VSM Sodba IV Kp 42389/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-10-24

Boris Štampar (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Melita Puhr

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic - postopek javnega naročila - merila za izbor - diskriminacija - izobrazba - odgovornost župana - direktor občinske uprave - napeljevanje h kaznivemu dejanju - opis napeljevanja - krajevna in stvarna pristojnost - predhodno vprašanje - pristojnost državne revizijske komisije - nepravočasen ugovor krajevne pristojnosti - načelo proste presoje dokazov - zavrnitev dokaznega predloga

Po 441. členu ZKP se sme ugovor krajevne pristojnosti v skrajšanem postopku podati do začetka glavne obravnave, torej do predstavitve obtožnega predloga s strani tožilca (prvi odstavek 443. člena ZKP), zato pritožbeno sodišče ugovora krajevne pristojnosti, vloženega šele v pritožbi zoper končno odločbo, kot nepravočasnega ni vsebinsko obravnavalo.

Sodišče zavrne predlagani dokaz, če na podlagi že izvedenih dokazov oceni, da so v zadostni meri razčiščena vsa odločilna dejstva, ali če oceni, da ni izkazana verjetnost, da bo mogoče s predlaganim dokazom ugotoviti ali izključiti obstoj dejstev, pomembnih za razsojo. Prav tako ne sme izvajati nedovoljenega dokaza in dokaza, s katerim bi se zaobšle dokazne prepovedi.

Obdolženi A. A. je bil v obravnavanem časovnem obdobju župan Občine D. Po prvem odstavku 33. člena Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) je predstavljal in zastopal občino, prav tako je skrbel za njeno zakonito delovanje. Občina preko župana, ki razpolaga z izvirnim pooblastilom, izjavlja svojo voljo v pravnem prometu, zaradi česar se ni mogoče strinjati s pritožnikoma, ko smiselno navajata, da se je obdolženi A. A. razbremenil svoje odgovornosti kot odgovorna oseba samoupravne lokalne skupnosti, ker je postopek izvedbe javnega naročila vodil obdolženi B. B.

Napeljevanje je naklepno vplivanje na drugega, ki pri njem povzroči odločitev, da izvrši dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja in je protipravno. Naklep napeljevalca se mora nanašati na napeljevanje in kaznivo dejanje, h kateremu se napeljuje (t.i. dvojni naklep napeljevalca).

Napeljevanje konkretizirano s tem, da je napeljevalec "nagovoril" storilca h kaznivemu dejanju (kot v obravnavanem primeru), kaže na aktivnost napeljevalca z besedami, torej z govorjeno besedo prepričati drugega, da stori določeno kaznivo dejanje. Opis napeljevalčevega ravnanja je v takem primeru zadosten, medtem ko še konkretnejša opredelitev, kako je bilo to storjeno, sodi v obrazložitev sodbe.

I. Pritožbe obdolženega A. A. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obdolženih B. B. in C. C. se zavrnejo kot neutemeljene in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženci so kot strošek pritožbenega postopka dolžni plačati sodno takso, in sicer vsak v znesku 144,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 42389/2014 z dne 17. 6. 2019 pod točko 1 izreka obdolžena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in pod točko 2 izreka obdolženo C. C. storitve napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1, za kar jim je po 57. in 58. členu KZ-1 izreko pogojne obsodbe, znotraj katere je obdolženima A. A. in C. C. določilo kazen pet mesecev zapora, obdolženemu B. B. pa kazen šest mesecev zapora, ki pa ne bodo izrečene, če v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne bodo storili novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) so obdolženci dolžni nerazdelno plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso. Na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP se gospodarsko družbo E. d.o.o. (v nadaljevanju E.) s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 42.384,00 EUR napoti na pravdo.

- obdolženi A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in ga oprosti obtožbe;

- zagovornik obdolženega A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženega A. A. oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zagovornik obdolženega B. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) in 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, zadevo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje ali sodbo spremeni ter obdolženca oprosti obtožbe;

- zagovorniki obdolžene C. C. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pritožbenemu sodišču pa predlagajo, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, podredno pa, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe.

3. Zagovornika obdolženih A. A. in B. B. sta v pritožbi predlagala, da se ju skupaj z obdolžencema obvesti o seji pritožbenega senata, kar ni bilo storjeno. Seja pritožbenega senata se v skrajšanem postopku izvede praviloma brez navzočnosti strank in se o njej stranke obvesti le, če pritožbeno sodišče spozna, da bi bila njihova navzočnost koristna za razjasnitev stvari (445. člen ZKP). Ker pritožbeno sodišče v obravnavani zadevi slednjega ni ugotovilo in ker niti pritožnika konkretno ne pojasnita, kateri razlogi bi narekovali navzočnost vseh navedenih na seji, jih pritožbeno sodišče o seji ni obvestilo.

4. Pritožbeni preizkus je pokazal, da pritožbe niso utemeljene.

K pritožbama obdolženega A. A. in njegovega zagovornika

5. Obdolženi A. A. z uvodoma obrazloženim ugovorom stvarne pristojnosti sodišča prve stopnje dejansko uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 6. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navaja, da vnos meril, ki niso sorazmerna ali v povezavi s predmetom javnega naročila, ne pomeni kaznivega dejanja, temveč kršitev določb Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2), medtem ko je za odločanje o kršitvah določb ZJN-2 pristojna Državno revizijska komisija. Po tretji alineji 2. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) je pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotovljeno tudi v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča. Okrajni sodnik kazenskega sodišča nima ustreznih znanj in izkušenj s področja javnih naročil.

6. Pritožnik nima prav. Obdolženec očitno prezre, da zoper njega teče kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1, za sojenje o katerem je na podlagi 1. točke prvega odstavka 99. člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS) in 2. točke prvega odstavka 25. člena ZKP pristojno okrajno sodišče. Gre torej za kazensko zadevo, kjer sodišče presoja, ali je obdolžena oseba s svojim ravnanjem izpolnila zakonske znake očitanega kaznivega dejanja in je zanj tudi kazensko odgovorna. Pravno vprašanje, ki ga v pritožbi izpostavlja obdolženi A. A. (ali je merilo pedagoško androgoška izobrazba voznika glede na določbe ZJN-2 diskriminatorno ali ne), pa je tako imenovano predhodno vprašanje, za katero je sicer pristojen drug državni organ (Državno revizijska komisija). Vendar lahko sodišče v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZKP o tem vprašanju odloči samo po določbah, ki veljajo za dokazovanje v kazenskem postopku, kar je sodišče prve stopnje tudi storilo. Odločitev kazenskega sodišča o takem pravnem vprašanju pa ima učinek samo za obravnavano kazensko zadevo. Ker ni nobenega dvoma, da je izpodbijano sodbo izdalo sodišče, ki je stvarno pristojno za odločanje v predmetni zadevi, smiselno uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 6. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

7. Obdolženi A. A. uveljavlja tudi ugovor krajevne pristojnosti, saj po njegovem mnenju Okrajno sodišče v Mariboru ni krajevno pristojno za odločanje v obravnavani zadevi, ker je bilo dejanje storjeno v D., prav tako pa so vsi obdolženci iz D. Takšen ugovor je prepozen. Po 441. členu ZKP se sme ugovor krajevne pristojnosti v skrajšanem postopku podati do začetka glavne obravnave, torej do predstavitve obtožnega predloga s strani tožilca (prvi odstavek 443. člena ZKP), zato pritožbeno sodišče ugovora krajevne pristojnosti, vloženega šele v pritožbi zoper končno odločbo, kot nepravočasnega ni vsebinsko obravnavalo.

