VSM Sodba II Kp 21966/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-22

Zdenka Klarič (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Miro Lešnik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

davčna zatajitev - bistvene kršitve določb zkp - popolna rešitev predmeta obtožbe - razumljivost izreka - kršitev kazenskega zakona - zakonski znak kaznivega dejanja - dejansko stanje - predmet obdavčitve - posojilo - naloge izvedenca - akontacija dohodnine - davčna obveznost - hramba dokumentacije - odločba o kazenski sankciji - obteževalne in olajševalne okoliščine - odvzem premoženjske koristi

Predmet obtožbe je nepopolno rešen tedaj, ko s sodbo ni odločeno o dejanju ali dejanjih kot so opisana v obtožbi.

Protipravnost storilčevega ravnanja in njegov namen kot znaka kaznivega dejanja davčne zatajitve po drugem in tretjem odstavku 249. člena KZ-1 nista v razmerju vzroka in posledice, kot izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve, temveč je ravno obratno, storilčev namen po izognitvi plačila dajatev, vzrok za njegovo protipravno ravnanje.

Ker je višina odvzete premoženjske koristi identična višini velike premoženjske koristi, kot je bila po razlogih sodbe ugotovljena s strani izvedenca ekonomske stroke, njeno ponovno navajanje v drugem delu sodbe ni nujno.

Bistvene kršitve določb kazenskega postopka ne morejo biti posledica zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Lahko je k večjemu obratno s tem da je v primeru bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zmotna oziroma nepopolna ugotovitev dejanskega stanja domnevana, v primeru bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena pa mora biti vsaj na ravni konkretno obrazložene verjetnosti izkazana.

Glede opredeljevanja sodišča prve stopnje do dokazov je opozoriti, da to ni isto kot opredeljevanje do odločilnih dejstev. Ta so namreč, kot že ime pove, sestavni del predmeta odločitve, ki mora biti v središču obrazložitve katerekoli sodne odločbe. Drugače je v primeru opredeljevanja do dokazov, na podlagi katerih so bila odločilna dejstva šele ugotovljena, ko je posredi "zgolj" kršitev sedmega odstavka 364. člena ZKP, ki pa mora biti kot del bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v učinkih na pravilnost in zakonitost sodbe dodatno obrazložena.

Kršitev v smislu nepravilne pravne opredelitve (kvalifikacije) predpostavlja opredelitev po zakonskem opisu drugega kaznivega dejanja.

I. Pritožba zagovornika obdolženega G.Ž. ter pritožba samega obdolženega se zavrneta kot neutemeljeni in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženega se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 9. 10. 2017 obdolženega G.Ž. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve po drugem odstavku 249. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in kaznivega dejanja davčne zatajitve po tretjem odstavku 249. člena KZ-1. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen eno leto in devet mesecev zapora, za drugo štiri mesece zapora, nakar mu je po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen dve leti zapora. Po prvem v zvezi z drugim odstavkom 95. člena KZ-1 je bil obdolženemu v plačilo naložen znesek 91.182,65 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi in ki sme biti plačan v štiriindvajsetih zaporednih obrokih v roku dveh let po pravnomočnosti sodbe, obdolženi pa je bil po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oproščen vrnitve stroškov tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in plačila sodne takse. Navedeno je vsebina izreka, izdanega v sodbi I K 21966/2014.

2. Zoper sodbo sta se pritožila obdolženčeva zagovornika in obdolženi sam. Vsi v pritožbah uveljavljajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka kršitve kazenskega zakona, zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, pritožujejo pa se še zaradi odločbe o kazenski sankciji in o odvzemu premoženjske koristi. Vsi trije enako predlagajo tudi, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Obdolženčeva zagovornika izrecno uveljavljata bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 7., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena. Z izjemo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP so druge bistvene kršitve v pritožbi obrazložene kot sledi.

