VSM Sodba III Kp 23520/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-12-02

mag. Aleksander Karakaš (preds.), Melita Puhr (poroč.), Leonida Jerman

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let - zadovoljevanje spolnega nagona - spolna nedotakljivost - prizadetost spolne nedotakljivosti - pravna opredelitev kaznivega dejanja - privilegirana oblika kaznivega dejanja - motiv - naklep - presoja dejanskega stanja

O odločilnem dejstvu spolne motiviranosti je torej sodišče prve stopnje povsem zadostno sklepalo na podlagi narave obdolženčevih ravnanj, zato očitana kršitev ni podana.

Že Vrhovno sodišče Republike Slovenije je večkrat poudarilo, da je namen zadovoljevanja spolnega nagona naravni znak kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let.

A ne glede na to, po ustaljeni praksi Vrhovnega sodišča namreč prav fizični kontakt predstavlja tudi razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem in četrtem odstavku 173. člena KZ-1, pri katerem ne pride (nujno) do dotikanja teles, pač pa gre za različna spolna nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom.

I. Pritožbi obdolženega A. A. in njegove zagovornice se zavrneta kot neutemeljeni in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je z izpodbijano sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1. Obdolžencu je za prvo kaznivo dejanje določilo kazen tri leta in dva meseca zapora, za drugo kaznivo dejanje osem mesecev zapora. Po prvem odstavku 59. člena KZ-1 je obdolžencu preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru I K 13966/2016 z dne 21. 3. 2017, s katero mu je bila določena kazen eno leto zapora s preizkusno dobo treh let, nato pa mu, ob upoštevanju določenih kazni za obravnavani kaznivi dejanji in določene enotne kazni za kaznivi dejanji iz preklicane pogojne obsodbe, izreklo enotno kazen štiri leta in osem mesecev zapora, v katero je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 obdolžencu vštelo čas pridržanja in pripora od 18. 5. 2020 od 12.40 ure. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, nagrada in potrebni izdatki postavljene zagovornice ter nagrada in potrebni izdatki postavljenih pooblaščencev mladoletnih oškodovancev pa po prvem in tretjem odstavku 97. člena ZKP bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo se je pritožila obdolženčeva zagovornica, iz vseh pritožbenih razlogov, višjemu sodišču pa predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred spremenjenim senatom, podrejeno pa pritožbi ugodi in obdolžencu določi za dejanje pod točko 1 izreka sodbe bistveno nižjo zaporno kazen, za dejanje pod točko 2 pa ga obtožbe oprosti, podrejeno pa obdolžencu za očitani dejanji določi nižji kazni in izreče enotno nižjo kazen zapora. Pritožil se je tudi obdolženec sam, smiselno zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču predlaga, da mu izreče blažjo kazen.

3. Glede na pritožbeni predlog je višje sodišče, v skladu s prvim odstavkom 378. člena ZKP, o seji obvestilo obe stranki in zagovornico. Vsi obveščeni so se seje udeležili.

4. V skladu z določbami šestega odstavka 378. člena v zvezi z 295. do 297. členom ZKP je bila javnost na seji izključena, kot že v postopku na prvi stopnji.

6. Zagovornica izpodbijani sodbi očita pomanjkljivo obrazložitev glede motiva obdolženca, da je spolna dejanja na škodo mladoletnega B. B. izvrševal zaradi zadovoljevanja svoje spolne sle. Sodba o tem odločilnem dejstvu nima razlogov, temveč gre zgolj za vsebinski prepis samega izreka. Uveljavlja torej bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

7. Vendar zagovornici ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje je namreč v točki 6 na strani 8 obrazložitve sodbe svoj zaključek o tem, da je obdolženec očitana ravnanja počel zaradi zadovoljevanja svoje spolne sle, prepričljivo utemeljilo z opisanim načinom storitve kaznivih dejanj z namernim dotikanjem intimnih delov telesa oškodovancev in ob izkoriščanju odsotnosti drugih oseb. O odločilnem dejstvu spolne motiviranosti je torej sodišče prve stopnje povsem zadostno sklepalo na podlagi narave obdolženčevih ravnanj, zato očitana kršitev ni podana. Ob tem zagovornica neutemeljeno pogreša dodatno obrazložitev, zakaj naj bi slačenje hlač in spodnjic ter otipavanje po spolovilu predstavljalo za večino moške populacije zadovoljevanje njihovih potreb oziroma, zakaj bi takšno ravnanje predstavljalo zadovoljevanje spolnih potreb za obdolženca. Že Vrhovno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Vrhovno sodišče) je namreč večkrat poudarilo

