VSM Sklep II Kp 26960/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2019-02-14

Breda Cerjak Firbas (preds.), Boris Štampar (poroč.), mag. Aleksander Karakaš

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - glavna obravnava v nenavzočnosti zagovornika - vabilo na glavno obravnavo - zakonski znaki kaznivega dejanja - opis kaznivega dejanja - poslovna goljufija - nasprotje v izreku sodbe

Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem pritožbe, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ko je dne 6. 3. 2018 opravilo glavno obravnavo v odsotnosti obdolženčevega zagovornika, kar je storilo v posledici napačne ugotovitve, da je bil zagovornik na glavni obravnavi dne 25. 1. 2018 s strani sodišča prve stopnje obveščen, da bo sodišče glavno obravnavo nadaljevalo z narokom dne 6. 3. 2018.

Če osebe, katere navzočnost na glavni obravnavi je obvezna, na glavni obravnavi niso prisotne, je podana kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kar velja tudi v primeru, ko obramba z zagovornikom ni obvezna, pa ta ni bil ali pa ni bil v redu povabljen.

Ob ugoditvi pritožbe zagovornika R. B. in po uradni dolžnosti se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo I K 26960/2016 z dne 20. 4. 2018 obdolženega R. B. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po drugem odstavku 57. člena, v zvezi s prvim in tretjim odstavkom 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je določilo kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, po tretjem odstavku 57. člena KZ-1 pa mu naložilo dodaten pogoj, da se mu določena kazen ne bo izrekla, in sicer da mora v roku deset mesecev od pravnomočnosti sodbe oškodovancu J. K. povrniti premoženjsko škodo v višini 3.500,00 EUR. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je oškodovancu J. K., Vrtnarske storitve K. J. s.p., dolžan plačati znesek 3.500,00 EUR. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je dolžan plačati še sodno takso po tar. št. 7112 v zvezi s tar. št. 71113 in po tar. št. 7301 v zvezi s prilogo 1 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) v višinah 300,00 EUR in 70,00 EUR, tedaj v skupni višini 370,00 EUR, po prvem odstavku 94. člena ZKP pa plačati krivdno povzročene stroške v višini 268,46 EUR. Pravno osebo D. P. d.o.o. pa je spoznalo za odgovorno za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko 4. člena ter 9. točko 25. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (v nadaljevanju ZOPOKD) ter ji po prvem in drugem odstavku 17. člena ZOPOKD izreklo pogojno obsodbo, s katero ji je določilo kazen 10.000,00 EUR, ki ne bo izrečena, če pravna oseba v preizkusni dobi dveh let ne bo storila novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je pravni osebi naložilo plačilo sodne takse po tar. št. 7113 v zvezi s tar. št. 71113 ZST-1 v višini 250,00 EUR, po prvem odstavku 94. člena ZKP pa plačilo krivdno povzročenih stroškov v višini 206,16 EUR.

2. Proti tej sodbi se je pritožil zagovornik obdolženega R. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne uporabe materialnega prava, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi višine izrečene kazenske sankcije ter zoper izrek o stroških kazenskega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo razveljavi in spremeni ter obtožbo zoper obdolženca zavrne oziroma zavrže, podredno pa, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno obravnavo.

4. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem pritožbe, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ko je dne 6. 3. 2018 opravilo glavno obravnavo v odsotnosti obdolženčevega zagovornika, kar je storilo v posledici napačne ugotovitve, da je bil zagovornik na glavni obravnavi dne 25. 1. 2018 s strani sodišča prve stopnje obveščen, da bo sodišče glavno obravnavo nadaljevalo z narokom dne 6. 3. 2018. Na narok dne 6. 3. 2018 zagovornik ni pristopil in sodišče prve stopnje je v zapisnik zapisalo, da svoje odsotnosti ni opravičil (list. št. 191) ter je glavno obravnavo opravilo v njegovi nenavzočnosti. Pri tem je spregledalo, da je zagovornik dne 25. 1. 2018 z dovoljenjem sodnice zapustil sodno dvorano ob 11.48 uri, sodišče prve stopnje pa je zatem, v njegovi odsotnosti, sprejelo sklep, da se glavna obravnava preloži na dan 6. 3. 2018, s čemer je seznanilo vse tedaj navzoče. To je storilo ob 12.15 uri, kot je to razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi. Z odredbo (list. št. 177) pa je zatem bilo odločeno, da se na glavno obravnavo za 6. 3. 2018 vabi pričo B. K. ter da se pridobi izvleček iz kazenske evidence, ne pa tudi, da se na glavno obravnavo vabi zagovornika, ki zaradi svoje odsotnosti v času, ko je bila sprejeta odločitev o nadaljevanju glavne obravnave dne 6. 3. 2018, s to odločitvijo sodišča prve stopnje ni bil seznanjen.

