VSL Sklep II Kp 43282/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-06-05

Igor Mokorel (preds.), Katarina Turk Lukan (poroč.), Alijana Ravnik

zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti - ravnanje vodstvenih ali nadzornih organov pravne osebe - vršilec dolžnosti direktorja - skrbnost vestnega in poštenega gospodarstvenika - naložbena politika - poslovna praksa - obveznice - tveganje - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - postavitev novega izvedenca - pomanjkljivi razlogi o odločilnih dejstvih

Sodišče prve stopnje ne sme kazenske odgovornosti obtoženke presojati predvsem glede na pretekla ravnanja vodstvenih organov, saj način delovanja obtoženkinih predhodnikov nikakor ni merodajen za presojo kazenske odgovornosti obtožene.

Zaključek sodišča prve stopnje, da je za presojo obtoženkinih ravnanj, zlasti njenega subjektivnega odnosa do izvedenih poslov, bistvenega pomena, kakšna je bila dotedanja poslovna praksa, ki se je z leti oblikovala in ki so jo akceptirali tudi nadzorni organi vključno z Vlado RS, je zmoten.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat.

1. Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Novem mestu obtoženo A. A. oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 in kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena KZ-1. Obtožena B. B. in C. C. je oprostilo obtožbe pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim in prvim odstavkom 38. člena KZ-1. Oškodovanca Sklad za financiranje razgradnje Nuklearne elektrarne Krško in odlaganja radioaktivnih odpadkov iz Nuklearne elektrarne Krško (Sklad

) je s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v celoti napotilo na pravdo. Odločilo je, da na podlagi prvega odstavka 96. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obtoženca in potrebni izdatki in nagrada njihovih zagovornikov, proračun.

2. Zoper sodbo sta se pritožila državna tožilca zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi absolutno bistvene kršitve določb kazenskega postopka s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na pritožbo državnih tožilcev so odgovorili zagovornik obtožene A. A., ki je predlagal, da se pritožba zavrne kot neutemeljena, zagovornik obtoženega B. B. in zagovornica obtoženega C. C., ki sta predlagala, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje ter ju obvesti o seji senata.

4. Ker je bilo v odgovorih na pritožbo predlagano, da pritožbeno sodišče obtoženega B. B., njegovega zagovornika, obtoženega C. C. in njegovo zagovornico povabi na sejo senata, je sodišče druge stopnje postopalo po določbah prvega odstavka 378. člena ZKP. Kljub izkazanim obvestilom za vse vabljene, se seje ni udeležil državni tožilec, kar pa ni ovira, da seje ne bi bilo mogoče opraviti (četrti odstavek 378. člena ZKP).

6. Sodišče druge stopnje se po preizkusu razlogov izpodbijane sodbe, pritožbenih navedb in spisovnega gradiva pritrjuje pritožnikoma, da je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe ni opredelilo do vsebine vseh izvedenih dokazov, zato sodbi manjkajo potrebni razlogi o odločilnih dejstvih. Prvostopenjski dokazni zaključki so ob izostanku celovite in vsebinsko argumentirane dokazne presoje tudi neprepričljivi, kar vzbuja dvom v popolnost in pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, odločitev prvostopenjskega sodišča pa je zato preuranjena.

7. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikoma, da je prvostopenjsko sodišče zmotno zaključilo, da obtožencem očitana kazniva dejanja niso dokazana. Pritožnika utemeljeno izpostavljata, da je zaključek prvostopenjskega sodišča, da načela naložbenja s sredstvi Sklada, to je varnost, razpršenost, donosnost, kot jih je določal ZSFR in Naložbeni politiki za leto 2010 ter 2011 niso bila natančno definirana, vsebinsko opredeljena in hierarhično določena ter da ni z gotovostjo dokazano, da je obtoženka zavestno in naklepno kršila ZSFR ter Naložbeni politiki in finančni načrt Sklada, nepravilen. Utemeljena je pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje kazensko odgovornost obtoženke presojalo predvsem glede na pretekla ravnanja vodstvenih organov Sklada, pri čemer sodišče druge stopnje pritrjuje navedbam pritožnikov, da način delovanja obtoženkinih predhodnikov nikakor ni merodajen za presojo kazenske odgovornosti obtožene. Sodišče prve stopnje uvodoma ugotavlja, da očitki tožilstva, da je obtožena kršila zgoraj navedene predpise, niso dokazani. Zlasti ni dokazan očitek, da je zavestno in naklepno kršila 10. člen ZSFR, Naložbeni politiki za leto 2010 in 2011 ter Finančni načrt Sklada. Sodišče prve stopnje utemeljuje svoj zaključek na dejstvu da v letu 2008 spremenjeni 10. člen ZSFR ni več vseboval določbe, da so dovoljene le naložbe v prvorazredne vrednostne papirje in depozite. Nadalje sodišče prve stopnje razloguje, da je ZSFR načela varnost naložbe, razpršenost naložbe in vzdrževanje donosnosti, zgolj našteval, ni pa jih natančno definiral. Prav tako ni natančno definiral vrste in obsega vrednostnih papirjev in drugih naložb, v katere sme Sklad vlagati svoja sredstva, kot je to npr. določal Zakon o javnih skladih. Na podlagi izpovedb prič D. D., E. E., F. F. in G. G., sodišče prve stopnje zaključi, da nihče od obtoženkinih predhodnikov, niti naslednikov ni upošteval finančnega načrta, saj je bil ključen dokument pri odločanju naložbena politika, ki pa je omogočala različne interpretacije, kot to ugotavlja družba A. d. o. o. Sodišče prve stopnje tudi razloguje, da je za presojo obtoženkine kazenske odgovornosti bistveno, kako se je skozi leta delovanja Sklada oblikovala poslovna praksa pri naložbah, torej v kakšnem obsegu se je v praksi spoštovala naložbena politika, ali je v praksi prihajalo tudi do odstopanj od naložbene politike in kakšno stališče je do naložbene politike vsakokratnega poslovodstva oziroma direktorja Sklada zavzel upravni odbor Sklada. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da upravni odbor Sklada nikoli ni problematiziral posameznih naložb, s katerimi so bili seznanjeni v okviru posebne točke, pri čemer so že obtoženkini predhodniki denar nalagali tudi v naložbe, ki so bile v nasprotju z naložbeno politiko sklada in z 10. člen ZSFR. Upoštevajoč izpovedbe H. H., I. I., mnenje računskega sodišča ter izpovedbo K. K. sodišče prve stopnje zaključi, da je bilo temeljno načelo, ki ga je bilo potrebno upoštevati, načelo donosnosti, saj je Sklad vsa leta poslovanja zasledoval cilj doseganja visoke donosnosti, pogostokrat tudi na račun varnosti posameznih naložb. Računsko sodišče je v Revizijskem poročilu iz leta 2011 ugotovilo, da je bila zahtevana 4,29 % donosnost tista najnižja oziroma minimalna stopnja donosnosti, ki je zagotavljala, da bo Sklad zbral dovolj sredstev za razgradnjo NEK in skladiščenje radioaktivnih odpadkov, pri čemer sodišče prve stopnje ugotavlja, da samo z varnimi naložbami te donosnosti Sklad po letu 2008 ni mogel več dosegati. Sodišče prve stopnje je glede te okoliščine izhajalo predvsem iz izpovedbe G. G.

