VSK Sodba II Kp 11903/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-02-20

Vitomir Bohinec (preds.), Aleš Arh (poroč.), Darja Srabotič

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

preizkus alkoholiziranosti - diskrecijska pravica - sprejemanje koristi za nezakonito posredovanje - pogojna obsodba - zavrnitev dokaznega predloga - kršitev pravice do obrambe - pravna relevantnost predlaganega dokaza - ugotovljeno dejansko stanje - zakonski znaki kaznivega dejanja

V zvezi z obrazloženim zato ne drži nadaljnja pritožbena navedba češ, da policist D. ne bi storil nobenega nezakonitega ravnanja, če bi odstopil od preizkusa alkoholiziranosti. Res je, da 107. člen Zakona o pravilih cestnega prometa (v nadaljevanju ZPRCP) določa, da sme policist zaradi ugotovitve, ali ima udeleženec v cestnem prometu v organizmu alkohol ali več alkohola, kot je dovoljeno, izvesti preizkus z napravami za ugotavljanje prisotnosti alkohola, vendar to pomeni le, da ima policist diskrecijsko pravico o tem, ali bo takšno dejanje opravil. V konkretnem primeru pa se je D. za preizkus alkoholiziranosti odločil zato, ker mu je voznik K. povedal, da je pil alkoholne pijače, in je torej obstajal sum, da vozi pod vplivom alkohola. V taki situaciji je zato policist tudi bil dolžan opraviti preizkus, saj bi s tem preprečil nevarnost tako za voznika K., kolikor bi se izkazalo, da vozi pod vplivom alkohola nad dovoljeno količino kot tudi ostale udeležence v cestnem prometu.

I. Pritožba zagovornika obtoženega B.H. se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženec je dolžan plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče je z izpodbijano sodbo obtoženega B.H. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1 in mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po prvem odstavku 263. člena KZ-1 določilo kazen 8 mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja, izreklo pa mu je tudi denarno kazen v višini 40 dnevnih zneskov po 30,00 EUR, kar znaša 1.200,00 EUR, pri čemer se denarna kazen izvrši. To kazen je na podlagi petega odstavka 47. člena KZ-1 dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta 2-dnevna zneska denarne kazni določil en dan zapora, pri čemer pa zapor ne smeti daljši od šestih mesecev. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter ustrezno sodno takso, kar vse bo odmerilo s posebnim sklepom.

2. Zoper sodbo se zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve Kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin po 29. členu Ustave R. Slovenije, pritožuje obtoženčev zagovornik. Kako naj sodišče druge stopnje odloči, izrecno ne predlaga, razumeti pa ga je, da se zavzema za razveljavitev sodbe.

4. Preizkus izpodbijane sodbe v smeri pritožbenih navedb je pokazal, da je sodišče prve stopnje pravilno razsodilo, ko je obtoženca spoznalo za krivega očitanega mu kaznivega dejanja. V dokazni oceni se je namreč opredelilo tako do njegovega zagovora, kot do vseh izvedenih dokazov ter nato argumentirano prepričljivo obrazložilo obstoj vseh zakonskih znakov storjenega kaznivega dejanja, ne da bi ob tem prekršilo obtoženčevo pravico do obrambe, kot to zatrjuje pritožba. Kot slednja navaja, je sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje priče J.O. obtožencu onemogočilo izvajanje dokazov v njegovo korist, saj ni imel možnosti dokazati, da je obremenilna izjava S.D. neresnična oziroma, da si ta stvari izmišlja in jih prilagaja, še sploh zato, ker je sodišče prve stopnje izpovedbo D. ocenilo kot verodostojno.

5. Sodišče prve stopnje se je do dokaznega predloga za zaslišanje J.O. opredelilo v zadnjem odstavku na 12. strani sodbe z obrazložitvijo, da J.O. ni bil priča obravnavanemu dogodku, temveč naj bi izpovedoval glede tega, kdo je sestavljal kazensko ovadbo zoper D. s čimer naj bi se pokazalo, da D. tudi glede kazenske ovadbe ni govoril resnice. Sodišče prve stopnje pa je pravilno ocenilo, da ta dokaz ne bi bistveno pripomogel k razjasnitvi stanja stvari, pri čemer je ob tem, sicer pravilnem zaključku, dodati še sledeče. Obramba obtoženca je predlagala izvedbo dokaza zaradi splošne ocene verodostojnosti S.D., torej kot kontrolni dokaz njegove resnicoljubnosti, vendar tak preizkus tudi po oceni pritožbenega sodišča ni potreben. Sodišče prve stopnje je namreč izpovedbo D., češ da ga je obtoženec v telefonskem pogovoru nagovarjal, naj ne opravi preizkusa alkotesta z voznikom Š.K., presojalo vsestransko, to je tudi z drugimi dokazi ter zlasti potekom dogodka, nakar je argumentiralo pojasnilo, zakaj njegovo izpovedbo ocenjuje kot verodostojno. Glede na dokazano prepričljivost izpovedbe D. tako ni nobene potrebe po preizkusu pričine resnicoljubnosti, zaradi česar predlagani dokaz, tudi po oceni pritožbenega sodišča, ni pravno relevanten za pravilno odločitev v zadevi. Z zavrnitvijo dokaznega predloga zato obtožencu ni bila prekršena njegova pravica do obrambe v smislu 29. člena Ustave R. Slovenije.

