VSC Sklep I Kp 23287/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-09-02

Zinka Strašek (preds.), Branko Aubreht (poroč.), Jožica Arh Petković

utemeljen sum - nezakonit dokaz - zaslišanje tajnega policijskega delavca - izločitev dokazov

V zvezi s pritožbenimi navedbami, da se je sodišče prve stopnje pri presoji o obstoju utemeljenega suma oprlo na zaslišanje tajnih sodelavcev v preiskavi, čeprav sta bila tajna delavca zaslišana na neustrezen oz. nezakonit način (ker sta se tajna delavca ob zaslišanju nahajala v prostorih policije, pri čemer pa na samem kraju zaslišanja ni bilo ustreznega sodnega nadzora, ker ni bila prisotna nobena oseba s strani sodne veje oblasti), kar naj bi potrdil tudi preiskovalni sodnik, in bi zato morali biti ti dokazi izločeni, pa je potrebno poudariti, da tudi v tem primeru, da bi šlo za takšno situacijo, to dejstvo ne bi vplivalo na pravilnost zaključka o obstoju utemeljenega suma, zlasti ker ta ne temelji zgolj na zaslišanju tajnih delavcev, temveč na številnih drugih dokazih, ki jih je sodišče prve stopnje podrobneje predstavilo v obrazložitvi izpodbijanega sklepa.

1. S pritožbeno izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi drugega odstavka 272. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) podaljšalo pripor zoper M. Š., Ž. Š. in A. G. iz pripornega razloga ponovitvene nevarnosti po 3. točki prvega odstavka 201. člena ZKP, zoper obdolženega Ž. Š. pa tudi iz pripornega razloga begosumnosti po 1. točki prvega odstavka 201. člena ZKP.

2. Zoper sklep sta se pravočasno pritožila zagovornika obdolženega M. Š. in obdolženega Ž. Š. Zagovornik Ž. Š. smiselno uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe določbe kazenskega zakona, enake pritožbene razloge pa izrecno uveljavlja zagovornik obdolženega M. Š. Oba zagovornika predlagata odpravo pripora, podredno pa nadomestitev pripora, s katerim od milejših ukrepov.

4. Pritožbeno sodišče v okviru uradnega preizkusa pritožbeno izpodbijanega sklepa, ki ga je opravilo v smislu določila petega odstavka 402. člena ZKP, ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti. Pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa pa tudi pritožbene navedbe niso postavile pod vprašaj. V nasprotju z zagovornikoma namreč pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zanesljivo dognalo ter razumno in prepričljivo utemeljilo danost vseh razlogov za podaljšanje pripora - da je izkazan utemeljen sum storitve obdolžencem očitanega kaznivega dejanja, njuna ponovitvena nevarnost, glede obdolženega Ž. Š. pa tudi begosumnost, ter sorazmernost in neogibna potrebnost pripora v smislu določila 20. člena Ustave Republike Slovenije.

5. Utemeljen sum, da so obdolženci izvršil očitano jim kaznivo dejanje, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje izhaja iz pravnomočnega sklepa o uvedbi preiskave III Kpr 23287/2020 z dne 25. 5. 2020, ter iz vseh dokazov, na katerih slednji sloni in so bili priskrbljeni tekom predkazenskega postopka tj. iz prikritih preiskovalnih ukrepov tajnega opazovanja in tajnega delovanja in njihovih izsledkov, prepisov pogovorov, poročil o tajnem opazovanju in tajnem delovanju ter zapisnikov o prevzemu oziroma predaji predmetov, ki so priloga kazenske ovadbe, kot tudi iz izsledkov pridobljenih s klasičnim delovanjem policije. Pregled spisovnega gradiva v zvezi s pritožbenimi navedbami pa je pokazal, da je pravilna tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da dokazi priskrbljeni tekom preiskave utemeljenega suma niso omajali, da pripor ne bi bil več utemeljen, temveč so utemeljeni sum dodatno potrdili, saj so tekom preiskave zaslišane priče potrdile ugotovitve zapisane v uradnih zaznamkih tekom predkazenskega postopka in rezultate izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov.

