VSL Sodba IV Cp 92/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-01-25

Blanka Javorac Završek (preds.), mag. Matej Čujovič (poroč.), dr. Vesna Bergant Rakočević

paternitetni spor - sodna ugotovitev očetovstva - dokazovanje očetovstva - analiza DNK - dokazovanje z izvedencem - dokazna ocena izvedenskega mnenja

Sodišče je tisto, ki pretehta izvedensko mnenje, pregleda, kako je bilo opravljeno celotno izvedensko delo, ter ga dokazno oceni. Če so v njem nedoslednosti, napake, nejasnosti, jih je dolžno odpraviti, to pa lahko stori (odvisno od pomanjkljivosti) bodisi sámo bodisi z dopolnitvijo izvedenskega mnenja ali zaslišanjem izvedenca bodisi, v res izjemnih primerih (tj. ko je omajana verodostojnost podanega mnenja) s postavitvijo novega izvedenca.

V družinskih zadevah je sodelovanje sodišča z drugimi institucijami ne le priporočljivo, temveč za zagotovitev otrokove koristi celo nujno potrebno. Tajnost postopka sodišču ne preprečuje, da ne bi za zagotovitev otrokove največje koristi komuniciralo z drugimi institucijami, ki skrbijo za otrokovo korist, zlasti s centrom za socialno delo.

I. Pritožba se zavrne in se delna sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je sledilo tožnikoma in z delno sodbo razsodilo, da je toženec oče prvega tožnika. Svojo odločitev je oprlo na mnenje sodnega izvedenca, ki je po opravljeni analizi ugotovil, da je toženec z več kot 99,99 % verjetnostjo oče prvega tožnika.

