VSC Sodba II Kp 54976/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-06-13

Branko Aubreht (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Irena Leskovšek Jurjec

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

uporaba sile - spolno nasilje - prisiljenje k spolnemu občevanju - uradni zaznamek v kazenskem postopku kot dokaz - izrek pogojne obsodbe

Zakonski znak kaznivega dejanja spolnega nasilja ni, kot to napačno razloguje pritožba, upiranje žrtve, ampak prisiljenje oškodovanca oziroma oškodovanke, da ta nekaj stori ali trpi, zato ni potrebno, da je uporabljena kdo ve kako velika sila, ki pri oškodovancu oziroma oškodovanki stre upor, tako, da lahko storilec doseže ali pa da oškodovanka trpi določena spolna dejanja, kar je opisano v obtožbi ali pa, kar tudi izhaja iz obtožbe, da stori kakšno spolno dejanje, kajti zakonski znak obtožencem očitanega kaznivega dejanja je prisila, ki pa je lahko bolj ali manj intenzivna.

Predočitev uradnega zaznamka priči ni nezakonito poslovanje sodišča, saj so uradni zaznamki dopusten spoznavi vir in predočitev le-tega lahko sledi po podani prosti izpovedbi zaslišanega, kot je bilo tudi v obravnavanem postopku, ko je bila oškodovanka kar nekajkrat zaslišana pred različnimi organi in so ji nato na sodišču bile predočene vse predhodne izjave, tako v fazi odkrivanja kaznivega dejanja, kot tudi v fazi preiskave in nato tudi v fazi sojenja.

Za storitev obtožencem očitanega kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 171 KZ-1 je predpisana zaporna kazen od treh do petnajst let, zato se v takih primerih ne sme izreči opozorilne kazenske sankcije, torej pogojne obsodbe, temveč le kazen zapora.

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji tako spremeni, da se obtoženemu L. G. in obtoženemu D. S. izreče kazen 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece zapora, obtoženemu A. K. pa kazen 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora, v preostalem delu pa se njena pritožba, v celoti pa pritožbe zagovornikov obtožencev zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsi trije obtoženci so dolžni plačati sodno takso za pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je vse tri obtožence spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 171 KZ-1 in jim po členu 57 KZ-1 izreklo pogojne obsodbe, v okviru katerih jim je po drugem odstavku člena 171 KZ-1 v zvezi z 2. alinejo člena 50 KZ-1 in 2. točko prvega odstavka člena 51 istega zakona določilo zaporne kazni in sicer obtoženima L. G. in D. S. kazen 1 (enega) leta in 6 (šest) mesecev zapora, obtoženemu A. K. pa zaporno kazen 1 (enega) leta in 4 (štirih) mesecev zapora, ki pa ne bodo izrečene, če obtoženci v preizkusni dobi treh let po pravnomočnosti te sodbe ne bodo storili novega kaznivega dejanja. Po drugem odstavku člena 105 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oškodovanko M. M. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 12.500,00 EUR s pripadki od 29. 5. 2014 dalje do plačila napotila na pravdo. Po prvem odstavku člena 95 ZKP je obtožencem naložilo nerazdelno v plačilo stroške postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 ZKP in sodno takso, prav tako pa jim je v plačilo naložilo tudi nagrado in potrebne izdatke zagovornikov, postavljenih po uradni dolžnosti in sicer obtoženemu L. G. v zaznamovanem znesku 1.695,80 EUR, obtoženemu D. S. v zaznamovanem znesku 1.915,40 EUR in obtoženemu A. K. v zaznamovanem znesku 1.997,95 EUR.

2. Zoper tako izdano sodbo so se pritožili okrožna državna tožilka in zagovorniki obtožencev.

Okrožna državna tožilka se pritožuje iz razloga po 4. točki prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s prvim odstavkom člena 377 ZKP, torej zaradi odločbe o kazenskih sankcijah in iz razloga po 2. točki prvega odstavka člena 371 ZKP v zvezi s 5. točko člena 372 istega zakona in zaradi kršitve zakona. Predlaga, da sodišče druge stopnje ugodi njeni pritožbi in napadeno sodbo v izreku o kazenski sankciji tako spremeni, da vsakemu od obtožencev izreče zaporno kazen tri leta zapora.

Zagovornica obtoženega L. G. se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlaga, da sodišče druge stopnje njeni pritožbi tako ugodi, da izpodbijano sodbo spremeni in obtoženca oprosti obtožbe. Podredno pa predlaga, da se napadena sodba razveljavi in se vrne zadeva prvemu sodišču nov postopek.

Zagovornica obtoženega D. S. se, kot navaja uvodoma, pritožuje prav tako zaradi bistvene kršitve kazenskega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, iz obrazložitve pritožbe pa še izhaja, da napada tudi odločbo o stroških postopka in predlaga, da sodišče druge stopnje ugodi njeni pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podredno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvemu sodišču v nov postopek.

Zagovornik obtoženega A. K. se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, še posebej pa iz razloga nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in predlaga, da pritožbeno sodišče njegovi pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obtoženca oprosti obtožbe.

3. Na pritožbo okrožne državne tožilke so odgovorili zagovorniki vseh treh obtožencev.

Zagovornica obtoženega L. G. navaja, da obtoženec očitanega mu kaznivega dejanja ni storil in bi sodišče odločilo pravilno, če bi ga oprostilo obtožbe. Predlaga še, da pritožbeno sodišče pritožbenim navedbam okrožne državne tožilke odreče vsakršno relevantnost, ker se v pritožbi ravnanju obtožencev pripisujejo posledice, ki pa jih prvo sodišče ni ugotavljalo.

Zagovornica obtoženega D. S. v odgovoru na pritožbo navaja, da je prvo sodišče uporabilo omilitvene določbe v skladu z zakonom ter obstoječo veljavno sodno takso za podobne primere in v skladu s tem posledično tudi razsodilo. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo okrožne državne tožilke v celoti zavrne kot neutemeljeno.

Zagovornik obtoženega A. K. v odgovoru na pritožbo navaja, da je dokazni postopek v ponovljenem sojenju pokazal, da ni podanih znakov očitanega kaznivega dejanja, zato obsodilna sodba ter predlog državne tožilke v zvezi z odmero kazenske sankcije ni utemeljen. Predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in oprostitev obtoženca.

4. Pritožba okrožne državne tožilke je delno utemeljena.

5. Pritožbe obtožencev, vložene po zagovornikih, so neutemeljene.

6. Prvo sodišče je spoznalo obtožence za krive, da so z uporabo sile (obtoženi L. G.je na postelji oškodovanko držal za roke in noge, prav tako tudi A. K. za roke, D. S. pa se je spravil nanjo) oškodovanko M. M. hkrati in zaporedoma prisilili, da je le-ta storila in trpela v izreku sodbe opisana spolna dejanja, ki se jim zaradi uporabe sile in njihove številčne premoči kljub brcanju, jokanju in prošnjam, da naj z dejanji prenehajo, ni mogla ubraniti. Oprlo se je na oškodovankine izjave, v resnicoljubnost katere tekom postopka tudi v ponovljenem sojenju ni podvomilo (ključni razlogi v točki 16 obrazložitve). Ocenilo je, da je oškodovanka o v izreku sodbe navedenih očitkih obtožencem ves čas postopka izpovedovala stanovitno, konsistentno, smiselno enako in zato tudi prepričljivo (točke 12 do 15 obrazložitve). Presodilo je, da je oškodovanki verjeti tudi v zvezi z ugotovitvami v postopek pritegnjenih izvedenk klinične psihologije dr. ... in izvedenke psihiatrične stroke dr. ... o duševne stanju oškodovanke, njenih osebnostnih lastnostih in značilnosti. Ob v sodbo povzetih izpovedih prič J. M., A. A.., S. S., C. C., T. N. in S. V. o tem, kaj jim je oškodovanka o obravnavanem dogajanju v kritičnem času povedala neposredno po dejanju in kaj so glede njenega stanja sami tudi zaznali, sodišče prve stopnje ni podvomilo in je štelo, da so navedene priče izpovedbo oškodovanke tudi v bistvenem potrdile, kot dodaten dokaz, ki pa kaže po oceni prvega sodišča, da je oškodovanki verjeti, pa je štelo izvedensko mnenje Nacionalnega forenzičnega laboratorija (NFL) o preiskavi biološke sledi, najdene na spodnjih hlačkah oškodovanke, poleg tega pa je kot indic, ki govori v prid očitku obtožbe in ki potrjuje tudi izpovedbe oškodovanke o tem, da ji je obtoženi L. G. potiskal prst v nožnico, štelo še mnenje v postopek pritegnjenega izvedenca ginekološke stroke dr. ... .

