VSL Sodba I Cpg 531/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-11-26

Irena Dovnik (preds.), dr. Damjan Orož (poroč.), Andreja Strmčnik Izak

JAVNA NAROČILA - POGODBENO PRAVO - PRAVO EVROPSKE UNIJE

kršitev pravil javnega naročanja - finančni popravek - sofinanciranje iz sredstev kohezijske politike evropske skupnosti - regresna pravica - obstoj škode - opustitev nadzora

Ob torej med strankama nespornih dejstvih, da izvedenih del ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del, da je šlo nesporno za izvedbo na podlagi tehnološkega razvoja utemeljenih izboljšav v primerjavi s prvotno naročenimi deli in da se, ne glede na sklenitev obeh spornih aneksov, vrednost pogodbenih del kljub izvedbi izboljšav ni zvišala, višje sodišče v celoti soglaša s presojo, da postopki oddaje javnih naročil za sklenitev aneksov št. 2 in št. 3 nedvomno niso škodljivo vplivali na proračun EU. Iz tega razloga, skladno z zgoraj opredeljenimi stališči SEU v zvezi z določbami Uredbe 1083/2006, izvedba finančnih popravkov s strani organov tožeče stranke ni bila utemeljena, zato tožena stranka prejetih sredstev ni dolžna vrniti, ker ta očitno niso bila prejeta neupravičeno.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 2.779,77 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za vračilo neupravičeno prejetih sredstev v višini 1.163.534,27 EUR (I. točka izreka) in podredni tožbeni zahtevek za plačilo 1.163.534,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 8. 2013 do plačila (II. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo povrnitev stroškov postopka tožene stranke v znesku 8.913,76 EUR (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP, predlaga spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev primarnemu ali podrednemu zahtevku oziroma razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe ter zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

5. Višje sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov na podlagi določbe prvega odstavka 360. člena ZPP in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti na podlagi določbe drugega odstavka 350. člena ZPP.

6. V obravnavani zadevi tožeča stranka zahteva vračilo sredstev, ki so bila toženi stranki izplačana za projekt "Novogradnja A. fakultete Univerze v B." Zahtevek utemeljuje na okoliščini, da se je pri naknadnem nadzoru s strani Urada za nadzor proračuna – UNP in Projektne enote za kohezijsko politiko na Ministrstvu za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo – MVZT ugotovilo, da je bil izveden neustrezen postopek oddaje javnega naročila pri sklenitvi aneksov št. 2 in št. 3 h Gradbeni pogodbi za izvajanje GOI del A. fakultete z dne 8. 6. 2011. S primarnim tožbenim zahtevkom tako zahteva povrnitev neupravičeno prejetih sredstev tožene stranke. S podrednim zahtevkom pa zahteva plačilo enakega zneska na podlagi kršitve določil Pogodbe o sofinanciranju z dne 13. 7. 2009 (v nadaljevanju: Pogodba o sofinanciranju). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka ni neupravičeno prejela vtoževanih sredstev, zato ni prišlo do neupravičene obogatitve. Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, saj tožeča stranka ni dokazala vzročne zveze med kršitvami Pogodbe o sofinanciranju in nastalo škodo, hkrati pa je poudarilo, da tožeča stranka ni sprožila postopka preverjanja ustreznosti postopka javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo – DKOM in glede na to opustitev ne more uspeti z zahtevkom za povrnitev sredstev na podlagi določil Pogodbe o sofinanciranju.

7. Ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker naj bi sodišče prve stopnje prezrlo ugotavljanje odgovornosti tožene stranke glede na dikcijo Pogodbe o sofinanciranju, s čimer tožeča stranka očita absolutno bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče ni prezrlo ugotavljanja odgovornosti tožene stranke na podlagi določil Pogodbe o sofinanciranju, saj jo je izčrpno obrazložilo v točkah 31. do 43. obrazložitve izpodbijane sodbe.

8. Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, ki je primarni tožbeni zahtevek presojalo po pravilih neupravičene obogatitve. Sodišče je pravilno pojasnilo, da je Sodišče Evropske Unije – SEU v združenih zadevah C-260/14 in C-261/14

zapisalo, da je namen finančnih popravkov v odvzemu neupravičeno pridobljene koristi v primerih, ko zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve Unije niso bili spoštovani. Navedeno stališče tako terja presojo skladno z določbami o neupravičeni obogatitvi na podlagi odpadle pravne podlage – neizpolnitve zahtevanih pogojev za pridobitev sredstev iz proračuna EU.

9. Ni utemeljena pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje prezrlo obveznosti, ki jih ima tožeča stranka do institucij EU na podlagi evropskega pravnega korpusa, med njimi zlasti obveznost izterjave neupravičeno izplačanih zneskov iz sredstev EU. Sodišče prve stopnje je izčrpno pojasnilo namen določb Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 (v nadaljevanju: Uredba 1083/2006). Dolžnost izterjave neupravičeno izplačanih sredstev po drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 pride v poštev v primerih, ko se odkrijejo nepravilnosti. Določba 7. točke 2. člena Uredbe 1083/2006 opredeljuje nepravilnost kot kakršnokoli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovala splošnemu proračunu EU. Na podlagi dikcije teh določb in njune razlage s strani SEU

je sodišče prve stopnje napravilo pravilen materialnopravni zaključek, da je izvedba finančnega popravka po drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 dopustna (le) v primerih, ko ni mogoče izključiti možnosti nastanka škode za proračun EU. Ker je na podlagi prakse SEU tudi nacionalna sodna praksa

že zavzela stališče, da kršitev pravil javnega naročanja sama po sebi dopušča možnost oškodovanja proračuna EU, je bilo v postopku sprva na toženi stranki (procesno) dokazno breme, da glede na očitke tožeče stranke o nepravilnostih v postopkih oddaje javnih naročil glede sklenitve aneksov št. 2 in št. 3 navede in dokaže, da zatrjevane nepravilnosti v postopkih oddaje javnih naročil niso imele škodljivega vpliva na proračun EU.

10. Višje sodišče, ob upoštevanju navedenega v prejšnji točki, soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je s svojimi navedbami (in dokazi) tožena stranka uspela dokazati, da četudi bi zatrjevane nepravilnosti pri odločitvi za izvedbo neustreznih postopkov oddaje javnih naročil obstajale, le-te niso škodljivo vplivale na proračun EU. Tožena stranka je namreč navedla in dokazala, da se kljub očitanim nepravilnostim v postopku oddaje javnega naročila pri sklenitvah aneksov št. 2 in št. 3 pogodbena vrednost del v primerjavi s prvotno naročenimi deli ni spremenila. Tožena stranka je nadalje izčrpno pojasnila odstopanja dejansko izvedenih del po aneksih v primerjavi s prvotno naročenimi deli ter obširno pojasnila razloge za spremembe in utemeljevala obstoj nepredvidljivih okoliščin, ki so terjale izvedbo postopkov oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave za sklenitev obeh aneksov. Obseg navedenih del po obeh aneksih je sodišče prve stopnje natančno in izčrpno povzelo v 27. točki obrazložitve, zato višje sodišče navedenega po nepotrebnem ne bo ponavljalo, saj obseg izvedenih del po aneksih pravzaprav ni sporen. Višje sodišče na tem mestu poudarja, da med strankama ni sporno, da del, izvedenih po aneksih št. 2 in št. 3, ni bilo mogoče ločiti od del, predvidenih s prvotnim naročilom. To je navsezadnje v tožbi (str. 14) navedla sama tožeča stranka. Višje sodišče poudarja, da med pravdnima strankama ni sporno niti to, da je šlo pri delih, izvedenih na podlagi obeh aneksov, za izboljšave v primerjavi s prvotno naročenimi deli, ki so bile v pretežni meri plod razvoja tehnologije in možnosti vgraditve tehnološko kvalitetnejših komponent v zgrajeni objekt (27. točka obrazložitve).

