VSM Sklep V Kp 45306/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-09

Breda Cerjak Firbas (preds.), Simona Skorpik (poroč.), Leonida Jerman

izločitev dokazov - izločitev nezakonito pridobljenih dokazov - prikriti preiskovalni ukrep - dokazi, pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi - uničenje gradiva, pridobljenega s prikritimi preiskovalnimi ukrepi - uničenje podatkov - procesni prekluzivni rok - izločitev sodnika - prisluhi - odredba za hišno preiskavo - obrazložitev odredbe - sadež zastrupljenega drevesa - zaseg predmeta - preiskava elektronske naprave

Ker je v obravnavani zadevi državni tožilec že vložil zahtevo za preiskavo, s tem pa izkazal, da namerava nadaljevati kazenski pregon, je torej zapovedana razlaga izpodbijanih zakonskih določb z vsebino, kot jim jo je dala avtentična razlaga, ki jo je sprejel Državni zbor 22. 11. 2017, iz nje pa izhaja, da je potrebno rok dveh let po koncu izvajanja ukrepov razumeti kot instrukcijski, ne pa prekluzivni rok, ki bi narekoval izločitev dokazov in njihovo uničenje. Kot izhaja iz sklepa Ustavnega sodišča, se v primeru, ko je glede na aktivnosti državnega tožilca v tem obdobju jasno, da namerava nadaljevati kazenski pregon, pridobljeno gradivo iz četrtega odstavka 153. člena oziroma drugega odstavka 154. člena v postopku uporabi kot dokaz tudi, če je zahteva za preiskavo ali obtožnica oziroma obtožni predlog vložen po poteku roka dveh let od konca izvajanja ukrepov iz 149.a člena, prvega odstavka 149.b člena ter 150., 151., 155., 155.a in 156. člena ZKP.

Iz drugega odstavka 83. člena ZKP izhaja, da o zahtevi za izločitev dokazov na predlog stranke ali po uradni dolžnosti odloča preiskovalni sodnik. Po tem zakonskem določilu postopa preiskovalni sodnik, ki preiskavo opravlja.

Po drugem odstavku 153. člena ZKP preiskovalni sodnik, kadar so prepisi posnetkov opravljeni po policiji, opravi preizkus, ali so se ukrepi izvajali na način, kot so bili odobreni, po tretjem odstavku 153. člena ZKP pa lahko odredi, da se posnetki telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja v celoti ali deloma prepišejo, kar sicer ni bilo storjeno, to pa ne pomeni, da so prepisi telefonskih pogovorov nezakoniti.

V odredbi za hišno preiskavo je preiskovalni sodnik navedel številne okoliščine, na podlagi katerih je zaključil, da je podana utemeljenost suma, da je B.B. storil kaznivo dejanje sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje, nato pa je (na strani 7 - list. št. 374) ocenil, da doslej zbrana obvestila utemeljujejo zaključek in da je zelo verjetno, da bodo ob preiskavi bivališča osumljenega, osebnega avtomobila, ki ga uporablja in pisarne - kabineta, ki jo pri svojem delu uporablja, najdeni oziroma odkriti in zaseženi predmeti, pomembni za bodoči kazenski postopek, predvsem vsa pisna korespondenca med družbami, ki jih v nadaljevanju našteva, oziroma med člani strokovne komisije ter ostalimi osebami v zvezi s tem javnim naročilom, v nadaljevanju pa opisuje dokumentacijo, predmete in listine, za katere obstaja verjetnost, da bodo pri hišni preiskavi izsledeni in so pomembni za kazenski postopek. S tem je utemeljil, zakaj navedenih dokazov drugače kot s preiskavo prostorov ni mogoče izslediti, torej zakaj je hišna preiskava nujna.

Nobene podlage tudi ni za ugoditev predlogu pritožbe, da se postopek odločanja o pritožbi prekine in zahteva presoja skladnosti z Ustavo, ker naj bi bile določbe členov 220 do 224 ZKP podnormirane, saj obdolžencu ne omogočajo, da se zoper zaseg pritoži. Postopka zakonodajalec po oceni pritožbenega sodišča povsem upravičeno ni uredil tako, da bi se bilo mogoče zoper vsako procesno dejanje pritožiti, saj bi bil s tem kazenski postopek neučinkovit. Nasprotno, pravica do ugovorov in pritožb je v kazenskem postopku udejanjena smiselno. Za razlago, da je zoper zaseg, ko je jasno, da se preiskuje sum storitve kaznivega dejanja in je ta s tem povezan, osumljencu potrebno omogočiti pritožbo, ni podlage.

ZKP ne določa, da lahko hišno preiskavo predlaga le državni tožilec in nobene podlage ni za razlago, da policija takšnega predloga ne bi smela podati.

