VSL Sklep IV Cp 2048/2018
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-10-24

mag. Metoda Orehar Ivanc (preds.), Blanka Javorac Završek (poroč.), mag. Matej Čujovič

DRUŽINSKO PRAVO - NEPRAVDNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV

regulacijska (ureditvena) začasna odredba - nujnost izdaje začasne odredbe - nadomestitev soglasja starša - šolanje - izbira osnovne šole - zavrnitev predloga stranke - začasna odredba po uradni dolžnosti - izvrševanje roditeljske pravice - vprašanja, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj - največja korist otroka

V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pri izdaji začasnih odredb v sporih iz razmerij med starši in otroki postopati še posebno restriktivno zaradi vpliva na končno odločitev in dolgoročnih posledic izdane začasne odredbe. Gre za nujni ukrep, ki ga je treba izreči (le) takrat, ko se pokaže, da koristi otroka terjajo ukrepanje že tekom postopka. Iz ogroženosti otroka mora izhajati nujnost po začasni ureditvi spornega razmerja. Sodišče mora torej ugotoviti največjo korist otroka in nujnost izrečenega ukrepa.

Ker roditelja že dalj časa ne živita več skupaj, ampak v različnih državah, njuna hčerka pa je dopolnila starost, ko mora začeti hoditi v šolo, je (žal) realnost taka, da je treba zaradi razhoda družine in ker se roditelja o tem ne (z)moreta sporazumeti sama, niti s pomočjo CSD, odločiti o vpisu v šolo, ki je v največjo korist otroka.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v večjo korist deklice, da se vpiše v Osnovno šolo Y., zato je predlagateljev predlog za vpis v Osnovno šolo L. zavrnilo in izdalo po uradni dolžnosti začasno odredbo, s katero je nadomestilo predlagateljevo soglasje za vpis deklice v prvi razred Osnovne šole Y.

Pritožba se zavrne in se prvostopenjski sklep v izpodbijanem delu potrdi.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlagateljev predlog za izdajo začasne odredbe glede določitve države in kraja šolanja mladoletne A. A. na Osnovni šoli L. (I. točka izreka). Po uradni dolžnosti je izdalo začasno odredbo in nadomestilo soglasje predlagatelja za vpis mladoletne hčerke A. A. v šolskem letu 2018/2019 v 1. razred Osnovne šole Y, Republika Hrvaška. Za primer kršitve te obveznosti je za predlagatelja določilo denarno kazen v višini 3.000 EUR (II. točka izreka).

2. Zoper zavrnilni del izpodbijanega sklepa, s katerim je prvostopenjsko sodišče zavrnilo predlagateljev predlog za izdajo začasne odredbe (I. točka izreka), se pritožuje predlagatelj. Uveljavlja vse zakonske pritožbene razloge. Predlaga, da višje sodišče njegovi pritožbi ugodi in I. točko izpodbijanega sklepa spremeni tako, da njegovemu predlogu ugodi in izda predlagano začasno odredbo, podrejeno pa, da ugodi pritožbi in sklep prvostopenjskega sodišča v I. točki izreka razveljavi ter zadevo vrne v novo odločanje prvostopenjskemu sodišču. Navaja, da je sodišče (pre)skromno povzelo njegove navedbe. Ni povzelo ugovorov na navedbe nasprotne udeleženke o vpisu otroka v osnovno šolo v Y. in o otrokovem hrvaškem državljanstvu ter o bivanju. Predlagatelju je bil vročen odgovor nasprotne udeleženke s kopijo domovnice v hrvaškem jeziku. Sodišče je na naroku 17. 8. 2018 sklenilo, da listine v tujem jeziku ne bo upoštevalo in naložilo nasprotni udeleženki, naj dostavi sodišču overjen prevod. Iz 8. točke obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je sodišče listine poimenovalo le z označbami iz sodnega spisa, ne pa tudi vsebinsko, z dejanskimi nazivi listin. Sodišče se izrecno sklicuje na listino B3, ki je predlagatelj ni prejel in se z njo ni mogel seznaniti. Tako poimenovanje listin predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je odločba neobrazložena. Iz sklepa se ne da ugotoviti, kako je sodišče napravilo zaključke.

