VSM sodba II Kp 20253/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-01-10

Miro Lešnik(preds.), Zdenka Klarič(poroč.), Boris Štampar

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti - napeljevanje k storitvi kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - očitki bistvenih kršitev določb kazenskega postopka - prekoračitev obtožnice - razlogi o odločilnih dejstvih - dokazna ocena

Glede na to, da je Vrhovno sodišče RS s sodbo I Ips 20253/2014, dne 10. 11. 2016 obsojenega S.O. oprostilo storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena KZ-1, kar je pritožbeno sodišče moralo upoštevati pri uradnem preizkusu napadene sodbe glede odločbe o kazenski sankcij izrečeni obdolženemu S.O. z napadeno sodbo, je ob reševanju pritožb zagovornikov obdolženih in okrožne državne tožilke, odločilo tako kot izhaja iz izreka te odločbe pod točko I, saj je sodba Vrhovnega sodišča RS dokončna, zato pritožbeno sodišče v razveljavljenem delu napadene sodbe, zadeve ni vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

I. Ob reševanju pritožb zagovornikov obdolženih S.O. in D.G. ter okrožne državne tožilke se sodba sodišča prve stopnje za obdolženega S.O. po uradni dolžnosti:

- razveljavi glede odločbe o kazenski sankciji in sicer posamezno določeni kazni za kaznivo dejanje davčne zatajitve po členu 249/I KZ-1 ter enotno izrečeni kazni ter se zadeva v tem delu ne vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- spremeni pa tako, da se obdolženemu S.O. za kaznivo dejanje iz drugega odstavka 240. člena KZ-1 z napadeno sodbo določena kazen tri leta zapora izreče.

II. Pritožbe zagovornikov obdolženih S.O. in D. G. ter okrožne državne tožilke se zavrnejo kot neutemeljene in v nerazveljavljenem ter nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženi D.G. je dolžan plačati stroške pritožbenega postopka in sicer na 380,00 EUR odmerjeno sodno takso.

1. Z napadeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolžena D. G. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo kazen tri leta zapora, S.O. pa storitve kaznivega dejanja napeljevanja k storitvi kaznivega dejanja zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena in členom 37 KZ-1, za kar mu je določilo kazen tri leta zapora, nato pa mu ob upoštevanju kazni zapora enega leta, ki mu je bila določena za kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena KZ-1 s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 20253/2014 z dne 23. 3. 2015 v zvezi s sodbo in sklepom Višjega sodišča v Mariboru III Kp 20253/2014 z dne 14. 10. 2015 ter mu po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen tri leta in deset mesecev zapora, v katero mu je na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 vštelo čas odvzema prostosti od 14. 5. 2014 od 9.53 ure do 25. 5. 2016. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče prve stopnje obdolženima naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki jih bo odmerilo v posebnem sklepu ter jima na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP naložilo nerazdelno plačilo premoženjskopravnega zahtevka družbi D.S. d.o.o. v stečaju v višini 3,426.046,27 EUR, v presežku pa je oškodovano družbo v znesku 16,965.675,05 EUR napotilo na pravdo.

- zagovornik obdolženega S.O. odvetnik M.B. iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni in obdolženega oprosti obtožbe oziroma jo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zagovornik obdolženega S.O. odvetnik I.M. iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom pritožbenemu sodišču, da obdolženega oprosti obtožbe oziroma zadevo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje;

- zagovornica obdolženega S.O. odvetnica M.P. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve Ustave Republike Slovenije, s predlogom za izrek oprostilne sodbe oziroma razveljavitev prvostopne sodbe in novo sojenje;

- zagovornik obdolženega D.G. odvetnik D.P. iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom pritožbenemu sodišču, da obdolženega oprosti obtožbe oziroma napadeno sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom;

- okrožna državna tožilka zaradi odločb o kazenskih sankcijah. Pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolžencema izreče višje zaporne kazni in sicer vsakemu  šest let zapora.

- Na pritožbo okrožne državne tožilke so podali odgovore zagovorniki obdolženega S.O. in sicer odvetnik I.M., ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi okrožne državne tožilke ne ugodi; odvetnik M.B., ki pritožbo okrožne državne tožilke ocenjuje kot neutemeljeno, saj je obramba prepričana, da obdolženi kaznivega dejanja ni storil, v kolikor pa bi pritožbeno sodišče menilo drugače, pa predlaga izrek bistveno nižje kazni, kot jo predlaga tožilstvo.

- Okrožna državna tožilka je podala odgovor na pritožbo zagovornika obdolženega D.G. v katerem navaja, da meni, da kršitve navedene v pritožbi niso podane in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zagovornika D.P. zavrne kot neutemeljeno; podala pa je tudi odgovor na pritožbi zagovornikov obdolženega S.O., v katerem pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi zagovornikov odvetnice M.P. in odvetnika M.B. zavrne kot neutemeljeni, saj kršitve navedene v pritožbah zagovornikov niso podane.

3. Pritožbeno sodišče je glede na predloge podane v pritožbah zagovornikov opravilo pritožbeno sejo v navzočnosti obeh obdolžencev in zagovornikov, odvetnikov M.B., I.M. in D.P., ter višjega državnega tožilca, na seji pa je bil prisoten tudi tolmač za hrvaški in srbski jezik B.N.

4. Pregled zadeve pred pritožbenim sodiščem je pokazal naslednje:

5. Pritožbeno sodišče je skladno z določilom člena 383/I ZKP napadeno sodbo najprej preizkusilo po uradni dolžnosti. Ta preizkus je pokazal kršitev kazenskega zakona iz člena 372/3 ZKP, ki v času, ko je sodišče prve stopnje odločalo v obravnavani zadevi z napadeno sodbo še ni obstajala. Sodišče prve stopnje je namreč v napadeni sodbi v odločbi o kazenski sankciji upoštevalo pri obdolženemu S.O. pravnomočno kazen eno leto zapora za kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 249 člena KZ-1, ki je bila obdolžencu določena s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 20253/2014 z dne 23. 3. 2015 v zvezi s sodbo in sklepom Višjega sodišča v Mariboru III Kp 20253/2014 z dne 14. 10. 2015 ter jo nato ob izrečeni kazni tri leta zapora za kaznivo dejanje napeljevanja k storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvin odstavkom 240. člena in členom 37 KZ-1, upoštevalo pri izreku enotne kazni po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 tri leta in deset mesecev zapora.

6. Glede na to, da je Vrhovno sodišče RS s sodbo I Ips 20253/2014, dne 10. 11. 2016 obsojenega S.O. oprostilo storitve kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena KZ-1, kar je pritožbeno sodišče moralo upoštevati pri uradnem preizkusu napadene sodbe glede odločbe o kazenski sankcij izrečeni obdolženemu S.O. z napadeno sodbo, je ob reševanju pritožb zagovornikov obdolženih in okrožne državne tožilke, odločilo tako kot izhaja iz izreka te odločbe pod točko I, saj je sodba Vrhovnega sodišča RS dokončna, zato pritožbeno sodišče v razveljavljenem delu napadene sodbe, zadeve ni vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

7. Glede na to, da je bila z napadeno sodbo obdolženemu izrečena enotna zaporna kazen, ki pa jo je pritožbeno sodišče v zvezi z zgoraj navedenimi razlogi razveljavilo, je napadeno sodbo spremenilo tako, da je kazen tri leta zapora, ki je bila obdolžencu S.O. določena za kaznivo dejanje iz člena 240/II-1, v zvezi s členom 37 KZ-1, izreklo.

