VSL Sodba VII Kp 858/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-02-07

Igor Mokorel (preds.), Vera Vatovec (poroč.), Barbara Črešnar Debeljak

odvzem mladoletne osebe - zakonski znaki kaznivega dejanja - zlonamernost - onemogočanje stikov z otrokom - zlonamerno onemogočanje uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe - direktni naklep obarvan s posebnim namenom - opravičljivi razlogi

Kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je sestavljeno iz izvršitvenega ravnanja, ki je v storilčevem onemogočanju, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, in iz posebnega storilčevega namena - zlonamernosti. Za zaključek o zlonamernosti ravnanja storilca ne zadostuje že sámo onemogočanje stikov, ampak še nekaj več, to je zlonamernost, ki zajema tiste naklepne primere onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe, v katerih storilec ravna z nekim nepoštenim, zavržnim namenom. V kolikor onemogočanje stikov ni kontinuirano in v kolikor obdolženec izkaže opravičljiv razlog za vsak neizveden stik, ni podlage za zaključek o njegovi zlonamernosti.

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženko iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da naj bi storila kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Odločilo je še, da po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in potrebni izdatki obdolženke ter potrebni izdatki in nagrada njene zagovornice, proračun.

2. Zoper sodbo se zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožuje okrožni državni tožilec in predlaga pritožbenemu sodišču naj pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter vrne zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno sojenje.

4. Po presoji izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje izvedlo vse potrebne dokaze, jih skrbno in prepričljivo ocenilo, vsakega posebej in v medsebojni povezavi ter na tej podlagi pravilno zaključilo, da obstaja dvom, da bi obdolženka storila očitano kaznivo dejanje.

5. Osrednji pritožbeni graji tožilca sta v tem, da sodišče prve stopnje v ravnanjih obdolženke zmotno ni prepoznalo njene zlonamernosti oziroma le-te ni prepoznalo, ker neutemeljeno ni izvedlo vseh dokazov, ki so bili predlagani s strani tožilstva.

6. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je obravnavano kaznivo dejanje sestavljeno iz izvršitvenega ravnanja, ki je v storilčevem onemogočanju, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, in iz posebnega storilčevega namena – zlonamernosti. Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018 označilo kot ustavnopravno sporno (z vidika 28. člena Ustave RS) stališče, da ob odsotnosti objektivnih razlogov za onemogočanje stikov za zlonamernost v kazenskopravnem smislu zadostuje zgolj cilj, da se izvršljiva odločba ne uresniči, in torej ne gre za moralno sprevrženost ter zlobne in nepoštene namene

, v kolikor se razume tako, da za zaključek o zlonamernosti ravnanja storilca zadostuje že sámo onemogočanje stikov, ne da bi se zahtevali tudi zlobni oziroma nepošteni nameni. Glede na to, da zakonski opis kaznivega dejanja vsebuje besedo zlonamerno, je jasno, da zakon poleg golega storilčevega naklepa glede onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe zahteva še nekaj več, to je zlonamernost, oziroma da kaznivost po prvem odstavku 190. člena KZ-1 oži zgolj na tiste naklepne primere onemogočanja uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe, v katerih storilec ravna z nekim nepoštenim, zavržnim namenom. Stališče, da je zlonamerno onemogočanje stikov ravnanje, ki ima za cilj, da se izvršljiva odločba o stikih ne uresniči, pri čemer ni nobenih opravičljivih razlogov za onemogočanje stikov, pa je razlaga, ki je v skladu z načelom zakonitosti. V omenjeni zadevi, ki jo je obravnavalo Ustavno sodišče RS, je prvostopenjsko sodišče zlonamernost storilke prepoznalo ne le v odsotnosti njenih dobrih namenov, ampak tudi v kontinuiranem onemogočanju stikov v obdobju treh let, pri čemer je bilo najdaljše obdobje, ko oče stikov s hčerko ni imel sedem mesecev, in dejstvom, da se nobeden od razlogov obdolženke, s katerim je opravičevala svoje ravnanje, ni izkazal za resničnega.

