VSC sodba in sklep II Kp 51984/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-03-07

Jožica Arh Petković (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Branko Aubreht

neupravičen promet s prepovedanimi drogami - dajanje v promet - prepustitev droge v uporabo

Iz krivdoreka izpodbijane sodbe pa izhaja očitek obtožencu, da je zaradi dajanja v promet (ne pa zaradi nadaljnje prodaje!) kupoval, hranil in prenašal prepovedano substanco, kar je nova izvršitvena oblika, s katero je bila dopolnjena določba prvega odstavka člena 186 KZ-1 z novelo KZ-1 B1, ki velja od 15. 5. 2012 dalje in je torej veljala že v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja. Ta izvršitvena oblika pa glede na utemeljitev predlagatelja prav tako vključuje kupovanje, hrambo ali prenašanje prepovedane substance zaradi dajanja v promet zaradi zaznanih primerov hrambe droge izključno z namenom razdeliti drogo drugim osebam (uživalcem) na način, da pri tem sicer ne gre za prodajo, ampak za prepustitev droge v uporabo na zabavah, druženjih, torej tudi v takih primerih, kot je obravnavani

I. Pritožbi zagovornika obt. R. R. se delno ugodi  in se izpodbijana sodba spremeni v opisu kaznivega dejanja (točka 1 izreka), iz katerega se izpusti besedilo “in zaradi prodaje hranil” ter v odločbi o kazenski sankciji tako, da se v okviru izrečene pogojne obsodbe določena zaporna kazen obt. R. R. zniža na 1 (eno) leta zapora.

II. V preostalem pa se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Pritožbi zagovornice obt. U. C. se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje glede U. C. očitanega kaznivega dejanja (točka 2 izreka) razveljavi in v tem obsegu vrne zadeva prvostopnemu sodišču v ponovljen postopek.

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je prvostopno sodišče oba obtoženca spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1. Obema je izreklo pogojno obsodbo, pri čemer je obt. R. R. v okviru izrečene pogojne sodbe določilo zaporno kazen eno (1) leto in štiri (4) mesece, obt. U. C. pa eno (1) leto zapora, ki pa ne bosta izrečeni, če obtoženca v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti te sodbe ne bosta storila novega kaznivega dejanja. Po določbi člena 56 KZ-1 je obt. R. R. v pogojno obsodbo vštelo čas, prestan v pridržanju in v priporu v tej zadevi (od 12. 9. 2012 od 6.20 ure do 12. 9. 2012 do 12.40 ure). Po določbi petega odstavka člena 186 KZ-1 je obt. U. C. odvzelo 19,53 in 9,76 grama konoplje in še odločilo, da se po pravnomočnosti te sodbe obtoženemu R. R. vrne mobilni telefon s klicno številko 070/772-210, odvzelo pa mu je 240,00 EUR, kar ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni koristi (ta denar bo nakazan v dobro državnega proračuna), medtem ko mu je gotovino v višini 2.365,00 EUR vrnilo. Odločilo je še, da sta oba obtoženca dolžna plačati stroške postopka, obt. U. C. pa  tudi stroške zagovornice, postavljene po uradni dolžnosti, obema pa je naložilo v plačilo tudi sodno takso.

2. Takšno odločitev prvostopnega sodišča napadata oba obtoženca po svojih zagovornikih iz razlogov bistvenih kršitev določb postopka, zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in kršitve zakona ter predlagata, da se pritožbama ugodi tako, da se sodba prvostopnega sodišča spremeni in se obtoženca oprosti storitve očitanega jima kaznivega dejanja, podredno pa, da se sodba razveljavi in vrne zadeva prvostopnemu sodišču v ponovljen postopek.

3. Pritožba obt. R. R. je delno utemeljena.

K pritožbi obt. R. R. (vloženi po zagovorniku odvetniku T. B.):

5. Pritožba najprej napada krivdorek izpodbijane sodbe v delu, ko se obt. R. R. očita neupravičena prodaja in zaradi prodaje hramba prepovedane substance, čeprav o slednjem (o hrambi) ni potrebne konkretizacije ne v krivdoreku, niti v razlogih sodbe, nasprotno temu sodišče v obrazložitvi celo navaja, da tak očitek ni utemeljen in da ni dokazano, da mu je dne 12. 9. 2012 v stanovanju hranjena droga služila za nadaljnjo prodajo, s čemer sodišču očita kršitev po 11. točki prvega odstavka člena 371 ZKP. V tem delu je pritožba utemeljena.

