VSM Sodba IV Kp 40619/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-24

Boris Štampar (preds.), Barbara Debevec (poroč.), Breda Cerjak Firbas

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

zatajitev - poneverba in neupravičena uporaba tujega premoženja - zakonski znaki - hramba - pravica razpolaganja - zaupanost stvari - opravljanje gospodarske dejavnosti - pridržna pravica - stranska denarna kazen - zavrnitev dokaznega predloga obrambe - branje zapisnika o zaslišanju

Izvršitveno dejanje pri kaznivem dejanju zatajitve po 208. členu KZ-1 pomeni prilastitev zaupanih stvari. Po stališču pravne literature, je tuja premična stvar storilcu zaupana, ko jo ima na podlagi nekega pravnega naslova, ki pa ne povzroči lastništva stvari (gre za primer pogodbe o hrambi, najemu, transportu in podobno). Pri kaznivem dejanju poneverbe po 209. členu KZ-1, ki predstavlja posebno obliko zatajitve glede na storilca in njegov odnos do zaupanih stvari - te so mu zaupane v zvezi z njegovim delom oziroma pooblastili pri gospodarski družbi ali drugi pravni osebi, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, pa je potrebno, da ima storilec na podlagi pooblastil, ki izhajajo iz ustreznih predpisov, splošnih aktov ali odločitev organov upravljanja ali pa iz narave storilčevega dela in njegovi nalog, pravico razpolagati s temi stvarmi. Torej, pogoj za to kaznivo dejanje je, da v okvir storilčevih pooblastil sodi tudi pravica razpolaganja s tujimi premoženjskimi pravicami (na način, da jih storilec prenaša, obremenjuje, spreminja ali razpolaga na drug način).

I. Pritožbe okrajne državne tožilke ter obeh zagovornikov obtoženega Z. T. se zavrnejo kot neutemeljene in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženec je dolžan plačati sodno takso v znesku 250,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 40619/2015 z dne 8. 6. 2018 obtoženega Z. T. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zatajitve po prvem odstavku 208. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen eno leto zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da oškodovani družbi M. d.o.o. v roku enega leta od pravnomočnosti sodbe plača znesek 38.676,89 EUR. Obtoženemu je naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka oškodovane družbe M. d.o.o. v višini 38.676,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 6. 2015 do plačila ter na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) tudi plačilo stroškov kazenskega postopka, sodne takse ter nagrade in potrebnih izdatkov pooblaščenca oškodovane družbe.

2. Zoper sodbo so se pritožili okrajna državna tožilka ter oba zagovornika obtoženega. Okrajna državna tožilka se je pritožila zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obtoženega spozna za krivega kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 ter mu izreče pogojno obsodbo, v okviru katere mu določi kazen eno leto in štiri mesece zapora s preizkusno dobo treh, ki pa ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in če bo v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe oškodovani družbi M. d.o.o. plačal znesek 38.676,89 EUR, in stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov. Prvi zagovornik obtoženega se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obtoženega obtožbe oprosti, podrejeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Drugi obtoženčev zagovornik se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču prav tako predlaga izrek oprostilne sodbe, podrejeno razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje.

4. Okrajna državna tožilka uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo vidi v izostalih razlogih o odločilnih dejstvih. Pritožba navaja, da je državno tožilstvo poleg glavne kazni predlagalo še izrek stranske kazni, sodišče prve stopnje pa obtožencu predlagane stranske kazni ni niti izreklo niti se do predloga ni opredelilo v izdani sodbi. Po mnenju pritožbe ji je s tem odvzeta možnost izpodbijanja izrečene kazenske sankcije zaradi njene neprimernosti.

