VSL sklep V Kp 5384/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-02-16

Mitja Šinkovec (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), Vera Vatovec

USTAVNO PRAVO - VARSTVO OSEBNIH PODATKOV - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost - posilstvo - spolno nasilje - nedovoljeni dokazi - izločitev dokazov - sadeži zastrupljenega drevesa - doktrina neodvisnega vira - evidenca DNK preiskav - hramba podatkov v evidenci - poročilo o preiskavi z mnenjem NFL - pravica do informacijske zasebnosti - kršitev ustavnih pravic - razlogi za sum - policijska pooblastila v predkazenskem postopku - odvzem brisa ustne sluznice - ugoditev pritožbi - razveljavitev sklepa

Ker v spisu ni nobenega uradnega oziroma objektivnega podatka o tem, ali so 1. 3. 2001 obstajali (vsaj) razlogi za sum, da je obtoženec storil neko uradno pregonljivo kaznivo dejanje, zaradi česar bi mu bilo dopustno vzeti bris ustne sluznice (drugi odstavek 149. člena ZKP), ni mogoč drugačen procesni sklep, kot da sta bila tako prvotni odvzem (brez izkazane pravne podlage) obtoženčevega vzorca DNK kot njegova nadaljnja hramba nezakonita. Ni sprejemljivo naziranje, da je bil primerjalni vzorec DNK v letu 2014 „še vedno“ zakonito hranjen, tj. kljub temu, da razloga kriminalističnotehnične obdelave obtoženca ni bilo moč ugotoviti oziroma dokazati.

Pred opravo problematizirane analize NFL policija ni razpolagala s prav nobenim indicem, kaj šele dokazom, ki bi izkazoval vsaj minimalno stopnjo suma oziroma razlogov za sum, da je obtoženi storilec očitanih kaznivih dejanj, zato policisti niso imeli podlage, da bi mu (potencialno) odvzeli bris ustne sluznice, kar bi pomenilo izjemo od pravila dokazne ekskluzije, tj. v skladu s t. i. doktrino neodvisnega vira.

Pritožbi zagovornikov obtoženega A. A. se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Ljubljani na podlagi prvega in drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) kot neutemeljen zavrnilo predlog zagovornice obtoženega A. A. za izločitev listin, ki so natančno opredeljene v izreku sklepa.

2. Zoper sklep so se pritožili obtoženčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in „napačne“ ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava. Predlagali so, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da iz spisa izloči predlagane listine in dodatno še listine pod list. št. od 127 do 160. Podrejeno so predlagali, da sklep razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

4. V predkazenskem postopku v predmetni zadevi je Nacionalni forenzični laboratorij (NFL) opravil biološko (genetsko) analizo več brisov, odvzetih z oškodovankinega telesa, pri čemer je bil v postopku primerjave genetskega materiala (neznanega) storilca z namenom njegove identifikacije uporabljen tudi vzorec DNK obtoženega, ki ga je NFL, kot se je izkazalo na podlagi opravljenih poizvedb, hranil od leta 2007. Tekom predobravnavnega naroka je obramba pri utemeljevanju zahteve za izločitev poročila o preiskavi z mnenjem NFL z dne 5. 9. 2014 kot nedovoljenega dokaza in vseh sledečih dokazov v skladu z doktrino t. i. sadežev zastrupljenega drevesa kot ključno izpostavila vprašanje, ali je za hrambo DNK profila obtoženega v evidenci NFL obstajala zakonita podlaga; oziroma še drugače povedano – ali je bil naknadno shranjen vzorec DNK materiala obtožencu sploh zakonito odvzet.