6. Drži, da iz krivdoreka (točka 1 izreka) izhaja, da se obtoženemu R. R. očita, da je neupravičeno prodajal in zaradi prodaje hranil substanco, v razlogih sodbe pa je prvostopno sodišče obrazložilo svojo odločitev o tem, da ni dokazan namen obt. R., da mu je tudi ob hišni preiskavi dne 12. 9. 2012 najdena droga (2,73 grama kokaina in 6,16 grama konoplje) služila za nadaljnjo prodajo, zaradi česar je sodišče ta del  očitka iz obtožbe celo izpustilo. Prvotna obtožba z dne 31. 7. 2014 je namreč vsebovala tudi očitek v zvezi s hrambo z namenom nadaljnje prodaje 2,73 grama kokaina, 6,16 grama konoplje in 17,74 grama anfetamina, nato pa je na predobravnavnem naroku dne 29. 8. 2016 prišlo tudi do modifikacije obtožbe, ko je državni tožilec opustil očitek o hrambi amfetamina. Ob tem, ko sodbeni izrek obtožencu očita prodajo in zaradi prodaje tudi hrambo prepovedanih substanc, v razlogih sodbe pa sodišče pojasnjuje svojo odločitev o tem, da obtožencu ni mogoče očitati hrambe v zvezi z nadaljnjo prodajo, ima pritožba prav, da gre za očitno neskladnost med obrazložitvijo in sodbenim izrekom, vendar pa je to hibo mogoče odpraviti tudi na ta način, da se iz sodbenega izreka izpodbijane sodbe izpusti besedilo, ki se nanaša na očitek hrambe zaradi prodaje, taka očitna nedoslednost prvostopnega sodišča pa tudi ni  vplivala na zakonitost odločitve prvostopnega sodišča v preostalem delu. Korekcijo sodbenega izreka je pritožbeno sodišče opravilo na podlagi zakonskega pooblastila iz prvega odstavka člena 394 Zakona o kazenskem postopku (ZKP) na način, ki izhaja iz izreka te sodbe, saj je ugotovilo, da so bila sicer odločilna dejstva v sodbi v tem delu pravilno ugotovljena, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Pritožba v nadaljevanju v okviru pritožbenega razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja izpostavlja, da je prvo sodišče neutemeljeno sledilo zagovoru soobtoženega U. C. v delu, da mu je obtoženi R.  prodal okrog 40 gramov konoplje za 240,00 EUR. Da je bila takšna izjava obt. C. neresnična, izhaja po oceni pritožbe že iz samega zagovora obt. C. na glavni obravnavi, ko je povedal, da je že tedaj poznal R. R. (po imenu in priimku), enako izhaja iz njegova zagovora v preiskavi in če bi mu obt. R. R. res tedaj prodal konopljo, bi policistu dne 28. 8. 2012 povedal tudi ime in priimek, ne pa, da je tam navedel, da mu je konopljo prodal “neznanec “tega pa je poklical na številko 070772210. Sodišče tudi ne bi smelo spregledati, da je bil obt. C. ves čas pod vplivom droge, pa tudi očitnega nasprotja v njegovi izpovedbi, ko je 28. 8. 2012 najprej trdil, da zaseženih paketkov ni naredil sam, ampak je tisto, kar je kupil, imel pri sebi, nato pa je pri pojasnjevanju ocene nakupa izpovedal, da je kupil 40 gramov, a če bi kupil po zavitkih, bi bil nakup dražji, ker bi en zavitek stal 10,00 EUR. Zato je prvo sodišče neutemeljeno svojo odločitev oprlo tudi na analitično informacijo policije z dne 19. 11. 2012, ki sicer potrjuje, da je bilo v času od 1. 1. 2012 do 18. 10. 2012 med telefonskima številkama obeh obtožencev osem komunikacij, čeprav ne izhaja točen podatek o tem, da so bile le-te  vzpostavljene pred 28. 8. 2012, ko je obt. C. po krivem obremenil neznanca s telefonsko številko R. ali kasneje, ko je R. to krivo ovadbo hotel s C. razčistiti, kakor izhaja iz prebranih listin v spisu Kpr 18244/2013. Tako ugotovljeno dejansko stanje ne more nuditi zaključka, da je obt. C. poklical obt. R. zaradi nakupa konoplje. Sodišče je tudi spregledalo takratno zmedenost obt. C. in  in njegove motive v SMS sporočilih, ki izhajajo tudi iz spisa Kpr 182244/2013 in zato nepravilno zavrnilo zagovor obt. R. kot življenjsko neverjetnega. S takimi pritožbenimi navedbami pritožba neutemeljeno napada dokazno oceno obeh obtoženčevih zagovorov in ostalih izvedenih dokazov.

