje okoliščino, da je po 16. 5. 2020 toženka omogočila stike, tveganje z okužbo pa je takrat še vedno obstajalo, ni videti razloga, da bi zaradi zaščite zdravja deklice obstajale ovire dne 13. 3. in 15. 3. 2020. Sodišče se ni opredelilo do navedb tožnika, da so se sicer v splošnem stiki tudi čezmejno izvrševali, tudi kasneje, ko je bil sprejet ukrep v zvezi s prehajanjem meja, niti se ni opredelilo do stališča Vrhovnega sodišča RS v zvezi z izvrševanjem stikov v času epidemije. Zaključek, da je deklica s tem, ko so ji bili omogočeni stiki po 16. 5. 2020 in s tem, ko sta starša izvedla povečan obseg skype stikov, ostala povezana z očetom in se je namen stikov izpolnil, je pavšalen, brez razlogov in brez podlage v ugotovljenem dejanskem stanju. Sodišče ni ugotavljalo, kako se je deklica počutila v dani situaciji in zaradi neizvršenih osebnih stikov. Sodišče prezre, da tožnik poroča o stalnih kršitvah tudi skype stikov, tudi dodatno dogovorjenih, pa glede njih sodišče toženke ni denarno kaznovalo, ker niso bili določeni z začasno odredbo. S strani tožnika zatrjevanimi onemogočanji in oteževanji skype in telefonskih stikov bi se moralo sodišče ukvarjati v okviru pavšalnega zaključka, da so skype stiki dosegli in izpolnili namen osebnih stikov. Že dejstvo, da je sodišče ugotovilo kršitev sodno določenega skype stika in toženko v zvezi s tem kaznovalo, utrjuje navedbe tožnika o onemogočanju preostalih skype stikov. Sodišče bi moralo ugotoviti, da so bili vsi skype stiki, ki niso bili določeni s sodno odločbo, izvedeni in niso bili oteženi oziroma moteni, če je zaključilo, da naj bi povečan obseg skype stikov izpolnil namen osebnih stikov. V zvezi s tem sodišče ni opravilo dokaznega postopka in navedlo dejstev, na podlagi katerih je skreiralo svoj zaključek. Zaključek sodišča je napačen, kar potrjuje sodna praksa pritožbenih sodišč, po stališču katere telekomunikacijski stiki ne morejo nadomestiti osebnih stikov. Do te sodne prakse se sodišče ni opredelilo. Tudi v tem delu zaključka sodišča ni mogoče preizkusiti, podana je absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana odločitev je očiten odraz napačnega postopanja sodišča v celotni zadevi, odraz nezakonite začasne odredbe in odločitve v delni sodbi, ki stike ureja na povsem isti način.

3. Toženka sklep sodišča prve stopnje izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov v delu, s katerim je sodišče ugodilo predlogu tožnika za izrek denarne kazni in toženki naložilo plačilo denarne kazni v višini 500 EUR ter za primer ponovne kršitve obveznosti določilo višjo kazen, in sicer 750 EUR.

Sodišče je z delno sodbo z dne 14. 5. 2019 po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, s katero je odločilo o skype stikih. Z delno sodbo je sodišče v peti alineji II. točke izreka odločilo, da stiki preko skypa potekajo na enak način, kot so določeni z začasno odredbo. Delna sodba je pravnomočna, torej začasna odredba glede skype stikov ne velja več. Ali je bila začasna odredba v veljavi dne 12. 4. 2020, ko naj bi toženka začasno odredbo kršila, ni relevantno. Začasna odredba ima namreč učinek sklepa o izvršbi in velja do pravnomočne odločitve. Namen izterjave izrečene denarne kazni in izrek nove denarne kazni za primer ponovne kršitve je izvršilno sredstvo v smislu 226. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) v zvezi z 238.f členom ZIZ. Izvršilni postopek je v tem delu zaradi pravnomočne odločitve o glavni stvari ustavljen, torej izvršba ni mogoča in postopanje po 226. členu ZIZ ne pride več v poštev. Sodišče je kršilo določbe postopka.

