VSM Sklep II Kp 24484/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-01-29

Breda Cerjak Firbas (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Miro Lešnik

zaseg predmetov, listin in naprav odvetnika - mobilni telefoni - hišna preiskava - preiskava odvetniške pisarne - odvetniška dejavnost - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pojem protispisnosti

Zmotna ugotovitev procesnih dejstev na eni strani ter pogojno imenovana protispisnost kot del zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka na drugi, sta dve različni stvari. Pri slednji je njeno bistvo v napačni navedbi (povzetku) vsebine, ki je v posameznem dokazu posredovana in ki je lahko šele nato pravilno ali napačno ocenjena. Pomeni, da napačna navedba ne more biti posledica napačne ocene kot to v učinku izhaja iz prve pritožbe, ampak je kvečjemu obratno.

Biti skrbnik obdolženčevih procesnih jamstev iz 29. člena Ustave ni isto kot biti skrbnik odvetništva kot samostojne in neodvisne službe iz 137. člena Ustave, namenjene uresničevanju interesov strank pred sodišči in drugimi državnimi organi (prvi odstavek 2. člena Zakona o odvetništvu), zaradi česar tudi ni isto izkazati se z izkaznico Zbornice ter za obdolženca predložiti pooblastilo ali predložiti pooblastilo oziroma obvestilo predsednika Zbornice.

Pritožbi obdolženega A. A. in njegovih zagovornikov ter pritožbi predstavnika Odvetniške zbornice Republike Slovenije se ugodi in sklep sodišča prve stopnje razveljavi.

1. Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje najprej ugotovilo, da je bil zaseg prenosnih telefonskih aparatov in sicer mobilnega telefona znamke SONY, model Xperia, model ..., tip ..., z vstavljeno SIM kartico operaterja SI.MOBIL št. ...; mobilnega telefona znamke HTC, model PG76100, IMEI št. ..., ser. št. ..., s SIM kartico operaterja SI.MOBIL št. ... in mobilnega telefona znamke Blackberry Bold 9900, PIN: ..., IMEI št. ..., s pripadajočo SIM kartico operaterja Mobitel št. ..., ki jih je uporabljal odv. A. A., zakonit in v skladu z Ustavo Republike Slovenije, zahtevi obdolženega in njegovih zagovornikov za izločitev izvedenca I., ... ulica, L. ter po postavitvi izvedenca s strani stalnih sodnih izvedencev in za vrnitev navedenih elektronskih naprav, pa kot neutemeljeni zavrnilo.

2. Zoper sklep so se pritožili obdolženi in njegovi zagovorniki enotno zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, izven zakonsko določenih izpodbojnih razlogov pa še zaradi neupoštevanja odločb Ustavnega sodišča RS U-I-115/14 in Up-218/14 z dne 21. 1. 2016. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da sklep spremeni z ugotovitvijo, „da je bil zaseg prenosnih telefonskih aparatov A. A., in zaseg elektronskih podatkov iz teh elektronskih naprav nezakonit. Vse elektronske naprave, nosilci podatkov, SIM kartice in elektronski podatki, ki so bili odvetniku A. A., na podlagi odredb Okrožnega sodišča v Mariboru, opr. št. I Kpd 24484/2014, z dne 13. 2. 2015, in na podlagi odredb opr. št. V Kpd 24484/2014, z dne 15. 3. 2018 in 25. 4. 2019, nezakonito zaseženi, se ne priložijo kazenskemu spisu in vpogled v te podatke ni dovoljen ter se vse zasežene stvari in elektronske podatke odvetniku vrne, vse njihove kopije in zapisniki o njihovem zasegu, oziroma v zvezi z njihovim zasegom pa se ob prisotnosti odvetnika in predstavnika Odvetniške zbornice Slovenije uničijo ter, da se s posebnim sklepom odloči o naknadno priglašenih stroških zagovornikov,“ oziroma podrejeno, da sklep razveljavi.

3. Pritožil se je tudi predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju predstavnik) zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sklep Okrožnega sodišča v Mariboru opr. št. V Kpd 24484/2014 z dne 11. 12. 2019 v “I. in III. točki razveljavi in ugotovi, da je zaseg mobilnega telefona znamke SONY, model Xperia, model ..., tip ..., z vstavljeno SIM kartico operaterja SI.MOBIL št. ...; mobilnega telefona znamke HTC, model PG76100, IMEI št. ..., ser. št. ..., s SIM kartico operaterja SI.MOBIL št. ..., in mobilnega telefona znamke Blackberry Bold 9900, PIN: ..., IMEI št. ..., s pripadajočo SIM kartico operaterja Mobitel št. ..., zaseženih A. A. dne 24. 2. 2015, nezakonit in neustaven, zato vpogled v prej navedene elektronske naprave ni dovoljen, ter da se navedeni telefoni s SIM karticami vrnejo A. A.,“ ali da ga razveljavi.

