VSM sklep III Cp 101/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-03-02

Nina Vidic (preds.), Branko Reisman (poroč.), mag. Jelka Kurnik

dodelitev otroka v varstvo in vzgojo - prekluzija dejstev in dokazov

Kljub temu, da toženka po začasni zastopnici ni bila obveščena o naroku za glavno obravnavo, ji je bila vročitev vabila na glavno obravnavo v skladu z določbo tretjega odstavka 138. člena ZPP, pravilno opravljena.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopno sodišče hčerko pravdnih strank Ž. B., roj. 21. 10. 2011, dodelilo v varstvo in vzgojo očetu (točka I izreka). V odločbi o preživninski obveznosti je toženko zavezalo k plačilu preživnine za hčerko v znesku 200,00 EUR mesečno (točka II izreka). V presežku je zahtevek iz naslova preživnine zavrnilo (točka III izreka). V odločbi o pravdnih stroških pa je odločilo, da pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (točka IV izreka).

2. Prvostopno sodbo v pritožbi izpodbija tožena stranka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da se toženka edine glavne obravnave v obravnavani zadevi z dne 2. 12. 2016 ni udeležila iz razloga, ker z navedeno glavno obravnavo ni bila seznanjena. Z vabilom na glavno obravnavo toženke ni mogla seznaniti po sodišču postavljena zastopnica za sprejemanje sodnih pisanj za toženo stranko, oče otroka (tožnik) pa toženke tudi ni seznanil z glavno obravnavo, čeravno je bila toženka v mesecu decembru, ko se je na sodišču izvedla glavna obravnava, v Sloveniji. V kolikor bi bila seznanjena z narokom bi se naroka tudi udeležila. Zmoten je tudi zaključek prvostopnega sodišča, da je oče primeren za dodelitev otroka. Nasprotno, oče otroka je agresivna oseba, povezan je z drogo in uživa marihuano, je brezposeln in tudi ne išče zaposlitve, za otroka pa dejansko skrbita stara starša tožnika, ne pa tožnik. Mati pa ima zaposlitev v Švici, kjer bi lahko otroku tudi nudila dosti boljše pogoje življenja kot jih nudi oče. V ta namen bi bilo v predmetni zadevi potrebno nujno najmanj zaslišati toženko, to je mater otroka. Pritožbenemu sodišču predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe. Priglaša pritožbene stroške.

3. V odgovoru na pritožbo se tožeča stranka zavzema za potrditev prvostopne sodbe. V pritožbi navaja, da je prvostopno sodišče procesno povsem pravilno opravilo glavno obravnavo v nenavzočnosti toženke, pri čemer je bila ta po tožniku tudi seznanjena z narokom za glavno obravnavo za dne 2. 12. 2016. Zatrjevanja tožene stranke, da oče ni primeren za varstvo in vzgojo otroka pa so neresnična in zlonamerna. Da je toženec primeren oče potrjuje tudi v predmetni zadevi pribavljeno poročilo CSD M.S.. Za otroka je pri tožniku izjemno dobro poskrbljeno. Nikakor ne bi bilo v korist otroka, da bi šel z materjo živet v Švico, ki za otroka predstavlja povsem tuje okolje. V dopolnitvi odgovora na pritožbo še dodaja, da toženka v Švici očitno živi z agresivnim partnerjem, ki najmanj zoper toženko izvaja fizično nasilje in tako okolje ni primerno za otroka. Priglaša pritožbene stroške.

5. Tožnik je zoper toženko po razpadu zunajzakonske skupnosti vložil tožbo z zahtevkom, da se njuna hči Ž., roj. 21. 10. 2011 dodeli v varstvo in vzgojo tožniku, toženka pa je dolžna za otroka plačevati mesečno preživnino. Ker toženka ob vročanju tožbe ni več živela v Sloveniji ji je bila tožba s pozivom, da naj odgovori na tožbo in s pozivom, da naj v roku 30 dni imenuje pooblaščenca za sprejemanje pisanj v Republiki Sloveniji, vročena na naslov v Švici, katerega je posedovala tožeča stranka. Hkrati z navedenimi pisanji je bil toženki na naslov v Švici vročen tudi sklep o začasni odredbi na podlagi katere je bila začasno, do pravnomočne rešitve predmetne zadeve, hčerka dodeljena očetu. Vse navedene vročitve so bile pravilno opravljene po pravilu osebne vročitve (povratnica pripeta k list. št. 9). Toženka ni vložila odgovora na pritožbo, ni imenovala pooblaščenca za sprejem pisanj in tudi ni vložila ugovora zoper sklep o začasni odredbi.