- K pritožbenim navedbam zagovornika obdolženega S.O., odvetnika M.B. glede bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona:

8. Zagovornik v uvodu pritožbe navaja, da je napadena sodba nerazumljiva, neprepričljiva, sama s seboj v nasprotju ter vsebuje razloge o nerelevantnih podatkih, ki so tudi nepravilni, netočni in izmišljeni, razlogi napadene sodbe pa so tudi nepovezani, prav tako pa napadena sodba nima razlogov o naklepu obdolženega oziroma s katerimi konkretnimi ravnanji je obdolženega G. napeljal. Sodišče prve stopnje pa je tudi v razloge napadene sodbe povsem napačno navedlo, da je bil obdolženi O. 60 % lastnik družbe OS., prav tako pa napačno povzelo izpovedbo priče T.R. glede poznanstva obdolženih. Obrazložitev napadene sodbe po pritožbenih navedbah v veliki meri presega obtožbeni očitek, razen tega pa sodišče prve stopnje ista dejanska stanja oziroma iste dokumente obrazlaga z diametralno različnimi pristopi, glede na to ali so ti v korist ali v škodo obdolženim. Navedeno pa po trditvah pritožbe kaže na to, da je sodišče prve stopnje na vsak način želelo, pa četudi za lase privleči argumente za obsodbo nedolžnih očitno s ciljem pokriti odsluženi nezakoniti pripor O. in s tem zmanjšati odškodnino.

9. S takšnimi pritožbenimi navedbami zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da uveljavljana kršitev ni podana. Ni soglašati z zatrjevanjem zagovornika o nerazumljivih in neprepričljivih razlogih napadene sodbe, ki naj bi bili tudi netočni, izmišljeni ter ocenjeni v škodo obdolženca. Zagovornik namreč v nadaljevanju pritožbe takšne trditve povezuje z razlogi napadene sodbe, v katerih sodišče prve stopnje med drugim navaja, da je bil obdolženi S.O. 60 % lastnik družbe OS., kar pa ta po navedbah pritožbe nikoli ni bil. Sodišče prve stopnje je razloge napadene sodbe glede navedenega oprlo na podatke kazenskega spisa in sicer revizijsko poročilo z dne 23. 10. 2009, kateremu je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo. Razen tega je bilo navedeno poročilo tudi predmet dokazovanja na glavni obravnavi, pa nobena od strank ni imela pripomb na navedeno ugotovitev, ki po oceni pritožbenega sodišča niti ni odločilna za obravnavano zadevo, glede na vlogo družbe OS., ki izhaja iz podatkov kazenskega spisa.

10. Pritrditi tudi ni pritožbi, ki skuša prepričati, da so razlogi napadene sodbe glede poznanstva obeh obdolžencev napačni oziroma je sodišče prve stopnje v razloge napadene sodbe povzelo izpovedbo priče T.R., ki je v nasprotju z njegovim dejanskim pričanjem. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v razlogih napadene sodbe pri tem, ko je ocenjevalo poznanstvo obeh obdolžencev, svoje zaključke o njunih poznanstvih pravilno vezalo tudi na izpovedbo priče T.R. Navedena priča je povedala, da je pred sklenitvijo pogodb bilo potrebno potrdilo dolžnika, da je prejel blago, ki je bilo sestavni del pogodbe, torej obdolženega D.G. za LGM in obdolženega S.O. za D.S., na podlagi česar ni bilo nobene ovire za sklenitev posla torej sklenitev pogodbe. Glede na zagovora obeh obdolžencev o podpisovanju pogodb, ki naj ne bi dokazovale, da sta se tudi poznala, ker so te pogodbe bile tipske in so jima bile poslane po faksu ali po mailu, na kar opozarja tudi pritožba, ki skuša ovreči zaključke sodišča prve stopnje o poznanstvu obeh obdolžencev, sodišče prve stopnje pri oceni obdolženčevih zagovorov v tej smeri, pravilno ni prezrlo navedb T.R., ki je v svoji izpovedbi navedel sodelovanje obeh obdolžencev, ki je potekalo pred sklenitvijo pogodbe. Tako ne gre za izmišljene navedbe sodišča prve stopnje o izpovedbi priče R., ampak o oceni njegove izpovedbe. Sicer pa ni spregledati razlogov napadene sodbe iz katerih izhaja medsebojno sodelovanje obeh obdolžencev pri sklepanju poslov in vodenju družb, v katerih sta bila v različnih obdobjih oba direktorja in sicer v družbah LGM in D.S. Napadena sodba pa sicer ima še ostale razloge o tem na podlagi česa sodišče prve stopnje zaključuje od kdaj sta se obdolženca poznala. Za obravnavano zadevo pa je glede na obtožbeni očitek in sicer čas storitve kaznivega dejanja od junija do septembra 2009, odločilnega pomena, da sta se obdolženca poznala v tem času, v katerem se obdolžencu O. očita, da je obdolženega G. nagovoril k storitvi kaznivega dejanja. Ta okoliščina je namreč pomembna zato, ker je obdolženi O. glede na obtožbeni očitek G. lahko nagovoril za storitev kaznivega dejanja le v času, ko je ta bil direktor D.S., to pa je od 3. 6. 2009. Pred tem datumom je bil direktor D.S. obdolženi O., ki je G. tudi postavil za direktorja D.S.

11. Res je sicer, da je sodišče prve stopnje v napadeni sodbi navedlo podatke, ki sicer z obravnavanim kaznivim dejanjem niso direktno povezani, s čimer je sodišče prve stopnje po navedbah pritožbe preseglo obtožbeni očitek, pa vendar je potrebno povedati, da ima napadena sodba razloge tudi o vseh odločilnih dejstvih, ti pa tudi niso nejasni, nerazumljivi ali neprepričljivi, kot to trdi pritožba, ki ne more biti uspešna niti ko navaja, da je bil obdolženi obsojen zato, da bi lahko sodišče prve stopnje pokrilo odsluženi nezakoniti pripor in s tem zmanjšalo odškodnino. Napadena sodba ima po oceni pritožbenega sodišča, kljub temu, da je res obširna in vsebuje tudi razloge, ki so nerelevantni za obravnavano zadevo, kot to trdi pritožba, tudi razloge o vseh odločilnih dejstvih. Precejšnje nasprotje o odločilnih dejstvih med tem kar sodišče prve stopnje navaja v razlogih napadene sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in samimi temi listinami oziroma zapisniki, je podano tedaj, kadar sodišče v razlogih sodbe povzame vsebino listin in zapisnikov v nasprotju z dejansko vsebino in nato nanjo opre ugotovitve o obstoju ali neobstoju določenega odločilnega dejstva. Po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje v razlogih napadene sodbe verodostojno predstavlja vsebino izvedenih dokazov, to je listin ter zapisnikov tekom postopka zaslišanih prič, ki jih je upoštevaje določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP, tudi ustrezno ocenilo. Tako ima po oceni pritožbenega sodišča napadena sodba ustrezne razloge o tem, na podlagi katerih dokazov sodišče prve stopnje zaključuje, da je obdolženi s svojim protipravnim ravnanjem izpolnil zakonske znake očitanega mu kaznivega dejanja, kakor tudi razloge o krivdi obdolženca in sicer direktnem naklepu, kot to izhaja iz njene obrazložitve. Zato pritožba, ki te razloge pogreša, ne more biti uspešna. Zagovornik v nadaljevanju pritožbe, kot to izhaja iz njene obrazložitve, tudi s preostalimi navedbami in sicer, da sodišče ni ugotavljalo motiva obdolženca za storitev kaznivega dejanja, da ni nobenih dokazov, da sta se obdolženca poznala že leta 2007, saj tudi pogodbe, ki sta jih podpisovala ne dokazujejo njunega poznanstva, saj je vsa korespondenca tekla po faxu, pri čemer se sklicuje na izpovedbe prič iz drugega kazenskega postopka ter navaja, da si je sodišče prve stopnje poznanstvo obdolženih izmislilo, pri čemer se sklicuje na izpovedbe prič B. in D., s katerima sta potrdila zagovora obdolžencev, da se pred sklepanjem notarskega zapisa nista poznala, da ni dokazov o naklepu obdolženega, saj ni bila povzročena nobena škoda ali korist, da si je sodišče prve stopnje vrednost družbe O.S.M. d.o.o. izmislilo, ker glede njene vrednosti ni bil izveden noben dokaz, pri čemer sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo zemljišča na H. ter se sklicuje na vlogo družbe K. in da B. v letu 2009 ni bila računovodkinja D.S., niti O.M.C. d.o.o., kot to trdi sodišče ter da D.S. za nakup zemljišča ni plačala ničesar, v bistvu nasprotuje presoji teh dokazov, ki jih je v obravnavani zadevi sprejelo sodišče prve stopnje, s čimer graja dejansko stanje, na kar bo pritožbeno sodišče odgovorilo v nadaljevanju. Zato v pritožbi uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP ni podana.