, da je namen zadovoljevanja spolnega nagona naravni znak kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let. V tej zvezi nadaljnje pritožbene trditve zagovornice, da izvedeni dokazi dopuščajo tudi drugačen zaključek, kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje, to pa terja obrazložitev obdolženčevega motiva za storitev očitanih dejanj, ne pomenijo očitka bistvene kršitve določb kazenskega postopka, temveč samostojni pritožbeni razlog po 373. členu ZKP.

8. Zagovornica uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP z navedbami, da dejanje, opisano v točki 2 izreka izpodbijane sodbe, ne vsebuje elementov očitanega kaznivega dejanja iz četrtega odstavka 173. člena KZ-1. Četudi bi bilo to dejanje storjeno na v sodbi opisan način, ni bila prizadeta spolna nedotakljivost mladoletne oškodovanke, saj te ni mogoče prizadeti zgolj z besedami „če so ji zrasle zizike“, pa tudi ne z morebitnim gledanjem njenega oprsja.

9. Tudi v tem delu pritožbenih zatrjevanj se višje sodišče z zagovornico ne strinja. Primarno, opis izvršitvenega ravnanja obdolženca v točki 2 izreka sodbe namreč ne zajema zgolj njegovih besed oškodovanki in tudi ne le gledanje njenega oprsja, temveč način, „da jo je večkrat med objemanjem in, ko je za to imel priložnost, preko oblačil otipaval po zadnjici, dne 2. 5. 2020 pa ob vprašanju prijel za ovratnik majice, ga odmaknil in gledal njeno oprsje“. Obdolžencu se torej očita tudi fizični kontakt z oškodovanko. A ne glede na to, po ustaljeni praksi Vrhovnega sodišča

namreč prav fizični kontakt predstavlja tudi razmejitev med kaznivim dejanjem po prvem in četrtem odstavku 173. člena KZ-1, pri katerem ne pride (nujno) do dotikanja teles, pač pa gre za različna spolna nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom. Že sodišče prve stopnje je v točki 6 na strani 8 obrazložitve sodbe, ob sklicevanju na citirano sodno prakso Vrhovnega sodišča pravilno in tehtno obrazložilo, da opis tega obdolžencu očitanega kaznivega dejanja ustreza milejši pravni opredelitvi in izpolnjuje zakonske znake privilegiranega dejanja iz četrtega odstavka 173. člena KZ-1. Očitana kršitev torej ni podana, nadaljnje trditve, da je imela mladoletna oškodovanka obdolženca rada in da slednji na ta način ni mogel zadovoljevati svojih potreb, pa pomenijo uveljavljanje samostojnega pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

10. Vendar tudi ta pritožbena graja ni utemeljena. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa pravilno in zanesljivo zaključilo, da je obdolženec storil očitani kaznivi dejanji. Svoje ugotovitve in zaključke je v izpodbijani sodbi jasno, tehtno in prepričljivo obrazložilo, zato višje sodišče v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki izpodbijane sodbe in jih kot pravilne povzema.

