VSM Sodba II Kp 19382/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-06

Barbara Debevec (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Miro Lešnik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

pogojna obsodba s posebnim pogojem - pogojna obsodba - kaznivo dejanje poslovne goljufije - preslepitveni namen - znak kaznivega dejanja - odločilna dejstva

Brez da bi pritožbeno sodišče navedeni spremembi sodne prakse nasprotovalo, uvodoma opozarja, da tako imenovani preslepitveni namen ni znak obravnavanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 ter ga zato v opisu dejanja ni bilo treba omenjati, kaj šele konkretizirati.

Pritožbeno sodišče dodatno napotuje na zakonski opis obravnavanega kaznivega dejanja, po katerem ni nikjer zahtevano posebno storilčevo zvijačno ravnanje, temveč zadostujejo že v poslovnem svetu vsakdanja ali celo tipična ravnanja. Odločilno je, da z opisanimi zunanjimi ali notranjimi dejstvi pri nasprotni strani ustvarijo prepričanje, da bo obveznost izpolnjena.

Zavezanec za izpolnitev posebnega pogoja pri pogojni obsodbi.

I. Pritožbi zagovornika obdolženega A.H. se delno ugodi in sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se v pogojni obsodbi posebni pogoj, po katerem mora obdolženi v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe oškodovanemu MS P.,s.,p. S.M. s.p. vrniti znesek 8.592,70 EUR, ne določi.

II. V ostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena ter v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 19. 3. 2018 obdolženega A.H. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen devet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, po katerem mora v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe vrniti oškodovani samostojni podjetnici S.M. znesek 8.592,70 EUR, sicer utegne biti pogojna obsodba tudi v tem primeru preklicana. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženi dolžan plačati nagrado in potrebne izdatke pooblaščenca oškodovane samostojne podjetnice, vrnitve stroškov od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in plačila sodne takse pa je bil po četrtem odstavku 95. člena ZKP oproščen. Oškodovana samostojna podjetnica je bila po drugem odstavku 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo. Hkrati je bila zoper obdolženo pravno osebo E. d.o.o. po 4. točki 357. člena ZKP zavrnjena obtožba, po kateri bi naj bila ta odgovorna za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena v zvezi z 42. členom KZ-1 ter v zvezi s 3. točko 4. člena in 9. točko 25. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanje (v nadaljevanju ZOPOKD). V tem delu stroški kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki in nagrada pooblaščenca obdolžene pravne osebe obremenjujejo proračun. Vse povzeto je vsebina izreka, izdanega v sodbi I K 19382/2014.

2. Zoper sodbo se je v njenem obsodilnem delu pritožil zagovornik obdolženega A.H. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali v odločbi o kazenski sankciji tako, da mu posebnega pogoja ne izreče ali pa sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožbeni preizkus je pokazal naslednje:

4. Uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka v pritožbi neposredno niso opredeljene, posredno pa jih je mogoče prepoznati v delu pritožbene obrazložitve, ko pritožnik pravi, da je opis dejanja pomanjkljiv, kot so pomanjkljivi razlogi v sodbi ter da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do obdolženčevega zagovora in ne do "stališč obrambe o odločilnih dejstvih". V prvih dveh primerih je smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, v zadnjem bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena.

5. Kršitvi nista podani. Čeprav je res, da je lahko izrek sodbe tudi zaradi pomanjkljive konkretizacije v opisu dejanja nerazumljiv, se to v obravnavanem primeru ni zgodilo. Nekaj zaradi razlogov, ki bodo v zvezi z opisom kaznivega dejanja posebej navedeni in zlasti, ker je izrek sodbe v tem delu sam zase razumljiv. Pove namreč, kaj je predmet odločitve, medtem ko je njena vsebina sestavljena iz okoliščin, ki po številu in pomenu ter brez kakršnihkoli notranjih protislovij omogočajo ugotovitev o bistvu očitka, ki mu je sodišče prve stopnje po takšnem izreku sledilo. Enako velja za razloge sodbe, s tem da pritožnik njihove pomanjkljivosti v smislu nerazumljivosti v pritožbeni obrazložitvi sploh ne konkretizira, preizkus iz 1. točke prvega odstavka 383. člena ZKP pa česa podobnega ni razkril.

