VSK Sodba III Kp 46035/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2021-01-21

Vitomir Bohinec (preds.), Aleš Arh (poroč.), mag. Jana Petrič

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - priznanje krivde - olajševalna okoliščina - posebne olajševalne okoliščine

Ali predstavlja obtoženčevo priznanje krivde posebno olajševalno okoliščino ali le običajo okoliščino iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, je stvar vsakega konkretnega primera. Če tožilec v primeru priznanja krivde predlaga omiljeno kazen je s tem podana pravna podlaga za omilitev kazni v razponu kot jo zakon predpisuje, sodišče pa je vezano le na prepoved, da ne sme izreči strožje sankcije kot jo tožilec predlaga.

I. Pritožbi okrožne državne tožilke in zagovornikov obtoženega H. E. se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila stroškov pritožbenega dela postopka.

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega H. E. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 in mu po isti zakonski določbi ter na podlagi 51. člena KZ-1 izreklo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 5,00 EUR oziroma 750,00 EUR. Denarno kazen mora obtoženec plačati v roku dveh mesecev, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska določil en dan zapora. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za čas dveh let od pravnomočnosti sodbe s tem, da se čas prebit v zaporu ne všteva v čas prestajanja zaporne kazni. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno zaporno kazen in denarno kazen vštelo čas prestan v priporu od 2.9.2020 od 17.40 ure dalje. Sklicujoč se na prvi odstavek 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je sodišče obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP s tem, da je sodno takso na izrečeno kazen zapora odmerilo v višini 210,00 EUR, na izrečeno stransko denarno kazen v višini 35,00 EUR in na stransko kazen izgona tujca v višini 35,00 EUR.

2. Zoper sodbo se pritožujeta okrožna državna tožilka in obtoženčevi zagovorniki.

3. Državna tožilka se pritožuje zaradi kršitve kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah po prvem odstavku 374. člena ZKP, sodišču druge stopnje pa predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen dve leti in pet mesecev zapora.

4. Obtoženčevi zagovorniki navajajo, da sodbo izpodbijajo iz vseh pritožbenih razlogov predvsem pa zaradi odločbe o kazenskih sankcijah po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP. Sodišču druge stopnje predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da mu zniža zaporno kazen na eno leto oziroma petnajst mesecev zapora, denarno kazen pa na 200,00 EUR, poleg tega pa naj ga oprosti plačila stroškov kazenskega postopka.

6. Obe pritožbi izpodbijata odločbo o kazenski sankciji, državna tožilka zaradi tega, ker je izrečena zaporna kazen prenizka, po mnenju zagovornikov pa je ta previsoka. Po presoji vseh pritožbenih očitkov in obrazložitev izpodbijane sodbe sodišče druge stopnje ugotavlja, da je obtožencu izrečena zapora kazen primerna tako teži kaznivega dejanja kot okoliščinam, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno, primerljiva pa je tudi s kaznimi, ki jih sodišča na področju tukajšnjega višjega sodišča izrekajo za enaka kazniva dejanja po uveljavitvi zadnje spremembe kazenskega zakonika, ki je kazen za obravnavano kaznivo dejanje zvišala. Sodišče prve stopnje je kot olajševalno okoliščino obtožencu upoštevalo njegovo priznanje krivde, obžalovanje kaznivega dejanja, mladost in dosedanjo nekaznovanost medtem, ko posebnih obteževalnih okoliščin pri njemu ni zasledilo. S tako oceno okoliščin soglaša tudi sodišče druge stopnje in glede pritožbenih navedb izpostavlja sledeče.

7. Pritožba uvodoma izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo določbo 2. alineje 50. člena KZ-1 in s tem zagrešilo kršitev kazenskega zakona. V 2. alineji navedenega člena so namreč določeni materialni pogoji za omilitev kazni (obstoj posebnih olajševalnih okoliščin), ki morajo biti enakovredni tistim iz 1. alineje istega člena in glede katerih že zakon sam določa primere, ki dopuščajo omilitev kazni. Obžalovanje kaznivega dejanja, mladost in nekaznovanost pa po oceni pritožbe to niso, zaradi česar jih sodišče, razen priznanja krivde ne bi smelo upoštevati kot posebno olajševalnih okoliščin. Ker pa je to storilo, je zagrešilo kršitev kazenskega zakonika po 5. točki 372. člena ZKP.