2. Toženec v pravočasni pritožbi navaja, da je sodišče odločitev oprlo na izvedensko mnenje, čeprav ga je on zaradi številnih različnih podatkov in pomanjkljivosti na zapisnikih o odvzemu biološkega materiala izpodbijal. Sodišče je odločilo, ne da bi sploh zahtevalo pojasnilo izvedenca o tako različnih datumih na zapisniku, iz obrazložitve pa izhaja, da sodišče teh zapisnikov sploh ni vpogledalo. Iz njega izhaja, da je bil vzorec otroku vzet pred njegovim rojstvom. Kljub temu da so podatki iz zapisnika v neskladju z mnenjem, mu je sodišče sledilo, ne da bi postavilo novega izvedenca, ki ga je sicer že postavilo in je toženec plačal avans, nakar je sodišče svoj sklep razveljavilo. Oče ima pravico do pravno priznane nevtralne strokovne genetske analize, to pa lahko opravi le akreditirani in neodvisni laboratorij po postopku odvzema bioloških vzorcev, ki izključujejo kakršen koli dvom, in zagotavlja slednost ter preverljivost odvzetega materiala, da ne more priti do kontaminacije. Laboratorij, ki je izdelal mnenje, nima akreditacije AABB ISO/IEC 17025, ima pa dovoljenje MZ za izvajanje preiskav s področja medicine. Vendar laboratorij ob izdelavi mnenja ni izpolnjeval pogojev po Pravilniku o pogojih: laboratorij vodi specialist sodne medicine, namesto da bi ga specialist medicinske biokemije. Toženec je takoj po pridobitvi mnenja izpostavil dvom v opravljeno analizo, saj ta ni vsebovala vseh predpisanih sestavin iz 13. člena Pravilnika, ko pa je toženec zahteval zapisnike in jih je izvedenec predložil, je zahteval izločitev celotnega mnenja, saj so zapisniki neverodostojni. Zapisnik o odvzemu biološkega materiala tožencu je bil sestavljen pet dni pred odvzemom vzorca, enako je bilo z zapisnikom za drugo tožnico. Iz zapisnika za prvega tožnika pa izhaja, da je bil sestavljen celo pred rojstvom preiskovanca. Tak zapis izključuje pripadnost biološkega vzorca preiskovancu, zato ne drži zaključek sodišča, da ni ugovarjal pravilnosti identifikacije oseb in odvzetih vzorcev. Iz zapisnikov ne izhaja, da so bili vzorci vzeti istočasno, trditev izvedenca pa nasprotuje listinam. Izvedenec na pripombe toženca sploh ni odgovoril, sodišče pa je sledilo pojasnilu tožnikov. Pomanjkljivost je mogoče opraviti samo z novim izvedencem. Napake izkazujejo veliko malomarnost pri vodenju postopka, kar izključuje zaupanje v strokovno pravilnost analize, zlasti ker zaradi odsotnosti akreditacije niso opredeljena pravila, v kolikšnem številu analiziranih lokusev morajo biti podana odstopanja, da se verjetnost očetovstva izključi (dva, trije ali več pri vzorčenju 16 lokusev). Nekateri akreditirani laboratoriji uporabljajo kot izključitveni kriterij neujemanje na dveh lokusih, ne na treh, kot v konkretnem primeru. Prav tako nekateri uporabljajo metodo dvojni proces, ki določa, da se vzorci za vsak test razdelijo v dve skupini za neodvisno analizo s strani dveh različnih ekip, zato da se izključi manipulacija z vzorci. Natančnost pri odvzemu vzorca je nujna in potrebna glede na možnost kontaminacije že v primeru, da preiskovanec z istimi rokavicami jemlje vzorec pri različnih osebkih in jih po odvzemu nezapečatene odlaga na pult za preiskavo. Zgolj dejstvo, da po mnenju izvedenca ni ustrezne institucije v Sloveniji za izdelavo nove analize, ne more biti razlog za odvzem pravice tožencu, da prek mnenja neodvisnega in akreditiranega laboratorija dokaže, da ni oče tega otroka. To lahko stori le z mnenjem novega izvedenca, to možnost pa mu je sodišče odvzelo. Sodišče je sprejelo tudi sklep o zaslišanju strank, ki ga je prav tako preklicalo, čeprav se je toženec opravičil in prosil za preložitev. S tem mu je sodišče odvzelo še zadnjo možnost, da pove, kako je odvzem vzorcev sploh potekal, kdo ga je opravil in kdaj. Zaradi ravnanja sodišča je bilo kršeno načelo kontradiktornosti. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da je načelna dolžnost sodišča, da izvede predlagane dokaze, zlasti če se s tem izpodbija glavni dokaz nasprotne stranke. Sodišče je sprejelo vnaprejšnjo dokazno oceno, da je opravljena analiza tako popolna in prepričljiva, da je nova ne bi mogla ovreči. To je v nasprotju z 245. členom ZPP. Taka sodna praksa ne sme postati ustaljena, in to v postopkih, ki so tako občutljivi. Dolžnost sodišče je, da zaradi temeljnega načela kontradiktornosti postopka dopusti toženemu očetu v paternitetnih sporih izvedbo nasprotnega dokaza z novo analizo DNK, saj oče nima na voljo nobenega drugega orožja. Predlaga razveljavitev sodbe in zahteva, da se ponovljeni postopek opravi pred drugim sodnikom, saj je ob pregledu spisa ugotovil, da je kljub tajnosti postopka sodnik komuniciral s CSD, ki je od njega zahteval, da ga informira o postopku, pa take vloge ni zavrnil.

3. Tožnika sta na pritožbo odgovorila in predlagata njeno zavrnitev.

5. Pritožnik pravilno opozarja, da ima odločitev v paternitetnih sporih daljnosežen pomen, zlasti za otroka (op. pritožbenega sodišča), zato je treba biti v teh postopkih pri zavrnitvi posameznih predlaganih dokazov še posebej previden, predvsem ko gre za dokaz z izvedbo z DNK analizo, ki ima, kot je splošno znano, praktično 100 % zanesljivost. A v obravnavanem primeru ne gre za situacijo, ko bi sodišče razsodilo brez opravljene analize (čeprav so v sodni praksi pogosti tudi tovrstni primeri

), temveč je prek pomoči sodnega izvedenca DNK analizo opravilo, in ta je z 99,99 % verjetnostjo potrdila, da je toženec oče prvega tožnika. Oče izpodbija rezultat analize, češ da je neverodostojen, ter meni, da so napake, nastale pri njegovem nastajanju, take, da jih ni mogoče odpraviti drugače kot s postavitvijo novega izvedenca, ki bi opravil novo DNK analizo. Ima prav? Odgovor na to vprašanje je odvisen od tega, za kakšne napake gre in ali je verodostojnost opravljene analize zaradi njih omajana.

