VSL Sklep II Kp 9049/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-08

Mateja Lužovec (preds.), Silvana Vrebac Arifin (poroč.), Alenka Gregorc Puš

nezakoniti dokazi - prikriti preiskovalni ukrepi - pregled prevoznega sredstva v carinskem postopku - preiskava osebnega vozila

Za pregled vozila se cariniki niso odločili izključno le zaradi informacije policije, temveč tudi na podlagi lastnih zaznav, da je pri sprednjih desnih vratih obloga stropa vozila odmaknjena od tesnila, kar jih je zmotilo v smeri, da bi se lahko v stropu vozila nahajalo tihotapsko blago.

Glede na vse navedeno ter dejstvo, da je policija ob obstoju utemeljenih razlogov za sum, da obtoženca izvršujeta kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1, kar izkazujejo odrejeni in izvajani prikriti preiskovalni ukrepi zoper oba obtoženca, imela zadostno podlago po določbah ZKP za pridobitev odredbe za preiskavo predmetnega vozila (le-to smiselno ugotavlja tudi sodišče prve stopnje), se pa za tako postopanje ni odločila, ker ni bila prepričana, da obtoženca v vozilu prevažata prepovedano drogo, bi pa preiskava vozila na podlagi sodne odredbe obtožencema (in posledično drugim članom združbe) razkrila, da se zoper njih izvajajo prikriti preiskovalni ukrepi, pritožbeno sodišče pritrjuje državni tožilki, da namen policijskega sodelovanja s carinskim uradom ni bil v pridobivanju dokazov za potrebe kazenskega postopka in ne zaradi odkrivanja prekrška oziroma drugega kaznivega dejanja, zaradi katerega prikriti preiskovalni ukrepi niso bili odrejeni oziroma, da namen preiskave vozila s strani carinskega urada, ki je imel v konkretnem primeru vsa zakonska pooblastila za izvedbo preiskave vozila, ni bil v izogibanju kazenskopravnih jamstev obtoženih, kot zmotno razlaga sodišče prve stopnje. Za zlorabo določb ZKP in s tem tudi do kršitev z ustavo zagotovljenih temeljnih človekovih pravic bi šlo le v primeru, če bi bila carinska kontrola in preiskava predmetnega vozila izvedena le za potrebe kazenskega postopka in ne zaradi odkrivanja morebitnih prekrškov in drugih kaznivih dejanj, pri čemer policija ne bi imela zadostne podlage po določbah ZKP za pridobitev sodne odredbe za preiskavo vozila (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 18600/2014 z dne 11. 1. 2018).

Pritožbi državne tožilke se ugodi in se izpodbijana sklep in sodba razveljavita ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom in sodbo v zvezi s popravnim sklepom pod točko I izreka ugodilo predlogom zagovornika obtoženega A. A., odvetnika B. B. in zagovornikov obtožene C. C., odvetnika D. D. in odvetnika E. E. za izločitev dokaza in iz spisa na predlog ter po uradni dolžnosti izločilo dokaze, pridobljene na podlagi carinske kontrole, pod točko II izreka pa obtožena C. C. in A. A. iz razloga po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami in nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Odločilo je še, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov, proračun.

2. Zoper sklep in sodbo se je pritožila višja državna tožilka zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijana sklep in sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat.

3. Na pritožbo sta odgovorila zagovornika obeh obtoženih ter predlagala njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje.

4. Seja senata pritožbenega sodišča je bila opravljena v navzočnosti višje državne tožilke F. F., zagovornika obtoženega A. A., odvetnika G. G. kot substituta za zagovornika odvetnika B. B. in zagovornika obtožene C. C., odvetnika D. D. ter skladno z določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP, kljub temu, da se je obtožena A. A. in C, C,, ob izkazanih obvestilih o seji senata, nista udeležila.

