VSL Sklep IV Cp 1002/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-06-30

Dušan Barič (preds.), Metoda Orehar Ivanc (poroč.), Blanka Javorac Završek

začasna odredba za zavarovanje koristi otrok - začasna odredba, izdana po uradni dolžnosti - možnost izjave - ugovor kot pritožba - sprememba ureditve stikov - začasna ureditev stikov

Oče je zoper odločitev o zavrnitvi ugovora vložil pritožbo, zoper odločitev, sprejeto po uradni dolžnosti, pa ugovor.

Ker sta udeleženca pred izdajo izpodbijanega sklepa imela možnost, da se izrečeta o razmerju, ki ga sklep ureja, je pritožbeno sodišče obe očetovi vlogi obravnavalo kot pritožbo.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremeni tako,

- da se beseda "dom" v različnih sklonih nadomesti z besedno zvezo "naslov stalnega bivališča" v ustreznem sklonu,

- da se v prvi alineji besedni zvezi "ob 19.00 uri" oziroma "do 19. ure" nadomestita z besednima zvezama "ob 20. uri" oziroma "do 20. ure".

II. V ostalem se pritožba zavrne in se sklep sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu potrdi.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom (1) zavrnilo predlagateljev ugovor zoper sklep z dne 27. 11. 2020 (I. točka izreka), (2) delno ugodilo ugovoru nasprotne udeleženke zoper navedeni sklep in po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, po kateri se ureditev stikov, določena v sodni poravnavi z dne 12. 12. 2018, začasno spremeni tako, da stiki med predlagateljem in mlajšo hčerjo potekajo najmanj dvakrat tedensko tako, da jo pelje na interesno dejavnost in jo do 19. ure vrne na njen dom, če se ta ne izvede, pa poteka enkrat ali dvakrat tedensko, vse v dogovoru in na željo hčere, ter vsako zadnjo nedeljo v mesecu in vsako drugo soboto v mesecu, ko ostane pri njem do nedelje zvečer, med šolskimi počitnicami in božično-novoletnimi prazniki pa v dogovoru in na željo hčere (II. točka izreka), (3) določilo denarno kazen 400 EUR za primer kršitve obveznosti (III. točka izreka), (4) zavrnilo, kar je predlagateljica (nasprotna udeleženka) zahtevala več (IV. točka izreka) in (5) odločilo, da začasna odredba velja do drugačne odločitve oziroma do pravnomočno končanega postopka, da pravno sredstvo ne zadrži njene izvršitve in da bo o stroških odločeno s končno odločbo (V., VI. in VII. točka izreka).

2. Predlagatelj v pritožbi zoper I. točko izreka in v ugovoru zoper II. točko izreka navedenega sklepa uveljavlja razloge bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi predlaga, naj pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni in izda predlagano začasno odredbo, podrejeno pa, naj ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek pred drugim sodnikom. V ugovoru predlaga, naj se stiki med tednom podaljšajo do 20. ure, naj ob koncu stika nasprotna udeleženka prevzame hčer pred domom predlagatelja, naj se vikend stiki določijo vsak drugi konec tedna od četrtka (ali vsaj od petka) po pouku do nedelje do 20. ure, naj se datumsko določijo daljši stiki med počitnicami in naj se izostali vikend stik nadomesti v naslednjem vikendu.

Izrek sklepa z dne 27. 11. 2020 je nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju. Ni bilo jasno, ali naj bi vikend stik potekal vsak drugi vikend v mesecu ali vsak drugi vikend. Izrek o denarni kazni ni bil izvršljiv. Sodišče je te napake v izpodbijanem sklepu odpravilo, zato njegov ugovor ne more biti neutemeljen.

Sodišče je zanemarilo, da je izhodišče pri ureditvi stikov enakost preživljanja časa z obema staršema, razen če bi bila iz kakršnegakoli razloga otrokova korist ogrožena (tako sklepi VSL IV Cp 747/2020, IV Cp 2014/2020 in IV Cp 1902/2020). Nikoli mu ni bilo očitano, da je slab oče. Hčerine koristi s stiki zato ne morejo biti ogrožene, ogrožene pa so zaradi preteklega in aktualnega odtujevanja hčere od njega. Da je hči odtujena od njega, je ugotovljeno tudi v psihološkem poročilu z dne 1. 9. 2020.

Glede na obremenjenost s treningi bi bilo treba nujno dodati, da se vikend stiki, ki ostanejo neizvršeni iz razlogov na strani hčere ali nasprotne udeleženke, izvedejo prvi naslednji vikend.