6. Drugače je glede druge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ko pritožbena zatrjevanja najprej niso točna, hkrati pa so pomanjkljiva. Po razumljivih razlogih sodbe obdolženčev zagovor ni bil zgolj povzet, ampak je bil v nadaljevanju glede odločilnih dejstev sam zase ter po drugih dokazih preizkušen. Na takšen način se je sodišče prve stopnje do obdolženčevega zagovora v celoti opredelilo, s čemer je zahtevi iz sedmega odstavka 364. člena ZKP zadostilo. Ne razmejenih stališč obrambe (obdolženca ali pritožnika) glede odločilnih dejstev, do katerih se sodišče prve stopnje v razlogih naj ne bi opredelilo, pritožbeno sodišče v pritožbeni obrazložitvi ni odkrilo, kot ni odkrilo pritožnikove obrazložene ocene glede dejanskega ali potencialnega vpliva zatrjevane kršitve na pravilnost in zakonitost sodbe. To je pri bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP odločilni pogoj, ki mora biti izpolnjen, da bi jih pritožbeno sodišče preizkusilo, kaj šele, da bi jim po takšnem preizkusu sledilo.

7. Pritožnik izrecno uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ker je opis kaznivega dejanja po njegovem premalo konkretiziran glede izvršitvenega ravnanja, preslepitve oškodovane samostojne podjetnice in obdolženčevega preslepitvenega namena. Pri tem se, mestoma ponavljajoče sklicuje na nedavno sodno prakso, ki odslej pri opisih obravnavanega kaznivega dejanja zahteva višjo stopnjo konkretizacije, ki omogoča jasno razmejitev med običajnimi poslovnimi odnosi in odnosi, ki so prešli v področje kazensko protipravnega ravnanja.

8. Brez da bi pritožbeno sodišče navedeni spremembi sodne prakse nasprotovalo, uvodoma opozarja, da tako imenovani preslepitveni namen ni znak obravnavanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 ter ga zato v opisu dejanja ni bilo treba omenjati, kaj šele konkretizirati. Zahteva iz 1. točke prvega odstavka 359. člena ZKP je namreč glede tega jasna, kot je po opisu konkretnega dejanja jasno, da je bilo to storjeno pri sklenitvi in izvajanju posla s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene. V opisu dejanja je nato naveden dogovor med obdolžencem in M.M. kot zaposlenim pri oškodovani samostojni podjetnici, vsebina obdolženčevih zavez, ravnanje imenovanega M. ter samostojne podjetnice kot pravne osebe, obdolženčeva ravnanja v času dospelosti terjatev ter premoženjska škoda, ki je iz tega kot prepovedana posledica nastala. Posebej je pomembno, da je dejanje opisano v časovnem razponu in z dvema izvršitvenima oblikama, kar pojasni storitev kaznivega dejanja v konstitutivni in izvedbeni fazi posla ter hkrati obrazloži glede česa je bil zgornji zaposleni pri samostojni podjetnici ves ta čas in kljub delni izpolnitvi obveznosti preslepljen. V zvezi z zadnjim pritožbeno sodišče dodatno napotuje na zakonski opis obravnavanega kaznivega dejanja, po katerem ni nikjer zahtevano posebno storilčevo zvijačno ravnanje, temveč zadostujejo že v poslovnem svetu vsakdanja ali celo tipična ravnanja. Odločilno je, da z opisanimi zunanjimi ali notranjimi dejstvi pri nasprotni strani ustvarijo prepričanje, da bo obveznost izpolnjena, kar pa je iz konkretnega opisa dejanja nedvomno razvidno. Vse drugo iz pritožbene obrazložitve je kvečjemu zahtevano pri kaznivem dejanju goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, ki se po zakonskih znakih pomembno razlikuje od obravnavanega kaznivega dejanja. To je v končnem po vseh znakih iz prvega odstavka 228. člena KZ-1 v opisu konkretnega dejanja dovolj konkretizirano ter kot takšno v smislu določnosti v kazenskem zakoniku tudi podano.

9. Če je pritožnik s pritožbenimi zatrjevanji o nedokazanosti (lažnivosti garantiranja) izpolnitve poslovne obveznosti in goljufivega namena meril na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, je še zadnjič opozoriti, da izhajajoč iz zakonskega opisa ne gre za odločilna dejstva ter jih sodišču prve stopnje ni bilo treba posebej ugotavljati. V ostalem je po pritožbeni obrazložitvi razbrati, da pritožnik nasprotuje odločilnim dejstvom, kot jih je po njegovem nepravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Pri tem se najprej sklicuje na kooperantsko gradbeno pogodbo z dne 8. 12. 2011, po kateri je bilo dogovorjeno odloženo plačilo, ki po dolžini odloga kaže na nemožnost takojšnjega plačila ter zlasti, da je bilo to pogojeno z investitorjevimi plačili. Razen tega je bilo po več dokazih izkazano, da obdolženi dejanja neposredno ni izvršil, da računi niso bili pravilno izstavljeni, medtem ko je bila nova gospodarska družba ustanovljena po zapadlosti terjatev in izven obravnavanega obdobja ter je zato kot odločilno dejstvo brezpredmetna.