8. Pritožba sicer pravilno povzema vsebino uradnega zaznamka (list. št. 14) o izjavi tedaj še osumljenega C. v zvezi z nakupom 40 g droge od neznaca, vendar pa pri tem spregleda, da je prvo sodišče svojo odločitev gradilo na zagovoru obt. C., ki ga je le-ta podal tekom preiskave in nato še na glavni obravnavi (17. 10. 2016), ko se je dogodka sicer pomanjkljivo spominjal, vendar pa tudi ni izrecno izključil, da je bila njegova izpoved tekom preiskave neresnična. Prav tako ni zanikal svojega znanstva z obt. R. in kontaktov z njim preko mobilnega telefona, zato je prvostopno sodišče tako spremenjen obtoženčev zagovor tudi po prepričanju pritožbenega sodišča dokazno ustrezno kritično presojalo tudi v smeri takratne njegove zasvojenosti z drogo in mu utemeljeno ni sledilo, tudi ob upoštevanju teka kazenske zadeve Kpr 48244/2013 zoper obt. R. zaradi suma storitve kaznivega dejanja poskusa izsiljevanja, v kateri je bil obt. C. ovaditelj in zaradi česar je posledično sodišče tudi razumno zavrnilo zagovor obt.  R. v delu, ko je ta navajal motiv obt. C., da ga je obremenil v tej zadevi. Taki dokazni oceni in zaključkom v izpodbijani sodbi o tem, da je prav R. R. bil tisti, ki je 26. 8. 2012 obt. C. prodal 40 g droge, kar je ob zaslišanju 28. 1. 2014 obt. C. le še potrdil, pa pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, saj v tako sprejeti dokazni oceni ni zaslediti pomanjkljivosti in pomislekov, ki jih neutemeljeno izpostavlja pritožba. Sam zapis v uradnem zaznamku z dne 28. 8. 2012, kjer je obt. C. navajal “neznanca” od katerega je kupil drogo, istočasno pa ponudil tudi telefonsko številko in ime te osebe, kar je skladno tudi z analitično informacijo z dne 18. 10. 2012 o kontaktih med obema obtožencema v času do 1. 1. 2012 do 18. 10. 2012, četudi kontakti niso datumsko posebej razdelani, pa nikakor ne more omajati prepričljive dokazne ocene prvega sodišča v zvezi s prodajo 40 g konoplje za kupnino 240,00 EUR dne 26. 8. 2012 s strani obt. R. obt. C.. Za presojo utemeljenosti očitkov obema obtožencema iz obtožbe so namreč relevantni le dokazi, ki jih sodišče izvede tekom postopka, kajti le na podlagi tako izvedenih in pravilno ocenjenih dokazih lahko temeljijo zaključki sodišča o tem, ali je obtožba utemeljena ali ne. Zato se pritožbeni očitek o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju v tem delu izkaže za neutemeljen.

