VSL sodba VII Kp 58591/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-06-10

Mateja Lužovec (preds.), Silvana Vrebac Arifin (poroč.), Mitja Kozamernik

kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo, družino in otroke - odvzem mladoletne osebe - zlonamerno onemogočanje uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe - zlonamernost - koristi otroka - stiki z otrokom

Pravnomočna sodna odločba, s katero so urejeni stiki otroka z njegovim roditeljem, ne pomeni absolutne pravne vrednote, temveč vrednoto, ki ima izjemoma lahko manjši pomen od druge, posebej tehtne pravne vrednote. Glede na posebno varstvo, ki so ga otroci deležni v državnem in mednarodnem pravu, so koristi otroka lahko taka vrednota, za katero ni mogoče izključiti možnosti pretehtanja nad pravnomočno sodno odločbo. Vendar volja otroka ni nujno istovetna z njegovo koristjo, zlasti dolgoročno. Državni organi zato niso dolžni brezpogojno upoštevati volje otroka, četudi jo je izrazil na jasen, nedvoumen način. Pomen in teža otrokove volje sta namreč odvisna zlasti od stopnje njegove zrelosti. Otroka v starosti od pet do sedem let in od dve do štiri leta sta še izrazito nezrela, zato njuna volja pravno ne more biti upoštevna. Posledično ni nobene potrebe po tehtanju njune sicer (jasno izražene) volje s pravnomočno sodno odločbo.

Pritožbama obdolženke A. A. in njenega zagovornika se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženki na podlagi določil 57., 63. in 65. člena KZ-1 izreče

pogojna obsodba z varstvenim nadzorstvom,

za vsako od dveh kaznivih dejanj, opisanih pod točko I izreka, po določilu prvega odstavku 190. člena KZ-1

za kaznivo dejanje, opisano pod točko II izreka, po določilu prvega odstavka 135. člena KZ-1

nato se ji na podlagi določil 4. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 določi

ki ne bo izrečena, če obdolženka v preizkusni dobi štirih let ne bo storila novega kaznivega dejanja, in pod nadaljnjim pogojem, da mora omogočiti uresničitev izvršljivih odločb Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. N 198/2011 z dne 29. 11. 2011 glede mladoletnega B. in opr. št. P 4082/2009-IV z dne 14. 3. 2011 glede mladoletne C.

Obdolženki se v pogojni obsodbi določi varstveno nadzorstvo za čas dveh let, pri tem pa se ji odredi navodilo, da mora obiskovati psihološko posvetovalnico.

Če obdolženka ne bo izpolnjevala navodila, jo sme sodišče posvariti, spremeniti navodilo, podaljšati varstveno nadzorstvo v mejah določene preizkusne dobe ali preklicati pogojno obsodbo.

V preostalem se pritožbi zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženo A. A. spoznalo za krivo storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 in kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1. Za vsako od kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe ji je določilo kazen osem mesecev zapora, za kaznivo dejanje grožnje pa kazen tri mesece zapora, in ji izreklo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora. Obdolženko je oprostilo plačila sodne takse, in ji naložilo povrnitev ostalih stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo se pritožujeta obdolženka in njen zagovornik, prva iz vseh pritožbenih razlogov, slednji zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagata, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obdolženko oprosti obtožbe.

4. Pritožnica na straneh 3 – 9 pritožbe (točka I) obširno pojasnjuje svojo tezo, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo kršilo njene ustavne pravice in ustavne pravice njenih otrok, B. in C., saj zlasti pri presoji zlonamernosti ni upoštevalo jasno izražene volje obeh otrok, ki sta stike z oškodovancem odklanjala. Na straneh 13 – 18 (točka III) pa to tezo še dodatno utemeljuje z navedbami, da je sodišče voljo otrok prezrlo, ne da bi sploh ugotavljalo, ali je njuna volja (kazensko)pravno pomembna. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožnico, da pravnomočna sodna odločba (kot izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013), s katero so urejeni stiki otroka z njegovim roditeljem, ne pomeni absolutne pravne vrednote, temveč vrednoto, ki ima izjemoma lahko tudi manjši pomen od druge, posebej tehtne pravne vrednote. Glede na posebno varstvo, ki so ga otroci deležni v državnem in mednarodnem pravu, so koristi otroka lahko taka vrednota, za katero ni mogoče izključiti možnosti pretehtanja nad pravnomočno sodno odločbo. Vendar si pritožnica pomen vrednote, ki jo tvori koncept koristi otroka, razlaga preširoko, saj iz njenih izvajanj izhaja stališče, da so državni organi, zlasti pa sodišča, v vsakem primeru dolžni upoštevati voljo otroka, če jo je le izrazil na jasen, nedvoumen način. Stališče je namreč v nasprotju tako z državnimi predpisi kot z mednarodnimi pogodbami, ki zavezujejo Republiko Slovenije.