Preiskovalni sodnik je glede prisotnosti osumljenca in prič pri preiskavi elektronske naprave pravilno pojasnil, da je zakonodajalec očitno ocenil, da prisotnost preiskovanca in prič pri preiskavi elektronskih naprav ni potrebna in da je mogoče izsledke preiskave elektronskih naprav vselej naknadno preveriti z vpogledom v originalno elektronsko napravo oziroma v zavarovane podatke z elektronske naprave, pri tem pa utemeljeno opozoril, da gre za identično situacijo kot v primeru, če bi policija pregledovala zasežene listine. Te namreč le zaseže, naredi zaključke, ki jih je vselej mogoče preveriti ali ovreči s ponovnim pregledom ali z drugačno interpretacijo zaseženih listin in možnost uveljavljanja, da je bila komunikacija v resnici drugačna, kot izhaja iz preiskave, je zato obdolžencu dana.

I. Pritožbi okrožnega državnega tožilca se ugodi tako, da se napadeni sklep v točkah I in II izreka spremeni in se glasi:

Zahteva za izločitev dokazov zagovornice obdolženega B.B. se zavrne kot neutemeljena.

II. Pritožba zagovornice obdolženega B.B. se kot neutemeljena zavrne.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sklepom X Kpr 45306/2015 z dne 2. 10. 2018 na podlagi drugega in tretjega odstavka 83. člena in drugega odstavka 154. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) o zahtevi za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov in drugih dokazov obdolženega B.B. z dne 3. 3. 2016 in 4. 7. 2017 pod točko I izreka sklenilo, da se iz kazensko-preiskovalnega spisa X Kpr 45306/2015 po pravnomočnosti sklepa izločijo in pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika uničijo listine oziroma deli listin, ki so v izreku sklepa našteti, pod točko II izreka pa je sklenilo, da se v preostalem delu predlog za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov in drugih na podlagi teh pridobljenih dokazov, ki ga je 3. 3. 2016 po svoji zagovornici odvetnici N.B. podal in dne 4. 7. 2017 dopolnil obdolženi B.B., zavrne.

- zagovornica obdolženega B.B. zoper točko II izreka sklepa zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve temeljnih človekovih pravic iz Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter kršitev človekovih pravic iz Evropske konvencije za človekove pravice (v nadaljevanju EKČP), s predlogom pritožbenemu sodišču, da predmetni postopek prekine in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti drugega odstavka 83. člena ZKP, tretjega odstavka 169. člena ZKP, 107.a do 107.e člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom), 149.b člena ZKP, 2. in 3. točke drugega odstavka 150. člena ZKP v povezavi z drugim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), 154. člena ZKP, desetega odstavka 149.a člena ZKP, ZKP v tistem delu, kjer ne ureja omejitve obdobja zasega elektronske korespondence, ZKP v tistem delu, kjer ne predpisuje načina rokovanja z zaseženo elektronsko korespondenco, 219.a člena v delu, kjer ne predpisuje obvezne prisotnosti prič pri preiskavi elektronske naprave, 219.a člena v delu, kjer ne predpisuje dovolj določno zahtevane izobrazbe za izvedbo zavarovanja podatkov in drugega odstavka 148. člena ZKP; da o seji, na kateri bo obravnavalo pritožbo, obvesti obdolženega in zagovornico ter da pritožbi ugodi in napadeni sklep v točki II izreka spremeni tako, da odloči, da se tudi preostali nezakonito pridobljeni dokazi oziroma dokazi, pridobljeni s kršitvijo ustavno zagotovljenih pravic, izločijo oziroma uničijo, oziroma podrejeno, da sklep v napadenem delu razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču po drugem preiskovalnem sodniku, in

- okrožni državni tožilec zoper točko I izreka napadenega sklepa zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da napadeni sklep spremeni tako, da točko I izreka sklepa razveljavi in odloči, da se zahteva za izločitev dokazov, ki jo je podala zagovornica obdolženega B.B., zavrne v celoti, podrejeno pa, da sodišče druge stopnje z odločitvijo počaka do odločitve Ustavnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) o predlogu generalnega državnega tožilca za začasno zadržanje izvrševanja določb drugega odstavka 154. člena ZKP in četrtega odstavka 153. člena ZKP (39. člen ZUstS), da se z morebitno preuranjeno odločitvijo za izločitev in uničenje listin ne ustvarijo nepopravljive škodljive posledice za kazenski postopek, predvsem X K 13176/2011.

3. Predlogu zagovornice, da obdolženca in zagovornico obvesti o seji pritožbenega senata, pritožbeno sodišče ni ugodilo. Kot je v svojih sklepih v tej zadevi že pojasnilo, pritožbeno sodišče po prvem odstavku 378. člena ZKP v zadevah, ki so v pristojnosti okrožnega sodišča, o seji pritožbenega senata stranke in zagovornike na njihovo zahtevo obvesti, kadar obravnava sodbo ali njej primerljive sodne odločbe, ne obvešča pa jih o pritožbeni seji, kadar obravnava nemeritorne odločbe.

4. Pregled zadeve je pokazal, da je pritožba okrožnega državnega tožilca utemeljena, ni pa utemeljena pritožba zagovornice obdolženega.

