VSL Sklep IV Cp 772/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-06-08

Polona Marjetič Zemljič (preds.), Katarina Marolt Kuret (poroč.), Katarina Parazajda

DRUŽINSKO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO - USTAVNO PRAVO

ukrepi za varstvo koristi otroka - začasna odredba - pogoj za izdajo začasne odredbe - ogroženost otroka - dodelitev otrok v varstvo in vzgojo - stiki med starši in otroki - največja korist otroka - način izvrševanja stikov - začasno omejevanje stikov - stiki pod nadzorom strokovnih delavcev - sodni izvedenec - izvedenec klinične psihologije - sum storitve kaznivega dejanja - dokazni postopek - pravice in dolžnosti staršev - izjava otroka - čustven odziv - samovolja - posebne okoliščine - izvršitev odločbe o stikih - kršitev začasne odredbe - denarna kazen

Starši imajo glavno in enako odgovornost za varstvo in vzgojo otroka ter njegov razvoj, koristi otroka so njihova poglavitna skrb, država pa jim nudi pomoč pri izvajanju njihove odgovornosti. To velja tudi po razpadu družine, zato pritožbeno sodišče pritrjuje izhodišču sodišča prve stopnje, da v konkretnem primeru ni razlogov za omejitev stikov predlagatelja z njegovimi hčerkami, temveč je v največjo korist otrok, da ohranjajo intenziven in obsežen stik z obema staršema.

Ob urejenih stikih je jasno, da vzgojo in varstvo izvaja tisti od staršev, pri katerem otrok takrat živi. Da bi bilo v to razmerje potrebno poseči z začasno odredbo, bi morale obstajati posebne okoliščine.

I. Pritožbi se zavrneta in se v izpodbijanem delu potrdita sklepa sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je na predlog predlagatelja 22. 9. 2021 izdalo začasno odredbo, s katero je uredilo stike med udeležencema in njunimi mladoletnimi hčerkami A. A., B. B. in C. C., tako da deklice izmenjaje preživljajo teden pri vsakem od staršev. Zoper sklep je ugovarjala nasprotna udeleženka in podala svoj predlog za izdajo začasne odredbe, dodaten predlog pa je vložil tudi predlagatelj. Z izpodbijanim sklepom s 14. 12. 2020 je sodišče prve stopnje ugovor nasprotne udeleženke zoper izdano začasno odredbo zavrnilo (I.), delno zavrnilo predloga obeh udeležencev, da z začasno odredbo odloči o začasnem zaupanju otrok v vzgojo in varstvo ter na novo uredi stike (II., III.), nato pa dodatno uredilo stike za čas šolskih počitnic in praznikov (IV., V., VI.).

2. Zoper I. in II. točko sklepa vlaga pritožbo nasprotna udeleženka iz vseh dopustnih pritožbenih razlogov. Opozarja, da se o določenih dokazih predlagatelja ni mogla izjaviti, saj so bili priloženi k vlogama s 27. 11. 2020 in 10. 12. 2020, ki ji nista bili vročeni. Ker iz sklepa ne izhaja, ali je sodišče te priloge presojalo, je podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, če je dokaze upoštevalo, pa tudi kršitev pravice do izjave. Sodišče ni vpogledalo elektronskega sporočila nasprotnega udeleženca z 19. 7. 2020, prav tako se ni opredelilo do vseh predloženih listinskih dokazov. Zmotna je presoja, da je dokaz s poslušanjem avdio posnetka C. C. neprimeren in nedovoljen. Mld. C. C. ima pravico do zasebnosti, vendar pa tudi pravico do nedotakljivosti telesne in duševne celovitosti, zato je izvedba dokaza potrebna. Mnenji CSD s 3. 9. 2020 in 15. 9. 2020 sta glede očitka o spolni zlorabi neobrazloženi, sum predlagateljice je ostal neraziskan, posnetek pa je le eden od dokazov, s katerim bi ga bilo mogoče potrditi. Ne strinja se, da bi se s posnetkom zmanjšala možnost odkritja zlorabe, in obžaluje dogodek, ko ga je predvajala pred celo družino. Predlagatelju očita manipulacijo s hčerkami, ki jih obremenjuje z njunimi nerešenimi problemi (premoženje, sum zlorabe) in jih odtujuje, kar bi lahko potrdila priča D. D., pa tudi sama, če bi sodišče dokaza izvedlo. Prav tako bi že v fazi izdaje začasne odredbe moralo postaviti izvedenca kliničnega psihologa. Z neizvedbo omenjenih dokazov je bilo kršeno načelo kontradiktornosti.