8. Zagovornik obdolženega A. A. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navajanji, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti preskopi, saj sodišče ni pojasnilo krivdne oblike, s katero je bilo kaznivo dejanje storjeno. Po mnenju pritožnika sodba nima razumnih razlogov o posebni obliki naklepa oziroma motiviranem naklepu obdolženca drugemu pridobiti nepremoženjsko korist. Prav tako sodba nima razlogov glede očitka, da je obdolženi A. A. sestavil sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Enako kršitev zagovornik uveljavlja tudi z navajanji, da izpodbijana sodba nima razumnih razlogov o vzročni zvezi med domnevno protipravnim ravnanjem obdolženega A. A. in posledico. Sporno merilo javnega naročila (pedagoško androgoška izobrazba voznika) ni v ničemer vplivalo na izbiro ponudnika, saj je gospodarska družba F. d.o.o. (v nadaljevanju F.) posel pridobila brez vrednotenja oziroma primerjave po navedenem merilu, zgolj na podlagi najnižje ponujene cene.

9. Pritožba nima prav. Sodišče prve stopnje subjektivnih zakonskih znakov očitanega kaznivega ni ocenilo zgolj v točki 34 obrazložitve izpodbijane sodbe, kot to skuša prikazati pritožba, pač pa je razloge v tej smeri najti v celotni obrazložitvi izpodbijane sodbe in ne zgolj v delu, ki je izrecno namenjen krivdi obdolženega A. A. in tudi ostalih obdolžencev, zaradi česar ozko gledanje obrazložitve izpodbijane sodbe, kot jo ponudi pritožba, ni pravilno. Izpodbijana sodba ima namreč razumno pravno utemeljitev ter vsebuje konkretne razloge o vseh bistvenih sestavinah sodbe, medtem ko zakon posebej ne določa notranje zgradbe obrazložitve sodbe oziroma v kakšnem vrstnem redu sodišče obrazloži posamezna dejanska in pravna vprašanja. Slednje je namreč stvar subjektivnega pristopa predsednika senata oziroma sodnika posameznika. Izpodbijana sodba pa se opredeli tudi do tistih delov zagovorov obdolžencev, v katerih so zanikali, da bi pri spornih dejanih ravnali z motiviranim naklepom. Razloge, s katerimi je sodišče prve stopnje obrazložilo krivdo obdolženega A. A. in njegov posebni namen, pa bo pritožbeno sodišče podrobno ocenilo v nadaljevanju, ko bo presojalo pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Razloge glede okoliščine, da je obdolženi A. A. sestavil sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, pa ima izpodbijana sodba v točki 14 obrazložitve. Sicer pa zagovornik s takšnimi pritožbenimi navedbami podaja lastno oceno izvedenih dokazov, ki nasprotuje dokazni oceni izpodbijane sodbe. S tem pa pritožnik ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka, temveč zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Enako je mogoče ugotoviti glede pritožbenih izvajanj v smeri, da izpodbijana sodba nima razumnih razlogov o vzročni zvezi med domnevno protipravnim ravnanjem obdolženega A. A. in posledico. Glede na ugotovljeno, uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP niso podane, zaradi česar tudi ni kršena pravica obdolženca do primerno obrazložene sodne odločbe, ki temelji na 22. členu Ustave.

10. Brez podlage pa je tudi zatrjevana kršitev pravice do obrambe iz 29. člena Ustave, s čimer zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 16. členom ZKP. S tem, ko je prvostopenjsko sodišče zavrnilo dokazni predlog za ponovno zaslišanje priče G. G., kar je v točki 7 razlogov izpodbijane sodbe tehtno obrazložilo, namreč ni kršilo obdolženčeve pravice do obrambe. Zagovornik v pritožbi navaja, da ponudba H. H. s.p. ni bila primerna, zaradi česar bi jo bilo treba izločiti, posledično pa bi kot edina relevantna ponudba ostala ponudba družbe F., ki je bila kasneje dejansko izbrana. Po oceni obrambe je dodatno zaslišanje priče G. G. nujno, ker bi le-ta podala mnenje o ustreznosti ponudbe H. H. s.p.

11. Pritožba nima prav. V skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, mora pa ugoditi dokaznemu predlogu ter izvesti dokaz, če je le-ta materialnopravno ali procesnopravno relevanten in če je njegov obstoj ter pravno relevantnost obramba utemeljila s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče zavrne predlagani dokaz, če na podlagi že izvedenih dokazov oceni, da so v zadostni meri razčiščena vsa odločilna dejstva, ali če oceni, da ni izkazana verjetnost, da bo mogoče s predlaganim dokazom ugotoviti ali izključiti obstoj dejstev, pomembnih za razsojo. Prav tako ne sme izvajati nedovoljenega dokaza in dokaza, s katerim bi se zaobšle dokazne prepovedi. Sodišče prve stopnje je na glavni obravnavi predlagani dokazni predlog zavrnilo, v izpodbijani sodbi pa takšno odločitev tudi prepričljivo obrazložilo, in sicer da je s pomočjo sodne izvedenke I. I., upoštevaje, da priča G. G. popolnosti ponudb E. in H. H. s.p. ni ocenjevala, samo razlagalo določbe ZJN-2 in tudi javno naročilo oziroma pogoje in merila v njem ter dane ponudbe. Glede na navedeno je mogoče zaključiti, da ponovno zaslišanje priče G. G. ni potrebno, saj so odločilna dejstva, glede katerih bi naj bila priča ponovno zaslišana, v zadostni meri razčiščena.

12. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe v smeri, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožbeno sodišče v tej zvezi nima nobenih zadržkov. Prvostopenjsko sodišče je razjasnilo vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in zagovor obdolženega A. A. ter ostalih obdolžencev je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa tudi zanesljivo zaključilo, da so obdolženci storili v izreku izpodbijane sodbe opisano kaznivo dejanje oziroma obdolžena C. C. napeljevanje h kaznivemu dejanju. Pritožbeno sodišče zato v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki izpodbijane sodbe, na katere se v izogib ponavljanju tudi sklicuje.

13. Bistvo pritožb obdolženega A. A. in njegovega zagovornika je v ponavljanju zagovora obdolženca in povzemanju izvedenih dokazov, s čimer skušata prikazati, da obdolženec ni storil očitanega kaznivega dejanja, saj je ravnal zgolj v skladu s pooblastili, ki jih je imel kot župan Občine D., prav tako pa ni mogoče dokazati njegovega obarvanega naklepa.

14. Zagovor obdolženca v smeri zanikanja storitve kaznivega dejanja pa je utemeljeno zavrnilo že prvostopenjsko sodišče, ki je v razlogih sodbe tudi prepričljivo pojasnilo, zakaj njegovemu zagovoru ni mogoče verjeti.