5. Sodišče prve stopnje ni rešilo predmeta obtožbe, ker ni ugotavljalo, ali je davčna obveznost, vključno z dolžnostjo obvestila obdolženca davčnemu organu obstajala. Povezano s tem je tudi izrek sodbe nerazumljiv, ker domnevne kršitve dohodninskih obveznosti v opisih kaznivih dejanj niso razvidne, kot po razlogih sodbe ni jasno, kaj bi obdolženi moral storiti, da navedenih obveznosti ne bi kršil. Nejasno je tudi, zakaj dvigi gotovine niso bili upoštevani kot dejanska posojila po predloženih posojilnih pogodbah in še, način, po katerem je sodišče prve stopnje ugotovilo višino protipravne premoženjske koristi. Po pritožbeni obrazložitvi se sodišče prve stopnje ni opredelilo niti do razbremenjujoče izpovedbe priče G.P. in do razhajanj v ugotovitvah iz njenega strokovnega mnenja z ugotovitvami postavljenega izvedenca ekonomske stroke, ki za obdolženega niso bile vedno obremenjujoče. Končno, sodišče prve stopnje se je ravnalo po izvedenčevih ugotovitvah tudi tedaj, ko je ta mimo svojih nalog zahajal v pravna vprašanja, do katerih bi se moralo sodišče prve stopnje samo v razlogih sodbe neposredno opredeliti.

6. Kršitve niso podane. Predmet obtožbe je nepopolno rešen tedaj, ko s sodbo ni odločeno o dejanju ali dejanjih kot so opisana v obtožbi (prim. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 790). To se v obravnavanem primeru po razumljivem izreku sodbe ni zgodilo, hkrati pa je iz preostale pritožbene obrazložitve razbrati, da pritožnika kršitev iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP razumeta kot posledico zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Gre za različne stvari ter v posledici za dva ločena izpodbojna razloga, ki morata biti kot takšna vsak zase preizkušena. Izrek sodbe je razumljiv še zato, ker je pri obeh kaznivih dejanjih dovolj podrobno opisano, kaj vse je obdolženi opustil in zakaj oziroma zaradi katerih konkretno navedenih pravnih podlag ni smel tako ravnati. Enako velja za razloge sodbe, ko pritožnika najprej prezreta razloge v 7. točki obrazložitve sodbe glede protipravnosti obdolženčevih ravnanj, ki temelji na obširni oceni predloženih listin ter izpovedbe priče M.Z.. Prezrti so nato razlogi v 8. točki obrazložitve sodbe, v kateri so povzete odločilne ugotovitve izvedenca ekonomske stroke, vključno s pridržki glede pristnosti posojil po predloženih kreditnih pogodbah in na koncu še razloge v 14. točki obrazložitve sodbe, ki morajo biti ustrezno povezani z razlogi v delu prej navedene točke obrazložitve sodbe, v kateri so povzete izvedenčeve ugotovitve glede višine doplačila dohodnine, ki se mu je obdolženi s predhodno ugotovljenimi protipravnimi ravnanji izognil.

7. Pritožnika pri uveljavljanih bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, kljub mestoma ponavljajoči se pritožbeni obrazložitvi, nista utemeljila njihovega vpliva na pravilnost in zakonitost sodbe, s čemer so te kršitve, različno od kršitev iz prvega odstavka tega člena, izrecno pogojene. Hkrati znova prezreta razloge v 4. in 8. točki obrazložitve sodbe, v katerih je najprej prepoznano, da je priča G.P. obdolženega razbremenjevala in nato, zakaj njeni izpovedbi ni bilo mogoče slediti oziroma čemu je bilo po ugotovljenih razhajanjih slediti ugotovitvam izvedenca ekonomske stroke. Izbrani način, ko so bili v tej zvezi v razlogih sodbe citirani deli ugotovitev navedenega izvedenca, je ustrezen, saj so ravno ti deli odločilni, v povezavi z drugimi obremenjujočimi dokazi pa takšni, da pritrjevanja navedbam ali ocenam v izpovedbi zgornje priče ne omogočajo.

