VSL Sodba II Cp 2283/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-12-20

Dušan Barič (preds.), Alenka Kobal Velkavrh (poroč.), Bojan Breznik

pogodbena odškodninska odgovornost - odgovornost odvetnika - mandatna pogodba z odvetnikom - kršitev mandatne pogodbe - protipravno ravnanje - profesionalna skrbnost

Odvetniku, ki se ne odloči za postavitev zahtevka na podlagi presoje, da zaradi pomanjkanja dokazov o relevantnem dejanskem stanju, ki je sporno, nima možnosti za uspeh, ni mogoče očitati neskrbnega zastopanja.

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka krije svoje pritožbene stroške.

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna v roku 15 dni plačati tožniku

znesek 18.136,84 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 5. 2005 dalje do plačila (I. točka izreka). Glede stroškov je odločilo, da je tožnik dolžan v roku 15 dni toženki povrniti stroške postopka v višini 129,56 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa predlaga, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da ugotovljena dejstva in stroge procesne zahteve sodne prakse ne podpirajo zaključka sodišča prve stopnje, da zavarovanec toženke ni ravnal v nasprotju s prevzetimi pogodbenimi obveznostmi in da ni kršil pravil stroke. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, kakšna je odvetnikova vloga (celovito pravno svetovanje ali le prevajanje zahtevanega v pravni jezik) in kakšno ravnanje odvetniku nalagajo pravila stroke (glede sestave vlog v pravdnem postopku). Stališča, ki jih je zavzelo, ne podpirajo skrbnega in odgovornega ravnanja. Opustitev sklepčnega odgovora na pobotni ugovor predstavlja protipravno ravnanje, drugačno stališče sodišča prve stopnje je napačno. Zavarovanec toženke ni podal sklepčnega in argumentiranega odgovora na pobotni ugovor. Napačno je zatrjeval izpolnitev z napako, saj ta naročniku ne daje pravice zadrževati izpolnitve svoje obveznosti. Zavarovanec toženke bi moral zatrjevati (delno) neizpolnitev. V tem primeru bi se štelo, da zaradi neizpolnitve izvajalčeve pogodbene obveznosti tožnik ni dolžan izpolniti svoje pogodbene obveznosti, zato bi bil pobotni ugovor zavrnjen. Napačno je stališče sodišča prve stopnje, da zmotno grajanje pobotnega ugovora ne predstavlja protipravnega ravnanja. Kot pravni strokovnjak bi zavarovanec toženke moral poznati zgoraj navedena materialnopravna stališča. Po skrbnem premisleku bi moral izbrati tisto obrambo, ki je stranki v največjo korist. Sodišče prve stopnje želi na vsak način opravičiti njegova protipravna ravnanja, med drugim neutemeljeno pojasnjuje, da odvetnik ni pravni tehnik, ki bi zgolj uporabljal predpise. Iz pravočasnih tožnikovih navedb izhaja, da bi se zavarovanec toženke moral sklicevati na prekluzijo, neobstoj izvajalčeve terjatve, kolikor je izvajalec obračunal tudi dela, ki niso bila izvedena, neobstoj izvajalčeve terjatve v višini plačanega avansa ter zahtevati znižanje cene. Ker ni tako ravnal, tožnika ni skrbno zastopal. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, da neuveljavljanje zahtevka za plačilo pogodbene kazni ne predstavlja neskrbnega ravnanja. Toženka ni substancirano prerekala tožnikovih trditev, da bi zavarovanec toženke moral v pravdnem postopku uveljavljati tudi zahtevek za plačilo pogodbene kazni. Sodišče prve stopnje bi zato moralo šteti to dejstvo za priznano in o njem ne bi smelo izvajati dokazov. Ker ni tako ravnalo, je odločalo preko trditvene podlage. Ne drži, da se tožnik in zavarovanec toženke nista dogovorila za uveljavljanje pogodbene kazni. Dokazna ocena ni celovita, saj sodišče prve stopnje upošteva le del izpovedbe zavarovanca toženke, vseh ostalih dokazov (med njimi tožnikove izpovedbe) in tožnikovih trditev pa ne. Upoštevati je treba, da je tožnik pravočasno obvestil zavarovanca toženke o zamudi z deli, in mu prepustil uveljavljanje vseh zahtevkov. Sodišče prve stopnje je sledilo izpovedbi zavarovanca toženke, da ni imel potrebnih podatkov za njeno uveljavljanje. Takšna dokazna ocena je v popolnem nasprotju z njegovo izpovedbo, ki jo je sodišče prve stopnje sicer protispisno povzelo. Zavarovanec toženke je izpovedal, da je potem, ko se je pri njem zglasil tožnik in mu predstavil svojo težavo, razmišljal o vseh zahtevkih, ki bi jih lahko postavil, tudi o tistih, ki jih sedaj navaja tožnik. Iz te izpovedbe izhaja, da je imel zavarovanec toženke zadostne podatke in podlago za uveljavljanje pogodbene kazni. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo metodoloških napotkov iz 8. člena ZPP, dokazna ocena ni vsebinsko prepričljiva, poleg tega pa tudi ni ustrezno obrazložena. Sicer pa bi kot dober strokovnjak moral tožnika pozvati na posredovanje manjkajočih podatkov, kar pa zaradi malomarnosti ni storil. Tožnik kot laik ni vedel, kateri zahtevki so mogoči in razumno utemeljeni. S tem bi ga v okviru pravnega svetovanja moral seznaniti zavarovanec toženke. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje napačno vzpostavlja nekakšno nadzorno funkcijo stranke, torej, da naj bi tožnik kot laik nadzoroval zavarovanca toženke kot strokovnjaka, ali pravilno uveljavlja vse zahtevke in vodi zadevo. Sodišče prve stopnje očitno ne loči med standardom skrbnosti dobrega strokovnjaka in standardom skrbnosti povprečnega človeka. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek z obrazložitvijo, da si mora odvetnik prizadevati za mirno rešitev spora, česar toženka ni navajala, in tako preseglo njeno trditveno podlago. Takšna obrazložitev tudi ni pravilna, ker dolžnost prizadevati si za mirno rešitev spora odvetnika ne odvezuje dolžnosti skrbnega ravnanja. Povsem neutemeljeni in neresnični so zaključki sodišča prve stopnje o tem, da tožnik ni pravočasno podal ustrezne trditvene podlage glede zatrjevanega protipravnega ravnanja zavarovanca toženke. Sodišče prve stopnje je presojalo dokaze v prid toženki in tožnikovih dokazov sploh ni upoštevalo. Napačen je zaključek, da tožnik ni uspel dokazati, da je zavarovancu toženke podal vse ustrezne podatke za postavitev vseh tožbenih zahtevkov. Tako tožnik kot njegova žena sta jasno izpovedala, da sta mu posredovala vse potrebne podatke, na podlagi katerih bi lahko že v tožbi postavil vse v tem postopku zatrjevane zahtevke. Toženka ni dokazala, da zavarovanec toženke ni imel vseh relevantnih dokazov za postavitev zahtevkov. Zaradi napačne odločitve o glavni stvari je napačna tudi stroškovna odločitev.

