VSL Sklep II Ip 2195/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-01-08

Tanja Kumer (preds.), dr. Damjan Orož (poroč.), Elizabeta Žgajnar

neposredno izvršljiv notarski zapis kot izvršilni naslov - ugotovitev ničnosti notarskega zapisa - ničnost notarskega zapisa kreditne pogodbe - načelo stroge formalne legalitete izvršilnega postopka - ugovor ničnosti - odlog izvršbe - sodba SEU

V okviru odločitve o ugovoru se sodišče do dolžničinih navedb ni opredeljevalo iz razloga, ker dolžnica v tem delu ugovora ni uveljavljala pravno pomembnih ugovornih razlogov. V tem delu odločbe sodišče prve stopnje pravilno ni opravilo preizkusa skladnosti izvršilnega naslova s prisilnimi predpisi in moralo ter ni bilo dolžno opraviti presoje prava EU glede vprašanja, ali gre za nedopusten pogodbeni pogoj. Navedeno presojo je sodišče prve stopnje opravilo v okviru odločitve o odlogu izvršbe, ki jo je sprejelo po uradni dolžnosti.

I. Pritožba se zavrne in sklep v izpodbijanih II. in IV. točki izreka potrdi.

II. Dolžnica sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje predlog dolžnice za prekinitev izvršilnega postopka z dne 3. 12. 2018 zavrglo (I. točka izreka sklepa), ugovor dolžnice z dne 24. 8. 2017 zavrnilo (II. točka izreka sklepa), izvršbo odložilo za 30 dni od prejema sklepa (III. točka izreka sklepa) in odločilo, da mora dolžnica upniku povrniti 1.269,29 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov v 8 dneh, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi naslednji dan po poteku roka za izpolnitev obveznosti do plačila (IV. točka izreka sklepa).

2. Zoper II. in IV. točko izreka sklepa se po pooblaščencu pravočasno pritožuje dolžnica zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa ter sklepa o izvršbi in zavrnitev predloga za izvršbo ter zahteva povrnitev pritožbenih stroškov.

4. Višje sodišče je sklep v izpodbijanem delu preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (350. člen v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku – ZPP, oba v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ.

5. Dolžničin ugovor, v katerem je dolžnica uveljavljala ničnost kreditne pogodbe, sklenjene v neposredno izvršljivem notarskem zapisu, je sodišče prve stopnje zavrnilo z obrazložitvijo, da takšnega ugovora dolžnik ne more uveljavljati v izvršilnem postopku, temveč mora sprožiti pravdni postopek. Izvršilno sodišče je namreč vezano na izvršilni naslov, šele če je ta razveljavljen ali je pogodba, sklenjena v notarskem zapisu, ugotovljena za nično, pa lahko navedeno dolžnik uveljavlja v izvršilnem postopku.

6. Sodišče Evropske unije (SEU) je v zadevi Kuhar, C-407/18, izreklo, da je Direktivo Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah treba glede na načelo učinkovitosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, na podlagi katere nacionalno sodišče, ki odloča o predlogu za izvršbo na podlagi pogodbe o hipotekarnem kreditu, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom v okviru neposredno izvršljivega notarskega zapisa, nima možnosti, da bodisi na predlog potrošnika bodisi po uradni dolžnosti preuči, ali so pogoji, vsebovani v takem zapisu, nepošteni v smislu te direktive in na tej podlagi odloži predlagano izvršbo.

7. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa ni navedlo, da se do navedb dolžnice v zvezi z ničnostjo kreditne pogodbe, sklenjene v neposredno izvršljivem notarskem zapisu, ni opredelilo zato, ker naj ne bi bile uporabne, saj naj bi dolžnica zgolj povzemala posamezne določbe zakonov, ustave ter pravnega mnenja. V okviru odločitve o ugovoru se sodišče do dolžničinih navedb ni opredeljevalo iz razloga, ker dolžnica v tem delu ugovora ni uveljavljala pravno pomembnih ugovornih razlogov. V tem delu odločbe sodišče prve stopnje pravilno ni opravilo preizkusa skladnosti izvršilnega naslova s prisilnimi predpisi in moralo ter ni bilo dolžno opraviti presoje prava EU glede vprašanja, ali gre za nedopusten pogodbeni pogoj. Navedeno presojo je sodišče prve stopnje opravilo v okviru odločitve o odlogu izvršbe, ki jo je sprejelo po uradni dolžnosti. Postopanje sodišča prve stopnje je, kot bo podrobneje pojasnjeno, skladno s citiranim izrekom sodbe v zadevi Kuhar, C-407/18.

