VSC Sodba II Kp 29843/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-09-22

Marija Bovha (preds.), Jožica Arh Petković (poroč.), Andrej Pavlina

odvzem premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem - protipravno pridobljena premoženjska korist - kaznivo dejanje goljufije

Pritrditi je sicer pritožbenim navedbam, da je obdolženec s storitvijo kaznivega dejanja, svoje premoženje povečal za 10.000,00 EUR, za kolikor sta bila oškodovanca oškodovana in da v primeru, če sodišče v obsodilni sodbi oškodovancu ne prisodi premoženjskopravnega zahtevka, mora obdolžencu odvzeti premoženjsko korist, ki jo je v obsodilni sodbi ugotovilo. Čeprav je odvzem premoženjske koristi obligatoren v primeru, ko sodišče oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo, pa je vendarle potrebno upoštevati, da je smisel odvzema premoženjske koristi ta, da se z njegovo uporabo pri obdolžencu vzpostavi takšno premoženjsko stanje, kot je obstajalo pred izvršitvijo kaznivega dejanja, ki je povzročilo povečanje obdolženčevega premoženja. V konkretnem primeru se je obdolžencu s storitvijo kaznivega dejanja premoženje povečalo za 10.000,00 EUR, vendar pa se mu je s plačilom 1.000,00 EUR tudi za ta znesek zmanjšalo, kar priznava tudi državna tožilka. Povsem pa prezre po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejstvo, da je obtoženec z oškodovanko sklenil tudi pogodbo o odstopu svoje terjatve do S., v višini 9.000,00 EUR in na ta način odplačal svoj dolg, v posledici tega pa je ugasnila njegova terjatev do S., kar pomeni, da je pri obdolžencu vzpostavljeno premoženjsko stanje, kot je obstajalo pred izvršitvijo kaznivega dejanja, na škodo oškodovancev.

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse.

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Šmarju pri Jelšah obdolžena M. O. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v okviru katere mu je po prvem odstavku 211. člena KZ-1 določilo sedem mesecev zapora, ki pa ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi treh let, po pravnomočnosti sodbe, ne bo storil novega kaznivega dejanja, v nasprotnem primeru pa mu je pogojna obsodba lahko preklicana. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ga je oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, oškodovanca M. S. in N. G. pa po prvem in drugem odstavku 105. člena ZKP, s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožila zagovornik in državna tožilka. Zagovornik iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Državna tožilka je podala odgovor na to pritožbo, v katerem predlaga, da višje sodišče pritožbo obdolženega zavrne kot neutemeljeno in odloči kot je predlagalo tožilstvo v svoji pritožbi z dne 18. 3. 2020. Državna tožilka pa predmetno sodbo izpodbija iz pritožbenega razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zaradi kršitve kazenskega zakona. Sodišču druge stopnje predlaga, da njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v skladu z drugim odstavkom 105. člena ZKP obdolženemu M. O. naloži, da je dolžan plačati oškodovancema M. S. in N. G. premoženjskopravni zahtevek oziroma, da mu na podlagi drugega odstavka 75. člena KZ-1 naloži v plačilo znesek 9.000,00 EUR, ki ustreza pridobljeni premoženjski koristi na škodo navedenih dveh oškodovancev.

4. Sodišče prve stopnje ni zagrešilo v pritožbi državne tožilke zatrjevane absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s tem, ko je najprej v opisu kaznivega dejanja ugotovilo, da je obdolženec s kaznivim dejanjem pridobil 10.000,00 EUR protipravne premoženjske koristi na škodo M. S. in N. G., nato pa oba oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. V navedeni odločitvi sodišča prve stopnje ni mogoče zaznati nasprotja med izrekom in obrazložitvijo izpodbijane sodbe in s tem tudi ne zatrjevane procesne kršitve.