6. Tako je na ravni utemeljenega suma ugotovljeno, da je obdolženi M. Š. v okviru hudodelske združbe organiziral nabavo prepovedane droge, jo hranil , prenašal ter ponujal in prodajal tako tajnemu delavcu, kot tudi drugim, sicer neidentificiranim kupcem, ter dajal navodila Ž. Š. in A. G. glede prodaje prepovedane droge tajnemu delavcu, A. G. pa tudi glede prevzema droge od neznane osebe. Ker pri tem iz izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov izhaja, da naj bi obdolženi o prodaji kokaina drugim kupcem med 8. 4. 2020 in 23. 4. 2020 v skupni količini 1850 gramov, tajnemu delavcu povedal sam, prav tako pa tudi o tem, da razpolaga z večjo količino droge in o zamenjavi dobavitelja, ki je bil najprej iz mariborskega območja, nato pa iz ljubljanskega, so neutemeljeni ponovni pritožbeni očitki, da v predkazenskem postopku in tekom preiskave ni bilo ugotovljeno, da bi M. Š. drogo ponujal v prodajo ali prodajal kateri tretji osebi, razen tajnemu delavcu. Pritožbeno sodišče je že v sklepu z dne 29. 6. 2020 poudarilo, da dejstvo, da tretje osebe, katerim naj bi obdolženi prepovedano drogo prodal v aprilu 2020, niso bile identificirane, še ne pomeni, da očitano mu kaznivo dejanje ni bilo storjeno.

7. Prav tako je pritožbeno stališče v sklepu z dne 29. 6. 2020 poudarilo, da pritožbena zatrjevanja, da je šlo v primeru prodaje prepovedane droge tajnemu delavcu za izzvano kriminalno dejavnost, temeljijo na lastni oceni zbranih dokazov, da je pri ugotavljanju ali navidezni odkup res predstavlja izzivanje kriminalne dejavnosti, potrebno presojati ali bi ta ukrep na način kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti (tretji odstavek 155. člena ZKP) in da bo to predmet nadaljnjega kazenskega postopka. Obdolženčevo ravnanje, ko naj bi v nadzorovanem obdobju opravil 8 prodaj tajnemu sodelavcu, ni mogoče opredeliti kot osamljene primere prodaj izključno tajnemu delavcu, kot navaja zagovornik v pritožbi, polletna prekinitev prodaj od 19. 6. 2019 do 17. 1. 2020 pa ob intenzivnem nadaljevanju od januarja 2020 do 14. 5. 2020 prav gotovo kaže na obdolženčevo vztrajnost in odločenost izvrševati očitano mu kaznivo dejanje in izrazitno nakazuje na ponovitveno nevarnost. Ni pa mogoče spregledati, da je šlo za bistveno večje količine prepovedane droge od tiste, ki se dnevno prodaja na ulici, zaradi česar enomesečni premori med posameznimi prodajami, ne govorijo v prid pritožbenemu stališču o osamljenih primerih prodaj tajnemu delavcu, ki so posledica njegovega napeljevanja oziroma vzpodbujanja.