6. S sklepom prvostopnega sodišča IV P 152/2016 z dne 14. 7. 2016 je bila toženki določena v skladu z drugim in šestim odstavkom 146. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) začasna zastopnica, upravičena za sprejem pisanj, in to A.R.Š., odvetnica v M.S. Toženka je tako bila na glavno obravnavo za dne 2. 12. 2016 vabljena po zastopnici, upravičeni za sprejem sodnih pisanj. Ta je  pristopila na glavno obravnavo dne 2. 12. 2016 ter na zapisnik podala izjavo, da vabila na narok ni mogla vročiti toženi stranki na dani naslov in se je to vrnilo z oznako „ni dvignil“. Toženka se tudi ni odzvala na telefon in tudi ni prišla v pisarno zastopnice, upravičene za sprejem pisanj. Toženka tako po zastopnici, upravičeni za sprejem sodnih pisanj, ni bila obveščena o naroku za glavno obravnavo. Kljub temu, da toženka po začasni zastopnici ni bila obveščena o naroku za glavno obravnavo, ji je bila vročitev vabila na glavno obravnavo v skladu z določbo tretjega odstavka 138. člena ZPP(1), pravilno opravljena. Prvostopnemu sodišču tako ni očitati kršitve pravice do obravnavanja po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP(2). Ker je bila vročitev pravilno opravljena, so brezpredmetna pritožbena izvajanja pravdnih strank, da pa je bila toženka po tožniku obveščena o naroku za glavno obravnavo.

7. V predmetni zadevi gre za spor o varstvu, vzgoji in preživljanju mladoletnih otrok po določbi drugega odstavka 406. člena ZPP, za katerega velja poseben postopek, urejen v tretjem delu 27. poglavja ZPP. V navedenem postopku lahko stranke predvsem zaradi varstva koristi otrok v skladu z določbo 414. člena ZPP navajajo nova  dejstva in predlagajo nove dokaze do konca glavne obravnave ne glede na določbo 286. člena tega zakona in v pritožbi ne glede na določbo 337. člena tega zakona.

8. Tožena stranka v pritožbi zatrjuje, da oče otroka ni primeren za dodelitev otroka in v ta namen predlaga dokaz z zaslišanjem tožene stranke - matere otroka, ki v predmetni zadevi ni bila zaslišana. Zatrjevano dejstvo o neprimernosti očeta za dodelitev otroka z dokazom z zaslišanjem matere otroka, predstavlja dokaz, ki lahko odločilno vpliva na presojo o dodelitvi otroka roditelju. V predmetni zadevi je zaslišanje matere otroka toliko bolj potrebno iz razloga, ker je mati otroka (tako iz podatkov spisa) pred pristojnim CSD izjavila, da po ureditvi razmer želi dodelitev hčere, ki jo bo odpeljala s seboj v Švico. Tam ji bo lahko nudila dobre razmere za življenje. Nasprotovala pa je dodelitvi otroka očetu. Ob tem je tudi navajala podobne razloge kot v pritožbi, zakaj oče ni primeren za varstvo in vzgojo hčere. Zaradi navedene dopustne pritožbene novote (dokaz z zaslišanjem matere otroka), ki lahko v predmetni zadevi odločilno vpliva na presojo sodišča o dodelitvi otroka v varstvo. vzgojo in preživljanje, je pritožbeno sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa (355. člen ZPP).

9. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP.

Op. št. (1)		:	Določbe prejšnjih odstavkov veljajo tudi za pooblaščenca za sprejem pisanj in za začasnega zastopnika, upravičenega za sprejem pisanj. Šteje se, da je vloga strankam vročena, ko je vročena pooblaščencu za sprejem pisanj oziroma začasnemu zastopniku, upravičenemu za sprejem pisanj.

Op. št. (2)		:	Če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.