10. Po razumljivem izreku in razlogih sodbe je bilo bistvo obdolženčeve zaveze v rednem poravnavanju obveznosti. Istočasnost med storitvijo in plačilom oziroma odloženost slednjega nista odločilna, saj končna obveznost v pretežnem obsegu ni bila izpolnjena. Povedano z drugimi besedami, preslepljenost sklenitelja na strani oškodovane gospodarske družbe zaradi dogovorjenega odloženega plačila ni bila nič manjša, saj si je še vedno obetal, da bo njegova storitev tudi na takšen način plačana. Druga navedba iz pritožbene obrazložitve bi bila upoštevna le, če gospodarski družbi E. d.o.o. njene storitve ne bi bile plačane, kar se po izpovedbi priče M.N. ni zgodilo, sploh pa po ugotovitvah izvedenca za ekonomijo in poslovne finance imenovana družba v času zapadlosti obveznosti ni imela likvidnostnih težav. Kakršnakoli odvisnost ali pogojenost izpolnitve obveznosti z drugimi okoliščinami je s tem izključena, storitev kaznivega dejanja po obdolžencu in ne po kom drugem iz gospodarske družbe E. d.o.o. pa v celoti izkazana. Nasprotno, kot to izhaja iz pritožbene obrazložitve, je zadnje dejstvo obdolženemu dokazano z več dokazi, zaradi česar izpovedba priče J.N.H., na katero se pritožnik izrecno sklicuje, v tej zvezi deluje odstopajoče. Še zlasti, ker sta o obdolžencu kot dejanskem nosilcu odločitev v gospodarski družbi izpovedovali priči H.P.N. kot formalni in očitno navidezni prokurist v družbi ter N.R., ki je obdolženčevo osrednjo vlogo v tej družbi neposredno potrdila. V pritožbeni obrazložitvi zatrjevani spor med zadnjo pričo, obdolženim in pričo J.N.H., tolikšne povezanosti med obremenjujočimi dokazi ne more razkleniti, medtem ko je pritožbena obrazložitev v zvezi z ovirami za plačilo računov, kot so njihova nepravilna izpolnjenost, porodniški stalež in obdolženčeva hospitalizacija zanikana s kasnejšimi dejstvi, ki jih je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotavljalo in pravilno ugotovilo. Povedo namreč, da obdolženčeva obveznost niti po prenehanju ovir ni bila izpolnjena ter da je po ustanovitvi gospodarske družbe E. GE, na račun katere je gospodarska družba A.S. d.o.o. svojo obveznost dokončno izpolnila, v gospodarski družbi E. d.o.o. dobesedno obtičala. Vse drugo iz pritožbene obrazložitve je neodločilno ter je bilo po obrazloženem dokazni oceni sodišča prve stopnje v celoti pritrditi (391. člen ZKP).

11. Po drugi strani pa je pritožbeni preizkus pokazal, da se pritožnik upravičeno prizadeva za spremembo odločbe o kazenski sankciji. Ne sicer zaradi opozoril v smeri obdolženčeve nemožnosti izpolnitve posebnega pogoja, ampak zaradi opozoril v smeri objektivne in subjektivne identitete med zahtevkom iz posebne pravde, kot potrebnim pravnim naslovom za določitev posebnega pogoja v izrečeni pogojni obsodbi in njegovo vsebino. Zavezanec za vrnitev 8.952,70 EUR je po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Mariboru II Pg 1355/2012 z dne 11. 6. 2013 gospodarska družba E. d.o.o., ki namesto obdolženega, še zlasti po zavrnjeni obtožbi, ne more restitucijsko delovati (prim. Bele I., Kazenski zakonik s komentarjem, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001, stran 336 - 337). Ta pa, kot fizična oseba po tej sodbi ni bil dolžan ničesar storiti. Podrejenemu pritožbenemu predlogu je bilo zato po ugotovljeni kršitvi kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP slediti in sodbo sodišča prve stopnje v zgornji odločbi, skladno z izrekom spremeniti (prvi odstavek 394. člena ZKP).

12. Bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in drugih kršitev zakona pritožbeno sodišče pri uradnem delu preizkusa iz prvega odstavka 383. člena ZKP ni zasledilo.

13. Sodna taksa ni bila določena, ker je bilo s to odločbo deloma odločeno obdolžencu v korist.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 359, 359/1, 359/1-1, 372, 372-5, 391, 394, 394/1

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 228, 228/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.