8. Zaključek sodišča prve stopnje, da je za presojo obtoženkinih ravnanj, zlasti njenega subjektivnega odnosa do izvedenih poslov, bistvenega pomena, kakšna je bila dejansko poslovna praksa delovanja Sklada, ki se je z leti oblikovala in ki so jo akceptirali tudi nadzorni organi vključno z Vlado RS je protispisen in zmoten. Sodišče prve stopnje posledično zmotno zaključuje, da je za presojo obstoja očitkov storitve obtoženki očitanih kaznivih dejanj bistvenega pomena, kakšna so bila njena ravnanja pri posameznih spornih poslih z vidika obstoječe naložbene politike ter tudi z vidika poslovne prakse ki se je z leti oblikovala na Skladu. Sodišče druge stopnje v celoti pritrjuje pritožbenim navedbam, da pretekle nezakonitosti ravnanj predhodnikov obtožene, slednje ne morejo razbremeniti kazenske odgovornosti.

9. V nasprotju z razlogi izpodbijane sodbe, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je obtožena pri odločitvah, ki jih je sprejemala, morala upoštevati najprej 10. člen ZSFR, ki je določal, da se smejo sredstva Sklada skladno s predmetnim zakonom, z načeli varnosti in donosnosti vlagati v vrednostne papirje, depozite in druge varne naložbe ob upoštevanju načel varnost naložbe, razpršenost naložb in vzdrževanje donosnosti, kakor jo zahteva zadnja revizija programa razgradnje NEK in odlaganja NSRAO in IJG. Pritrditi je razlogom izpodbijane sodbe, da načela niso bila natančno določena, vendar pa je ta načela potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru in jih vsebinsko vrednotiti v povezavi z ostalimi pravnimi predpisi, ki so obtoženo kot v. d. direktorico Sklada zavezovali k zakonitosti ravnanja, kot je to določeno v 515. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Po določbi 263. člena istega zakona mora organ vodenja družbe, torej direktor (v konkretnem primeru v. d. direktorja) pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika.

10. Zaključek sodišča prve stopnje, da načela, navedena v 10. členu ZSFR niso bila natančno določena, je protispisen, saj iz Naložbene politike za leto 2010 v točki 2.1 (naložbeni cilji) izhaja, da pri upravljanju finančnega premoženja, Sklad upošteva načelo varnosti naložb (v državne obveznice in v obveznice z najvišjo boniteto), načelo donosnosti (prednost bodo imele varne naložbe), načelo likvidnosti naložb (likvidnost je predmet skrbnega načrtovanja in izhaja iz programa razgradnje) in načelo razpršenosti naložb (na ta način bo Sklad odpravljal nesistematična tveganja), kar v grobem povzema tudi Naložbena politika 2011. Pri tem je potrebno upoštevati tudi zaključke Naložbene politike za leto 2010 in 2011, da Sklad sodi med konzervativne vlagatelje, katerih cilj ni maksimizacija donosnosti, temveč iskanje najugodnejše kombinacije med pričakovano donosnostjo in tveganjem premoženja. Sklad je tveganju nenaklonjen investitor in želi dolgoročno oblikovati varen portfelj. Upoštevajoč navedene določbe predstavlja razlogovanje sodišča prve stopnje, da načela niso bila natančno določena, da je potrebno ravnanje obtoženke presojati v luči njenih predhodnikov, pravno zmotno naziranje. Pritrditi je torej pritožbenim navedbam, da je zaključek izpodbijane sodbe, da ni dokazano, da je obtoženka zavestno in naklepno kršila zgoraj citirane predpise, v tem delu zmoten. Kot je bilo že večkrat opozorjeno v tej odločbi je za presojo, ali so obtoženi očitana kazniva dejanja dokazana, v celoti brezpredmetno, kako so pred obtoženo ravnali njeni predhodniki, saj je potrebno presoditi konkretno ravnanje obtoženke v časovnem okvirju, kot ji ga tožilstvo očita.