Neustrezna je ureditev, da je preživljanje počitnic prepuščeno dogovoru in želji hčere. V sklepu je ugotovljeno, da dogovarjanje med staršema ne poteka. Nasprotna udeleženka je celotno breme prevalila na hčeri, glede počitnic pa je tako dogovarjanje med starši nujno. Ob ohlapni formulaciji je kakršnakoli možnost, da sam s hčerama preživi praznike ali daljši dopust, vnaprej izključena.

Ne strinja se z ugotovitvijo v sklepu z dne 27. 11. 2020, da je odpor deklet do stikov posledica kombinacije adolescentnega odraščanja otrok in njegovega neprimernega vedenja. Zanika, da ju obremenjuje z izražanjem lastnega negativnega mnenja o materi. Nasprotna udeleženka je tista, ki grdo govori o njem in hčeri obvešča o njunih premoženjskih sporih. Prepričan je, da je velik izpad stikov posledica ravnanja nasprotne udeleženke. S strani CSD je bila večkrat opozorjena, da je dolžna deklici pripraviti na stik, če ne zmore, pa si poiskati pomoč (zapisnika z dne 6. 4. 2018 in 2. 10. 2018). Kot je povedala 12. 4. 2021, se ni obrnila niti na CSD niti na drugo institucijo. Udeležba na Društvu za nenasilno komunikacijo ne potrjuje, da se je vključila v trening socialnih veščin v smislu krepitve starševskih kapacitet. Ker sodišče tega ni ugotavljalo, je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Za odločitev je namreč pomembno, ali se nasprotna udeleženka trudi kvalitetno opravljati svojo starševsko vlogo ali pa ostaja pasivna oziroma deluje celo v nasprotni smeri. Iz njene izpovedbe izhaja, da ju je spodbujala, naj iščeta njegove napake in jima hkrati sporočala, da je stik njuna obveznost, ki jo bosta že nekako prestali. Poleg tega je celo aktivno ravnala v nasprotni smeri. Zanimive dejavnosti je načrtovala v času, ko naj bi imeli stik z njim. Tedaj treningi niso imeli prednosti, kot se dogaja pri stikih z njim. S tem, ko ju prepričuje, da morata imeti le en dom, ravna manipulativno. Sam vpričo hčera nikoli ne govori grdo o nasprotni udeleženki. Namen krčenja stikov je jasno izražen tudi v njenih vlogah. Sodišče se ni opredelilo do treh prijav kaznivega dejanja zoper nasprotno udeleženko (v maju in juniju 2020), ki jih je policija ocenila kot dovolj resne, da jih je predala tožilstvu. Spregledalo je njegova opažanja, da sta hčeri na stikih kot v krču, nerazpoloženi in nesproščeni, kot bi si ne upali imeti lepo, in da se umirita in sprostita šele po daljšem času. Nasprotna udeleženka je zavrnila skupno vključitev na svetovalni center. Sodišče se ni opredelilo do njegovih navedb, da sta dekleti, odkar preživljata večino časa pri materi, brezvoljni, vse jima je odveč, vse več časa preživljata ob pobegu od realnosti, največ ob gledanju različnih filmov. Sicer se še vedno pridno učita in trenirata, a z muko in le zaradi občutka, da morata. V izpodbijanem sklepu se je sodišče naslonilo le na hčerino voljo, ne da bi vsebinsko ocenjevalo njeno pristnost. S tem je pustilo na cedilu tako predlagatelja kot njegovi hčeri in legitimiralo načrtno odtujevanje hčera od njega, ki ga je izvajala nasprotna udeleženka.

Sodišče je upoštevalo le voljo otroka, drugim vidikom pa ni pripisalo nobene teže. Korist otroka in njegova želja nista sopomenki. Stiki so vse bolj okleščeni. Proces odtujevanja se je začel že bistveno pred izdajo izpodbijane odločbe, sodišče pa ga je še pospešilo. Prvomajski stiki v 2020 so – očitno po vnaprej pripravljenem načrtu – odpadli. Na poletno pogojevanje stikov ni pristal in jih zato ni bilo. Od maja 2020 do izdaje začasne odredbe v novembru 2020 ni bilo niti vikend stikov, odtlej pa so potekali le enkrat mesečno in še to z zamudami, stikov med tednom pa je bilo še manj kot predvideno.

Pogovor hčere s psihologinjo je bil opravljen v času, ko so bili stiki z njim prekinjeni. Mnenje je bilo izdelano na podlagi kratkega razgovora, ne pa poglobljene preiskave z uporabo psiholoških testov. Nujno bi bilo že v tej fazi postaviti izvedenca psihološke stroke, ki bi ocenil razloge za hčerino odklanjanje stikov. Sicer pa je tudi nasprotna udeleženka povedala, da je hči njej povedala drugače kot sodnici.

