VSC Sklep Cpg 185/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-16

Irena Leskovšek Jurjec (preds.), mag. Aleksander Urankar (poroč.), Zdenka Pešec

načelo kontradiktornosti - pravica do izjave - enakost orožij - odvetniška družba - opravičljivi razlogi za izostanek - zdravniško opravičilo - javna listina - skrbnost dobrega strokovnjaka

Zdravniško opravičilo je javna listina, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje, zato sodišče prve stopnje ni imelo podlage za drugačno (lastno) presojo dejstev, ki se v njem potrjujejo. Nosilec spisa, odvetnik pooblaščene odvetniške družbe je torej nenadno in nepredvidljivo zbolel ter mu je bolezen onemogočala prihod na sporni narok oziroma sodelovanje pri procesnih dejanjih (zaslišanjih ključnih oseb). Drži, da morajo v takšnih primerih odvetniške družbe oziroma odvetniki ravnati s postroženo skrbnostjo (skrbnostjo dobrega strokovnjaka) in ob zadržanosti (posamičnega) odvetnika zagotoviti njegovo nadomeščanje, vendar je pričakovanje, da bodo to lahko oziroma morali storiti v vsakem primeru, prestrogo. Odvetnik odvetniške družbe oziroma nosilec spisa, ki je imel spis pri sebi, ki je vsebinsko poznal predmetni spor, ki je imel dan pred narokom s tožencem sestanek in ki se je pripravil na aktivno sodelovanje na naroku, je namreč nenadoma in nepredvidljivo zbolel. Pritožba ima prav, da ni življenjsko, da bi ob takšnih okoliščinah lahko toženca na spornem naroku enakovredno zastopal drug odvetnik iz pooblaščene odvetniške družbe, ki z zadevo ni bil seznanjen in ki bi si moral predhodno od nosilca spisa zagotoviti sam spis, oziroma da bi se lahko toženec na naroku enakovredno zastopal sam.

I. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, (I.) da se tožena stranka (toženec) izključi iz družbe F. d.o.o., (II.) da se izključitev vpiše v sodnem registru in (III.) da je toženec v 15 dneh dolžan tožeči stranki povrniti 3.320,41 EUR pravdnih stroškov, v primeru poteka paricijskega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka dalje do plačila.

