VSL Sodba II Kp 42873/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-04-23

Maja Baškovič (preds.), Igor Mokorel (poroč.), Katarina Turk Lukan

časovna veljavnost zakona - zakonski znaki kaznivega dejanja - izneverjenje - zloraba zaupanja - delictum proprium - skrbnik

Glede na to, da je v dejstvenem opisu trditev, da je obtoženi dejanje storil kot skrbnik pomeni, da je bil tovrstni delikt (delicta propria) opredeljen v drugem v zvezi s prvim odstavkom 220. člena KZ in sedaj veljavnem tretjem odstavku 215. člena KZ-1 v zvezi s temeljnima oblikama, tega sedaj veljavnega kaznivega dejanja (prvi in drugi odstavek), zato KZ-1 ni dekriminiral po 1. 11. 2008 tistega ravnanja, ki ga stori skrbnik z zlorabo pooblastil, ko je zastopal premoženjske koristi varovane osebe.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o kazenski sankciji in premoženjskopravnem zahtevku spremeni tako:

- da se obtožencu v pogojni obsodbi ne določi nadaljnji pogoj, da mora oškodovanki A. A.,..., plačati 6.371,00 EUR,

- na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP se oškodovanko A. A. s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

II. V ostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedeno sodbo obtoženega B: B. spoznalo za krivega kaznivega dejanja izneverjanja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 215. člena KZ-1. Obtožencu je na podlagi 57. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo v kateri mu je določilo kazen devet mesecev zapora, ki pa ne bo izrečena, če obtoženi v preizkusni dobi treh let po pravnomočnosti sodbe, ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod nadaljnjim pogojem, da mora oškodovanki A. A., ..., v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe povrniti škodo, ki jo je povzročil s kaznivim dejanjem in sicer (da plača) 6.371,81 EUR. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je presodilo, da je obtoženec dolžan oškodovanki A. A., ..., plačati 6.371,81 EUR, odločilo je še o stroških kazenskega postopka, ki jih mora obtoženec povrniti (prvi odstavek 95. člena ZKP).

2. Zoper sodbo je vložila pritožbo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter "nepravilne uporabe materialnega prava" ter zaradi odločbe o kazenski sankciji in "odvzemu premoženjske koristi" zagovornica obtoženca. Pritožnica je predlagala, da se prvostopenjska sodba spremeni tako, da se zoper obtoženca izreče zavrnilna sodba, podrejeno oprostilna, še podrejeno pa, da se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne v ponovno sojenje prvostopenjskemu sodišču.

3. Obtoženčeva zagovornica je predlagala, da naj pritožbeni senat oceni, ali je obtoženčeva in pritožničina navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari, še podrejeno, pa je zapisala predlog, da naj sodišče druge stopnje opravi obravnavo na podlagi 380. člena ZKP.

4. Sodišče druge stopnje je zaradi zadnjega podrejenega predloga, da se opravi obravnava, glede na stališče, ki je sprejeto v pravni teoriji

, obvestilo o pritožbeni seji obe stranki in zagovornico. Obvestilo jih je iz že pojasnjenega razloga, ne pa, da bi senat ocenil, da je navzočnost strank in zagovornice obtoženca na seji koristna za razjasnitev stvari (prvi odstavek 378. člena ZKP). Obvestila o seji so bila izkazana za obe stranki (obtoženca in državnega tožilca) in za zagovornico. Na sejo je pristopila samo zagovornica, ne pa tudi stranki, kar pa ni bila ovira, da pritožbeni senat pritožbene seje ne bi opravil (četrti odstavek 378. člena ZKP).

5. Pritožba zagovornice obtoženca je deloma utemeljena, v obsegu kot je to razvidno iz izreka te odločbe.

K razlogom glede neutemeljenosti pritožbenih navedb

6. Uvodoma pritožnica uveljavlja kršitev kazenskega zakona s trditvijo, da določeno inkriminirano obdobje, ki je zapisano v odločbi o krivdi in sicer med 25. 3. 2008 in 1. 11. 2008 po Kazenskemu zakoniku (KZ-1), ki je začel veljati 1. 11. 2008, ni mogoče opredeliti kot kaznivo dejanje po členu 215 KZ-1. Ker, vsaj tako je razumeti pritožbeno izvajanje, se je po (delni) storitvi kaznivega dejanja glede na obtožbeni očitek zakon spremenil (po 1. 11. 2008). Zato bi po naziranju pritožnice moralo sodišče prve stopnje opraviti določeno redukcijo, najmanj tako, da bi smelo zajeti časovni okvir kaznivega dejanja samo od 1. 11. 2008 dalje. Pritožnica sicer konkretno ni opredelila kršitve kazenskega zakona po 372. členu ZKP. Vendar pa je takšno pritožbeno izvajanje mogoče razumeti, da na opisani način uveljavlja kršitev glede vprašanja iz 1. točke 372. člena ZKP, namreč ali je opisano dejanje zaradi katerega se obtoženec preganja kaznivo dejanje.

