VSC sodba Cpg 276/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-02-01

Zdenka Pešec (preds.), Irena Leskovšek Jurjec (poroč.), Branko Vitez

navidezno kumuliranje zahtevkov - izpodbijanje sklepa skupščine o uporabi bilančnega dobička v d.o.o.

Pri pravočasno postavljenem primarnem tožbenem zahtevku, ki glasi na razveljavitev sklepa skupščine in nadomestitev tega sklepa z novim, kot ga uveljavlja tožeča stranka, in kasneje (po poteku enomesečnega roka za vložitev tožbe iz prvega odstavka 396. člena ZGD-1) postavljenim podrednim tožbenim zahtevkom, ki glasi na spremembo istega sklepa skupščine, gre za navidezno eventualno kumulacijo zahtevkov, saj gre pri obeh zahtevkih dejansko za en sam, pravočasno vložen, tožbeni zahtevek. Sodišče prve stopnje bi zato moralo odločati le o enem popravljenem tožbenem zahtevku.

Kolikor pritožba očita zmotno uporabo materialnega prava, in sicer določbe 399. člena ZGD-11, pritožbeno sodišče odgovarja, da je v sklepu VSC Cpg 257/2015 o tem že zavzelo stališče in obrazložilo, da se tudi za d.o.o. uporablja določba prvega odstavka 399. člena ZGD-1 skladno z določbo 522. člena ZGD-1, ki določa, da se za izpodbijanje sklepa skupščine smiselno uporabljajo določbe o d.d. Po stališču pritožbenega sodišča je določilo prvega odstavka 399. člena ZGD-1 mogoče izključiti le izjemoma, v primeru manjših, izrazito osebno strukturiranih, družb.

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi, delno pa se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje

“-” v točki I. in II. izreka spremeni tako, da sedaj glasi:

“Tožbenemu zahtevku se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2.2. iz druge točke dnevnega reda skupščine tožene stranke z dne 24. 6. 2014 glede uporabe bilančnega dobička spremeni tako, da se glasi: “Skupščina se seznani z revidiranim letnim poročilom M. d.o.o. za leto 2013. Bilančni dobiček tožene stranke po stanju na dan 31. 12. 2013 znaša 2,375.981,00 EUR in se tako ugotovljeni bilančni dobiček uporabi za naslednje namene:

“-” bilančni dobiček v višini 130.674,11 EUR, kar ustreza znesku 4 % osnovnega kapitala tožene stranke, se razdeli družbenikom družbe M. d.o.o. v obliki dividend, do katerih so upravičeni vsi družbeniki na dan skupščine, sorazmerno z višino poslovnih deležev, ki jih imajo. Dividende se izplačajo najkasneje v roku 30 dni po pravnomočnosti sodbe;

“-” del bilančnega dobička v znesku 2,245.366,89 EUR ostane nerazporejen.” ”

II. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki pritožbene stroške v višini 1.098,73 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku z uvodoma citirano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke na razveljavitev sklepa št. 2.2. skupščine tožene stranke z dne 24. 6.  2014 o nedelitvi bilančnega dobička v letu 2013 v višini 2,375.981,00 EUR in nadomestitev tega sklepa z novim sklepom o delitvi bilančnega dobička družbenikom v minimalni zakonski višini 4 % osnovnega kapitala (130.674,11 EUR) ter razdelitvi zneska 130.674,11 EUR vsem družbenikom tožene stranke sorazmerno z višino njihovih poslovnih deležev (točka I. izreka). V točki II. izreka pa je ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku, ki je glasil na spremembo sklepa št. 2.2. skupščine tožene stranke z dne 24. 6. 2014 na sklep o delitvi bilančnega dobička družbenikom v minimalni zakonski višini 4 % osnovnega kapitala ter dajatvenim zahtevkom na izplačilo 130.674,11 EUR vsem družbenikom tožene stranke sorazmerno z višino njihovih poslovnih deležev. V III. točki izreka je sodišče toženi stranki naložilo v plačilo tožeči stranki pravdne stroške v višini 3.676,95 EUR, v 15 dneh.

