VSL Sodba I Cp 1986/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-05-08

dr. Peter Rudolf (preds.), Majda Irt (poroč.), Mojca Hribernik

FINANČNO POSLOVANJE - OBLIGACIJSKO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO

pogodba o gospodarjenju z vrednostnimi papirji - pogodba o bančnem depozitu - ugotovitveni zahtevek - ničnost pogodbe - podrejeni tožbeni zahtevek - dajatveni denarni zahtevek - neupravičena obogatitev - pogodbena odškodninska odgovornost - navidezna kumulacija zahtevkov - izročitev pogodbe - prevod listin v slovenski jezik - dokazna ocena vseh dokazov - ocena verodostojnosti priče - vrnitev plačanega zneska - protipravnost ravnanja - sklepčnost trditev - tveganje - padec cene delnic - naložbena politika - varovanje interesov naročnika - kršitev dolžnostnega ravnanja - skrbno ravnanje - dolžna skrbnost

Glede na povzeto ureditev v ZTVP-1 in ZTFI ter upoštevaje dejstvo, da vlagatelj prevzema določeno tveganje padca vrednosti delnic, kar je vgrajeno v samo pogodbo o gospodarjenju z vrednostnimi papirji, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da bi morala tožnica za to, da bi bile njene trditve glede očitane kršitve pogodbenih obveznosti sklepčne, najprej konkretno opredeliti dogovorjeno naložbeno politiko, nato pa navesti, v čem in kdaj konkretno je toženka kršila svojo dolžnost ravnati skladno s skrbnostjo dobrega strokovnjaka zaradi varstva vrednosti tožničinega portfelja vrednostnih papirjev.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (I) zavrnilo tožbeni zahtevek (1) na ugotovitev, da so pogodba o upravljanju z depoziti, ki sta jo pravdni stranki sklenili 24. 5. 2002 (pogodba št. 1), in vse nadaljnje pogodbe o upravljanju z depoziti, sklenjene med pravdnima strankama, in sicer št. 2 (z dne 5. 6. 2003), št. 3 (z dne 17. 11. 2003), št. 4 (z dne 15. 4. 2004), št. 5 (z dne 13. 5. 2004), št. 6 (z dne 21. 11. 2005), št. 7 (z dne 14. 12. 2005), št. 8 (z dne 17. 5. 2006), št. 9 (z dne 17. 7. 2008) ter št. 10 (z dne 7. 5. 2009), nične, (2) da je tožena stranka (v nadaljevanju: toženka) dolžna tožeči stranki (v nadaljevanju: tožnica) vrniti znesek v višini 100.127,20 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje do plačila ter (3) da je toženka dolžna tožnici povrniti vse njene pravdne stroške. Tožnici je bilo naloženo povračilo 3.646,09 EUR toženkinih pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) pritožuje tožnica. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno naj sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Sodišče je v izreku izpodbijane sodbe pozabilo odločiti o podrednem tožbenem zahtevku pod točko 3, po katerem je toženka dolžna plačati tožnici iz naslova pogodbene odškodninske odgovornosti odškodnino v višini 25.127,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje do plačila. S tem je storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izrek sodbe v nasprotju z obrazložitvijo, iz katere izhaja, da je bil zavrnjen tudi podredni tožbeni zahtevek. Sodišče je zaključek, da je toženka ob podpisu pogodbe z dne 24. 5. 