11. Pritožnika utemeljeno opozarjata, da je prvostopenjsko sodišče očitek prodaje državnih obveznic ter s tem povezano ugotavljanje premoženjske škode pri izkazanem kapitalskem dobičku nepravilno ocenjevalo kot samostojno ločeno dejanje obtoženke, nepovezano z njenimi nadaljnjimi ravnanji, ciljno usmerjenimi k pridobivanju premoženjske koristi tretjim osebam, zaradi katerih je oškodovala Sklad. Sodišče prve stopnje je v poglavju "prodaja državnih obveznic" sledilo zagovoru obtožene, da je navedene državne obveznice prodala iz razloga, ker je Sklad moral v zaključnem računu za leto 2010 uskladiti državne vrednostne papirje s tržnimi cenami, saj je do takrat vodil državne vrednostne papirje po nabavnih cenah. Kot pravilno ugotavljata pritožnika izhaja iz zapisnika 4/2011 seje nadzornega odbora Sklada z dne 14. 3. 2011, da je v njenem imenu zaradi odsotnosti obtožene, poročilo Sklada za leto 2010 predstavila J. J., da je bil nov način vrednotenja obveznic po tržni ceni posledica spremembe Pravilnika o razčlenjevanju in merjenju prihodkov (Ur. list št. 10/07) v povezavi s pojasnili Ministrstva za finance. Da je bilo takšno ravnanje obtožene nepravilno izhaja tako iz izpovedbe K. K., mnenja sodnega izvedenca L. L. in Končnega poročila B. d. o. o. K. K. je izdelala v imenu družbe A. d. o. o. revizijo na podlagi naročila Ministrstva za gospodarstvo, Direktorata za energijo strokovno mnenje glede prodaje in nakupa obveznic X in Y. Družba B. d. o. o. je na predlog Sklada opravila revizijo spornih poslov, ki ki jih je v času svojega mandata opravljala obtožena. B. d. o. o. glede prodaje državnih obveznic v poročilu ugotavlja, da je obtožena v Predlogu prodaje državnih vrednostnih papirjev z dne 15. 11. 2010 in dopolnitvi z dne 23. 11. 2010 kot razlog za prestrukturiranje portfelja in prodajo DVP navedla izpostavljenost tveganju spremembe obrestne mere ter da bo Sklad denarna sredstva naložil v ustrezne dolžniške vrednostne papirje. V primeru, da tovrstna naložba ne bi bila na voljo, pa bi se denarna sredstva začasno naložila v kratkoročni depozit ali potrdilo o vlogi. Poročilo nadalje ugotavlja, da državne obveznice s fiksno obrestno mero niso bile izpostavljene nobenemu obrestnemu tveganju in je v tem smislu njihova prodaja neskladna z naložbeno politiko Sklada. Vse prodane državne obveznice so imele donosnost do dospetja nad 4,29%, njihove vrednosti glavnic so bile z vidika nihanj precej stabilne, kar pomeni, da so po kriteriju donosnosti povsem zadoščale postavljenim ciljem poslovanja Sklada. Naložbena politika za leto 2010 pa je tudi določala, da se sredstva nalagajo v depozite oziroma v potrdila o vlogah ter v dolžniške vrednostne papirje drugih izdajateljev le v primeru ko bi te druge naložbe zagotavljale višji donos ob hkratnem upoštevanju njihove varnosti in likvidnosti. Iz poročila nadalje izhaja, da predstavlja nakup obveznic X neprimerno naložbo, nakup obveznic Y pa nedovoljeno naložbo, saj se z njo v času nakupa ni trgovalo na organiziranem trgu. Iz mnenja družbe A. d. o. o., ki ga je izdelala K. K. izhaja, da naložbena politika opredeljuje v katere vrste naložb bo Sklad vlagal svoj investicijski potencial. Ne omenja pa prestrukturiranja portfelja. K. K. ocenjuje, da kljub temu, da prestrukturiranje portfelja ni izrecno določeno, ni prepovedano v kolikor bi prestrukturiranje naložb zagotovilo boljše naložbe v smislu finančnih načel varnosti, donosnosti, likvidnosti in razpršenosti. Iz naložbene politike za leto 2010 izhaja, da bodo imele prednost naložbe s stabilno rastjo, ki hkrati zagotavljajo ustrezno likvidnost sredstev. Pri čemer je cilj sklada vzdrževanje donosnosti najmanj v višini 4,29 %. Iz revizijskega poročila tudi izhaja, da glede na to, da Sklad v finančnem načrtu ni predvideval prestrukturiranja portfelja, ali prodaje obstoječih naložb za zagotavljanje likvidnih sredstev za pokrivanje svojih obveznosti, bi Sklad obravnavane državne obveznice zadržal do zapadlosti, s tem pa tudi ne bi bile izpostavljene obrestnemu tveganju in je zato utemeljitev za njihovo prodajo neskladna z vsebino poslovanja sklada. Iz mnenja sodnega izvedenca L . L. izhaja, da ni bilo nobene zahteve in potrebe, da Sklad prodaja državne obveznice pred njihovo dospelostjo, zato obrestno tveganje niti ne bi nastalo. Če pa so bila sredstva iz prodaje državnih obveznic s fiksno obrestno mero namenjena naložbam v podjetniške obveznice s spremenljivo obrestno mero (X in Y) pa se je zgodilo ravno nasprotno. Izpostavljenost Sklada obrestnemu tveganju se je povečala, varnost naložb pa zmanjšala. Izvedenec ugotavlja, da pravega razloga za prodajo državnih obveznic, ki najbolj ustrezajo prvemu merilu - varnosti naložb, ni mogoče najti. Upoštevajoč zgoraj izpostavljene dokazne vire, pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikoma, da je zaključek izpodbijane sodbe, da očitek obtoženi, da upoštevajoč, da finančni načrt ni predvideval prestrukturiranja portfelja in zato ni bilo potrebe po likvidnostnih sredstvih, prodajo državnih obveznic, pa je izvršila zato, da s tako pridobljenimi sredstvi kupi manj likvidne in bolj tvegane obveznice X in Y, ni z gotovostjo dokazan, izkaže kot zmoten. Sodišče prve stopnje je glede predmetnega dejanja v celoti nekritično sledilo zagovoru obtožene in izpovedbam prič M. M., N. N., O. O., P. P. in G. G., ne da bi jih ocenjevalo v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi.