11. Na podlagi vsega navedenega v prejšnji točki je tako tožena stranka uspela prevaliti procesno dokazno breme nazaj na tožečo stranko. Posledično bi morala slednja dokazati, kako je (gola) izvedba domnevno neustreznih postopkov oddaje javnega naročila kljub nespremenjeni vrednosti pogodbenih del konkretno škodovala proračunu EU, ali vsaj konkretizirati potencialno možnost škodnega vpliva ugotovljenih okoliščin na proračun EU. Tega tožeča stranka ni zmogla dokazati. Njena pritožbena navedba, da se zaradi neupoštevanja pravil javnega naročanja lahko izkrivlja konkurenca in neupravičeno favorizira določena podjetja, je (čeprav v načelu pravilna) v opisanih okoliščinah konkretnega primera bistveno presplošna, da bi bilo mogoče šteti, da je tožeča stranka zadostila svojemu dokaznemu bremenu. Višje sodišče še poudarja, da je, glede na njeno lastno navedbo, da del, izvedenih po obeh aneksih, niti ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del, pritožbena navedba, da sta v takšnih okoliščinah zgolj neustrezno izvedena postopka oddaje javnega naročila že sama po sebi potencialno izkrivljala konkurenco, pravzaprav protislovna. Ob torej med strankama nespornih dejstvih, da izvedenih del ni bilo mogoče ločiti od prvotno naročenih del, da je šlo nesporno za izvedbo na podlagi tehnološkega razvoja utemeljenih izboljšav v primerjavi s prvotno naročenimi deli in da se, ne glede na sklenitev obeh spornih aneksov, vrednost pogodbenih del kljub izvedbi izboljšav ni zvišala, višje sodišče v celoti soglaša s presojo, da postopki oddaje javnih naročil za sklenitev aneksov št. 2 in št. 3 nedvomno niso škodljivo vplivali na proračun EU. Iz tega razloga, skladno z zgoraj opredeljenimi stališči SEU v zvezi z določbami Uredbe 1083/2006, izvedba finančnih popravkov s strani organov tožeče stranke ni bila utemeljena, zato tožena stranka prejetih sredstev ni dolžna vrniti, ker ta očitno niso bila prejeta neupravičeno.

12. Ni utemeljena niti pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje zmotno interpretiralo uporabo Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primeru neupoštevanja pravil o javnih naročilih (v nadaljevanju: Smernice).

Po presoji višjega sodišča se Smernice uporabljajo ob ugotovljenih nepravilnostih, ko je, glede na določbe Uredbe 1083/2006, utemeljeno izvesti finančne popravke, a ni mogoče kvantitativno določiti finančnih posledic. Vendar pa je nujni pogoj za njihovo izvedbo dejanski nastanek škodljivih posledic za proračun EU. Takšna uporaba Smernic mora namreč slediti določbam (zavezujoče) Uredba 1083/2006, kot je pojasnilo SEU in v 23. točki obrazložitve tudi sodišče prve stopnje. Takega nujnega pogoja za izvedbo finančnih popravkov iz Uredbe Smernice ne morejo zaostriti. Sodišče prve stopnje glede na navedbe strank ni ugotovilo nikakršnih škodljivih vplivov na proračun EU, kar ovrže potrebo po izvedbi finančnega popravka in se torej določbe Smernic prav iz tega razloga v konkretnem primeru ne uporabljajo.

13. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka niti ni obrazloženo zatrjevala, da bi bila sporna sredstva porabljena nenamensko (34. točka obrazložitve). Tej ugotovitvi sodišča tožeča stranka v pritožbi neposredno ne nasprotuje, zato ni utemeljena nadaljnja pritožbena navedba, da je sodišče neupravičeno opustilo ugotavljanje (ne)namenske porabe sredstev. Sodišče v skladu s 7. členom ZPP relevantna dejstva ugotavlja le v okvirih trditvene podlage strank. Višje sodišče poudarja, da zgolj navedba, da so bila prejeta sredstva porabljena za plačilo del, za katera se ni izvedel ustrezen postopek javnega naročanja, ne pomeni, da so bila sredstva porabljena nenamensko, za projekt "Novogradnja A. fakultete Univerze v B."