8. Drži sicer pritožbeno stališče, da neposredno izvršljiv notarski zapis ni rezultat sodnega postopka, zato je glede na povedano treba zagotoviti možnost presoje nedovoljenih pogodbenih pogojev v izvršilnem postopku. Vendar zgolj zaradi tega še ni pravilno stališče, da o ničnosti pogodbe zaradi nepoštenih pogodbenih pogojev odloča izvršilno sodišče kot o ugovornem razlogu, torej v okviru ugovora, posledica česar naj bi bila ustavitev izvršbe ali celo zavrnitev predloga za izvršbo. Izvršilni postopek ni namenjen ukinjanju izvršilnega naslova oziroma ugotovitvi ničnosti (neveljavnosti) pogodbe, ki je zapisana v obliki izvršilnega naslova. Izvršilno sodišče namreč po slovenskem pravu ni pristojno presojati materialnopravne pravilnosti izvršilnega naslova, četudi je to neposredno izvršljiv notarski zapis, in upniku na tej podlagi z učinkom pravnomočnosti trajno odreči pravico do izvršbe na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa (tako sklep VSL I Ip 1081/2019 z dne 3. 7. 2019).

9. Stališče, da v izvršilnem postopku kot ugovorni razlog ni mogoče uveljavljati ničnosti, je posledica dejstva, da je namen izvršilnega postopka zgolj še realizacija terjatve, ugotovljene v kvalificirani listini, izdani v predhodnem postopku (1. člen ZIZ), in je zato ugotavljanje njene utemeljenosti v nasprotju z naravo izvršilnega postopka. Tudi zakonodajna ureditev loči postopek nastanka izvršilnega naslova in njegovega izvrševanja, pri čemer v zvezi z notarskimi zapisi postopek nastanka izvršilnega naslova določa Zakon o notariatu (v nadaljevanju ZN). Ta v 4. členu določa, da je notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti in trpeti, glede katere je dovoljena poravnava, izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla. Soglasje z neposredno izvršljivostjo je enostranska procesna dispozicija, katere namen je nastanek izvršilnega naslova. Razpolaganje s pravovarstvenim zahtevkom sicer ni dovoljeno, če to nasprotuje prisilnim predpisom ali moralnim pravilom (prim. tretji odstavek 3. člena ZPP), pri čemer predhoden preizkus skladnosti s prisilnimi predpisi in moralo pri sklepanju pravnih poslov v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa opravi že notar kot oseba javnega zaupanja, vešča pravne stroke. Ne drži, da notar pri sestavljanju notarskega zapisa nima pooblastil, s katerimi lahko prepreči učinkovanje volje strank, ki je v nasprotju s prisilnimi predpisi in moralo. V skladu z določbo 23. člena ZN notar namreč ne sme sestaviti notarskega zapisa, vključno z izjavo o neposredni izvršljivosti, o poslih, ki so po zakonu nedopustni. Tudi pri sklepanju pravnih poslov v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa je torej predpisan predhoden preizkus skladnosti s prisilnimi predpisi in moralo.

10. Ko je dano soglasje za neposredno izvršljivost, to povzroči, da notarski zapis pridobi lastnost izvršilnega naslova, ne glede na to, da je v njem določena obveznost, glede katere ni dovoljena poravnava. Da je temu tako, potrjuje tudi ugovorni razlog iz 5. točke prvega odstavka 55. člena v zvezi s tretjim odstavkom 17. člena ZIZ, v skladu s katerim izvršba ni dopustna, če je obveznost iz notarskega zapisa, na podlagi katerega je bil izdan sklep o izvršbi, razveljavljena ali izrečena za nično (analogno razveljavitvi poravnave ali izreku le-te za nično). Ne drži torej pritožbeno stališče, da materialnopravna skladnost s predpisi razmejuje notarske zapise, ki so ali niso izvršilni naslov. Šele razveljavitev ali ugotovitev ničnosti pravnega posla iz notarskega zapisa z odločbo torej predstavlja ugovorni razlog v izvršilnem postopku (tako sklep VSL I Ip 1561/2018 po sklepu VSL II Ip 2629/2017). Temu pa je namenjena tožba na neveljavnost pravnega posla iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa.