7. V predmetni zadevi je situacija drugačna. Obdolženki se očitajo štiri izvršitvena ravnanja v času od 12. 8. 2016 do poletnih počitnic v letu 2017. Sodišče prve stopnje v očitanih ravnanjih utemeljeno ni prepoznalo obdolženkine zlonamernosti, saj je ugotovilo in prepričljivo obrazložilo, da so stiki razen vtoževanih sicer potekali redno (sodišče torej ni ugotovilo kontinuiranosti obdolženkinega ravnanja), in da je imela obdolženka opravičljiv razlog za vsak neizveden stik.

8. Glede obdobja med 12. 8. 2016 in 22. 8. 2016 pritožnik navaja, da neuskladitev dopusta ne more biti izključno v očetovo škodo, pri čemer je obdolženka oškodovancu s svojim ravnanjem onemogočila izvedbo rednega vikend stika, na kar je obdolženec s SMS-jem obdolženko tudi opozoril dne 10. 8. 2016 (da gre za „njun“ stik). Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da se starša glede poletnih počitnic v letu 2016 nista uskladila, kot je bilo predvideno s sodno poravnavo, zato obdolženka ni bila dolžna prepustiti otroka na daljši stik. Pritožbeno sodišče sprejema pritožbene navedbe glede tega, da je obdolženka s svojim ravnanjem oškodovancu onemogočila izvedbo rednega „vikend stika“, na kar je oškodovanec obdolženko opozoril s SMS-jem. A vendar dejstvo, da je obdolženka otroka med počitnicami peljala na morje (avgusta kot vsako leto) zaradi česar je odpadel „vikend stik“ v luči dejstva, da se starša nista dogovorila glede daljšega poletnega stika otroka z očetom v skladu s sodno poravnavo, oškodovanec pa je daljši stik zahteval tik pred zdajci, še ne predstavlja zlonamernosti, kot pravilno pojasnjeno v točki 7 obrazložitve izpodbijane sodbe.

9. V zvezi z odpadlima stikoma od dne 9. 9. 2016 do 11. 9. 2016 in 23. 9. 2016 do 25. 9. 2016 pritožnik navaja, da je sodišče ugotovilo, da so bile obdolženkine navedbe o oskrbi sina pretirane z namenom onemogočanja stika, poleg tega pa bi tudi oče lahko skrbel za otroka, v času, ko je bil ta bolan. Obdolženkina pot na policijsko postajo z namenom podaje kazenske ovadbe in njeno siceršnje obnašanje je ne more ekskulpirati, saj je objektivno ni potrdil obstoj kakršnekoli okoliščine zaradi katere bi bilo treba zavarovati otrokovo korist na način, da se stik ne izvede. Pritožbeno sodišče pritrjuje pravilni oceni sodišča prve stopnje, da do stika od 9. 9. 2016 do 11. 9. 2016 ni prišlo zaradi bolezni otroka, kar se je potrdilo z izpovedbama prič A. A. (otrokove izbrane zdravnice) in B. B. (dežurne zdravnice). Priči sicer nista potrdili obdolženkinega zagovora glede intenzivnosti otrokove bolezni v celoti. Res je tudi, da je obdolženka z navedbami o slednji pretiravala. Pritožbeno sodišče ne dvomi niti v to, da bi bil oškodovanec sposoben poskrbeti za svojega otroka v času, ko ima ta virozo. Kljub temu ni mogoče oporekati stališču sodišča prve stopnje iz 8. točke obrazložitve, da pot otroka s prebavnimi motnjami, povišano telesno temperaturo in glavobolom iz Ljubljane v T. ne bi bila v njegovo korist. Poleg tega je obdolženka oškodovanca o bolezni otroka obvestila z SMS sporočilom dne 9. 9. 2016 zgodaj zjutraj, bolezen otroka sta potrdili tudi zdravnici, zato obdolženki ni mogoče očitati zlonamernosti. V zvezi z naslednjim izpadlim „vikend stikom“ od 23. 9. 2016 do 25. 9. 2016 pritožbeno sodišče pritrjuje stališčem, ki jih je zavzelo sodišče prve stopnje v točki 9 obrazložitve. Obdolženka je dne 23. 9. 2016 otroka pripeljala na stik, pri čemer se je ob predaji otroka zapletlo. Obdolženka se je zagovarjala, da je otrok še vedno bolan, bala se je, da oče ne bo upošteval njenih navodil glede otrokove prehrane, otrok je izražal stisko. Iz dokaznega postopka izhaja, da je bil zadnji dan, ko je otrok manjkal v šoli 20. 9. 2016, ob diagnozi, ki je bila postavljena otroku ob pregledu, ki je sovpadal s predhodnim izpadlim stikom, je bilo predvideno trajanje bolezni pet do sedem dni. Prvostopenjska presoja, ki tudi ob tem manjkajočem stiku ni prepoznala zlonamernosti, je pravilna. Pritožbeno sodišče ni spregledalo izpovedb oškodovanca, C. C. ter policista D. D. glede obnašanja obdolženke kritičnega dne. Zagotovo so okoliščine kot so obdolženkino dramatično poslavljanje od otroka, avtoritativno postavljanje navodil oškodovancu (za katerega slednji nedvomno zna ustrezno poskrbeti tudi v času, ko je otrok bolan), obdolženkina pretirana vzkipljivost in nepotreben incident na policijski postaji, ki je privedel celo do izdaje plačilnega naloga obdolženki, otroku povzročile še večjo stisko, ki jo je nedvomno že prej doživljal zaradi neurejenih odnosov med staršema. Pa vendar splošno znano dejstvo, da se prebava ureja daljši čas v povezavi z dejstvom, da je imel otrok pred kratkim virozo, in da je obdolženka dne 23. 9. 2016 pripeljala otroka na stik ter dajala navodila očetu kako naj z otrokom ravna, češ da je bolan, predstavljajo zadostno verjetnost, da obdolženka otroka ni predala, ker jo je skrbelo za njegovo dobrobit, ne pa zaradi njene zlonamernosti.