2. Zoper predmetno sodbo je toženec vložil pravočasno pritožbo, s katero iz vseh pritožbenih razlogov sodbo izpodbija v celoti in predlaga, da se pritožbi ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožba zavrže, podredno, da se izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva sodišču prve stopnje vrne v novo sojenje pred drugega sodnika, saj je zaradi ravnanj razpravljajoče sodnice okrnjen videz nepristranosti, predlagana pa je bila tudi njena izločitev. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje toženca prikrajšalo v zvezi s pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave republike Slovenije (URS)) in s pravico do sodnega varstva (23. člen URS), saj mu ni omogočilo, da izvršuje pravice v poštenem in kontradiktornem postopku (kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP)). Nosilec spisa, odvetnik G. D. se je v večernih urah pred narokom dne 13.2.2018 sestal s tožencem in pripravila sta vprašanja za zaslišanje zakonitega zastopnika tožnice (S. B.) in prič (B. K., J. G. in S. K.). Spis je imel odvetnik fizično pri sebi, naslednje jutro pa je nenadno zbolel in poklical toženca ter odvetniško pisarno, da pošlje opravičilo in predlog za preklic naroka. V jutranjih urah ni mogel pridobiti zdravniškega potrdila, se pa je zavezal, da ga bo predložil naknadno. Večina odvetnikov odvetniške družbe je imela druge obveznosti in hkrati nihče ni poznal spisa. Teoretično bi bilo najbrž možno, da nekdo fizično prevzame spis in pristopi na narok, a ta ne bi mogel nuditi tožencu ustrezne strokovne pomoči kot jo je imela na voljo tožnica. Neživljenjska je zahteva sodišča po dodatnih pojasnilih o odvetnikovem stanju. Sodišče ni bilo upravičeno do podatka o diagnozi in podrobnostih zdravstvenega stanja. Čeprav je bil odvetnik na telefonu s tožencem, to še ne pomeni, da ga je bil sposoben zastopati v zahtevni gospodarski zadevi. Če je štelo opravičilo na predpisanem obrazcu (javni listini) kot nepopolno, bi moralo sodišče pri zdravnici iskati dodatna pojasnila. Sodišče je toženca dejansko zavedlo, ko je zapisalo, da bo ob predložitvi ustreznega zdravniškega potrdila lahko zahteval ponovitev izvedenih dokazov. Na novem naroku je zaslišalo toženca, že izvedenih dokazov pa ni znova izvedlo. Gre za vprašanje pravic toženca, ki je na naroku 13.2.2018 ostal sam in brez spisa. Ni imel možnosti postavljati vprašanj zaslišanim in odvzeta mu je bila pravica do sodelovanja v postopku ter mu ni bila omogočena enakost orožij. Ni mu bilo dopuščeno vsebinsko sodelovanje pri izvajanju dokazov (op. toženec izpostavi nekatera vprašanja, ki bi jih po pooblaščenem odvetniku postavil zaslišanim pričam). Toženec tudi vztraja pri stališču, da ni procesnih predpostavk za vložitev tožbe, ker ni izkazane podlage v skupščinskem sklepu oziroma ker skupščina družbe tega vprašanja ni obravnavala. Predmetni postopek bi bilo treba prekiniti do zaključka odškodninske tožbe v zadevi V Pg 1065/2017, s katero F. d.o.o. uveljavlja odškodninski zahtevek zoper toženca in bivšo poslovodjo M. K. ter kondikcijski zahtevek zoper M.O. s.p. in S. d.o.o.. Gre za rešitev predhodnega vprašanja (13. člen ZPP), ki ga ni mogoče rešiti dvakrat drugače. V nadaljevanju pritožbe izpostavlja navedbe in dokaze (nekateri so bili zavrnjeni) o špekulativnih namenih tožbe, o konstruktivnem sodelovanju na skupščinah in o finančnih rezultatih družbe ter graja dokazni pristop sodišča prve stopnje v zvezi z zaključki o fiktivnosti računov. Sodišče prve stopnje je spregledalo, da toženec ni več udeležen v družbi in da nima dostopa do poslovne dokumentacije družbe. Podal je vse trditve, ki jih je lahko podal. Predlagal je, da sodišče F. d.o.o. pozove k predložitvi knjigovodske in računovodske dokumentacije. Sodišče prve stopnje je očitno sklepalo, da ta ne obstaja, kar ni dopustno in gre za vnaprejšnjo dokazno oceno. Zaradi navedenega je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, sodba pa ni obrazložena s pravnimi argumenti oziroma so njeni razlogi nelogični in nerazumni (podana je kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP).

3. V odgovoru na pritožbo toženca je tožnica poudarila, da gre za pooblaščeno odvetniško družbo, da ZPP ne pozna termina „nosilec spisa“ in da se mora imeti sodnik možnost prepričati o zdravstvenih razlogih. Za vložitev tožbe ni potrebna prejšnja obravnava izključitve družbenika na skupščini in pri izpostavljeni odškodninski pravdi ne gre za rešitev predhodnega vprašanja, saj se dejansko stanje le deloma prekriva. Tožnica se ne strinja s špekulativnimi nameni in toženčevimi nekonkretiziranimi dokaznimi predlogi (predložitev knjigovodskih listin F. d.o.o.). Zapisnike skupščin F. d.o.o. ima tudi sam toženec. Toženec glede oprave storitev in dobav ni podal konkretiziranih nasprotnih trditev. Branil se je z „dokazno stisko“, čeprav ima kot družbenik dostop do poslovne dokumentacije družbe, česar ni izkoristil. F. d.o.o. ima dokumentacijo, a ne takšno, ki bi izkazovala sporne dobave in storitve. Do navedb o konstruktivnosti na sejah in do izjemne rasti se je opredelilo že sodišče prve stopnje. Tožnica meni, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje, da ni zagrešilo procesnih kršitev, ki bi vplivale na zakonitost in pravilnost sodbe, in da je izpodbijana sodba pravilna, zato predlaga zavrnitev neutemeljene pritožbe in povrnitev svojih pritožbenih stroškov.

5. Pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče prve stopnje prekiniti predmetni postopek do zaključka postopka v zadevi V Pg 1065/2017, ni utemeljen. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem očitkom soglaša s pravilnimi razlogi sodišča prve stopnje, ki so vsebovani v 18. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, in sicer, da ne gre za rešitev predhodnega vprašanja, od katerega bi bila odvisna odločitev v konkretnem sporu, in da tudi sicer ni podanih procesnih ovir, da takšnega vprašanja sodišče ne bi rešilo samo. Gre za dve pravdi, ki izvirata iz istega historičnega dogodka, vendar nista povezani na način, za katerega se zavzema toženec. V zadevi V Pg 1065/2017 se obravnava toženčeva odškodninska odgovornost, medtem ko se v predmetni pravdi obravnava njegova izključitev iz družbe F. d.o.o.. Gre za dva ločena spora, med drugimi pravdnimi strankami in z drugačnimi zahtevki ter različno pravno podlago (v prvem gre za ugotavljanje vseh odškodninskih predpostavk, v drugem pa le za ugotavljanje utemeljenih razlogov, da družbenik družbi povzroča škodo). Druga pravda ne rešuje predhodnega vprašanja v predmetni pravdi in vsekakor je v obeh zadevah dejstva (npr obstoj škode) mogoče ugotoviti drugače, saj je ugotavljanje dejstev povezano s trditveno in dokazno podlago pravdnih strank.

6. Utemeljeno pa pritožba izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v zvezi z zaslišanjem tožničinega zakonitega zastopnika in treh prič storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje ni sledilo opravičilu odvetniške družbe (prejelo ga je cca. 1 uro pred narokom), da je nosilec spisa nepričakovano zbolel, da tako hitro ni mogoče zagotoviti nadomeščanja, da bo zdravniško potrdilo zanj predloženo naknadno in da se predlaga preklic razpisanega naroka, temveč je opravilo narok, na katerem je zaslišalo tožničinega zakonitega zastopnika in tri priče. Odvetniška družba je med samim narokom zahtevala izločitev razpravljajoče sodnice in še poudarila, da je odvetnik preko noči nenadoma zbolel, da je bil pripravljen na narok, da je imel predhodno s tožencem sestanek, da je vse procesno gradivo pri odvetniku, da odvetnik leži v postelji in da toženec sam na obravnavi ne more nastopati, zato je neenakopravno obravnavan. Na samem naroku je toženec (trikrat) po telefonu komuniciral z odvetnikom, sodišče prve stopnje pa je poudarilo, da niso izkazani pogoji za upravičeno odsotnost po 115. členu ZPP in da bo tožena stranka ob predložitvi ustreznega potrdila na predpisanem obrazcu lahko zahtevala ponovitev izvedenih dokazov. Toženec na naroku brez prisotnosti odvetnika ni želel biti zaslišan in ni postavljal vprašanj zaslišanim. Dva dni po izvedenem naroku je pooblaščenec toženca posredoval zdravniško potrdilo o upravičeni odsotnosti z naroka zaradi nenadne in nepredvidljive bolezni, ki mu je onemogočala prihod na sodišče ali sodelovanje pri procesnem dejanju, in zahteval izvedbo naroka ter ponovno izvedbo zaslišanj. Sodišče prve stopnje je nato opravilo narok, na katerem je zaslišalo še toženca, zgoraj izpostavljenih oseb pa kljub nasprotovanju toženčevega pooblaščenca (s smiselno enakimi razlogi kot jih izpostavlja v pritožbi) ni ponovno zaslišalo, saj je menilo, da je predmetno opravičilo neskladno s 115. členom ZPP in s sodno prakso. Te razloge ponavlja v izpodbijani sodbi in meni, da niso bili podani razlogi za preložitev naroka in za ponovitev izvedenih zaslišanj, ter ocenjuje, da bi morala biti v opravičilu navedena dejstva, na podlagi katerih je zdravnik ocenil, zakaj oseba ne more priti na sodišče in sodelovati na naroku (glej zadevi VSL I Cpg 103/2013 in II Cp 2875/2016), saj mora imeti sodnik možnost, da se prepriča o dejanski opravičljivosti izostanka. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi še dodaja, da ima pooblaščena odvetniška družba zaposlenih pet odvetnikov, da ni izkazala nezmožnosti zagotovitve drugega odvetnika in da je nenavadno, da so tekom naroka pošiljali dopise, toženec pa je z odvetnikom komuniciral po telefonu.

7. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu očitku, da je bila s predmetnim nepravilnim postopanjem tožencu odvzeta možnost obravnavanja pred sodiščem oziroma da mu izvedeni dokazni postopek ni omogočil enakosti orožij. Bistven del dokaznega postopka se je v pravdi, ki se je za toženca končala neugodno, opravil na spornem naroku, in sicer so bila izvedena zaslišanja ključnih oseb, toženec pa je bil na naroku zaradi zgoraj izpostavljenih okoliščin prisoten brez pooblaščenega odvetnika. Čeprav 115. člen določa, da sodišče lahko preloži narok (diskrecijska pravica), mora sodišče pri svoji odločitvi upoštevati strankino pravico do izjavljanja. Drugi odstavek 115. člena ZPP omogoča preložitev naroka zaradi bolezni le, če je ta nenadna in nepredvidljiva ter onemogoča prihod na sodišče ali sodelovanje na naroku. Oseba mora predložiti zdravniško opravičilo, izdano na obrazcu v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo, sodišče pa lahko, če vanj dvomi, zahteva presojo upravičenosti njegove izdaje. Drži, da obstoji sodna praksa, ki po presoji pritožbenega sodišča brez podlage v 115. členu ZPP zahteva, da so v opravičilu navedena dejstva, iz katerih izhajajo zaključki zdravnika in ki sodniku omogočajo lasten preizkus opravičljivosti razlogov (glej npr. odločbi VSL I Cpg 103/2013 in II Cp 2875/2016), vendar obstoji tudi drugačna sodna praksa o predmetnem vprašanju (glej npr. odločbi VSK I Cp 30/2017 in VSL 164/2014), ki ji pritožbeno sodišče sledi, saj 115. člen ZPP v primeru dvoma v zdravniško potrdilo ne daje podlage za preprosto neupoštevanje le-tega. Zdravniško opravičilo je namreč javna listina, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje (224. člen ZPP), zato sodišče prve stopnje ni imelo podlage za drugačno (lastno) presojo dejstev, ki se v njem potrjujejo. Nosilec spisa, odvetnik pooblaščene odvetniške družbe je torej nenadno in nepredvidljivo zbolel ter mu je bolezen onemogočala prihod na sporni narok oziroma sodelovanje pri procesnih dejanjih (zaslišanjih ključnih oseb). V takšni situaciji bi moralo sodišče prve stopnje, če že ni prestavilo spornega naroka, na katerem je toženec ostal sam in brez spisa, slediti svojemu zagotovilu, da bo lahko tožena stranka ob predložitvi ustreznega potrdila na predpisanem obrazcu zahtevala ponovitev izvedenih zaslišanj. Drži, da morajo v takšnih primerih odvetniške družbe oziroma odvetniki ravnati s postroženo skrbnostjo (skrbnostjo dobrega strokovnjaka) in ob zadržanosti (posamičnega) odvetnika zagotoviti njegovo nadomeščanje, vendar je pričakovanje, da bodo to lahko oziroma morali storiti v vsakem primeru, prestrogo. Odvetnik odvetniške družbe oziroma nosilec spisa, ki je imel spis pri sebi, ki je vsebinsko poznal predmetni spor, ki je imel dan pred narokom s tožencem sestanek in ki se je pripravil na aktivno sodelovanje na naroku, je namreč nenadoma in nepredvidljivo zbolel. Pritožba ima prav, da ni življenjsko, da bi ob takšnih okoliščinah lahko toženca na spornem naroku enakovredno zastopal drug odvetnik iz pooblaščene odvetniške družbe, ki z zadevo ni bil seznanjen in ki bi si moral predhodno od nosilca spisa zagotoviti sam spis, oziroma da bi se lahko toženec na naroku enakovredno zastopal sam. Ob zgoraj izpostavljenem pojasnilu sodišča prve stopnje in ob naknadnem zaslišanju toženca (tega sodišče ni zaslišalo na spornem naroku) je tožena stranka tudi utemeljeno pričakovala, da bo sodišče ob predloženem zdravniškem potrdilu na naslednjem naroku in ob prisotnosti pooblaščenega odvetnika (nosilca spisa) ponovilo zaslišanje omenjenih oseb, kar prav tako ne more in ne sme iti v škodo toženca. Z neponovitvijo zaslišanja ključnih oseb je sodišče prve stopnje torej tožencu onemogočilo njegovo pravico do izjavljanja in gre za bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. Gre za kršitev, ki je pritožbeno sodišče glede na njeno naravo ne more samo odpraviti, zato je na podlagi 354. člena ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker je bila po tožbi z dne 6.9.2017 zadeva razveljavljena prvič in ker, kljub zahtevani izločitvi razpravljajoče sodnice in zgoraj izpostavljeni kršitvi, ni razvidnih okoliščin, ki bi zahtevale novo sojenje pred drugim sodnikom, pritožbeno sodišče ni sledilo toženčevemu predlogu, da naj se zadeva odstopi v novo sojenje drugemu sodniku. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju tako (med drugim) znova zaslišati zakonitega zastopnika tožnice in priče B. K., J. G. in S. K. ter torej ponovno in neposredno izvesti ključen del dokaznega postopka. Zadeva je v teku šele od 6.9.2017 dalje, zato takšna odločitev ne pomeni pretiranega posega v pravico strank do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Takšna odločitev je tudi ekonomična, saj je sodišče prve stopnje med drugim že neposredno zaslišalo toženca, medtem ko bi moralo pritožbeno sodišče, če bi samo opravilo narok za glavno obravnavo, tudi ta dokaz zaradi spoštovanja načela istih spoznavnih zmožnosti izvesti znova. Postopek na drugi stopnji bi tako verjetno trajal dlje, kakor če ga bo dopolnilo sodišče prve stopnje, hkrati pa bi bil bolj neekonomičen, saj bi potekal v senatu treh višjih sodnikov. Z izvedbo ključnega dela dokaznega postopka na drugi stopnji sojenja bi bilo nenazadnje še prekomerno poseženo v pravico strank do pritožbe oziroma do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen URS).

