VSL Sklep VI Cp 784/2020
Sodna praksa višjih sodišč, 2020-05-13

Barbara Žužek Javornik (preds.), Zvone Strajnar (poroč.), Majda Irt

DRUŽINSKO PRAVO - NEPRAVDNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV

začasne odredbe v družinskih sporih - regulacijska začasna odredba - začasna odredba o stikih - zaupanje otroka v vzgojo in varstvo - pogoji za izdajo začasne odredbe v družinskih sporih - varstvo koristi otroka - ogroženost otroka - začasna odredba o preživljanju otrok

Če se pred ali med postopkom verjetno izkaže, da je položaj otroka tako ogrožen, da je nujno, da se vprašanje zaupanja v vzgojo in varstvo uredi še pred končno odločitvijo sodišča, bo sodišče izdalo začasno odredbo. Bistvo takšne (regulacijske) začasne odredbe je v tem, da se z njo začasno uredi izjemen položaj, v katerem so otrokove koristi tako akutno ogrožene, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Izkazane morajo biti torej okoliščine, ki zahtevajo začasno, vendar nujno ukrepanje, da bi se preprečila otrokova ogroženost. Izjemnost izdaje začasne odredbe pa je utemeljena tudi na dejstvu, da imajo začasne odredbe v zadevah vzgoje in varstva velik neposreden vpliv na končno odločitev. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ne predlagateljica niti nasprotni udeleženec nista verjetno izkazala takšnih izjemnih razlogov, da bi bilo treba že v tej fazi postopka, zgolj na podlagi verjetnosti, odločiti o tem, da se otroci zaupajo v vzgojo in varstvo enemu ali drugemu staršu. Morebitno psihično nasilje nasprotnega udeleženca nad predlagateljico je nedopustno, vendar pa to ob nespornem dejstvu, da udeleženca ne živita več skupaj, ni okoliščina, ki bi pogojevala začasno odredbo, ki se nanaša na razmerje med starši in otroki.

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom delno ugodilo predlagateljičinemu predlogu za izdajo začasne odredbe in določilo stike mld. A. A., mld. B. A. in mld. C. A. z udeležencema tega postopka tako, da do odprtja šol otroke v prvem tednu po izdaji začasne odredbe v ponedeljek ob 16. uri na parkirišču ... prevzame oče in jih v sredo ob 16. uri na istem mestu preda materi, ki jih nato v petek ob isti uri in istem kraju preda očetu, ta pa jih v ponedeljek ob isti uri in na istem kraju preda materi in v tem vrstnem redu naprej. Prvostopenjsko sodišče je odločilo, da bodo po ponovnem odprtju šol prevzemi otrok potekali v šoli po končanem pouku oziroma do konca podaljšanega bivanja. Odločilo je tudi, da sta udeleženca dolžna omogočiti otrokom, ko so ti pri njima na stiku, da po telefonu pokličejo drugega udeleženca. Odločilo je še, da se v primeru kršitve začasne odredbe, kršitelju izreče denarna kazen v višini 500,00 EUR. Predlagateljičin predlog za izdajo začasne odredbe, da se ji otroci začasno dodelijo v vzgojo in varstvo, da se jim določi preživnina, da se določijo njihovi stiki z nasprotnim udeležencem zgolj enkrat tedensko ter vsak drugi vikend ter da se za primer kršitve začasne odredbe določi višja denarna kazen, je prvostopenjsko sodišče zavrnilo. Zavrnilo pa je tudi predlog nasprotnega udeleženca, da se otroci začasno zaupajo v vzgojo in varstvo njemu.