10. Pritožnik izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da si je obdolženka od 12. 8. 2016 do 8. 7. 2017 sicer prizadevala za stike kljub odporu otroka, kar naj bi izhajalo iz dejstva, da so stiki razen vtoževanih v obravnavanem obdobju potekali nemoteno. Opozarja, da načelno sklicevanje sodišča na večinoma izvršene stike objektivno ne more ekskulpirati storilca kazenske odgovornosti za storitev obravnavanega kaznivega dejanja, ki je sicer izpolnil vse njegove zakonske znake, in to ne glede na to, da je pri tem onemogočil izvršitev sodne odločbe zgolj na primeru sorazmerno manjšega števila neizvršenih stikov. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da se je v dokaznem postopku nedvomno izkazalo, da je otrok v stiski in razdvojen v odnosu do staršev, kar je prvostopenjsko sodišče pravilno povzelo in ocenilo v točkah 12 do 17 obrazložitve. Kot že pojasnjeno zgoraj je za obstoj očitanega kaznivega dejanja treba izkazati zlonamernost storilca. Sodišče prve stopnje je ustrezno ovrednotilo dejstvo, da so sicer stiki potekali redno (stikov obdolženka ni kontinuirano onemogočala), prav tako je pravilno ocenilo, da je za vsak izpadli termin stika obstajal nek opravičljiv razlog, bodisi zdravstvene težave otroka ali neusklajenost terminov v skladu s sodno poravnavo, kar pomeni, da zakonski znak zlonamernosti ni v zadostni meri dokazno podprt. Ne gre torej za to, da se je obdolženka razbremenila odgovornosti, ker je zlonamerno onemogočala stike v manjšem številu, ampak ker je za izostale stike izkazala opravičljive razloge.

11. Tožilstvo v pritožbi nadalje kot bistveno izpostavlja vprašanje otrokovih koristi in opozarja na stališče sodbe Višjega sodišča v Mariboru Kp 267/93 v povezavi z upoštevnostjo otrokovega odklanjanja stikov in vpliva otrokove matere na otrokovo dojemanje očeta, pri čemer izpovedbo priče E. E. oceni kot pristransko, saj je segalo na področje psihologije, za katerega profesionalno ni specializirana, razgovor pa je bil opravljen v navzočnosti obdolženke, brez napotnice otrokovega osebnega zdravnika. Pritožbeno sodišče poudarja, da je vprašanje otrokove koristi vprašanje, ki mora biti vodilo pri sprejemanju sleherne odločitve v zvezi z otrokom. Koristi otroka sicer lahko pretehtajo nad pravnomočno sodno odločbo, pri čemer volja otroka ni vedno istovetna z njegovo koristjo

