VSL sodba II Cp 3299/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-02-15

Zvone Strajnar (preds.), dr. Vesna Bergant Rakočević (poroč.), Irena Veter

OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

actio directa - neposredni zahtevek podizvajalca - koneksnost terjatev - obstoječa in dospela terjatev - pripoznanje podizvajalčeve terjatve - dokazno breme - dokaz plačila - prepis zvočnega posnetka - ugovor zoper nepravilnost prepisa

Obstoj naročnikovega dolga do izvajalca ni bil sporen, saj toženec trdi, da ga je poravnal – izvajalcu in prevzemnikom njegovih terjatev. S tem, ko bi toženec izkazal, na kaj so se plačani zneski nanašali, pa bi lahko izpodbil tudi pogoj koneksnosti.

Ko poteče rok za ugovor zoper morebitno nepravilnost zvočnega prepisa ta obvelja za točnega in stranka nima pravice zahtevati poslušanja posnetka, češ da je prepis netočen.

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdi.

II. Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče ponovno skoraj v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice in razsodilo, da ji mora toženka v 15 dneh plačati 249.681,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 10. 2011 dalje do plačila, glede obresti od 30. 9. do 10. 10. 2011 pa je zahtevek zavrnilo. Toženki je naložilo tudi plačilo pravdnih stroškov tožnice v višini 16.824,85 EUR.

2. Sodišče prve stopnje je že drugič odločalo v tem gradbenem sporu, natančneje o direktni tožbi (actio directa) podizvajalca proti (javnemu) naročniku za opravljena in neplačana dela na objektu ... Toženka je kot naročnik v postopku javnega naročanja z izbranim ponudnikom, glavnim izvajalcem družbo A., d. d., 20. 10. 2008 sklenila gradbeno pogodbo za izgradnjo nadomestnega objekta ... (v nadaljevanju: gradbena pogodba z dne 20. 10. 2008). Glavni izvajalec je gradnjo opravljal z različnimi podizvajalci, med drugim s tožnico, ki je z družbo A. 9. 1. 2009 sklenila pogodbo in dva aneksa za izvedbo del bazenske tehnike na navedenem objektu (v nadaljevanju: podizvajalska pogodba z dne 9. 1. 2009). Skladno s to pogodbo je tožnica družbi A. izdajala začasne situacije in na njih temelječe račune, od katerih so neplačani ostali delno račun po VI. začasni situaciji, v celoti računi po VII., VIII. in I začasni situaciji, račun za dodatna dela ter varščina. Njihovo plačilo je tožnica zahtevala neposredno od toženke na podlagi predpisov o javnem naročanju, konkretno Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uredba) oz. vključitve zahtev po teh predpisih v pogodbeno pravo med glavnim izvajalcem in naročnikom, in še na podlagi 631. čl. Obligacijskega zakonika (OZ).

3. Prvič je prvostopenjsko sodišče zahtevku v pretežnem delu ugodilo češ da je utemeljen po obeh pravnih podlagah.

4. Pritožbeno sodišče je tisto sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, to pa na podlagi ocene, da tožnica ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena glede vseh pogojev po določbi 631. čl. OZ, ki je lahko edina podlaga za neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika.

5. Po uspešni reviziji tožnice, ko je Vrhovno sodišče Republike Slovenije razveljavilo omenjeno sodbo tega pritožbenega sodišča in vrnilo zadevo naslovnemu sodišču v ponovno odločanje o pritožbi,(1) je tukajšnji senat sklenil, da se prvostopenjska sodba razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje. To je sedaj končano z izpodbijano sodbo.

6. Toženka se ponovno pritožuje zoper sodbo v celoti in iz vseh pritožbenih razlogov po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču spet predlaga, da sodbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek tožnice oz. jo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje; priglaša tudi pritožbene stroške.