14. V zvezi s podrednim tožbenim zahtevkom višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da niso podane predpostavke (pogodbene) odškodninske odgovornosti. Kot že rečeno, sodišče ni prezrlo namena evropske zakonodaje in je v prvi vrsti ob upoštevanju evropskega prava presojalo utemeljenost tožbenega zahtevka. Uredba 1083/2006 je (s pomočjo razlage SEU) postavila jasna stališča, v kakšnih okoliščinah je država članica dolžna izvesti ustrezne finančne popravke, vendar pa takšnih okoliščin sodišče prve stopnje ni ugotovilo, višje sodišče pa se z njegovo presojo strinja. Na podlagi navedenega zatrjevana škoda v obliki vrnitve sredstev v proračun EU (oziroma proračun RS) ni v vzročni zvezi s kršitvijo Pogodbe o sofinanciranju, saj sredstva, ki jih je tožeča stranka vrnila, po pravilni presoji sodišča prve stopnje toženi stranki niso bila izplačana neupravičeno.

15. Neutemeljen pa je tudi zahtevek za plačilo na podlagi pogodbenih obveznosti iz Pogodbe o sofinanciranju, konkretno na podlagi določila tretjega odstavka 7. člena oziroma petega odstavka 9. člena Pogodbe o sofinanciranju. V tretjem odstavku 7. člena je določeno, da tožeča stranka v primeru, če gre za neupravičen javni izdatek, izvrši preknjižbo porabe v skladu s 24. členom Uredbe RS 17/09.

V petem odstavku 9. člena pa je določeno, da upravičenec (tožena stranka, op. s.) ukrepa skladno s priporočili iz končnih revizij. Po presoji višjega sodišča tako pogodbeno določilo tretjega odstavka 7. člena, ki sicer tožečo stranko zavezuje k izvedbi preknjižbe porabe v primeru neupravičenih javnih izdatkov tožene stranke, kot tudi obveznost tožene stranke po ravnanju skladno s priporočili pristojnih organov iz petega odstavka 9. člena temeljita na določbah pravnih aktov EU, zlasti Uredbe 1083/2006, ki se v RS po načelu neposredne uporabljivosti uporablja neposredno. Za spoštovanje pogodbene obveznosti ravnanja v skladu s poročilom UNP, ki temelji na pristojnostih revizijskega organa iz 62. člena Uredbe 1083/2006, je primarno treba ugotoviti, ali so sploh izpolnjeni pogoji za izvedbo finančnega popravka, ki jih priporoča poročilo. Te pogoje pa opredeljujeta 7. točka 2. člena in drugi odstavek 98. člena Uredbe 1083/2006. Sodišče prve stopnje je izčrpno in prepričljivo pojasnilo, da v obravnavani zadevi ne gre za nepravilnosti, ki bi utemeljevale izvedbo finančnega popravka. Ker torej ni podana kršitev prava EU in torej izvedba finančnega popravka ni utemeljena, tudi ni šlo za neupravičen javni izdatek in se zato tožeča stranka neutemeljeno sklicuje na svojo obveznost izvedbe preknjižbe porabe. Vse to pa pomeni, da tudi zahtevek za plačilo po obveznostih strank iz Pogodbe o sofinanciranju ni utemeljen. Tudi določbe 55. člena Zakona o javnih financah, 34. člena v spornem obdobju veljavnega Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije in 24. člena Uredbe 17/09 upravičencu ne nalagajo nikakršne obveznosti, če se izkaže, da ni šlo za neupravičen javni izdatek.