8. Da bi po drugi strani izvedenec obdolženega v odločilnem razbremenjeval, v pritožbeni obrazložitvi, denimo s podobnimi citati ni zaslediti, kot ni zaslediti, v čem konkretno so bile izvedenčeve naloge iz odredbe z dne 13. 1. 2017 (list. št. 289) prekoračene. Še zlasti, ker so vprašanja v zvezi s posojili izvirno prihajala s strani pritožnikov (list. št. 312, 378/1, 378/4, ipd.) in ker ni bilo nobenega razloga, da bi predsednica senata izvedenca na glavni obravnavi v odgovorih na dovoljena vprašanja omejevala. Če je bil izvedenec na glavni obravnavi dne 9. 10. 2017 (list. št. 458/2) pozvan h komentarju izpovedbe priče G.P., ki se je kot oseba s podobnimi strokovnimi znanji predhodno opredeljevala do njegovih ugotovitev, je jasno, da je na to, najmanj iz razlogov kontradiktornosti, smel odgovoriti. Pri tem je pomembno, da se v odgovorih ni zadržal zgolj na okoliščinah, da je priča svojo strokovno oceno podala po naročilu obrambe, temveč se je v nadaljevanju osredotočil na vsebinska vprašanja, po obravnavi katerih je pri pisno izdelanem mnenju izrecno vztrajal.

9. V nadaljevanju je po pritožbeni obrazložitvi razumeti, da pritožnika uveljavljata kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP), ko pravita, da nobeno od obeh kaznivih dejanj ne more biti podano, saj obdolženi pozitivno pravno ni bil dolžan ničesar storiti. Knjigovodsko stanje terjatev družbe P. d.o.o. je na 31. 12. 2011 izkazovalo terjatev do osumljenca v višini 699.171,47 EUR, obstoječo na podlagi priloženih in izkazanih kreditnih pogodb ter pripadajočih aneksov k tem pogodbam. Na podlagi teh in aneksov, česar ni zanikal niti sodni izvedenec, terjatve obeh družb iz naslova kreditnih pogodb sploh niso dospele. Posledično ne obstoji davčna obveznost in tudi ne „znak naklepnega ravnanja k izogibu plačila davčne obveznosti.“

10. Protipravnost storilčevega ravnanja in njegov namen kot znaka kaznivega dejanja davčne zatajitve po drugem in tretjem odstavku 249. člena KZ-1 nista v razmerju vzroka in posledice, kot izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve, temveč je ravno obratno, storilčev namen po izognitvi plačila dajatev, vzrok za njegovo protipravno ravnanje. To je iz opisov obeh dejanj v izreku sodbe jasno razvidno, medtem ko je srž opisane protipravnosti obdolženčevih ravnanj v opuščeni prijavi vseh pridobljenih dohodkov, kar je bil po citiranih določbah Zakona o dohodnini (v nadaljevanju ZDoh-2) dolžan storiti in ne v opuščeni izpolnitvi (plačilu) davčne obveznosti. Ta namreč dolžni prijavi sledi, dejanska izognitev plačilu dajatev pa pri nobenem izmed kaznivih dejanj po njunem zakonskem opisu ni pogoj, da bi ti dve dejanji ne bi mogli biti storjeni. Glede na ugotovljeno, in ker obenem po sodišču prve stopnje niso bile ugotovljene okoliščine, zaradi katerih bi bila protipravnost obdolženčevih ravnanj izključena, zgoraj prepoznana kršitev kazenskega zakona ni podana.

