VSM Sodba II Kp 49898/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-04-09

Zdenka Klarič (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Leonida Jerman

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - neupravičena proizvodnja prepovedanih drog - zakonski znak kaznivega dejanja - hišna preiskava - navzočnost pri hišni preiskavi - uporabnik prostora - lastništvo nepremičnine - sprememba kazenske sankcije

Hišna preiskava in navzočnost koristnika nepremičnine.

Po 4. členu Zakona o proizvodnji in prometa s prepovedanimi drogami je gojenje ena izmed oblik proizvodnje prepovedane droge. Pomeni, da je ta že po jezikovni razlagi prvega odstavka 186. člena KZ-1 določena s storilčevim ravnanjem in ne dodatno z nameni, saj zaradi teh posamezna rastlina (sadika) objektivno ni bila nič bolj ali manj proizvedena.

Dvomov v posamezno dejstvo ne določa vrsta vira (dokaza), temveč njegova vsebina. Zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje ugotovitve o vrsti zaseženih predmetov in teži temeljilo na poročilu o kriminalistično-tehničnih ugotovitvah z dne 21. 7. 2016 in poročilu z dne 2. 9. 2016 ter 14. 10. 2016, še ne pomeni, da so te dvomljive ter da jih je bilo treba dodatno preizkušati.

I. Pritožbi višje državne tožilke se ugodi in sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu v pogojni obsodbi določena kazen 1 (eno) leto in 1 (en) mesec zapora izreče.

II. Pritožba obdolženčevega zagovornika se zavrne kot neutemeljena ter v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse, nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika pa se izplačajo iz proračunskih sredstev.

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega D.P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu po 58. členu v zvezi s 57. členom KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen 1 leto in 1 mesec zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je bila zasežena droga odvzeta, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil obdolženi oproščen vrnitve in plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, medtem ko je bilo za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika sklenjeno, da se izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Zoper sodbo sta se pritožila višja državna tožilka in obdolženčev zagovornik. Prva se je pritožila zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da obdolženemu s pogojno obsodbo določeno kazen zapora izreče in še, da se ta izvrši z delom v splošno korist v obsegu 780 ur. Obdolženčev zagovornik se je pritožil zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter smiselno zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožbeni preizkus je pokazal naslednje.

4. Pritrditi je bilo višji državni tožilki, ko v pritožbeni obrazložitvi opozarja na omejenost obdolženčevega priznanja, na delno ne očitan način izvršitve kaznivega dejanja ter zlasti na njegovo težo, pri kateri pritožnica pravilno izhaja iz predpisanega kaznovalnega okvirja in nato še konkretnih okoliščin (število sadik, neto teža in število potencialno izdelanih cigaretnih zvitkov) storjenega kaznivega dejanja, ki kljub obdolženčevi predhodni neobsojenosti, izreka kazenske sankcije opozorilne narave ne dovoljujejo. Drugo vprašanje je, ali je mogoče izrečeno kazen nadomestiti z delom v splošno korist, kot ga je pritožnica neutemeljeno dodatno predlagala v tem postopku, saj po drugem odstavku 129.a člena ZKP upravičeni predlagatelj za katerokoli izmed nadomestitev kazni zapora ni državni tožilec ampak obdolženec oziroma obsojenec, njegov zagovornik ter nato (le) še subsidiarni upravičenci do pritožbe iz drugega odstavka 367. člena ZKP.

5. Obdolženčev zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z obrazložitvijo, po kateri se sodba opira na zapisnik o hišni preiskavi, čeprav obdolženčeva starša kot lastnika prostorov, o preiskavi nista bila obveščena in ji tudi nista prisostvovala. S tem sta bila prizadeta v varstvu pravic zasebnosti in osebnostnih pravic, kot jima je zagotovljeno v 35. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter v nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena Ustave.

6. Kršitve ni. Po razumljivih razlogih sodbe se je o istem smiselno izjavilo že sodišče prve stopnje, ko je zavrnilo pritožnikov predlog za izločitev dokazov. Pri tem se je pravilno sklicevalo na subjektivni obseg obvestilne dolžnosti o hišni preiskavi iz petega odstavka 178. člena ZKP ter nato še na obseg upravičencev iz prvega odstavka 216. člena ZKP, ki so lahko pri hišni preiskavi navzoči. V prvem primeru so merilo procesne vloge v kazenskem postopku in ne lastništvo česarkoli, v drugem so lastniki nepremičnin do navzočnosti pri hišni preiskavi upravičeni. Posredi je tako imenovana disponibilna pravica, ki jo obdolženčeva starša po izpovedbi priče J.M. očitno nista izrabila, medtem ko jo pritožnik v nadaljevanju pritožbene obrazložitve zmotno pretvarja v dolžnost, ki je različno kot v primeru prič iz tretjega odstavka 216. člena ZKP za lastnike nepremičnin ni predpisana. Po drugi strani je bil pri hišni preiskavi po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje navzoč obdolženec, ki je preiskovane prostore uporabljal skupaj s staršema (prvi odstavek 214. člena ZKP), in ki ga je hišna preiskava ustavno pravno enako kot starša, procesno pravno pa vsekakor bolj kot njiju, zadevala.