7. S prikazanim se pritožbeno sodišče ne strinja. Pritrjuje pritožbi, da je Kazenski zakonik (KZ-1), ki je začel veljati in se uporabljati od 1. 11. 2008 dalje opredelil kaznivo dejanje izneverjenje v členu 215 s temeljno obliko v prvem odstavku in dvema kvalificiranima oblikama v drugem in tretjem odstavku. Vendar pa to ne pomeni, da je zakonodajalec v členu 215 KZ-1 opredelil takšno kaznivo dejanje povsem na novo in da pred 1. 11. 2008 inkriminirano ravnanje, kot je opisano v odločbi o krivdi, sploh ni bilo sankcionirano oziroma opredeljeno kot kaznivo dejanje. Kazenski zakonik (KZ)

, ki je veljal do 1. 11. 2008 je opredelil kaznivo dejanje zlorabo zaupanja v členu 220. Takšno kaznivo dejanje je storil tisti, ki je zastopal premoženjske koristi kakšne osebe ali oskrboval njeno premoženje, pa pri tem ni izpolnil svoje dolžnosti ali je zlorabil dano mu pooblastilo z namenom, da bi pridobil sebi ali komu drugemu kakšno premoženjsko korist ali da bi oškodoval tistega, čigar premoženjske koristi zastopa ali čigar premoženje oskrbuje. Poleg te temeljne oblike pa je bila v drugem odstavku opredeljena kvalificirana oblika, če je kaznivo dejanje temeljne oblike storil skrbnik ali odvetnik. V slednjem primeru je zakonodajalec sankcioniral takšno ravnanje s kaznijo z zaporom do petih let.

8. V prvem odstavku 215. člena KZ-1 je zapisano: Kdor zastopa premoženjske koristi kakšne osebe ali oskrbuje njeno premoženje, pa zavestno ne izpolni svoje obveznosti delati v njeno korist ali dela v njeno škodo, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta. Kvalificirana oblika po drugem odstavku je podana takrat, če je posledično zaradi izrabe pooblastila storilec pridobil premoženjsko korist (sebi ali komu drugemu), v naslednjem tretjem odstavku pa je opredeljeno kaznivo dejanje; ki ga stori … skrbnik,... ali alternativno, če si storilec pridobi veliko premoženjsko korist. V tem primeru je zagrožena kazen zapora do petih let.

9. Primerjava obeh zakonskih tekstov inkriminacije, zlorabe zaupanja in izneverjanja pokaže, da se kazenska predpisa za dejanje, ki se očita obtožencu in za katerega ga je sodišče prve stopnje spoznalo za krivega, sploh ne razlikujeta, razen v naslovu. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je obtoženec pridobil premoženjsko korist, kar je bila inkriminacija po prvem odstavku 220. člena KZ oziroma sedaj po drugem odstavku 215. člena KZ-1. Glede na to, da je v dejstvenem opisu trditev, da je obtoženi dejanje storil kot skrbnik, pa pomeni, da je bil tovrstni delikt (delicta propria) opredeljen v drugem v zvezi s prvim odstavkom 215. člena KZ in sedaj veljavnem tretjem odstavku 220. člena KZ-1 v zvezi s temeljnima oblikama, tega sedaj veljavnega kaznivega dejanja (prvi in drugi odstavek). Drugače povedano, KZ-1 ni dekriminiral po 1. 11. 2008 tistega ravnanja, ki ga stori skrbnik z zlorabo pooblastil, ko je zastopal premoženjske koristi varovane osebe, zato uveljavljana kršitev kazenskega zakona na način kot je to opredelila pritožnica ni podana. Ob ugotovitvi kontinuitete inkriminacije dejanja, ki je opisano v odločbi o krivdi prvostopenjske sodbe, pa je seveda potrebno uporabiti sedaj veljavni kazenskomaterialni predpis (KZ-1) in ne morebiti oba (KZ in KZ-1), ločeno za različni obdobji storitve kaznivega dejanja. V primeru uporabe 7. člena KZ-1 se uporabi samo en Kazenski zakonik, kasnejši, pod pogojem, da je inkriminirano kot kaznivo dejanje, ki ga opredeljeval preje veljavni Kazenski zakonik, kar pa je primer tudi v obravnavani zadevi.

