VSC Sodba II Kp 45834/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-12-04

Jožica Arh Petković (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Branko Aubreht

kaznivo dejanje poneverbe - dogovor o plačilu odvetniških storitev - razlaga pogodbe - ponareditev poslovnih listin

Tretji odstavek člena 17 ZOdv se nanaša na tista mandatna razmerja, kjer gre za sklenitev dogovora o odstotnem deležu prisojenega zneska namesto plačila za delo po odvetniški tarifi, kar sicer sodišča priznavajo v sodnih postopkih kot regularne stroške strank. Vendar pa, kot izhaja iz obstoječe sodne prakse, vsaka pogodba, ki ni sklenjena v predpisani pisni obliki, še ne pomeni nujno ničnost le-te, če iz namena predpisa, s katerim je oblika določena, ne izhaja kaj drugega (prvi odstavek člena 55 OZ), kar je tudi v skladu z načelom afirmacije pogodbe (naj pogodba ostane v veljavi).

Prvo sodišče se je v izpodbijani sodbi o ničnosti dogovora izčrpno opredelilo in v izogib ponavljanju je v tem delu dodati le, de je razlaga jasnosti pogodbenih določil med strankami materija, ki prvenstveno sodi v civilno pravno področje, medtem ko je kazenski postopek poslednje sredstvo (ultima ratio), s katerim se posega v že sklenjena pogodbena razmerja in ko obstaja velika verjetnost, da je bilo s sklepanjem pogodbenega razmerja storjeno še kaznivo dejanje.

Kaznivo dejanje poneverbe lahko storjeno le naklepno, vendar pa istočasno z navedbami, da pa bi se obdolženec moral in mogel zavedati, da s tem, ko naj bi oškodovancu ponudil v podpis pogodbo, ki je na hrbtni strani vsebovala tudi zapis dogovora, ki ga oškodovanec ni podpisal in da naj bi na ta način ravnal v nasprotju s pravom, postavlja pod vprašaj pravno opredelitev in opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poneverbe, enako pa je mogoče trditi tudi za pritožbene navedbe o načrtnem zavajanju oškodovanca pri podpisovanju pogodbe, saj s takimi navedbami pritožba izpostavlja nekaj, kar se obdolžencu z obtožnim aktom sploh ne očita in s čemer se meri obstoj okoliščin, s katerimi naj bi bil oškodovanec zaveden ob podpisu pogodbe, kar pa govori prej v prid kaznivega dejanja goljufije oziroma izneverjanja, kar se je obdolžencu očitalo z vloženo ovadbo oškodovančevih pooblaščencev, ne pa v prid očitanih kaznivih dejanj.

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1. Prvostopno sodišče je z izpodbijano sodbo obdolženca na podlagi člena 358 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo storitve dveh kaznivih dejanj in sicer pod točko I/1) kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku člena 209 KZ-1, pod točko I/2) pa kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 235 KZ-1. V skladu s prvim odstavkom člena 96 ZKP je s stroški tega kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 ZKP ter s potrebnimi izdatki obdolženca, obremenilo proračun. Oškodovanca M. K. pa je v skladu s tretjim odstavkom člena 105 ZKP z njegovim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 11.633,03 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 6. 2015 dalje pa do plačila, napotilo na pot pravde.

2. S tako odločitvijo prvostopnega sodišča se ne strinja okrajni državni tožilec, ki v pravočasno vloženi pritožbi uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (3. točka prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s členom 373 ZKP) in predlaga, da se pritožbi tako ugodi, da se napadena sodba spremeni in se obdolženca spozna za krivega storitve obeh očitanih kaznivih dejanj po obtožnem predlogu z dne 10. 10. 2017, modificiranem 23. 5. 2018 ter mu izreče pogojno obsodbo v kateri mu naj za kaznivo dejanje pod točko I/1) določi kazen 6 mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko I/2) pa zaporno kazen 3 mesece zapora, kot enotno kazen pa naj določi zaporno kazen 8 mesecev zapora s preizkusno dobo 2 let in s posebnim pogojem, da v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe oškodovancu povrne protipravno premoženjsko korist.

