VSL Sodba II Kp 41245/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-10-09

Igor Mokorel (preds.), Maja Baškovič (poroč.), Katarina Turk Lukan

neupravičen promet s prepovedanimi drogami - nedovoljeni dokazi - tajno opazovanje - naloge policije - hišna preiskava - biološke sledi

Sodišče prve stopnje je na podlagi odgovora policije utemeljeno zaključilo, da je bil bris ustne sluznice obtožencu odvzet resda na dan, ko se je pri njem opravljala hišna preiskava, vendar pa odvzem biološkega materiala ni bil nezakonit. Policija je namreč v odgovoru navedla, da je bil razlog za kriminalistično-tehnično obdelavo obtoženca zaseg prepovedane droge iz aprila 2017, kar pomeni, da se je bris ustne sluznice obtožencu odvzel zaradi tega, ker je bila C. C. tako dne 7. 4. 2017, kot tudi dne 21. 4. 2017 zasežena droga, za katero se je kasneje na podlagi ustreznih analiz izkazalo, da gre za heroin.

Sama okoliščina, da je sodišče prve stopnje hišno preiskavo prepoznalo kot nezakonito (priči, ki sta bili navzoči pri izvedbi hišne preiskave, nista bili navzoči tudi v majhni vrtni uti, kjer se je hišna preiskava opravljala in v njej gibanje obeh policistov in obeh prič ni bilo mogoče), pa nima nikakršnega vpliva na zakonitost postopka odvzema biološkega primerjalnega materiala od obtoženca. Obstajali so namreč razlogi za sum, da je obtoženec storilec kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, zaradi česar je bila dana tudi podlaga za odvzem teh vzorcev na podlagi drugega odstavka 149. člena ZKP. V posledici pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da biološki vzorec ni bil pridobljen nezakonito, tudi ni nikakršne podlage, da bi sodišče prve stopnje kot nezakonito izločilo poročilo o preiskavi z mnenjem NFL z dne 8. 11. 2017.

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo I K 41245/2017 z dne 11. 1. 2018 obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in mu ob uporabi omilitvenih določil izreklo kazen šest mesecev zapora, vanjo vštelo pripor od 11. 10. 2017 od 10.50 ure do 8. 1. 2018, mu odvzelo prepovedano drogo in ga oprostilo plačila sodne takse, glede potrebnih izdatkov in nagrade njegove zagovornice po uradni dolžnosti pa odločilo, da le-ti bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo je pritožbo vložila obtoženčeva zagovornica zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 1. točki prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) iz razloga po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP iz razloga po prvem odstavku 373. člena ZKP ter zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP iz razloga po prvem odstavku 374. člena ZKP. Predlagala je, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da pritožnika oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da višje sodišče sodbo sodišča prve stopnje s sodbo spremeni tako, da pritožniku izreče pogojno obsodbo oziroma nižjo zaporno kazen ter ga oprosti vseh stroškov postopka in nagrade zagovornice.

3. Pritožbeno sodišče je na predlog obtoženčeve zagovornice na podlagi prvega odstavka 378. člena ZKP o seji senata obveščalo državnega tožilca, obtoženca in njegovo zagovornico. Seja pritožbenega senata je bila v skladu s četrtim odstavkom 378. člena ZKP opravljena kljub temu, da na sejo senata obtoženec in državni tožilec nista pristopila, saj sta bili obvestili zanju izkazani, zato njuna nenavzočnost ni bila ovira za izvedbo seje.