Pri določitvi, da mora hčer vrniti najkasneje do 19. ure, je sodišče prezrlo, da treningi vsaj dvakrat tedensko trajajo do 18. ure in da za stik ostane le približno pol ure. V tem času ni mogoče niti v miru povečerjati, podaljšanje stika do 20. ure pa ne bi bilo v škodo hčerini rutini. Vožnje na stike in s stikov bi morale biti enakomerno porazdeljene, kar je običajno v sodni praksi. Tudi sicer se bodo treningi zajedali v stike in bi bilo treba določiti nadomeščanje. Napačna je formulacija o prevzemu in vrnitvi na hčerinem domu. Pri nasprotni udeleženki ima stalno prebivališče, pri njem pa začasno, kar je skladno z dogovorom o skupnem starševstvu.

Neustrezna je tudi četrta alineja v točki II.1. izreka. Ker med njim in nasprotno udeleženko ni nobene komunikacije, uskladitev počitniških načrtov pa to predpostavlja, bi morali biti stiki med počitnicami bolj dorečeni.

3. Nasprotna udeleženka ni odgovorila na ugovor in pritožbo.

5. Udeleženca sta v decembru 2018 sklenila sodno poravnavo, s katero sta se dogovorila (1) za skupno starševstvo, in (2) da sta hčeri, tedaj stari 11 in 14 let, pri očetu vsak drugi vikend od četrtka popoldan do nedelje zvečer, v izmeničnem tednu pa en dan v popoldanskem času, da ju oče vozi na dejavnosti in da pri njem preživljata del počitnic. Dogovorjen je bil tudi znesek, ki ga oče prispeva za preživljanje hčera. Oče je v aprilu 2019 vložil predlog za spremembo te ureditve, po katerem bi hčeri več časa preživeli z njim. Mati se je odzvala z nasprotnim predlogom. Oba sta podala tudi predloge za začasno ureditev razmerja. S sklepom z dne 27. 11. 2020 je sodišče prve stopnje zavrnilo predloga udeležencev, hkrati pa po uradni dolžnosti odločilo, da sta dekleti pri očetu vsak drugi vikend v mesecu od sobote zjutraj do nedelje zvečer, en dan oziroma dva dneva med tednom (glede na to, ali sta pri očetu med vikendom), med počitnicami pa v dogovoru in na željo deklet. Upoštevaje pravni pouk sta udeleženca zoper navedeno odločitev vložila pritožbi, ki ju je sodišče prve stopnje obravnavalo kot ugovora.

6. O ureditvi razmerja med staršema in starejšo hčerjo je sodišče prve stopnje 18. 3. 2021 v soglasju z udeležencema sprejelo novo začasno odredbo, s katero je nadomestilo prejšnjo. Starša sta se odpovedala pravici do pritožbe. Razmerje med staršema in mlajšo hčerjo je začasno uredilo z izpodbijanim sklepom. Odločilo je o ugovorih obeh udeležencev in po uradni dolžnosti. Oče je zoper odločitev o zavrnitvi ugovora vložil pritožbo, zoper odločitev, sprejeto po uradni dolžnosti, pa ugovor.

7. Po 273.b členu ZIZ, ki je pričel veljati 27. 3. 2021, zoper sklep o začasni odredbi za varstvo koristi otrok ni dovoljen ugovor, če je bila dolžniku dana možnost, da se glede predloga za izdajo začasne odredbe izjavi pred njeno izdajo. Po prehodni določbi 20. člena ZIZ-M

se postopki, v katerih je bil predlog za zavarovanje vložen pred njegovo uveljavitvijo, dokončajo po določbah novega zakona. Ker sta udeleženca pred izdajo izpodbijanega sklepa imela možnost, da se izrečeta o razmerju, ki ga sklep ureja, je pritožbeno sodišče obe očetovi vlogi obravnavalo kot pritožbo.

8. Odločitev o ureditvi stikov temelji na ugotovitvah:

- da štirinajstletna hči udeležencev oba starša doživlja kot pomembni osebi v svojem življenju in si predstavlja, da bosta še naprej vključena vanj,

- da si stikov z očetom želi in da si želi, da se jo pri njihovem oblikovanju sliši ter se jo upošteva,

- da se starša nista zmožna v hčerino korist dogovarjati o stikih in da oče ni zmogel slišati ter upoštevati hčerine volje,

- da je dekle sposobno razumeti izraženo voljo in njene posledice, da bi siljenje v stike doseglo nasprotni učinek in ji ne bi bilo v korist ter da se je z očetom sposobna dogovarjati o stikih,

- da je primerneje, da dekle po šoli odide domov, v miru vzame stvari za interesno dejavnost in jo zato oče prevzame na njenem domu,

- da je glede stikov med vikendi in počitnicami treba upoštevati dekletove želje.

