VSM Sodba IV Kp 49591/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-13

Barbara Debevec (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Miro Lešnik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje goljufije - sojenje v nenavzočnosti obdolženca - sprememba obtožbe - dokazna ocena - preizkus pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja ali ugotavljanje dejanskega stanja pred sodiščem prve stopnje - preizkus odločbe glede primernosti kazenske sankcije

Zakonska zahteva po obvezni navzočnosti na glavni obravnavi v obdolženčevem primeru ni absolutna, ampak je skladno z načelom sorazmernosti, prilagojena zakonski zahtevi po učinkoviti izvedbi kazenskega postopka v 15. členu ZKP. Od tod izjema v prvem odstavku 442. člena ZKP, po kateri sodnik posameznik sme odločiti, da se v primerih, ko na glavno obravnavo ne pride pravilno vabljeni obdolženec, ta sme opraviti pod pogojem, da njegova navzočnost ni nujna in da je bil pred tem že zaslišan.

I. Pritožba zagovornika obdolženega B.B. se zavrne kot neutemeljena in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženi je dolžan plačati sodno takso v višini 315,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Murski Soboti je kot sodišče prve stopnje 23. 2. 2018 obdolženega B.B. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Za prvo od teh mu je določilo kazen šest mesecev zapora in za drugo osem mesecev zapora, nakar mu je po 4. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen eno leto in en mesec zapora. Pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Murski Soboti II K 39345/2012 z dne 15. 1. 2014 in pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Mariboru II K 5623/2017 z dne 28. 4. 2017 nista bili preklicani. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) sta bila oškodovani B.A. in M.Z. s premoženjskopravnima zahtevkoma napotena na pravdo, obdolženi pa mora po prvem odstavku 95. člena ZKP vrniti stroške kazenskega postopka iz 1. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, plačati sodno takso v višini 360,00 EUR, kakor tudi potrebne oškodovančeve izdatke ter potrebne izdatke in nagrado njegovega pooblaščenca. Navedeno je vsebina izreka, izdanega v sodbi I K 49591/2016.

2. Zoper sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Pritožnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je bila glavna obravnava opravljena brez obdolženca, čeprav je njegova navzočnost na tem procesnem dejanju obvezna. Obdolženi je bil namreč v bolniškem staležu in se glavne obravnave ni mogel udeležiti, sodišče pa ni dovolilo, da bi naknadno predložil zdravniško potrdilo "v skladu z ZKP". Obdolženi zato zagovora ni mogel podati, medtem ko je sodišče prve stopnje po spremembi obtožbe, zagovor kot nepotreben zavrnilo.

5. Kršitev ni podana. Zakonska zahteva po obvezni navzočnosti na glavni obravnavi v obdolženčevem primeru ni absolutna, ampak je skladno z načelom sorazmernosti, prilagojena zakonski zahtevi po učinkoviti izvedbi kazenskega postopka v 15. členu ZKP. Od tod izjema v prvem odstavku 442. člena ZKP, po kateri sodnik posameznik sme odločiti, da se v primerih, ko na glavno obravnavo ne pride pravilno vabljeni obdolženec, ta sme opraviti pod pogojem, da njegova navzočnost ni nujna in da je bil pred tem že zaslišan. Navedeno je bilo po razumljivih razlogih sodbe izpolnjeno, pritožbena ocena pa je s spisovnimi podatki zanikana. Najprej zato, ker je 11. 1. 2018 in 23. 2. 2018 potekalo nadaljevanje glavne obravnave, na kateri je obdolženi sprva podal zagovor dne 3. 7. 2017 in nato še v razširjeni obliki dne 4. 9. 2017. Da bi bil torej obdolženi v zagovoru onemogočen, preprosto ni res, medtem ko je sam pritožnik na nadaljevanju glavne obravnave 11. 1. 2018 povedal, da se je slišal z obdolžencem in da se ta strinja s sojenjem v nenavzočnosti.