5. Iz izpodbijane sodbe izhajajo naslednja relevantna dejstva:

- obdolženec in oškodovanec sta v decembru 2012 sklenila pogodbo o izvajanju odvetniških storitev in plačilu zastopanja (pooblastilo v prilogi A1) zaradi vložitve tožbe proti toženi stranki R. d.o.o., ki je bila vložena na Okrožno sodišče v Celju dne 23. 1. 2013 (opr. št. I Pg 85/2013) in ki je v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Celju, opr. št. Cpg 405/2014 z dne 18. 3. 2015 postala pravnomočna, s tako vloženo tožbo pa je bilo toženi stranki naloženo, da je dolžna tožniku (oškodovancu) plačati znesek 84.240,00 EUR in pa stroške postopka v znesku 2.833,35 EUR

- na podlagi citirane pravnomočne sodbe je nato prišlo do prisilne izterjave dolgovanega zneska pred Okrajnim sodiščem v Celju v zadevi opr. št. In 0052 163/2015, saj je predlogu upnika (oškodovanca) bilo ugodeno s sklepom z dne 22. 4. 2015, zaradi česar so posledično v obdobju od 6. 7. 2015 do 20. 8 .2015 na fiduciarni račun obdolženca s strani oškodovančevega upnika bila nakazana sredstva v skupnem znesku 31.478,26 EUR

- 3. 7. 2015 je oškodovanec v obdolženčevih poslovnih prostorih pregledal predložen stroškovnik v zadevi I Pg 85/2013, ki ga je sestavil obdolženec in nanj sam lastnoročno pripisal, da ga je pregledal in se strinjal z izstavitvijo računa do višine 7.000,00 EUR, z izplačilom razlike pa ob naslednjem prilivu, strinjal pa se je tudi s pobotom teh stroškov s prilivi na fiduciarnem računu obdolženca (stroškovnik je s strani oškodovanca podpisan!)

- obdolženec je oškodovancu iz prej navedenega zneska prenakazal znesek 17.966,86 EUR, zadržal pa si je znesek 13.511,40 EUR, pri čemer mu je oškodovanec priznal le pravico do zadržanja sredstev v višini 2.947,57 EUR

- obdolženec je nato oškodovancu dne 3. 7. 2015 izdal račun za opravljene odvetniške storitve v znesku 8.540,00 EUR in dne 29. 7. 2015 še račun za znesek 4.971,40 EUR

- dne 10. 8. 2016 pa je oškodovanec po svojih pooblaščencih (odvetnikih Odvetniške družbe ... o.p., d.o.o.) zoper obdolženca vložil kazensko ovadbo, s katero je obdolžencu očital storitev kaznivega dejanja goljufije po členu 211 KZ-1 in kaznivega dejanja izneverjanja po tretjem odstavku člena 215 KZ-1, zaradi česar je nato s strani ODT Celje prišlo do vložitve obtožnega predloga dne 11. 10. 2017, s katerim se obdolžencu očitata obe, v izreku navedeni kaznivi dejanji.

6. Pritožba z identičnimi očitki, kot so bili sicer izpostavljeni že pred sodiščem prve stopnje in katere ves čas naperja v nezakonito poslovanje obdolženca, kot takratnega pooblaščenca oškodovanca, znova graja zaključke prvega sodišča o tem, da je bil med obdolžencem in oškodovancem veljavno sklenjen tudi dogovor o izplačilu višje nagrade (v nadaljevanju: dogovor), do katere bi obdolženec kot odvetnik sicer imel pravico v skladu s takrat veljavnim Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT) in kot jih je prisodilo oškodovancu kot tožniku v sporu opr. št. I Pg 85/2013 tudi sodišče, slednje pa je po mnenju pritožbe ključnega pomena iz razloga obstoja protipravnosti prilastitve zneska 10.563,83 EUR.

7. Pri utemeljevanju zmotnih zaključkov prvega sodišča sicer pritožba pravilno povzema posamezne določbe ZOdvT in Zakona o odvetništvu (ZOdv) ter pri tem poudarja, da je namen zakonskih pogojev o pravici odvetnika o višjem izplačilu in v tem primeru v predpisani pisni obliki takega dogovora in ločenosti od pooblastila v zaščiti šibkejše pogodbene stranke v razmerju do odvetnika, s čemer se skuša preprečiti, da bi stranke z odvetniki sklepale dogovore, ne da bi se pristanka na višje izplačilo ob tem nedvomno zavedale. Oškodovanec pa v konkretnem primeru po mnenju pritožbe takega dogovora ni podpisal, zato slednji tudi ni bil sklenjen v predpisani obliki in ločen od ostalih dogovorov (gre namreč za drug sporazum) in kar je tudi v nasprotju s členom 57 Obligacijskega zakonika (OZ). Takim navedbam pritožbe ni mogoče pritrditi iz več razlogov, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