5. S stališčem okrajne državne tožilke se ni mogoče strinjati. Po drugem odstavku 45. člena KZ-1 sme sodišče za kazniva dejanja, storjena iz koristoljubnosti, izreči denarno kazen kot stransko kazen tudi, kadar z zakonom ni predpisana ali kadar je z zakonom predpisano, da bo storilec kaznovan z zaporno ali denarno kaznijo, sodišče pa izreče kot glavno kazen zapor. Iz same zakonske dikcije izhaja, da je izrek denarne kazni kot stranske kazni fakultativen, zato sodišče ne zagreši bistvene kršitve določb kazenskega postopka, če v sodbi ne navede razlogov o tem, zakaj ni sledilo predlogu državnega tožilstva za njen izrek. V obravnavnem primeru sodišče prve stopnje obtoženemu ni izreklo prostostne kazni, ampak pogojno obsodbo, zato za izrek stranske denarne kazni na podlagi drugega odstavka 45. člena KZ-1 ni imelo niti pogojev. Obrazložitev že iz tega razloga ni bila potrebna.

6. Drugi zagovornik z navedbo, da obstaja bistveno nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe, in med tem, kar je navedeno v spisovnem gradivu, uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Trditve pritožbe, da obtoženec niti teoretično ni mogel storiti kaznivega dejanja zatajitve, ker montažnega šotora ni imel v posesti kot fizična oseba, ampak ga je imela v posesti družba K. d.o.o., po ugotovitvah sodišča pa je obstajal dogovor med družbama K. d.o.o. in M. d.o.o. in ne med obtožencem in oškodovano družbo M. d.o.o., sodijo na področje dejanskega stanja, saj pritožba ne sprejema razlogov prvostopenjskega sodišča, da si je obtoženec kot direktor družbe K. d.o.o. in upravljalec skladiščnih prostorov na Z. cesti protipravno prilastil montažni šotor, last družbe M. d.o.o., ki mu je bil aprila 2014 zaupan v skladiščenje v prostorih njegove družbe. Pritožbene trditve pomenijo uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, torej razlog, ki ga pritožnik tudi posebej uveljavlja.

7. Zagovornika uveljavljata kršitev pravice do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP in po 3. alineji 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ker sodišče prve stopnje ni izvedlo s strani obrambe predlaganih dokazov po zaslišanju prič M. S., A. F. ter K. B. J.. Prvi priči bi lahko izpovedali o odsvojitvi poslovnega deleža družbe K. d.o.o., ki je v zadevi pomembna glede dejstva ali je bil montažni šotor predan novemu družbeniku družbe K. d.o.o. K pritožbi je zagovornik priložil overjeno izjavo M. S. z dne 28. 9. 2018, s katero potrjuje, da se je obravnavani montažni šotor ob primopredaji poslov, do katere je prišlo dne 15. 4. 2015, še vedno nahajal v skladišču družbe K. d.o.o., ki jo je do odsvojitve upravljal obtoženi.

8. S takšnim stališčem zagovornikov se ni mogoče strinjati. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je imel obtoženec v posesti montažni šotor vse do odsvojitve poslovnega deleža družbe K. d.o.o., ki ga na zahtevo oškodovane družbe ni hotel vrniti. Sodišče prve stopnje pa je tudi pravilno ugotovilo, da obtoženec ni imel pridržne pravice v zvezi z obravnavanim šotorom, ki mu je bil izročen v hrambo, saj mu določba prvega odstavka 262. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) tega ni dovoljevala. Glede na ugotovljeno, razpolaganje s poslovnim deležem družbe K. d.o.o. po inkriminiranem času ni predmet obravnave v tej kazenski zadevi, zato pritožbeno sodišče pritrjuje razumni in obrazloženi oceni sodišča prve stopnje ob zavrnitvi dokaznega predloga na glavni obravnavi (list. št. 472) in v razlogih sodbe v točki 3, da izvedba predlaganih dokazov na presojo obravnavane obtožbe (čas od 10. 12. 2014 do 15. 4. 2015) ne bi v ničemer vplivala.