7. Pritožnica nasprotuje zavrnitvi njenega ugovora, da tožnica ni predložila specifikacije zaračunanih del, saj je priloga, na katero se sklicuje sodišče, označena šele s številko A 78, kar naj bi dokazovalo njeno pozno vložitev, po zahtevku, ki je bil podkrepljen s prilogami do 26, sama pa te priloge ni prejela do njenega datuma. Sodišču očita, da se do tega ni opredelilo, kakor tudi ne do vprašanja, kdaj naj bi toženka izvedela za potrjevanje situacij s strani A., d. d. Priča B. je res potrdil, da je parafiral situacije, vendar, to ni bila zadostna informacija, da gre za pooblaščeno osebo. Toženka vztraja, da tožnica ni navedla vrste, obsega in količine del, ki naj bi jih izvedla za družbo A., ter vrste obsega in količine del, ki jih je slednja zaračunala njej, zato terjatve vse do specifikacije po A78 ni bilo mogoče šteti za koneksno. Kot zmotni nasprotuje oceni sodišča, da pomeni pripoznava terjatve tožnice od družbe A., da je imela ta pripoznano isto terjatve od nje same, torej od toženke. Teh trditev niti ni bilo in to ni bilo ugotovljeno. Glede sklicevanja na izpoved priče B., češ da so imele vse situacije, ki jih je za družbo A. parafiral, preverljivo dokumentacijo, pritožba trdi, da priča tega ni povedala in predlaga poslušanje posnetka njene izpovedbe. Nadalje pritožba očita, da se sodišče ni opredelilo do njenih ugovorov, da je 90 % že plačala po cesijah, da ima do izvajalca A. ugovor neizpolnitve predaje PID in bančne garancije ter penalov v višini 750.676 EUR. Nadalje naj se sodišče ne bi opredelilo do ugovora, da je toženka na dan zahtevka družbi A. dolgovala le še plačila za XII. in XIII. situacijo. Iz listine o XI. začasni situaciji naj bi izhajalo, da je bil na račun bazenske tehnike že plačanih 474.966 EUR, kar je več od celotnega spornega zahtevka. Pravi, da je šlo za pogodbo na ključ in da zato nima obveznosti do podizvajalcev, ker mora izvajalcu plačati, tudi če del ne specificira. Meni, da bi tožena stranka morala dokazat njena plačila družbi A. in to, da med njimi ni bilo plačil za bazensko tehniko. Pritožba očita, da se sodišče sklicuje na izpoved B., češ da je bilo iz neplačanih situacij in računov razvidno, za katera dela gre, vendar se tega ne da preizkusiti, saj o tem ni nobene obrazložitve oz. dokazne ocene, le zaključek priče. Glede te priče pritožba očita še, da ji je sodišče nekritično sledilo glede tega, da so bila dela z njene strani pripoznana; opozarja na posamezne odgovore te priče. Pritožnica nasprotuje prevalitvi trditvenega in dokaznega bremena, da je plačala izvajalcu, nanjo. Navaja še, da so bile terjatve družbe A. do nje iz situacij XII in XIII odstopljene, zato družbi A. ni več dolgovala in ne more sedaj plačati terjatve tožnici, ker tvega zahtevke prevzemnikov, 10% zadržanih sredstev pa se je pobotalo v stečaju. Opozarja, da se v primeru takih poslov dolžnikov položaj ne sme poslabšati. Navaja, da je v trenutku odločitve o plačilu izbrala, da plača prevzemniku, ki je pridobitev terjatve dokumentirano izkazal še pred prejemom neposrednega zahtevka. Posebej nasprotuje tudi odločitvi, da ni več razlogov za zadrževanje 10 % vrednosti sredstev, saj pravi, da se sodišče ni opredelilo do ugovora pobota in neizpolnitve. Pritožnica zaključi s sklicevanjem na svojo pritožbo iz prejšnjega pritožbenega postopka, na odločitve tukajšnjega pritožbenega sodišča II Cp 2498/2010, II Cp 3379/2012 in sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 196/2016.

8. Tožnica je tudi tokrat na pritožbo odgovorila, se zavzela za njeno zavrnitev in priglasila svoje nadaljnje stroške.

10. Glede na stališče, ki ga je v tej zadevi izrazilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije (sklep II Ips 341/2015 z dne 5. maja 2016), tokrat noben od uveljavljanih pritožbenih razlogov ni podan; sodišče prve stopnje ni zagrešilo napak ne pri vodenju postopka ne pri uporabi materialnega prava, dovolj zanesljivo pa je ugotovilo tudi sporna pravno pomembna dejstva.

11. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v tem sporu izrecno povedalo, da je edina podlaga za neposredne zahtevke podizvajalca do naročnika le določba 631. čl. OZ, ki se uporablja tudi za gradbene pogodbe kot podvrste podjemnih pogodb.(2) Pogoji po 631. čl. OZ, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, pa torej so: 1. pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 2. podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela; 3. izvajalčeva terjatev do naročnika mora obstajati in dospeti v plačilo; 4. obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (morata biti koneksni); in 5. podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.(3)

12. Prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi tokrat zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožnice kot podizvajalke utemeljen glede na pogoje 631. čl. OZ.

