VSM Sklep in sodba II Kp 5567/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-07-14

mag. Aleksander Karakaš (preds.), Zdenka Klarič (poroč.), Miroslav Pliberšek

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje poslovne goljufije - kaznivo dejanje poneverbe - zakonski znaki kaznivega dejanja - nejasni razlogi o odločilnih dejstvih - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - konkretizacija navedb - kršitev pravice do obrambe - opis kaznivega dejanja v izreku sodbe - izvršitvena ravnanja - nepopolna in zmotna ugotovitev dejanskega stanja - subjektivni element kaznivega dejanja - določna opredelitev kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - dokazna ocena razlogi o odločilnih dejstvih - preizkus odločbe glede primernosti kazenske sankcije - premoženjskopravni zahtevek

Kaznivi dejanji opisani v izreku napadene sodbe v točkah I/1 in I/2 po oceni pritožbenega sodišča vsebujeta vse zakonske znake obdolžencu očitanih kaznivih dejanj. Tako je glede kaznivega dejanja pod točko I/1 z navedbo, da se je obdolženi s tem, ko je sklenil komisijsko pogodbo o prodaji z oškodovancem P. G. ter se pri tem zavezal, da bo zanj družba Š. d.o.o. prodala motorno kolo in da bo kupnino po prodaji nakazal na TRR G., pri čemer je zamolčal, da je družba prezadolžena in mu ves čas prikazoval, da mu bo kupnino nakazal, kaznivo dejanje zadosti konkretizirano, s tem pa so določno opisana tudi konkretna ravnanja obdolženca.

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in sodba sodišča prve stopnje glede kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1, opisanega pod točko II izreka napadene sodbe razveljavi in v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožbi okrožne državne tožilke, zagovornika obdolženega D. D. pa v celoti zavrneta kot neutemeljeni in v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Obdolženi je dolžan plačati stroške pritožbenega postopka in sicer sodno takso v višini 420,00 EUR.

1. Z napadenim delom sodbe je sodišče prve stopnje:

pod točko I/1 in 2 obdolženega D. D. spoznalo za krivega dveh kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu je za kaznivo dejanje pod točko I/1 določilo kazen osem mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko I/2 določilo kazen eno leto in pet mesecev zapora, na kar mu je po 3 točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen dve leti zapora. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče prve stopnje oškodovanca P. in J. U. s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo, po četrtem odstavku 95. člena ZKP pa je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebnih izdatkov obdolženca, ter ti bremenijo proračun. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je sodišče prve stopnje obdolžencu naložilo plačilo sodne takse v znesku 300,00 EUR, po prvem odstavku 97. člena ZKP pa mora obdolženi plačati krivdno povzročene stroške v znesku 53,83 EUR in v v znesku 91,25 EUR;

pod točko II izreka napadene sodbe je sodišče prve stopnje na podlagi 3. točke 358. člena ZKP obdolženega D. D. oprostilo storitve kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 ter odločilo, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obdolženega ter potrebni izdatki zagovornika, bremenijo proračun.

2. Na predlog zagovornika obdolženega je pritožbeno sodišče sejo opravilo v navzočnosti obdolženčevega zagovornika in višjega državnega tožilca in v nenavzočnosti obdolženega, za katerega je zagovornik povedal, da je o seji obveščen in se je ne bo udeležil. Seja pritožbenega sodišča je bila opravljena v skladu s členom 378/IV ZKP.

zagovornik obdolženega zoper obsodilni del zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo po obsodilnem delu spremeni tako, da obdolženega oprosti obtožbe, oziroma jo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

okrožna državna tožilka zoper oprostilni del zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženca spozna za krivega kaznivega dejanja poneverbe in mu izreče kazen deset mesecev zapora oziroma oprostilni del sodbe razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, pritožila pa se je tudi zoper obsodilni del ter pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolžencu določi višje zaporne kazni ter enotno kazen dve leti in pet mesecev zapora ter oškodovancema prizna priglašene premoženjskopravne zahtevke.

4. Na pritožbo obdolženega je odgovorila okrožna državna tožilka, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

5. Na pritožbo okrožne državne tožilke pa je podal odgovor tudi zagovornik obdolženega v katerem pritožbenemu sodišču predlaga, da tožilsko pritožbo zavrne kot neutemeljeno, prav tako pa je zagovornik odgovoril na tožilski odgovor, v katerem se sklicuje na predlog podan v pritožbi.