11. Obdolženčevo ravnanje in namen sta obenem osrednja predmeta pritožbene obrazložitve, s katero pritožnika grajata po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje. Pravita, da je presoja obdolženčevih ravnanj odvisna od njihove določenosti v ZDoh-2 in Zakonu o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDav-2). Tako je v 15. in 105. členu ZDoh-2 poudarjeno, da posojila ni mogoče upoštevati kot osebnega dohodka, še posebej, če to ni dospelo v plačilo, kar je primer pri kaznivem dejanju pod točko I. izreka sodbe. Podlage za določitev davčne obveznosti za to ni, pa v posledici obdolženi niti ni bil dolžan karkoli prijavljati. Podobno velja pri kaznivem dejanju pod točko II. izreka sodbe, s tem, da je to priča M.Z. neposredno potrdila. Razen tega priča ni zanikala, da je obdolženi na poziv organa in poizvedbo odgovoril ter hkrati predložil vso, v danem trenutku razpoložljivo dokumentacijo gospodarskih družb. Ostale dokumentacije ni mogel predložiti, ker je gospodarski družbi v tem času prodal in ju izročil kupcema. O navedenem je davčni organ obvestil, sploh pa se je tedaj nahajal na prestajanju kazni zapora ter mu je bil dostop do bilance, računovodskih izkazov itd. tudi sicer onemogočen. Končno, upoštevano bi moralo biti še, da je bila tako imenovana davčna odločba po izvedenčevih ugotovitvah nepravilna in nezakonita ter da obdolženi zaradi izostale protipravnosti ravnanj, kaznivih dejanj zavestno in voljno ni mogel storiti.

12. Pritožbeno sodišče se v splošnem strinja s pritožnikoma, da dokazanost obeh kaznivih dejanj obdolženemu zavisi od predhodne dokazanosti obdolženčeve opustitve dolžnih ravnanj nasproti davčnemu organu, konkretno Davčnemu uradu M.. Strinjati se je mogoče še, da niso vsi dohodki predmet obdavčitve, ne pa tudi, da so posojila po 15. in 105. členu ZDoh-2, kot dohodki izrecno izvzeta. V drugem odstavku 15. člena ZDoh-2 je namreč opredeljeno, kaj vse so dohodki, razen če ni v zakonu drugače določeno, medtem ko so v 105. členu ZDoh-2 opredeljeni tako imenovani drugi dohodki, ki posojil, denimo kot nagrad ali daril iz 1. in 2. točke tretjega odstavka 105. člena ZDoh-2 izrecno ne vključujejo, jih pa zato po 11. točki vključujejo posredno kot dohodke, ki se ne štejejo za dohodke od zaposlitve, za dohodke od dejavnosti, za dohodke iz osnovne kmetijske in osnovne gozdarske dejavnosti, za dohodke iz oddajanja premoženja v najem in iz prenosa premoženjskih pravic ter za odhodke iz kapitala in niso dohodek, ki se ne šteje za dohodek po ZDoh-2 oziroma niso dohodki, ki bi bili oproščeni plačila dohodnine po tem zakonu. V zvezi s slednjim ne sme ostati prezrta sprememba v opisu dejanja z dne 18. 5. 2017, ko je bilo pri kaznivem dejanju pod točko I. izreka sodbe dodano, da je obdolženi ravnal še v nasprotju s četrtim odstavkom 90. člena in 134. členom ZDoh-2, ki zapovedujeta obdavčitev dividend kot obresti, kar logično vodi v ugotovitev, da so predmet obdavčitve tudi nesimulirana posojila. Katerikoli od primerov tako pomeni, da so bile pravne podlage za določitev davčne obveznosti nedvomno podane ter da bi moral obdolženi kot direktor družb P. d.o.o. in P. d.o.o. prejem gotovinskih zneskov prijaviti. Ker ni, storitev kaznivega dejanja z opuščeno dolžnostjo iz 321. člena ZDav-2 ne more biti dvomljiva. Tudi v subjektivnem smislu, ko po nobenem dokazu ne izhaja, da bi obdolženi v smeri ugotovljenih dolžnosti karkoli storil, hkrati pa je že po izvedbah prič D.K. in M.G., povezanih s stanjem sredstev na transakcijskih računih družb jasno, da kaj takšnega niti ni bilo nameravano. Imenovana sta namreč podobno povedala, da jima ob prevzemu deležev družb dokumentacija ni bila predložena, po bančni dokumentaciji, ki jo je sodišče prve stopnje samo pridobilo, pa so bili transakcijski računi izpraznjeni.

