VSM Sodba II Kp 19624/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2018-11-28

Zdenka Klarič (preds.), Boris Štampar (poroč.), Simona Skorpik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kršitev kazenskega zakona - poslovna goljufija - zakonski znaki kaznivega dejanja - konkretizacija zakonskih znakov - preslepitev - opis kaznivega dejanja - zavarovalno zastopanje - kršitev pogodbenih obveznosti - neizpolnitev obveznosti - načelo zakonitosti

Opis ne izkazuje kakršnegakoli kazensko pravno relevantnega postopanja obdolženca v smislu preslepitve predstavnikov oškodovane zavarovalnice, zato ravnanje obdolženca, kot je opisano, nima vseh zakonskih znakov očitanega mu kaznivega dejanja in gre samo za neizpolnitev civilne zaveze.

I. Pritožbi zagovornice obdolženca se ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obdolženega S. O. (prej: F.) iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

da je v času od 6. 10. 2014 do 31. 12. 2014 v M. kot dejanski poslovodja in edini družbenik družbe M., d.o.o., pri opravljanju gospodarske dejavnosti - zavarovalnega zastopanja, pri izvajanju pogodbe o zavarovalnem zastopanju št. 001/2012 z dne 20. 1. 2012, preslepil predstavnike X. zavarovalnice, podružnice v Sloveniji, da bodo obveznosti izpolnjene, in sicer, da bo od zavarovalcev prejeto gotovino nakazal na transakcijski račun zavarovalnice v roku dveh delovnih dni, kot je to določeno v sedmem odstavku 3. člena navedene pogodbe, čeprav tega namena ni imel, saj zavarovalnici ni nakazal vseh prejetih plačil zavarovanja, ki jih je prejel od zavarovalcev, niti jih o prejemu plačila ni obvestil, in sicer na transakcijski račun X. zavarovalnice ni nakazal:

- vsaj 390,00 EUR, ki mu jih je dne 6. 10. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročil D. M.,

- vsaj 229,63 EUR, ki mu jih je v času od konca meseca novembra do začetka decembra leta 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročila B. H.,

- 322,40 EUR, ki mu jih je dne 2. 12. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti po njegovem ustnem pooblastilu njegovemu znancu izročil J. F.,

- 214,27 EUR, ki mu jih je dne 9. 12. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročila M. Z.,

- 300,50 EUR, ki mu jih je dne 17. 12. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročil P. K.,

- 1.024,46 EUR, ki mu jih je dne 22. 12. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročil samostojni podjetnik Z. J.,

- 566,39 EUR, ki mu jih je dne 27. 12. 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročil D. B.,

- 816,29 EUR, ki mu jih je v mesecu decembru 2014 za zavarovanje avtomobilske odgovornosti v gotovini izročil Ž. Ž.,

zaradi opisanega pa je X. zavarovalnici, podružnici v Sloveniji, zaradi delne neizpolnitve obveznosti nastala premoženjska škoda v skupni višini vsaj 3.881,94 EUR, saj je X. zavarovalnica zavarovancem kljub temu, da plačil zavarovalnih premij ni prejela, nudila zavarovalno kritje;

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegove zagovornice obremenjujejo proračun.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 19624/2016 z dne 23. 10. 2017 obdolženega S. O. (prej: F.) spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je določilo kazen deset mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let s posebnim pogojem, da v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe oškodovani družbi X. zavarovalnica, podružnica v Sloveniji, povrne znesek 2.751,55 EUR, sicer se pogojno obsodbo iz tega razloga lahko tudi prekliče. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolžencu naložilo plačilo premoženjsko pravnega zahtevka oškodovani družbi v znesku 2.751,55 EUR, s presežkom pa jo je napotilo na pravdo. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

- okrajna državna tožilka zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zaradi določbe o kazenskih sankcijah, s predlogom, da pritožbeno sodišče prvostopno sodbo spremeni in obdolžencu poleg glavne kazni izreče še stransko denarno kazen v višini 100-dnevnih zneskov;

- zagovornica obdolženca pa zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in odločbe o kazenski sankciji, pri čemer pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo spremeni in obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbo prvostopenjskega sodišča razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje.