Sodišče je tudi nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Nepravilno ni upoštevalo navedb toženke, ki jih je podala v odgovoru na pritožbo z dne 27. 7. 2020, čeprav s temi navedbami ni prekludirana. Sodišče je toženki predlog za izvršbo in predlog za izrek denarne kazni z dne 30. 4. 2020 vročalo brez ustreznega pouka po ZIZ in brez opozorila na posledice prekluzije. Ob smiselni uporabi 57. člena ZIZ oziroma šestega odstavka 286.a člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) bi sodišče toženko moralo opozoriti na posledice zamude. Možnost navajanja novih dejstev in dokazov v pritožbi dopušča 34. člen Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1). Ker bi se z izvršitvijo denarne kazni zmanjšala sredstva toženke, bi to negativno vplivalo tudi na mld. deklico. Znesek 500 EUR namreč predstavlja celomesečni zaslužek toženke, ki prihrankov nima. Navedbe iz odgovora na pritožbo z dne 27. 7. 2020 je zato treba šteti za pravočasne in bi se do njih sodišče moralo opredeliti. Toženka nato še podrobneje pojasnjuje, kako je potekal stik dne 12. 4. 2020 in v zvezi s tem podaja nove navedbe. Tudi očitek, da deklice ni pripravila, je neutemeljen. Iz sklepa ne izhaja, na podlagi katerih dokaznih virov sodišče to ugotovi, zaključek je v nasprotju z navedbami v spisu, saj ostali stiki potekajo tako, kot so določeni oziroma celo v večjem obsegu. Očitno je, da mati deklico ustrezno pripravi na stik. Toženka spodbuja stike deklice z očetom in jih ne omejuje zgolj na čas trajanja sodne odločbe, tudi poleti je bila deklica pri očetu bistveno dlje, kot je določeno po sodni odločbi.

Sodišče bi moralo v sklepu določiti rok za primer ponovne kršitve obveznosti. Začasna odredba je v veljavi le še glede stikov med zimskimi in spomladanskimi počitnicami ter prazniki, če so ločeni od počitnic. Ti niso datumsko določeni in ni mogoče šteti, da bi bil rok določen že z odločbo o stikih. Izrek izpodbijanega sklepa je v nasprotju z določbo četrtega odstavka 226. člena ZIZ. Toženka ugovarja tudi, da višina novo določene kazni ni obrazložena in je pretirana glede na dohodke toženke.

4. Pravdni stranki v odgovorih na pritožbi tema nasprotujeta in predlagata njuno zavrnitev.

6. Sodišče prve stopnje je predlog za izrek denarne kazni zaradi zatrjevane kršitve začasne odredbe glede stika od 13. 3. do 15. 3. 2020 zavrnilo, odločitev je obrazložilo v 10. točki obrazložitve. Svojo odločitev je oprlo na splošno znana dejstva in navedbe strank, napravilo je logične zaključke in pravilno upoštevalo korist mld. B. B. Drugačne pritožbene navedbe, da to dejstvo ni predmet presoje v zvezi s podanim predlogom za izrek že določene denarne kazni, niso utemeljene. Tako ne drži, da sodišče pri izvršitvi začasne odredbe ne sme presojati koristi otroka (primerjaj npr. sklepa VSK I Ip 199/2018 in VSM Ip 479/2020). Sodišče mora namreč v sporih iz razmerij med starši in otroki po uradni dolžnosti ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavarujejo pravice in interesi otroka, glede na določbo 15. člena ZIZ pa to smiselno velja tudi v izvršilnih postopkih in postopkih zavarovanja. Vse pritožbene navedbe, da se sodišče ne sme ukvarjati z vprašanjem, ali so stiki določeni v začasni odredbi v korist deklice ali ne, so tako neutemeljene. Na pravilnost zaključkov pa tudi ne vpliva dejstvo, da sodišče samo predhodno izdane začasne odredbe ni razveljavilo oziroma je ni nadomestilo z drugo začasno odredbo.