Predlagatelj res lahko vpogleda v spis in se seznani s številčnimi označbami prilog, vendar gre za izdajo začasne odredbe in so roki prekratki, da bi predlagatelj lahko vpogledal v spis. Sodišče je s takim postopanjem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker sodišče z izpodbijano odločbo ni zadostilo obrazloženosti, je kršilo tudi predlagateljeve pravice iz 14., 22. in 23. člena Ustave RS. Sodišče ni odločilo o predlagateljevem predlogu iz 4. do 10. točke predloga. Predlagatelj ima v okviru 23. člena Ustave RS pravico do sodnega varstva in je zato podal na sodišče predlog, da odloči o njegovih pravicah, o katerih mora odločiti v skladu s 23. členom Ustave z ustrezno sodno odločbo, s čimer se uresniči tudi pritožnikova ustavna pravica iz 25. člena Ustave.

Sodišče je ugotovilo, da terjatev obstoji in da je podan drugi pogoj za izdajo začasne odredbe, ni pa presojalo tretjega pogoja za izdajo začasne odredbe, pač pa le prva dva. Ni obrazložilo, zakaj in kako predlagatelj niti s stopnjo verjetnosti ni izkazal tretjega pogoja za izdajo začasne odredbe.

Sodišče je svojo odločitev oprlo na izvedenska mnenja, ki so bila izdelana v postopku glede dodelitve otroka, stikov in preživnine (IV P 1473/2016). V tistem postopku izvedenci niso ugotavljali nobenega dejstva, ki bi bilo relevantno za odločitev o državi in kraju šolanja. Mnenja so bila izdelana že pred časom, ko je postala mladoletna A. A. šoloobvezna. Sodišče je svojo odločitev oprlo tudi na navedbe deklice, ki naj bi jih podala pri izvedencih (sodišče ne pojasni, pri katerih), in izdano začasno odredbo, s katero je bila deklica dodeljena v vzgojo in varstvo materi (IV P 1626/2016), ter na lastno mnenje o tem, da se je deklica navadila okolja v Y. in se veseli pričetka obiskovanja šole.

Z nobenim sklepom, niti s sklepom IV P 1626/2016, ni bilo odločeno, da mora A. A. živeti v Y. V zvezi s predlogom predlagatelja, da se določi država in kraj stalnega bivanja otroka, pa sodišče ni opravilo nobene presoje. Dejstvo, da je deklica dodeljena v varstvo in vzgojo materi, na odločitev o državi in kraju šolanja ne more in ne sme vplivati. Sodišče je tudi zmotno štelo, da dejstvo, da je bila deklica s strani matere pred dvema letoma protipravno odpeljana v tujino, nima pomena. Deklica je slovenska državljanka, rojena v Sloveniji, njen materni jezik je slovenski in ima v Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče. Sodišče je odločitev oprlo na sodno odločbo, ki je bila izdana pred dvema letoma v nekontradiktornem postopku, sodišče pa še do danes ni odločilo o ugovoru zoper sklep z 22. 7. 2016. Že s tem, ko je sodišče oprlo na tako sodno odločbo svojo odločitev, so predlagatelju kršene ustavne pravice iz 14., 22., 23. in 25. člena Ustave RS. Če je sodišče že vpogledalo v spis IV P 1473/2016, potem bi moralo vpogledati ne le v izvedensko mnenje, pač pa tudi v pripombe predlagatelja, in izvedensko mnenje upoštevati kot celoto ter se opredeliti do navedb predlagatelja. Do vsega navedenega se sodišče ni opredelilo, s tem pa je kršilo predlagateljeve ustavne pravice iz 22. člena Ustave ter določila postopka po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče je v obrazložitvi navedlo, da je deklica, ki živi dve leti v Y., tam stkala prijateljstva, da se je navadila okolja, tam obiskuje vrtec, se je naučila hrvaškega jezika in se tam počuti varno. Sodišče je ta dejstva le taksativno naštelo, v zvezi s tem, kako je ta dejstva ugotovilo, pa ni podalo nobene obrazložitve. Sodišče je upoštevalo le trditve matere, ne pa tudi nasprotne trditve očeta o tem, da se deklica pri njemu počuti odlično, veselo, varno in ima tudi sama v L. sorodnike in prijatelje, saj je tu živela neprestano od rojstva do četrtega leta. Predlagateljevih obširnih navedb o tem, zakaj bi bilo koristneje za deklico, da se šola v L. (materin jezik, matična država, materialne okoliščine), sodišče ni presojalo, ampak je pavšalno zaključilo, da se je deklica naučila hrvaškega jezika, ni pa odgovorilo na obširne navedbe pritožnika o vplivu znanja na uspešnost v šoli. Sodišče se tudi ni ukvarjalo z navedbami predlagatelja o nastanku težko nadomestljivih posledic, ki jih je potrebno odvrniti in bi nastale, če bi se deklica šolala v Y. Težko nadomestljive posledice bi nastale tako v smislu njenega razvoja kot osnovnošolske in nadaljnje izobrazbe, kot tudi v smislu njene in predlagateljeve pravice do družinskega življenja in ohranitve stikov.