12. Zagovornik opozarja, da iz izreka napadene sodbe, s katerim se obdolženemu O.u očita, da je obdolženega G. nagovoril, da kupi celotni poslovni delež družbe O.S.M. d.o.o., ne izhaja, s čim, kdaj in kako naj bi O. G. nagovoril k storitvi kaznivega dejanja, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP.

13. Pritožbeno sodišče zgoraj navedenim navedbam zagovornika ne more slediti, saj ugotavlja, da ima obdolžencu očitano kaznivo dejanje kot izhaja iz izreka napadene sodbe vse njegove zakonske znake. Izrek napadene sodbe je namreč s časovno opredelitvijo obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, da ga je storil v času od junija do septembra 2009, ko je obdolženega D.G. naklepno napeljal h storitvi kaznivega dejanja iz člena 240/II-I KZ-1, tako, da ga je nagovoril, da kupi celotni poslovni delež družbe O.S.M. d.o.o. od prodajalca družbe O.S.-P. d.o.o., dovolj konkretiziran. V konkretni zadevi namreč za opis dejanja napeljevalca res ne zadostuje le navedba zakonskega besedila, temveč mora biti konkretiziran v eni izmed storitvenih oblik, v konkretni zadevi je način napeljevanja konkretiziran z navedbo verbalne oblike, to je nagovoril. Takšen opis napeljevanja, ki ga vsebuje izrek napadene sodbe, kakor tudi časovni termin v katerem se obdolžencu očita, da je dejanje storil in kraj storitve kaznivega dejanja z navedbo v Mariboru in R Hrvaški, so po oceni pritožbenega sodišča dovolj konkretizirani, zato izrek sodbe ni nerazumljiv. Ostali pomisleki pritožnika pa v bistvu zadevajo razloge napadene sodbe oziroma njeno obrazložitev, ki pa jo napadena sodba glede pritožbenih očitkov ima.

14. Ker sta v izreku sodbe obdolžencema opisani dejanji rezultat njunega delovanja in ker je odgovornost napeljevalca vezana na storitev kaznivega dejanja v objektivnem pomenu, je pritožbeno sodišče presodilo pritožbena izvajanja zagovornika tudi v smeri ali je obdolženi D.G. s svojim ravnanjem uresničil objektivne znake očitanega mu kaznivega dejanja ter ocenilo, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je obdolženi G. storil očitano mu kaznivo dejanje, pravilno ugotovilo tudi njegovo krivdo in sicer direktni naklep, kar je v napadeni sodbi tudi ustrezno obrazložilo. Zato so nadaljnji pomisleki zagovornika, ko navaja, da ni nobenih dokazov, da sta se obdolženca poznala, teh pa tekom postopka ni predlagalo niti tožilstvo, ter da so domnevni dokazi glede poznanstva obdolžencev posredni, neutemeljeni in ne predstavljajo v pritožbi zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, ampak grajo dejanskega stanja, ki ga je v obravnavani zadevi ugotovilo sodišče prve stopnje.

15. Zagovornik obdolženega navaja, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je navedlo, da sta se obdolženca poznala že od leta 2007, prekoračilo obtožnico, s čimer meri na kršitev iz člena 371/I-9 ZKP. Uveljavljana kršitev v smeri kot jo navaja zagovornik pa po oceni pritožbenega sodišča ni podana. Za prekoračitev obtožbe gre namreč takrat, če sodišče spremeni opis dejanja tako, da med obtožbo in sodbo ni več objektivne identitete. Glede na to, da sodišče prve stopnje v opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja ni posegalo, v napadeni sodbi pa je navedlo zgolj razloge o tem, na podlagi česa zaključuje od kdaj sta se obdolženca poznala, s tem ni storilo uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka, je pa iz pritožbe zagovornika razbrati, da z navedenim graja dejansko stanje, ki ga je v obravnavani zadevi ugotovilo sodišče prve stopnje.

16. Zagovornik v pritožbi sicer uveljavlja tudi pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, vendar iz njegove pritožbe ni razbrati katero kršitev iz člena 372 ZKP uveljavlja. Zagovornik z navedbami, da ni nobenih dokazov o naklepnem ravnanju obdolženca in da je sodišče prve stopnje prezrlo zemljišče na H. ter da je celoten posel bil izpeljan po diktatu in navodilu banke, meri na zmotno ugotovljeno dejansko stanje. Takšna kršitev pa ni mogoča, saj kršitev kazenskega zakona vselej predpostavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, le kazenski zakon je uporabilo napačno ali pa ga sploh ni uporabilo.

- K pritožbi zagovornice obdolženega S.O. odvetnice M.P.:

17. Zagovornica v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ni ravnalo v skladu z navodili pritožbenega sodišča, s čimer je kršilo določbo tretjega odstavka 397. člena ZKP, saj je sledilo modificirani obtožbi, ki ni odpravila pomanjkljivosti, oziroma kršitve na katero je opozorilo pritožbeno sodišče.

18. Takšnim navedbam zagovornice pa ni slediti. Tožilstvo je namreč v ponovljenem sojenju modificiralo obtožnico glede očitka obdolženemu S.O., da je obdolženega D.G. napeljal k storitvi kaznivega dejanja, s tem, da je napeljevanje konkretiziralo z navedbo nagovoril. S takšno modifikacijo je tožilstvo zadosti konkretiziralo prejšnji očitek obdolžencu, da je odločilno prispeval k storitvi kaznivega dejanja obdolženega G. Zato zagovornica, ki trdi, da je napeljevanje obdolženega O. nekonkretizirano in sodišču prve stopnje očita, da ni ravnalo v skladu s členom 397/III ZKP, ne more biti uspešna. Stvar dejanske presoje pa je okoliščina na katero opozarja pritožnica, ali je prav napeljevanje obdolženega O. v vzročni zvezi z storitvijo kaznivega dejanja D. G. ter ne spada v sam opis kaznivega dejanja, ki je po oceni pritožbenega sodišča tako za obdolženega O. kot napeljevalca, z navedbo nagovoril obdolženega G. k storitvi očitanega mu kaznivega dejanja, dovolj konkretizirana. Odgovor na vprašanje ali je nagovarjanje obdolženega O. vplivalo na odločitev obdolženega G., da je storil očitano mu kaznivo dejanje, pa je v prvi vrsti odvisno od presoje izvedenih dokazov in vsekakor spada med razloge napadene sodbe. Zato glede na obrazloženo bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP ni podana in so nadaljnji pomisleki zagovornice v tej smeri neutemeljeni.

19. Zagovornica z navedbo, da izveden dokazni postopek ni potrdil poznanstva obdolženih pred 23. 4. 2009, tega pa ne dokazuje niti izpovedba prič T.R. in D.K., graja dejansko stanje, ki ga je v obravnavani zadevi ugotovilo sodišče prve stopnje, tudi ko navaja, da zakonski znak kaznivega dejanja napeljevanja zahteva, da gre za določeno osebo kot bodočega storilca kaznivega dejanja, ta zakonski znak pa po trditvah pritožbe ni izpolnjen, saj dokazni postopek ni ovrgel zagovora obdolžencev, da sta se prvič srečala ob podpisu notarskega zapisa dne 23. 4. 2009. Pritožbeno sodišče je namreč že navedlo, da ima opis kaznivega dejanja, kot izhaja iz izreka napadene sodbe, vse zakonske znake kaznivega dejanja napeljevanja k storitvi kaznivega dejanja zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 in členom 37 KZ-1. Pritožnica pa tudi ne more biti uspešna, ko trdi, da mora iz opisa obdolžencu očitanega kaznivega dejanja izhajati zavestno in voljno ravnanje napeljevalca v pomenu direktnega ali vsaj eventualnega naklepa, saj to spada v razloge napadene sodbe. V kolikor je pritožnica z navedenim merila na to, da obdolžencu očitano kaznivo dejanje nima vseh zakonskih znakov in s tem na kršitev iz člena 372/1 ZKP, zato ne more biti uspešna, saj kršitev kazenskega zakona očitno uveljavlja kot posledico zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Takšna kršitev pa ni mogoča, kot je že obrazloženo.

