VSM Sodba II Kp 2979/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-07-21

Zdenka Klarič (preds.), Miro Lešnik (poroč.), Breda Cerjak Firbas

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let - pristranskost sodišča - izločitev dokazov - sodna odločba - dokazna vrednost - nepristranskost sodnika - listine, izločene iz kazenskega spisa - presoja verodostojnosti izpovedb oškodovanke in prič

Pritožbeno sodišče je v zgoraj citiranem sklepu v točki 6 že obrazložilo, da se po določbi drugega odstavka 83. člena ZKP iz spisa izloča tiste dokaze, na katere se sodna odločba ne sme opirati. Izločeni deli obtožnice, sodne odločbe, zapisa zaključne besede državnega tožilca in ostalih v izreku napadenega sklepa navedenih listin, pa zajemajo le dejstva, ki po oceni pritožbenega sodišča nimajo dokazne vrednosti. Zato sodišče prve stopnje na takšna dejstva sploh ne more opreti sodne odločbe in zato ne gre za dokaze, ki se sicer iz spisa izločajo na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP. Zato je bilo potrebno pritrditi pritožbi višjega državnega tožilca, ki pravilno navaja, da listine, ki jih je sodišče z napadenim sklepom izločilo iz spisa, ne morejo biti predmet izločitve po 83. členu ZKP, prav tako pa ni najti nobene določbe ZKP, ki bi narekovale njihovo izločitev. Prav tako pritožbeno sodišče soglaša z navedbami pritožnika, da ne more biti govora niti o okuženosti sodnika, saj je razlika med dejstvi in dokazi sodišču znana in je zato bojazen, da bi seznanitev sodnika kot pravnega strokovnjaka, s povzetimi vsebinami navedenih delov kazenskega spisa vplivala na njegovo nepristranskost, odveč. Zato ne vzdrži obrazložitev napadenega sklepa o "sadežu zastrupljenega drevesa", saj mora sodišče prve stopnje svojo odločitev obrazložiti, kar omogoča preveritev pravilnosti in zakonitosti sprejete odločitve tudi glede tega, ali je sodišče morebiti sodbo oprlo na nedokazana dejstva, kar dejstva za katera ni drugih dokazov, razen izločenih, tudi so, kar navaja v pritožbi višji državni tožilec, s tem pa soglaša tudi pritožbeno sodišče.

I. Pritožba zagovornika obdolženega F. M. se zavrne kot neutemeljena in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženi je dolžan plačati sodno takso v znesku 750,00 EUR.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje spoznalo obdolženega F. M. za krivega, ker je storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu izreklo kazen tri leta zapora. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovanko E. M., sedaj S., s celotnim premoženjsko pravnim zahtevkom v znesku 10.500,00 EUR napotilo na pravdo. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP je obdolženega oprostilo plačila stroškov postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP pa je obdolženemu naložilo plačilo sodne takse v višini 500,00 EUR (tar. št. 7114 ZST-1). Obdolženec mora prav tako plačati stroške pooblaščenke oškodovanke, kateri bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

2. Proti taki sodbi se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe.

4. Bistvene kršitve določb kazenskega postopka uveljavlja pritožba iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pritožnik je v 10. točki obrazložitve zapisal, da se ne more znebiti občutka, da je bilo sodišče pristransko, ko je odločalo o obtožbi, saj je obdolženca obravnavalo kot enkrat že obsojenega za istovrstno kaznivo dejanje na škodo iste oškodovanke (čeprav je bil pravnomočno oproščen). Predsednica senata se v izpodbijani sodbi niti potrudila ni, da bi dajala vsaj videz objektivne nepristranskosti, s tem pa je obdolžencu prekršila tudi pravico do nepristranskega sodnika iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Do take pristranskosti sodišča pa je lahko prišlo samo zaradi tega, ker v postopku niso bile izločene listine oz. njihovi deli, ki vsebujejo povzetek oz. reprodukcijo že izločenih dokazov. Predhodni senat je sicer izločil te dokaze s sklepom z dne 5. 4. 2019, vendar jih je pritožbeno sodišče na podlagi pritožbe tožilstva vrnilo v spis - sklep Višjega sodišča v Mariboru V Kp 2979/2016 z dne 30. 4. 2019. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa pritožba uveljavlja zato, ker je povsem zmotno in nekritično zaključilo, da so izpovedbe rejnice M. S. in njenih hčerk M. in M. prepričljive, saj so njihove izjave nasprotujoče o več bistvenih vprašanjih, ki jih pritožba obrazloži v drugem in tretjem odstavku pritožbe na strani 6. Pritožba zaključi, da torej obstaja v sodbi veliko nasprotje o odločilnih dejstvih med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o izpovedbah in med samimi listinami o zaslišanju zgoraj navedenih prič.