6. Pregled zadeve pred pritožbenim sodiščem je pokazal naslednje:

7. Okrožna državna tožilka se pritožuje zoper oprostilni del sodbe in sicer glede kaznivega dejanja poneverbe po členu 209/I KZ-1 in sicer zaradi bistvene kršitev določb kazenskega postopka in zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

8. Okrožna državna tožilka v pritožbi navaja, da so razlogi napadene sodbe glede izvršitvenega ravnanja obdolženca in sicer protipravni prilastitvi zaupane stvari nejasni in tudi v nasprotju z znaki obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poneverbe iz člena 209/I KZ-1, saj je zakonski znak navedenega kaznivega dejanja obdolženi izpolnil že ob prodaji vozila družbi K. d.o.o. To je pa odločilna okoliščina, o katerih napadena sodba nima ustreznih razlogov, te ki pa jih ima, predvsem ko navaja, da je pomemben način prodaje vozila v obravnavani zadevi in ali je obdolženi kupnino za vozilo od B. K. prejel ali ne, pa so nejasni in tudi za obravnavano kaznivo dejanje irelevantni, čeprav so sestavni del izreka. Odločilno v obravnavani zadevi je predvsem dejstvo, da je obdolženi kot direktor družbe Š. d.o.o. ob prodaji vozila N. M. zatrjeval, da je vozilo novo in da je družba Š. d.o.o. upravičena vozilo prodati, kar pa ni bilo res, saj je vozilo bilo staro eno leto in bilo last družbe Š. d.o.o. temveč v času prodaje last družbe H. d.o.o., ta pa s prodajo vozila ni bila seznanjena in z njo ni soglašala. Vse navedeno pa je obdolženi N. M. zamolčal in jo s tem zapeljal, da mu je verjela in vozilo kupila za 39.900,00 EUR. Navedeno je namreč povedala priča N. M., ki je obdolženca tudi obremenila, ko je povedala, da je prodajo vozila s strani družbe K. d.o.o. urejal obdolženi ter pojasnila, da se je glede nakupa dogovarjala z obdolženim, saj B. K. ne pozna in zanj nikoli ni slišala, prodajo vozila pa je oglaševala družba Š. d.o.o., kjer si je vozilo tudi ogledala. Takšno izpovedbo je potrdila tudi priča B. K., ki je še povedal, da je prodajo vodil obdolženi in jo je izpeljal preko družbe K., zato ker je imela njegova družba Š. d.o.o. blokiran račun. Vse navedeno v bistvu sodišče prve stopnje prezre in se ukvarja zgolj z okoliščino, da B. K. denarja ni izročil obdolžencu, saj je grafolog ugotovil, da na blagajniškem prejemku ni obdolženčev podpis. Ta okoliščina pa ni odločilna, kot to sicer navaja sodišče, zaradi česar so razlogi napadene sodbe nejasni, za obravnavano kaznivo dejanje je pomemben že prenos lastništva na vozilu, kot to pravilno navaja pritožnica, ko se sklicuje na znake obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, pri čemer posebej opozarja, da obdolženi ni imel pisnega soglasja družbe H. L. d.o.o. za prodajo vozila. Zato pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da so razlogi napadene sodbe, da obdolžencu ni dokazan temeljni očitek očitanega kaznivega dejanja poneverbe, ker ni dokazov, da je od B. K. prejel kupnino za vozilo, napačni oziroma nejasni. S tem pa je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, kot to utemeljeno uveljavlja okrožna državna tožilka.

9. Uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ima vselej za posledico razveljavitev prvostopne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotovljeno kršitev odpraviti, skrbno pretehtati tudi pritožbene navedbe okrožne državne tožilke, ki gredo v smeri graje dejanskega stanja, saj se s temi pritožbeno sodišče zaradi ugotovljene kršitve ni moglo ukvarjati, čeprav je delno poseglo tudi v ta del pritožbe, vendar izključno zaradi jasnosti razveljavitve in napotkov sodišču prve stopnje v ponovnem sojenju.

10. Zagovornik obdolženega uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, ker je opis obdolžencu očitanih kaznivih dejanj v celoti nekonkretiziran. Tako obtožba, ki jo je sodišče prve stopnje povzelo v izrek napadene sodbe po navedbah pritožnika vsebuje zgolj abstraktni del zakonske določbe, brez konkretizacije, ki je vsebinsko prazna in brez kriminalne količine. Zaradi tega je bila obdolžencu onemogočena obramba, saj ni jasno katerega dolžnostnega ravnanja ni storil oziroma bi ga moral storiti, zato je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev pravice do obrambe obdolženega iz člena 371/II ZKP.

