VSL Sklep III Kp 21800/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-08-27

Milena Jazbec Lamut (preds.), Alenka Gregorc Puš (poroč.), Alijana Ravnik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

identiteta med obtožbo in sodbo - sprememba opisa kaznivega dejanja s strani sodišča - odvzem premoženjske koristi - način odvzema premoženjske koristi - solidarna obveznost

Sodišče prve stopnje je s tem, ko je s spremembo dejanskega opisa dejanja izvršitvena ravnanja pripisalo obema obtožencema, spremenilo njihovo vsebino predvsem v škodo obtoženega B. B., saj je, v primerjavi z očitki obtožnice, njegovo vlogo pri storitvi kaznivega dejanja opredelilo kot bistveno bolj intenzivno. Posledično pa ni mogoče sprejeti zaključkov prvostopenjskega sodišča, da je takšna sprememba dopustna.

Peti odstavek 75. člena KZ-1 (tudi) v primeru, ko se premoženjska korist odvzame več obtožencem (ali drugim osebam) na način, da so dolžni plačati denarni znesek, ki ustreza premoženjski koristi, izključuje nerazdelno (solidarno) naložitev v plačilo.

Ob ugoditvi pritožbama zagovornikov obtoženih A. A. in B. B. ter po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje, pod točko I izreka obtožena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja ropa po prvem odstavku 206. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, pod točko II/1 in 2 izreka pa je obtoženega B. B. spoznalo za krivega storitve še dveh kaznivih dejanj ropa po prvem odstavku 206. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Obtožencema je določilo kazni: za kaznivo dejanje pod točko I izreka vsakemu eno leto in dva meseca zapora, obtoženemu B. B. za vsako kaznivo dejanje pod točko II/1 in 2 izreka eno leto in dva meseca zapora. Obtoženemu A. A. je na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1, ob upoštevanju enotne kazni dve leti in šest mesecev zapora, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 9872/2017 z dne 7. 6. 2017, ki je postala pravnomočna v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru III Kp 9872/2017 z dne 21. 11. 2017, ki se šteje za določeno, izreklo enotno kazen tri leta in šest mesecev zapora, obtoženemu B. B. pa na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 enotno kazen tri leta in štiri mesece zapora. V izrečeno enotno kazen je obtoženemu A. A. vštelo že prestano kazen na podlagi sodbe Okrožnega sodišča v Mariboru II K 9873/2017 od 22. 3. 2017 od 9.45 ure, obtoženemu B. B. pa čas pripora od 26. 9. 2017 od 13.10 ure dalje. Nadalje je obtožencema odvzelo premoženjsko korist pridobljeno s kaznivim dejanjem pod točko I izreka, tako da jima je nerazdelno naložilo v plačilo denarni znesek, ki ustreza tej koristi, to je 600,00 EUR. Obtoženemu B. B. je odvzelo premoženjsko korist pridobljeno s kaznivima dejanjema pod točko II/1 in 2 izreka, tako da mora A. A. nerazdelno plačati 1.015,00 EUR in 800,00 EUR kar ustreza tej koristi. Oba obtoženca je oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov po uradni dolžnosti obremenjujejo proračun. Odločilo je še, da je obtoženi B. B. dolžan nerazdelno z A. A. plačati oškodovancema, C. C. 360,00 EUR, Č. Č. 140,00 EUR, s presežkom pa je oškodovanca napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila:

- zagovornik obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu za kaznivo dejanje pod točko I "izreče" kazen sedem mesecev zapora, na kar mu ob uporabi določil o steku na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1, ob upoštevanju enotne kazni zapora dva leti in šest mesecev, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 9872/2017 z dne 7. 6. 2017, ki je postala pravnomočna v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru III Kp 9872/2017 z dne 21. 11. 2017, ki se šteje za določeno, izreče enotno kazen tri leta zapora; podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zagovornica obtoženega B. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje, v kolikor pa bo presodilo, da za razveljavitev sodbe ni podanih razlogov, „pa naj točko I sodbe spremeni tako, da se ugotovi, da obtoženec za očitano mu kaznivo dejanje ni kriv, za posamezno kaznivo dejanje pa naj se mu kazen ponovno odmeri oziroma naj se ne odmeri ter se tako kazen zapora kot enotna kazen zapora ob upoštevanju vseh okoliščin zniža“.