5. Pritožba državnega tožilca navaja, da je preiskovalni sodnik neutemeljeno sledil stališču Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Vrhovno sodišče), izraženem v sodbah zoper obdolžena Z.J. in F.K. z dne 31. 5. 2018 (I Ips 15930/2017 in I Ips 55384/2011), ki sta pravno zmotni, saj potek roka dveh let od konca izvajanja ukrepov po 1. točki prvega odstavka 150. člena in 156. členu ZKP ne pomeni, da je potrebno dokaze, pridobljene s temi ukrepi, iz spisa v vsakem primeru izločiti in uničiti. Da navedeno stališče Vrhovnega sodišča ni bilo pravilno, je razvidno iz avtentične razlage zakonodajalca in sodne prakse Ustavnega sodišča ter strokovne literature, ki jo navaja. Poudarja nesprejemljivost takšne razlage tudi zaradi povezave spisov Pp 1/2011 in Pp 2/2011 ter nerealnost pričakovanj, da lahko državni tožilec vselej v vseh postopkih po izteku dveletnega roka od izvajanja navedenih ukrepov začne postopek in posledice, ki jih razlaga Vrhovnega sodišča v navedenih sodnih odločbah prinaša. Pritožbi prilaga zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena ZKP zaradi neskladja z 2., 14., 15., 22., 28. in 135. členom Ustave ter 13. členom EKČP s predlogoma za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijanih določb in za absolutno prednostno obravnavo, ki jo je Ustavnemu sodišču podal generalni državni tožilec Republike Slovenije 21. 9. 2018 ter strokovni prispevek dr. A.G., profesorja na Pravni fakulteti Univerze, objavljen v Pravni praksi 25. 9. 2014, v zvezi s stališčem Vrhovnega sodišča o avtentični razlagi zakona, ki da sodišč ne zavezuje. Potem ko je Ustavno sodišče 13. 12. 2018 izdalo sklep U-I-462/18-22 v postopku, začetem na podlagi zahteve za oceno ustavnosti, ki jo je vložil generalni državni tožilec, je okrožni državni tožilec pritožbo dopolnil ter dopolnitvi priložil sklep Ustavnega sodišča priložil in opozoril na 15. člen obrazložitve sklepa.

6. V obravnavani zadevi je preiskovalni sodnik zahtevo zagovornice obdolženega B.B. za izločitev dokazov najprej zavrnil, z izpodbijanim sklepom pa je odločil drugače. V njem je svojo odločitev, ko je v točki I izreka sklepa predlogu za izločitev dokazov ugodil, pojasnil z najnovejšo sodno prakso Vrhovnega sodišča v že navedenih kazenskih zadevah zoper obdolžena F.K. in Z.J., kjer je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da je potrebno na podlagi drugega odstavka 154. člena ZKP podatke, sporočila, posnetke ali dokaze, pridobljene z uporabo ukrepov iz členov 149.a, 149.b/I, 150, 151, 155, 155.a in 156 ZKP pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika uničiti, če državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona zoper osumljenca, ali če v roku dveh let po koncu izvajanja ukrepov ne poda takšne izjave, ker je dveletni rok iz 154. člena ZKP prekluzivne narave in začne teči, ko je bil izveden zadnji izmed ukrepov.

7. Na podlagi zahteve za oceno ustavnosti generalnega državnega tožilca, v kateri slednji navaja tudi predmetno kazensko zadevo zoper obdolžena B.B. in D.P., je Ustavno sodišče s sklepom U-I-462/18-22 z dne 13. 12. 2018 sklenilo: da se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje 1., 2. in 3. povedi drugega odstavka 154. člena ZKP, razen v primeru, ko državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona (točka 1 izreka); da se odločitev iz prejšnje točke izvrši tako, da preiskovalni sodnik gradivo iz četrtega odstavka 153. člena in prvega odstavka 154. člena ZKP po poteku dveh let po koncu izvajanja ukrepov zapečati in da do končne odločitve Ustavnega sodišča v to gradivo ni dovoljeno vpogledati ali ga uporabiti (točka 2 izreka), medtem ko je predlog, da naj se do končne odločitve zadrži izvrševanje četrtega odstavka 153. člena ZKP, zavrnilo. V točki 15 obrazložitve sklepa, na katero utemeljeno opozarja državni tožilec, je zapisalo, da je odločilo, da se do končne odločitve zadrži izvrševanje 1., 2. in 3. povedi drugega odstavka 154. člena ZKP, razen v primeru, ko državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona (1. točka izreka) ter da je ob tem na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZUstS določilo način izvršitve zadržanja tako, da preiskovalni sodnik gradivo iz četrtega odstavka 153. člena in prvega odstavka 154. člena zapečati ter da do končne odločitve Ustavnega sodišča v to gradivo ni dovoljeno vpogledati ali ga uporabiti (2. točka izreka) in da je s tem do končne odločitve Ustavnega sodišča zapovedalo razlago izpodbijanih zakonskih določb z vsebino, kot ji jo je dala avtentična razlaga, da ne bi nastale težko popravljive škodljive posledice, katerih preprečitvi je glede na njihovo težo moralo tokrat Ustavno sodišče dati prednost. Ker je v obravnavani zadevi državni tožilec že vložil zahtevo za preiskavo, s tem pa izkazal, da namerava nadaljevati kazenski pregon, je torej zapovedana razlaga izpodbijanih zakonskih določb z vsebino, kot jim jo je dala avtentična razlaga, ki jo je sprejel Državni zbor 22. 11. 2017, iz nje pa izhaja, da je potrebno rok dveh let po koncu izvajanja ukrepov razumeti kot instrukcijski, ne pa prekluzivni rok, ki bi narekoval izločitev dokazov in njihovo uničenje. Kot izhaja iz sklepa Ustavnega sodišča, se v primeru, ko je glede na aktivnosti državnega tožilca v tem obdobju jasno, da namerava nadaljevati kazenski pregon, pridobljeno gradivo iz četrtega odstavka 153. člena oziroma drugega odstavka 154. člena v postopku uporabi kot dokaz tudi, če je zahteva za preiskavo ali obtožnica oziroma obtožni predlog vložen po poteku roka dveh let od konca izvajanja ukrepov iz 149.a člena, prvega odstavka 149.b člena ter 150., 151., 155., 155.a in 156. člena ZKP.