8. Tudi zagovornik obdolženega Ž. Š. zatrjuje, da so dokazi in tajna opazovanja, s katerimi se poskuša obremeniti njegovega varovanca, izzvana kriminalna dejavnost in bi iz tega razloga morali biti iz spisa izločeni. Kot je bilo že navedeno, je vprašanje ali je v konkretnem primeru šlo za izzvano kriminalno dejavnost dejansko vprašanje, katerega presoja bo morala biti prepuščena nadaljnjemu postopku in je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da v spisu ni dokazov, ki bi bili na prvi pogled nezakonit in bi jih bilo potrebno iz spisa izločiti. Tako se v nasprotju s pritožbenimi navedbami zagovornika obdolženega Ž. Š. v spisovnem gradivu nahaja dovolj dokazov, ki pritrjujejo ugotovitvam o obstoju utemeljenega suma, da je obdolženi Ž. Š. storil očitano mu kaznivo dejanje. To namreč izhaja iz vseh, v izpodbijanem sklepu povzetih izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, na podlagi katerih so na ravni utemeljenega suma potrjeni tudi očitki Ž. Š., da je sodeloval pri predaji prepovedane droge tajnemu delavcu, okoliščine pa v izpodbijanem sklepu obširno obrazložene pri posameznih predajah prepovedane droge, v katerih naj bi sodeloval. Tako ponovno pavšalno pritožbeno zanikanje, da ni nobenih dokazov, da naj bi obdolženi Ž. Š. deloval skupaj z ostalimi soobdolženimi po kakršnihkoli navodilih kogarkoli ali da bi bil član hudodelske združbe, ne morejo prepričati pritožbenega sodišča, da utemeljen sum ni podan. Nenazadnje je celo je soobdolženec M. Š. v svojem zagovoru povedal, da je v dveh primerih prosil Ž. Š. za predajo prepovedane droge, 9. 4. 2019 pa tajnemu delavcu povedal, da odhaja v tujino in da v kolikor bo želel imeti prepovedano drogo, da naj se obrne na njegovega brata Ž. Š. V zvezi z obtožbo o sodelovanju Ž. Š. pri prodaji droge 14. 5. 2020 zagovornik tudi v tokratni pritožbi zatrjuje, da obdolženi 13. 5. 2020 ni skupaj z A. G. pakiral zavitkov kokaina, namenjenih za prodajo tajnemu delavcu, ker je tega dne pomagal pri selitvi pohištva iz lokala B., čeprav je bilo že pojasnjeno, da morebitna pomoč pri selitvi pohištva iz omenjenega lokala, katero zagovornik v pritožbi omenja zgolj na splošno, brez konkretizacije časovnega obdobja v katerem naj bi potekala, še ne izključuje ugotovitev, ki izhajajo iz poročila o tajnem opazovanju z dne 13. 5. 2020 tj. da je bil pri tajnem opazovanju 13. 5. 2020 Ž. Š. opažen, ko se je z motornim kolesom pripeljal do stanovanjske hiše C., kamor je prišel tudi soobdolženi A. G. (ki se je predhodno dogovoril za prodajo droge za 14. 5. 2020 s tajnim delavcem), v tej hiši pa je bila naslednjega dne opravljena preiskava, pri kateri je bila najdena večja količina prepovedane droge, ta pa je bila zasežena tudi A. G. pri osebni preiskavi.

9. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da se je sodišče prve stopnje pri presoji o obstoju utemeljenega suma oprlo na zaslišanje tajnih sodelavcev v preiskavi, čeprav sta bila tajna delavca zaslišana na neustrezen oz. nezakonit način (ker sta se tajna delavca ob zaslišanju nahajala v prostorih policije, pri čemer pa na samem kraju zaslišanja ni bilo ustreznega sodnega nadzora, ker ni bila prisotna nobena oseba s strani sodne veje oblasti), kar naj bi potrdil tudi preiskovalni sodnik, in bi zato morali biti ti dokazi izločeni, pa je potrebno poudariti, da tudi v tem primeru, da bi šlo za takšno situacijo, to dejstvo ne bi vplivalo na pravilnost zaključka o obstoju utemeljenega suma, zlasti ker ta ne temelji zgolj na zaslišanju tajnih delavcev, temveč na številnih drugih dokazih, ki jih je sodišče prve stopnje podrobneje predstavilo v obrazložitvi izpodbijanega sklepa.