20. Zagovornica sodišču prve stopnje očita, da ni ustrezno obrazložilo naklepa obdolženca oziroma njegovo kazensko odgovornost, s čimer meri na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da uveljavljana kršitev ni podana, saj je sodišče prve stopnje kazensko odgovornost obdolženega v zadostni meri obrazložilo v razlogih napadene sodbe, s temi razlogi pa v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. Zato so vsi pomisleki zagovornice v tej smeri neutemeljeni.

21. Uspešna pa tudi ne more biti pritožba, ko uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/II ZKP in kršite Ustave Republike Slovenije in sicer njen 29. člen. Navedene kršitve zagovornica utemeljuje s tem, da obdolženi po modificirani obtožbi ni imel primernega časa in možnosti za pripravo obrambe. Ne sklicuje pa se tudi na to, da tožilstvo ni utemeljilo spremenjene obtožnice, s čimer obdolžencu ni zagotovilo poštenega postopka in tako mu je bilo onemogočeno izvajanje obrambe na glavni obravnavi.

22. Takšne pritožbene navedbe zagovornice so po oceni pritožbenega sodišča zmotne in nimajo podlage v zapisniku o glavni obravnavi z dne 11. 5. 2016, na kateri je tožilstvo vložilo v spis modificirano obtožbo ter jo tudi prebralo, ta pa je bila vročena tudi strankam. Po tako prebrani modificirani obtožnici s strani tožilstva je obramba obdolženega O. izrecno povedala, da ne potrebuje roka za pripravo obrambe, predlagala pa, da tožilstvo obrazloži modifikacijo obtožbe. Po tako podanem predlogu je tožilstvo na glavni obravnavi 11. 5. 2016 podalo ustrezno obrazložitev modificirane obtožnice. Zato so vsi pomisleki pritožnice v tej smeri neutemeljeni, tudi ko se sklicuje na člen 269/I-6 ZKP, saj se te navedbe nanašajo na vloženo obtožnico. Tako se v pritožbi uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitev 29. člena Ustave Republike Slovenije pokaže kot neutemeljena.

- K pritožbi zagovornika obdolženega S.O. odvetnika I.M.:

23. Zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP zato, ker napadene sodbe po mnenju pritožnika ni mogoče preizkusiti. Pritožnik v napadeni sodbi namreč pogreša razloge o tem, v kakšni krivdni obliki je obdolženi storil očitano mu kaznivo dejanje. Iz napadene sodbe, kot ugotavlja pritožbeno sodišče, izhaja oblika krivde obdolženca in sicer direktni naklep, katerega je sodišče prve stopnje tudi ustrezno obrazložilo, saj je zaključilo, da je obdolženi O. obdolženega G. uspešno napeljal k storitvi kaznivega dejanja tako, da ga je nagovoril, slednji pa je očitano mu kaznivo dejanje tudi storil. Iz takšnega zaključka sodišča prve stopnje pa tudi jasno izhaja naklep obdolženega O., ki ga pritožnik zato neutemeljeno pogreša. Zagovornik v nadaljevanju sicer očita tožilstvu, da obdolžencu motiviranega naklepa ni dokazalo, da je obdolženi ravnal z namenom, da bi sebi ali drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, kar sicer izhaja iz obtožbenega očitka, kar pa je po oceni pritožnika premalo. Kot že navedeno ima obdolžencu očitano kaznivo dejanje vse njegove zakonske znake, kazenska odgovornost obdolženca pa ne spada v opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, ampak je to stvar dejanske presoje in obrazložitve sodbe, ki jo je potrebno gledati kot celoto in je tako v tej smeri po oceni pritožbenega sodišča zadosti obrazložena. Zato so pomisleki zagovornika v tej smeri neutemeljeni še posebej, ko v nadaljevanju zgolj pavšalno brez ustrezne obrazložitve trdi, da izrek napadene sodbe nasprotuje razlogom sodbe ter se tako uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP pokaže kot neutemeljena.

24. Zagovornik obdolženega uveljavlja tudi pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, ko trdi, da obdolžencu očitano kaznivo dejanje ni kaznivo zato, ker ni bila pridobljena nobena premoženjska korist, ta pa je eden izmed elementov kaznivega dejanja. Pri tem se sklicuje na verižno kompenzacijo, za katero trdi, da na podlagi nje ni bilo poravnano nič in na ugotovitve prof. P.P. glede kompenzacije. S takšnimi pritožbenimi navedbami zagovornik v bistvu graja dejansko stanje, ki ga je v obravnavani zadevi glede poravnave z verižno kompenzacijo ugotovilo sodišče prve stopnje, saj je pridobitev protipravne premoženjske koristi stvar dokaznega postopka in dokazne ocene sodišča prve stopnje. Višina protipravne premoženjske koristi, je v opis kaznivega dejanja ustrezno povzeta in predstavlja razliko med z verižno kompenzacijo poravnanimi terjatvami in obveznostmi ter vrednostjo družbe O.S.M. d.o.o. Zato pritožbeni očitek, da ni bila pridobljena nobena premoženjska korist ne pomeni, da obdolžencu očitano kaznivo dejanje nima vseh njegovih zakonskih znakov in so vsa ostala pritožbena navajanja v tej smeri neutemeljena, saj predstavljajo zgolj grajo dejanskega stanja, ki ga je v tej smeri ugotovilo sodišče prve stopnje.

- K pritožbi zagovornika obdolženega D.G. odvetnika D.P.:

25. Zagovornik se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, vendar v pritožbi ne konkretizira katere kršitve iz členov 371 in 372 ZKP uveljavlja. Da pa se iz njegove pritožbe razbrati, da s trditvijo, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka zato, ker je zavrnilo dokazni predlog obrambe po postavitvi novega izvedenca, meri na kršitev iz člena 371/II ZKP, torej kršitev obdolženčeve pravice do obrambe. Vendar pritožnik v nadaljevanju ne obrazloži, niti ne trdi, da je zavrnitev predlaganega dokaza vplivala na pravilnost in zakonitost napadene sodbe. Sicer pa gre za kršitev pravice do obrambe iz člena 371/II ZKP tedaj, ko sodišče prve stopnje brez ustrezne obrazložitve zavrne utemeljen dokazni predlog obrambe, kar pa v obravnavani zadevi ni primer. Sicer pa sodišču prve stopnje ni potrebno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagajo stranke ampak samo tiste za katere oceni, da so pravno relevantni, predlagatelj pa tudi mora obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Ker je sodišče prve stopnje v razlogih napadene sodbe zavrnitev dokaznega predloga ustrezno obrazložilo, ko je navedlo, da bi bilo nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve in ker so bila z izvedenimi dokazi ugotovljena vsa pravno relevantna dejstva pomembna za presojo, odveč, se v pritožbi smiselno uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/II ZKP pokaže kot neutemeljena.

26. Zagovornik navaja, da je časovno obdobje obdolžencu očitanega kaznivega dejanja nejasno ter se pri tem sklicuje na očitek storitve dejanja od junija do septembra 2009, v nadaljevanju pa datum podpisa pogodbe 1. 9. 2009, s čimer naj bi bilo prekoračeno očitano časovno obdobje. Izrek napadene sodbe je namreč potrebno razumeti v smeri očitanega časovnega obdobja napeljevanja obdolženca S.O. k storitvi kaznivega dejanja obdolženega G., ki ga je ta storil s podpisom pogodbe 1. 9. 2009, saj sta v izreku sodbe obdolžencema očitani dejanji rezultat njunega delovanja, torej obdolženega O. kot napeljevalca in obdolženega G. kot storilca, zato tudi datum 1. 9. 2009 spada v očitani časovni okvir.

27. Iz nadaljnjih pritožbenih navedb je razbrati, da v bistvu zagovornik v preostalem graja popolnost in pravilnost dejanskega stanja, ki ga je v obravnavani zadevi  ugotovilo sodišče prve stopnje.