7. Ponovljen dokazni postopek po sodišču prve stopnje je, kot izhaja iz izpodbijane sodbe, pokazal neproblematizirano ugotovljene okoliščine in sicer (-) predhodno dokaj dobro poznanstvo oškodovanke z obtoženci, (-) da je bila oškodovanka s sestro J. M., ki je bila kratek čas tudi dekle obtoženega D. S., že pred obravnavanim dogodkom nekajkrat v stanovanju obtožencev, (-) da se je za druženje z obtoženci odločila prostovoljno in v stanovanje, v katerem sta bila poleg obtožencev še dva delavca, skupaj s prijateljico B. B. prišla okoli 23.00 ure, (-) da je A. A. po kakšnih treh minutah, torej po zelo kratkem času po njunem prihodu zaradi prejetega telefonskega klica s strani S. S., stanovanje zapustila, v katerega se nato po opravljenem klicu več ni mogla vrniti, ker je eden izmed obtožencev zaprl vhodna vrata v stanovanje in jih tudi zaklenil, (-) da je oškodovanka tako v zaklenjenem stanovanju in v zaklenjeni sobi ter ob sledeči ugasnjeni luči ostala sama z vsemi tremi obtoženci, (-) da je A. A. nato po telefonu sporočila svoje zaznave o dogajanju po obisku v stanovanju obtožencev S. S., (-) kar pa je bil tudi ključni razlog, da se je slednja odločila zahtevati intervencijo policije, zaradi katere so sledili nadaljnji postopki s strani organov odkrivanja tako, kot sta pojasnila tudi oba policista V. in N. Te ugotovitve pritožbeno niso problematizirane.

8. Drugače kot pritožbe zagovornikov obtožencev, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so bila po prvostopenjskem sodišču vsa odločilna dejstva pravilno in celovito dognana, v podkrepitev svojih dokaznih sklepov pa je prvo sodišče navedlo tudi prepričljive razloge. Ob takšnih dognanjih, pa tudi zato, da ne bi prihajalo do nepotrebnega ponavljanja, se pritožbeno sodišče, ki se je seznanilo z vsemi vloženimi pritožbami in celotnim spisovnim gradivom, sklicuje na temeljito in pravilno obrazloženo dokazno oceno prvega sodišča, jo povzema v svojih izvajanjih, v zvezi z vloženimi pritožbami pa v nadaljevanju podaja svoja izvajanja še k vsaki pritožbi posebej.

9. Zagovornica obtoženega L. G. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP z navedbami, da je obrazložitev napadene sodbe v nasprotju z izrekom le-te, kar utemeljuje s tem, da je v izreku opisan aktiven in močan upor oškodovanke obtožencem, medtem ko v obrazložitvi sodbe sodišče napravi sklep, da je oškodovanka obtožencem nudila šibek odpor, kar pa predstavlja neko srednjo vrednost med izpovedbo oškodovanke in mnenji izvedenk dr. ... in dr. doc. ..., za katero pa ni nobene dejanske podlage, saj ne izhaja niti iz mnenj, še manj pa iz izpovedbe oškodovanke. Tako uveljavljanja procesna kršitev ni utemeljena.

10. V opisu izreka prvostopenjske sodbe se glede zatrjevanega oškodovankinega odpora v nasprotju s pritožbenimi navedbami ne konkretizira sama intenzivnost oziroma moč oškodovankinega brcanja, kot način nudenja njenega fizičnega odpora obtožencem. V obrazložitvi sodbe je sodišče prve stopnje, ko je ocenjevalo izpovedbe oškodovanke, posebej zaključilo, da je oškodovanka izpovedala to, kar je s strani obtoženih dejansko doživela in med drugim tudi, da se kljub brcanju in odrivanju obtožencem ni mogla upreti (15. točka obrazložitve). V zvezi s tistimi deli mnenj prej navedenih izvedenk, na katere pa opozarja zagovornica v pritožbi, pa je v točki 26) obrazložitve prvo sodišče ocenilo, da se je oškodovanka upirala na način, ki je zanjo značilen, torej da se nedvomno je upirala, vendar ne tako intenzivno in odločno, v isti točki obrazložitve pa je svoj sklep, da so obtoženci z uporabo sile dosegli svoj namen zadovoljitve spolnega nagona prepričljivo utemeljilo, med drugim tudi z navedbo, da so jo držali medtem, ko se je z brcanjem in rokami upirala. Povzete obrazložitve sodbe v zvezi s prej navedenim opisom dejanja v izreku sodbe zato po prepričanju pritožbenega sodišča nikakor ni mogoče subsumirati pod zatrjevano procesno kršitev iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP, saj nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, ki se naj bi nanašalo na odločilno dejstvo, v nasprotju s pritožbenimi navedbami ne obstaja.

11. Nadaljnjo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP zagovornica obt. L. G. utemeljuje z navedbami, da je prvo sodišče v sodbi obrazložilo, kakšno upiranje oškodovanke ne bi bilo, ni pa obrazložilo, kakšno je bilo, da bi se bilo mogoče o tej bistveni okoliščini, na katero se navezuje tudi potreba po uporabi sile, izreči, zaradi česar naj bi bila prva sodba v tem delu neobrazložena. Ta očitek o procesni kršitvi je neutemeljen.

12. V zvezi s presojo odgovora izvedenke dr. ... na vprašanje, ali je zoper oškodovanko sploh potrebno uporabiti silo zato, da le-ta trpi ali pa naredi nekaj, kar ji je sicer neprijetno, je prvo sodišče v točki 26) obrazložitve natančno pojasnilo, da odgovora izvedenke ni mogoče razumeti tako enoznačno, kot ga v svojih navedbah podaja obramba in sicer, da kakšnega upora oškodovanke sploh ne bi bilo in da zato tudi kakšna sila zoper njo ne bi bila uporabljena, niti potrebno, temveč prav nasprotno, da se je oškodovanka temu, kar se ji je dogajalo v tem dejanju, vendarle ves čas upirala, vendar pa ne tako intenzivno, kot bi v normalnih okoliščinah pri osebi, pri kateri prilagoditvena sposobnost in spekter obrambnih strategij zaradi osebnostnih značilnosti ne bi bil tako skromen in ozek, kot pri oškodovanki, bilo sicer za pričakovati, temveč drugače, torej na način, ki je značilen za njo, torej ne tako intenzivno in odločno ter pojasnilo, da njenemu uporu primerno pa seveda tudi ni bilo potrebno uporabiti velike sile, sploh pa ne take, ki bi pri njej pustila na zunaj vidne poškodbe. V nadaljnjih razlogih v tej točki pa je prvo sodišče tudi natančno obrazložilo, na podlagi katerih okoliščin in zakaj šteje, da oškodovanka kakšnih možnosti, da se dejanjem obtožencev uspešno upre, sploh ni imela, sicer pa, da bi ob intenzivnem upiranju, ki ga niti ni bila zmožna nuditi, tvegala nastanek telesnih poškodb. V nadaljnjih razlogih pa je prav tako natančno obrazložilo, na podlagi katerih ugotovljenih ravnanj obtožencev pa ugotavlja, da so oškodovanko vendarle prisilili k spolnim dejanjem, zato prvostopenjski sodbi v nasprotju s pritožbenimi navedbami ni mogoče očitati, da v tem delu nima razlogov o odločilnem dejstvu, to je o zakonskem znaku obtožencem očitanega kaznivega dejanja in sicer o uporabi sile, s katero naj bi obtoženci strli oškodovankin odpor in jo prisilili, da naj bi storila in trpela spolna dejanja. Pri tem ni mogoče mimo zaključkov izvedenskega mnenja dr. ..., ki je ugotovila, da se oškodovanka, če dejansko začuti neugodje, zna sicer postaviti zase in pri tem pojasnila, da sicer čisto konkretno ne more vedeti, kako oškodovanka v posameznih situacijah odregira, lahko pa sklepa, ker neke velike razlike med mentalno prikrajšanimi osebami na tem nivoju in v osebnostnem smislu ni. Izvedenka ... pa je opisala še zmožnost oškodovanke, da pokaže odpor nekoliko drugače, da je možno, da v takšnih situacijah zmrzne in da nekega velikega odpora sploh ni sposobna in pri tem navedla, da v določenih situacijah zadostuje že samo prigovarjanje in prepričevanje oškodovanke, pri čemer pa ni prezreti odgovora izvedenke ... na izrecno vprašanje, ali so obtoženci lahko spoznali, da oškodovanki ni ugodno, ko je pojasnila, da bi tudi povprečno občutljiva in socialno vključena oseba morala zaznati, da tega, kar se dogaja, oškodovanka ni želela, tudi če ni bilo zelo aktivnega brcanja in upiranja. Ob tem pa pritožbeno sodišče še dodaja, da zakonski znak kaznivega dejanja spolnega nasilja ni, kot to napačno razloguje pritožba, upiranje žrtve, ampak prisiljenje oškodovanca oziroma oškodovanke, da ta nekaj stori ali trpi, zato ni potrebno, da je uporabljena kdo ve kako velika sila, ki pri oškodovancu oziroma oškodovanki stre upor, tako, da lahko storilec doseže ali pa da oškodovanka trpi določena spolna dejanja, kar je opisano v obtožbi ali pa, kar tudi izhaja iz obtožbe, da stori kakšno spolno dejanje, kajti zakonski znak obtožencem očitanega kaznivega dejanja je prisila, ki pa je lahko bolj ali manj intenzivna