10. Upoštevajoč navedeno, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so razlogi izpodbijanega sklepa glede preizkusa utemeljenega suma v zvezi z obdolžencema očitanim kaznivim dejanjem pravilno ugotovljeni in v zadostni meri obrazloženi, ter da ne temeljijo na dokazih, ki bi bili že na prvi pogled nezakoniti, ter da zato zagovornika sodišču prve stopnje neutemeljeno očitata zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja glede izkazanosti utemeljenega suma, kot tudi procesne kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

11. Pritožbeno sodišče tudi nima nobenih pomislekov v pravilnost ugotovitev, da je pri obeh obdolžencih izkazana konkretna in izrazita ponovitvena nevarnost, kar je sodišče obsežno utemeljilo z izpostavljanjem objektivnih in subjektivnih okoliščin, ki kažejo na ponovitveno nevarnost za vsakega posameznega obdolženca. Sodišče prve stopnje je tudi v tokratnem sklepu pravilno ugotovilo in ovrednotile objektivne okoliščine, ki kažejo na ponovitveno nevarnost tj. težo, način in okoliščine izvršitve obravnavanega kaznivega dejanja ter kriminalno količino, kot tudi subjektivne okoliščine v zvezi s posameznim obdolžencem.

12. Tako je glede M. Š. tudi tokrat upoštevalo, da naj bi bil pomemben in vodilni člen kriminalne združbe, v kateri naj bi sodelovala tudi Ž. Š. in A. G., da se mu očita več izvršitvenih oblik (nabava droge, hramba zaradi prodaje, prenašanje in ponujanje prodaje) v zvezi s prodajo večje količine kar štirih vrst prepovedane droge (približno 1,8 kg kokaina in amfetamina ter več kot 9600 tabletk MDMA), v obdobju več kot enega leta) in subjektivne okoliščine na njegovi strani (vztrajnost in trdna odločenost pri storitvi kaznivega dejanja, kontinuirano izvrševanje kriminalne dejavnosti z namenom hitrega in dobrega zaslužka ter predhodno življenje, ki se odraža v dveh še nedokončanih kazenskih postopkih, v katerih pa je bil, kar pritožbeno ni sporno, utemeljen sum formalno dognan). Ob navedenem se izkažejo za neutemeljene pritožbene navedbe zagovornika obdolženega M. Š., da ne obstajajo pravno relevantne okoliščine objektivne in subjektivne narave, ki bi kazale na obdolženčevo ponovitveno nevarnost in da sodišče prve stopnje ni pojasnilo na podlagi česa sklepa na obdolženčevo vztrajnost in trdno odločenost pri izvrševanju kaznivega dejanja.

13. Redni mesečni zaslužek od 1.000 do 1.500 EUR, ki naj bi ga obdolženi M. Š. pridobival iz gostinske dejavnosti, ki jo je opravljal kot samostojni podjetnik, ki ga izpostavlja pritožba, po ugotovitvah sodišča prve stopnje obdolženemu očitno ni zadoščal za preživetje in je utemeljeno sklepanje, da je zaradi tega dodaten zaslužek iskal v preprodajanju prepovedanih drog, kot je izkazano na ravni utemeljenega suma. Zato navedbe o rednem mesečnem zaslužku ne prepričajo pritožbenega sodišča v potrebo po drugačni presoji ponovitvene nevarnosti. Prav tako na pravilnost zaključkov o ponovitveni nevarnosti ne morejo vplivati navedbe, da tekom predkazenskega postopka ni bilo zaznano, da bi obdolženi M. Š. droge prodajal v lokalu, v katerem izvaja gostinsko dejavnost, kar se mu tudi sicer ne očita, vsekakor pa se ni mogoče strinjati s pritožbenimi navedbami, da gre za prepovedanih drogah kokain, MDMA, amfetamin in konoplja, za droge, ki ne povzročajo tako hude zasvojenosti in posledic kot npr. heroin.