5. Obtoženčeva zagovornica v pritožbi uvodoma zatrjuje, da se sodba sodišča prve stopnje opira ne nedovoljene dokaze ter sodišču prve stopnje očita, da je napačno ugotovilo, da naj bi bilo delovanje policije za oba inkriminirana dneva zakonito, saj zatrjuje, da je policija dne 7. 4. 2017 in dne 21. 4. 2017 dejansko opravljala opazovanje točno določene osebe in njegovega bivališča, torej pritožnika, za kar pa policija ni pridobila ustrezne odredbe in dovoljenja tožilca, zaradi česar je njeno ravnanje nezakonito, v posledici tega pa so tudi vsi dokazi, pridobljeni v nadaljevanju, nezakoniti. Pritožnica nezakonitost izvedenih dokazov neutemeljeno izpodbija. Sodišče prve stopnje je namreč v sodbi I K 41245/2017 z dne 11. 1. 2018 natančno navedlo, ugotovitev pa je tudi spisovno izkazana, da je policija dne 7. 4. 2017 izvajala klasično policijsko metodo kot obliko opravljanja policijskih nalog, to je zasedo po 6. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol), pri čemer se je utemeljeno oprlo na izpoved kriminalista E. E. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izpoved E. E., ko je navajal, da se je zaseda na X. ulici v ... izvajala iz razloga, ker so prejeli informacijo, da se vršijo kazniva dejanja v zvezi s prepovedano drogo, potrjena s kasnejšim zapisom policije o prijavi dogajanja v X. ulici s strani obtoženčevega brata B. B., ki je bil tudi zaslišan kot priča in izpovedal, da so k obtožencu, ki se je naselil v vrtni uti na dvorišču hiše, v kateri živi njuna mati, prihajali številni obiski, ki so hitro odšli, od tam pa je bilo zaznati tudi močne vonjave, zato je sumil, da se prodaja droga, saj je nenazadnje tudi obtoženec sam imel težave z drogo. Tako je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča policija ravnala zakonito, ko je dne 7. 4. 2017 pripravila zasedo, ki jo je izvajal kriminalist E. E., ki je izpovedal, da je do obtoženčevega tedanjega bivališča, torej do vrtne ute na X. ulici, prišel C. C., kjer je prišlo do srečanja med njim in obtožencem. Zato ne more biti uspešna pritožnica s posplošenim zatrjevanjem, da se je dalj časa izvajal osredotočen ukrep tajnega opazovanja pritožnika brez ustrezne odredbe in dovoljenja tožilca. Ob tem velja vendarle navesti tudi, da je glede prodaje droge v tem okolišu policija razpolagala zgolj samo s sumom, da se tam izvršuje kaznivo dejanje v zvezi s prodajo prepovedanih drog, kot je to izpovedal E. E. in da torej tedaj niti ni bil izpolnjen standard utemeljenih razlogov za sum, ki bi bil lahko podlaga za izdajo odredbe državnega tožilca za tajno opazovanje po 149.a členu ZKP, zato s takšnimi pritožbenimi navedbami pritožnica ne more uspeti. Glede C. C. zaustavitve dne 21. 4. 2017 sicer pritožba izrecno ne zatrjuje, da naj bi ponovno šlo za tajno opazovanje, pavšalno pa vendarle to navaja ob pritožbeni tezi, da je šlo v celotnem času 14 dni kar za dvakratno zaustavitev C. C., kar naj bi preseglo meje policijskih nalog in predstavljalo tajno opazovanje. Tudi glede slednjega pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje, da je bil C. C. tega dne ustavljen pri izvajanju policijske kontrole zaradi kršitve cestno prometnih predpisov, ki se ni izvajala na X. ulici, temveč na Y. ulici, kar je sodišče prve stopnje v točki 16 tudi tehtno in prepričljivo obrazložilo.