6. Kar zadeva ugotovljeno dejansko stanje, sam potek dogodka ni sporen, pač pa le namen in vsebina telefonskega klica. Tako ni dvoma, da je po tistem, ko se je policist S.D. odločil, da bo opravil preizkus z alkotestom pri Š.K., žena slednjega, L.A.K. po telefonu poklicala obtoženega H., ta pa nato S.D. Čeprav naj bi namen obeh klicev šel v smeri pridobitve informacije koliko naj bi trajal postopek preizkusa alkoholiziranosti, kar sta zatrjevala tako L.A,K. kot obtoženec, pa tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more biti nobenega pomisleka v pravilnost izpodbijanega zaključka, da je obtoženec s telefonskim klicem hotel doseči, da D. preizkusa z alkotestom ne bi opravil. Res sicer je, da slednji ni izjavil, da bi mu obtoženec direktno dejal naj preizkusa alkoholiziranosti ne opravi, kot opozarja pritožba, vendar na drugi strani ni nobenega dvoma, da je bil prav to namen njegovega sporočila. Kot je izpovedal D. mu je obtoženec dejal, da je K. njegov prijatelj, da je blizu doma in da bo peš odšel domov, kar mu je po tistem, ko mu je D. odgovoril, da je že začel s postopkom, tudi ponovil. Jasno je, da je obtoženec policistu D. kot svojemu kolegu dal vedeti, da sam želi, da postopka ne opravi, saj si njegovih besed češ, da bo K. odšel peš domov, ni mogoče razlagati drugače. Glede na to, da je L.A.K. vedela, je njen mož na rojstnodnevni zabavi pil alkoholne pijače in da je zato velika verjetnost, da bo preizkus alkoholiziranosti pokazal nedovoljeno količino alkohola v krvi, se je tudi odločila, da pokliče svojega znanca obtoženca, kateremu je svojo bojazen tudi predstavila, saj sicer obtoženec D. ne bi govoril, da K. stanuje blizu in da bo šel domov peš. Izpovedba D. o tem, kaj mu je po telefonu govoril obtoženec, je torej povsem logična glede na dano neugodno situacijo, v kateri sta se znašla zakonca K. in katero bi s svojo intervencijo lahko pozitivno rešil obtoženec. Policist D. je pri tem jasno in nedvoumno vedel, kaj točno želi obtoženec od njega torej, da ne opravi alkotesta K. in ker je obtoženec na koncu razgovora, ob spoznanju, da ga D. ne bo upošteval, slednjemu izrekel besede, ki jih je ta razumel kot grožnjo, je celotni dogodek zabeležil v svoj delovni nalog. Zato pritožbena trditev, da obtoženec po telefonu ni posredoval pri D., naj ne opravi preizkusa s K., ni utemeljena.

7. Z zagovornikom se tudi ni moč strinjati, ko navaja, da izpovedba S.D. ni verodostojna, saj jo je tekom celotnega postopka spreminjal, dokazano pa je tudi, da glede kontaktov z J.O. ni govoril resnice. Primerjava navedb D. v uradnih zaznamkih z dne 18.12.2017 (listovna št. 9), uradnega zaznamke z dne 8.3.2018 (listovna št. 39) ter na zaslišanju v preiskavi in na glavni obravnavi namreč pokaže, da je D. glede bistvenih okoliščin vseskozi izpovedoval enako, med tem, ko so posamezna razhajanja o tem, kaj točno mu je obtoženec dejal glede oprave alkotesta, nebistvena. Na zaslišanju na glavni obravnavi je namreč D. izrecno navedel, da mu obtoženec direktno ni rekel, naj ne opravi alkotesta, je pa to v tem smislu bilo moč razumeti in je zato v poročilu o delu tudi zapisal, da ga je obtoženec vprašal, če je možno kaj narediti, da (K.) ne bi pihal. Kolikor se ob tem primerjajo njegove navedbe tako v predkazenskem, kot kazenskem postopku, je moč ugotoviti, da so vsebinsko povsem enake in v njegovi izpovedbi, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni zaslediti ničesar, kar bi vzbudilo dvom v verodostojnost D. Prav tako z izpodbijano sodbo ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP glede povzemanja zapisnika o izpovedbi priče S.D. saj je sodišče prve stopnje povsem razumljivo in jasno povzelo njegovo izpovedbo glede tega, kaj konkretno mu je obtoženec dejal po telefonu in kako je sam njegove besede razumel.

