VSC sklep III Kp 24508/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-03-21

Jožica Arh Petković (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Branko Aubreht

odredba za pridobitev podatkov o prometu v elektronsko komunikacijskem omrežju - obrazloženost odredbe

Ni dvoma, da mora biti tudi odredba v zvezi s pridobitvijo podatkov o prometu v elektronsko komunikacijskem omrežju, obrazložena glede zahtevanega dokaznega standarda (razlogov za sum).

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter vrne zadeva prvostopnemu sodišču v novo odločanje.

1. Prvostopno sodišče je z izpodbijanim sklepom predlog obtoženčeve zagovornice za izločitev dokazov, navedenih v izreku izpodbijanega sklepa ter drugih dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi teh nedovoljenih dokazov, podan na predobravnavnem naroku dne 23. 11. 2016 zavrnilo.

2. S tako odločitvijo se obtoženec ne strinja in v pravočasno vloženi pritožbi po svoji zagovornici uveljavlja pritožbena razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in predlaga, da se pritožbi ugodi tako, da se izpodbijani sklep spremeni in da se ugodi zahtevi obrambe za izločitev dokazov in listin, podredno pa, da se izpodbijani sklep razveljavi in vrne zadeva prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje.

4. Obramba je na predobravnavnem naroku dne 23. 11. 2016 (zapisnik listne št. 75-77) predlagala izločitev dokazov in sicer odredbe Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. I Kpd 51043/2014 z dne 7. 12. 2016 (odredbe) in v tej zvezi odgovor T. in S. d.d. z dne 11. 12. 2014, izpis telefonskega prometa za klicno številko 040455-545 in druge dokaze, ki so bili tekom postopka pridobljeni na podlagi tehtno dovoljenih dokazov. Predlog za izločitev predmetne odredbe je obramba utemeljevala z neobrazloženostjo razlogov za sum, kar je povsem v nasprotju z evropsko in slovensko sodno prakso glede tega, kakšna mora biti obrazložitev sodne odredbe, da so na podlagi le-te dopustni posegi v zasebnost posameznika. V tej zvezi je izpostavila sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (EČKP) v zadevi Dragojevič proti Hrvaški, katere ključno sporočilo je, da na podlagi neobrazloženih odredb posegi v zasebnost posameznika niso dopustni.

5. Prvostopno sodišče je ob navezavi na odločbo Ustavnega sodišča RS, opr. št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016 v obrazložitev izpodbijanega sklepa zapisalo, da je sicer neutemeljeno navajanje obrambe, da citirana odredba z dne 7. 12. 2014 ni obrazložena, v nadaljevanju pa povzemalo teoretična izhodišča v zvezi z dokaznimi standardi v primeru izdaje odredbe za hišno preiskavo (utemeljeni razlogi za sum) in dokaznim standardom v primeru odredbe, izdane na podlagi določbe člena 149b ZKP (razlogi za sum) ter nato zaključilo, da je v konkretnem primeru izvedba ukrepa po določbi člena 149b ZKP ni nesorazmerno posegla v ustavno zagotovljene pravice obtoženca do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov, ker so se zbrani podatki nanašali na točno določeno osebo, na točno določeno časovno obdobje in na določeno komunikacijsko sredstvo - mobilni telefon, v času izdaje odredbe za ukrep po členu 149b ZKP in pridobitve podatkov pa so obstajali razlogi za sum, da naj bi obtoženec izvršil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami. Predlog obrambe za izločitev dokazov je torej zavrnilo iz razloga, ker je obramba svoj predlog utemeljevala s pogoji za izdajo odredbe za  hišno preiskavo, ki mora biti obrazložena, medtem ko za odredbo, ki je bila izdana v konkretnem primeru, po oceni prvega sodišča veljajo določbe člena 149b ZKP, pri čemer pa je v drugem odstavku določeno le, da mora biti odredba pisna in da mora vsebovati določene podatke, čemur pa je bilo po prepričanju prvega sodišča z izdano odredbo z dne 7. 12. 2014, ki je vsebovala vse potrebne podatke, zadoščeno.

6. Pritožba graja takšno odločitev z navedbami, da obramba pred prvostopnim sodiščem ni polemizirala oziroma zahtevala izločitve dokazov glede obstoja ali neobstoja dokaznega standarda utemeljenih razlogov za sum, ki se zahtevajo za izdajo odredbe za hišno preiskavo, temveč je izločitev odredbe utemeljevala z njeno neobrazloženostjo, zaradi česar se je poseglo v komunikacijsko zasebnost obtoženca s prikritim ukrepom po določbi člena 149b ZKP, za katerega se zahteva dokazni standard razlogov za sum, ki pa je sicer nižji, kot se zahteva za odreditev hišne preiskave. Zaradi navedenega so po oceni obrambe takšni razlogi v izpodbijanem sklepu (točki 5 in 6) nejasni in nerazumljivi. Ker pa izpodbijani sklep tudi nima utemeljitve glede razlogov za sum, ki bi jih navedena odredba morala vsebovati, pa je sklep obremenjen tudi z bistveno kršitvijo določb postopka o prekršku iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP. Takim pritožbenim navedbam je pritrditi.