6. Neutemeljeno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da je bil nezakonit odvzem biološkega primerjalnega materiala, posledično temu pa je nezakonit dokaz biološkega vzorca, ki je bil uporabljen za obdelavo sledi najdene na predmetu, ki je bil zasežen C. C. 21. 4. 2017. Sodišče prve stopnje je na podlagi odgovora policije z dne 9. 1. 2018 utemeljeno zaključilo, da je bil bris ustne sluznice obtožencu odvzet resda na dan, ko se je opravljala hišna preiskava v vrtni uti, v kateri je le-ta tedaj bival, vendar pa tudi po presoji višjega sodišča odvzem biološkega materiala ni bil nezakonit. Policija je namreč v odgovoru navedla, da je bil razlog za kriminalistično-tehnično obdelavo obtoženca zaseg prepovedane droge iz aprila 2017, kar pomeni, da se je bris ustne sluznice obtožencu odvzel zaradi tega, ker je bila C. C. tako dne 7. 4. 2017, kot tudi dne 21. 4. 2017 zasežena droga, za katero se je kasneje na podlagi ustreznih analiz izkazalo, da gre za heroin. Prav tako pa policija utemeljeno navaja, da obtoženec do izvedbe hišne preiskave tudi ni bil izsleden, kar nenazadnje potrjuje podatek, da hišna preiskava, ki je bila odrejena 15. 9. 2017 za čas od 18. 9. do 22. 9. 2018, ni bila izvedena zaradi nedosegljivosti obtoženca, zaradi česar je sodišče prve stopnje izdalo novo odredbo za hišno preiskavo z dne 9. 10. 2017, ki je obsegala čas med 9. 10. do 20. 10. 2018, pri čemer je bila hišna preiskava vrtne ute, v kateri je tedaj bival obtoženec, izvedena 11. 10. 2017.

7. Pritožba neutemeljeno trdi, da takšen odvzem biološkega primerjalnega materiala ni zakonit, ker se je tekom postopka izkazalo, da je bila hišna preiskava tega dne nezakonita. Pri tem namreč spregleda, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila hišna preiskava nezakonita iz razloga, ker priči, ki sta bili navzoči pri izvedbi hišne preiskave, nista bili navzoči tudi v samem prostoru, kjer se je hišna preiskava opravljala, torej v vrtni uti, za katero se je skozi zaslišanje prič izkazalo, da je bila majhna in v njej gibanje obeh policistov in obeh prič zaradi izvedbe hišne preiskave ni bilo mogoče. Sama okoliščina, da je sodišče prve stopnje zaradi navedenega dejstva hišno preiskavo prepoznalo kot nezakonito, pa nima nikakršnega vpliva na zakonitost postopka odvzema biološkega primerjalnega materiala od obtoženca. Obstajali so namreč razlogi za sum, da je obtoženec storilec kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, zaradi česar je bila dana tudi podlaga za odvzem teh vzorcev na podlagi drugega odstavka 149. člena ZKP. V posledici pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da biološki vzorec ni bil pridobljen nezakonito, tudi ni nikakršne podlage, da bi sodišče prve stopnje kot nezakonito izločilo poročilo o preiskavi z mnenjem NFL z dne 8. 11. 2017, čemur pritožbeno sodišče zaradi zgoraj navedenih razlogov v celoti pritrjuje.

8. Neutemeljeno pritožnica zatrjuje tudi, da bi moral biti iz spisa izločen zagovor obtoženca pred preiskovalno sodnico z dne 12. 10. 2017, ker da naj bi bila pritožniku ob zaslišanju predočena kazenska ovadba z vsemi prilogami. Sodišče prve stopnje se je do tega izločitvenega predloga utemeljeno opredelilo v točki 43 izpodbijane sodbe, pritožnica pa s pritožbo ni izkazala, kakšna naj bi bila zatrjevana nezakonitost in tudi ni navedla, zakaj naj bi šlo za nedovoljen dokaz in zakaj tega zagovora ni mogoče upoštevati oziroma zaradi česa naj bi bil pridobljen s kršitvami človekovih pravic, zato je v tem delu pritožba neobrazložena in jo sodišče v zatrjevanem obsegu ni moglo preizkusiti.