13. Še več, če bi obdolženi v zgornji smeri ravnal, bržkone niti drugo kaznivo dejanje ne bi bilo storjeno. Izpovedba priče M.Z. v pritožbeni obrazložitvi ni pravilno povzeta oziroma je postavljena v drugačen kontekst od dejanskega, saj v nasprotnem obdolženemu dohodnina kot davčna obveznost ne bi bila odmerjena. Pomembno je tudi, da priča ni potrdila smiselno zatrjevane objektivne nemožnosti obdolženega ravnati po 41. členu ZDav-2, temveč je opisala, kako je pri obdolženemu poizvedovala in kaj ji je ta posredoval. Da bi obdolženi pri odgovoru na poizvedbe navajal težave v zvezi z dostopnostjo do dokumentacije, priča ni omenjala, kaj takšnega pa ne izhaja niti iz izpolnjenega vprašalnika (priloga A10). Glede na to, in ker so fizične osebe po prvem odstavku 41. člena ZDav-2 dolžne hraniti dokumentacijo, ki ima vpliv na njihovo davčno obveznost, najmanj pet let po poteku leta, na katerega se davčna obveznost nanaša, priči D.K. in M.G. pa sta po že ugotovljenem predložitev dokumentacije zanikali, je obdolženčeva zavestna in hotena opustitev dolžnega ravnanja še v tem primeru nedvomna. Končno, podobno kot pri priči M.Z., pritožnika niti ugotovitev izvedenca ekonomske stroke nista pravilno povzela. Po teh obdolženčeva davčna obveznost sama zase nikoli ni bila dvomljiva, temveč je šlo zgolj za to, kot kaj dvigovane zneske opredeliti, da bi bil nato pravilno določen obseg navedene obveznosti, za katero obdolženi, kot že obrazloženo, zavestno ni hotel, da bi bila ugotovljena.

14. Pritožnika nasprotujeta odločbi o kazenski sankciji, ker pri izbiri ni bilo upoštevano, da sta bili kaznivi dejanji storjeni pred kaznivimi dejanji, za katera je bil obdolženi prav tako obsojen, pri njeni odmeri pa ne, da je obdolženi zaposlen, da je oče otroka in da odplačuje "dolg družbe sedaj RS", kar vse potrjuje njegova prizadevanja in resen pristop k vzornemu življenju.

15. Pritožbena zatrjevanja glede obdolženčeve neobsojenosti v času storjenih kaznivih dejanj niso točna, saj je bil obdolženi po izpisku iz kazenske evidence (list. št. 133) predhodno obsojen za dve kaznivi dejanji in po razumljivih razlogih sodbe ni točno, da pri odmeri kazni ni bilo upoštevano, da je obdolženi oče mladoletnega otroka. Drži pa, da ni bila upoštevana obdolženčeva zaposlitev in odplačevanje dolga. Samo zaradi zaposlitve dejanji glede na učinek nista bili v ničemer lažji, medtem ko navedeno odplačevanje z nobenim od izvedenih dokazov ni bilo izkazano in tudi obdolženi ga v zagovoru ni omenjal.

16. Pritožnika na koncu nasprotujeta še odločbi o odvzemu premoženjske koristi, ker ta glede višine ni obrazložena in ker ni bilo upoštevano, da sta bili gospodarski družbi izbrisani. To po Finančni upravi Republike Slovenije in novih družbenikih ni bilo preprečeno. Obdolženi sedaj nadomestno plačuje dolg državi, ki bi ga sicer plačeval družbam. Pri opisanem stanju stvari premoženjska korist dejansko ni bila pridobljena, Republika Slovenija pa utegne biti v primeru njenega plačila, neupravičeno obogatena.