2. Predlagateljica je zoper tisti del odločitve, s katero je bil njen predlog za izdajo začasne odredbe zavrnjen, vložila pravočasno pritožbo s katero uveljavlja vse zakonsko opredeljene pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe v celoti ugodi, podredno pa, da ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Sodišču prve stopnje očita kršitev načela kontradiktornosti in posledično nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava, ker ji ni vročilo predloga za izdajo začasne odredbe nasprotnega udeleženca. Navedla je, da je otroke odpeljala v varno hišo, ker jim nasprotni udeleženec ni nudil varnega doma, ampak jih je ogrožal s psihičnim nasiljem. V svojem predlogu je dejanja psihičnega nasilja tudi konkretizirala. Zaradi družinskega nasilja je zoper nasprotnega udeleženca podala tudi kazensko ovadbo. V obširnih pritožbenih navedbah povzema besede nasprotnega udeleženca, ki kažejo na psihično nasilje nad njo in navaja, da so bili mladoletni otroci pogosto priča njegovim nasilnim dejanjem. Z žaljivkami pa se je spravil tudi na njih. Bistvena napaka sodišča je prav v tem, da ni presojalo njenih trditev glede nasilja nad njo in mladoletnimi otroci. Napačno je zato zavrnjen njen predlog, da se jo določi kot začasno skrbnico mladoletnih otrok. Hkrati pa so stiki mladoletnih otrok z nasprotnim udeležencem določeni v prevelikem obsegu. Sodišče se je dolžno opredeliti do trditev glede nasilja in v zvezi s tem tudi izvesti predlagane dokaze. Nasilje nad otroci in nasilje nad predlagateljico v prisotnosti otrok, je razlog za omejitev starševskih pravic. Povzročitelj nasilja v družini ni primeren za skrbnika mladoletnih otrok. Začasno skrbništvo pa bi moralo biti dodeljeno predlagateljici ne samo iz razloga družinskega nasilja, ampak tudi zato, ker se udeleženca postopka ne moreta dogovarjati o vprašanjih glede vzgoje in varstva otrok. Dejstvo, da je vložila predlog za začasne stike otrok z nasprotnim udeležencem, ne pomeni, da nasilja ni bilo, temveč pomeni zgolj, da stikov otrok z nasprotnim udeležencem ne želi omejevati. Napačna je tudi odločitev prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe glede določitve preživnine za otroke. Predlagateljica od 12. 2. 2020 dalje nosi stroške za preživljanje otrok, ki so nujni za pokritje njihovih eksistenčnih potreb. Ne drži, da nasprotni udeleženec sam plačuje vse stroške družine, saj ima predlagateljica pri banki odprtih več trajnikov za poravnavo gospodinjskih obveznosti in je te tudi poravnavala. Od 24. 2. 2020 dalje je zaposlena pri podjetju D., d.o.o., kjer dobiva plačo v višini 1.200,00 EUR neto. Plača nasprotnega udeleženca znaša 3.000,00 EUR in je skoraj trikrat višja od njene plače, kar posledično pomeni, da mora tudi za otroke prispevati sorazmerno več. Glede na razliko v plači udeležencev in dejstvo, da je nasprotni udeleženec ostal v njunem skupnem domu, bi bil dolžan plačevati predlagateljici vsaj 160,00 EUR na otroka. Sodišče bi določene stroške lahko izvzelo, če je štelo, da so ti previsoko ocenjeni oziroma, da so neupravičeni. Sodišče je dolžno poskrbeti, da se žrtvam kaznivih dejanj ne povzročajo še dodatne travme s tem, da se jih spravlja v finančno stisko.

3. Nasprotni udeleženec je vložil pritožbo zoper zavrnitev njegovega predloga, da se mu otroci začasno zaupajo v vzgojo in varstvo. Uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava, ker sodišče ni uporabilo drugega odstavka 6. člena, sedmega odstavka 141. člena in ker ni pravilno uporabilo 161. in 162. člen Družinskega zakonika (DZ). Prvostopenjsko sodišče je podrobno in jasno obrazložilo, zakaj ni razlogov, zaradi katerih bi bilo potrebno odločiti o začasnem zaupanju mladoletnih otrok v varstvo in vzgojo predlagateljici. Ni pa zaslediti stališča sodišča prve stopnje glede začasnega zaupanja v vzgojo in varstvo mladoletnih otrok njemu. Nasprotni udeleženec je verjetno izkazal, da predlagateljica ogroža koristi otrok. Mladoletnim otrokom vceplja strah pred očetom in starimi starši. Dejanskega stanja v zvezi z navedbami nasprotnega udeleženca sodišče ni ugotavljalo in o tem tudi nima razlogov in se izpodbijanega sklepa v tem obsegu ne da preizkusiti. Navaja še, da predlagateljica institucijo varne hiše izkorišča za preprečevanje starševske skrbi nasprotnemu udeležencu. Dosledno mu preprečuje, da bi z otroki vzpostavil kakršenkoli stik. Predlagateljica mu je le izjemoma 10. 3. 2020 dopustila, da je mladoletnega B. za njegov rojstni dan odpeljal domov. Samo z dodelitvijo otrok nasprotnemu udeležencu v varstvo in vzgojo bi bilo mogoče preprečiti grožnjo odtujitve otrok. Če bi stiki otrok in nasprotnega udeleženca potekali na način, kot je to določilo sodišče v sklepu o začasni odredbi, bi to v resnici zelo otežilo, če ne že povsem onemogočilo manipuliranje predlagateljice z mladoletnimi otroki. Meni tudi, da je vsakemu povprečno skrbnemu staršu jasno, da so otroci pred korona virusom bolj zaščiteni doma v enostanovanjski hiši, kot v varni hiši, ki si jo morajo deliti skupaj z drugimi stanovalci. Meni še, da zagotovitev izvajanja starševske skrbi nasprotnega udeleženca ne bo zagotovljena z določitvijo stikov, saj z izrekanjem denarne kazni ne bo mogoče vplivati na predlagateljico, da upošteva odločitev sodišča, ker nima denarja, zato denarne kazni, ki bi jo izreklo sodišče zaradi njenega kršenja začasne odredbe, ne bi bilo možno izvršiti.

