VSL Sodba II Cp 1121/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-10-09

Katarina Parazajda (preds.), mag. Matej Čujovič (poroč.), Katarina Marolt Kuret

CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO - PRAVO INTELEKTUALNE LASTNINE

avtorsko nadomestilo - pravica radiodifuznega oddajanja - neupravičena pridobitev - neupravičena uporaba avtorskih del - tarifa - skupni sporazum - pravna praznina - običajni honorar - primerno nadomestilo - osnova za izračun nadomestila - dokaz z izvedencem - dokazni predlog z vpogledom izvedenca v listine - pregled dokumentacije - pravica do izjave - potni stroški odvetnika - stroški odvetnika s sedežem zunaj območja sodišča

Nepravilno je pritožbeno stališče, da sme izvedenec kot pomočnik sodišča pregledovati le dokumentacijo, ki je del sodnega spisa, oziroma da sme svoje ugotovitve opreti le na dokumentacijo, ki je del sodnega spisa. Tožena stranka je podala dokazni predlog za vpogled dokumentacije s pomočjo izvedenca. Dokazovanje z izvedenci vodi sodišče (prvi odstavek 252. člena ZPP). Po drugem odstavku 252. člena ZPP se na zahtevo izvedenca in v mejah trditvene podlage strank lahko izvedejo dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje. Sodišče prve stopnje je imelo pravno, v trditvah tožene stranke pa tudi dejansko podlago za to, da je izvedencu dovolilo (dalo pooblastilo), da za potrebe izdelave izvedenskega mnenja pri toženi stranki pregleda ustrezno računovodsko dokumentacijo (torej dokumentacijo, ki ni del sodnega spisa). Pojasnilo izvedenca ob zaslišanju, da je pregledal 3.420 računov (114 strani po 30 računov), omogoča zaključek, da je bil predmet izvedenskega dela pregled obsežne dokumentacije. Obremenjevanje sodnega spisa s tako obsežno dokumentacijo ne sme biti samo sebi namen. S pritožbenimi navedbami, v okviru katerih pritožnica ne napada dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, naslonjenih na mnenje izvedenca, pa skuša doseči prav to. Z vidika spoštovanja strankine pravice do izjave je odločilno, da ji je bila v fazi izvajanja dokaza z izvedencem (pa tudi kasneje, kot izhaja iz prepisa zvočnega posnetka dela naroka s 1. 10. 2018, list. št. 134d v spisu) dana možnost sodelovanja (imela je možnost, da se seznani z dokumentacijo ter o njej izjavi), vendar te možnosti ni izkoristila.

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 1.013,82 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne izteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodno odločbo dovolilo spremembo tožbe (točka I izreka), sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 136003/2016 z dne 23. 12. 2016 v celoti razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II izreka), ter tožeči stranki naložilo, da toženi v roku 15 dni povrne pravdne stroške v višini 6.000,64 EUR (točka III izreka).