13. Bistveno kršitev določb postopka iz drugega odstavka člena 371. ZKP obramba vidi v tem, ker naj bi sodišče prve stopnje zavrnilo dokaz za zaslišanje izvedenca sodne medicine, ki bi potrdil zagovor obtoženca, da bi obvladovanje upiranja oškodovanke, kakršnega ta zatrjuje, na njej zagotovo pustilo sledi, ki bi jih ne bi bilo mogoče spregledati, s čimer bi bila dodatno potrjena neverodostojnost oškodovanke, pri čemer obramba ves čas postopka tudi vztraja. Tudi taka procesna kršitev ni utemeljena.

14. Pregled spisovnega gradiva v smeri zatrjevane procesne kršitve pokaže, da ta dokazni predlog v ponovljenem postopku s strani obrambe ni bil podan, v prid čemur govori tudi protokolacija zapisnika na zadnji glavni obravnavi dne 10. 10. 2016 (list. št. 760), ko na izrecno vprašanje sodišča o morebitnih dokaznih predlogih s strani obrambe takšen dokazni predlog ni bil podan, zaradi česar je bil dokazni postopek tudi zaključen. Je pa tovrstna procesna kršitev s strani zagovornice obtoženega L. G. bila zatrjevana že v pritožbi zoper sodbo Okrožnega sodišča v Celju I K 54976/2011 z dne 10. 9. 2014 in na katero je odgovorilo že pritožbeno sodišče v sklepu II Kp 54976/2011 z dne 8. 7. 2015, ko ni soglašalo z zatrjevano procesno kršitvijo iz drugega odstavka člena 371 ZKP in že takrat obrambi obtoženega L. G. pojasnilo, da sodišče samo odloča, katere dokaze izvaja in kako presojo njihovo verodostojnost, mora pa (razen v primeru, ko je očitno, da je dokazno sredstvo neprimerno ali pa nedosegljivo) ugoditi dokaznemu predlogu in izvesti dokaz, če je ta materialnopravno ali pa procesno pravno relevanten in če njegov obstoj ter pravna relevantnost obramba utemelji s potrebno stopnjo verjetnosti. Že iz zapisnika o glavni obravnavi v prvem sojenju z dne 11. 6. 2014 namreč izhaja, da je zagovornica takrat predlagala, naj prvo sodišče pritegne izvedenca sodne medicine, ki naj ob tem, ko ugotovi potrebne telesne značilnosti oškodovanke, upoštevajoč njeno izpovedbo o tem, na kakšen način naj bi se upirala obtožencem, pojasni, če bi se tak upor moral odraziti v kakšnih poškodbah oziroma vidnih posledicah na oškodovankinem telesu (list. št. 456). Takšen dokazni predlog je že takrat prvostopno sodišče utemeljeno in prepričljivo zavrnilo, čemur je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, pri čemer pa ni prezreti mnenja izvedenke psihiatrične stroke dr. ... v delu, da se oškodovanka glede na njene osebnostne značilnosti v situaciji, ki je pod obtožbo ne bi branila na navzven zaznaven način, bila bi pasivna, četudi bi v njej vse kričalo ″ne″, zato pritožbeni očitek o procesni kršitvi iz drugega odstavka člena 371 ZKP, zaradi katere naj bi bilo po navedbah obrambe posledično tudi dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, ni utemeljen.

15. V preostalem delu pritožbenih navedb zagovornica napada po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje, v okviru katerega graja dokazno oceno izvedenih dokazov, predvsem dokazno oceno oškodovankinih izpovedb tekom celotnega postopka s poudarjanjem, da nobeden s strani tožilstva izveden dokaz ni potrdil krivde obt. L. G., vendar pa tudi v tem delu pritožbi ni priznati uspeha.

16. Ni se mogoče strinjati s pritožbo, da je oškodovankina izpovedba neverodostojna že iz razloga, ker se nikoli ni identificirala oškodovankina prijateljica N., ki naj bi bila samo pretveza, da sta oškodovanka in A. A. v poznih urah prišli pred hišo obtožencev, čeprav je dokazni postopek sicer potrdil, da oškodovanka ni bila prvič v stanovanju obtožencev. Prvo sodišče je v izpodbijano sodbo povzelo vse oškodovankine izjave tekom celotnega postopka, vključno s kazensko ovadbo in zaslišanjem pred kriminalistom in jih skrbno analiziralo ter strnilo v zaključke o relevantnih okoliščinah, ki jih je označilo kot tiste, o katerih je oškodovanka vseskozi izpovedovala enako (točka 15 obrazložitve), med katerimi so tudi pritožbeno problematizirane in ki so nebistvene in med tistimi, o katerih je oškodovanka mestoma spreminjala oziroma je bila v zvezi z njimi nenatančna in nedosledna. Na drugi strani pa je v skladu z metodološkim napotkom iz drugega odstavka člena 355 ZKP natančno analiziralo še vse tiste okoliščine, ki so bistvene in ves čas in konsistentne, zato se ni mogoče strinjati s pritožbo, da je prvo sodišče zavzelo pri tem selektiven pristop in oškodovanki verjelo le v tistem delu, ko je opisovalo dejanje, ki so jih storili obtoženci, relativiziralo pa je njeno pripoved v njenem upiranju. Pri svoji oceni je izhajalo iz ugotovitev obeh izvedenk o oškodovankini osebnosti, njenih umskih potencialih, o njenih sposobnosti izpovedovanja o tem, kaj zanjo pomeni ta postopek. Ob tem, da je bila oškodovanka večkrat tekom celotnega postopka zaslišana, ni v nasprotju s pritožbenimi navedbami prezrlo mnenja dr. ..., da gre pri oškodovanki za osebo s sliko umske manj razvitosti, pri kateri pa spominska funkcija ni posebej prizadeta, ima pa oškodovanka manjko kognitivne funkcije v smislu pozornega zaznavanja, kar pa se pokaže v spreminjanju detajlov v posameznih izjavah, okrnjena pa je njena zmožnost verbaliziranja, saj pri tem ni spretna. Enako je ugotovila tudi dr. ... in še dodala, da oškodovanka ne ločuje bistvenih od postranskih stvari, pri čemer so njene prve proste izjave, podane iz lastne volje, tudi najbolj logične in konkretne, pri čemer pa sta obe izvedenki izključili kakršnokoli zavestno potvarjanje dejstev in krivo prikazovanje, saj je tudi neverbalno oškodovanka ves čas kazala iskrenost in skladnost z opisano zgodbo. Slednje je prvo sodišče utemeljeno prepričalo v oškodovankino resnicoljubnost glede bistvenih delov, o katerih je izpovedovala ves čas konsistentno, kar je skrbno analiziralo v točki 15) obrazložitve. Obrazložilo je, da je oškodovanka ves čas smiselno enako izpovedovala o tem, da so se vsi trije obtoženci po tistem, ko so se vrata njihovega stanovanja zaklenila in so luč ugasnili, slekli spodaj do pasu, da jih je nato morala zadovoljevati z roko, po prihodu policistov pa so se vsi trije oblekli, vse pa se je dogajalo tako, da so jo držali za roke in noge, jo pri tem otipavali, kar je ves čas skladno opisovala prav za obt. L. G., ki jo je otipaval pod majico, oba s D. S. pa tudi po spolovilu, L. G. pa ji je v nožnico potiskal tudi prst. Slednje je prvo sodišče utrdilo v prepričanju, da je oškodovanka kljub potrjeni sugestibilnosti s strani izvedenk, zaradi katere na usmerjena vprašanja daje odgovore, za katere misli, da se od nje pričakujejo, ko je konkretno o posamezni zadevi vprašana, verodostojna. Zato se je strinjati s prvim sodiščem, ko je sledilo obema izvedenkama, ki sicer nista pristojni za oceno verodostojnosti posamezne priče, zlasti pa dr...., ki je celo prisostvovala zaslišanju oškodovanke 23. 4. 2016 in ki sta obe izključili oškodovankino morebitno manipulativnost in zlorabo dejstev, na kar meri pritožba.