9. V nadaljevanju pritožba sodišču prve stopnje smiselno očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka člena 371 ZKP, ker naj bi  sodbo oprlo na dokaze, pridobljene s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (člen 38 Ustave RS) in pri tem izpostavlja, da se sodba nezakonito opira na pridobljene podatke operaterja Tušmobil, povzetih v analitični informaciji policije z dne 19. 11. 2012, saj je bil tak dokaz pridobljen s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, na katere pa se sodna odločba ne bi smela opreti (drugi odstavek člena 18 ZKP). Poudarja pomen sodb Sodišča Evropske unije (SEU) v zadevi C-293/2012 in C-594/2012 z dne 8. 4. 2014 ob razveljavitvi Direktive 2006/24/ES z dne 15. 3. 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij in spremembi Direktive 2002/58/ES (direktive) in v tej smeri izpostavlja tudi odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014, s katero je bilo odločeno, da se členi od 162 do 169 Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) razveljavijo in da bi morali operaterji iz prvega odstavka člena 163 tega zakona po objavi te odločbe v Uradnem listu RS uničiti vse podatke, ki so jih hranile na podlagi teh določb. V konkretni zadevi so bili podatki hranjeni pri operaterju in pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika I Kpd 53091/2012 z dne 18. 10. 2012, torej v času veljavnosti ZEKom. Z navedeno odločbo SEU je bila direktiva o hrambi podatkov razglašena za neveljavno (ab initio), ker neomejena in neselektivna hramba podatkov, ki se je nalagala ponudnikom javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij že sama po sebi pomeni poseganje v pravice, zagotovljene v členu 7 in 8 Listine, kar pomeni tudi poseg v pravice, ki jih zagotavlja člen 8 EKČP. Opozarja, da je v cit. odločbi tudi Ustavno sodišče RS izrecno zapisalo, da neselektivna in obvezna hramba podatkov pomeni izrazito nesorazmeren poseg v pravico do varstva podatkov, ki jih zagotavlja Ustava RS v členu 38 in na pomen informacijske zasebnosti, ki je lahko dopustna le, če je skladna z načeli pravne države. Take omejitve pravice do varstva zasebnosti pa morajo biti določno vnaprej opredeljene, določeno mora biti, kateri podatki se smejo zbirati, hraniti in za kakšne namene jih je dovoljeno uporabiti, predviden pa mora biti nadzor nad zbiranjem, obdelovanjem in uporabo osebnih podatkov, saj je le na takšen način mogoča tudi predhodna sodna kontrola. Zbirati se smejo le podatki, ki so primerni in nujno potrebni za uresničitev zakonsko opredeljenega namena. Ko pa gre za obdelavo osebnih podatkov za namene policije, pa mora zakonodajalec še posebej skrbno tehtati težo ukrepa, s katerim brez privolitvi posega posameznika posega v občutljivo območje njegove zasebnosti. Direktiva o hrambi podatkov je namen hrambe omejila le na preiskovanje, odkrivanje in pregon hudih kaznivih dejanj, niti v ZEKom, niti z novelo ZEKom-A, niti v ZEKom-1 in niti v ZKP pa takšnih omejitev ni bilo, niti v členu 149 b ZKP obdelave prometnih podatkov zakonodajalec ni omejil zgolj na določena (huda) kazniva dejanja, za katera bi ocenil, da je zaradi njihove teže hramba podatkov oziroma dostop do njih upravičen z vidika posega v zasebnost posameznika in teh meril za tak poseg ni postavil. Člen 149. b ZKP za ukrep pridobitve prometnih podatkov od operaterjev zahteva najnižji standard, čeprav so v členu 150 ZKP izrecno določena kazniva dejanja (katalog), v zvezi s katerimi se lahko odredijo ukrepi po tem zakonitem določilu. Opozarja na odločbe Ustavnega sodišča v Avstriji in odločbo Zveznega ustavnega sodišča v Nemčiji, ki se opredeljujeta do hrambe prometnih podatkov v svojstvu nesorazmernosti in nujnosti, da Zakon o kazenskem postopku določi katalog hudih kaznivih dejanj, zaradi katerih je hramba prometni podatkov dovoljena. Po povedanem po oceni pritožbe v konkretni kazenski zadevi ni nobenega utemeljenega ustavno dopustnega razloga, da bi bili hranjeni podatki o prometu obeh obdolžencev v elektronskem komunikacijskem omrežju obtožencev hranjeni zakonito.

