VSL Sklep IV Cp 105/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-02-22

Zvone Strajnar (preds.), Majda Irt (poroč.), dr. Vesna Bergant Rakočević

začasna odredba - ogroženost otroka - objava fotografije - varstvo koristi otroka

Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da vsakršna objava fotografij in videoposnetkov na družbenih omrežjih še ne pomeni ogrožanja in s tem potrebe po izdaji začasne odredbe. Njena izdaja je omejena le na nujne izjemne primere, ko je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Zgolj (potencialna) možnost, da lahko mld. A. A. objave fotografij in video posnetkov na družbenih omrežjih v bodoče tudi ogrožajo, pa še ne zadosti pogoju verjetno izkazane otrokove ogroženosti.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se ugovoru tožeče stranke ugodi ter se sklep o začasni odredbi z dne 22. 6. 2020 razveljavi, predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrne.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je 22. 6. 2020 izdalo začasno odredbo, s katero je tožnici na vseh portalih družbenega omrežja (predvsem pa na Facebook, Tik-Tok, Instagram in na YouTube) prepovedalo objavljanje fotografij in videoposnetkov mld. A. A., ter ji naložilo, da vse že objavljene fotografije in videoposnetke na navedenih portalih nemudoma, najkasneje v roku 3 dni, odstrani, za primer kršitve izdane začasne odredbe pa je izreklo denarno kazen v višini 300 EUR. Odločilo je še, da ugovor zoper sklep ne zadrži njegove izvršitve, da začasna odredba velja do pravnomočne odločitve v pravdnem postopku, odločitev o stroških v zvezi z začasno odredbo pa je pridržalo za končno odločbo.

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo tožničin ugovor zoper sklep o začasni odredbi z dne 22. 6. 2020 (I. točka izreka), odločitev o stroških pa pridržalo do končne odločitve v predmetnem postopku (II. točka izreka).

3. Zoper sklep o ugovoru zoper začasno odredbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov in opozarja na nepravilnost odločitve. Toženec predpostavk iz Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), ki so pogoj za izdajo začasne odredbe, ni izkazal. Prav tako toženec ni izkazal, da so koristi mld. A. A. ogrožene v takšni meri, da jih je treba zavarovati z začasno odredbo. Vprašanje objave fotografij in videoposnetkov mld. A. A. na družbenih omrežjih ni vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj, zato ne gre za vprašanje, o katerem bi morala starša odločati sporazumno. Mld. A. A. je v varstvu in vzgoji pri njej, zato ima pravico odločati o navedenem vprašanju, saj gre za vprašanja dnevne narave. Pri tovrstni temi bi moralo sodišče opraviti test sorazmernosti, saj vsakršna objava fotografij ne more pomeniti potrebe po sodni intervenciji. Objavila je fotografije iz vsakodnevnega življenja mld. otroka, kot to dandanes počnejo praktično že vsi starši, pri čemer ne gre za fotografije s kočljivo oz. sporno vsebino, s katero bi bile ogrožene koristi mld. otroka. Ne gre spregledati dejstva, da živimo v 21. stoletju, kjer so družbena omrežja ter objave na njih nekaj povsem vsakdanjega; poleg tega toženec v času skupnega življenja ni nikoli nasprotoval objavljanju družinskih ter ostalih zabavnih trenutkov na družbenih omrežjih. Mld. A. A. ni na nikakršen način ogrožena in tudi ni izkazano, da ji nastaja kakršna koli škoda oz. da ji le-ta grozi. Zgolj pavšalno stališče, da je mld. A. A. izpostavljena tveganjem svetovnega medmrežja in morebitnim zlorabam, pa ne vzdrži resne pravne presoje, saj gre za hipotetične domneve in ne za realna dejstva. Izpodbijani sklep nima odločilnih razlogov o tem, da bi bile koristi mld. A. A. s povsem običajno objavo fotografij verjetno ogrožene oz. nima konkretnih vsebinskih in nedvoumnih razlogov o tem, kakšne vsebine fotografij in posnetkov konkretno naj bi tožnica objavljala v zvezi z mld. A. A. in zakaj naj bi prav takšne vsebine verjetno ogrožale in slabo vplivale na otrokove dolgoročne koristi. Prav tako izpodbijani sklep ne upošteva novih realnosti trenutnega družbenega življenja, sploh ob dejstvu, da so zaradi trenutnih epidemioloških razmer in potreb šolanja na daljavo praktično vsi otroci nujno vpeti v svetovni splet, po katerem se prenašajo tudi občutljivi osebni podatki in fotografije.

4. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi oz. zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vse s stroškovno posledico.

5. V odgovoru na pritožbo toženec pritrjuje odločitvi sodišča prve stopnje. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in priglaša stroške pritožbenega postopka.