2. Tožena stranka izpodbija to sodbo sodišča prve stopnje s pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbena zahtevka v celoti zavrne kot neutemeljena oziroma izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, tožeči stranki pa naloži povrnitev vseh stroškov toženi stranki. V zvezi z izrekom izpodbijane sodbe tožena stranka opozarja, da je Višje sodišče v Celju (v nadaljevanju VSC) v svojem sklepu Cpg 257/2015 z dne 14. 1. 2016, v katerem je enkrat že odločalo v tej zadevi, navedlo, da gre v obravnavanem primeru za navidezno uveljavljanje dveh zahtevkov. V izpodbijani sodbi pa je sodišče prve stopnje izrek oblikovalo na način, da gre za dejansko in ne zgolj za navidezno uveljavljanje dveh zahtevkov in je zavrnilo primarni zahtevek, ugodilo pa podrednemu zahtevku, ki je bil postavljen po izteku roka iz 396. člena ZGD-1. Ker je sodišče prve stopnje štelo, da gre v predmetni zadevi za dejansko kumuliranje zahtevkov, bi moralo podredni zahtevek v tem delu kot prepoznega zavreči. Nadalje opozarja, da je obrazložitev sodišča prve stopnje v 35. točki izpodbijane sodbe sama s seboj v nasprotju, saj je sodišče navedlo, da je odločalo o enem zahtevku, iz izreka izpodbijane sodbe pa izhaja, da je odločalo o dveh zahtevkih, o primarnem in podrednem, s čemer je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka nadalje vztraja, da se pravilo iz 399. člena ZGD-1 pri d.o.o. ne uporablja, če pa se uporablja, pa se skladno z določbo 522. člena ZGD-1 uporablja smiselno in bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati družbeno pogodbo tožene stranke ter strategijo poslovanja, ki jo je sprejel nadzorni svet tožene stranke ter zahtevek zavrniti v celoti, pri čemer opozarja na zakonske razlike med d.o.o. in d.d. ter na nekatere sodne odločbe iz katerih izhaja odločitev, da se določilo 399. člena ZGD-1 o obvezni delitvi bilančnega dobička v višini najmanj 4 % osnovnega kapitala, pri d.o.o. ne uporablja. Uveljavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da določba 494. člena ZGD-1, ki določa pravila o razdelitvi bilančnega dobička, določa, da imajo družbeniki pravico do deleža pri bilančnem dobičku kolikor je ta ugotovljen v letni bilanci, če družbena pogodba ne določa drugače. Družbena pogodba tožene stranke pa da v 19. členu določa, da lahko družbeniki odločijo, da se dobiček ne deli med družbenike in izpodbijana sodba nima nobenih razlogov o tem zakaj citiranega določila družbene pogodbe ni mogoče razlagati na način, da takšno določilo ob smiselni uporabi 399. člena ZGD-1 izključi uporabo citiranega člena. Meni, da je narava sklepa pri d.d. s katerim se odloči, da se dobiček ne deli med delničarje drugačna kot pri d.o.o. Izpodbijani sklep je bil sprejet v skladu z 19. členom družbene pogodbe, zato ne more biti izpodbojen. Ko je sodišče prve stopnje presojalo nujnost v smislu določbe 399. člena ZGD-1, bi moralo presojati tudi okoliščine na trgu, o katerih sta izpovedala zakoniti zastopnik tožene stranke in vodja finančno - računovodske službe. Ker tega ni storilo je kršilo ZPP, posledično pa nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Tožena stranka nadalje navaja, da izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov zakaj podatki o poslovanju v prvi polovici leta 2016, v katerem je tožena stranka ustvarila izgubo v višini ca. 800.000,00 EUR, niso relevantni. Meni, da je okoliščine v katerih družba posluje v smislu določbe 399. člena ZGD-1 potrebno tolmačiti širše kot je to storilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati tudi strategijo poslovanja tožene stranke za obdobje 2010 do 2015, na kar ga je napotilo tudi višje sodišče v svojem sklepu. Strategija 2010 do 2015 pa v kontekstu smiselne uporabe 399. člena ZGD-1 pomeni, da tožena stranka ne more zahtevati izplačila minimalne dividende, saj bi to bilo v nasprotju s strategijo, ki jo je sprejel nadzorni svet tožene stranke in za sprejem katere je glasoval tudi predstavnik tožeče stranke v nadzornem svetu. Izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov o tem zakaj okoliščine, ki jih tožena stranka izkazovala že v odgovoru na tožbo (točka 6, 6.1. in 6.2) in kasneje v postopku niso takšne, ki bi opravičevale nedelitev dobička med družbenike tožene stranke. Glavnine teh pa da tožeča stranka ni konkretizirano prerekala.

