VSL Sklep IV Cp 56/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-25

Polona Marjetič Zemljič (preds.), Bojan Breznik (poroč.), Katarina Parazajda

začasna odredba v družinskih sporih - začasna odredba - pogoj za izdajo začasne odredbe - določitev stikov - ogroženost otroka - izjemne okoliščine - režim izvajanja stikov - neogroženost otroka

Za presojo utemeljenosti izdaje začasne odredbe je odločilno, ali so izkazane z zakonom določene (izjemne) okoliščine, zaradi katerih je treba že pred dokončno odločitvijo urediti stike otroka z udeležencema. Treba je upoštevati, da režim tedenske izmenjave otroka poteka od marca 2020 dalje, brez posebnih zapletov in na podlagi dogovora med udeležencema, ki se dogovora držita, spremembe tega režima pa sta udeleženca predlagala v okviru pravnega varstva. Le morebitna samovoljna ravnanja, ki morajo biti izkazana, s katerimi bi posamezni udeleženec spreminjal ustaljeni režim stikov, bi lahko bila podlaga za izdajo začasne odredbe.

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (I. tč. izreka sklepa) potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka nasprotnega udeleženca se pridrži za končno odločbo.

Predlogi udeležencev v dosedanjem teku postopka

1. Predlagateljica je 16. 2. 2020 vložila predlog, v katerem je predlaga, da se mladoletni A., rojen ..., zaupa v varstvo in vzgojo predlagateljici, da ima nasprotni udeleženec stike z otrokom vsako sredo od 14.00 do 19.00, vsak drug vikend od petka 15.00 do nedelje 18.00, da poletne in šolske počitnice otrok preživi izmenično pri enem od staršev ter da je nasprotni udeleženec dolžan plačevati za otroka mesečno preživnino v višini 350,00 EUR.

2. Nasprotni udeleženec je 25. 3. 2020 vložil nasprotni predlog, v katerem je predlagal, da se otrok dodeli njemu v varstvo in vzgojo, da ima predlagateljica z otrokom stike vsak vikend od petka popoldne do nedelje zvečer, šolske počitnice in praznike pa otrok preživi izmenjave pri vsakem od staršev ter da mora predlagateljica plačevati mesečno preživnino v višini 200,00 EUR.

3. Predlagateljica je 7. 9. 2020 vložila predlog za izdajo začasne odredbe, v katerem je predlagala, da se otroka začasno dodeli predlagateljici in da stiki nasprotnega udeleženca z otrokom potekajo vsak drug vikend od petka od 18.00 do nedelje 18.00 in vsako sredo od 15.00 do 18.00 ter da se nasprotnemu udeležencu naloži, da začasno plačuje mesečno preživnino v višini 180,00 EUR.

4. Nasprotni udeleženec je 23. 9. 2020 vložil odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe in predlagal da se predlog zavrne, hkrati pa je predlagal izdajo začasne odredbe, da se otrok začasno do pravnomočno končanega postopka dodeli nasprotnemu udeležencu v varstvo in vzgojo ter da stiki otroka z udeležencema potekajo tako, da otrok izmenično preživi po en teden pri nasprotnem udeležencu in en teden pri predlagateljici ter da je udeleženec, pri katerem je otrok v varstvu v tistem tednu, dolžan pripeljati otroka drugemu udeležencu v nedeljo ob 18.00 uri ter da otrok šolske počitnice in praznike preživi izmenjave pri vsakem od staršev.

5. Predlagateljica je nasprotovala predlogu za izdajo začasne odredbe nasprotnega udeleženca in predlagala, da se njegov predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

Odločitev sodišča prve stopnje in povzetek razlogov iz izpodbijanega sklepa

6. Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog predlagateljice za izdajo začasne odredbe (I), hkrati pa je delno ugodilo predlogu nasprotnega udeleženca za izdajo začasne odredbe in v tem delu tudi po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, s katero je odločilo, da stiki predlagateljice in nasprotnega udeleženca z otrokom potekajo tako, da otrok preživi en teden strnjeno z vsakim od staršev in sicer od nedelje do nedelje na način, da predlagateljica pripelje otroka na stik na dom nasprotnega udeleženca v nedeljo do 17.00 in da nasprotni udeleženec otroka naslednjo nedeljo vrne na dom predlagateljice do 17.00 (II).