Pri odločitvi o ugovoru se je sodišče oprlo na mnenja CSD, ni pa se opredelilo do dogodkov, ki kažejo na načrtno manipuliranje in odtujevanje otrok od nasprotne udeleženke (dogodki s 23. 6., 25. 6. in 2. 9. 2020). Čeprav je predlagatelj večkrat ravnal samovoljno in se ni držal začasne odredbe, se je sodišče osredotočilo predvsem na dogodek, ko je zadržala C. C., kar pa ni predstavljalo protipravnega ravnanja. Vztraja, da ureditev načina izvrševanja stikov deklicam ni v korist, saj se selijo od enega k drugemu staršu, pri čemer udeleženca med seboj skoraj ne komunicirata. Posebno je odločitev problematična glede na že izpostavljeni sum spolne zlorabe. Ker so otroci pri očetu pod velikim psihičnim pritiskom, podvrženi manipulaciji in samovoljnosti pri izvrševanju stikov, je utemeljen predlog za njihovo začasno dodelitev nasprotni udeleženki. Deklice namreč potrebujejo stabilnost in rutino, odtujevanje, ki je posledica sedanje ureditve, pa bo kasneje lahko povzročalo dodatne stiske. Ker sodišče ni izvedlo predlaganih dokazov v zvezi s preiskavo suma spolne zlorabe, je zmoten zaključek, da C. C. pri predlagatelju ni ogrožena. Tak sum terja takojšnje ukrepanje, zato bi sodišče moralo že v tej fazi postaviti izvedenca klinične psihologije.

3. Na pritožbo je odgovoril predlagatelj in predlagal njeno zavrnitev.

4. S sklepom z 19. 1. 2021 je sodišče nasprotni udeleženki naložilo plačilo denarne kazni v višini 500 EUR, ki jo je dolžna plačati v roku 15 dni, sicer jo bo sodišče prisilno izterjalo, in ji za primer nove kršitve začasne odredbe določilo denarno kazen v višini 550 EUR. V presežku je predlog predlagatelja za izrek denarne kazni zavrnilo.

5. Zoper sklep vlaga pritožbo nasprotna udeleženka iz vseh dopustnih pritožbenih razlogov. Uveljavlja kršitev načela kontradiktornosti, ker sodišče ni izvedlo dokaza s poslušanjem posnetka mld. C. C. na USB ključku. Dokaz ni neprimeren in tudi ne nedovoljen. Deklico je posnela, ker ji je ponovno povedala o neprimernih dotikih. Tak dokaz je ustrezno dokazno sredstvo za izkaz suma spolne zlorabe in je z njim mogoče preveriti verodostojnost navedb. Sodišče tudi ni izvedlo dokaza z njenim zaslišanjem, zaslišanjem prič D. D., E. E. in F. F. Zadržanje C. C. ni bilo protipravno, temveč je nasprotna udeleženka varovala njene koristi, pri tem pa ravnala v skladu z napotki strokovnjakov in policije. Vložila je tudi nov predlog za začasno odredbo, a o njem takrat še ni bilo odločeno. Šlo je za enkratno dejanje, na kar kaže njeno ravnanje po prejemu sklepa, s katerim je bil njen predlog zavrnjen, ko je deklico ponovno izročila očetu. Izpostavlja, da namen denarne kazni ni kaznovanje dolžnika, temveč vpliv na njegovo voljo, da obveznost izpolni. Glede na njene prejemke je rok za plačilo prekratek.