2. Tožeča stranke se proti sodbi (zoper točki II in III izreka odločbe) pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Sodišču prve stopnje tudi očita kršitev ustavne pravice do sodnega varstva in pravice do poštenega sojenja. Navaja, da je sodišče dokaz z izvedencem izvedlo brez ustrezno substanciranega dokaznega predloga. Tožena stranka ni konkretizirano prerekala njenih navedb o višini prihodkov iz dejavnosti tožene stranke niti ni podala trditev o tem, katere dejavnosti opravlja poleg radijske dejavnosti. Posledično vsi prihodki štejejo za prihodke, pridobljene z opravljanjem radijske dejavnosti. Tožena stranka bi morala pojasniti, kakšne prihodke je ustvarila, iz katere dejavnosti in zakaj vsi prihodki iz podatkovne baze AJPES ne sodijo v okvir njene radijske dejavnosti. Trditvenega manjka ne smejo nadomestiti ugotovitve izvedenca. Če naj bi izvedenec s svojim strokovnim znanjem preizkušal listine in iz njih sklepal na obstoj drugih dejstev, mora stranka predhodno te listine predložiti sodišču. Izvedensko mnenje ne sme temeljiti na listinah, ki jih stranka sodišču ni predložila. Sodišče se na izvedensko mnenje ne bi smelo opreti, (VSL I Cpg 24/2016). S svojim ravnanjem je kršilo temeljna načela procesnega prava. Sodišče je pri izračunu višine nadomestila uporabilo napačen odmerni delež (3,85 %). Napačno je tolmačilo 7. člen pogodbe, po kateri znaša odmerni delež 7 %, manjši delež (3,85 %) pa velja le v primeru, da uporabnik v celoti izpolnjuje svoje pogodbene zaveze (da sklene pogodbo ter redno sporoča sporede in podatke o prihodkih). Sodišče tudi ni obrazložilo svojega stališča, da merilo 7 % od prihodkov ne predstavlja primernega nadomestila. Tožena stranka ni prerekala njenih navedb, da ji je tožena stranka za poslovno leto 2012 iz naslova avtorskega nadomestila plačala 27.180,32 EUR. Sodišče se je oprlo na trditve, ki jih je tožena stranka podala po prvem naroku za glavno obravnavo (v okviru pripomb na izvedensko mnenje), s čimer je kršilo pravila o prekluziji, kar je posledično vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. V izpodbijani sodbi se sodišče nepravilno sklicuje na stališča, ki jih je Vrhovno sodišče zavzelo v sporih glede pravic kabelske retransmisije. Če sodišče merila iz individualnih pogodb enkrat uporabi, drugič pa ne, je takšno ravnanje arbitrarno in pravno nepredvidljivo. Izpodbija tudi stroškovno odločitev. Sodišče je toženi stranki priznalo stroške (odsotnost iz pisarne), do katerih po tarifi ni upravičena. Ob tem sodišče ni presojalo, ali narava mandatnega razmerja med pooblaščencem in pooblastiteljem opravičuje, da se presežek stroškov, ki so posledica okoliščine, da je tožena stranka izbrala odvetnika izven sedeža sodišča, naloži v plačilo tožeči stranki. Tožena stranka ni navedla nobenih okoliščin, ki bi opravičevale takšno presojo. Pritožbenemu sodišču predlaga spremembo, podredno razveljavitev izpodbijane sodbe.

3. Tožena stranka v pravočasnem odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Tožeča stranka od tožene (komercialne radijske postaje oziroma radiodifuzne organizacije), ki v pridobitne namene radiodifuzno oddaja,

zahteva plačilo avtorskega nadomestila za leto 2012, v višini 94.620,53 EUR.

Svoj zahtevek opira na Tarifo Združenja SAZAS za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov

(v nadaljevanju Tarifa 2007), čemur tožena stranka nasprotuje.

6. Izpodbijana odločitev temelji na ugotovitvi, da je tožena stranka s plačili, opravljenimi za leto 2012 (v skupni višini 43.355,68 EUR), svojo obveznost do tožeče stranke, ki je za leto 2012 znašala 36.975,07 EUR (3,85 % x 960.391,65 EUR prihodkov iz radijske dejavnosti), že poravnala.

7. Po (s pritožbo neizpodbijani) ugotovitvi sodišča prve stopnje pravdni stranki v vtoževanem obdobju nista imeli sklenjene pogodbe o uporabi glasbenih del. Tožena stranka je zavrnila sklenitev Pogodbe o uporabi glasbenih neodrskih del v programih radijskih postaj (priloga A 3, v nadaljevanju: pogodba), ki ji jo je leta 2008 v podpis ponudila tožeča stranka. Ker je avtorsko varovana dela uporabljala brez ustrezne pogodbe, tj. neavtorizirano oziroma brez dovoljenja tožeče stranke, je sodišče prve stopnje svojo odločitev pravilno oprlo na določbo 198. člena OZ o neupravičeni pridobitvi, po kateri je tožeča stranka upravičena zahtevati od tožene korist, ki jo je ta imela od uporabe avtorskih del.

8. V izpodbijani sodbi je sodišče prve stopnje pravilno povzelo vsa, za odločanje v tem sporu relevantna materialnopravna stališča, oblikovana zlasti v praksi Vrhovnega sodišča (v sporih, primerljivih z obravnavanim), ter pravne podlage, kot sledi.

9. Vrhovno sodišče je glede pravic radiodifuznega oddajanja glasbenih del ugotovilo obstoj tarifne praznine.

Tarifa 2007 ni bila sklenjena kot skupni sporazum, zaradi česar tudi ne more imeti veljave skupnega sporazuma,

vendar lahko ob dejstvu, da je bila v spornem obdobju podana pravna praznina, v skladu s četrtim odstavkom 157. člena ZASP-B predstavlja obrazloženo podlago zahteve za plačilo nadomestila, določenega s strani kolektivne organizacije, ob upoštevanju kriterijev iz tretjega, četrtega in petega odstavka 156. člena ZASP-B.