9. Priča K. B. J. je bila zaslišana v fazi preiskave po zaprošenem sodišču v Beogradu (list. št. 95c spisa), kjer je povedala, da niti ob nakupu poslovnega deleža družbe K. d.o.o. niti ob podpisu pogodbe pri notarju niti kasneje, ni prejela nikakršne dokumentacije v zvezi s to družbo, popolnoma nepoznana ji je družba M. d.o.o. in nepoznana oseba z imenom in priimkom G. M. (družbenik družbe K. d.o.o.). Na glavni obravnavi 3. 12. 2016 (list. št. 161 spisa) je sodišče njeno izpovedbo s soglasjem strank prebralo, v nadaljevanju pa ugodilo dokaznemu predlogu prvega zagovornika, da se jo neposredno zasliši. Sodišče je na glavni obravnavi dne 29. 1. 2018 po ugotovitvi, da je priča, ki živi v tujini, vabilo na glavno obravnavo prejela, vendar svojega izostanka ni opravičila, predlagan dokaz izvedlo z branjem zapisnika o njenem zaslišanju iz preiskave, za kar je imelo zakonsko podlago v 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP. Pritožbena navedba drugega zagovornika, da je sodišče prve stopnje zavrnilo neizvedbo tega dokaza z utemeljitvijo, da je bila priča trikrat vabljena na narok, naroka pa se ni udeležila, se tako pokaže za neutemeljeno.

10. Po povedanem, ugotavljanje kaj se je dogajalo z montažnim šotorom od trenutka, ko je obtoženec zapustil funkcijo zakonitega zastopnika družbe K. d.o.o., ne predstavlja pravno relevantnega dejstva, zato očitek sodišču prve stopnje, da je obtožencu kršilo pravico do poštenega sojenja z zavrnitvijo dokaznih predlogov, ni podan.

11. Pritožba drugega zagovornika, ki uvodoma uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, je obrazložena kot posledica nepravilne ugotovitve glede dokazanosti kaznivega dejanja. To pa ni mogoče. Dokazanost kaznivega dejanja in pravilna uporaba prava sta dve ločeni stvari. Prva se nanaša na dejstva, druga pa na pravo, ki je lahko pravilno ali pa nepravilno uporabljeno le, ko so predhodno dejstva pravilno ugotovljena. Če dejstva niso pravilno ugotovljena, je treba dokazovanje kot postopek ali dokazno oceno po postopku ponoviti, zaradi česar do tedaj do pravilne ali napačne uporabe kazenskega zakona sploh ne more priti.

12. Po stališču okrajne državne tožilke v pritožbi je sodišče prve stopnje s tem, ko je obtoženemu očitano kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 prekvalificiralo v kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1, prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

13. Iz abstraktnega opisa kaznivega dejanja izhaja, da si je obtoženec kot direktor družbe K. d.o.o. protipravno prilastil tujo premično stvar, ki mu je bila zaupana pri opravljanju gospodarske dejavnosti - oddajanju skladiščnih prostorov v najem, iz konkretnega opisa pa, da si je protipravno prilastil montažni šotor, last družbe M. d.o.o., ki mu je bil zaupan v hrambo v skladiščnih prostorih, ki jih je imela njegova družba v upravljanju (in ne v prostorih, ki jih je oddajal v najem na podlagi sklenjene najemne pogodbe med družbama K. d.o.o. in M. d.o.o.).

14. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov presodilo, da je obtoženi montažni šotor sprejel v posest na podlagi dogovorjene brezplačne hrambe. Glede na naravo te posesti je zaključilo, da s tem obtoženec ni pridobil razpolagalne pravice nad tem šotorom, temveč zgolj dolžnost, da ga hrani za lastnika. V točki 8 obrazložitve je zapisalo, da se v pravni literaturi in sodni praksi zaupanost premoženja pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ki je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, razlaga kot pravica storilca na pravno veljaven način razpolagati s tujimi premoženjskimi pravicami na način, da jih prenaša, obremenjuje, spreminja ali razpolaga na drug način. Če pa storilec te pravice nima, temveč je dolžan zaupano stvar na primer le hraniti za drugega, in mu jo na zahtevo oziroma po preteku dogovorjenega roka vrniti, kot velja za šotor v obravnavani zadevi, pa ne gre za kaznivo dejanje poneverbe, ampak kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1.