15. Obdolženi A. A. je bil v obravnavanem časovnem obdobju župan Občine D. Po prvem odstavku 33. člena Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) je predstavljal in zastopal občino, prav tako je skrbel za njeno zakonito delovanje. Občina preko župana, ki razpolaga z izvirnim pooblastilom, izjavlja svojo voljo v pravnem prometu, zaradi česar se ni mogoče strinjati s pritožnikoma, ko smiselno navajata, da se je obdolženi A. A. razbremenil svoje odgovornosti kot odgovorna oseba samoupravne lokalne skupnosti, ker je postopek izvedbe javnega naročila vodil obdolženi B. B. S tem, ko je namreč obdolženi B. B. kot direktor občinske uprave vodil postopek javnega naročila in bil odgovorna oseba za izvedbo javnega naročila (priloga A26), ni prevzel nase tudi odgovornosti, ki sicer izhaja iz položaja župana, ki je zastopnik prave osebe javnega prava. Obdolženi A. A. je namreč kot župan imel „dejansko“ oblast nad izvedbo postopka javnega naročanja v Občini D., ker je v zvezi s tem postopkom sprejemal vse pomembne odločitve. Iz podatkov spisa tako izhaja, da je podpisal, torej sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, s čimer je s svojim lastnim dejanjem, poleg predmeta in drugih postavk postopka, opredelil merila za izbor ponudnika, med drugimi tudi diskriminatorno merilo pedagoško androgoška izobrazba voznika. Sicer pa je obdolženec v svojem zagovoru sam povedal, da se je z obdolženim B. B. pred podpisom sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila pogovarjal o pogojih in merilih javnega naročila, zato pritožbeni pomisleki obdolženega A. A., da spornega merila ni vnesel v postopek javnega naročila, pač pa je to storil obdolženi B. B., niso utemeljeni. Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je obdolženi A. A. v okviru svojih dejanskih možnosti odločanja ter pristojnosti, ki jih je imel, prav tako podpisal sklep o oddaji javnega naročila ter z družbo F. sklenil pogodbo za izvajanje prevozov šolskih otrok v Občini D. za šolska leta 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 in 2018/2019. S takšnimi ravnanji pa obdolženi A. A. ni ravnal zgolj v skladu s svojimi pooblastili, kot se zavzemata pritožnika, pač pa je pooblastila, torej uradni položaj, ki ga je imel kot uradna oseba, zlorabil. Slednje pa je storil zato, da bi družbi F. pridobil nepremoženjsko korist. Pri izrabi uradnega položaja gre namreč ravno zato, da uradna oseba opravi določeno dejanje znotraj pooblastil, ki jih ima, vendar ne v smeri kot izhaja iz njihovega namena, kar je torej mogoče ugotoviti v obravnavani zadevi. Takšno tolmačenje pooblastil župana pa ne pomeni uveljavljanje objektivne odgovornosti župana za zakonitost izvajanja postopkov javnih naročil, kot to neutemeljeno izpostavljata pritožnika.

16. Občina D. (oziroma zanjo obdolženi A. A.) je dne 12. 6. 2014 sprejela sklep o začetku oddaje javnega naročila storitev z nazivom „Šolski prevozi D. 2014-2019“, kot merila za izbor ponudnika pa skupaj z njihovimi deleži določila: 1) najnižja cena = 70 %, 2) reference = 10 %, 3) pedagoško androgoška izobrazba voznika = 10 %, 4) usposobljenost voznika = 10 %. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja s presojo sodišča prve stopnje, da merilo pedagoško andragoška izobrazba voznika ni v skladu s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2, ker je diskriminatorno in ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila. Podlago za takšen zaključek je sodišče prve stopnje med drugim utemeljeno imelo v izvedenskem mnenju izvedenke za javna naročila I. I., ki ga je pravilno povzelo v točki 12 razlogov izpodbijane sodbe. Izvedenka je tako pojasnila, da Zakon o prevozih v cestnem prometu (v nadaljevanju ZPCP-2), Zakon o pravilih cestnega prometa (v nadaljevanju ZPrCP) in Pravilnik o temeljnih kvalifikacijah za voznike motornih vozil v cestnem prometu (v nadaljevanju Pravilnik) ne določajo, da bi moral voznik v cestnem prometu ali voznik avtobusa, ki prevaža skupino otrok, imeti kakršnokoli pedagoško ali andragoško izobrazbo. Izobraževanje za pridobitev pedagoško andragoške izobrazbe je namenjeno izvajanju pedagoškega procesa na področju vzgoje in izobraževanja, ne pa opravljanju prevozov z avtobusom. Takšno merilo je diskriminatorno ne glede na utež (ponder), ki je namenjen v javnem naročilu za njegovo vrednotenje.

17. Pritožbeno sodišče se v nadaljevanju strinja še, da je bilo merilo pedagoško andragoške izobrazbe voznika v postopku oddaje javnega naročila določeno zaradi favoriziranja družbe F., katere direktorica, obdolžena C. C., je izpolnjevala navedeno merilo. Da se je obdolženi A. A. (in tudi obdolženi B. B.) zavedal diskriminatornosti spornega merila, je sodišče prve stopnje obrazložilo v točkah 13 in 14 razlogov izpodbijane sodbe. Za voznike avtobusa ni običajno, da imajo pedagoško andragoško izobrazbo, samo merilo pa je bilo določeno pavšalno, kot to ugotavlja sodišče prve stopnje. Strinjati se je, da obdolžena A. A. in B. B. merila nista znala vsebinsko opredeliti. Njuna zagovora se namreč glede okoliščine, ali morajo merilo izpolnjevati vsi vozniki ali zgolj eden, razlikujeta (točka 14 razlogov prvostopenjske sodbe). Okoliščina, da vsi vozniki, ki so bili zaposleni pri družbi F., niso imeli pedagoško andragoške izobrazbe oziroma da je takšno izobrazbo imela zgolj obdolžena C. C., pa ni nepomembna, kot to zgolj na splošni ravni skuša prikazati zagovornik. Po mnenju izvedenke I. I. nesorazmernost merila s predmetom naročila izhaja tudi iz navedene okoliščine.

18. Zgolj dejstvo, da Državna revizijska komisija doslej o spornem merilu ni odločala oziroma da takšne odločitve ni mogoče najti v sodni praksi, na seznanjenost obdolženega A. A. z neprimernostjo merila ne more vplivati. Sicer pa takšna okoliščina, torej, da o primernosti merila pedagoško andragoške izobrazbe voznika avtobusa šolskih otrok doslej še ni bilo odločeno s strani pristojnih državnih organov, še ne pomeni, da navedeno merilo ni neprimerno oziroma diskriminatorno. Na zavest o neprimernosti merila ne more vplivati niti, da ponudniki v postopku javnega naročila niso vložili revizije ali podali pripombe, kot tudi, da je isto merilo bilo določeno že v predhodnem postopku javnega naročila, torej leta 2009, ko se je kot edina ponudnica prijavila (in kasneje bila tudi izbrana) zgolj družba F. Prvostopenjsko sodišče pa je s sklicevanjem na primerljiva javna naročila v bližnjih občinah Občine D. zgolj podkrepilo zaključek o diskriminatornosti spornega merila.