5. Iz Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah(1) izhaja dolžnost držav pogodbenic, da otroku, ki je sposoben izoblikovati lastno mnenje, zagotovijo pravico svobodnega izražanja v vseh zadevah v zvezi z njim, vendar pa se o tehtnosti izraženih mnenj presoja skladno z otrokovima starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 12. člena). Iz Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic(2) izhaja dolžnost držav pogodbenic, da otroku z zadostno stopnjo razumevanja med drugim priznajo pravico, da izrazi svoje mnenje (3. člen), da otroku, za katerega se po državnem pravu šteje, da ima zadostno stopnjo razumevanja, med drugim omogočijo, da izrazi svoje mnenje in da to izraženo mnenje ustrezno upoštevajo. V Ustavi RS(3) je predpisano, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb in da človekove pravice in temeljne svoboščine otroci uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 56. člena). V Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih(4) (ZZZDR) je glede upoštevanja otrokove volje glede vprašanja, pri katerem izmed staršev bo otrok v varstvu in vzgoji, in glede vprašanja stikov otroka s staršem, pri katerem otrok ne bo v varstvu in vzgoji, predpisano, da sodišče upošteva otrokovo mnenje, če ga je izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral, in če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice (tretji odstavek 105. člena in sedmi odstavek 106. člena). V Zakonu o pravdnem postopku(5) (ZPP) je glede odločanja o stikih otroka s staršema med drugim predpisana dolžnost sodišča, da upošteva tudi otrokovo mnenje, če ga je otrok izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral, in če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice (sedmi odstavek 106. člena). Sposobnost razumevanje pomena posledic izraženega mnenja teorija družinskega prava imenuje razsodnost(6). Teorija glede volje otroka opozarja,(7) da spoštovanje otrokove volje ne pomeni, da mora sodišče nujno odločiti v skladu z njo, saj je njegova volja le ena od okoliščin, ki jo mora sodišče upoštevati pri normativni konkretizaciji pojma otrokova korist. Pomen in teža njegove volje sta odvisna zlasti od stopnje otrokove zrelosti. Pri majhnem in s tem manj zrelem otroku je njegova volja glede stikov običajno le izraz njegove navezanosti na enega od staršev in kot taka (le) indic, da bo določena rešitev v njegovo korist. Po drugi strani lahko njegova volja pomeni izraz samoodločbe razsodnega otroka – taki volji mora sodišče pripisati odločilno težo. Teorija pa pri tem posebej opozarja, da mora sodišče paziti, da svoje odločitve ne opre na voljo sicer zrelega otroka, ki je bila izražena pod vplivom močnih pritiskov in manipulacij enega ali celo obeh staršev, saj taka volja otroka ni izraz njegove svobodne odločitve. Tudi iz odločbe Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Gobec proti Sloveniji (7233/04) z dne 3. 10. 2013, na katero se neutemeljeno sklicuje pritožnica, izhaja, da je treba primerno upoštevati voljo otroka glede na njegovo starost in zrelost (točka 133 sodbe). Pritožnica se sklicuje na necitirano analizo in pojasnilo 12. člena Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, iz katere naj bi izhajala pravica otroka, da je slišan, če je le sposoben oblikovati lastno mnenje. Sodišče druge stopnje se s tem stališčem strinja. A pritožnica spregleda, da biti slišan ni enako kot biti uslišan, in zmotno enači pojma otrokova volja in otrokova korist. Sodišče druge stopnje pripominja, da je pojem otrokove koristi kompleksen in ne zajema le koristi osebe do dopolnjenega osemnajstega leta starosti (kratkoročna korist), temveč tudi korist, ki se bo pokazala v odrasli dobi (dolgoročna korist). Namen stikov pa je prav v zagotovitvi zdravega in celostnega razvoja otroka, to je razvoja v samostojno odraslo osebo.(8) Razsodnost otroka, da bi njegovo mnenje lahko bilo upoštevno (a seveda ne absolutno) pri tako usodnih vprašanjih, mora biti torej nedvomna.

6. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da sta bila B. in C., rojena ... 2006 oziroma ... 2009, v času dejanj, ki so predmet obtožbe, stara od pet do sedem let (B) in od dve do štiri leta (C). Tako nizka starost pomeni njuno izrazito nezrelost, zato njuna volja glede vprašanja stikov, ne glede na to, kako jasno sta jo morebiti izrazila, pravno ne more biti upoštevna. Predstava pritožnice, da bi njuna volja morala biti ne le upoštevna, temveč celo absolutno upoštevna, je v nasprotju ne le z zgoraj citiranimi državnimi in mednarodnimi predpisi in spoznanji teorije družinskega prava, temveč tudi z judikaturo Evropskega sodišča za človekove pravice, na katero se pritožnica pogosto sklicuje: ESČP je tako zavzelo stališče, da celo volja zrelega otroka, v prvi zadevi starega skoraj enajst, v drugi pa nad dvanajst let, ne more biti upoštevna brezpogojno.(9) Sodišče prve stopnje je voljo otrok (njun odpor do stikov z oškodovancem) ugotovilo (točki 38 in 40 obrazložitve izpodbijane sodbe), vendar je glede na predstavljena izhodišča utemeljeno ni upoštevalo, pri tem pa je zadostno pojasnilo, da volje otrok ni upoštevalo zaradi njune nizke starosti in posledične nezrelosti (zadnja poved 23. točke in 42. točka obrazložitve). Pritožničina navedba, da bi sodišče moralo »dokazati« otrokovo nerazsodnost, ni utemeljena, ker je ta nerazsodnost očitna. Zaradi izrazite nezrelosti otrok ni nobene potrebe po tehtanju njune neupoštevne volje (ki ni skladna z njuno dolgoročno koristjo) s pravnomočno sodno odločbo. Razumevanje konkretnih dogodkov je sicer pri otrocih te starosti lahko podano in običajno tudi je podano, vendar to še ne zadošča za sklep o njihovi razsodnosti v smislu citirane določbe ZZZDR. Pri od dvo- do sedemletnem otroku bi morale biti podane očitno izjemne okoliščine, da bi ga lahko šteli za razsodnega. Podatki spisa pa takih okoliščin ne izkazujejo. Volja otrok torej v obravnavani zadevi ni razbremenilni dejavnik, prav tako pa razbremenilni dejavnik ni dejstvo, da je obdolženka vložila predlog za spremembo stikov. Kot ji je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, je pravnomočna sodna odločba zavezujoča, dokler ne pride do njene spremembe. Sklicevanje na odločbo ESČP v zadevi Pascal proti Romuniji (805/09) z dne 17. 4. 2012 je neprimerno, ker je bilo v citirani zadevi ugotovljeno (točka 79), da je bila materina nepripravljenost posledica otrokovega odpora do stikov, s čimer je varovala korist otroka, v obravnavni zadevi pa je prav nasprotno, saj je odpor otrok do stikov posledica obdolženkine odklonilne drže do stikov, s čimer je ravnala v nasprotju s koristmi otrok, ne pa skladno z njimi.