V ostalem delu je predlog nasprotnega udeleženca zavrnilo (VI). Odločilo je še, da vsak udeleženec krije svoje stroške postopka (VII).

7. Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog predlagateljice za izdajo začasne odredbe, ker je na podlagi trditev (obeh) udeležencev ugotovilo, da imata udeleženca stike z otrokom v enakem obsegu. Tak režim stikov velja od marca 2020 dalje. Sodišče je še pojasnilo, da je upoštevalo ustaljen režim enotedenskih stikov, zato v navedeni fazi postopka ni sledilo predlogu CSD, ki je predlagal drugačen režim stikov. Sodišče namreč ni ugotovilo okoliščin, zaradi katerih bi bil otrok zaradi obstoječega režima stikov ogrožen. Ker pa se udeleženca ne moreta dogovoriti glede stikov in dodelitve otroka ter ker imata težave v komunikaciji, nepredvidljivost in neurejenost stikov pa ogroža koristi otroka, ker potrebuje ustaljeni režim stikov, ki mu posledično daje občutek varnosti, je po uradni dolžnosti in v tem delu tudi po predlogu nasprotnega udeleženca, izdalo začasno odredbo, s katero je odločilo, da se ohranja ustaljen režim enotedenskih stikov.

8. Predlagateljica vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov zoper odločitev, s katero je sodišča prve stopnje njen predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

Predlagateljica navaja, da je sodišče vsebinsko povzelo mnenje CSD, ki pa ga pri odločitvi ni upoštevalo, čeprav ima mnenje značilnosti izvedenskega mnenja. Iz mnenja CSD izhaja, da je v korist otroka, da ima stike z nasprotnim udeležencem, in sicer vsak drugi vikend od petka do nedelje ter med tednom v torek, ko otrok pri nasprotnem udeležencu prespi do srede. Sodišče ni naložilo CSD, da bi se opredelilo glede vprašanja, ali je izvajanje stikov v obliki in z vsebino režima menjave enotedenskih stikov v korist otroka. Sodišče je izdalo izpodbijani sklep v nasprotju z dokazom, na katerega opira svojo odločitev o začasni odredbi, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče se v sklepu ni opredelilo do pojma ogroženosti otroka, v kolikor bi se ustaljeni režim nadaljeval. Po drugi strani pa sodišče v obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da otrok potrebuje ustaljen režim stikov, ki mu bo dal občutek varnosti, kar je zanj pomembno, ker se udeleženca kot njegova starša, nista sposobna dogovarjati o njegovih koristi. V nadaljevanju obrazložitve pa sodišče pojasnjuje, da v obstoječi režim stikov ne bo posegalo. Taka obrazložitev je nelogična, zato je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Sklep o začasni odredbi, ki ga je sodišče izdalo na predlog nasprotnega udeleženca in po uradni dolžnosti ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), ker ni ugotovilo ravnanj, s katerim bi bil otrok ogrožen. Izpodbijani sklep ima tudi nepopoln in nejasen pravni pouk, zato je treba sklep že iz tega razloga razveljaviti. Stiki, kot jih je predlagala predlagateljica in kot jih je predlagal CSD, zagotavljajo, da bo nasprotni udeleženec preživel zadosti kvalitetnega časa z otrokom. Zmotna je ugotovitev sodišča, da predlagateljica v predlogu za izdajo začasne odredbe ni dokazala, da stiki kot potekajo sedaj, niso v korist otroka in da ni izkazano, da otrok zaradi teh stikov nima težav. Iz poročila vrtca izhaja, da je ima otrok od septembra 2020 dalje težave, ker moči v posteljo med počitkom v vrtcu. Ta okoliščina izkazuje njegovo čustveno stisko, nemir, negotovost in strah, česar sodišče ni upoštevalo. Sodišče se ni ukvarjalo s vprašanjem otrokove navezanosti na njegov primarni objekt, ki ga predstavlja predlagateljica. Zmotno je ugotovilo, da otrokove stiske izhajajo zaradi razpada družine in konfliktnega odnosa med staršema. Nasprotni udeleženec daje otroku zmotne informacije glede odnosa nasprotnega udeleženca s predlagateljico, zato je pomembno, da otrok ponotranji, da njegova starša nista več skupaj. Otrok od nasprotnega udeleženca dobiva tudi negativne informacije o predlagateljici, zato je otrokova čustvena stiska še večja. Če se bo ohranil dosedanji režim stikov, bo otrokov razvoj ogrožen. Predlagateljica ni priglasila pritožbenih stroškov.