3. Okrajna državna tožilka je na pritožbo obdolženčeve zagovornice podala odgovor, v katerem navaja, da v pritožbi zagovornice uveljavljane kršitve niso podane, neutemeljen pa je tudi očitek zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da to pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

4. O pritožbah je pritožbeno sodišče na predlog zagovornice odločalo na seji, o kateri je skladno z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP obvestilo stranke, pri čemer sta se seje udeležila višji državi tožilec in obdolženčeva zagovornica, ne pa tudi obdolženec, za katerega se je vročilnica vrnila z oznako, da je na sodišču znanem naslovu neznan. Seja je bila zato opravljena po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP v njegovi odsotnosti.

5. Pregled zadeve je na pritožbeni stopnji pokazal, da je pritožba zagovornice, podana iz pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona, utemeljena.

6. Zagovornica v pritožbi s trditvami, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem izreku, ne vsebuje konkretizacije zakonskega znaka preslepitve, uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, in sicer po 1. točki 372. člena ZKP. Kazenski zakon je po pritožbi prekršen v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje. Obdolžencu se namreč očita, da je pri izvajanju pogodbe o zavarovalnem zastopanju preslepil zavarovalnico, da bodo obveznosti izpolnjene, in sicer, da bo od zavarovancev prejeto gotovino v roku dveh delovnih dni nakazal zavarovalnici, tega namena pa ni imel, saj zavarovalnici ni nakazal vseh prejetih zneskov. Očitek obdolženčevega neplačila pa ne zadostuje za konkretizacijo očitka preslepitve. Gola zaveza, da bodo obveznosti izpolnjene v skladu s pogodbo, sklenjeno z zavarovalnico, pa se te nato ne izpolnijo, lahko pomeni le kršitev civilno pravne zaveze, ker gre za opis ravnanj, ki so tipična za pogodbeno razmerje, kar pa za kazensko pravno sankcioniranje ne zadošča. Poleg opisanega ravnanja bi se obdolžencu morale očitati še druge okoliščine, ki bi omogočale sklepanje na obstoj preslepitvenega namena. Golo navajanje, da se je obdolženi nekaj zavezal, nato pa tega ni realiziral, ne zadošča, in tak opis ne presega navedb o obstoju civilno pravnega razmerja, v katerem je prišlo do neizpolnitve pogodbene zaveze s strani obdolženca. Pri obdolžencu očitanemu kaznivemu dejanju se preslepitev kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam do izpolnitve zavez ne bo prišlo in se kaže v aktivnem ravnanju, na podlagi katerega se lahko sklepa na preslepitev. Opis mora vsebovati navedbo, katere so tiste lažnive okoliščine, ki bi naj pri oškodovancu povzročile oziroma vzbujale zmotno prepričanje, navedeno pa iz opisa kaznivega dejanja očitanega obdolžencu ni razvidno. Ob navedenem pritožba graja še zaključek sodišča prve stopnje, da je obdolženi storil obravnavano dejanje kot dejanski poslovodja, kar po pritožbi ni bil, za kar pritožba navaja vrsto argumentov in s čemer graja pravilnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja, ob tem pa sodišču prve stopnje še očita, da za sprejete dejanske zaključke nima podlage v izvedenih dokazih, v posledici česar je napadena sodba nerazumljiva in nejasna, o odločilnih dejstvih pa obstaja nasprotje med razlogi sodbe in izpovedbo priče S. F., zaradi česar je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 378. člena ZKP. Ker je sprejelo napačno dokazno oceno izpovedbe priče S. F., ki je bila priča obrambe, pričanje preostalih prič pa je presojalo po drugačnih kriterijih in jih je privilegiralo kot priče obtožbe, pa je po pritožbi kršilo obdolžencu ustavno zagotovljeno pravico do poštenega sojenja (23. člen Ustave RS). Sodba tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, in sicer o obstoju naklepa, ki pa je tudi popolnoma nedokazan.

7. Okrajna državna tožilka v pritožbi zatrjuje obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega 378. člena ZKP, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do predloga tožilstva, da obdolžencu izreče stransko denarno kazen v višini 100-dnevnih zneskov. Po pritožbi bi tako stransko kazen prvostopno sodišče moralo izreči iz razloga, ker je obdolženec kaznivo dejanje storil iz koristoljubnosti.