7. O dokaznem pomenu B. izjav o tepežu po »lulčku« se je sodišče prve stopnje prepričljivo izjasnilo na straneh 28 in 29 sodbe. Pritožničina navedba, da ni vplivala na negativno predstavo otrok o oškodovancu, pomeni golo zanikanje obrazloženih ugotovitev sodišča, da je prav obdolženka tista, ki je otrokoma vcepila predstavo, da je oškodovanec slab človek. Pritožnica ima prav, da noben izvedenec o tem ni podal mnenja na ravni gotovosti. Je pa denimo iz mnenja izvedenke D. D. razbrati, da za to obstaja velika verjetnost, saj je B. (med drugim) povsem kontaminiran in identificiran z obdolženkinim vzgojnim slogom, osebnostjo in ponavljajočimi se negativnimi stališči do oškodovanca. To ugotovitev po oceni sodišča druge stopnje najbolje ponazarja B. povsem neprepričljiva in naučena pripoved (kot jo je ocenilo sodišče prve stopnje) o tem, da je oškodovanec hudoben, ker ga je tepel po »lulčku« in mamico udaril po očesu. Za C. je izvedenka ugotovila podobno: stiska deklice ob uvajalnih stikih je bila najverjetneje posledica obdolženkinega odnosa do stikov in oškodovanca. Sodišče prve stopnje je ta in druge dokaze (zlasti posnetek in fotografije v prilogi C33 in C68, posnetek v prilogi B72, izvedensko mnenje E. E., in druge) ocenilo ne le analitično (vsak dokaz posebej), temveč tudi sintezno (v zvezi z drugimi dokazi), torej v skladu z določbo drugega odstavka 355. člena ZKP. Na tej podlagi je ugotovilo in prepričljivo obrazložilo, da je odpor otrok do stikov posledica obdolženkinega ravnanja – sistematičnega kvarnega vplivanja na predstavo otrok o njunem očetu, v primeru C. pa zlasti posledica hlinjene stiske med uvajalnimi stiski. Dejstvo, da oškodovanec otrok ni videl dve leti, je v luči teh dokazov brez vsakega pomena in ga ni mogoče upoštevati kot relevantnega dejavnika onemogočitve stikov. To je (glede C.) razvidno tudi iz dejstva, da je bil prvi uvajalni stik uspešen. Pritožničina teza, da je glavni razlog za B. odklanjanje stikov predhodno dveletno obdobje brez druženja z oškodovancem, se tako pokaže za povsem neresno. Podobno velja za njeno tezo, da B. stike odklanja zato, ker je pričeval zatrjevanemu nasilju oškodovanca nad obdolženko dne 30. 11. 2009. Celo v primeru, da bi imela pritožnica prav in bi dozdevnemu dogodku B. res pričeval in bil celo podvržen ostalemu zatrjevanemu nasilju oškodovanca, njen sklep, da ga je to usodno zaznamovalo in vplivalo na neuspeh stikov, še vedno ne bi bil pravilen. O oškodovančevem dozdevnem nasilju, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je namreč pripovedoval povsem neprizadeto (brez ustrezne čustvene spremljave) - za razliko od, kot je izpovedala izvedenka D. D. (stran 13 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 21. 1. 2013) - njegove pripovedi o obdolženkinem telesnem in besednem nasilju nad njim. To pripoved je B. namreč pospremil z iskreno zamišljenostjo.

8. Pritožničino sklicevanje na poročilo Svetovalnega centra za otroke, mladostnike in starše X. z dne 30. 10. 2011 (priloga B2) ni v nasprotju z izvidom izvedenke D. D. V poročilu je sicer med drugim navedeno, da se otrok spominja oškodovančevega ravnanja (med drugim tepeža po »lulčku«), vendar je zanesljivost tega njegovega pripovedovanja (ki ga je očitno reproduciral različnim naslovnikom) ocenjevala najprej (z vidika svoje stroke) izvedenka D., nato pa še sodišče prve stopnje, ki je presodilo, da se otrok tega dejstva ne spominja in da je njegova neprepričljiva pripoved o tepežu odraz obdolženkinega vplivanja na otrokovo podobo o oškodovancu, ne pa dokaz zatrjevanega tepeža. Očitno je, da gre kljub uporabi besedne zveze »spominja se« pri tem delu poročila za povzetek B. izjav (anamnezo), ne pa za presojo, da se tega resnično spominja, kot namiguje pritožnica. O neprepričljivosti obdolženkinega zagovora in izpovedbe F. F. se je sodišče prve stopnje obrazloženo izjasnilo, zato ni nič nenavadnega, da je sprejelo dokazno oceno, ki je v nasprotju z vsebino tega zagovora oziroma izpovedbe. Pritožničino sklicevanje na datum poročila je neutemeljeno. Poročilo je datirano s 3. 10. 2011, torej z datumom pred izdajo odločbe Okrožnega sodišča v Ljubljani o stikih glede B. (29. 11. 2011), a že po izdaji odločbe istega sodišča glede C. (14. 3. 2011). Poročilo preprosto kaže na to, da je B. svojo pripoved o oškodovančevem dozdevnem nasilju začel reproducirati že pred 3. 10. 2011, kar v ničemer ne nasprotuje smiselnosti dokazne ocene sodišča prve stopnje glede obdolženkinega vpliva na ta B. izvajanja, na kar namiguje pritožnica. Podobno velja glede videoposnetka, iz katerega izhaja, da je B. stike zavračal že maja 2011. Sodišče je F. F. utemeljeno odreklo verodostojnost in to prepričljivo utemeljilo v točki 21 obrazložitve sodbe. Pritožničino navajanje, da manjka dokazna ocena o F. izpovedbi o »dogodkih tekom leta na domu obdolžene« in »glede dejstev, ki jih je zaznal pri kontaktu z otrokoma« je premalo konkretizirano, da bi ga bilo mogoče preizkusiti.

