VSC Sodba II Kp 43901/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-13

Jožica Arh Petković (preds.), Andrej Pavlina (poroč.), Branko Aubreht

poslovna goljufija - opravljanje gospodarske dejavnosti

Res je sicer, da iz judikatov Vrhovnega sodišča RS izhaja široka opredelitev pojma ″opravljanje gospodarske dejavnosti″, ko kaznivo poslovne goljufije lahko stori vsakdo, ki opravlja gospodarsko dejavnost in pri tem ni pomemben status osebe, pač pa dejstvo, da opravlja gospodarsko dejavnost. Pojem gospodarska dejavnost tako ni vezan na pooblastila storilca, pač pa na gospodarsko dejavnost subjekta (organizacije), a pri ugotavljanju opravljanja gospodarske dejavnosti je vendarle ključno, ali ima gospodarsko naravo tista posamična dejavnost subjekta, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja storilca (tako sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 9. 10. 2015, opr. št. I Ips 7576/2015). Če torej do izvršitvenega ravnanja pride v okviru negospodarske dejavnosti subjekta, zakonski znak ″opravljanja gospodarske dejavnosti″ ne bo izpolnjen. Po modificirani obtožnici se je obtožencu kot izvršitveno ravnanje očitala preslepitev oškodovanca pri sklenitvi posojilne pogodbe. Zato si je treba postaviti vprašanje, kakšen pomen je imela ta posojilna pogodba v poslovanju med obema subjektoma, torej obtožencem kot samostojnim podjetnikom in oškodovancem? Ali je šlo za ravnanje, ki je služilo namenu poslovanja med subjektoma? Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem prvostopenjskega sodišča, da ta pogoj ni bil izpolnjen.

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi F. V. na podlagi 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oproščen obtožbe zaradi kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Glede na prostorek je sodišče prve stopnje še odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtoženca obremenjujejo proračun (prvi odstavek 96. člena ZKP), da pa je po prvem odstavku 94. člena ZKP obtoženec dolžan poravnati stroške, ki so nastali po njegovi krivdi in bodo odmerjeni s posebnim sklepom. Po tretjem odstavku 105. člena ZKP je bil oškodovanec A. Š. s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napoten na pravdo.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno po pooblastilu višjega državnega tožilca pritožila okrajna državna tožilka Okrožnega državnega tožilstva v Celju. Uveljavlja pritožbeni razlog po 3. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi s 373. členom ZKP – zmotno ugotovitev dejanskega stanja in predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5. Drugače kot pritožnica, sodišče druge stopnje ugotavlja, da so bila po prvostopenjskem sodišču vsa odločilna dejstva pravilno in celovito dognana, v podkrepitev svojih dokaznih sklepov pa je prvo sodišče navedlo tudi prepričljive razloge. Ker je torej sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno, tudi zaključek, da ni dokazano, da je obtoženec storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, ki ga je bil obtožen po neposredni obtožnici z dne 14. 10. 2014, modificirani dne 6. 4. 2018 oziroma vsaj kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, ne more biti napačna. Ob takšnih dognanjih, pa tudi zato, da ne bi prihajalo do nepotrebnega ponavljanja, se drugostopenjsko sodišče sklicuje na temeljito in pravilno obrazloženo dokazno oceno prvostopenjskega sodišča, jo povzema, na pritožbene navedbe pa še odgovarja:

6. Prvi del pritožbe je pritožnica posvetila izpodbijanju dokazne ocene prvostopenjskega sodišča, obrazložene pod točko 11, da obtožencu ni dokazana storitev kaznivega dejanja pri opravljanju gospodarske dejavnosti, kar pa je eden izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije. Pritožnica se z zaključki prvostopenjske sodbe ne strinja, saj je prepričana, da so razlogi prvega sodišča o tem, da je šlo za posel med dvema fizičnima osebama, neprepričljivi. Obtoženec je kot F. V. s. p. opravljal dejavnost posredništva pri prodaji lesa in gradbenega materiala in kot tak poslovno sodeloval z oškodovancem. Kot zastopnik avstrijske družbe E. je pri oškodovancu izbiral les za nakup. 13. 3. 2010 sta podpisala dokument, naslovljen ″predplačilo za deske hrast″ in tega dne je prejel 2.500,00 EUR kot avans za dobavo specificiranih hrastovih desk, ki bi jih moral oškodovancu dostaviti do 15. 4. 2010, sicer pa mu v celoti vrniti denar. Na citiranem dokumentu je pri imenu in priimku obtoženega navedena kratica s. p.. Pritožnica meni, da je sklepanje prvega sodišča v nasprotju s široko opredelitvijo pojma ″opravljanje gospodarske dejavnosti″. Pri dokazni oceni naj bi sodišče prve stopnje povsem zanemarilo izpovedbo oškodovanca, da je bil obtoženi samostojni podjetnik, da je bil agent za družbo E., ki je odkupovala les, ter da sta na dokument zapisala, da gre za predplačilo za deske. Oškodovanec je namreč povedal, da obtožencu denarja ne bi posodil, če se ne bi dogovorila za dobavo desk, kar mu je bila garancija za vračilo.

7. Sodišče druge stopnje se z zgoraj povzetimi pomisleki pritožnice ne strinja. Iz vsebine dokumenta z naslovom ″predplačilo za deske hrast″ (list. št. 8) z dne 13. 3. 2010 izhaja in zadeva je bila vsaj sedem let (do prve glavne obravnave 7. 9. 2017) obravnavana v tem smislu, da je šlo med obtožencem in oškodovancem za sklenitev kupoprodajne pogodbe za dobavo 9 m3 točno specificiranih hrastovih desk, za kar je oškodovanec plačal 2.500,00 EUR avansa. Obtoženec se naj bi po tej pogodbi zavezal, da bo deske oškodovancu dostavil do 15. 4. 2010, v nasprotnem primeru pa oškodovancu naslednjega dne vrnil ″ves prejeti denar brez ugovora″. Da naj bi dejansko šlo za posojilno pogodbo v nadaljevanju ni bilo razkrito ne v pravdnem postopku Okrajnega sodišča v Domžalah, opr. št. P 46/2011, v katerem je oškodovanec že pridobil pravnomočni izvršilni naslov, ne v kazenski ovadbi Policijske postaje R. z dne 21. 5. 2014, vloženi na podlagi oškodovančeve prijave kaznivega dejanja z dne 21. 1. 2014. Neposredna obtožnica z dne 14. 10. 2014 je prav tako izhajala iz predpostavke obtoženčeve neizpolnitve obveznosti iz kupoprodajne, ne pa prikrite posojilne pogodbe. Šele z modifikacijo obtožbe dne 6. 4. 2018 (zadnja glavna obravnava), se je obtoženca začelo bremeniti neizpolnitve obveznosti po posojilni pogodbi, ko naj bi kot samostojni podjetnik marca 2010 prosil oškodovanca za posojilo v višini 2.500,00 EUR, pri tem pa mu lažno prikazoval, da ga bo najkasneje do 15. 4. 