17. Ker je višina odvzete premoženjske koristi identična višini velike premoženjske koristi, kot je bila po razlogih sodbe ugotovljena s strani izvedenca ekonomske stroke, njeno ponovno navajanje v drugem delu sodbe ni nujno. Naknadni izbris gospodarskih družb, pridobitve koristi z izognitvijo doplačila dohodnine ne izključuje, kot je ne izključuje zatrjevano, vendar neizkazano odplačevanje dolga, ko končno niti ni znano, za koliko bi naj bila ta korist manjša, kot tedaj, ko je bila pridobljena.

18. Obdolženi uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP izrecno in skozi pritožbeno obrazložitev, v kateri je pritožbeno sodišče te kršitve samo prepoznalo. Izrecno so navedene kršitve uveljavljane kot posledica zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, po pritožbeni obrazložitvi pa je izrek sodbe očitno nerazumljiv, saj ni jasno, s čim bi naj pritožnik davčni organ preslepil. Razen tega se po pritožbeni obrazložitvi sodišče prve stopnje ni opredelilo do pritožnikovega zagovora, do izpovedbe priče G.P. in ne do priloženih posojilnih pogodb kot temelja zatrjevanim poslom.

19. Bistvene kršitve določb kazenskega postopka ne morejo biti posledica zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Lahko je k večjemu obratno s tem da je v primeru bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zmotna oziroma nepopolna ugotovitev dejanskega stanja domnevana, v primeru bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena pa mora biti vsaj na ravni konkretno obrazložene verjetnosti izkazana. Pri izrecno uveljavljani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP se torej pritožnik moti, medtem ko pri zatrjevani nerazumljivosti izreka sodbe prezre opisa obeh kaznivih dejanj, po katerih sta izvršitveni, preslepitveni ravnanji jasno razvidni, kot je jasno razviden namen, s katerim je pritožnik pri posameznem kaznivem dejanju ravnal. Opisanega zato na tem mestu ne gre ponavljati, glede opredeljevanja sodišča prve stopnje do dokazov pa je opozoriti, da to ni isto kot opredeljevanje do odločilnih dejstev. Ta so namreč, kot že ime pove, sestavni del predmeta odločitve, ki mora biti v središču obrazložitve katerekoli sodne odločbe. Drugače je v primeru opredeljevanja do dokazov, na podlagi katerih so bila odločilna dejstva šele ugotovljena, ko je posredi „zgolj“ kršitev sedmega odstavka 364. člena ZKP, ki pa mora biti kot del bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v učinkih na pravilnost in zakonitost sodbe dodatno obrazložena. Tega v konkretni pritožbeni obrazložitvi ni zaslediti, če je že prezreti povzetek pritožnikovega informativno skromnega zagovora v 3. točki obrazložitve sodbe ter pri pritožbi zagovornikov omenjene razloge v 4. in 8. točki obrazložitve sodbe, po katerih je jasno, da je priča G.P. pritožnika v izpovedbah razbremenjevala, da je po vsebini z izpovedbami dejansko konkurirala ugotovitvam izvedenca ekonomske stroke, vključno z ugotovitvami glede posojilnih pogodb, da pa je sodišče prve stopnje kljub temu izvedenčevim ugotovitvam v celoti sledilo. Jasno je še, da je bilo tako ravnano zaradi vsebine izvedenčevih ugotovitev, kot njihove povezave z drugimi dokazi, ki je denimo pri izpovedbah navedene priče ni zaslediti.