9. Pritožnica se sklicuje na stališče teorije družinskega prava,(10) da četudi je eden od staršev s svojim nepravilnim ravnanjem otroku povzročil tak odpor do stikov z drugim od staršev, da ga ni več mogoče streti brez škodljivih posledic za otrokovo duševno ravnovesje, stiki otroku niso več v korist. To stališče je skladno z mnenjem ESČP, da se stiki v takem primeru lahko omejijo ali odvzamejo.(11) Podobno je predpisano v petem odstavku 105. člena ZZZDR (Sodišče lahko pravico do stikov odvzame ali omeji samo, če je to potrebno zaradi varovanja otrokove koristi. Stiki niso v otrokovo korist, če pomenijo za otroka psihično obremenitev ali če se sicer z njimi ogroža njegov telesni ali duševni razvoj). Vendar pritožnica spregleda, da to še zdaleč ni edina možna rešitev nakazanega problema. Slovensko pravo predvideva tudi druge mehanizme: v šestem odstavku 105. člena ZZZDR je določeno, da če tisti od staršev, pri katerem otrok živi, onemogoča stike med otrokom in drugim od staršev in stikov ni mogoče izvrševati niti ob strokovni pomoči centra za socialno delo, lahko sodišče na zahtevo drugega starša odloči, da se staršu, ki onemogoča stike, odvzame varstvo in vzgoja in se otroka zaupa drugemu od staršev, če meni, da bo ta omogočal stike in če je le tako mogoče varovati otrokovo korist. Pri odločitvi po petem ali šestem odstavku 105. člena, mora sodišče upoštevati tudi otrokovo mnenje, če ga je otrok izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral in če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice. V obravnavani zadevi torej odvzem ali omejitev stika, kljub temu, da je zakonsko predvidena in po predhodno opredeljenih merilih ESČP dopustna, še zdaleč ni edina, najprimernejša ali samoumevna rešitev, kot si zmotno predstavlja pritožnica. Stališča ESČP namreč niso pravna pravila, ki bi jih bilo mogoče uporabljati na enak način kot zakonske določbe. Stališča ESČP so razlogi, s katerimi sodišče pojasnjuje svojo presojo, ali je v konkretni zadevi država pogodbenica kršila Evropsko konvencijo o človekovih pravicah. V tem kontekstu je ESČP v zgoraj citirani zadevi Hokkanen proti Finski ugotovilo le, da Republika Finska pritožniku ni kršila konvencijskih pravic, ker je odvzem pravice do stikov ocenilo za skladnega s konvencijo. To pa seveda ne pomeni, da je v enakih ali podobnih okoliščinah (obravnavana zadeva zaradi izrazite nezrelosti otrok ni primerljiva z zadevo, ki jo je obravnavalo ESČP) tak ukrep tudi edini dopusten ali celo nujen. V slovenskem pravnem redu poleg že navedenega ukrepa (odvzem varstva in vzgoje staršu, ki onemogoča stike) pridejo v poštev še instituti, kot so odvzem roditeljske pravice staršu, ki jo zlorablja (prvi odstavek 116. člena ZZZDR), odvzem otroka in oddaja v zavod ali drugi osebi po centru za socialno delo v primeru, da so starši zanemarili otrokovo vzgojo in varstvo ali je to iz pomembnih razlogov v otrokovo korist (prvi odstavek 120. člena ZZZDR), in odvzem in oddaja v rejništvo otroka, katerega telesni in duševni razvoj je ogrožen v okolju, v katerem živi (prvi odstavek 157. člena in drugi odstavek 158. člena ZZZDR).

10. Pritožničino izhodišče, da je odpor otrok tako intenziven, da ga ni več mogoče streti brez škodljivih posledic zanju, ni pravilno. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da bi za vzpostavitev stikov zadoščala odprava obdolženkine odklonilne drže do oškodovanca in do stikov znotraj njenega odnosa do otrok (to je prikazovanja oškodovanca kot zlobne in nasilne osebe) in vzpostavitev pozitivne drže do oškodovanca znotraj obdolženkinega odnosa do otrok. Zadoščali bi preprosti in neškodljivi ukrepi, kot so povabilo oškodovanca v stanovanje in vljudnosten pogovor z njim, da bi ga otroka lahko dojela kot nenevarno osebo. Pritožnica tako stališče prvostopenjskega sodišča ocenjuje kot siljenje h kršitvi njenih ustavnih pravic, zlasti pravice do nedotakljivosti stanovanja in drugih, ki jih navaja in obširno pojasnjuje na straneh 19 in 20 pritožbe. A pritožnica spregleda, da vsak poseg v pravico ni nedopusten (vstop v stanovanje pomeni poseg v pravico do nedotakljivosti stanovanja, a ta poseg zaradi privolitve v obliki povabila ni nedopusten), kot je pojasnjeno v točki 12 obrazložitve te sodbe. Poleg tega ni nujno, da bi se sprememba njene drže odražala prav s tem, da bi oškodovanca vabila v stanovanje, zadoščalo bi tudi srečanje na javnem mestu. Bistveno je, da obdolženka poskrbi, da otroka na podlagi lastnih zaznav ugotovita, da oškodovanec ni tak, kot jima ga je doslej sistematično prikazovala. Kot je ugotovila izvedenka D. D., je prav mati tista, ki lahko s svojim ravnanjem pripomore k temu, da bosta otroka začela sprejemati stike z očetom. Povabilo oškodovanca v stanovanje bi bilo za otroka morda res travmatično, a le, če ju obdolženka na ta dogodek ne bi predhodno pripravila. Res ima vsakdo pravico, da se ne podvrže psihološkemu zdravljenju. A obdolženka se zaradi uživanja te pravice odpoveduje odpravljanju dejavnikov, ki so prispevali k izvršitvi kaznivih dejanj. Te dejavnike seveda lahko odpravi tudi sama, brez zdravljenja. Razlogov sodišča prve stopnje tako ni mogoče razumeti na način, da se obdolženko sili v zdravljenje. A če bo z izpolnjevanjem znakov kaznivega dejanja nadaljevala – ne glede na to, ali se bo zdravila ali ne – se bo podvrgla nadaljnji kazenski odgovornosti. Nenazadnje je mogoče in celo nujno ravnati skladno s pravom tudi, če se z njegovo vsebino ne strinjamo, kar izraža latinski rek Dura lex, sed lex (Trd zakon, toda še vedno zakon). Napotek sodišča prve stopnje, naj obdolženka spremeni svoj odnos do položaja, ne pomeni poseganja v njeno pravico do mišljenja, kot si to povsem zgrešeno razlaga pritožnica, temveč nasvet, kako naj ravna, da se izogne nadaljnjim posledicam kršenja kazenskih predpisov. Če se jim ne želi izogniti ne s spremembo mišljenja (do česar bi jo lahko pripeljala terapija), ne s spremembo vedenja, ima do tega vso pravico.