3. Pritožbeno sodišče je na zahtevo zagovornika obtoženega A. A., v skladu z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP, o seji senata obvestilo oba obtoženca, njuna zagovornika in pritožbeni oddelek Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani. Na sejo ni pristopil državni tožilec, ker pa je bil pritožbeni oddelek Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani o seji v redu obveščen, so bili pogoji, da se seja opravi, izpolnjeni (peti odstavek 378. člena ZKP).

4. Pritožbi sta utemeljeni, izpodbijano sodbo pa je bilo potrebno glede kaznivih dejanj opisanih pod točko II/1 in 2 izreka razveljaviti po uradni dolžnosti.

5. Po preizkusu izpodbijane sodbe in preučitvi podatkov spisa sodišče druge stopnje pritrjuje pritožbenim očitkom zagovornice, da je sodišče prve stopnje z drugačno opredelitvijo vlog obtožencev oziroma njunih izvršitvenih ravnanj pri storitvi kaznivega dejanja ropa po prvem odstavku 206. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 opisanega v točki I izreka sodbe prekoračilo obtožbo in posledično zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke drugega odstavka 371. člena ZKP, kar narekuje razveljavitev izpodbijane sodbe.

6. Pritožnica utemeljeno izpostavlja, da je vložena in dne 27. 2. 2018 modificirana obtožnica v opisu dejanja pod točko I izreka obtoženemu B. B. očitala "le", da naj bi v oškodovanca dvakrat nameril pištolo, ostala izvršitvena ravnanja

pa naj bi storil soobtoženi A. A. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenim stališčem zagovornice, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je s spremembo dejanskega opisa dejanja izvršitvena ravnanja pripisalo obema obtožencema (da sta od oškodovanca zahtevala denar, mu grozila s strašilno pištolo, da sta mu s polnilcem za mobilni telefon zvezala roke, ga porinila na hodnik in pregledala dnevno sobo, iz oškodovančeve jakne vzela denarnico, s pisalne mize pa mobilni telefon), spremenilo njihovo vsebino predvsem v škodo obtoženega B. B., saj je, v primerjavi z očitki obtožnice, njegovo vlogo pri storitvi kaznivega dejanja opredelilo kot bistveno bolj intenzivno. Posledično pa, kot pravilno zatrjuje pritožnica, ni mogoče sprejeti zaključkov prvostopenjskega sodišča v točki 30 razlogov izpodbijane sodbe, da je takšna sprememba dopustna. Sodišče sicer lahko na podlagi na glavni obravnavi ugotovljenega drugačnega dejanskega stanja, kot je opisano v obtožbi, opis dejanja spremeni tako, da v izrek sodbe povzame dejanje, kot je ugotovljeno na glavni obravnavi, vendar pa objektivna identiteta med obtožbo in sodbo ni prekršena, ne le v primeru, če gre v osnovi za isti dogodek, temveč mora biti tak opis dejanja ugodnejši za obtoženca; ta pogoj pa s tem, ko je sodišče prve stopnje s posegom v opis dejanja obtoženemu B. B. pripisalo večjo vlogo pri storitvi kaznivega dejanja, ni izpolnjen. Sodišče druge stopnje se ne strinja z oceno izpodbijane sodbe, da državna tožilka v opisu dejanja v izreku obtožnice izvršitvenih ravnanj posameznega obtoženca ni konkretizirala. Res je sicer, da v dejanskem opisu dejanja v obtožnem aktu pri opredelitvi njunih posameznih izvršitvenih ravnanj obtoženca nista navedena poimensko, temveč z besedama "prvi" in "drugi". Vendar pa je v povezavi z abstraktnim delom opisa dejanja, v katerem sta obtoženca navedena z imenom in priimkom (in sicer kot prvi A. A., kot drugi pa B. B.), iz dejanskega opisa povsem jasno in določno razvidno, da se izvršitvena ravnanja, ki naj bi jih storil „prvi“ očitajo obtoženemu A. A., "drugi" pa je obtoženi B. B.

7. Pri preizkusu sodbe po uradni dolžnosti sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje z odločbo o odvzemu premoženjske koristi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP).