17. Pritožba skuša verodostojnost oškodovankine izpovedbe omajati tudi s tem, da je oškodovanka obremenila obtožence le po predočitvi uradnega zaznamka, zapisanega pri organih odkrivanja, kar pa je nezakonito, vendar pa ji v tem delu ni priznati uspeha. Predočitev uradnega zaznamka priči ni nezakonito poslovanje sodišča, saj so uradni zaznamki dopusten spoznavi vir in predočitev le-tega lahko sledi po podani prosti izpovedbi zaslišanega, kot je bilo tudi v obravnavanem postopku, ko je bila oškodovanka kar nekajkrat zaslišana pred različnimi organi in so ji nato na sodišču bile predočene vse predhodne izjave, tako v fazi odkrivanja kaznivega dejanja, kot tudi v fazi preiskave in nato tudi v fazi sojenja. Natančno branje teh zapisov, ki pa jih pritožba sicer ne konkretizira, pa že prvo sodišče niso prepričali v smeri njene neverodostojnosti, kot to ves čas trdi obramba, ki na ta način neutemeljeno graja dokazno oceno vseh oškodovankinih izpovedb in dokazno ocene le-teh pred prvim sodiščem.

18. Tudi izpostavljanje izpovedbe J. M., oškodovankine sestre, v smeri oškodovankine neverodostojnosti kot to trdi pritožba, ne prepriča, saj je tudi ta dokazna ocena natančna, izpoved te priče na glavni obravnavi pa je v bistvenem povzeta v izpodbijano sodbo. Drži sicer, da ta priča o dogajanju v stanovanju, ko je bila zaslišana pred sodiščem, ni hotela izpovedati, po predočitvi svoje izjave na policiji 13. 10. 2011 pa je potrdila točnost tam zapisane izjave, ki pa je v bistvenih delih skladna z oškodovankino izpovedbo. Na drugačne zaključke pa ne more vplivati tudi razhajanje v časovnem zaporedju dogodkov o tem, koliko časa je trajalo dogajanje v sobi obtožencev, ki po trditvah pritožbe ni trajalo več kot 15 minut, kar je bistveno manj, kot je izpovedala sama oškodovanka. Tudi slednje je namreč prvo sodišče ocenjevalo in je to nebistveno okoliščino presojalo v kontekstu celotnega dogajanja in sicer, da so obtoženci oškodovanki po odhodu prijateljice preprečili, da bi tudi ona odšla, zaklenili so vrata stanovanja, jo držali in kljub njenemu joku in prošnji za izpustitev oškodovanke ob njenem upiranju prisilili k spolnemu dejanju in tako z uporabo sile dosegli svoj namen zadovoljitve spolnega nagona.

19. Tudi pritožbenim očitkom o tem, da oškodovanka sprva v obeh kazenskih ovadbah obt. L. G. ni obremenila glede potiskanja prsta v nožnico, temveč je obt. D. S., kasneje pa je izjave v tej smeri spremenila, zaradi česar naj bi bila neverodostojna, ni pritrditi. Prvo sodišče tudi opisov vlog posameznih obtožencev s strani oškodovanke tekom postopka ni prezrlo. Osredotočilo se je na oškodovankino prosto izpovedbo v preiskavi (10. 1. 2012), pri kateri takrat oškodovanka obt. D. S. sicer ni obremenila, kar pa je v dokazi oceni razumno povezalo z dejstvom, da je takrat bila oškodovanka zadržana in skopa iz razloga, ker je prav takratnemu zaslišanju prisostvoval obt. D. S., ob predočitvi njenih predhodnih izjav na glavni obravnavi, pa je ves čas enako obremenjevala vse tri obtožence, kar je prvo sodišče štelo za stanoviten in konsistenten del njene izpovedbe tudi glede vloge obt. L. G. in ji vsled tega tudi v tem delu sledilo.

20. Obramba tudi ves čas neutemeljeno izpostavlja oškodovankin prostovoljni prihod v stanovanje obtožencev v nočnem času, zaradi česar oškodovanka neutemeljeno obremenjuje obt. L. G.. Tudi v tem delu pritožba ni utemeljena. Že prvo sodišče je pravilno dognalo, da ne glede na iniciativo za pozni obisk in namišljeno prijateljico N. ter prostovoljni vstop oškodovanke v stanovanje obtoženca, kjer je oškodovanka kmalu za tem ostala sama z obtoženci, slednje okoliščine ne vnašajo nobenih dvomov v oškodovankino verodostojnost o tistem, kar pa se je po odhodu prijateljice iz tega stanovanja tam tudi dogajalo, pri čemer je pravilno izhajalo iz obeh izvedenskih mnenj o tem, da oškodovanka ni sposobna predvideti ravnanj in namenov drugih, da medsebojne odnose pojmuje zelo preprosto in jih ne povezuje z globljimi motivi in nameni in ima močno željo, da je socialno sprejeta, upoštevana in vključena, zato vse te okoliščine za presojo njene verodostojnosti niso odločilne. Izhajalo pa je tudi iz nadaljnjih ugotovitev obeh izvedenk o tem, da je oškodovanka po tistem, ko se je ugasnila luč v stanovanju in so se vrata zaklenila, sicer zaznala, da je njeno začetno pričakovanje druženja sproščene in zabavne komunikacije bilo neizpolnjeno in da je dogajanje prešlo v nekaj, na kar ni bila pripravljena, niti ni bila motivirana, vendar pa ji njene skromne prilagoditvene sposobnosti in ozek spekter obrambnih strategij, kot je značilen zanjo, nista omogočila izhoda iz okoliščin v katerih se ni počutila dobro, zato bi po prepričljivi obrazložitvi prvega sodišča vsem trem obtožencem moralo biti dovolj jasno, da se je vse dogajalo proti njeni volji, da si oškodovanka tega, kar se je po odhodu prijateljice dogajalo, ni želela in na ta dejanja ni pristala, kot to ves čas trdi pritožba. Prvo sodišče tudi ni prezrlo in je dokazno pravilno ocenilo in povezalo čustveno prizadetost in zaznave prič o posledicah na oškodovanki neposredno po dogodku (priče V., N. in A. A.) z oškodovankino izpovedjo. Policista, ki sta prišla na kraj dogodka, sta namreč izpovedala, da so obtoženci šele po dolgotrajnem trkanju in opozorilu, da je pred vrati policija in po zahtevi policista N., naj vrata odprejo, vrata šele odprli, opisala pa sta tudi oškodovanko, ki se je pojavila na vratih, ki je bila takrat objokana z razmazano maskaro ter prestrašena, kar je prvo sodišče še dodatno prepričalo v verodostojnosti njene izpovedbe in zato tudi ni podvomilo v njeno resnicoljubnost o tem, da se je dogodek pripetil točno tako, kot ga je oškodovanka ves čas v bistvenih delih tudi opisovala.