2002 izročila tožnici overjen prevod pogodbe v slovenščino, neutemeljeno oprlo na izpovedbo priče E. E., saj je njegova izpovedba glede te okoliščine polna nasprotji, poleg tega je stopnja verjetnosti, ki izhaja iz njegove izpovedbe glede tega vprašanja, nižja od zahtevanih 51 %. E. E. je na vprašanje sodnika, ali je osebno videl, da je tožnica prejela prevod besedila pogodbe v slovenski jezik ali to samo sklepa, odgovoril, da „ja kolikor jaz vem ja“, kar kaže na precejšno negotovost. Sodišče zato tega odgovora ne bi smelo upoštevati, kar pomeni, da dejstvo, da je tožnica ob sklepanju prve pogodbe prejela slovenski prevod, ni bilo dokazano z izpovedbo navedene priče. Napačna je obrazložitev sodišča, da ga je izpoved E. E. prepričala zlasti zaradi tega, ker ga je tožničin pooblaščenec celo nagovarjal k izjavi, da tožnica ob podpisu pogodbe ni prejela pogodbe s slovenskim prevodom. Pri tem je mišljen sestanek tožnice, njenega pooblaščenca V. V. in E. E., ki je bil 5. 3. 2015 v E. pisarni, na katerem je E. E. povsem prostovoljno, ob polni zavesti in brez vsakršnega nagovarjanja povedal, da je tožnici prvič prinesel prevod pogodbe iz nemškega v slovenski jezik šele 7. 5. 2009. To lahko kot priči izpovesta V. V. in tožnica, ki naj ju sodišče zasliši. E. E. je na zaslišanju na sodišču iz razloga, ki tožnici ni znan, popolnoma spremenil svojo izjavo z dne 5. 3. 2015. Pooblaščenec tožnice je na glavni obravnavi njegovo izjavo o nagovarjanju kar trikrat prerekal. Vse to kaže na krivo pričanje E: E., ki je na izrecno vprašanje pooblaščenca tožnice, ali mu je na sestanku 5. 3. 2015 izjavil, da je tožnica prvič prejela prevod besedila pogodb 7. 5. 2009, odgovoril: „Ne da bi jaz vedel“, kar zopet kaže na negotovost v njegovi izjavi. Na splošno zmedenost in nasprotje med njegovimi izjavami kaže tudi njegova izjava, da si ni zapomnil datuma sestanka, ker je za njega to 10 let nazaj, čeprav se je dogodek zgodil tri leta nazaj, hkrati pa je vedel izpovedati o dogodku podpisa prve pogodbe, ki se je zgodil že pred več kot 15 leti. Gre za povsem neverodostojno pričo, na katero se sodišče ne bi smelo opreti. Sodišče neutemeljeno ni verjelo izpovedbi priče Š. Š., ki je jasno in nedvoumno izpovedala, da prav nikoli v obdobju od 2007 do 2013 ni dobila prevoda nobene od pogodb v slovenski jezik. Njeno pričanje kaže na veliko stopnjo verjetnosti, da tudi tožnica ob sklenitvi prve pogodbe ni dobila prevoda besedila pogodbe v slovenski jezik in da je šlo pri neizročitvi prevodov v slovenski jezik za namerno ravnanje toženke pri vseh fizičnih osebah, ki so z njo v tistem času sklepale pogodbe o upravljanju. Preko 100 slovenskih vlagateljev je bilo s strani toženke zavedenih in so izgubili skoraj vse vloženo premoženje, o čemer obstoji poseben prispevek v okviru oddaje ... Drži sicer zaključek sodišča, da Š. Š. ni vedela, ali je bila poučena o visokem riziku naložbe, kar je tožnica takoj in brez oklevanja potrdila, vendar pa to nima nobene direktne zveze s trditvijo tožnice in Š. Š., da pri sklepanju pogodb nista prejeli slovenskega prevoda. Sodišče bi glede na potek celotnega dokaznega postopka moralo verjeti izpovedbi Š. Š., ki nima neposrednega interesa za izid v tej pravdi. Sodišče torej ne bi smelo šteti za dokazano, da je tožnica ob sklepanju pogodbe 24. 