6. Toženca vznemirjajo "napake" v zapisnikih o odvzemu biološkega materiala otroku, mami in očetu (torej prvima tožnikoma in tožencu). Ob tem zmotno meni, da odgovor na vprašanje, zakaj so v zapisnikih različni datumi, lahko poda le izvedenec. Dokazno oceno opravi sodišče. Ono je tudi tisto, ki pretehta izvedensko mnenje, pregleda, kako je bilo opravljeno celotno izvedensko delo, ter ga dokazno oceni. Če so v njem nedoslednosti, napake, nejasnosti, jih je dolžno odpraviti, to pa lahko stori (odvisno od pomanjkljivosti) bodisi sámo bodisi z dopolnitvijo izvedenskega mnenja ali zaslišanjem izvedenca bodisi, v res izjemnih primerih (tj. ko je omajana verodostojnost podanega mnenja) s postavitvijo novega izvedenca.

7. Toženca najprej moti, da je na zapisnikih (desno zgoraj) odtisnjen datum "31. 3. 2017", čeprav je bil biološki material preiskovancem odvzet 4. 4. 2017. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da gre zgolj za pisno napako, ki ne pomeni identifikacije preiskovancev. Slednje drži, a pritožbeno sodišče ocenjuje, da sploh ne gre za napako. Iz vpogleda v zapisnike (priloge C 1, C 2 in C 3) namreč izhaja le, da so bili zapisniki (v nebistvenem delu) vnaprej pripravljeni/natipkani, s čimer ni nič narobe. Iz zapisnikov je jasno razvidno, kaj je bilo vnaprej natipkano

ter kateri podatki (in samo ti so za presojo verodostojnosti opravljene DNK analize bistveni) so bili ob odvzemu biološkega materiala zapisani ročno: opr. št. izvedenca, datum rojstva preiskovanca, številka njegovega osebnega dokumenta ter datum in čas odvzema biološkega materiala. Če si izvedenec zapisnike delno pripravi vnaprej in tega ne skriva, temveč z navedbo datuma celo jasno označi, kdaj jih je pripravil, in gre zgolj za pripravo obrobnega dela dokumenta, to na verodostojnost izdelanega mnenja ne vpliva. Za potrebe DNK analize je ključno, komu (vključno z identifikacijskim postopkom) in kdaj je bil odvzet biološki material, to pa je v vseh treh zapisnikih jasno zapisano ročno (in z modro barvo), pri čemer pritožnik, kot je izpostavilo že sodišče prve stopnje, sploh ne trdi, da njemu ali komor koli od sopreiskovancev biološki material ne bi bil odvzet tega dne, kot piše - 4. 4. 2017, oziroma da sočasna identifikacija ne bi bila opravljena.

8. Res je, da je v zapisniku o odvzemu biološkega materiala otroku (priloga C 1) napaka pri zapisu letnice odvzema - 2016 namesto 2017, a tovrstna napaka se lahko pripeti vsakomur, tudi strokovnjaku, in to ne vpliva na vsebino

. Ob tem, da je dve vrstici višje letnica 2016 zapisana kot letnica otrokovega rojstva (kar ni sporno), je zapis pri datumu odvzema očiten lapsus. Tudi za zavrnitev tega očitka je bistveno, da toženec ne trdi, da tega, "pravilnega" dne (4. 4. 2017) biološki material ne bi bil sočasno odvzet vsem trem preiskovancem, tudi otroku. Ob tem sodišču očita, da mu je odvzelo možnost obravnavanja, ker ga ni zaslišalo, da bi lahko pojasnil, kako je odvzem vzorcev sploh potekal, kdo ga je opravil in kdaj. Toda spregleda, da sploh ni trdil, kako in kdaj, če ne tako, kot izhaja iz izvedenskega mnenja in ugotovitev sodišča prve stopnje, je potekal odvzem biološkega materiala. Ob odsotnosti ustreznih navedb sodišču ni treba izvajati dokazov, zato so očitki o obstoju bistvenih kršitev postopka in ustavnih pravic brezpredmetni.