19. Po mnenju zagovornika je spremstvo pedagoških delavcev, glede na to, da je le-to zapovedano pri občasnih prevozih, najmanj primerno in koristno tudi pri vsakodnevnih prevozih otrok, zaradi česar pedagoško andragoška izobrazba voznika avtobusa, s katerim se prevažajo osnovnošolski otroci, ne more biti v škodo izvajanja dejavnosti. Takšnim pritožbenim pomislekom pa ni mogoče slediti. Tudi o tem ima izpodbijana sodba razloge v 14. točki obrazložitve. ZPrCP v drugem odstavku 90. člena izrecno določa, da mora skupino otrok, ki se prevaža z avtobusom, razen pri prevozu v šolo in iz šole v posebnem linijskem prevozu, spremljati najmanj en spremljevalec (učitelj, vzgojitelj, trener ipd.), star najmanj 21 let, ki skrbi za varnost otrok pri vstopanju v vozilo in izstopanju iz njega ter za red in varnost otrok v avtobusu. Zakon torej zapoveduje spremstvo pedagoškega delavca pri vseh prevozih otrok, razen pri linijskih prevozih, pri čemer spremljevalec ne more biti voznik, ki prevaža otroke (tako 2. člen Pravilnika o spremljevalcih pri prevozu skupin otrok). Glede na navedeno se pritožbeno sodišče strinja z zaključki sodišča prve stopnje, da voznik ne opravlja pedagoškega dela na avtobusu, ker je njegova naloga vožnja otrok, ne pa izvajanje pedagoške dejavnosti. Ravno tudi zaradi tega določitev merila pedagoško andragoška izobrazba voznika ni v zvezi z vsebino predmetnega javnega naročila, to je prevozom šolskih otrok. Takšnih zaključkov pa ne more spremeniti niti izpovedba ravnatelja Osnovne šole D., da pedagoško andragoška izobrazba voznika ne more škoditi pri prevozu otrok v šolo in domov.

20. Zagovornik v pritožbi navaja, da predmetno merilo ni diskriminatorno tudi iz razloga, ker je bilo določeno zgolj kot merilo, ne pa kot pogoj, zaradi česar ni bil omejen obseg možnih prijaviteljev na javno naročilo, vendar mu ni mogoče pritrditi. Izvedenka I. I. je glede tega prepričljivo pojasnila, da če bi naročnik smatral, da je pedagoško andragoška izobrazba koristna za voznika, ki opravlja prevoze šolskih otrok, potem bi to zahtevo moral navesti kot pogoj, ki bi ga morali izpolnjevati vsi vozniki, ki opravljajo prevoz, tudi nadomestni. Pogoj je namreč element za ugotavljanje ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila in mora biti v ponudbi in tudi kasneje pri izvrševanju pogodbe v celoti izpolnjen na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, merilo pa je le element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb in ni potrebno, da je izpolnjeno pri izvajanju predmeta javnega naročila. Razlogov za dvom v verodostojnost mnenja sodne izvedenke pa tudi pritožbeno sodišče ni imelo.

21. Pritožnika z navedbami, da ravnanje obdolženega A. A. ni v vzročni zvezi z izbiro ponudnika, ker bi bila družba F. izbrana v postopku javnega naročila, četudi merilo pedagoško andragoška izobrazba ne bi bilo postavljeno, ponudita zelo ozek pogled na celotno zadevo. Pri tem očitno prezreta, da je obdolžena C. C. po tem, ko ji je obdolženi B. B. sporočil ponudbeno ceno gospodarske družbe E., ponudbeno ceno spremenila tako, da je na ponujeno ceno 250,00 EUR dala popust v višini 77,397 EUR in jo znižala na končno ceno dnevnega prevoza 189,00 EUR z DDV. Glede vprašanja, katera ponudba bi bila izbrana, če takšnega diskriminatornega merila ne bi bilo, je sodišče navedlo razloge v točkah 28 in 29 obrazložitve izpodbijane sodbe, z njimi pa se pritožbeno sodišče popolnoma strinja. Izvedenka I. I. je v svoji dopolnitvi izvedenskega mnenja pojasnila, da ponudnik E. ni predložil dveh referenc, ki ustrezata zahtevam v zvezi s pogojem tehnične sposobnosti naročnika iz objave javnega naročila in razpisne dokumentacije, zaradi česar njegova ponudba ni popolna in jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. Ponudba H. H. pa je formalno nepopolna, ker ponudnik ni predložil fotokopij pogodb za izvajanje posebnih linijskih prevozov šoloobveznih otrok za celotno pogodbeno obdobje. Zaradi zgolj formalne nepopolnosti bi naročnik moral ponudnika H. H. najprej pozvati k dopolnitvi ponudbe in določiti rok, v katerem bi moral ponudnik svojo ponudbo dopolniti. V kolikor bi H. H. svojo ponudbo ustrezno dopolnil, bi bila njegova ponudba ekonomsko najugodnejša, upoštevaje torej prvotno ponujeno dnevno ceno družbe F. (250,00 EUR brez DDV) in ob odsotnosti merila pedagoško andragoška izobrazba voznika. Če H. H. ponudbe ne bi pravočasno in ustrezno dopolnil, bi pa bila najugodnejša ponudba edino ostala ponudba družbe F.

22. Po mnenju obdolženega A. A. je sodišče prve stopnje njegov direktni naklep utemeljilo zgolj s tem, da se osebno pozna s C. C. in njenim možem, vendar temu ni mogoče pritrditi. Poznanstvo obdolženega A. A., kot tudi obdolženega B. B., z obdolženo C. C. in njenim možem je zgolj ena od okoliščin, ki kažejo na poseben namen obdolženih A. A. in B. B. družbi F. pridobiti nepremoženjsko korist. Glede na potek in dinamiko vseh posameznih ravnanj obdolžencev in torej način izvršitve očitanega kaznivega dejanja je mogoče sprejeti logičen zaključek, da je obdolženi A. A. (in tudi obdolženi B. B.) kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic storil z direktnim naklepom, pri tem pa je bila pridobitev nepremoženjske koristi družbi F. tudi posebej motivirana, sicer obdolženčevo ravnanje, ki po že ugotovljenem ni zgolj sovpadalo z ravnanjem obdolženega B. B., ne bi bilo smiselno. Predhodna nekaznovanost in čas opravljanje funkcije pa na kazensko odgovornost obdolženega A. A. ne vplivata.

23. Ob koncu pritožbe zagovornik izpodbija verodostojnost izpovedbe priče J. J., ko želi prikazati, da očitano kaznivo dejanje temelji na njegovem maščevanju, pri tem pa svoje navedbe podkrepi z novim dokaznim predlogom, to je obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika v kasnejšem istovrstnem postopku javnega naročila v letu 2019 (priloga B27). Iz takšnega obvestila Občine D. (ki je bilo sprejeto dne 22. 8. 2019) zgolj izhaja, da se je družba E. prijavila na javno naročilo, vendar je bila njena ponudba nedopustna, ker ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje (neskladno vozilo). S tem verodostojnost priče J. ni izpodbita. Ne glede na navedeno pa takšna okoliščina niti ni pomembna, saj se obdolžencem očita, da so priredili javno naročilo, maščevanja priče J. J. pa niti pritožbeno sodišče ni ugotovilo.