14. Tudi pritožbene navedbe o dinamiki domnevnih prodaj, ko naj bi bilo v roku enega leta in pol izvedenih „le“ 8 prodaj in polletna prekinitev med izvrševanjem kaznivega dejanja, po kateri je do nadaljevanja prišlo zaradi napeljevanju tajnih delavcev policije, ne nasprotje zaključku o vztrajnosti in trdni odločenost, saj ni mogoče spregledati velikih količin in raznovrstnosti prepovednih drog ter stopnjevanja kriminalne dejavnosti. Vsekakor pa kljub nepravnomočni kaznovanosti obdolženega M. Š. ni mogoče spregledati dveh nedokončanih kazenskih postopkov, saj dejstvo, da je obdolženi M. Š. nekaznovan, ob predhodno navedenih objektivnih in subjektivnih okoliščinah še ne pomeni, da ni ponovitveno nevaren. Obsežnost obdolžencu očitane kriminalne dejavnosti, omogoča utemeljeno sklepanje na njegovo vztrajnost in odločenost pri izvrševanju kaznivega dejanja in je zanj utemeljeno sklepati, da je podana realna nevarnost, da bi na prostosti kazniva dejanja ponavljal, da bi tako prišel do hitrega in večjega zaslužka, ki ga sicer prinaša kaznivo dejanje, katerega je utemeljeno osumljen. Pri tem so navedbe, da s preprodajo prepovedanih drog ne bi mogel nadaljevati, ker so mu zasežena vsa finančna sredstva, ki so potrebna za tovrstno dejavnost, in ker dobavitelji ne bi bili več pripravljeni sodelovati z njim, saj glede na objave v medijih vedo, da je v kazenskem postopku in da bi se ob sodelovanju z njim tudi sami izpostavili možnosti, da se znajdejo v kazenskem postopku, neprepričljive.

15. Povsem enak zaključek pa velja tudi glede obdolženega Ž. Š., v zvezi s katerim je sodišče prve stopnje objetkivne okoliščine ponovitvene nevarnosti navedlo na 19. strani izpodbijanega sklepa, glede subjektivnih okoliščin pa na 22. strani izpodbijanega sklepa. Tudi za obdolženega Ž. Š. velja, da doslej ni bil kaznovan, a ga od storitve na ravni utemeljenega suma očitanega mu kaznivega dejanja, ki je motivirano s hitrim pridobivanjem velike premoženjske koristi, ni odvrnila niti zatrjevana mesečna plača v višini 3.000,00 EUR. Glede pritožbenih navedb zagovornika obdolženega Ž. Š. o potrebnosti izločitvi dežurne preiskovalne sodnice in odločb sprejetih v postopku zoper mladoletnika, je prvo sodišče že odločilo s sklepom II Ks 23287/2020 z dne 21. 5. 2020 in glede teh zagovornikovih pomislekov zavzelo pravilno in argumentirano stališče, na katero se v izogib ponavljanju, sklicuje tudi pritožbeno sodišče. Zagovornik pa tudi tokrat povsem neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje obdolženčevo ponovitveno nevarnost utemeljilo s postopki, ki naj bi se vodili zoper Ž. Š. kot mladoletnika, kar naj bi storilo previdno pod plaščem izraza ″predhodno življenje″, saj kaj takega iz izpodbijanega sklepa ne izhaja.

16. Razlogi, s katerimi zagovornik problematizira v izpodbijanem sklepu sprejeto presojo obdolženčeve begosumnosti, ki ostajajo na povsem načelni ravni (da dela na Nizozemskem, kjer je dosegljiv 24 ur na dan, ter da domov hodi na obiske, da spoštuje sodišče in bi se narokov na sodišču zagotovo udeleževal), pa sodišču druge stopnje ne vzbujajo dvoma, da ta priporni razlog ne bi bil pravilno ugotovljen. Pritožbene navedbe, da redno hodi domov na obiske, je v izrecnem nasprotju s predhodnimi trditvami v pritožbi, da obtoženi dela v družbi A., da je bil več mesecev na Nizozemskem in da ni imel nobenih stikov z domačimi, medtem ko so navedbe, da je znan obdolženčev naslov bivanja, v nasprotju s spisovnim gradivom. Sodišče prve stopnje je namreč utemeljeno izpostavilo, da Ž. Š. že dalj časa živi v tujini, na neznanem naslovu na Nizozemskem, kjer ima zaposlitev pri tujem delodajalcu, da se v Slovenijo vrača le občasno, saj tu nima niti lastnega premoženja niti partnerke ali otrok, skratka ničesar, kar bi ga vezalo na domače okolje. V naši državi ima sicer prijavljeno stalno prebivališče, kar pa ne predstavlja takšne okoliščine, da ne bi mogel vsak trenutek zapustiti države oziroma iz nje pobegniti in na ta način preprečiti izvedbo kazenskega postopka, ki ga bremeni kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1, za katero je predpisana kazen zapora od petih do petnajstih let.