6. Sodišče druge stopnje sicer uvodoma pojasnjuje, da ne sprejema pritožbenega očitka, da je izpodbijana odločba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in sicer, da nima razlogov o odločilnem dejstvu - do kršitve katerih kazenskopravnih garancij naj bi z ravnanjem policije in carinskega urada prišlo ter da so si razlogi odločbe o drugih odločilnih dejstvih med seboj v nasprotju, saj sodišče poudarja, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi zoper obtoženca izvajani v skladu z določbami ZKP in da je carinski urad ravnal v okviru zakonskih pristojnosti, hkrati pa v obrazložitvi zatrjuje, da naj bi policija carinski urad nezakonito napotila izpeljati preiskavo vozila, brez da bi bile spoštovane zahteve kazenskega postopka o hišni preiskavi in pridobivanju izjav osumljenca. Podano je le navidezno nasprotje. Sodišče je namreč zakonitost delovanja policije ugotovilo le glede prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so bili odrejeni in izvajani zoper oba obtoženca, glede carinskega urada pa je na splošno ugotovilo, da ima zakonska pooblastila za izvedbo trošarinske kontrole in pregled vozila. Ocenilo pa je, da konkreten postopek ni bil zakonit in sicer zato, ker je bil voden s strani policije v zvijačnem izogibanju zahtev kazenskega postopka o hišni preiskavi in pridobivanju izjav osumljenca tako, da so delavci carinskega urada delovali zgolj kot "podaljšana roka" policije (str. 27 izpodbijane odločbe), kar pa je zmoten zaključek in je tako podan uveljavljan pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, o čemer bo govora v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa. V razlogih izpodbijane odločbe je sodišče na večih mestih navedlo, da so bile zaradi obravnavane napotitve carinskega urada s strani policije oziroma, ker policija ni sama predlagala sodišču preiskavo vozila, torej brez posredovanja carine, obtožencema kršene temeljne človekove pravice, ki jima jih zagotavlja Ustava RS ter Evropska konvencija za človekove pravice in sicer v zvezi s hišno preiskavo in pridobivanjem izjav osumljenca - privilegij zoper samoobtožbo. To pa pomeni, da razlogi o odločilnih dejstvih, torej do kršitve katerih kazenskopravnih garancij naj bi z ravnanjem policije in carinskega urada prišlo, niso izostali, so pa napačni, tako da je tudi v tem primeru podan uveljavljan pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