7. Natančno branje zapisnika o predobravnavanem naroku z dne 23. 11. 2016 (l. št. 75-77) pokaže, da je obramba izločitev predmetne odredbe z dne 7. 12. 2014 utemeljevala izključno z njeno neobrazloženostjo v smeri obstoja razlogov za sum, kot dokaznega standarda, ki mora biti izpolnjen v primeru izdaje odredbe na podlagi določbe prvega odstavka člena 149b ZKP in prav ima pritožba, da se v tej zvezi ni v ničemer problematizirala zakonitost odredbe za hišno preiskavo v predmetni kazenski zadevi glede obstoja utemeljenih razlogov za sum, ki so višji dokazni standard, ki mora biti izpolnjen za zakonito izvedbo hišne preiskave.  Pritožba pravilno izpostavlja, da mora biti vsaka odredba sodišča, s katero se posega v zasebnost posameznika, ustrezno obrazložena z obstojem zakonsko predpisanega dokaznega standarda, zato je povsem napačno razlogovanje v izpodbijanem sklepu o tem, da za odredbo, ki je izdana v skladu z določbo člena 149b ZKP zadostuje le, da je odredba pisna in da mora vsebovati določene podatke in da se  obrazloženost pisne odredbe (v zvezi z utemeljenimi razlogi za sum) zahteva le pri odredbi za hišno preiskavo. Iz določbe drugega odstavka člena 149b ZKP namreč jasno izhaja, da morata biti predlog in odredba pisna in morata vsebovati podatke, ki omogočajo identifikacijo komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, utemeljitev razlogov (!), časovno obdobje, za katerega se podatki zahtevajo ter ostale pomembne okoliščine, ki narekujejo uporabo takega ukrepa. Tako torej ni dvoma, da mora biti tudi odredba po določbi drugega odstavka člena 149b ZKP, torej odredba v zvezi s pridobitvijo podatkov o prometu v elektronsko komunikacijskem omrežju, obrazložena glede zahtevanega dokaznega standarda (razlogov za sum), kar utemeljeno izpostavlja tudi pritožba. Ob takšnem nepravilnem razumevanju določb členov 149b ZKP v izpodbijanem sklepu ima v nadaljevanju pritožba tudi prav, da so v izpodbijanem sklepu povsem izostali razlogi o tem, ali iz odredbe z dne 7. 12. 2014 izhaja obrazloženost razlogov za sum, saj se do slednjega prvostopno sodišče v izpodbijanem sklepu sploh ni opredeljevalo, ker je nepravilno štelo, da pri izdaji odredbe po določbi člena 149b ZKP zadostuje že, da je odredba pisna in da vsebuje določene podatke in pri tem spregledalo, da pisnost odredbe brez dvoma terja tudi utemeljitev razlogov glede zatrjevanega  dokaznega standarda (razlogov za sum), na podlagi katerih preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca (ob predhodni pobudi organov odkrivanja) odredi operaterju določene ukrepe. Ker se torej prvostopno sodišče doslej z nosilnim očitkom obrambe v zvezi z izdajo odredbe preiskovalnega sodnika z dne 7. 12. 2014, torej z njeno (ne)obrazloženostjo v zvezi z dokaznim standardom razlogov za sum še sploh ni opredeljevalo, se je posledično sodišču prve stopnje z izdajo izpodbijanega sklepa pripetila bistvena kršitev določb postopka o prekršku iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP, kar utemeljeno uveljavlja tudi pritožba, ki ji je v tej smeri pritrditi.

8. Zaradi navedenega je bilo potrebno pritožbi obtoženčeve zagovornice ugoditi in izpodbijani sklep razveljaviti (določba tretjega odstavka člena 402 ZKP) in vrniti zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje.

9. V ponovljenem postopku bo moralo prvostopno sodišče ob natančnem branju zapisnika o predobravnavnem naroku z dne 23. 11. 2016 odgovoriti na nosilne očitke obrambe v zvezi s predlagano izločitvijo dokazov in ob tem izhajati iz pravilnega razumevanja določb členov člena 149b ZKP in obstoječe sodne prakse v zvezi z (ne)obrazloženostjo sodnih odredb v primeru, ko se z njimi posega v komunikacijsko zasebnost posameznika.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.