8. Glede na navedeno, ker je pritožba okrožnega državnega tožilca utemeljena, in potem ko je ugotovilo, da pritožba obdolženčeve zagovornice ni utemeljena, je pritožbi okrožnega državnega tožilca, ob upoštevanju navedenega sklepa Ustavnega sodišča, ugodilo in napadeni sklep v izreku spremenilo tako, da je odločilo, da se zahteva za izločitev dokazov z dne 3. 3. 2016 in 4. 7. 2017 kot neutemeljena zavrne. Nadaljnja odločitev o uporabnosti predmetnih dokazov pa je odvisna od dokončne presoje Ustavnega sodišča o tem vprašanju.

9. Pritožba trdi, da je bila obdolžencu kršena pravica do nepristranskosti iz 23. člena Ustave in 6. člena EKČP, ker je o zahtevi za izločitev in uničenje dokazov, v kateri je obramba grajala delo preiskovalnega sodnika ob izdaji številnih odredb, odločal isti sodnik, ki je te odredbe izdal. Kot ne more isti sodnik odločati na prvi in drugi stopnji, ko se obravnava pritožba zoper odločitev na prvi stopnji, ne more isti sodnik odločati najprej o izdaji odredb, nato pa še o vlogah v zvezi z dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi teh predhodno izdanih odredb. Videz nepristranskosti, da o zahtevi za uničenje in izločitev dokazov odloča isti sodnik, ki je izdajal odredbe za pridobitev teh dokazov, je okrnjen, zato je potrebno sklep razveljaviti in vrniti v odločanje drugemu preiskovalnemu sodniku.

10. Pritožba nima prav. Iz drugega odstavka 83. člena ZKP izhaja, da o zahtevi za izločitev dokazov na predlog stranke ali po uradni dolžnosti odloča preiskovalni sodnik. Po tem zakonskem določilu postopa preiskovalni sodnik, ki preiskavo opravlja. Razlaga pritožbe, da preiskovalni sodnik, ki je odredil nadzor telekomunikacij, podaljšanje nadzora in hišno preiskavo, ne more odločati nepristransko o očitku stranke, da so ti nezakoniti, saj jih je on odredil, in da zato obdolženec ne more zaupati, da bo ravnal nepristransko ter da je zato prizadet objektivni videz nepristranskosti sodnika, je zmotna. ZKP v 39. členu določa, v katerih primerih sodnik ne more odločati, med njimi pa ni primera, ki ga navaja pritožba. Ne le, da v zakonu to ni določeno, tudi nobene potrebe ni po tem, da bi o zahtevi za izločitev dokazov, pridobljenih na podlagi odredb preiskovalnega sodnika, odločal drugi preiskovalni sodnik, in to zaradi sklepanja, da prvemu ni mogoče zaupati, da bo zadevo pravilno pravno ocenil in o zahtevi za izločitev dokazov sprejel pravilno odločitev (ki bo podvržena presoji pritožbenega sodišča). Gre za fazo postopka, za katero zakonodajalec po oceni pritožbenega sodišča utemeljeno ni ocenil, da bi odločanje moral zaupati drugemu sodniku kot tistemu, ki vodi postopek.