ZASP-B v tretjem odstavku 156. člena določa, da je podlaga za izračun višine nadomestila denarno ocenjena korist, ki jo pridobi uporabnik iz dejavnosti, v kateri so uporabljena varovana dela iz repertoarja kolektivne organizacije. V skladu s četrtim odstavkom istega člena ZASP-B se pri določanju višine nadomestila upošteva pomen varovanega dela za dejavnost uporabnika, v skladu s petim odstavkom pa se za oceno denarne koristi praviloma uporablja ustrezen del prihodka ali stroškov uporabnika pravic, upoštevajoč sporazumno dogovorjene kriterije; če se korist ne izraža v prihodku, lahko kolektivna organizacija in reprezentativno združenje uporabnikov določita druge kriterije.

10. Na podlagi 1. člena Tarife 2007 se pri določitvi višine avtorskega nadomestila upoštevajo standardi Mednarodne konfederacije avtorskih združenj (CISAC) in priporočila Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (WIPO), in sicer tako, da je plačilo avtorskega nadomestila sorazmerno pomembnosti in obsegu uporabe avtorskih glasbenih del v dejavnosti uporabnika, kar pomeni, da v primeru, če uporabnik 100 % oddajnega časa uporablja avtorska glasbena dela, nadomestilo znaša 10 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo glasbe. Ta odstotek se v primeru manjšega odstotka uporabe avtorskih glasbenih del v oddajnem času ustrezno sorazmerno zmanjšuje z manjšim obsegom uporabe avtorske glasbe (pri uporabi varovanih glasbenih del 70 % oddajnega časa je uporabnik dolžan plačati nadomestilo za uporabo avtorskih glasbenih del v višini 7 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo avtorske glasbe v relevantnem letu).

11. Vrhovno sodišče je v svojih zadnjih odločbah

poudarilo, da je treba pri oceni primernega nadomestila upoštevati dolgotrajna pogodbena razmerja, čeprav so ta pretekla.

Pogodbeno dogovorjena razmerja odražajo dejanska,

primernost tarife se najlažje izrazi s soglasjem volj pogodbenih strank.

12. Tudi Ustavno sodišče poudarja, da kolektivno uveljavljanje avtorske in sorodnih pravic temelji na pogodbenem načelu.

Ker enostransko sprejeta tarifa (kolektivne organizacije z monopolnim položajem) predstavlja odstop od tega načela, je pri obravnavanju Tarife 2007 in njenih meril v povezavi s 156. členom ZASP-B, potreben restriktiven pristop.

Da je treba dati prednost dogovorjenemu, potrjuje tudi vsebina petega odstavka 156. člena ZASP-B, po katerem se denarna korist oceni ob upoštevanju sporazumno dogovorjenih kriterijev.

13. Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 43/2018 ugotovilo pravno praznino glede cene pravic kabelske retransmisije (v kasnejših odločbah II Ips 219/2017, II Ips 52/2018, II Ips 41/2018, II Ips 86/2018, II Ips 185/2017, II Ips 107/2018, II Ips 327/2017, II Ips 136/2018 pa je to stališče potrdilo), pred tem (zadeva II Ips 325/2016) pa je enako ugotovilo glede pravic radiodifuznega oddajanja glasbenih del. Neutemeljen je torej pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje sklicuje na odločbe Vrhovnega sodišča (II Ips 43/2018, II Ips 219/2017), ki se nanašajo na drugačno dejansko stanje, oziroma da razlogov/stališč iz teh odločb ni mogoče aplicirati na obravnavani primer. Prav tako ne drži pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje odstopilo od stališč, ki jih je Vrhovno sodišče zavzelo v zadevi II Ips 325/2016. Sodišče prve stopnje je v okviru zapolnjevanja pravne praznine opravilo materialnopravno presojo primernosti nadomestila po merilih iz Tarife 2007 (glede na kriterije iz tretjega, četrtega in petega odstavka 156. člen ZASP-B), za uporabo katere se je zavzemala tožeča stranka.