5. Sodišče prve stopnje je z opisanim bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ker je bila glavna obravnava dne 6. 3. 2018 opravljena brez oseb, katerih navzočnost je na obravnavi po zakonu obvezna. To so: upravičeni tožilec, obdolženec in zagovornik. Medtem, ko se glavna obravnava brez navzočnosti upravičenega tožilca oziroma pooblaščenca oziroma zakonitega zastopnika zasebnega tožilca ali oškodovanca kot tožilca ter zagovornika, če je obramba obvezna, v nobenem primeru ne sme opraviti, se izjemoma lahko opravi tudi v nenavzočnosti obdolženca (tretji odstavek 307. člena in prvi odstavek 442. člena ZKP). Če osebe, katere navzočnost na glavni obravnavi je obvezna, na glavni obravnavi niso prisotne, je podana kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kar velja tudi v primeru, ko obramba z zagovornikom ni obvezna, pa ta ni bil ali pa ni bil v redu povabljen

. Zagovornik, kot to pravilno navaja v pritožbi, z nadaljevanjem glavne obravnave 6. 3. 2018 ni bil seznanjen, ker v času, ko je sodišče prve stopnje sprejelo sklep o nadaljevanju glavne obravnave in je tedaj navzoče na glavni obravnavi o tem seznanilo in jih poučilo, da ne bodo prejeli posebnega vabila (narok - 25. 1. 2018), ni bil več prisoten na naroku, posebnega vabila pa mu sodišče ni poslalo. Na naroku dne 6. 3. 2018, ki ga je opravilo, pa je nepravilno ugotovilo, da je bil zagovornik o tem naroku obveščen in da svoje odsotnosti z naroka ni opravičil.

6. Ugotovljena bistvena kršitev ima vselej za posledico razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje. Le to bo ponovilo postopek in v ponovljenem postopku seznanilo zagovornika s spremembo obtožnice z dne 20. 4. 2018, ki zagovorniku ni bila vročena in s katero ni bil seznanjen, ker ni bil prisoten na naroku za glavno obravnavo navedenega dne, na katerem je bila pisna modificirana obtožba vročena strankam. Zatem pa bo izvedlo vse dokaze, ki so potrebni za razjasnitev dejanskega stanja obravnavanih kaznivih dejanj in v zadevi znova odločilo.

7. Pritožba zagovornika pa nima prav, ko uveljavlja obstoj bistvenih kršitev določb kazenskega postopka z zatrjevanjem, da je opis kaznivega dejanja protisloven, sam s seboj v nasprotju in da dejanje, kot je opisano in se očita obdolžencu, nima zakonskih znakov njemu očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem dostavku 228. člena KZ-1. Preizkus napadene sodbe v tem delu je pokazal, da ima dejanje obdolženca, kot je navedeno v prvostopnem krivdnem izreku, navedene vse abstraktne zakonske znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije, pri čemer so ti v izreku tudi konkretizirani z navedbo okoliščin, ki jih opredeljujejo, kar velja tudi za preslepitev, ko je zapisano, da se je obdolženec kot direktor družbe D. P. d.o.o. pri opravljanju gospodarske dejavnosti, in sicer pri sklenitvi posla s samostojnim podjetnikom Vrtnarske storitve K. J. s.p., J. K. zavezal, da bo storitve slednjega tudi plačal, pri čemer mu je povedal, da je bil izbran kot podizvajalec Komunalnega podjetja, ki je na razpisu Občine bil izbran za izvedbo prenove športnega stadiona, s čemer je pri njem ustvaril prepričanje, da je dober poslovni partner in da ne bo težav s plačilom računa, ki ga je za opravljeno delo z datumom zapadlosti 8. 9. 2014 v višini 7.697,10 EUR izdal samostojni podjetnik, računa ni plačal v celoti in tega namena tudi ni imel že ob dogovoru, temveč ga je plačal šele po večkratnih pozivih, in sicer 14. 11. 2014 zgolj znesek 2.697,10 EUR in v teku izvršbe 8. 4. 2015 še znesek 1.500,00 EUR, preostanka pa ne, zaradi česar je nastala samostojnemu podjetniku premoženjska škoda v višini 3.500,00 EUR. Trditev pritožbe, da zaradi nepopolnega opisa ni bila omogočena obramba obdolženca, je zato nepravilna in zato ni podana v pritožbi smiselno uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ima pa pritožba prav, da obstaja nasprotje v izreku prvostopne sodbe, ki se kaže v tem, da je sodišče prve stopnje obdolžencu naložilo poseben pogoj, da plača znesek 3.500,00 EUR oškodovancu J. K., premoženjskopravni zahtevek po drugem odstavku 105. člena ZKP pa v enaki višini J. K., Vrtnarske storitve K. s.p., vendar nasprotje ni odločilno in ga bo v ponovnem sojenje sodišče prve stopnje lahko odpravilo.

8. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče o pritožbi obdolženčevega zagovornika odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, v posledici ugoditve pritožbi zagovornika pa je po uradni dolžnosti razveljavilo tudi prvostopno sodbo v delu, ki se nanaša na odgovorno pravno osebo, ker je podana koneksiteta med obema deloma prvostopnega izreka. V novem sojenju bo sodišče prve stopnje kritično presodilo tudi ostala pritožbena izvajanja zagovornika, s katerimi se pritožbeno sodišče zaradi navedene kršitve ni moglo ukvarjati, zatem pa bo v zadevi vnovič odločilo (prvi odstavek 391. člena ZKP).

Mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, točka 18, stran 788.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-3, 371/1-11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.