VSL Sklep V Kp 27797/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-01-17

Boris Gabrijel Hrovat (preds.), Mateja Lužovec (poroč.), Silvana Vrebac Arifin

izločitev dokazov - nedovoljeni dokazi - načelo sorazmernosti - test sorazmernosti - nujnost posega - komunikacijska zasebnost - pravica do zasebne lastnine

Sodišče prve stopnje je test sorazmernosti, ki ga je pri svojem odločanju sicer utemeljeno uporabilo, uporabilo nepopolno in zato nepravilno. Ni namreč opravilo presoje nujnosti posega v ustavno zavarovano pravico obdolženca do zasebnosti. Gre za vprašanje, ali je bilo prikrito snemanje telefonskega pogovora med oškodovancem in obdolžencem s strani oškodovanca nujno za zavarovanje oškodovančeve pravice do zasebne lastnine.

I. Pritožbama zagovornikov obdolženih A. A. in B. B. se ugodi in se izpodbijani sklep, po uradni dolžnosti tudi za obdolžene C. C., D. D. in E. E., razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

1. Z uvodoma navedenim sklepom je Okrajno sodišče v Cerknici zavrnilo zahteve za izločitev dokazov iz spisa, podanih s strani obdolžencev in njihovih zagovornikov dne 19. 9. 2018.

2. Zoper sklep so se pritožili zagovornik obdolženega A. A. in zagovorniki obdolženega B. B., vsi iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagali so, da pritožbeno sodišče predlogom za izločitev dokazov ugodi; podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

4. Po preizkusu razlogov izpodbijanega sklepa v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožniki utemeljeno izpodbijajo odločitev sodišča prve stopnje in razloge zanjo.

5. Zagovorniku obdolženega A. A. gre pritrditi v tem, da dejstvo, da je oškodovanec obdolženca seznanil s tem, da ga je prijavil policiji in, da je bil v zvezi s tem na posvetu pri odvetniku, ne pomeni, da je obdolženec privolil v to, da oškodovanec posname njun telefonski pogovor, niti ne pomeni, da oškodovanec s tem snemanjem ni kršil obdolženčeve pravice do zasebnosti. Razlogi sodišča prve stopnji v točki 6 obrazložitve izpodbijanega sklepa o pričakovani zasebnosti in zaključek, da pričakovanje zasebnosti v obravnavani zadevi s strani obdolženca ni bilo objektivno opravičljivo, so zato zmotni.

6. Pritožnikom je potrebno pritrditi tudi v tem, da je sodišče prve stopnje test sorazmernosti, ki ga je pri svojem odločanju sicer utemeljeno uporabilo (nanj se sklicuje v točki 7 obrazložitve sklepa), uporabilo nepopolno in zato nepravilno, v posledici česar v obrazložitvi izpodbijanega sklepa manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih (11. točka prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s prvim odstavkom 403. člena ZKP). Del načela sorazmernosti, na katerega se sodišče prve stopnje sklicuje v razlogih za svojo odločitev, sta test legitimnosti in test sorazmernosti. Prvi obsega presojo nedopustnega posega v ustavno zavarovano pravico z vidika legitimnosti cilja, ki ga je poseg zasledoval. Drugi pa obsega, kot to pravilno navajajo pritožniki, presojo posega z vidika njegove: 1. primernosti za dosego cilja, 2. nujnosti za dosego cilja in 3. sorazmernosti v ožjem smislu. Pritožniki sodišču prve stopnje utemeljeno očitajo, da ni opravilo presoje nujnosti posega v ustavno zavarovano pravico obdolžencev do zasebnosti. Gre za vprašanje, ali je bilo prikrito snemanje telefonskega pogovora med oškodovancem in obdolžencema s strani oškodovanca nujno za zavarovanje oškodovančeve pravice do zasebne lastnine. Odgovor na to vprašanje iz izpodbijanega sklepa ne izhaja, saj sodišče prve stopnje te presoje ni opravilo, zato so razlogi prvostopenjskega sodišča za zavrnitev izločitve dokazov v bistvenem delu pomanjkljivi. Ob tem se navedbe pritožnikov, da takšen poseg oškodovanca v pravice obdolžencev ni bil nujen, saj bi oškodovanec svoje pravice lahko zavaroval tudi na drugačen način, in sicer s takojšnjo prijavo dogodkov policiji, s konsistentnim izpovedovanjem o dogodkih policiji in s svojim zaslišanjem, nakazujejo kot utemeljene.

7. Na podlagi navedenega je sodišče druge stopnje pritožbama zagovornikov ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločitev. Ob tem je ugotovilo, da so razlogi, zaradi katerih je odločilo v korist obdolženih A. A. in B. B., v korist tudi ostalim soobdolžencem, ki se zoper izpodbijani sklep niso pritožili, se pa ta nanaša tudi nanje (387. člen ZKP). Iz spisa namreč izhaja, da so na predobravnavnem naroku dne 19. 9. 2018 vsi obdolženci zahtevali izločitev vseh avdio posnetkov telefonskih pogovorov in videoposnetka, s katerimi je bilo brez njihove vednosti poseženo v njihovo zasebnost, pri čemer gre za 12 posnetkov, kot to izhaja iz točke 4. obrazložitve izpodbijanega sklepa, v katerih so udeleženi različni od petih obdolžencev, kot to izhaja iz točke 3. obrazložitve izpodbijanega sklepa. Sodišče prve stopnje je izločitev vseh teh posnetkov zavrnilo, pri čemer se v izpodbijanem sklepu ni opredelilo do vsakega posameznega posnetka in pojasnilo ter obrazložilo v pravice katerih obdolžencev je bilo z vsakim posameznim avdio in video posnetkom sploh poseženo in zakaj je vsak tak poseg (ne)upravičen. Pritožbeno sodišče je zato, ob uporabi 387. člen ZKP, izpodbijani sklep v celoti razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločitev.

8. Pri ponovnem odločanju o zahtevi obdolžencev in njihovih zagovornikov za izločitev dokazov iz spisa, bo sodišče prve stopnje moralo opraviti temeljito tehtanje nasproti stoječih si ustavno zavarovanih pravic udeležencev vseh dvanajstih spornih posnetkov ter ob pravilnem in popolnem upoštevanju načela sorazmernosti presoditi ali je bil oškodovančev poseg v pravice obdolžencev upravičen ali ne. Pri tem bo moralo ugotoviti v pravice katerih obdolžencev je oškodovanec s svojim ravnanjem, in sicer z vsakim posameznim posnetkom, posegel ter ob presoji nujnosti vsakega posameznega posega presoditi tudi kakšen vpliv na njegovo nujnost imata čas storitve obdolžencem očitanega kaznivega dejanja in čas nastanka vsakega posameznega spornega posnetka.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 33, 37, 37/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.