VSL Sodba II Kp 41214/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-08-29

Milena Jazbec Lamut (preds.), Alenka Gregorc Puš (poroč.), Alijana Ravnik

organiziranje denarnih verig in nedovoljenih iger na srečo - ponzijeva shema - ponzijeva piramida - denarna veriga

Inkriminacija po prvem odstavku 212. člena KZ-1 se nanaša na denarne verige oziroma piramidne sheme (t.i. ponzijeve sheme), katerih bistvo je, da udeleženci vplačujejo denarne zneske organizatorjem ali drugim, v igro ali dejavnost predhodno vključenim udeležencem, obenem pa pričakujejo izplačila od drugih udeležencev, ki naj bi se za njimi vključili v tako igro ali dejavnost. Opisano veriženje denarnih sredstev je ključna prvina prepovedanih denarnih verig, saj je zanje značilno, da se financirajo z vplačili oziroma vložki novih udeležencev, celotna shema pa se podre, ko zmanjka novih vlagateljev in s tem prilivov novega kapitala, s katerim bi se lahko poplačali drugi, v igro ali dejavnost predhodno vključeni vlagatelji. Vrhovno sodišče RS je že zavzelo stališče, da se mora storilec pri izvršitvi tega kaznivega dejanja zavedati in tudi hoteti, da gre pri denarni verigi za igro ali dejavnost, v kateri končni udeleženci plačane denarne zneske izgubijo in je s tega vidika zanje vselej "goljufiva".

Pritožba državnega tožilca se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Okrožno sodišče v Krškem je z izpodbijano sodbo obtožena A. A. in B. B. po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje organiziranja denarnih verig in nedovoljenih iger na srečo po tretjem in prvem odstavku 234.b člena Kazenskega zakonika (KZ). Na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP je oškodovance s premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo. Odločilo je, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obeh obtožencev ter nagrada in potrebni izdatki njunih zagovornikov bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo je v delu, ki se nanaša na obtoženega B. B., pritožbo vložil državni tožilec zaradi kršitve kazenskega zakona in zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega storitve kaznivega dejanja po tretjem in prvem odstavku 234.b člena KZ oziroma podredno po tretjem in prvem odstavku 212. člena KZ-1 ter mu izreče kazen eno leto in osem mesecev zapora, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na pritožbo je odgovoril obtoženčev zagovornik C. C., odvetnik v Ljubljani, in predlagal, da višje sodišče "odgovoru obrambe ugodi", pritožbo državnega tožilca zavrne kot neutemeljeno in odloči, da vsi stroški kazenskega postopka bremenijo proračun.

5. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je potrebno, glede na čas storitve obtoženemu B. B. očitanega trajajočega kaznivega dejanja, uporabiti določbe Kazenskega zakonika (KZ-1), ki je začel veljati 1. 11. 2008 (prvi odstavek 7. člena KZ-1), s čimer v pritožbi soglaša tudi pritožnik. Posledično pa so brezpredmetne pritožbene navedbe, ki izpodbijajo prvostopenjsko razlogovanje o razliki med inkriminacijama po določbah 234.b člena KZ in 212. člena KZ-1 (točka 21 sodbe), saj KZ-1 inkriminira tako izročanje denarja drugim udeležencem igre kot tudi njenim organizatorjem, zato za odločitev ni bistveno, katera izvršitvena oblika dejanja se v opisu dejanja očita obtožencu.

