VSL sodba I Cp 2921/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-03-22

dr. Vesna Bergant Rakočević (preds.), Zvone Strajnar (poroč.), Irena Veter

OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO - POGODBENO PRAVO

podjemna pogodba - fiksna cena - izračun z izrecnim jamstvom - dodatna dela - določitev plačila in izplačilo - če plačilo ni določeno - manjvrednost izvedenih del - odgovornost za napake - pregled izvršenega dela in obvestitev podjemnika - grajanje napak - trditveno in dokazno breme - jamčevalni zahtevki - pravica zahtevati odpravo napake - zahtevek za znižanje kupnine - oblikovalni tožbeni zahtevek - nesklepčna tožba

Pri dodatnih delih ne gre za (prvotna) pogodbena dela. Dodatna dela, ki niso bila prvotno dogovorjena in niso nujna za izpolnitev (prvotne) pogodbe, pomenijo spremembo prvotnega pogodbenega dogovora.

Toženec bi moral dokazati, da je tožeči stranki omogočil, da napako odpravi sama. Prvostopenjsko sodišče pa je zavzelo napačno stališče, da je breme njegove dokazanosti na tožeči stranki oziroma podjemniku. Dejanski zaključek, da tožeča stranka v tem ni uspela, je zato napačen. Na glavni obravnavi pred sodiščem druge stopnje je toženec izpovedal, da se je tožeča stranka ponudila, da napake odpravi, vendar pa je njegova žena, ki je lastnica objekta, na katerem so se izvajala obravnavana dela, temu nasprotovala. Toženčev jamčevalni zahtevek je že zato neutemeljen.

Trditveno in dokazno breme grajanja napak nosi naročnik oziroma toženec. On je tisti, ki bi moral dokazati, da je pravočasno in substancirano grajal napake in da je podjemnik njegovo obvestilo pravočasno prejel.

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločitvi v tč. II izreka spremeni tako, da se nasprotni tožbeni zahtevek v celoti zavrne, v stroškovni odločitvi (tč. III izreka izpodbijane sodbe) pa tako, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki pravdne stroške v skupnem znesku 1.424,00 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev dalje.

II. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v tč. I izreka spremeni tako, da ostane sklep o izvršbi VL 10201/2009 z dne 2.3.2009 Okrajnega sodišča v Ljubljani v veljavi v prvem odstavku in tretjem odstavku tako, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 2.561,79 EUR in izvršilne stroške 96,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od devetega dne od vročitve sklepa o izvršbi, to je od 16.3.2009 dalje do plačila, v roku 15 dni, v preostalem delu pa se navedeni sklep o izvršbi razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne.

III. V preostalem delu se pritožbi pravdnih strank zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

IV. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se vzdrži v veljavi sklep o izvršbi VL 10201/2009 z dne 2. 3. 2009 Okrajnega sodišča v Ljubljani v delu, po katerem je dolžan toženec plačati tožnici 5.678,57 EUR in izvršilne stroške v znesku 96,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne od vročitve sklepa o izvršbi, to je od 16. 3. 2009 dalje. V preostalem delu je omenjeni sklep o izvršbi razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo. Hkrati je delno ugodilo nasprotnemu tožbenemu zahtevku, da je tožnica dolžna tožencu plačati 3.116,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 8. 2010 dalje. Odločilo je še, da je toženec dolžan tožeči stranki povrniti pravdne stroške v znesku 1.265,65 EUR.