11. Ugotovitev in oceno, da je obdolženec kriv storitve očitanih kaznivih dejanj, je sodišče prve stopnje prepričljivo utemeljilo z izpovedbami mladoletnih oškodovancev, njunih staršev in ostalih zaslišanih prič, ter ugotovitvah in mnenju izvedenke klinične psihologije M. M. V točki 5 na strani 6 obrazložitve sodbe je zapisalo, da pri mladoletnih oškodovancih ni ugotovilo nobenega motiva, da bi obdolžencu pripisovala ravnanje, ki ga v resnici ne bi storil, in česa takega v svojem zagovoru ni izpostavil niti obdolženec. V nadaljnji obrazložitvi je zavzelo pravilno in razumno stališče do posameznih nebistvenih razhajanj v njunih izpovedbah, ter jih pripisalo njuni mladosti in psihološkim posebnostim zaslišanja o zanju občutljivih dogodkih. To velja za manj verjetno izpovedbo oškodovanca, da ga je obdolženec v postelji otipaval tri ure, o čemer je sodišče prve stopnje pravilno in utemeljeno sklepalo na podlagi ocene izvedenke, da glede na otrokov kognitivni razvoj, povezan z njegovo kronološko starostjo, izpovedba o trajanju takega dogajanja ni zanesljiva. Enako velja za izpovedbo oškodovanca, da ga obdolženec 2. 5. 2020 v spalnici ni otipaval, pri čemer je sodišče poleg strokovne ocene izvedenke o nezanesljivosti otrokovega časovnega dojemanja, svojo oceno pravilno oprlo tudi na skladni izpovedbi prič C. C. in D. D. Sicer pa je sodišče na podlagi izvedenih dokazov pravilno in brez dvoma ugotovilo, da je obdolženec v obravnavanem obdobju dečka otipaval trikrat. Pravilno in razumno je zaključilo, da ugotovljena nebistvena neskladja v izpovedbi mladoletnega oškodovanca niso vplivala na presojo verodostojnosti odločilnega dela njegove izpovedbe v zvezi z obravnavano obtožbo. Zato so pritožbene navedbe zagovornice, ko izpostavlja ugotovitev sodišča o „razhajanjih“ v izpovedbah mladoletnih oškodovancev, ne da bi jih zagovornica ob tem kakorkoli konkretizirala in dodatno utemeljila njihov vpliv na presojo odločilnih dejstev, neutemeljene.

12. Pritožbena trditev, da je pričanje mladoletnih oškodovancev nezanesljivo, nima opore v vsebini zapisnikov o njunih izpovedbah, niti ugotovitvah izvedenke, kot je to pravilno ocenilo sodišče prve stopnje. Ob tem pa tudi ni mogoče prezreti, da obdolženec potem, ko so ga odrasli (posredne priče) seznanili z očitki obeh otrok, le-teh ni zanikal, temveč se je „potegnil vase“ (priča E. E.), deloval je povsem skrušen, praktično ničesar ni rekel, uspel pa povedati, da ne želi, da bi za to izvedela žena F. (priča G. G.), grdo pogledal in odšel (priča H. H.), očetu otrok pa se je naslednji dan po telefonu opravičeval in mu rekel, naj ga ohrani v dobrem spominu (priča I. I.).

13. Obrazložitev sodišča, da je mladoletna oškodovanka D. D. obdolženčevo ravnanje sprva doživljala kot neprijeten občutek, nato pa se je pri njej razvil strah, da bi se to ponovilo, temelji na ugotovitvah in strokovni oceni izvedenke, zato ni mogoče pritrditi zagovornici, da sodišče povzema nekritično trditev. Izpovedba mladoletne oškodovanke, da se je z obdolžencem sicer dobro razumela in da je bil do njiju z bratcem prijazen, pa ne pomeni, da obdolženec ni izvršil očitanih ravnanj, kakor tudi mnenje izvedenke, ki je ugotavljala posledice za mladoletno oškodovanko, ni v nasprotju z izpovedbo slednje. Na presojo dokazanosti očitkov obdolžencu za ravnanja dne 2. 5. 2020, pa tudi pritožbeno izpostavljena izpovedba priče E. E., da pri B. B. ni opazila ničesar posebnega, nima nobenega relevantnega vpliva.

14. Katere bistvene neskladne izpovedbe priče E. E. naj bi sprejelo sodišče prve stopnje, zagovornica v pritožbi ne pojasni, sicer pa izpodbijana sodba takšnih razlogov niti nima. Pojasnilo sodišča se v točki 4 na strani 5 obrazložitve sodbe nanaša le na izpovedbo matere obeh otrok, C. C., ki je na glavni obravnavi, enako kot že v vsebini njene izjave v policijskem postopku, izpovedala, da je dne 2. 5. 2020 iz spalnice najprej prišla E. E., obdolženec in oškodovanec pa čez približno dve minuti, torej za njo. Njeni izpovedbi in pojasnilom je zato utemeljeno verjelo.