2010 vrnil na način dostave 9 m3 hrastovih desk, v nasprotnem primeru pa naslednji dan po izteku roka vrnil ves prejeti denar (tu se več avansa ne omenja). S tem pa se je po prepričanju sodišča druge stopnje bistveno spremenil obtožbeni očitek glede narave obtoženčevega izvršitvenega ravnanja. Res je sicer, da iz judikatov Vrhovnega sodišča RS izhaja široka opredelitev pojma ″opravljanje gospodarske dejavnosti″, ko kaznivo poslovne goljufije lahko stori vsakdo, ki opravlja gospodarsko dejavnost in pri tem ni pomemben status osebe, pač pa dejstvo, da opravlja gospodarsko dejavnost. Pojem gospodarska dejavnost tako ni vezan na pooblastila storilca, pač pa na gospodarsko dejavnost subjekta (organizacije), a pri ugotavljanju opravljanja gospodarske dejavnosti je vendarle ključno, ali ima gospodarsko naravo tista posamična dejavnost subjekta, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja storilca (tako sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 9. 10. 2015, opr. št. I Ips 7576/2015). Če torej do izvršitvenega ravnanja pride v okviru negospodarske dejavnosti subjekta, zakonski znak ″opravljanja gospodarske dejavnosti″ ne bo izpolnjen. Po modificirani obtožnici se je obtožencu kot izvršitveno ravnanje očitala preslepitev oškodovanca pri sklenitvi posojilne pogodbe. Zato si je treba postaviti vprašanje, kakšen pomen je imela ta posojilna pogodba v poslovanju med obema subjektoma, torej obtožencem kot samostojnim podjetnikom in oškodovancem? Ali je šlo za ravnanje, ki je služilo namenu poslovanja med subjektoma? Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem prvostopenjskega sodišča, da ta pogoj ni bil izpolnjen. Ne glede na to, da je na pogodbi z dne 13. 3. 2010 obtoženec naveden kot samostojni podjetnik, pa kot izhaja iz dokaznega postopka ter nenazadnje tudi izpovedb oškodovanca, posojilo 2.500,00 EUR ni imelo nobene zveze z njunim siceršnjim poslovnim sodelovanjem, ko je obtoženec kot pooblaščeni zastopnik avstrijskih družb (posrednik) za slednje od lastnikov gozdov, med njimi tudi od oškodovanca, v S. odkupoval hlodovino. Kot dalje izhaja iz dokaznega postopka, obtoženec niti ni bil v tej zvezi v direktnem poslovnem odnosu z oškodovancem, pač pa je po izbiri hlodovine oškodovanec (tako tudi sam izpoveduje) le-to sam prodal avstrijski firmi in od nje prejel plačilo. Oškodovanec prav tako sam izpoveduje, da niti ni vedel zakaj obtoženec posojilo potrebuje, obtoženec pa se je zagovarjal, da ga je porabil za tekoče stroške. Tudi ni relevantno, če je bila vrnitev dolga primarno dogovorjena v blagu. Iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi bil obtoženec tisti, ki bi se ukvarjal s prodajo oziroma dobavo hrastovih desk v okviru svoje dejavnosti samostojnega podjetnika, pač pa je bil kot že rečeno le posrednik avstrijskih družb v S. Na podlagi navedenega gre torej pritrditi sodišču prve stopnje, da oškodovanec in obtoženec prikrite posojilne pogodbe nista sklenila v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti, pač pa kot posojilo med dvema fizičnima osebama, kar pomeni, da obstoj enega izmed bistvenih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije obtožencu ni dokazan.