10. Naslednje vprašanje, ki ga obravnava pritožbena obrazložitev, je trditev, da je prvo sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka. Navedeno kršitev pritožnica utemeljuje s tem, da je vsebina obtožnice vsebovala drugačen opis kaznivega dejanja kot ga je zahteva za opravo preiskave oziroma sklep o uvedbi preiskave. Primerjava opisov v sklepu o opravi preiskave (list. št. 118 in naslednje) z dejstvenim opisom v odločbi o krivdi izpodbijane sodbe, pa pravzaprav pokaže, da je bila zoper obtoženca uvedena preiskava (točka I izreka) v zvezi z prodajo lesa varovanke A. A. kar je tudi trditev v odločbi o krivdi prvostopenjske sodbe. Ali je obtoženi denar oškodovanke dvignil z njenega transakcijskega računa, ali je odredil, da se zneski, ki predstavljajo plačilo od prodanega lesa A. A., nakažejo na njegov račun (sodbeni izrek), pa pravzaprav niti ni bistveno. Preiskava je namreč namenjena, da se posamezna dejstva razčistijo in da se na podlagi v preiskavi pridobljenih dokaznih virov državni tožilec odloči, ali bo od kazenskega pregona odstopil, vložil obtožnico ter v kakšnem obsegu in podobno. Bistveno, kar pa je skupno tako opisu kaznivega dejanja, ki je bilo predmet kazenske preiskave in problematiziranega dejstvenega opisa iz prvostopenjske sodbe pa je, da je opredeljeno za obtoženca tako obdobje izneverjanja kakor tudi trditev v kakšnem svojstvu je to storil, torej kot skrbnik varovanke A. A., pri čemer je takšen status pridobil na podlagi odločbe CSD. V obeh primerih pa je tudi očitek, da je ravnal v nasprotju z Zakonom o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, člen 187 ter posledično pridobil določeno premoženjsko korist. Tudi, če ne bi bila takšna, skorajda identična opisa inkriminiranega ravnanja obtoženca v preiskavi in kasneje v vloženi obtožnici, povzeto pa v prvostopenjsko sodbo, ki je predmet pritožbenega preizkusa, bi morala pravzaprav pritožnica konkretizirati kršitev, zlasti pa, kako naj bi "sprememba" dejstvenega opisa vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe (drugi odstavek 371. člena ZKP).

11. Ne glede na to, pa pritožbeni senat še pripominja, da za kaznivo dejanje, ki je opisano v prvostopenjski sodbi kazenska preiskava niti ni obvezna in je pravzaprav odvisno od odločitve (državnega) tožilca, kako bo opredelil v svojem obtožbenem aktu dejanje kot kaznivo dejanje, ki ga bo nato sodeči senat ali posamezni sodnik po pravilih, ki veljajo za sojenje na prvi stopnji presojal, ali je dejanje (ne)dokazano.

12. Nadaljnji očitek v pritožbi je, da opis kaznivega dejanja ni zadosti konkretiziran, ker je časovni okvir opredeljen samo z letnicami 2008, 2009 in 2010. Čas storitve kaznivega dejanja ni znak kaznivega dejanja, je pa nedvomno moč izluščiti iz dejstvenega opisa ugotovitve, da je družba M. d. o. o. nakazala točno določene zneske obtožencu na njegov transakcijski račun in to med obdobjem 25. 3. 2008 do 25. 11. 2010. Skratka, skupno 12.517,29 EUR, kar je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe (točka 15) natančno obrazložilo in tudi dokumentiralo. Ponovno povedano, obtoženec je bil spoznan za krivega v svojstvu skrbnika (glej opis), da je v določenem časovnem obdobju (glej opis) ravnal v nasprotju s pooblastili po odločbi CSD (glej opis) pri zastopanju premoženjske koristi kakšne osebe, varovanke A. A. (glej opis), da ni izpolnil svoje obveznosti delati v korist varovanke (glej opis, vsebina odločbe CSD in določbe člena 187 ZZZDR), kot skrbnik pa je pridobil premoženjsko korist (glej opis). Skratka primerjava abstraktnega dejanskega stanu kaznivega dejanja izneverjanja (prej še kaznivega dejanja po členu 220 KZ) pokaže, da je dejanje konkretizirano in da se je lahko pri izvajanju učinkovite obrambe obtoženi soočil s točno določenimi konkretnimi očitki. V zvezi s tem pa še pritožbeno sodišče pripominja, da so pa pravzaprav nejasne in nerazumljive pritožbene navedbe, da je potrebno izreči zavrnilno sodbo, ker bi moral državni tožilec obtožnico popraviti.