15. Takšni pravni presoji nasprotuje okrajna državna tožilka v pritožbi in poudarja, da se kaznivo dejanje poneverbe od kaznivega dejanja zatajitve razlikuje le po tem, da mora biti storilcu protipravno prilaščena stvar zaupana v zvezi z zaposlitvijo pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti, pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali uradni osebi v službi, sicer pa sta zakonska znaka zaupanosti tuje stvari pri obeh kaznivih dejanjih enaka. Zato ne vidi opravičenega razloga, zakaj bi protipravna prilastitev tuje premične stvari, ki jo je storilec hranil za oškodovanca, izpolnjevala zakonske znake kaznivega dejanja zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1, zakonskih znakov poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 pa ne, čeprav je bila stvar storilcu zaupana pri opravljanju gospodarske dejavnosti.

16. Osrednje vprašanje, ki ga je moralo rešiti pritožbeno sodišče je, ali predstavlja protipravna prilastitev šotora oškodovane družbe, ki je obtoženemu kot direktorju družbe, ki se ukvarja z dejavnostjo oddajanja prostorov v najem, zaupan v hrambo v prostorih njegove družbe, izpolnitev zakonskih znakov kaznivega dejanja zatajitve po 208. členu KZ-1 ali kaznivega dejanja poneverbe po 209. členu KZ-1.

17. Izvršitveno dejanje pri kaznivem dejanju zatajitve po 208. členu KZ-1 pomeni prilastitev zaupanih stvari. Po stališču pravne literature

, je tuja premična stvar storilcu zaupana, ko jo ima na podlagi nekega pravnega naslova, ki pa ne povzroči lastništva stvari (gre za primer pogodbe o hrambi, najemu, transportu in podobno). Pri kaznivem dejanju poneverbe po 209. členu KZ-1, ki predstavlja posebno obliko zatajitve glede na storilca in njegov odnos do zaupanih stvari - te so mu zaupane v zvezi z njegovim delom oziroma pooblastili pri gospodarski družbi ali drugi pravni osebi, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, pa je potrebno, da ima storilec na podlagi pooblastil, ki izhajajo iz ustreznih predpisov, splošnih aktov ali odločitev organov upravljanja ali pa iz narave storilčevega dela in njegovih nalog, pravico razpolagati s temi stvarmi

. Torej, pogoj za to kaznivo dejanje je, da v okvir storilčevih pooblastil sodi tudi pravica razpolaganja s tujimi premoženjskimi pravicami (na način, da jih storilec prenaša, obremenjuje, spreminja ali razpolaga na drug način).

18. V obravnavanem primeru ni bilo ugotovljeno, da bi bil obtoženec, kateremu je bil na podlagi ustnega dogovora šotor izročen v hrambo, pooblaščen z njim razpolagati, kot izhaja iz pravilnih zaključkov prvostopenjskega sodišča, s katerimi pritožbeno sodišče v celoti soglaša in dodaja, da glede na izostalo podlago za dokazno oceno, da je bila hramba šotora plačljiva (pritožba okrajne državne tožilke je ne izpodbija), tudi ni podlage za obtožbeni očitek, da je bil obtoženemu šotor zaupan v okviru opravljanja gospodarske dejavnosti, kot je določena v enajstem odstavku 99. člena KZ-1

19. Glede na navedeno pritožbeno sodišče soglaša z zaključki prvostopenjskega sodišča, da v opisanem obtoženčevem ravnanju niso podani zakonski znaki kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1, ampak kaznivega dejanja zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1. V pritožbi uveljavljana kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP zato ni podana.

