VSK Sklep Cpg 177/2017
Sodna praksa višjih sodišč, 2017-11-09

mag. Jana Petrič (preds.), mag. Gorazd Hočevar (poroč.), Nada Škrjanec Milotič

vpis direktorja javnega zavoda - javni zavod - lekarniška dejavnost

Tudi prepovedi, da bi bila lahko ista oseba v istem zavodu večkrat imenovana za vršilca dolžnosti direktorja, ZLD-1 ne predpisuje, upoštevaje ob tem, da je po poteku mandata direktorja ista oseba lahko znova imenovana za direktorja (tretji odstavek 31. člena ZZ).

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremeni tako, da se pritožbi subjekta vpisa zoper sklep višje sodniške pomočnice, Srg 2017/21429 z dne 26.6.2017 ugodi in se omenjeni sklep razveljavi ter se zadeva vrne v novo odločanje.

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje odločilo, da se zavrne pritožba proti sklepu registrskega sodišča, Srg 2 z dne 26.6.2017.

2. Zoper ta sklep se je po svojem pooblaščencu pritožil subjekt vpisa, in sicer iz vseh pritožbenih razlogov, pri čemer je pritožbenemu sodišču predlagal, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi predlogu za vpis zastopnika kot vršilca dolžnosti direktorja javnega zavoda. V pritožbi navaja, da je Občinski svet Mestne občine kot ene od ustanoviteljic javnega zavoda zavrnil soglasje k imenovanju mag. K.G. za direktorico zavoda Obalne lekarne K.. Jezikovna in teleološka razlaga 37. člena Zakona o zavodih (ZZ) in petega odstavka 34. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1) nalaga sodišču, da mora omenjene zakonske določbe razlagati tako, da se vršilec dolžnosti direktorja imenuje vselej, kadar je postopek imenovanja direktorja neuspešen in je zato potrebno javni razpis in potek imenovanja ponoviti. Zgolj v tej smeri se zagotavlja nemoteno poslovanje zavoda. Vršilca dolžnosti direktorja ni mogoče imenovati zgolj enkrat za eno leto, saj s tem ne bi bilo zagotovljeno nemoteno poslovanje zavoda, če se na ponovljen razpis ne bi zoper nihče prijavil ali nihče od prijavljenih kandidatov ne bi bil izbran. Skladno s 5. členom ZLD-1 je treba upoštevati, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Javno funkcijo opravljajo javni zavodi. ZLD-1 in ZZ ne vsebujeta določb o prenehanju zavoda v primeru, da bi bil ta brez direktorja. Prav tako ne vsebujejo določb o sodnem imenovanju direktorja javnega zavoda. Upoštevati je treba tudi sistematično razlago. Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja določa, da je lahko ista oseba v istem zavodu imenovana na funkcijo vršilca dolžnosti direktorja oziroma ravnatelja največ dvakrat. Takšne določbe ZLD-1 ne vsebuje. Izpodbijana odločitev pomeni arbitraren odstop od ustaljene prakse.

4. Pravna oseba Obalne lekarne K. je javni zavod, ki opravlja javno službo na področju lekarniške dejavnosti (drugi odstavek 1. člena in prvi odstavek 3. člena ZZ), katerega ustanovitelj so sosednje občine z območja slovenske Obale (prvi odstavek 27. člena ZLD-1). Namen lekarniške dejavnosti je zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu (prvi odstavek 2. člena ZLD-1). Lekarniška dejavnost na primarni ravni je obvezna javna zdravstvena služba, pri čemer mora biti v vsaki območni enoti Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije organizirana vsaj ena lekarna, ki zagotavlja 24-urno preskrbo prebivalstva z zdravili (drugi odstavek 9. člena ZLD-1). Lekarna se obvezno ustanovi, če število prebivalcev na gravitacijskem območju presega 6.000 (prvi odstavek 9. člena ZLD-1). Obalne lekarne K. kot javni zavod opravlja lekarniško dejavnost na primarni ravni, pri čemer je cilj ustanovitve in organizacije tega zavoda izvajanje javne zdravstvene službe. Cilj opravljanja dejavnosti tega javnega zavoda torej ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člen ZZ), kot je to primer pri gospodarskih družbah, ki so ustanovljene in organizirane na podlagi določb Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, prvi in drugi odstavek 3. člena).