5. 2002 prejela njen slovenski prevod. Tudi sicer prevod sodno zapriseženega tolmača A. R. ustreza samo besedilu 16. členov pogodb št. 1 in št. 2, ne ustreza pa besedilu pogodb št. 4, št. 5 in št. 6, ki imajo še dodatek v nemškem jeziku na šestih oziroma štirih straneh. Vse te pogodbe je kot dokaz predložila toženka. Pojasnjeno pomeni, da je napačen zaključek sodišča, da so bile vse kasnejše pogodbe po vsebini povsem identične prvi pogodbi in da prevod 16. členov te pogodbe pokrije vse ostale sklenjene pogodbe. Napačno je nadalje stališče sodišča o nesklepčnosti trditev tožnice glede pogodbene odškodninske odgovornosti. Naložbeno politiko je v celoti določila toženka, ki je pripravila besedilo vseh pogodb. V tej zvezi je ključen 3. člen Pogodbe o upravljanju depoja K z dne 24. 5. 2002, na katerega je tožnica opozorila že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Iz tega člena izhaja, da je bila izključno toženka pooblaščena, da upravlja z vsemi denarnimi sredstvi, ki jih je na skrbniške računa vplačala tožnica, da je ona odločala o tem, katere vrednostne papirje, kakšno količino in po kakšni ceni bo kupila oziroma prodala za tožnico, cel rizik pa je nosila tožnica. Toženka je bila v tem poslu absolutno privilegirana, saj ni nosila nobene odgovornosti v primeru izgube tožničinega premoženja. Ker je tožnica pojasnila naložbeno politiko, ne drži zaključek sodišča, da tožnica ni konkretno opredelila dogovorjene naložbene politike. Če pa sodišče meni, da dogovorjena naložbena politika ni bila dovolj konkretizirana, je za to lahko odgovorna edino toženka, ki bi kot profesionalni finančni upravljavec vsekakor morala dovolj natančno opredeliti naložbeno politiko. Enako velja za trditve sodišča, da bi morala tožnica natančno navesti, kdaj bi morala toženka predvideti prekomeren padec vrednosti vrednostnih papirjev in jih prodati, ali kako drugače zavarovati njihovo vrednost, saj to ni bilo določeno v nobeni izmed pogodb, za kar je zopet odgovorna toženka, ki bi vsekakor morala predvideti nastanek finančnih kriz in določiti mehanizem reševanja padanja vrednosti portfelja v vseh pogodbah, česar pa ni storila, zato je tudi glede tega kršila svojo dolžnost ravnati skladno s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Na odškodninsko odgovornost toženke zaradi hude malomarnosti, na kar je tožnica ves čas opozarjala, kaže tudi izračun padanja vrednosti portfelja vrednostnih papirjev, ki jih je toženka kupila v imenu in za račun tožnice. Od 13. 1. 2006 do konec leta 2014 toženka ni storila ničesar, da bi tožnico zavarovala pred padanjem vrednosti portfelja. Tožnica je z namenom, da bi se rešil vsaj del vrednosti portfelja, poskusila priti v stik s predstavnikom toženke v Sloveniji, vendar pri tem ni bila uspešna. Iz vsega navedenega izhaja, da je tožnica izkazala protipravno ravnanje, škodo ter vzročno zvezo med protipravnim ravnanjem in škodo. Priglaša pritožbene stroške.