11. Iz mnenja izvedenke E. E. ne izhaja, da stiki sploh niso možni, temveč da niso možni brez materinega sodelovanja, njenega sprejemanja stikov in podpore stikom. Pritožničino stališče, da bi B. odpor do stikov lahko premagala le v sodelovanju s strokovnjakom, nikakor pa ne brez strokovnjakove pomoči, pomeni razlago mnenja izvedenke, ki je osnovana na napačnih predpostavkah. Prva napačna predpostavka pritožničine razlage je, da se izvedensko mnenje v tretjem odstavku 10. strani nanaša na odpravo odpora do stikov. V resnici se nanaša na vzbuditev želje po stikih. Odsotnost odpora pa ni enaka želji, temveč je enaka nevtralni drži. Druga napačna predpostavka je v tem, da oškodovanka ugotovitev izvedenke, ki je svoj izvid in mnenje sklenila 7. 3. 2014, umešča v čas izvrševanja kaznivih dejanj, ki sta predmet obtožbe, čeprav je inkriminirano znatno zgodnejše obdobje, ko je bil otrokov odpor nekoliko lažje odvrnljiv kot je bil v času tvorbe izvedenskega mnenja. Stališče ni pravilno že zaradi napačnih predpostavk, na katerih je osnovano. Pritožničino namigovanje, da je za neuspeh stikov odgovoren oškodovanec, ki je razvidno iz njenih navedb, da je izvedenka E. E. ugotovila, da se noben otrok nikdar ni navezal na oškodovanca, da oškodovanec v štirih letih ni bil zmožen vzpostaviti kvalitetnega odnosa, da je izvedenka grajala njegovo pomanjkljivo zanimanje za stike, da je bil premalo vztrajen in premalo empatičen, pomeni očitno napačno razlago ugotovitev izvedenke. Izvedenka je namreč (v dopolnjenem mnenju) ugotovila, da je B. do oškodovanca odklonilen zato, ker ga obdolženka indoktrinira s stališči, da je oškodovanec slab, nevaren in hudoben, s čimer otroku nepopravljivo škoduje. Hkrati pa je izvedenka ugotovila tudi, da je oškodovanec bolj kot obdolženka sposoben prepoznavati sinove potrebe po samostojnosti in neodvisnosti in da je obdolženkina vzgoja neustrezna zaradi njene lastne notranje labilnosti ter da obdolženka otroku onemogoča razvoj lastne osebnosti. Za oškodovanca pa je ugotovila, da je do otrok potrpežljiv, sprejema in upošteva njun odklonilen odnos do sebe, mu pa izvedenka priporoča še več vztrajnosti, doslednosti in potrpežljivosti pri »borbi za stike« in pri reševanju otrok iz simbiotičnega odnosa z obdolženko, v katerega sta »ujeta«.

12. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, si je obdolženka zaradi predhodne indoktrinacije otrok, da je njun oče slab in odvečen človek, sama naložila breme, da to njuno predstavo sedaj odpravi. Način te odprave je v njenih rokah. Iz izvedenskih mnenj izhaja, da je odprava ne le mogoča, temveč je pretežno odvisna prav od obdolženke. Dokler tega ne stori, bo še naprej izvrševala zakonske znake kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe. Odpora otrok torej ni mogoče oceniti za nezlomljivega, temveč za razmeroma enostavno odpravljivega: z odpravo obdolženkinega negativnega vpliva na podobo, ki jo imata otroka o oškodovancu, in z njeno dejavno podporo stikom. Ali se bo s to odpravo in podporo obdolženka čutila prikrajšano za tisto, kar ocenjuje kot svoje ustavne, zakonske ali kakšne tretje pravice, ne more biti odločilno. Poseg v pravico in nedopusten poseg v pravico (kršitev pravice) namreč nista sopomenki. Le nedopusten poseg v pravico pomeni njeno kršitev.(12) V razmerju med subjekti zasebnega prava (zlasti posamezniki) je privolitev v kršitev tiste pravice, s katero posameznik lahko razpolaga, dejavnik, ki izključuje nedopustnost posega vanjo, zato tak poseg ne pomeni kršitve pravice. Poleg tega so ustavne pravice, ker niso absolutne, omejene z ustavnimi pravicami drugih (tretji odstavek 15. člena Ustave RS) in, v ustavnosodni praksi, pogosto tudi z drugimi ustavnimi vrednotami (ustavnimi načeli in drugimi ustavno priznanimi interesi) in celo z vrednotami, ki nimajo opore v besedilu Ustave (denimo z javnim interesom).(13)

13. Pritožničino stališče, da ravnanje, ki pomeni izvrševanje ustavnih pravic, ne more biti protipravno, je netočno. Tako ravnanje je lahko protipravno, če hkrati pomeni poseg v neko drugo pravno dobrino (ali njeno ogrozitev). Tipičen primer je kaznivo dejanje samovoljnosti po prvem odstavku 310. člena KZ-1, ki ga stori, kdor si samovoljno vzame svojo pravico ali pravico, ki misli, da mu pripada. V obravnavani zadevi pa ni šlo za položaj, ko bi obdolženka ravnala v skladu s svojimi pravicami, temveč je te pravice (zlasti pravico do varstva in vzgoje otrok) zlorabila.