14. Izpodbijana sodba v 19. točki obrazložitve vsebuje jasne in prepričljive razloge o tem, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj merilo iz Tarife 2007 (7 % od prihodkov) ne predstavlja primernega nadomestila (ter s tem zagrešilo kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Glede na trditev tožeče stranke o uporabi varovanih glasbenih del 70 % oddajnega časa, bi bila tožena skladno s 1. členom Tarife 2007 dolžna plačati nadomestilo za uporabo avtorskih glasbenih del v višini 7 % prihodkov, ustvarjenih z uporabo avtorske glasbe v letu 2012. Na podlagi ugotovitev, da je tožeča stranka pozvala toženo k podpisu pogodbe, po kateri bi višina nadomestila za uporabo glasbe zanj znašala 3,85 % od prihodkov,

in da je tožena zatrjevala mesečna plačila v višini 3,85 % od prihodkov, je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da je med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj glede višine nadomestila - obe sta ga očitno šteli za primernega. Na pravilnost takšne presoje ne vpliva dejstvo, da je po 7. členu pogodbe uporabnik upravičen do nadomestila s popustom (3,85 % od prihodkov) le v primeru, če izpolnjuje dogovorjene pogodbene zaveze.

V odsotnosti trditev in dokazov o tem, da so v konkretnem primeru podane okoliščine, ki utemeljujejo skoraj podvojeno nadomestilo (da torej merila iz pogodbe za vtoževano obdobje ne odražajo primernega nadomestila), ni mogoče šteti, da Tarifa 2007 upošteva kriterije iz 156. člena ZASP-A. Sodišče prve stopnje se je pri določitvi višine primernega nadomestila (oziroma običajnega nadomestila v smislu 81. člena oziroma drugega odstavka 168. člena ZASP) pravilno oprlo na odmerni odstotek v višini 3,85 % od prihodkov tožene stranke.

15. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki o kršitvah temeljnih procesnih načel (razpravnega načela, načela kontradiktornosti in načela dispozitivnosti) v postopku dokazovanja (izvedba dokaza z izvedencem brez substanciranega dokaznega predloga in na nedovoljen način).

16. Med pravdnima strankama je bilo sporno, kateri prihodki tožene stranke so lahko zajeti v osnovo za izračun nadomestila. Tožeča stranka se je zavzemala za uporabo osnove, ki naj obsega vse čiste prihodke od prodaje, objavljene v javnih podatkovnih bazah AJPES (2.290.997 EUR),

tožena pa je trdila, da so njeni prihodki iz radijske dejavnosti bistveno nižji (da torej njegovi prihodki ne predstavljajo zgolj prihodkov iz radijske dejavnosti – torej ne drži pritožbeni očitek, da tožena stranka ni konkretizirano prerekala navedb tožeče o višini prihodkov), ter v dokaz svojih trditev predlagala postavitev izvedenca finančne stroke.

Dokazni predlog je bil po presoji pritožbenega sodišča dovolj konkretiziran, da je omogočal imenovanje izvedenca (brez morebitnega predhodnega poziva k podrobnejši konkretizaciji v okviru materialno procesnega vodstva).

Napačno je pritožbeno stališče, da bi bilo v odsotnosti trditev, katere konkretne ne-radijske dejavnosti opravlja tožena stranka, treba šteti, da so bili vsi njeni prihodki v letu 2012 ustvarjeni z radijsko dejavnostjo.

17. Sodišče prve stopnje je izvedencu s sklepom naložilo, naj preuči spis s prilogami in po potrebi pridobi dodatne podatke, nato pa izdela izvedensko mnenje, v katerem naj odgovori na vprašanje, koliko prihodkov je tožena stranka v letu 2012 ustvarila z uporabo glasbe. Izvedenec je sodišče in pravdni stranki obvestil, da bo za potrebe izdelave izvedenskega mnenja pregledal dokumentacijo, ki se nahaja na sedežu tožene stranke. Na pritožničino grajanje takšnega ravnanja se je sodišče prve stopnje odzvalo z dopisom, v katerem jo je seznanilo s svojimi stališči, in sicer, prvič, da je izvedenec kot strokovni pomočnik sodišča dal pobudo za pregled dokumentacije, ki jo je sodišče na podlagi 252. člena ZPP odobrilo, in drugič, da ima pravico in možnost, da tudi sama pregleda dokumentacijo, ki bo podlaga za izdelavo mnenja. Tožeča stranka ne v tej fazi postopka ne kasneje (po izdelavi izvedenskega mnenja) ni zahtevala pregleda dokumentacije, podala pa je svoja pravna naziranja, pri katerih vztraja v pritožbi.