8. Navedena kršitev po oceni pritožbenega sodišča ni podana, saj sodišče z omilitvijo zaporne kazni ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu. Razlaga kršitve iz 5. točke 372. člena ZKP je namreč povsem jasna in nedvoumna. Za navedeno kršitev bo šlo tedaj, če sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja, ali če izreče kazensko sankcijo, ki jo zakon sploh ne pozna ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 802). Tak primer pa v obravnavani zadevi ni podan, saj je sodišče prve stopnje kazen omililo v mejah iz 2. alineje drugega odstavka 51. člena KZ-1. Vprašanje, ali je okoliščine, ki vplivajo na višino kazni pravilno uvrstilo kot olajševalne pa sodi v okvir pritožbenega razloga iz prvega odstavka 374. člena ZKP in ta očitek izhaja tudi iz nadaljevanja pritožbe.

9. Pritožba ima sicer prav, ko navaja, da obžalovanje kaznivega dejanja, mladost obtoženca in nekaznovanje niso posebne olajševalne okoliščine, ki bi opravičevale omilitev kazni, vendar je ugotoviti, da sodišče prve stopnje tega v sodbi sploh ni zatrjevalo. Navedlo je, da je poleg obtoženčevega priznanja krivde, ki je posebna olajševalna okoliščina, upoštevalo tudi ostale, zgoraj naštete olajševalne okoliščine. Kolikor v zvezi s tem pritožba navaja, da nekaznovanost obtoženca nima lastnosti olajševalne okoliščine, ker je nekaznovanost nekaj, kar se pričakuje od vsakega, je taka razlaga sicer brez dvoma pravilna, vendar pa se v sodni praksi nekaznovanost vendar upošteva kot olajševalna okoliščina. Nobenega utemeljenega razloga pa ni, da bi se od te prakse sedaj odstopilo.

10. Po mnenju pritožnice bi moralo sodišče prve stopnje pri odmeri omiljene zaporne kazni upoštevati tudi obteževalne okoliščine in sicer, da je obtoženec kaznivo dejanje storil z najvišjo obliko krivde, to je tako imenovanim premišljenim naklepom, dalje, da je dva od petih prebežnikov prevažal v prtljažnem prostoru in s tem ogrožal njuno zdravje in življenje, ne glede na to, ali sta prebežnika sama privolila v tak način prevoza, pa tudi, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v sostorilstvu mednarodnih razsežnosti. Nenazadnje bi tudi pri teži kaznivega dejanja moralo šteti, da obravnavano kaznivo dejanje ne ščiti zgolj javnega reda in miru temveč tudi prebežnike glede njihove varnosti pred ekonomskim izkoriščanjem in pred razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez državne meje.

11. Med navedenimi obteževalnimi okoliščinami je treba soglašati le z načinom prevažanja dveh prebežnikov v prtljažniku vozila, ki bi bila v primeru tudi blažje prometne nesreče življenjsko bolj ogrožena kot ostali potniki v vozilu. V prtljažnem prostoru sta bila namreč povsem nezaščitena in s tem izpostavljena večji nevarnosti za zdravje in življenje, kljub temu, da do konkretne ogroženosti ni prišlo. Vendar pa je ta okoliščina, kljub temu, da v sodbi ni izrecno omenjena, vendar zadostno upoštevana v višini izrečene zaporne kazni in zato tudi ne zasluži večje pozornosti pri odmeri zaporne kazni. Kar zadeva ostale obteževalne okoliščine pa le-te po mnenju pritožbenega sodišča niso podane in so v pritožbi tudi sicer močno precenjene. Razlaga o kriminalno mednarodnih razsežnosti in premišljenem naklepu bi lahko bila upoštevna pri organizatorjih ilegalnih sprovajanj čez državno mejo oziroma pri storilcih, ki imajo v celotni kriminalni strukturi posebno vlogo, ne pa pri obtožencu, ki je opravljal zgolj vlogo enega od prevoznikov. Njegova vloga je bila le, da prebežnike prevzame v Sloveniji in odpelje očitno proti državni meji z Italijo, kar pomeni, da njegova vloga v okviru celotne organizacije tihotapljenja prebežnikov ni izstopajoča, niti tega obtožba oziroma pritožba ne zatrjujeta. Kar zadeva ekonomsko varnost prebežnikov, na katero pritožba še opozarja, pa to ni okoliščina, ki bi bila kot obteževalna na strani obtoženca temveč je vsebovana že v teži kaznivega dejanja, za katero pa je predpisana stroga zaporna kazen. Spričo povedanega je sodišče prve stopnje tudi pravilno zaključilo, da pri obtožencu posebne obteževalne okoliščine niso podane.