5. Ne sicer v delu, ko obdolženec in njegovi zagovorniki izrecno zatrjujejo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter nato še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena, ki jo predstavnik zatrjuje posredno in ne tedaj, ko vsi hkrati zatrjujejo zmotno uporabo materialnega prava. Zmotna ugotovitev procesnih dejstev na eni strani ter pogojno imenovana protispisnost kot del zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka na drugi, sta dve različni stvari. Pri slednji je njeno bistvo v napačni navedbi (povzetku) vsebine, ki je v posameznem dokazu posredovana in ki je lahko šele nato pravilno ali napačno ocenjena. Pomeni, da napačna navedba ne more biti posledica napačne ocene kot to v učinku izhaja iz prve pritožbe, ampak je kvečjemu obratno. To je nenazadnje povedano že z vrstnim redom izpodbojnih razlogov, določenih v prvem odstavku 370. člena ZKP, obdolženi in zagovorniki pa končno v zvezi z izrekom v I. točki napačnih povzetkov v razlogih sklepa niti ne konkretizirajo. Podobno velja glede razlogov v zvezi z izrekom v II. točki, ko je resničnost zaprisege B. B. stvar procesnih dejstev in ne njihovega povzemanja v zapisnikih, različno pa glede dolžnosti opredeljevanja sodišča do navedb strank v postopku. To je stvar morebitne kršitve določb kazenskega postopka iz sedmega odstavka 364. člena ZKP, kot sestavnega dela bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki jo obdolženi in zagovorniki sicer zatrjujejo, vendar v zvezi z drugim predmetom, o čemer se bo pritožbeno sodišče posebej izjavilo. Končno, izrek sklepa je v III. točki razumljiv, čeprav prenosni telefonski aparati podrobneje niso opisani. Besedilo v tem delu jasno napotuje na I. točko izreka, kjer so ustrezni opisi podani, zaradi česar potem ne more biti dvoma, kaj in o katerih prenosnih telefonskih aparatih je bilo s tako oblikovanim izrekom odločeno.

6. Čeprav izrecno, obdolženi in zagovorniki zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v smislu neuporabljenih ali nepravilno uporabljenih določb kazenskega postopka niso opredelili. To je pomembno, kajti v pritožbeni obrazložitvi je pravilno ugotovljeno, da je v postopku, v katerem je bil sklep izdan, pozornost usmerjena v obdolženega A. A., pa bi zato in zlasti glede na predmet odločitve, moralo biti znano, zakaj oziroma po kateri zakonski določbi je bilo sodišče prve stopnje dolžno vabiti na naroke, določene po odločbi Ustavnega sodišča RS, še obdolžene iz drugega postopka ali jih o teh obvestiti in dodatno, kaj ima to opraviti s procesnim položajem navedenega obdolženca v tem postopku. Seveda pa bi bilo treba vedeti še, kako je zatrjevana opustitev sodišča prve stopnje vplivala ali utegnila vplivati na pravilnost in zakonitost izdanega sklepa ter jim posledično v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka ni bilo slediti.

7. Predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju Zbornica) zatrjuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP z obrazložitvijo, po kateri v odredbi o preiskavi I Kpd 24484/2014 z dne 13. 2. 2015 niso navedeni predmeti in spisi, ki naj bodo zaseženi in ne, čemu je hišna preiskava, očitno pri obdolženemu, kot odvetniku nujna. Določb zakona, ki po razvidnem obsegu in vsebini zgornje odredbe niso bile uporabljene ali so bile uporabljene nepravilno, pritožnik ni navedel in ne, kako so oziroma so utegnile vplivati na pravilnost in zakonitost izdanega sklepa. Gre za oviro, ki je pritožbeno sodišče pri bistveni kršitvi določb kazenskega postopka, pri kateri se nepravilnost in/ali nezakonitost sodne odločbe ne predpostavlja, ampak ugotavlja, samo s preizkusom po uradni dolžnosti ne more odpraviti. V takšnem primeru sledi zgolj ugotovitev, da pritožbe v pomanjkljivo obrazloženem delu ni bilo mogoče preizkusiti ter da posledično tudi temu pritožniku, enako kot predhodnikom, glede uveljavljenega izpodbojnega razloga ni bilo slediti.