8. Prvo sodišče je obdolženčev zagovor in izpovedbi oškodovanca ter priče M. Č. K. korektno povzelo v izpodbijano sodbo, kar tudi pritožba ne problematizira in jih nato skladno z metodološkim napotkom iz drugega odstavka člena 355 ZKP ocenjevalo v skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek člena 18 ZKP). Kronološko je povzelo način sklepanja pooblastilnega razmerja med obdolžencem in oškodovancem, ki pritožbeno ni problematiziran in na podlagi pravilne dokazne ocene zanesljivo ugotovilo, da je bilo le-to sklenjeno pred sestavo dopisa, ki ga je obdolženec poslal družbi R. d.o.o., zoper katero je kasneje (21. 1. 2013) bila zaradi neodzivnosti družbe vložena tožba in v tem delu ni sledilo oškodovancu, ki je trdil, da je do sklenitve pooblastilnega razmerja prišlo šele v januarju 2013. Že pred prvim sodiščem pa tudi ni bilo sporno, da je pogodba o izvajanju odvetniških storitev in plačilu zastopanja (v nadaljevanju: pogodba) bila podpisana tako s strani obdolženca, kot tudi oškodovanca. Prvo sodišče je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča pravilno razlogovalo, da dogovor, ki je bil sicer zapisan na hrbtni strani te pogodbe, ni bil podpisan, vendar pa, ker je bilo v drugem odstavku člena 6 te pogodbe izrecno zapisano besedilo, ki se je nanašalo tudi na sklenitev dogovora (ki je sicer bil zapisan na hrbtni strani te pogodbe), posledično pravilno sklepalo, da je sestavni del te pogodbe tudi dogovor, izhajajoč pri tem iz določb civilnega prava o sklepanju pogodb med strankami. Sicer drži, da je za dogovor o izplačilu višjih zneskov (do 15 % deleža, ki ga sodišče prisodi stranki) v skladu s tretjim odstavkom člena 17 ZOdv predpisana pisna oblika, kateri pa pritožba po oceni pritožbenega sodišča že ves čas postopka namenja pretirano pozornost, kar obrazlaga tudi z napačnim naziranjem civilnopravnih institutov v zvezi z veljavnostjo pogodb, za katere je predpisana tovrstna obličnost. Tretji odstavek člena 17 ZOdv se namreč nanaša na tista mandatna razmerja, kjer gre za sklenitev dogovora o odstotnem deležu prisojenega zneska namesto plačila za delo po odvetniški tarifi, kar sicer sodišča priznavajo v sodnih postopkih kot regularne stroške strank. Vendar pa, kot izhaja iz obstoječe sodne prakse, vsaka pogodba, ki ni sklenjena v predpisani pisni obliki, še ne pomeni nujno ničnost le-te, če iz namena predpisa, s katerim je oblika določena, ne izhaja kaj drugega (prvi odstavek člena 55 OZ), kar je tudi v skladu z načelom afirmacije pogodbe (naj pogodba ostane v veljavi

). Sicer ima pritožba prav, da je zapovedana pisna oblika dogovora namenjena varovanju šibkejše stranke, vendar pa je po drugi strani taka pogodba veljavna za obe strani, tudi za tistega, ki pooblastilo sprejema, torej za odvetnika, saj gre v tem primeru za prevzem rizika, katerega dokazovanje pa je težje, če ni pisne oblike. Slednje pomeni, da je pisna oblika dogovora namenjena lažjemu dokazovanju (ad probationem), ne pa veljavnosti le-te (ad valorem), zato ne vzdržijo na več mestih izpostavljene trditve pritožbe o ničnosti dogovora, kar je utemeljeno zavrnilo že prvostopno sodišče z dokazno oceno in razlogi, ki jim ni očitati zmotne presoje, kot to napačno meni pritožba, ki v tem delu problematizira zmotno ugotovitev izključno s civilnopravnimi instituti, ki pa niso (vedno) primerljivi s kazenskopravnimi.

9. V nadaljevanju se pritožba s sicer korektnim povzemanjem celotnega besedila drugega odstavka člena 6 pogodbe postavlja na stališče, da je prvo sodišče premalo kritično presojalo ugotovitve v tem zapisu pogodbe v skladu s členom 4 ZOdvT, ki zahteva ločenost dogovora, ki je bil v konkretnem primeru ″skrit″ na hrbtni strani, kar dokazuje tudi zapis o tem, da je dogovor sestavni del pogodbe in torej ni ločen, zato se oškodovanec tudi ni zavedal, da sklepa tudi tak dogovor, kar je po oceni pritožbe pomembno z vidika presoje obdolženčevega naklepa, ki pa ga je potrebno presojati v kontekstu kaznivega dejanja poneverbe in ne morda goljufije, ki bi mogoče lahko bila storjena tudi s tem, da je obdolženec zavedel oškodovanca pri podpisovanju pogodbe in si tako protipravno zadržal oškodovančev denar na podlagi ničnega dogovora, česar pa bi se glede na zapisan dogovor na hrbtni strani moral in mogel zavedati. Pritožba meni, da njegovo ravnanje kaže na premišljeno, načrtno in nedopustno uporabo pogodbenih določil z namenom, da jih stranka lažje spregleda in se pri tem ne zaveda, da sklepa istočasno še dogovor in gre za obdolženčev poskus pripraviti stranko do takega podpisa pogodbe. Temu v prid pa po prepričanju pritožbe kaže tudi vsa nadaljnja komunikacija med obdolžencem in oškodovancem. Tudi v tem delu se s pritožbenimi izvajanji ni mogoče strinjati.