12. Državna tožilka v pritožbi opozarja tudi na nevarnost pretirane omilitve kazni v primeru priznanja krivde z vidika pravne varnosti storilcev kaznivih dejanj, ki krivdo priznajo le iz preračunljivosti. Preveliko odstopanje v kazni zgolj zaradi priznanja krivde predstavlja tudi nevarnost, da se bo storilec neprostovoljno odrekel pravici do sojenja. Evropsko sodišče za človekove pravice je namreč že izpostavilo, da bistvena razlika med kaznijo, na katero obtoženec pristane s tisto, ki mu grozi v primeru sojenja, pomeni odpoved pravicam iz prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah pod prisilo in posledično tudi kršitev pravice do poštenega sojenja. Zato se pritožnici tudi porajajo pomisleki o prostovoljnosti obtoženčeve odločitve o priznanju krivde, še sploh, ker se je v postopku zagovarjal z molkom.

13. Povzeta pritožbena razlaga je sicer lahko zanimiva z vidika razprave o posebnostih priznanja krivde storilcev obravnavanih kaznivih dejanj, vendar pa za pritožbeno odločitev v konkretni zadevi ni uporabna. Še sploh zato, ker je bila prav državna tožilka tista, ki je na predobravnavnem naroku predlagala izrek omiljene zaporne kazni dve leti in pet mesecev zapora v primeru, da bo obtoženec krivdo priznal. Ker je enako kazen po obtoženčevemu priznanju krivde predlagala tudi na naroku za izrek kazenske sankcije, je torej državna tožilka sama zahtevala omilitev kazni glede na to, da sodišče po določbi šestega odstavka 285.č člena ZKP ni smelo izreči strožje kazenske sankcije, kot je bila predlagana. Sodišče je torej bilo vezano na uporabo omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 s čimer je bila dana tudi pravna podlaga za omilitev kazni v razponu do treh mesecev zapora, jasno pa je tudi, da obtoženec ni mogel vedeti, da mu bo sodišče izreklo nižjo kazen od tiste, ki jo je predlagala državna tožilka. Zaradi tega v tistih primerih, ko tožilstvo samo predlaga izrek omiljene kazni sodiščem ni mogoče očitati, da z izreki omiljenih kazni napeljujejo obtožence k priznanju krivde in s tem kršijo njihovo pravico do poštenega sojenja. Tak očitek je torej povsem nepotreben in nekorekten, glede vprašanja priznanja krivde obtoženca pa tudi neutemeljen. Sodišče prve stopnje je namreč obtoženčevo priznanje krivde sprejelo na podlagi preizkusa iz prvega odstavka 285.c člena ZKP, prisotna državna tožilka pa ob tem ni imela nobenih pripomb. Kolikor so bili pogoji za sprejem priznanja krivde izpolnjeni pa tudi sam motiv priznanja krivde ni pomemben. Da je pri obravnavanih kaznivih dejanjih zelo velik delež priznanja krivde, kot to navaja pritožnica, pa je najverjetneje pripisati temu, da je za obravnavano kaznivo dejanje predpisana visoka zaporna kazen in drugič, pričakovanju storilcev, da bodo zlasti tedaj, ko so in flagranti prijeti s prebežniki, praviloma obsojeni. Seveda pa je v vsakem primeru stvar njihove konkretne odločitve, ali bodo krivdo priznali.

