VSL Sklep I Cp 114/2019
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-02-27

Barbka Močivnik Škedelj (preds.), Zvone Strajnar (poroč.), mag. Gordana Ristin

začasna odredba - priposestvovanje služnosti - negativna služnost

Postavljeni tožbeni zahtevek od toženke ne zahteva, da se ji dopusti uporaba služeče nepremičnine, temveč toženki prepoveduje, da bi odstranila veje drevesa ter torej ravnala skladno s 83. členom SPZ. Tožnica torej vtožuje upravičenje zahtevati prepoved oziroma vtožuje zavezanost toženke k opustitvi, kar pa je vsebina negativne služnosti. Bistvena sestavina pravice, ki jo vtožuje tožnica, torej je, da toženka ne sme odstraniti vej, medtem ko je rast vej preko meje le posledica te pravde.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog tožnice za izdajo začasne odredbe. Tožnica je predlagala, da sodišče naloži toženki, da je dolžna opustiti vsakršno poseganje v služnostno pravico rasti vej naravne vrednote rdečelisnate bukve, stoječe na gospodujoči nepremičnini v lasti tožnice, katere obseg znaša krog s polmerom 13 metrov, še posebej pa je toženka dolžna opustiti sekanje oziroma odstranjevanje vej in posege v krošnjo ter opustiti vsakršno gradnjo na svojih nepremičninah v obsegu služnosti oziroma v obsegu 13 metrov od meje.

2. Tožnica v pravočasni pritožbi izpodbija sklep sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP

). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljavi in vrne zadevo drugemu sodniku sodišča prve stopnje v nov postopek. Navaja, da je sodišče prve stopnje prejudiciralo meritorno odločitev, saj je vsebinsko in poglobljeno odločalo o utemeljenosti tožbe. Meni, da ne more isti sodnik odločati o predlogu za začasno odredbo in nato še meritorno, ne da bi bila kršena pravica do nepristranskega sojenja, zato predlaga izločitev sodnice. Uveljavlja kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je 1. 12. 2018 vložila pripravljalno vlogo z dodatnim pravnim mnenjem, da gre za pozitivno služnost, vendar se sodišče s temi argumenti tožnice ni seznanilo, čeprav je bila vloga vložena pred izdajo začasne odredbe. S tem ji je bila kršena pravica do izjave in do enakega varstva pravic. Nadalje navaja, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo vsebino vtoževane služnosti, saj gre za služnost iz naslova naravnega stanja in zato za pozitivno služnost, ki je očitna. Za pozitivno služnost je značilen vpliv stanja ali ravnanja iz gospodujočega zemljišča na služeče, kar se izvede bodisi s hojo bodisi s samim stanjem gospodujoče nepremičnine. Tako pozitivna kot tudi negativna služnost lastnika služeče stvari zavezujeta k opuščanju določenih dejanj, ki bi jih sicer imel pravico izvrševati na svoji stvari, predvsem pa je omejen pri izvrševanju upravičenja uporabe. Za pozitivno služnost je značilno, da upravičuje zahtevati od lastnika služeče nepremičnine, da dopusti (trpi) uporabo oziroma uživanje služeče nepremičnine. Upravičenje uporabe oziroma uživanja nepremičnine pa je mogoče izvrševati samo tako, da je imetniku služnosti omogočena dejanska oblast na služeči nepremičnini, zato pozitivne služnosti vedno vključujejo tudi upravičenje do posesti služeče nepremičnine. Poleg dopustitvene obveznosti pa pozitivne služnosti vsebujejo tudi opustitveno obveznost, da se opusti katerokoli dejanje, s katerim bi se onemogočalo izvrševanje služnosti. Nasprotno pa je pri negativnih služnostih mogoče od lastnika služeče nepremičnine zahtevati, da opusti na služeči nepremičnini dejanja v zvezi z njeno uporabo, torej je lastninska pravica omejena samo z opustitveno obveznostjo, ne pa tudi dopustitveno. Ker imetnik negativne služnosti nima upravičenja na služeči nepremičnini opravljati aktivnih ravnanj, ni potrebna dejanska oblast nad služečo nepremičnino. Meni, da je služnost uporabe tuje nepremičnine zaradi seganja in rasti krošnje drevesa primerljiva s služnostjo balkona, ki sega v zračni prostor tuje nepremičnine. Rast rastlin v zračnem prostoru nad služečo nepremičnino je v naravi zaznavno trajno stanje uporabe dela tuje nepremičnine. Možnost nepravega priposestvovanja pa je v konkretnem primeru aktualna še toliko bolj, ker ne pride v poštev pravica sosedskega prava odstraniti veje. Poudarja, da rast vej predstavlja pozitivno rabo sosednje nepremičnine, zato je sodišče zmotno presodilo, da ne gre za pozitivno služnost. Opozarja, da iz spisa v zvezi s postopkom za izdajo gradbenega dovoljenja izhaja odstranitev brežine, kar bo vodilo do uničenja podpornega zidu in bukve. Sodišče prve stopnje drugih pogojev za začasno odredbo sploh ni presojalo.

3. Toženka je na vročeno pritožbo odgovorila in predlaga njeno zavrnitev ter potrditev izpodbijanega sklepa.

5. Predmet pritožbenega preizkusa je odločitev o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe. Iz dejanske podlage izpodbijanega sklepa izhaja, da na tožničini nepremičnini raste rdečelistnata bukev, ki ima identifikacijsko številko 8793 v seznamu naravnih vrednot, s svojimi vejami pa raste in posega na sosednje nepremičnine, ki so v lasti toženke. Tožnica je zatrjevala, da so izpolnjeni pogoji za priposestvovanje služnosti rasti vej preko meje, saj naj bi se ta služnost izvrševala že več kot dvajset let, medtem ko lastnik služečih nepremičnin temu nikoli ni nasprotoval. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožnica ni uspela dokazati verjetnosti obstoja terjatve, ker gre za negativno služnost, ki je ni mogoče priposestvovati.