11. Uveljavljani kršitvi po oceni pritožbenega sodišča nista podani. Kaznivi dejanji opisani v izreku napadene sodbe v točkah I/1 in I/2 po oceni pritožbenega sodišča vsebujeta vse zakonske znake obdolžencu očitanih kaznivih dejanj. Tako je glede kaznivega dejanja pod točko I/1 z navedbo, da se je obdolženi s tem, ko je sklenil komisijsko pogodbo o prodaji z oškodovancem P. G. ter se pri tem zavezal, da bo zanj družba Š. d.o.o. prodala motorno kolo in da bo kupnino po prodaji nakazal na TRR G., pri čemer je zamolčal, da je družba prezadolžena in mu ves čas prikazoval, da mu bo kupnino nakazal, kaznivo dejanje zadosti konkretizirano, s tem pa so določno opisana tudi konkretna ravnanja obdolženca. Zagovornik, ki trdi, da obtožba takšnega opisa nima, ne more biti uspešen, saj prezre, da se obdolžencu pri dejanju na škodo P. G. očita, da je slednjega preslepil ?pri izvajanju pogodbe?, ne pa ob sklenitvi posla. Zato z nadaljnjimi pritožbenimi navedbami, da obdolžencu slednje ni dokazano in da gre za domnevo sodišča, zagovornik v bistvu graja dejansko stanje, kar velja tudi z navedbami, da obdolžencu ni dokazan subjektivni element kaznivega dejanja in da ima napadena sodba o naklepu obdolženca zgolj pavšalni zaključek. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je sodišče prve stopnje krivdo obdolženca glede kaznivega dejanja pod točko I/1 v napadeni sodbi ustrezno obrazložilo, kot to izhaja iz drugega odstavka na strani 33 sodbe, ko je zaključilo, da je obdolženi dejanje na škodo P. G. storil s krivdno obliko direktnega naklepa. Zato se v pritožbi uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP pokaže kot neutemeljena.

12. Zagovornik tudi glede kaznivega dejanja opisanega pod točko II/2 izreka napadene sodbe uveljavlja bistveno kršitev kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, ko navaja, da iz izreka ne izhaja na kakšen način in s kakšnimi ravnanji naj bi obdolženi preslepil J. U.. Takšne navedbe zagovornika pa ne morejo biti uspešne, saj iz izreka napadene sodbe pod točko II/2 izhajajo vsi znaki obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, obdolženčevo protipravno ravnanje pa je zadosti konkretizirano. Zato pritožba, ki meni nasprotno in skuša prepričati, da je podana zgolj objektivna odgovornost obdolženca za neplačane obveznosti družbe, katere direktor je bil, ni utemeljena. Prav z navedbami, ki jih zagovornik navaja v pritožbi in jih povzema iz izreka napadene sodbe v povezavi s preostalim opisom kaznivega dejanja v zadostni meri konkretizirajo obdolžencu očitano kaznivo dejanje poslovne goljufije, pri čemer iz izreka napadene sodbe pod točko II/2 izhaja, da je obdolženi to dejanje storil z goljufivim namenom ob sklenitvi posla in sicer pogodbe. Sicer pa ostalo polemiziranje pritožnika glede nedokazanosti subjektivnega elementa in navajanju, da je obdolženi v obravnavani zadevi ravnal kot ravnajo vsi ostali, ko sklepajo podobne posle in da je zgolj sprejel napačno poslovno odločitev, zato gre zgolj za civilno pravno razmerje med obdolženim in oškodovancem, pomeni grajo dejanskega stanja, ki ga je glede navedenega kaznivega dejanja sprejelo sodišče prve stopnje. Ni pritrditi pritožniku niti, ko se ne strinja z razlogi napadene sodbe, ki jih sodišče prve stopnje navaja glede subjektivnega elementa obdolžencu očitanega kaznivega dejanja pod točko I/2, saj meni, da so ti nezadostni ter se pri tem sklicuje zgolj na razloge na strani 34 sodbe. Obrazložitev napadene sodbe je namreč potrebno gledati kot celoto, ta pa razloge o krivdi oziroma subjektivnem elementu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, ima, ki pa so tudi jasni in konkretni. Zato se v pritožbi uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP glede navedenega kaznivega dejanja, pokaže kot neutemeljena.

