VSM Sodba II Kp 46890/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-05-14

Melita Puhr (preds.), Simona Skorpik (poroč.), Breda Cerjak Firbas

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - izpodbijanje odločbe o kazenski sankciji - kazen zapora - odmera kazni - olajševalne in obteževalne okoliščine - teža kaznivega dejanja - način storitve kaznivega dejanja - osebne okoliščine - način izvršitve zaporne kazni

Pritožba pa utemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da teža kaznivega dejanja narekuje izrek zaporne kazni, a je pri tem obdolženčevim osebnim okoliščinam, to je posledicam prestajanja zaporne kazni za njegovo poslovno dejavnost in preživljanje družine, dalo preveliko težo ter nepravilno zaključilo, da ugotovljene okoliščine, vključno s težo kaznivega dejanja, dopuščajo način izvršitve zaporne kazni le ob koncu tedna. Način prevažanja kar 40 tujcev, ki jih je obdolženec v obravnavanem primeru nezakonito prevažal v tako majhnem prostoru, namenjenem za prevoz tovora, ki je bil brez odprtin za zračenje ali naprav za dotok zraka, pri čemer je imel vsak zase le 40 cm x 40 cm prostora, nedvomno predstavlja tako izjemno zavržno in težko kaznivo dejanje, da je tudi po oceni pritožbenega sodišča primeren le izrek zaporne kazni, ki jo mora storilec prestati v zaporu in nikakor ne le ob vikendih.

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se način izvršitve zaporne kazni, ko je odločeno, da bo obdolženec kazen prestajal v Zavodu za prestajanje kazni zapora Dob, Odprti oddelek Puščava, Slovenska vas 14, Mirna na Dolenjskem, in tako, da bo med prestajanjem kazni zapora še naprej delal in prebival doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu, ne izreče.

II. V ostalem se pritožba državne tožilke kot neutemeljena zavrne in se v nespremenjenem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo I K 46890/2019 z dne 7. 11. 2019 obdolženega A.D.M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po šestem odstavku 308. člena KZ-1 izreklo kazen 2 leti in 11 mesecev zapora, pri tem pa odločilo, da bo obdolženec kazen zapora prestajal v Zavodu za prestajanje kazni zapora Dob, Odprti oddelek Puščava, Slovenska vas 14, Mirna na Dolenjskem, in tako, da bo med prestajanjem kazni zapora še naprej delal in prebival doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu, izreklo pa mu je tudi denarno kazen v višini 84 dnevnih zneskov po 47,60 EUR, kar znaša skupaj 3.998,40 EUR, ki jo je dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 mu je v izrečeno kazen zapora vštelo čas, ki ga je prestal v priporu od 8. 9. 2019 od 1.28 ure do 7. 11. 2019 do 11.00 ure, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) pa ga je oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona.

2. Zoper sodbo se je pritožila okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenskih sankcijah. Ne strinja se z izrečenim načinom izvršitve zaporne kazni le ob vikendih ter višino izrečenih zaporne in denarne kazni, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolžencu izreče kazen 3 leta zapora in denarno kazen v višini 106 dnevnih zneskov po 47,60 EUR, kar skupaj znaša 5.045,60 EUR, podrejeno pa, da mu omogoči, da zaporno kazen prestaja na odprtem oddelku.

3. Zagovornik obdolženca je na pritožbo odgovoril in pritožbenemu sodišču predlagal, da jo kot neutemeljeno zavrne in sodbo sodišča prve stopnje potrdi, obdolžencu pa povrne stroške za odgovor na pritožbo.

5. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbe obdolžencu izreklo prenizki zaporno in denarno kazen ter neustrezen način prestajanja zaporne kazni, ko je odločilo, da zapor prestaja le ob vikendih. Pritožba navaja, da je slednjo odločitev sodišče sprejelo iz razloga, da obdolženec kot samostojni podjetnik ne bi postal trajneje nelikviden in ne bi izgubil osnovna sredstva, a je prezrlo, da je trajna nelikvidnost po 14. členu Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP-NBP12) že nastopila, saj je iz portala gvin.com razvidno, da je bila na dan 9. 9. 2019 na njegovem edinem transakcijskem računu, s katerim posluje, zavedena blokada v trajanju 363 dni, pripor pa ni bil razlog za njegove finančne težave, kot trdi obramba, saj je bil transakcijski račun blokiran že eno leto preden je pripor nastopil. Poudarja še, da iz podatkov FURS-a izhaja, da ima obdolženec iz naslova poslovanja samostojnega podjetnika davčni dolg v višini 10.595, 98 EUR in da gre za neplačilo prispevkov za njegovo pokojninsko in invalidsko zavarovanje, za zdravstveno varstvo, neplačilo akontacije dohodnine, DDV in še drugih obveznosti, kar za samostojnega podjetnika, ki zaposluje le sebe, pomeni daljše obdobje neplačevanja vseh navedenih obveznosti, obdolženec pa je tudi sam kot razlog za izvršitev obravnavanega kaznivega dejanja navedel okoliščine slabega finančnega stanja svojega s.p.-ja in obstoja dolga ter je bil torej motiv izvršitve kaznivega dejanja ravno v tem, da te uredi. Odločitev sodišča prve stopnje, da izrečeno zaporno kazen prestaja le ob vikendih, da bo lahko med tednom posloval, je zato nepravilna, saj niso podani pogoji za ugoditev predlogu za takšen način prestajanja zaporne kazni, ne dopušča pa ga niti teža storjenega kaznivega dejanja, ki je eno izmed najtežjih, najbolj družbeno škodljivih in moralno zavržnih. Pri tem je ostala prezrta posebna obteževalna okoliščina, da so bila zaradi obdolženčevega ravnanja dejansko ogrožena življenja 40 ljudi, ki jih je prevažal v zaprtem, neprodušnem prostoru, brez dotoka zraka, ko je imel vsak možnost bodisi stoje bodisi sede koristiti prostor le v velikosti 40 cm x 40 cm, kar pomeni, da bi zaradi pomanjkanja kisika izgubili zavest in umrli že v eni uri, torej do C. glede na mesto njihovega prevzema v vozilo, zgolj naključju in sreči pa gre pripisati, da se to ni zgodilo. Način izvršitve kaznivega dejanja kaže na obdolženčevo izjemno predrznost, skrajno brezbrižnost in nepremišljenost, sodišče prve stopnje pa je pri odločanju o kazenski sankciji dalo prevelik poudarek poslovni dejavnosti obdolženca, njegovemu nadaljnjemu poslovanju in zmožnosti, da preživlja družino, nezadosten pa teži, nevarnosti in zavržnosti njegovega ravnaja. Zmotno je tudi sklepalo, da načina izvršitve kazni ne bo zlorabil, ker naj bi bil zadosti osebnostno urejen, saj trajajoč, relativno visok davčni dolg za samostojnega podjetnika in izvršitev hudega kaznivega dejanja ne potrjujeta, da je osebnostno urejen. Isti razlogi po oceni pritožbe utemeljujejo tudi zvišanje zaporne in denarne kazni.

6. Pritožba je delno utemeljena. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da teža kaznivega dejanja dopušča le izrek zaporne kazni, a da je obdolženec storitev kaznivega dejanja iskreno obžaloval, njegove teže ni zmanjševal in ni iskal opravičila zanj, da je osebnostno toliko urejen, da načina izvršitve zaporne kazni, ki jo bo prestajal le ob koncih tedna, ne bo zlorabil s tem, da bi še naprej izvrševal kazniva dejanja ali da bi kršil obveznosti, ki bodo določene v odločbi direktorja zavoda za izvrševanje kazni zapora in da bo ob takšnem načinu izvršitve kazni lahko še naprej opravljal dejavnost in ne bo zapadel v nelikvidnost ter bo lahko še naprej skrbel za svojo družino, ki bi sicer morala zaprositi za socialno denarno pomoč. Pri odmeri kazenskih sankcij je upoštevalo stopnjo obdolženčeve krivde in željo po zaslužku kot nagib, iz katerega je storil kaznivo dejanje, kot olajševalne okoliščine priznanje krivde za očitano kaznivo dejanje in njegovo obžalovanje ter skrb za otroka, pri določitvi dnevnega zneska denarne kazni pa še obdolženčeve premoženjske razmere (mesečni zaslužek 1.000,00 EUR) ter povprečne stroške njegovega preživljanja in njegovih družinskih obveznosti, ko preživlja tudi pastorka.