9. Pritožnik ne nasprotuje ugotovitvi v izpodbijanem sklepu, da je bila začasna ureditev razmerja med očetom in hčerjo potrebna (161. člen v zvezi s 157. členom DZ). Verjetno je izkazano, da je dogovor, ki sta ga sklenila starša v decembru 2018 o načinu izvrševanja skupnega starševstva, predstavljal za mlajšo hčer pretežko breme (predvsem prehajanje med staršema med tednom) in da sprememba dogovora drugače kot s sodno odločitvijo ni bila mogoča.

10. O utemeljenosti pritožnikovih navedb o napakah v sklepu z dne 27. 11. 2020 se ni treba izreči, ker je z izpodbijanim sklepom drugače urejeno, kdaj hči preživlja čas z njim. Tudi odločitev o (ne)utemeljenosti njegovega ugovora je pravilna. Oče se je zavzemal, da bi hči preživela pri njem več časa, kot je odločeno v izpodbijanem sklepu, s tem predlogom pa ni uspel.

11. Pritožnikovo sklicevanje na stališče sodne prakse, da je izhodišče pri ureditvi stikov enakost preživljanja časa z vsakim od staršev, ne daje podlage za drugačno ureditev. Odločitve, na katere se opira pritožnik, so bile izdane v postopkih, v katerih še ni bilo urejeno razmerje med starši in otrokom po prenehanju partnerske zveze med staršema, v obravnavani zadevi pa je bilo o tem že odločeno. Postopek teče zaradi stališč vsakega od staršev, da so se okoliščine spremenile in narekujejo drugačno ureditev.

12. Pred centrom za socialno delo ni bil opravljen le (kratek) pogovor s psihologinjo, ampak tudi psihološki testi. Mnenje psihologinje, podano na podlagi razgovora z dekletom in ovrednotenja testiranj, je v bistvenem podobno želji dekleta, izraženi v pogovoru s sodnico. Navedeno procesno gradivo daje dovolj zanesljivo podlago za začasno ureditev razmerja med očetom in mlajšo hčerjo.

13. Pritožbeni očitki o materinem prizadevanju, da hčer odtuji od očeta, nimajo podlage niti v ugotovitvah izpodbijanega sklepa niti v zbranem procesnem gradivu. Pritožbeno sodišče ne dvomi o pravilnosti ocene v izpodbijanem sklepu, da je želja, ki jo je izrazila hči pred sodiščem prve stopnje, odraz njenih izkušenj z očetom. Hči doživlja odnos do svoje matere drugače kot pritožnik. Ni izkazano, da bi mati hčer odvračala od tega, da gre k očetu. Pritožbene navedbe o materinem načrtovanju zanimivih dejavnosti v času, ki naj bi ga hči preživela pri očetu, so splošne in neizkazane. Opozorila, da je hčeri dolžna pripraviti na stik, izvirajo iz obdobja pred sklenitvijo sodne poravnave in na tej podlagi ni mogoče sklepati, da ne ravna, kot je treba. Mati je poiskala podporo v Društvu za nenasilno komunikacijo. Ni izkazano, da bi morala poiskati bolj specifično pomoč. Nenazadnje je center za socialno delo v zadnjem mnenju opozoril na potrebo po okrepitvi očetovih veščin, pomembnih za oblikovanje njegovega odnosa s hčerama, pritožba pa pomen tega povsem zanemari. Niti materina izpovedba pred sodiščem prve stopnje ne daje podlage za sklep, da hčere ne bi vzpodbujala k temu, da gre k očetu, in še manj, da bi jo od tega odvračala. Prijave kaznivega dejanja niso pomembne za odločitev. Očetova opažanja o hčerinem doživljanju časa, ki ga preživlja pri njem, ne morejo pretehtati neposrednega vtisa, ki ga je sodišče dobilo v razgovoru z dekletom. Tudi navedba, da je dekle, odkar večino časa preživlja z materjo, brezvoljno, da ji je vse odveč in da vse več časa preživlja ob pobegu od realnosti, ni izkazana. Iz podatkov spisa izhaja, da je v šoli zelo uspešna in da je vključena v intenzivne treninge in tekmovanja, ki potekajo tudi ob vikendih in med počitnicami.

