VSL Sklep IV Cp 786/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-05-20

Katarina Marolt Kuret (preds.), Katarina Parazajda (poroč.), Polona Marjetič Zemljič

DRUŽINSKO PRAVO - NEPRAVDNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV

začasne odredbe v družinskih sporih - pogoji za izdajo začasne odredbe v družinskih sporih - začasna odredba o stikih - stiki pod nadzorom - ogroženost otroka - trajanje ukrepa - časovna omejenost ukrepa - otrokova korist

Ob izdaji začasne odredbi o stikih pod nadzorom 10. 7. 2018 je še veljal ZZZDR, podlaga za izdajo začasne odredbe so bile tako določbe ZPP in zakona o izvršbi in zavarovanju. A višje sodišče je sklep o ugovoru razveljavilo 17. 9. 2019 in že na podlagi določbe drugega odstavka 290. člena DZ ter drugega odstavka 216. člena ZNP-1 bi moralo sodišče postopek z začasno odredbo nadaljevati po določbah DZ in ZNP-1. Kar se tiče vsebinskih pogojev za izdajo začasne odredbe, okoliščina, da je sodišče prve stopnje ob odločanju uporabilo določbe ZZZDR oziroma ZPP, na pravilnost izpodbijanega sklepa ni vplivala, saj je pravilno ugotavljalo, ali je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen, kar je (edini) pogoj za izdajo začasne odredbe po 161. členu DZ. Drugače pa je, kar se tiče trajanja ukrepa stikov pod nadzorom, ki je v skladu z drugim odstavkom 163. člena DZ omejeno na največ 9 mesecev.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep v I. točki izreka spremeni tako, da se ugovoru ugodi in se sklep o začasni odredbi z 19. 7. 2018 spremeni tako, da začasna odredba velja največ do 15. 1. 2019,

v preostalem delu se pritožba zavrne in sklep v nespremenjenem delu I. točke izreka potrdi.

1. Sodišče v tem postopku obravnava predlog matere zdaj devetletne A. za odvzem pravice do stikov z deklico A. očetu.

2. Sodišče prve stopnje je predloge za popolno začasno ukinitev stikov pravnomočno zavrnilo; s sklepom z 10. 7. 2018 pa je po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, na podlagi katere stiki med deklico in nasprotnim udeležencem od tedaj potekajo vsak torek med 14 in 15 uro pod nadzorom strokovnega delavca Centra za socialno delo.

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ponovno

zavrnilo ugovor nasprotnega udeleženca zoper svoj sklep z 10. 7. 2018 (I. točka izreka sklepa); hkrati pa začasno odredbo z 10. 7. 2018 po uradni dolžnosti spremenilo (II. točka izreka sklepa).

3. Zoper tak sklep nasprotni udeleženec vlaga pritožbo in ugovor v dveh vlogah - laični in vloženi po odvetnici. Pritožuje se iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov, višjemu sodišču predlaga, da sklep razveljavi in odpravi sklep o začasni odredbi s 3. 3. 2020. V nadaljevanju pritožbe pritožnik ne loči obeh izdanih sklepov oziroma pravnih sredstev zoper oba, ampak ugovorne in pritožbene razloge podaja hkrati.

Kršitev 2. odstavka 163. člena Družinskega zakonika (DZ) vidi v tem, da stiki pod nadzorom CSD potekajo že od 10. 7. 2018.

Pri odločanju o ugovoru je sodišče izhajalo le iz psihiatričnega izvedenskega mnenja izvedenca B. B. in mnenja klinične psihologinje C. C., njune zaključke povzelo nekritično, ostale listine in postopke pa brez obrazložitve prezrlo.