15. Že sodišče prve stopnje je pravilno poudarilo, da izpovedbe zaslišanih prič in mladoletne oškodovanke, da sta otroka sicer imela obdolženca rada in se ga nista bala, ni v nasprotju z ugotovitvijo, da je obdolženec siceršnji pozitiven odnos z otrokoma izrabil za storitev obravnavanih kaznivih dejanj, katerih intenzivnost ni bila taka, da bi pri otrocih povzročila takojšen strah pred obdolžencem. Kljub temu pa spolna zloraba, ki sta jo doživela, po oceni izvedenke tudi zanju predstavlja povečano tveganje za pojavljanje motenj v psihosocialnem delovanju v dobi odraslosti. Drugačne pritožbene trditve zagovornice glede teh okoliščin niso utemeljene.

16. Po mnenju zagovornice je način zadovoljevanja obdolženčevih spolnih potreb, ki niso običajne, motiv za storitev kaznivega dejanja iz 173. člena KZ-1 in posledično naklep, ki ga mora ugotoviti sodišče v dokaznem postopku. V obravnavani zadevi pa sodišče naklepa pri obdolžencu ni ugotovilo, niti ga ni ugotavljalo.

17. Zagovornica nima prav. Ugotovitev in oceno, da je obdolženec pri izvršitvi očitanih ravnanj vsakič ravnal z direktnim naklepom, kot stopnjo krivde, je sodišče utemeljilo z navedbami, da se je obdolženec kot odrasla oseba, ki je bil v času izvrševanja kaznivega dejanja na škodo B. B. oziroma pred storitvijo kaznivega dejanja na škodo D. D. že obsojen zaradi istovrstnih dejanj, zavedal prepovedanosti kršitve spolne nedotakljivosti oseb, mlajših od petnajst let. Poznal je starost obeh oškodovancev in vedel, da bo s svojim ravnanjem prizadel njuno spolno nedotakljivost, pa je to hotel, da bi na tak način dosegel svoje spolno vzdraženje. S to argumentacijo je sodišče prve stopnje v celoti zadostilo zahtevam po obrazložitvi ugotovljenega subjektivnega odnosa obdolženca do storitve kaznivih dejanj. Višje sodišče je, ob sklicevanju na sodno prakso Vrhovnega sodišča že poudarilo, da je namen zadovoljevanja spolnega nagona naraven znak kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let. Iz ugotovljenega dejanskega stanja v obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo voljno sestavino obdolženčeve krivde oziroma direktnega naklepa, ter obrazložilo, da je obdolženec ravnanja oziroma kaznivi dejanji hotel storiti, da bi na tak način dosegel svoje spolno vzdraženje. Obdolženčeva spolna dejanja zoper oškodovanca B. B. že sama po sebi oziroma po naravi stvari pomenijo, da je šlo za zadovoljevanje spolnega nagona obdolženca na telesu oškodovanca. Glede ravnanj, s katerimi je obdolženec prizadel spolno nedotakljivost D. D., pa je treba poudariti, da so ravnanja po četrtem odstavku 173. člena KZ-1, četudi bi bila storjena iz drugačnih pobud, kot zaradi zadovoljitve spolnega nagona (kar pa v obravnavani zadevi, kot že rečeno, ni bilo ugotovljeno), še vedno spolna ravnanja. Bistvo teh ravnanj pa je, da so njihov predmet spolne potrebe človeka, ki se s posameznim tovrstnim ravnanjem v najširšem smislu zadovoljijo, oblikujejo in strukturirajo. V takšnih ravnanjih je že sama po sebi implicirana tudi zadovoljitev spolnega nagona.

Ob vsem navedenem je zato pritožbeno stališče zagovornice, da bi moralo sodišče za ugotavljanje obdolženčevega naklepa postaviti izvedenca psihiatra, ki naj bi ugotovil obdolženčeva drugačna spolna nagnjenja, kot so običajna, neutemeljeno.

18. Tudi posplošene pritožbene trditve obdolženca, da iskreno obžaluje, če se je med igro koga nehote dotaknil, kar pa sigurno ni bil namen spolne zlorabe, ker tega enostavno ni zmožen narediti, ne morejo v ničemer omajati pravilnih in prepričljivih zaključkov sodišča prve stopnje, da je storil očitana ravnanja in da je kriv storitve obeh kaznivih dejanj.