3. Toženka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev ter priglaša stroške pritožbenega postopka.

5. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje v izreku izpodbijane sodbe pozabilo odločiti o podrednem tožbenem zahtevku pod točko 3, po katerem je toženka dolžna plačati tožnici iz naslova pogodbene odškodninske odgovornosti pogodbeno odškodnino v višini 25.127,20 EUR (plačane provizije), skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje do plačila. Sodišče prve stopnje je v 8. točki obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo, da je povzeti tožbeni zahtevek, ki ga je tožnica postavila kot podrednega, vključen v primarno postavljeni zahtevek za plačilo zneska 100.127,20 EUR, ki predstavlja seštevek vplačanega vložka v višini 75.000,00 EUR ter plačanih provizij v višini 25.127,20 EUR. T. i. vključeni zahtevki niso prava eventualna kumulacija, pravzaprav sploh niso kumulacija, pač pa en sam zahtevek (v višini večjega), ne glede na to, kako jih poimenuje in postavi stranka. Tovrstno navidezno kumulacijo sodišče praviloma reši tako, da le enkrat obravnava tožbeni zahtevek.

Tako je ravnalo tudi sodišče prve stopnje, ki je v izreku izpodbijane sodbe odločilo (zgolj) o ugotovitvenem (ničnostnem) zahtevku, ki ga je tožnica postavila kot primarnega, ter dajatvenem zahtevku za vračilo 100.127,20 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Pri tem je v izreku sodbe pravilno izpustilo pravno podlago, ki jo je tožnica vključila v dajatveni del zahtevka, saj ta ni sestavni del tožbenega zahtevka. Glede na pojasnjeno ni podana očitana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj izrek sodbe ni v nasprotju z njeno obrazložitvijo, iz katere izhaja, da zahtevek za plačilo 25.127,20 EUR ni utemeljen na nobeni od uveljavljanjih pravnih podlag.

6. Tožnica je tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti desetih pogodb o upravljanju depozita, ki jih je sklenila s toženko, oprla na trditev, da so ji bile v podpis predložene zgolj pisne pogodbe v nemškem jeziku, ki ga ne razume. Zato ni razumela pogodbenih pogojev in z njimi ni bila ustrezno seznanjena. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku zaključilo, da je toženka ob podpisu prve pogodbe 24. 5. 2002 tožnici izročila tudi overjen prevod njenega besedila v slovenski jezik. Tožnica s pritožbo neutemeljeno graja povzeti dejanski zaključek. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je skrbna in vestna ter analitično sintetična, kot to veleva 8. člen ZPP, pa tudi razumna in prepričljiva. Prvostopenjsko sodišče se je utemeljeno oprlo na izpovedbo priče E. E., ki je o bistvenem dejstvu izpovedoval iskreno in neizzvano, v njegovi izpovedbi pa glede bistvenih okoliščin tudi ni bilo notranjih protislovij. Na vprašanje sodnika, ali je osebno videl, da je tožnica prejela prevod besedila pogodbe v slovenski jezik, ali to samo sklepa, je sicer odgovoril: „Ja, kakor vem ja“

, kar sicer morda kaže na določeno stopnjo negotovosti. Vendar pa je treba njegovo izpovedbo presojati celovito in ne na podlagi posameznih, iztrganih stavkov. Iz njegove izpovedbe kot celote pa izhaja, da je tožnica ob podpisu prve pogodbe, pri katerem je bil prisoten, prejela tudi njen slovenski prevod. Slednji je med drugim izpovedal, da je tudi sam s toženko sklenil takšno pogodbo o upravljanju z depozitom ter da mu je toženka izročila pogodbo v slovenščini, kar v povezavi z okoliščino, da je toženka razpolagala s slovenskim prevodom tipske pogodbe o upravljanju z depozitom, ki je bil narejen po sodnem tolmaču za nemški jezik A. R. 14. 4. 2002 (priloga B11), kar je pred sklenitvijo prve sporne pogodbe, utemeljuje sklep, da je bila poslovna praksa toženke, da je strankam, torej tudi tožnici, ob podpisu pogodbe izročila tudi overjen prevod pogodbe v slovenščino. Brez izrecnega vprašanja je E. E. tudi izpovedal, da ga je tožničin pooblaščenec na sestanku pred pravdo celo nagovarjal, naj poda izjavo, da tožnica ni prejela slovenskega prevoda, vendar pa mu je rekel, da tega ne more. Navedeno nagovarjanje gotovo ne bi bilo potrebno, če bi bilo res, da tožnica ob podpisu prve pogodbe ni prejela njenega slovenskega prevoda. Glede na vse navedeno in ob dejstvu, da je E. E. tudi sam sklenil pogodbo s toženko in izgubil svojo investicijo, mu je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo ter na njegovi podlagi ugotovilo, da je tožnica ob podpisu pogodbe z dne 24. 5. 2002 prejela overjen prevod pogodbe v slovenščino.