18. Nepravilno je pritožbeno stališče, da sme izvedenec kot pomočnik sodišča pregledovati le dokumentacijo, ki je del sodnega spisa, oziroma da sme svoje ugotovitve opreti le na dokumentacijo, ki je del sodnega spisa. Tožena stranka je podala dokazni predlog za vpogled dokumentacije s pomočjo izvedenca.

Dokazovanje z izvedenci vodi sodišče (prvi odstavek 252. člena ZPP). Po drugem odstavku 252. člena ZPP se na zahtevo izvedenca in v mejah trditvene podlage strank lahko izvedejo dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje.

Sodišče prve stopnje je imelo pravno, v trditvah tožene stranke pa tudi dejansko podlago za to, da je izvedencu dovolilo (dalo pooblastilo), da za potrebe izdelave izvedenskega mnenja pri toženi stranki pregleda ustrezno računovodsko dokumentacijo (torej dokumentacijo, ki ni del sodnega spisa).

Pojasnilo izvedenca ob zaslišanju, da je pregledal 3.420 računov (114 strani po 30 računov), omogoča zaključek, da je bil predmet izvedenskega dela pregled obsežne dokumentacije. Obremenjevanje sodnega spisa s tako obsežno dokumentacijo ne sme biti samo sebi namen. S pritožbenimi navedbami, v okviru katerih pritožnica ne napada dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, naslonjenih na mnenje izvedenca, pa skuša doseči prav to. Z vidika spoštovanja strankine pravice do izjave je odločilno, da ji je bila v fazi izvajanja dokaza z izvedencem (pa tudi kasneje, kot izhaja iz prepisa zvočnega posnetka dela naroka s 1. 10. 2018, list. št. 134d v spisu)

dana možnost sodelovanja (imela je možnost, da se seznani z dokumentacijo ter o njej izjavi), vendar te možnosti ni izkoristila. Stališče, izraženo v sodbi VSL I Cpg 24/2016, na katerega se sklicuje pritožba, ni skladno z ustaljeno oziroma enotno sodno prakso.

19. Pri utemeljitvi dokazne ocene, da v osnovo za izračun avtorskega nadomestila ne morejo biti zajeti vsi prihodki tožene stranke, saj niso vsi njeni prihodki povezani z izvajanjem radijske dejavnosti (avtorska glasbena dela so uporabljena le pri izvajanju radijske dejavnosti),

se je sodišče prve stopnje pravilno oprlo na mnenje izvedenca.

Pritožnica ne izpodbija dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, da je imela tožena stranka v letu 2012 prihodke (v skupni višini 2.290.677,10 EUR) iz naslova radijskih in ne-radijskih dejavnosti ter da predstavljajo osnovo za izračun nadomestila le prihodki iz radijske dejavnosti v višini 960.391,65 EUR (tožeča stranka ni konkretizirano nasprotovala posameznim dejavnostim, ki jih je izvedenec označil za ne-radijske, oziroma posameznim postavkam prihodkov, ki jih je izvedenec označil za prihodke iz ne-radijskih dejavnosti). Pritožnica torej ne trdi, da so zatrjevane postopkovne kršitve vplivale na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja. Ne glede na to je pomembno poudariti, da je enako kot pri odmernem odstotku (3,85 %) tudi pri osnovi za izračun nadomestila treba izhajati iz v pogodbi ponujenih pogojev. Po 6. členu pogodbe naj bi se pri obračunu nadomestila avtorskega honorarja za uporabo avtorskih glasbenih del upoštevali prihodki od ekonomsko - propagandnega programa, prihodki od dotacij (z izjemo dotacij, ki jih lokalne ali regionalne skupnosti vplačajo namensko za govorni informativni program), prihodki od posebej naročenih izvajanj glasbe in drugi prihodki, ki jih izdajatelj oziroma uporabnik prejema na svoj račun ali na račun tretje osebe in so povezani z radijsko dejavnostjo izdajatelja oziroma uporabnika.

Naštete kategorije prihodkov je izvedenec upošteval pri razmejitvi med prihodki iz radijske oziroma ne-radijske dejavnosti.