13. Sodišče prve stopnje tudi ni kršilo obdolženčeve pravice do obrambe iz člena 371/II ZKP, ki jo zagovornik uveljavlja zato, ker je izrek napadene sodbe nejasen. Kot že navedeno sta v izreku napadene sodbe obdolžencu očitani kaznivi dejanji določno opredeljeni in konkretizirani tako, da iz njih izhaja opis historičnega dogodka, ki vsebuje vsa odločilna dejstva, ki kaznivo dejanje konkretizirajo. Zadeve, na katere se zagovornik sklicuje v pritožbi niso enake obravnavani zadevi v kateri iz opisa izhaja očitek preslepitve že z navedbo abstraktnega dela izreka, torej s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, opis pa je konkretiziran s tem, da obdolženec zagotavlja, da bo blago plačal oziroma da bo za prejeto kupnino dobavil blago. Bistvo je v tem, da storilec preslepi drugega, kar pomeni, da pri njem ustvari zmotno predstavo o odločilnih okoliščinah. V obravnavani zadevi pri oškodovancu P. G. ustvari zmotno predstavo z lažnivimi trditvami, da bo blago po prodaji plačano, pri oškodovancu J. U. pa, da bo avto dobavljen po plačilu celotne kupnine. Tudi iz odločb Vrhovnega sodišča izhaja, da pomeni zapeljati v zmoto pri kaznivem dejanju poslovne goljufije že samo dejstvo, da je obdolženec z načinom sklenitve pogodbe, zagotavljal, da je posel zanesljiv, čeprav v resnici ni bil. Opis obdolžencu očitanih kaznivih dejanj ima vse njegove zakonite znake in sicer iz člena 228/I KZ-1, ostale pritožbene navedbe pa v bistvu zadevajo grajo dejanskega stanja. Zato ne more biti govora, da je zaradi pomanjkljivega opisa bila kršena obdolženčeva pravica do obrambe iz člena 371/II ZKP.

14. Ker ima opis obdolžencu očitanih kaznivih dejanj, kot izhajata iz izreka sodbe pod I/1 in I/2 vse zakonske znake kaznivega dejanja poslovne goljufije iz člena 228/I KZ-1, zagovornik, ki trdi, da obdolžencu očitani kaznivi dejanji nimata vseh zakonskih znakov, zato ker ne vsebuje konkretnega očitka konkretnih ravnanj obdolženega in sicer ni v zadostni meri opisan njegov goljufiv namen, ne more biti uspešen. Stvar dejanske presoje pa je subjektivni element obdolžencu očitanega kaznivega dejanja in ne sodi v opis dejanja. Ker je obtožbeni očitek v obtožnem aktu jasno konkretiziran glede objektivnih elementov, iz katerih izhaja tudi očitek preslepitve z navedbo abstraktnega dela izreka, s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in sicer je konkretiziran s tem, da storilec zagotavlja, da bo blago, ki ga je naročil tudi plačal oziroma, da bo za prejeto kupnino dobavil blago. Preslepiti drugega namreč pomeni ustvariti pri oškodovancu zmotno predstavo o določenih okoliščinah, kar v konkretni zadevi pomeni, pri oškodovancu P. G. ustvariti zmotno predstavo z lažnimi trditvami, da bo blago po prodaji plačano oziroma pri oškodovancu J. U., da bo avto dobavljen po plačilu celotne kupnine, kar pa ni bilo storjeno. Zato sodna praksa, na katero se sklicuje pritožnik ni identična obravnavani zadevi, saj po ustavljeni praksi Vrhovnega sodišča pomeni, storitev kaznivega dejanja poslovne goljufije že samo dejstvo, da je storilec z načinom sklenitve pogodbe oziroma pri njenem izvajanju, zagotavljal, da je posel zanesljiv, čeprav v resnici ni bil. Sicer pa je opis obdolžencu očitanih kaznivih dejanj potrebno gledati kot celoto, torej tako abstraktni kot konkretni del opisa. Glede na navedeno sta izreka obeh kaznivih dejan poslovne goljufije po oceni pritožbenega sodišča jasna in v zadostni meri konkretizirana ter v pritožbi uveljavljena kršitev kazenskega zakona iz člena 372/1 ZKP ni podana. Sicer pa iz obrazložitve zagovornikove pritožbe, da obdolžencu očitani kaznivi dejanji nista dokazani, predvsem mu ni dokazan njihov subjektivni element, ker obdolžencu goljufiv namen ni dokazan, in da gre zgolj za civilno pravno razmerje, izhaja, da graja dejansko stanje obravnavane zadeve, ki jo zagovornik uveljavlja kot kršitev kazenskega zakona iz člena 372/1 ZKP. Vendar takšna kršitev ni mogoča, saj kršitev kazenskega zakona vselej predstavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, le kazenski zakon je uporabilo napačno ali pa ga sploh ni uporabilo, kar pa ni primer v obravnavani zadevi.