7. Tožnica sicer v pritožbi navaja, da je bila izpovedba E. E. glede nagovarjanja neresnična in da je E. E. na sestanku 5. 3. 2015, na katerem naj bi prišlo do nagovarjanja, povsem prostovoljno, ob polni zavesti in brez vsakršnega nagovarjanja povedal, da je tožnici prvič prinesel prevod pogodbe iz nemškega v slovenski jezik šele 7. 5. 2009, kar lahko potrdita tožnica in V. V., ki sta bila pri tem prisotna. Tožnica je bila 30. 1. 2018 zaslišana v postopku pred sodiščem prve stopnje, vendar ni ničesar izpovedala o izjavi E. E., ki naj bi jo na sestanku 5. 3. 2015 dal njej in njenemu pooblaščencu v zvezi z (ne)izročitvijo slovenskega prevoda pogodbe. V pritožbi podan predlog za njeno dodatno zaslišanje pa je prepozen, saj bi ga lahko tožnica podala že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Poleg tega je sodišče prve stopnje tožničino izpoved ocenilo za povsem neverodostojno

. Dokaznega predloga za zaslišanje priče V. V. tožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podala, v pritožbenem postopku predlagano zaslišanje pa je ob neizpolnjenem oz. neizkazanem pogoju nekrivde prepozno in s tem neupoštevno (prvi odstavek 337. člena ZPP). Ker V. V. ni bil predlagan oz. zaslišan kot priča, z vidika dokazovanja tudi nima nobene teže v pritožbi izpostavljena okoliščina, da je slednji kot tožničin pooblaščenec kar trikrat prerekal izpovedbo E. E. o nagovarjanju. Tožnica dvoma v verodostojnost izpovedbe E. E. ne uspe vzbuditi niti s pritožbenim opozarjanjem, da je E. E. na vprašanje tožničinega pooblaščenca, ali je na sestanku 5. 3. 2015 izjavil, da je tožnica prvič prejela slovenski prevod pogodbe 7. 5. 2009, odgovoril: „Ne da bi jaz vedel“, saj gre za iz celote iztrgani del izpovedbe. Pri tem tudi ne drži, da je E. E. izpovedal, da je do omenjenega nagovarjanja prišlo 10 let nazaj. V tej zvezi je namreč izpovedal, da se datuma ni zapomnil, ker je to za njega 10 let nazaj in da je to, kar se tiče naložb, že odpisal, iz česar izhaja, da se omenjenih 10 let nanaša na (izgubljene) naložbe in ne na datum nagovarjanja. To, da se E. E. ni spomnil točnega datuma nagovarjanja oz. sestanka, na katerem sta bila poleg njega prisotna še tožnica in njen pooblaščenec, pa čeprav se je sestanek odvijal v marcu 2015, sicer še ne pomeni, da si ni zapomnil, katere listine je tožnica prejela ob podpisu prve pogodbe. Ni neobičajno, da si človek ne zapomni točnega datuma določenega dogodka, zapomni pa si pomembne stvari, ki so se zgodile v preteklosti. To, ali je tožnica ob podpisu pogodbe v nemškem jeziku prejela njen slovenski prevod, pa je okoliščina, ki je E. E. - tudi sam je s toženko sklenil pogodbo o upravljanju depozita v nemškem jeziku - lahko ostala v spominu. Tožnica sama priznava, da nemškega jezika, v katerem je bila sestavljena pogodba, ne razume, zato sta jezik pogodbe in (ne)prejem njenega slovenskega prevoda gotovo okoliščini, na katero so bili vsi prisotni pozorni ob sklepanju prve pogodbe.

8. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo izpovedbi priče Š. Š. Slednja je izpovedala, da v obdobju od 2007 do 2013, ko je s toženko sklenila več pogodb o upravljanju depozita, ni prejela prav nobene pogodbe v slovenskem jeziku. Navedeno nasprotuje tožničinim trditvam, iz katerih izhaja, da ji je toženka 7. 5. 2009, ko je bila sklenjena zadnja, deseta pogodba, izročila tudi slovenski prevod pogodbe. To, da priča ni potrdila niti okoliščin, ki med pravdnima strankama niso bile sporne, gotovo vzbuja dvom v njeno verodostojnost. Pri tem ni bistvena v pritožbi izpostavljena okoliščina, da je tožnica do 7. 5. 2009, ko je po njenih trditvah prejela slovenski prevod, že opravila vsa vplačila na skrbniški račun v okviru pogodbe o upravljanju. Odločilno je, da je tožnica prejem slovenskega prevoda v maju 2009 priznala, kar je Š. Š. zanikala. Na neresnicoljubnost Š. Š. kaže po pravilni oceni sodišča prve stopnje tudi to, da ni vedela, ali je bila poučena o visokem riziku naložb, kar je tožnica takoj in brez oklevanja potrdila. Navedena okoliščina sicer nima neposredne povezave z (ne)prejemom slovenskega prevoda spornih pogodb, je pa pomembna za oceno verodostojnosti izpovedbe te priče. Drži, da Š. Š. nima neposrednega interesa za izid te pravde, vendar ob upoštevanju, da je tudi sama s toženko sklenila več pogodb o upravljanju depozita in je v zvezi z njimi vložila tožbo zoper toženko, ni mogoče šteti, da gre za nepristransko oz. objektivno pričo.

9. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je toženka, ob upoštevanju, da so bile vse kasnejše pogodbe po vsebini povsem identične, tožnico ustrezno seznanila z vsemi pogodbenimi pogoji, zaradi česar so bile pogodbe veljavno sklenjene in tožnico zavezujejo. Tožnica povzeti zaključek izpodbija z navedbami, da pogodbe št. 4, 5 in 6 niso po vsebini identične s pogodbama št. 1 in 2, saj imajo še dodatek v nemškem jeziku na šestih oz. štirih straneh. Kot izhaja iz 6. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, je bilo med pravdnima strankama nesporno, da so bile vse pogodbe, sklenjene v obdobju od 24. 5. 2002 do 7. 5. 2009, po vsebini identične. Ker tožnica v pritožbi ne izpodbija obrazložitve sodišča prve stopnje, da je bilo navedeno dejstvo med pravdnima strankama nesporno, njeno opozarjanje na različno vsebino sklenjenih pogodb, kar naj bi dokazovale pogodbe, ki jih je predložila toženka, ne more biti uspešno.

10. Pritožbene navedbe, s katerimi tožnica izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o neutemeljenosti tožbenega zahtevka za ugotovitev ničnosti desetih pogodb o upravljanju depozita, torej niso utemeljene.

11. Tožnica prav tako neutemeljeno izpodbija zaključek sodišča prve stopnje o neutemeljenosti dajatvenega tožbenega zahtevka. Sodišče prve stopnje je na podlagi pravilne presoje, da sporne pogodbe niso nične, pravilno zaključilo, da dajatveni zahtevek ni utemeljen na podlagi določb o neupravičeni pridobitvi. Pravilna je presoja, da je neutemeljen tudi na podlagi določb o poslovni odškodninski odgovornosti. Iz trditev tožnice izhaja, da je toženka kršila pogodbene obveznosti, ker ni storila ničesar, da bi tožnico zavarovala pred izgubo vrednosti njenega portfelja oz. pred padcem vrednosti delnic, ki jih je toženka na podlagi sklenjenih pogodb kupila v tožničinem imenu in za njen račun. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da so sporne pogodbe po vsebini pogodbe o gospodarjenju z vrednostnimi papirji (168. člen Zakona o trgu vrednostnih papirjev - v nadaljevanju: ZTVP-1) oz. pogodbe o gospodarjenju s finančnimi instrumenti (240. člen Zakona o trgu finančnih inštrumentov - v nadaljevanju: ZTFI). Toženka je bila na podlagi teh pogodb zavezana kupovati in prodajati vrednostne papirje v skladu z dogovorjeno naložbeno politiko, in tako, da je dosegala za stranko najugodnejše pogoje glede vrednosti njenega portfelja finančnih instrumentov in najprimernejše pogoje glede tveganja naložb, povezanih s tem njenim porfeljem (prvi odstavek 241. člena ZTFI