8. Pritožbeno sodišče soglaša s pritožbo obdolženčeve zagovornice, da je dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku, ne vsebuje konkretizacije zakonskega znaka preslepitve, zaradi česar dejanje, ki ga je obdolženi obtožen, ni kaznivo dejanje in je sodišče prve stopnje s tem, ko ga je spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, kršilo kazenski zakon po prvi točki 372. člena ZKP. Zakonski znak preslepitve v opisu ni (v zadostni meri) konkretiziran in iz opisa dejanja ni mogoče sklepati na obstoj obdolženčevega preslepitvenega namena. Iz opisa ni razbrati, s katerim konkretnim ravnanjem je obdolženec pri izvajanju pogodbe o zavarovalnem zastopanju preslepil predstavnike X. zavarovalnice, podružnice v Sloveniji, da bodo obveznosti izpolnjene, in sicer da bo od zavarovalcev prejeto gotovino nakazal na transakcijski račun zavarovalnice v roku dveh delovnih dni, kot je to določeno v sedmem odstavku 3. člena pogodbe o zavarovalnem zastopanju, ki sta jo družba M., zavarovalno zastopniška družba d.o.o. in oškodovanka sklenili dne 20. 1. 2012, saj se obdolžencu očita zgolj to, da ni nakazal vseh prejetih plačil zavarovanja, ki jih je prejel od zavarovalcev in zavarovalnice o prejemu teh plačil ni obvestil, povsem pavšalno pa tudi, da tega namena ni imel, na kar se očitno sklepa iz samega dejstva, da tega ni storil. Očitek preslepitve ni konkretiziran, neizpolnitev obveznosti do oškodovancev pa sama po sebi, kot to pravilno navaja v pritožbi zagovornica, ne more imeti kazensko pravnih posledic, temveč ima lahko le civilno pravne posledice.

9. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 izvrši, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikazovanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa si pridobi premoženjsko korist ali nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda. Eden od zakonskih znakov pri kaznivem dejanju poslovne goljufije je torej preslepitev drugega, bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da ne bodo izpolnjene, ali ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni pri drugi osebi ustvariti zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Med ravnanjem storilca, ki to stori, torej med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca, pa mora obstajati vzročna zveza. Po spremenjeni sodni praksi

za zadostno konkretiziranost zakonskega znaka preslepitve ne zadostuje gola zaveza in zagotavljanje oziroma zatrjevanje pogodbene stranke, da bodo obveznosti izpolnjene, do izpolnitve obveznosti pa potem ne pride, temveč mora biti v opisu kaznivega dejanja poslovne goljufije zakonski znak preslepitve, ki je sicer pomensko odprt pojem, tako konkretiziran, da se ravnanje obdolženca bistveno razlikuje od ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje in omogoča jasno razmejitev glede tega, ali je v izreku sodbe opisano ravnanje kaznivo, ali pa pomeni kršitev civilno pravnega razmerja. Ne zadošča več navedba, da se je obdolženi zavezal k izpolnitvi določene obveznosti, pa te obveznosti ni izpolnil, ker je izpolnitev obveznosti element, ki je značilen za vsako pogodbeno razmerje. Naročilo storitev oziroma dogovor za posel sta samo potrebna, ne pa hkrati že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Preslepitev se namreč kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To vedenje oziroma zavest storilca, da obveznosti ne bodo izpolnjene, pa je mogoče izpeljati le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo kažejo na obstoj preslepitve. V nasprotnem primeru na preslepitev sklepamo iz samega dejstva, da je obveznost kljub obljubam ostala neporavnana. S tem pa v področje kaznovalnega prava neupravičeno uvrstimo domala vse civilne obveznosti, ki so ostale neizpolnjene

10. Ustava RS v prvem odstavku 28. člena določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. Navedena ustavna določba ureja načelo zakonitosti v kazenskem postopku, ki ima dva naslovnika, po eni strani normodajalca, kateremu prepoveduje, da bi kaznivo dejanje in ustrezujočo kazen opredelil retroaktivno, nejasno, ali s predpisom, ki ni zakon, po drugi strani pa sodnika kot razlagalca zakona, ki sme posameznika obsoditi za kaznivo dejanje le, če njegovo ravnanje izpolnjuje zakonske znake, katerih določitev ustreza navedenim kriterijem. Opis kaznivega dejanja mora skladno z načelom zakonitosti, katerega vsebina se med drugim izraža v načelu določnosti (lex certa), vsebovati konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja. Namen načela zakonitosti je preprečiti samovoljno in arbitrarno uporabo državnega kaznovalnega sankcioniranja v primerih, ki bi naj bili vnaprej točno opredeljeni

. V kazenski sodni praksi se pomen načela določenosti (lex certa) izraža zlasti z zahtevo o konkretizaciji zakonskih znakov že v opisu kaznivega dejanja v tenorju obtožnega akta oziroma izreku sodbe

11. Opis kaznivega dejanja predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani sodišču omogoča pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja v opisu v zadostni meri konkretizirani.