13. Na bistvene očitke pritožbe o nezadostni konkretiziranosti oz. substanciranosti tožbenega zahtevka po določbi 631. čl. OZ je odgovorilo že Vrhovno sodišče RS v svojem sklepu v 10. tč., ko pravi: „Ne drži, da se dospelost izvajalčeve terjatve do naročnika na prvi stopnji ni zatrjevala. Iz sodnega spisa namreč izhaja, da se je v kombinaciji s trditvami toženca (primerjaj list. št. 23 in 24 sodnega spisa) izpostavilo kot sporno vprašanje dospelosti izvajalčeve terjatve do naročnika, vendar se prvostopenjsko sodišče s tem ni ukvarjalo, ker je materialnopravno zmotno izhajalo iz drugačne pravne podlage. Tudi koneksnost terjatev je bila zatrjevana. Iz pravočasne trditvene podlage izhaja, da je obrtniška dela v zvezi z bazensko tehniko za A., d. d., na objektu ... izvajala tožnica in da vtožuje plačilo teh del od toženca (primerjaj list. št. 3, 83 in od 116 do 139 sodnega spisa).“

14. Sodišče prve stopnje je sedaj ugotovilo, da je vse zatrjevano tudi resnično, zato z vztrajanjem pri nesubstanciranosti tožbenih navedb pritožba glede na navedeno ne more uspeti. Sem spadajo tudi ne povsem pojasnjeni očitki o tem, da naj bi šlo za pogodbo na ključ, zaradi česar naj bi zaradi nespecificiranosti naročnikova obveznost ne obstajala; in tudi vsa sodna praksa, ki jo pritožba navaja se nanaša na procesno vprašanje potrebnosti substanciranja tožbenih navedb.(4)

15. Glede očitka, da specifikacije, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, in ki se nahaja v prilogi A 78 ter je bila vložena s četrto vlogo tožnice, pred tem toženka ni prejela, pritožbeno sodišče dodaja, da je ista priloga vložena skupaj s tožbo pod A 17, zato je ta očitek neutemeljen, saj gre le za neškodljivo nedoslednost sodišča prve stopnje pri sklicevanju na številko priloge.

16. Pritožnica ne more uspeti niti s sklicevanjem na poslušanje posnetka izpovedbe priče B., češ da ta ni povedal vsega tistega, kar sodišče prve stopnje pravi, da je. Prepis zvočnega posnetka se izdela v treh dneh po njegovem nastanku. Prepis mora predsednik senata pregledati, potrditi in priključiti zapisniku o naroku. Stranka ima v treh dneh po izdelavi prepisa pravico do vpogleda v prepis in ugovora zoper morebitno nepravilnost prepisa. O ugovoru odloči predsednik senata brez naroka (4. odst. 125.a čl. ZPP). Ko je to opravljeno, prepis obvelja za točnega, med prepisom in tem, kar se o izpovedbi B. povzema v sodbo, pa pritožbeno sodišče ne vidi nobene diskrepance. Implicite očitana kršitev po 15. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP zato ni bila storjena.

17. Velja izpostaviti, kar je o pričanju te priče v zvezi s pogojem pripoznanosti reklo Vrhovno sodišče: „Zmotno je nadalje naziranje pritožbenega sodišča, da v konkretno obravnavani zadevi ni izpolnjen pogoj pripoznanja izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca. Ugotovljeno je bilo namreč, da so bili računi oziroma začasne situacije, ki jih je glavnemu izvajalcu izstavljala tožnica in katerih plačilo vtožuje v tej pravdi, potrjeni, saj so bili parafirani s strani pooblaščenega predstavnika A., d. d., B., ki je na naroku za glavno obravnavo parafe prepoznal za svoje, pri čemer revizijsko sodišče dodaja, da je v 16. členu podizvajalske pogodbe z dne 9. 1. 2009 izrecno navedeno, da je pooblaščeni predstavnik naročnika (t. j. A., d. d.) za dela po tej pogodbi (t. j. podizvajalski pogodbi z dne 9. 1. 2009) B. (primerjaj prilogo A6 sodnega spisa). To pa po presoji revizijskega sodišča zadošča za izpolnjenost pogoja pripoznanja izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca za konkretni primer.“ Očitek sodišču prve stopnje, da je nekritično sledilo izpovedbi te priče, zato ni utemeljen.

18. Ni res, da se sodbe ne da preizkusiti, češ da se obrazložitev samo (abstraktno) sklicuje na pričanje B. Ta je potrdil, da je za izvajalca sporne situacije po tem, ko je preveril njihovo ustreznost, parafiral, s tem pa za izvajalca pripoznal. Njegovo pričanje je bilo zato odločilno „le“ glede pogoja pripoznanosti, kot je pojasnilo že Vrhovno sodišče, glede tega pa je bil dovolj jasen in konkreten. Razlogi o tem so v izpodbijani sodbi prav takšni (glej tč. 38., 39. in 48. sodbe sodišča prve stopnje), zato niti kršitev po 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP ni bila storjena.