7. Drži, da tudi toženka predloga za spremembo izdane začasne odredbe ni podala, vendar iz tega dejstva tožnik izpeljuje napačne zaključke, da toženki ni mogoče verjeti, da stika ni onemogočila namerno. Sodišče res kršitelju verjame, da stika ni onemogočil namerno, če izkaže, da je v zvezi z zatrjevanimi nezmožnostmi za izvedbo stika pri pristojnem sodišču predlagal drugačno ureditev (tj. spremembo stikov), vendar iz tega še ni mogoče izpeljati zaključka, da kršitelju ni mogoče verjeti v nobenem drugem primeru. Ne drži, da toženka navedb glede razlogov za neizvršitev stika, ki jih delno navaja sodišče prve stopnje, ni podala.

Toženka je namreč v odgovoru na predlog za izvršbo in izrek denarne kazni navedla, da je bilo v času izrednih razmer s strani vlade in medijev dano jasno sporočilo, da jim grozi izjemna nevarnost bolezni in da naj vsi ostanejo doma. Nihče ni vedel, kaj bo glede epidemije prinesel naslednji dan in naslednji mesec. Toženka je bila zaskrbljena za zdravje svoje hčerke ter je ni hotela izpostavljati nepotrebnemu tveganju. Izpostavila je tudi problem obvezne karantene ter šolske obveznosti mladoletne deklice. V podkrepitev svojih trditev je priložila e sporočila iz spornega obdobja (B105 do B182). Sodišče prve stopnje se do teh res ni opredelilo, vendar se lahko do listinskih dokazov opredeli sodišče druge stopnje. Iz njih izhaja komunikacija med pravdnima strankama glede spornega stika od 13. 3. do 15. 3. 2020, med drugim je v elektronskem pismu dne 13. 3. 2020 ob 13.42 uri toženka napisala, da glede na trenutno situacijo s koronavirusom, po posvetovanju s šolo, zdravnico, priporočilih in navodilih ministrstva, pristojnih služb ter posvetu s socialno delavko Centra za socialno delo ter odvetnikom, meni, da ni v korist B. B., da potuje z avtobusom v Slovenijo. Navedla je, da je upravičeno zaskrbljena, da se ne ve, kako bo z mejo, zadeva se spreminja iz ure v uro. Če bi B. B. šla (v Slovenijo), bi potem morala v karanteno za 14 dni. Že z vpogledom v to sporočilo je mogoče ugotoviti, da toženkinega ravnanja, ker spornega dne deklice ni pripeljala na predajo v K., ni mogoče označiti kot nameravanega preprečevanja stikov, zato je takšen zaključek sodišča prve stopnje pravilen in drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

8. Neutemeljeno tožnik izpodbija tudi ostale zaključke sodišča prve stopnje. Življenjsko sprejemljivi so namreč zaključki sodišča tako glede frekvence na avtobusni postaji K. kot glede postankov na poti zaradi obiskov javnega stranišča, zmotni pa zaključki v pritožbi, da javna stranišča, če so odprta, ne predstavljajo nevarnosti za tveganje. Tudi če bi starša ukrenila vse, da bi poskrbela za zaščitne ukrepe, je splošno znano, da je okužba s koronavirusom vseeno mogoča. Zatrjevana nasprotja med razlogi sodišča prve stopnje in kršitve določb postopka niso podani. Glede na zaključek, da ravnanja toženke ni mogoče označiti kot namerno preprečevanje stikov in zato predlog za izrek denarne kazni v tem delu ni utemeljen, so neutemeljeni očitki sodišču, da se ni ukvarjalo s tem, ali je bila odredba kršena in ali je toženka za kršitev odgovorna. Neutemeljeno je tudi navajanje, da je dne 2. 11. 2020, ko je bil izdan izpodbijani sklep, sodišče vedelo, kateri ukrepi so se sprejemali in kdaj, ter zatrjevanje, da sprejem ukrepov ni bil nepredvidljiv (ker te sprejema Vlada RS na sejah in se objavljajo v Uradnem listu RS itd.). Danes se o virusu ve več, kot se je vedelo v marcu 2020, ko je bila negotovost, kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje, velika. Odločilno je, kaj je bilo (toženki) znano v času kršitve in ne (sodišču) v času izdaje sklepa sodišča prve stopnje. Situacija je bila takrat, kot je na navedlo sodišče prve stopnje, nepredvidljiva, ni se vedelo, kaj virus prinaša in kakšne posledice pušča za seboj. Neutemeljen je tudi očitek glede zaključka, da takrat ni bilo mogoče predvideti, da otroci načeloma laže prebolijo okužbo, v zvezi s katerim se tožnik sklicuje na določena strokovna predvidevanja, ki so tedaj krožila v medijih. Sicer pa tudi sam navaja, da se tudi dandanes najdejo primeri, ko otroci za navedeno boleznijo celo težje zbolevajo.