11. Pritožba preiskovalnemu sodniku očita, da ni upošteval navodil pritožbenega sodišča in opozorila, da je odredba za hišno preiskavo temeljila na izsledkih prikritih preiskovalnih ukrepov ter je v sklepu navedel, da se je zapis v odredbi znašel pomotoma in da ob izdaji odredbe še naj ne bi razpolagal s prepisi telefonskih razgovorov. To ne drži, saj je z njimi razpolagal in je bil s prisluhi, ki so izločeni, okužen, odredba za hišno preiskavo pa nedvomno temelji tudi na teh prisluhih. Nadalje navaja, da ni razpolagal z zakonitimi prepisi prisluhov, ker je za prepis potrebna odredba preiskovalnega sodnika, ki je ni izdal in prepisi niso bili izdelani na podlagi odredbe ter da je nepravilno zaključil, da je prisluhom, ki niso bili pridobljeni nezakonito, le potekel rok uporabe. Po oceni pritožbe gre za sadež zastrupljenega drevesa, saj je bil preiskovalni sodnik okužen z izsledki prisluhov in je tudi na njihovi podlagi izdal odredbo za hišno preiskavo, zato je potrebno dokaze, pridobljene na takšen način, izločiti iz spisa in uničiti.

12. Tudi v tem pritožbi ni mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z razlogi napadenega sklepa, kjer preiskovalni sodnik pojasnjuje, kdaj se dokazi izločijo iz spisa, kdaj pa gre zgolj za dokaze, na katere se sodba ne sme opreti. Pojasnil je, da dokazi, ki so bili pridobljeni v hišnih preiskavah, niso nezakoniti zato, ker je potekel dvoletni rok od prenehanja izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov, in da tudi če je izsledke navedenih ukrepov iz spisa izločil, ti niso bili pridobljeni nezakonito ali s kršitvijo z ustavo zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter da se jih zato iz spisa ne izloči. Ne glede na takšno pravilno razlago preiskovalnega sodnika pa pritožbeno sodišče dodaja, da so pritožbene navedbe v tej smeri brezpredmetne glede na navedeni sklep Ustavnega sodišča, ki je zapovedal uporabo avtentične razlage določb iz četrtega odstavka 153. člena in prvega odstavka 154. člena ZKP, po kateri je rok dveh let po prenehanju izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov instrukcijski in ne prekluzivni, kar pomeni, da je pridobljene dokaze na takšen način v postopkih, kjer je državni tožilec postopek že začel, dovoljeno uporabiti. Neutemeljen je tudi očitek, da preiskovalni sodnik ne razpolaga z zakonitimi prepisi prisluhov, ker ni izdal odredbe za njihov prepis. Po drugem odstavku 153. člena ZKP preiskovalni sodnik, kadar so prepisi posnetkov opravljeni po policiji, opravi preizkus, ali so se ukrepi izvajali na način, kot so bili odobreni, po tretjem odstavku 153. člena ZKP pa lahko odredi, da se posnetki telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja v celoti ali deloma prepišejo, kar sicer ni bilo storjeno, to pa ne pomeni, da so prepisi telefonskih pogovorov nezakoniti. Pravico predlagati preiskovalnemu sodniku, da se deli posnetkov telefonskih pogovorov prepišejo, imata obe stranki in zagovornik, in šele, če se obdolženec z vsebino prepisa, ki ga je opravila policija, ne strinja ali oporeka pravilnosti prepisa, je dolžan preiskovalni sodnik narediti ponovni prepis neposredno na podlagi poslušanega gradiva.

Očitek preiskovalnemu sodniku, da ni preveril, ali so prepisi, ki jih je posredovala policija, avtentični in skladni z dejansko izrečenim, je zato neutemeljen, prav tako kot trditev, da zato ne razpolaga z zakonitimi prepisi prisluhov.

13. Pritožba nadalje navaja, da odredbe o hišnih preiskavah niso ustrezno obrazložene ter da je preiskovalni sodnik sum storitve kaznivega dejanja oprl na govorice, ki jih ni preveril, pri tem pa je neresnično navedel, da so predlogu priloženi tudi podatki, iz katerih izhaja, da naj bi B.B. za svoje nezakonito posredovanje v korist družbe M. d.o.o. že prejel denar, ki naj bi ga uporabil za nakup apartmaja na otoku Krku na Hrvaškem, čeprav tega ni potrdil z dokazom ali listino. Navaja še, da sta P.K. in F.P. policiji prenesla govorice, ki jih je ta preverila pri viru, ki ne želi biti imenovan, kar je bila podlaga, ki jo je preiskovalni sodnik nekritično povzel in neutemeljeno odredil hišno preiskavo. Očita mu tudi, da je v odredbe za hišno preiskavo le prepisal utemeljitev policije in tožilstva in da je iz njih razvidno, da ni opravil sodne kontrole in ni varoval pravic in pravnih koristi osumljenca, kar je ob odsotnosti osumljenca pri odločanju o odreditvi hišne preiskave njegova naloga ter da ni obrazložil, zakaj je bila hišna preiskava nujen ukrep.

