VSM Sklep IV Kp 11071/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-24

Barbara Debevec (preds.), Boris Štampar (poroč.), Breda Cerjak Fribas

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

zakonski znaki goljufije - opis dejanja v izreku sodbe - preslepitveni namen - nejasni in nasprotujoči si razlogi sodišča prve stopnje

Sodišče prve stopnje torej svoj zaključek, da dejanje obdolženca ni kaznivo dejanje, temelji tako na v dokaznem postopku izvedenih dokazih, kakor tudi na samem opisu kaznivega dejanja, ki da ne vsebuje konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Taka obrazložitev je popolnoma nejasna, zaradi česar je po presoji pritožbenega sodišča podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pri tem pritožbeno sodišče ne soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem oprostilnem izreku, nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. V opisu so namreč navedeni vsi abstraktni zakonski znaki tega kaznivega dejanja, ki so tudi konkretizirani z navedbo okoliščin, ki vsak od zakonskih znakov kaznivega dejanja vsebinsko opredelijo.

Ob reševanju pritožbe okrožne državne tožilke se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti razveljavi ter zadeva vrne v ponovno sojenje prvostopnemu sodišču pred drugega sodnika posameznika.

1. Okrajno sodišče v Murski Soboti je s sodbo I K 11071/2018 z dne 10. 10. 2018 obdolženega M.B. na podlagi 1. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP je oškodovanko A.S. d.d. s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pot civilne pravde. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona ter potrebni izdatki obdolženca obremenjujejo proračun.

2. Zoper to sodbo se je pritožila okrožna državna tožilka zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obdolženega spozna za krivega očitanega mu kaznivega dejanja ter mu izreče kazen štiri mesece zapora oziroma da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

3. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

4. Bistvo pritožbe je v zatrjevanju, da ima dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem oprostilnem izreku vse zakonske znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, sodišče pa bi obdolženca moralo spoznati za krivega, ker je bil ob sklenitvi pogodb nesporno prejemnik socialne pomoči, ki je po višini sicer presegala normalno višino mesečnega računa za uporabo storitev oškodovane družbe, vendar je bila namenjena za preživljanje obdolženca in njegove družine ter za kritje osnovnih potreb in torej ni razpolagal z zadostnimi sredstvi za kritje pogodbenih obveznosti ter je zato zakonski znak preslepitve, ki je v opisu kaznivega dejanja konkretiziran, pri obdolžencu vsekakor podan, saj je pri njem obstajala zavest, da bodo obveznosti kljub nasprotnim obljubam ostale neporavnane. Že v trenutku sklenitve pogodb ni imel sredstev za plačilo prevzetih obveznosti, ki so izhajale iz dveh pogodb o naročniških razmerjih za mobilne storitve ter plačilo na podlagi pogodb izročenih mu mobilnih aparatov, ob tem pa ni prezreti, da je račune plačeval tudi z Moneto, ker jih na drug način ni bil zmožen plačati. Zaradi tega izstavljenih računov ni niti delno poravnal niti ni reagiral na opomine oškodovanke, zgolj s plačilom varščine v znesku 300,00 EUR pa je prišel do dveh telefonov, katerih maloprodajna vrednost je za telefon Apple iPhone 7 po odbitku ugodnosti v znesku 181,00 EUR bila 889,00 EUR z vključenim DDV in za telefon Samsung Galaxy S8 plus, pa ob odbitku ugodnosti 143,00 EUR, 899,00 EUR z vključenim DDV.

5. Opis dejanja v izreku sodbe mora vsebovati vsa odločilna dejstva, ki po objektivni in subjektivni plati konkretizirajo določeno kaznivo dejanje. Opis kaznivega dejanja namreč predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt, hkrati pa mora tudi omogočiti, da obdolženec lahko uspešno uresničuje svojo obrambo