4. Vsak od udeležencev tega postopka je podal tudi odgovor na pritožbo. Predlagata zavrnitev pritožb. Iz obeh odgovorov pa izhaja, da od 10. 4. 2020 stiki potekajo tako, kot je določeno s sklepom o začasni odredbi.

se pod pogoji, ki jih določa Družinski zakonik (v nadaljevanju DZ), izdajo začasne odredbe po postopku, ki ga določa zakon, ki ureja zavarovanje (100. člen Zakona o nepravdnem postopku, ZNP-1). Zavarovanje ureja Zakon o izvrši in zavarovanju (ZIZ). 268. člen določa, da ima sklep o začasni odredbi, ki je sredstvo zavarovanja, izdan v nepravdnem postopku, učinek sklepa o izvršbi. V prvem odstavku 9. člena ZIZ je določeno, da je zoper sklep o izvršbi dovoljena pritožba, razen če zakon določa drugače, v drugem odstavku 9. člena pa je določeno, da je pravno sredstvo dolžnika zoper sklep o izvršbi oziroma sklep o začasni odredbi, s katerim je predlogu ugodeno, ugovor. Sodišče lahko izda začasno odredbo na predlog udeleženca postopka, če ugotovi, da so za njeno izdajo izpolnjeni zakonsko določeni pogoji, ne da bi ga prej vročilo nasprotnemu udeležencu. Ta uresniči svojo pravico do izjave z vložitvijo ugovora. S tem se vzpostavi kontradiktornost v prvostopenjskem postopku, saj je ugovor remonstrativno pravno sredstvo, o katerem odloča isto sodišče, ki je izdalo začasno odredbo.

Predlagateljica je predlagala, da se stiki mladoletnih otrok z nasprotnim udeležencem (očetom) začasno določijo vsak torek popoldne ter vsak drugi konec tedna od petka do vključno nedelje (vsak drugi vikend). Sodišče prve stopnje je sledilo predlagateljičinemu predlogu, ko je stike otrok z nasprotnim udeležencem določilo vsak drugi vikend, med tednom pa jih je določilo na več dni. Ugodilni del izpodbijanega sklepa o začasni določitvi stikov se torej nanaša na tisti del predlagateljičinega predloga, s katerim je predlagala določitev stikov enkrat tedensko in vsak drugi vikend. Tisti del odločitve sodišča prve stopnje, s katerim je po uradni dolžnosti določilo večji obseg stikov med tednom, je predmet predlagateljičinega ugovora. S tem se je vzpostavila kontradiktornost v postopku zavarovanja in bo ta del odločitve predmet preizkusa v ugovornem postopku, za katerega je prvostopenjsko sodišče že razpisalo narok. Predmet pritožbenega preizkusa je zato glede na predlagateljičino pritožbo odločitev prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi njenega predloga o začasnem zaupanju otrok v vzgojo in varstvo njej ter o začasni določitvi preživnine.

7. Kot je bilo navedeno, izda sodišče začasno odredbo pod pogoji, ki jih določa DZ. V 161. členu DZ je določeno, da sodišče izda začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Pri ugotavljanju otrokove ogroženosti gre za pravni standard, katerega vsebino napolni sodišče v vsakem primeru posebej. Za njegovo izpolnjenost daje DZ napotilo v drugem odstavku 157. člena. Otrok je ogrožen, če je utrpel, ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo in da je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju. Odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi predlagateljičinega predloga o začasnem zaupanju otrok v vzgojo in varstvo

njej, je pravilna. Enako velja tudi glede zavrnitve enakega predloga nasprotnega udeleženca.

8. Varstvo in vzgoja otrok je sestavni del starševske skrbi (136. člen DZ). Starševsko skrb izvajata oba od staršev sporazumno v skladu s koristjo otroka (prvi odstavek 151. člena DZ). Tudi, ko se starša odločita, da ne bosta več živela skupaj, odločata o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj sporazumno v skladu z otrokovo koristjo. Tako se morata sporazumeti tudi o vzgoji in varstvu skupnih otrok. Če se sama o tem ne sporazumeta, jima pri sklenitvi sporazuma pomaga center za socialno delo ali mediatorji (prvi odstavek 138. in 151. člena DZ). Starša morata torej kot primarna varuha koristi otrok najti načine, s katerimi bosta čimbolj omilila posledice prenehanja njune življenjske skupnosti. Če se starša ne sporazumeta o varstvu in vzgoji otrok, o tem odloči sodišče v postopku, ki je usmerjen v ugotovitev, pri katerem od staršev bodo imeli najboljše možnosti pri graditvi svoje osebnosti. Če pa se pred ali med postopkom verjetno izkaže, da je položaj otroka tako ogrožen, da je nujno, da se vprašanje zaupanja v vzgojo in varstvo uredi še pred končno odločitvijo sodišča, bo sodišče izdalo začasno odredbo. Bistvo takšne (regulacijske) začasne odredbe je torej v tem, da se z njo začasno uredi izjemen položaj, v katerem so otrokove koristi tako akutno ogrožene, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Izkazane morajo biti torej okoliščine, ki zahtevajo začasno vendar nujno ukrepanje, da bi se preprečila otrokova ogroženost. Izjemnost izdaje začasne odredbe pa je utemeljena tudi na dejstvu, da imajo začasne odredbe v zadevah vzgoje in varstva velik neposreden vpliv na končno odločitev.