15. Dejansko stanje v obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča ugotovilo pravilno in popolno. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženega in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa obdolženca utemeljeno spoznalo za krivega dveh kaznivih dejanj poslovne goljufije iz člena 228/I KZ-1. Takšno svojo odločitev je v napadeni sodbi tehtno in prepričljivo obrazložilo. Zato pritožbeno sodišče v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje ter le še glede na pritožbene navedbe zagovornik obdolženca dodaja:

16. Bistvo pritožbe je v trditvi, da gre v obravnavani zadevi za civilno pravno razmerje, da obdolžencu subjektivni element kaznivega dejanja ni dokazan oziroma mu ni dokazano, da je ravnal s preslepitvenim namenom, saj je imel namen izpolniti svoje obveznosti do upnika, zato mu je mogoče očitati le objektivno odgovornost za neizpolnitev pogodbe, pri čemer se v preostalem sklicuje na zagovor obdolženega.

17. Takšnim pritožbenim navedbam pa ni slediti. Po oceni pritožbenega sodišča sta obe očitani kaznivi dejanji obdolžencu dokazani na podlagi določnih izpovedb obeh oškodovancev, ter na podlagi izpovedb ostalih tekom postopka zaslišanih prič, listinske dokumentacije, kakor tudi na podlagi ugotovitev izvedenke ekonomske stroke. Tako glede dejanja na škodo P.G. izhaja, da je ta obdolžencu oziroma njegovi družbi Š. d.o.o., katere direktor je bil obdolženi naročil nakup motornega kolesa, na podlagi česar mu je bil izdan predračun v višini 11.500,00 EUR, ki ga je oškodovanec na račun navedene družbe tudi v celoti poravnal, kar potrjujejo listine v spisu na list. št. 31-34. Po dobavi motornega kolesa je oškodovanec z obdolžencem sklenil komisijsko pogodbo, v kateri se je z obdolžencem dogovoril, da bo družba Š. d.o.o. na račun oškodovanca vozilo prodala za kupnino 11.500,00 EUR ter takoj po prodaji denar nakazala oškodovancu. Kasneje je motorno kolo bilo prodano M. K. za ceno 10.000,00 EUR, kar je slednji tudi potrdil, tako da je na blagajni družbe Š. d.o.o. plačal akontacijo v višini 3.000,00 EUR, preostanek pa je plačeval po obrokih družbi F. l. d.o.o. Iz navedenega jasno izhaja, da je obdolženec oškodovančevo motorno kolo prodal in sicer po nižji ceni od dogovorjene v komisijski pogodbi, s čemer je oškodovanec tudi soglašal. Obdolženec pa v nadaljevanju kljub prodaji oškodovančevega motornega kolesa temu ni nakazal kupnine ampak mu je šele po posredovanju agencije N. d.o.o., ki jo je najel oškodovanec nakazal le 1.500,00 EUR, razlike pa ne. Res je, da družba F. l. d.o.o. kupnine družbi Š. ni nakazala ampak je prišlo do pobota zaradi odprtih terjatev do družbe Š. d.o.o., kar pa ne zmanjšuje odgovornosti obdolženca za očitano mu kaznivo dejanje. Zagovor obdolženca v tej smeri je pravilno zavrnilo že sodišče prve stopnje, temu pa pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, saj je obdolženi oškodovancu prikrival oziroma zamolčal finančne težave družbe Š. d.o.o., pri tem pa mu je ves čas prikazoval, da mu bo kupnino nakazal, kar pa ni storil. Kupnina, ki jo je družba prejela od prodaje motornega kolesa je bila namreč porabljena za dolgove obdolženčeve družbe, kar potrjuje pobot terjatev, ki jih je imela družba F. d.o.o. do družbe Š. d.o.o. Da gre v obravnavani zadevi za obdolženčevo preslepitveno dejanje nenazadnje kaže okoliščina, da je oškodovanec za prodajo motornega kolesa izvedel šele preko spleta, o čemer je takoj kontaktiral obdolženca, ki mu je plačilo obljubljal ter se skliceval