5. Kljub številnim poizvedbam, ki jih je sodišče prve stopnje opravilo tako pri NFL kot PU Ljubljana in Kranj, so policisti sodišču sporočili le, da je bil vzorec sline oziroma bris ustne sluznice obtožencu odvzet dne 1. 3. 2001 na PU Kranj, razlog kriminalističnotehnične obdelave obtoženega v kritičnem obdobju pa ni bil ugotovljen, saj policija s tem podatkom več ne razpolaga. Že v času odvzema brisa ustne sluznice obtožencu, torej v letu 2001, ter v trenutku, ko je vzorec DNK prispel na NFL (iz neznanih razlogov šele leta 2007), je tedaj veljavni Zakon o policiji (ZPol) v 8. točki 61. člena določal, da evidenca DNK preiskav poleg skupnih osebnih podatkov vsebuje tudi informacije o kraju, času in razlogu odvzema vzorca DNK, ime in priimek osebe, ki je vzorec odvzela, ter profil odvzetega vzorca DNK. Enako določa 8. točka 125. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol), ki velja oziroma se uporablja od leta 2013 dalje. Utemeljena je zato pritožbena graja, da odsotnost razpolage s podatkom o razlogu kriminalističnotehnične obdelave obtoženega na kritični dan 1. 3. 2001 pomeni kršitev predpisov o policijskih pooblastilih. Še bistveno bolj pomembno pa je, da je dokazno breme za izkazanje zakonitosti prvotnega odvzema vzorca sline na policiji oziroma organu pregona, torej državnemu tožilstvu. Do uveljavitve novele ZKP-M je procesni zakon v drugem odstavku 149. člena določal, da sme policija vzeti bris ustne sluznice tistega, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje (tj. ki se preganja po uradni dolžnosti – v povezavi s prvim odstavkom 148. člena ZKP). Novela ZKP-M je ureditev še nekoliko zaostrila, saj trenutno veljavni zakon določa, da sme policija vzeti bris ustne sluznice tistemu, za katerega so razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, kolikor je to „neogibno potrebno“ za uresničitev namenov, navedenih v prvem odstavku 148. člena ZKP. Ob upoštevanju dejstva, da v spisu ni nobenega objektivnega oziroma uradnega podatka o tem, ali so 1. 3. 2001 obstajali (vsaj) razlogi za sum, da je sedaj obtoženi A. A. izvršil neko uradno pregonljivo kaznivo dejanje, zaradi česar bi bilo dopustno vzeti bris ustne sluznice, ni mogoč drugačen procesni sklep, kot da sta bila tako prvotni odvzem (brez izkazane pravne podlage) vzorca DNK obtoženca kot njegova nadaljnja hramba nezakonita. Posledično je nesprejemljivo naziranje prvostopenjskega sodišča, da je bil primerjalni vzorec DNK v letu 2014 „še vedno“ zakonito hranjen, tj. kljub temu, da razloga kriminalističnotehnične obdelave obtoženega ni bilo moč ugotoviti; sklicevanje na določbe 128. ter 129. člena ZNPPol, ki velja šele od leta 2013, pa ni upoštevno in je tudi irelevantno za predmetno odločitev. Če ni mogoče izkazati zakonitosti že prvotnega odvzema vzorca DNK, je povsem brezpredmetno razpravljanje glede rokov „hrambe“ ter „blokiranja“ osebnih podatkov v evidencah DNK po predpisih o policijskih pooblastilih.

6. Prav tako displasirano in esencialno neobrazloženo je stališče sodišča prve stopnje, da je bil vzorec obtoženčeve DNK zakonito hranjen ter uporabljen, saj je bil „obtoženec večkrat obravnavan, že v času, ko je bil mladoletnik“. Kolikor je prvostopenjsko sodišče s to nejasno opredelitvijo nakazovalo na stališča v sodni praksi, da dokazi, ki temeljijo na hrambi osebnih podatkov v evidencah policije brez ustrezne pravne podlage, niso nezakoniti takrat, kadar bi bili policisti upravičeni zbrati (istovrstni) osebni podatek v drugem predkazenskem postopku, pa tega niso storili, saj so z (istim) podatkom v evidenci že razpolagali, je na tem mestu poudariti, da gre lahko tu zgolj za primere, ko je hipotetična upravičenost odvzema (v konkretnem primeru) vzorca DNK v drugem postopku izkazana s pravnomočno obsodilno sodbo. Iz podatkov spisa pa izhaja, da je bil obtoženi A. A. doslej pravnomočno obsojen le enkrat, in sicer s sodbo Okrajnega sodišča v Murski Soboti II K 373/2011 z dne 7. 1. 2011, pravnomočno dne 11. 2. 2011, zaradi kaznivega dejanja ogrožanja varnosti po prvem odstavku 135. člena KZ-1, pri čemer je dne 17. 11. 2010 oškodovanki prek telefona zagrozil, da si bo nabavil pištolo ter jo ustrelil. Že pojmovno je razvidno, da v tem primeru ne gre za kaznivo dejanje, ki bi glede na svojo vsebino zahtevalo odvzem brisa ustne sluznice v okvirih izvajanja pooblastil policije po 148. in 149. členu ZKP, na tej podlagi pa zakonitosti hrambe DNK v tej zadevi ni moč utemeljevati.

