VSM Sodba IV Kp 15156/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-09-28

Leonida Jerman (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Breda Cerjak Firbas

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - konkretizacija pritožbenih očitkov - nepopolna in zmotna ugotovitev dejanskega stanja - meje preizkusa sodbe sodišča prve stopnje - zavrnitev dokaznega predloga - pravica do obrambe - zakonski znak kaznivega dejanja - kaznivo dejanje napad na informacijski sistem - kršitev kazenskega zakona - dokazna ocena - odločilna dejstva - odločba o kazenski sankciji

I. Pritožba zagovornice obdolženega P.K. se zavrne kot neutemeljena in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženi je dolžan plačati sodno takso v višini 120,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 3. 3. 2017 obdolženega P.K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po prvem in drugem odstavku 221. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo v kateri mu je določilo kazen šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženi dolžan vrniti stroške tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in plačati sodno takso. Izrečeno je bilo skupaj z obrazložitvijo izdano v sodbi III K 15156/2016.

2. Zoper sodbo se je pritožila obdolženčeva zagovornica zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve Ustave Republike Slovenije (Ustava) in zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni in obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Kršitev 38. člena Ustave je po pritožbeni obrazložitvi dejansko uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se sodba nedovoljeno opira na obvestila Google ter obvestili IP Location Finder in IP Location Tracker, s podatki, ki jih operaterji po odločbi Ustavnega sodišča U-I-65/2013 z dne 26. 9. 2013 ne smejo hraniti in ne posredovati.

5. Res je, da je sodišče prve stopnje navedene dokaze izvedlo in res je, da je sodbo nanje oprlo, najmanj tedaj, ko je ocenjevalo oškodovankino izpovedbo in izvedensko mnenje izvedenca računalniške stroke. Toda ti dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka ter je v ZKP določeno, da se sodba nanje ne bi smela opreti in ne z zatrjevano kršitvijo ustavno določenih pravic in temeljnih svoboščin. Pritožnica v tej zvezi najprej prezre, da so bili dokazi posredovani po oškodovanki, ki ima po tretjem odstavku 38. člena Ustave pravico seznaniti se z zbranimi osebnimi podatki, ki se nanašajo nanj(o) in pravico do sodnega varstva ob njihovi zlorabi. Tudi zato je v obravnavani zadevi šlo, pa je na robu absurdnega smiselno zatrjevanje, da oškodovanka tega po navedeni odločbi Ustavnega sodišča ne bi smela storiti. Še zlasti, ker je bilo z razveljavitvijo 162., 163., 164., 165., 166., 167., 168. in 169. člena Zakona o elektronskih komunikacijah ciljano preventivno in neselektivno pridobivanje podatkov, med tem ko so bili v obravnavani zadevi podatki pridobljeni ob izkazani verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Gre torej za drugo pomembno razliko, zaradi katere je pritožbeno sodišče ugotovilo, da uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

6. Pritožnica uveljavljane kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP neposredno ni obrazložila, temveč jo je zatrjevala kot posledico zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Pravi namreč, da je ugotovitev sodišča prve stopnje o upravitelju poštnega predala v nasprotju z izvedenskim mnenjem izvedenca računalniške stroke, kar velja še za ugotovitev o neupravičenosti obdolženčevega dostopanja do tega predala.

7. Na takšen način zgornja kršitev ne more biti podana. Zmotna oziroma nepopolna ugotovitev dejanskega stanja in katerakoli od bistvenih kršitev določb kazenskega postopka sta dva po predmetu različna pritožbena razloga, ki morata biti tako tudi obrazložena. Če gre pri prvem za logično in izkustveno brezhibnost ugotovljenega dejanskega stanja kot podlage za uporabo materialnega ali procesnega prava, je pri drugem pritožbenem razlogu posredi brezhibnost procesnih dejanj, sklenjenih v sodbi z razumljivim in notranje skladnim izrekom ter ustrezno izdelanimi razlogi. Konkretizirane graje v tem smislu, v pritožbeni obrazložitvi ni zaznati, pritožbeno sodišče samo, pa pri preizkusu iz 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP, hib, povezanih z izrekom in razlogi sodbe ni zasledilo.

8. Pritožnica uveljavlja še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče prve stopnje ni izvedlo vseh, po obrambi predlaganih dokazov. Konkretno po pridobitvi revizijskih sledi pri Google za račun ....@gmail.com, po kateri bi bilo mogoče ugotovitvi, kdo je dejansko upravljal z računom, iz katerega IP naslova je bilo do tega računa dostopano in na koga je bil račun vezan. Šele na podlagi teh podatkov bi se lahko sodišče prve stopnje dodatno prepričalo, da je bil imetnik tega računa obdolženi, da je bil nanj vezan račun in da zato v račun, če že, ni dostopal neupravičeno.

9. Eden izmed ustavno pravno dopustnih razlogov za zavrnitev dokaznega predloga je čezmernost/odvečnost dokazovanja, glede na predmet obravnave ali ker je bilo posamezno odločilno dejstvo že preizkušeno po drugih dokazih. Slednje izhaja iz obrazložitve na 4. strani sodbe, ki ji pritožbeno sodišče glede na vsebino in podrobnost razlogov v celoti pritrjuje ter v okviru povzetih pritožbenih prizadevanj zgolj opozarja na pravilno določen predmet dokazovanja, ki je bil med drugim v upravljalskih upravičenjih navedenega računa in ne, kdo je ta račun ustvaril. To je bilo znano že po obdolženčevem zagovoru, vse drugo mu je bilo brez kršenega jamstva iz 3. alineje 29. člena Ustave oziroma pravice do obrambe iz drugega odstavka 5. člena in drugega odstavka 16. člena ZKP, dokazano.