12. Glede na povzeto zakonsko ureditev ter upoštevaje dejstvo, da vlagatelj prevzema določeno tveganje padca vrednosti delnic, kar je vgrajeno v samo pogodbo o gospodarjenju z vrednostnimi papirji, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da bi morala tožnica za to, da bi bile njene trditve glede očitane kršitve pogodbenih obveznosti sklepčne, najprej konkretno opredeliti dogovorjeno naložbeno politiko, nato pa navesti, v čem in kdaj konkretno je toženka kršila svojo dolžnost ravnati skladno s skrbnostjo dobrega strokovnjaka zaradi varstva vrednosti tožničinega portfelja vrednostnih papirjev. Pri tem je sicer napačno štelo, da tožnica ni konkretno opredelila dogovorjene naložbene politike, na kar slednja pravilno opozarja v pritožbi. Tožnica je namreč v pripravljalnih vlogah z dne 7. 2. 2017 in z dne 5. 1. 2018, s katero je spremenila tožbo in začela uveljavljati tudi odškodninsko podlago dajatvenega zahtevka, citirala 3. člen pogodbe o upravljanju depozita z dne 24. 5. 2002 (pogodba št. 1), po katerem je izbira vrednostnih papirjev za nakup ter določitev časa za nakup in prodajo v izključni pristojnosti toženke. Toženka odloča tudi o raznolikosti depoja, katerega cilj ni konzervativen, temveč maksimalno doseganje dobička. Zato sme toženka uporabiti v celoti ali pretežni znesek naložbe tožnice tudi za nakup vrednostnih papirjev s špekulativnim značajem. Da ne bi vplivala na dispozicijo naložbe toženke, se tožnica obvezuje, da v času trajanja pogodbe ne bo sklepala svojih dispozicij o računu vrednostnih papirjev; nadalje se obvezuje, da ne bo dvignila zneska naložbe ali izkupička iz prodaje s svojega žiro računa. Opis dogovorjene naložbene politike pa, kot je bilo že pojasnjeno, ne zadošča za sklepčnost trditev o pogodbeni odškodninski odgovornosti. Tožnica bi morala navesti, v čem konkretno in kdaj je toženka kršila naložbeno politiko, ki ni bila konzervativna, temveč agresivna, saj je smela toženka uporabiti celoten vloženi znesek za nakup vrednostnih papirjev s špekulativnim značajem, ter navesti konkretne okoliščine, iz katerih bi izhajalo, da je vzrok za izgubo vrednosti njenega portfelja v sferi toženke oz. v opustitvah/kršitvah njenega dolžnega ravnanja, in ne v uresničitvi tveganja padca vrednosti delnic, ki ga glede na sklenjeni tip pogodbe nosi tožnica.