Sodišče ni obrazložilo, kako je ugotovilo, da je deklica vpisana v Osnovno šolo v Y., niti v katero. Odločitev je zato v tem delu neobrazložena ter je poseženo v predlagateljeve ustavne pravice iz 14., 22. in 23. člena Ustave RS. Ugotovitev sodišča, da bi deklici menjava okolja povzročila stres in psihično škodo, pa je stvar subjektivne ocene sodišča, ki o tem nima opore v nobenem dokazu, niti nima strokovnega znanja, da bi lahko ocenjevalo psihično stanje in stresne dogodke pri mladoletnem otroku, ki ga ni nikoli videlo.

A. A. nikoli ni živela v Y. nepretrgoma, tam nikoli ni obiskovala vrtca nepretrgoma, zato so zaključki sodišča, da se je navadila okoliša, napačni. Deklica je do sedaj polovico življenja preživela v L. in tu obiskovala vrtec ter ohranjala prijateljske in sorodstvene vezi od samega rojstva (in ne le dve leti). 3. 9. 2018 je vesela in z navdušenjem vstopila v Osnovno šolo L., kjer so jo kot prvošolko sprejeli. Po končanem slavnostnem sprejemu v šoli je vstopila nasprotna udeleženka s policijo. Mladoletno A. A. so policisti zadrževali v avli šole pet ur brez kakršnekoli podlage, nato so jo prisilno odpeljali. Predlagatelj je bil zaprt v učilnici z izvršiteljem, izhod pa sta mu preprečevala dva policista. Ob prihodu nasprotne udeleženke je deklica na poziv babice, B. B., ki je bila tam prisotna, objela svojo mater. Ko ji je ta povedala, da bo odšla z njo v Y., pa se je začela umikati in temu nasprotovala. Vidno je bilo, da tega ni hotela. Ob odhodu z materjo se je upirala, oklepala se je babice, jokala, odklanjala odhod in skušala mater pregovoriti, da bi ostala v Sloveniji. Ko jo je mati vendarle na silo dvignila in jo odnesla iz prostorov šole, se je upirala, jokala in brcala. V zvezi z navedbami predlagatelj prilaga USB ključ, na katerem so videoposnetki opisanega dogajanja.

3. Nasprotna udeleženka je na pritožbo odgovorila in v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena, dopolnitev pritožbe pa je prepozna.

5. Odločitev prvostopenjskega sodišča je pravilna, to je navedlo tudi vse razloge, ki tako odločitev utemeljuje. Pri tem ni zagrešilo v pritožbi zatrjevanih absolutno bistvenih kršitev določb postopka, niti niso bile pritožniku kršene ustavne pravice iz 14., 22., 23. in 25. člena Ustave RS. Pritožbeno sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti. Izrek izpodbijanega dela sklepa je jasen in razumljiv, taki so tudi razlogi. O odločilnih dejstvih ni nasprotja med razlogi izpodbijanega dela sklepa, prvostopenjsko sodišče je izvedlo pravno odločilne dokaze, dokazna ocena je prepričljiva.

6. Sodišče je zavrnilo predlagateljev predlog za izdajo začasne odredbe, ki jo izda sodišče v zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, in enega od nadaljnjih pogojev

. Vendar to ne velja za vse vrste začasnih odredb. Poleg začasnih odredb, katerih namen je zavarovati izvršitev bodoče obveznosti dolžnika, se v sodni praksi od odločitve Ustavnega sodišča v zadevi Up-279/97 z dne 16. 7. 1998 izdajajo tudi regulacijske začasne odredbe, ki se v bistvenem delu pokrivajo z zahtevkom. V skladu z ustaljeno sodno prakso pa je treba pri izdaji začasnih odredb v sporih iz razmerij med starši in otroki postopati še posebno restriktivno zaradi vpliva na končno odločitev in dolgoročnih posledic izdane začasne odredbe. Gre za nujni ukrep, ki ga je treba izreči (le) takrat, ko se pokaže, da koristi otroka terjajo ukrepanje že tekom postopka. Iz ogroženosti otroka mora izhajati nujnost po začasni ureditvi spornega razmerja. Sodišče mora torej ugotoviti največjo korist otroka in nujnost izrečenega ukrepa. Vse navedeno je sodišče prve stopnje upoštevalo. Ugotovilo je, da predlagatelju ni uspelo izkazati, da bi bil vpis deklice v šolo v L. zanjo bolj koristen kot vpis v šolo v Y. Zato so neutemeljene, pavšalne in nerazumljive navedbe o neobrazloženosti izkazanosti tretjega pogoja za izdajo začasne odredbe.

7. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka in sklenjenih indicov življenjskega primera je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da je v večjo korist deklice, da se vpiše v Osnovno šolo Y., Republika Hrvaška, zato je predlagateljev predlog za vpis v Osnovno šolo L. zavrnilo in izdalo po uradni dolžnosti začasno odredbo, s katero je nadomestilo predlagateljevo soglasje za vpis deklice v prvi razred Osnovne šole Y., Republika Hrvaška. Prvostopenjsko sodišče je obrazložilo, da je bila deklica na podlagi veljavne začasne odredbe izdane v zadevi Okrožnega sodišča v Ljubljani P 1626/2016-IV z 22. 7. 2016 začasno zaupana v varstvo in vzgojo materi in da zadnji dve leti živi v Y

. Deklica je v Y. hodila v vrtec, stkala več prijateljskih vezi, se naučila hrvaškega jezika in se navadila okolja, v katerem se počuti varno in sprejeto. Sodišče je zato ocenilo, da je šolanje deklice v Y. v trenutni situaciji primernejše kot šolanje v L. Poleg tega ji bo tako omogočen lažji prehod iz vrtca v osnovno šolo. Menjava okoliša in ponovna (pre)selitev v L. bi po oceni sodišča povzročila (še) večji stres in psihično škodo.

8. Pritožbeno sodišče odločitev prvostopenjskega sodišča v celoti sprejema. Nedvomno je otrok deležen največjega obsega koristi v družinskem krogu svojih staršev. Otrok zato živi praviloma s starši, ki jim je priznana pravica do skupnega življenja z otrokom. Otroke je zato mogoče ločiti od staršev proti njihovi volji le, če to zahteva otrokova korist oziroma če starša ne živita (več) skupaj. V obravnavanem primeru dekličina starša že dve leti živita ločeno, v dveh različnih državah. Deklica živi zadnji dve leti z materjo v Y. Z očetom ima sodno določene stike, ki se izvršujejo. Iz podatkov spisa ne izhaja, da bi mati oteževala ali preprečevala stike deklice z očetom, niti da bi prihajalo do odtujevanja deklice od očeta. Na podlagi sklenjenih indicov življenjskega primera pritožbeno sodišče ocenjuje, da je deklica navezana na oba roditelja. Ker roditelja že dalj časa ne živita več skupaj, ampak v različnih državah, njuna hčerka pa je dopolnila starost, ko mora začeti hoditi v šolo, je (žal) realnost taka, da je treba zaradi razhoda družine in ker se roditelja o tem ne (z)moreta sporazumeti sama, niti s pomočjo CSD, odločiti o vpisu v šolo, ki je v največjo korist otroka. Ob dejstvu, da deklica z materjo že 2 leti živi v Y. (kjer je obiskovala vrtec, stkala nova prijateljstva, se naučila jezika in se počuti varno in sprejeto), in ker je s sodno odločbo začasno zaupana v varstvo in vzgojo materi, je tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilen zaključek, da je v največjo dekličino korist izbira osnovne šole v Y.

9. Da bi bilo življenje v drugi državi (Republiki Hrvaški) in obiskovanje tamkajšnje šole kakorkoli škodljivo ali neenakovredno življenju in šolanju v Sloveniji, ni izkazano, niti ni po oceni pritožbenega sodišča realno. Prav tako ni izkazano, da bi bilo za deklico škodljivo šolanje v drugem jezikovnem okolju. Na podlagi zaslišanja pravdnih strank je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da se je deklica naučila hrvaškega jezika, kar je po oceni pritožbenega sodišča tudi izkustveno sprejemljivo, upoštevaje dekličino starost in dejstvo, da v Y. živi že dve leti, dekličina mati pa je Hrvatica, ki je nedvomno poskrbela, da se je deklica naučila materinega jezika. Ker deklica obiskuje (šele) prvi razred, tudi v pritožbi zatrjevane jezikovne bariere na učni uspeh ne bodo bistveno vplivale.