13. Naslednji segment pritožbene obrazložitve se tiče zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Teza obrambe v pritožbi je, da se je pravzaprav obtoženec poplačal, ko je plačila L., ki je odkupil les lastnice A. A. v zneskih, ki so ugotovljeni v odločbi o krivdi, prenakazal na svoj transakcijski račun. V zvezi s tem je obramba predlagala določene dokaze, ki jih je sodišče, ne vseh, tudi izvedlo. Med drugim je bila predmet listinskega dokazovanja tudi dokumentacija, ki jo je obramba vložila v spis (priloge B13-B19). V zvezi s tem je sodišče prve stopnje v 21. točki obrazložitve ugotovilo, da pa je obtoženec, ko je preusmeril kupnino zaradi prodanega lesa na svoj transakcijski račun zasledoval svoje, ne pa koristi varovanke A. A. Prav tako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obtoženec ni imel nobenega soglasja pristojnega organa, Centra za socialno delo v ... in da je na ugotovljeni način zasledoval svoje in ne oškodovankine koristi. Nenazadnje tudi obramba ne oporeka ugotovitvi, da je obtoženi, ko je zastopal premoženjske koristi varovanke, L. posredoval svoj transakcijski račun in ne varovankin. Na povedani način in ob ugotovitvi, da ustreznega soglasja CSD ni imel in prepričljivemu zaključku sodišča prve stopnje, da je tako ravnal v nasprotju z dolžnostjo skrbnika, ki mu jo veleva 187. člen ZZZDR, pa je tudi po oceni pritožbenega sodišča, ne glede na dokaze, ki jih sodišče prve stopnje ni izvedlo in ki jih sedaj obramba ponovno izpostavlja, kaznivo dejanje obtožencu po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 215. člena KZ-1 dokazano.

14. Pri kaznivem dejanju izneverjanje ni potrebno, da bi bila premoženjska korist protipravna (enako je veljalo po določbi 220. člena KZ – zloraba zaupanja). Zato so predlagani dokazi, ki jih je obramba predlagala z utemeljitvijo, da je na opisani način pravzaprav obtoženec poplačal svojo terjatev do varovanke z obravnavano kaznivo dejanje, brezpredmetni. Odločilno je, tako glede zakonskega teksta kaznivega dejanja po členu 215 KZ-1 in dejstvenega opisa, da je dokazan obstoj premoženjske koristi kot posledica zlorabe zaupanja. Obramba je imela namen dokazati, da premoženjska korist ni bila protipravna, kar pa se obtožencu niti ni očitalo, niti tosmerno ni bil obsojen. Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno zavrnilo dokazne predloge, vendar pa iz vidika materialnopravne vrednosti, ne pa eventuelno zaradi prekluzije (slednje je lahko v nasprotju z načelom iskanja materialne resnice, ki je vendarle le še postulat tudi za sodečega sodnika), zato ni podana kršitev obtoženca do izvajanja učinkovite obrambe.

15. Sodišče prve stopnje je kaznivo dejanje kot je opisano opredelilo kot eno kaznivo dejanje. V zvezi s tem je prvo sodišče v 27. točki obrazložitve zapisalo, da se je kaznivo dejanje začelo izvrševati v letu 2008, dokončalo pa v letu 2009 in da zaradi delovnostne teorije v obravnavani zadevi zastaranje kazenskega pregona še ni nastopilo, saj začne teči od izvršitve zadnjega fakta, kar je v obravnavanem primeru od 25. 11. 2010 dalje in da je zastaralni rok 10 let. Tudi pritožbeno sodišče se strinja, da je v opisu kaznivega dejanja opredeljeno eno kaznivo dejanje in ne morda več kaznivih dejanj ali nadaljevano kaznivo dejanje kot je to mogoče posredno vseeno razbrati iz pritožbene obrazložitve. Iz opisa kaznivega dejanja in razlogov izpodbijane sodbe je v ravnanju obtoženega B. B. prepoznana takšna homogenost njegovega ravnanja, da bi delitev na posamezne fakte, na samostojna kazniva dejanja nasprotovala vsebini življenjskega dogodka. Obtoženec je bil namreč v inkriminiranemu obdobju skrbnik varovanki A. A. Razmerja med skrbnikom in varovanko je opredeljevala odločba CSD, ki je veljala za daljše časovno obdobje. Prav tako je obtoženec izkoriščal istovrstne okoliščine. Ko je bil v koledarskem letu opravljen posek dreves in prodaja lesa, ki je bilo v lasti varovanke, in to vsako leto nekaj, je vsakič izkupiček nakazal na svoj račun. Časovni zamiki med posameznimi poseki pa so tako in tako razumljivi glede na pravila poseka lesa, ki so pogojena z določenim časom koledarskega leta. Iz tega razloga zato ni mogoče pritrditi pritožbeni obrazložitvi, da bi se morala ravnanja iz leta 2008, koristi, ki si jo je pridobil v tem letu obtoženec, pa tudi v letu 2009 izluščiti iz dejstvenega opisa. Zato je začetek teka zastaralnega roka po 25. 11. 2010, ko je bil nakazan na transakcijski račun obtoženca zadnji znesek družbe M. d. o. o., pravilen.