10. Čeprav je pritožbeno obrazložitev v delu, ko pritožnica pravi, da v konkretnem primeru ni zakonskega znaka neupravičenega vstopa v informacijski sistem po 221. členu KZ-1, razumeti kot uveljavljanje kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, je iz nadaljevanja obrazložitve razvidno, da se pritožnica ne strinja z ugotovljenimi odločilnimi dejstvi. Po njenem je sodišče prve stopnje prepričljivo povzelo izpovedbo priče S.E., ne da bi upoštevalo med postopkom ugotovljenih dejstev. Najprej, da je bila oškodovankina prijava motivirana z nerazrešenimi medsebojnimi finančnimi obveznostmi, za katere sta bila z obdolženim dogovorjena. Zlasti pa njena izpovedba ni potrjena z ugotovitvami izvedenca računalniške stroke, po katerih obdolženi ni mogel biti tisti, ki bi na daljavo prenesel sporočila na računalnike BOF, glede na to, da so se ti računalniki nahajali na oškodovankinem naslovu ter je potemtakem le ona lahko s temi računalniki do 15. 7. 2015 razpolagala. Razen tega je navedeni izvedenec ugotovil še, da je lastnik oziroma upravljalec poštnega predala tisti, ki ima pooblastila, da nastavlja njegovo geslo ter da se morajo temu odvzeti vsa gesla in izključiti vsi mehanizmi, da bi mu bilo mogoče odvzeti tudi vsa pooblastila za dostop do sistema. Pritožnica zato sklene, da čeprav je obdolženi vstopal v poštni predal ...@gmail.com, to ni storil neupravičeno, saj je imel za takšen vstop vsa pooblastila, ki mu jih oškodovanka ni pravilno odvzela.

11. Glede na povzeto pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da pritožnica odločilnih dejstev iz opisa dejanja, ki sploh ne bi bila ugotovljena (prvi odstavek 373. člena ZKP) ne navaja. Hkrati pa navaja razloge, zaradi katerih dvomi v dokazno oceno sodišča prve stopnje, vendar tako, da se sklicuje na del(e) izvedenskega mnenja ali izpovedbe izvedenca računalniške stroke na glavni obravnavi. To v primerjavi z dokazno oceno sodišča prve stopnje ne zadostuje, saj pritožnica ni upoštevala spreminjajočega se obdolženčevega zagovora in ne delov izvedenskega mnenja navedenega izvedenca, po katerih je povsem jasno, da je obdolženi dejanje v objektivnem smislu izvršil, v povezavi z oškodovankino izpovedbo pa tudi, da je to storil neupravičeno. Dejstvo, da oškodovanka pri odvzemu pooblastil za dostop do informacijskega sistema obdolžencu (očitno) ni zamenjala vseh gesel in izključila vseh mehanizmov, ki bi uporabniku onemogočali dostop, ugotovitve o protipravnosti obdolženčevega ravnanja ne spreminja. Zlasti, ker je šlo za poštni predal, ki se je po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje uporabljal v službene namene, ker je obdolženemu delovno razmerje pri oškodovanki prenehalo slaba dva meseca pred vstopom in ker je oškodovanka s spremembo gesla ter z zahtevo nekdanjim zaposlenim po vrnitvi vseh gesel iz drugih službenih zadev, dala jasno vedeti, da do tega, zanje nekoč službenega poštnega predala ne morejo (smejo) več dostopati. Z drugimi besedami, upravičenosti ali na drugi strani protipravnosti obdolženčevega ravnanja ni določala pravilnost odvzema upravljalskih pooblastil, ampak izgubljena povezava s službenim poštnim predalom kot ena izmed logičnih posledic prenehanja delovnega razmerja. Oškodovankini motivi za prijavo ter ugotovitve izvedenca računalniške stroke o prenašanju sporočil na daljavo so v tem smislu neodločilni ter kot takšni dvomov v dokazno oceno sodišča prve stopnje niti niso sposobni povzročiti.

12. Pritožnica se zoper odločbo o kazenski sankciji ni pritožila, pritožbeno sodišče pa jo je glede na uveljavljani pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja samo preizkusilo (386. člen ZKP). Pri tem je ugotovilo, da je bila obdolženemu izrečena le kazenska sankcija opozorilne narave z določeno kaznijo in preizkusno dobo, ki po višini oziroma dolžini ustrezata teži dejanja in obdolženčevi krivdi.

13. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornice obdolženega P.K. odločilo kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

14. Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena, prvem odstavku 95. člena ZKP in 7. točki prvega odstavka 5. člena ZST-1 ter številkah 7111, 7113 in 7122 Taksne tarife. Je posledica neuspešne pritožbe in obdolženčevih gmotnih razmer kot so bile posredovane sodišču prve stopnje.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29, 38

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 221, 221/1, 221/2

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 5, 5/2, 16, 16/2, 371, 371/1, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 372, 372/1, 372/1-1, 383, 383/1, 383/1-1, 386

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.