10. Pritožba neutemeljeno očita kršitev načela kontradiktornosti, nemožnosti obravnavanja pred sodiščem, enakosti pred zakonom ter enakega varstva pravic, ker naj bi sodišče prve stopnje oprlo svojo odločitev na izvedenska mnenja, ki so bila pridobljena v drugih postopkih. Oba udeleženca postopka sta sicer sodelovala v postopkih, vodenih pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani P 1473/2016-IV in P 1626/2016-IV, in sta bila z ugotovitvami, zaključki in mnenji izvedencev seznanjena, vendar prvostopenjsko sodišče svoje odločitve ni oprlo na mnenja izvedencev, pridobljeno v drugih postopkih, pač pa temelji odločitev na nizu v tem postopku izvedenih dokazov in v tem postopku ugotovljenih indicev življenjskega primera, predvsem na dejstvu, da je deklica z materjo že dve leti živi v Y. ter je bila zaupana materi v varstvo in vzgojo z začasno odredbo. Z začasno odredbo pa je bilo poskrbljeno tudi, da se z ureditvijo stikov s predlagateljem prepreči, da bi prišlo do odtujitve med hčerko in očetom, na katerega je deklica nedvomno navezana. Sklepa, s katerima je sodišče začasno dodelilo deklico v varstvo in vzgojo materi ter določilo stike z očetom, se v spisu nahajata med prilogami (A7 in A8) ter jih je sodišče v dokaznem postopku vpogledalo.

11. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je prvostopenjsko sodišče kršilo predlagateljevo pravico do sodelovanja v postopku, ker je oprlo odločitev na listino, ki jo je poimenovalo z oznako B3, ne da bi navedlo, za katero listino gre in je ni vročilo predlagatelju. V spisu se pod oznako B3 nahaja overjeni prevod potrdila o vpisu mladoletne A. A. v Osnovno šolo Y. Tožeča stranka je listino prejela po pooblaščenki 12. 9. 2018 (povratnica na list. št. 203, 204). Iz listine izhajajo tudi podatki o šoli, v katero je deklico vpisala mati in jo je sodišče določilo z začasno odredbo, zato so neutemeljene pritožbene navedbe o tem, da ni obrazloženo, v katero šolo je deklica vpisana.

12. Iz podatkov spisa ne izhaja, da bi deklica pri materi živela v neustreznih življenjskih razmerah. Glede na to, da je bila s sodno odločbo začasno zaupana v varstvo in vzgojo materi, pritožbeno sodišče šteje ravno obratno, da je v večjo dekličino korist, da živi pri materi in so življenjski pogoji v katerih živi, ustrezni. V pritožbi zatrjevano dejstvo, da je predlagatelj kupil novo stanovanje, v katerem ima deklico svojo sobo, mizo in posteljo, v Y. pa živi deklica z materjo skupaj z njenima staršema in bratoma v 60 m² velikem stanovanju, odločitve ne spremeni. Lastništvo stanovanja, njegova velikost ter sobivanje z ostalimi člani družine samo po sebi še ne pomenijo koristi ali pa škodljivosti pri ugotavljanju življenjskih pogojev, v katerih živi otrok, in tako samo po sebi ne vpliva na odločitev o določitvi kraja šolanja.

13. Glede pritožbenih navedb, ki se nanašajo na dogajanje 3. 9. 2018, pritožbeno sodišče ugotavlja, da ne vplivajo na pravilnost izpodbijane odločitve. Pritožnik opisuje potek neposredne izvršitve, ki jo je, kot izhaja iz pritožbenih navedb, opravil izvršitelj v navzočnosti strokovnih oseb in ob pomoči policije. Pritožbeno sodišče pa v tem pritožbenem postopku ne presoja pravilnosti neposredne izročitve otroka osebi, ki ji je zaupan v varstvo in vzgojo (238.e člen Zakona o izvršbi in zavarovanju, ZIZ).

14. Pritožbeni očitki o tem, da prvostopenjsko sodišče (še) ni odločilo o predlagateljevem predlogu v celoti, ne morejo biti stvar pritožbene presoje, ravno iz razloga, ker o temu delu predloga prvostopenjsko sodišče še ni odločalo.

15. Ostale pritožbene navedbe za odločanje o pritožbi zoper izpodbijani del sklepa niso odločilnega pomena in pritožbeno sodišče nanje ne odgovarja (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP).

16. Pritožbenih navedb, ki jih je predlagatelj podal v dopolnjeni pritožbi pritožbeno sodišče ni upoštevalo, ker so bile podane prepozno (343. člen ZPP).

17. Uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani, pritožbeni razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti pa tudi ne. Pritožbo je bilo zato treba zavrniti in izpodbijani del sklepa potrditi (2. točka 365. člena ZPP).

Upnik mora na podlagi 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) verjetno izkazati tudi eno od predpostavk:- nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena;- da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode;- da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazalo za neutemeljen, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku.

Sodišče je upoštevalo, da je bilo dejstvo, da je bila deklica v juniju 2016 odpeljana v Y. proti volji očeta, predmet presoje drugih postopkov.

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 272

Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (1976) - ZZZDR  - člen 113, 113/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.