14. Državna tožilka sodišču prve stopnje oziroma konkretno predsednici senata očita, da priznanje krivde storilcev tovrstnih kaznivih dejanj ocenjuje različno, kar dokazuje tudi s štirimi sodbami, ki jih prilaga pritožbi. Poleg tega daje različno težo olajševalnim okoliščinam zgolj zato, da bi se izognila strožjemu kaznovanju po zadnji spremembi kazenskega zakonika glede katere je v ustnih obrazložitvah sodba pri istovrstnih kaznivih dejanjih že izpostavila, da je nesorazmerno zvišala zaporno kazen v primerjavi s tisto, ki je veljala pred novelo. S tem pa je jasno izkazala nestrinjanje z zakonodajalcem, kar pa ni v njeni pristojnosti.

15. Tudi navedeni očitki so po ugotovitvi pritožbenega sodišča povsem neutemeljeni. Kolikor naj bi predsednica senata v ustnih obrazložitvah v drugih zadevah izražala svoje nestrinjanje z zakonodajalcem, bi to lahko bila okoliščina, ki vzbuja dvom v njeno nepristranskost. Ker pa pritožnica v postopku ni zahtevala izločitev sodnice so sedaj njene navedbe za obravnavano zadevo neupoštevne. Kolikor pa sodnici očita arbitrarnost pri ocenjevanju teže priznanja krivde, ki jo enkrat šteje kot posebno olajševalno okoliščino drugič pa ne, je pojasniti sledeče. Kdaj bo priznanje krivde posebno olajševalna okoliščina je odvisno od vsakega konkretnega primera. Razumljivo je, da tedaj, ko bo krivdo priznal storilec, ki je bil pred tem že večkrat obsojen ali bodo pri njemu podane številne obteževalne okoliščine, sodišče njegovega priznanja krivde ne bo moglo šteti kot posebno olajševalno okoliščino, kot bi to lahko bila v drugih primerih. Vrhovno sodišče RS je v sodbi I Ips 29324/2013 z dne 28.8.2014 zapisalo, da je zakonodajalec priznanju krivde pod pogoji iz drugega odstavka 51. člena KZ-1 podelil težo posebno olajševalne okoliščine na kar je še obrazložilo, da običajne olajševalne okoliščine, tudi v primeru priznanja krivde, v polje omilitve zaporne kazni, ne posegajo. Tudi Višje sodišče v Mariboru je v sodbi III Kp 48395/2017 z dne 8.5.2018 navedlo, da priznanju krivde v konkretnem primeru ne gre pripisati posebne olajševalne okoliščine, ki mora biti po svoji kvaliteti drugačna od okoliščin iz drugega odstavka 49. člena KZ-1. Iz povedanega tako sledi, da sodna praksa priznanju krivde ne daje enakega vrednotenja in zato različna ocena v posameznih zadevah ne pomeni arbitrarnega odločanja. Enako to velja tudi za oceno teže kaznivega dejanja in druge okoliščine, ki vplivajo na izrek kazenske sankcije. Zato se izkaže, da pritožbeni očitki državne tožilke tudi v navedenem delu niso na mestu.

16. Zagovorniki izpostavljajo, da je sodišče prve stopnje kljub temu, da je kazen omililo, vendar premalo upoštevalo olajševalne okoliščine pri obtožencu zlasti njegovo priznanje krivde, ki je bistveno pripomoglo k hitrejši rešitvi zadeve. Menijo, da je kazen previsoka tudi glede na kazni, ki so se storilcem tovrstnih kaznivih dejanj izrekale pred spremembo kazenskega zakona, ki je prenagljeno in nepremišljeno drastično zvišala kazen za obravnavana kazniva dejanja tako, da bi za obtoženca po oceni pritožnikov bila primerna kazen od enega leta dni do petnajstih mesecev zapora. Izrekanje dolgoletnih zapornih kazni za dejanje kot je obravnavano, je tudi povsem kontraproduktivno in z vidika stroškov naši državi neproduktivno temveč bi bolj bil učinkovit izgon tujca iz naše države ob izreku visoke denarne kazni, če bi jo storilci bili zmožni plačati.