21. Pritožba problematizira tudi odsotnost objektivnih dokazov za krivdo obtoženega L. G. ter s povzemanjem izvedenskega mnenja NFL o bioloških sledeh na zaseženih oškodovankinih oblačilih in za njenimi nohti, ob odsotnosti pregleda biološkega materiala izza nohtov obtožencev, kar ne potrjuje zaključkov prvega sodišča, vendar je tudi v tem delu pritožba neutemeljena. Drži sicer, da bi odvzem biološkega materiala izza nohtov obtožencev lahko še dodatno razjasnil celotno dogajanje, vendar pa odsotnost tega dokaza v predkazenskem postopku ne pomeni kršenje pravice do poštenega sojenja in ne vnaša dvoma v zaključke v izpodbijani sodbi, kajti prvostopno sodišče ni svojo odločitev gradilo izključno na pojasnjenih bioloških sledeh na zaseženih oškodovankinih oblačilih in materialu, vzetem izza nohtov oškodovanke, temveč je to strokovno mnenje ocenjevalo v kontekstu vseh ostalih izvedenih dokazov, zlasti oškodovankine izpovedbe in zagovorov vseh treh obtožencev ter ostalih izvedenih dokazov (prič, ki so oškodovanko videle neposredno po dogodku), zato ne drži očitek v pritožbi, da je bila obrambi obt. L. G. vzeta možnost, da se razbremeni krivde zaradi opustitve izvedbe povsem običajnega postopka za dokazovanje o telesnem stiku obt. L. G. z oškodovanko. Prvo sodišče je izhajalo iz prej navedenega izvedenskega mnenja NFL in iz dodatnega zaslišanja izvedenca ..., ki je podrobno pojasnil, zakaj in na podlagi katerih okoliščin je mogoče sklepati, da sta v mešani biološki sledi, ki se nahaja na spodnjih hlačkah oškodovanke, bioloških sledi obt. L. G. in obt. D. S. Izrecno je bil povprašan izvedenec o tem, ali obstaja možnost posrednega prenosa teh sledi (ne direktno z dotikanjem, to je iz rok) in bil pri tem, kot je ugotovilo prvo sodišče, dovolj jasen, da bi bil posreden prenos sicer mogoč, vendar le v primeru, če bi bila biološka sled katerega od obtožencev na postelji in da bi se oškodovanka usedla in na ta način to biološko sled prenesla na hlačke, prenos pa bi bil možen tudi v primeru, če bi bila na postelji kaplja krvi ali pa če bi šlo za svežo kapljo sperme. V primeru, ko pa gre samo za tiste običajne sledi, ki jih puščamo uporabniki postelje, ko spimo, pa se sicer posteljnina navzame naše DNK, pa je prenos zelo malo verjeten. Prvo sodišče je izsledke izvedenskega mnenja in zaslišanja izvedenca ... natančno povzelo v izpodbijano sodbo (točko 17) in ga tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilno dokazno ocenilo, saj ni zaznati nobenih razlogov, zaradi katerih bi v nasprotju s pritožbo obstajal dvom v njegovo strokovnost in nepristranskost. Prepričljivo je zaključilo, da so na oškodovankinih spodnjih hlačah, ki so bile njej zasežene neposredno po dogodku, bile najdene ravno biološke sledi obt. L. G. in obt. D. S., kar je v nasprotju z zagovori obeh obtožencev, zlasti obt. L. G., da se je oškodovanke dotikal le v predelu prsi in jo božal le po nogi (D. S.) oziroma, da so vsi trije oškodovanko božali le po nogah preko oblačil in tudi vsled tega sledilo oškodovanki, da je v danem primeru brez kakršnegakoli dvoma šlo za otipavanje v predelu njenega spolovila s strani obtoženega L. G. in D. S., kljub temu, da so bile na njenih spodnjih hlačah poleg bioloških sledi obeh navedenih najdene sledi še vsaj dveh drugih oseb.

22. Prav tako ni pritrditi pritožbi, da so neprepričljivi zaključki in dokazna ocena prvega sodišča tudi o tem, kako je nastala ranica na oškodovankinem spolovilu na 6. uri ob himenalnem robu. Ni se strinjati s pritožbo, da so zaključki prvega sodišča o tem kdaj in kako naj bi ta ranica nastala, hipotetični. Angažirani izvedenec dr. ... je izhajal iz obvestila o telesni poškodbi (list. št. 30), ko je bila oškodovanka dva dni po dogodku pregledana pri ginekologinji dr. ..., kjer se je ugotovila odrgnina ob himenu na 6. uri. Dr. ... pa je v svojem mnenju ugotovil, da je do poškodbe nožnice prišlo najverjetneje s prstom oziroma nohtom, če je oškodovanka ležala na hrbtu. Prvo sodišče je takšen možen način nastanka oškodovankine poškodbe, kot ga je opisal dr. ..., povezalo z izpovedjo oškodovanke o tem, da ji je obt. L. G. prav takrat, ko je ležala na hrbtu, v nožnico potiskal prst in sprejelo prepričljive zaključke, zato se ni strinjati s pritožbo v smeri, da so v tem delu le-ti hipotetični iz razloga, ker je oškodovanka policistom povedala, da naj bi ob tem, ko naj bi ji obt. L. G potiskal prst v nožnico, začutila bolečino, kajti oškodovanka je o tem ključnem dejstvu, kot je bilo že predhodno pojasnjeno, izpovedovala ves čas tega postopka stanovitno.

23. Po povedanem tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni pritrditi pritožbi, da je oškodovanka v svojih izpovedbah tekom postopka, kot je dokazno ocenilo že prvo sodišče, neverodostojna. Glede na opisane okoliščine, ko so jo obtoženci zaklenili takoj po odhodu prijateljice in ji nato preprečili, da bi odšla iz stanovanja tudi sama, jo držali, medtem ko se je sama z brcanjem in rokami upirala, ko so kljub njenemu joku in prošnji naj jo izpustijo, oškodovanko prisilili k spolnim dejanjem, čeprav je bil namen oškodovankinega prihoda v njihovo stanovanje povsem drugačen od tega, kar se je tam dejansko dogajalo, so torej vsi trije obtoženci z uporabo sile dosegli svoj namen zadovoljitve spolnega nagona. Ker je po prepričanju pritožbenega sodišča dokazna ocena oškodovankine izpovedbe in vseh ostalih posredno izvedenih dokazov ter vseh prej navedenih izvedenskih mnenj pravilna, pritožbeno uveljavljani razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ni utemeljen.

24. Prvi sklop pritožbenih navedb se nanaša na nepravilno ugotovljeno dejansko stanje glede uporabe fizične sile obtožencev napram oškodovanki, saj po prepričanju pritožbe sile ni bilo, kajti oškodovanka ni s svojim vedenjem in verbalnim izražanjem izkazovala drugačno obnašanje, kot ob drugih prilikah, ko se je s soobtoženci družila, prišla pa je v stanovanje prostovoljno sredi noči. Izveden dokazni postopek je po prepričanju pritožbe pokazal nasprotno, kot zaključuje prvo sodišče, ki je svoje zaključke gradilo na spreminjajoči oškodovankini izpovedi, ki je sicer gojila pozitivna čustva do obt. L. G. . S takimi navedbami pa pritožba v okviru pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja napada predvsem dokazno oceno ne le oškodovankine izpovedi, temveč tudi vseh ostalih dokazov, tudi zagovorov obtožencev, vendar neutemeljeno.

25. V izogib ponavljanju pritožbeno sodišče v tem delu napotuje na predhodna pritožbena izvajanja k pritožbi obt. L. G., kjer je bilo obširneje pojasnjeno, zakaj je dokazna ocena oškodovankine izpovedi tekom celotnega postopka, kljub poznemu obisku v stanovanju obtožencev, nesporno posebnih čustev, ki jih je oškodovanka gojila do obt. L. G. in dejstva, da na obisku v tem stanovanju ni bila prvič, pravilna in prepričljiva. Prvo sodišče je vse njene izpovedbe pred različnimi organi takoj po odkritju kaznivega dejanja primerjalo in zanesljivo ugotovilo, da je oškodovanka resnicoljubna v bistvenih delih, kar izhaja predvsem iz njenih prostih izpovedb, ne glede na organ, ki je zaslišanje opravljal, o čemer se je prvo sodišče izrecno opredelilo (točka 11 obrazložitve) in je prepričljivo zavrnilo trditve obrambe, da je oškodovanka na policiji po dogodku in na PP Žalec bila izprašana s sugestibilnimi vprašanji, zaradi katerih je različno izpovedovala o posameznih vlogah obtožencev. Zato je prvo sodišče po prepričanju pritožbenega sodišča dovolj kritično in poglobljeno analiziralo obe njeni izjavi na policiji, za kateri pa je tudi ugotovilo, da sta v bistvenih delih o dogajanju v stanovanju obtožencev skladni, na glavni obravnavi 24. 4. 2014 in na zadnji glavni obravnavi pa je v svoji prosti izpovedbi na vprašanja obrambe in sodišča natančno opisala ravnanje vseh treh obtožencev, tudi obt. D. S., kar je natančno povzeto v točki 15) izpodbijane sodbe. Zato nikakor ne drži, da glede dogajanja v stanovanju ostaja dvom, pri čemer pa je potrebno izhajati tudi iz prej povedanega, da niso relevantni razlogi in ostale okoliščine v zvezi z oškodovankinim prihodom v stanovanje, kot to ves čas vztrajajo obrambe vseh treh obtožencev, ampak tisto, kar se je dogajalo v tem stanovanju po odhodu njene prijateljice, kar pa je, kot je pojasnila tudi izvedenka Tomorijeva, bilo izven oškodovankinih pričakovanj o sproščenem druženju, saj se je po tistem v tem stanovanju zgodilo nekaj, v kar oškodovanka ni bila pripravljena, niti motivirana, zato se je počutila nemočno in ogroženo, saj niti njeno nesporno upiranje ni prepričalo vseh treh obtožencev, da bi z dejanji prenehali, temveč so prenehali s prisilo napram oškodovanki šele po dolgotrajnem trkanju policije na vrata.

