VSM sodba II Kp 39787/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-02-02

Barbara Debevec (preds.), Simona Skorpik (poroč.), mag. Aleksander Karakaš

poslovna goljufija - konkretizacija zakonskih znakov kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - ustreznost razlogov o odločilnih dejstvih - dokazna ocena izvedenih dokazov

Z navedbo, da je obdolženec kot direktor gospodarske družbe E. d.o.o. preko zaposlenih v družbi naročil skupno 29 preizkusov zaščit in z lažnimi obljubami o plačilu odgovorne pri oškodovani družbi zapeljal, da so opravili storitve in izdali račune, ki so v nadaljevanju opisa navedeni, je njegovo ravnanje kot storilca kaznivega dejanja jasno opredeljeno in pritožba v izreku sodbe neutemeljeno pogreša dodatno konkretizacijo njegovega ravnanja ter ravnanja zaposlenih pri posredovanju naročil oškodovani družbi E. & Co. d.o.o. ter kakšno drugačno ali dodatno razlago kot jo je o načinu izvršitve kaznivega dejanja podalo sodišče prve stopnje v razlogih sodbe.

I. Pritožba zagovornika obdolženega A.H. se kot neutemeljena zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Obdolženec je dolžan plačati 288,00 EUR sodne takse  kot strošek pritožbenega postopka.

1.Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 39787/2014 z dne 25. 5. 2016 obdolženega A.H. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 57. členu tega zakona izreklo pogojno obsodbo, v njej pa mu po prvem odstavku 228. člena KZ-1 določilo kazen devet mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let in mu v posebnem pogoju naložilo, da v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe oškodovani gospodarski družbi E. & Co. d.o.o. povrne znesek 6.844,32 EUR ter odločilo, da bo po tretjem odstavku 57. člena KZ-1 določena kazen izrečena tudi, če obdolženec posebnega pogoja ne bo izpolnil. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, ko bodo znani, ter ustrezno sodno takso iz 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, dolžan pa je plačati tudi stroške kazenskega postopka iz 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, to je nagrado in potrebne izdatke pooblaščenke oškodovanca, odvetnice R.S. iz Ljubljane, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, ko bodo znani, po drugem odstavku 105. člena ZKP pa je oškodovano družbo E. & Co. d.o.o. s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 8.103,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo se je pritožil zagovornik obdolženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona in napačne ugotovitve dejanskega stanja, kot navaja uvodoma v pritožbi, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženca obtožbe oprosti, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje in da obdolženca in zagovornika obvesti o seji pritožbenega senata.

3. Pritožbeno sodišče je sejo senata opravilo 2. 2. 2017 v navzočnosti obdolženca, njegovega zagovornika in višje državne tožilke.

5. Pritožba navaja, da je sodišče prve stopnje obdolženca spoznalo za krivega kot neposrednega storilca kaznivega dejanja poslovne goljufije iz prvega odstavka 228. člena KZ-1, čeprav naj bi ga, kot je razvidno iz opisa, storil preko zaposlenih v družbi E. d.o.o., obdolženec pa ne more kazensko odgovarjati za ravnanje drugih. Sodišče prve stopnje bi moralo preveriti, ali so podani pogoji za posredno storilstvo (prvi odstavek 20. člena KZ-1) ali napeljevanje (37. člen KZ-1), in ker tega ni storilo, temveč je obdolženca obsodilo kot neposrednega storilca, je napačno uporabilo kazenski zakon in bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Slednja kršitev pa je podana tudi zaradi nasprotja med izrekom sodbe in njeno obrazložitvijo, saj se obdolžencu v izreku očita izvršitev kaznivega dejanja preko drugih, v obrazložitvi pa ga sodišče obravnava kot neposrednega storilca. Takšna kršitev določb kazenskega postopka pa je podana tudi zato, ker sodba nima razlogov za posredno storilstvo oziroma napeljevanje in je v tem delu ni mogoče preizkusiti. Očitek je tudi nekonkretiziran, povsem pavšalen in ne ustreza nobenemu dogodku v času in prostoru, saj ni opisano, kako naj bi obdolženec vplival na zaposlene in katera so ravnanja zaposlenih, s katerimi so naročili 29 preizkusov zaščit in z lažnimi obljubami o plačilu odgovorne zapeljali, da so opravili storitve in izdali račune. Pritožba pri tem opozarja na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 59294/2010 z dne 18. 6. 2015 in navaja, da je bila obdolžencu zaradi nekonkretiziranosti očitka kršena pravica do učinkovite obrambe iz 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ker dejanje, opisano v obtožnici, ne vsebuje konkretizacije vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 in tudi ne kakšnega drugega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje bi moralo zato po 1. točki 358. člena ZKP obdolženca obtožbe oprostiti, in ker tega ni storilo, je podana kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Do teh navedb obrambe se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo, prav tako pa ni navedlo, zakaj ni upoštevalo navedene sodbe Vrhovnega sodišča, zato je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter obdolžencu kršilo ustavno pravico do enakega varstva iz 22. člena Ustave in do pravnega varstva iz 25. člena Ustave, saj je argumente obrambe povsem prezrlo ter mu tako ni zagotovilo poštenega postopka.