20. Zagovornika izpodbijata pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja s trditvijo, da dokazni postopek ni pokazal, da naj bi obtoženec imel v naklepu, da bi montažni šotor obdržal z namenom trajne prilastitve kot svojo lastnino. Pri tem izhajata iz zagovora obtoženca, ki zadrževanje šotora utemeljuje s sklicevanjem na retencijsko pravico, ki ne izraža navzven zaznavne volje, da bo stvar rabil kot svojo, jo uporabljal, skratka, da bo z njo ravnal kot s svojo lastnino

21. V zvezi s takšnimi izvajanji pritožbe je potrebno povedati, da je imelo sodišče prve stopnje za tako svojo dokazno oceno dovolj zanesljivo podlago v razpoložljivem dokaznem gradivu, v točkah 5 do 6 izpodbijane sodbe pa navedlo tehtne in prepričljive razloge o tem, zakaj ni verjelo zagovoru obtoženega, v katerem je trdil, da je za zadrževanje šotora imel podlago v izstavljenem računu družbi M. d.o.o. za stroške skladiščenja tega šotora. Sodišče prve stopnje je tudi po oceni pritožbenega sodišča povsem utemeljeno verjelo izpovedbam prič D. D., S. K., A. I., V. K. in G. M., da se je šotor hranil brez dogovorjenega nadomestila v skladiščnih prostorih družbe K. d.o.o., torej brezplačno. Da bi bil kakšen drug dogovor do obravnavanega časa hranjenja sklenjen, se obramba ni sklicevala, listinska korespondenca v spisu pa potrjujejo pravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje, da je račun z dne 12. 12. 2014, izdan oškodovani družbi za skladiščenje šotora za znesek 7.800,00 EUR, brez kakršnekoli pravne podlage, ampak izdan zaradi spora z G. M. v zvezi s poslom z njegovo družbo v Srbiji. To izhaja med drugim iz dopisov z dne 17. 12. 2014 (priloga A 6/4 spisa) in z dne 5. 1. 2015 ( na list. št. 25 spisa I Pg 307/2015), kjer obtoženec kot direktor družbe K. d.o.o. odgovarja družbi M. d.o.o. (direktorju G. M.), da jim glede njihove zahteve po izročitvi montažnega objekta, ki ga imajo v hrambi, sporočajo, da ga nimajo namena izročiti, dokler ne rešijo (družba Ma. d.o.o., katere direktor je bil obtoženec) odprtega vprašanja v zvezi s popravljenimi deli stroja, ki se nahajajo v hčerinskem podjetju M. L. d.o.o. iz Srbije. Iz dopisa izhaja, da je bil obtoženi s sanacijo (in izstavljenim računom za opravljeno delo, čeprav je bilo dogovorjeno brezplačno popravilo) seznanjen dne 11. 11. 2014, to pa je dan, ko je oškodovani družbi Ma. d.o.o. odpovedal pogodbo o najemu skladiščnih prostorov ter zahteval v tridesetih dneh izpraznitev teh prostorov, pri tem pa vztrajal kljub pisnemu nasprotovanju zastopnika družbe M. d.o.o., ki je obtoženega pisno pozvala k vrnitvi šotora dne 10. 12. 2014 in 15. 12. 2014, kar vse še dodatno potrjuje pravilnost zaključka prvostopenjskega sodišča, da je obtoženec navedeni račun izdal samovoljno, zato da bi prikazal odprto terjatev svoje družbe in s tem upravičenost zadrževanja obravnavanega šotora. Nenazadnje, obtoženec bi lahko stroške skladiščenja šotora ob njegovem priznanju, da je obstajal z zastopnikom oškodovane družbe dogovor o brezplačni hrambi šotora za mesec ali dva, zatem pa bi naj mesečni znesek znašal okrog 600,00 EUR, poravnal iz preplačane najemnine. Glede na znesek preplačila najemnine (6.960,00 EUR) in dejanski čas skladiščenja (od 16. in 17. 4. 2014 do 12. 12. 2014) dolga (7.801,00 EUR - račun v priloga A 8) ne bi bilo.