3. Tožeča stranka je pritožbene navedbe konkretizirano prerekala in predlagala zavrnitev pritožbe ter potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je delno, kolikor kritizira izrek izpodbijane sodbe v točki I. in II. utemeljena, v preostalem delu pa pritožba ni utemeljena.

5. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje enkrat že odločilo, vendar je pritožbeno sodišče odločitev razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje s sklepom Cpg 257/2015. V navedenem sklepu je VSC v točki 6 obrazložitve sodišče prve stopnje opozorilo, da gre pri pravočasno postavljenem primarnem tožbenem zahtevku, ki glasi na razveljavitev sklepa skupščine in nadomestitev tega sklepa z novim, kot ga uveljavlja tožeča stranka, in kasneje (po poteku enomesečnega roka za vložitev tožbe iz prvega odstavka 396. člena ZGD-1) postavljenim podrednim tožbenim zahtevkom, ki glasi na spremembo istega sklepa skupščine, za navidezno eventualno kumulacijo zahtevkov, saj gre pri obeh zahtevkih dejansko za en sam, pravočasno vložen, tožbeni zahtevek. Opozorilo je, da bi sodišče prve stopnje zato moralo odločati le o enem popravljenem tožbenem zahtevku. Čeprav se je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe sklicevalo na navedeno odločbo VSC in navedlo tudi da je tej sledilo, pa je dejansko znova odločilo kot da gre za dva zahtevka, saj je primarni zahtevek na razveljavitev skupščinskega sklepa in nadomestitev z novim sklepom zavrnilo (točka I. izreka), ugodilo pa je podrednemu tožbenemu zahtevku na spremembo istega skupščinskega sklepa (točka II. izreka). Tožena stranka tako sodišču prve stopnje v zvezi z navedeno odločitvijo utemeljeno očita absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kolikor navaja, da je odločitev v nasprotju z razlogi. Utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo napotkov višjega sodišča iz citiranega sklepa, kar je relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Ker gre za takšno kršitev, ki jo je pritožbeno sodišče lahko odpravilo (prvi odstavek 354. člena ZPP) je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je odločalo o popravljenem tožbenem zahtevku.(1) Pritožbeni očitki o prepozni vložitvi tožbe in njenem posledičnem zavrženju so neutemeljeni, saj je bila tožba pravočasna vložena, kasneje pa zgolj pravilno formulirana, ne pa tudi spremenjena, kar je obrazloženo že v citiranem sklepu VSC.

6. Kolikor tožena stranka s pritožbo izpodbija odločitev sodišča prve stopnje, s katero je bilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodeno, je pritožba neutemeljena.

7. Po toženi stranki zatrjevane absolutne bistvene kršitve v tem delu niso bile storjene, saj je sodba sodišča prve stopnje v zadostnem obsegu obrazložena z jasnimi in skladnimi razlogi. Pritožbeno sodišče pa v postopku na prvi stopnji tudi ni zasledilo kršitev na katere pazi samo po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je tudi dejansko stanje, relevantno za pravilno odločitev v tej zadevi, zadostno in pravilno ugotovilo z ugoditvijo zahtevku pa je tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

8. Kolikor pritožba očita zmotno uporabo materialnega prava in sicer določbe 399. člena ZGD-1(2), pritožbeno sodišče odgovarja, da je v sklepu VSC Cpg 257/2015 o tem že zavzelo stališče in obrazložilo, da se tudi za d.o.o. uporablja določba prvega odstavka 399. člena ZGD-1 skladno z določbo 522. člena ZGD-1, ki določa, da se za izpodbijanje sklepa skupščine smiselno uporabljajo določbe o d.d.(3) Stališče, da je navedeno določilo smiselno uporabno tudi pri d.o.o., zlasti ko gre za kapitalsko strukturirano d.o.o. kot je tožena stranka, je zavzela tako novejša sodna praksa kot teorija.(4) Pritožbene navedbe tožene stranke, ki temu nasprotuje, pri čemer se sklicuje na judikate, ki jim novejša sodna praksa ni sledila, po presoji pritožbenega sodišča ni pravilno. Po stališču pritožbenega sodišča je določilo prvega odstavka 399. člena ZGD-1 mogoče izključiti le izjemoma, v primeru manjših, izrazito osebno strukturiranih, družb.

9. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na 19. in 26. člen družbene pogodbe tožene stranke. Določilo 19. člena družbene pogodbe določa le možne načine odločitve skupščine v zvezi z delitvijo dobička, določba 26. člena pa določa pristojnost skupščine družbe. Nobena določba pa glede delitve dobička ne ureja ničesar drugače kot zakon. V nobeni določbi se družbeniki ne odpovedujejo pravici do delitve bilančnega dobička, na kar utemeljeno opozarja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo.

