VSL Sodba I Cp 631/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-09-12

Barbka Močivnik Škedelj (preds.), Suzana Ivanič Lovrin (poroč.), mag. Gordana Ristin

dolžniška zamuda - ugovor neizpolnjene pogodbe - začasne prodaje (repo posli) - repo pogodba - ugovor ničnosti pogodbe - pomanjkljiva trditvena podlaga - neupoštevanje prepoznih navedb - trdtiveno in dokazno breme - relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka - vpliv kršitve na pravilnost in zakonitost odločbe - ugovor ogroženosti - zapadlost obveznosti - ugovor materialnega prava

Ker bi morala tožeča stranka prva izpolniti svojo obveznost na določen dan, to je prenesti vrednostne papirje na toženo stranko, pa tega ni storila, je prišla v dolžniško zamudo. Zato je ona tista, ki je dolžna nositi tveganje razvrednotenja obveznic kot posledico Odločbe o izrednih ukrepih, izdane s strani Banke Slovenije, saj je nemožnost izpolnitve (razvrednotenje obveznic) nastala v času, ko je bila tožeča stranka v zamudi, ki jo je zakrivila sama. Ker sama ni prva izpolnila svoje obveznosti, tudi ne more zahtevati izpolnitve od tožene stranke, ki je tako utemeljeno podala ugovor neizpolnjene pogodbe oziroma da tožeča stranka ni izpolnila svoje obveznosti, ki bi jo morala izpolniti kot prva, šele nato pa tožena stranka.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki sami krijeta svoje pritožbene stroške.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 101420/2016, z dne 10.10.2016, razveljavi tudi v 1., 2. in 4. odstavku izreka in se tožbeni zahtevek za plačilo 82.981,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.10.2016 dalje do plačila ter za povrnitev pravdnih stroškov zavrne. Odločilo je tudi, da je tožeča stranka dolžna v roku 15 dni po prejemu sodbe toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 3.896,62 EUR, v primeru zamude z zakonsko določenimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku prostovoljnega roka za izpolnitev do plačila.

2. Zoper to sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) pritožuje tožeča stranka. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V obširni pritožbi najprej pojasnjuje naravo in vsebino (konkretne) repo pogodbe. Navaja, da je repo posel posojilna pogodba, vrednostni papirji pa predmet zavarovanja tega posojila, saj zmotna odločitev sodišča temelji med drugim tudi na napačni vsebinski presoji (konkretne) repo pogodbe, ki je posojilo in ne „investicijski posel“ ter „zahteven finančni produkt“, kot to razume sodišče prve stopnje. Pri repo poslu gre za zagotovitev posojila prodajalcu, pri katerem je terjatev posojilodajalca (tožeča stranka) za vračilo posojila zavarovana s prenosom vrednostnih papirjev v pravno sfero posojilodajalca (fiduciarno imetništvo). Pri repo poslu ne gre za investiranje v vrednostne papirje, ne na strani „kupca“, ne na strani „prodajalca“. Sklicuje se tudi na teorijo in sicer članka Alenke Snoj

, zakonodajo (Zakon o bančništvu, Zakon o finančnih zavarovanjih) in sodno prakso (sodba Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Cpg 1059/2009, sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. G 10/2004, X Ips 657/2006). Namen tožeče stranke pri „nakupu“ vrednostnih papirjev ni bil trajna prilastitev le teh, temveč le prejeti zavarovanje za dano posojilo. Da gre za posojilno razmerje, izhaja tudi iz dejstva, da sta stranki v 8. točki Zaključnice določili obrestno mero. Iz zahteve po kritju v 13. točki Zaključnice in 11. člena Okvirne pogodbe je tudi razvidno, da so vrednostni papirji le predmet zavarovanja. Tudi sicer tožena stranka sama v svojih vlogah priznava, da je konkretno razmerje kreditno razmerje in da so vrednostni papirji le predmet zavarovanja. 12. točka Zaključnice predstavlja realizacijo dodatnega zavarovanja, ki ga je tožeča stranka želela imeti za posojilo poleg prenesenih vrednostnih papirjev. Obstoj tega dodatnega zavarovanja ne more nikakor potrjevati, da vse ostalo, torej preneseni vrednostni papirji, niso predmet zavarovanja. Materialnopravno napačno je naziranje sodišča, ki je predmetni repo posel opredelilo kot investicijski posel, za katerega se uporablja Zakon o trgu finančnih instrumentov (ZTFI).