5. Pritožba nima prav. Zatrjevanje pritožbe, da je do pristranskosti sodišča lahko prišlo le zaradi tega, ker v postopku niso bile izločene listine oz. njihovi deli, ki vsebujejo povzetek oz. reprodukcijo že izločenih dokazov ni utemeljeno. Pritožba sama pravilno obrazlaga, da je predhodni senat sodišča prve stopnje sicer izločil te dokaze s sklepom z dne 5. 4. 2019, vendar jih je pritožbeno sodišče na podlagi pritožbe tožilstva s sklepom V Kp 2979/2016 z dne 30. 4. 2019 vrnilo v spis. To pa pomeni, da sodišče prve stopnje ni imelo zakonske podlage, da je dokaze, katerih izločitev je predlagala obramba sploh izločilo. Pritožbeno sodišče je v zgoraj citiranem sklepu v točki 6 že obrazložilo, da se po določbi drugega odstavka 83. člena ZKP iz spisa izloča tiste dokaze, na katere se sodna odločba ne sme opirati. Izločeni deli obtožnice, sodne odločbe, zapisa zaključne besede državnega tožilca in ostalih v izreku napadenega sklepa navedenih listin, pa zajemajo le dejstva, ki po oceni pritožbenega sodišča nimajo dokazne vrednosti. Zato sodišče prve stopnje na takšna dejstva sploh ne more opreti sodne odločbe in zato ne gre za dokaze, ki se sicer iz spisa izločajo na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP. Zato je bilo potrebno pritrditi pritožbi višjega državnega tožilca, ki pravilno navaja, da listine, ki jih je sodišče z napadenim sklepom izločilo iz spisa, ne morejo biti predmet izločitve po 83. členu ZKP, prav tako pa ni najti nobene določbe ZKP, ki bi narekovale njihovo izločitev. Prav tako pritožbeno sodišče soglaša z navedbami pritožnika, da ne more biti govora niti o okuženosti sodnika, saj je razlika med dejstvi in dokazi sodišču znana in je zato bojazen, da bi seznanitev sodnika kot pravnega strokovnjaka, s povzetimi vsebinami navedenih delov kazenskega spisa vplivala na njegovo nepristranskost, odveč. Zato ne vzdrži obrazložitev napadenega sklepa o „sadežu zastrupljenega drevesa“, saj mora sodišče prve stopnje svojo odločitev obrazložiti, kar omogoča preveritev pravilnosti in zakonitosti sprejete odločitve tudi glede tega, ali je sodišče morebiti sodbo oprlo na nedokazana dejstva, kar dejstva za katera ni drugih dokazov, razen izločenih, tudi so, kar navaja v pritožbi višji državni tožilec, s tem pa soglaša tudi pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje zato ni zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP kot mu to neutemeljeno očita pritožba, prav tako pa ni prekršilo pravice do nepristranskega sodnika iz 23. člena Ustave.

6. Ni moč pritrditi pritožbi, da so izpovedbe rejnice M. S. in njenih hčerk M. in M. neprepričljive oz. celo nasprotujoče. Še manj pa ima pritožba prav, da so njihove izpovedbe neskladne o odločilnih dejstvih. Odločilna so tista dejstva, ki se tikajo zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je v drugem odstavku obrazložitve na strani 8 že obrazložilo, da je M. S. izpovedala, da ji je tisto soboto v januarju, ko se je oškodovanka vrnila s stika pri očetu in ko se je šla tuširat povedala, da jo peče lulika, zaradi česar je poklicala mamo M. S. in ugotovili sta, da ima oškodovanka rdeče spolovilo. Poklicali sta še sestro M. in skupaj so ocenile, da je oškodovanko potrebno peljati v zdravstveni dom, kar so tudi storile. M. je po njenih navedbah mama že enkrat pred tem po telefonu omenila, da se ji je oškodovanka zaupala, da ji dedek poriva prste v luliko in jo liže, kar vse naj bi se dogajalo v zadnjem delu avtomobila in da naj bi takrat, ko so se odločile, da jo peljejo v zdravstveni dom, oškodovanka tudi njej še enkrat povedala to, kar je povedala že mami, torej, da ji je dedek v luliko rival prste. Prav ima pritožba, da se priči M. in M. S. v nadaljevanju vseh podrobnosti nista več spomnili, kar pa sodišče utemeljeno ni pripisalo njuni neverodostojnosti. V bistvenem so namreč njune izjave ostale enake in skladne temu, kar je izpovedala njuna mama, torej rejnica M. S., ki je z oškodovanko tudi preživela največ časa in je zanjo pretežno skrbela ter je bila takrat tudi že bolj pozorna na njeno vedenje, to pa je, da so vse tri ugotavljale pordelo spolovilo pri oškodovanki in bodisi neposredno ali preko matere slišale, kako naj bi do tega prišlo in tudi, da so vse tri navedeno ocenile kot sporno, sumljivo in potrebno, da o tem seznanijo pristojne institucije oz. takrat deklico odpeljejo k zdravniku. Na podlagi takšne obrazložitve pa tudi pritožbeno sodišče zaključi, da sodišču prve stopnje ni moč očitati bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