7. Iz spisovnega gradiva izhaja, da je bil obtoženemu ponovno vzet bris ustne sluznice dne 7. 10. 2014, vendar niti to dejstvo ne pomeni konvalidacije v osnovi nezakonite hrambe in uporabe vzorca DNK. V obravnavani zadevi namreč ni podana izjema od pravila ekskluzije nezakonitih dokazov, ki se tradicionalno, tj. izhajajoč iz ustavnosodne prakse Vrhovnega sodišča ZDA, imenuje doktrina neodvisnega vira. O navedeni izjemi bi bilo moč govoriti le tedaj, ko bi bili razlogi za sum, da je prav obtoženi storil sedaj očitani mu kaznivi dejanji, podani ne glede na sklepe genetske analize NFL, vsebovane v poročilu o preiskavi z mnenjem z dne 5. 9. 2014. Vendar je bila prav ta analiza, ki je temeljila na nezakonito hranjenem vzorcu DNK, tisti moment v predkazenskem postopku, ki je (zaradi ujemanja biološkega profila sledov na spolovilu oškodovanke s hranjenim DNK profilom) obtoženega A. A. sploh identificiral kot osumljenega. Pred tem policija ni razpolagala s prav nobenim indicem, kaj šele dokazom, ki bi izkazoval vsaj minimalno stopnjo suma, da je A. A. storilec kaznivih dejanj, ki ju je prijavila oškodovanka. Slednja storilca ni (pre)poznala, podala je zgolj njegov splošen opis, tekom prepoznave po fotografijah pa je izločila povsem druga človeka. Ključna je torej ugotovitev, da brez problematizirane analize NFL policisti ne bi imeli nobene podlage, da bi obtožencu (potencialno) neodvisno odvzeli bris ustne sluznice, saj niso obstajali niti (neodvisni) razlogi za sum, da gre za storilca prijavljenih kaznivih dejanj, kar bi pomenilo izjemo od dokazne ekskluzije.

8. Pritožba obtoženčevih zagovornikov zato utemeljeno uveljavlja, da gre pri poročilu o preiskavi z mnenjem NFL z dne 5. 9. 2014 za dokaz, pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic, in da so bili vsi drugi dokazi v spisu pridobljeni na podlagi tega nedovoljenega dokaza (drugi odstavek 18. člena ZKP). Na takšne dokaze sodišče ne sme opreti svoje odločbe, pač pa jih je potrebno iz spisa izločiti (83. člen ZKP). Ugotovitev, da se je na oškodovankinem spolovilu po izvršitvi predmetnih kaznivih dejanj nahajala biološka sled, ki z verjetnostjo, ki praktično meji že na gotovost, pripada obtoženemu A. A., temelji na primerjavi z vzorcem oziroma profilom njegove DNK, ki je bil (ob neizkazanosti nasprotnega) nezakonito hranjen v evidenci NFL, prav analiza NFL pa je A. A. identificirala kot osumljenca kaznivih dejanj. Z vsem navedenim je bilo nedopustno poseženo v pravico obtoženca do informacijske zasebnosti (prvi odstavek 38. člena Ustave RS).

9. Obrazloženo je narekovalo ugoditev pritožbi, razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje (tretji odstavek 402. člena ZKP). V ponovljenem postopku bo prvostopenjsko sodišče, sledeč presoji pritožbenega sodišča, da gre pri poročilu o preiskavi z mnenjem NFL za dokaz, ki ga je potrebno izločiti iz kazenskega spisa, odločilo o izločitvi, hkrati pa se bo natančno opredelilo še, katero dokazno gradivo, ki je bilo pridobljeno v posledici nedovoljenega dokaza (t. i. sadeži zastrupljenega drevesa), je prav tako treba izločiti ter v kakšnem obsegu.

URS člen 38, 38/1. KZ-1 člen 170, 170/1, 171, 171/1. ZKP člen 18, 18/2, 83, 148, 148/1, 149, 149/2, 285e, 285e/1, 285e/2, 402, 402/3. ZNPPol člen 125, 125-8, 128, 129. ZPol člen 61, 61-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.