10. Pritožba sicer pravilno kronološko povzema spremembo zakonodaje tako v EU, kot tudi v RS na področju elektrokomunikacij, nima pa prav, da je analitična informacija z dne 19. 11. 2012, ki je bila pridobljena na podlagi predhodnega predloga ODT Celje z dne 16. 10. 2012 in na podlagi odredbe  preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. I Kpd ... z dne 18. 10. 2012 nezakonit dokaz. Dejanje, ki se obdolžencema očita, je bilo storjeno v mesecu avgustu 2012, torej v času veljavnosti ZEKom, ki je prenehal veljati 15. 1. 2013, ko je stopil v veljavo ZEKom-1 in še pred odločitvijo SEU (8. 4. 2014) in odločbe US RS (3. 7. 2014). O tem, ali je hramba prometnih podatkov za namene kazenskega postopka po ZEKom in po ZEKom-1 nezakonita, se je doslej že nekajkrat izrekla sodna praksa in izrecno izpostavila, da Ustavno sodišče RS s prej navedeno odločbo z dne 14. 7. 2014 ni poseglo v določbo člena 149. b ZKP in da posledično tudi po uveljavitvi citirane ustavne odločbe ni ovir za pridobivanje prometnih podatkov od operaterja komunikacijskih storitev na podlagi člena 149. b ZKP v zvezi z določbo člena 143 ZKP. Ustavno sodišče ni odredilo izbrisa podatkov, ki jih je sodišče že pridobilo iz sporne retencijske baze. ZEKom-1 pa tudi mimo razveljavljenih določb XIII. poglavja operaterjem omogoča hrambo in obdelavo prometnih podatkov iz komercialnih baz. Navedena ustavna odločba ima vsekakor svojo težo o tem, da postavlja konkretna merila oziroma pogoje, pod katerimi je poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine iz členov 37 (komunikacijska zasebnost) in 38 (varstvo osebnih podatkov) Ustave še dopusten. Vendar pa iz te odločbe tudi izhaja, da hrambe prometnih podatkov za namene, kot jih določa razveljavljeni prvi odstavek člena 163 ZEKom-1 sicer pravo EU kategorično ne prepoveduje in se države članice za takšen ukrep lahko odločijo, vendar pa morajo pri tem spoštovati zahtevo po njegovi sorazmernosti. Poseg torej v temeljne človekove pravice mora biti potreben, primeren in ustrezen zmotraj demokratične družbe. V skladu z določbo 15 Ustave, po kateri so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava, sodiščem po prepričanju pritožbenega sodišča ne gre odrekati absolutne pravice do tehtanja sorazmernosti konkretnega ukrepa, s katerim se posega v sfero posameznika. Sodišča pa morajo dopustnost posameznega posega v to sfero tehtati v smislu obstoja ustavno dopustnega cilja. Če tak cilj obstaja, mora sodišče ugotavljati, ali je ukrep za njegovo dosego primeren, uporaben in nujno potreben oziroma, ali za njegovo uresničitev niso na voljo manj invazivni ukrepi. Takšen ukrep mora biti obenem osredotočen na določeno osebo in ustrezno časovno omejen, kotrola le-tega pa mora biti antecedenčna.

11. Pred prvostopnim sodiščem se s strani obrambe obt. R. doslej ni posebej problematizirala nezakonitost pridobitve analitične informacije z dne 19. 11. 2012, prvostopno sodišče pa v tako pridobljen dokaz tudi ni podvomilo, saj je bil pridobljen na podlagi zakonite odredbe preiskovalnega sodnika (na predlog ODT) še v času veljavnosti ZEK-om, zato so taki pomisleki, prvič izpostavljeni šele v pritožbenem postopku neutemeljeni. Kajti kot izhaja iz aktualne sodne prakse(1), izvedba ukrepa po določbi prvega odstavka člena 149. b ZKP v obravnavanem primeru ne posega nesorazmerno v ustavno zagotovljene pravice obsojencu do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov takrat, ko gre za ukrep, s katerim se preiskujejo, odkrivajo in preganjajo huda kazniva dejanja. Pomembno je torej, ali se s takšnim ukrepom zasleduje ustavno dopusten cilj in ali izvedba ukrepa ne posega nesorazmerno v ustavno zagotovljene pravice, ali teža(2) kaznivih dejanj dopušča poseg oziroma in ali je bil javni interes za odkrivanja kaznivih dejanj in storilcev velik, ukrep pa nujen za dosego pravno legitimnega cilja in nenazadnje, ali je bilo izvajanje ukrepa natančno in časovno omejeno. Kot že rečeno, je torej v predmetni kazenski zadevi prvostopno sodišče, pred katerim se doslej ni problematizirala zakonitost tako pridobljene analitične informacije, sledilo in pritrdilo uporabi predmetnega ukrepa v zvezi s pregonom obravnavanega kaznivega dejanja, ki je brez dvoma hudo kaznivo dejanje, saj se obema obtožencema očita storitev kaznivega dejanja, za katerega je predpisan izrek zaporne kazni od enega do desetih let. Zato v konkretnem primeru zaradi upoštevanja analitične informacije z dne 19. 11. 2012 po oceni pritožbenega sodišča nikakor nista bili kršeni pravici in temeljni svoboščini obt. R. iz določbe 37. in 38. člena Ustave RS, kot to neutemeljeno trdi pritožba in tako neuspešno uveljavlja pritožbeni razlog iz 8. točke prvega odstavka člena 71 ZKP.