9. Neutemeljen je očitek sodišču, da ni z gotovostjo ugotovilo, da bi se deklica zaradi izvedbe stika okužila, saj gre za dejstvo, ki ga ni mogoče ugotoviti z gotovostjo, pa tudi odločilno ni. Bistveno je, da je sodišče zaključilo, da ni šlo za namerno preprečevanje stikov, zato predlog za izrek denarne kazni v zvezi s tem ni utemeljen, neutemeljeni so tudi drugačni zaključki tožnika. Tudi spraševanje tožnika, zakaj je izvedba stikov po 16. 5. 2020, ko je tveganje z okužbo še vedno obstajalo in obstoji še dandanes v večjem in hujšem obsegu, v korist deklici, nima realne podlage, glede na že prej navedeno, da je bila na začetku situacija nepredvidljiva, velika je bila negotovost, ko se o novem virusu ni vedelo ničesar, za razliko od kasnejših obdobij. Tudi dejstvo, da so se stiki tudi čezmejno izvrševali, glede na prej navedene ugotovitve na pravilnost odločitve ne vpliva. Prav tako ob že navedenih ugotovitvah na izrek denarne kazni ne vpliva stališče Vrhovnega sodišča RS, da se stiki morajo izvajati. Deklica je takoj po sprostitvi ukrepov odšla na osebni stik k očetu, kar, kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje, utrjuje zaključek, da toženkinega ravnanja ni mogoče označiti kot namerno preprečevanje stikov. Ta ugotovitev je odločilna, zato ni bilo treba ugotavljati, kako se je zaradi neizvršenih osebnih stikov počutila deklica. Iz istega razloga so neutemeljene navedbe, da bi se sodišče moralo v tem okviru ukvarjati tudi s skype in telefonskimi stiki ter ugotavljati, ali so bili izvedeni vsi skype stiki, ki niso bili določeni s sodno odločbo. Tudi dejstvo, da telekomunikacijski stiki ne morejo nadomestiti osebnih stikov, pri izreku denarne kazni ni odločilno. Ob povedanem pa je neutemeljen tudi očitek sodišču prve stopnje, da je storilo absolutno bistvene kršitve določb postopka po 8., 4. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Sodišče je ugotovilo, da tožnik toženki utemeljeno očita kršitev z začasno odredbo določenih skype stikov. Začasna odredba je bila izdana hkrati s sodbo dne 14. 5. 2019. Drži, da je začasna odredba v pretežnem delu prenehala veljati s pravnomočnostjo sodbe, tj. 8. 5. 2020, še vedno pa velja režim, določen za spomladanske in zimske počitnice in praznike, če so ločeni od šolskih počitnic. Ne glede na navedeno, je neutemeljena navedba toženke, da je odločilno, da začasna odredba glede skype stikov v času odločanja sodišča prve stopnje ne velja več. Nasprotno, odločilno je, ali je toženka začasno odredbo kršila v času njene veljavnosti glede skype stikov. Prav tako začasna odredba še vedno delno velja, zato je neutemeljena navedba, da postopanje po 226. členu ZIZ ne pride več v poštev. Toženka je začasno odredbo kršila, delno ta še vedno velja, zato so njene navedbe neutemeljene. Sodišče prve stopnje je določbe 238.f člena ZIZ v zvezi z 226. členom ZIZ pravilno uporabilo in določb postopka ni kršilo.

11. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da je sodišče nepravilno ugotovilo dejansko stanje glede kršitve skype stika dne 12. 4. 2020. Navedbe toženke, da bi sodišče moralo upoštevati njene navedbe, ki jih je podala v odgovoru na pritožbo, niso utemeljene. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, toženka kljub konkretnim tožnikovim navedbam v odgovoru na predlog teh ni prerekala. Neprerekana dejstva se štejejo za priznana, posledico pa skuša toženka neutemeljeno obiti s tem, da se sklicuje na 57. člen ZIZ in šesti odstavek 286.a člena ZPP. Toženka namreč navedenih trditev ni prerekala do konca postopka pred sodiščem prve stopnje, prve navedbe, s katerimi je nasprotovala trditvam tožnika, je podala šele v odgovoru na pritožbo, pri čemer ni pojasnila, zakaj teh trditev ni podala že prej. Na smiselno uporabo navedenih členov se sklicuje neutemeljeno. Neutemeljeno opozarja tudi na 34. člen ZNP-1, s trditvijo, da bi se z izvršitvijo denarne kazni zmanjšala sredstva toženke, kar bi vplivalo tudi na mld. deklico. Opozarja na znesek 500 EUR, ki naj bi bil previsok. V konkretnem primeru je bila denarna kazen za primer kršitve obveznosti izrečena že z začasno odredbo dne 14. 5. 2019, zato so ugovori zoper višino denarne kazni neupoštevni. Neupoštevne pa so tudi pritožbene navedbe, s katerimi toženka še podrobneje pojasnjuje razloge, zakaj je bil skype stik dne 12. 4. 2020 predčasno prekinjen, saj z njimi prepozno izpodbija zaključek sodišča, da je ravnala v nasprotju z izdano začasno odredbo. Na tovrstne pritožbene navedbe zato sodišče druge stopnje podrobneje ne odgovarja. Prav tako na pravilnost odločitve ne vpliva ugotovitev sodišča, da bi mati morala deklico na stik pripraviti ter zagotoviti njeno prisotnost v tem času, saj to ni bil razlog za izrek denarne kazni. Na pritožbene navedbe v zvezi s temi ugotovitvami zato sodišče druge stopnje ne odgovarja.

12. Toženka neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče določiti rok za primer ponovne kršitve obveznosti, glede na to, da stiki med zimskimi in spomladanskimi počitnicami ter prazniki, če so ločeni od počitnic, niso datumsko določeni. V začasni odredbi so toženkine obveznosti časovno določene, kar predstavlja rok za določitev njene obveznosti. Določba četrtega odstavka 226. člena ZIZ se namreč uporablja smiselno (238.f člen ZIZ). Kršitev je mogoče ugotoviti, denarna kazen pa je predvidena, če bo toženka začasno odredbo kršila.

13. Končno je neutemeljena tudi pritožbena navedba, da višina novo določene kazni ni obrazložena in je pretirana glede na dohodke toženke. Sodišče je obrazložilo, da je denarna kazen v višini 750 EUR dovolj visoka, da bo toženko odvrnila od ponovne kršitve začasne odredbe. Glede na to, da je toženka že v preteklosti kršila začasno odredbo z dne 10. 7. 2018 (in ji je bila že izrečena nova, višja denarna kazen), pa je kljub temu kršila tudi začasno odredbo z dne 14. 5. 2019, je višina novo določene kazni ustrezna in tudi glede na njene dohodke ni pretirana. Denarna kazen je namreč namenjena zagotovitvi spoštovanja sodne odločbe. Namen denarne kazni je vplivanje na voljo dolžnika, da bo upošteval obveznost, ki izhaja iz izvršilnega naslova. Preprečiti je zato treba, da bi se dolžniku bolj splačalo plačati kazen, kot pa upoštevati odrejeno obveznost.

14. Glede na navedeno in ker sodišče druge stopnje ob preizkusu izpodbijanega sklepa tudi ni ugotovilo kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbi pravdnih strank zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka, po kateri vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka, temelji na načelu prostega preudarka. Postopek se vodi zaradi zagotavljanja koristi skupnega otroka, obe stranki pa sta bili s pritožbama neuspešni, zato ni razlogov, ki bi utemeljevali drugačno porazdelitev pravdnih stroškov.

Navaja, da sklep izpodbija v celoti, vendar je iz obrazložitve pritožbe razvidno, da zavrnilnega dela ne izpodbija.

Zato so neutemeljene drugačne pritožbene navedbe in opozarjanje na kršitev določb postopka.

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 226, 226/4, 238f

Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1  - člen 34

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.