22. Sodišče prve stopnje je v točki 6 izpodbijane sodbe argumentirano obrazložilo, da je mogoče pridržno pravico v smislu 261. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) uveljavljati le, če sta lastnik pridržane stvari in dolžnik ista oseba, za kar glede na zgoraj obrazloženo v obravnavanem primeru ni šlo, in nadalje, da upnik nima pridržne pravice v zvezi s stvarjo, ki mu je bila izročena v hrambo (prvi odstavek 262. člena OZ), kot to velja za obravnavani šotor (tako tudi odločba I Pg 82/ 2015 z dne 18. 5. 2015). Zato zagovornika, ki podajata lastno oceno zagovora obtoženega, ki je nasprotna oceni sodišča prve stopnje, s katero pritožbeno sodišče soglaša, ne moreta povzročiti dvoma v pravilnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja.

23. Neutemeljena je pritožba drugega zagovornika, da sodišče prve stopnje ni pravilno ugotovilo vrednosti spornega predmeta in bi zato moralo pritegniti sodnega izvedenca. Po pritožbi napačno ugotovljena vrednost montažnega šotora izhaja iz dejstva, da je oškodovana družba v pravdnem postopku I Pg 82/2015, sklicujoč se na iste računovodske standarde, navedla, da znaša vrednost spornega predmeta 30.481,35 EUR. Vrednost spornega šotora po sodbi pa je 38.676,89 EUR.

24. Vrednost spornega predmeta je bila v civilnem postopku določena na podlagi ocene pravdne stranke, to je tožeče stranke, konkretno oškodovane družbe M. d.o.o., pri čemer je bila ta vrednost relevantna za potrebe določitve stvarne pristojnosti sodišča in odmere sodne takse. Tožbeni postopek se je v obravnavani zadevi nanašal na vrnitev stvari in ne na denarno terjatev. V obravnavani kazenski zadevi je bila vrednost montažnega šotora ugotovljena z zaslišanjem priče M. Č., ki je v fazi preiskave vrednost šotora pisno ocenila, zaslišana na glavni obravnavi pa ob upoštevanju slovenskih računovodskih standardov in predpisane amortizacijske stopnje za vsak sestavni del šotora, njegovo knjigovodsko (objektivno) vrednost na dan 10. 12. 2014 oziroma po 27 mesecih njegove uporabe ocenila na 38.676,89 EUR. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje izpovedbi priče v celoti sledilo, tako ugotovljeni vrednosti šotora v obravnavanem času pa obramba ni nasprotovala (točka 8 obrazložitve). Po navedenem se pokaže, da zadeva Višjega sodišča v Celju II Kp 80/2000 z dne 21. 3. 2000 ni primerljiva z obravnavano kazensko zadevo, zato je bilo potrebno pritožbeni očitek zagovornika v pritožbi zavrniti.

25. Po mnenju drugega zagovornika je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da si je obtoženec kot fizična oseba montažni šotor prilastil. Posle, ki so povezani s šotorom, je obtoženec kot zakoniti zastopnik družbe K. d.o.o. opravljal izključno v imenu in za račun družbe K. d.o.o. in tako deloval kot zakoniti zastopnik te družbe in ne kot fizična oseba. Pritožbeno sodišče ne soglaša z izvajanji pritožbe. Obtoženec je bil odgovoren za pravilno in zakonito ravnanje svoje družbe, katere direktor je bil, in bi tako samo on kot edini zaposleni v okviru poslovodenja svoje družbe lahko preprečil nastanek škode oškodovani družbi. Povedano drugače, obtoženi je kot fizična oseba v svojstvu poslovodje družbe ravnal nezakonito in s tem svojim ravnanjem povzročil škodo oškodovani družbi, pri čemer ni bistveno, ali je korist od tega imela njegova družba ali on osebno. Bistveno je, da je zaradi njegovega protipravnega ravnanja prišlo do oškodovanja drugega.