5. Gospodarska (kapitalska) družba preneha (sklep o likvidaciji izda sodišče), če nima poslovodstva oz. če poslovodstvo ne deluje določen čas (tretja alineja prvega odstavka 402. člena in sedma alineja prvega odstavka 521. člena ZGD-1)

. Z organizacijsko statusnega vidika je namreč zastopanje nujna sestavina pravne osebe, prek katere lahko pravna oseba sploh lahko izvaja svojo voljo. Za javne zavode (tudi za tiste, ki opravljajo lekarniško dejavnost) takšna pravna posledica (prenehanje javnega zavoda zaradi tega, ker določen čas nima direktorja) v obstoječi pravni ureditvi ni predvidena, kar je tudi povsem razumljivo glede na to, da so javni zavodi s strani države oziroma lokalnih skupnosti ustanovljeni in organizirani za opravljanje obveznih javnih služb. Prav tako omenjena pravna ureditev ne vsebuje določb o sodnem imenovanju direktorja javnega zavoda.

6. Seveda pa pravna ureditev (ZZ, ZLD-1) mora računati na to, da v določenem javnem zavodu direktor (ki ga imenuje in razrešuje svet zavoda s soglasjem ustanovitelja - prvi odstavek 34. člena ZLD-1 in prvi in drugi odstavek 32. člena ZZ) ne bo uspešno imenovan, ker se na razpis nihče ni prijavil ali če nihče od prijavljenih kandidatov ni bil imenovan, spričo česar mora biti tudi v tej pravni ureditvi predviden korektivni mehanizem, ki bo preprečil, da bi javni zavod deloval brez direktorja, ki organizira in vodi delo in poslovanje zavoda ter predstavlja in zastopa zavod in je hkrati tudi odgovoren za zakonitost dela zavoda (prvi in drugi odstavek 31. člena ZZ in prvi odstavek 33. člena ZLD-1). Zaradi tega je v ZZ v 37. členu in v ZLD-1 v petem odstavku 34. člena zakonodajalec predpisal, da če se na javni razpis za direktorja zavoda ni prijavil nihče ali če nihče od prijavljenih kandidatov ni bil imenovan, se javni razpis ponovi. Za čas do imenovanja direktorja na podlagi ponovljenega razpisa, vendar najdlje za eno leto, pa svet zavoda imenuje vršilca dolžnosti direktorja. Če na ponovljenem razpisu zopet nihče ni bil imenovan za direktorja (bodisi, ker se nihče ni prijavil, bodisi, ker nihče od prijavljenih kandidatov ni bil imenovan), je seveda potrebno javni razpis vnovič ponoviti. Za čas do imenovanja direktorja na podlagi vnovič ponovljenega razpisa, vendar najdalj za eno leto, pa mora svet zavoda (ponovno) imenovati vršilca dolžnosti direktorja, če je od imenovanja dotedanjega vršilca dolžnosti direktorja že potekel rok enega leta. Takšna razlaga je po oceni pritožbenega sodišča skladna z jezikovno in namensko interpretacijo zakonske določbe iz 37. člena ZZ in petega odstavka 34. člena ZLD-1, na kar upravičeno opozarja obravnavana pritožba. Enoletna omejitev izvajanja funkcije vršilca dolžnosti direktorja se namreč nanaša zgolj na to, da se v javnem zavodu najkasneje v enem letu ponovi javni razpis za ponovno imenovanje direktorja, saj bi bila sicer funkcija direktorja (ki ga imenuje svet zavoda tudi s soglasjem ustanovitelja) povsem izničena s funkcijo vršilca dolžnosti direktorja (ki ga imenuje zgolj svet zavoda brez soglasja ustanovitelja). Vsak imenovan vršilec dolžnosti direktorja pa te funkcije ne more opravljati več kot leto dni od imenovanja, pri čemer pa je lahko na to funkcijo ponovno imenovan, če tudi na ponovljenem javnem razpisu direktor vnovič ni bil imenovan. V nasprotnem primeru bi javni zavod ostal brez zakonitega zastopnika, ki predstavlja in zastopa zavod in s tem zagotavlja nemoteno poslovanje zavoda, na kar prav tako upravičeno opozarja obravnavana pritožba.