8. V drugem delu pritožbe pa pritožnica graja oceno prvostopenjskega sodišča, da obtožencu ni dokazana niti storitev kaznivega dejanja goljufije po prvem dostavku 211. člena KZ-1, ker ni izkazan njegov goljufivi namen že ob sklenitvi posojilne pogodbe dne 13. 3. 2010. Sodišče prve stopnje naj bi neutemeljeno verjelo zagovoru obtoženca, da je pričakoval priliv na transakcijskem računu, saj je bil najmanj od 1. 12. 2009 nelikviden. Sodišče prve stopnje prav tako ni pojasnilo za kakšne prilive naj bi šlo. Obdolženec naj bi ves čas spreminjal zagovor glede razlogov za neizpolnitev dogovorjene obveznosti. Zgolj to, da je oškodovancu rekel, da denar nujno potrebuje, po prepričanju pritožnice ne pomeni, da ga ni spravil v zmoto o dejanskih okoliščinah posla. Oškodovanec je prepričljivo povedal, da ni bil seznanjen s finančnim stanjem obdolženca kot samostojnega podjetnika. Po prejemu denarja pa je obtoženec za oškodovanca postal nedosegljiv.

9. Kaznivo dejanje goljufije se lahko stori le z direktnim naklepom. Storilčevo dejanje je pri tem posebej motivirano, kajti storilec ima namen, da zase ali za drugega pridobi protipravno premoženjsko korist (goljufiv namen). Goljufiv namen storilca pa mora biti podan že ob sklenitvi posla. Ne gre za kaznivo dejanje, če se šele po sklenjenem poslu pojavi namen, da se pridobi protipravna premoženjska korist. Modificirana obtožnica očita obtožencu, da je ob sklenitvi posla z oškodovancem (posojilne pogodbe z dne 13. 3. 2010), slednjega preslepil s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, torej da mu bo do 15. 4. 2010 posojilo vrnil z dostavo 9 m3 hrastovih desk oziroma v nasprotnem primeru po izteku roka vrnil prejeti denar v znesku 2.500,00 EUR. Pri tem pa naj bi oškodovancu prikrival, da zaradi slabega finančnega stanja hrastovih desk ne bo mogel dobaviti. Prikrivanje (kot tudi zamolčanje) dejanskih okoliščin pomeni, da storilec ne seznani oškodovanca z dejstvi, s katerimi bi ga glede na okoliščine moral in ga tako pusti v zmoti o obstoju teh dejstev, pri čemer gre za opustitveni izvršitveni način storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. V tej zvezi pa se sodišče druge stopnje strinja z dokazno oceno prvega sodišča, argumentirano pod točko 12 obrazložitve izpodbijane sodbe, da obtožencu, kljub sicer negativnem sladu na transakcijskem računu, ki pa je bil še vedno v mejah odobrenega limita, ni moč z gotovostjo očitati, da je že marca 2010 vedel, da oškodovancu v dogovorjenem roku ne bo dobavil dogovorjenega blaga oziroma mu vrnil izposojenega denarja in si na ta način na škodo oškodovanca nameraval pridobiti protipravno premoženjsko korist. Iz izpisa prometa na transakcijskem računu ter drugih relevantnih spisovnih podatkov, upoštevaje tudi višino izposojenega zneska, vendarle ne izhaja, da bi bil v trenutku izposoje denarja v tolikšni meri prezadolžen (nelikviden kot trdi pritožnica), da bilo mogoče sklepati na obstoj pri predmetnem kaznivem dejanju zahtevanega obarvanega naklepa v času njegove storitve. V predmetnem dokaznem gradivu ni nobenega dokaza o tem, da pričakovanja obtoženca glede plačila za opravljeno delo za avstrijsko družbo niso bila realna, ko nenazadnje nihče niti ni osporaval, da je obtoženec v kritičnem času za to družbo opravljal delo. Spreminjanje obtoženčevega zagovora na glavni obravnavi o razlogih za neizpolnitev obveznosti, skoraj osem let po storitvi očitanega mu kaznivega dejanja, ni okoliščina, na kateri bi bilo mogoče graditi zanesljivo dokazno oceno o tem, da je pri njem goljufivi namen obstajal že v trenutku izposoje denarja. Glede očitka o obtoženčevi nedosegljivosti ni mogoče mimo dejstva, da mu je bila tožba v pravdnem postopku Okrajnega sodišča v D. kot izhaja iz zamudne sodbe z dne 28. 10. 2011, opr. št. P 46/2011, osebno vročena 24. 3. 2011. Obtoženec v pravdnem postopku odgovora na tožbo ni podal, kar pa se sklada z njegovim zagovorom na glavni obravnavi v kazenskem postopku, ko obstoja dolga niti ni zanikal, le oporekal je očitku, da naj bi ravnal z goljufivim namenom. Zato se sodišče druge stopnje pridružuje oceni prvostopenjskega sodišča, da ima obravnavani posel značaj civilnopravne obveznosti obtoženca do oškodovanca, o kateri pa je bilo že pravnomočno odločeno v citiranem pravdnem postopku.

10. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbo okrajne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

11. Pritožbeno sodišče je odločilo v obtoženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 228, 228/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.