20. K dejansko uveljavljanim bistvenim kršitvam določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP je bilo uvrstiti še pritožbena zatrjevanja o prekoračenih nalogah izvedenca ekonomske stroke, ki se je v mnenju in izpovedbi na glavni obravnavi spuščal v presojo verodostojnosti izpovedbe priče G.P. in pritožnikovih namenom pri dvigovanju denarja, kar vse je pridržano sodišču. Povzeta pritožbena zatrjevanja so posplošena, saj ni znano, katera izmed določb Zakona o kazenskem postopku ni bila oziroma ni bila pravilno uporabljena in ne katera izmed pravic obrambe bi naj bila na ta način prizadeta ter sploh ne, kako je to dejansko ali vsaj potencialno vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Glede na to, in ker se tovrstna zatrjevanja ne razlikujejo veliko od zatrjevanj pritožnikovih strokovnih pomočnikov je odgovoriti le, da se izvedenec kot pomočnik sodišča v kazenskem postopku do dokazov sme opredeljevati. Še zlasti tedaj, ko dokazi po vsebini neposredno konkurirajo njegovim ugotovitvam in ko takšnega stanja, brez izvedenčevega odziva ni mogoča preseči. Drugače je glede pritožnikovih namenov, ko je že po razlogih sodbe jasno, da je izvedenec opredeljeval pritožnikovo dvigovanje denarja kot prikrito izplačilo dobička, namene zaradi katerih je to počel pa je po razumljivih razlogih sodbe ugotovilo sodišče prve stopnje.

21. Podobno kot zgoraj je pritožbeno sodišče skozi pritožbeno obrazložitev razbralo, da pritožnik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. oziroma 4. točke 372. člena ZKP v delu, ko pravi, da objektivni in subjektivni znaki kaznivega dejanja niso podani ter da je bilo materialno pravo napačno uporabljeno. Pravi še, da je sodba v tem delu povsem neobrazložena ter da je zato podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka.

22. Če je bila s slednjim mišljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je bilo še obrazloženo, da ko gre za razloge sodbe, se kršitev nanaša na odločilna dejstva, razlogi za uporabljeno pravo pa se nenazadnje nahajajo v 9. točki obrazložitve sodbe. Obrazloženo je tudi bilo, da sta protipravnost pritožnikovih ravnanj in namen, s katerim je v obeh primerih deloval opisana na način, ki ustreza zakonskima opisoma kaznivih dejanj, za kateri je bil z napadeno sodbo obsojen. Kršitve zakona v smislu nedoločenosti pritožnikovega ravnanja v Kazenskem zakoniku tako sploh ne more biti, medtem ko kršitev v smislu nepravilne pravne opredelitve (kvalifikacije) predpostavlja opredelitev po zakonskem opisu drugega kaznivega dejanja, ki ga pritožnik ne omenja, pritožbeno sodišče pa pri preizkusu iz 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP možne pravne opredelitve po milejšem kazenskem zakonu ni zasledilo.

23. Jedro pritožbene obrazložitve je v zvezi z ugotovljenimi odločilnimi dejstvi je v zatrjevani nedokazanosti preslepitvenega namena ter dolžnosti prijave dvigov gotovine. Kot je to povedal že v zagovoru, ki so ga priče tudi potrdile je šlo za nakazilo posojil po posojilnih pogodbah z odloženo zapadlostjo. Davčna obveznost zato ni mogla nastati. Šele v kolikor bi bilo ugotovljeno, da posojila ob zapadlosti niso oziroma ne bodo vrnjena, bi navedena obveznost bila podana. Enako izhaja iz izpovedbe priče G.P., po kateri je pritožnikov zagovor izkazan s terjatvami družbe P. d.o.o. v višini 699.171,47 EUR, ki so nekaj drugega kot obdavčljivi osebni dohodki.

