VSL Sodba IV Cp 1803/2021
Sodna praksa višjih sodišč, 2022-02-10

Martina Erzin (preds.), Zvone Strajnar (poroč.), mag. Nataša Ložina

razmerja med starši in otroki po razvezi zakonske zveze - odločitev o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok (dodelitev otrok) - dodelitev otrok v varstvo in vzgojo - skupno varstvo in vzgoja otroka - največja korist otroka - izvedensko mnenje - veljavnost zzzdr - prehodne določbe DZ - uporaba določb novejšega zakona - skupno starševstvo - stiki otroka s staršem - prebivališče otroka

Zaključek sodišča prve stopnje v obravnavanem primeru, da naj ima pri zaupanju otrok v vzgojo in varstvo prednost mati, temelji na dejanskih ugotovitvah, da je bila mati za otroke primarno negujoča oseba, da je tudi bolj "dorasla" vlogi starševstva, da postavlja do otrok višje zahteve, da je pri vzgoji bolj načrtna, bolj stroga, postavlja jasna pravila, da so ji pomembni šolski dosežki, lepo vedenje in poslušnost otrok. Oče pa je pri vzgoji bolj pasiven, pa tudi popustljiv in razvajajoč, vendar v odnosu do otrok nekoliko bolj čustveno topel.

I. Pritožbi se delno ugodi in se delna sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da se pravilno glasi:

2. "Mld. otroci A. A., roj. ... 2011, B. B., roj. ... 2012, in C. C., roj. ... 2015, se zaupajo v skupno varstvo in vzgojo staršema D. D. in E. E.

3. Stalno prebivališče mld. otrok A. A., B. B. in C. C., se določi na vsakokratnem naslovu matere D. D.

4. Pošiljke za vsakega otroka se vročajo materi D. D.

5. Mld. otroci A. A., B. B. in C. C. preživijo pri očetu E. E.:

- vsak drugi vikend od petka popoldan do nedelje zvečer (ali do ponedeljka zjutraj), ko oče prevzame otroke v vrtcu/šoli in jih v nedeljo do približno 19.00 ure pripelje na materin dom ali do ponedeljka zjutraj, ko jih odpelje v vrtec/šolo;

- v tednu, ki sledi vikendu, ki so ga otroci preživeli pri očetu, en dan (v sredo ali katerikoli drugi dan v skladu z dogovorom med staršema) od približno od 15.00 do 19.00 ure, tako, da jih oče prevzame v vrtcu/šoli in jih ob približno 19.00 uri pripelje na materin dom;

- v tednu, ki sledi vikendu, ki ga otroci niso preživeli pri očetu, dva zaporedna dneva v tednu, lahko tudi čez noč (v torek ali kateri drugi dan v skladu z dogovorom med staršema), ko jih oče prevzame po vrtcu/šoli in jih ob približno 19.00 uri pripelje na dom matere, če prenočijo pri njem, pa jih oče naslednji dan odpelje v vrtec/šolo;

preostali čas pa preživijo pri materi D. D.

- Krajše počitnice, praznike in dela proste dneve naj otroci preživijo izmenjaje pri enem in drugem staršu npr. eno leto jesenske počitnice preživijo pri materi, božično-novoletne počitnice preživijo izmenično, enkrat pri očetu, enkrat pri materi, zimske počitnice preživijo pri očetu, prvomajske počitnice pri materi, naslednje leto pa obratno: jesenske počitnice pri očetu, zimske pri materi, prvomajske pri očetu.

- Poletne počitnice preživijo izmenično dva tedna pri očetu in dva tedna pri materi, vedno po predhodnem dogovoru med staršema.

- V primeru bolezni otrok se starša dogovorita o nadomeščanju preživljanja časa otrok pri očetu.

- Za preživljanje časa otrok pri enem in drugem staršu velja, da se starša vedno lahko dogovorita drugače glede na njune zmožnosti ter potrebe in želje mld. otrok, glede organiziranja počitnic, prevozov in ostalih organizacijskih vprašanj se bosta starša dogovarjala, večji in drugačen obseg stikov pa bosta določala sporazumno in sproti."

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in v nespremenjenem delu potrdi izpodbijana delna sodba.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je razvezalo zakonsko zvezo, ki sta jo 26. 7. 2014 sklenili pravdni stranki, mladoletne otroke zaupalo v vzgojo in varstvo materi, očetu pa določilo stike.

2. Tožnik je pritožbenemu sodišču predlagal, da izpodbijano delno sodbo spremeni tako, da ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku, podredno pa, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb postopka, in sicer iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi imela sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se je ne da preizkusiti in iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče ni v zadostni meri obrazložilo svoje dokazne ocene. Hkrati uveljavlja tudi pritožbena razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava.