Zdaj omejitev stikov ne temelji več na sumu spolne zlorabe, ki je bil ovržen, ampak na nedefiniranih in nekonkretiziranih “neprimernih ravnanjih“. Katera dejanja naj bi to bila in kdaj je do njih prišlo, iz sklepa ni mogoče ugotoviti. V nadaljevanju pritožbe nasprotni udeleženec analizira ugotovitve izvedenke C. C. o njegovih neustreznih ravnanjih na stikih. Opisuje, da je CSD zaznal povsem drugačne okoliščine, njegova stališča pa so ravno nasprotna od stališč izvedencev. CSD je že v maju 2019 vodil postopek ogroženosti mld. A. zaradi suma psihične zlorabe s strani matere, materi so predlagali, da se deklico namesti v rejniško družino in ji postavi zastopnika otroka. Opredeljuje se do nekaterih ravnanj predlagateljice.

V izpodbijanem sklepu ni ničesar o tem, da pred istim sodiščem teče postopek I Z 70/2019, v katerem CSD predlaga izdajo začasne odredbe o predodelitvi A. očetu. V tem pritožnik vidi bistveno kršitev postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

Pritožnik opisuje in povzema, kaj so pokazali postopki PP ..., postopek K 000/2016 ter postopek II N 398/2018 zaradi preprečevanja nasilja v družini in niza dejanske ugotovitve iz tega postopka. Sodišču prve stopnje očita, da se do ugotovitev policije, pravnomočnega postopka II N 398/2018 ter spisa K 000/2016 ni opredelilo. Tudi v tem vidi bistveno kršitev postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

Nato pritožnik pojasnjuje, kako potekajo stiki pod nadzorom in kaj o njih ugotavlja CSD. Pogreša razloge sodišča in odgovore izvedencev na njegova opozorila o spremenjenem obnašanju deklice na stikih pod nadzorom med poletnimi počitnicami 2019. Meni, da izrazito spremenjeno vedenje nastopi vsakokrat, ko A. obišče psihologinjo D. Takrat se pojavijo tudi zdravstvene težave, očitno je, da gre za psihosomatski izvor bolezni zaradi spornih obravnav. Pritožnik za to krivi predlagateljico in obsežno opisuje A. obnašanje na stikih 26. 3., 23. 4., 21. 5., 28. 5., 4. 6., 18. 6., 5. 6., 2. 7., 30. 7., 6. 8., 13. 8., 27. 8. ter 17. 9. 2019. Zaključuje, da je A. lojalna do matere, opravi, kar mati od nje zahteva, a jo grize občutek krivde do očeta, ki ga obtožuje stvari, ki se niso zgodile.

Nasprotni udeleženec očita sodišču prve stopnje, da je narobe povzelo ugotovitve izvedenke C. C., ko na strani 28 izpodbijanega sklepa zapiše, da izvedenka meni, da so stiki pod nadzorom nujni, saj je zaznala pri A. znake psihičnega nasilja s strani očeta, ki sovpadajo z njegovimi osebnostnimi potezami.

Pritožnik še meni, da je običajna starševska dolžnost, da vpraša otroka, kaj posebnega se je zgodilo, če se vede nenavadno, to ne more biti škodljivo in problematično in ne gre za zasliševanje. Iz tega ni mogoče sklepati na pritožnikovo “manj primernost“. Ta vprašanja pa ne bi bila potrebna, če bi mati očeta redno seznanjala z okoliščinami, vezanimi na skupnega otroka.

V izvedenskem mnenju C. C. pritožnik vidi tudi nasprotje, ko ocenjuje, da ima mati boljše starševske kapacitete od očeta, a vendarle ugotovi, da je pretirano zaščitniška, je prežeta s čustvi tesnobe in negotovosti, s prenašanjem svojih čustev do očeta, pa A. od njega odtujuje. V zvezi s slednjim izpostavlja mnenje izvedenke J. B. z 20. 1. 2016.

Nasprotni udeleženec analizira še poročilo zagovornice o poteku zagovorništva in izpostavlja ugotovitve izvedenke C. C., da je izražanje volje pri tako majhnem otroku treba ocenjevati zelo previdno in prepoznati možne vplive nanj.