6. Ni ji mogoče pritrditi. Kršitev, ki jih navaja, sodišče prve stopnje ni zagrešilo. Dejanje, opisano v izreku sodbe, ima vse zakonske znake kaznivega dejanja poslovne goljufije iz prvega odstavka 228. člena KZ-1, kot je obdolženčevo ravnanje pravilno pravno opredelilo prvostopenjsko sodišče in sodba ima o tem tudi ustrezne razloge. Z navedbo, da je obdolženec kot direktor gospodarske družbe E. d.o.o. preko zaposlenih v družbi naročil skupno 29 preizkusov zaščit in z lažnimi obljubami o plačilu odgovorne pri oškodovani družbi zapeljal, da so opravili storitve in izdali račune, ki so v nadaljevanju opisa navedeni, je njegovo ravnanje kot storilca kaznivega dejanja jasno opredeljeno in pritožba v izreku sodbe neutemeljeno pogreša dodatno konkretizacijo njegovega ravnanja ter ravnanja zaposlenih pri posredovanju naročil oškodovani družbi E. & Co. d.o.o. ter kakšno drugačno ali dodatno razlago kot jo je o načinu izvršitve kaznivega dejanja podalo sodišče prve stopnje v razlogih sodbe. Med izrekom sodbe in njeno obrazložitvijo glede tega tudi ni prav nobenih nasprotij, saj obrazložitev skladno z izrekom pojasnjuje obdolženčevo ravnanje. Iz izvedenih dokazov (izpovedb prič in zagovora obdolženca) je v obrazložitvi sodbe povzeto, da je sodelovanje med družbama potekalo tako, da je oškodovanec z družbo E. d.o.o. od konca leta 2009 do začetka leta 2011 po naročilu slednje opravljal preizkuse napetostnih in frekvenčnih zaščit; da o tem ni bila sklenjena pisna pogodba o poslovnem sodelovanju, temveč so se storitve večinoma naročale ustno s strani komercialista družbe E. d.o.o.; da se je z družbo E. d.o.o. za posle dogovarjal G.W., in sicer s komercialisti podjetja E. d.o.o.; da je ob priložnosti komercialist navedeno pričo predstavil obdolžencu; da v zvezi s plačili računov nikoli ni bilo mogoče priti do prave osebe pri družbi E. d.o.o., torej do obdolženca, kar sodišče pojasnjuje v točkah od 9 obrazložitve sodbe naprej in sklene, da je bil dejanski vodja družbe E. d.o.o. obdolženec in da je on odrejal naročila ter tudi plačila in da mu ne gre verjeti, ko je navajal, da s tem, da obstaja dolg do oškodovane družbe, ni bil seznanjen, temveč ravno nasprotno, da so bila vsa njegova ravnanja, ki so v obrazložitvi sodbe tudi natančno obrazložena, dejansko usmerjena k temu, da bi se plačilu dolga do oškodovane družbe izognil. Tako v opisu kaznivega dejanja kot v obrazložitvi sodbe je enako opredeljeno obdolženčevo ravnanje, ko je navedeno, da je preko zaposlenih v družbi E. d.o.o. kot direktor naročil skupno 29 preizkusov zaščit in z lažnimi obljubami o plačilu odgovorne pri oškodovani družbi zapeljal, da so opravili storitve, takšen opis, ki izraža hkrati njegovo hotenje in način delovanja, pa ni primerljiv z opisom ravnanja obdolženca v sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 59294/2010, ki jo navaja pritožba, kjer je dejansko ravnanje obdolženca nedoločno navedeno le z opisom, da je obdolženec soobdolženca „pripravil“ k določenim, v izreku sodbe sicer konkretno opisanim ravnanjem. Ne drži pa niti trditev, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do že povzetih zatrjevanj obrambe, saj je to storilo z odločitvijo in obrazložitvijo sodbe, z obojim pa je ustrezno izrazilo ugotovitev, da je obdolženčevo protipravno ravnanje v opisu kaznivega dejanja pravilno opredeljeno in omogoča presojo, hkrati pa obdolžencu ustrezno obrambo.

7. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po oceni pritožbe nadalje podana, ker je sodišče prve stopnje v sodbi napačno citiralo izpovedbo priče Z.K., saj ta nikoli ni rekel, da je bil dan majhen nabor izvajalcev, ki so prišli v poštev za opravljanje naročene storitve. Istovrstna kršitev, a tokrat pomanjkanje razlogov o odločilnih dejstvih, pa je podana, ker sodba nima razlogov o tem, na kakšen način naj bi obdolženec pri naročilu 29 preizkusov zaščit preko svojih zaposlenih odgovorne pri oškodovani družbi zapeljal, da so opravili storitve in iz katerih dokazov naj bi to izhajalo, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Nasprotje med obrazložitvijo in izrekom sodbe, s tem pa kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pa je podano tudi zato, ker se obdolžencu v izreku sodbe očita izvršitev goljufije izključno pri sklenitvi pravnega posla, to je pri naročilu 29 preizkusov zaščit in domnevno lažne obljube o plačilu, razlogi sodbe pa se ukvarjajo izključno z izpolnitveno fazo pravnega posla, ko sodišče poskuša utemeljiti, da je obdolženec vedel za opravljene storitve in da je odrejal plačila, pri tem pa v izreku sodbe ni opisano njegovo ravnanje v zvezi z izvajanjem posla (odreditev plačila prvih pet računov, neodreditev nadaljnjih, kljub temu, da naj bi vedel, da je bila storitev opravljena). Tožilstvo je namreč očitek iz obtožnice osredotočilo zgolj na fazo sklepanja pogodbe, zato bi moralo sodišče prve stopnje v primeru zakonite in pravilne odločitve obdolženca obtožbe oprostiti, saj tožilstvo obtožnice do konca dokaznega postopka ni spremenilo, a je namesto tega obdolženca v izreku obsodilo za sklenitveno fazo posla, v obrazložitvi pa se je ukvarjalo izključno z izpolnitveno fazo. Sodba pa nima razlogov niti o tem, da je imel obdolženec pri vsakem posameznem naročilu „preko zaposlenih v družbi E. d.o.o.“ namen, da storitve kasneje ne bodo plačane.

8. Pritožbi tudi v tem ni mogoče pritrditi. Ne drži, da je v sodbi napačno citirana izpovedba priče Z.K. o naboru izvajalcev. Navedeno je, da iz izpovedbe priče M.B. izhaja, da je na vprašanje, na kakšen način so vzpostavili kontakt z oškodovancem oziroma čigava odločitev je to bila, priča navedla, da so bila to naročila nadrejenega, torej obdolženca, ki sicer izrecno ni naročil, pri kateri družbi je potrebno naročati, vendar pa je bil dan majhen izbor izvajalcev, ki so prišli v poštev. Iz obrazložitve sodbe je torej razvidno, da gre za izjavo priče B., ne Z.K. (drugi in tretji odstavek na strani 10) in v sodbi tudi ni zapisano, da je to izjavil slednji. A tudi če bi sodišče to izjavo zmotno pripisalo drugi priči, ne bi bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj nabor izvajalcev in ugotovitve o tem niso odločilna dejstva. Povezanost med izjavama obeh prič je v sodbi obrazložena s tem, ko je navedeno, da je tudi Z.K. povedal, da kot vodja projekta ni imel prostih rok in da je bila odločitev v zvezi z naročanjem pri oškodovancu najverjetneje obdolženčeva. Z obširno obrazložitvijo poteka poslovanja v zvezi z naročanji preizkusov zaščit pri oškodovani družbi, ki jo je sodišče prve stopnje v sodbi povzelo iz izpovedb prič, in po oceni zagovora obdolženca, pa je sodba ustrezno obrazložena tudi glede obdolženčevega preslepitvenega ravnanja pri sklepanju in izvajanju posla, pri čemer je sodišče v sodbi pojasnilo, na podlagi česa zaključuje, da so bila naročila opravljena preko zaposlenih v družbi E. d.o.o. in da je naročila dal obdolženec, s tem pa je bila podana zaveza, da bodo storitve, za katere je oškodovana družba izdala račune, plačane. Preslepitveni namen obdolženca je tako v izreku sodbe kot v njeni obrazložitvi ustrezno opisan, pri čemer se obdolžencu očita preslepitveni namen tako pri sklepanju kot pri izvajanju posla in sodba ima o tem potrebne razloge, ko sodišče prve stopnje ugotavlja, da je bil obdolženec tisti, ki je odrejal naročila ter plačila, ne pa drugi zaposleni, kot se je zagovarjal, kar je ustrezno obrazloženo skozi vso obrazložitev sodbe, prav tako pa z zaključkom (v točki 25), da se njegov goljufiv namen potrjuje tako pri sklepanju kot pri izvajanju posla z oškodovancem, pri tem pa ima razloge tudi o tem, v čem se kaže njegov preslepitveni namen pri naročanju storitev. Pritožba, ko uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitev ustavnih pravic, zato ni utemeljena.