7. Pritožnik se v zvezi z uveljavljano kršitvijo kazenskega zakona sklicuje na nedavno sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki za izpolnitev zakonskega znaka proizvodnje zahteva izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila oziroma ukvarjanje s pridelavo, kar je praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku. Čeprav v zakonu neposredno ni navedeno, da se prodaja ali njen namen ne dokazuje, to po Vrhovnem sodišču ne izključuje možnosti, da v določenih primerih zgolj neupravičeno gojenje ne bo zadostovalo za zaključek, da je storilec konopljo proizvajal. To je v obravnavani zadevi pomembno, ker je obdolženi konopljo gojil izključno zase, saj marihuano kadi že več kot 20 let, ker je ne prodaja drugim osebam, saj za to še ni bil kaznovan, ker je nezaposlen in marihuane ni mogel kupovati, ker se je odločil posaditi 4 rastline konoplje, ki jo je legalno kupil v Avstriji, ter ker je konopljo posadil na vidnem mestu.

8. S povzeto pritožbeno obrazložitvijo pritožnik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki ni podana. Po 4. členu Zakona o proizvodnji in prometa s prepovedanimi drogami je gojenje ena izmed oblik proizvodnje prepovedane droge. Pomeni, da je ta že po jezikovni razlagi prvega odstavka 186. člena KZ-1 določena s storilčevim ravnanjem in ne dodatno z nameni, saj zaradi teh posamezna rastlina (sadika) objektivno ni bila nič bolj ali manj proizvedena. Sploh pa v obravnavanem primeru, ko je bilo število rastlin veliko, skupni proizvod po teži pa tolikšen, da proizvodnja kot znak obravnavanega kaznivega dejanja niti po nedvomno prenovljeni sodni praksi ne more biti zanikana.

9. Po pritožbeni obrazložitvi dejansko stanje ni bilo popolno in pravilno ugotovljeno zato, ker sodišče prve stopnje ni postavilo neodvisnega izvedenca za prepovedano drogo ter njeno količino. To je bilo namreč ugotovljeno zgolj po organu, ki je v sestavi policije. Razen tega sodišče prve stopnje ni zaslišalo vseh policistov, ki so sodelovali pri hišni preiskavi in ne prič, kar je bilo za presojo njene zakonitosti odločilnega pomena.

10. Dvomov v posamezno dejstvo ne določa vrsta vira (dokaza), temveč njegova vsebina. Zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje ugotovitve o vrsti zaseženih predmetov in teži temeljilo na poročilu o kriminalistično-tehničnih ugotovitvah z dne 21. 7. 2016 in poročilu z dne 2. 9. 2016 ter 14. 10. 2016, še ne pomeni, da so te dvomljive ter da jih je bilo treba dodatno preizkušati. Še zlasti, ko pritožnik niti v dokaznem predlogu, kot sedaj v pritožbeni obrazložitvi ne pove, zakaj konkretno pri zaseženih rastlinah ni šlo za sadike konoplje in ne čemu je ugotovljena količina čezmerno izmerjena. Podobno velja glede odločilnih dejstev, povezanih s hišno preiskavo, ki so bila tudi po presoji pritožbenega sodišča v zadostni meri ugotovljena že s samim zapisnikom ter nato še z izpovedbami prič J.M. in D.Ž., ki sta navedbe v zapisniku bodisi potrdila ali jih ustrezno dopolnila.

11. Na koncu pritožnik še opozarja na obdolženčevo predhodno neobsojenost ter vrsto prepovedane droge, ki se ji po njegovem obeta tako imenovana legalizacija, kar sta okoliščini, ki ju je sodišče prve stopnje pri odmeri izbrane kazenske sankcije upoštevalo v premajhni meri.

12. Ker je pritožbeno sodišče pritožbi višje državne tožilke v zvezi z istim izpodbojnim razlogom sledilo, je že obrazloženim okoliščinam dalo prednost pred povzetimi in jih je zato zavrnilo.

13. Po zgornjem, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbah višje državne tožilke ter zagovornika obdolženega D.P. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394 in 391. člen ZKP).

14. Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena, četrtem odstavku 95. člena in prvem odstavku 97. člena ZKP. Je posledica obdolženčevih premoženjskih razmer, za katere ni podatka, da bi se v času od izdaje sodbe sodišča prve stopnje izboljšale.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1

Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (1999) - ZPPPD  - člen 4

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 129a, 129a/2, 178, 178/5, 214, 214/1, 216, 216/1, 216/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.