26. Tudi glede bioloških sledi za nohti oškodovanke se je prvo sodišče, izhajajoč pri tem iz izvedenskega mnenja NFL in izpovedi izvedenca Musterja ustrezno opredelilo. Sicer drži, da je na njenem perilu zaznana še sled drugih neidentificiranih moških oseb, vendar pa je pri vsem tem, kot pravilno zaključuje prvo sodišče bistveno, da je preiskava zanesljivo potrdila sled obt. D S. in obt. L. G. in ju ni izključila. Nasprotno, zaradi navedenega sta bila utemeljeno ovržena zagovora obeh obtožencev, da naj bi šlo le za božanje po levi nogi (D. S., A. K.) oziroma le za dotikanje v predelu prsi (L. G.). Takih pravilnih zaključkov pa ne more omajati niti trditev obrambe o oškodovankini siceršnji neredoljubnosti in hipotetična razglabljanja o oškodovankinem intimnem življenju glede njenih stikov z več moškimi, saj je ključna pri tem ugotovitev, da obt. D. S., kot donorja bioloških sledi preiskava NFL ni izključila, zato je pritožba o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja neutemeljena.

27. Neutemeljena pa je pritožba tudi v smeri, da je prvo sodišče napačno ocenilo oškodovankine zmožnosti nasprotovanja, ki so drugačne od drugih oseb, česar naj ne bi ustrezno pojasnilo, s čemer pritožba meri na pomanjkljive razloga (11. točka prvega odstavka člena 371 ZKP). Prvo sodišče je namreč ob sprejemanju zaključkov obeh izvedenk (točka 16) obrazložilo, da ni nobenega dvoma o tem, da se je oškodovanka v tem dogodku upirala, vendar pa ne tako intenzivno, kot bi bilo to običajno pri osebah z drugačnimi prilagoditvenimi sposobnostmi, pri katerih spekter obrambnih strategij ne bi bil tako skromen, kot je pri oškodovanki, zato je prvo sodišče prepričljivo zaključilo, da njen upor sicer res ni bil tako intenziven, da bi se odrazil v vidnih poškodbah, nesporno pa je, da se je oškodovanka v konkretnem primeru upirala, pri čemer pa pritožbeno sodišče napotuje na predhodna izvajanja o tem, da pa samo upiranje žrtve pri storitvi očitanega kaznivega dejanja obtožencem ni zakonski znak, temveč je zakonski znak prisiljenje oškodovanca oziroma oškodovanke, da ta kaj stori ali trpi in pri tem tudi ni potrebno, da je uporabljena kdo ve kako velika sila, ki pri oškodovancu stre odpor, tako da lahko storilec doseže ali pa da oškodovanec trpi določena spolna dejanja, temveč da je zakonski znak očitanega kaznivega dejanja prisila, ki pa je lahko tudi bolj ali manj intenzivna, kot je bilo tudi pri oškodovanki.

28. Pritožba pa z navedbami, da obt.D. S. prihaja iz drugega družbenega okolja in se ni zavedal, da dela nekaj, kar ne nedopustno in da sodišče prve stopnje tudi ni izvajalo dokazov v tej smeri, napada razloge prvega sodišča glede obtoženčeve krivde, vendar neutemeljeno.

29. Prvo sodišče je pri presoji obtoženčevega zavedanja o tem, da oškodovanki v konkretnem primeru ni bilo ugodno, izhajalo iz izvedenskega mnenja dr. ..., ki je jasno povedala, da bi tudi povprečno občutljiva in socialno vključena oseba v konkretnem primeru morala zaznati, da tega, kar se ji dogaja, ne želi, tudi če ni bilo zelo aktivnega brcanja in upiranja. Zato je prvostopno sodišče razloge za krivdo presojalo tudi ob upoštevanju drugega socialnega in etičnega okolja, iz katerega izhaja obt. D. S. in zavzelo pravilno stališče, da ga to ne ekskulpira, saj obtoženec sedaj živi in dela v Sloveniji, ustvaril si je tudi družino, izveden dokazni postopek pa je zanesljivo pokazal jasno nasprotovanje oškodovanke ravnanju, ki ga je obt. D. S. z drugima soobtožencema storil, saj je zoper njo uporabljal fizično silo, kljub njenemu uporu, zaradi česar je bila oškodovanka prisiljena v spolna dejanja, s ciljem zadovoljitve spolnega nagona vseh treh obtožencev. Taki razlogi glede obtoženčeve krivde pa so jasni in prepričljivi, pritožba pa neutemeljena.

30. S pritožbo se ni strinjati niti v delu, ko se graja odločitev prvega sodišča, da so obtoženci dolžni nerazdelno plačati stroške postopka in nagrado zagovornika, ter sodno takso in izdatke oškodovanke ter nagrado njene pooblaščenke. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče obtožencem nerazdelno naložilo v plačilo stroške postopka v doslej znanem znesku 3.755,72 EUR (izvedenska mnenja in stroški prihoda prič na obravnavo), medtem ko bo sodna taksa odmerjena po pravnomočnosti sodbe, kar je prvo sodišče obrazložilo s pridobitno sposobnostjo obtožencev, ki so zaposleni in prejemajo redne mesečne dohodke brez škode za lastno preživetje in preživljanje oseb, do katerih jih veže preživninska obveznost. Glede obt. D. S. pa je že prvo sodišče ob izdaji sodbe bilo seznanjeno z njegovimi premoženjskimi in socialnimi razmerami (družina z dvema mladoletnima otrokoma in nezaposlena partnerka), kar bo v primeru, če obtoženec ne bo mogel poravnati stroškov postopka, lahko podlaga za morebitno obročno plačilo stroškov postopka oziroma oprostitev le-teh v primeru bistveno spremenjenih okoliščin v zvezi s premoženjskim stanjem obtoženca. Zato pritožbeno sodišče tudi v tem delu šteje pritožbo za neutemeljeno, saj je odločitev prvega sodišča glede plačila stroškov za vse tri obtožence pravilna.

31. Pritožba z navedbami, da se ob očitkih obtožnice izpostavlja zakonsko podlago, ki pravi, da se spolno dejanje lahko upošteva le kot poskus, saj je za dokončanje očitanega kaznivega dejanja potrebno, da storilec z uporabo sile stre odpor oškodovanca in potem opravi določeno spolno dejanje ter da mora med uporabo sile in spolnem dejanju obstajati vzročna zveza in da mora pri tem kaznivem dejanju biti podana na storilčevi strani tudi spolna pobuda, kar pa izveden dokazni postopek ni pokazal, meri na kršitev zakona, vendar neutemeljeno. Pravilno sicer pritožba razloguje, da je obtožencem očitano kaznivo dejanje moč storiti le z naklepom in da je to kaznivo dejanje sestavljeno iz prisiljenja in spolnega dejanja, ki ga stori storilec zaradi zadovoljitve spolnega nagona z uporabo sile ali grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo oškodovanca ali njegovih bližnjih. Vendar pa je s pojmom spolnih dejanj razumeti vsa tista storilčeva dejanja, katerih cilj je spolno vzdraženje in zadovoljevanje spolnega nagona, pogoj za pravno opredelitev teh dejanj kot spolnih dejanj pa je, da so storjena na telesu oškodovanca, torej mora priti do dotikanja teles oziroma delov telesa med storilcem in oškodovancem

32. Ni pritrditi pritožbi, da dokazni postopek ni pokazal obstoja ključnih elementov očitanega kaznivega dejanja in da se spolno dejanje lahko v konkretnem primeru upošteva le kot poskus. V obravnavanem primeru namreč iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je prišlo do otipavanja oškodovanke s strani vseh treh obtožencev, konkretno jo je obt. A. K. otipaval po bedrih, vsi trije pa so jo prijeli za roko, jo dali na svoj spolni ud in jo tako prisilili, da je prišlo do penetracije in s tem do njihovega spolnega zadovoljevanja, zato ni nobenega dvoma o tem, da je v konkretnem primeru šlo za dokončana spolna dejanja, katerih cilj je spolno vzdraženje ali zadovoljevanje spolnega nagona, zato pritožbeni očitek o kršitvi zakona ni utemeljen.