7. Pritožba pa utemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da teža kaznivega dejanja narekuje izrek zaporne kazni, a je pri tem obdolženčevim osebnim okoliščinam, to je posledicam prestajanja zaporne kazni za njegovo poslovno dejavnost in preživljanje družine, dalo preveliko težo ter nepravilno zaključilo, da ugotovljene okoliščine, vključno s težo kaznivega dejanja, dopuščajo način izvršitve zaporne kazni le ob koncu tedna. Način prevažanja kar 40 tujcev, ki jih je obdolženec v obravnavanem primeru nezakonito prevažal v tako majhnem prostoru, namenjenem za prevoz tovora, ki je bil brez odprtin za zračenje ali naprav za dotok zraka, pri čemer je imel vsak zase le 40 cm x 40 cm prostora, nedvomno predstavlja tako izjemno zavržno in težko kaznivo dejanje, da je tudi po oceni pritožbenega sodišča primeren le izrek zaporne kazni, ki jo mora storilec prestati v zaporu in nikakor ne le ob vikendih. V razlogih sodbe, pa tudi na naroku za izrek kazenske sankcije, so bila zato vsa ugotavljanja delovanja obdolženčevega s.p.-ja, njegovih dolgov, obdobja blokad njegovega transakcijskega računa in drugih okoliščin zaradi razjasnitve, ali bo v bodoče lahko opravljal dejavnost in skrbel za družino, povsem odveč. Razjasnjevanje teh okoliščin bi prišlo v poštev, če bi teža kaznivega dejanja dopuščala, da obdolženec zaporno kazen prestaja le ob koncih tedna, pritožbeno sodišče pa se strinja s pritožbo, da takšen predrzen način storitve kaznivega dejanja in brezbrižen odnos do življenja in zdravja ljudi ter njihovega dostojanstva, kot ga je obdolženec pokazal s svojim ravnanjem, ne le, da izvršitve kazni zapora ob koncu tedna ne dopušča, temveč ne dopušča niti sklepanja, da je obdolženec osebnostno urejen in da mu je mogoče zaupati, da takšnega načina izvršitve zaporne kazni ne bo zlorabil ter da kaznivega dejanja ne bo ponovil. Zato tudi ni ugodilo predlogu pritožbe, da odloči, da kazen zapora prestaja na odprtem oddelku, temveč bo odločitev o tem, ob upoštevanju vseh osebnih okoliščin in okoliščin prestajanja kazni, sprejel zavod, kjer bo obdolženec zaporno kazen prestajal. Pravilnosti zatrjevanj pritožbe, da izrečen način izvršitve zaporne kazni ni primeren, pa ne morejo spremeniti niti navedbe obdolženčevega zagovornika v odgovoru na pritožbo, kjer se zavzema za zavrnitev pritožbe in ko odgovoru prilaga potrdilo Finančnega urada Ljubljana, da je obdolženec 20. 12. 2019 podal vlogo za odpis, odlog oziroma obročno plačilo davka.

8. Pritožbeno sodišče je zato, potem ko je ocenilo, da zavzemanje pritožbe za izrek višje zaporne in denarne kazni ni utemeljeno, in ko pri uradnem preizkusu napadene sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), pritožbi okrožne državne tožilke delno ugodilo in odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena in 391. člen ZKP).

9. Odločba o stroških pritožbenega postopka je odpadla, ker je bilo pritožbi državne tožilke delno ugodeno, in ker ne gre za nobenega od primerov, v katerih se po Zakonu o sodnih taksah odmeri sodna taksa.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 49, 308, 308/3, 308/6.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.