17. Navedeni pritožbeni očitki nimajo takšne teže, da bi upravičevali znižanje zaporne kazni. Že zgoraj je bilo rečeno, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in tudi ustrezno ocenilo vse okoliščine, ki vplivajo na višino obtožencu omiljene zaporne kazni. Tako je pravilno ovrednotilo njegovo priznanje kot posebno olajševalno okoliščino na drugi strani pa se je pri višini kazni moralo odraziti tudi dejstvo, na katerega je opozorila državna tožilka v pritožbi, da je v prtljažniku vozila prevažal dva begunca. Zaporna kazen je zato povsem primerna in ne odstopa od kazni v podobnih primerih. Ne glede na to, da je zadnja novela kazenskega zakonika bistveno postrožila kazni za obravnavana kazniva dejanja, pa je sodišče tako spremembo dolžno upoštevati zaradi česar razumljivo, kazni ni mogoče izrekati v razponih, kot so veljali pred spremembo kazenske zakonodaje. Temu primerno sledi tudi sodna praksa, ki v primerljivih zadevah izreka praviloma enkrat višja zaporno kazen kot pred spremembo zakona, odvisno seveda od okoliščin vsakega primera posebej. Zato predlogu obrambe po znižanju zaporne kazni sodišče druge stopnje ni moglo slediti.

18. Pritožba izpodbija tudi odločbo o izreku stranske denarne kazni z utemeljitvijo, da je slednja v višini 750,00 EUR za obtoženca previsoka. Ta je resda prejemal socialne dohodke v višini 1.000,00 EUR vendar pa sedaj od centra za socialno delo prejema le 420,00 EUR nadomestila, ima pa tudi druge številne obveznosti, ki jih bo moral poravnati. Vendar tudi te navedbe pravilnosti izpodbijane odločitve, kot je podrobneje obrazložena v 6. točki izpodbijane sodbe niso mogle omajati. Obtoženec ima začasno prebivališče v Nemčiji, kjer ima tudi status azilanta in kjer tudi prejema socialno pomoč v višini 420,00 EUR, pri čemer na drugi strani nima preživninskih obveznosti. To pomeni, da obtoženec denarna sredstva ima in je zato sodišče prve stopnje povsem pravilno ocenilo, da znaša njegov dnevni znesek po prostem preudarku 5,00 EUR. Povsem primerna je zato tudi višina denarne kazni, ki pa je, kot ugotavlja sodišče druge stopnje tudi primerljiva z denarnimi kaznimi, ki se storilcem izrekajo za obravnavana kazniva dejanja.

19. Iz istih razlogov obramba obtoženca tudi ne more uspeti v delu, ki se nanaša na predlog za oprostitev plačila stroškov kazenskega postopka. Kolikor se pritožniki sklicujejo na druge kazenske postopke, ki jih v pritožbi tudi citirajo in navajajo, da so bili obtoženci oproščeni plačila stroškov postopka, je pojasniti, da ne gre za povsem enake okoliščine, saj kot je bilo že pojasnjeno, je obtoženec prejemal relativno visoko mesečno nadomestilo tako, da njegovo preživljanje s plačilom stroškov postopka, ne bo ogroženo. Zato je tudi odločitev sodišča prve stopnje v tem delu povsem pravilna.

20. Ker glede na vse obrazloženo pritožbi okrožne državne tožilke in obtoženčevih zagovornikov nista utemeljeni, ju je sodišče druge stopnje na podlagi 392. člena ZKP zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do nepravilnosti, na katere je moralo paziti po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP.

21. Čeprav obtoženec s pritožbo svojih zagovornikov ni uspel, ga je sodišče druge stopnje na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP oprostilo plačila stroškov pritožbenega dela kazenskega postopka. Obtoženec bi namreč moral plačati sodno takso, ki bi bila za 50% višja od tiste na prvi stopnji oziroma znesek, ki bi znatno otežil njegove obveznosti sedaj, ko se nahaja v zavodu za prestajanje kazni. Ker mora poravnati stroške na prvi stopnji se je sodišče druge stopnje odločilo, da ga plačila stroškov na drugi stopnji oprosti.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 49, 49/2, 50, 50/2, 308, 308/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.