Izpodbijani sklep ne ustreza minimalnim standardom obrazloženosti, ker iz njega ni mogoče konkretno razbrati, na katerem od 80 stikov pod nadzorom je prišlo do ravnanj, ki jih izvedenca in sodišče štejejo za neprimerne - kdaj je prišlo do obsesivnih vprašanj, poškodovanja lastnine, grdega govorjenja o materi otroka in nenehnega preverjanja. Poleg tega bi moralo sodišče pridobiti opise stikov vse do 3. 3. 2020, razpolagalo pa je z njimi le za obdobje do 24. 9. 2019.

4. Predlagateljica v odgovoru predlaga zavrnitev pritožbe.

6. Višje sodišče mora najprej jasno začrtati obseg pritožbenega preizkusa, saj sta pritožba in ugovor v eni vlogi (kar samo po sebi seveda ni problematično), ugovorne in pritožbene navedbe pa so enake oziroma združene, pri čemer pritožniku kljub jasnemu pravnem pouku v izpodbijanem sklepu ni jasno, kateri del odločitve sodišča prve stopnje preizkuša pritožbeno sodišče v pritožbenem postopku, kateri del pa sodišče prve stopnje v ugovornem postopku.

Pravno sredstvo zoper izdani sklep o začasni odredbi (II. točka izreka sklepa sodišča prve stopnje) je ugovor. To pomeni, da so navedbe, ki se nanašajo na odločitev v tem delu, ugovorne navedbe in jih bo sodišče prve stopnje presojalo v ugovornem postopku. To velja za pritožnikovo grajo odločitve sodišča prve stopnje, da se stiki izvajajo pod nadzorom drugega CSD in pritožbeni predlog, naj višje sodišče odpravi sklep o začasni odredbi s 3. 3. 2020. Višje sodišče na te navedbe v skladu s 1. odstavkom 360. člena ZPP ne bo odgovarjalo.

7. Odgovora pritožbenega sodišča v skladu s 1. odstavkom 360. člena ZPP ne bo tudi na tiste pritožbene navedbe, ki se ne tičejo vsebine izpodbijane odločitve oziroma tega postopka nasploh. Tu ima pritožbeno sodišče v mislih navedbe o postopku I Z 70/2019 in z njim povezane trditve pritožnika o tem, da A. ogroža (tudi) predlagateljica ter pritožnikovo opisovanje materinih ravnanj, njegovo laično oceno njenih starševskih kapacitet, izpodbijanje ugotovitev izvedencev o materinih starševskih kapacitetah ter za navedbe o kazenskem postopku K 000/2016.

8. Izpodbijani sklep o ugovoru nima pomanjkljivosti, ki bi onemogočale njegov preizkus. Izrek je jasen in razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sklepa, v obrazložitvi pa so navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih, ki so jasni, popolni in si ne nasprotujejo. Posamezne argumente se seveda zmeraj da še podrobneje obrazložiti ter podkrepiti, a to k jasnosti obrazložitve ne pripomore - nasprotno. Do okoliščin in dokazov, ki za odločitev o ugovoru niso (bili) pravno pomembni, se sodišče prve stopnje ni bilo dolžno opredeljevati, podrobno povzemanje vsebine izvedenih dokazov pa v obrazložitev ne sodi. Očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP torej ni bila storjena.

9. Tudi pritožbeni očitek, da dokazna ocena ni logična, koherentna in življenjsko prepričljiva, je brez osnove. Sodišče prve stopnje je ocenilo izpovedi obeh udeležencev postopka, mnenji izvedenke klinične psihološke stroke C. C. in izvedenca psihiatra B. B., predvsem pa izjavo mladoletne hčere udeležencev postopka, oblikovano v postopku zagovorništva (priloga C 21). Prebralo je tudi vse listinske dokaze in se do odločilnih okoliščin opredelilo. Dokazna ocena ustreza zahtevam 8. člena ZPP in jo pritožbeno sodišče v celoti sprejema.