14. Na pritožničine navedbe v prvem odstavku točke V (stran 21 in 23 pritožbe) je prvostopenjsko sodišče prepričljivo odgovorilo v točki 23 obrazložitve sodbe. Pritožbeno sodišče se s temi razlogi strinja: na manifestni, navzven zaznavni ravni si je obdolženka sicer prizadevala za uspeh stikov, a le zato, da bi se izognila kazenski odgovornosti. Enako velja za njeno navedbo, da je C. skušala na silo odvleči do vhodnih vrat, a ji to ni uspelo, in da je otroka neuspešno skušala prepričati v izvedbo stikov (stran 25 pritožbe). Njena navedba na strani 21 pritožbe, da sodišče ni upoštevalo poročil vseh udeležencev stikov med C. in očetom, in da se ni opredelilo do izpovedb zaposlenih na CSD in do poročil vseh udeležencev stikov, sta premalo obrazloženi, da bi ju bilo mogoče preizkusiti. Enako velja za navedbe o premajhni dejavnosti »zaposlencev« CSD. Če pritožnica izhaja s stališča, da bi delavci CSD mogli in morali sprejeti ukrepe, ki bi lahko izničili učinke obdolženkinega stalnega vplivanja na otroke v smeri preprečitve stikov, se moti. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da sta otroka od matere odvisna bolj, kot bi bilo zdravo (podaljšani simbiotični odnos in posledična separacijska anksioznost), zato vpliv delavcev CSD ne more biti primerljiv z vplivom matere, ne glede na to, kakšne »pripravljalne ukrepe« bi morebiti izvedli. O tem je izpovedal tudi delavec CSD, G. G. (stran 15 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 5. 9. 2012). Odgovornost za neuspeh stikov zato ne more biti na strani delavcev CSD, kot implicira pritožnica.

15. Pritožničino navajanje, da je bila njena stiska pristna, ker je C. nelagodje zaznala, še preden ga je slednja začela izražati, je neprepričljivo, ker je v nasprotju z nedvomno ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da na prvem uvajalnem stiku, ki je potekal odlično, ne C. ne obdolženka nista izkazovali stiske. Kot izhaja denimo iz izpovedbe H. H., je C. stiska sledila obdolženkinim stiskam, ki so se začele pojavljati šele po uspelem prvem uvajalnem stiku (zlasti strani 16 - 18 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 5. 9. 2012). Spisovni podatki ne dajejo niti najmanjšega povoda za sklepanje, da bi C. lahko imela na naslednjih uvajalnih stikih kakršenkoli razlog (zunaj vpliva obdolženke), da bi čutila stisko. Sodišče prve stopnje je, nasprotno, ugotovilo, da je C. stisko začutila na podlagi vedenja obdolženke in da je jok C. sledil joku obdolženke in njenemu siceršnjemu, vsestransko neprimernemu ravnanju, opisanem zlasti na straneh 14 – 17 izpodbijane sodbe. Stališče pritožnice, da spisovna podlaga daje oporo kvečjemu za sklep, da je do njenega joka prišlo le enkrat, je zmotno. Že iz izpovedbe H. H. (stran 18 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 5. 9. 2012) izhaja, da je do obdolženkinih ekscesov na CSD, vključno z jokom, prišlo večkrat, kar je skladno z ugotovitvami sodišča prve stopnje. Navajanje, da se je že dne 6. 6. 2012 zagovarjala, da sta bila oba otroka priči zatrjevanemu nasilnemu dogodku dne 30. 11. 2009, je protispisno (že sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se obdolženka ni zagovarjala, da bi bila C. priča temu ali kakšnemu drugemu nasilnemu dogodku). Četudi bi C. temu dogodku pričevala, pa to na njej ne bi moglo pustiti tako usodnih posledic, da bi se izražale v zavračanju stikov z oškodovancev, saj je bila ob dogodku stara komaj pet mesecev (poleg tega je bil prvi uvajalni stik uspešen).

16. Pritožničino sklicevanje na neprimernost prostorov CSD Y je neresno, saj je prvi, uspešen uvajalni stik potekal v igralnici trgovskega centra, nekateri nadaljnji stiki pa so se v prostorih CSD Y odvijali na izrecno željo obdolženke, kot izhaja iz poročil delavcev CSD o uvajalnih stikih (B 73 in nadaljnje priloge). Kljub temu, da bi stiki lahko potekali kjerkoli in ne ravno v prostorih, ki se obdolženki zdijo najmanj primerni, v svojih pritožbenih izvajanjih (stran 26) zatrjuje, da bi stiki z B., če naj bi bili uspešni, morali potekati pod pokroviteljstvom CSD, hkrati pa navaja, da bi tudi v tem primeru bili neuspešni, ker CSD nima primernih prostorov.

17. Z navedbo, da predpisi ne določajo odgovornosti starša za potek stika otroka z drugim staršem, se pritožnica skuša razbremeniti svoje odgovornosti za preprečevanje stikov prek vplivanja na otroka. Njeno stališče je pravno zgrešeno. Preprečevanje stikov ima lahko več pojavnih oblik, ki jih je moč razvrstiti (med drugim) po stopnjah neposrednosti. Najbolj neposredna izvršitvena oblika je fizično preprečevanje stikov. Obdolženka stikov fizično ni preprečevala, temveč jih je preprečevala subtilno, prek kvarnega vplivanja na predstavo otrok o njunem očetu – oškodovancu. Gre za posredno obliko preprečevanja stikov, ki pa ni nič manj kazniva od neposredne oblike, celo nasprotno; še bolj je zavržna, ker jo je težje zaznati. Z napačnega stališča, da gre za preprečevanje stikov le v primeru najbolj grobe in zaznavne izvršitvene oblike, to je fizične preprečitve stikov, izhaja pritožnica tudi pri svojih izvajanjih na strani 25 pritožbe (navedba, da v času napovedanih stikov otrok ni odpeljala drugam, temveč je z njima čakala doma).