26. Pritožba drugega zagovornika graja zaključek sodišča prve stopnje v točki 6 obrazložitve, da je glede na vrednost spornega šotora in prodajno vrednost poslovnega deleža družbe K. d.o.o. gotovo, da je bil šotor odtujen še v času, ko je bil direktor obtoženec. Po presoji pritožbenega sodišča je sklepanje sodišča prve stopnje povsem razumno. Iz pogodbe o odplačnem prenosu poslovnega deleža družbe K. d.o.o., po kateri je bil ta poslovni delež prodan za 500,00 EUR, je mogoče posredno zaključiti, da šotor glede na nabavno vrednost v septembru 2012, to je 68.583,30 EUR ni bil predmet prodaje novi družbenici, saj potem družbenik družbe K. d.o.o., katerega je zastopal obtoženec, svojega poslovnega deleža ne bi prodal po tako nizki ceni novi družbenici.

27. Po obrazloženem se pokaže, da pritožbi zagovornikov obtoženega, uperjeni zoper prvostopenjski krivdni izrek, nista utemeljeni.

28. Preizkus odločbe o kazenski sankciji za obravnavano kaznivo dejanje, ki jo napadata prvi zagovornik zgolj v uvodu pritožbe, ne obrazloži pa, zakaj naj bi bila izrečena kazenska sankcija prestroga, ter okrajna državna tožilka, ki meni, da je zaradi nepravilne pravne opredelitve kaznivega dejanja obtoženemu v korist, le ta premila, in katerega je opravilo pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (člen 386 ZKP), je pokazal, da ni prav nobenih razlogov za njeno spremembo obtoženemu v korist. Sodišče prve stopnje je obtoženemu za obravnavano kaznivo dejanje izreklo povsem primerno kazensko sankcijo, in sicer pogojno obsodbo, z njo pa mu določilo ustrezno dolgo kazen zapora, primerno dolgo preizkusno dobo in utemeljeno posebni pogoj, da oškodovani družbi v postavljenem roku plača premoženjskopravni zahtevek.

29. Prizadevanja pritožbe za izrek stranske denarne kazni ob v pritožbi predlagani pogojni obsodbi (z zvišano zaporno kaznijo in preizkusno dobo) kot glavni kazni, pa zaradi izostalih pogojev iz drugega odstavka 45. člena KZ-1, kot je bilo obrazloženo v točki 5 drugostopenjske sodbe, ne morejo biti uspešna.

30. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče o pritožbah okrajne državne tožilke ter obeh zagovornikov obtoženega odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (391. člena ZKP), ko tudi pri preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev zakona iz 383. člena ZKP, ki bi jih moralo upoštevati po uradni dolžnosti.

31. Odločba o stroških kazenskega postopka temelji na določilu prvega odstavka 98. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obtoženi s pritožbo ni uspel, zato je dolžan plačati sodno takso v višini 250,00 EUR po Tarifnih številkah 7112, 71113 in 7122 Zakona o sodnih taksah (ZST-1), ki jo je pritožbeno sodišče odmerilo ob upoštevanju zapletenosti kazenskega postopka in obtoženčevega premoženjskega stanja.

Deisinger Mitja, Kazenski zakonik 2017, Posebni del: s komentarjem, sodno prakso in literaturo, Poslovna založba MB, založništvo d.o.o, stran 416, 417.

Za gospodarsko dejavnost po tem zakoniku se šteje vsaka dejavnost, ki se opravlja proti plačilu na trgu (1); vsaka dejavnost, ki se za dogovorjeno ali predpisano plačilo opravlja poklicno ali organizirano (2). Tako deseti odstavek 99. člena KZ-1, po enajstem odstavku pa se za opravljanje gospodarske dejavnosti šteje izvajanje, upravljanje, odločanje, zastopanje, vodenje in nadziranje v okviru dejavnosti iz desetega odstavka tega člena (1); upravljanje nepremičnin, premičnin, denarnih sredstev, dohodkov, terjatev, kapitalskih naložb, drugih oblik finančnega premoženja ter drugih sredstev pravnih oseb javnega in zasebnega premoženja, razpolaganje s temi sredstvi in nadzorstvo nad njimi (2).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 45, 45/2, 208, 208/1, 209, 209/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 340, 340/1-1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.