6. Kaznivo dejanje organiziranja denarnih verig in nedovoljenega prirejanja iger na srečo po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 212. člena KZ-1 stori, kdor zato, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, organizira, sodeluje ali pomaga pri organiziranju ali izvajanju denarnih verig, pri katerih udeleženci vplačujejo določene denarne zneske organizatorjem ali drugim udeležencem, ki so se pred njimi vključili v igro ali dejavnost in pričakujejo plačilo določenih denarnih zneskov od udeležencev, ki naj bi se za njimi vključili v tako igro ali dejavnost, z dejanjem pa je pridobljena večja premoženjska korist oziroma drugemu povzročena večja premoženjska škoda. Inkriminacija se nanaša na denarne verige oziroma piramidne sheme (t.i. ponzijeve sheme), katerih bistvo je, da udeleženci vplačujejo denarne zneske organizatorjem ali drugim, v igro ali dejavnost predhodno vključenim udeležencem, obenem pa pričakujejo izplačila od drugih udeležencev, ki naj bi se za njimi vključili v tako igro ali dejavnost. Opisano veriženje denarnih sredstev je ključna prvina prepovedanih denarnih verig, saj je zanje značilno, da se financirajo z vplačili oziroma vložki novih udeležencev, celotna shema pa se podre, ko zmanjka novih vlagateljev in s tem prilivov novega kapitala, s katerim bi se lahko poplačali drugi, v igro ali dejavnost predhodno vključeni vlagatelji. Vrhovno sodišče RS je že zavzelo stališče, da se mora storilec pri izvršitvi tega kaznivega dejanja zavedati in tudi hoteti, da gre pri denarni verigi za igro ali dejavnost, v kateri končni udeleženci plačane denarne zneske izgubijo in je s tega vidika zanje vselej "goljufiva".

7. Bistvo odločitve prvostopenjskega sodišča, zaradi katere je tudi po presoji pritožbenega sodišča obtoženega B. B. potrebno oprostiti obtožbe za očitano kaznivo dejanje, je v ugotovitvi, da na podlagi dokaznega postopka ni bilo mogoče ugotoviti, kam oziroma h komu je šel denar oškodovancev po tem, ko so ga izročili obtožencu. Izvedeni dokazi niso ponudili zanesljive podlage za zaključek, da v obravnavanem primeru ni šlo za upravljanje denarja na valutnih trgih (t.i. Forex trgovanje), saj so bile družbe X. Project Limited, X. Investment LLC in D. dejansko registrirane, vendar ni bilo ugotovljeno, ali so se (oziroma niso) resnično ukvarjale s trgovanjem s tujimi valutami, prav tako pa ni znano, kakšna je bila dejavnost predstavništva družbe v ..., katerega direktor je bil E. E., ali se je predstavništvo ukvarjalo s tovrstnim trgovanjem in kakšen je bil promet na bančnem računu, katerega pooblaščenec je bil E. E. Sodišče druge stopnje po preučitvi spisovnega gradiva v okviru pritožbenih navedb soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da na podlagi zbranih dokazov ni mogoče z gotovostjo trditi, da se je v ... v ..., kamor naj bi glede na očitke iz obtožbe denar oškodovancev nosil obtoženi B. B., izvajala protipravna dejavnost, še manj pa, da je obtoženec za to vedel. Ves čas postopka se je namreč zagovarjal, da je bil v dobri veri, da je šlo dejansko za vlaganje sredstev na trg valut, kamor je tudi sam vlagal, kar z izvedenimi dokazi ni bilo ovrženo s potrebno stopnjo gotovosti.

8. Glede na to, da na podlagi dokaznega postopka ni bilo mogoče ugotoviti finančnega toka vloženih denarnih sredstev oškodovancev, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče z gotovostjo trditi, da so udeleženci, ki so svoja denarna sredstva vložili v (domnevni) projekt X., svoja poplačila dobivali nazaj iz sredstev novih vlagateljev, ki so se projektu pridružili za njimi. Navedeno pomeni, da v obravnavani zadevi ni dokazan ključen zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 212. člena KZ-1, tj. da je šlo za denarno verigo, pri kateri so udeleženci vplačevali denarne zneske organizatorjem oziroma drugim udeležencem, ki so se pred njimi vključili v projekt X. in so pričakovali (ter deloma tudi dejansko prejeli) plačilo določenih denarnih zneskov od udeležencev, ki so se za njimi vključili v ta projekt. Nedovoljeno veriženje denarnih sredstev ni dokazano niti po objektivni, še manj pa po subjektivni plati, saj v izpodbijani sodbi povzeti dokazi ne nudijo zanesljive podlage za zaključek, da je obtoženi B. B. vedel, da vložena sredstva v projekt X. niso namenjena Forex trgovanju, temveč poplačilu drugih udeležencev tega projekta.