12. Sodišče prve stopnje je zgolj pavšalno in popolnoma neobrazloženo navedlo, da je izvedeni dokazni postopek ovrgel mnenje izvedenca L. L., kot tudi izpovedbo K. K., pri čemer ta zaključek utemeljuje z izpovedbo P. P. Ponovno sodišče prve stopnje obtoženkino ravnanje opravičuje z ravnanjem njenih predhodnikov, ki so prav tako prodajali državne obveznice. Zaključek sodišča prve stopnje, da je šlo za poslovno odločitev, pri kateri so upoštevali dejstvo, da mora Sklad vse vrednostne papirje v svojih poslovnih knjigah ovrednotiti po tržnih in ne nabavnih cenah, nima podlage v izvedenih dokazih. Pritrditi je sicer razlogom izpodbijane sodbe, da je obtožena na seji upravnega odbora dne 14. 12. 2010 obvestila upravni odbor o tem, da bo prodala državne obveznice, vendar pa sodišče prve stopnje v celoti spregleda, da je obtožena na seji upravnega odbora dne 22. 1. 2011 na izrecno vprašanje U. U. zamolčala, da je že kupila podjetniške obveznice Y, saj je navedla, da je denar še vedno na računu Sklada.

13. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikama, da sodišče prve stopnje očitek prodaje državnih obveznic ter s tem povezano ugotavljanje premoženjske škode pri izkazanem kapitalskem dobičku, nepravilno ocenjuje kot samostojno ločeno dejanje obtoženke, nepovezano z njenimi nadaljnjimi ravnanji, torej nakupu podjetniških obveznic X in Y in vezavo depozita pri C. banki. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da prodaja državnih obveznic ni bila v nasprotju z obstoječima naložbenima politikama za leti 2010 in 2011, da je bilo tovrstno spreminjanje portfelja Sklada, običajno ter hkrati zaključi, da je tožilstvo pri izračunu domnevne škode prezrlo, da je obtoženka s prodajo državnih obveznic ustvarila kapitalski dobiček v višini 1.081.028,00 EUR, kar je nekajkrat višje od nastalih stroškov s prodajo. Tak zaključek sodišče prve stopnje utemeljuje z mnenjem izvedenca L. L., da je pri izračunu morebitne škode potrebno upoštevati kapitalski dobiček in izplačane obresti, saj ta zneska dejansko predstavljata zaslužek iz naslova prodanih državnih obveznic ter zaključi, da je obtoženka Skladu pridobila s takšnim ravnanjem 980.411,00 EUR dobička. Pritožnik utemeljeno opozarja, da realizacija kapitalskega dobička pri prodaji državnih obveznic pri kaznivem dejanju, ki se očita obtoženki, torej prodaja varnih državnih obveznic ter nakup podjetniških obveznic X in Y, ne more biti okoliščina, ki bi obtoženko razbremenila kazenske odgovornosti. Sodišče prve stopnje pri tem prezre mnenje izvedenca L. L., da pravega razloga za prodajo državnih obveznic, ki najbolj ustrezajo prvemu merilu naložbenih odločitev Sklada, torej varnosti, hkrati pa so presegle ciljno donosnost, ni mogoče najti. Izvedenec ugotavlja, da prodaja državnih obveznic ni bila predvidena niti v finančnem načrtu oziroma projekciji denarnih tokov, obveznice tudi niso bile izpostavljene obrestnemu tveganju. Ohranitev varnih in donosnih državnih obveznic v portfelju naložb Sklada, bi najbolj ustrezalo vsem merilom, zapisanim v različnih dokumentih sklada, želja po doseganju višjega donosa, ki povečuje izpostavljenost tveganja pa ni skladna naložbeni politiki sklada oziroma zapisanim usmeritvam in obvezam. Razlog, da naj bi bila prodaja državnih obveznic potrebna zaradi pričakovane rasti obrestnih mer in padanja tržne vrednosti državnih obveznic, temelji na špekulacijah prihodnosti, kar pa za naložbenika kot je Sklad ni niti primeren niti zadostna metoda za sprejemanje naložbenih odločitev. Izvedenec opozarja, da sta bili zadnji dve prodaji državnih obveznic v februarju 2011 opravljeni v času, ko bi bilo treba za takšno transakcijo pridobiti soglasje upravnega odbora, česar pa obtožena ni pridobila. Izvedenec L. L. tudi ugotavlja glede nastale škode zaradi prodaje državnih obveznic, da je le-ta nastala zaradi izgubljene donosnosti obveznic do dospetja, k čemur je treba prišteti tudi nepotrebne stroške v zvezi s prodajo le-teh. Tako ugotavlja, da je nastala škoda zaradi prodaje državnih obveznic za leto 2011, enaka izgubljeni donosnosti do dospetja. Tako je nastala škoda zaradi prodaje državnih obveznic za leto 2011, enaka izgubljeni donosnosti do dospetja, zmanjšani za realiziran dobiček pri prodaji in povprečno donosnost sredstva Sklada. Upoštevajoč zgoraj izpostavljene dokazne vire, pritožnika utemeljeno grajata dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki je ocenjevalo zgolj kapitalski dobiček pri prodaji državnih obveznic brez upoštevanja škode, ki je nastala zaradi nakupa obveznic X in Y.

14. Pritožnika utemeljeno grajata zaključek izpodbijane sodbe, da je bil nakup podjetniških obveznic X in Y skladen z Naložbeno politiko za leto 2010. Pritrditi je pritožnikoma, da je Naložbena politika za leto 2010 v točki 2.4. bonitetno oceno določala zgolj za tuje vrednostne papirje. Sodišče prve stopnje je v tem delu sledilo zagovoru obtožene, da je pri D. d. o. o. naročila izdelavo bonitetne ocene za družbo X. d. d. in zaključilo, da je bil upoštevajoč bonitetno oceno 4A3 nakup skladen z naložbeno politiko z 2010 in ustaljeno prakso Sklada. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do mnenja D d. o. o., iz katerega izhaja, da je bonitetna hiša primerjala svojo bonitetno oceno z bonitetnimi ocenami mednarodnih bonitetnih hiš ter navedla, da ima X. d. d., Basel Rating B. B. - kar je nižji od zahteve Naložbene politike za leto 2010 (priloga A76/367), pri čemer se je sodišče prve stopnje ponovno sklicevalo na prakso obtoženkinih predhodnikov, kar pa je za presojo predmetnega kaznivega dejanja popolnoma irelevantno, na kar pravilno opozarja pritožnik.