9. Ob zgoraj izpostavljeni absolutni bistveni kršitvi pritožba še utemeljeno graja odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi dokaznega predloga toženca za poziv družbi F. d.o.o., naj predloži vse knjigovodske listine, ki se nanašajo na sporne račune. Predmetni dokaz je sodišče prve stopnje zavrnilo iz razloga, „ker se je to izkazalo glede na trditveno podlago toženca in ostale dokaze za nepotrebno“ in v nadaljevanju obrazložitve očitno iz razloga, ker bi moral toženec, ki je sicer zatrjeval, da so bile storitve in dobave opravljene ter navedeno izkazoval tudi s predmetnim dokaznim predlogom, po oceni sodišča vsaj približno zatrjevati za kakšne dobave in storitve (le M. O. s.p.) je šlo. Predmetni razlogi za zavrnitev tega dokaza so ob dejanskem zaključku sodišča prve stopnje, da storitve in dobave niso bile opravljene oziroma da toženec le-teh ni izkazal, prešibki, zato naj se sodišče prve stopnje v novem sojenju tudi ponovno opredeli glede (ne)izvedbe predmetnega dokaznega predloga oziroma naj po poglobljeni presoji v tej smeri ali opredeli utemeljene razloge za zavrnitev dokaza ali dokaz izvede.

10. Ni pa pritožba utemeljena glede očitka absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izpodbijano sodbo mogoče preizkusiti, ker vsebuje jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki si med seboj niso v nasprotju. Zatrjevana nelogičnost in nerazumnost razlogov ne pomeni takšne kršitve.

11. Skladno z navedenim se pritožbeno sodišče z ostalimi pritožbenimi očitki, ki niso procesne narave, ni ukvarjalo, saj že utemeljen očitek absolutne bistvene kršitve ustvarja domnevo o nezakonitosti in nepravilnosti sodbe sodišča prve stopnje.

12. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

Zoper ta sklep je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katero se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala (pritožba je nepopolna, če ne vsebuje sestavin iz 1. in 4. točke 335. člena ZPP, slednji pa se glasita: 1. navedba sodbe (sklepa), zoper katero se vlaga; 4. podpis pritožnika), jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 115, 115/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.