5. Sodišče prve stopnje je namreč v obširnih razlogih zaradi katerih je oškodovanca napotilo na pravdo navedlo, da je bila med obdolžencem in oškodovanko nedvomno, dne 8. 6. 2015 sklenjena pogodba o odstopu terjatve, v skladu z določbami Obligacijskega zakonika, česar državna tožilka v pritožbi ne problematizira. Ne problematizira niti sočasno sklenjene posojilne pogodbe iz katere izhaja, da je dolg obdolženca do oškodovancev ugasnil. Prvo sodišče je v zvezi s tem izpostavilo, da je obdolženčeva dolžnica S. S. sedaj dolžnica oškodovancev, kar pomeni, da je obdolženec svoj dolg do oškodovancev v višini 9.000,00 EUR z odstopom terjatve že plačal. Kljub ugotovitvi sodišča prve stopnje, da si je obdolženec s kaznivim dejanjem pridobil 10.000,00 EUR premoženjske koristi, je oškodovancema kasneje vrnil 1.000,00 EUR, za znesek 9.000,00 EUR pa odstopil svojo terjatev do S. S.. Iz tega razloga prvo sodišče ni imelo podlage, da bi obdolžencu naložilo v plačilo premoženjskopravni zahtevek oškodovancev v višini 9.000,00 EUR in ju v posledici ugotovljenih dejstev napotilo na pravdo. Sodišče v kazenskem postopku sicer o premoženjskopravnem zahtevku odloča po določilih civilnega materialnega prava, vendar nima pooblastil, ki jih ima pravdno sodišče, da bi premoženjskopravni zahtevek zavrnilo kot neutemeljen. Če zahtevku ne ugodi, mora upravičenca napotiti na pravdo in tako je v konkretni zadevi ravnalo tudi sodišče prve stopnje.

6. Pritožbenega uspeha pa državna tožilka ne more doseči niti z očitki kršitve kazenskega zakona in sicer 74. ter 75. člena KZ-1 s tem, ko prvo sodišče v dani situaciji obdolžencu ni naložilo v plačilo premoženjske koristi, čeprav jo je v izreku sodbe ugotovilo. Pritrditi je sicer pritožbenim navedbam, da je obdolženec s storitvijo kaznivega dejanja, svoje premoženje povečal za 10.000,00 EUR, za kolikor sta bila oškodovanca oškodovana in da v primeru, če sodišče v obsodilni sodbi oškodovancu ne prisodi premoženjskopravnega zahtevka, mora obdolžencu odvzeti premoženjsko korist, ki jo je v obsodilni sodbi ugotovilo. Čeprav je odvzem premoženjske koristi obligatoren v primeru, ko sodišče oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo, pa je vendarle potrebno upoštevati, da je smisel odvzema premoženjske koristi ta, da se z njegovo uporabo pri obdolžencu vzpostavi takšno premoženjsko stanje, kot je obstajalo pred izvršitvijo kaznivega dejanja, ki je povzročilo povečanje obdolženčevega premoženja. V konkretnem primeru se je obdolžencu s storitvijo kaznivega dejanja premoženje povečalo za 10.000,00 EUR, vendar pa se mu je s plačilom 1.000,00 EUR tudi za ta znesek zmanjšalo, kar priznava tudi državna tožilka. Povsem pa prezre po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejstvo, da je obtoženec z oškodovanko sklenil tudi pogodbo o odstopu svoje terjatve do S., v višini 9.000,00 EUR in na ta način odplačal svoj dolg, v posledici tega pa je ugasnila njegova terjatev do S., kar pomeni, da je pri obdolžencu vzpostavljeno premoženjsko stanje, kot je obstajalo pred izvršitvijo kaznivega dejanja, na škodo oškodovancev. Zato prvo sodišče ni imelo podlage za predlagani odvzem premoženjske koristi obdolžencu v višini 9.000,00 EUR, saj bi v nasprotnem primeru ta ukrep dosegel naravo takega posega v premoženje obdolženca, kot ga ima denarna kazen. Državna tožilka se v podkrepitev svojih pritožbenih navedb sicer sklicuje na sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 1994/2010 in I Ips 11937/2014, ki pa se nanašata na drugačno dejansko stanje in ju zato ni mogoče upoštevati.

7. Po navedenem sodišče druge stopnje zaključuje, da prvo sodišče s tem, ko obdolžencu ni naložilo v plačilo zatrjevane premoženjske koristi v višini 9.000,00 EUR, ni kršilo 74. in 75. člena KZ-1. Zato je pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno.

8. Zagovornik v okviru zatrjevanih bistveni kršitev določb kazenskega postopka meni, da je bila z izpodbijano sodbo kršena obdolženčeva pravica do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS, ker je bil obsojen, čeprav je dolg do oškodovancev v celoti poravnal. Tega pa ni storila S. S., čeprav je to obljubljala, pa je državni tožilcev kljub temu zoper njo odstopil od pregona.