. V obravnavani zadevi je iz opisa dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje razvidno, da se obdolžencu očita, da je z namenom, da bi sebi pridobil protipravno premoženjsko korist, spravil drugega z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščin v zmoto in ga s tem zapeljal, da je ta v škodo svojega premoženja kaj storil, s tem, da je dne 16. 8. 2017 v M.S. v prodajnem centru A.S. v TC M. v M.S. s predstavnikom oškodovane družbe sklenil dve pogodbi za naročniški razmerji za dve klicni številki, h katerima je sklenil tudi dodatni pogodbi za zagotovitev posebne ugodnosti glede nakupa dveh mobilnih aparatov, s podpisom pogodb in plačilom varščine v znesku 300,00 EUR, pa lažno prikazoval, da bo izstavljene račune po sklenjenih pogodbah pravočasno plačeval ter s tem predstavnika družbe A.S. d.d. preslepil, da sta mu bila takoj v uporabo zaupana dva mobilna telefona s pripadajočima mobilnima številkama, na kar ju je nemudoma začel uporabljati, za uporabo pa mu je oškodovana družba poslala v času od 24. 8. 2017 do 27. 12. 2017 pet računov v skupnem znesku 1.763,54 EUR, ki jih ni niti delno plačal, prav tako pa ni vrnil mobilnih aparatov in se na opomine k plačilu ni odzival, namena plačila pa ni imel že ob sklenitvi pogodb, saj je vedel, da glede na svoje premoženjsko stanje nima zadostnih sredstev za sprotno plačilo obveznosti, z navedenim pa si je na škodo družbe A.S. d.d. pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 1.763,54 EUR.

6. Po stališču sodišča prve stopnje, ki se v razlogih sodbe sklicuje na sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 in I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017, s katerima je le-to odstopilo od razlage, da je za konkretizacijo očitka preslepitve v opisu dejanja in za obstoj poslovne goljufije zadostovala že gola zaveza in zagotavljanje dolžnika, da bodo obveznosti izpolnjene, pa do izpolnitve obveznosti pri tem ni prišlo, in morajo biti zakonski znaki v opisu kaznivega dejanja določno opredeljeni, pri čemer za obstoj preslepitve in preslepitvenega namena storilca ne zadošča navedba, da se je obvezal k izpolnitvi obveznosti in/ali obljubljal plačilo, pa do tega ob dospelosti ni prišlo, temveč mora biti preslepitev konkretizirana z navedbo okoliščin, ki opredeljujejo ta obstrakten in pomensko odprt zakonski znak kaznivega dejanja, dejanje obdolženca, kot je opisano v obtožbi, ni kaznivo dejanje. Opis namreč ne presega navedb o tem, da se je obdolženec za posel dogovoril, prevzetih obveznosti pa ni izpolnil. Zakonski znak preslepitve upoštevaje aktualno sodno prakso ni konkretiziran, sicer pa je socialna pomoč, ki jo je mesečno prejemal obdolženec, presegala normalno višino računa za uporabo storitev in mu torej ni mogoče očitati, niti ni mogoče sklepati, da ne bi imel sredstev za plačilo obveznosti. Problem po mnenju sodišča prve stopnje pa je tudi to, da oškodovanka dopušča možnost sklepanja naročniških pogodb, ne da bi se preverilo ali vprašalo ali je stranka vsaj zaposlena in ima posledično nek dohodek, sicer pa je pri tovrstnih pogodbah računati na riziko pojava neplačil, za ta primer pa ostaja le izvršilni in ne kazenski postopek.

7. Razlogi napadene sodbe o odločilnih dejstvih, s katerimi sodišče prve stopnje utemeljuje oprostilni izrek po 1. točki 358. člena ZKP, so popolnoma nejasni in delno tudi v nasprotju z izrekom sodbe. V točki 5 obrazložitve sodišče prve stopnje navaja, da obdolžencu očitano dejanje ni kaznivo, kar utemeljuje z okoliščinami, da je zastopnica oškodovane družbe navedla, da mora pri sklepanju naročniškega razmerja naročnik predložiti osebni dokument in davčno številko, odgovornost prodajalca pa je v tem, da opravi identifikacijo stranke, dohodkov strank pa praviloma ne preverjajo, ampak le v primeru, če imajo s stranko slabe izkušnje, varščino pa se plača pri telefonih višjega cenovnega razreda in se stranki pri petem računu vrne oziroma v primeru neplačila se jo uporabi za poračun obveznosti, kar je bilo storjeno tudi v obravnavanem primeru, v točki 6 obrazložitve pa sodišče prve stopnje navaja, da priči, ki sta v imenu oškodovanke sklepali pogodbe z obdolžencem, nista navajali nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da je bila oškodovanka v času sklepanja pogodb spravljena kakorkoli v zmoto, niti ni to zapisano v obtožnem predlogu.