- K pritožbam zagovornikov glede zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja:

28. Dejansko stanje je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča ugotovilo pravilno in popolno. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva, zagovora obdolžencev in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, na tej osnovi pa obdolženca utemeljeno spoznalo za kriva očitanih kaznivih dejanj, kar vse je v napadeni sodbi tudi tehtno obrazložilo. Zato pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki napadene sodbe ter le še v zvezi s pritožbenimi izvajanji zagovornikov obdolženih dodaja:

29. Bistvo pritožbe zagovornika M.B. je v zatrjevanju, da kaznivi dejanji obdolžencema nista dokazani, da ni povzročena nobena škoda, da je bilo premoženje družbe tudi zemljišče na H., da ni dokazov, da sta se obdolženca poznala in da sodišče napačno ocenjuje od kdaj sta se obdolženca poznala in da je obdolženi O. obdolženega G. nagovoril v nakup družbe O.S.M. d.o.o., sodišče pa tudi ni ugotavljalo motiva za storitev kaznivega dejanja ter ni ugotavljalo dejanske vrednosti družbe O.S.M. d.o.o., obdolženi O. nikoli ni bil lastnik družbe OS., sodišče prve stopnje pa je tudi napačno ocenilo izpovedbo priče N.B. in opravilo napačen izračun odprtih terjatev, za nakup zemljišča ni bilo plačano ničesar, napačno je ocenilo, da je bila priča Brumen v letu 2009 računovodkinja D.S. in O.M.C. d.o.o. in vlogo banke pri poslih, ki je bila scenarist celotnega posla, ocenilo pa tudi ni motiva obdolženega G. za sklenitev pogodbe.

30. Takšnim pritožbenim navedbam pa ni slediti. Glede na to, da se obdolženemu O. očita, da je obdolženega G. v času od junija do septembra 2009 naklepoma napeljal k storitvi obravnavanega kaznivega dejanja tako, da ga je nagovoril, ni odločilna okoliščina ali sta se obdolženca poznala že od leta 2007. Obdolžena namreč povesta, da sta se poznala od aprila 2009 in sicer od podpisa notarskega zapisa, iz česar izhaja, da sta se v očitanem obdobju od junija do septembra 2009 poznala. Vendar pritožbeno sodišče pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje o tem, da sta se obdolženca poznala že od leta 2007. Do takšnega zaključka je sodišče prve stopnje prišlo na podlagi njunih medsebojnih poslovnih stikov in sicer pogodb in aneksov k pogodbam, ki sta jih sklepala v letu 2007, kot to izhaja iz zapisnika o davčnem inšpekcijskem nadzoru z dne 29. 7. 2010 in kar vse podrobneje navaja tudi sodišče prve stopnje v razlogih napadene sodbe. Zato se v izogib ponavljanju pritožbeno sodišče na te razloge v celoti sklicuje. Iz pogodb o odkupu terjatev, ki jih sodišče navaja v razlogih napadene sodbe izhaja, da je bil prvotni dolžnik za poplačilo terjatev LGM d.o.o., z aneksi pa je vse obveznosti iz naslova obravnavanih pogodb nase prevzela D.S., ki je tako postala edini dolžnik po navedenih pogodbah o odkupu terjatev in zaradi neizdobavljenega blaga postala tudi edini upnik do O.M.C. d.o.o., v času, ko je bil direktor D.S. že obdolženi G., ki ga je postavil obdolženi O. Kot že navedeno zapisnik o davčnem inšpekcijskem nadzoru navaja pogodbe o odkupu terjatev, iz aneksov, ki so bili sklenjeni k tem pogodbam in ki se nahajajo v prilogi spisa, pa je razvidna tudi vsebina pogodb. Zato okoliščina, da se v spisu ne nahajajo pogodbe ni odločilna, saj je iz aneksov razvidno, za katere pogodbe gre in za katere družbe je obdolženi le te podpisal. Ker sta bila podpisnika pogodb in aneksov oba obdolženca, te pa datirajo tudi v leto 2007, je zaključek sodišča prve stopnje o času poznanstva obeh obdolžencev pravilen. Zato okoliščina, kdo je bil podpisnik aneksov za družbo OS., po oceni pritožbenega sodišča ni odločilna. Z nakupom celotnega poslovnega deleža družbe O.S.M. d.o.o. in sklenitvijo pogodbe z dne 1. 9. 2009, so bili izpolnjeni tudi pogoji za plačilo kupnine na podlagi verižne kompenzacije, s katero bo poravnan dolg družbe O.S.-P. d.o.o. do družbe O.M.C. d.o.o., hkrati pa je družba D.S. poravnala dolg do O.S.-P. d.o.o., O.M.C. d.o.o. pa dolg do družbe D.S. Verižne kompenzacije ne zanikata niti obdolženca, vendar trdita, da ni bilo plačano ničesar, in da ni bila pridobljena nobena korist, niti ni nastala škoda. Takšen zagovor obdolženih je zavrnilo že sodišče prve stopnje, saj ni prezreti, da sklenjene verižne kompenzacije nihče od podpisnikov ni izpodbijal, s podpisom pa so tudi potrdili krog udeležencev verižne kompenzacije, saj je vsak od udeležencev imel terjatev do predhodnika. Denarne obveznosti iz verižne kompenzacije pa so v zadostni meri določene z opredelitvijo višine terjatve kot to izhaja iz samega zapisa verižne kompenzacije. Navedeno namreč potrjujejo tudi ugotovitve izvedenca S., iz katerih izhaja, da iz ekonomskega stališča zaključuje, da ne gre samo za odpust obveznosti, ampak tudi za priznanje obveznosti.

31. Sicer je povedati, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vlogo družbe OS., saj je za svoje zaključke o tem imelo podlago v revizijskem poročilu, razen tega pa iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je bila družba OS. tudi edini družbenik družbe O.S.M. d.o.o., katere direktor je v kritičnem času bil S.O. Sodišče prve stopnje pa je pravilno ugotovilo čas poznanstva obeh obdolžencev, saj pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodišča, da to traja že od leta 2007, na kar kažejo medsebojne poslovne povezave obeh in njune funkcije v tem času, kakor tudi pogodbe o odkupu terjatev, kot to izhaja iz zapisnika o davčnem inšpekcijskem nadzoru z dne 29. 7. 2010. Ker se v spisu nahajajo aneksi, ki so bili sklenjeni k pogodbam o odkupu terjatev, iz njih pa jasno izhaja h katerim pogodbam so bili sklenjeni, je torej iz njih razvidna vsebina pogodb. Zato okoliščina, da se v spisu ne nahajajo same pogodbe, ni odločilna, iz aneksov pa je razvidno za katere družbe je obdolženi O. le te podpisal. Pogodbe o odkupu terjatev, kakor aneksi sklenjeni k tem pogodbam, namreč kažejo na poznanstvo obeh obdolžencev glede na čas sklepanja pogodb, ki datirajo v leto 2007, zato okoliščina kdo je bil podpisnik aneksov za družbo OS. po oceni pritožbenega sodišča ni odločilna. Sicer pa je za obravnavano kaznivo dejanje pomemben čas poznanstva obeh obdolženih od junija do septembra 2009, to je čas, v katerem je obdolženi O. obdolženega G. nagovoril k storitvi kaznivega dejanja, ki ga je ta storil dne 1. 9. 2009 s podpisom pogodbe.

32. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje je obdolženi O. kupil nepremičnino v O.S.M. za kupnino 110.200,00 EUR, dne 18. 2. 2009. Nato je naročil cenitev navedene nepremičnine, ki je bila ocenjena na 17,007.012,00 EUR, nato pa je navedeno nepremičnino za znesek 20,435.700,45 EUR kupila družba D.S. na podlagi pogodbe z dne 1. 9. 2009, katero je podpisal obdolženi D.G. Kupnina pa je bila poravnana s podpisom verižne kompenzacije, ki je bila pripravljena že dne 16. 6. 2009, kot to pravilno ugotavlja tudi sodišče prve stopnje, saj to izhaja iz podatkov kazenskega spisa in sicer je bil krog udeležencev v navedeni kompenzaciji sklenjen, saj je vsak od njih izkazoval terjatev do predhodnika. O.S.-P. d.o.o. je izkazovala terjatev do D.S., O.M.C. d.o.o. do O.S.-P. d.o.o. in D.S. do O.M.C. d.o.o.-ja, kot to ugotavlja tudi sodišče prve stopnje. Zato je pritožba, ki trdi, da do poplačila na podlagi verižne kompenzacije ni prišlo, ker da so te terjatve fiktivne, neutemeljena, saj v kolikor bi terjatve iz navedenega posla do D.S. še obstajale, bi te bile zagotovo priglašene v stečajno maso, kar pa ni bilo priglašeno, kot to izhaja iz končnega seznama preizkušenih terjatev z dne 24. 1. 2013, ki ga je opravil stečajni upravitelj S.Z. Po tako sklenjeni pogodbi so se namreč zaprle obveznosti družbe D.S. do O.S.-P. d.o.o. in obveznosti družbe O.M.C. d.o.o. do D.S. ter obveznosti družbe O.S.-P. d.o.o. do družbe O.M.C. d.o.o. v višini plačane kupnine, namesto v višini po cenilcu ocenjene vrednosti nepremičnine v O.S.M. S podpisom navedene pogodbe je bila družbi O.S.-P. d.o.o. pridobljena protipravna premoženjske korist v višini 3,426.046,27 EUR, D.S. pa povzročena premoženjska škoda v isti višini. Pri tem pa sodišče prve stopnje pravilno ni prezrlo, da iz sodnega registra R Hrvaške izhaja, da je bil direktor družbe O.S.M. d.o.o. do 23. 7. 2009 S. O., edini družbenik pa je bila do istega datuma družba O.M.C. d.o.o., katere direktor je bil prav tako S.O. do 24. 6. 2010. Iz revizijskega poročila NLB z dne 23. 10. 2010 izhaja, da je bila nepremičnina O. že dne 24. 7. 2009 zastavljena gospodarski družbi LHBF, ki je bila kasneje pridružena NLB, za zavarovanje obveznosti gospodarske družbe O.M.C. d.o.o., kar je obdolženi O. glede na položaj, ki ga je takrat zasedal, vedel. Navedeno pa glede na obveznosti obdolženega O. oziroma njegove dolgove kaže, da je slednji imel interes, da se navedena nepremičnina v O.S.M. proda D.S. za znesek 20,521.721,32 EUR, saj bi s tem bile zaprte njegove obveznosti. Od tu izvira motiv obdolženega, da pride do sklenitve pogodbe z dne 1. 9. 2009. Ker je to pogodbo, ki je bila vsekakor škodljiva za družbo D.S., podpisal obdolženi D.G., pa je jasno, da je slednjega na sklenitev navedene pogodbe napeljal obdolženi O., in sicer tako, da ga je nagovoril. Nobenega dvoma tudi ni, da je šlo za kupoprodajno pogodbo, v kateri je bila jasno navedena tudi kupnina, ki je bila z verižno kompenzacijo, kot to ugotavlja sodišče prve stopnje, tudi poravnana. Glede na vsebino pogodbe z dne 1. 9. 2009, katere sklenitev je že predhodno načrtoval obdolženi O., potrjuje tudi sklenitev pogodbe o odsvojitvi poslovnega deleža z dne 23. 4. 2009, in sicer obdolženega O. kot direktorja družbe O.M.C. d.o.o. in kot prodajalca ter obdolženega D.G. direktorja LGM kot kupca, iz katere izhaja, da je O.M.C. d.o.o. prodal družbi LGM 95 % poslovni delež v družbi D.S., katerega direktor je bil vse do 3. 6. 2009 obdolženi O., ko je za direktorja postavil obdolženega D. G. Iz navedene pogodbe, ki jo v razloge napadene sodbe povzema sodišče prve stopnje, pa jasno izhajajo obveznosti, ki jih je prevzela D.S. in ki jih tudi sicer ugotavlja izvedenec S. v svojem mnenju. Res je sicer, da iz notarskega zapisa izhaja, da je družba O.S.M. d.o.o. lastnik nepremičnine na H., na kar opozarja zagovornik v pritožbi, vendar ta navedba ne potrjuje dejanskega lastništva, kar izhaja tudi iz izvedenskega mnenja izvedenca S. Izvedenec namreč ugotavlja, da je bilo v času prodaje po prodajni pogodbi z dne 1. 9. 2009 družbi D.S. prodano edino premoženje O.S.M. d.o.o. in sicer zemljišče v O.S.M. Da O.S.M. d.o.o. v času prodaje zemljišča v O.S.M. ni bil lastnik zemljišča na H. potrjujejo podatki iz zemljiške knjige, kjer lastništvo ni zavedeno, predvsem pa kupoprodajna pogodba o nakupu zemljišča na H. s strani družbe O.S.M. d.o.o. izkazuje, da je do nakupa prišlo šele v letu 2010. Torej v času prodaje O., O.S.M. d.o.o. ni bil lastnik zemljišča na H., kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

33. Pritožbene navedbe zagovornika glede namena nakupa zemljišča v O.S.M. s strani K., po oceni pritožbenega sodišča nimajo nobenega vpliva na obdolžencu očitano kaznivo dejanje. Tudi če bi obstajal namen K., da kupi zemljišče v O.S.M. od družbe D.S., to ne izključuje kazenske odgovornosti obdolženca za strojeno kaznivo dejanje, kot to sicer meni zagovornik, s tem pa je bilo zemljišče v O.S.M. preplačano za več kot 3 mio. EUR. Zato tudi, če bi se K. resnično že v letu 2009 zanimal za nakup zemljišča, ta okoliščina ne zmanjšuje vloge obeh obdolžencev pri storitvi kaznivega dejanja. Enako velja za vpletenost bančnikov v sklenitev navedenega posla, ki naj bi po navedbah pritožnika delovali iz ozadja, saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da sta bila obdolženca storilca očitanih jima kaznivih dejanj. Jasno je namreč, da se kupec ne poteguje za plačilo višje kupnine od dejanske in da ga na to mora nagovoriti prodajalec.

34. Sodišče prve stopnje ni sledilo izpovedbi priče N.B. in je njeno izpovedbo ocenilo kot takšno, da se je z njo solidarizirala z obdolžencema. Takšno oceno pa graja pritožba obdolženega O., saj meni, da bi moralo sodišče slediti izpovedbi navedene priče, ker je ta s svojo izpovedbo potrdila zagovora obdolžencev. Vendar takšnim navedbam pritožbe ni slediti, saj je potrebno razen ocene izpovedbe navedene priče, upoštevati tudi dejstvo, da sodišče prve stopnje  zagovorom obdolžencev ni sledilo, saj ju je ocenilo kot nesprejemljiva. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje izpovedbo navedene priče tudi ob ocenjevanju drugih dokazov in zagovorov obeh obdolžencev pravilno ocenilo. Zato pritožba zagovornika, ki se ne strinja z navedeno oceno in se sklicuje na zagovor obdolženca, s katerim je zanikal storitev kaznivega dejanja ter trdi, da noben dokaz ni potrdil, da je obdolženi storil kaznivo dejanje, kar vse je v bistvu v nasprotju z dokazno oceno, ki jo je v obravnavani zadevi sprejelo sodišče prve stopnje, ki je glede odločilnih okoliščin po oceni pritožbenega sodišča pravilna, ni utemeljena.

