VSM Sklep II Kp 4903/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-09-05

Barbara Debevec (preds.), Boris Štampar (poroč.), Simona Skorpik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

zakonski znaki kaznivega dejanja - poslovna goljufija - snemanje glavne obravnave - nasprotje med izrekom in obrazložitvijo odločbe

Obrambi je bilo pojasnjeno, da je bila glavna obravnava v skladu s tretjim odstavkom 314. člena ZKP posneta le v delu zaključnih besed strank, za poslušanje avdio posnetka pa mora obramba predložiti osebno kvalificirano digitalno potrdilo ter sodišču sporočiti davčno številko, s katero bo zagovorniku možno dodeliti dostop do zvočnega posnetka. Navedeno je v skladu z določbo šestega odstavka 74. člena Sodnega reda, zato pritožbena izvajanja, ki sodišču prve stopnje očitajo kršitev pravice do poštenega sojenja in kršitev pravice do pritožbe, niso utemeljena.

Finančno stanje družbe H... P. S. d.o.o. je torej v opisu kaznivega dejanja v izreku sodbe prikazano drugače kot ga sodišče prve stopnje ugotavlja v razlogih sodbe. Gre za odločilno dejstvo, na podlagi katerega se sklepa o tem, v kakšnem finančnem stanju je bila gospodarska družba ob sklenitvi pogodbe in ali je obdolženi to finančno stanje ter njegovo perspektivo oškodovanki prikazal resnično ali lažnivo, pri čemer naj bi slednje storil z goljufivim namenom, da oškodovanka z njim sklene posojilno pogodbo za znesek, ki ga že ob sklenitvi pogodbe ni nameraval vrniti.

Pritožbi zagovornika obdolženega T.Š. se ugodi in sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne v ponovno sojenje.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 4903/2016 z dne 23. 2. 2016 (pravilno 23. 2. 2017) obdolženega T.Š. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je določilo kazen devet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, pri čemer mu je po tretjem odstavku 57. člena KZ-1 naložilo poseben pogoj, da v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe vrne oškodovanki B.V.K. premoženjsko škodo v višini 8.381,42 EUR, sicer bo s pogojno obsodbo določena kazen zapora izrečena. V enakem znesku je oškodovanki dolžan povrniti premoženjskopravni zahtevek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kar je odločilo po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Po prvem odstavku 95. člena ZKP pa je odločilo, da je dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

2. Proti tej sodbi se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženca v celoti oprosti obtožbe, podrejeno pa predlaga, da pritožbeno sodišče napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.

4. Pritožba pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona ne obrazloži na način, da bi navedla, katere konkretne kršitve iz 371. 372. člena ZKP so podane. Iz pritožbene obrazložitve, v kateri pritožnik vsebinsko prepleta grajo napadene sodbe iz vseh treh v pritožbi uveljavljanih pritožbenih razlogov, pa je razbrati, da pritožba meri na obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko navaja, da izrek sodbe ni pravilno oblikovan, da nasprotuje razlogom sodbe, da v obrazložitvi sodbe niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ter da razlogi, ki so navedeni, sami sebi v precejšnji meri nasprotujejo. Pri tem s trditvijo, da izrek napadene sodbe ni pravilno oblikovan, zaradi česar dejanje, ki se obdolžencu očita, ni kaznivo dejanje, pritožba nakazuje tudi obstoj kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki je podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je dejanje, za katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje.

5. Kar zadeva slednje, torej zatrjevano kršitev kazenskega zakona, pritožba nima prav. Dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku ima vse zakonske znake kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, pri čemer opis vsebuje tako abstraktni del zakonskih znakov navedenega kaznivega dejanja, kakor tudi njihovo konkretizacijo.