15. Neprepričljiv je tudi zaključek sodišča prve stopnje glede obveznice Y, da ni slediti tezam tožilstva, da je z nakupom obveznic Y obtožena kršila načelo varnosti in hkrati tudi kreditno priporočilo. Iz Naložbene politike za leto 2011 je razvidno, da Sklad sicer lahko vlaga sredstva v obveznice oziroma druge dolžniške vrednostne papirje, s katerim se ne trguje na organiziranem trgu vrednostnih papirjev v RS, državi članici Evropske unije oziroma državi članici OECD, zgolj pod pogojem, če so zavarovane s poroštvom države članice Evropske unije oziroma države članice OECD. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz izvedeniškega mnenja dr. L. L. izhaja, da obveznica Y na trgu sploh še ni bila uvrščena. Obtoženka se je zagovarjala, da je govorila z različnimi borznimi posredniki glede cene te obveznice in da je v prospektu za obveznice Y bilo navedeno, da bo obveznica kotirala na trgu vrednostnih papirjev predvidoma v roku enega leta. V tem delu je sodišče prve stopnje v celoti sledilo zagovoru obtožene, ne da bi presojalo ostale izvedene dokaze, predvsem mnenje izvedenca L. L., kot tudi ostale zaslišane priče ter strokovna mnenja, ki so bila izdelana na pobudo Ministrstva za gospodarstvo in Sklada ter zaključilo, da je obtožena lahko upravičeno pričakovala, da bo do kotacije zares prišlo.

16. Sodišče prve stopnje sicer ugotavlja, da iz številnih SMS sporočil med R. R. in S. S. (ki je bil v fazi preiskave v postopku skupaj s soobtoženo in je bil finančni direktor družbe Y.), telefonskih kontaktov obtožene s S. S., Š. Š., elektronskim komuniciranjem med obtoženko in E. E. ter upoštevajoč izpovedbo R. R. in T. T., zaključilo, da je potrjen očitek tožilstva, da je družba Y. d. d. konec leta 2010 potrebovala svež kapital. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da iz izpisa telefonskih komunikacij razvidno, da je obtožena 9. 11. 2010 in 10. 11. 2010 komunicirala tako s S. S., kot z M. M., ki je bil v predmetnem času investicijski svetovalec v družbi E., sprejelo tezo tožilstva, da je prodaja obveznice X in Y bila v interesu R. R., kar dokazuje SMS sporočilo 9. 12. 2010 med R. R. in S. S., ugotovilo je vpliv R. R. na nakup obveznic X in Y s strani obtožene, kar potrjuje obtoženkino angažiranje pri iskanju novih kupcev teh obveznic (točka 66 obrazložitve) in nato ugotovilo, da je obtožena glede na poskuse doseči nakup obveznice Y pri drugih institucionalnih vlagateljih ter s pogojevanjem vložka Sklada v investicijske sklade E. in F. ter nakup obveznice X in Y, obtožena morala imeti določene motive, ki se tudi po prepričanju sodišča prve stopnje kažejo v njeni želji postati direktorica Sklada, saj je nakup sovpadal z njeno kandidaturo na to mesto, vendar pa kljub temu v točki 80 sodbe, ne glede na vse izvedene dokaze, ki so v pretežni meri ovrgli zagovor obtožene, zaključi, da obtoženi ni mogoče z gotovostjo očitati, da je vedela za posledično oškodovanje Sklada, ki je Skladu nastalo s preplačilom obeh obveznic in je takšno škodo tudi zasledovala. Do takšnega zaključka je sodišče prve stopnje prišlo kljub temu, da je samo ugotovilo, da je obtožena pri odločanju o nakupu obveznic X in Y odločila za precejšnje tveganje, ko je kljub določenim informacijam in okoliščinam zgolj na podlagi lastne subjektivne presoje brez predhodnih bolj natančnih analiz ocenila, da bosta obe obveznici ob dani ceni prinašali pričakovano donosnost in to kljub ugotovitvam izvedenca L. L., da je bilo z obveznico X v obdobju od 30. 12. 2009 do 30. 12. 2010 zelo malo prometa, pri čemer je tečaj v tem obdobju znašal med 50,00 in 89,00 EUR, v letu 2011, pa prometa sploh ni bilo. Obveznica Y je bila uvrščena na borzo šele 4. 5. 2011. Zaključku, da je bila dogovorjena previsoka nakupna cena za tovrstni obveznici, da bi morale biti upoštevajoč naložbene odločitve natančneje pretehtane (mnenje D d.o.o.), da podjetniški obveznici X in Y, kot tvegani nelikvidni in prenizko donosni obveznici nista bili primerljivi z netveganimi državnimi obveznicami in da njihov nakup ni bil dovolj gospodaren niti skladen z akti Sklada, do katerih zaključkov se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo oziroma je zgolj pavšalno navedlo, da je dokazni postopek mnenje izvedenca L. L. ovrgel, pri čemer te svoje ugotovitve niti ni obrazložilo. Sodišče prve stopnje bi moralo, upoštevajoč določbo 257. člena ZKP, angažirati novega izvedenca, če je že prišlo do zaključka, da je mnenje izvedenca L. L. pomanjkljivo in da teh pomanjkljivosti ni mogoče odpraviti niti z njegovim zaslišanjem.

17. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožnika utemeljeno opozarjata, da je obtožena nakup obveznic Y zamolčala članom Upravnega odbora, saj na seji Upravnega odbora dne 21. 1. 2011 in 4. 2. 2011 o transakcijah ni poročala in je na izrecno vprašanje U. U. navedla, da v letu 2011 Sklad ni opravil transakcij in so sredstva na računu, čeprav je takrat že kupila obveznice Y. Utemeljena je pritožbena navedba, da je s takšnim postopanjem obtožena kršila Pravilnik o upravljanju s tveganji Sklada, saj ni pridobila s strani strokovnih služb sklada, opredeljen pisni predlog za sprejem odločitve glede finančnih naložb, niti ni pridobila dveh konkurenčnih ponudb. Do teh kršitev pravilnika se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo.

18. Utemeljena je tudi pritožba glede točke I.2 izreka sodbe. Pritožnika pravilno opozarjata, da je sodišče prve stopnje tako odločitev sprejelo na podlagi stališča, da potrdilo v vlogi ni identično depozitu. Pritrditi je navedbam pritožnikov, da vsebinsko v razmerju med komitentom banke in banko praktično ni razlik. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev utemeljilo z okoliščino, da se je ponudba G. banke v višini 4,4 % nanašala na potrdilo o vlogi, ponudba C. banke pa na depozit in zaključilo, da je obtoženka pri odločanju o izbiri depozita, ko je očitno primerjala obrestni meri, ponujenih depozitov 4,1 % G. banke in 4,3 % C. banke, odločila za slednjega, saj se je obrestoval po višji obrestni meri, pri čemer je bila obtoženkina poslovna odločitev, da bo denar naložila kot dolgoročni depozit in o potrdilu o vlogi ni razmišljala. Takšen zaključek sodišča prve stopnje je v nasprotju z izvedenimi dokazi. Iz dopolnjenega predloga prodaje obveznic, ki ga je podpisala obtožena je razvidno, da naj bi denarna sredstva, ki jih je Sklad prejel od prodaje državnih obveznic, naložila v dolžniške vrednostne papirje s spremenljivim donosom. Če pa ta naložba ne bi bila na voljo, pa bi jih začasno naložila v kratkoročni depozit ali potrdilo o vlogi. Iz poizvedb, ki jih je obtožena naredila glede višine obrestnih mer (priloga B11, druga stran), je razvidno, da so bile poizvedbe narejene tako glede depozita kot tudi glede potrdila o vlogi. Tako se izkaže zaključek sodišča prve stopnje, da obtožena o potrdilu o vlogi ni razmišljala, kot protispisen. Obtožena je s strani različnih bank prejela tudi ugodnejše ponudbe za vezavo depozita, kot ji je poslala C. banka. Iz priloge B 11 izhaja, da je H. banka Skladu ponudila 5,06 letno obrestno mero, I. banka pa 4,70 % obrestno mero. Do teh dokazov se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo. Zaključek sodišča prve stopnje, da zgolj dejstvo, da se je obtoženka odločila za depozit, ne pa za nekoliko višjo obrestovano potrdilo o vlogi, ne more samo po sebi predstavljati zlorabo pooblastil, še zlasti glede na dejstvo, da obtoženke potrdilo o vlogi ni zanimalo in zato ni pridobila konkurenčnih ponudb drugih bank, je torej protispisen. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da obtožena za predmetni posel ni pridobila soglasja Upravnega odbora Sklada, a je kljub temu zaključilo, da to ne predstavlja okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče z gotovostjo zaključiti, da je s takšnim ravnanjem prekoračila pooblastila oziroma zlorabila svoj položaj z namenom, da oškoduje Sklad, na kar upravičeno opozarjata pritožnika. Iz zapisnika 23. seje Upravnega odbora dne 21. 1. 2011 je namreč razviden sklep Upravnega odbora, da mora obtožena za vse transakcije, preko 50.000,00 EUR pridobiti soglasje Upravnega odbora. Slednjega obtožena ni pridobila, niti ga ni iskala. Kljub tej okoliščini, sodišče zaključi, da ni dokazov, da je obtožena pri tem poslu ravnala protipravno. Upoštevajoč zgoraj navedene listine, do katerih se sodišče prve stopnje ni opredelilo, je tak zaključek sodišča prve stopnje preuranjen, če ne celo zmoten.