19. Res je prvostopenjsko sodišče dokazno breme o tem, da je toženka kot naročnica glavnemu izvajalcu že plačala (točno tista) dela, plačilo katerih zdaj od nje zahteva še podizvajalec, prevalila na toženko. Pritožbeno sodišče v principu, v širšem smislu, to sprejema kot pravilno, ker je logično. Gre za dejstva, ki so v prvi vrsti znana njej – vsaj okvirno, za katera dela je plačala svojemu pogodbeniku in bi jih zlahka dokazala. Pa jih ni kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje in čemur v pritožbi toženka (razen pavšalno) ne oporeka. Na dokazilih o plačilih, ki jih zatrjuje, sploh ni nič navedeno, za katero terjatev gre, da bi se znotraj le-te morda lahko prepoznale terjatve za dela, ki jih je za izvajalko opravila tožnica. Vse pritožbene trditve o tem, koliko in kdaj je plačala prevzemnikom izvajalčevih terjatev, so zato nesklepčne. Obstoj naročnikovega dolga do izvajalca ni bil sporen, saj toženec trdi da, ga je poravnal – izvajalcu in prevzemnikom njegovih terjatev. (To je sicer v logičnem nasprotju s pritožbenimi očitki, da zaradi napak oz. neizpolnitve del ni dolžan plačati.) S tem, ko bi toženka izkazala, na kaj so se plačani zneski nanašali, pa bi lahko izpodbila tudi pogoj koneksnosti.

20. Končno se pritožbeno sodišče strinja tudi z dokazno oceno sodišča prve stopnje o tem, da toženec napak na izvedenih delih ni dokazal, niti tega, da ta dela ne bi bila (v celoti) opravljena. Do tega se je sodišče prve stopnje opredelilo zlasti v tč. 46 na str. 16 (na podlagi Zapisnika o primopredaji in Zapisnika o končnem obračunu, da tožena stranka tožeči stranki izrecno zapiše, da ne prereka kvalitete opravljenih del) ter še v tč. 47, 50 in 53 na str. 17 in 18, zato nasprotni očitek ni utemeljen. Z drugimi ugovori do glavnega izvajalca, torej takimi, ki se nanašajo na kaj drugega kot pa na dela, ki jih je opravila tožnica kot podizvajalka, pa se naročnica pred podizvajalčevim zahtevkom ne more ubraniti.

21. Pritožbeni očitki se tako izkažejo za neutemeljene. Ker tudi v okviru preizkusa po uradni dolžnosti (2. odst. 350. čl. ZPP) pritožbeno sodišče v izpodbijani sodbi ni našlo nobenih napak, jo je v izpodbijanem delu potrdilo, pritožbo pa zavrnilo (353. čl. ZPP).

22. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na 1. odst. 165. čl. ZPP; pritožnica mora sama kriti stroške svoje neuspele pritožbe (1. odst. 154. čl. ZPP), glede na to, da se je postopek ponovil in da je tožnica že večkrat navedla vse svoje argumente, je bilo njihovo ponavljanje še v odgovoru na pritožbo nepotrebno in nekoristno; odgovor zato ni bil potreben (155. čl. ZPP), zato stroške zanj trpi tožnica sama.

Op. št. (1): Sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (VS RS) II Ips 341/2015 z dne 5. maja 2016.

Op. št. (2): Glej točke 7., 8., 9. in 10. na str. 4 in 5 sklepa VS RS.

Op. št. (3): 631. čl. OZ:„Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane.“ Gre za izjemo od siceršnjega načela relativnosti pogodbenih razmerij.

Op. št. (4): Pritožbeno sodišče sicer meni, da bi bilo prav, da bi tožnica (v tožbi) konkretno navedla, na katera dela, količinsko in po vrsti, se sporne neplačane situacije nanašajo, kot to izhaja iz omenjenih priloženih specifikacij (skupni elementi bazenske tehnike, rekreacijski bazen, masažni bazen, otroški bazen, hladni bazen, elektronske instalacije za bazensko tehniko). Gre za posamezna dela širšega dejanskega pojma „bazenske tehnike na objektu hotela ...“, plačilo česar tožnica terja, a se toženka spreneveda, da ne ve, za katera dela točno gre, saj je specifikacije skupaj s situacijami prejela.

OZ člen 631. ZPP člen 125a, 125a/4, 339, 339/2, 339/2-15.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.