2. Pravdni stranki sta proti takšni odločitvi vložili pravočasni pritožbi. Tožnica uveljavlja vse pritožbene razloge, določene v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, nasprotni tožbeni zahtevek pa zavrne, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je napačen zaključek sodišča, da ni moglo zanesljivo ugotoviti, kdaj je tožeča stranka z delom na objektu dejansko prenehala. Glede na presojo izpovedb strank in listin so bila dela zaključena najkasneje 31. 10. 2008. To pomeni, da je bil toženčev dopis z dne 16. 12. 2008 bistveno prepozen za notifikacijo napak in je toženec izgubil jamčevalne zahtevke. Tudi sicer sporočilo toženca z dne 16. 12. 2008 ni mogoče šteti za pravilno in obrazloženo notifikacijo. Toženec od zaključka del v oktobru 2008 do dopisa z dne 16. 12. 2008 napak ni grajal. Navaja še, da se skozi očitna neskladja v toženčevi izpovedi glede vrednosti del potrjuje neverodostojnost njegove izpovedbe in resničnost oz. utemeljenost tožbenega zahtevka. Toženec dva dni pred zaključkom del objektivno ni bil v položaju, da bi lahko dejansko notificiral kakršne koli napake ali nepravilnosti. To ne potrjuje niti priča D. R. niti toženčeva žena J. L. Sodišče je tudi nepravilno prevalilo dokazno breme na tožečo stranko z zaključkom, da ni dokazala, da je bila notifikacija v napakah s strani toženca prepozna. Sodišče ni ocenilo izpovedi prič, ki jih je predlagala tožnica in da toženec ob zaključku in pregledu del na izvedena dela ni imel nobenih pripomb. Napačen je tudi sklep sodišča, da tožnica ni uspela dokazati, da je hotela po pozivu toženca pristopiti k odpravi napak. Tožeča stranka ni imela toženčeve konkretizirane zahteve, kaj naj odpravi. Zaključuje, da je bil toženec kot naročnik enostavno zainteresiran za to, da se napake ne odpravijo in je tožeči stranki njihovo odpravo namerno onemogočal, da bi lažje uspel z nasprotnim tožbenim zahtevkom.

3. Toženec uveljavlja pritožbena razloga nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožnik je tožencu izstavil ponudbo št. 36 z dne 25. 8. 2008, ki glasi na znesek 15.999,00 EUR, ki zajema tako delo, kot tudi material. V njej je bil razviden obseg dogovorjenih del in materiala in cena, ki je bila fiksna. Tožnica del ni nikoli končala in primopredaja ni bila nikoli opravljena. Na dokončanje je toženec opozoril tožnico tako ustno, kot dne 16. 12. 2008 tudi pisno, kar jo je izzvalo, da je tožencu izstavila še dve drugi ponudbi. Ti ponudbi sta bili izdani že po tem, ko je tožnica z deli na nepremičnini prenehala. Pravdni stranki se glede spremembe cene za izvedbo del nista dogovarjali. Govora o dodatnih plačilih med izvedbo del ni bilo. Sodišče nima dejanske podlage za zaključek, da je toženec med izvedbo del spreminjal svoje naročilo. Toženec je priznal, da je bil termotop naročen naknadno, vendar je menil, da bo strošek njegove nabave nadomestil strošek podeskanja, ki je bil že zajet v ceni 15.999,00 EUR.

5. Iz dejanske podlage izpodbijane sodbe izhaja nesporna ugotovitev, da sta pravdni stranki sklenili ustni dogovor o opravi krovsko - kleparskih del na toženčevi stanovanjski hiši in drvarnici in da navedeni dogovor ustreza zakonski opredelitvi podjemne pogodbe (619. člen Obligacijskega zakonika, OZ). Dogovor oziroma pogodba je zajemala tista dela in zanje potreben material, ki so opredeljena v ponudbi št. 36 z dne 25.8.2008, ki se glasi na znesek 15.999,00 EUR. Prvostopenjsko sodišče je štelo za dokazano tožnikovo tožbeno trditev, da je toženec naknadno naročil dodatna dela in da sta se s tožečo stranko dogovarjala o spremembi cene za opravo dogovorjenega dela. Da so bila opravljena dodatna dela, ki niso bila predmet prvotnega pogodbenega dogovora oziroma dela, ki niso opredeljena v omenjenem predračunu, izhaja iz dokazne ocene izpovedi strank (zakoniti zastopnik tožeče stranke S. O.; opravo nekaterih zatrjevanih del v svoji izpovedi priznava tudi toženec(1)) in prič (F. B., M. O., J. O., toženčeva žena A. L.(2)) ter izvedenskega mnenja. Izvedenec gradbene stroke D. Č. je ugotovil, katera dodatna dela so bila opravljena in njihovo vrednost. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da ni življenjsko logično in verjetno, da bi tožeča stranka vgradila material in opravila delo, ki ga predračun ni upošteval, „na svojo roko“ in zastonj. Oprava dodatnih del, ki prvotno niso bila dogovorjena, za nespremenjeno ceno oziroma ceno iz predračuna pa ne bi bila mogoča niti ob pogodbenem dogovoru pravdnih strank o fiksni ceni oziroma o plačilu na podlagi izračuna z izrecnim jamstvom (1. odstavek 643. člena Obligacijskega zakonika, OZ)(3), ki ga je toženec sicer zatrjeval, pa ne dokazal. Kot je bilo navedeno, pri dodatnih delih ne gre za (prvotna) pogodbena dela.(4) Dodatna dela, ki niso bila prvotno dogovorjena in niso nujna za izpolnitev (prvotne) pogodbe, pomenijo spremembo prvotnega pogodbenega dogovora.