18. Pritožnica navaja, da je sodišče spregledalo poročilo I. I. (B40), iz katerega naj bi izhajalo, da je obdolženka sledila vsem predlogom v zvezi z uvajalnimi stiki na CSD. Sodišče prve stopnje se je glede tega vprašanja zadostno opredelilo s tem, ko se je opredelilo do dejstva, ki ga je obtoženka zatrjevala v zagovoru in ki ga ponavlja v pritožbi ter ga dokazuje s sklicevanjem na poročilo I. I., in sicer, da si je prizadevala za uspeh stikov. Sodišče prve stopnje je to njeno prizadevanje (pri tem je izrecno omenilo I. Il) utemeljeno označilo za relativno osamljena dejanja, motivirana z izognitvijo kazenski odgovornosti (stran 19 sodbe).

19. Pritožnica na strani 24 svoje pritožbe navaja, da je neuspeh stikov posledica travmatične izkušnje C. s štirimi uvajalnimi stiki. Stališče, da je neuspeh uvajalnih stikov razlog za C. odpor do oškodovanca, je nesmiselno, ker (kot je sodišče druge stopnje že pojasnilo) je bil prvi uvajalni stik uspešen in ni jasno, kako bi lahko uspešen uvajalni stik povzročil odpor do oškodovanca, ki bi se nato manifestiral v neuspešnem naslednjem in nadaljnjih stikih (vse do desetega, zopet uspešnega stika). Nadalje navaja, da so uvajalni stiki C. povzročali duševne obremenitve zaradi simbiotične navezanosti, nepoznavanja oškodovanca, neprimernega vodenja uvajalnih stikov ter stiske obdolženke. Vendar spregleda, da sta prvi in deseti uvajalni stik potekala brez posebnosti. Če bi bil razlog C. stiske simbiotična navezanost in nepoznavanje oškodovanca, ne bi uspel noben stik, zlasti pa ne prvi. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je bil razlog drugje: v obdolženkini namenoma zaigrani stiski, s katero je pri C. vzbudila nelagodje in odpor do stikov. Simbiotična navezanost je bila le pogoj, ne pa vzrok C. stiske. Pritožnica se moti, ko navaja, da je dejstvo, da so C. uvajalni stiki povzročali duševne obremenitvi, narekovalo konec izvajanja stikov. Tak položaj ni zahteval ustavitve stikov, temveč je zahteval ustavitev obdolženkinega kvarnega vpliva na predstavo otroka o svojem očetu. Teptanje ustavnih pravic obdolženkinih otrok pomeni prav ta kvarni vpliv, ne pa vztrajanje pri stikih.

20. Pritožnica se na strani 27 pritožbe po vsebini sklicuje na svojo pravno zmoto, saj navaja, da ni imela na voljo nobenega podatka, da ne bi smela slediti pravici otroka. Navedba ni utemeljena, saj je ravnala v nasprotju s pravnomočno sodno odločbo. Dejstvo, da so pravnomočne sodne odločbe zavezujoče, pa je splošno znano.

21. Glede pritožničinih navedb o zatrjevanem oškodovančevem nasilju, zlasti o dogodku z dne 30. 11. 2009, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče zlasti na podlagi ocene zagovora obdolženke, izpovedb oškodovanca, F. F., J. J. in delavcev CSD ter izvedenskih mnenj dr. K., L., M., D. D. in N. ugotovilo, da oškodovanec ni bil nasilen do obdolženke ter da je, prav nasprotno, obdolženka nagnjena k nasilju. Pritožnica izraža začudenje nad tem, da je sodišče prve stopnje dejstva v zvezi z dogodkom z dne 30. 11. 2009 ugotovilo drugače kot v kazenskem postopku, katerega predmet je odločanje prav o tem dogodku. Po mnenju jugoslovanske procesne teorije sodišče dejstev, ki jih je glede istega dogodka že ugotovilo v predhodnem kazenskem postopku, v naknadnem kazenskem postopku sicer res ne more ugotoviti drugače.(14) Ne glede na vprašanje pravilnosti tega stališča pa do take vezanosti ne more priti prej kot po pravnomočnosti kazenske zadeve, v kateri so bili ta dejstva že ugotovljena. Kazenska zadeva Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 38244/2011 še ni pravnomočno zaključena, zato je sodišče prve stopnje ravnalo prav, ko je dejstva, ki so predmet obtožbe v omenjeni zadevi, ugotavljalo samo. Ugotavljalo jih je (med drugim) na podlagi branja bistvenih izpovedb iz omenjene kazenske zadeve, katerih izvedbo je predlagal zagovornik obdolženke. Pritožničina navedba, da bi bil potreben vpogled v celoten spis, ni utemeljena, ker za ugotavljanje odločilnih dejstev vsi deli spisa niso enako pomembni. Poleg tega sodišče druge stopnje ocenjuje, da ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da oškodovanec 30. 11. 2009 obdolženke ni telesno poškodoval, ne predstavlja odločilnega dejstva. Četudi bi do nasilja tega dne prišlo, to v ničemer ne bi vplivalo na presojo dejstev, ki so predmet krivdoreka (to je izrecno pojasnjeno tudi na strani 21 izpodbijane sodbe) in bi pomenilo izjemo od siceršnjega oškodovančevega nenasilnega vedenja in značaja. Kot je sodišče druge stopnje že pojasnilo, B. ne kaže nobenih posledic tega zatrjevanega dogodka, saj je o oškodovančevem dozdevnem nasilju pripovedoval neprizadeto, brez ustrezne čustvene spremljave. C. pa je bila znatno premlada, da bi dogodek (za katerega obdolženka šele v pritožbi zatrjuje, da mu je pričevala) v njeni duševni zgradbi sploh lahko pustil dovolj močan vtis, da bi ta vtis nato lahko vplival na njeno presojo oškodovanca. Na to kaže predvsem uspel prvi, pa tudi deseti uvajalni stik. Pritožnica po nepotrebnem navaja, da je na podlagi mnenja izvedenke D. D. nemogoče zaključiti, da oškodovanec ni bil nasilen (do B.). Le na podlagi izvedenskega mnenja tega dejstva sodišče prve stopnje morda (ni pa to nujno) res ne bi ugotovilo, ga je pa ugotovilo in to na podlagi tudi drugih, v začetku te točke navedenih dokazov.