Gre za dve ločeni pravni razmerji, ki imata dve različni pravni podlagi. Prvo je pravno razmerje po Pogodbi o borznem posredovanju, v skladu s katero je tožeča stranka izvrševala naročila tožene stranke na finančnih trgih (nakup, preknjižba, prodaja vrednostnih papirjev), ki ga ureja ZTFI. Drugo, ločeno pravno razmerje, je razmerje po repo pogodbi (Okvirna pogodba in Zaključnica), ki je kredit, za to razmerje pa se ZTFI ne uporablja. Tretje pravno razmerje pa je sama začetna naložba v vrednostni papir, torej naročilo tožene stranke tožeči, naj v njenem imenu in za njen račun na trgu vrednostnih papirjev kupi (kasneje razvrednotene) vrednostne papirje. S predmetnim repo poslom je tožeča stranka le financirala toženo, ne pa kupovala oziroma investirala v vrednostne papirje v imenu in za račun tožene stranke, kot zmotno ugotavlja sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje spregleda, da repo posel med tožečo in toženo stranko sploh ni posel, sklenjen na organiziranih trgih - ne gre za trgovanje na organiziranem trgu. Drži, da so obveznice vrednostni papir oziroma finančni inštrument v smislu ZTFI, vendar to ne pomeni, da se ZTFI kar avtomatično uporablja za vse posle, kjer se vrednostni papir pojavi v takšni ali drugačni obliki. Sodišče ni opravilo presoje, ali konkreten repo posel spada med investicijske storitve in posle v zvezi s finančnimi inštrumenti, ki so našteti v 8. členu ZTFI. Tako tudi pojasnilna dolžnost v zvezi z investicijskimi storitvami in posli, ki iz ZTFI izhaja, ni uporabna v konkretni zadevi za repo posel po Zaključnici. Tožena stranka je bila v skladu s 1. in 6. odstavkom 286. člena ZPP prekludirana v svojih navedbah o tem, da naj tožeča stranka ne bi izpolnila pojasnilne dolžnosti s tem, ko ji ni pojasnila tveganja, in jih zato sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati, o navedbah tožeče stranke o prekluziji glede pojasnilne dolžnosti pa se sodišče tudi ni opredelilo. Sodišče je zaradi nekritične presoje dokaznega gradiva zaključilo, da pojasnilna dolžnost ni bila izpolnjena. Vsi trije zaslišani uslužbenci banke - A. A., J. J. in K. K. niso zaposleni v poslovalnici v X., kjer je tožena stranka podpisala pogodbo. Tako te tri osebe sploh ne morejo pričati o tem, kaj je bilo toženi stranki tam pojasnjeno, še manj pa lahko zato sodišče na podlagi tega, da nihče izmed teh treh uslužbencev ni izpolnil pojasnilne dolžnosti, zaključi, da noben uslužbenec banke, torej tudi tisti, ki je toženo stranko ob podpisu Zaključnice sprejel, toženi stranki ni ničesar pojasnil. Sodišče je tudi zmotno ugotovilo, da naj bi tožeča stranka obljubila podaljševanje repo pogodbe, ni pa se opredelilo do navedb tožeče stranke, da naj ustne obljube nimajo nobene veljavnosti v konkretnem primeru. Tudi sama tožeča stranka izbrisa podrejenih dolžniških inštrumentov, ki so bili v repoju, s sklepom Banke Slovenije ni mogla predvideti, ne v letu 2012 ob podpisu Zaključnice, še manj pa leta 2009 ob podpisu Okvirne pogodbe. Posledično ni mogla na to tveganje opozoriti toženo stranko, pa tudi sicer je to tveganje vezano na samo investicijo v vrednostni papir in ne na repo posel. Ne glede na to pa je bila tudi na tovrsten skrajen primer, kjer bi lahko prišlo do razvrednotenja, opozorjena tudi tožena stranka, sicer na hipotetični ravni, saj si konkretnega scenarija takrat ni bilo možno