9. Z navedenim stališčem se pritožbeno sodišče ne strinja. Načela enakosti pred zakonom, v kazenskem postopku in tudi sicer, ni mogoče pojmovati kot enostavno splošno enakost vseh, pač pa kot enako obravnavanje enakih dejanskih stanj oziroma, da se v podobnih zadevah odloča podobno in v različnih zadevah različno ter, da se zagotovi strankam enakopravno obravnavanje. Zato kršitev te obdolženčeve pravice v obravnavanem kazenskem postopku, ne more predstavljati dejstvo, da je bila kazenska ovadba vložena le zoper obdolženca, ne pa tudi zoper S. S. ki naj bi po stališču zagovornika, oškodovancema ravno tako obljubljala plačilo, pa ni plačala niti EUR.

10. Odločitev o tem zoper koga bo državni tožilec začel kazenski postopek, je namreč v njegovi pristojnosti in sicer po tem, ko ugotovi ali je zoper določeno osebo podan utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. Ali je državni tožilec ravnal prav, ko je kazensko ovadbo zoper S. S. zavrgel, in ali se ni zaradi tega obdolženec znašel v neenakopravnem položaju, pa ne more biti predmet predmetnega pritožbenega postopka, v katerem se odloča zgolj in samo o pravilnosti in zakonitosti sodbe, s katero je bilo odločeno o obtožbi zoper obdolženca. Zato o kršitvi obdolženčeve ustavne pravice do enakosti pred zakonom, v tem postopku oziroma z izpodbijano sodbo, kot to zatrjuje pritožnik, ni mogoče govoriti.

11. Sodišče druge stopnje se ne strinja s pritožbo zagovornika niti v delu, ko ta zatrjuje, da prvo sodišče ni opravilo vseh procesnih dejanj, ki mu jih je v razveljavitvenem sklepu naložilo pritožbeno sodišče. Pri tem omenja zaslišanje priče S. S., katero prvo sodišče v ponovljenem postopku ni ponovno zaslišalo ampak zgolj prebralo njene predhodno izjave, s tem pa smiselno uveljavlja kršitev načela neposrednosti.

12. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu sodišču prve stopnje sicer res naložilo ponovitev v prvem postopku izvedenih dokazov. Kljub temu pa ni mogoče trditi, da je prvo sodišče izpoved S. S. ignoriralo s tem, ko je ni zaslišalo neposredno ampak le prebralo njeni prejšnji izpovedb. Za takšno postopanje je namreč imelo vso podlago v 1. točki prvega odstavka 340. člena ZKP, kar je podrobno pojasnilo v 4. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, česar pa zagovornik v pritožbi ne problematizira. S. S. namreč prebiva v tujini in na glavno obravnavo kljub dvema vabiloma ni prišla, razlogi ki jih je navajala za svojo odsotnost, pa niso bili opravičljivi. Navedena priča pa je bila že pred tem dvakrat zaslišana, in sicer v okviru posameznih preiskovalnih dejanj, dne 7.11.2016, ko je bil navzoč obdolženi in na glavni obravnavi, dne 11.5.2018, na kateri sta bila navzoča obdolženec in zagovornik. Tako je obramba imela možnost tej priči postavljati vprašanja in zato ni bila kršena pravica obdolženca, do postavljanja vprašanj. Prav tako tudi ne pravica do njegove obrambe, saj obdolženec ni izkazal pravne relevantnosti ponovnega zaslišanja te priče. Kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 11.2.2020, razlogi zaradi katerih je obramba predlaga ponovno neposredno zaslišanje te priče, niso bili konkretizirani v zadostni meri, da bi bilo iz njih mogoče sklepati na pravno relevantnost predlaganega dokaza iz razlogov, (-) ker je tako v razveljavitvenem sklepu določilo pritožbeno sodišče, (-) ker je bil po njenem zaslišanju obtožni predlog spremenjen in (-) ker je želela obramba postaviti vprašanje v smeri dejstva, da je bila kazenska ovadba zoper to pričo zavržena.

13. S tem, ko je v skladu s 1. točko prvega odstavka 340. člena ZKP, prvo sodišče prebralo izjavi S. S., je zadostilo navodilom pritožbenega sodišča o ponovni izvedbi vseh dokazov. Trditev, da je bil obtožni predlog po zaslišanju S. S. spremenjen, ne predstavlja zadostne konkretizacije pravne relevantnosti ponovnega zaslišanja te priče. Prav gotovo pa za presojo te zadeve ni bilo potrebno razjasnjevanje, zakaj je bila zoper S. S. zavržena kazenska ovadba. O kršitvi načela enakosti pred zakonom v škodo obdolženca, pa je pritožbeno sodišče že zavzelo stališče v predhodnih navedbah te sodbe.