24. Ob navedenem, in ker pritožbi tudi v ostalem, glede odločilnih dejstev ne navajata ničesar, kar bi lahko ovrglo pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je bilo potrebno pritožbi zoper sodbo v tem delu zavrniti kot neutemeljeni.

25. Zagovornik obdolženega B. B. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da je izrek sodbe v nasprotju z obrazložitvijo sodbe in listinami v spisu, saj iz izreka izhaja, da je obdolženi B. B. odprl kuverto družbe E. med 10.40 in 12.00 uro, kar je bistveno več kot izhaja iz obrazložitve in listin v spisu. Izrek je tudi sam s seboj v nasprotju v delu, da je obdolžena C. C. ceno v svoji ponudbi spremenila pred prebiranjem ponudb in pred izdajo sklepa o izbiri. Odpiranje ponudb je bilo izvedeno dne 28. 7. 2014 ob 12.00 uri, sklep o izbiri pa je bil izdan šele dne 25. 8. 2014, zaradi česar je čas storitve očitanega dejanja nelogično opredeljen ter v nasprotju sam s seboj, z obrazložitvijo in listinami v spisu. Zagovornik prvostopenjskemu sodišču očita tudi, da čas, kraj in način storitve posameznih faz oziroma zakonskih znakov kaznivega dejanja niso določno opredeljeni v sodbi, predvsem pa ni jasno, kdaj, kje in kako bi naj bil obdolženi B. B. nagovorjen s strani obdolžene C. C. S tem zagovornik ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, kot to navaja v pritožbi, pač pa bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

26. Pritožba nima prav. Čas, kraj in način storitve očitanega kaznivega dejanja so povsem jasno in določno opredeljeni. Iz opisa kaznivega dejanja namreč izhaja, da je bilo dejanje storjeno v času od junija 2014 do vključno avgusta 2014 v D. Natančno so navedena in tudi časovno opredeljena posamezna dejanja obdolžencev. Ne samo iz razlogov, ampak tudi iz izreka sodbe je razvidno, da je obdolženi B. B. odprl ovojnico družbe E., vpogledal v ponudbeno ceno in le-to sporočil obdolženi C. C. še preden je slednja ob 10.59 uri oddala ponudbo družbe F. Navedbi, da je obdolženi B. B. to storil še pred uradnim pričetkom odpiranja ponudb, ki se je pričelo ob 12.00 uri, in da je obdolžena C. C. pred uradnim prebiranjem ponudb in pred izdajo sklepa o izbiri svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na ponudbeno ceno, ustrezno spremenila, pa ne vnašata nelogičnosti v časovno komponento opisa kaznivega dejanja, kot to zatrjuje pritožba. S takšnima navedbama je namreč sodišče prve stopnje zgolj opredelilo protipravna ravnanja obdolžencev, pri čemer je glede na dejstvo, da je družba F. ponudbo vložila ob 10.59 uri, povsem logično, da sta obdolženca protipravna dejanja storila pred navedeno uro, posledično pa tudi pred uradnim odpiranjem (prebiranjem) ponudb, ki je bilo istega dne ob 12.00 uri, in pred izdajo sklepa o izbiri z dne 14. 8. 2014 (in ne 25. 8. 2014 kot zmotno navaja pritožba). Ker izrek ni v nasprotju sam s seboj in z razlogi sodbe, tudi ni podana v pritožbi uveljavljana protispisnost, ki jo zagovornik niti podrobno ne obrazloži. Glede na navedeno sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

27. Po mnenju zagovornika je izrek sodbe v 2. alineji točke 1 sam s seboj v nasprotju, ko očita, da je obdolžena C. C. ceno v ponudbi spremenila tako, da je na ponujeno ceno 250,00 EUR dodala popust v višini 77,397 EUR in je tako spremenjena dnevna cena znašala 189,00 EUR. Navedeno je po mnenju obrambe matematično nemogoče, saj 250,00 EUR minus 77,397 EUR ni 189,00 EUR, pač pa 172,603 EUR. S tem pritožba uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar nima prav. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obdolžena C. C. svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na ponudbeno ceno, spremenila tako, da je na ponujeno ceno 250,00 EUR na dan dodala popust v višini 77,397 EUR, s čimer jo je znižala, saj je tako spremenjena cena dnevnega prevoza znašala 189,00 EUR. Takšni zneski so v skladu s podatki, kot izhajajo iz ponudbe družbe F. (priloga A33) in tudi zapisnika o odpiranju ponudb (priloga A27). V končni ponujeni dnevni ceni v višini 189,00 EUR je namreč upoštevan tudi 9,5 % DDV, kar pritožba očitno prezre. Zato bistvena kršitev določb kazenskega postopa iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

28. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornik vidi tudi v tem, da so očitki iz opisa kaznivega dejanja v nasprotju sami s seboj, saj obdolženima B. B. in A. A. ponudnika H. H. ni bilo treba pozivati k dopolnitvi ponudbe, ker njegova ponudba ni bila najcenejša. S takšnimi pritožbenimi navedbami, ko podaja lastno dokazno oceno, pa zagovornik v bistvu graja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ne pa bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Pritožba na tem mestu še neutemeljeno problematizira, da se obdolžencu očita nekaj, kar se mu na začetku sojenja sploh ni očitalo, ampak je bilo ugotovljeno z zadnjo pisno dopolnitvijo izvedenskega mnenja, pod uporabo različnih predpostavk, za katere ni jasno dokazano, da bi bile izpolnjene. Tudi s tem zagovornik graja „zgolj“ ugotovljeno dejansko stanje.

29. Zagovornik obdolženega B. B. prav tako uveljavlja kršitev pravice do obrambe in posledično bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče prve stopnje ni ponovno zaslišalo priče G. G. V zvezi s to kršitvijo je pritožbeno sodišče že zavzelo stališče v točkah 11 in 12 razlogov te sodbe in jih v celoti povzema, da bi se izognilo nepotrebnemu ponavljanju. Tudi obdolženemu B. B. z zavrnitvijo dokaznega predloga po ponovnem zaslišanju priče G. G. ni bila kršena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist. Sodišče prve stopnje je namreč utemeljeno ocenilo, da ponovno zaslišanje priče ni potrebno, ugotovljeno dejansko stanje pa je bilo tekom dokaznega postopka dovolj razjasnjeno. Sodna izvedenka I. I. je ob podajanju mnenja večkrat prepričljivo pojasnila, zakaj meni, da je H. H. v svoji ponudbi ponudil ustrezen avtobus. Zgolj v pritožbi izraženo nestrinjanje z mnenjem sodne izvedenke pa ne pomeni kršitev pravice do obrambe, zaradi česar bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ni podana, kot tudi niso podane kršitve pravic iz točke d tretjega odstavka 6. člena EKČP in 29. člena Ustave.