7. Sodišče prve stopnje dejanskega stanja ni ugotovilo zmotno in tudi ne nepopolno. Vsa odločilna dejstva so bila na prvi stopnji pravilno in popolno ugotovljena, zbrano dokazno gradivo je bilo pravilno ocenjeno, sodišče prve stopnje pa je v svoji sodbi tudi sprejemljivo obrazložilo, zakaj šteje, da je obdolžencu očitano kaznivo dejanje dokazano. Pritožbeno sodišče zato v celoti sprejema in povzema dejanske in pravne zaključke prvostopne sodbe kot pravilne, v zvezi s pritožbenimi izvajanji obdolženčevega zagovornika pa še dodaja:

8. Bistvo pritožbenih navedb je v graji dokazne ocene, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje in s katero se ne strinja. Ponavlja obdolženčev zagovor, da očitanega mu kaznivega dejanja ni storil ter poudarja, da je sodišče prve stopnje povsem nekritično ocenilo izpovedbo priče rejnice M. S. kot verodostojno. Sicer pa pritožnik v pritožbi meni, da v predmetni zadevi ni prav nobenega verodostojnega in neposrednega dokaza, na podlagi katerega bi se dalo z gotovostjo brez vsakega resnega dvoma zaključiti, da je obdolženi storil očitano mu kaznivo dejanje. Prav zaradi take pomanjkljive dokazne podlage, bi sodišče pri presoji izvedenih dokazov moralo biti posebej kritično in jih ocenjevati tudi v luči večletnega pravdanja zaradi prizadevanj obdolženega, da se njegova edina vnukinja vrne v matično oz. biološko družino, čemur neumorno nasprotuje in je nasprotovala prav rejnica M. S., ki je bila pobudnica sedanjega kazenskega postopka zoper obdolženega. Pritožba zaključi, da se je sodišče prve stopnje sicer v tej izpodbijani sodbi v ponovljenem sojenju opredelilo do vsebin teh postopkov, vendar jim je povsem neupravičeno in nekritično dalo povsem negativno stigmo.

9. Z navedenimi pritožbenimi izvajanji ni mogoče soglašati. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi napadene sodbe navedlo tehtne in sprejemljive razloge o tem, zakaj ne verjame zagovoru obdolženca, ampak izpovedbam oškodovanke, pričam in izvedencem. Pritožbena izvajanja, ki v bistvu ne prinašajo ničesar novega, pa pravilnosti teh razlogov ne morejo ovreči. Obdolženčev zagovor je utemeljeno zavrnilo že sodišče prve stopnje kot povsem nesprejemljiv. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je navedlo tehtne, obširne in povsem sprejemljive razloge. S temi se pritožbeno sodišče povsem strinja, se nanje sklicuje in jim v izogib ponavljanju v strnjeni obliki le še dodaja:

10. Tudi pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbenimi navedbami, da je sodišče prve stopnje nekritično ocenilo izpovedbo priče rejnice M. S., kot tudi ne s trditvijo, da v predmetni zadevi ni prav nobenega verodostojnega in neposrednega dokaza, da je obdolženi storil očitano kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da je rejnica M. S. ves čas ravnala pravilno in odgovorno. Na podlagi tega, kar ji je zaupala oškodovanka in kar je sama opazila in je ob tem posumila na spolno zlorabo, je to naznanila pristojnim ustanovam. Stikov S. ni onemogočala, spoštovala je tudi odločbe sodišča. Vendar pa je povsem razumljivo, da je na stike bila pozorna. Mladoletna oškodovanka ji je namreč bila zaupana v rejo, ko je bila stara komaj 20 dni. Izpovedbe rejnice sta potrdili njeni hčerki M. in M. S.. Skupaj so se odločile, da oškodovanko peljejo na pregled v zdravstveni dom L., saj so posumile, da gre pri oškodovanki za spolno nasilje. Zdravnica jih je po pregledu oškodovanke napotila v Splošno bolnišnico R., kjer je zdravnik ginekolog J. B. opravil prirejen pregled glede na starost oškodovanke. Spomnil se je in tudi potrdil, da naj bi bilo govora o tem, kaj naj bi delal z oškodovanko njen dedek in dopustil je možnost, da mu je oškodovanka to sama povedala, ter da mu je bilo dedkovo ravnanje „pokazano s prstom“, kar je pripisati načinu izražanja majhnih otrok kot je bila oškodovanka. Pritožba spregleda, da je bila rejnica M. S. ves čas v kontaktu s centrom za socialno delo in je z A. D. kontaktirala po mailu, telefonu in tudi neposredno. Iz tega pa je mogoče zaključiti le, da je ob sumu, da se nekaj dogaja z oškodovanko, potekala korespondenca med odgovornimi osebami, rejnico in centrom za socialno delo, da so lahko spremljali situacijo in se medsebojno obveščali o ugotovitvah, torej tako, kot je prav in od organov tudi pričakovano. Pritožba povsem zanemari ugotovitve Nacionalnega forenzičnega laboratorija (NFL), da se je na zadnjem sedežu osebnega avtomobila Chevrolet Cruze, last obdolženčevega sina zavarovan madež izkazal za mešano biološko sled, pri čemer je za dve od treh komponent z verjetnostjo, ki meji na gotovost mogoče trditi, da gre za biološke sledi oškodovanke in obdolženca. Prav tako pritožba neutemeljeno ne daje nobene teže mnenju izvedenca klinične psihologije dr. T. R., čeprav je obrazložil, da ni niti enega znaka, da si je oškodovanka, kar je povedala rejnici, zmislila, oz. da bi šlo za plod domišljije ali da bi bila k taki izpovedbi zmanipulirana s strani rejnice. Pritožba tudi nima prav, da sodišče prve stopnje ni ocenilo izvedenskega mnenja izvedenca dr. T. P.. Ocenilo je, da njegovih ugotovitev glede na drugačno naravo spora ni mogoče preprosto aplicirati in neposredno uporabiti v tem kazenskem postopku. Izvedenec je namreč mnenje izdelal za drugačno vprašanje in kar je še pomembneje, leta 2012, ko še ni bilo suma na spolno zlorabo.

11. Po obrazloženem se pokaže, da pritožbena izvajanja zagovornika ne morejo omajati pravilnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja in je zato zagovornikova pritožba zoper prvostopni krivdni izrek neutemeljena.

12. Zoper odločbo o kazenski sankciji se obdolženčev zagovornik ni pritožil. Ker pa pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (člen 386 ZKP), je pritožbeno sodišče napadeno sodbo preizkusilo tudi v tem delu, ki ga pritožba sicer ne napada. Pri tem je ugotovilo, da ni prav nobenih razlogov za spremembo izrečene kazenske sankcije v obdolženčevo korist. Sodišče prve stopnje je namreč skladno z določbo 49. člena KZ-1 olajševalne in obteževalne okoliščine, ki so navedene v razlogih izpodbijane sodbe, pravilno ocenilo in ustrezno vrednotilo, v sled česar je izrečena kazenska sankcija obdolžencu potrebna in pravična.

13. Glede vseh ostalih pritožbenih navedb, na katere v tej sodbi ni bilo izrecno odgovorjeno, velja splošna ugotovitev, da so bodisi nepomembne bodisi je nanje primerno odgovorilo že sodišče prve stopnje.

14. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbi obdolženčevega zagovornika odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (člen 391 ZKP).

15. Glede na izid postopka je obdolženec, na podlagi prvega odstavka 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka. Pritožbeno sodišče je sodno takso odmerilo po tar. št. 7114 (znesek takse 500,00 EUR) in 7122 (zavrnitev pritožbe - količnik za odmero takse - 1,5). Ob upoštevanju trajanja in zahtevnosti postopka ter premoženjskih razmer obdolženca pa jo je odmerilo v znesku 750,00 EUR. S plačilom navedene sodne takse po mnenju pritožbenega sodišča preživljanje obdolženca, ki prejema sorazmerno visoko pokojnino, ne bo ogroženo.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 173, 173/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 83, 83/2, 371, 371/1, 371/1-8, 371/1-11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.