20. Neutemeljen je pritožbeni očitek o neuporabi oziroma nepravilni uporabi 214. in 286. člena ZPP. Trditev, da ji je tožena stranka iz naslova avtorskega nadomestila za vtoževano obdobje plačala 27.180,32 EUR, je tožena stranka smiselno prerekala že v vlogi (prim. drugi odstavek 214. člena ZPP),

predloženi na prvem naroku za glavno obravnavo 14. 12. 2017, ko je opozorila na nekonsistentnost navedb tožeče stranke (iz katerih izhaja, da je nadomestilo na letni ravni znašalo 174.001,22 EUR in da ji tožena stranka dolguje še 74.905 EUR, kar pomeni, da je za bilo za pritožnico nesporno, da ji je tožena stranka za sporno obdobje plačala 99.096,22 EUR).

21. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da tožena stranka ni upravičena do povrnitve stroškov, povezanih s prihodom njegovega pooblaščenca iz Nove Gorice v Ljubljano. Sodišče prve stopnje je v stroškovno odmero zajelo stroške za prihod pooblaščenca na naroke 26. 10. 2017, 14. 12. 2017, 1. 10. 2018 in 19. 12. 2018, in sicer urnino (4 x 160 točk) za odsotnost iz pisarne v času potovanja (po četrtem odstavku 6. člena Odvetniške tarife (OT)) ter potne stroške (kilometrino) v višini 4 x 80,66 EUR. Drži, da bi si tožena stranka za zastopanje v tem sporu lahko izbrala pooblaščenca z območja sedeža sodišča, a njeno pravico do proste izbire odvetnika dodatno utemeljuje okoliščina (ki jo razkriva v odgovoru na pritožbo

), da ga isti pooblaščenec zastopa tudi v drugih podobnih sporih (proti toženi stranki in Zavodu ...), zato mu je materialnopravna problematika dobro znana.

22. Pritožbene navedbe torej niso utemeljene, pritožbeno sodišče pa tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), zato je pritožbo zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

23. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije stroške v zvezi z njo, toženi pa je dolžna povrniti pritožbene stroške v višini 1.013,82 EUR (1375 točk za odgovor na pritožbo, po tar. št. 21/2 OT, povečano za materialne stroške (10 točk) in 22 % DDV) - prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

V skladu s 30. členom Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) je pravica radiodifuznega oddajanja glasbenih del izključna pravica do priobčitve dela javnosti s pomočjo radijskih ali televizijskih programskih signalov, namenjenih javnosti, in sicer brezžično (vključno s satelitom) ali po žici (vključno s kablom ali mikrovalovnim sistemom).

Vtoževani znesek se nanaša na avtorsko nadomestilo (160.369,79 EUR, tj. 2.290.997 EUR x 7 %), zmanjšano za 30 % popust in povečano za 8,5 % DDV (121.801 EUR), ter zmanjšano za izvedena plačila (27.180,32 EUR).

Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 325/2016 zavzelo stališče, da višine avtorskega honorarja ni mogoče določiti na podlagi prvega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (Ur. l. RS, št. 29/98, v nadaljevanju Pravilnik 1998), ker ga je Ustavno sodišče razveljavilo z odločbo U-I-165/03, iz sklepa pa tudi ni izhajala možnost določitve nadomestila na podlagi drugega in tretjega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998, ki sicer z omenjeno odločbo Ustavnega sodišča nista bila razveljavljena. Svoje prvotno stališče je Vrhovno sodišče nadgradilo, tako da se je o tem (tako glede splošne tarife iz prvega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998 kot glede minimalne tarife iz drugega odstavka, ki se po njegovem mnenju ne more uporabljati brez splošne tarife) izrecno izreklo v sodbi II Ips 43/2018 in II Ips 219/2018, pa tudi v kasnejših zadevah, v katerih je bila predmet obravnave kabelska retransmisija.

Vrhovno sodišče je zadevi II Ips 160/2011 zavzelo stališče (s katerim je bila poenotena različna sodna praksa senatov Višjega sodišča v Ljubljani), da tarifa Pravilnika 2006 nima pravne veljave, ker ni bila sprejeta po zakonsko določenem postopku. Utemeljilo je, da je veljavna tarifa iz tarifnega dela Pravilnika 1998, ker je ta z uveljavitvijo novele ZASP-B v skladu s prehodno določbo četrtega odstavka 26. člena pridobila naravo skupnega sporazuma.

Primerjaj II Ips 325/2016 (15. - 17. točka obrazložitve).