predstavljati. Tudi sicer samo dejstvo kršitve še ni zadosten razlog za aktivacijo pravnega varstva na obligacijsko pravnem področju, temveč mora ta kršitev dejansko vplivati na njeno odločitev za sklenitev pogodbe. Med kršitvijo in posledico mora obstajati ustrezna vzročno - posledična povezava, tako da stranka v primeru pravilne izpolnitve pojasnilne dolžnosti z banko ne bi sklenila konkretne pogodbe. Kršitev prisilnega predpisa v predpogodbeni fazi ne povzroči ničnosti pogodbe v skladu s 86. členom Obligacijskega zakonika (OZ), temveč ima lahko le dve pravni posledici: odškodninsko odgovornost kršitelja za povzročeno škodo zaradi kršitve obveznosti in/ali izpodbojnost pogodbe zaradi napak volje (npr. zmota o okoliščinah, ki so pomembne za uresničitev izpolnitvenega interesa). Sodišče se ne opredeli do navedb, ki jih je podala tožeča stranka v svoji prvi pripravljalni vlogi z dne 16.5.2017, kjer se je sklicevala na 102. člen OZ. S tem je sodišče tožeči stranki kršilo pravico do izjave. Ker je tožena stranka v elektronskem sporočilu z dne 11.4.2013 tožeči stranki sporočila, da kredita oziroma posojila ni sposobna vrniti, je v smislu 102. člena OZ nedvomno, da je bilo negotovo, ali bo tožena mogla izpolniti svojo obveznost. Še več, bilo je celo gotovo, da svoje obveznosti ne bo izpolnila. Prav tako je tožena stranka dne 27.3.2013 sporočila, da ne more dodatno zavarovati svoje obveznosti, ker nima novih predmetov zavarovanja. Iz navedenega sledi, da je imela tožeča stranka v skladu s 102. členom OZ pravico počakati oziroma odložiti svojo izpolnitev prenosa oziroma preknjižbe vrednostnih papirjev (ki jo je bila kot poddepozitar sicer vedno pripravljena in sposobna izvršiti), vse dokler tožena stranka ne bi izpolnila svoje obveznosti vrniti posojilo oziroma plačati kupnino. Učinek pravice tožeče stranke zadržati izpolnitev v skladu s 102. členom OZ pa je med drugim tudi preprečitev nastopa posledic dolžniške zamude, ki bi sicer nastopila s (hipotetično) zamudo. Z druge strani je imela tožena stranka še vedno obveznost izpolniti svojo obveznost dne 27.3.2013. Tožena stranka je vstopila v dolžniško in upniško zamudo. Sodišče se ni ukvarjalo z vsemi ostalimi navedbami glede zamude in tveganja tako pred nastopom zamude (torej v času trajanja repoja), kot tudi po nastopu zamude, o zlorabi pravice, kršitvi načela vestnosti in poštenja ter smiselni uporabi 137. člena SPZ. Sodišče v sodbi tudi nepojasnjeno ugotavlja, da naj bi tožeča stranka odstopila od pogodbe in da je bila pogodba tako razvezana. Niti tožeča niti tožena stranka nista kadarkoli trdili, navajali ali zgolj implicirali, da je katera koli stranka kadarkoli odstopila od pogodbe. Gre za bistveno kršitev določb postopka. Prav tako ni jasno, na kateri podlagi prvostopenjsko sodišče zavrača zahtevek tožeče stranke: ničnost pogodbe, odstop od pogodbe in neupoštevanje določb repo pogodbe, predpisanih za primer razveljavitve, zamuda tožeče stranke in s tem prehod tveganja na stran tožeče stranke. Gre za pravne podlage, ki se med seboj izključujejo. Sodba je nasprotujoča sama sebi in se je ne da preizkusiti, razlogi so nejasni, pavšalni in med seboj v nasprotju. Obstoji tudi nasprotje med dejanskim stanjem, kot ga ugotavlja sodišče, in tistim, kot izhaja iz izvedenih dokazov.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala zavrnitev pritožbe.