11. Temu stališču citirana odločba SEU, ki razlaga Direktivo 93/13 glede na slovensko nacionalno pravo, ne nasprotuje. Ta terja le učinkovito možnost odloga izvršbe, kadar sodišče na predolg dolžnika ali po uradni dolžnosti ugotovi nepoštene pogodbene pogoje v smislu navedene direktive. Razlaga, ki od izvršilnega sodišča zahteva uradni preizkus skladnosti s prisilnimi predpisi v okviru odločitve o ugovoru, glede na povedano ni pravilna, prav tako s tem, ko navedeno presojo opravi sodišče v okviru odločitve o odlogu izvršbe, niso zmanjšane možnosti varstva pravnih dobrin oziroma procesnih pravic potrošnika kot šibkejše stranke. Ta namreč lahko v pravdnem postopku učinkovito in zavezujoče zavaruje svoje pravice.

12. Drži, da je potrošnik lahko v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti ter nima vpliva na vsebino pogojev ponudnika, vendar SEU ne zahteva, da je v primerih, kot je obravnavni, tisti tretji, ki izravnava dano neenakost, nujno izvršilno sodišče. V zadevi Kuhar, C-407/18, SEU ni podalo takega stališča.

13. SEU je glede načela učinkovitosti že razsodilo, da je treba vsak primer, v katerem se postavlja vprašanje, ali neka nacionalna postopkovna določba onemogoča ali preveč otežuje uporabo prava EU, preizkusiti ob upoštevanju vloge te določbe v celotnem postopku ter poteka postopka in njegovih posebnosti pred različnimi nacionalnimi sodišči (Pohotovosť, C-470/12).

Tako primeroma niti iz sodbe Aziz, C-415/11, niti iz sklepa Banco Popular Espanol, C-537/12, in Banco de Valencia, C-116/13, ne izhaja, da je izločanje ugovorov nepoštenih pogodbenih pogojev v ločen postopek nedopustno. Varstvo v pravdnem postopku bi bilo nepopolno, kadar kljub temu, da bi dolžnik začel postopek o vsebini spora, v katerem bi se ugotovila nepoštenost nekaterih pogojev, ne bi mogel ustaviti postopka prisilne izvršbe. Temu pa ni tako, saj v primeru vložene tožbe na neveljavnost pravnega posla iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa, na podlagi katerega je bila dovoljena izvršba, odlog izvršbe traja do konca pravdnega postopka (prvi odstavek 74. člena ZIZ). Nobene podlage ni za pritožbeno stališče, da je odlog neučinkovit zato, ker lahko traja le eno leto, saj to velja le za odlog izvršbe na predlog upnika. Potrošniški direktivi lojalna razlaga je tudi takšna, ki določa preizkus skladnosti s prisilnimi predpisi v izvršilnem postopku v okviru odločanja o odlogu izvršbe, kar potrjuje in določa sama sodba Kuhar, C-407/18.

14. Tudi to, da je uveljavitev nepoštenih pogodbenih pogojev odvisna od aktivnosti dolžnika po pravu varstva potrošnikov EU ni sporno. Načelo učinkovitosti zahteva le, naj nacionalna postopkovna pravila potrošnikom uveljavljanja njihovih pravic ne otežijo čezmerno. Samo po sebi ni čezmerno, če se od potrošnika zahteva, naj proti upniku sproži sodni postopek, da bi začasno ali dokončno ustavil postopek, kakršen je sporni. SEU v sodbi Aziz, C-415/11, tako ni nasprotovalo temu, da je moral potrošnik sprožiti ugotovitveni postopek; bistvo je bilo, da je bil navedeni postopek popolnoma brezploden. Prav tako je SEU v zadevah Monika Kušionová (C-34/13, točka 56) in ERSTE Bank Hungary Zrt (C-32/14, točka 63) zavzelo stališče, da se ne more zahtevati, da se s spoštovanjem načela učinkovitosti v celoti nadomesti pasivnost potrošnika in da se zgolj dejstvo, da se potrošnik lahko sklicuje na varstvo pred nepoštenimi pogoji le, če začne sodni postopek, ne more šteti za neskladnega z načelom učinkovitosti.