6. Iz izvedenih dokazov pa ni mogoče zaključiti, da sta pravdni stranki dogovorili ceno dodatno opravljenih del. Iz izpovedi direktorja tožene stranke na glavni obravnavi pred sodiščem druge stopnje izhaja, da je tožencu povedal, da bo delo dražje, ne pa tudi za koliko. Iz določbe drugega odstavka 642. člena Obligacijskega zakonika (OZ) izhaja, da v primeru, če plačilo ni določeno, tega določi sodišče tako, da ustreza vrednosti del za tak posel, običajno potrebnemu času kot tudi za to vrsto dela običajnemu plačilu. Sodišče prve stopnje je s pomočjo izvedenca gradbene stroke ugotavljalo vrednost celotnega izvršenega dela. Ta je zaključil, da znaša skupna vrednost izvršenih del 16.278,15 EUR (upoštevajoč njegovo korekcijo cene žlebov) in ne 19.150,76 EUR, kot je zaključilo prvostopenjsko sodišče. Izvedenec je namreč ugotovil, da je treba navedeni znesek zmanjšati za 15% zaradi manjvrednosti izvedenih del. Dejansko vrednost vseh izvršenih del ob upoštevanju 8,5 % takrat veljavnega DDV tako predstavlja znesek 17.661,79 EUR. Če je tako, je dolžan toženec plačati tožeči stranki, ob nespornem dejstvu, da ji je že plačal 15.100,00 EUR, še preostanek v višini 2.561,79 EUR. Glede na ugotovljeno dejansko stanje in ob pravilni uporabi materialnega prava je bilo zato treba na podlagi določila prve alineje 358. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) delno ugoditi toženčevi pritožbi in izpodbijano odločitev po tožbi spremeniti tako, da se omenjeni sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani vzdrži v veljavi za ta znesek in izvršilne stroške v višini 96,00 EUR, v preostalem delu pa se razveljavi in zavrne tožbeni zahtevek, saj tožeča stranka ni dokazala višje toženčeve obveznosti.

7. Na podlagi izvedenih dokazov je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da je dogovorjeno delo - prenova ostrešja toženčeve hiše in drvarnice, opravljeno z napakami, oziroma ni bilo dokončano. Ugotovljene napake je podrobno navedlo v tč. 17 obrazložitve izpodbijane sodbe. Zaključilo je, da je zaradi njih izvršeno delo manjvredno, in sicer za 3.116,78 EUR. Glede na pritožbene trditve tožeče stranke je sporno, ali je toženec pravočasno grajal napake, in ali je omogočil tožeči stranki, da napake sama odpravi oziroma dokonča dogovorjena dela.