12. Ob upoštevanju določbe drugega odstavka člena 383 ZKP je pritožbeno sodišče v izpodbijani sodbi preizkusilo tudi odločbo o kazenski sankciji, ki je bila izrečena obt. R. R. in pri tem ugotovilo, da je sodišče prve stopnje, ki je obt. R. R. za očitano kaznivo dejanje sicer izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo zaporno kazen enega leta in štiri mesece zapora s preizkusno dobo dveh let, premalo poglobljeno analiziralo in presodilo vse obstoječe olajševalne in obteževalne okoliščine. Kot obteževalno je štelo njegovo predkaznovanost zaradi istovrstnega kaznivega dejanja, vendar pa vpogled v navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. I K … pokaže, da je navedena sodba bila izrečena 15. 3. 2013 zaradi kaznivih dejanj, storjenih v letu 2010 in 2011, očitano kaznivo dejanje s to sodbo pa je bilo storjeno v mesecu avgustu 2012. Povsem pa je prezrlo tudi časovni odmik od samega dogodka, v katerem obtoženec ni več ponavljal kaznivih dejanj, saj je očitno spremenil način življenja in se osebnostno uredil, zaradi česar se je prvostopno sodišče tudi utemeljeno odločilo za izrek sankcije opominjevalne narave. Ker pa se je zaradi posega v opis obtožencu očitanega kaznivega dejanja s strani pritožbenega sodišča zamejil očitek le v zvezi z neupravičeno prodajo prepovedane substance (ne pa hrambe te substance), kot tudi ob upoštevanju vseh prej navedenih olajševalnih in obteževalnih okoliščinah  in ker se  tudi ni strinjati s prvostopnim sodiščem, da gre za večjo količino droge, pa slednje po prepričanju pritožbenega sodišča opravičuje izrek nižje določene zaporne kazni v okviru izrečene pogojne obsodbe tako, da se poslej obtožencu določi zaradi kaznivega dejanja po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1 zaporna kazen enega leta ob že prej določeni preizkusni dobi dveh let. Tako izrečena sankcija pa bo po oceni pritožbenega sodišča ob spoštovanju načela individualizacije izreka kazenskih sankcij zadostna garancija za dosego cilja, torej v preprečitvi storitve novih kaznivih dejanj.

13. Glede na povedano je torej pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve na podlagi zakonskega pooblastila iz prvega odstavka člena 388 ZKP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako,  kot izhaja iz izreka te sodbe, v preostalem pa sodbo sodišča prve stopnje v odsotnosti kršitev, na katere pritožbeno sodišče pazi uradoma (določba prvega odstavka člena 383 ZKP) v nespremenjenih delih potrdilo (člen 391 ZKP).

14. Ker je bilo z odločitvijo pritožbenega senata delno odločeno v obtoženčevo korist, se v skladu z določbo drugega odstavka člena 98 ZKP sodna taksa kot pritožbeni strošek za  ta del sodbe ne določi.