14. Zagovornikovemu videnju, da je seznanjenost razpravljajoče sodnice z dokazi glede obdolženčevih preteklih kaznivih dejanj, ki so bili v času sojenja že izbrisani iz kazenske evidence in bi zato morali biti iz spisa izločeni, kar je posledično privedlo do njene okuženosti, ta pa bi lahko vplivala na pravico do objektivnega in poštenega sojenja, ni mogoče pritrditi. Kateri dokazi bi po stališču zagovornika morali biti iz spisa izločeni, zagovornik izrecno ne navede, pritožbo pa je razumeti, kot da ima v mislih izpiske iz kazenske evidence, v katerih so navedene starejše kazenske zadeve in kazenska spisa Okrajnega sodišča v Slovenskih Konjicah K 16762/2012 in Okrajnega sodišča v Mariboru K 47599/2011.

15. Izpisek iz kazenske evidence starejšega datuma, v katerem so še navedene sodbe, ki so bile kasneje izbrisane, ni dokaz, ki bil pridobljen s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne s kršitvijo določb ZKP in bi bilo v ZKP določeno, da se sodna odločba na tako pridobljen dokaz ne more upreti (drugi odstavek 18. člena ZKP). Enako velja tudi glede dveh priloženih kazenskih spisov drugih sodišč. Do nedopustnega posega v domnevo nedolžnosti, bi v konkretnem primeru prišlo, če sodišče pri odločanju ne bi dosledno spoštovalo določb o zakonski rehabilitaciji, kar pa iz izpodbijane sodbe ni mogoče razbrati. Da je obdolženi storil očitano mu kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 namreč izhaja iz dokazov, izvedenih tekom obširnega dokaznega postopka, kar je prvo sodišče v obrazložitvi sodbe pojasnilo z razlogi, ki prepričajo tudi sodišče druge stopnje in bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Zato o psihološki okuženosti sodnice in o dvomu v njeno nepristranskost, ker se je seznanila z pritožbeno problematiziranimi dokazi, ni mogoče govoriti.

16. Po navedenem sodišče druge stopnje ugotavlja, da prvo sodišče v postopku ni zagrešilo nobene od pritožbeno uveljavljenih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka niti tistih, ki jih pritožbeno sodišče ugotavlja po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena). Zato je zagovornikova pritožba v tem delu neutemeljena.

17. V nasprotju s pritožnikom pa sodišče druge stopnje po preučitvi zadeve ugotavlja tudi to, da je sodišče prve stopnje na podlagi celovite presoje vseh za razsojo potrebnih, na glavni obravnavi izvedenih dokazov, pravilno ugotovilo dejansko stanje te kazenske zadeve. Od 4. do 23. točke obrazložitve izpodbijane sodbe je podrobno pojasnilo kateri so tisti dokazi, ki dokazujejo, da je obdolženi z lažnivim prikazovanjem in prikrivanjem dejanskih okoliščin spravil v zmoto oškodovanca M. S. in N. G., da sta mu 8.6. in 7.10. 2010 izročila skupaj 10.000,00 EUR, ki pa jih v dogovorjenem času ni vrnil. Tako kot obdolženec ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje, tudi pritožnik vztraja pri trditvi, da obdolženec ni imel goljufivega namena, kar kaže dejstvo, da je že 31.8.2012 M. S. nakazal 300,00 EUR, nato pa še pred vložitvijo kazenske ovadbe oškodovancema plačal 9.000,00 EUR s tem, da jima je odstopil svojo terjatev do S. S., v enaki višini, kasneje pa jima izročil še 1.000,00 EUR. Poleg tega pa sploh ni šlo za posojo denarja ampak za vlaganje oškodovancev v skupni posel – nakup bagra od T. Š..