Navaja, da iz mnenja sodne izvedenke izhaja, da imata oba starša primerne osebnostne lastnosti in kapacitete za varstvo in vzgojo mladoletnih otrok, za oba pa je bilo tudi ugotovljeno, da dovolj razumeta razvojne, fiziološke, čustvene in socialne potrebe otrok. Otroci so tudi čustveno navezani na oba starša, kljub temu pa je sodna izvedenka navedla, da je bila mama primarna negujoča oseba, ker naj bi bila več prisotna z otroki doma, skrbela je za njihovo nego in vzgojo. Pri tem zanemari dejstvo, da je tožena stranka brezposelna in ima posledično tudi več razpoložljivega časa za posvečanje otrokom. V izvedenskem mnenju ni mogoče najti jasne in tehtne argumentacije, ki bi odgovorila na vprašanje, zakaj tožnik ni primeren za zaupanje otrok v vzgojo in varstvo. Izvedensko mnenje je nepopolno, ker izvedenka na to vprašanje ni odgovorila v zadostni meri. Prvostopenjsko sodišče je nepopolno oziroma napačno ugotovilo dejansko stanje, ko ni postavilo dodatnega izvedenca klinične psihologije, ki bi lahko razjasnil sporna odločilna dejstva. Sodišče prve stopnje bi moralo v večji meri upoštevati stabilnost oziroma konstantnost okolja, v katerem bodo otroci odraščali. Izvedenka je potrdila navedbe tožnika, da se otroci v njegovem socialnem okolju bolje počutijo, saj imajo tam močno razvito socialno mrežo. V največjo korist otrok bi bilo, da se vrnejo v socialno okolje, ki so ga imeli pred odselitvijo mame iz skupnega doma. Z zaupanjem otrok v vzgojo in varstvo toženki, je sodišče prve stopnje otroke iztrgalo iz navedenega okolja. Tožnik še navaja, da je izvedenka oba starša ocenila kot dobra starša. Tožnika je ocenilo kot dobrega starša, prisotnega v življenju otrok, čustvenega, toplega in empatičnega. Sodišče je poudarilo, da oba starša vidi kot dobra, skrbna in odgovorna. Tudi v odločitvi glede stikov je odločilo, da se starša lahko dogovorita tudi drugače, saj jima sodišče zaupa, da se bosta sposobna dogovarjati glede stikov. Visoko medsebojno sodelovanje in spoštljivo komuniciranje med starši je osnovni pogoj skupnega starševstva. Ta pogoj pa je med pravdnima strankama izpolnjen, kar je v obrazložitvi izpodbijane sodbe ugotovilo tudi sodišče in kar izhaja tudi iz izvedenskega mnenja. Meni, da je z ugotovitvami sodišča in izvedenke izpolnjen vsebinski pogoj skupnega starševstva, ki je v tem, da je skupno starševstvo v največjo korist otrok. Prvostopenjsko sodišče je stike otrok s tožnikom opredelilo v širokem obsegu in staršema prepustilo, da se dogovorita tudi drugače, upoštevaje njune zmožnosti ter želje in potrebe otrok. Vendar pa takšna odločitev o stikih ni identična z odločitvijo o skupnem starševstvu. Gre predvsem za kvalitativno razliko, saj ima pri skupnem starševstvu otrok v resnici dva doma. Predstavlja pa tudi večjo izenačitev položajev obeh staršev pri dogovarjanju o pomembnih vprašanjih v življenju otrok in zmanjšuje možnost enostranskih odločitev enega od njiju, ki ne bi bile v korist otrok. Ker je sodišče v razlogih izpodbijane sodbe jasno navedlo, da sta oba starša primerna za varstvo in vzgojo otrok, takšna utemeljitev pa temelji na izvedenskem mnenju, je s skupnim starševstvom v največji meri zasledovana korist otroka. Z zaupanjem otrok v varstvo in vzgojo toženki, sodišče ni zasledovalo največje možne koristi otrok, izpodbijana odločitev je zato materialnopravno napačna.

3. Toženka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje. Med drugim opozarja, da je po prehodnih določbah Družinskega zakonika (DZ) v obravnavanem primeru treba uporabiti določbe Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR). Pritožnik v svoji pritožbi ne konkretizira, katera zakonska določila, naj bi sodišče zmotno uporabilo. Opozarja še, da je na podlagi določil ZZZDR, ki veljajo za odločanje v tem sporu, skupno starševstvo mogoče le s privoljenjem obeh staršev.

5. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku, predvsem pa na podlagi zaslišanja obeh pravdnih strank ter izvedbe dokaza s sodno izvedenko za klinično psihologijo otrok in mladostnikov, ki je podala pisno izvedensko mnenje, svoj izvid in mnenje pa je podala tudi ustno na glavni obravnavi, zaključilo, da sta pravdni stranki dobra, skrbna in odgovorna starša. V odnosu do otrok oba izkazujeta čustveno skrb, čustveno vpletenost, toplino. S pomočjo sodne izvedenke je ugotovilo, da je za mamo značilno, da izkazuje nežnost, sočustvovanje, komunikativnost, pa tudi strogost in nepopustljivost. Za očeta pa je značilno, da izkazuje tudi interes za otrokovo igro, spodbujanje želje po raziskovanju, samostojnosti, povezanosti z družino. Sodna izvedenka pri starših tudi ni zaznala, da bi s svojim obnašanjem oziroma ravnanjem namerno negativno vplivala na mladoletne otroke, jih vznemirjala, spravljala v stisko in jim s tem povzročala škodo v razvoju. Oba starša sta se z otroki dobro čustveno povezovala, otroci pa ob obeh čutijo čustveno podporo in občutek varnosti. Sodna izvedenka je še poudarila, da vsi otroci izražajo željo, da želijo živeti z obema staršema, razlog za to pa je v njihovi dobri in pristni emocionalni povezanosti tako z mamo, kot z očetom. Ugotovila je tudi, da so otroci na očetovo socialno okolje bolj navezani in imajo v njem občutek varnosti. Po drugi strani so sprejeli materino socialno okolje, ker so tam z njo in samo zaradi nje, saj je mama primarno negujoča oseba za vse otroke, ob kateri čutijo oporo in občutek varnosti. Iz izvedenskega mnenja še izhaja, da je otrokom pri očetu všeč in so radi pri njem, zato bi mu bilo treba dati maksimalen možen obseg stikov.

6. Ob povzetih dejanskih zaključkih iz izpodbijane delne sodbe pa je treba še posebej izpostaviti pravnorelevantno dejstvo, da starša zmoreta v skupni prisotnosti pred otroci ohraniti spoštovanje drug do drugega, da mama ne nasprotuje stikom otrok z očetom, celo nasprotno, spodbuja jih, da imajo z očetom čim več stikov in da starša še vedno zmoreta medsebojno spoštljivo komunikacijo, tudi če se v čem ne strinjata. Na zadnjem naroku za glavno obravnavo pa je izvedenka še navedla, da ni opazila nobene materine večje odločitve pri kateri ne bi upoštevala tudi očetovega mnenja. Vse navedene dejanske ugotovitve izkazujejo naravnost idealen odnos pravdnih strank v razmerju do njunih otrok. Tako je sodna izvedenka celo izrazila svojo strokovno zagato, ko je pri odgovoru na vprašanje, kateremu od staršev je treba dati prednost za zaupanje otrok v vzgojo in varstvo, odgovorila, "da je zelo težko, ko prepozna, da sta oba starša ustrezna, iskati neke bistvene razlike".

7. V obravnavani zadevi je bilo vprašanje, komu od staršev dati prednost pri zaupanju otrok v varstvo in vzgojo, pogojeno z materialnopravnimi določili ZZZDR (105. člen), ki po razlagi sprejeti v sodni praksi, niso dopuščala možnosti, da bi sodišče brez sporazuma staršev odločilo o skupnem varstvu in vzgoji. Zaključek sodišča prve stopnje v obravnavanem primeru, da naj ima pri zaupanju otrok v vzgojo in varstvo prednost mati, temelji na dejanskih ugotovitvah, da je bila mati za otroke primarno negujoča oseba, da je tudi bolj "dorasla" vlogi starševstva, da postavlja do otrok višje zahteve, da je pri vzgoji bolj načrtna, bolj stroga, postavlja jasna pravila, da so ji pomembni šolski dosežki, lepo vedenje in poslušnost otrok. Oče pa je pri vzgoji bolj pasiven, pa tudi popustljiv in razvajajoč, vendar v odnosu do otrok nekoliko bolj čustveno topel.