14. Ob upoštevanju dekletovih šolskih obveznosti in intenzivne vključenosti v treninge, ugotovitve, da ima rada stvari dorečene, in nedvoumne želje, da je v njenem življenju navzoč tudi oče, ni razloga za dvom o ustreznosti sprejete začasne ureditve (z v nadaljevanju obrazloženimi popravki). Iz tega, kar je hči udeležencev povedala pred sodiščem prve stopnje in kar je bilo ugotovljeno pred centrom za socialno delo, izhaja, da si želi preživljati čas tudi z očetom, da se z očetom dogovarja o tem in da se ti dogovori tudi uresničijo. Sprejeta začasna ureditev tako omogoča, da se ohranja vez med hčerjo in očetom, kako intenzivna in kvalitetna bo, pa je odvisno predvsem od njiju in še posebej od očetove pripravljenosti, da devetošolki prisluhne in ji da občutek, da jo sliši. Dekle odrašča in z odraščanjem se način preživljanja časa, ko je otrok doma in nima šolskih ali drugih obveznosti, spreminja, dozoreva in (pre)oblikuje pa se tudi njegov odnos do staršev.

15. Neutemeljeno je očetovo zavzemanje za določitev nadomestnih vikendov. Dejstvo je, da so treningi pogosti in jim dekle posveti veliko časa. Občasno se jim pridružijo tekmovanja. Ob tako obsežnem športnem udejstvovanju je tako čas, ki ga preživlja z materjo, kot tudi čas, ki ga preživlja z očetom, neogibno okrnjen. Pritožbene navedbe ne vzbujajo dvoma o ustreznem upoštevanju tega nujnega prilagajanja dekletovim dejavnostim.

16. Glede na to, da porazdelitve voženj med starša pritožnik doslej ni predlagal, so bile te doslej obravnavane kot čas, ki ga oče preživi s hčerjo. Poleg tega ne gre za velike razdalje, ki bi predstavljale pomembnejše časovno ali finančno breme. Potreba po spremembi sprejete odločitve tako ni izkazana.

17. Ureditev, ki velja za šolske počitnice ter praznike, je resda zelo odprta in bo lahko predstavljala težavo pri načrtovanju o preživljanju tega časa. Na drugi strani iz zbranega procesnega gradiva ni mogoče sklepati o predvidljivem obsegu in časovni urejenosti dekletovih treningov in tekmovanj. Ob upoštevanju te okoliščine ter njene želje in pripravljenosti, da del počitnic in praznikov preživi z očetom, je sprejeta ureditev ustrezna.

18. Utemeljen pa je očetov predlog, da se čas med tednom, ko je hči z njim ob dnevnih interesne dejavnosti, podaljša do 20. ure. Mati ni nasprotovala njegovi trditvi, da treningi vsaj dvakrat tedensko trajajo do 18. ure. Hči je povedala, da si želi, da po treningu skupaj povečerjata. Da bo ta čas v miru preživela z očetom, je podaljšanje do 20. ure smiselno.

19. Ob dejstvu, da sta se starša dogovorila za skupno varstvo in vzgojo ter da ni izkazano, da je hčerin odnos do domovanja dograjen, je primerneje, da se v sodni odločbi uporabi nevtralnejši izraz. Sodišče je zato upoštevalo pritožnikov predlog in izraz "dom" v izreku nadomestilo z izrazom "naslov stalnega bivališča".

20. Po navedenem je pritožbeno sodišče predlagateljevi pritožbi delno ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremenilo tako, da se beseda "dom" v različnih sklonih nadomesti z besedno zvezo "naslov stalnega bivališča" v ustreznem sklonu in da se v prvi alineji besedni zvezi "ob 19.00 uri" oziroma "do 19. ure" nadomestita z besednima zvezama "ob 20. uri" oziroma "do 20. ure" (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ in 42. členom ZNP-1). Po ugotovitvi, da v ostalem delu niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti po uradni dolžnosti preizkušene kršitve materialnega in procesnega prava, je pritožbo v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo ter sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ in 42. členom ZNP-1).

21. Ker je pritožbeno sodišče samo odločilo o zadevi, ni treba odločiti o pritožnikovem predlogu za vrnitev zadeve v sojenje pred drugim sodnikom.

Kljub temu, da je bilo razmerje med očetom in starejšo hčerjo urejeno s posebno začasno odredbo, ki je temeljila na sporazumu udeležencev, se večji del pritožnikovih navedb nanaša na obe hčeri. Ker je predmet pritožbenega odločanja le razmerje med staršema in mlajšo hčerjo, se pritožbeno sodišče izreka le o navedbah, ki se nanašajo na navedeno razmerje.

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 273b

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju  (2021) - ZIZ-M  - člen 20

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 157, 161

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.