9. Pritožničini uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja ni utemeljeno. Teza, da za dan 7. 4. 2017 ni niti enega materialnega dokaza, ki bi pritožnika povezoval z dejanjem, prav tako pa, da je v zvezi z izvršitvenim dejanjem z dne 21. 4. 2017 popolnoma nedokazano, kdaj in kako je prišla biološka sled na 0,50 g heroina oziroma, da je ravno pritožnik dal drogo v roke C. C., nima podlage v izvedenih dokazih. Sodišče prve stopnje je glede ugotavljanja dejanskega stanja za dan 7. 4. 2017 na glavni obravnavi izvedlo številne dokaze. Pri svojih zaključkih se je oprlo na izpoved policista E. E., F. F., G. G. in listinske dokaze, opredelilo pa se je tudi glede izpovedi zaslišanega C. C. Pravilno je nato zaključilo, da ni nikakršnega dvoma, da je drogo 7. 4. 2017 C. C. dobil prav od obtoženca. E. E. je prepričljivo opisal njuno srečanje, ko ju je opazoval iz policijske zasede, srečanje je potekalo tako, da je C. C. stal pred uto, obtoženec pa v uti, v kateri je tedaj bival na X. ulici v ... Glede na okoliščino, da se je C. C. takoj nato odpeljal s svojim vozilom, E. E. pa mu je sledil in ga tudi zalotil parkiranega na parkirnem prostoru pri športni dvorani v ..., ko si je drogo, ki jo je pred tem dobil pri obtožencu, ravno pripravljal za zaužitje oziroma injeciranje, tudi ni dvoma, da je drogo dobil prav pri obtožencu. Potek dogodkov sta, kot to izhaja iz sodbe sodišča prve stopnje, potrdila tudi zaslišana policista F. F. in G. G., nenazadnje pa je slednje zaključiti tudi na podlagi zapisnika o zasegu predmetov. Da je bil C. C. zasežen heroin, je sodišče prve stopnje nedvomno ugotovilo na podlagi opravljene analize zasežene droge. Tako tudi po presoji pritožbenega sodišča ni nikakršnega dvoma, da je prav obtoženec tisti, ki je dne 7. 4. 2017 C. prepovedano drogo heroin, ki mu jo je policija nato zasegla, tudi izročil. Zato ne more biti uspešna pritožnica z zatrjevanjem, da ne obstoji noben dokaz, ki bi kazal na to, kje in kdaj je C. C. dobil heroin.

10. Tudi glede dogodka z dne 21. 4. 2017 po presoji pritožbenega sodišča ni nikakršnega dvoma, da je C. C. drogo dobil od obtoženca. Sodišče prve stopnje je v točki 17 izpodbijane sodbe pravilno zaključilo, da je bil C. C. heroin zasežen tudi dne 21. 4. 2017, da se je tudi tedaj droga nahajala na armaturi vozila. O tem so izpovedovali policist G. G., H. H. in I. I., njihova izpoved pa je potrjena tudi z vsebino zapisnika o zasegu predmetov z dne 21. 4. 2017. Da je obtoženec tisti, ki je neposredno pred tem izročil drogo C. C., pa kljub zanikanju C. C. (glede verodostojnosti katerega se je sodišče prve stopnje jasno in nedvoumno izrazilo), prvostopenjsko sodišče nedvomno ugotavlja na podlagi mnenja NFL z dne 8. 11. 2017, iz katerega izhaja, da je na ovoju, v katerem se je nahajal dne 21. 4. 2017 zasežen heroin, biološka sled obtoženca. Pritožnica v pritožbi zastopa tezo, da naj bi ta na ovoj prišla naključno oziroma da naj ne bi bilo ugotovljeno, na kakšen način se je slednja znašla na ovitku. Višje sodišče takšni tezi ne more slediti, saj je ne le neživljenjska, pač pa je ovržena tudi z okoliščino, da je po izpovedi I. I. neposredno pred C. C. zaustavitvijo na sopotnikovem sedežu istega vozila sedel obtoženec in nenazadnje z okoliščino, da je prav obtoženec C. C. že 7. 4. 2017 izročil istovrstno drogo v primerljivih količinah. Zato se višje sodišče pridružuje zaključku prvostopenjskega sodišča, da ni nikakršnega dvoma, da je heroin glede na obtoženčevo biološko sled na ovitku droge, slednji izročil C. C. tudi 21. 4. 2017, nenazadnje pa tudi sam v svojem zagovoru navaja, da mu je drogo heroin dvakrat ali večkrat dal. Sodišče prve stopnje se je do vseh dokazov, ki so bili izvedeni v zvezi z obema obravnavanima dogodkoma jasno opredelilo, dokazni oceni sodišča prve stopnje pa se v celoti pridružuje tudi pritožbeno sodišče. Na podlagi tako izdelanih dokaznih ocen je sodišče prve stopnje napravilo tudi pravilne zaključke, zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja po prvem odstavku 373. člena ZKP, kot ga uveljavlja pritožba, ni podan.

