VSM Sodba II Kp 43265/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-12-10

Simona Skorpik (preds.), Barbara Debevec (poroč.), Leonida Jerman

kaznivo dejanje Izneverjenja - čas izvršitve kaznivega dejanja - zastaranje kazenskega pregona - odmera kazni

Za čas izvršitve trajajočih kaznivih dejanj velja namreč čas, ko je protipravno stanje prenehalo, in sicer tako v zvezi z zastaranjem kot tudi s storilčevo starostjo ter vprašanjem kateri zakon je treba uporabiti.

Zagovorničina ugotovitev, da se je začelo kaznivo dejanje izvrševati v letu 2009, dokončalo pa v letu 2010 je sicer pravilna, vendar zaradi v 18. členu KZ-1 sprejete delavnostne teorije, po kateri se šteje, da je kaznivo dejanje izvršeno takrat, ko je storilec delal (storitev) ali bi moral delati (opustitev) ne glede na to, kdaj je nastala posledica, v obravnavani zadevi zastaranje kazenskega pregona še ni nastopilo, saj začne teči od izvršitve zadnjega dviga (transakcije), kar je v obravnavanem primeru od 23. 7. 2010 dalje, in glede na zastaralni rok 10 let, zastara 23. 7. 2020.

I. Pritožba zagovornice obtoženega A. A. se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo IV K 43265/2015 z dne 27. 8. 2019 obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja izneverjenja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 215. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po istem zakonskem določilu določilo kazen devet mesecev zapora. Po prvem odstavku 60. člena KZ-1 je obtožencu preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru I K 43265/2015 z dne 24. 3. 2017 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 43265/2015 z dne 5. 12. 2017, s katero mu je bila določena kazen štiri mesece zapora ter preizkusna doba dveh let, nato pa po tretjem odstavku 59. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 60. člena KZ-1 in 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 obtožencu na podlagi določene kazni devet mesecev zapora s to sodbo in kazni štiri mesece zapora iz preklicane pogojne obsodbe izreklo enotno kazen eno leto zapora. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, glede nagrade in potrebnih izdatkov postavljene zagovornice po prvem odstavku 97. člena ZKP odločilo, da obremenjujejo proračun, obtoženec pa je po prvem odstavku 95. člena ZKP dolžan plačati stroške pooblaščenke oškodovanke, o katerih bo odločeno s posebnim sklepom. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je sodišče odločilo, da je obtoženec dolžan oškodovanki B. B. plačati 21.295,50 EUR, s presežkom priglašenega premoženjskopravnega zahtevka pa je oškodovanko napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo se je pritožila obtoženčeva zagovornica zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi odločbe o kazni. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, podrejeno obtožencu izreče pogojno obsodbo, še podrejeno pa odloči, da se ne prekliče pogojna obsodba po sodbi z dne 24. 3. 2017.

3. Na predlog obtoženčeve zagovornice v pritožbi je pritožbeno sodišče o seji senata obvestilo obtoženca, njegovo zagovornico ter pristojnega državnega tožilca. Seja je bila opravljena po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP v prisotnosti višjega državnega tožilca in obtoženčeve zagovornice ter odsotnosti pravilno obveščenega obtoženca.

5. Zagovornica obtoženca uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da je sodišče prve stopnje v točki 1 na strani 5 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da je tožilstvo obtožencu očitalo storitev kaznivega dejanja izneverjenja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 209. člena KZ-, ker pa je bil obtoženec spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja po 215. členu KZ-1, pritožba meni, da sodba o tem nima nikakršnih razlogov. Kršitev ni podana. Sodišče prve stopnje je v točki 7 na strani 11 obrazložitve izpodbijane sodbe zapisalo, da so v ravnanju obtoženca podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja izneverjenja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 215. člena KZ-1 in nadalje, da je ob upoštevanju vsebinsko milejših očitkov v zvezi z istim historičnim dogodkom ter ob milejšem kaznovalnem okvirju za kaznivo dejanje po spremenjeni obtožnici v primerjavi s prvotno očitanim kaznivim dejanjem poneverbe iz četrtega odstavka 209. člena KZ-1 v ponovljenem postopku (po izključni pritožbi obtoženca v smislu 385. člena ZKP) dopustilo spremembo obtožbe.