10. Sodišče prve stopnje je zato za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka v izpodbijani sodbi pravilno uporabilo navedeni določbi in pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka izhajalo iz stališča, da so okoliščine, ki opravičujejo, da se bilančni dobiček ne deli, izjema in da je takšna odločitev utemeljena le, če je nujna. Sodišče prve stopnje se je zato moralo prepričati ali je tožena stranka izkazala, da za družbo nujno potrebnega cilja ni mogoče doseči na noben drug, s stališča dobrega gospodarstvenika sprejemljiv način, kot ravno z odrekom pravice do zakonsko določenega najmanjšega deleža na dobičku.

11. V zvezi z razlogi, ki jih je za nedelitev dobička med družbenike navajala tožena stranka je sodišče prve stopnje presodilo, da je tožena stranka zgolj na splošno navajala kje vidi problem zakaj ni delila dobička in da vse navedbe, ki jih je podala tožena stranka, ne predstavljajo takšnih okoliščin, ki bi zahtevale nujen poseg v pravico družbenika do minimalnega deleža na dobičku. Kot nesporno je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka pozitivno poslovala v letu 2013, da je bila likvidna, da je imela res najete kredite, ki pa jih je redno servisirala in zaključilo, da je mogoče način za dosego zastavljenih ciljev doseči tudi na drugačen način kot zgolj z nedelitvijo dobička. Dodalo je, da tudi dolgoročno planiranje, kot ga je navajala tožena stranka s sklicevanjem na sprejeto razvojno strategijo tožene stranke za obdobje 2010 do 2015 ne more biti razlog za nedelitev dobička v zakonsko določenem minimumu.

12. Z navedenimi razlogi sodišča prve stopnje v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. Tudi po presoji pritožbenega sodišča je že iz samih navedb tožene stranke, ki jih je kot razlog za utemeljitev nujnosti nedelitve dobička v skladu s prvim odstavkom 399. člena ZGD-1 podala tožena stranka(5), zaključiti, da ne izkazujejo takšnih okoliščin, ki bi kazale na to, da tožena stranka ne bi mogla svojih nujno potrebnih zastavljenih ciljev doseči na noben drug, s stališča dobrega gospodarstvenika sprejemljiv, način kot prav s tem, da niti zakonsko določenega minimalnega dela bilančnega dobička ne razdeli. Kaj drugega zato sodišče prve stopnje tudi iz izpovedb zaslišanega zakonitega zastopnika tožene stranke in prič ni moglo zaključiti. Sodišče prve stopnje je iz izvedenih dokazov pravilno ocenilo, da tožena stranka ni izkazala slabega poslovanja, saj je v letu 2013 dobro - pozitivno poslovala, bila je likvidna, redno je poravnavala najete kredite, ni izkazala, da bi ji banke zavrnile dodelitev kreditov zaradi delitve bilančnega dobička in ni izkazala negativnega poslovanja zaradi padca mlečnih kvot za leto 2013. Utemeljeno je ocenilo, da dolgoročno planiranje tožeče stranke v razvojni strategiji za leta 2010 do 2015 ne more biti razlog za neizplačilo dobička v minimalnem deležu. Ni spregledati, da gre pri razvojni strategiji zgolj za smernice, ki si jih je za dolgoročno uspešno poslovanje postavila tožena stranka. Neizpolnjevanje teh smernic pa samo po sebi še ne kaže na nujnost kot je ta določena v prvem odstavku 399. člena ZGD-1.

13. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da za odločitev o nujnosti nedelitve bilančnega dobička niso relevantne okoliščine v katerih posluje tožena stranka po letu 2013, saj je možnost izplačila bilančnega dobička odvisna od ustvarjenega čistega dobička v posameznem poslovnem letu. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje se vsakoletno izplačilo oziroma uporaba čistega dobička presoja po rezultatih poslovanja tekočega leta - poslovnega leta v katerem družba izkaže dobiček. Po toženi stranki zatrjevani dogodki v letu 2014 (embargo Rusije) in podatki o poslovanju tožene stranke v prvem polletju 2016, ter ukinitev mlečnih kvot v 2015, zato na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje glede delitve bilančnega dobička za leto 2013 ne morejo imeti vpliva. Res je, da je pri poslovanju zaradi vzdrževanja dolgoročne finančne vzdržnosti potrebno delovati preventivno in proaktivno, res je tudi, da je z določbo ZGD-1 (člen 230) mogoče bilančni dobiček razporediti v druge rezerve, vendar ta ne izključuje uporabe določbe prvega odstavka 399. člena ZGD-1. Nujnosti nedelitve pa tožena stranka ni izkazala. Kot je razloženo v sodbi VS RS III Ips 14/2009 na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, pojem nujnosti vsebuje razmislek o izjemnosti, za ukrep, ki posega v pravico do razdelitve dobička, morajo obstojati resni razlogi. Pri presoji ali je sklep skupščine utemeljeno odrekel delničarjem pravico do udeležbe na zakonsko določenem najmanjšem deležu dobička, je treba upoštevati, da je pravica do dobička njihova pomembna premoženjska pravica, ki predstavlja enega od temeljnih motivov za vlaganje v družbo. Pojem nujnosti implicira uporabo merila sorazmernosti. Stopnja varovanja dobrine v katero posega ukrep je na ta način določena zelo visoko. Nujnost (ukrepa) je mnogo več kot le koristnost, primernost ali potrebnost. Pravico do zakonsko določenega najmanjšega deleža udeležbe na dobičku je mogoče odreči šele, če se sodišče prepriča, da za družbo nujno potrebnega cilja ni mogoče doseči na noben drug, s stališča dobrega gospodarstvenika sprejemljiv, način kot ravno z odrekom pravice do zakonsko določenega najmanjšega deleža na dobičku.(6) Vsi ukrepi na katere se je sklicevala tožena stranka tekom postopka na prvi stopnji temu standardu ne zadostijo.

14. Tudi ne drži pritožbena navedba tožene stranke, da tožeča stranka njenih trditev v zvezi z okoliščinami, ki jih je zatrjevala tožena stranka, ni prerekala, ker je tožena stranka te prerekala že v odgovoru na odgovor tožene stranke(7), ko je navajala, da ne gre za ukrepe, ki so po presoji skrbnega gospodarstvenika nujni in bi opravičevali poseg v pravico družbenikov do udeležbe na dobičku v zakonsko določenem minimumu. Opozarjala je, da morajo za to obstajati resni razlogi, saj je ta pravica eden izmed osnovnih investicijskih oziroma kapitalskih motivov za vlagatelja in da je nujnost ukrepa mnogo več kot le koristnost, primernost ali potrebnost. Navedla je tudi, da glede na predložene dokaze tožena stranka ne izpolnjuje nobenih pogojev za podjetje v težavah, niti da ni verjetno izkazano, da bi izplačilo dela dobička pomembneje vplivalo na njeno poslovanje, kaj šele da izkazuje nujnost takšnega ukrepa.

15. Pritožbeno sodišče je tako zaključilo, da pritožbeni razlogi glede nujnosti nedelitve dobička niso podani.

16. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako kot izhaja iz I. točke izreka sodbe. V ostalem je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo  in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

17. Tožena stranka je s pritožbo zgolj navidezno delno uspela, zato nosi sama svoje pritožbene stroške (člen 154 v zvezi s členom 165/2 ZPP), prav tako pa mora povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega odgovora (člen 155/I ZPP). Stroške je pritožbeno sodišče odmerilo po specificiranem stroškovniku tožeče stranke in v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT). Tožeča stranka je tako upravičena do povračila stroškov iz naslova nagrade za postopek po tarifni številki 3210 ZOdvT v višini 865,60 EUR, materialnih izdatkov po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, stroškov fotokopiranja v višini 15,00 EUR in 22 % DDV. Skupno znašajo njeni stroški 1.098,73 EUR, tožena stranka pa jih je dolžna plačati v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje.

Op. št. (1): Smiselno enako v sodbi VSL I Cpg 1712/2014 in v sodbi VS RS III Ips 53/2015.

Op. št. (2): Prvi odstavek 399. člena določa: “Sklep skupščine o uporabi bilančnega dobička se lahko izpodbija, če je v nasprotju z zakonom ali statutom ali če je skupščina odločila, da se delničarjem dobiček ne deli najmanj v višini 4 % osnovnega kapitala, če to po presoji dobrega gospodarstvenika ni bilo nujno glede na okoliščine v katerih družba posluje.”