14. Ni ji mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi v napadenem sklepu, da so bili podani vsi pogoji za izdajo odredbe za hišno preiskavo, ki je tudi ustrezno obrazložena. Iz odredbe z dne 2. 6. 2011, s katero je preiskovalni sodnik odredil preiskavo prostorov obdolženega B.B. (list. št. 368 do 375), ki jo graja pritožba, ni razvidno, da preiskovalni sodnik ne bi opravil presoje utemeljenosti predloga za njeno izdajo, temveč je razvidno ravno nasprotno, sicer pa je trditev pritožbe, da gre zgolj za prepis predloga za njeno odreditev, pavšalna. Iz razlogov, ki jih preiskovalni sodnik v odredbi za hišno preiskavo navaja, izhaja, da je upošteval podatke in dokaze, ki so mu bili predloženi, ti pa so utemeljevali njegovo oceno, da je predlog za izdajo odredbe za hišno preiskavo utemeljen, v čem naj bi bilo razvidno, da gre zgolj za prepis predloga, pa pritožba niti ne pojasni. Pritožbeno sodišče se strinja z zaključkom v napadenem sklepu, da je bila hišna preiskava odrejena predvsem na podlagi kazenskih ovadb F.P. in P.K. in javno dostopne dokumentacije glede razpisa, ki je predmet kaznivega dejanja ter da je zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe temeljni gradnik dokaznega standarda utemeljenega suma kot pogoja za uvedbo preiskave zoper določeno osebo in da glede na zbrane listine in navedbe P.K. in F.P. niso bile podane okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da ovaditelja navajata neresnične stvari. V odredbi za hišno preiskavo je preiskovalni sodnik navedel številne okoliščine, na podlagi katerih je zaključil, da je podana utemeljenost suma, da je B.B. storil kaznivo dejanje sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje, nato pa je (na strani 7 - list. št. 374) ocenil, da doslej zbrana obvestila utemeljujejo zaključek in da je zelo verjetno, da bodo ob preiskavi bivališča osumljenega, osebnega avtomobila, ki ga uporablja in pisarne - kabineta, ki jo pri svojem delu uporablja, najdeni oziroma odkriti in zaseženi predmeti, pomembni za bodoči kazenski postopek, predvsem vsa pisna korespondenca med družbami, ki jih v nadaljevanju našteva, oziroma med člani strokovne komisije ter ostalimi osebami v zvezi s tem javnim naročilom, v nadaljevanju pa opisuje dokumentacijo, predmete in listine, za katere obstaja verjetnost, da bodo pri hišni preiskavi izsledeni in so pomembni za kazenski postopek. S tem je utemeljil, zakaj navedenih dokazov drugače kot s preiskavo prostorov ni mogoče izslediti, torej zakaj je hišna preiskava nujna, hkrati pa je obrazložil primernost in sorazmernost tega preiskovalnega dejanja. Pritožba, ko navaja, da iz razlogov odredbe za hišno preiskavo teh pogojev ni razbrati, zato ni utemeljena, in nima prav niti, ko navaja, da je potrebno dokaze, pridobljene v preiskavah prostorov, izločiti, ker bi jih bilo mogoče pridobiti iz javnih objav in evidenc. Preiskovalni sodnik je v napadenem sklepu natančno obrazložil, kdaj se dokazi iz spisa izločijo in kdaj je hišna preiskava nezakonita, zato mu pritožba neutemeljeno očita, da bi moral zakonitost hišne preiskave presojati še drugače in ugotoviti, da je bila nezakonito opravljena zato, ker listine niso bile pridobljene na drugačen način ter pridobljene dokaze iz hišnih preiskav zato iz spisa izločiti. Navedenega, kot je pravilno pojasnil v sklepu, ZKP ne predvideva.

15. Pritožba se nadalje zavzema za izločitev listin s trditvijo, da gre za kršitev pravic iz 33. in 35. člena Ustave, ker odredba za zaseg predmetov ne določa roka, do katerega sme zaseg trajati, in ker listine osumljencu niso bile vrnjene, to pomeni nesorazmeren poseg v njegove pravice. Elektronska pošta pomeni enako komunikacijsko zasebnost kot telefonski pogovori in ZKP ne predvideva roka, koliko časa po zasegu jo je mogoče hraniti.

16. Okoliščina, da ZKP čas hrambe v navedenih primerih ne zamejuje, po oceni pritožbenega sodišča ne krši pravic obdolženca iz 33. in 35. člena Ustave, kot trdi pritožba, ki zmotno razlaga, da je zaradi tega potrebno dokaze iz spisa izločiti. Stališče pritožbe, da so zasegi časovno omejeni le z zastaranjem kazenskega pregona, to pa naj bi predstavljalo kršitev obdolženčeve pravice do zasebne lastnine in varstva pravic zasebnosti, česar ne bi bilo, če bi bil ta rok krajši, je neprepričljiva in ji ni mogoče pritrditi. Nobene podlage tudi ni za ugoditev predlogu pritožbe, da se postopek odločanja o pritožbi prekine in zahteva presoja skladnosti z Ustavo, ker naj bi bile določbe členov 220 do 224 ZKP podnormirane, saj obdolžencu ne omogočajo, da se zoper zaseg pritoži. Postopka zakonodajalec po oceni pritožbenega sodišča povsem upravičeno ni uredil tako, da bi se bilo mogoče zoper vsako procesno dejanje pritožiti, saj bi bil s tem kazenski postopek neučinkovit. Nasprotno, pravica do ugovorov in pritožb je v kazenskem postopku udejanjena smiselno. Za razlago, da je zoper zaseg, ko je jasno, da se preiskuje sum storitve kaznivega dejanja in je ta s tem povezan, osumljencu potrebno omogočiti pritožbo, ni podlage.