8. Kršitve kazenskega zakona so naštete v 372. členu ZKP, s tem da je lahko v obeh pritožbah zatrjevana zmotna uporaba materialnega prava uvrščena v kršitev iz 2. ali 3. točke tega člena. Ker pa kršenega materialnega predpisa v nobeni od pritožbenih obrazložitev ni razbrati, kaj šele, da bi bila obrazložena vrsta in način kršitve, dvoumno zatrjevane kršitve kazenskega zakona, v katerikoli od dveh smeri, ni bilo mogoče preizkusiti. Posredi je tako znova pogoj, brez katerega niti pritožbenega uspeha glede uveljavljenega izpodbojnega razloga kršitve kazenskega zakona po nobeni od pritožb ne more biti.

9. Po drugi strani se je pritožbeno sodišče strinjalo s pritožbenimi dvomi v pravilnost ugotovljenih odločilnih dejstev glede zaseženih prenosnih telefonskih aparatov znamk SONY Xperia, HTC in Blackberry Bold. Ne samo zaradi priložene izjave odvetnika C. C., po kateri se je ta na hišni preiskavi na obdolženčevem domu nahajal v vlogi zagovornika in ne predstavnika Zbornice, ampak še zaradi navedb v samem zapisniku št. D 2630575/K1500531/K11557601/7228501 z dne 24. 2. 2015, ki vsaj zaenkrat ugotovitev v 19. točki obrazložitve sklepa ne potrjujejo. Pritožniki namreč v tej zvezi utemeljeno opozarjajo, da odvetnikova dvojna vloga, če je sploh možna, iz zapisnika neposredno ne izhaja. Biti skrbnik obdolženčevih procesnih jamstev iz 29. člena Ustave ni isto kot biti skrbnik odvetništva kot samostojne in neodvisne službe iz 137. člena Ustave, namenjene uresničevanju interesov strank pred sodišči in drugimi državnimi organi (prvi odstavek 2. člena Zakona o odvetništvu), zaradi česar tudi ni isto izkazati se z izkaznico Zbornice ter za obdolženca predložiti pooblastilo ali predložiti pooblastilo oziroma obvestilo predsednika Zbornice, kot je to bilo storjeno po priloženem obvestilu Zbornice št. 540/2015 z dne 24. 2. 2015 za odvetnika D. D.

10. Glede na ugotovljeno in glede na utemeljeno sklicevanje pritožnikov na navedeno odločbo Ustavnega sodišča RS, po kateri se izraz odvetniška pisarna nanaša (razteza) na vse prostore, v katerih odvetnik opravlja odvetniško dejavnosti, kot tudi prostore, v katerih se nahajajo predmeti v zvezi s to dejavnostjo (31. točka obrazložitve) je treba v obravnavani zadevi najprej ugotoviti, ali je obdolženi tudi na naslovu stanovanjske hiše D. v P. opravljal odvetniško dejavnost in ali sta bila tedaj zasežena telefonska aparata znamke SONX Xperia in HTC, ko po drugi strani prenosni telefonski aparat znamke Blackberry Bold v opisu predmetov po zgornjem zapisniku ni naveden, v zvezi s to dejavnostjo. Vzporedno s tem bo morala biti še ugotovljena dejanska vloga odvetnika C. C. pri hišni preiskavi na naslovu obdolženčeve stanovanjske hiše, da bi lahko bilo nato o ustavnopravni dopustnosti zasega vseh treh prenosnih telefonskih aparatov v I. točki sklepa brez vsakršnih dvomov pravilno odločeno.

11. Ker gre obenem za predmet, od katerega je odvisna pravilnost ugotovitev sodišča prve stopnje v zvezi s predmetoma iz II. in III. točke izreka, je bilo treba sklep že brez nadaljnjega pritožbenega preizkusa pravilnosti ugotovljenih dejstev tega dela izreka, v celoti razveljaviti. Ustavnopravna dopustnost zasega prenosnih telefonskih aparatov neizogibno določa zakonsko dopustnost njihovega pregleda po osebah, ki same niso izvedenci in morebitno vrnitev aparatov obdolžencu pred koncem kazenskega postopka. Celo tako, da lahko zakonska dopustnost pregleda prenosnih telefonskih aparatov, vsaj v delu postane brezpredmetna in da tedaj ob analogno uporabljenem tretjem odstavku 110. člena ZKP niti njihova vrnitev pred koncem kazenskega postopka obdolženemu ne more biti izključena.

12. Obrazloženi sklep pritožbenega sodišča temelji na tretjem odstavku 402. člena ZKP, ko napadenega sklepa sodišča prve stopnje zaradi zgornje zahteve po dopolnitvi dokazovanja preizkušenih odločilnih dejstev ni bilo mogoče potrditi ali spremeniti.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29, 137

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 364, 364/7, 370, 371, 371/1-11, 371/2

Zakon o odvetništvu (1993) - ZOdv  - člen 2, 2/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.