19. Pritožnika utemeljeno grajata zaključek izpodbijane sodbe, da obtoženi ni dokazan očitek, da je kupila podrejene obveznice z namenom ustvarjanja nezakonitega zaslužka na škodo Sklada iz naslova razlike med nakupno ceno C. C. in nakupno ceno Sklada ter da ni izkazan očitek obtožbe, da je obtoženka poznala prave cene obveznic in kljub temu podala nakupno naročilo po bistveno višjih cenah. Sodišče prve stopnje je v razlogih svoje odločitve kot nosilno okoliščino, na podlagi katere je obtoženo oprostilo očitkov predmetnega kaznivega dejanja ter posledično tudi obtoženega B. B. in C. C. navedlo, da večina poslov s podjetniškimi obveznicami poteka na OTC trgu, brez nadzora s strani inštitucij trga, brez vedenja drugih udeležencev o pogojih sklenjenega posla preko različnih informacijskih sistemov, pri čemer je najširše uporabljeni informacijski sistem Bloomberg. Sodišče prve stopnje se je v tem delu oprlo na mnenje sodne izvedenke V. V., da banke in borzne posredniške hiše v sistem Bloomberg vnašajo ponudbo in povpraševanje za posamično obveznico v skladu z naročili strank in gre v tem primeru za indikativne cene, ki se določijo glede na srednjo ceno med najboljšim povpraševanjem in najboljšo ponudbo in da pri tem ne gre za tržne cene. Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju v celoti sledilo izpovedbi mag. O. O., ki je na predlog B. B. izdelala strokovno mnenje o nakupu podrejenih obveznic, bila zaslišana tudi na glavni obravnavi in podala mnenje o bonitetni oceni, da so vse obveznice imele zahtevano bonitetno oceno in se z nobeno obveznico ni trgovalo na borzi. Sodišče prve stopnje je nekritično sledilo izpovedbi te priče, ki je navedla, da pri izdelavi strokovnega mnenja ni razpolagala s celotno dokumentacijo v spisu in je zato tudi ni pregledala. Opredelilo se tudi ni do tistega dela njene izpovedbe, ko je na izrecno vprašanje ODT, kje je dobila bonitetno oceno, povedala, da na podlagi "print screen" iz Bloomberga, za katerega je pojasnila, da ga je dobila od obtoženega B. B. in datira v julij 2009, medtem ko sta bila predmetna nakupa opravljena 11. 3. 2011 in 14. 3. 2011. Pritožnik tudi pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje nekritično sledilo zagovoru obtožene, da je glede nakupa podrejenih obveznic zaupala soobtoženemu B. B., saj sama ni imela dostopa do sistema Bloomberg. V kolikor bi obtožena zasledovala izključno korist Sklada, bi angažirala neodvisnega borznega posrednika, ki bi ji to ceno lahko preveril. Nadalje pritožnik tudi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje sledilo tezi tožilstva, da sta bila B. B. in C. C. dogovorjena in usklajena in sta želela doseči najvišjo ceno pri prodaji Skladu, saj je samo ugotovilo, da sta predmetna nakupa podrejenih obveznic, ki ju je opravil C. C. bistveno presegala njegove običajne nakupe. Nadalje utemeljeno grajata zaključek sodišča prve stopnje, da trditev tožilstva, da so bile cene objavljene na Bloombergu, tržne cene, z izvedenimi dokazi, ni potrjena, pač pa ovržena. Pritožnika sta že tekom glavnih obravnav predložila izpiska za podrejeno bančno obveznico J. banke, iz katerega izhaja, da je bila cena te obveznice na borzi in v sistemu Bloomberg praktično enaka. Po takšni ceni je obveznice kupil tudi obtoženi C. C. Sodišče prve stopnje je svoj zaključek utemeljilo s primerjavo nakupa obveznice Z. Pritožnik v tem delu utemeljeno graja razloge izpodbijane sodbe, saj gre za obveznico, s katero se je izjemno malo trgovalo in je niti ni bilo v sistemu Bloomberg, zato za primerjavo vsekakor ni bila primerna. Sodišče prve stopnje se niti ni opredelilo do ugotovitev izvedenke V. V., da so dolžniški vrednostni papirji (razen Q in W), delnice z nižjo boniteto in manjšo velikostjo izdaje in so bile zato manj likvidne. V posledici manjše likvidnosti je bistveno težje realizirati odprodajo le-teh, pri čemer izvedenka ugotavlja, da iz dokumentacije v spisu ni razvidno, da so strokovne službe sklada ta vidik tudi upoštevale. Izvedenka je zaključila, da nakupi DVP Z, Ž in Z, niso bili izvedeni v duhu dobrega gospodarja, s čimer je ovržen zagovor obtožene (kateremu je sodišče prve stopnje popolnoma nekritično sledilo), da je pred odločitvijo o nakupu preverila ponudbe za depozite pri bankah, da je zbrala obveznice z višjim donosom od navadnih obveznic, da je pred nakupom preverila kotacijo obveznic pri več borznih hišah, ki so vse podale iste ponudbe ter naročila omejila z najvišjo ceno, ki jo Sklad še sprejema, glede na izračunan donos, pri čemer je svoje ravnaje opravičevala, da je bil takšen postopek na Skladu običajen. Sodišče prve stopnje v točki 93 razlogov izpodbijane sodbe samo ugotavlja, da obveznica Z ni bila zavedena v sistemu Bloomberg, pri čemer pa v nadaljevanju obrazlaga, da se je obtožena glede cene obveznice pozanimala pri borznih posrednikih.

20. Utemeljena je pritožbena graja, da sodišče prve stopnje ni presojalo, ali je bilo obtoženkino ravnanje pri nakupu podrejenih dolžniških vrednostnih papirjev v skladu z 10. členom Zakona o skladu za financiranje razgradnje NEK, ali je bilo v skladu z naložbeno politiko in v skladu s finančnim načrtom za leti 2011 in 2012, pri čemer je v celoti prezrlo, da naj bi obtožena kršila tudi 4. člen Pravilnika o upravljanju s tveganji Sklada, saj ni pridobila vsaj dveh konkurenčnih ponudb, hkrati pa tudi kršila sklep Upravnega odbora Sklada sklada z dne 21. 1. 2011, ki je za vsako posamezno transakcijo nad 50.000,00 EUR zahteval od obtožene, da pridobi soglasje Upravnega odbora Sklada.

21. Pritožnika nadalje tudi utemeljeno grajata razloge izpodbijane sodbe, ko sicer prvo sodišče pravilno ugotovi, da sta bila obtožena C. C.in B. B. nedvomno dogovorjena glede nakupa in prodaje obveznic, saj je C. C. glede na to, da je ta posel občutno presegal njegov način trgovanja, moral prejeti zagotovilo, da bodo obveznice, ki jih je kupil, lahko tudi naprej prodal, seveda po višji ceni, nato pa zaključi, da ni dokazano, da je pri tem dogovoru aktivno sodelovala tudi obtožena A. A. Takšen zaključek se izkaže vsaj preuranjen, če ne celo zmoten. Sodišče prve stopnje se sploh ni opredelilo do okoliščine, da je obtožena predmetni nakup izvršila dne 14. 3. 2011, zadnji dan njenega direktorstva, ko je bila na bolniški in z zasebnega e-mail naslova poslala J. J. naročilo za nakup, z navedbo, naj posreduje naročilo B. B. Pritrditi je pritožniku, da je bilo naročilo dnevno omejeno, saj ga je bilo mogoče izvršiti le do konca trgovalnega dne in je obtožena s tem, z oddajo takšnega naročila ustvarila situacijo, v kateri je bilo potrebno do konca dneva kupiti veliko količino podrejenih bančnih obveznic, sicer posla ne bi bilo mogoče izpeljati, kot pravilno opozarja pritožnik. Sodišče prve stopnje je tudi glede tega ravnanja obtožene, kot je bilo izpostavljeno že zgoraj opravičevalo s preteklim poslovanjem Sklada, glede česar pa je bilo v tej odločbi že večkrat pojasnjeno, da je ta okoliščina za presojo obstoja kaznivega dejanja brezpredmetna.