35. Odvetnik I.M. prav tako v pritožbi navaja, da z verižno kompenzacijo ni bilo poravnano ničesar in ni bila povzročena nobena škoda, niti pridobljena nobena korist, pri čemer se sklicuje na ugotovitve dr. P. Pritožbeno sodišče je na te navedbe že odgovorilo, ponovno pa navaja, da so se od dneva podpisa pogodbe o nakupu poslovnega deleža obveznosti gospodarske družbe D.S. povišale za znesek 3,426.046,27 EUR, kolikor znaša razlika med z verižno kompenzacijo poravnanimi terjatvami in obveznostmi v višini 20,435.700,45 EUR in ugotovljeno vrednostjo družbe O.S.M. d.o.o. v višini 17,009.654,18 EUR. Sodišče prve stopnje je namreč v postopek pritegnilo sodnega izvedenca mag. T. S., katerega delokrog se nanaša na poslovne finance, ki je ugotovil, da je prišlo oškodovanja družbe D.S. v zgoraj navedenem znesku in da je ključni trenutek nastalega oškodovanja D.S. prav sklenitev pogodbe z dne 1. 9. 2009. Na podlagi te pogodbe je gospodarska družba D.S. namreč pridobila celoten poslovni delež družbe O.S.M. d.o.o., katerega edino premoženje je bila nepremičnina na parc. št. 93/1 k.o. O., kot to navaja izvedenec, ki še po pregledu računovodskih izkazov za družbo D.S. ugotavlja, da ta z lastnimi sredstvi konec leta 2009 ni bila sposobna nakupa v navedeni vrednosti 20 mio. EUR, njen kreditni potencial in zmožnost zadolžiti se, pa je bil enak 0 in da je nakup sporne nepremičnine bil poravnan z verižno kompenzacijo z dne 16. 6. 2009, kar izhaja tudi iz priloge C3 spisa in sicer, da so udeleženci le te bili trije subjekti in sicer O.S.-P. d.o.o., D.S. in O.M.C. d.o.o. Navedbe zagovornika, da so vse terjatve in dolgovi bili navidezni in da verižna kompenzacija ni imela podlage v resničnostnem poslovnem dogodku, ne more vplivati na verižno kompenzacijo, ki je bila sklenjena in podpisana že dne 16. 6. 2009. Razen tega pa izvedenec mag. S. ugotavlja, da iz pogodbe z dne 1. 9. 2009 izhaja, da je šlo za odplačen posel ob prenosu 100 % deleža družbe O.S.-P. d.o.o. ter da iz verižne kompenzacije izhaja, da je družba D.S. dolžna O.S.-P. d.o.o. znesek 20,435.700,45 EUR, kar sicer predstavlja znesek za kolikor je imela družba O.M.C. d.o.o. dne 16. 6. 2009 do družbe D.S. odprtih obveznosti in koliko je znašal dolg družbe D.S. do O.S.-P. d.o.o. Sodišče prve stopnje ni imelo nobenega razloga, da ne bi sledilo ugotovitvam izvedenca S., saj ga je ocenilo kot strokovnega. Tudi iz zapisnika davčnega inšpekcijskega pregleda z dne 29. 7. 2010 namreč izhaja, da je bila kupnina za nakup 100 % deleža družbe O.S.M. d.o.o. poravnana na podlagi verižne kompenzacije z dne 16. 6. 2009 v verigi personalno in kapitalsko povezanih družb. Okoliščina, na katero opozarja zagovornik, da so vsi posli družbe O.M.C. d.o.o. bili vodeni s strani NLB in tako brez soglasja banke družba ni mogla skleniti nobenega posla, nima takšne teže kot ji pripisuje pritožba, saj je O.M.C. d.o.o. posle sklepala. Ali je imela O.M.C. d.o.o. soglasje banke ali ne ni odločilno, očitno pa je banka zasledovala tudi svoje interese. Glede poznanstva obeh obdolžencev pa se pritožbeno sodišče sklicuje na že podane odgovore in ugotavlja, da so pritožbene navedbe zagovornika v tej smeri neutemeljene, tudi ko se sklicuje na ugotovitve prof. P, saj je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno ocenilo tiste dokaze, ki jih je izvedlo na glavni obravnavi, kar je v skladu z ZKP, predlagan dokaz po pritegnitvi novega izvedenca finančne stroke pa je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča utemeljeno zavrnilo. Za dopolnitev kazenskega postopka v tej smeri ni bilo nobene potrebe, saj ni bilo nobenega razloga, da bi sodišče prve stopnje podvomilo v podano izvedensko mnenje izvedenca mag. S. Navedeni izvedenec je namreč v svojem mnenju navajal, da je prav sklenitev pogodbe o nakupu poslovnega deleža z dne 1. 9. 2009 ključnega pomena za ugotavljanje oškodovanja družbe D.S., saj se je ta s podpisom navedene pogodbe zavezala, da bo prodajalcu poslovnega deleža poravnala 20,5 mio. EUR v zameno zato pa je pridobila poslovni delež družbe O.S.M. d.o.o.. Iz dokumentov v sodnem spisu in sicer tudi poslovnih izkazov družbe O.S.M. d.o.o. pa je razvidno, da je v poslovnih knjigah družbe O.S.M. d.o.o. edino premoženje nepremičnina O., ki jo je ta družba kupila dne 16. 2. 2009 za 110.200,00 EUR. Tako so se obveznosti družbe D.S. od sklenitve navedene pogodbe dne 1. 9. 2009 povišale za znesek kupnine, prejeto premoženje pa ni dosegalo vrednosti tega zvišanja, zato je do oškodovanja družbe D.S. prišlo, ne glede na to, na kakšen način je bila kupnina prodajalcu poravnana, v obravnavani zadevi se je to zgodilo z verižno kompenzacijo. Dejstvo je namreč, da so obstoj terjatev oziroma obveznosti s podpisom kompenzacije potrdili zastopniki vseh treh družb in da kupnina ni bila poravnana z gotovino, temveč kompenzacijsko z drugimi terjatvami, kar pa je v bistvu enakovredno gotovinskemu plačilu. Navedeno ugotavlja izvedenec S., pri čemer še pojasni, da je terjatev bila poravnana, kar je razlog, da je upnik v stečajnem postopku ni prijavil. Iz aneksov k pogodbam o odkupu terjatev, ki sta jih oba obdolženca podpisala, namreč izhaja, da je obema bilo dobro znano, da je nepremičnina v O.S.M. bila obremenjena z zastavno pravico v korist banke oziroma LHBF. Glede na navedeno sodišče prve stopnje pravilno zaključuje, da je izvedeni dokazni postopek potrdil, da je bil obdolženi O. tisti, ki je imel interes, da D.S. kupi 100 % delež družbe O.S.M. d.o.o. od družbe O.S.-P. d.o.o. za kupnino 20,5 mio. EUR, saj si je prav na podlagi tako visoke kupnine z verižno kompenzacijo, ki je bila sklenjena že 16. 6. 2009 in po kateri so se zaprle obveznosti D.S. do O.S.-P. d.o.o. in hkrati obveznost O.M.C. d.o.o. do D.S. ter obveznosti O.S.-P. d.o.o. do O.M.C. d.o.o. zaprl svoje obveznosti v višini plačane kupnine. Sodišče prve stopnje zato utemeljeno ni sledilo zagovoru obdolženega O. s katerim je zanikal kaznivo dejanje in krivdo za obravnavano dejanje želel prevaliti na banko, niti ko se je zagovarjal, da je obdolženega G. spoznal šele kasneje, saj iz podatkov kazenskega spisa izhaja, kot že navedeno, da je prav obdolženi O. obdolženega G. imenoval za direktorja družbe D.S. in sicer dne 30. 6. 2009, bila sta podpisnika pogodb in aneksov, kar vse kaže na to, da sta se poznala že prej in sta ves posel tudi usklajeno izpeljala tako, kot se jima očita. Zato pritožba, ki trdi, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo motiva obdolženega O. in da je napačno ocenilo njegovo poznanstvo z obdolženim G., ni utemeljena.

36. Ker glede poznanstva obdolženih, zagovornica M.P., prav tako v pritožbi navaja, da se obdolženca nista poznala pred podpisom notarskega zapisa, ne more biti uspešna. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo okoliščine glede poznanstva obeh obdolženih, tudi izpovedbo priče D.K., iz katere izhaja, da se stranke, ki pridejo k njej poznajo že od prej. Kot že navedeno je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je obdolženi O.G. napeljal k storitvi kaznivega dejanja tako, da ga je nagovoril, pravilno je ugotovilo tudi krivdo obdolženega O., kar vse izhaja iz razlogov napadene sodbe, zato pritožba, ki meni, da so ti razlogi nezadostni, po oceni pritožbenega sodišča ni utemeljena.