6. Drugače je bilo na nadaljevanju glavne obravnave 23. 2. 2018, ko je pritožnik predlagal njeno preložitev, ker mu je bilo znano, da je bil obdolženi v bolniškem staležu, kar mu je povedal, ko mu je sam vročil vabilo in spremembo obtožnega predloga. Da bi bilo tedaj predloženo še kakšno pisno dokazilo, po zapisniku z glavne obravnave ni videti in tudi sedaj pritožnik k pritožbi v tej zvezi ne prilaga ničesar. Kaj konkretno ga je pri tem oviralo oziroma kako konkretno mu sodišče prve stopnje predložitve zdravniškega potrdila ni dovolilo, iz pritožbene obrazložitve ni razbrati, po zapisniku z nadaljevanja glavne obravnave 23. 2. 2018 pa je jasno, da obdolženčev zagovor ni bil zavrnjen, temveč je bil zavrnjen pritožnikov predlog za ponovno obdolženčevo zaslišanje, glede na spremembo obtožbe. Gre za pomembno razliko, pri čemer je opozoriti, da vsakršna sprememba obtožbe še ne zahteva ponovljenega obdolženčevega zaslišanja. Od tod fakultativnost prekinitve glavne obravnave iz drugega odstavka 344. člena ZKP, ko hkrati pritožnik na glavni obravnavi, kot sedaj v pritožbeni obrazložitvi ne pove, kako vse je bila prvotna obtožba spremenjena, da bi se nato tudi ponovno obdolženčevo zaslišanje izkazalo za upravičeno ali njegova navzočnost na glavni obravnavi za nujno.

7. Pritožnik uveljavlja še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar na način, ki kaže, da se ne strinja z ugotovljenim dejanskim stanjem. Pravi namreč, da je obdolženi pri kaznivem dejanju pod točko I izreka sodbe ravnal na oškodovančevo pobudo, za katerega je srebro nenazadnje kupil. To je priča L.L., ki je oškodovanca in obdolženca "spravil" skupaj, videl in celo potrdil, da je bilo srebro kupljeno v M.. Srebro se sicer kupuje na črnem trgu, ker ni treba plačati davka na dodano vrednost, o čemer se je mogoče prepričati že po objavah na različnih spletnih portalih. Glede na to, obdolžencu očitana lažnivost prikazovanja zagotovljenosti posla ni bila dokazana, kot mu ni bil dokazan goljufivi namen ob sklepanju posla, saj je obdolženi resnično trgoval tudi za svoj račun z zlatom, kar je oškodovancu predlagal, vendar je ta pri nakupu srebra vztrajal.

8. Pri takšni pritožbeni obrazložitvi izrek sodbe ne more biti v nasprotju z njenimi razlogi, kot je to v pritožbi še zatrjevano, medtem ko manjkajočih odločilnih dejstev v preostalih pritožbenih zatrjevanjih ni zaslediti. Nasprotno, preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo po 1. točki prvega odstavka 383. člena ZKP, je pokazal, da izrek sodbe v ničemer ne nasprotuje njenim razlogom ter da obenem ni odločilnega dejstva, do katerega se ne bi sodišče prve stopnje v teh razlogih opredelilo. Preizkus pravilnosti dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje po zgornji pritožbeni obrazložitvi pa je pokazal, da so bila ugotovljena vsa odločilna dejstva in da vanje ne gre dvomiti.