17. Pravilna pa so tudi sklepanja sodišča prve stopnje o neogibni potrebnosti in sorazmernosti pripora, kot najhujše oblike posega v pravico do osebne svobode obdolžencev. Pritožbeno sodišče soglaša z oceno, da je pripor edini omejevalni ukrep, s katerim je mogoče z gotovostjo zagotoviti varnost oškodovancev, med katerimi prevladujejo predvsem mladi ljudje, saj kazniva dejanja s področja zlorabe prepovedanih drog, predstavljajo eno najtežjih kaznivih dejanj z morebitnimi daljnosežnimi posledicami za varnost in zdravje potencialnih uživalcev prepovedane droge. Tudi tokrat je sodišče prve stopnje navedlo izčrpne razloge o tem, zakaj milejši ukrep zoper obdolženega M. Š. ne pride v poštev in da je bilo podaljšanje pripora nujno. Kot je pritožbeno sodišče pojasnilo že v sklepu z dne 29. 6. 2020, z nobenim drugim milejšim ukrepom namreč ne bi bilo mogoče doseči cilja, to je varnosti ljudi in njihovega življenja ter zdravja, saj bi se obdolženi v primeru milejšega ukrepa vrnil v dosedanje življenjsko okolje, kar pa bi mu omogočilo nadaljnje izvrševanje kaznivih dejanj, saj naj bi imel obdolženi pred odreditvijo pripora vzpostavljeno mrežo dobaviteljev, ki mu je omogočila, da je v zelo kratkem času od neznanega sostorilca lahko pridobil velike količine različnih vrst prepovedane droge in bi v primeru izpustitve na prostost to lahko ponovno izkoristil ne glede na trditve o medijski izpostavljenosti obdolženčevih ravnanj, zaradi katerih se je znašel v priporu ter zaseg obdolženčevih vrednejših premičnih in finančnih sredstev. V tem pogledu se namreč od zadnje presoje pritožbenega sodišča o obstoju razlogov za pripor ni spremenilo nič. Dejstvo, da zaradi pripora obdolženi ne more opravljati svoje samostojne dejavnosti, pa samo po sebi ne predstavlja razloga za odpravo pripora, saj gre za pričakovano posledico izvrševanja pripora, na katero bi obdolženec moral pomisliti pred storitvijo kaznivega dejanja. Zato je prvo sodišče pravilno presodilo, da varnost ljudi ni mogoče zagotoviti z nobenim milejšim ukrepom, glede na ugotovljeno ponovitveno nevarnost obdolžencev, pripor pa je tudi sorazmeren ukrep v primerjavi z Ustavo zagotovljeno pravico posameznika do osebne svobode.

18. Ker glede na navedeno pritožbene navedbe niso utemeljene in ker tudi uradni preizkus pritožbeno izpodbijanega sklepa ni dognal kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni. Odločitev pritožbenega sodišča temelji na določilu tretjega odstavka 402. člena ZKP.

19. Če bo za obdolženca nastopila dolžnost plačila stroškov kazenskega postopka (določilo prvega odstavka 95. člena ZKP), bo sodno takso za zavrnitev pritožbe zoper sklep o podaljšanju pripora, po pravnomočnosti sodbe, odmerilo sodišče prve stopnje.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 201, 201/1, 201/1-3, 272, 272/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.