V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ne predlagateljica niti nasprotni udeleženec nista verjetno izkazala takšnih izjemnih razlogov, da bi bilo treba že v tej fazi postopka, zgolj na podlagi verjetnosti, odločiti o tem, da se otroci zaupajo v vzgojo in varstvo enemu ali drugemu staršu. Morebitno psihično nasilje nasprotnega udeleženca nad predlagateljico je nedopustno, vendar pa to ob nespornem dejstvu, da udeleženca ne živita več skupaj, ni okoliščina, ki bi pogojevala začasno odredbo, ki se nanaša na razmerje med starši in otroki. Trditvam predlagateljice, da naj bi bili tudi otroci deležni psihičnega nasilja s strani nasprotnega udeleženca, pa prvostopenjsko sodišče ni sledilo, saj teh trditev ni verjetno izkazala. Zatrjevano odtujevanje otrok od očeta, kar je bila podlaga predlogu nasprotnega udeleženca za izdajo začasne odredbe, je preprečeno z določitvijo obsežnih stikov, ki se od 10. 4. 2020 redno izvršujejo, kar je med udeležencema v pritožbenem postopku nesporno. Pritožbi obeh zoper to odločitev sta torej neutemeljeni in ju je bilo treba zavrniti.

9. Neutemeljena pa je tudi predlagateljičina pritožba zoper odločitev o zavrnitvi njenega predloga za izdajo začasne odredbe z določitvijo preživnine. Preživninska obveznost do otrok je obveznost obeh staršev, ki obstoji tudi po tem, ko starši ne živijo več skupaj (140. člen DZ). Če se starša o njej ne bosta sporazumela, jo bo določilo sodišče. Nujni pogoj za odločitev o preživnini z začasno odredbo pa je otrokova ogroženost. Predlagatelj takšne začasne odredbe mora torej verjetno izkazati, da je preživljanje otroka ogroženo v takšni meri, da je predčasen poseg sodišča nujen. Tega pa predlagateljica v obravnavanem primeru ni verjetno izkazala. V pritožbi navaja, da je zaposlena in prejema neto plačo v višini 1.200,00 EUR, ne trdi pa, da navedeni znesek ne zadošča za nujno preživljanje otrok. Zatrjevana okoliščina, da nasprotni udeleženec zasluži bistveno več, bo upoštevana pri določitvi preživnine (189. člen DZ), ne more pa pogojevati izdaje začasne odredbe. Tudi predlagateljičina pritožba zoper to odločitev je zato neutemeljena.

10. Glede na navedeno je bilo treba pritožbi udeležencev zavrniti kot neutemeljeni in v izpodbijanem delu potrditi sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, v zvezi z 42. členom ZNP-1).

Med strankama teče tudi postopek v zakonskem sporu.

Že zato je neutemeljen pritožbeni očitek predlagateljice, da je sodišče z nevročitvijo predloga nasprotnega udeleženca kršilo načelo kontardiktornosti, sicer pa je bil predlog nasprotnega udeleženca zavrnjen.

Pritožbeno sodišče opozarja na neustreznost nekaterih izrazov oziroma pravnih pojmov, ki jih v vlogah uporabljata udeleženca. Tako sodišče otrok ne dodeljuje, ampak odloča o njihovem zaupanju v skupno varstvo in vzgojo ali varstvo in vzgojo enemu od njiju (138. člen DZ). Prav tako ne gre enačiti zaupanja v vzgojo in varstvo s skrbništvom, kot to izhaja iz pritožbe predlagateljice. Pod skrbništvo se postavi otroka, ki nima staršev oziroma za katerega starši ne skrbijo (257. člen DZ).

Odločba Ustavnega sodišča RS UP-410/01, odločbi Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1111/2018, IV Cp 3299/2012, ...

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 136, 138, 140, 151, 151/1, 157, 157/2, 161, 189

Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1  - člen 100

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 9, 9/1, 9/2, 268

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.