10. Ob izdaji začasne odredbi o stikih pod nadzorom 10. 7. 2018 je še veljal Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), podlaga za izdajo začasne odredbe so bile tako določbe ZPP in zakona o izvršbi in zavarovanju. A višje sodišče je sklep o ugovoru razveljavilo 17. 9. 2019 in že na podlagi določbe 2. odstavka 290. člena DZ ter 2. odstavka 216. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1), bi moralo sodišče postopek z začasno odredbo

Kar se tiče vsebinskih pogojev za izdajo začasne odredbe, okoliščina, da je sodišče prve stopnje ob odločanju uporabilo določbe ZZZDR oziroma ZPP, na pravilnost izpodbijanega sklepa ni vplivala, saj je pravilno ugotavljalo, ali je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen, kar je (edini) pogoj za izdajo začasne odredbe po 161. členu DZ. Drugače pa je, kar se tiče trajanja ukrepa, kar bo obrazloženo v nadaljevanju.

11. Sodišče prve stopnje je s pomočjo izvedenca psihiatra B. B. ugotovilo, da se pri nasprotnem udeležencu prepleta več značilnosti osebnostnih motenj - impulzivnost brez vključene razumske kontrole nad svojim vedenjem, črno belo označevanje ljudi, precej nizka samopodoba, ki jo prikriva z vzvišenostjo, nekaj paranoidnih potez; nasprotni udeleženec nima resničnega občutka za sočloveka, ampak v prvi plan postavlja sebe, ima več fiksnih idej, ki mestoma že začenjajo izgubljati stik z realnostjo, ne sprejme drugačnih pogledov od njegovega, ves čas je sovražno nastrojen do predlagateljice in pred hčerko o njej govori zaničljivo.

Njegov odnos do hčere ni ustrezen - ne razume intime, skupno tuširanje s pregledovanjem genitalij se mu zdi nekaj normalnega.

Izvedenca nista mogla izključiti, da se oče do hčerke obnaša neprimerno. Očetove motnje oziroma neustrezni vedenjski vzorci torej prihajajo do izraza v odnosu do hčerke, njegov odnos do nje pa po ugotovitvah izvedenca psihiatra ni ustrezen, kar izhaja iz opisovanja nasprotnega udeleženca, kako je A. prepričeval, kaj je prav, ji postavljal omejitve in zavračal njene želje; o tem, kaj pomeni čustvena bližina, občutki varnosti in sprejetosti, pa ni znal povedati čisto nič. Oče z A. komunicira neustrezno, pri tem se ne zna ustaviti, kar deklico spravlja v stisko in ji povzroča škodo v razvoju; na njene želje bi se odzval le, če bi sovpadale z njegovimi. Ne gre torej, kot svoje ravnanje vidi pritožnik, za običajno starševsko dolžnost, da otroka vpraša, kaj se je zgodilo.

12. Ob opisanem A. v izjavi, oblikovani pri zagovornici, z 28. 11. 2019 pove: „… Spremenila bi to, da me ati ne bi nikoli več ščipal, tepel, brcal in tipal, ker mi to ni bilo všeč. Tipal me je čez obleko, in to mi ni bilo všeč. Počutila sem se zelo slabo ... V redu je, da ne hodim več k atiju domov. Ni mi všeč, da hodim na CSD. Ne maram ga, ker se grdo pogovarja z mano, me zaslišuje v zvezi s šolo na grd način in govori grde besede na grd način o mamici. Na mamico je kričal, ker ni prinesla spričevala, meni pa je rekel, da sem lažnivka. Želim, da bi bil ati prijazen do vseh nas, da bi se lepo pogovarjal, da ne bi žalil, tudi če ne živimo skupaj.“