9. Pritožba pa nima prav niti, ko graja na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje obravnavane zadeve ugotovilo pravilno in popolno, zagovor obdolženca in izvedene dokaze je pravilno ocenilo ter zanesljivo zaključilo, da je obdolžencu storitev očitanega kaznivega dejanja dokazana. Razloge za svojo odločitev je v sodbi tehtno in prepričljivo obrazložilo, zato jih pritožbeno sodišče kot pravilne povzema, glede pritožbenih navedb pa še dodaja:

10. Po oceni pritožbe izpovedbe prič N.S., G.W., Z.K. in M.B. potrjujejo, da obdolženec pri zaposlenih v družbi E. & Co. d.o.o. nikoli ni naročal storitev in da je do neplačila prišlo zaradi finančnih težav družbe E. d.o.o. ter da so projektni vodje pri manjših projektih delovali samostojno, pri čemer jim obdolženec nikoli ni naročil, da naj se za storitve obrnejo prav na oškodovano družbo. Obdolženec nikoli ni sodeloval ne pri sklepanju ne pri izvajanju posla naročila preizkusa zaščit pri družbi E. & Co. d.o.o., zato za očitano kaznivo dejanje ne more odgovarjati in tudi ni bil dejanski poslovodja, temveč direktor družbe. Sklicevanje na obdolženca kot dejanskega poslovodjo družbe v sodbi je zato brezpredmetno, sodišče prve stopnje pa mu je pripisalo objektivno odgovornost za vse, kar se je v družbi dogajalo. Dejansko stanje je ostalo glede finančnega stanja družbe E. d.o.o. in njene zmožnosti plačila računov nepojasnjeno in izvedenec finančne stroke bi moral izvedensko mnenje dopolniti tako, da ne bi upošteval samo denarnih sredstev na transakcijskih računih družbe, temveč tudi tekoče stroške iz naslova plač delavcem in obratovalne stroške ter vezanost denarnih sredstev iz naslova predujmov, ki jih je družba E. d.o.o. prejela s strani naročnikov za nabavo materiala, saj bi moralo biti jasno, da sam obstoj denarnih sredstev na transakcijskem računu ne pomeni nujno, da lahko družba s temi sredstvi prosto razpolaga, pri čemer je bilo potrebno zagotoviti plače delavcem. Sodišče prve stopnje se z vprašanjem obratovalnih stroškov in vezanostjo denarnih sredstev ni želelo ukvarjati, predsednica senata vprašanj glede tega ni dovolila, z neprepričljivimi razlogi pa je bil zavrnjen predlog obrambe po postavitvi drugega izvedenca finančne stroke. S tem je ostalo nepojasnjeno resnično finančno stanje družbe in njena možnost poplačila obveznosti, obdolžencu pa je bila, ko je predsednica senata pavšalno prepovedala vsa vprašanja, ki so se nanašala na projektno vezanost sredstev, kršena pravica do obrambe iz 29. člena Ustave in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah.