5. Izpodbijana sodba ima pregledne in razumljive razloge o vseh pravno odločilnih dejstvih, ki si med seboj ne nasprotujejo, zato ni obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako ni obremenjena z očitano absolutno bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje korektno povzelo vsebino izpovedbe zavarovanca toženke. Pritožba v resnici graja dokazno oceno sodišča prve stopnje. Ta pa je, kot bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju, v skladu z metodološkimi napotki iz 8. člena ZPP in ni pristranska, poleg tega je tudi vsebinsko prepričljiva.

6. Sodišče prve stopnje je presojalo utemeljenost tožbenega zahtevka na podlagi poslovne odškodninske odgovornosti, ki je urejena v 239. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Med tožnikom in zavarovancem toženke je namreč obstajalo mandatno razmerje. Predpostavke poslovne odškodninske odgovornosti, ki morajo biti kumulativno podane, so: (1) kršitev pogodbene obveznosti, ki ima znake protipravnega stanja, (2) vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala opraviti izpolnitev obveznosti, (3) nastanek škode, (4) vzročna zveza med kršitvijo pogodbene obveznosti in škodo. Če katera od teh predpostavk manjka, poslovna odškodninska odgovornost ni podana. Trditveno in dokazno breme glede predpostavk kršitve pogodbene obveznosti, škode in vzročne zveze med kršitvijo pogodbene obveznosti in škodo je na pogodbi zvesti stranki, v konkretnem primeru tožniku.

7. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da zavarovanec toženke ni poslovno odškodninsko odgovoren za škodo, ki naj bi tožniku nastala zaradi ugoditve pobotnemu ugovoru izvajalca in zaradi opustitve uveljavljanja zahtevka za plačilo pogodbene kazni. Tako je zaključilo, ker tožnik ni zmogel dokaznega bremena, da je zavarovanec toženke kršil pogodbeno obveznost. Razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka torej ni tožnikova pomanjkljiva trditvena podlaga glede te predpostavke poslovne odškodninske odgovornosti. Navedbe, s katerimi jo tožnik utemeljuje, je sodišče prve stopnje upoštevalo.

8. Nadalje je iz obrazložitve izpodbijane sodbe razvidno, da razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka ni v tem, da je zavarovanec toženke sledil tožnikovemu interesu po mirni rešitvi spora. Poglavitni razlog za njegovo zavrnitev je v tem, da ni bilo ugotovljeno, da bi zavarovanec toženke v zadevi pred Okrožnim sodiščem v Mariboru ravnal v nasprotju z izrecnim tožnikovim naročilom in kršil pravila stroke. Tudi sicer ni utemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje preseglo trditveno podlago, ko se je pri obrazložitvi sodbe sklicevalo na dolžnost odvetnika, da si prizadeva za mirno rešitev spora.

9. Pri presoji odškodninske odgovornosti zavarovanca toženke je sodišče prve stopnje pravilno izhajalo iz določb OZ o mandatni pogodbi, Zakona o odvetništvu (ZOdv) in Kodeksa odvetniške poklicne etike Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju Kodeks odvetniške poklicne etike), ki narekujejo presojanje spornega ravnanja po merilih skrbnosti dobrega strokovnjaka. Sodišče prve stopnje je torej upoštevalo, da za presojo skrbnega ravnanja oseb, ki izpolnjujejo obveznosti iz poklicne dejavnosti, veljajo strožja merila, pravila stroke in običajev. Ne drži pritožbeni očitek, da je zavzelo stališča, ki zanikajo samo bistvo odvetniškega poklica oziroma osnovno nalogo odvetnika, to je (celovito) pravno svetovanje osebam, ki so pravni laiki. Pravila odvetniške stroke je upoštevalo, opredelilo jih je s sklicevanjem na ZOdv in Kodeks odvetniške poklicne etike, a je pravilno upoštevalo tudi, da je dolžna skrbnost ravnanja odvisna od okoliščin konkretnega primera.

10. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je zavarovanec toženke zastopal tožnika v pravdi, ki je tekla med tožnikom in M. B. s.p. pred Okrožnim sodiščem v Mariboru. Izvirala je iz njunega pogodbenega razmerja. Tožnik je kot naročnik del vložil tožbo zoper izvajalca del zaradi vdiranja vlage v kletni etaži garaž in pomožnih prostorov ob stanovanjski hiši. V interesu tožnika je bilo, da z izvajalcem doseže dogovor glede sanacije, da se opravi sanacija in da se zadeva zaključi. Izvajalec je med postopkom vložil pobotni ugovor, s katerim je zahteval plačilo za opravljena dela.