8. Obveznost izvajalca po podjemni pogodbi je opraviti določeno delo, izročiti naročniku izdelano stvar in nositi odgovornost za napake izvršenega dela. Obveznost naročnika pa je, da podjemniku plača za izvršeno delo, potem ko ga pregleda in prevzame. V obravnavanem primeru je vsaka od pravdnih strank drugi očitala kršitev pogodbe – tožeča stranka tožencu neplačilo izvršenega dela, toženec pa tožeči stranki nepravilno izpolnitev dogovorjenega dela. Po trditvah toženca je tožeča stranka dela izvedla površno in napačno, posameznih del pa ni izvedla v celoti. Takšna pomanjkljiva oziroma nepravilna izpolnitev pogodbe ima za posledico odgovornost izvajalca za njeno kršitev, ki pogojuje pravico naročnika dela, da od njega zahteva odpravo pomanjkljivosti. Tisti, ki za takšno pomanjkljivost odgovarja, mora vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo, če ne bi bilo njegove opustitve oziroma nepravilne izpolnitve. Zahtevki, s katerimi se zahteva vzpostavitev takšnega stanja, so jamčevalni zahtevki. V skladu s prvim odstavkom 637. člena OZ lahko naročnik od izvajalca dela oziroma podjemnika zahteva, da napako odpravi in mu za to določi primeren rok. Namen tega zahtevka je doseči, da bo opravljen posel ustrezal rezultatu, ki se ga je podjemnik zavezal doseči s sklenitvijo pogodbe oziroma vsebini njegove pravilne izpolnitve. V prvem odstavku 639. člena OZ pa je določena dolžnost naročnika, da podjemniku dovoli (omogoči), da napako odpravi. Druge jamčevalne zahtevke (odprava napake na podjemnikove stroške, znižanje plačila, odstop od pogodbe) lahko naročnik uveljavlja samo, če podjemnik v primernem roku napake ni odpravil (primerjaj tretji odstavek 639. člena OZ). Povedano drugače, za (uspešno) uveljavljanje drugih jamčevalnih zahtevkov mora biti izpolnjena dodatna predpostavka, da je naročnik prej podjemniku omogočil, da napako odpravi sam in ta tega v primernem roku ni storil.(5) Za odpravo napake mora naročnik dati podjemniku primeren dodatni rok.(6) Naročnik tako ni dolžan postopati le v primeru, če gre za tako napako, da je izvršeno delo neuporabno ali opravljeno v nasprotju z izrecnimi zakonskimi pogoji (638. člen OZ). Druge jamčevalne zahtevke lahko naročnik uveljavlja šele potem, če podjemnik odpravo napake odkloni (tretji odstavek 637. člena OZ), ali če je ne odpravi do izteka postavljenega roka (tretji odstavek 639. člena OZ). Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, toženec dejansko uveljavlja jamčevalni zahtevek na znižanje kupnine.(7) Toženec bi torej moral dokazati, da je tožeči stranki omogočil, da napako odpravi sama. Prvostopenjsko sodišče pa je zavzelo napačno stališče, da je breme njegove dokazanosti na tožeči stranki oziroma podjemniku. Dejanski zaključek, da tožeča stranka v tem ni uspela, je zato napačen. Na glavni obravnavi pred sodiščem druge stopnje pa je toženec izpovedal, da se je tožeča stranka ponudila, da napake odpravi, vendar pa je njegova žena, ki je lastnica objekta, na katerem so se izvajala obravnavana dela, temu nasprotovala. Toženčev jamčevalni zahtevek je že zato neutemeljen.

9. Ne glede na navedeno pa sta naročnikova pravica zahtevati odpravo napake in podjemnikova pravica napako odpraviti pogojeni s pravilnim (pravočasnim, opredeljenim, konkretnim) obvestilom naročnika dela podjemniku o pomanjkljivosti njegove izpolnitve oziroma napaki. Opustitev pravilne obvestitve pomeni namreč izgubo naročnikove pravice do jamčevalnih zahtevkov, ki bi jih lahko uveljavljal zaradi napak. To velja tudi v primeru, ko naročnik uveljavlja napake na izvršenem delu kot škodo. Zgolj pravico do povrnitve škode, ki jo je zaradi napake na izvršenem delu pretrpel na drugih svojih dobrinah, lahko naročnik uveljavlja po splošnih pravilih o odškodninski odgovornosti, tudi če podjemnika ni obvestil o napakah na izvršenem delu.(8)

