VSM Sklep II Kp 41765/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-14

Zdenka Klarič (preds.), Boris Štampar (poroč.), Simona Skorpik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

poslovna goljufija - zakonski znaki kaznivega dejanja - preslepitev

Za poslovno goljufijo ne zadošča zgolj navajanje okoliščin in ravnanj, ki so tipična za sleherno pogodbeno razmerje, kot je v obravnavanem primeru zaveza k pravočasni in kvalitetni izpolnitvi obveznosti s strani obdolženca, temveč mora zakonski znak preslepitve biti konkretiziran z navedbo dejanskih okoliščin, ki jasno kažejo na obstoj obdolženčev zavesti, da obveznosti ne bodo izpolnjene na pogodbeno dogovorjen način.

Pritožba okrajnega državnega tožilca se zavrne kot neutemeljena.

1. Z izpodbijanim sklepom je zunajobravnavni senat Okrožnega sodišča v Mariboru na podlagi 1. točke prvega odstavka 181. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) sklenil, da se ne dopusti obtožba Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru KT/10517/2016 z dne 19. 7. 2017 zoper obdolženega M.Z. zaradi kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ki je opisano v izreku napadenega sklepa in se postopek ustavi. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je odločilo, da bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun.

2. Proti temu sklepu se je pritožil okrajni državni tožilec zaradi kršitve kazenskega zakona in s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sklep sodišča prve stopnje razveljavi ter odloči, da se obtožba zoper obdolženega M.Z.dopusti.

4. Iz obrazložitve napadenega sklepa je razvidno, da je zunajobravnavni senat sodišča prve stopnje, ko je odločal o ugovoru obdolženčevega zagovornika zoper obtožnico, iz razloga, ker dejanje, kot je opisano v obtožnici, ne vsebuje vseh zakonskih znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 odločil, da ugovoru ugodi in obtožbo zoper obdolženca za to kaznivo dejanje ne dopusti ter postopek zoper obdolženca ustavi. Svojo odločitev je oprl na določbo 1. točke prvega odstavka 181. člena ZKP, kar sicer ni pravilno, ker se navedena zakonska določba uporabi tedaj, ko senat (šesti odstavek 26. člena ZKP) odloča o katerem koli vprašanju v fazi preiskave in preiskavo ustavi, ker spozna, da dejanje, ki ga je obdolženec obdolžen, ni kaznivo dejanje in bi jo moral opreti na določbo 1. točke prvega odstavka 277. člena ZKP, po kateri senat, ko sklepa o ugovoru zoper obtožnico, odloči, da se obtožba ne dopusti in kazenski postopek ustavi, če dejanje, ki je predmet obtožbe, ni kaznivo dejanje, vendar navedena pomanjkljivost napadenega sklepa ni odločilna za njegovo pravilnost, ker je senat sodišča prve stopnje pravilno ugotovil, da dejanje obdolženca, kot je opisano v obtožbi, nima zakonskih znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, temveč je opisano civilno-pravno razmerje med obdolžencem in oškodovancem, ki se je zaključilo s sporom glede tega, ali je obdolženec, ki se je zavezal, da bo opravil zaključna dela na stanovanjskem objektu oškodovanca, ta dela opravil kvalitetno in v dogovorjenem roku in ali je upravičeno izstavil račun za znesek, naveden v računu, kateremu oškodovanec oporeka.

5. Iz opisa dejanja, ki se očita obdolženemu M.Z., izhaja, da bi naj obdolženi oškodovanca preslepil s tem, ker se je s pogodbo o delu, sklenjeno dne 30. 9. 2010, kot samostojni podjetnik zavezal, da bo opravil zaključna dela na stanovanjskem objektu oškodovanca kvalitetno in po pravilih stroke, z ustnim dogovorom pa, da bo dela v celoti opravil do 5. 12. 2010, s čimer je oškodovancu prikazoval, da bo obveznosti v celoti izpolnil, tega pa ni nameraval storiti in je oškodovanca na opisan način ob sklenitvi pogodbe preslepil, da mu je 30. 9. 2010 izročil avans za opravo del v višini 20.820,00 EUR, del pa ni opravil kvalitetno in tudi ne v dogovorjenem roku, zaradi česar je oškodovanec 22. 12. 2010 odstopil od pogodbe in zahteval vračilo preveč plačane akontacije, česar pa obdolženec ni storil, temveč mu je izstavil račun v višini 23.200,19 EUR, čeprav je vrednost opravljeni del znašala le 9.028,64 EUR, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa oškodovancu povzročil premoženjsko škodo v višini 11.791,36 EUR, sebi pa v isti višini pridobil premoženjsko korist.

6. Izvenobravnavni senat sodišča prve stopnje je pravilno ugotovil, da tak opis ustreza opisu civilno-pravnega razmerja, ne pa tudi opisu kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, ker je obdolženi dela na podlagi sklenjene pogodbe o delu nedvomno opravljal in je to počel do takrat, ko je oškodovanec odstopil od pogodbe, okoliščina, da je nastal spor glede kvalitete in pravočasne izvedbe del, pa po pravilni presoji prvostopnega senata ne pomeni zakonskega znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije, temveč je lahko ta ocena predmet presoje le v pravdnem postopku, ki med obema pogodbenima strankama tudi poteka, kot je to razvidno iz podatkov kazenskega spisa in kar je v ugovoru zoper obtožnico navedel tudi zagovornik, pri čemer je zapisal, da so bili doslej angažirani že trije izvedenci, ki so prišli do treh različnih izračunov o vrednosti opravljenih del, zaradi česar obstaja spor glede tega, kolikšna je ta vrednost, in sicer ali je taka, kot to zatrjuje obdolženec in za kar je izdan v opisu dejanja naveden račun, ali pa je taka, kot jo navaja oškodovanec in je prav tako navedena v opisu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Ob tem še navaja, da pogodba ne vsebuje roka za dokončanje del, pa se kljub temu obdolžencu očita, da je prekoračil rok. Pritrditi je razlogom napadenega sklepa, da dejstvo, v kolikor delo ni bilo opravljeno kvalitetno, le-to še ne pomeni zakonskega znaka poslovne goljufije, temveč je to lahko predmet civilnega postopka, v katerem se ugotavlja dejanska kvaliteta opravljenega dela in tudi njegova dejanska vrednost.

7. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 stori, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa si pridobi premoženjsko korist ali nastane za stranko ali kogar drugega premoženjska škoda. Obdolžencu se v opisu kaznivega dejanja očita, da že ob sklenitvi pogodbe z oškodovancem ni nameraval del, za katera se je zavezal, da jih bo opravil, opraviti kvalitetno in po pravilih stroke in da je s tako zavezo preslepil oškodovanca, da mu je ta izročil avans za opravo del, zatem pa je oškodovanec odstopil od pogodbe, ker obdolženec dela ni opravil kvalitetno in v dogovorjenem roku. Po spremenjeni sodni praksi

za uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije ne zadošča več gola navedba, da se je obdolženec zavezal k izpolnitvi obveznosti, pa tega kasneje ni storil ali je to storil le delno, v obravnavanem primeru pa bi naj to storil nekvalitetno in nepravočasno, ker je zaveza k izpolnitvi pogodbene obveznosti element, ki je značilen za vsako pogodbeno razmerje, sama pogodbena zaveza pa sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve. Zaveza, da bo dogovorjeno delo pravil kvalitetno in v roku, sta pri pogodbi o delu nujno potrebna elementa pogodbe in sta za njeno sklenitev potrebna, ne pa hkrati že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Slednja se mora kazati v vedenju storilca, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti z njegove strani ne bo prišlo, pri čemer mora to vedenje biti v opisu kaznivega dejanja konkretizirano z navedbo okoliščin, ki ga utemeljujejo. Preslepitev drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oz. neobstoju določenih okoliščin, pri čemer storilec neresnično (lažno) prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti, s čimer drugega zapelje v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca pa mora obstajati vzročna zveza. Iz opisa dejanja v obtožbi, ki je povzet v izrek napadenega sklepa, pa obdolženčeve zavesti, da obveznosti ne bodo izpolnjene, glede na to, da niso konkretizirane z navedbo dejanskih okoliščin, ki zanesljivo kažejo na obstoj preslepitve, ni razbrati, pa je zato pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da v obtožbi opisano dejanje nima vseh zakonskih znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Za poslovno goljufijo ne zadošča zgolj navajanje okoliščin in ravnanj, ki so tipična za sleherno pogodbeno razmerje, kot je v obravnavanem primeru zaveza k pravočasni in kvalitetni izpolnitvi obveznosti s strani obdolženca, temveč mora zakonski znak preslepitve biti konkretiziran z navedbo dejanskih okoliščin, ki jasno kažejo na obstoj obdolženčev zavesti, da obveznosti ne bodo izpolnjene na pogodbeno dogovorjen način.

8. Državni tožilec v pritožbi ne navaja ničesar, kar bi povzročilo dvom v pravilnost napadenega sklepa. Po njegovi oceni je stališče prvostopnega senata zmotno in v obtožbi opisano ravnanje vsebuje vse zakonske znake poslovne goljufije, ker je obdolženec oškodovancu izstavil račun za opravo gradbenih del, ki ga je sestavil na podlagi lastne ocene domnevne vrednosti del, oškodovanec pa mu je večino zneska plačal z avansom. Ker je vrednost del po mnenju oškodovanca znašala manj, kot je bil znesek avansa, obdolženi pa mu ni hotel vrniti preveč plačanega avansa, je po pritožniku utemeljeno zaključiti, da se obdolženec že ob sklenitvi posla odločil, da bo izvedel dela, ki so vredna manj od tega kar mu je plačal oškodovanec. Navedeno pa je storil z namenom, da si prisvoji presežek plačila, pri tem pa oškodovancu zagotavljal, da je vrednost del znašala toliko, kot je bila vrednost avansa in nato celotnega izdanega računa. Ker pa je dela opravil v nižji vrednosti, kot je zagotavljal ob sklenitvi posla, je to očitni znak, da je oškodovanca preslepil. Ta mu je v dobri veri izročil znesek, do katerega obdolženec ni v celoti upravičen. To je brez dvoma izkazano na podlagi cenilnega poročila sodnega izvedenca in ne gre zgolj za civilno-pravno razmerje.

9. Iz razlogov, navedenih v točki 6 obrazložitve tega sklepa se s stališčem državnega tožilca, ki ga izraža v pritožbi, ni mogoče strinjati. Spor o kvaliteti in količini opravljenega dela ter njegovi pravočasnosti in vrednosti, torej razhajanja med obdolžencem in oškodovancem glede navedenega, kar je opisano v opisu dejanja v obtožbi, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije, temveč le znake civilno-pravnega spora med pogodbenikoma ter zato ne more biti predmet kazensko pravne obravnave in presoje. Opis dejanja mora vsebovati vse zakonske znake kaznivega dejanja in za uresničitev zakonskih znakov poslovne goljufije ne zadošča navedba, da se je dolžnik zavezal k izpolnitvi obveznosti, pa te ni opravil kvalitetno in pravočasno ter da je za opravljeno delo izdal račun, ki po presoji oškodovanca presega vrednost opravljenega dela.

10. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeno (tretji odstavek 402. člena ZKP).

Sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 in I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017..

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 228, 228/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 181, 181/1-1, 277/, 277/1-1, 402, 402/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.