10. Prvo sodišče se je v izpodbijani sodbi o ničnosti dogovora izčrpno opredelilo (točka 19) in v izogib ponavljanju je v tem delu dodati le, de je razlaga jasnosti pogodbenih določil med strankami materija, ki prvenstveno sodi v civilno pravno področje, medtem ko je kazenski postopek poslednje sredstvo (ultima ratio), s katerim se posega v že sklenjena pogodbena razmerja in ko obstaja velika verjetnost, da je bilo s sklepanjem pogodbenega razmerja storjeno še kaznivo dejanje.

11. Obdolžencu se z izpodbijano sodbo očita storitev kaznivega dejanja poneverbe po členu 209 KZ-1 in kaznivega dejanja ponareditev poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 235 istega zakona. Bistven znak kaznivega dejanja poneverbe po členu 209 KZ-1, ki ga razlikuje od drugih prilastitvenih kaznivih dejanj je v tem, da si storilec prilasti denar, premično stvar ali pa drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z njegovo zaposlitvijo ali pa med drugim tudi pri opravljanju poslovne dejavnosti in pri tem storilec ne poseže samo v tuje premoženje, temveč stori to na način, da izkoristi zaupanje v nasprotju z namenom, zaradi katerega mu je bilo dano v zvezi z njegovim opravljanjem dejavnosti.

Prepovedana posledica je torej v protipravni prilastitvi storilcu zaupanega premoženja, pri čemer pa zakon ne določa, da mora storilec ravnati z namenom, da oškoduje lastnika premoženja oziroma, da zaradi takega ravnanja sploh nastane škoda, pri čemer pa, kot pravilno razloguje tudi pritožba, je to kaznivo dejanje mogoče storiti le naklepno.

12. Pritožba ima prav, da je kaznivo dejanje poneverbe lahko storjeno le naklepno, vendar pa istočasno z navedbami, da pa bi se obdolženec moral in mogel zavedati, da s tem, ko naj bi oškodovancu ponudil v podpis pogodbo, ki je na hrbtni strani vsebovala tudi zapis dogovora, ki ga oškodovanec ni podpisal in da naj bi na ta način ravnal v nasprotju s pravom, postavlja pod vprašaj pravno opredelitev in opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poneverbe, enako pa je mogoče trditi tudi za pritožbene navedbe o načrtnem zavajanju oškodovanca pri podpisovanju pogodbe, saj s takimi navedbami pritožba izpostavlja nekaj, kar se obdolžencu z obtožnim aktom sploh ne očita in s čemer se meri obstoj okoliščin, s katerimi naj bi bil oškodovanec zaveden ob podpisu pogodbe, kar pa govori prej v prid kaznivega dejanja goljufije oziroma izneverjanja, kar se je obdolžencu očitalo z vloženo ovadbo oškodovančevih pooblaščencev, ne pa v prid očitanih kaznivih dejanj.