11. Pritožba z drugačno dokazno oceno ne more prepričati. Sodišče prve stopnje je iz izpovedb prič pravilno povzelo, da je bil obdolženec tisti, ki je odločal o tem, kje bodo storitve naročene in kateri računi bodo plačani in je utemeljeno zaključilo, da drugi zaposleni pri družbi E. d.o.o. teh pristojnosti niso imeli. Iz izpovedb prič M.B., Z.K., N.R. namreč to povsem jasno izhaja, prav tako pa je pravilno ugotovilo, da je obdolženec prav dobro vedel, koliko oškodovani družbi dolguje in da v obravnavanem času družba E. d.o.o. ni imela likvidnostnih težav, zaradi katerih ne bi mogla oškodovani družbi poravnati dolgovanega zneska, kot je razvidno iz podatkov v kazenskem spisu in mnenja izvedenca finančne stroke mag. T.S.. Pri tem utemeljeno ni ostalo prezrto nakazilo 13.680,80 EUR, ki ga je obdolženec nakazal samemu sebi oziroma povezani osebi T., kar je enkrat večji znesek kot je dolg do oškodovane družbe. Navedba v sodbi, da je obdolženec dejansko vodil posle družbe in da so mu bile povsem dobro znane njene obveznosti do drugih ter da se je očitno odločil, da navedenih računov ne bo plačal, ni v nasprotju z dejstvom, da je bil direktor družbe, zato pritožba obrazložitev sodbe tudi v tem neutemeljeno graja in nima prav, ko trdi, da je sodišče prve stopnje obdolžencu pripisalo objektivno odgovornost za vse, kar se je v družbi dogajalo. Dejansko stanje glede finančnih zmožnosti plačila dolga družbe E. d.o.o. oškodovani družbi ni ostalo nepopolno ugotovljeno in sodišče prve stopnje tudi ni imelo razloga, da bi, potem ko je izvedenec finančne stroke odgovoril na vsa pomembna vprašanja za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve, ugotavljalo še kaj drugega ali celo odredilo drugega izvedenca finančne stroke in z zavrnitvijo navedenega dokaznega predloga obdolžencu tudi ni kršilo pravico do obrambe. Sodišče namreč samo odloča, katere dokaze bo izvedlo in je dolžno predlog, da se izvedejo dokazi, za katere oceni, da za razjasnitev dejanskega stanja niso relevantni, zavrniti. Mag. T.S. je izdelal izvedensko mnenje, ki je zadostilo vprašanjem, na katere je bilo potrebno odgovoriti za popolno razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve, sodišče prve stopnje pa je njegove ugotovitve, v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi, po oceni pritožbenega sodišča pravilno ocenilo in je svoje zaključke v sodbi tudi podrobno in tehtno obrazložilo. K razlogom prvostopenjske sodbe tako tudi glede finančnega stanja družbe E. d.o.o. ni potrebno ničesar dodati.

12. Po obrazloženem, in ker tudi v ostalem ne navaja ničesar takšnega, kar bi lahko omajalo pravilnost in popolnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja, je pritožba zoper prvostopenjski krivdni izrek neutemeljena.

13. Odločbo o kazenski sankciji je pritožbeno sodišče preizkusilo po uradni dolžnosti. Pri tem je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo težo storjenega kaznivega dejanja ter stopnjo obdolženčeve krivde, ustrezno je ovrednotilo ugotovljene obteževalno in olajševalni okoliščini in obdolžencu izreklo primerno kazensko sankcijo opozorilne narave - pogojno obsodbo, v njej pa določilo ustrezno zaporno kazen in primerno preizkusno dobo ter utemeljeno določilo posebni pogoj ter rok, v katerem mora obdolženec oškodovani družbi dolg poravnati. Izrečene kazenske sankcije zato ne gre spreminjati obdolžencu v korist.

14. Po obrazloženem, in ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbi obdolženčevega zagovornika odločilo tako, kot je razvidno iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

15. Ker pritožba ni bila uspešna, je obdolženec dolžan plačati kot strošek pritožbenega postopka sodno takso, ki jo je pritožbeno sodišče odmerilo glede na težavnost zadeve in premoženjske razmere obdolženca ter ob upoštevanju tarifnih številk 7112, 71113 in 7122 Taksne tarife Zakona o sodnih taksah (prvi odstavek 95. člena in prvi odstavek 98. člena ZKP).

KZ-1 člen 228, 228/1. ZKP člen 371, 371/1, 371/1-11.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.