24. Res je, da je izpovedba priče G.P. za pritožnika v splošnem razbremenjujoča, vendar je to edini takšen dokaz. Ostali dokazi pritožnika vsi po vrsti obremenjujejo, pri čemer je treba pri presoji obeh zgoraj navedenih dejstev izhajati iz okoliščin po priloženih listinah iz dokazne ocene sodišča prve stopnje. Teh pritožnik ne omenja, kot ne omenja izpovedb prič D.K. in M.G., po katerih ni nobenega dvoma da gospodarski družbi, v kateri sta kot družbenika vstopila, nista bili namenjeni običajnemu gospodarskemu poslovanju ter da v posledici niti razlogov ali namena za izpolnjevanja davčnih obveznosti ni videti. Še zlasti glede na dolžino „življenja“ obeh gospodarskih družb in dosledno izpraznjena iz računa. Če k temu dodamo, da sta priči podobno povedali, da nista prejeli nobene dokumentacije ter da pritožnikova ne predložitev ustreznih listin izhaja tudi iz izpovedbe priče M.Z., je jasno, da pritožnikova navedba v zagovoru, da je vse priglasil v računskih knjigah, ne more držati. Sploh pa je tedaj v nasprotju s povzeto pritožbeno obrazložitvijo, po kateri kaj takšnega ni bil dolžan storiti. Domala enako sta zatrjevana v pritožbeni obrazložitvi še pritožnikova strokovna pomočnika, na kar je pritožbeno sodišče že odgovorilo. Bistvo je, da so po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje tudi zneski po posojilnih pogodbah predmet davčne obveznosti oziroma, da ne gre za dohodke, ki bi bili kot zakonsko določene izjeme oproščeni plačila dohodnine. Končno, izpovedba priče G.P. je bila zanikana še z ugotovitvami izvedenca ekonomske stroke, o čemer se je pritožbeno sodišče tudi že izjavilo, ko je pritrdilo sodišču prve stopnje, ki je izvedenčevim ugotovitvam v celoti sledilo.

25. Pritožbena obrazložitev glede odločbe o kazenski sankciji ni točna. Sodišče prve stopnje se je namreč v 13. točki obrazložitve sodbe v celoti opredelilo do vrste kazenske sankcije in njene odmere, ki sta jo po razumljivih razlogih določala pritožnikova predhodna obsojenost na eni strani ter skrb za mladoletnega otroka na drugi. Smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zato niti v tem delu sodbe ni podana.

26. Enako velja za del sodbe z razlogi za odvzem premoženjske koristi, ko je pritožbeno sodišče v tej zvezi zavrnilo že pritožnikova strokovna pomočnika. Višina pridobljene velike premoženjske koristi je namreč bila ugotovljena v razlogih sodbe glede dokazanosti kaznivega dejanja in je z vidika zahteve po obrazloženosti odločilnih dejstev ni bilo treba še enkrat navajati. Drugače je glede same utemeljenosti odvzema, pri čemer pritožnik enako, kot predhodnika v pritožbeni obrazložitvi ne razkrije dokazov, po katerih je karkoli in kadarkoli od pridobljene koristi vrnil ter bil v tem obsegu tudi neupravičeno prikrajšan.

27. Po obrazloženem in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo drugih kršitev, na katere je dolžno samo paziti, je o pritožbi zagovornikov obdolženega G.Ž. in samega obdolženega odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člena ZKP).

28. Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena in četrtem odstavku 95. člena ZKP. Je posledica obdolženčevih premoženjskih razmer, dolžnosti preživljanja mladoletnega otroka, vrnitve premoženjske koristi in vrste izrečene kazenske sankcije, ki ga bo v pridobitni dejavnosti po naravi stvari omejila.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 249. 249/1, 249/2, 249/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-7, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 372

Zakon o dohodnini (2006) - ZDoh-2  - člen 15, 15/2, 90, 90/4, 105, 105/3, 105/3-1, 105/3-2, 105/3-11, 134

Zakon o davčnem postopku (2006) - ZDavP-2  - člen 321

Zakon o davčnem postopku (2006) - ZDavP-2  - člen 41, 41/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.