na to, da ureja financiranje. Kasneje pa je izvedel, da je bila opravljena kompenzacija, ki je bila pokrita z njegovim denarjem, ki bi moral biti nakazan na njegov račun. Pri kontaktiranju z obdolženim mu je ta vedno navajal nove izgovore in se mu je izogibal, češ da je na sestanku oziroma, da je v tujini, nato pa se mu več sploh ni javljal na telefon. Šele s posredovanjem agencije N. d.o.o. mu je obdolženi poravnal le 1.500,00 EUR, ostalega pa mu do danes ni poravnal. Obdolženi oškodovancu nikoli ni navajal kakršnekoli finančne težave ali blokirane račune družbe Š. d.o.o., pa tudi sam ni vedel za kakšne finančne težave, je prav obdolženčevemu protipravnemu ravnanju in sicer njegovemu goljufivemu namenu s tem, ko je oškodovancu prikazoval, da bo svoje obveznosti izpolnil, pri tem pa mu je zamolčal, da je družba Š. d.o.o. v finančnih težavah, ker je prezadolžena, kar je obdolženi ob prodaji motornega kolesa dobro vedel, da mu zaradi navedenega kupnine ne bo nakazal in bo porabljena za poplačilo dolgov družbe Š. d.o.o. Da je bilo finančno stanje navedene družbe v času trajanja komisijske pogodbe to je od septembra 2009 pa do septembra 2011, ko je bilo motorno kolo prodano v finančnih težavah in je bila vse od dne 31. 12. 2010 prezadolžena in nesposobna poravnati obveznosti, izhaja iz izvedenskega mnenja izvedenke A. G., to pa potrjujejo tudi izpiski TRR in bilance stanja za družbo Š. d.o.o., ki je v letu 2011 poslovala zgolj s poboti in asignacijami, kar je vsekakor zunanji znak o slabem finančnem stanju družbe. Sicer bi res lahko šlo za normalno poslovanje, kot ga želi v pritožbi prikazati zagovornik, ko trdi, da gre za zgolj za civilno pravno razmerje, vendar mu ni pritrditi, saj je bistvenega pomena obdolženčevo ravnanje, ki je oškodovancu zamolčal finančne težave svoje družbe ter mu ves čas in tudi neposredno, preden je motorno kolo prodal zatrjeval, da mu bo kupnino nakazal, kar pa ni storil. Oškodovanec G. zagotovo ne bi soglašal, da se kupnina od prodaje njegovega motornega kolesa porabi za poplačilo obdolženčevih dolgov. Nobenega dvoma tudi ni, da je obdolženi zelo dobro kot direktor družbe Š. d.o.o. poznal njeno finančno poslovanje, saj je družba Š. d.o.o. v kritičnem času dolgovala leasing hišam in poslovala s poboti, zato je dobro vedel, da oškodovancu ne bo plačal kupnine za motor, s prikrivanjem navedenih okoliščin pa ga je nedvomno preslepil, da je pri poslu vztrajal, vse pa je storil z namenom, da si dobljeno kupnino zadrži, kot to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje v napadeni sodbi. Zato pritožba zagovornika, ki meni, da ni dokazov, da je obdolženi storil očitano kaznivo dejanje ter pri tem zgolj podaja lastno oceno izvedenih dokazov, ki je drugačna od tiste, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje, ter se sklicuje na zagovor obdolženca, ki mu utemeljeno prav tako ni sledilo sodišče prve stopnje. Okoliščina, da je obdolženi obveznost plačila do oškodovanca priznal oziroma je to v gospodarski zadevi priznala družba Š. d.o.o., pa ne zmanjšuje kazenske odgovornosti obdolženca za navedeno kaznivo dejanje. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje obdolženca utemeljeno spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije na škodo P. G., pravilno je ugotovilo krivdo obdolženca in sicer direktni naklep, kar vse je v napadeni sodbi tehtno obrazložilo, teh razlogov pa ne more omajati pritožba zagovornika obdolženca, ki izvedene dokaze ocenjuje drugače kot sodišče prve stopnje.