13. S pomočjo strokovnega znanja in pojasnil izvedenca psihiatra je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je povzeto stališče deklice „plod zelo kvalitetno izpeljanega procesa in gre vsekakor za dekličino stališče - zelo utemeljeno in stabilno izjavo otroka, ki jo je nujno upoštevati in se zapisanega v celoti držati, sicer se bodo posledice kasneje pokazale pri njej, ker ni bila slišana in upoštevana.“ Pritožbeno izpostavljanje opozorila izvedenke klinične psihologije, da je izražanje želje pri tako majhnem otroku treba ocenjevati zelo previdno in prepoznati možne vplive na takšno izražanje, ne izpodbije zgoraj povzetega zaključka sodišča prve stopnje. Če kdo, je izvedenec psihiater tisti, ki proces zagovorništva in njegov rezultat (dekličino izjavo) lahko evalvira, ne le zelo previdno, ampak tudi s strokovnim znanjem, ki ga takšna ocena terja. Ugotovitve sodišča prve stopnje, kolikor temelji na strokovni oceni izvedenca, da gre vsekakor za dekličino stališče - zelo utemeljeno in stabilno izjavo otroka, ki jo je nujno upoštevati in se zapisanega v celoti držati, pritožnik sploh ne izpodbija.

14. Ob takšnem stališču deklice in ob vseh ugotovitvah izvedencev, ki jih sodišče prve stopnje povzame zelo obsežno, to sodišče pa je zgoraj izpostavilo le odločilne, višje sodišče nima prav nobenega pomisleka v to, da je (bilo) treba očetove stike z A. z začasno odredbo omejiti, saj je verjetno izkazano, da jo neomejeni stiki z očetom ogrožajo (prim. 161. člen DZ). Še več: po neizpodbijani ugotovitvi sodišča prve stopnje (ki temelji na izvedenskem mnenju izvedenca psihiatra), bi bila A. resno ogrožena ne le zaradi neomejenih stikov, ampak če ne bi bila slišana. Gre za pretečo dolgoročno škodo, ki jo je izvedenec opredelil takole: … če otrok, ki se izpove o nasilju, ne dobi ustrezne zaščite, ne bo ponavljal izpovedi o nasilju, če deklica v A. starosti ni slišana v smislu, kakšno je njeno stališče v zvezi z odnosom do očeta, se psihiatri za odrasle srečujejo s posledicami - to se kaže na psihični ali telesni simptomatiki …

15. Pokaže torej se, da ni odločilno to, kar obsežno izpostavlja pritožba - kateri očitki o ravnanju nasprotnega udeleženca so bili ovrženi, kateri pa ne. Vseeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da pritožnik ugotovitve obeh izvedencev razume nekoliko po svoje. Tudi če so znaki fizičnega ali spolnega nasilja manj jasni (mnenje izvedenke C. C., list. št. 597 v spisu)

, so prisotni znaki, ki kažejo na neprijetne telesne izkušnje ob očetovih dotikih po telesu, kažejo se znaki psihičnih pritiskov nad deklico. Tako obnašanje

kot pripovedovanje deklice kaže, da je prihajalo do vedenja očeta, ki ji ni bilo všeč (mnenje izvedenca B. B., list. št. 652 v spisu in ustno podajanje, list. št. 752, 756 v spisu), zaradi katerega se ga boji. Neprimerno obnašanje očeta celo na stikih pod nadzorom pa je razvidno iz poročil CSD o teh stikih

(npr. kričanje na A. na stiku 27. 8. 2019, ko je nasprotni udeleženec skozi okno vrgel dekličin plastelin; očetovo ravnanje na stiku 24. 9. 2019). Izvedenec je pojasnil, da na otroka skrajno negativno vpliva, če si oče takšno vedenje dovoli v pogojih nadzora (ustno podajanje mnenja, list. št. 757 v spisu); takšno ravnanje je za A. huda travma, jo ogroža in opredeljuje tudi za naprej, izvedenka C. C. pa je pojasnila, da je šlo za hud stres (ustno podajanje mnenja, list. št. 770 v spisu).

16. Ne glede na to, da del stika pod nadzorom vselej teče ustrezno, v kar pritožbeno sodišče ne dvomi, je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi ugovora nedvomno pravilna.