8. Glede na takšne dejanske ugotovitve je sicer neutemeljen pritožbeni očitek, da v razlogih izpodbijane sodbe ni mogoče najti jasne in tehtne argumentacije, ki bi odgovorila na vprašanje, zakaj tožnik ni tisti, ki bi bil bolj primeren za zaupanje otrok v vzgojo in varstvo in da izvedenka ni odgovorila v zadostni meri na vprašanje, kateri od staršev je pomembnejša referenčna oseba za otroke oziroma na katerega so otroci bolj navezani. Sodna izvedenka je izpostavila okoliščino, ki daje prednost materi. Ne glede na to pa iz povzetih dejanskih ugotovitev izhaja, da sta oba starša primerna za zaupanje otrok v vzgojo in varstvo in da je odgovor na vprašanje, na katerega od staršev so otroci bolj navezani in kateremu gre prednost za zaupanje otrok v vzgojo in varstvo težak, kot je navedla izvedenka, saj je ob tako prepoznani ustreznosti obeh staršev in njunem dopolnjujočem vzgojnem pristopu težko iskati bistvene razlike. Prav zato pa je treba pritrditi pritožniku, da ugotovljena dejstva kažejo, da ni razlogov, da bi se pri tem vprašanju dajalo prednost enemu ali drugemu od staršev, oziroma da ni razlogov, da bi se ustavno zagotovljena pravica do starševstva (54. člen Ustave RS, v nadaljevanju Ustava) omejevala brez utemeljenega razloga. V ustavne pravice staršev je namreč mogoče poseči oziroma jih omejiti samo iz razlogov, ki jih narekuje otrokova korist.

9. V času odločanja sodišča prve stopnje v obravnavani zadevi je bil že v uporabi DZ

, ki v 138. členu določa, da se morajo starši, če ne živijo ali ne bodo več živeli skupaj, sporazumeti o varstvu in vzgoji skupnih otrok v skladu z njihovimi koristmi. Če se ne sporazumejo, DZ določa, da o tem vprašanju odloči sodišče, pri čemer lahko odloči o vseh oblikah varstva in vzgoje, o katerih se starša sicer lahko dogovorita: to je o skupnem varstvu in vzgoji, ali da so vsi otroci pri enem od njiju v varstvu in vzgoji, ali da so eni pri enem, drugi pri drugem od njiju. DZ uveljavlja odločitev o skupnem varstvu in vzgoji kot prvenstveno odločitev, kar pomeni, da mora sodišče vedno preizkusiti, ali so podani pogoji za skupno varstvo in vzgojo. Otroka sme zaupati v varstvo in vzgojo enemu od staršev samo takrat, kadar to zahteva otrokova korist (npr. če eden od staršev otroka zanemarja ali zlorablja). Zgolj to, da starša živita ločeno in bi eden od staršev raje videl, da bi bil otrok zaupan v vzgojo in varstvo samo enemu od njiju, še ne pomeni, da je s tem otrokova korist avtomatično ogrožena v tolikšni meri, da ga je treba zaupati v vzgojo in varstvo samo enemu izmed staršev

. To obliko varstva in vzgoje otroka lahko zato sodišče (po DZ) izreče tudi brez predloga udeležencev in kljub morebitnemu nestrinjanju staršev ali enega od njiju.

Takšna ureditev vzgoje in varstva otrok v DZ ima ustavno podlago, saj možnost staršev, da skupaj izvršujeta varstvo in vzgojo otroka tudi kadar starša ne živita skupaj, zahteva Ustava v že navedenem 54. členu. Tudi v Konvenciji ZN o otrokovih pravicah (KOP) sta oba starša enako odgovorna za otrokovo vzgojo in razvoj, kar velja kot načelo tudi v primeru, ko starši ne živijo več skupaj (18. člen KOP).

10. Sodišče prve stopnje je v obravnavni zadevi o zaupanju otrok v varstvo in vzgojo presojalo na podlagi določb ZZZDR

. Uporabo določb ZZZDR je prvostopenjsko sodišče temeljilo na prehodni določbi DZ, po kateri se postopki na podlagi ZZZDR, ki so bili začeti pred uporabo DZ (torej pred 15. 4. 2019)

11. Sodna praksa ni enotna v odgovoru na vprašanje, ali se citirani 290. člen DZ nanaša le na procesne določbe v ZZZDR, ali pa podaljšuje tudi uporabo njegovih določb materialnopravne narave. Ob razlagi, da omenjena prehodna določba DZ podaljšuje ne le uporabo procesnih določb, temveč tudi njegovih določb materialnopravne narave, pa je možna tudi razlaga, po kateri je tudi pri uporabi 105. člena ZZZDR in ob upoštevanju temeljnega vodila za urejanje vseh zadev, ki zadevajo otroka, to pa je upoštevanje največje otrokove koristi (5.a člen ZZZDR), mogoče zaključiti, da bi sodišče tudi brez sporazuma staršev lahko odločilo o skupnem varstvu in vzgoji otroka, če je to v največjo otrokovo korist.