19. Obdolženec in zagovornica se pritožujeta tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji. Obdolženec navaja, da je ta previsoka in prosi za blažjo kazen, zagovornica pa meni, da bi moralo sodišče pri določitvi kazni upoštevati številne olajševalne okoliščine in sicer, da obdolženčevo ravnanje ni povzročilo posledic pri mladoletnih oškodovancih, da je imel do njiju pozitiven odnos, da sta ga imela rada, da opisano dejanje pod točko 2 ni dejanje, ki bi lahko vplivalo na bodoči psihični in socialni razvoj oškodovanke, dejanje pod točko 1 pa prav tako pri mladoletnem oškodovancu v času storitve in takoj po storitvi dejanja ni predstavljalo zanj nobene psihične obremenitve.

20. Sodišče prve stopnje je v točki 6 na strani 7 obrazložitve sodbe izpostavilo ugotovitev izvedenke, da oškodovanca v času psihološkega pregleda nista izkazovala jasnih znakov, ki se pojavljajo kot posledica spolne zlorabe otroka, ter v nadaljnji obrazložitvi poudarilo tudi izpovedbe zaslišanih prič in oškodovanke, da sta otroka sicer imela obdolženca rada in se ga nista bala. Navedene ugotovitve je zaključilo z oceno, da je obdolženec siceršnji pozitiven odnos z otrokoma izrabil za storitev obravnavanih kaznivih dejanj, katerih intenzivnost ni bila taka, da bi pri otrocih povzročila takojšen strah pred obdolžencem. Pri odmeri določenih kazni za vsako očitano kaznivo dejanje je upoštevalo povzete ugotovitve izvedenke, torej dosedanjo odsotnost škodljivih posledic pri oškodovancih, kar pomeni, da tega dejstva ni prezrlo. Ob tem pa je po presoji višjega sodišča treba upoštevati tudi končno ugotovitev in oceno izvedenke, da kljub odsotnosti jasnih znakov v času psihološkega pregleda oškodovancev, pa spolna zloraba, ki sta jo doživela, tudi zanju predstavlja povečano tveganje za pojavljanje motenj v psihosocialnem delovanju v dobi odraslosti. Pri določanju kazni za vsako posamezno kaznivo dejanje je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo še težo kaznivih dejanj v smislu načina storitve in s tem povezane stopnje kršitve spolne nedotakljivosti oškodovancev, ugotovljeno obdolženčevo krivdo, ko je kaznivi dejanji na škodo obeh otrok vršil, ko so bili v drugih prostorih hiše prisotni njuni starši in njegova žena, ter upoštevaje obteževalno okoliščino predkaznovanosti zaradi istovrstnih dejanj in dejstvu, da je pred dokončanjem sedaj obravnavanih kaznivih dejanj zoper njega tekla preizkusna doba, določilo primerni in ustrezni kazni za vsako kaznivo dejanje, za prvo le dva meseca nad predpisanim minimumom po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Ob višini tako določenih kazni ter upoštevaje kazen iz preklicane pogojne obsodbe, je obdolžencu izreklo pravično enotno kazen zapora, pri njeni odmeri pa utemeljeno upoštevalo skupni pomen vseh kaznivih dejanj in v tem oziru daljše obdobje njihovega izvrševanja ter število oškodovancev.

21. Po obrazloženem, in ker pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe, v skladu z določbo prvega odstavka 383. člena ZKP, ni ugotovilo kršitev, ki jih je dolžno upoštevati po uradni dolžnosti, je višje sodišče pritožbi obdolženca in njegove zagovornice zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

22. Iz istih razlogov, kot že sodišče prve stopnje, je tudi višje sodišče obdolženca oprostilo plačila sodne takse, kot stroška pritožbenega postopka, odločitev pa temelji na določbah prvega odstavka 98. člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP.

Sodba I Ips 40934/2014 z dne 6. 4. 2017 in druge.

Sodba I Ips 13370/2010 z dne 11. 1. 2018, sodba I Ips 30092/2016 z dne 24. 1. 2019 in druge.

Sodba VSRS I Ips 13370/2010 z dne 11. 1. 2018, točka 9 obrazložitve.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 173, 173/1, 173/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.