12. Pritožbeno sodišče soglaša z navedbami pritožbe zagovornice, da v opisu obravnavanega dejanja niso navedena dejstva ali okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče zanesljivo sklepati, da je obdolženec pri izvajanju pogodbe o zavarovalnem zastopanju preslepil predstavnike X. zavarovalnice, podružnice v Sloveniji, da bodo obveznosti izpolnjene, in sicer da bo od zavarovalcev prejeto gotovino nakazal na transakcijski račun zavarovalnice v roku dveh delovnih dni, kot ga je zavezovala pogodba o zavarovalnem zastopanju, ki jo je sklenila družba M., zavarovalno zastopniška družba d.o.o. z X. zavarovalnico, podružnico v Sloveniji dne 20. 1. 2012. Po tej pogodbi je obdolženec sklepal zavarovalne posle od njene sklenitve dalje in v primerih, ki so navedeni v opisu kaznivega dejanja, o njihovi sklenitvi in o prejemu plačila ni obvestil X. zavarovalnice in od zavarovalcev prejetih plačil ni nakazal na njen transakcijski račun. Očita se mu zgolj to, ne pa tudi kakšno konkretno drugo ravnanje, iz katerega bi bilo mogoče sklepati, da je z njim preslepil predstavnike oškodovane zavarovalnice, kakor tudi ne, da je pri opisanem ravnal s preslepitvenim namenom. Ravnanje, ki se mu očita, pomeni kršitev pogodbene obveznosti, do katere lahko pride pri vseh pogodbenih razmerjih, opis pa ne vsebuje konkretizacije preslepitvenega namena, ki je zakonski znak obdolžencu očitanega dejanja. Pritožba zagovornice pravilno ugotavlja, da opis ne izkazuje kakršnegakoli kazensko pravno relevantnega postopanja obdolženca v smislu preslepitve predstavnikov oškodovane zavarovalnice, pa zato ravnanje obdolženca, kot je opisano, nima vseh zakonskih znakov očitanega mu kaznivega dejanja in gre samo za neizpolnitev civilne zaveze.

13. Iz navedenih razlogov, ker dejanje obdolženca nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja, ki se mu očita z obtožbo in njegovo ravnanje, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku predstavlja le elemente civilno pravnega razmerja, ne pa kaznivega dejanja poslovne goljufije, zaradi česar je z izpodbijano sodbo prekršen kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP) je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi zagovornice, ki navedeno kršitev ugotavlja in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obdolženca oprostilo obtožbe za očitano mu kaznivo dejanje iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP. To je storilo, ne da bi se opredeljevalo do ostalih pritožbenih navedb zagovornice in okrajne državne tožilke, kakor navedb slednje v odgovoru na pritožbo zagovornice, ker je ob ugotovitvi, da dejanje obdolženca ni kaznivo dejanje, takšno opredeljevanje nepotrebno.

14. Sodba višjega sodišča temelji na določbi prvega odstavka 394. člena ZKP.

15. Oprostilna sodba ima za posledico tudi spremembo odločbe o stroških kazenskega postopka, kot je to razvidno iz točke II. izreka te sodbe.

Sodbe Vrhovnega sodišča Slovenije I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017, I Ips 4243/2015 z dne 25. 4. 2018, I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017, sodbe Višjega sodišča v Mariboru II Kp 94326/2010 z dne 16. 11. 2017, II Kp 9007/2016 z dne 19. 12. 2017, II Kp 281147/2016 z dne 7. 11. 2017 in druge.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017.

Odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994, U-I-88/07-17 z dne 1. 8. 2009 in U-I-134/11-16 z dne 11. 7. 2013.

Odločbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 101/2008 z dne 18. 12. 2008, I Ips 22697/2011-77 z dne 29. 5. 2014 in druge.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 28, 28/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 358, 358-1, 372, 372-1, 394, 394/1

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 228, 228/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.