Posebej glede odločitve o zavrnitvi zahtevka za plačilo 11.756,16 EUR (s pripadki) iz naslova škode zaradi ugoditve pobotnemu ugovoru izvajalca:

11. Izvajalec je s pobotnim ugovorom uveljavljal plačilo pogodbeno dogovorjenih del. Tožnik očita zavarovancu toženke, da v odgovoru na pobotni ugovor (1) ni podal ugovora prekluzije pobotnega ugovora, (2) ni uveljavljal že plačanega dela avansa, (3) ni uveljavljal zmanjšanja cene za pogodbeno dogovorjena dela, in (4) ni uveljavljal, da izvajalec ni opravil zaračunanih del v višini 11.756,16 EUR (ker sploh niso bila opravljena ali ker so bila opravljena v manjši količini in izmeri), čeprav je razpolagal z vsemi potrebnimi podatki.

12. Tožena stranka mora podati trditve in dokaze za pobotni ugovor najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, kar je izvajalec tudi storil. Prvi narok za glavno obravnavo je potekal 8. 1. 2008, pobotni ugovor pa je bil vložen že 15. 10. 2007. Sklicevanje zavarovanca toženke na prekluzijo pobotnega ugovora torej ne bi bilo uspešno, saj bi bilo pravno zmotno.

13. Med zatrjevanim neskrbnim ravnanjem v obliki neuveljavljanja že plačanega dela avansa in nastalo škodo ni vzročne zveze, saj je bilo tožnikovo plačilo avansa uspešno uveljavljeno s pritožbo pred sodiščem druge stopnje, kar med pravdnima strankama ni bilo sporno.

14. Tožnik neutemeljeno očita zavarovancu toženke, da ni uveljavljal znižanja pogodbeno dogovorjene cene za dejansko opravljena dela (delno na račun stroška sanacije napak, delno na račun manjvrednosti opravljenih del oziroma manjvrednosti zgrajene zgradbe). Zavarovanec toženke je že v tožbi uveljavljal enega od jamčevalnih zahtevkov, določenih v tretjem odstavku 620. člena Zakona o obligacijskih razmerjih - v nadaljevanju ZOR (sedaj tretjem odstavku 639. člena OZ),

in sicer je uveljavljal plačilo denarnega zneska ocenjenih stroškov za odpravo napak. Praviloma je mogoče jamčevalne zahtevke v zvezi z istimi napakami uveljavljati le alternativno in jih ni mogoče kumulirati. Zavarovanec toženke torej ne bi ravnal strokovno, če bi poleg zahtevka za povrnitev stroškov odprave napak, uveljavljal še zahtevek za znižanje plačila. Poleg tega posebna pravila o odgovornosti za stvarne napake izključujejo uporabo splošnih pravil o poslovni odškodninski odgovornosti glede pravic naročnika v primeru škode, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari zaradi napake. Njeno odpravo je mogoče zahtevati samo preko uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov.

15. Razlog, da sodišče prve stopnje v zvezi z očitano opustitvijo uveljavljanja neizvedbe posameznih zaračunanih del,

ni ugotovilo kršitve pogodbene obveznosti, ni bil pomanjkljivost tožnikovih trditev, temveč njihova nedokazanost. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožnik ni dokazal, da je zavarovancu toženke posredoval vse potrebne podatke oziroma vsaj dokumentacijo, na podlagi katere bi se lahko z njimi seznanil. Takšen zaključek je sprejelo po skrbni in vestni presoji vseh izvedenih dokazov, tudi izpovedb tožnika in njegove žene, ki ju izpostavlja pritožba. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je torej v skladu z metodološkimi napotki iz 8. člena ZPP in je tudi vsebinsko prepričljiva, zato se pritožbeno sodišče nanjo v izogib ponavljanju v celoti sklicuje. Izpostavlja le, da na podlagi povsem splošnih izpovedb tožnika in njegove žene, da je bila zavarovancu toženke že pred vložitvijo tožbe predložena celotna oziroma vsa dokumentacija, ni mogoče zaključiti drugače, kot je zaključilo sodišče prve stopnje. Iz skromnih listinskih dokazov, ki so bili predloženi v zadevi pred Okrožnim sodiščem v Mariboru s strani tožnika, namreč relevantni podatki ne izhajajo, ni pa verjetno, da zavarovanec ne bi uporabil vsega, kar mu je bilo glede del povedano in predloženo, saj bi si s tem le otežil zastopanje. Obrazložitev sodišča prve stopnje, da bi tožnik, ki je vseskozi spremljal delo zavarovanca toženke v pravdni zadevi in se je tudi sam udeleževal narokov, opozoril na pomanjkljivi opis življenjskega primera, predstavlja le enega od številnih argumentov v sklopu dokazne ocene. Pritožba ji neutemeljeno pripisuje večji pomen (v smislu nadzora pravnega laika nad pravno pravilnostjo dela pravnega strokovnjaka).