10. Podjemnikova obveznost opraviti izpolnitveno ravnanje je izpolnjena s tem, da izročeno delo izroči naročniku (prvi odstavek 632. člena OZ). To je pravno dejanje, s katerim podjemnik omogoči naročniku, da začne uporabljati opravljeno delo oziroma v konkretnem primeru streho na toženčevemu objektu. Po trditvah tožeče stranke (odgovor na nasprotno tožbo) je bila izročitev opravljena s končanjem del. Takrat je toženec izvršeno delo začel uporabljati, saj je šlo za opravo dela na objektu, v katerem je toženec stanoval (kar med strankama ni bilo sporno). Po določbi 641. člena OZ je naročnik dolžan prevzeti delo. To je dolžan v primeru, če je podjemnik pravilno izpolnil svojo obveznost. Zato mora pregledati izvršeno delo, brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče (prvi odstavek 633. člena OZ). Če ugotovi nepravilnosti podjemnikove izpolnitve lahko bodisi odkloni podjemnikovo nepravilno izpolnitev oziroma prevzem take izpolnitve (dela z pomanjkljivostmi), bodisi prevzame izpolnitev (dela z pomanjkljivostmi) in uveljavlja jamčevalne zahtevke. Ker je toženec, kot je bilo navedeno, v objektu, na katerem je prišlo do prenovitve strehe, stanoval, je lahko pregledal izvršeno delo takoj, ko je tožeča stranka prenehala z njegovo opravo (glede na navedbe strank najkasneje 19.11.2008). V skladu z navedenim določilom OZ bi torej moral o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti podjemnika oziroma tožečo stranko, in sicer, kot je bilo navedeno, z opredeljenim oziroma konkretiziranim obvestilom.

11. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je toženec o napakah pravočasno obvestil tožečo stranko, kar naj bi izhajalo iz izjav zaslišanih. Pritrditi je treba pritožbeni kritiki takšnega dejanskega zaključka. Slednji je nekonkretiziran in glede na navedeno določbo prvega odstavka 633. člena OZ pomanjkljiv. Prvenstveno temelji na izpovedi toženca in njegove žene, ki pa nista skladni, saj prvi izpoveduje, da sta se z direktorjem tožeče stranke dva dni pred zaključkom del pri njemu doma pogovarjala, da bo tožeča stranka popravila dela, ki niso bila dobro opravljena, njegova žena pa je izpovedala, da sta se oglasila pri direktorju tožeče stranke po zaključku del, da je ta od njiju terjal doplačilo, pa sta dejala, da bosta doplačala, vendar pa da z delom nista zadovoljna. Tudi iz izpovedi D. R., ki jo navaja prvostopenjsko sodišče, ni mogoče sklepati, da naj bi bila tožeča stranka pravočasno in konkretizirano obveščena o ugotovljenih napakah. Drži tudi pritožbeni očitek kršitve določbe 8. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), saj sodišče ni presojalo izpovedi prič, ki jih je v zvezi s obstojem pravnorelevantnega dejstva pravočasnega grajanja napak predlagala tožeča stranka, ki so izpovedale, da je bil toženec po končanju dela zadovoljen z njegovo opravo oziroma ni imel nobenih pripomb.

12. Poleg tega je napačen zaključek prvostopenjskega sodišča o tem, kdo ima dokazno breme pravočasnega grajanja napak, ko navaja, da tožeča stranka ni dokazala, da je bila toženčeva notifikacija napak prepozna. Trditveno in dokazno breme grajanja napak nosi naročnik oziroma toženec. On je tisti, ki bi moral dokazati, da je pravočasno in substancirano grajal napake in da je podjemnik njegovo obvestilo pravočasno prejel.