17. Podana naj bi bila bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, prav tako pa podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker se preiskovalni sodnik ni opredelil do trditve v zahtevi za izločitev dokazov, da hišne preiskave niso bile predlagane s strani nasprotne stranke, torej državnega tožilca, temveč policije, ki ni ustrezni predlagatelj. Ker je predlog podala policija, so bili dokazi o hišnih preiskavah pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in jih je zato potrebno izločiti.

18. Navedene kršitve pa niso podane. ZKP ne določa, da lahko hišno preiskavo predlaga le državni tožilec in nobene podlage ni za razlago, da policija takšnega predloga ne bi smela podati. Ker se do tega splošno znanega dejstva preiskovalni sodnik v napadenem sklepu ni posebej opredelil, pa tudi ni podana nobena od kršitev, ki jih zatrjuje pritožba. Neutemeljena je tudi pritožbena graja ravnanja preiskovalnega sodnika pri odrejanju hišnih preiskav glede predmetov (računalnikov, elektronskih naprav) in njegovega odločanja o zasegu, sicer pa se je do teh pritožbenih navedb pravilno opredelil že preiskovalni sodnik v napadenem sklepu in njegovih razlogov pritožbeno sodišče ne bo ponavljalo.

19. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo, da je 154. člen ZKP v neskladju z ustavo, ker ne določa ustrezno načina hrambe podatkov, sporočil, posnetkov ali dokazil, pridobljenih z uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, velja po oceni pritožbe enako tudi za zasebne in osebne podatke, ki so bili pridobljeni z zasegom elektronskih naprav, zaradi česar predlaga, da se postopek o pritožbi prekine ter sproži postopek za oceno ustavnosti 214., 215., 219.a do 224. člena ZKP. Tudi za to se pritožba neutemeljeno zavzema. Tudi v primeru, ki ga navaja, že pridobljeni dokazi niso bili neuporabni, temveč jih je sodišče smelo uporabiti, in enako velja, če bi bilo sprejeto stališče, da je potrebno v zakonu določiti način hrambe dokazov, ki jih navaja pritožba.

20. Pritožba nadalje trdi, da je 219.a člen ZKP neskladen z 2., 23., 29., 35. in 37. členom Ustave ter 6. in 8. členom EKČP, ker obdolžencu ni dana možnost, da je prisoten pri preiskavi elektronske naprave in mu zato ni omogočena učinkovita udeležba v kazenskem postopku. Zgolj soglasje obdolženca k preiskavi naprave je treba presojati z vidika vprašanja, ali je na tak način nedvomno izrazil voljo, da se odpoveduje pravici do navzočnosti ob preiskavi, tega pa obdolženec v obravnavani zadevi ni podal. Ker ZKP ne omogoča učinkovite sodne kontrole nad samo izvedbo preiskave elektronske naprave, je v nasprotju tudi z določbami 35. in 37. člena Ustave.

21. Tudi na navedeno je ustrezno odgovorjeno že v izpodbijanem sklepu. Preiskovalni sodnik je glede prisotnosti osumljenca in prič pri preiskavi elektronske naprave pravilno pojasnil, da je zakonodajalec očitno ocenil, da prisotnost preiskovanca in prič pri preiskavi elektronskih naprav ni potrebna in da je mogoče izsledke preiskave elektronskih naprav vselej naknadno preveriti z vpogledom v originalno elektronsko napravo oziroma v zavarovane podatke z elektronske naprave, pri tem pa utemeljeno opozoril, da gre za identično situacijo kot v primeru, če bi policija pregledovala zasežene listine. Te namreč le zaseže, naredi zaključke, ki jih je vselej mogoče preveriti ali ovreči s ponovnim pregledom ali z drugačno interpretacijo zaseženih listin in možnost uveljavljanja, da je bila komunikacija v resnici drugačna, kot izhaja iz preiskave, je zato obdolžencu dana. Takšna ureditev po oceni pritožbenega sodišča ni v nasprotju z Ustavo in ni mogoče pritrditi pritožbi, ko navaja, da so bile obdolžencu z navedenimi procesnimi opravili kršene ustavne pravice. Tudi pomisleki pritožbe, da ZKP ne definira zadostno pojma strokovno usposobljene osebe, ki opravi preiskavo oziroma zaseg, niso utemeljeni. Iz istega razloga, ker je mogoče vsebino zasežene in preiskane komunikacije iz elektronskih naprav preveriti, je nepotrebna tudi skrb pritožbe, ali so ta opravila opravile strokovno usposobljene osebe. Zato neutemeljeno navaja, da bi bilo potrebno zaradi nezadostne definicije pojma strokovno usposobljena oseba postopek prekiniti ter sprožiti postopek za oceno skladnosti 219.a in 223.a člena ZKP z 2., 35. in 37. členom Ustave ter 6. in 8. členom EKČP. Kot je že bilo obrazloženo, pritožba neutemeljeno zatrjuje, da je potrebno dokaze, pridobljene iz elektronskih naprav, iz spisa izločiti, ker zakon ne predpisuje roka in namena njihove hrambe. Kot je že bilo obrazloženo, navedeno ni razlog za izločitev tako pridobljenih dokazov iz spisa, pri čemer ponovno opozarja na sklep Ustavnega sodišča U-I-462/18-22 z dne 13. 12. 2018.