8. KZ-1 v petem odstavku 75. člena določa, da sodišče, če je premoženjsko korist pridobilo več oseb skupaj, odvzame vsaki osebi delež, ki ga je pridobila; če se ta delež ne more natančneje ugotoviti, ga določi sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve. Citirana določba torej (tudi) v primeru, ko se premoženjska korist odvzame več obtožencem (ali drugim osebam) na način, da so dolžni plačati denarni znesek, ki ustreza premoženjski koristi, izključuje nerazdelno (solidarno) naložitev v plačilo

, temveč je sodišče prve stopnje dolžno za vsakega od obtožencev ugotoviti delež oziroma višino s kaznivim dejanjem pridobljene premoženjske koristi, v kolikor pa to ni mogoče, jo za vsakega obtoženca odmeri po prostem preudarku (501. člen ZKP), ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve.

9. Sodišče prve stopnje je obtožencema odvzelo premoženjsko korist tako, da jima je v zvezi s kaznivim dejanjem opisanim pod točko I izreka nerazdelno naložilo v plačilo znesek 600,00 EUR, v zvezi s kaznivima dejanjema opisanima pod točko II/1 in 2 pa je obtoženemu B. B. naložilo, da mora s A. A. nerazdelno plačati zneska 1.015,00 EUR in 800,00 EUR. S takšno odločitvijo pa je omogočilo izterjavo celotnega zneska pridobljene premoženjske koristi pri dejanju pod točko I izreka sodbe od vsakega izmed obtožencev, pri dejanjih pod točko II/1 in 2 pa od obtoženega B. B., in ne le deležev, ki naj bi si jih s kaznivim dejanjem dejansko pridobila oziroma, v kolikor jih ni mogoče ugotoviti, deležev določenih po prosti presoji sodišča, kot to določata citirani peti odstavek 75. člena KZ-1 in 501. člen ZKP ter posledično v škodo obtožencev prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Sodišče druge stopnje lahko v pritožbenem postopku odpravi kršitev kazenskega zakona samo, če je bilo dejansko stanje v izpodbijani sodbi pravilno in popolno ugotovljeno (in če ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki ima za posledico razveljavitev sodbe). Ker sodišče prve stopnje v dokaznem postopku ni ugotavljalo, kolikšen delež premoženjske koristi naj bi s storitvijo kaznivih dejanj opisanih pod točko II/1 in 2 izreka sodbe pridobil obtoženi B. B. (niti ni ugotavljalo kolikšen naj bi bil pridobljeni delež vsakega izmed obtožencev z dejanjem opisanim pod točko I izreka sodbe), je v tej smeri nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zato je moralo pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti razveljaviti tudi glede dejanj opisanih pod točko II/1 in 2 izreka.

10. Sodišče druge stopnje se do ostalih pritožbenih navedb pritožnikov ni opredelilo, saj je bilo potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje že na podlagi v tem sklepu izpostavljenih kršitev.

11. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje, na podlagi obtožnice vložene dne 6. 12. 2007 in modificirane dne 27. 2. 2018, ponovno razpisati glavno obravnavo in izvesti že izvedene dokaze, glede kaznivega dejanja opisanega pod točko I izreka obtožnice pa dokazni postopek po potrebi dopolniti z zaslišanjem oškodovanca D. D. V kolikor oškodovanci D. D., E. E., F. F. in Župnija X. ne bodo uveljavljali premoženjskopravnih zahtevkov, bo moralo v zvezi s pridobljeno premoženjsko koristjo ugotoviti deleže, ki naj bi si jih s kaznivim dejanjem opisanim pod točko I izreka obtožnice pridobil vsak od obtožencev, pri kaznivih dejanjih pod točko II izreka pa obtoženi B. B., če to ne bo mogoče, pa deleže določiti po prosti presoji, ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve.

"...da je prijel oškodovanca za majico in od njega zahteval denar..., da je prijel oškodovanca za majico, ga s silo porinil na sedežno garnituro in ga polegel ter ponovno od njega zahteval denar, pri tem pa ga močno držal za majico..., da ga je s silo dvignil, ga celega pregledal in posedel na stol, nato pa mu s polnilcem za mobilni telefon zvezal roke zadaj..., na kar je pregledal celotno sobo in predale ter v oškodovančevi jakni našel denarnico... na pisalni mizi pa mobilni telefon ..."

Primerjaj Horvat, Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, stran 749, točka 13 in stran 1058, točka 4

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 354, 354/1, 371, 371/1, 371/1-9

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 75, 75/5

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.