18. Pomisleki zagovornika glede dejanja na škodo J. U. prav tako ne morejo omajati pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje o tem, da je obdolženi s kaznivim dejanjem na njegovo škodo izpolnil vse znake očitanega kaznivega dejanja, ki ga je storil s krivdno obliko direktnega naklepa. Sodišče prve stopnje je namreč utemeljeno sledilo izpovedbi oškodovanca, ki se je preko S. O. z obdolžencem dogovoril za prodajo vozila znamke Audi Q5 za ceno 42.000,00 EUR, za kar je obdolženi pripravil pogodbo o prodaji vozila, pri tem pa se zavezal, da mu bo po plačilu celotne kupnine družba Š.k. d.o.o. izročila navedeno vozilo in pripadajočo dokumentacijo. Kljub temu, da je na poslovni račun družbe Š. d.o.o. oškodovanec v treh nakazilih v celoti plačal vozilo v višini 42.000,00 EUR, in kljub temu, da je to vozilo družba Š. d.o.o. dobavila, vozila oškodovancu ni izročil, niti mu ni izročil kupnine, ampak je vozilo prodal družbi H. l. d.o.o., v prometno dovoljenje vozila pa je kot lastnico vozila bila vpisana družba Š. d.o.o. Obdolženi se je ob poizvedovanju oškodovancev vztrajno izmikal predaji vozila, z navedbami, da ga še ni dobil in da naj ne hodita v salon, prav tako pa se je izmikal njunemu predlogu, da bi vozilo sama prevzela v Mariboru ter jima je celo onemogočil ogled vozila. Oškodovanca pa sta tudi ovrgla obdolženčev zagovor češ da do predaje vozila ni prišlo iz razlogov na njuni strani, saj sta njuni izpovedbi povsem sprejemljivi in logični, saj sta za vozilo plačala 42.000,00 EUR in bi storila vse, da bi ga lahko prevzela. Iz navedenih razlogov sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo obdolženčevemu zagovoru, ki je krivdo za neprevzem vozila v celoti hotel zvaliti na oškodovanca, zato pritožba, ki se ponovno sklicuje na obdolženčev zagovor ne more biti uspešna. Sodišče prve stopnje je zato pravilno zaključilo, da je obdolženi na podlagi sklenjenega dogovora in pogodbe o prodaji navedenega vozila in glede na dejstvo, da ga je takoj po dobavi namesto da bi ga izročil oškodovancu, še isti dan registriral na družbo Š. d.o.o., kot že navedeno, ter ga že naslednji dan brez vednosti oškodovanca prodal naprej, kupnine pa oškodovancu ni vrnil. Zato je pritrditi sodišču prve stopnje, ki pravilno ugotavlja ,da je obdolženi s svojim protipravnim ravnanjem izpolnil vse znake očitanega mu kaznivega dejanja, z goljufivim namenom pa je ravnal že ob sklenitvi posla in sicer je kaznivo dejanje storil z direktnim naklepom. Vse navedeno izhaja tudi iz razlogov napadene sodbe, na katere se sodišče prve stopnje v izogib ponavljanju v celoti sklicuje, zato pritožba, ki skuša prepričati, da gre za civilno pravno razmerje, kar kaže zapis v pogodbi, ne more biti uspešna. Pri sklepanju pogodbe kot dvostranskega odplačnega posla pri gospodarskem poslovanju gre za to, da je mogoče storilcu očitati preslepitev, ni potrebno, da bi ta ob sklenitvi posla izrecno zatrjeval, da bo svojo obveznost izpolnil, saj je v obravnavanem primeru oškodovanec sklenil z obdolženim pogodbo v prepričanju, da bo ta izpolnjena, čeprav je obdolženec vedel, da ne bo, kar se je dejansko tudi zgodilo. Zato pritožba zagovornika, ki v bistvu v preostalem podaja lastno oceno izvedenih dokazov, ki je drugačna od tiste, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje ter se sklicuje na obdolženčev zagovor in skuša prepričati, da obdolžencu krivda za očitano kaznivo dejanje ni dokazano, ne more biti uspešna. Okoliščina, da je obdolženec priznal, da oškodovancu dolguje iz naslova izročenega vozila 42.000,00 EUR, pa glede na navedbo ne izključuje njegove kazenske odgovornosti za storjeno kaznivo dejanje, saj je vozilo ob prejemu takoj registriral na družbo Š. d.o.o. in ga že naslednji dan prodal naprej, kot že navedeno, oškodovanec pa nikoli ni bil pozvan na prevzem vozila, kot to skuša prikazati obdolženi v svojem zagovoru, saj ga že prej navedeno ovrže, razen tega pa je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo izpovedbi J. U. in S. O.. Vse navedeno pa samo potrjuje, da je odločitev sodišča prve stopnje iz napadene sodbe pravilna in tudi pravična.