7. Pritožbeno sodišče v nadaljevanju ugotavlja, da državna tožilka utemeljeno ne sprejema ocene prvostopenjskega sodišča, da je policija v konkretnem primeru, z namenom zbiranja dokazov v kazenskem postopku, zlorabila obširnejša pooblastila carine v izogib dolžnemu spoštovanju pravil kazenskega postopka ter pravilno uveljavlja, da je posledično temu, sodišče v okoliščine konkretnega primera zmotno implementiralo odločbo Ustavnega sodišča RS Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011. Glede na prikrite preiskovalne ukrepe, ki so bili odrejeni in izvajani zoper oba obtoženca, za katere tudi prvostopenjsko sodišče ugotavlja, da so bili zakoniti, ni nobenega dvoma, da so bili podani utemeljeni razlogi za sum, da obtoženca izvršujeta konkretno, specifično kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1 oziroma da sta člana dobro organizirane mednarodne kriminalne združbe, ki se ukvarja s tihotapljenjem večjih količin prepovedane droge kokain iz ... v Slovenijo. Tako ni nobenega dvoma, da je obstajala velika verjetnost, da sta obtoženca v predmetnem osebnem vozilu kritičnega dne prevažala prepovedano drogo. Kljub temu pa, kar pravilno ugotavlja in izpostavlja državna tožilka, policija ni bila prepričana, da je temu res tako in sicer iz večih razlogov. Iz izpovedb zaščitenih prič H. H. in I. I., ki sta bila glavna koordinatorja prikritih preiskovalnih ukrepov v obravnavani zadevi oziroma v drugi, povezani kazenski zadevi, ki se pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani vodi zoper 26 obtoženih, namreč izhaja, da je policija ob spremljanju obeh obtožencev zaznala, da se na mednarodni ravni ukvarjata s posli sladkorja, nafte in dragih kovin, med drugim, da prodajata predmet, težak 930 g za ceno okrog 200.000,00 EUR, kar ni sovpadalo s trenutnimi cenami prepovedane droge na trgu. Upoštevaje navedeno ter, da iz posameznih zbranih prisluhov izhaja omenjanje navedenih snovi, prav tako pa tudi države X. in mesta Y. ter da obtoženca med potovanjem v ... pri sebi nista imela svojih mobilnih telefonov, zato njunih komunikacij v kritičnem času policisti niso mogli nadzorovati, tudi po oceni pritožbenega sodišča policija ni bila prepričana, kaj obtoženca v vozilu dejansko prevažata, oziroma je z gotovostjo vedela le-to, da obtoženca izvajata prevoz nedovoljene snovi iz ..., ni pa z gotovostjo zaključila, ali gre za drogo ali pa vendarle za kako drugo nedovoljeno blago. To je bil, kot izhaja iz izpovedb prič J. J. in I. I. razlog, da se policija ni odločila za realizacijo in s tem za razkritje prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so se izvajali zoper hierarhično višje člane hudodelske združbe, ki so jo spremljali. Drži sicer, da osumljenci v poslih s prepovedanimi drogami, slednjih v pogovorih nikoli izrecno ne poimenujejo in uporabljajo šifre oziroma "premetanke", kar izpostavlja prvostopenjsko sodišče na 16. strani izpodbijane odločbe in bi tako navedene snovi - sladkor, nafta, kovine dejansko lahko pomenile šifre za prepovedano drogo, vendar glede na predhodno navedeno, je tudi po oceni pritožbenega sodišča poleg podanih utemeljenih razlogov za sum, da obtoženca v predmetnem vozilu prevažata prepovedano drogo, obstajal tudi sum kot najnižji dokazni standard v kazenskem postopku, da obtoženca tihotapita drugo prepovedano blago in ne drogo. Zato so policisti na podlagi 2. alineje prvega odstavka 4. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije upravičeno kontaktirali carinski urad, ki je bila glede na 4., 10. in 12. točko 12. člena takrat veljavnega Zakona o carinski službi pristojen preprečevati in odkrivati prekrške s področja tranzita blaga, preprečevati in odkrivati druga kazniva dejanja ter sodelovati z državnimi organi, kar pravilno uveljavlja pritožnica.