18. Tem pritožbenim navedbam pa ni mogoče slediti. Noben od dokazov, ki je bil izveden na glavni obravnavi namreč ne kaže na to, da je obdolženi že od vsega začetka imel namen plačati dolg do oškodovancev, kar v pritožbi zatrjuje zagovornik. Sodišče druge stopnje ne dvomi v pravilnost prvostopenjskih zaključkov, navedenih v 23. točki sodbe o tem, kako je obdolženec pridobil in zlorabil zaupanje obeh oškodovancev najprej s pretvezo, da nujno za krajši čas – dveh tednov, potrebuje 5.000,00 EUR za premostitev pri nakupu nepremičnine za katero že ima končnega kupca, kar se je tekom kazenskega postopka izkazalo za neresnično, potem pa še v oktobru 2010, ko jima je ponovno natvezil, da je prišlo do nepravilnosti pri poslu preprodaje nepremičnine, za izpeljavo katerega potrebuje še dodatnih 5.000,00 EUR, kar sta mu oba verjela in mu zaupala, da bo denar res vrnil, kot je obljubil in sta mu ga zato 8.6. in 7.10.2020 izročila. Vendar pa obdolženec obljube ni držal in jima denarja ni vrnil v dogovorjenem času. S tem pa je kaznivo dejanje dokončal. Kar se je dogajalo več let kasneje, na obstoj goljufivega namena v času storitve kaznivega dejanja nima nikakršnega vpliva. Oškodovanca sta namreč obširno opisala koliko truda sta morala vložiti v nenehno pozivanje obdolženca (tudi večkrat na dan), da naj denar, ki sta ga nujno potrebovala pri gradnji hiše in za plačilo že naročenih del, vendarle vrne. Pri tem je obdolženec navajal različne izgovore, bil na trenutke celo nesramen, nato pa izginil neznano kam. Našla sta ga šele s pomočjo V. T. in sicer skoraj pet let po tem, ko bi obdolženec posojeni denar moral vrniti. Potem, ko je vendarle obdolženi ugotovil, da oškodovanca pri vrnitvi denarja vztrajata in da ne pomagajo nobeni izgovori, je dne 8.6.2015 z oškodovanko M. S. sklenil pogodbo o odstopu svoje terjatve do S. S. v višini 9.000,00 EUR, kar je S. očitno štela kot plačilo dolga. Hkrati sta namreč sklenila še posojilno pogodbo za 1.000,00 EUR (razlika do 10.000,00 EUR), v kateri je bilo določeno, da z njenim podpisom preneha veljati dolg 5.000,00 EUR po pogodbi z M. S. z dne 8.6.2010 in potrdilo podpisano N. G., dne 7.10.2010. Res se je to zgodilo že pred vložitvijo kazenske ovadbe s strani oškodovancev, kar pa ne pomeni, da obdolženec ob storitvi kaznivega dejanja ni imel goljufivega namena, kot to neutemeljeno navaja pritožnik.

19. Do drugačnega zaključka, kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje, pa ne more privesti niti dne 31.8.2012, s strani obdolženca na račun oškodovanke nakazanih 300,00 EUR. Obdolženi je zatrjeval, da je bilo to vračilo posojila, s tem pa je prihajal sam s sabo v nasprotje, ko je vendarle hkrati zatrjeval, da je med njim in oškodovancema šlo za sodelovanje pri skupnem poslu. Že iz tega razloga je zagovor obdolženca neprepričljiv in pomeni zgolj obliko njegove obrambe. V nasprotju z njim, pa je oškodovanka prepričljivo in tekom celotnega postopka enako izpovedovala, da je nakazilo 300,00 EUR sicer res predstavljalo obdolženčev dolg, vendar ne iz naslova posoje denarja pač pa iz dejstva, da mu je oškodovanec iz misiji, med junijem in oktobrom 2010, po naročilu prinesel nekaj stvari, katere je obdolženec plačal šele dve leti kasneje.