9. Pritožnik pravilnosti prvostopenjske odločitve ne more omajati z zatrjevanjem, da je sodišče prve stopnje že samo ugotovilo vse ključne znake, ki potrjujejo, da je obtoženi B. B. sodeloval pri denarni verigi. Nekoliko neroden zapis sodišča prve stopnje v točki 7 izpodbijane sodbe, da v obravnavanem primeru več znakov potrjuje obstoj denarne verige, je namreč potrebno razumeti v kontekstu celotne obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri pa sodišče prve stopnje jasno ugotavlja, da ni prepričljive dokazne podlage za gotove zaključke o tem, da v obravnavanem primeru ni šlo za Forex trgovanje in da se je v ... v ... dejansko izvajala protipravna dejavnost (točka 20 sodbe). Okoliščine, da so bili oškodovancem obljubljeni nenavadno visoki donosi, da se je gotovina izročala na roke, da za sklenjene posle niso prejeli pisne pogodbe, da obtoženec B. B. ni bil licencirani posrednik, da donosi niso bili obdavčeni in da vlagatelji niso mogli spremljati stanja njihovih vložkov, brez dvoma predstavljajo tipične skupne karakteristike denarnih verig in pomenijo indice (v tuji literaturi t.i. "red flags"

), da je šlo za prepovedano dejavnost, ni pa to nujno. Izpostavljene karakteristike so namreč skupne tudi opravljanju dela oziroma dejavnosti na črno, kjer se načeloma zakonita dejavnost opravlja brez ustreznih dovoljenj in mimo zavezujočih predpisov.

10. V obravnavani zadevi je poleg že poudarjenega dejstva, da obstoj prepovedanega veriženja denarnih sredstev ni z ničemer dokazan, potrebno dodatno izpostaviti, da iz izpovedb zaslišanih oškodovancev ne izhaja, da bi jih obtoženec nagovarjal k pridobivanju novih udeležencev za sodelovanje pri vlaganjih (tako priče F. F., G. G., H. H., I. I. in J. J.), kar bi bilo pričakovati pri piramidni shemi, ki se financira z vložki novih vlagateljev. Prav tako iz izpovedb zaslišanih oškodovancev ne izhaja, da bi s tem, ko so k vlaganju pripeljali nove udeležence, prejeli kakšno dodatno ugodnost (tako priča K. K.), kar je sicer običajno pri piramidnih shemah, kjer sta položaj udeleženca oziroma prejeti donosi odvisni od njegove uvrščenosti v določeno raven strukture piramide. Pritožnik ima sicer prav, da formalni podatki o lastnikih, zastopnikih, dejavnosti oziroma prometu družbe X., ki se je v obravnavani zadevi pojavljala z različnimi imeni in sedeži, ne bi (nujno) izpodbili ugotovljenih karakteristik denarne verige. Kljub temu pa ob odsotnosti drugih zanesljivih dokazov, ki bi potrjevali dejansko protipravno veriženje denarnih sredstev in ovrgli nasprotno zatrjevanje obrambe, da je šlo za Forex trgovanje, ni mogoče sprejeti gotovih zaključkov o tem, kakšno je bilo ozadje projekta X. in ali je šlo res za prepovedano denarno verigo.

11. Pritožnik ne more uspeti z navedbami, da je "očitno, da so precejšen del zneskov, ki jih je pobral obtoženi B. B., prejeli tisti, ki so že igrali to igro". Tekom dokaznega postopka namreč ni bilo mogoče ugotoviti denarnega toka sredstev oškodovancev od obtoženca dalje in zato ni znano, kam oziroma h komu je šel ta denar, prav tako se ne ve, od kje oziroma iz katerih sredstev so udeleženci dobivali nazaj svoje (domnevno) obresti od vloženega denarja. Pritožbene trditve o tem, da so se prej pridruženim udeležencem zneski izplačevali iz vložkov novih udeležencev, ostajajo zato na ravni nedokazanega zatrjevanja in jih na pritožbeni ravni ni mogoče sprejeti.

12. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenimi navedbami, da je obtoženi B. B. aktivno prispeval k odločitvi oškodovancev, da svoj denar vložijo v projekt X., saj je oškodovancem (velikokrat na njihovem lastnem domu) podrobno predstavljal projekt, jim kazal grafe, pošiljal oziroma kazal donose drugih udeležencev, nekatere celo nagovarjal k najemu kredita oziroma unovčenju drugega premoženja, vsekakor pa vse (četudi so bili s projektom že seznanjeni) z izpostavljanjem finančnih koristi premamil, da so vložili svoj denar v projekt. Ne glede na navedeno po oceni pritožbenega sodišča na podlagi izpostavljenih obtoženčevih aktivnosti še ni mogoče zanesljivo sklepati, da v obravnavani zadevi ni šlo za "običajna vlaganja" (ki so se vsaj na slovenskem trgu očitno izvajala na črno). Po izvedenem dokaznem postopku namreč dejansko ozadje projekta X. ni bilo razkrito, obtoženčeva ravnanja pa ne presegajo običajnih elementov agencijskega zastopanja, pri katerem se zastopnik zaveže skrbeti za to, da bodo tretje osebe poslovale z njegovim naročiteljem in da bo v tem smislu posredoval med njimi. Po presoji pritožbenega sodišča je v obravnavani zadevi ključno to, da obtoženec udeležencev projekta X. ni nagovarjal k pridobivanju novih udeležencev, že vključeni vlagatelji pa tudi niso imeli nikakršnih koristi, če so pripeljali nove člane, kar vse bi bilo sicer značilno za denarno verigo, pri kateri je udeležencem v korist, da se vanjo vključi čim več ljudi, saj se s tem zagotavljajo finančna sredstva za njeno nemoteno delovanje. Tovrstno izvršitveno ravnanje na strani obtoženca ni bilo niti zatrjevano, še manj pa dokazano, zato zgolj njegovo aktivno ravnanje v razmerju med organizatorji kot "naročitelji" in oškodovanci projekta X. za presojo ne more biti odločilno.

13. Pavšalne in dokazno nepodprte so pritožbene trditve, da je obtoženec denar pri igri služil s provizijo kot svetovalec, saj policist L. L. zaslišan kot priča ni potrdil, da bi obtoženec zaradi svojega delovanja dokazano prejel kakšno provizijo. Obramba je po obremenilnem pričanju oškodovancev M. M. in I. I., katerima naj bi obtoženec povedal, da za posredovanje prejema plačo oziroma provizijo, v spis vložila nasprotne dokaze o finančnem stanju obtoženca in njegove žene, s čimer je ovrgla trditve oškodovancev o prejeti finančni koristi na strani obtoženca in dokazno breme prevalila na državnega tožilca, ki drugih dokazov za prejete provizije ni predložil oziroma predlagal. Povsem nekonkretizirano je tudi pritožbeno zatrjevanje, da se je obtoženec gotovo zavedal, da se bo denarni tok igre slej kot prej pretrgal, saj pritožnik ne utemelji, zakaj naj bi se obtoženec (zlasti ob njegovem dokazno podprtem sodelovanju pri vlaganjih) tega zavedal in kateri dokazi v spisu to potrjujejo. Pritožnik sicer špekulira, da bi šlo lahko pri obtoženčevem vložku z dne 21. 8. 2008 za boniteto in ne za njegov denarni vložek, a za te navedbe v spisovnem gradivu ni najti nobenih dokazov, niti jih v pritožbi ne izpostavi pritožnik.

14. Pritožnik ne more uspeti s sklicevanjem na izpovedbo priče J. J., ki naj bi ji obtoženec pol leta po popolnem fiasku zadeve projekta X. kot zastopnik družbe N. spet obljubljal 25 odstotno donosnost na vložen denar. Navedena priča v predmetnem kazenskem postopku tovrstnega ravnanja obtoženca ni omenjala, niti v spis ni predložila nobene s tem povezane dokumentacije.

15. S pritožbo izpostavljene okoliščine glede na obrazloženo ne morejo omajati pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje, da v obravnavani zadevi objektivni in subjektivni znaki kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 212. člena KZ-1 obtoženemu B. B. niso dokazani, prav tako pa v konkretnem opisu obtožencu očitanega dejanja ni najti znakov kakšnega drugega kaznivega dejanja. Sodišče druge stopnje je zato pritožbo državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeno in ker pri preizkusu izpodbijane sodbe tudi ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (391. člen ZKP).

Sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 62/2007 z dne 15. 11. 2007 in I Ips 48852/2010-251 z dne 5. 12. 2013.

Quisenberry L. W.: Ponzi of All Ponzis: Critical Analysis of the Bernie Madoff Scheme, International Journal of Econometrics and Financial Management, 5 (2017) 1, str. 1-6.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 212, 212/1, 212/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.