6. Obdolžencu se očita, da je dne 30. 5. 2012 kot prokurist gospodarske družbe H.....P.S. d.o.o. (v nadaljevanju družba H. .P.S. d.o.o.), ob sklenitvi pisne kreditne pogodbe preslepil B.V.K. z obljubo, da bo navedena gospodarska družba skladno z načrtom odplačila do 30. 5. 2013 v 12-mesečnih obrokih po 865,27 EUR vrnila izposojeni znesek 10.000,00 EUR s pogodbeno dogovorjenimi obrestmi, čeprav je vedel, da tega zaradi finančnih težav ne bo mogla, pri čemer pa ji je pred tem preko L.K. zatrjeval, da se bo finančna situacija družbe zagotovo izboljšala, ko pridobi licenco, saj ima denar v tujini na podlagi sklenjenih pogodb s tujimi poslovnimi partnerji, ko družba izposojenega zneska v dogovorjenem roku ni vrnila, pa se je izmikal stikom z oškodovanko in z L.K. ter jima obljubljal, da bo terjatev v celoti poravnal, kasneje pa odredil plačilo zgolj dveh obrokov, s čemer je nastala premoženjska škoda oškodovanki v znesku 8.381,42 EUR. V takem opisu je torej navedeno izvršitveno dejanje v smeri ustvaritve zmotne predstave pri oškodovanki z lažnim prikazovanjem dejanskih okoliščin, da bo izposojeni znesek vrnjen v skladu s sklenjeno posojilno pogodbo ter z lažnim prikazovanjem finančnega stanja gospodarske družbe, v imenu katere je obdolženi sklenil posojilno pogodbo, pri čemer je podan obdolženčev namen, da družbi pridobi protipravno premoženjsko korist oziroma oškodovanki povzroči škodo.

7. Kateri zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 naj bi v takem opisu manjkal ali naj ne bi bil konkretiziran, pritožba ne pojasni. Iz nje pa je razbrati, da ne soglaša s tem, da je obdolženec oškodovanko spravil v zmoto z lažnim prikazovanjem finančnega stanja gospodarske družbe v času sklepanja posojilne pogodbe in z navedbami, da se bo to še izboljšalo, ker ima družba denar v tujini na podlagi že sklenjenih pogodb ter z obljubo, da bo v dogovorjenem roku družba posojilo vrnila. Pritožba namreč navaja, da o povzročitvi zmote pri oškodovanki ne more biti govora iz razloga, ker je oškodovanka že pred sklenitvijo posojilne pogodbe vedela za slabo finančno stanje družbe H. .P.S. d.o.o., saj je bila seznanjena, da delavci družbe več kot tri zaporedne mesece niso dobili plače in da nobena banka družbi ne želi dati posojila, z obdolženim pa se ni niti pred niti ob sklenitvi pogodbe ni pogovarjala, kaj šele se dogovarjala glede posojilne pogodbe, temveč je sama obdolžencu ponudila posojilo, da njen vnuk ne bi ostal brez službe. Obdolženi ji sklenitve pogodbe ni predlagal in je k njej tudi ni nagovarjal, oškodovanka pa si je sama ustvarila predstavo o tem, da je družba sposobna vrniti posojilo. Nemogoče je, da ena oseba pri drugi osebi povzroči zmoto glede povrnitve posojila, v kolikor prva oseba od druge posojila nikoli ni zahtevala in v kolikor druga oseba ve, da ima prva oseba finančne težave ter ji zato nihče noče dati posojila. Motiv zaradi katerega je oškodovanka ponudila posojilo, ne izhaja iz sfere obdolženca. Oškodovanka je želela z danim posojilom ohraniti zaposlitev svojega vnuka, pri tem pa se zavedala tveganja in v sporni posel šla zavestno in samoiniciativno. Izjav, ki jih je obdolženi dal L.K.n, pa jih obdolženi ni dal z namenom, da jih prenese oškodovanki, niti z namenom, da te pri njej povzročijo zmoto glede vrnitve posojila. Da bo L.K. informacije, ki jih je dobila od obdolženca, prenesla oškodovanki, pa obdolženi sploh ni vedel.

8. Z navedenimi pritožbenimi izvajanji zagovornik graja pravilnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja, z ničemer pa ne utemelji pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona. Podlaga za tako kršitev je namreč lahko samo pravilno ugotovljeno dejansko stanje, po tem, kar navaja pritožba, pa naj bi ga sodišče prve stopnje ugotovilo zmotno in nepopolno. Le v primeru, ko sodišče na pravilno ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon napačno uporabi ali pa ga sploh ne uporabi, je podana katera od kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP.

9. Na osnovi obrazloženega, in ker ima dejanje, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku vse kazenske znake kaznivega dejanja iz prvega odstavka 228. člena ZKP, je zagovornikova pritožba, ko s tem v zvezi ugotavlja obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka in obstoj kršitve kazenskega zakona, brez vsakršne podlage.