K pritožbi zagovornika obt. U. C. (zagovornice odvetnice Daše Gregorn Štifter):

15. Ob sicer pravilnem teoretičnem povzemanju temeljnih načel kazenskega procesnega prava pritožba kot nosilni očitek prvostopni sodbi izpostavlja dejstvo, da v obravnavanem primeru, v katerem je bilo sicer zanesljivo ugotovljeno, da je bil obtoženi C. v času storitve kaznivega dejanja uživalec konoplje, ki jo je imel pri sebi tudi 28. 8. 2012 v celjskem parku (delno pakirano v osmih alu zavitkih, delno pa še v dveh vrečkah posebej) in droge, ki jo je hranil v tem času še doma (9,76 g), ni kupoval, hranil in prenašal zaradi nadaljnje prodaje, ampak izključno zaradi lastne potrebe, kar pa po mnenju pritožbe ni ovrgel noben, v tem postopku izveden dokaz. Zato bi po oceni pritožbe dodatno izveden dokaz z angažiranjem izvedenke s področja toksikologije, čemur prvostopno sodišče neutemeljeno ni sledilo, lahko le še dodatno potrdil obtoženčev zagovor o tem, da že sama količina droge (ob ceni 6,00 EUR/g konoplje) potrjuje obtoženčev zagovor o takratnih njegovih potrebah po konzumaciji te droge. Zato so po oceni pritožbe nejasni in neprepričljivi razlogi v izpodbijani sodbi o tem, da je obtoženec zasledoval namen prodaje, kar pa je nelogično tudi glede njegovega motiva.

16. Pritožbene navedbe so tudi po oceni pritoženega sodišča utemeljene v delu, glede nejasnih oziroma nasprotujočih razlogov o tem, kakšno izvršitveno obliko je mogoče očitati obtožencu v konkretnem primeru. Natančno branje krivdoreka izpodbijane sodbe pokaže, da se obt. C. očita, da je neupravičeno zaradi dajanja v promet kupoval, hranil in prenašal v izreku navedeno prepovedano substanco (slednje je podrobneje obrazložil v končni besedi tudi državni tožilec na glavni obravnavi 21. 11. 2016!) in se mu torej, kot nepravilno krivdorek razloguje tudi pritožba, ne očita nakup, hramba in prenašanje predpovedane substance zaradi nadaljnje prodaje. Slednje je očitno spregledalo tudi prvostopno sodišče, ko je na podlagi izvedenega dokaznega postopka sprejemalo zaključke glede obstoja odločilnih dejstvih, pomembnih za razsojo v tem kazenskem postopku. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, nedovojenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po določbi prvega odstavka člena 186 KZ stori tisti storilec, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja naprodaj ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša ali pa posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamila. Iz te določbe torej izhaja več alternativno določenih izvršitvenih dejanj, pri čemer je pa namen nadaljnje prodaje kot poseben subjektivni znak kaznivega dejanja, določen le pri tistih izvršitvenih oblikah, ki pomenijo promet s prepovedanimi drogami.(3) Iz krivdoreka izpodbijane sodbe pa izhaja očitek obtožencu, da je zaradi dajanja v promet (ne pa zaradi nadaljnje prodaje!) kupoval, hranil in prenašal prepovedano substanco, kar je nova izvršitvena oblika, s katero je bila dopolnjena določba prvega odstavka člena 186 KZ-1 z novelo KZ-1 B(4), ki velja od 15. 5. 2012 dalje in je torej veljala že v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja. Ta izvršitvena oblika pa glede na utemeljitev predlagatelja(5) prav tako vključuje kupovanje, hrambo ali prenašanje prepovedane substance zaradi dajanja v promet zaradi zaznanih primerov hrambe droge izključno z namenom razdeliti drogo drugim osebam (uživalcem)(6) na način, da pri tem sicer ne gre za prodajo, ampak za prepustitev droge v uporabo na zabavah, druženjih, torej tudi v takih primerih, kot je obravnavani, ko se je obtoženi C. v kritičnem času družil s prijateljem M. R. na ta način, da sta v parku skupaj pokadila joint, kot je navedena priča v zaslišanju na glavni obravnavi 21. 11. 2014 izpovedala, vendar pa se prvo sodišče do izpovedi le-te ni opredelilo in celo v nasprotju s krivdorekom obrazlagalo obtoženčev namen nakupa, prenašanja in hrambe zasežene droge z namenom nadaljnje prodaje oziroma dajanja v promet. Namen nadaljnje prodaje pa je utemeljevalo tudi z nakupom količine (40 gramov droge) in načina prepakiranja le-te, z nejasnimi in nasprotujočimi si razlogi pa je namen nadaljnje prodaje pojasnjevalo tudi v delu glede obtoženčeve krivde, kjer je celo zapisalo, da je tudi obtoženi C. skupaj z obtoženim R. tako ravnal z namenom pridobiti denarni zaslužek, kar utemeljeno graja tudi pritožba v delu, ko oporeka takim nejasnim zaključkom o namenu nadaljnje prodaje, ki pa tudi nimajo podlage v izvedenem dokaznem postopku. S tako zapisanimi razlogi glede v krivdoreku očitane izvršitvene oblike, ki jih pritožba utemeljeno problematizira in ki so nejasni in v precejšnji meri s seboj v nasprotju, pa se je prvostopnemu sodišču, pripetila bistvena kršitev določb postopka o prekršku iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP, ki ima za posledico razveljavitev izpodbijane sodbe v tem delu in vrnitev zadeve v tem obsegu prvostopnemu sodišču v novo sojenje (določba prvega odstavka člena 392 ZKP).