17. Pritožbeno sodišče je v 10. točki obrazložitve pojasnilo, zakaj je treba v tem postopku z začasno odredbo od 15. 4. 2019 uporabljati DZ. V skladu z 2. odstavkom 163. člena DZ pa so stiki pod nadzorom omejeni na največ 9 mesecev. Višje sodišče je na podlagi 358. členu ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP ter 42. členom ZNP-1 pritožbi delno ugodilo in zato ob pravilni uporabi materialnega prava odločitev sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je stike omejilo na z zakonom dopustno obdobje, upoštevaje trenutek uveljavitve DZ. Po poteku 9 mesecev, se stiki izvajajo brez nadzora, če jih sodišče ne omeji na drug način ali odvzame.

V tej zadevi je sodišče o nadaljnjem poteku stikov odločilo s sklepom iz II. točke izreka izpodbijanega sklepa.

18. V preostalem delu pa pritožba ni utemeljena. Ker tudi ni razlogov, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in sklep v nespremenjenem delu potrdilo (353. člen ZPP v zvezi z 2. točko 365. člena ZPP ter 42. členom ZNP-1).

O stroških pritožbenega postopka v zvezi z začasno odredbo (priglasila jih je predlagateljica) v tej fazi postopka ni mogoče odločati. Sodišče prve stopnje bo o njih odločilo po kriterijih 413. člena ZPP, ki jih je mogoče celovito upoštevati le ob sprejemu končne odločitve, ne pa glede na uspeh, pomen za stranke in procesno ravnanje strank ob posameznem procesnem dejanju.

Po razveljavitvi prvega sklepa o ugovoru s sklepom tega sodišča IV Cp 1538/2019 s 17. 9. 2019.

Ko gre za pritožbo, ki jo napiše laik, je to povsem razumljivo, drugače pa je pri pritožbi, ki jo zanj sestavi odvetnik.

Časovne meje pravnomočnosti v tem postopku so namreč specifične in jih ne omeji trenutek odločanja o začasni odredbi, ampak trenutek odločanja o ugovoru.

Gre namreč za poseben postopek znotraj nepravdnega postopka. Sodna praksa o vprašanju začetka uporabe materialno pravnih določb DZ ni enotna. To sodišče ocenjuje, da je pravilnejša razlaga, da mora sodišče od uveljavitve DZ tudi sicer (torej tudi ob odločanju o predlogu) uporabljati materialno pravne določbe DZ, 1. odstavek 290. člena DZ pa se nanaša le na vprašanje pristojnosti (več o tem: Čujovič, M., Odvzem in namestitev otroka v postopku odločanja o varstvu in vzgoji, Pravni letopis 2019, LEXPERA, d. o. o., Ljubljana 2019, stran 82 in 83). Podobno stališče je bilo že zavzeto pri uporabi materialno pravnih določb DZ v postopkih, ki so se začeli kot postopki za odvzem poslovne sposobnosti (prim. odločbi II Cp 2173/2019, I Cp 490/2020).

Tem konkretnim ugotovitvam sodišča prve stopnje pritožnik ne nasprotuje.

Kar ne pomeni, da je ta oblika nasilja ovržena; za nazaj ostajajo mnoge situacije manj jasne (ustno podajanje mnenja klinične psihologinje na list. št. 776).

Umikanje očetovi bližini ob pregledu pri izvedencu, natančno opisano v izvedenskem mnenju.

Četudi ta niso v vsem verna slika dogajanja, saj je nasprotni udeleženec večkrat vplival na to, kaj naj se zapiše.

Tako, Weber N. v: Komentar družinskega zakonika, Uradni list, Ljubljana 2019, stran 536.

Stiki pod nadzorom CSD torej zdaj tečejo na podlagi te začasne odredbe; ob odločanju o ugovoru zoper ta sklep bo moralo imeti sodišče prve stopnje pred očmi otrokove koristi v najširšem smislu in, če so le takšni stiki deklici v koristi, korist pa je nedvomna, razmišljati o ustavni skladnosti 2. odstavka 163. člena DZ.

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 161, 163, 163/2, 290, 290/1, 290/2

Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1  - člen 42, 216, 216/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.