. Z drugimi besedami, otrokovo morebitno odklanjanje stikov obdolženke ne odveže prizadevanja za izvedbo stikov oziroma realizacijo le teh. Pritožbeno sodišče ne dvomi, da je obdolženka prispevala k temu, da je otrok stike odklanjal, pa vendar so poleg obravnavanih, za katere je obdolženka izkazala opravičljiv razlog, stiki redno potekali. Obdolženka se torej ni sklicevala le na otrokovo odklanjanje stikov, ampak je za vsak primer v zadostni meri izkazala opravičljiv razlog. Pritožnik spregleda, da je sodišče v 4. in 15. točki obrazložitve ocenilo izpovedbi oškodovanca in C. C. glede tega, da stiki z očetom potekajo odlično, pri čemer je problem v obdolženki, za verodostojni, nakar je v 16. točki kot bistveno izpostavilo, da je otrok v odnosu do staršev ambivalenten. Sodišče prve stopnje torej ni sledilo le izpovedi otrokove razvojne pediatrinje E. E., ki je izpovedala o otrokovi stiski glede stikov z očetom, in obdolženkinemu zagovoru v teh smeri, ampak je sodišče situacijo obravnavalo celostno in sledilo tudi izpovedbi oškodovanca in njegove nove partnerke in pravilno ocenilo, da je otrok razdvojen v odnosu do staršev, česar pritožnikove navedbe o pristranskosti priče E. E. v ničemer ne omajajo.

12. Pritožnik graja odločitev prvostopenjskega sodišča, ki ni vztrajalo pri pribavi spisov IV P 1701/2016 in N 256/2015, kljub predhodno sprejetemu sklepu, s katerim je vpogledu v spisa ugodilo. Sodišče je tako po prepričanju pritožnika dejansko stanje ugotovilo nepopolno, saj bi se z vpogledom v spisa razkril dejanski obdolženkin interes v zvezi z izvajanjem stikov. Res je, da je obrazložitev prvostopenjskega sodišča v zvezi s tem zakaj ni vztrajalo pri pribavi navedenih spisov skopa. Navedlo je le, da je relevantno stanje ugotovilo na podlagi drugih izvedenih dokazov (točka 5 obrazložitve). Pritožbeno sodišče kljub temu ugotavlja, da je na podlagi zagovora obdolženke, izpovedb oškodovanca in ostalih prič ter listinske dokumentacije (predvsem sodne poravnave N 196/2011 z dne 5. 3. 2012, sklepa Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 453/2016 ( IV P 1701/2016) z dne 21. 6. 2016, sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani P 1701/2016 z dne 26. 6. 2017, dokumentacije CSD) dejansko stanje razjasnjeno. Dinamika relevantnih postopkov med obdolženko in oškodovancem na Oddelku za družinsko sodstvo Okrožnega sodišča v Ljubljani je iz navedenih listin razvidna, v izpodbijani sodbi je povzeta v točki 6 obrazložitve. Sodišče prve stopnje se je o obdolženkinem odnosu do izvajanja stikov prepričalo na podlagi drugih dokazov. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskim, da z vpogledom v navedena spisa ne bi prišli do informacij o obdolženkinem odnosu do stikov, ki niso že razvidne iz obstoječih dokazov. Iz istih razlogov se za neutemeljene izkažejo tudi pritožnikove graje, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo izvedenk, postavljenih v postopku IV P 1701/2016 oziroma ni ugodilo dokaznemu predlogu za postavitev izvedenca psihološke stroke, ki bi ugotovil kaj je v kontekstu izvajanja stikov v korist otroka.

13. Pritožnik še navaja, da je oškodovanec izpovedoval o tem, da je bilo že v preteklosti več obdobij v katerih ni videl sina (od novega leta do marca 2015, v času krompirjevih počitnic v letu 2016). Pritožnik s sklicevanjem na obdobja, ki so izven časovnega okvira v predmetni zadevi ne more uspeti, saj sodišče zaradi vezanosti na opis dejanja v obtožnem aktu ni raziskovalo okoliščin izpadlih stikov v teh obdobjih.

14. Glede na navedeno in ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 60272/2012-65 z dne 14. 5. 2015.

Tako sodba Višjega sodišča v Ljubljani VII Kp 58591/2011 z dne 10. 6. 2015.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 190, 190/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.