13. Bistveno za ta del odločitve pa je, da toženec v nasprotni tožbi ni postavil dejanskih trditev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o pravočasnem in opredeljenem grajanju napak dela tožeči stranki. Navedel je zgolj, da je tožečo stranko opozoril na napake dela tako ustno, kot tudi pisno z dopisom z dne 16.12.2008, ni pa navedel tistih dejstev, iz katerih bi bilo mogoče sklepati na pravočasnost in opredeljenost grajanja napak. Tudi iz omenjenega dopisa samega po sebi ni mogoče sklepati na navedene dejanske trditve. Dopis predstavlja obvestilo tožeči stranki, ki ji je bilo glede na trditve pravdnih strank poslano vsaj mesec dni po prenehanju del, v katerem toženec navaja, da ni končan opaž nadstreška (te pomanjkljivosti izvedensko mnenje in izpodbijana sodba ne ugotovita) in da je vprašljiva kvaliteta izvršenih del. Ob takšni vsebini dopisa ne bi bilo mogoče zaključiti, da je toženec že mesec dni prej poslal tožeči stranki opredeljeno obvestilo o napakah. Navedene nesklepčnosti nasprotne tožbe pa toženec ni odpravil niti potem, ko je tožeča stranka v odgovoru na nasprotno tožbo izrecno navedla, da toženčeva notifikacija napak izvršenega dela ni bila pravočasna. V pripravljalni vlogi z dne 18.2.2011 je sicer navedel, da dela niso bila dokončana in prevzeta, saj „ni bil narejen ne količinski ne kakovostni prevzem“. Če je toženec s takšno navedbo skušal uveljaviti stališče, da zaradi nedokončanja del njegova notifikacijska dolžnost grajanja napak sploh še ni nastopila(9), potem nima prav. Izvedba dela z napakami in pomanjkljiva izvedba del se presojata enako, torej kot kršitev pogodbe zaradi nepravilne izpolnitve. Odgovornost podjemnika je enaka, enake pa so tudi pravice in zahtevki naročnika vse ob pogoju pravilne obvestitve podjemnika o pomanjkljivostih njegove izpolnitve pogodbe. Ne glede na navedeno pa je tožeča stranka pravilno zatrjevala, da je toženec delo dejansko prevzel, saj je v objektu, na katerem je bilo delo izvršeno, stanoval. Enaki razlogi kot za izročitev dela (tč. 9 obrazložitve te odločbe) veljajo tudi za njegov prevzem. Ta se namreč lahko opravi tudi konkludentno s tem, da se začne delo uporabljati, ne da bi pogodbenika pred tem opravila obojestransko izročitev in prevzem.(10) Po pregledu in prevzemu opravljenega dela pa podjemnik ni več odgovoren za napake, ki jih je bilo mogoče opaziti pri običajnem pregledu (tretji odstavek 633. člena OZ), razen če je zanje vedel, pa jih naročniku ni pokazal. Slednjega toženec ni zatrjeval(11), pritrditi pa je treba tudi tožeči stranki, da so napake, ki jih v nasprotni tožbi navaja toženec takšne, da bi jih bilo mogoče opaziti takoj.

14. Iz gornjih razlogov je mogoče razbrati očitke napačne uporabe materialnega prava zaradi napačne porazdelitve dokaznega bremena, nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve določb postopka pri ugotavljanju dejstev. Kot je bilo že navedeno, pa je bistven za odločitev zaključek, da toženec do konca prvostopenjskega postopka ni uspel postaviti dejanskih trditev, da je pravočasno in opredeljeno obvestil tožečo stranko o napakah oziroma pomanjkljivostih izvršenega dela. Brez teh trditev je njegova nasprotna tožba nesklepčna. Če teh trditev ni bilo, ni mogoče govoriti o njihovi dokazanosti oziroma nedokazanosti. Zato tudi ni mogoče upoštevati in presojati omenjene neskladne izpovedi toženca in njegove žene o teh okoliščinah, ki sta jih podala v svojem zaslišanju. Zaslišanje je namreč namenjeno temu, da se ugotovi resničnost dejstev, ki jih je stranka v postopku zatrjevala in so del njene dejanske tožbene podlage. Če niso, bi njihovo upoštevanje pomenilo nedopustno širjenje in dopolnjevanje tožbene trditvene podlage. Sodišče prve stopnje je zato nepravilno uporabilo materialno pravo, ko je toženčevo nasprotno tožbo štelo za sklepčno. Nesklepčna tožba je neutemeljena in jo je treba zavrniti. Pritožbeno sodišče je zato ugodilo pritožbi tožeče stranke zoper odločitev o nasprotnem tožbenem zahtevku in v tem delu spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, da je zavrnilo nasprotni tožbeni zahtevek (peta alinea 358. člena ZPP).