Op. št. (3): Obrazložitev v točki 9 in 10 sklepa VSC glasi: “Pritrditi je tožeči stranki, da bi zakonodajalec, če bi želel smiselno uporabo te določbe iz določila 522. člena ZGD-1 izključiti, to zagotovo storil, pa takšnega določila ni uzakonil, kar kaže na to, da je bil namen zakonodajalca smiselno uporabo 399. člena ZGD-1 dopustiti tudi v primeru družbe z omejeno odgovornostjo.  Prav tako je pritrditi tožeči stranki, da čeprav sta delniška družba in družb z omejeno odgovornostjo dve različni pravno organizacijski družbi sta obe kapitalski (in ne osebni) družbi, katerih namen je ustvarjanje dobička, zato razlikovanje med njima glede pravice do dobička ni. Osnovna korporacijska pravica delničarjev delniške družbe kot družbenikov družbe z omejeno odgovornostjo (primerjaj člen 494 in 230/VII ZGD-1) je pravica do dividende oziroma pravica do dela dobička, saj imajo tako družbeniki kot delničarji pravico do deleža pri bilančnem dobičku, kakor je ta ugotovljen v letni bilanci in se dobiček deli sorazmerno z višino poslovnih deležev, če družbena pogodba oziroma statut ne določa drugače. V obeh oblikah družb je potrebno ustrezno zavarovati interes manjšinskih delničarjev oziroma družbenikov pred večinskimi delničarji oziroma družbeniki, ki lahko vedno znova preglasujejo manjšino, saj  pri uporabi bilančnega dobička pri obeh trčita interes varstva družbe na eni strani in interesi delničarjev oziroma družbenikov na drugi strani. Ravno varstvu manjšinskih delničarjev oziroma družbenikov pa je namenjena izpodbojna tožba po 399. členu ZGD-1 in brez te določbe manjšinski družbeniki oziroma manjšinski delničarji nikoli ne bi mogli doseči izplačila dobička, če bi večina temu nasprotovala. Pritožbeno sodišče tako ne vidi tehtnega razloga za drugačno obravnavanje družbenikov družbe z omejeno odgovornostjo v primerjavi z delničarji delniške družbe, ko gre za delitev dobička. Praviloma manjše število družbenikov v d.o.o. in njihova večja povezanost z družbo ne moreta biti odločilna elementa zaradi katerih pravilo iz 399. člena v zvezi s členom 522 ZGD-1 o izpodbojnosti sklepa o uporabi bilančnega dobička ne bi veljalo za družbenike družbe z omejeno odgovornostjo (primerjaj odločbo VSM I Cpg 485/2013). Sodišče prve stopnje bi zato za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka moralo uporabiti navedeno določbo in pri odločitvi izhajati iz stališča kot ga je navedlo v točki 41 obrazložitve izpodbijane sodbe, da so okoliščine, ki opravičujejo, da se bilančni dobiček ne deli izjema in da je takšna odločitev utemeljena le, če je nujna. Kot je zapisalo sodišče prve stopnje v navedeni točki obrazložitve je pravico družbenikov do zakonsko določenega najmanjšega deleža udeležbe na dobičku (4 %) mogoče odreči le, če se sodišče prepriča, da za družbo nujno potrebnega cilja ni mogoče doseči na noben drug, s stališča dobrega gospodarstvenika sprejemljiv način, kot ravno z odrekom pravice do zakonsko določenega najmanjšega deleža na dobičku.”

Op. št. (4): Tako: - sodba VSM I Cpg 485/2013, - Darja Novak Krajšek, Podjetje in delo - 2005, številka 5, stran 704, GV Založba d.o.o., 8. 8. 2015, - Anja Strojin Štampar, Aleš Vahčič, Pravna praksa 2003, št. 41, stran 8-9/ GV Vestnik d.o.o., 20. 11. 2003, - Peter Podgorelec, Pravna praksa - 2006, st. 19-20, stran 11-14, GV Založba, d.o.o., 25. 5. 2006, - Petra Veinhandl, Pravna praksa - 2015, st. 44, stran 10-12, GV Založba, 12. 11. 2015.

Op. št. (5): Glej točko 6. odgovora na tožbo z datumom 14. 10. 2014 in zapisnik o naroku za glavno obravnavo z dne 19. 3. 2015.

Op. št. (6): Glej točko 14 sodbe Vrhovnega sodišča RS III Ips 14/2009.

Op. št. (7): Glej prvo pripravljalno vlogo tožeče stranke na list. št. 17-21 spisa v točki III.

ZPP člen 182, 184. ZGD-1 člen 399, 399/1, 522.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.