16. Višje sodišče soglaša tudi s presojo sodišča prve stopnje, da tožeča stranka povrnitve izplačanih sredstev na pogodbeni podlagi ne more zahtevati tudi zato, ker se predhodno ni poslužila ustreznih postopkov v zvezi s spornima javnima naročiloma pred DKOM. Ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje kot procesno predpostavko za vložitev tožbe štelo uveljavljanje pravnega varstva pred DKOM. Še več, sodišče je v 33. točki obrazložitve izrecno navedlo, da ne gre za procesno predpostavko za vložitev tožbe. Vendar to ne pomeni, da morebitna pasivnost stranke pri uveljavljanju svojih pravic ne more vplivati na vsebinsko presojo utemeljenosti zahtevka. Sodišče prve stopnje je v 6. in 7. točki obrazložitve prepričljivo pojasnilo, da je bilo Ministrstvo za finance – MF še pred izvedbo obeh spornih postopkov oddaje javnega naročila seznanjeno o njuni izvedbi s strani tožene stranke, kakor tudi, da se na obvestila ni odzvalo. Zato torej navedbe tožeče stranke, da je UNP za nepravilnosti izvedel šele naknadno, ne ustrezajo dejanskim ugotovitvam. Ker je tožeča stranka oz. njen organ, katerega organ v sestavi je revizijski organ v tem postopku – UNP, vedela za izvedbo spornih postopkov oddaje javnih naročil, še preden sta bili (sedaj očitani) naročili sploh oddani, in nanjo ni ustrezno ukrepala, v (internem) razmerju do tožene stranke, ki temelji na Pogodbi o sofinanciranju, ne more uspeti s povrnitvenim zahtevkom. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tožeča stranka ni ravnala v skladu s prvim odstavkom 2. člena Uredbe RS 17/09, ki od udeležencev terja ustrezno stopnjo skrbnosti v obliki pravočasnega in izčrpnega medsebojnega obveščanja, in tega v kasnejši fazi ne more (uspešno) sanirati.

17. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Ker tudi niso podani razlogi, na katere po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

18. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka. Na podlagi določb Odvetniške tarife – OT je višje sodišče toženi stranki priznalo 3.750 točk za odgovor na pritožbo po tar. št. 21 OT in 47,50 točk za izdatke za stranko po 11. členu OT, skupno 3.797,50 točk. Toženi stranki višje sodišče ni priznalo stroškov vloge z dne 13. 11. 2019, saj ni prispevala bistveno k odločitvi o pritožbi. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke v času odločanja višjega sodišča (0,60 EUR) in 22 % DDV je dolžna tožeča stranka toženi stranki povrniti 2.779,77 EUR stroškov pritožbenega postopka.

Združeni zadevi C-260/14 in C-261/14 Județul Neamț (C-260/14) in Judeţul Bacău (C-261/14) v. Ministerul Dezvoltări i Regionale și Ad ministrației Publice.

Sodba C-406-14 (Wrocław – Miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju) in sodba C-408/16 (Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA v. Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe).

Sodba Vrhovnega sodišča III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, 19. točka obrazložitve.

Vrhovno sodišče RS je v sklepu III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 v sporu med istima strankama zapisalo, da je odmera finančnega popravka na podlagi Smernic v pogodbenem razmerju med strankama utemeljena na določbah Navodil organa upravljanja, na katere se sklicuje Pogodba o sofinanciranju v 1. členu, in ki se sklicujejo na Smernice. Po presoji višjega sodišča takšno stališče Vrhovnega sodišča pomeni, da bi bila tožeča stranka ob ugotovljeni kršitvi postopkov javnega naročanja višino finančnega popravka sicer upravičena odmeriti skladno s Smernicami, čeprav niso izrecno del Pogodbe o sofinanciranju.

Uredba o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007-2013.

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 - člen 2, 2-7, 62, 98, 98/2

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 7

Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2  - člen 29, 29/5

Zakon o javnih financah (1999) - ZJF  - člen 55

Uredba o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007-2013 (2007) - člen 2, 2/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.