30. Pritožnik neutemeljeno graja tudi, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Kot je pritožbeno sodišče že navedlo zgoraj, v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki izpodbijane sodbe.

31. Zagovornik obdolženega B. B. v točki II pritožbe obširno izpodbija odločitev sodišča prve stopnje, da je merilo pedagoško andragoška izobrazba voznika nesorazmerno s predmetom naročila ter zato diskriminatorno. Pritožbeno sodišče je svoje stališče glede tega zavzelo že v točkah od 17 do 22 te sodbe in jih na tem mestu povzema. V izogib ponavljanju pa še dodaja:

32. Dejanje obdolženega B. B., ki je sporno merilo skupaj z obdolženim A. A. vnesel v postopek javnega naročila, ni storjeno v dejanski ali pravni zmoti, kot se zavzema zagovornik. Po mnenju obrambe so stališča o primernosti merila pedagoška andragoška izobrazba voznika zelo različna, samo področje javnih naročil pa je strokovno zelo zahtevno, medtem ko obdolženec ni bil strokovnjak na tem področju. Takšnim pritožbenim pomislekom ni mogoče slediti. Sodišče prve stopnje je v točki 13 razlogov izpodbijane sodbe prepričljivo pojasnilo, zakaj priča G. G., ki je izven kazenskega postopka po naročilu obdolženega B. B. pripravila mnenje o ustreznosti spornega merila, sodišča ni prepričala v ustreznost postavljenega merila oziroma v njegovo skladnost z 48. členom ZJN-2. Razlogom v tej smeri se v celoti pridružuje pritožbeno sodišče, prav tako pa ni nobenega dvoma v strokovnost in verodostojnost izvedenskega mnenja sodne izvedenke I. I.

33. Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožnikom, da gre zgolj za obdolženčevo subjektivno stališče, da je merilo ustrezno in v dobro celotne občine. Ključna so namreč tudi vsa nadaljnja ravnanja obdolženega B. B. (predhodno odpiranje kuverte družbe E. in sporočitev njene ponudbene cene obdolženi C. C., nenavadno politje kave), na podlagi katerih je prav tako mogoče zaključiti, da je bilo merilo pedagoško andragoška izobrazba voznika postavljeno zaradi favoriziranja družbe F., ne pa zaradi dodane vrednosti pri izbiri končnega izvajalca. Merilo je torej diskriminatorno, ne glede na utež (ponder) tega merila v postopku javnega naročila. Sicer pa sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni nikjer navedlo, da bi bila pedagoško andragoška izobrazba voznika nekoristna pri izvajanju dejavnosti, kot to meni zagovornik, ampak se je opredelilo do tega, zakaj je takšno merilo nesorazmerno z vsebino predmeta javnega naročila.

34. Problematiziranje zagovornika, da se s predmetnim kazenskim postopkom pošilja javnosti napačno sporočilo, ker bodo neuspeli ponudniki poskušali doseči svoj cilj s kazenskim postopkom, ne pa s pravnimi sredstvi v postopku javnega naročila, pa je neumestno. Prav tako ni pomembno, zakaj družba E. v obravnavanem postopku javnega naročila ni vložila revizije. Postopek javnega naročila in kazenski postopek sta dva ločena postopka, katerih nameni so različni, kot so različne tudi posledice končnih odločitev, sprejetih v posameznem postopku. Zato (ne)vložitev revizije v postopku javnega naročila na kazensko odgovornost nima vpliva.

35. S preostalimi pritožbenimi navedbami v smeri zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa pritožnik izpodbija oceno sodišča prve stopnje, da je obdolženi B. B. še pred uradnim pričetkom odpiranja ponudb odprl kuverto družbe E., vpogledal v ponudbeno ceno in le-to sporočil C. C.

36. Zaključka, da je bila kuverta družbe E., katera je bila kasneje polita s kavo, predhodno odprta, sodišče prve stopnje ni sprejelo zgolj na podlagi poročila Nacionalnega forenzičnega laboratorija (v nadaljevanju NFL), kot to skuša prikazati zagovornik, pač pa tudi na podlagi izpovedb zaslišanih prič J. J. in H. H., ki sta oba potrdila, da je bila sporna ovojnica odprta pred uradnim odpiranjem ponudb. Sicer pa pritožbeno sodišče v ugotovitve NFL nima nobenega dvoma, medtem ko zagovornik niti ni navedel, zakaj konkretno poročilu NFL ni mogoče slediti. Zaključki NFL, da so bili odtrgani deli kuverte najprej odtrgani in nato politi s tekočino in v njej dlje časa namočeni (točka 23 razlogov izpodbijane sodbe), prepričajo tudi pritožbeno sodišče, zaradi česar ni mogoče slediti zagovoru obdolženega B. B., da je do politja kuverte s kavo prišlo po naključju in da je rob odtrgal z namenom preprečiti širjenje poškodbe na celotni ovojnici.

37. Dileme zagovornika, da je obdolženi B. B. imel zgolj 9 minut časa (ponudba družbe E. je bila dokončno knjižena ob 10.50 uri), da odpre kuverto in ponudbeno ceno družbe E. sporoči obdolženi C. C., kar je glede na njemu znane metode odpiranja ovojnic (s paro ali z zamrzovanjem) občutno premalo, pa niso uspešne. Sodišče prve stopnje je v točkah od 23 do 25 razlogov izpodbijane sodbe pojasnilo, da je bila kuverta predhodno odprta na tistem delu, kjer je bila odtrgana. Gre torej za desni rob, katerega odtrgani koščki so bili prepojeni s kavo. V zvezi s tem je J. J. povedal, da je na pregledu ponudb dne 22. 8. 2014 videl, da je bila ovojnica tam, kjer je bila tovarniško zalepljena, odlepljena in zalepljena nazaj, vendar ne na mestu, kjer je bila prvotno zalepljena, s čimer je obdolženega B. B. tudi soočil. Slednje je priča povedala v fazi preiskave, ko se je tudi sklicevala na zapisnik o sprejemu ustne ovadbe, zaradi česar omemba zapisnika o sprejemu ustne ovadbe v razlogih izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje ni nedovoljena. Glede na obrazloženo ni mogoče pritrditi zagovorniku, da izpodbijana sodba nima razlogov o tem, kako je obdolženi B. B. odprl sporno ovojnico. Po mnenju pritožbenega sodišča pa je imel obdolženec ravno dovolj časa, da je kuverto družbe E. odprl na navedeni način in ponudbeno ceno sporočil obdolženi C. C. (za odprtje kuverte se ni rabil poslužiti metod, ki jih v pritožbi omenja zagovornik), medtem ko za odprtje ovojnice ponudnika H. H. (ki je bila dokončno knjižena ob 10.55 uri) obdolženi več ni imel časa.

38. Na kakšen način je obdolženi B. B. obdolženi C. C. sporočil ponudbeno ceno družbe E. sodišču neposredno ni znano, dejstvo pa je, da je takšna komunikacija med obdolženima bila, saj drugače ni mogoče razložiti, zakaj so obdolženci ravnali tako, kot so ravnali. Obdolžena A. A. in B. B. sta v postopku javnega naročila družbi F. zagotovo dala prednost, sicer njuno ravnanje ne bi imelo smisla, še zlasti pa nima smisla incident s polivanjem kave. Ugotovljeno dogajanje se namreč ne ujema z njihovimi zagovori v smeri, da so ravnali v zmoti, pač pa se sklada s tem, kar sta izpovedali priči J. J. in H. H.