Tega pa tožnica, kljub ugovoru toženke in opozorilu sodišča prve stopnje o nezadostni trditveni podlagi, ni storila. Pravilna je pritožbena navedba, da v pogodbi ni bilo določeno, kdaj bi morala toženka predvideti prekomeren padec vrednostnih papirjev in jih prodati, ali kako drugače zavarovati njihovo vrednost. To pa še ne pomeni, da naložbena politika ni bila dovolj konkretizirana oz., da so bile pogodbe v tej zvezi pomanjkljive, za kar naj bi bila odgovorna toženka. V skladu z dogovorjeno naložbeno politiko je toženka res imela proste roke pri tem, v katere vrednostne papirje bo vlagala tožničin denar ter kdaj jih bo kupila/prodala. Edino njeno dogovorjeno vodilo je bilo doseganje maksimalnega dobička. Vendar pa to ne pomeni, da ni nosila nobene odgovornosti v primeru izgube vrednosti premoženja tožnice. Njena ravnanja/opustitve se presojajo po načelu skrbnosti dobrega strokovnjaka (768. člen Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju: OZ

) ter že omenjenem načelu varovanja interesov strank, ki je uzakonjeno v OZ, pa tudi v ZTVP-1 (139. člen) in ZTFI (213. in 241. člen). Glede kršitve teh načel pa tožnica ni podala zadostnih, konkretnih trditev. Pri tem na protipravnost ravnanja toženke sam po sebi ne kaže izračun padanja vrednosti tožničinega portfelja vrednostnih papirjev - portfelj je po trditvah tožnice dosegel 13. 1. 2006 vrednost 95.582,00 EUR, nato pa je začel strmo padati in je bil 1. 7. 2014 vreden le še 4.467,00 EUR, konec leta 2014 pa 3.887,78 EUR - kot zmotno vztraja tožnica v pritožbi. Iz njega ne izhaja, kdaj konkretno v obdobju od 2006 do 2014 bi morala toženka kot strokovnjak na področju vrednostnih papirjev zaradi prekomernega padanja vrednosti portfelja prodati tožničine delnice oz. storiti kaj drugega z namenom zavarovanja njihove vrednosti. Glede na vse navedeno za sklepčnost trditev ne zadoščajo niti navedbe tožnice, da je poskusila priti v stik s pooblaščenim predstavnikom toženke B. P. z namenom, da bi se rešil vsaj del vrednosti portfelja, vendar pri tem ni bila uspešna, ker se ji je slednji izogibal.

13. Pritožbeni očitki torej niso utemeljeni. Ker pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, toženka pa z odgovorom na pritožbo ni pripomogla k razjasnitvi zadeve in odločitvi na pritožbeni stopnji, pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena in 155. členom istega zakona).

Sodišče prve stopnje je sicer navedlo, da je E. E. v tej zvezi povedal, „kolikor je lahko videl“, in ne „ja, kakor jaz vem, ja“, kot je dejansko izpovedal (izpoved na strani 42 zvočnega zapisa na red. št. 85), s čimer pa njegovi izpovedbi ni dalo drugačnega pomena, sploh ob upoštevanju, da iz njegove izpovedbe izhaja, da je izpovedoval o tem, ali je tožnica prejela slovenski prevod pogodbe (tudi) na podlagi tega, kar je videl ob njenem sklepanju.

Tej oceni sodišča prve stopnje tožnica v pritožbi konkretizirano ne nasprotuje.

ZTVP sicer ni vseboval posebne določbe o doseganju za stranko najugodnejših oz. najprimernejših pogojev, je pa vseboval splošno določbo o tem, da mora profesionalni upravljavec vrednostnih papirjev pri opravljanju storitev v zvezi z vrednostnimi papirji v vsem paziti na interese stranke (139. člen ZTVP-1). Načelo varovanja interesov strank je določeno tudi v 213. členu ZTFI.

Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da sklenjeni tip pogodbe že zaradi svoje narave vlagatelja ne more absolutno zavarovati pred izgubo vrednosti njegove investicije.

Pogodba o gospodarjenju z vrednostnimi papirji je posebna vrsta mandatne pogodbe, zato zanjo veljajo tudi splošne določbe OZ o mandatu.

Zakon o trgu vrednostnih papirjev (1999) - ZTVP-1  - člen 139, 168

Zakon o trgu finančnih instrumentov (2007) - ZTFI  - člen 213, 240, 241, 241/1

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 6, 86, 190

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.