5. Uvodoma pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izpodbijano sodbo mogoče preizkusiti, v njej so navedeni vsi razlogi o odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi, zato bistvena kršitev določb pravdnega postopka po določbi 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

6. Tožena stranka je do prvega naroka za glavno obravnavo glede ničnosti Okvirne pogodbe za začasno prodajo vrednostnih papirjev številka 51/2009 z dne 25.11.2009 (priloga A3; v nadaljevanju: Okvirna pogodba) in Zaključnice o začasni prodaji vrednostnih papirjev številka 5/51 z dne 25.9.2012 (priloga A4; v nadaljevanju: Zaključnica) navedla, da sta obe nični, saj nasprotujeta prisilnim predpisom in moralnim načelom, se pri tem sklicevala na 86. člen OZ in na dolžnost sodišča paziti na ničnost po uradni dolžnosti (92. člen OZ). Glede na takšen vsebinsko prazen ugovor o ničnosti Okvirne pogodbe in Zaključnice jo je sodišče prve stopnje na prvem naroku za glavno obravnavo utemeljeno opozorilo, da je tožena stranka v okviru tega ugovora navedla le zakonsko normo, ni pa navedla življenjskih okoliščin (dejstev), ki bi to zakonsko normo zapolnjevale. Opozorilo jo je tudi, da če trditev ne bo dopolnila, se sodišče s tem ne bo smelo ukvarjati. Tožena stranka je na poziv sodišča odgovorila, da nima ne odgovora ne navedb. Sodišče je toženi stranki rok 15 dni nato podelilo le za odgovor na nove navedbe tožeče stranke v vlogi z dne 15.6.2017, ni pa ji ta rok dajal pravice brez opravičljivega razloga podajati nove navedbe, ki bi se nanašale na ugovor ničnosti. Ker tožeča stranka v vlogi z dne 15.6.2017 ni navedla ničesar takšnega, kar bi toženo stranko opravičevalo, da bi lahko dopolnila svoj ugovor ničnosti tudi z manjkajočimi dejstvi, ki bi takšen zaključek utemeljevala, so bile njene navedbe v vlogi z dne 30.6.2017 prepozne in s tem neupoštevne (286. člen ZPP), kar pravilno izpostavlja pritožba tožeče stranke. Zato se je sodišče prve stopnje nepravilno ukvarjalo z vprašanjem ničnosti Okvirne pogodbe in Zaključnice, vendar to ni vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj je sodišče na podlagi drugih pravno odločilnih dejstev pravilno zaključilo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen, kar bo obrazloženo v nadaljevanju obrazložitve te sodbe. Glede na nepravočasnost prej omenjenih navedb tožene stranke se pritožbeno sodišče v nadaljevanju ni ukvarjalo s pritožbenimi navedbami, ki grajajo odločitev sodišča prve stopnje o ničnosti pogodbe, kršitvi (izpolnjenosti) pojasnilne dolžnosti, uporabi ZTFI zaradi opredelitve posla kot investicijskega, saj niso odločilnega pomena.