22. Preiskovalni sodnik se je v sklepu opredelil do vseh pravno relevantnih vprašanj, zato mu pritožba neutemeljeno očita, da sklepa ni ustrezno in argumentirano obrazložil, pri čemer le pavšalno navaja, da sklep na več mestih ne vsebuje argumentirane zavrnitve dejanskih navedb in pravnih vprašanj. Navedeno iz sklepa ne izhaja, podani so razumni in sprejemljivi razlogi o tem, zakaj je bilo potrebno zahtevo za izločitev dokazov zavrniti, razlogi so argumentirani, so pa v nasprotju s stališči pritožbe. Ko mu neutemeljeno očita, da se ni ukvarjal z ustavno pravnimi vprašanji, prezre, da je na teze obrambe odgovoril argumentirano in s tem pojasnil svoja stališča, zakaj meni, da obdolžencu niso bile kršene pravice, kot je trdila obramba, in zakaj meni, da ne gre za dokaze, ki jih je po ZKP potrebno iz spisa izločiti. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da je preiskovalni sodnik pozabil na dejstvo, da je prišlo do kršitve ustavno varovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ker so se podatki, pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, shranjevali, obdelovali in prenašali za obdobje, daljše od štirih let. Navedeno stališče je, glede na sklep Ustavnega sodišča z dne 13. 12. 2018, nepravilno.

23. Pritožba graja tudi stališče preiskovalnega sodnika iz napadenega sklepa glede pravice državnega tožilca, da spreminja opis in pravno opredelitev kaznivih dejanj v predkazenskem in kazenskem postopku in mu neutemeljeno očita, da se ni opredelil do navedbe, da je državni tožilec zlorabil svoje pravice. Trdi, da tožilstvo ne more v nedogled in kadarkoli spreminjati zahtev za preiskavo in se ne strinja z navedbo preiskovalnega sodnika, da je državni tožilec njen gospodar. Tožilec nima zakonske podlage za spremembo zahteve za preiskavo še pred izvedbo zaslišanja osumljenca in pred izdajo sklepa o preiskavi. Navedene trditve pritožbe pa za navedeni pritožbeni postopek niso bistvenega pomena. Prikriti preiskovalni ukrepi so bili odrejeni zaradi utemeljenega suma storitve kataloških kaznivih dejanj - sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po 263. členu KZ-1 ter po prvem odstavku 264. člena v zvezi s prvim odstavkom 38. člena KZ-1, torej niso bili odrejeni zaradi suma storitve kaznivega dejanja, za katerega zakon teh ukrepov ne predvideva. Tekom postopka spremenjeni opisi in pravne kvalifikacije kaznivih dejanj navedenega dejstva ne morejo spremeniti in so bili dopustni in izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov svoje veljave zaradi tega niso izgubili. Ne gre torej za nezakonite dokaze, kot trdi pritožba.

24. Po obrazloženem, in ker tudi v ostalem pritožba obdolženčeve zagovornice ne navaja ničesar takšnega, na kar ni pravilno in ustrezno ter v zadostni meri odgovoril že preiskovalni sodnik v napadenem sklepu, je pritožba neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo.

25. Če bo za obdolženca nastopila taksna obveznost, bo sodno takso za zavrnitev pritožbe zoper sklep o izločitvi dokazov odmerilo sodišče prve stopnje po pravnomočnosti zadeve.

Prim.: sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 75/2001 z dne 19. 5. 2005.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 39, 83, 83/2, 83/3, 148, 148/2, 149.a, 149.a/10, 149.b, 149.b/1, 150, 150/1-1, 150/2-2, 150/2-3, 151, 153, 153/4,154, 154/1, 154/2, 155, 155.a, 156, 169, 169/3, 214, 215, 219.a, 220, 221, 222, 223, 223.a, 224, 378, 378/1

Zakon o elektronskih komunikacijah (2004) - ZEKom  - člen 107.a, 107.b, 107.c, 107.č, 107.d, 107.e

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 240, 240/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.