17. V ponovljenem postopku, ki se v tem delu vrača na prvostopno sodišče, bo le-to moralo glede na očitano izvršitveno obliko, ki se obtožencu očita v obtožbi, ob ponovni izvedbi vseh že doslej ugotovljenih dokazov, obstoju ključnih dejstev, pomembnih za razsojo, med katerimi je tudi očitek glede namena dajanja v promet, o obstoju katerega je mogoče sklepati le na podlagi relevantnih okoliščin in dejstev(7), ki morajo biti natančno pojasnjene v obrazložitvi sodbe, posvetiti posebno pozornost. V ponovljenem postopku bo moralo tudi ustrezno kritično presojati količino droge(8) (ki sicer ni zakonski znak kaznivega dejanja po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1), ki jo je obtoženi C. kupil od obtoženega R. in količinah, ki jih je imel dne 28. 8. 2016 pri sebi v celjskem parku (19,53 g), zlasti pa količino (9,76 g), ki jo je hranil pri sebi doma, kar bo moralo ocenjevati tudi v smeri, da je obtoženec v kritičnem času bil sam uživalec te prepovedane substance, kot mestoma izpostavlja tudi pritožba,  kajti za navedeno  količino droge so v izpodbijani sodbi tudi povsem izostali razlogi v zvezi z namenom dajanja v promet. Le tako ponovno izveden dokazni postopek bo lahko podlaga za odločitev o tem, ali je mogoče obt. C. z gotovostjo očitati, da je količino droge, ki jo je 28. 8. 2012 imel pri sebi v celjskem parku in drogo, ki jo je istega dne hranil (9,76 g) na svojem domu, kupoval, hranil in prenašal zaradi dajanja v promet, kot mu to očita obtožba.

Op. št. (1): - primerjaj odločbe VS RS, opr. št. I Kp 20194/2012-166 z dne 17. 12. 2014, VSL opr. št. V Kp 23071/2014 z dne 18. 2. 2015 in VSC opr. št. II Kp 3498/2016 z dne 13. 12. 2016.

Op. št. (2): - primerjaj odločbo VSL II Kp 9220/2011 z dne 7. 12. 2012.

Op. št. (3): - primerjaj sodbo VS RS opr. št. XI Ips 47924/2012 z dne 3. 12. 2012.

Op. št. (4): - Ur. list RS, št. 91/2011 z dne 14. 11. 2011.

Op. št. (5): - glej poročevalec Državnega zbora za leto 2011 z dne 3. 6. 2011.

Op. št. (6): - primerjaj sodbo VSK II Kp 55025/2011.

Op. št. (7): - primerjaj sodbo VS RS opr. št. I Ips 19555/2015 z dne 2. 6. 2017.

Op. št. (8): - primerjaj sodbo VSR opr. št. I Ips 53346/2012 z dne 28. 1. 2016.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.