6. Pritožbeno sodišče po pregledu kazenskega spisa in razlogov izpodbijane sodbe ugotavlja, da je je sodišče prve stopnje ob povzemanju očitka iz spremenjene obtožbe k pravilni pravni označbi kaznivega dejanja, to je kaznivemu dejanju izneverjenja po drugem v zvezi s prvim odstavkom namesto 215. člena KZ-1, pomotoma zapisalo številko 209 (KZ-1). Gre za očitno pisno napako in ne za bistveno kršitev določb kazenskega postopka, zlasti ne za takšno, ki bi imela za posledico razveljavitev izpodbijane sodbe.

7. Pritožba v nadaljevanju vidi istoimensko kršitev v izostalih razlogih o tem, zakaj naj ne bi verjeten zagovor obtoženca v delu, da naj bi sporne transakcije z oškodovančevih računov na račun obtoženčevega sina predstavljale plačila uslug za presnemavanje filmov in glasbe. Kršitev prav tako ni podana. Sodba sodišča prve stopnje ima v točki 6 na strani 10 obrazložitve potrebne razloge o tem, zakaj se je se obtoženčev zagovor o razlogih za negotovinski prenos sredstev iz oškodovančevih računov na sinov račun izkazal za skrajno neprepričljiv. Sodišče prve stopnje je zapisalo, da se je obtoženec zagovarjal, da je nakazila z oškodovančevega računa na račun svojega sina C. opravil po dogovoru z oškodovancem in da je bil ta denar namenjen za plačilo računalniških storitev, ki jih je sin opravil za oškodovanca oziroma jih je opravila sinova „ekipa“ (list. št. 194/8 spisa), kot tudi za plačilo uslug presnemavanja filmov in glasbe za zabavo (list. št. 346 spisa), in v nadaljevanju, da se pokaže zagovor obtoženca, da bi naj z nakazili na sinov račun plačeval usluge za zabavo, potem ko je v prejšnjem zagovoru govoril na splošno o računalniških storitvah, ob obsegu teh transakcij in zaporedoma nakazanih visokih zneskih (razvidnih iz izreka sodbe), za povsem neverjeten. Glede na navedeno ima sodba sodišča prve stopnje potrebne razloge (tudi) o oceni (tega) dela obtoženčevega zagovora, ki ga izpostavlja pritožba, torej, zakaj zagovora v tej smeri ni mogoče sprejeti. V bistvu pa pritožba v okviru tega pritožbenega razloga graja dejansko stanje, ki ga je v obravnavani zadevi ugotovilo sodišče prve stopnje glede znakov obtožencu očitanega kaznivega dejanja, kakor tudi njegovega subjektivnega elementa.

8. Po pritožbi je sodišče prve stopnje s tem, ko je obtoženca spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja izneverjenja, storjenega v času od 22. 1. 2009 do 23. 7. 2010, kršilo kazenski zakon, saj ga je obsodilo tudi za obdobje (od 22. 1. 2009 do 27. 8. 2009), za katero je kazenski pregon absolutno zastaran. Takšna pritožbena izvajanja je mogoče razumeti, da pritožba na opisan način uveljavlja kršitev glede vprašanja iz 3. točke 372. člena ZKP.

9. Kršitev ni podana. Sodišče prve stopnje je v točki 7 na strani 11 obrazložitve izpodbijane sodbe zavrnilo ugovor zagovornice, da je kazenski pregon za del očitkov iz spremenjene obtožnice zastaral v smislu 4. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1. Ugotovilo je, da je bilo obravnavano trajajoče kaznivo dejanje kot ponavljajoča se kazniva dejavnost v določenem časovnem obdobju dokončano 23. 7. 2010 z zadnjim dvigom (prvi odstavek 91. člena KZ-1), in pravilno zaključilo, da zastaralni rok v času sojenja še ni potekel (in to ne glede na dejstvo, da obtoženec del časa med ponovljenim sojenjem ni bil dosegljiv sodišču zaradi zdravstvenih razlogov ter je v tem obdobju po tretjem odstavku 91. člena KZ-1 nastopilo zadržanje zastaranja).