15. Po povedanem zadostuje, da izvršilno sodišče po uradni dolžnosti odloži izvršbo do poteka roka, ki ga določi, ter stranko pozove, da v takšnem roku vloži tožbo in predlog za odlog izvršbe, kot je storilo tudi sodišče v tej zadevi. Na ta način je zadoščeno načelu učinkovitosti in ni zahtevana rešitev, da izvršilno sodišče po uradni dolžnosti v fazi dovolitve izvršbe ali v ugovornem postopku opravi preizkus glede nedovoljenega pogoja. Ni torej izvršilno sodišče tisto, ki mora dokončno preprečiti nedopustne procesne dispozicije, in to z učinkom ukinitve izvršilnega naslova. V zadevi Kuhar, C-497/18, SEU ni izrazilo takšne zahteve.

16. Najmanj od izdaje sodbe Kuhar, C-407/18, ima torej dolžnik učinkovite pravne možnosti, da prepreči realizacijo izvršbe, saj bo ta odložena do končanja pravde. Izrek sodbe Kuhar, C-407/18, je tista pravna podlaga, na podlagi katere izvršilno sodišče odloča o odlogu izvršbe, pogoji za odlog izvršbe iz te sodbe pa niso strogi. Pravna teorija, na katero se dolžnik sklicuje in ki ocenjuje, da je možnost odloga izvršbe prestroga, se nanaša na določbe 71. člena ZIZ in ne na izrek sodbe Kuhar, C-407/18. Postopka v zadevah Finanmadrid EFC, C-49/14, in Profi Credit Polska, C-176/17, pa nista bila izvršilna postopka enake vrste, kot je izvršilni postopek v dani zadevi.

17. Odločitev v zadevi ERSTE Bank Hungary, C-32/14, v ničemer ne nasprotuje odločitvi v zadevi Kuhar, C-407/18. Na podlagi ureditve v tej sodbi lahko dolžnik tudi še v času, ko že teče izvršba na podlagi pogodbe, ki vsebuje nepošten pogoj, slednjo izpodbija v pravdnem postopku, pri čemer v tej ureditvi niso določeni oziroma posledica te ureditve niso pogoji glede rokov ali stroškov (zlasti ob možnosti pridobiti brezplačno pravno pomoč v pravdnem postopku), ki pretirano otežujejo ali v praksi onemogočajo uresničevanje pravic, zagotovljenih z Direktivo 93/13 EGS. Pomanjkljivosti v slovenski zakonodaji je saniralo SEU. Da lahko na podlagi te sodbe dolžnica predlaga odlog izvršbe, je glede na končne pritožbene navedbe seznanjena tudi sama.

18. Dolžnica v pritožbi ne podaja navedb v zvezi z odločitvijo o stroških, vendar pa je, ker je pravilna odločitev o ugovoru, posledično pravilna tudi odločitev, da mora dolžnica upniku povrniti stroške odgovora na ugovor, saj so bili ti potrebni za izvršbo (peti odstavek 38. člena ZIZ).

19. Po povedanem pritožba ni utemeljena in ker višje sodišče tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in sklep v izpodbijanih II. in IV. točki izreka potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

20. Dolžnica s pritožbo ni uspela, zato ji stroški pritožbe niso bili neutemeljeno povzročeni ter jih krije sama (šesti odstavek 38. člena ZIZ).

Točki 13. in 14. obrazložitve sta povzeti po sklepu VSL II Ip 2629/2017 z dne 6. 12. 2017.

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 17, 20a, 55, 55/1, 55/1-5, 71, 71/1, 71/1-5, 74

Zakon o notariatu (1994) - ZN  - člen 4, 23

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.