8. Za uresničitev navedenih nalog so cariniki na podlagi 15. člena tedaj veljavnega Zakona o carinski službi med drugim bili pooblaščeni, da uporabijo posebno tehnično opremo in posebej izurjene pse. Na podlagi prvega, tretjega in četrtega odstavka 27. člena tega zakona so cariniki smeli zaradi odkrivanja kršitev carinskih, trošarinskih in drugih predpisov, za izvajanje katerih je bila pristojna služba, na celotnem območju Republike Slovenije, med drugim pregledati, če so obstajali razlogi za sum kršitve teh predpisov, pa tudi preiskati vsako prevozno sredstvo. Pregled prevoznega sredstva je pomenil vizualni pregled njegovih prostorov in stvari v njem, preiskava pa podroben pregled vseh delov vozila, vključno s stvarmi v njem, tudi s pomočjo tehničnih pripomočkov in tako, da se vozilo razstavi. Odredba sodišča za carinsko preiskavo je bila po določbi prvega odstavka 29. člena potrebna le, če je bila potrebna preiskava oziroma pregled poslovnih prostorov ali drugih prostorov za opravljanje dejavnosti ali pridobivanje dohodkov, pa kontrolirana oseba ni dovolila oziroma je onemogočala cariniku izvršitev takega ukrepa. Zakon o prometu in proizvodnji s prepovedanimi drogami (ZPPPD) pa v 27. členu določa, da carinsko nadzorstvo nad uvozom, izvozom in tranzitom prepovedanih drog iz tretjih držav opravljajo pristojni carinski organi, pri čemer je uvoz del prometa, ki pomeni vnos prepovedane droge na območje Republike Slovenije iz držav članic Evropske unije ali držav podpisnic sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru in iz tretjih držav (4. člen ZPPPD). Po prikazani ureditvi za pregled vozila po Zakonu o carinski službi zadošča zelo nizek dokazni standard - sum. Navedenemu je bilo v konkretnem primeru zadoščeno z zaznavo carinikov, ki so se v skladu s svojimi pooblastili, po opravljeni kontroli vinjete in trošarinski kontroli goriva odločili še za pregled vozila na podlagi informacij, ki so jih pridobili od OKC carine, le-ti pa od policije in sicer konkretno kriminalista J. J. in dejstva, da je bila pri sprednjih desnih vratih obloga stropa predmetnega vozila odmaknjena od tesnila, zaradi česar so posumili, da se v stropu predmetnega vozila nahaja tihotapsko blago. Zato so odstranili stropno svetilko v vozilu in z endoskopom odkrili več paketov, ovitih z zelenim lepilnim trakom. Cariniki so torej skladno z določbami Zakona o carinski službi opravili preiskavo vozila, v zakonitost njihovega postopanja pa tudi ne dvomi sodišče prve stopnje in pri tej preiskavi vozila je bila najdena droga kokain. Pri preliminarnem testiranju na prepovedane droge enega izmed paketov je bilo namreč ugotovljeno, da je test vsebine iz paketa pozitivno reagiral na prepovedano drogo kokain. Zato so cariniki pravilno postopek prekinili in o zadevi obvestili policijo. Sodišče prve stopnje pa tudi ne dvomi v zakonitost postopanja policije, ki je na obvestilo carinikov prispela na kraj dogodka in opravila ogled vozila, ga zapečatila, nato pa je bilo vozilo z avtovleko odpeljano na varovano parkirišče policije na ... ulici v ... Zaradi podanega utemeljenega razloga za sum storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1, je policija nato obtoženima odvzela prostost in odredila pridržanje, obtoženca pa seznanila s pravicami iz 4. člena ZKP. V nadaljevanju je policija pridobila odredbo za preiskavo osebnega vozila, v okviru katere je bilo med drugim zaseženo osem paketov s prepovedano drogo kokain, kar se je ugotovilo s preiskavo Nacionalnega forenzičnega laboratorija, na podlagi pridobljenih odredb preiskovalnega sodnika pa je opravila tudi hišno preiskavo stanovanja obtoženega A. A. na naslovu ... in hišno preiskavo stanovanja obtožene C. C. na naslovu ...

9. V zvezi z izpovedbo priče carinika K. K. v drugi povezani kazenski zadevi X K 24167/2015, le-ta pa je bila imenovani priči predočena v tem postopku, da mu je nadrejeni L. L. po že opravljeni ustavitvi obtožencev povedal, da so jih z OKC obvestili, da naj bi se v avtu prevažala droga, zaradi česar so avtu obtožencev tudi sledili ter ju ustavili in pregledali, s katero sodišče po eni strani dodatno utemeljuje sicer, kot je bilo že predhodno navedeno, napačno ugotovitev, da ni bil podan nikakršen sum, da bi obtoženca lahko tihotapila tudi kako drugo blago, razen prepovedane droge, po drugi strani pa pravilno ugotovitev, da ustavitev predmetnega vozila s strani carinske uprave ni bila naključna, pritožbeno sodišče navaja nekaj ugotovitev. Kot prvo, da je predmetna izpovedba priče K. K. "osamljena", saj sta priči J. J., kriminalist, ki je posredoval OKC carini informacijo, da predmetno vozilo lahko tihotapi carinsko blago in L. L., vodja mobilnega oddelka Carinskega urada ..., ki je bil o predmetnem vozilu obveščen s strani OKC carine, povedala, da takrat ni bilo govora o prepovedani drogi, sicer pa je sum, da bi predmetno vozilo lahko tihotapilo tudi kakšno drugo blago, razen prepovedane droge, kar je bilo že predhodno obrazloženo, izhajal iz dotedanjih izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so bili odrejeni in izvajani zoper oba obtoženca. Kot drugo pa je potrebno izpostaviti, da se cariniki za pregled predmetnega vozila niso odločili izključno le zaradi informacije policije, temveč tudi na podlagi lastnih zaznav, da je pri sprednjih desnih vratih obloga stropa vozila odmaknjena od tesnila, kar jih je zmotilo v smeri, da bi se lahko v stropu vozila nahajalo tihotapsko blago.