11. Pritožnica zatrjuje tudi, da sodišče prve stopnje obtožencu kazni ni omililo skladno s 3. točko drugega odstavka 51. člena KZ-1, zaradi česar je kazen, ki mu je bila izrečena v trajanju šest mesecev neustrezna in neprimerna, saj je dejanje izvršil v najmilejši izvršitveni obliki, niso ga vodili finančni interesi, šlo je za majhno količino droge in izročil jo je osebi, ki je uživalec prepovedanih drog. Izpostavlja tudi, da je obtoženec na metadonski terapiji ter si ima namen urediti denarno socialno pomoč, je pa tudi sposoben za delo in si bo slednjega poiskal. Zaradi vseh izpostavljenih okoliščin meni, da je kazen šest mesecev zapora očitno pretirana. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča obtožencu izreklo primerno kazensko sankcijo, pri čemer se je ustrezno opredelilo tudi do tistih posebnih olajševalnih okoliščin, ki so opravičevale uporabo omilitvenih določil iz 3. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, čemur pritožbeno sodišče nima kaj dodati. V sodbi izpostavljene olajševalne okoliščine v svoji pritožbi povzema tudi pritožnica, pri čemer je ugotoviti, da je sodišče kot nadaljnjo olajševalno okoliščino ustrezno upoštevalo tudi obtoženčevo priznanje in mu dalo primerno težo. Pritožba dodatno navaja, da bi moralo prvostopenjsko sodišče upoštevati tudi, da je obtoženec sedaj na metadonski terapiji in da si ima namen urediti denarno socialno pomoč ter poiskati delo. Samo dejstvo, da naj bi bil obtoženec na metadonski terapiji (kar sicer tudi ni z ničemer izkazano), še ne predstavlja posebne olajševalne okoliščine, ki bi kazala na uporabo omilitvenih določil ob drugačnih kriterijih, kot jih je za to uporabilo sodišče prve stopnje. Namen urejanja denarne socialne pomoči in neko bodoče negotovo obljubljanje iskanja zaposlitve pa prav tako nista okoliščini, ki bi ju lahko sodišče prve stopnje obravnavalo kot olajševalni okoliščini, saj nobena od njih zaenkrat ne kaže na to, da je obtoženec storil karkoli konkretnega v smeri urejanja lastnega življenja, spoštovanja družbenih norm in distanciranja od drog. Zaradi navedenega višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo zakonito, ustrezno in pravično kazensko sankcijo, pri izbiri in odmeri katere je upoštevalo vse relevantne okoliščine, ugotovljene v tem kazenskem postopku in jih tudi ustrezno ovrednotilo, zato pritožnica s pritožbo tudi v tem delu ni bila uspešna.

12. Ker izpodbijana sodba nima napak, ki jih zatrjuje pritožba in ker tudi niso podane kršitve iz prvega odstavka 383. člena ZKP, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče na podlagi 391. člena ZKP pritožbo obdolženčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

13. Kljub takšni odločitvi pa je sodišče druge stopnje tako kot je to storilo že sodišče prve stopnje, obtoženca na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP v zvezi z 98. členom ZKP oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka, saj je glede na njegove slabe premoženjske razmere ocenilo, da bi bilo lahko s plačilom stroškov tega dela kazenskega postopka ogroženo njegovo preživljanje.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 149, 149a, 219

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1

Zakon o nalogah in pooblastilih policije (2013) - ZNPPol  - člen 6

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.