8. Iz navedene obrazložitve je razbrati, da sodišče prve stopnje svojo ugotovitev, da dejanje, ki se očita obdolžencu, ni kaznivo dejanje, opira na dejansko stanje, ki ga je ugotavljalo na podlagi izpovedb navedenih prič, katerih vsebino povzema v točkah 5 in 6 obrazložitve prvostopne sodbe. V nadaljevanju obrazložitve pa v preostalem delu točke 6 in v točki 7 navaja razloge, na osnovi katerih sklepa, da dejanje, kot je opisano v prvostopnem izreku ni kaznivo, ker vsebuje le abstrakten dejanski stan obravnavanega kaznivega dejanja, pri čemer abstraktni zakonski znaki niso konkretizirani. Tako ni navedena nobena takšna okoliščina, s katero bi naj obdolženi spravil v zmoto oškodovanko. Zgolj okoliščina, da je oškodovanka izročila telefona in možnost koriščenja storitev in na drugi strani obljuba obdolženca, da bo to plačeval, še ne pomeni izvršitvene oblike spravljanja v zmoto, ampak gre za zapis klasičnega civilnega razmerja. Zatem pa se sklicuje na sodbi Vrhovnega sodišča, navedeni v točki 6 obrazložitve tega sklepa.

9. Sodišče prve stopnje torej svoj zaključek, da dejanje obdolženca ni kaznivo dejanje, temelji tako na v dokaznem postopku izvedenih dokazih, kakor tudi na samem opisu kaznivega dejanja, ki da ne vsebuje konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Taka obrazložitev je popolnoma nejasna, zaradi česar je po presoji pritožbenega sodišča podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pri tem pritožbeno sodišče ne soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem oprostilnem izreku, nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. V opisu so namreč navedeni vsi abstraktni zakonski znaki tega kaznivega dejanja, ki so tudi konkretizirani z navedbo okoliščin, ki vsak od zakonskih znakov kaznivega dejanja vsebinsko opredelijo.

10. Goljufiv namen je stvar notranjega dogajanja storilca, ki kot tako ni razvidno navzven, kakor to velja za način storitve kaznivega dejanja. Gre namreč za presojo dejstev in dokazov, kar spada v obrazložitev in ne v izrek sodbe

. Goljufiv namen je v izreku sodbe konkretiziran z opisom, da obdolženi niti delno ni plačal obveznosti po sklenjenih pogodbah, prav tako ni vrnil mobilnih aparatov, ki sta mu bila izročena v uporabo in se na opomine k plačilu ni odzival, takega namena plačila pa ni imel že ob sklenitvi pogodbe, saj je vedel, da glede na svoje premoženjsko stanje nima zadostnih sredstev za sprotno plačilo obveznosti. Sam je povedal, da je prejemnik socialne pomoči v višini 450,00 EUR, pri čemer je to prejemal za kritje osnovnih življenjskih potreb in je torej vedel, da mu ta sredstva ne zadostujejo za sprotno plačilo računov po sklenjenih pogodbah z oškodovano družbo, ki so v petih mesecih bili izdani v višini 1.763,54 EUR, kar mesečno znese 352,71 EUR. Iz opisa kaznivega dejanja je razvidno, da abstraktni in konkretni del tvorita celoto, pri čemer je v abstraktnem delu navedeno, da je obdolženec lažnivo prikazoval dejanske okoliščine, iz konkretnega dela pa, da sprejetih obveznosti ni imel namena poravnati že ob sklenitvi pogodbe, saj za to ni imel zadostnih sredstev. Navedeno omogoča zaključek, da ima opisano ravnanje obdolženca zakonske znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, zato ni mogoče pritrditi razlogom napadene sodbe, ki temu nasprotujejo in so popolnoma nejasni, ko se delno sklicujejo na dejansko stanje, kakor ga je ugotovilo sodišče prve stopnje in čemur oporeka pritožba, kakor tudi na spremenjeno sodno prakso, kot je to obrazloženo v začetku točke 7 obrazložitve napadene sodbe.

11. Ugotovljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka ima vselej za posledico razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje. Zato je pritožbeno sodišče ob reševanju pritožbe okrožne državne tožilke odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, pri tem pa odločilo, da bo zadevo prvostopno sodišče obravnavalo pred drugim sodnikom, kar je oprlo na določbo četrtega odstavka 392. člena ZKP.

12. Sklep pritožbenega sodišča temelji na določbi prvega odstavka 292. člena ZKP.

13. V ponovnem sojenju bo sodišče prve stopnje ugotovljeno kršitev odpravilo, kritično bo presodilo pritožbena izvajanja okrožne državne tožilke, s katerimi se pritožbeno sodišče ni moglo ukvarjati glede na naravo ugotovljene kršitve, zatem pa bo o zadevi vnovič odločilo.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 20609/2016 z dne 29. 11. 2018.

Sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 20609/2016 z dne 29. 11. 2018 in I Ips 8024/2013 z dne 16. 11. 2016.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 211, 211/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.