9. Pritožbeno sodišče se v splošnem strinja s pritožnikom, da je pobuda za sklenitev posla prihajala od oškodovanca ter da je priča L.L. potrdil bistvo obdolženčevega zagovora, po katerem je ta ravnal tako, kot sta se z oškodovancem dogovorila. Toda oškodovančeva pobuda lažnivosti prikazovanja dejanskih okoliščin kot obdolženčevega izvršitvenega ravnanja ne izključuje, medtem ko je oškodovančeva zmota kot posledica takšnega ravnanja že po njegovi izpovedbi nedvomna. Ne zgolj zaradi doslednosti povzetih dejstev v sami izpovedbi in njene skladnosti z izpovedbo priče K.A., ampak zlasti zaradi njene potrjenosti s splošno življenjsko izkušnjo, ki je obdolženčev zagovor in izpovedba priča L.L. ne premoreta. Odsotnost t.i. certifikata ob obdolženčevem nakupu srebra je nenavadna, kot je nenavadna oškodovančeva zavrnitev vrnitve pretežnega dela izročenega denarja po neizpolnjeni causi posla. Sploh pa je bila ta po pravilni oceni sodišča prve stopnje postavljena v drug kontekst oziroma je bila iz pravega konteksta iztrgana. Zato je pomembno ponoviti, da je obdolženec po oškodovančevi izpovedbi sprva ponujal vrnitev denarja, vendar tako, da je zgolj za hip pokazal ovojnico, v kateri je bilo videti 500,00 EUR, da mu je nato v podpis ponudil pogodbo v znesku 8.500,00 EUR, kar je ta odklonil ter še pogodbo z zneskom 9.500,00 EUR, ki jo je oškodovanec, ko ni vedel več kako in kaj, podpisal. Če k temu dodamo vsebino SMS sporočil, ki oškodovančevo izpovedbo v celoti potrjujejo, obdolženčevo občasno nedosegljivost, ki je ta ni zanikal in neizpodbitno dejstvo, da oškodovanec denarja ni dobil niti po podpisu pogodbe, je tudi po oceni pritožbenega sodišča jasno, komu je bilo treba v danem dokaznem položaju slediti.

10. Pri drugem kaznivem dejanju je pritožbena obrazložitev neposredno v zvezi z ugotovljenim dejanskim stanjem, ko pritožnik pravi, da obdolžencu goljufivi namen ni bil dokazan. Obdolženi je za prejeti denar izdal naknadno potrdilo, v uspešnost posla v Angliji, kamor je ta denar, skupaj s svojim denarjem vložil, pa še danes verjame. Enako je povedal oškodovancu, s katerim se je sestajal ter mu vloženi denar tudi hotel vrniti.

11. Podobno kot pri prvem kaznivem dejanju, je pri obravnavanem oškodovančeva izpovedba v povzetih dejstvih dosledna in potrjena z drugimi dokazi. Pomeni, da izdaja potrdila o prejemu denarja ni bila nekaj, kar bi kazalo na obdolženčevo poštenost, temveč se je po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje izkazala za manever, potem ko je bilo znano, da je oškodovančev "vložek" v posel negotov ter zlasti, da je obdolženi dolžan še drugim ljudem. Pomembno je tudi, da oškodovanec o zatrjevanem zapuščinskem postopku v Angliji iz obdolženčevega zagovora ni ničesar vedel, medtem ko izpovedba priče M.H. v tej zvezi, po pravilni oceni sodišča prve stopnje z drugimi dokazi ni bila podprta. V takšnem položaju in ko oškodovancu denar niti v tem primeru ni bil vrnjen, obdolženčevemu, čeprav delno potrjenemu zagovoru, utemeljeno ni bilo slediti ter je bilo pritožnika po preizkušenem zavrniti.

12. Pritožnik se ne strinja z odločbo o kazenski sankciji, ker bi morala biti obdolženemu glede na okoliščine primera, izrečena pogojna obsodba. Konkretnih okoliščin v pritožbeni obrazložitvi ni razbrati, medtem ko so razlogi sodišča prve stopnje v tej zvezi povsem jasni. Predhodna obsojenost je namreč tudi po presoji pritožbenega sodišča tehten zadržek za izrek pogojne obsodbe, ki je skupaj z načinom storitve kaznivih dejanj in dejstvom, da je obdolženi oba oškodovanca poznal, utemeljeno preprečevala izrek kazenske sankcije opozorilne narave, za katero si sedaj po skromni obrazložitvi prizadeva pritožnik.

13. Glede na to, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornika obdolženega B.B. odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

14. Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena in prvem odstavku 95. člena ZKP ter 7. točki prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah in številkah 7113 ter 7122 Taksne tarife. Je posledica neuspešne pritožbe in obdolženčevih premoženjskih razmer, kot so bile ugotovljene po sodišču prve stopnje.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 211, 211/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 442, 442/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.