33. Ne držijo pritožbene navedbe, da v obravnavanem primeru ni bila uporabljena sila in da tudi oškodovanka ni izpovedala o uporabi fizične sile ter da je njena izpovedba nekonsistentna. Glede resnicoljubnosti in verodostojnosti oškodovankine izpovedbe se, tudi kar zadeva obt. A. K. v izogib ponavljanju napotuje na predhodne odgovore pritožbenega sodišča v zvezi s pritožbama ostalih dveh obtožencev, kjer je bila preizkušana dokazna ocena vseh izvedenih dokazov v tej smeri, zlasti pa oškodovankinih izpovedi tekom celotnega postopka o tem, ali je zoper njo bila uporabljena sila in kakšna je ta sila bila. Prvo sodišče je po prepričanju pritožbenega sodišča pravilno dognalo, da je oškodovanka kljub prostovoljnemu prihodu v stanovanje obtožencev v pozni nočni uri glede druženja z obtoženci imela povsem drugačna pričakovanja, kar pa se je sprevrglo po tistem, ko je njena prijateljica zaradi telefonskega klica odšla iz stanovanja, v njeno prisilo ob ugasnjeni luči, zaklenjenih vratih in ko je morala trem obtožencem z roko drgniti penise, saj jo je obt. L. G. držal za roko, enako tudi obt. A. K., obt. D. S. pa se je spravil nanjo, čemur pa se je upirala z brcanjem, jokanjem in prošnjami, da obtoženci s takimi ravnanji prenehajo. Ni potrebno, da bi taka prisila, kot to trdi pritožba, morala biti grozovita, lahko je namreč bolj ali manj intenzivna, kot je bilo tudi v obravnavanem primeru, ko je prvo sodišče ob pojasnilih obeh izvedenk, natančno pojasnilo zmožnosti oškodovankinega upiranja. Nobenega dvoma pa ni, da je takšno ravnanje v obravnavanem primeru s strani vseh treh obtožencev bilo skrajno poniževalno, saj gre za nedopusten poseg v intimno sfero takrat komaj polnoletnega dekleta. Zato je kot neutemeljene šteti vse pritožbene navedbe o izostanku prisile in spolnih dejanj, ki so v obravnavanem primeru nedvomno izkazana.

34. Pritožba v nadaljevanju s selektivnim pristopom podajanja zagovora obt. A. K. in priče C. C. graja dokazno oceno prvega sodišča glede oškodovankinih izpovedb in podaja svoje videnje, vendar pa je v nasprotju s takimi navedbami dokazna ocena v izpodbijani sodbi dovolj prepričljiva in pritožbeno sodišče nima nobenih pomislekov, da katero odločilno dejstvo ni dovolj raziskano in dokazano. Res je, da je oškodovanka glede ravnanja obt. A. K. spreminjala svoje izjave tekom celotnega postopka, vendar pa tega prvo sodišče nikakor ni spregledalo in je v točki 15) obrazložitve analiziralo vse njene izpovedbe v tej smeri ter posledično iz izreka izpustilo del kriminalne količine, ki se je na tega obtoženca nanašala, nasprotnemu temu pa je zanesljivo ugotovilo, kar poskuša pritožba omajati s svojimi neutemeljenimi navedbami, njegovo aktivno vlogo in ravnanje v preostalem delu tako, kot izhaja iz obtožnega akta in v tem delu ne obstaja nikakršen dvom o tem, da s strani obt. A. K. ni šlo za otipavanje, prisilo in prisilo v penetracijo, kot je pravilno ugotovilo prvo sodišče (točka 15) in za kar se neutemeljeno zavzema pritožba.

35. Kar pa zadeva očitek, da ni dokazano, da je oškodovanka kričala, pa je pojasniti, da iz obtožnega akta slednje tudi ne izhaja, izhaja namreč le očitek, da se je oškodovanka zoperstavljala ravnanju vseh treh obtožencev z brcanjem, jokanjem in izražala prošnje, da naj obtoženci prenehajo s takimi svojimi ravnanji, kar pa se ni zgodilo vse do prihoda policije, ki je bilo zaznano s trkanjem na vrata, zato se ta očitek nanaša na nekaj, kar sploh ni v izreku sodbe in je to nerelevantna okoliščina.

36. Glede oškodovankine neverodostojnosti, pri kateri ves čas vztraja pritožba, pa ji ni priznati uspeha tudi v delu, da bi se zaradi časovne odmaknjenosti moral ta dogodek oškodovanki, če bi se dejansko zgodil tako, kot se vsem trem obtožencem očita, vtisniti globoko v spomin, ne pa, da je oškodovanka svoje izpovedbe ves čas spreminjala, kar po prepričanju pritožbe kaže na prisotnost bodisi raznih amnezij ali drugih duševnih bolezni oziroma na to, da si je oškodovanka nekatere stvari preprosto izmislila, kar naj bi potrdil tudi njen brat C. C. . Prvo sodišče je namreč, prav tako izhajajoč iz obeh izvedenskih mnenj obeh izvedenk, ki sta izključili oškodovankino bolezen in druge amnezije, njene izpovedbe ustrezno kritično presojalo in zanesljivo ugotovilo, da se je v kritičnem času v stanovanju obtožencev dogajalo vse tako, kot izhaja iz obtožnega akta, saj so obtoženci oškodovanko po odhodu njene prijateljice iz stanovanja, zaklenili in ji niso pustili oditi, v sobi so ugasnili luč, jo otipavali, pri čemer ji je obt. L. G. z roko segal tudi pod majico in jo preko modrčka otipaval po prsih ter ji v nožnico potiskal prst, vse tri obtožence pa je ob tem morala zadovoljevati z roko, čeprav se jim je upirala z jokom, brcanjem in odrivanjem, čemur pa se ni mogla upreti, ker so jo obtoženci držali, obt. Saramati pa je šel tudi na njo, dokler na vrata niso potrkali policisti, zatem pa so se vsi trije obtoženci hitro oblekli, oškodovanki pa naročili, da policistom pove le, da je bila samo na obisku, kar je sprva tudi storila. O slednjih okoliščinah pa je oškodovanka, kot je z natančno dokazno oceno ugotovilo prvo sodišče, ves čas izpovedovala stanovitno, pri čemer je vse tri obtožence tudi označila kot tiste, ki so pri tem sodelovali in jih pokazala policistom, preostala dva moška, ki sta se nahajala v stanovanju pa je takoj izločila, zato sta tudi obe izvedenki ob takih stanovitnih izpovedbah oškodovanke izključile možnosti za fabule oziroma zapolnitev vrzeli v stiski morebitnega nespominjanja, kar je prvo sodišče še utrdilo v prepričanju, da je oškodovanka v bistvenih delih izpovedala točno to, kar je s strani vseh treh obtožencev dejansko tudi doživela. Zaradi njihove prisile pa ni nujno, da bi morala biti izkazana s podplutbami in odrgninami na rokah in nogah oškodovanke, kot je bilo že predhodno pojasnjeno, saj to ni zakoniti znak tega kaznivega dejanja in na kar je bilo predhodno že tudi odgovorjeno.

37. Obtožbi ni priznati utemeljenosti tudi v delu, ko napada razloge prvega sodišča o krivdi za obt. A. K., kateri naj ne bi imel namena kakorkoli spolno občevati ali opraviti spolna dejanja nad oškodovanko v obliki prisile. Tudi glede obt. A. K. se je prvo sodišče s prepričljivimi razlogi (točka 30 obrazložitve) izreklo o krivdi in tudi zanj zaključilo, da se je dobro zavedal nesprejemljivosti in prepovedanosti svojega ravnanja, nedvomno je lahko zaznal jasno nasprotovanje oškodovanke, da si takšnih spolnih dejanj, kot so bila nad njo izvajanja, ni želela, sodeloval pa je pri uporabi fizični sile oškodovanke, s katero so vsi trije obtoženci zatrli njen upor in jo tako prisilili, da je trpela in storila opisana spolna dejanja, kar so storili z namenom, da zadovoljijo svoj spolni nagon, pri čemer iz izreka sodbe ne izhaja očitek o namenu spolnega občevanja, temveč le namen, da oškodovanka trpi opisana spolna dejanja.