8. Kar zadeva očitek kršitve kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, češ da v ravnanju obtoženca niso izpolnjeni vsi zakonski znaki predmetnega kaznivega dejanja, saj v zakonu ni določeno, katero ravnanje se šteje kot nezakonito posredovanje, le-to pa bo po mnenju pritožbe podano le tedaj, kadar storilec zavestno izkorišča svoj nadrejen položaj, te navedbe niso utemeljene. Iz določbe drugega odstavka 263. člena KZ-1 izhaja, da gre pri storitvi tega kaznivega dejanja za izrabo položaja ali neresničnega oziroma domnevnega vpliva, zaradi česar ni potrebno, da bi moral biti storilec v odnosu do tistega, na katerega naslavlja svoje posredovanje, v nadrejenem položaju. V konkretnem primeru je obtoženec izkoristil dejstvo, da sta oba z D. policista, zaposlena pri isti prometni policijski postaji in da se oba poznata, kot je to pravilno navedlo sodišče prve stopnje v četrtem odstavku na 14. strani sodbe. Intervencija oziroma posredovanje kolege, pa ima razumljivo večjo težo, kot če bi to storila neka tretja oseba, na primer, če bi D. prosila naj ne opravi alkotesta, L.A.K. Ugoditev prošnji kolege naj ne opravi uradno dejanje, ki bi ga kot uradna oseba morala ali smela opraviti, pa je posebej nevarno prav zaradi tega, ker pomeni kršitev načela enakosti pred zakonom. Na drugi strani pa tudi ne gre prezreti, da bi D., kolikor bi ugodil prošnji obtoženca, lahko tudi sam storil kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1 glede na to, da je že pričel izvrševati uradno dejanje preizkusa z alkotestom.

9. V zvezi z obrazloženim zato ne drži nadaljnja pritožbena navedba češ, da policist D. ne bi storil nobenega nezakonitega ravnanja, če bi odstopil od preizkusa alkoholiziranosti. Res je, da 107. člen Zakona o pravilih cestnega prometa (v nadaljevanju ZPRCP) določa, da sme policist zaradi ugotovitve, ali ima udeleženec v cestnem prometu v organizmu alkohol ali več alkohola, kot je dovoljeno, izvesti preizkus z napravami za ugotavljanje prisotnosti alkohola, vendar to pomeni le, da ima policist diskrecijsko pravico o tem, ali bo takšno dejanje opravil. V konkretnem primeru pa se je D. za preizkus alkoholiziranosti odločil zato, ker mu je voznik K. povedal, da je pil alkoholne pijače, in je torej obstajal sum, da vozi pod vplivom alkohola. V taki situaciji je zato policist tudi bil dolžan opraviti preizkus, saj bi s tem preprečil nevarnost tako za voznika K., kolikor bi se izkazalo, da vozi pod vplivom alkohola nad dovoljeno količino, kot tudi ostale udeležence v cestnem prometu. Sicer pa navedena ugotovitev za obstoj zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja niti ni bistvena, saj določba prvega odstavka 263. člena KZ-1 govori le o uradnem dejanju, ki se mora ali sme opraviti, ne pa o uradnem dejanju, ki bi bilo protipravno. Spričo tega razlaga, kot je zagovornik podaja v zaključku svoje pritožbe, ni utemeljena.

10. Spričo obrazloženega se izkaže, da zatrjevani pritožbeni razlogi niso utemeljeni, prav tako preizkus, ki ga je sodišče opravilo po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP, ni pokazal nepravilnosti. Ker pa pritožba, ki je obtožencu v korist vložena zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanske stanja in kršitve Kazenskega zakona, v smislu 386. člena ZKP obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji, je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo preizkusilo tudi v tej smeri. Pri tem je ocenilo, da so okoliščine, ki so vplivale na višino in izbiro kazenske sankcije, povsem pravilno ugotovljene in tudi glede olajševalnih okoliščin ustrezno ovrednotene, tako, da se v pogojni obsodbi določena zaporna kazen in preizkusna doba, kakor tudi višina izrečene stranske denarne kazni, izkažeta kot povsem primerni sankciji. Spričo tega v sodbo po uradni dolžnosti obtožencu v prid ni bilo potrebno poseči. Ker torej vložena pritožba ni utemeljena, jo je sodišče druge stopnje na podlagi 391. člena ZKP zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obtožencu pa v skladu z določbo prvega odstavka 95. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP naložilo v plačilo stroške pritožbenega dela kazenskega postopka, ki so nastali v obliki sodne takse in katero bo naknadno odmerilo prvostopenjsko sodišče.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 263, 263/2.

Zakon o pravilih cestnega prometa (2010) - ZPrCP  - člen 107.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.