16. Glede podatkov, ki so razvidni iz obračunov tretje osebe, predloženih s strani izvajalca ob vložitvi pobotnega ugovora, je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo, da so bili preveč pomanjkljivi, da bi jih zavarovanec toženke lahko uporabil v pravdi. Brez celovite informacije o relevantnem dejanskem stanju namreč ni mogoče računati na uspeh.

17. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je zavarovanec toženke obrazloženo in primerno ugovarjal pobotnemu ugovoru. Ob sklicevanju na 6. člen pogodbe, po katerem izvajalec predloži končno situacijo v izplačilo v 15 dneh po opravljenem sprejemu in izročitvi izvedenih del, je navajal, da izvajalec končne situacije še ni izstavil, ker delo še ni bilo končano in ker ni bilo prevzema s strani tožnika. Takšna obramba pred pobotnim ugovorom ni bila materialnopravno zmotna, saj izvajalec pridobi pravico do plačila šele po izročitvi in prevzemu. O nesklepčnosti kot pojmu materialnega prava zato ni mogoče govoriti. Zavarovanec toženke je navajal tudi, da dela neplačanega računa tožnik ne bo plačal, dokler ne bo izvedena sanacija in dokler ne bo prišlo do prevzema objekta, kar je bilo skladno s tem, da za tožnika nikoli ni bilo sporno, da je bil dolžan še nekaj plačati izvajalcu (to izhaja iz prepričljive izpovedbe zavarovanca toženke).

18. Uveljavljanje jamčevalnega zahtevka, za katerega je bil tožnik prvenstveno in izrecno zainteresiran (zavarovancu toženke je pred vložitvijo tožbe izrecno povedal, da želi, da se opravi sanacija zaradi vlage in da bo, ko bo opravljena sanacija, plačal še tistih 4.000.000,00 SIT razlike), sicer predpostavlja, da je tožnik prevzel izpolnitev z napakami. Na podlagi tega, da je izvajalec izpolnil svojo obveznost, vendar z napakami, je bilo jamčevalnemu zahtevku tudi ugodeno. Zato ni pričakovati, da bi se z obrambo, ki bi glede opravljenih del temeljila na neizpolnitvi pogodbene obveznosti, istočasno uspešno ubranil pobotnega ugovora. S takšnimi trditvami bi lahko ogrozil uspeh jamčevalnega zahtevka. Če naročnik šteje izvajalčevo ravnanje za zadostno in ga obravnava kot izpolnitev (z napakami), ima na voljo jamčevalne zahtevke, izpolnitve svoje pogodbene obveznosti pa ne more zadrževati.

19. Tudi če bi glede del, ki po tožnikovih navedbah niso bila izvedena, bila pa so zaračunana, zavarovanec toženke zavzel stališče, da gre pri neizvedenih delih za smiselno enak primer kot pri delih z napako, pritožbeno sodišče sprejema zaključek sodišča prve stopnje, da takšno odvetnikovo stališče ne bi bilo tako pravno nesprejemljivo, da bi bilo mogoče govoriti o protipravnem ravnanju odvetnika. Takšen zaključek je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo s sklicevanjem na stališče, zavzeto v sodni praksi.