19. Glede na navedeno in ker zagovornik v pritožbi niti v preostalem ne navaja nič takšnega kar bi lahko omajalo obsodilni del napadene sodbe je sodišče o njegovi pritožbi odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

20. Na pritožbo okrožne državne tožilke, ki jo je vložila zoper odločbo o izrečeni kazenski sankciji, glede na pritožbo zagovornika obdolženca pa je pritožbeno sodišče izrečeno kazensko sankcijo preizkusilo v skladu s členom 386 ZKP. Ta preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno ugotovilo in tudi ocenilo vse tiste okoliščine, ki pridejo v poštev pri izbiri vrste in višine kazenske sankcije ter obdolženemu odmerilo ustrezni zaporni kazni za vsako posamezno kaznivo dejanje, pri čemer je ustrezno težo dalo teži storjenih kaznivih dejanj in višini protipravno pridobljene premoženjske koristi, kakor tudi olajševalnim okoliščinam kot so dosedanja nekaznovanost obdolženca in skrb za nedoletne otroke, zato ni nobenega razloga za spremembo posamezno določenih kazni, kakor tudi ne za izrek enotne zaporne kazni, obdolžencu v škodo, niti obdolžencu v korist. Okrožna državna tožilka, ki meni, nasprotno in se zavzema za določitev višjih zapornih kazni ter izrek višje enotne zaporne kazni, ne more biti uspešna, saj večina pritožbenih navedb zadeva znake obdolžencu očitanih kaznivih dejanj, okoliščina, da obdolženi do sedaj oškodovancem ni povrnil škode, pa je bila sodišču znana ob izreku sodbe in se po oceni pritožbenega sodišča v zadostni meri izraža tako v posamezno določenih, kakor tudi v enotno izrečeni zaporni kazni.

21. Okrožna državna tožilka graja obsodilni del sodbe tudi glede odločitve o premoženjskopravnem zahtevku in trdi, da je sodišče prve stopnje v tem delu bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP. Navedeno kršitev namreč vidi pritožnica v tem, ker je sodišče prve stopnje obdolženega spoznalo za krivega kaznivih dejanj poslovne goljufije iz člena 228/1 KZ-1, zato bi moralo oškodovancema priznati premoženjskopravni zahtevek, ker višina tega ni sporna. Takšne pritožbene navedbe pa so po oceni pritožbenega sodišča zmotne, saj je sodišče prve stopnje oškodovanca utemeljeno s premoženjskopravnima zahtevkoma skladno z določilom člena 105/II ZKP napotilo na pravdo. Iz podatkov kazenskega spisa namreč izhaja, da sta oškodovanca s svojima zahtevkoma že uspela v izvršilnem postopku, s katerim je bilo odločeno, da je družba Š. d.o.o. oškodovancema dolžna povrniti premoženjsko škodo. Okoliščina, da oškodovanca ne razpolagata z izvršilnim naslovom, ki bi glasil na obdolženca ni odločilna, saj z izvršilnim naslovom za povrnitev škode razpolagata, pri čemer iz izreka napadene sodbe izhaja, da je korist pridobila prav družba Š. d.o.o. Zato je odločitev sodišča prve stopnje o premoženjskopravnem zahtevku pravilna, pomisleki okrožne državne tožilke zato ne morejo biti utemeljeni, saj sodba Vrhovnega sodišča na katero se sklicuje, ni enaka obravnavani zadevi.

22. Iz navedenih razlogov, in ker pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu tega dela napadene sodbe ni ugotovilo kršitev na katere je dolžno paziti skladno z določilom člena 383/I ZKP, je o pritožbah zagovornika obdolženega in okrožne državne tožilke odločilo tako, kot izhaja iz izreka sodbe.

23. Izrek o plačilu stroškov pritožbenega postopka temelji na določbi člena 95/I v zvezi s členom 98/I ZKP, višina sodne takse pa je odmerjena v skladu z Zakonom o sodnih taksah in Taksno tarifo, ob upoštevanju materialnih razmer obdolženca.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 209, 209/1, 228, 228/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 105, 105/2, 371, 371/1, 371/1-11, 371/2, 372, 372/1, 373, 386

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.