9. Nasprotni udeleženec v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev, hkrati pa je priglasil pritožbene stroške.

11. Sodišče prve stopnje ni storilo kršitev pravil nepravdnega postopka, na katera mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, upoštevaje določbo drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 42. členom Zakona o nepravdnem postopku (v nadaljevanju ZNP-1).

12. Sodišče je v obrazložitvi sklepa navedlo relevantne razloge, zaradi katerih predlog predlagateljice za izdajo začasne odredbe ni utemeljen, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da sklep nima razlogov o odločilnih dejstvih. Tudi nobenih nasprotij ni v sklepu. Pritožbeno sodišče se ne bo opredeljevalo do pritožbenih navedb, s katerimi predlagateljica v pritožbi izpodbija sklep sodišča prve stopnje v delu, v katerem je sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo in v katerem je delno ugodilo predlogu nasprotnega udeleženca za izdajo začasne odredbe. Predlagateljica je zoper ta del sklepa vložila ugovor, o katerem bo odločalo sodišče prve stopnje. Res pa je, da je enaka predpostavka utemeljenosti izdaje začasne odredbe, kot sta jo predlagala udeleženca in kot je bila izdana po uradni dolžnosti in to je ogroženost otroka.

13. Za presojo utemeljenosti izdaje začasne odredbe je torej odločilno, ali so izkazane z zakonom določene (izjemne) okoliščine, zaradi katerih je treba že pred dokončno odločitvijo urediti stike otroka z udeležencema. Treba je namreč upoštevati, da režim tedenske izmenjave otroka poteka od marca 2020 dalje, brez posebnih zapletov in na podlagi dogovora med udeležencema, ki se dogovora držita, spremembe tega režima pa sta udeleženca predlagata v okviru pravnega varstva, kot jima to omogoča Družinski zakonik (v nadaljevanju DZ) in ZNP-1 ter ZIZ. Torej le morebitna samovoljna ravnanja, ki morajo biti izkazana, s katerimi bi posamezni udeleženec spreminjal ustaljeni režim stikov, bi lahko bila podlaga za izdajo začasne odredbe.

14. Zmotna je pritožbena teza, da se sodišče prve stopnje dokazno ni opredelilo do mnenja CSD. Sodišče se je do mnenja opredelilo, vendar ga ni sprejelo. Nestrinjanje z dokazno oceno ne predstavlja kršitve pravdnega postopka. Mnenje CSD nima nobenih razlogov, ki bi utemeljevali spremembo utečenega režima stikov otroka z udeležencema že pred končno odločitvijo, prav tako pa tudi ne razlogov, ki bi kazali, da je otrok ogrožen zaradi obstoječega režima stikov. Glede na ustaljeni režim stikov tudi ni bilo potrebe, da bi se v navedeni fazi postopka zahtevalo, da CSD dopolnil mnenje.