20. Ni mogoče spregledati, da je v tem postopku tudi tožnik spreminjal navedbe o tem, kako bi moral zavarovanec toženke ugovarjati pobotnemu ugovoru. Sprva je namreč navajal, da bi bilo pravilno sklicevanje na nepravilno izpolnitev, ne pa na neizpolnitev, in da bi zavarovanec toženke moral podati ugovor izpolnitve z napako. Kot je razumeti njegove navedbe, bi takšen ugovor moral podati celo glede neizvedenih del.

To pa kaže, da način obrambe pred pobotnim ugovorom, za katerega pritožba sedaj navaja, da je bil edino pravilen, vendarle ni bil tako nedvoumen, kot prikazuje pritožba.

Posebej glede odločitve o zavrnitvi zahtevka za plačilo 6.380,68 EUR (s pripadki) iz naslova škode zaradi neuveljavljanja pogodbene kazni:

21. Ne drži pritožbena navedba, da toženka ni prerekala tožnikovih trditev, da bi zavarovanec toženke moral uveljavljati zahtevek za plačilo pogodbene kazni, iz katere pritožba izpeljuje kršitev prvega in drugega odstavka 214. člena ZPP. Teh tožnikovih trditev ni mogoče šteti za neprerekane. Toženka je namreč zanikala, da bi njen zavarovanec imel mandat za uveljavljanje pogodbene kazni, ugovarjala pa je tudi, da tožnik ni seznanil njenega zavarovanca z vsemi potrebnimi podatki za uveljavljanje pogodbene kazni in mu v zvezi z njimi tudi ni predložil dokazov.

22. Pogodbena kazen je civilna sankcija za kršitev pogodbene obveznosti. Upnik in dolžnik se lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo gmotno korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (prvi odstavek 270. člena ZOR, smiselno enako sedaj prvi odstavek 247. člena OZ). Če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se v skladu z drugim odstavkom 270. člena ZOR šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo.

Tako je bilo v obravnavanem primeru tudi dogovorjeno, saj je bila po ugotovitvah sodišča prve stopnje pogodbena kazen dogovorjena za primer, da izvajalec po svoji krivdi kasni z zaključkom del. Pravica zahtevati plačilo pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude, preneha, če upnik sprejme izpolnitev obveznosti in če hkrati ne sporoči drugi pogodbeni stranki, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (primerjaj peti odstavek 273. člena ZOR, enako sedaj peti odstavek 251. člena OZ). Trditveno in dokazno breme glede pridržanja pravice do pogodbene kazni je na upniku.

23. V obravnavanem primeru ni šlo za primer, ko stranka ne ve, kakšno pravno varstvo ji gre v dani življenjski situaciji. Tožnik je vedel za možnost uveljavljanja pogodbene kazni. Opozarjanje na to, da je odvetnik dolžan stranko seznaniti z vsemi zahtevki, ki prihajajo v poštev, zato pritožbi ne more prinesti uspeha.

24. Pritožbeno sodišče sprejema zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal, da je bilo uveljavljanje pogodbene kazni med tožnikom in zavarovancem toženke izrecno dogovorjeno. Glede na to, da je bil tožnik seznanjen z možnostjo uveljavljanja pogodbene kazni, bi lahko, kot je to storil glede sanacije napak, tudi glede pogodbene kazni izrecno zahteval od zavarovanca toženke, naj jo uveljavlja. Na podlagi tožnikove izpovedbe zato ni mogoče s stopnjo prepričanja zaključiti, da je to tudi storil.