13. V nasprotju s takimi trditvami, ki pa v osnovi problematizirajo prvenstveno obstoj dogovora, pa je prvo sodišče tudi po prepričanju pritožbenega sodišča zanesljivo ugotovilo, da je v konkretnem primeru šlo za običajno sklepanje mandatnega razmerja med obdolžencem in oškodovancem, ki je, kot strokovnjak in sicer vešča oseba pri sklepanju pravnih poslov, zagotovo vedel, kaj podpisuje, kar je že prvostopno sodišče obrazložilo s tem, da oškodovanec ni oporekal niti prvemu stroškovniku, izdanem s strani obdolženca dne 6. 2. 2014, v katerem je že takrat obdolženec kot skupno višino stroškov (z upoštevanjem 22 % DDV) zapisal stroškovni znesek 7.106,45 EUR, niti drugemu stroškovniku z dne 3. 7. 2013, ki je bil le nadaljevanje prvega in v katerem je skupen strošek nagrade obdolženca za zastopanje znašal 10.995,00 EUR (ob upoštevanju potnih stroškov in 22 % DDV pa 13.511,40 EUR), in na katerem je oškodovanec z lastnoročnim podpisom zapisal še svoje strinjanje s pobotom za sredstva v višini 7.000,00 EUR, kar znatno presega znesek 2.947,57 EUR, ki ga tudi oškodovanec šteje kot nespornega in do katerega naj bi bil obdolženec po odvetniški tarifi (OT) tudi upravičen. Ob ugotovitvi, da je tako izračunana nagrada za zastopanje obdolženca predstavljala 13,05 % iztoženega zneska glavnice (kar je sicer manj, kot je določeno v tretjem odstavku člena 17 ZOdv), pa je prvo sodišče še dodatno utrdilo v prepričanju, da oškodovančevi izpovedbi o tem, da ni vedel, da sta se z obdolžencem dogovorila za izplačilo višjega zneska, do katerega bi sicer obdolženec bil upravičen po OT, ni slediti. Zato povsem prepričajo tudi razlogi prvostopnega sodišča, da v konkretnem primeru ni mogoče govoriti o protipravnem prilastitvenem ravnanju obdolženca, saj imajo odvetniki v skladu s členom 18 ZOdv zakonsko podlago, da od denarnih zneskov, ki jih prejmejo za svojo stranko na svoj fiduciarni račun, obdržijo znesek dogovorjenega plačila in stroškov za svoje delo, pri čemer pa so za tako plačilo dolžni izstaviti obračun stranki. Posledično v konkretnem primeru tudi po oceni pritožbenega sodišča nikakor ni šlo za prilastitev tuje stvari, kot to trdi pritožba, temveč za obračun zneska, ki je predstavljal nagrado in stroške, katerega si je obdolženec kot pravni zastopnik oškodovanca smel zakonito, tudi z naknadnim, dne 3. 7. 2015 potrjenim pobotom o načinu izplačila, poračunati ter je v nadaljevanju tudi v skladu s standardi poslovanja davčnih zavezancev za obračun DDV izdal za obračunani znesek dva računa in sicer v znesku 8.540,00 EUR in 4.971,40 EUR (skupaj 13.511,14 EUR), zaradi česar je prvo sodišče utemeljeno zavrnilo tudi očitek obtožbe, da je obdolženec storil še kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin. Zanesljivo je ugotovilo, da oba navedena računa z dne 3. 7.2015 in 29. 7. 2015 nikakor nista tako, kot neutemeljeno trdi obtožba, vsebovala lažno zapisana zneska za opravljene storitve zastopanja, temveč zneska, ki sta imela osnovo v opravljenem delu iz mandatnega razmerja in izdanih obračunih (stroškovniku z dne 3 .7. 2015) in v členu 18 ZOdv.

14. Po povedanem pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi prvega sodišča, ki naj bi po oceni pritožbe napačno zaključilo, da je oškodovanec vedel, da podpisuje ob podpisu pogodbe še dogovor o višji nagradi obdolžencu za njegovo zastopanje, ne vzdrži, kar je prvo sodišče ustrezno obrazložilo ob odsotnosti zakonskih znakov, ki morajo biti izpolnjeni, da je sploh mogoče govoriti o kaznivem dejanju poneverbe po členu 209 KZ-1 in o kaznivem dejanju ponareditve poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 235 KZ-1. Zato je v nasprotju s pritožbenimi navedbami odločitev prvostopnega sodišča po prepričanju pritožbenega senata pravilna in zakonita, pritožbeno uveljavljani razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (3. točka prvega odstavka člena 370 ZKP) pa neutemeljen.

15. Iz teh razlogov in ker tudi uradni preizkus izpodbijane sodbe (člen 383 ZKP) ni pokazal nepravilnosti, na katere pritožbeno sodišče ob uradnem preizkusu sodbe vselej pazi po uradni dolžnosti, je bilo potrebno tako pritožbo, ki je neutemeljena, zavrniti (člen 391 ZKP) in potrditi sodbo sodišča prve stopnje.

Primerjaj odločbi opr. št. VSL I Cp 3502/2014 z dne 18. 3. 2015 in sodbo VS RS II Ips 641/2009 z dne 24. 1. 2013

Primerjaj sodbi VS RS I Ips 50523/2010-100 z dne 20. 11. 2014 in I Ips 50523/2010-166 z dne 10. 11. 2016

Več o tem sodba VS RS I Ips 236/2009 z dne 1. 10. 2009

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 209, 209/1, 235/, 235/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.