20. Pravilna pa je tudi odločitev sodišča prve stopnje, da obdolžencu ne gre verjeti, da sta mu oškodovanca izročila denar zaradi vlaganja v skupni posel in sicer v nakup bagra. Oškodovanca sta namreč skladno in prepričljivo izpovedala, da o nakupu bagra ne vesta ničesar, da se o kakšnem vlaganju v skupni posel niso nikoli dogovarjali, in da je ves čas tekel pogovor le o tem, da obdolženi denar potrebuje nujno in za kratek čas, zaradi nakupa nepremičnine, za katero že ima kupca (posoja v juniju) oziroma za dokončanje tega posla (posoja v oktobru). Na drugi strani pa je obdolženec zagovor spreminjal in ga dopolnjeval, ko je šele na glavni obravnavi v ponovljenem postopku začel zatrjevati, da je del denarja, ki sta mu ga izročila oškodovanca (8.000,00 EUR) izročil T. Š., za 2.000,00 EUR pa ni znal pojasniti za kaj jih je porabil. T. Š. zaslišan kot priča tega ni potrdil, in je vse navedbe obdolženca odločno zanikal. Zagovornik v pritožbi sicer izpodbija njegovo verodostojnost, češ da se je Š. kljub zanikanju vendarle ukvarjal s preprodajo bagrov, kar izhaja iz dopisa PP Šmarje pri Ješah z dne 17.10.2019, vendar brez uspeha v smeri učinkovitega izpodbijanja zaključkov sodišča prve stopnje. Za nakup katere stvari je obdolženec porabil denar, ki sta mu ga posodila oškodovanca, za presojo te zadeve ni odločilno, tudi če ga je izročil Š. za bager, to še vedno ne dokazuje, da je šlo za vlaganje v skupni posel, kar sta oškodovanca ves čas postopka odločno zanikala in s tem prepričljivo ovrgla obdolženčev zagovor. Pri tem ni mogoče mimo dejstva, da sta takrat oškodovanca gradila hišo in da je N. G. prav zaradi boljšega zaslužka odšel na vojaško misijo. Denar, ki sta ga posodila obdolžencu pa je predstavljal vse njune prihranke, ki sta jih nujno potrebovala za plačilo že naročenih gradbenih del. Zato je življenjsko povsem nelogično, da bi oškodovanca le kratek čas pred izvedbo gradbenih del, vse svoje prihranke vložila v skupni posel. Okoliščina, da sta obdolžencu izročila vse svoje prihranke, pa kaže na njuno veliko zaupanje obdolžencu, da denar potrebuje le za kratek čas za nakup parcele, ki jo bo takoj prodal in da bo denar res vrnil v kratkem času, kot je bilo to dogovorjeno.

21. Tako sodišče druge stopnje ne dvomi, da je obdolžencu s potrebno gotovostjo dokazan goljufivi namen in so zato v njegovem ravnanju podani vsi objektivni in subjektivni zanki očitanega mu kaznivega dejanja, zaradi česar mu je storitev tega v celoti dokazana.

22. Zagovornik se pritožuje tudi zoper odločbo o kazenski sankciji. Meni, da pogojna obsodba po višini določene kazni in po dolžini preizkusne dobe, ni primerna. Poudarja obdolženčevo nekaznovanost, časovno odmaknjenost od kaznivega dejanja, da obdolženec v zadnjih letih ni bil v drugih kazenskih postopkih, da se je redno odzival na vabila sodišča in da je dolg oškodovancem poplačal. Te okoliščine pa po oceni sodišča druge stopnje ne predstavljajo tehtnih razlogov za ugoditev pritožbenemu predlogu zagovornika. Prvo sodišče je tako pri izbiri kot odmeri kazenske sankcije, v zadostni meri, kot olajševalno okoliščino upoštevalo obdolženčevo nekaznovanost, ki zajema tudi dejstvo, da se v zadnjih letih ni znašel v drugih kazenskih postopkih in časovni odmik od storitve kaznivega dejanja. Izrecno je upoštevalo tudi dejstvo, da je med postopkom oškodovancema vrnil 1.000,00 EUR. V sodbi tudi ni prezrlo pogodbe o odstopu njegove terjatve do S. S., že pred vložitvijo kazenske ovadbe. Okoliščina, da je obdolženec sodeloval v postopku in se je odzival na vabila sodišča, pa sama po sebi ne more predstavljati podlage za izrek milejše kazni obdolžencu, saj se takšno postopanje od obdolženca tudi pričakuje. Tako zagovornik v pritožbi ne navaja nobene tehtne olajševalne okoliščine, ki je prvo sodišče naj ne bi upoštevalo in ki bi lahko vplivala na obdolžencu izrečeno kazen. Nasprotno temu, pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvo sodišče ugotovilo in ustrezno ovrednotilo vse okoliščine, ki so pomembne za izbiro in odmero kazenske sankcije. Obdolžencu je z izrekom pogojne obsodbe, v njej določeno kaznijo sedem mesecev zapora in preizkusno dobo treh let, izreklo primerno in pravično kazensko sankcijo. Zato tudi v tem delu pritožbe, niso podani razlogi za spremembo izpodbijane sodbe v korist obdolženca.

23. Iz teh razlogov in ker pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe kršitev iz prvega odstavka 383. člena ZKP, sodišče druge stopnje ni ugotovilo, je pritožbo zagovornika, enako kot pritožbo državne tožilke, zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

24. Zagovornik s pritožbo ni uspel, zato bi obdolženec moral plačati sodno takso, kot stroške pritožbenega postopka. Iz enakih razlogov kot je sodišče prve stopnje obdolženca oprostilo povrnitev vseh stroškov kazenskega postopka, ga je plačila sodne takse v zvezi s pritožbo, oprostilo tudi sodišče druge stopnje.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 74, 75, 211

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.