7. Tudi prepovedi, da bi bila lahko ista oseba v istem zavodu večkrat imenovana za vršilca dolžnosti direktorja, ZLD-1 ne predpisuje

, upoštevaje ob tem, da je po poteku mandata direktorja ista oseba lahko znova imenovana za direktorja (tretji odstavek 31. člena ZZ). Drugačna pa je na primer pravna ureditev v Zakonu o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), kjer je v petem odstavku 55. člena v zvezi s četrtim odstavkom 54. člena predpisano, da lahko ista oseba v istem zavodu opravlja funkcijo vršilca dolžnosti direktorja največ dvakrat. Zaradi tega je treba tudi z vidika sistematične zakonske razlaga zaključiti, da v konkretnem javnem zavodu lahko ista oseba opravlja funkcijo vršilca dolžnosti direktorja (ker direktor ni bil uspešno imenovan) tudi večkrat, upoštevaje ob tem, da posamezno imenovanje (mandat) ne sme trajati več kot leto dni.

8. V obravnavani zadevi iz spisovnih podatkov jasno izhaja, da je mag. K.G. opravljala zadnji mandat vršilke dolžnosti direktorja Javnega zavoda Obalne lekarne K.od 26.5.2016, kar pomeni, da se je ta mandat iztekel najkasneje 26.5.2017. V skladu z omenjeno zakonsko in podzakonsko ureditvijo (Odlok o preoblikovanju javnega zavoda za lekarniško dejavnost Obalne lekarne K) je bil v tem obdobju izveden ponovni javni razpis za direktorja zavoda, pri čemer je Svet zavoda na to mesto 16.3.2017 imenoval mag. K-G.. Glede na to, da ustanovitelji zavoda niso dali soglasja k temu imenovanju, in upoštevaje, da se je dotedanji vršilki dolžnosti direktorja iztekel enoletni mandat, je Svet zavoda v skladu z veljavno zakonsko in statutarno ureditvijo na 18. seji 25.5.2017 isto osebo ponovno imenoval za vršilko dolžnosti direktorja za čas največ enega leta.

9. Pritožbeno sodišče je glede na povedano ugotovilo, da je registrsko sodišče v konkretni zadevi zmotno uporabilo materialno pravo, spričo česar niti ni presojalo ostalih formalnih pogojev (glede na predloženo listinsko gradivo) za odločanje o predlogu za registrski vpis mag. K.G. kot vršilke dolžnosti direktorja subjekta vpisa. Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi subjekta ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da se pritožbi subjekta vpisa zoper sklep višje sodniške pomočnice, Srg z dne 26.6.2017 ugodi in se omenjeni sklep višje sodniške pomočnice razveljavi ter se zadeva vrne v novo odločanje (39. člen Zakona o sodnem registru - ZSReg).

Gospodarska družba mora namreč imeti poslovodstvo, ki jo kot pravno osebo lahko edino predstavlja in na podlagi zakona zastopa v pravnem prometu.

Zakon o zavodih (1991) - ZZ  - člen 1, 1/2, 3, 3/1 31, 31/1, 31/2, 31/3, 32, 32/1, 32/2, 37

Zakon o lekarniški dejavnosti (uradno prečiščeno besedilo) (2004) - ZLD-UPB1  - člen 2, 2/1, 9, 9/1, 9/2, 27, 27/1, 34, 34/1, 34/5

Zakon o gospodarskih družbah (2006) - ZGD-1  - člen 3, 3/1, 3/2, 402, 402/1, 402/1-3, 521, 521/1, 521/1-7

Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (1996) - ZOFVI  - člen 54, 54/4, 55, 55/5

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.