22. Pritožnika pravilno opozarjata, da so neprepričljivi tudi razlogi izpodbijane sodbe stopnje glede zasežene gotovine v znesku 30.000,00 EUR v sefu obtoženke. Sodišče prve stopnje je ponovno nekritično sledilo zagovoru obtožene glede izvora denarja in nato upoštevajoč izpovedbo Z. Z. in Ž. Ž., zaključilo, da je takšen izvor denarja popolnoma možen. Pritožnika takšen zaključek utemeljeno grajata. Ne gre namreč prezreti, da se je obtožena glede zasežene gotovine zagovarjala, da je to denar, ki ga je hranila za potrebe gradnje stanovanjske hiše, pri čemer je del denarja privarčevala sama, del pa so ga darovali oziroma posodili njeni in moževi starši. Iz izjave Ž . Ž. in Z. Z. izhaja, da sta "sinu in družini od leta 2009 do 2011 dala 21.500,00 EUR". Iz zapisnika o hišni preiskavi sefa na list. št. 132 do 133 izhaja, da se je v sefu hranil izključno denar in sicer samo bankovci v apoenih po 500,00 EUR. Izkustveno nelogično in neverjetno je, da bi imela fizična oseba v najemu sef, kjer bi hranila samo bankovce po 500,00 EUR, ne pa tudi drugih vrednejših osebnih predmetov kot so npr. zlatnina, razne listine, ipd. Pojasnila obtožene, da je bil to denar, ki so jima ga z možem posojali ali dajali različni sorodniki, so glede na vrsto zaseženih bankovcev, izjave sorodnikov, izpiske iz transakcijskih računov tašče in tasta obtožene popolnoma neprepričljiv. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da bančni izpiski, ki sta jih predložila Z. Z. in Ž. Ž. dokazujejo, da sta razpolagala z dovolj denarja, da sta ga lahko posojala svojemu sinu in obtoženki. Takšna trditev pa je protispisna. Sodišče je svojo odločitev oprlo zgolj na dva izpiska Z. Z. z dne 31. 8. 2011 in 31. 10. 2010 ter na 23 izpiskov TRR Ž. Ž. iz obdobja od 31. 1. 2009 do 30. 9. 2011. Iz predloženih izpiskov pa ni razvidno, da bi Ž. Ž. in Z. Z. dvigovala večje vsote denarja. Pritožnika utemeljeno opozarjata, da je zagovor obtožene v delu, ko obrazlaga, kako je prišla do gotovine, neprepričljiv in ovržen z dokazi v spisu, na kar kaže vrsta in velikost bankovcev, na podlagi katerih je zaključiti, da so bili po vsej verjetnosti pridobljeni vsi naenkrat. Zaključek sodišča prve stopnje je torej vsaj preuranjen. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje v tem delu opraviti poizvedbe, kdo je bil pooblaščen za dostop do sefa, kdaj je obtožena vstopala v sef in natančneje preveriti finančno stanje oseb, ki naj bi obtoženi posojali sorazmerno visoke denarne zneske brez potrdila in brezobrestno. Šele po tako dopolnjenem dokaznem postopku pa bo sodišče prve stopnje lahko presojalo obtoženkin zagovor glede izvora zaseženega denarja.

23. Sodišče druge stopnje je glede na vse obrazloženo, ob ugotovitvi, da je izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo kazenskega postopka, prav tako pa se nakazuje, da je bilo dejansko stanje nepopolno in zmotno ugotovljeno, pritožbi okrajnih državnih tožilcev, ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 392. člena ZKP). Pritožnika namreč utemeljeno uveljavljata kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je iz obrazložitve sodbe razvidno, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vseh dokazov. V posledici te okoliščine pa je utemeljena tudi pritožbena graja, da je bilo dejansko stanje nepopolno in zmotno ugotovljeno.

24. Na podlagi pooblastila iz četrtega odstavka 392. člena ZKP je sodišče druge stopnje odločilo, da se bo nova glavna obravnava opravila pred popolnoma spremenjenim senatom. Dosedanji razpravljajoč senat se je do ključnih dokazov namreč že zavzel stališče, v ponovljenem postopku pa se bistveno drugi dokazi ne bodo izvajali. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku ponovno razpisati glavno obravnavo, na njej izvesti vse dokaze, po potrebi dokazni postopek dopolniti v nakazani smeri, nato pa opraviti skrbno dokazno presojo vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter ob upoštevanju okoliščin, na katere opozarja ta odločba, o obtožbi ponovno odločiti. Svojo odločitev bo moralo tudi argumentirano obrazložiti.

V izpodbijani sodbi, pritožbi in odgovorih na pritožbo ter v ostalem spisovnem gradivu se za oškodovanca uporabljajo različne okrajšave. Pritožbeno sodišče bo v nadaljevanju te odločbe pri poimenovanju oškodovanca uporabilo okrajšavo Sklad, kot to določa tudi 1. člen Zakona o skladu za financiranje razgradnje Nuklearne elektrarne Krško in odlaganja radioaktivnih odpadkov iz Nuklearne elektrarne Krško (ZSFR).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 240, 240/1, 240/2

Zakon o gospodarskih družbah (2006) - ZGD-1  - člen 263, 515

Zakon o skladu za financiranje razgradnje Nuklearne elektrarne Krško in odlaganja radioaktivnih odpadkov iz Nuklearne elektrarne Krško (1994) - ZSFR  - člen 1, 10

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 257, 371, 371/1, 371/1-11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.