39. Verodostojnost priče J. J. zagovornik izpodbija z izpostavljanjem posameznih delov izpovedbe priče, ki pa za predmetno zadevo niso niti odločilnega pomena. J. J. je namreč o pravno relevantnih okoliščinah ves čas postopka izpovedoval skladno, zato dvoma v njegovo izpovedbo sodišče prve stopnje utemeljeno ni imelo. Kot tudi ni mogoče dvomiti v izpovedbo H. H., da je sam zaznal, da je bila ovojnica družbe E. odprta še pred uradnim odpiranjem ponudb. Kdaj točno je to zaznal (bodisi na uradnem odpiranju ponudb dne 28. 7. 2014 bodisi na pregledu ponudb dne 22. 8. 2014), pa za obravnavano zadevo niti ni pomembno.

40. Pritožnik zavajajoče navaja, da je sodišče prve stopnje zaključilo, da je do politja kave prišlo naslednji dan po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo. Prvostopenjsko sodišče je namreč v točki 25 razlogov izpodbijane sodbe navedlo, da je to bilo naslednji delovni dan. Pregled ponudbene dokumentacije je bil v petek 22. 8. 2014, medtem ko je do politja kave prišlo v ponedeljek 25. 8. 2014. Sicer pa se pritožbeno sodišče popolnoma strinja z že ocenjenimi zaključki sodišča prve stopnje, da je obdolženi B. B. najprej odtrgal ovojnico v tistem delu, kjer je bila tovarniško zlepljena, nato pa odtrgane kose ovojnice prepojil s kavo ter tako prikazal naključno politje kave in reševanje le-te, s čimer je hotel uničiti dokaz, da je bila ovojnica odprta že pred uradnim odpiranjem ponudb. Takšno ravnanje obdolženca pa zgolj dodatno potrjuje njegov namen družbi F. pridobiti nepremoženjsko korist. Enako je mogoče ugotoviti glede okoliščine, da je družba F. isto storitev opravljala po bistveno nižji ceni kot v predhodnem postopku javnega naročila, zaradi česar se pritožba neutemeljeno prizadeva, da je bilo z očitanim dejanjem Občini D. le pridobljena materialna korist.

41. Pritožba ocenjuje tudi popolnost ponudbe H. H., v zvezi s čim je pritožbeno sodišče že zavzelo stališče v točki 22 te sodbe. Ponudba H. H. je bila zgolj formalno nepopolna, naročnik pa bi moral ponudnika pozvati k dopolnitvi. Po mnenju zagovornika je bila ponudba tudi nepopolna, ker je H. ponudil neustrezni avtobus. Glede te okoliščine je sodna izvedenka I. I. večkrat prepričljivo pojasnila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji ocenil, da je za izpolnjevanje pogojev dovolj, da eno vozilo izpolnjuje pogoje, saj se vse vožnje lahko opravijo z enim vozilom, zaradi česar ni nepopolna ponudba, ki poleg vozila, ki izpolnjuje pogoje, ponudi tudi druga vozila, ki takšnih pogojev ne izpolnjujejo.

42. Zagovornik v tem delu pritožbe tudi navaja, da sodišče prve stopnje ni vpogledalo v dokaze, ki jih je obramba predložila sodišču s pisnim predlogom z dne 8. 6. 2018, vendar nima prav. V točki 6 razlogov izpodbijane sodbe je sodišče navedlo dokaze, v katere je vpogledalo, med njimi pa je tudi print zaslona programa ODOS pod prilogo B19.

43. Po obrazloženem, in ker pritožba tudi v ostalem, glede odločilnih dejstev ne navaja ničesar, kar bi lahko ovrglo pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je bilo potrebno pritožbo zoper sodbo v tem delu zavrniti kot neutemeljeno.

44. Zagovorniki obdolžene C. C. uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navajanji, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj nagovarjanje obdolžene C. C. h kaznivemu dejanju ni opredeljeno s konkretnimi dejstvi. Pritožba nima prav.

45. Obdolženi C. C. se očita napeljevanje h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1. Napeljevanje je naklepno vplivanje na drugega, ki pri njem povzroči odločitev, da izvrši dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja in je protipravno.

Naklep napeljevalca se mora nanašati na napeljevanje in kaznivo dejanje, h kateremu se napeljuje (t.i. dvojni naklep napeljevalca). Ravnanje napeljevalca mora biti torej takšno, da je zmožno pri storilcu izzvati odločitev za kaznivo dejanje.

46. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obdolžena C. C. obdolžena A. A. in B. B. predhodno nagovorila, da v obravnavano javno naročilo navedeta takšno merilo, ki ga bo izpolnjevala družba F., in sicer pedagoško andragoška izobrazba voznika, čeprav merilo ni v skladu s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2, saj je diskriminatorno in ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila, nagovorila pa ju je tudi, da bo B. B. še pred uradnim pričetkom odpiranja ponudb odprl kuverto konkurenčnega ponudnika, vpogledal v ponudbeno ceno in le-to sporočil C. C. ter ji s tem še pred uradnim odpiranjem ponudb omogočil spremembo ponudbene cene na ponudbi družbe F., kar je tudi storila.

47. Zagovorniki v pritožbi sicer pravilno izpostavljajo sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije,

po kateri so možni različni opisi konkretizacije dejanskega stanu v pomenu napeljevanja, pri čemer je bistveno, da je iz njih mogoče prepoznati zavestno in voljno ravnanje napeljevalca. Napeljevanje konkretizirano s tem, da je napeljevalec „nagovoril“ storilca h kaznivemu dejanju (kot v obravnavanem primeru), kaže na aktivnost napeljevalca z besedami, torej z govorjeno besedo prepričati drugega, da stori določeno kaznivo dejanje. Opis napeljevalčevega ravnanja je v takem primeru zadosten, medtem ko še konkretnejša opredelitev, kako je bilo to storjeno, sodi v obrazložitev sodbe.