Takšno razlago s pritožbo uveljavlja tudi tožnik. Ne glede na njeno sprejemljivost, pa je po mnenju tega sodišča pravilnejša razlaga, da se, kadar sodišče prve stopnje o zadevi odloča 15. 4. 2019 ali kasneje, uporablja materialnopravne določbe DZ. To pa v obravnavanem primeru, ko je ugotovljeno, da imata starša enakovredne in pozitivne starševske sposobnosti, da so otroci na oba čustveno navezani in da sta oba starša sposobna medsebojnega dogovora in imata med seboj spoštljivo komunikacijo, pomeni, da je pravilna odločitev o zaupanju v vzgojo in varstvo, odločitev o skupnem varstvu in vzgoji oziroma o skupnem starševstvu, v katerem bosta oba starša in v interesu zagotovitve največje koristi otrok čimbolj enakovredno vključena v njihova življenja. Na podlagi določbe pete alineje 358. člena ZPP

je bilo zato treba delno ugoditi pritožbi in izpodbijano delno sodbo spremeniti tako, kot to izhaja iz izreka te odločbe.

12. Pritožbeno sodišče je delno sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je določilo skupno varstvo in vzgojo v t. i. rezidenčni obliki.

Ta oblika je sicer na prvi pogled podobna primeru, ko je otrok v vzgoji in varstvu le pri enem od staršev, z drugim pa ima določene stike. Pri porazdelitvi časa, ki ga otroci preživijo s staršema je pritožbeno sodišče v celoti upoštevalo prvostopenjsko odločitev o stikih. Med obema vrstama vzgoje in varstva pa je bistvena vsebinska razlika, kot pravilno v svoji pritožbi poudarja tudi tožnik. Izvrševanje skupnega starševstva v rezidenčni obliki za razliko od varstva in vzgoje zgolj enega starša zlasti preprečuje medsebojen boj staršev za otroka po razpadu partnerstva; briše občutek staršev, da so otroka izgubili s tem, ko je bil zaupan v vzgojo in varstvo drugemu od staršev, zmanjšuje težnje po psihičnem prilaščanju otroka; krepi občutek starševstva in z njim povezane odgovornosti za otroka pri obeh starših in spodbuja starše k stalnemu ukvarjanju z otrokom. Zaradi navedenih razlogov je prav ta oblika skupnega varstva in vzgoje v tujini zelo pogosta.

13. Pritožbeno sodišče je v skladu z določbo 139. člena DZ, po kateri mora odločitev o skupnem varstvu in vzgoji vsebovati tudi odločitev o stalnem prebivališču otroka in kateremu od staršev se vročajo pošiljke za otroka, odločilo tudi o tem. Glede na to, da bodo otroci večji del časa preživeli pri materi, je odločilo, da naj bo njihovo stalno prebivališče na vsakokratnem materinem naslovu in da naj se njej tudi vročajo pošiljke za otroke.

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 164. člena ZPP.

Družinski zakonik, Uradni list RS, št. 15/17 z dne 31. 3. 2017. DZ se je začel uporabljati dve leti po uveljavitvi (prvi odstavek 305. člena DZ).

prof. dr. Barbara Novak, Družinski zakonik z uvodnimi pojasnili, Url RS, Ljubljana, 2018, str. 130.

mag. M. Čujovič v komentar Družinskega zakonika, Url RS, redaktorica prof. dr. Barbara Novak, str. 420.

Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, Uradni list RS, št. 69/04.

Postopek v obravnavni zadevi se je začel 11. 5. 2018.

Primerjaj odločbo Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1068/2021 z dne 19. oktober 2021.

Zakon o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999, s kasnejšimi spremembami.

V preostalem delu oziroma v delu, v katerem tožnik je predlagal, da se otroci zaupajo v varstvo in vzgojo njemu, je pritožbeno sodišča pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno (353. člen ZPP)

V tuji sodni praksi so se uveljavile zlasti tri oblike, ki jih starši uporabljajo pri izvrševanju skupnega varstva in vzgoje. To so skupno varstvo v obliki gnezda (Nestmodell), v obliki nihala (Tendelmodell) in skupno varstvo in vzgoja v rezidenčni obliki (Residenzmodell); prof. dr. Barbara Novak, skupno varstvo in vzgoja otroka, ko starši živijo ločeno, Pravosodni bilten, I/2009), str. 84.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 138, 139, 290

Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (1976) - ZZZDR  - člen 5a, 105

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.