7. Začasne odredbe, izdane v sporih iz razmerij med starši in otroki, so skladno z določbo 159. člena Družinskega zakonika (DZ) eden od ukrepov za varstvo koristi otroka. Upoštevaje 100. člen Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) se začasne odredbe za varstvo koristi otrok pod pogoji, ki jih določa DZ, izdajo po postopku, določenem v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Sodišče izda začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Skladno z drugim odstavkom 157. člena DZ je otrok ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju. Navedena škoda obsega škodo na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju otroka ali na otrokovem premoženju (tretji odstavek 157. člena DZ).

8. Pritožba utemeljeno opozarja, da pogoj verjetno izkazane ogroženosti otroka ni izpolnjen. Toženec ni verjetno izkazal takšne ogroženosti koristi mld. A. A. zaradi objavljanja njenih (kakršnih koli) fotografij in videoposnetkov na družbenih omrežjih, da bi jo bilo treba zavarovati z začasno odredbo.

9. V sodni praksi je sprejeto stališče, da je izdaja začasne odredbe izjemen ukrep, s katerim se začasno uredi izjemen položaj, v katerem je varstvo otroka tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek sodnega postopka. Ogroženosti mld. A. A. v smislu, da je utrpela ali je zelo verjetno, da bo utrpela škodo zaradi tožničinega objavljanja njenih fotografij in videoposnetkov na družbenih omrežjih, toženec ni izkazal s stopnjo verjetnosti.

10. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbi, da vsakršna objava fotografij in videoposnetkov na družbenih omrežjih še ne pomeni ogrožanja in s tem potrebe po izdaji začasne odredbe. Njena izdaja je omejena le na nujne izjemne primere, ko je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Zgolj (potencialna) možnost, da lahko mld. A. A. objave fotografij in video posnetkov na družbenih omrežjih v bodoče tudi ogrožajo, kot je v tretjem odstavku 9. točke izpodbijanega sklepa pojasnilo sodišče prve stopnje, pa še ne zadosti pogoju verjetno izkazane otrokove ogroženosti.

11. Otrokova ogroženost in obstoj škode oz. njen verjeten nastanek sta pravna standarda, ki ju je treba napolniti glede na okoliščine konkretnega primera. Toženec je v predlogu za izdajo začasne odredbe posplošeno nasprotoval objavljanju kakršnih koli videovsebin in fotografij mld. A. A. Nosilni razlog je bil v izogibu vsem možnim negativnim posledicam in nepotrebnemu izpostavljanju mld. A. A. tveganjem in pastem svetovnega medmrežja. Dejanskih okoliščin, ki bi verjetno izkazovale konkretno ogroženost mld. A. A. zaradi objavljanja njenih fotografij ali videoposnetkov na družbenih omrežjih, pa ni navedel. Ob odsotnosti ustrezne trditvene podlage glede konkretnih okoliščin o otrokovi ogroženosti pa se ni mogoče opreti na pavšalno zatrjevano možnost bodočega ogrožanja, saj ta še ne utemeljuje nujnega ukrepanja v smislu izdaje začasne odredbe za varstvo otrokove koristi.

12. Ker toženec v predlogu za izdajo začasne odredbe (pavšalno) zatrjevane ogroženosti mld. A. A. ni verjetno izkazal ter je izostal (edini) pogoj, ki ga za izdajo začasne odredbe za varstvo koristi otroka določa DZ, je sodišče prve stopnje materialnopravno zmotno presodilo, da so s potrebno stopnjo verjetnosti izpolnjene vse predpostavke

za izdajo predlagane začasne odredbe. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče tožničini pritožbi ugodilo že iz tega razloga

in sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugodilo tožničinemu ugovoru, razveljavilo sklep o začasni odredbi z dne 22. 6. 2020 in zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe (3. točka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

13. Stroški, ki so nastali v zvezi z začasno odredbo in izpodbijanim sklepom, predstavljajo del stroškov postopka (prvi odstavek 151. člena ZPP), zato bo tudi o pritožbenih stroških odločeno s končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je zmotno presojalo tudi izpolnjenost pogojev, ki jih za izdajo začasne odredbe določa 272. člen ZIZ, čeprav od uveljavitve in pričetka polne uporabe DZ ter od uveljavitve ZNP-1, t. j. od 15. 4. 2019 dalje, pravno podlago za odločanje o začasnih odredbah za varstvo koristi otrok predstavljajo določila DZ (gl. 100. člen ZNP-1).

Pritožbeno sodišče se do ostalih pritožbenih navedb ni opredeljevalo (360. člen ZPP).

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 157, 157/2, 157/3, 159, 161

Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1  - člen 100

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 272

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.