K razlogom glede utemeljenosti pritožbenih navedb

16. Utemeljeno pa pritožba izpostavlja vprašanje pravilne odločitve o premoženjskopravnem zahtevku. Sodišče prve stopnje je izvedlo listinsko dokazovanje. Seznanilo se je s potrdili in zavezo, ki sta jih podpisala obtoženec in A. A., oziroma v tistem času druga skrbnica A. A. Tosmerno bi namreč moralo sodišče prve stopnje izvajati dokazne vire, nenazadnje tudi presojati verodostojnost listin, ki sta jih obtoženec oziroma njegova zagovornica vložila v kazenski spis, primerjati podpise in podobno. Ker pa je tudi sodišče prve stopnje ugotovilo, da korist ni protipravna, ampak samo premoženjska, kar pa konec koncev zadošča kot znak kaznivega dejanja, je zato pritožbeno sodišče utemeljeni pritožbi v tem delu sledilo ter glede obstoja koristi (protipravne) oškodovanko oziroma njegove pooblaščence napotilo na pot pravde (drugi odstavek 105. člena ZKP). Ker ne obstoji odločba o premoženjskopravnemu zahtevku, da mora obtoženec določen znesek oškodovanki plačati, zato posledično tudi ni izpolnjen pogoj za določitev nadaljnje obveznosti v pogojni obsodbi (tretji odstavek 57. člena KZ-1). Pritožbeno sodišče je tako poseglo tudi v odločbo o kazenski sankciji in odločilo, da se obtožencu nadaljnji pogoj, da mora oškodovanki plačati znesek 6.371,81 EUR, ne določi kot sestavina kazenske sankcije.

17. Pritožbeno sodišče še pripominja, da je neutemeljena, pa tudi neobrazložena navedba v pritožbi, da sodišče prve stopnje ni pravilno zaslišalo A. A. V tem delu je pritožba povsem nekonkretizirana, zato na tako splošno trditev in predlog pritožnice, da se izloči zapisnik o njenem zaslišanju, niti ni mogoče odgovoriti.

18. Pritožba zagovornice ni obrazložila nestrinjanja z odločbo o kazenski sankciji razen splošne navedbe v uvodu pritožbe. Ker pa je pritožnica uveljavljala pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, je zato vseeno takšna pritožba vsebovala tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (člen 386 ZKP). Pritožbeni senat ocenjuje, da je obtožencu izrečena primerna in pravična kazenska sankcija, ki ga bo opominjevala, da v prihodnje ne bo storil novega kaznivega dejanja, prav tako pa je glede na čas trajanja izvršitve kaznivega dejanja ustrezna določena kazen zapora in čas trajanja preizkusne dobe.

19. Ob nadaljnji ugotovitvi, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo kršitve, na katere mora paziti sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je ob delni ugoditvi pritožbi zagovornice izpodbijano sodbo spremenilo, sicer pa v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (člen 391 ZKP).

20. Pritožbeno sodišče je delno odločilo v korist obtožencu, zato v tem pritožbenem postopku ni določilo sodne takse kot stroška kazenskega postopka, ki bi jih moral plačati obtoženec (drugi odstavek 98. člena ZKP).

Štefan: Zakon o kazenskem postopku (ZKP), s komentarjem GV Založba, 2004, stran 818 točka 3

Ur. l. SRS, št. 63/1994, 70/1994-popravek, 23/1999, 40/2004, 95/2004

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 7, 215, 215/1, 215/2, 215/3

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 220, 220/1, 220/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.