9. Pritožbeno sodišče pripominja, da pritožnik (ne v postopku pred sodiščem prve stopnje ne v pritožbi) na konkretni ravni sploh ne izpelje povezave med "napakami" in izsledki DNK raziskave. Ob rezultatu, ki je izjemno visok (99,99 %), in splošnem vedenju, da gre za postopek analize, ki z naravoslovno znanstveno metodo dožene materialno resnico, in to z največjo možno zanesljivostjo ter onkraj razumnega dvoma

, bi moral toženec jasno povedati, kako so te napake sploh lahko vplivale na rezultat analize. To namreč ni samo po sebi umevno. Nasprotno, če bi (kot edinkrat primeroma navrže v pritožbi) preiskovalec vsem preiskovancem vzel vzorce z istimi rokavicami ter s tem kontaminiral vzorce, potem bi bil rezultat analize (ob splošnem poznavanju zakonitosti genetike) v toženčevo korist, saj bi bilo neujemanje v lokusih večje, če ne celo popolno, kar bi ga izključilo kot očeta. Kako bi bilo možno, da bi rezultat DNK analize pokazal popolno ujemanje v 15 od 16 lokusev, ob tem, da bi bili vzorci kontaminirani ali da bi bilo z biološkim materialom na kakršen koli način drugače manipulirano, si pritožbeno sodišče enostavno ne more zamisliti, pritožnik pa, kot rečeno, svojega videnja prav tako ne predstavi.

10. S preostalimi kritikami osnovnega izvedenskega mnenja je sodišče prve stopnje, ker je bilo zanje potrebno strokovno znanje, seznanilo izvedenca ter terjalo njegov odgovor na pripombe, in on je nanje odgovoril. Tako postopanje sodišča prve stopnje je pravilno ter v sodni praksi tudi običajno. Sklep o postavitvi izvedenca je sklep procesnega vodstva, ki ga lahko sodišče vselej prekliče. S tem ko je prvostopenjsko sodišče preklicalo sklep o postavitvi novega izvedenca ter se odločilo, da bo toženčeve očitke najprej razčistilo z že postavljenim izvedencem, ne le, da ni zagrešilo nobene procesne kršitve, temveč je, nasprotno, ravnalo tako, kot zapovedujeta zakon in sodna praksa. Po stališču slednje namreč nezadovoljstvo stranke z rezultatom izvedenstva ne zadošča za postavitev novega izvedenca. Šele če bi postavljeni izvedenec na podane pripombe ne odgovoril prepričljivo in bi sodišče podvomilo v verodostojnost obstoječega izvedenskega mnenja, bi se lahko odločilo za postavitev novega. A temu ni bilo tako.

11. Pritožbeni očitki, da postavljeni izvedenec ni strokovnjak, so neresni. Izvedenec je na seznamu izvedencev, torej v to, da izpolnjuje formalne in strokovne pogoje za opravljanje izvedenskega dela, ne more biti dvoma. Temu, da ima izvedenec vsa potrebna dovoljenja ministrstva, pritožnik celo izrecno pritrjuje. Očitki o izpolnjevanju postranskih pogojev iz Pravilnika nimajo zveze z vsebinskim opravljanjem izvedenstva. Akreditacija pri Slovenski akreditaciji ni pogoj za to, da ima nekdo status izvedenca, pritožbene navedbe v tej so smeri brezpredmetne. Postavljeni izvedenec je prepričljivo pojasnil metode in postopek analize, predstavil aparature, s katerimi opravljajo analizo, in povedal, da tovrstno analizo opravljajo enako vsi izvedenci v državi. Pritožnik prihaja sam s sabo v nasprotje, ko enkrat predlaga, da naj novo DNK analizo opravi N., ki je akreditiran in po njegovem mnenju izpolnjuje vse strokovne zahteve, po drugi strani pa trdi, da dejstvo, da drugačnih metod v Republiki Sloveniji ne uporablja nihče, ni razlog, da sodišče ne bi postavilo novega izvedenca (iz tujine).