38. Okrožna državna tožilka primarno v svojih pritožbenih navedbah utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog kršitev zakona iz 5. točke člena 372 ZKP z utemeljitvijo, da je sodišče prve stopnje pri izreku kazenske sankcije prezrlo določbo drugega odstavka člena 58 KZ-1, v katerem je določeno, da se pogojna obsodba ne sme izreči za tista kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj treh let, kar je očitno zaznalo že prvostopno sodišče pri pisni izdelavi sodbe. Za storitev obtožencem očitanega kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem v zvezi s prvim odstavkom člena 171 KZ-1 je namreč predpisana zaporna kazen od treh do petnajst let, zato ima pritožba prav, da se v takih primerih ne sme izreči opozorilne kazenske sankcije, torej pogojne obsodbe, temveč le kazen zapora. Zato je pritožbeno sodišče ob delni ugoditvi pritožbi poseglo v odločbo o kazenski sankciji za vse tri obtožence tako, da se jim poslej pogojna obsodba ne izreče, temveč se jim izreče kazen zapora in sicer obt. L. G. in obt. D. S. zaporna kazen 1 (enega) leta in 4 (štiri) mesece zapora, obt. A. K. pa zaporna kazen 1 (enega) leta in 2 (dveh) mesecev zapora.

39. Okrožna državna tožilka pa se v svojih nadaljnjih pritožbenih navedbah zavzema za izrek višje zaporne kazni in sicer treh let za vsakega izmed treh obtožencev, vendar pa v tem delu pritožba ni utemeljena. Po prepričanju pritožbenega sodišča je prvostopno sodišče v obravnavanem primeru utemeljeno uporabilo omilitvene določbe v členih 50 in 51 KZ-1, kar je obrazložilo tudi z dosedanjo nekaznovanostjo vseh treh obtožencev za kazniva dejanja, kot tudi zaradi prekrškov in njihovo relativno mladost in dejstvom, da je dokazni postopek pokazal, da gre sicer za osebnostno urejene in izoblikovane osebnosti, ki so zaposlene, dva izmed obtožencev pa sta si ustvarila tudi družino, v času storitve kaznivega dejanja pa so bili vsi obtoženci mlajši od 21 let, dejanja pa so storili iz trenutnih nagibov, kar je prvo sodišče razumno označilo kot odraz njihove mladostne nepremišljenosti. Ni prezrlo, da je postravmatska stresna motnja v posledici obravnavanega kaznivega dejanja bila pri oškodovanki prehodnega značaja in da so posledice dejanja že izzvenele v približno mesecu dni. Takšne okoliščine pa tudi po prepričanju pritožbenega sodišča v nasprotju s pritožbenimi navedbami utemeljujejo uporabo omilitvenih določb in so v nasprotju s pritožbenimi navedbami posebne olajševalne okoliščine, čeprav se je strinjati s pritožbo, da so vsa spolna dejanja s prisiljenjem in brez privolitve drugega protipraven in družbeno povsem nesprejemljiv pojav, ki mora biti ustrezno kazensko sankcioniran. Vendar pa se je kljub navedenemu v nasprotju s pritožbo strinjati s prvim sodiščem, da gre v obravnavanem primeru za specifično situacijo in sicer za obtožence, ki so storili dejanje kot mlajši polnoletniki in iz trenutnih nagibov, brez predhodnega predvidevanja, kar se mora prav tako ustrezno odraziti v izrečeni kazni oziroma v uporabi omilitvenih določb, kot je to storilo prvo sodišče, zato predlog pritožbe za zvišanje zapornih kazni na zakonsko predpisan minimum treh let ni utemeljen.

40. Ker je bila pritožba s strani vseh treh obtožencev podana zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zaradi kršitve zakona, pa tako vložene pritožbe obsegajo tudi pritožbe zaradi odločbe o kazenski sankciji (člen 386 ZKP). Zato je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da je očitano kaznivo dejanje bilo storjeno 11. 10. 2011, prvostopno sodišče pa je v predmetni kazenski zadevi razsodilo že 11. 10. 2016, upoštevalo tudi časovni odmik od storjenega kaznivega dejanja. Razlogi za časovni odmik od razsoje prvostopnega sodišča pa do pritožbenega obravnavanja niso na strani obtožencev, temveč je ta časovni odmik posledica samega teka kazenskega postopka, ko je pritožbeno sodišče po sodbi I Kp 54976/2011 v predmetni kazenski zadevi dne 29. 11. 2017 odločilo s sodbo II Kp 54976/2011, nato pa je Vrhovno sodišče Republike Slovenije s sklepom I Kp 54976/2011 dne 1. 3. 2019 zaradi pritožbe višjega državnega tožilca sodbo pritožbenega sodišča razveljavilo in zadevo vrnilo pritožbenemu sodišču v nov postopek. Ta časovni odmik se po oceni pritožbenega sodišča mora prav tako ustrezno odraziti v izrečenih kazni zapora, zato je pritožbeno sodišče vsem trem obtožencem znižalo v prej pogojni obsodbi določene zaporne kazni za dva meseca. Pri tem pa se ni strinjati s pritožbo okrožne državne tožilke tudi o tem, da ni pravično, da se obt. A. K. izreče nižja zaporna kazen kot obema soobtožencema iz razloga, ker gre v konkretnem primeru za kvalificirano obliko očitanega kaznivega dejanja, ki se manifestira v tem primeru tako, da dejanje storijo tri osebe hkrati oziroma zaporedoma. Drži sicer, da gre v obravnavanem primeru za kvalificirano obliko očitanega kaznivega dejanja, kot tudi, da iz izreka sodbe izhaja enotna dejavnost vseh treh obtožencev, vendar pa se je strinjati s prvim sodiščem, da je kriminalna dejavnost tega obtoženca v primerjavi z obt. L. G. in obt. D. S. v očitku otipavanja in uporabe sile vendarle bila manjša, kot tudi, da se je v samo dogajanje vključil pozneje, kot oba soobtoženca, zato je iz tega razloga pritožbeno sodišče obt. Kryeziju izreklo nižjo zaporno kazen in sicer eno leto in dva meseca zapora. Tako izrečene zaporni kazni vsem trem obtožencem, ob upoštevanju olajševalnih in obteževalnih okoliščin, ki jih je ugotovilo že prvo sodišče in časovnega odmika od storjenega dejanja pa so po prepričanju pritožbenega sodišča primerne in skladne z načelom individualizacije kazenske sankcije in bodo posledično tudi dosegle svoj namen, to je spoznanje obtožencev, da je kakršenkoli poseg v spolno integriteto posameznika proti njegovi volji skrajno zavržen in nedopusten.

41. Glede na povedano je bilo potrebno ob delni ugoditvi pritožbi okrožne državne tožilke in delno po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo spremeniti v odločbi o kazenski sankciji (prvi odstavek člena 394 ZKP) tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, v preostalem pa njeno pritožbo, v celoti pa pritožbe zagovornikov obtožencev, ker niso utemeljeni pritožbeno uveljavljani razlogi, zavrniti in v nespremenjenih delih potrditi sodbo sodišča prve stopnje (člen 391 ZKP), saj v tem delu pritožbeno sodišče tudi ni zaznalo kršitev zakona iz prvega odstavka člena 383 ZKP.

42. Obtoženci s pritožbami, vloženimi po svojih zagovornikih niso uspeli, zato bodo v skladu s prvim odstavkom člena 98 ZKP morali poravnati pritožbeni strošek - sodno takso, katero pa bo v skladu s tarifnim delom Zakona o sodnih taksah (ZST-1) odmerilo sodišče, pred katerim je tekel obravnavani kazenski postopek.

Primerjaj odločbo VS RS I Kp 54976/2011 z dne 1. 3. 2019

Primerjaj sodbo VS RS I Ips 40934/2014 - 124 z dne 6. 4. 2017 in Deisinger Mitja, Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV Založba, Ljubljana, str. 256

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 171, 171/1, 171/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.