6. Na pritožbo je odgovoril predlagatelj in predlagal njeno zavrnitev.

8. Nasprotna udeleženka je v enotni vlogi podala tako pritožbo zoper sklep sodišča o zavrnitvi ugovora zoper izdano začasno odredbo in delni zavrnitvi predloga za izdajo nove začasne odredbe, kot tudi ugovor zoper delno ugoditev predlogu predlagatelja s 27. 11. 2020 za izdajo začasne odredbe glede ureditve stikov med počitnicami in prostimi dnevi. Ker iz podatkov spisa izhaja, da ta predlog predlagatelja nasprotni udeleženki ni bil vročen in torej v tem delu kontradiktornost še ni bila vzpostavljena, bo o ugovoru nasprotne udeleženke (IV., V. in VI. točka sklepa) v nadaljevanju odločalo sodišče prve stopnje

9. Predmet presoje je odločitev sodišča, s katero je zavrnilo predlog nasprotne udeleženke, da se ji mld. hčerke udeležencev začasno zaupajo v vzgojo in varstvo ter uredijo stiki s predlagateljem, tako da bi ti s hčerkama A. A. in B. B. potekali vsak torek popoldne po zaključku šolskih obveznosti do 20.30 ure in vsak drugi vikend od petka popoldne do nedelje do 19.00 ure, s C. C. pa le vsako sredo med 15.00 in 16.00 uro v prostorih CSD pod nadzorom strokovnega delavca, ter ohranilo v veljavi izdano začasno odredbo, po kateri deklice izmenjaje tedensko bivajo pri vsakem od udeležencev.

10. Začasne odredbe v družinsko pravnih zadevah imajo velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev ter otrok, zato je k njihovemu izdajanju treba pristopiti restriktivno. Sodišče tako izda začasno odredbo le v izjemnem položaju, kadar je varstvo koristi otroka tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe

. V obravnavani zadevi sta oba udeleženca enotna, da je zaradi njune velike konfliktnosti in težav s komunikacijo treba že pred izdajo končne odločbe začasno urediti stike z mladoletnimi hčerkami, saj potrebujejo stabilnost, predvidljivost in varnost, zato je izdaja začasne odredbe tudi po oceni pritožbenega sodišča v tem obsegu potrebna.

11. Sodišče je v dosedanjem dokaznem postopku vpogledalo v večje število listinskih dokazov in pridobilo več poročil CSD, res pa ni zaslišalo predlaganih prič, obeh udeležencev in v fazi postopka za izdajo začasne odredbe še ni izčrpalo dokaza z izvedenko klinične psihologije. S tem ni kršilo načela kontradiktornosti in neposrednosti, saj v postopkih zaradi izdaje začasne odredbe zaradi pospešenega odločanja odloča na podlagi nižjega dokaznega standarda, in sicer verjetnosti. Ta je podana, če je neka trditev verjetnejša od druge, in ni treba, da je zatrjevano dejstvo že prepričljivo dokazano. Pritožbeni očitki, da je sodišče zaradi opustitve izvedbe dokazov kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP in poseglo v pravico do poštenega sojenja, zato niso utemeljeni. Sodišče je nasprotni udeleženki vročilo vse listine, priložene k vlogam, ki se nanašajo na odločitev o ugovoru, ni pa ji še vročilo listin, ki se nanašajo na predlog predlagatelja za izdajo nove začasne odredbe (ki je pretežno zavrnjen). Ker bo o ugovoru zoper ugodilni del predloga sodišče prve stopnje odločalo naknadno, nasprotni udeleženki procesne pravice niso bile kršene. Ne drži tudi njen očitek, da sodišče ni vpogledalo v elektronsko sporočilo z 19. 7. 2020, saj iz sklepa izhaja, da je prebralo vse priloge, ki jih je priložila k ugovoru (B1 do B18). Pri tem se sodišču v postopku zavarovanja ni bilo treba podrobneje opredeljevati do vseh izvedenih dokazov, temveč le do tistih, ki jih je ocenilo kot ključne za odločitev. Ker v razlogih sklepa ni nasprotij, temveč so ti jasni, medsebojno skladni in utemeljujejo sprejeto odločitev, je neutemeljen tudi nadaljnji pritožbeni očitek bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

12. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi prvostopnega, da je dokaz z avdio posnetkom pogovora z mld. C. C., ki ga je nasprotna udeleženka predložila za utemeljitev suma spolne zlorabe, neprimeren. Gre za strokovno vprašanje, o katerem bo v nadaljevanju postopka svoje mnenje podal izvedenec klinično psihološke stroke. Primer po opisu pripovedi deklice ni podoben zadevi IV Cp 2274/2018, pri čemer tudi sicer drugačna odločitev višjega sodišča v drugi zadevi ni zavezujoča. Ker je sodišče sum na spolno zlorabo ugotovilo že iz prijav nasprotne udeleženke na policijo in CSD, vsebino dekličinih navedb pa je pritožnica povzela v vlogah, ji z opustitvijo izvedbe dokaza s poslušanjem posnetka procesne pravice niso bile kršene.

13. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je sodišče nezakonito zavrnilo dokaza z zaslišanjem nasprotne udeleženke in njene matere D. D. Da je odnos med udeležencema konflikten in da je predlagatelj ravnal neprimerno, ko je v razreševanje medsebojnega odnosa vpletal tudi hčerke, je bilo ugotovljeno že z drugimi dokazi, zato širši dokazni postopek v tej fazi odločanja ni bil potreben. Škodljivost in vpliv predlagateljevega ravnanja na korist otrok

pa ni v presoji priče ali udeležencev, temveč sodišča.

14. Sodišče prve stopnje je že pred izdajo sklepa o začasni odredbi z 22. 9. 2020 pridobilo strokovni poročili CSD, iz katerih izhaja, da sta oba starša pred razpadom njune življenjske skupnosti aktivno sodelovala pri vzgoji in varstvu otrok ter si to želita tudi v bodoče, da sta oba za to primerna, da si starejši hčerki želita rednih stikov z obema in sta z obema povezani, odnos z očetom pa ocenjujeta celo kot nekoliko boljši. Glede na očitke pritožnice o manipulativnosti predlagatelja, odtujevanju in predvsem sumu spolne zlorabe je sodišče pred izdajo izpodbijanega sklepa pridobilo še dodatno mnenje strokovnega tima CSD, ki je ocenil, da je ureditev, po kateri otroci preživijo izmenjaje teden dni pri vsakem od staršev, še vedno ustrezna in je ni potrebno spreminjati. Takšna ureditev je v skladu z izraženo željo starejših otrok, da imata enakovredne stike z obema staršema, hkrati pa klinično psihološka obravnava mld. C. C., ki jo obiskuje, predstavlja varovalni dejavnik za takojšnje ukrepanje, če bi terapevtka zaznala elemente očitane spolne zlorabe.

15. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Ustave RS uživajo otroci posebno varstvo in skrb, kar nalaga sodiščem in vsem drugim organom, da spoštujejo njihove koristi v vseh postopkih v zvezi z njimi in ta predstavlja odločilno merilo presoje. Po Ustavi pa je varovano tudi starševstvo, saj imajo po 56. členu starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke in jim je mogoče to pravico omejiti le z zakonom. Družinski zakonik (DZ) v 135. členu to ustavno pravico povzame v načelu prvenstva in enake odgovornosti staršev do otrok, ko določa, da imajo starši glavno in enako odgovornost za varstvo in vzgojo otroka ter njegov razvoj, koristi otroka so njihova poglavitna skrb, država pa jim nudi pomoč pri izvajanju njihove odgovornosti. To velja tudi po razpadu družine, zato pritožbeno sodišče pritrjuje izhodišču sodišča prve stopnje, da v konkretnem primeru ni razlogov za omejitev stikov predlagatelja z njegovimi hčerkami, temveč je v največjo korist otrok, da ohranjajo intenziven in obsežen stik z obema staršema. Prepričljivih razlogov za drugačno ureditev stikov nasprotna udeleženka v tej fazi postopka ni izkazala, zgolj njen občutek, da zaradi manipulativnosti predlagatelja prihaja do odtujevanja in hudega pritiska na deklice, pa za drugačno presojo, ob upoštevanje strokovnega mnenja CSD, ne zadošča. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da je pritožnica po lastnih navedbah CSD pred izdajo zadnjega mnenja sama obvestila o vseh težavah s komunikacijo in nespoštovanjem dogovorov predlagatelja, kar pa očitno na izdelano strokovno mnenje o primernosti dosedanje ureditve stikov ni vplivalo. To velja tudi za v pritožbi izpostavljene dogodke s 23. 6. 2020 (nerazumevanje materine želje, da B. B. zaradi bolezni in opazovanja ostane doma), 25. 6. 2020 (napačno posredovano sporočilo predlagatelja deklicam, ko je nasprotna udeleženka želela, da bi jih na tortico peljal kasneje) in 2. 9. 2020 (predlagatelj je o izraženem sumu, da spolno zlorablja C. C., govoril z otroci in jim to prikazal kot postopkovni manever nasprotne udeleženke), ki so se časovno zgodili pred izdajo začasne odredbe. V dobro otrok bi se oba udeleženca (tudi nasprotna udeleženka je namreč v določenih situacijah reagirala neprimerno) morala vzdržati ravnanj, s katerimi v njuno konfliktno razmerje vpletata mld. hčerke in pred njimi razrešujeta odprta vprašanja ter jih s tem čustveno obremenjujeta, zgolj zmanjšanje stikov z očetom, na katerega so deklice močno navezane, pa k zaščiti njihovega zdravega razvoja ne bo prispevalo.

16. Nasprotna udeleženka je poleg drugačne ureditve stikov z začasno odredbo predlagala tudi začasno dodelitev otrok v varstvo in vzgojo. Začasna odredba s takšno vsebino lahko prejudicira končno odločitev, s tem pa lahko otrokom (in staršu, ki mu otroci ne bodo zaupani v vzgojo in varstvo) nastane nepopravljiva škoda. Ob urejenih stikih je jasno, da vzgojo in varstvo izvaja tisti od staršev, pri katerem otrok takrat živi. Da bi bilo v to razmerje potrebno poseči z začasno odredbo, bi morale obstajati posebne okoliščine. Tu je treba poudariti razliko med zaupanjem otroka v vzgojo in varstvo in roditeljsko pravico, v katero z odločitvijo o vzgoji in varstvu ni poseženo nič več kot toliko, da starš, ki mu je otrok zaupan, odloča o dnevnih in sprotnih vprašanjih. Staršu, ki mu otrok ni zaupan v vzgojo in varstvo, ostane pravica (in dolžnost) glede vseh ključnih odločitev, ki se tičejo otroka. Če starša kljub razpadu svoje zveze zmoreta medsebojno komunikacijo glede otroka in sta sposobna (u)videti njegovo korist, je zanj najbolje, da vzgojo in varstvo še naprej izvajata skupaj. S takim dogovorom ostajata do otroka povsem enakovredna, kar je pomembno zanju, predvsem pa za otroka. Le če starša dogovora ne zmoreta, mora sodišče s končno odločbo otroka zaupati v vzgojo in varstvo tistemu od staršev, za katerega po izvedenem dokaznem postopku oceni, da je za to bolj primeren. Zgolj izjemoma, torej če otroku grozi nevarnost in velika škoda, je tako odločitev treba sprejeti že med postopkom, da bi se zavarovala otrokova korist. Te potrebe pritožbeno sodišče v obravnavani zadevi ne vidi. Očitana samovoljnost predlagatelja pri izvrševanju stikov in manipuliranje ter potreba po stabilnosti pri mld. B. B. zaradi organizacije šolskega dela ogrožujočega faktorja, ki bi terjal zavarovanje koristi z začasno dodelitvijo otrok materi, ne predstavlja.