10. S tako argumentacijo se strinja tudi pritožbeno sodišče in ugotavlja, da so navedbe v pritožbi neutemeljene. Obravnavano kaznivo dejanje izneverjenja je trajajoče kaznivo dejanje (delicta propria), pri katerem storilec povzroči nastanek protipravnega stanja in ga določen čas vzdržuje (čas je lahko različno kratek oziroma dolg). Uresničitev protipravnega stanja in njegovo vzdrževanje pa sta bistveni lastnosti trajajočega kaznivega dejanja. Glede na teoretična in praktična izhodišča je treba šteti, da je kaznivo dejanje izneverjenja dokončano, ko je protipravno stanje prenehalo. Za čas izvršitve trajajočih kaznivih dejanj velja namreč čas, ko je protipravno stanje prenehalo, in sicer tako v zvezi z zastaranjem kot tudi s storilčevo starostjo ter vprašanjem kateri zakon je treba uporabiti.

11. Zagovorničina ugotovitev, da se je začelo kaznivo dejanje izvrševati v letu 2009, dokončalo pa v letu 2010 je sicer pravilna, vendar zaradi v 18. členu KZ-1 sprejete delavnostne teorije

, po kateri se šteje, da je kaznivo dejanje izvršeno takrat, ko je storilec delal (storitev) ali bi moral delati (opustitev) ne glede na to, kdaj je nastala posledica, v obravnavani zadevi zastaranje kazenskega pregona še ni nastopilo, saj začne teči od izvršitve zadnjega dviga (transakcije), kar je v obravnavanem primeru od 23. 7. 2010 dalje, in glede na zastaralni rok 10 let, zastara 23. 7. 2020. Glede na navedeno so pritožničina zatrjevanja, podana ob analizi v prvostopenjski sodbi citiranih sodb, da „nihče ni bil obsojen za absolutno zastarano obdobje“

in da „posamezna izvršitvena dejanja obsojenca niso bila absolutno zastarana“, kot je po mnenju pritožbe to primer v obravnavani kazenski zadevi, neutemeljena.

12. Pritožbeno sodišče tudi nima nobenih pomislekov o pravilnosti in popolnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je razjasnilo vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in zagovor obtoženca je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa tudi zanesljivo zaključilo, da je obtoženec storil v izreku izpodbijane sodbe opisano kaznivo dejanje. Pritožbeno sodišče zato v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki izpodbijane sodbe, na katere se v izogib ponavljanju tudi sklicuje.