6. Prvostopenjsko sodišče je pravilno presodilo, da gre v obravnavanem primeru za negativno služnost. Pozitivna služnost namreč služnostnega upravičenca upravičuje do določenih dejanj na služnostnih nepremičninah v korist gospodujoče nepremičnine, negativna pa zavezuje lastnika služeče nepremičnine, da se zaradi koristi gospodujoče nepremičnine vzdrži določenih ravnanj na svoji nepremičnini, ki bi jih kot njen lastnik lahko izvrševal.

Pritožba sicer pravilno navaja, da pozitivna služnost imetniku zagotavlja uporabo, zavezancu pa trpljenje. Vendar v obravnavanem primeru ne gre za to, da bi se tožnici zagotavljala uporaba nepremičnin v lasti toženke, saj niti ne zahteva, da ji toženka omogoči uporabo, kot je to pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje. Na to kaže tudi postavljeni zahtevek, ki od toženke ne zahteva, da se ji dopusti uporaba, temveč toženki prepoveduje, da bi odstranila veje drevesa ter torej ravnala skladno s 83. členom Stvarnopravnega zakonika (SPZ

), ki lastniku izrecno daje pravico odstraniti in si prilastiti veje sosedovega drevesa, ki segajo v zračni prostor njegove nepremičnine in korenine, ki rastejo v njegovo nepremičnino, če ga motijo in če tega na njegov poziv ne stori lastnik sosednje nepremičnine. Tožnica torej temelji tožbo na upravičenju zahtevati prepoved oziroma vtožuje zavezanost toženke k opustitvi na lastni nepremičnini, kar pa je vsebina negativne služnosti. Bistvena sestavina pravice, ki jo vtožuje tožnica, torej je, da toženka ne sme odstraniti vej, medtem ko je rast vej preko meje le posledica te pravice.

7. Ker tožnica vtožuje ugotovitev služnosti, nastanek služnostne pravice pa utemeljuje s priposestvovanjem,

pri čemer priposestvovanje negativne služnosti skladno s četrtim odstavkom 217. člena SPZ ni mogoče,

se pritožbeno sodišče strinja, da tožnica ni uspela dokazati verjetnosti obstoja terjatve za izdajo začasne (ureditvene) odredbe. Poleg tega je pravilna tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je varstvo služnostne pravice mogoče zahtevati le zaradi neutemeljenih posegov na služeči nepremičnini, do katerih pa ni prišlo. Predlog za izdajo začasne odredbe je sodišče prve stopnje zato pravilno zavrnilo, saj ni podana verjetnost obstoja (ali nastanka) terjatve, ki je prva od predpostavk za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve (prvi odstavek 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, ZIZ

8. Pritožba se tudi neutemeljeno zavzema, da sodnik, ki je presojal utemeljenost predloga za izdajo začasne odredbe ne bi smel odločati tudi o glavni stvari. V obravnavanem primeru se vsebina začasne odredbe res pokriva z vsebino tožbenega zahtevka, kar je posledica predlagane regulacijske začasne odredbe, ki je namenjena začasni ureditvi spornega razmerja do izdaje pravnomočne sodbe. To izda isto sodišče (četrti odstavek 266. člena ZIZ) na podlagi izvedenega dokaznega postopka, ki temelji na drugih dokaznih standardih, kot obravnavano sredstvo zavarovanja.

9. Neutemeljen je tudi očitek kršitve 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo pripravljalne vloge tožnice z dne 1. 12. 2018, že zato, ker je bila vložena po naroku za obravnavo predloga za izdajo začasne odredbe 26. 11. 2018, na katerem je sodišče sklenilo, da je zadeva glede začasne odredbe zrela za odločitev.

10. Izpodbijani sklep je torej pravilen in zakonit, pritožbene navedbe pa neutemeljene. Ker pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), je pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

11. Tožnica je predlagala izdajo začasne odredbe med pravdnim postopkom. Stroški nastali v zvezi z njo, so del pravdnih stroškov, utemeljenost stroškovnega zahtevka v pravdi pa je odvisna od končnega uspeha strank. Odločitev o pritožbenih stroških se zato pridrži za končno odločbo.

Zakon o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami.

M. Juhart v Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 882.

Stvarnopravni zakonik, Uradni list RS, št. 87/2002, 91/2013.

Tožnica kot pravno podlago pridobitve služnosti navaja priposestvovanje po 2. odstavku 217. člena SPZ, po katerem nastane služnost s priposestvovanjem, če je lastnik gospodujoče stvari dejansko izvrševal služnost dvajset let, lastnik služeče stvari pa temu ni nasprotoval.

Pri negativnih služnostih ni navzven zaznavnega dejanskega izvrševanja. Iz tega, da lastnik služeče nepremičnine ne bi odstranjeval vej, ni mogoče sklepati, da ne nasprotuje prepovedi njihovega odstranjevanja.

Zakon o izvršbi in zavarovanju, Uradni list RS, št. 51/1998 s spremembami.

Stvarnopravni zakonik (2002) - SPZ  - člen 83, 213, 217, 218

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 272, 272/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.