15. Predlagateljica je zoper izpodbijani sklep vložila pritožbo in ugovor. Iz tega razloga predlagateljica ni bila prikrajšana pri nobenem rednem pravnem sredstvu zoper ta sklep, zaradi nejasnost pravnega pouka, v katerem ni bilo navedeno, katero redno pravno sredstvo ima posamezni udeleženec zoper posamezne dele izreka sklepa oziroma ni bilo razvidno zoper kateri del izreka sklepa je dopustna pritožba in zoper kateri del ugovor.

Materialnopravna podlaga odločitve in odgovori na pritožbene navedbe

16. Sodišče izda začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Otrok je ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne in druge težave v njegovem odraščanju.

17. Predlagateljica ni navedla in dokazala okoliščin, na podlagi katerih bi bilo izkazano s stopnjo verjetnosti, da bi bil otrok ogrožen zaradi obstoječega režima stikov. Prav nasprotno, verjetnostno je izkazano, da bi vsaka sprememba režima lahko nedopustno posegla v otrokov razvoj in hkrati tudi prejudicirala odločitev glede dodelitve otroka enemu izmed udeležencev. Vprašanje skupnega varstva in vzgoje otroka oziroma dodelitve otroka enemu izmed udeležencev, se bo rešilo s končno odločbo. Ali povedano drugače. Vsako poseganje v ustaljeni režim bi bilo glede na do sedaj ugotovljena dejstva in dokaze nedopustno, saj niso izkazane okoliščine, da bi bil otrok ogrožen.

18. Glede otrokovih težav v vrtcu, ki jih navaja predlagateljica (tudi) v pritožbi, je sodišče prve stopnje že pravilno odgovorilo v izpodbijanem sklepu in sicer, da ni verjetnostno izkazano, da gre pri otroku za stisko, ki jo otroku povzroča zgolj oče, ker so navedene težave nastopile nekaj mesecev potem, ko se je režim stikov že uveljavil, zato ni mogoče sklepati, da so te težave posledica sedaj že utečenega režima stikov. Predvsem pa zatrjevane težave otroka niso takšne, ki bi narekovale (opravičevale) ureditev drugačnega režima stikov z začasno odredbo. Tudi težave v medsebojni komunikaciji udeležencev, ne morejo biti podlaga za izdajo začasne odredbe, dokler ustaljeni režim stikov poteka brez večjih težav. Ko je otrok pri nasprotnem udeležencu, ne obiskuje vrtca, kar pa ni okoliščina, ki bi utemeljevala izdajo začasne odredbe, ker je za njegovo varstvo pri nasprotnem udeležencu poskrbljeno. Enak je odgovor tudi glede težav, ki jih ima otrok, ko se mora po stiku z nasprotnim udeležencem, znova prilagoditi na režim v vrtcu.

19. Zmotne informacije glede odnosa nasprotnega udeleženca s predlagateljico, in negativne informacije o predlagateljici, ki naj bi jih dajal otroku nasprotni udeleženec, kot to zatrjuje predlagateljica, če so izkazane, povzročajo pri otroku čustveno stisko. Ta dejstva bo treba ugotoviti v nadaljevanju postopka, kar bo relevantna okoliščina glede končne določitve stikov in glede dodelitve otroka, v navedeni fazi pa (še) niso zadosten razlog za spremembo režima stikov. Enako velja glede pritožbenih trditev, da je predlagateljica kot mati za otroka primarni objekt.

20. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem delu (I. tč. izreka sklepa) potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka prvega odstavka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

21. Na podlagi šestega odstavka 163. člena ZPP se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločbo.

V zvezi z izdano začasno odredbo glej tudi III., IV., in V. tč. izreka sklepa.

Predlagateljica je vložila tudi ugovor zoper sklep v delu, s katerim je sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti in deloma na predlog nasprotnega udeleženca izdalo začasno odredbo.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 161

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.