48. Po mnenju pritožbe sodišče prve stopnje v razlogih sodbe ni konkretno opredelilo nagovarjanja obdolženke, s čimer pa se pritožbeno sodišče ne strinja. Razlogi, ki jih v točki 32 obrazložitve izpodbijane sodbe poda sodišče prve stopnje, so povsem določni, na podlagi njih pa je mogoče zaključiti, da je obdolžena C. C. obdolžena A. A. in B. B. nagovorila k očitanima ravnanjema. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča brez udeležbe obdolžene C. C. očitanega kaznivega dejanja obdolžena A. A. in B. B. ne bi mogla izpeljati na opisan način. Obdolžena A. A. in B. B. ne bi mogla vedeti za pedagoško andragoško izobrazbo C. C., ne da bi jima slednja sama povedala za to izobrazbo. Glede nagovarjanja k predhodnemu odprtju ponudb konkurenčnega ponudnika pa se je mogoče prepričati na podlagi ugotovljenega dejstva, da je obdolženi B. B. pred uradnim odpiranjem ponudb odprl ponudbo družbe E., ki je prispela prva. Če takšnega nagovarjanja obdolženke namreč ne bi bilo, potem tudi obdolženi B. B. ne bi predhodno odprl ponudbe, ker takšnega interesa ne bi imel. Na nagovarjanje pa kaže tudi dejstvo, da je obdolžena C. C. spremenila ponudbeno ceno, in sicer tako, da je na prvotno ceno 250,00 EUR dala nenavaden popust v znesku 77,397 EUR ter kot končno ponudbeno ceno določila 189,00 EUR na dan, kar pa je le minimalno pod dnevno ceno, ki jo je ponudila družba E. (190,20 EUR), katere ponudbo je predhodno odprl obdolženi B. B. Zakaj je obdolžena C. C. ponudila popust ravno v višini, da je bila njena ponudbena cena ugodnejša samo za 1,20 EUR od ponudbe družbe E., pa obdolženka ni znala pojasniti. Ni namreč navedla niti enega ekonomskega niti kakšnega drugega razloga za to, da je ponudila rabat v navedeni višini (npr. da je ravnala iz solidarnosti do sokrajanov). Bistveno pa je tudi, da je končna cena družbe F. bila očitno znatno pod vrednostjo, za katero je družba F. isto storitev opravljala do tedaj za istega naročnika. Predhodno je namreč družba F. storitev opravljala po ceni 356,80 EUR z DDV, kar je skoraj dvakrat več kot je ponudila v obravnavani ponudbi. Nagovarjanje izhaja še iz interesov ter povezanosti obdolžencev med seboj, glede česar je sodišče prve stopnje sprejelo pravilne zaključke. Vse navedeno, kot tudi strnjenost celotnega dogajanja, pomeni zadostno konkretizacijo napeljevanja obdolženke k očitanemu kaznivemu dejanju, zaradi česar bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ni podana.

49. Neutemeljena pa je tudi pritožba v delu, ko uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. V izogib ponavljanju se pritožbeno sodišče na tem mestu sklicuje na dosedanje razloge te sodbe.

50. Zagovorniki izpostavljajo izpovedbo priče G. G. in navajajo, da je sodišče niti ni vprašalo, katera pedagoška dela in naloge bi naj voznik ob prevažanju otrok izvajal, s čimer nasprotujejo zaključkom sodišča prve stopnje v točki 13 razlogov izpodbijane sodbe. Pritožba nima prav. Pritožbeno sodišče je že na več mestih pojasnilo, zakaj je sodišče prve stopnje glede diskriminatornosti merila utemeljeno verjelo izvedenki I. I., medtem ko je v verodostojnost priče G. G. dvomilo. Okoliščina, ali je bila priča konkretno vprašana, katera pedagoška dela in naloge bi naj voznik izvajal, na takšne zaključke ne more vplivati. Uspešno pa niti ni šele v pritožbi zavzemanje obrambe za pritegnitev novega izvedenca.

51. Okoliščina, ali so v družbi F. imeli sestanke, na katerem bi naj obdolžena C. C. preostale voznike poučila o ravnanju z otroki, ni pravno relevantna, saj je o nesorazmernosti spornega merila s predmetom javnega naročila sodišče zaključilo na podlagi drugih pravno odločilnih (v tej sodbi že navedenih) dejstev.

52. Pritrditi je sicer zagovornikom, ko navajajo, da ni natančno ugotovljeno, kako bi naj obdolženi B. B. obdolženi C. C. sporočil ceno, ki jo je ponudila družba E., vendar to ne pomeni, da takšne komunikacije med obdolžencema ni bilo. Iz podatkov spisa izhaja, da so vsi obdolženci v kritičnem času razpolagali z več telefonskimi številkami, nenazadnje pa v današnjem času ob razširjeni tehnologiji in številnih socialnih omrežjih, obstajajo tudi drugi načini komunikacije in s tem prenos vsebin, ki so jo vsi obdolženci zapovrstjo zanikali.

53. Problematiziranje pritožbe glede ocene izpovedbe priče K. K. pa tudi ni utemeljeno. Okoliščina, ali se je obdolžena C. C. po oddaji ponudbe pogovarjala po telefonu ali ne, namreč ni pomembna. V tej zvezi je relevantno zgolj izpovedba priče v tistem delu, ko je povedala, da obdolžene C. C. kritičnega dne pred oddajo ponudbe ni videla, saj je ni bilo na družbi. Do komunikacije med obdolženim B. B. in obdolženo C. C. je namreč moralo priti preden je obdolžena C. C. oddala ponudbo, torej med 10.50 in 10.59 uro, kar pa priča, glede na dejstvo, da takrat ni videla obdolženke, ni mogla zaznati.

54. Po obrazloženem, in ker pritožba tudi v ostalem, glede odločilnih dejstev ne navaja ničesar, kar bi lahko ovrglo pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je bilo potrebno pritožbo zoper sodbo v tem delu zavrniti kot neutemeljeno.

55. Odločbe o kazenski sankciji pritožniki ne grajajo (razen smiselno obdolženi A. A., ko navaja, da bi sodišče prve stopnje kot olajševalno okoliščino moralo upoštevati, da so mnenja glede ustreznosti merila pedagoško andragoška izobrazba voznika avtobusa šolskih otrok deljena), zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v tem delu preizkusilo po uradni dolžnosti, saj pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali zaradi kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP). Preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in ustrezno ocenilo okoliščine, pomembne za odmero kazenske sankcije. Glede na težo kaznivega dejanja in kazensko odgovornost obdolžencev je sodišče prve stopnje obdolžencem izreklo po vrsti in višini ustrezne kazenske sankcije opominjevalne narave, ki jih nikakor ne gre spreminjati v njihovo korist. Pri tem je pri vseh obdolžencih kot olajševalno okoliščino pravilno upoštevalo predhodno nekaznovanost, medtem ko posebnih obteževalnih okoliščin, razen pri obdolženemu B. B. (največja vloga pri izvršitvi kaznivega dejanja), utemeljeno ni zasledilo. Okoliščina, ki jo omenja obdolženi A. A., pa vpliva na presojo kazenske odgovornosti, ne pa na odmero kazenske sankcije.

56. Iz navedenih razlogov, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbah odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

57. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP. Glede na izid postopka so obdolženci dolžni plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka, pri čemer je bila sodna taksa odmerjena na podlagi tarifne št. 7122 v zvezi s tarifnima št. 7111 in 71113 Zakona o sodnih taksah, upoštevaje premoženjske razmere obdolžencev.

Tako Ambrož M. v Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, 2014, str. 166.

Prim. sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 59294/2010 z dne 18. 6. 2015.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/1, 23, 23/1, 25, 25/1-2, 441

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 37, 37/1, 257, 257/1

Zakon o lokalni samoupravi (1993) - ZLS  - člen 33, 33/1

Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2  - člen 48, 48/4, 80

Zakon o pravilih cestnega prometa (2010) - ZPrCP  - člen 90, 90/2

Pravilnik o spremljevalcih pri prevozu skupin otrok (2011) - člen 2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.