10. Glede na vse navedeno ter dejstvo, da je policija ob obstoju utemeljenih razlogov za sum, da obtoženca izvršujeta kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1, kar izkazujejo odrejeni in izvajani prikriti preiskovalni ukrepi zoper oba obtoženca, imela zadostno podlago po določbah ZKP za pridobitev odredbe za preiskavo predmetnega vozila (le-to smiselno ugotavlja tudi sodišče prve stopnje), se pa za tako postopanje ni odločila, ker ni bila prepričana, da obtoženca v vozilu prevažata prepovedano drogo, bi pa preiskava vozila na podlagi sodne odredbe obtožencema (in posledično drugim članom združbe) razkrila, da se zoper njih izvajajo prikriti preiskovalni ukrepi, pritožbeno sodišče pritrjuje državni tožilki, da namen policijskega sodelovanja s carinskim uradom ni bil v pridobivanju dokazov za potrebe kazenskega postopka in ne zaradi odkrivanja prekrška oziroma drugega kaznivega dejanja, zaradi katerega prikriti preiskovalni ukrepi niso bili odrejeni oziroma, da namen preiskave vozila s strani carinskega urada, ki je imel v konkretnem primeru vsa zakonska pooblastila za izvedbo preiskave vozila, ni bil v izogibanju kazenskopravnih jamstev obtoženih, kot zmotno razlaga sodišče prve stopnje. Za zlorabo določb ZKP in s tem tudi do kršitev z ustavo zagotovljenih temeljnih človekovih pravic bi šlo le v primeru, če bi bila carinska kontrola in preiskava predmetnega vozila izvedena le za potrebe kazenskega postopka in ne zaradi odkrivanja morebitnih prekrškov in drugih kaznivih dejanj, pri čemer policija ne bi imela zadostne podlage po določbah ZKP za pridobitev sodne odredbe za preiskavo vozila (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 18600/2014 z dne 11. 1. 2018).

11. Dejstvo, da obtoženca v času vložitve obtožnice in v prvotnem postopku nista bila seznanjena z vsem dokaznim gradivom in sicer konkretno z izvedbo in izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so se zoper njiju izvajali v predkazenskem postopku, ne more imeti za posledico ekskluzijo teh dokazov, saj le-ti zgolj zaradi navedenega dejstva niso nezakoniti, kot sicer to smiselno ugotavlja prvostopenjsko sodišče. Čeprav sta bila obtoženca v nadaljevanju še pred ponovnim sojenjem z navedenim gradivom seznanjena, je v luči poštenega postopka podana kršitev pravice do obrambe, vendar je vprašanje kako bi ta kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe (obsodilne sodbe). Do tega pa se pritožbeno sodišče glede na izdajo oprostilne sodbe ni niti moglo opredeliti.

12. Po vsem navedenem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno izločilo dokaze navedene v sklepu o izločitvi in posledično zmotno ocenilo, da ni dokazov, da bi obtožena storila očitano jima kaznivo dejanje. Sodišče druge stopnje je zato pritožbi državne tožilke ugodilo in izpodbijana sklep in sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje in sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse dokaze ter zatem po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi, z upoštevanjem in vrednotenjem vseh dejstev in okoliščin, na katere opozarja ta odločba, napraviti sklep ali je obtožencema očitano kaznivo dejanje dokazano ali ne. Ker je senat v obravnavani zadevi že zavzel stališča do izvedenih dokazov, glede na dosedanje stanje stvari pa kaže, da novih dokazov ne bo potrebno izvajati, je sodišče druge stopnje sledilo predlogu državne tožilke, da se ponovno sojenje opravi pred popolnoma spremenjenim senatom.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2

Zakon o carinski službi (1991) - ZCS  - člen 15

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.