7. Utemeljeno pritožba tudi navaja, da nobena od pravdnih strank ni postavila trditev o tem, da je katera od strank od pogodbe odstopila in da je bila posledično pogodba med strankama razvezana. Zato so ugotovitve sodišča prve stopnje o tem, da je prišlo do odstopa od pogodbe oziroma njene razveze, v nasprotju z določbo 7. člena ZPP, kjer je določeno razpravno načelo v zvezi z navajanjem dejstev in dokazov. Stranki sta tisti, ki morata v zadevi priskrbeti ustrezno trditveno podlago in dokaze, s katerimi naj se ugotovi resničnost zatrjevane trditvene podlage. Če nobena od strank določenega dejstva ne zatrjuje, je sodišče načeloma dolžno šteti, da to dejstvo ne obstaja. Vendar tudi nepravilna uporaba določbe 7. člena ZPP na pravilnost in zakonitost sodbe ni vplivala. Sodišče prve stopnje je namreč na podlagi določb Okvirne pogodbe pravilno ugotovilo, da je bila ob ponovnem odkupu vrednostnih papirjev tožeča stranka tista, ki je bila prva dolžna izpolniti svojo obveznost (dne 27.3.2013), to je prenesti vrednostne papirje na toženo stranko, tožena stranka pa bi bila nato dolžna v istem dnevu izvršiti vnaprej dogovorjeno plačilo ob pogoju, da so vrednostni papirji preneseni. Nesporno med strankama je bilo, da tožeča stranka ni izvršila prenosa vrednostnih papirjev na toženo stranko in je o tem tudi ni obvestila. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo (teh ugotovitev pritožba ne izpodbija), da je tožeča stranka 25.3.2013 obvestila toženo stranko, da bo čez 2 dni zapadla obveznost po Zaključnici (A10). Temu je dne 27.3.2013 sledila prošnja toženke za podaljšanje repo pogodbe, ki je vsebovala tudi njeno ponudbo za poravnavo obresti v višini 2.650,37 EUR (priloga A21). Tožeča stranka je nato 29.3.2013 poslala opomin za plačilo zapadlih obveznosti (priloga A15) in nato še 2.4.2013 opomin 1 za plačilo istih obveznosti (priloga A16), v nobenem opominu pa ni zapisano, da bi banka že izvršila prenos vrednostnih papirjev. Dne 11.4.2013 je tožena stranka tožeči stranki poslala sporočilo, v katerem med drugim sporoča, da prosi za reprogram posojila (obnovo pogodbe) in podaja predloge za vsebino morebitne kreditne pogodbe. Sporoča tudi, da ni sposobna vrniti posojila. Temu je sledilo obvestilo tožeče stranke toženki z dne 14.5.2013 (priloga A12), da bo unovčila dana zavarovanja, torej prodala vrednostne papirje, ki so bili zastavljeni zaradi poplačila neplačanih obveznosti iz naslova repo pogodbe. Enako obvestilo o nameravani prodaji je tožeča stranka poslala toženi stranki nato 24.9.2013 (priloga A13). Tožeča stranka v pritožbi očita sodišču prve stopnje, da se ni opredelilo do njenih navedb, ko se je sklicevala na določbo 102. člena OZ in poudarja, da je imela glede na to določbo pravico počakati oziroma odložiti svojo izpolnitev prenosa oziroma preknjižbe vrednostnih papirjev, vse dokler tožena stranka ne bi izpolnila svoje obveznosti vrniti posojilo oziroma v smislu repo pogodbe - plačati kupnino. Navaja, da ker je tožena stranka v elektronskem sporočilu z dne 11.4.2013 tožeči stranki sporočila, da kredita oziroma posojila ni sposobna vrniti, je bilo negotovo, ali bo tožena stranka mogla izpolniti svojo obveznost. Še več, bilo je celo gotovo, da svoje obveznosti ne bo izpolnila. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka v postopku na prvi stopnji ni navedla, da je takšen ugovor ogroženosti ob zapadlosti njene obveznosti uveljavljala in kdaj (takšen ugovor bi nadomestil njeno izpolnitev in preprečil nastop posledic dolžniške zamude). Ni tudi navedla, da je obvestila toženo stranko, da sama ni izpolnila svoje obveznosti zaradi negotovosti nasprotne izpolnitve. Prav tako ni navedla, da so se po sklenitvi pogodbe poslabšale premoženjske razmere tožene stranke. Gre namreč za ugovor materialnega prava in se po naravi stvari uveljavlja kot izvensodni ugovor. Ker je bilo sklicevanje tožeče stranke v postopku na prvi stopnji na določbo 102. člena OZ vsebinsko prazno, se sodišče prve stopnje o tem tudi ni bilo dolžno opredeliti. Zato pritožbene navedbe v tej smeri niso utemeljene. V obravnavanem primeru tudi ni mogoče smiselno uporabiti določbe 137. člena SPZ, saj vrednostni papirji po repo poslu niso bili zastavljeni, temveč je lastništvo papirjev ob prodaji prešlo na tožečo stranko. Vrednostni papirji po repo poslu niso predstavljali zgolj zavarovanja, temveč hkrati tudi predmet glavne obveznosti oziroma samo terjatev. Ker bi morala tožeča stranka prva izpolniti svojo obveznost, to je prenesti vrednostne papirje na toženo stranko na dan 27.3.2013, pa tega ni storila, je prišla v dolžniško zamudo. Zato je ona tista, ki je dolžna nositi tveganje razvrednotenja obveznic kot posledico Odločbe o izrednih ukrepih, ki jo je dne 17.12.2013 izdala Banka Slovenije (436. člen OZ, 1. odstavek 299. člena OZ in 1. odst. 301. člena OZ), saj je nemožnost izpolnitve (razvrednotenje obveznic) nastala v času, ko je bila tožeča stranka v zamudi, ki jo je zakrivila sama. Ker sama ni prva izpolnila svoje obveznosti, tudi ne more zahtevati izpolnitve od tožene stranke, ki je tako utemeljeno podala ugovor neizpolnjene pogodbe oziroma da tožeča stranka ni izpolnila svoje obveznosti, ki bi jo morala izpolniti kot prva, šele nato pa tožena stranka (1. odstavek 101. člena OZ). Sklicevanje tožene stranke na tretji odstavek 10. člena Okvirne pogodbe, ki določa, da mora tožeča stranka prva izpolniti obveznost, pa ne predstavlja kršitve načela vestnosti in poštenja ter zlorabe pravice, kot zmotno meni pritožnica. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zahtevek tožeče stranke na izpolnitev pogodbe pravilno zavrnilo kot neutemeljen.

8. Ker pritožbeni razlogi niso podani, sodišče prve stopnje pa ni storilo niti kršitev, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

9. Zaradi pritožbenega neuspeha tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena istega zakona). Ker odgovor na pritožbo ni pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek, tudi tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 155. člena istega zakona).

Alenka Snoj, Banka Slovenije, Repo posli, prikazi in analize IX/5 (december 2001)

Rok Rozman, Repo posli in dogovori o izravnavi v slovenskem pravu, Podjetje in delo, GV Založba, 2010, številka 6-7

Ur. l. RS, št. 108/10 UPB, 78/11, 55/12, 105/12 - Zban-1J, 63/13 - ZS-K, 30/16 in 44/16 - ZRPPB

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 86, 92, 101, 101/1, 299, 299/1, 301, 301/1, 436

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 7, 286

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.