37. Zagovornik obdolženega G., odvetnik P., prav tako v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo vrednosti poslovnega deleža družbe O.S.M. d.o.o., saj ni vrednotilo zemljišča na H., in da obdolženi s podpisom pogodbe dne 1. 9. 2009 ni storil kaznivega dejanja, saj ni šlo za odplačni posel, na kar je pritožbeno sodišče že odgovorilo in se v izogib ponavljanju na to sklicuje, saj ni nobenega dvoma, da je bila pogodba z dne 1. 9. 2009 odplačen posel z določeno višino plačila, zato ni šlo samo za prenos lastništva, kot to zmotno meni zagovornik. Pritožnik se ne strinja z oceno izpovedbe priče N.B., katero je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča pravilno ocenilo in v napadeni sodbi tudi navedlo ustrezne razloge o tem zakaj njenemu pričanju ne sledi. Zato pritožba, ki navaja, da je navedena priča potrdila zagovor obdolženca, ne more biti uspešna, saj zagovoru obdolženega utemeljeno ni sledilo že sodišče prve stopnje. Uspešen pa tudi ne more biti pritožnik, ki ne soglaša z ugotovitvami izvedenca S., saj je po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje izvedensko mnenje pravilno ocenilo. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je bila sklenitev navedene pogodbe škodljiva in negospodarna, ter da obdolženi ni ravnal v interesu in v dobro družbe, njegovo ravnanje pa je tudi v nasprotju standardom vestnega in poštenega gospodarstvenika, na to dejanje pa ga je nagovoril obdolženi O. Kot že navedeno, glede zavrnitve dokaznega predloga po angažiranju novega izvedenca, pritožbeno sodišče soglaša z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je ta dokaz zavrnilo, zaradi zavrnitve dokaza pa dejansko stanje ni bilo ne zmotno ne nepopolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje pa je v razlogih napadene sodbe tudi ustrezno obrazložilo kazensko odgovornost obdolženca in sicer direktni naklep. Izveden dokazni postopek je namreč potrdil medsebojno poznanstvo obeh obdolžencev, kar izhaja iz njunih prepletenih vlog pri sklepanju pogodb in dejstvu, da sta bila direktorja istih firm. Očitno je prav medsebojno poznanstvo obeh obdolžencev botrovalo temu, da je obdolženi O. obdolženega G. napeljal k storitvi kaznivega dejanja, s tem, da ga je nagovoril, da ga stori. Obdolženemu G. je kot direktorju vsekakor bilo dobro znano v kakšnem stanju se nahaja družba D.S., kakor tudi to, kakšna je bila dejanska vrednost zemljišča v O.S.M. in da je kot direktor družbe dolžan ravnati v korist družbe, torej skrbno, vestno in pošteno, pa se je kljub temu odločil in storil očitano mu kaznivo dejanje, s čimer je družbo D.S. oškodoval za znesek 3,426.046,72 EUR, saj je to razlika do dejanske vrednosti poslovnega deleža družbe O.S.M. d.o.o. z zemljiščem v O.S.M. Tako je s preplačilom v navedenem znesku dodatno obremenil že tako v slabem stanju nahajajočo družbo D.S., ki ji je s tem povzročil veliko premoženjsko škodo, družbi O.S.-P. d.o.o. pa pridobil veliko premoženjsko korist v tem znesku. Nobenega dvoma ni, kot to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, da se je obdolženi zavedal protipravnosti svojega dejanja in ga je tudi hotel storiti, pri čemer motiv zakaj ga je storil niti ni odločilen. Zato so navedbe pritožbe, da noben dokaz ni potrdil naklepnega ravnanja G. in da je delal vse, da bi izboljšal položaj družbe, glede na izvedene dokaze in razloge napadene sodbe, neutemeljene. Na ostale pritožbene navedbe zagovornika, ko se sklicuje na premoženje na H., ter navaja, da sodišče nepravilno povezuje družbi O.M.C. d.o.o. in OS. in da za kupljeno zemljišče ni bilo plačano ničesar ter da se je družba K. zanimala za nakup O., je pritožbeno sodišče že odgovorilo, zato se v izogib ponavljanju na te odgovore sklicuje. Kasnejša pridobitev zemljišča na H., kot izhaja iz kupoprodajne pogodbe z dne 22. 4. 2010, iz česar izhaja, da je nepremičnina na H. bila pridobljena šele po 1. 9. 2009, pri čemer ni spregledati, da ni zabeležena v poslovnih knjigah družbe O.S.M. d.o.o.

38. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obdolženca utemeljeno spoznalo za kriva storitve očitanih jima kaznivih dejanj, pravilno ugotovilo njuno krivdo in sicer direktni naklep, kar vse je v napadeni sodbi tudi ustrezno obrazložilo.

39. Iz navedenih razlogov in ker pritožbe zagovornikov niti v preostalem ne navajajo nič takšnega, kar bi lahko omajalo prvostopni obsodilni izrek, je pritožbeno sodišče o pritožbah zagovornikov odločilo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe pod točko II.

40. Glede na pritožbo okrožne državne tožilke in pritožbe zagovornikov, ki se pritožujejo iz vseh pritožbenih razlogov ter na podlagi člena 386 ZKP, je pritožbeno sodišče napadeno sodbo preizkusilo tudi v odločbi o izrečenih kazenskih sankcijah. Ta preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno ugotovilo in ocenilo vse tiste okoliščine, ki pridejo v poštev pri izreku vrste in višine kazenske sankcije ter obdolžencema izreklo povsem ustrezni zaporni kazni in sicer vsakemu po tri leta zapora, pri tem pa je dalo ustrezno težo ugotovljenim olajševalnim okoliščinam in sicer, da še nista bila kaznovana, kot obteževalno pa je pravilno štelo samo težo kaznivega dejanja, ki izhaja iz same višine pridobljene protipravne premoženjske koristi oziroma povzročene škode, ki visoko presega znesek 50.000,00 EUR. Tako na strani obdolžencev ni nobenih razlogov za spremembo izrečenih zapornih kazni v njuno korist. Pritožbeno sodišče pa tudi ne more slediti pritožbi okrožne državne tožilke, ki se zavzema za izrek višjih zapornih kazni in sicer vsakemu po šest let zapora, saj so okoliščine, ki jih pritožnica navaja v pritožbi v zadostni meri upoštevane v že izrečeni kazni, zato primeri na katere se sklicuje v pritožbi niso razlog, da bi pritožbeno sodišče pritožbi sledilo. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da bosta izrečeni zaporni kazni tako vplivali na obdolženca, da ta v bodoče ne bosta ponavljala tovrstnih kaznivih dejanj.

41. Sodišče prve stopnje je podlago za izrek o premoženjskopravnem zahtevku kot izhaja iz izreka napadene sodbe, imelo v obsodilni sodbi, iz katere je razvidna višina povzročene škode oziroma pridobljene koristi in sicer 3,426.046,27 EUR, ta znesek pa je sodišče prve stopnje tudi pravilno naložilo obema obdolženca nerazdelno v plačilo. Takšno svojo odločitev je pravilno oprlo na določilo drugega odstavka 105. člena ZKP, v napadeni sodbi pa jo je tudi ustrezno obrazložilo. Zato so vsi pomisleki odvetnika M. v tej smeri neutemeljeni.

42. Glede na navedeno in ker pritožbeno sodišče ugotavlja, da v pritožbi uveljavljane kršitve niso podane, te pa ni ugotovilo niti pri uradnem preizkusu napadene sodbe iz člena 383/I ZKP, razen tistih, ki zadevajo spremembo napadene sodbe, kot to izhaja iz točke I izreka te odločbe, je pritožbe zagovornikov in okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljene (člen 391 ZKP) ter v nerazveljavljenem in nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

43. Izrek o stroških kazenskega postopka in sicer sodne takse, ki jo je pritožbeno sodišče naložilo v plačilo obdolženemu D.G. temelji na določilu členov 95/I v zvezi z členom 98/I ZKP, višina takse pa je določena v skladu z Zakonom o sodnih taksah in Taksno tarifo.

44. Pritožbeno sodišče ni določilo plačila sodne takse obdolženemu S.O., ker je bilo z odločbo pritožbenega sodišča deloma odločeno v njegovo korist (člen 98/II ZKP).

KZ-1 člen 37, 240, 240/1, 240/2. ZKP člen 364, 364/7, 371, 371/1, 371/1-9, 371/1-11, 372, 372/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.