10. Pritožba nima prav tudi, ko sodišču prve stopnje očita kršitev pravice do poštenega sojenja in pravice do pritožbe ter zatrjuje, da je ravnalo v nasprotju z določbami 74. člena Sodnega reda, 314. člena in 128. člena ZKP, ko obrambi ni dovolilo poslušanja avdio posnetka naroka za glavno obravnavo, ki je bil opravljen dne 23. 2. 2017 ter ni izdelalo prepisa zvočnega snemanja navedenega naroka, čeprav je obramba dne 5. 6. 2017 vložila pisno zahtevo za poslušanje avdio posnetkov tega naroka. Ob tem pritožba še navaja, da je prišlo do tega, da se razglašena sodba ne ujema s tisto, ki je bila pisno izdelana, in tisto, ki je zapisana v zapisniku o glavni obravnavi, sodnica pa je pri razglasitvi sodbe spremenila tenor obtožnice tako, da je izpustila del, ki govori o tem, da naj bi obdolženi lažno zatrjeval, da se bo finančna situacija družbe zagotovo izboljšala, ko bodo pridobili licenco, saj ima denar v tujini, na podlagi sklenjenih pogodb s tujimi poslovnimi partnerji, pri tem pa v obrazložitvi dodala, da je to storila, ker je obramba dokazala obstoj sporih pogodb.

11. Iz zapisnika o glavni obravnavi opravljeni dne 23. 2. 2017 je razvidno, da se je na navedenem naroku tonsko snemala zgolj zaključna beseda strank, pri čemer je sodišče tako svojo odločitev oprlo na določbo tretjega odstavka 314. člena ZKP (list. št. 137). Po zaključni besedi strank je sodnica naznanila, da je glavna obravnava končana, nakar se je razpravna dvorana izpraznila, temu pa je sledilo nadaljevanje, v katerem je sodnica razglasila sodbo. Ta je identična izreku, navedenem v pismenih odpravkih sodbe. Naveden zapisnik sta po razglasitvi sodbe, njeni kratki obrazložitvi in podanih pravnih poukih, podpisala obdolženi in njegov zagovornik, pri čemer je bilo ugotovljeno, da na zapisnik nimata pripomb.

12. Glede na obrazloženo je netočna trditev pritožbe, da je sodišče prve stopnje tonsko posnelo celoten narok, torej tudi razglasitev in obrazložitev sodbe. Napačno in protispisno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da obrambi ni bilo omogočeno poslušanje avdio posnetkov naroka za glavno obravnavo. Po tem, ko je zagovornik podal tak pisni predlog, mu je namreč sodišče prve stopnje odgovorilo (list. št. 157 in 158) pod kakšnimi pogoji in na kakšen način je možen dostop do zvočnega posnetka, in se pri tem pravilno sklicevalo na določbe ZKP in Sodnega reda. Obrambi je bilo pojasnjeno, da je bila glavna obravnava v skladu s tretjim odstavkom 314. člena ZKP posneta le v delu zaključnih besed strank, za poslušanje avdio posnetka pa mora obramba predložiti osebno kvalificirano digitalno potrdilo ter sodišču sporočiti davčno številko, s katero bo zagovorniku možno dodeliti dostop do zvočnega posnetka. Navedeno je v skladu z določbo šestega odstavka 74. člena Sodnega reda, zato pritožbena izvajanja, ki sodišču prve stopnje očitajo kršitev pravice do poštenega sojenja in kršitev pravice do pritožbe, niso utemeljena. Iz zapisnika o glavni obravnavi, ki vsebuje izvirnik sodbe in pisnimi odpravki sodbe niso razvidne nobene razlike, kar zadeva razglašeno sodbo, pa zato drugačnim pritožbenim trditvam ni mogoče pritrditi.