Primerjaj II Ips 43/2018, II Ips 219/2017, II Ips 52/2018, II Ips 41/2018, II Ips 86/2018, II Ips 107/2018, II Ips 327/2017, II Ips 136/2018.

Enako stališče je to sodišče zavzelo/povzelo v sodbi II Cp 2912/2017.

Primerjaj npr. II Ips 219/2017 (44. točka obrazložitve).

Primerjaj npr. II Ips 52/2018 (33. točka obrazložitve).

Po neprerekanih tožbenih trditvah naj bi takšno tipsko pogodbo podpisalo trinajst radijskih komercialnih postaj in petnajst postaj posebnega pomena.

Po četrtem odstavku 7. člena pogodbe se na nadomestilo v višini 7 % prizna popust, in sicer: - 15 % za sklenitev pogodbe, - 10 % za redno pošiljanje sporedov in podatkov o prihodkih v roku 15 dni, - 10 % za pošiljanje podatkov v predpisani elektronski obliki, ki jo bo uporabniku posredovalo Združenje SAZAS, - 10 % zaradi lastnega trženja izdajatelja.

Njegova teza je bila, da so vsi toženčevi prihodki povezani z radijsko dejavnostjo, oziroma s predvajanjem glasbe.

Kot je razvidno iz njegovih vlog (na list. št. 54 in 62 v spisu), je toženec navajal, da bo imenovani izvedenec lahko potrdil, da so tožnikove navedbe o tem, da je celoten prihodek leta 2012 iz radijske dejavnosti, zmotne, in da so njegovi prihodki bistveno nižji.

Toženec je dokazni predlog utemeljil z navedbo pravno pomembnega dejstva: prihodki, ki jih v osnovo za izračun nadomestila zajema tožnik, niso v celoti prihodki iz radijske dejavnosti.

Kot je razvidno iz njegovih vlog (na list. št. 54 in 62 v spisu), je tožena stranka predlagala, naj sodišče imenuje izvedenca, ki bo pregledal obširno dokumentacijo na sedežu družbe.

O razjasnjevalni dolžnosti izvedenca, ki je primerljiva z dolžnostjo sodišča iz 285. člena ZPP, glej J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, str. 495, in III Ips 45/2014.

Primerjaj III Ips 45/2014, III Ips 103/2016.

Toženčev pooblaščenec je podal izjavo, da je tožniku dokumentacija kadarkoli na voljo za vpogled.

Ponovno primerjaj III Ips 45/2014, III Ips 103/2016.

Kar je tudi skladno s tretjim odstavkom 156. člena ZASP-B, da je podlaga za izračun višine nadomestila denarno ocenjena korist, ki jo pridobi uporabnik iz dejavnosti, v kateri so uporabljena varovana dela iz repertoarja kolektivne organizacije.

Glej J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, str. 353: „... Če stranka za svojo trditev o konkretnem pravno pomembnem dejstvu predlaga določen dokaz, bo sodišče za utemeljitev dokazne ocene lahko uporabilo katerokoli informacijo, ki jo bo o tem pravno pomembnem dejstvu ta dokaz posredoval...“.

Po 2. členu Tarife 2007 so med prihodke izdajatelja, ki se jih upošteva pri obračunu nadomestila za uporabo avtorskih glasbenih del, zajeti: a) prihodki od ekonomsko propagandnega programa (oglasna in propagandna sporočila, sponzorstva, najem časa za oddajanje, ipd.), c) prihodki od dotacij z izjemo dotacij, za katere izdajatelj dokaže, da so namenjeni izključno za govorno informativni program, c) prihodki od posebej naročenih izvajanj glasbe (želje poslušalcev, glasbene čestitke, ipd.) in d) prihodki od naročnine.

Dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, se štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke.

Drži navedba v odgovoru na pritožbo, da tožnik na zadnjem naroku za glavno obravnavo ni nasprotoval njegovemu stroškovnemu zahtevku, zato je potreba po dodatni utemeljitvi razlogov za izbiro pooblaščenca s sedežem v Novi Gorici nastopila šele z vloženo pritožbo.

Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (1995) - ZASP  - člen 30, 81, 168, 168/2

Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o avtorski in sorodnih pravicah (2004) - ZASP-B  - člen 156, 156/3, 156/4, 156/5, 157, 157/4

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 198

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 252, 252/1, 252/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.