12. Analiza DNK, na podlagi katere je izvedenec v konkretni pravdi ugotovil, da je toženec oče prvega tožnika, je pokazala, da se njuni aleli ujemajo kar v 15 od 16 lokusev (sistemov). Analiza poteka tako, da ugotovijo otrokove alele, izključijo tistega, ki pripada materi (ta je nedvomno druga tožnica), preostalega pa primerjajo z aleli domnevnega očeta (glej list. št. 45 - 46). Le pri lokusu VWA ujemanja po tem postopku ni bilo. Ob tem iz izvedenskega mnenja izhaja, da je na sistemu VWA pri materi prišlo do točkovne mutacije, zato izračun na tem lokusu ni bil možen in je bil izločen iz dokončnega skupnega izračuna. Izvedenec je v odgovoru na pripombe pritožnika pojasnil, da je domnevni oče izključen kot oče, če ujemanja ni na treh ali več analiziranih sistemih ter da tudi dodatni preizkusi, tj. z dodajanjem novih lokusev (list. št. 78), le neznatno vplivajo na končni rezultat verjetnostnega izračuna, ki nikoli ne more biti 100 %. S tem je tudi po oceni pritožbenega sodišča prepričljivo ovrgel toženčeve pripombe. Toženec v pritožbi trdi, da akreditirani laboratoriji uporabljajo kot izključitveni kriterij neujemanje na dveh lokusih, ne na treh, a to na pravilnost mnenja ne vpliva. Neujemanje je bilo namreč podano le na enem lokusu (pa še ta je bil zaradi točkovne mutacije pri materi izločen), torej bi tudi akreditirani laboratorij, če je slediti pritožniku, prišel do enakega rezultata - da je toženec oče prvega tožnika. Sam odstotek, četudi bi bil ta nižji, pa na zaključek o očetovstvu toženca nad prvim tožnikom, niti ne vpliva

13. Na podlagi obrazloženega je pritožbeno sodišče pritožbo toženca zavrnilo in izpodbijano delno sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

14. Pritožbeno sodišče glede na pritožbene navedbe še pripominja, da je sodelovanje sodišča z drugimi institucijami ne le priporočljivo, temveč za zagotovitev otrokove koristi celo nujno potrebno. Tajnost postopka sodišču ne preprečuje, da ne bi za zagotovitev otrokove največje koristi komuniciralo z drugimi institucijami, ki skrbijo za otrokovo korist, zlasti s centrom za socialno delo (primerjaj 5.a člen ZZZDR v zvezi s 408. členom in drugim odstavkom 409. člena ZPP).

15. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 413. členu ZPP.

Glej npr. sodbo VS RS II Ips 127/2004 z 22. 4. 2004 ter sodbo in sklep VS RS II Ips 809/2007 s 14. 2. 2008.

Kraj in datum predpriprave zapisnika, ime preiskovanca in njegov naslov ter ime in naslov naročnika - Okrožno sodišče v Ljubljani.

Če bi bilo tako, kot trdi toženec, bi bila neverodostojna vsaka sodna odločba, v kateri bi bil nepravilno zapisan datum, pa popravo take napake omogoča celo zakon (ZPP) prek instituta popravnega sklepa.

Tako stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS v sklepu II Ips 597/2005 z 18. 4. 2007.

V zadevi II Ips 396/2004 z 18. 11. 2004 je Vrhovno sodišče RS zapisalo, da odstotek analize DNK 89,36 % (kar je bistveno nižji od odstotka v tej zadevi, op. pritožbenega sodišča) ni ovira, da se očetovstvo ne bi moglo ugotoviti, saj stopnja verjetnosti ni predpisana.

Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (1976) - ZZZDR  - člen 5a

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 408, 409, 409/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.