13. Za oceno v pritožbi izpostavljenega dela zagovora obtoženca je sodišče prve stopnje imelo utemeljeno podlago v obsegu neupravičenih transakcij iz oškodovančevega računa na sinov račun v časovnem obdobju leta in pol (22. 1. 2009 do 23. 7. 2010) in v visokem znesku 10.400,94 EUR. Tako je bilo od skupno 46 transakcij, izvedenih iz oškodovančevega osebnega in poslovnega računa, kar 29 izvršenih na račun obtoženčevega sina, pri čemer so bila posamezna nakazila izvršena v zaporedju od 2 do 94 dni, v višini od 97,35 EUR pa vse do 497,50 EUR oziroma 801,06 EUR. Tako so bila samo v mesecu aprilu 2010 na račun obtoženčevega sina iz oškodovančevega osebnega računa izvršena 3 nakazila (16. 4. - 198,20 EUR, 23.4. - 497,50 EUR in 26.4 - 493,57 EUR) in 3 nakazila iz oškodovančevega poslovnega računa (12. 4. - 801,06 EUR, 12. 4. - 400,00 EUR in 24. 5. - 223,89 EUR), kar predstavlja zelo velike zneske v tako kratkem časovnem obdobju, kar po pravilih logike in življenjskih izkušenj obtoženčevega posplošenega zagovora, da gre za plačilo oškodovančevih uslug, povezanih s presnemavanjem filmov in glasbe za zabavo in za računalniške storitve, ne potrjuje in ga tudi pritožbeno sodišče ne more sprejeti za verodostojnega. V kolikor bi naj šlo za usluge, ki zadevajo oškodovančevo zasebnost, o katerih obtoženec ne želi govoriti (oškodovanec naj ne bi ni želel, da bi o tem zvedela njegova družina, sam bi naj dal oškodovancu svojo besedo), takšnega zagovora sodišče zaradi smrti oškodovanca ni moglo preizkusiti. Navedena okoliščina sicer ne more iti obtožencu v škodo, a ostaja zgolj na ravni navedbe, medtem ko ostali podatki v spisu, zlasti način in okoliščine storitve kaznivega dejanja, ki jih ugotavlja in analizira sodišče prve stopnje v točki 6 obrazložitve izpodbijane sodbe (med drugim neupravičena nakazila obtoženca sebi in drugim osebam, med njimi svoji mami in bivši ženi ter D. D., oškodovancu iz preklicane pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Mariboru I K 43265/2015 z dne 24. 3. 2017 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 43265/2015 z dne 5. 12. 2017, s katero je bil obsojen za kaznivo dejanje poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1 in mu izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo štiri leta zapora s preizkusno dobo dveh let) in neprepričljiv obtoženčev zagovor v delu zanikanja neupravičenosti izvršenih spornih transakcij, kažejo ravno nasprotno in pritrjujejo zaključku sodišča prve stopnje, da je obtoženec te transakcije opravil oziroma sodelavkam naročil pri zastopanju oškodovančevih premoženjskih koristi na podlagi pooblastila za razpolaganje s sredstvi na njegovih računih (osebnem in poslovnem), oškodovančevo pooblastilo pa je izrabil in zavestno deloval v njegovo škodo, da bi sebi in (zlasti) sorodnikom pridobil premoženjsko korist. S takim ravnanjem pa je izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja izneverjenja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 215. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče pritrjuje tudi oceni sodišča prve stopnje, da je obtoženec ravnal z direktnim naklepom kot stopnjo krivde. Soglaša z razlogi, da se je obtoženec zavedal prepovedanosti pridobivanja premoženjske koristi z izrabo danega pooblastila oškodovanca za zaupanje njegovih premoženjskih koristi in nadalje, da je vedel, da bo zaradi prilaščanja oškodovančevih sredstev temu nastala škoda, in je hotel, da bi na njegov račun materialno okoristil sebe in svoje sorodnike.

14. Po obrazloženem in ker pritožba tudi v ostalem glede odločilnih dejstev ne navaja ničesar, kar bi lahko ovrglo pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je bilo potrebno pritožbo zagovornice obtoženca zavrniti kot neutemeljeno.