13. Pač pa ima pritožba prav, ko ugotavlja, da izrek sodbe v nasprotuje njenim razlogom o odločilnih dejstvih, in sicer kar zadeva opis kaznivega dejanja, ko je v izreku navedeno, da je obdolženi vedel, da zaradi finančnih težav njegova družba ne bo mogla vrniti izposojenega zneska skladno z načrtom odplačila do 30. 5. 2013 v 12-mesečnih obrokih po 865,27 EUR in je oškodovanki lažno zatrjeval, da se bo finančna situacija družbe zagotovo izboljšala, ko pridobi licenco, saj ima družba denar v tujini na podlagi sklenjenih pogodb s tujimi poslovnimi partnerji, v obrazložitvi napadene sodbe pa sodišče prve stopnje ugotavlja, da je družba H. .P.S. d.o.o. v letih 2012 in 2013 poslovala z dobičkom, kar je navajal obdolženčev zagovornik in kar smiselno izhaja tudi iz listinskih dokazil (spis stečajnega postopka opr. št. St 1966/2016) ter da je šlo za lažne obljube obdolženca, da bo posojilo vrnil, ker dejstvo, da ni imel namena vrniti posojila izhaja iz tega, da je imel denarna sredstva in bi lahko izpolnil svojo obveznost vračila dolga (točka 9, str. 5 obrazložitve sodbe). Finančno stanje družbe H. .P.S. d.o.o. je torej v opisu kaznivega dejanja v izreku sodbe prikazano drugače kot ga sodišče prve stopnje ugotavlja v razlogih sodbe. Gre za odločilno dejstvo, na podlagi katerega se sklepa o tem, v kakšnem finančnem stanju je bila gospodarska družba ob sklenitvi pogodbe in ali je obdolženi to finančno stanje ter njegovo perspektivo oškodovanki prikazal resnično ali lažnivo, pri čemer naj bi slednje storil z goljufivim namenom, da oškodovanka z njim sklene posojilno pogodbo za znesek, ki ga že ob sklenitvi pogodbe ni nameraval vrniti. Če je gospodarska družba v času, ko bi obdolženi moral vračati posojilo, bila zmožna povrnitve, kot to ugotavlja sodišče prve stopnje v razlogih sodbe, je napačen opis kaznivega dejanja, v katerem je navedeno, da je obdolženi sklenil posojilno pogodbo z obljubo, da bo družba vrnila izposojeni znesek v 12-mesečnih obrokih do 30. 5. 2013, čeprav je vedel, da gospodarska družba tega zaradi finančnih težav ne bo mogla. S čim je torej obdolženi oškodovanko zapeljal v zmoto in jo preslepil, da je sklenila posojilno pogodbo, je v opisu dejanja v izreku navedeno drugače, kot to izhaja iz razlogov sodbe. Kar zadeva finančno stanje družbe H. .P.S. d.o.o., pa sodba tudi nima razlogov o tem, kako sodišče ocenjuje zagovor obdolženca, ko navaja, da L.K.n poslovanje družbe in težave, ki jih ima, ni prikazoval z namenom, da ta pri oškodovanki izposluje posojilo, saj sploh ni imel takega namena ter tudi ni vedel, kaj je L.K. glede tega povedala oškodovanki, je pa sprejel ponujeno posojilov prepričanju, da ga bo družba lahko poravnala, saj v trenutku sklenitve posojilne pogodbe ni mogel vedeti, da poslovni partnerji iz tujine ne bodo izpolnili svojih pogodbenih obveznosti do družbe H. .P.S. d.o.o. in je zaradi tega prišlo do razkoraka med vrednostjo sklenjenih pogodb in njihovo finančno realizacijo, kot sta to navajala zagovornik in obdolženi pred sodiščem prve stopnje ter to navaja pritožba (str. 9 in 10 sicer neoštevilčene pritožbe). Razlogi napadene sodbe glede tega so pomanjkljivi in to pritožba v okviru svojih obširnih pritožbenih izvajanj tudi pravilno ugotavlja.

14. Konkretizacija razlage goljufivega namena pri obdolžencu v razlogih sodbe mora biti enaka konkretizaciji v opisu kaznivega dejanja, da gre za enakost razlogov o odločilnih dejstvih z izrekom sodbe in ker glede navedenega v napadeni sodbi obstaja nasprotje, kot to pravilno ugotavlja pritožba, ima pritožba prav, ko zatrjuje obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka, pri čemer gre za kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

15. Navedena kršitev ima vselej za posledico razveljavitev sodbe in zato je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi zagovornika in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo prvostopnemu sodišču v ponovno sojenje. V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljeno kršitev, kritično pa bo presodilo tudi preostala pritožbena izvajanja, ki gredo v smeri zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s katerimi se pritožbeno sodišče glede na naravo ugotovljene kršitve ni moglo ukvarjati. Zlasti bo moralo ugotoviti, v kakšni meri se je v zmoto glede finančne sposobnosti vrnitve posojila na podlagi lastnih zapažanj in informacij spravila oškodovanka sama oziroma je k temu z informacijami, ki jih je pred tem pridobila, prispevala L.K. in kdaj, s čim oziroma kako bi jo naj zavedel z lažnim prikazovanjem dejanskih okoliščin obdolženi ter jo s tem preslepil, da je sklenila posojilno pogodbo, pri tem pa je ravnal z obarvanim direktnim naklepom, ki se zahteva za izvršitev predmetnega kaznivega dejanja. Zatem bo o obtožbi vnovič odločilo.

16. Sklep pritožbenega sodišča temelji na določbi prvega odstavka 392. člena ZKP.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 128, 314, 371, 371/1, 371/1-11

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 228, 228/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.