25. Ker je tožnik prepustil vložitev tožbe (in torej tudi uveljavljanje zahtevkov) zavarovancu toženke, zgoraj pojasnjeno še ne zadostuje. Odločilno je, da se za uveljavljanje pogodbene kazni zavarovanec toženke tudi po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno ni odločil. Sodišče prve stopnje je prepričljivo obrazložilo, da takšnega zahtevka v dani situaciji (zaradi pomanjkanja dokumentacije) ne bi mogel ustrezno utemeljiti in trditev tudi ne dokazno podkrepiti. Po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki imajo dokazno podlago v prepričljivi izpovedbi zavarovanca toženke, zavarovanec toženke ni razpolagal z dokumentacijo, iz katere bi lahko črpal potrebno trditveno podlago in ki bi lahko obenem predstavljala tudi dokaze. Gre za dokumentacijo, iz katere bi izhajali konkretni podatki o delu na objektu. Slednja je bila nujna, saj sta tožnik in izvajalec različno razlagala nastalo situacijo in njene vzroke (in je torej zavarovanec toženke lahko pričakoval, da se bo izvajalec upiral zahtevku). Pritožba zato ne more uspeti z navedbami, da bi moral zavarovanec toženke pozvati tožnika na dodatno obrazložitev, če je štel, da ta ni zadostna, saj to ne bi odpravilo problema pomanjkanja kvalitetnih dokazov. V konkretnem primeru torej ni mogoče šteti kot zadostno, da je tožnik na splošno seznanil zavarovanca toženke z zamudo pri izvedbi del in mu predložil pogodbo, iz katere izhaja rok za izvedbo del. Razlog je med drugim v tem, da bi za uspeh z zahtevkom (zaradi hkratnega uveljavljanja jamčevalnega zahtevka) tožnik moral zadostiti tudi trditvenemu in dokaznemu bremenu, da si je pridržal pravico do pogodbene kazni. Glede na pojasnjeno ne more biti dvoma, da izpovedba zavarovanca toženke, da je potem, ko se je pri njem oglasil tožnik in mu predstavil svojo težavo, razmišljal o vseh zahtevkih, ki bi jih lahko postavil v tožbi, tudi o tistih, katere sedaj v tem postopku navaja tožnik, še ne dokazuje, da je tedaj imel zadostne podatke za uveljavljanje pogodbene kazni. Z opozarjanjem na povsem splošni izpovedbi tožnika in njegove žene, da sta zavarovancu posredovala vse potrebne podatke, pritožba ne more omajati dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je celovita in popolna, obenem pa tudi logična in življenjska.

26. Odvetniku, ki se ne odloči za postavitev zahtevka na podlagi presoje, da zaradi pomanjkanja dokazov o relevantnem dejanskem stanju, ki je sporno, nima možnosti za uspeh, ni mogoče očitati neskrbnega zastopanja.

27. Če bi se zavarovanec toženke želel izogniti relevantnosti pridržanja pravice do pogodbene kazni, bi se moral sklicevati na to, da še ni prišlo do primopredaje oziroma do prevzema izpolnitve. Sodišče prve stopnje je pravilno izpostavilo, da bi si z uveljavljanjem in utemeljevanjem zahtevka za plačilo pogodbene kazni ob hkratnem uveljavljanju in utemeljevanju jamčevalnega zahtevka prišel v nasprotje, in sicer glede okoliščine primopredaje oziroma prevzema. To bi lahko ogrozilo uspešnost jamčevalnega zahtevka, za katerega je bil tožnik prvenstveno zainteresiran.

28. Po povedanem je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

29. Zaradi pritožbenega neuspeha tožnik krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

Kljub temu, da so na mesto med pravdo umrlega prvotnega tožnika vstopili njegovi dediči, pritožbeno sodišče v obrazložitvi uporablja izraz tožnik, ki ga je uporabljalo tudi sodišče prve stopnje.

Glej navedbe tožnika na list. št. 48 in navedbe toženke na list. št. 60.

V skladu s tretjim odstavkom 620. člena ZOR lahko v primeru, da prevzemnik ne odpravi napake do izteka primernega roka za odpravo napake, naročnik po lastni izbiri odpravi napako na njegov račun, ali zniža plačilo, ali pa razdre pogodbo.

Neopravljenih ali opravljenih v manjši količini in izmeri.

In ne za primer zamude s pravilno izpolnitvijo v širšem pomenu, kamor spada tudi izpolnitev z napakami.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 239, 239/1, 247, 247/1, 251, 251/5, 639, 639/3

Zakon o obligacijskih razmerjih (1978) - ZOR  - člen 270, 270/1, 273, 273/5, 620, 620/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.