17. Ker po povedanem pritožba nasprotne udeleženke ni utemeljena, o ugovoru pa bo odločalo sodišče prve stopnje, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). Ob tem se do pritožbenih navedb, ki za odločitev niso bistvenega pomena, ni opredeljevalo (1. odstavek 360. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

18. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je sodišče pridržalo za končno odločbo (četrti odstavek 163. člena ZPP).

19. Z začasno odredbo z 22. 9. 2020 je sodišče prve stopnje uredilo stike udeležencev z obema hčerkama in za primer kršitve kršitelju določilo denarno kazen v višini 500 EUR. Ta začasna odredba se v primeru kršitve izvrši po določilu 226. člena ZIZ (238. f člen ZIZ), ki v četrtem odstavku določa, da sodišče v primeru neizpolnitve obveznosti opravi izvršbo po uradni dolžnosti na podlagi sklepa o izrečeni denarni kazni. Tak sklep izda sodišče tudi v primeru, če dolžnik ravna v nasprotju s sklepom o zavarovanju (33. člen ZIZ). Namen izrekanja denarne kazni je vplivati na dolžnika, da spoštuje sodno odločbo.

20. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da nasprotna udeleženka 6. 12. 2020 ni želela izročiti mld. C. C. na stik s predlagateljem in tega tudi ni storila. S tem je izdano začasno odredbo nedvomno kršila, saj je ravnala samovoljno. Njenega ravnanja ne opraviči niti sum spolne zlorabe, na katerega se obširno sklicuje. O omenjenem sumu je namreč poročala že v septembru 2020, nanj se je sklicevala v ugovoru in v razgovorih pred CSD, zato ne gre za nenaden dogodek, ki bi ga bilo mogoče upoštevati kot upravičen razlog za nespoštovanje sodne odločbe. Enako velja za sklicevanje na stališča psihologov in policistov, da je treba zadevo raziskati, kar nasprotni udeleženki ne daje pravice, da o stikih odloča sama.

21. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da sodišče odločitve o denarni kazni ne bi smelo sprejeti, saj je kršitev že prenehala. V obravnavanem primeru denarna kazen zagotavlja, da bosta oba udeleženca odločitev sodišča spoštovala. Začasna odredba stike ureja za daljše obdobje teka sodnega postopka, pri čemer je v največjo korist otrok, da predaje potekajo mirno, brez čustvenih pretresov in predvidljivo. Sporočilo sodišča, ki denarne kazni ne bi izreklo, bi lahko prestavljalo signal udeležencema, da razmerje oblikujeta mimo sodne odločbe, s tem pa ogrožata koristi otrok. Glede na višino denarne kazni in čas, ki je že pretekel od njenega izreka, pa je ustrezen tudi petnajstdnevni izpolnitveni rok.

22. Odločitev sodišča prve stopnje o izreku denarne kazni in določitvi nove višje kazni za primer ponovne kršitve začasne odredbe je iz navedenega razloga pravilna in v skladu z določili 226. člena ZIZ. Ker uveljavljeni in uradoma upoštevni pritožbeni razlogi niso podani, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

23. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je sodišče pridržalo za končno odločbo (četrti odstavek 163. člena ZPP).

Po 273.b členu ZIZ ugovor ni dovoljen zgolj, če je bila dolžniku pred izdajo sklepa dana možnost, da se o predlogu izjavi.

Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Up-410/01.

Nasprotna udeleženka zatrjuje, da zaradi manipulativnih ravnanj predlagatelja prihaja do odtujevanja.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 135

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 33, 226, 238f

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 56

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.