15. Pri odmeri kazni je sodišče prve stopnje pri obtožencu upoštevalo težo kaznivega dejanja (skupna višina povzročene škode) ter stopnjo obtoženčeve krivde (direktni naklep) kot obteževalni okoliščini, časovno odmaknjenost kaznivega dejanja in obtoženčevo poslabšano zdravstveno stanje pa kot olajševalni okoliščini. Pritožbena graja odločbe o kazenski sankciji ter zagovorničina prizadevanja za izrek pogojne obsodbe, podrejeno, da se ne prekliče pravnomočna pogojna obsodba, niso utemeljena. Pri tem je treba povedati, da je obravnavano kaznivo dejanje izneverjenja kvalificirano – ne gre zgolj za neizpolnjevanje dolžnosti oziroma ravnanje v škodo zastopanega (kot v primeru v izpodbijani sodbi sodišča prve stopnje upoštevane pravnomočne sodbe, s katero je bil obsojen, da je v času od 16. 2. 2010 do 16. 7. 2010 brez pooblastila razpolagal s premoženjem oškodovanca, ki mu je bilo zaupano v okviru njegove zaposlitve in si na ta način protipravno prilastil sredstva D. D. v višini 1.478,50 EUR), ampak za izneverjenje (zlorabo) pooblastila za pridobitev premoženjske koristi. V kolikor zagovornica meni, da bi se morala šteti okoliščina, da je znesek pridobljene premoženjske koristi (to je 21.295,50 EUR oziroma 22.774,00 EUR) glede na škodo oziroma korist v znesku več 100.000,00 EUR, ki so jo s kaznivimi dejanji povzročili obsojeni „tajkuni“ in bili kaznovani mileje in z alternativnimi oblikami kazni, kot olajševalna, ji je treba odgovoriti, da se neobstoj te okoliščine ne more upoštevati kot olajševalna okoliščina. Sploh pa gre za posplošeno okoliščino, ki je pri izbiri in odmeri kazenske sankcije ni omogoča upoštevati. Kazenska sankcija je prilagojena teži in nevarnosti konkretno storjenega kaznivega dejanja in osebnosti njegovega storilca. Prav tako nima posebne teže okoliščina, da je obtoženec že več let upokojen in takšnega dejanja ne more več izvršiti, zoper njega pa se tudi ne vodi (pred)kazenski postopek. Ne gre prezreti okoliščine, da je v obravnavani zadevi obtoženec s prenakazilom zneska 500,00 EUR dne 23. 7. 2010 z oškodovančevega poslovnega računa na račun D. D. (to je s storitvijo novega, hujšega kaznivega dejanja) slednjemu (delno) poravnal škodo. Časovno odmaknjenost dejanja, ki je delno posledica poznega odkritja kaznivega dejanja in dolgotrajnosti postopka (tretje sojenje po dveh razveljavitvah), pa je sodišče prve stopnje ustrezno ovrednotilo in obtožencu izreklo za mesec dni nižjo zaporno kazen kot v prejšnjem sojenju (to je devet mesecev). Glede na navedeno je tudi po mnenju pritožbenega sodišča izbrana kazenska sankcija prvostopenjskega sodišča ustrezna, ustrezna pa tudi odločitev o preklicu pogojne obsodbe, ki je bila predmet pravnomočne sodbe v prvem sojenju v isti zadevi, in izrečena primerna enotna kazen eno leto zapora, višina katere ni predmet pritožbene graje. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da ne bi bilo podlage za izrek pogojne obsodbe, če bi bilo že tedaj ugotovljeno, da je obtoženec storil tudi istovrstno, a hujše kaznivo dejanje, ki ga je bil spoznan za krivega z izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbena navedba, da je zdravstveno stanje obtoženca močno prizadeto, psihiater in klinični psiholog pa sta mnenja, da bi bivanje obtoženca v zaporu poglobilo stres in privedlo do poslabšanja njegovega duševnega stanja in resne suicidne ogroženost (zatrjevano izhaja iz k pritožbi priložene zdravstven dokumentacije,) ne more izpodbiti primernosti izbrane in odmerjene kazenske sankcije. Lahko pa obtoženec predlaga alternativni način izvršitve zaporne kazni (predloga o načinu izvršitve kazni do sedaj še ni podal) pred okrožnim sodiščem, ki je izreklo takšno kazen, v 15. dneh po pravnomočnosti sodbe (drugi odstavek 129.a člen ZKP) in v obrazloženem predlogu poleg objektivnih okoliščin kot subjektivno okoliščino izpostavi tudi to, nedvomno upoštevno okoliščino.

16. Ker po navedenem niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija in tudi ne kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbeno sodišče pritožbo obtoženčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

17. Iz enakih razlogov, kot v postopku na prvi stopnji, je tudi pritožbeno sodišče obtoženca glede na njegove slabe premoženjske razmere oprostilo plačila sodne takse, to je stroškov, nastalih v postopku s tem rednim pravnim sredstvom (98. člen ZKP in četrti odstavek 95. člena ZKP).

Primerjaj sklep Ustavnega sodišča RS U-I-98/02-11 z dne 28. 10. 2004, točka 5.

Bavcon L. in drugi, Kazensko pravo, splošni del, šesta izdaja, Uradni list, RS, Ljubljana 2018, čas storitve kaznivega dejanja, stran 113.

Vrhovno sodišče RS je v sodbi I Ips 34/2010 z dne 1. 7. 2010 ugotovilo, da je višje sodišče s tem, ko je iz sodbe sodišča prve stopnje izpustilo obdobje triletnega relativnega zastaralnega roka pred vložitvijo obtožbe, kršilo določbo prvega odstavka 112. člena KZ (točka 8).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 18, 215, 215/1, 215/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.