15. Sprememba izpodbijane odločitve je pogojevala tudi spremembo stroškovne odločitve. Ta temelji na določbi 2. odstavka 154. člena ZPP. Skupen uspeh tožeče stranke v postopku po tožbi in nasprotni je 63,2%, toženca pa 36,8%. Prvi od odmerjenih stroškov v znesku 3.244,59 EUR zato pripadajo stroški v znesku 2.050,58 EUR, tožencu pa od odmerjenih stroškov v znesku 1.702,69 EUR stroški v višini 626,58 EUR. Po medsebojnem pobotanju je toženec dolžan plačati tožeči stranki stroške v znesku 1.424,00 EUR.

16. Vsaka od pravdnih strank je s pritožbo delno uspela. Končni rezultat pritožbenega postopka pa je praktično enak rezultatu prvostopenjskega postopka. Pritožbeno sodišče je zato odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (drugi odstavek 154. člena v zvezi z 165. členom ZPP).

Op. št. (1): Vgradnja T. izolacije – toženčeva izpoved na naroku za glavno obravnavo 19.12.2014 in na pritožbeni obravnavi.

Op. št. (2): Omenjena priča je navedla, da se je drvarnica postavila na šestih stebrih in ne na štirih, kot je bilo prvotno dogovorjeno.

Op. št. (3): Posledica takšnega dogovora bi bila, da podjemnik ne more zahtevati višjega plačila, tudi če so mu nastali višji stroški, od tistih, ki jih je predvidel v izračunu, oziroma če je bil za opravo dela potreben njegov večji obseg, kot ga je predvidel v izračunu.

Op. št. (4): Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 51/2014, tč. 9.

Op. št. (5): Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, str. 860.

Op. št. (7): Tak zahtevek bi moral uveljavljati z ustreznim oblikovalnim tožbenim zahtevkom in ne le z dajatvenim. Toženec pa zahteva plačilo 2.000,00 EUR kot strošek za dokončanje ostrešja (pri tem v nasprotni tožbi, v tč. 3/I, našteva pomanjkljivosti oziroma napake v izvedbi del ne pa tudi katerih del tožeča stranka ni opravila) in plačilo zneska 6.000,00 EUR kot strošek nabave in namestitve nove kritine (izvedenec je zaslišan izpovedal, da kritine ni potrebno odstranjevati) oziroma, kot je zaključil v svojih tožbenih trditvah, škodo v skupni višini 8.000,00 EUR.

Op. št. (8): Načelno pravno mnenje, občna seja VSS, 15. - 16. 12. 1986, Poročilo VSS 2/86, str.47.

Op. št. (9): Očitno mu sledi tudi prvostopenjsko sodišče, ko ni sprejelo dejanskega zaključka, kdaj je nastopila toženčeva notifikacijska dolžnost.

Op. št. (10): Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, str. 971.

Op. št. (11): Prav tako tudi ni zatrjeval dejstev zaradi katerih podjemnik ne bi imel pravice sklicevati se na določbe o pravočasnem grajanju napak (636. člen OZ).

OZ člen 619, 632, 632/1, 633, 633/1, 633/3, 636, 637, 637/1, 637/3, 638, 639, 639/1, 639/3, 641, 642, 642/2, 643, 643/1. ZPP člen 358.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.