22. Sodišče prve stopnje je (točka 32 obrazložitve) ugotovilo, da je bil prevzem C. ob sredah določen v vrtcu, nato pa, da obdolženka C. ni pripeljala pred vrtec, ki je bil določen kot prevzemno mesto. Pritožnica graja ta razkorak in navaja, da je bil prevzem otroka določen v vrtcu in ne pred vrtcem, zato ji ni mogoče očitati izvršitve kaznivega dejanja. Stališče je očitno neutemeljeno, saj otroka ni pripeljala niti v vrtec niti pred vrtec. Pritožničina navedba, da je sodišče svojo ugotovitev, da je oškodovanec prihajal pred vrtec, oprlo le na njegovo izpovedbo, je napačna. Ugotovitev je namreč oprlo tudi na dopis vrtca (list. št. 454), iz katerega izhaja, da je oškodovanec prišel v vrtec, iskaje C. Nadalje se pritožnica moti v stališču, da sodišče svoje ugotovitve, kateri izmed dveh nasprotujočih si izpovedb verjeti, ne more opreti le na svojo oceno verodostojnosti oseb, ki izpovedujeta. To je dopustno na podlagi tako imenovanega načela proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP, v katerem je predpisano, da pravica sodišča in državnih organov, ki sodelujejo v kazenskem postopku, da presojajo, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, ni vezana na nobena posebna formalna dokazna pravila in ne z njimi omejena). Fotografija v prilogi B98 pa ugotovitve, da je oškodovanec prihajal na stik pred vrtec, ne more omajati, saj ta dokaz ni primerno sredstvo za ugotavljanje dejstev, kdo je kdaj prišel ali ni prišel pred ali v vrtec. Navedba, da iz poročila vrtca izhaja, da oškodovanec v vrtec ni prihajal, je protispisna, saj iz poročila izhaja, da je v vrtec prišel. Pritožničina navedba, da je oškodovančeva izpovedba neprepričljiva in v nasprotju s seboj, ni utemeljena. Oškodovanec je razumno pojasnil, da je v začetku stikov, dogovorjenih s prevzemom v vrtcu, šel v vrtec, ko pa je izvedel, da C. vrtca ne obiskuje, ni več hodil v notranjost vrtca, temveč je na C. čakal pred vrtcem (stran 10 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 19. 12. 2012 in strani 10 in 11 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 3. 3. 2014). V tem ni nič neprepričljivega ali nasprotujočega. Navedba pritožnice, da bi oškodovanec moral potem, ko C. ni »našel« pred vrtcem, oditi še v vrtec, pomeni pritožbeno sprenevedanje, saj iz njenega zagovora jasno izhaja, da mu otroka ni bila pripravljena izročiti ne pred vrtcem ne v vrtcu (strani 6 in 7 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 19. 12. 2012).

23. Pritožničine navedbe na strani 32 pritožbe, da oškodovanec nobeno soboto ob 13. uri ni prišel na dom po B., pomenijo golo zanikanje dejstvenega sklopa, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, zato jih ni mogoče preizkusiti. Implicitno stališče pritožnice, da je sodišče prve stopnje ugotovitev o tem, da je oškodovanec prihajal na stike, oprlo le na kazenske ovadbe, ki jih je podal oškodovanec, je zmotno. Prav tako jih ni oprlo le na račune za plačane storitve. Sintezno, ocenjujoč vsakega posebej in vse skupaj, jih je oprlo na račune, ovadbe ter zlasti na izpovedbi oškodovanca in priče J. J. Prav tako pomeni golo zanikanje ugotovitev sodišča navedba na predzadnjem odstavku strani 32 pritožbe, da obdolženka stikom od julija 2013 dalje ni več nasprotovala. Neobrazloženo zanikanje ugotovitev sodišča pomeni tudi navedba, da obdolženka in oškodovanec nista bila v zunajzakonski skupnosti. Nadaljnjo pritožbeno grajo, konstruirano na temelju nepoznavanja načela proste presoje dokazov, tvori razlogovanje na straneh 32 in 33 pritožbe. Sodišče prve stopnje je namreč glede poslanih SMS utemeljeno verjelo oškodovancu, saj je pravilno ugotovilo, da je obdolženka ponaredila SMS korespondenco. Za to ugotovitev so bili bistveni in zadostni izpisek v prilogi C34, fotografije zaslonskih slik prenosnih telefonov, ki sta jih predložila oškodovanec in obdolženka, ter dopisa družbe N., d. d., v prilogi C42a in na list. št. 543. Pritožnica navaja, da SMS-a, ki je predmet obtožbe, ni poslala, to pa vsled izostanka vsakršnega pojasnila, kdo ga je tedaj poslal, pomeni nesubstancirano zanikanje ugotovitev sodišča, ki se ga ne da preizkusiti. Neutemeljena je tudi njena navedba, da je sodišče prve stopnje spregledalo komunikacijo s kratkimi besednimi sporočili (SMS) obdolženke z oškodovancem z dne 28. 12. 2011, saj je sodišče prve stopnje prepričljivo oceno tega dokaza podalo v točki 37 obrazložitve sodbe. Vsebina grožnje (usmrtitev oškodovanca po organizirani kriminalni združbi) ne omogoča drugega zaključka kot tega, da gre za resno grožnjo, ki je bila objektivno zmožna doseči ogroženost oškodovanca)(15), zato okoliščine, ki jih navaja pritožnica, niso relevantne.

24. Pritožnica na straneh 9 – 13 citira in povzema izvid in mnenje izvedenca M. Iz pritožničinega sklepa, ki ga napravi na tej podlagi (nepravilno ugotovljeno dejansko stanje glede dejstev, ki izhajajo iz povzetih in citiranih delov izvida in mnenja) je razvidno, da izhaja z napačnega stališča, da je sodišče pri ugotavljanju dejstev vezano na izvid in mnenje izvedenca. Stališče je napačno, ker je izvedensko mnenje dokaz kot vsak drug in kot tak izpostavljen dokazni oceni. Ta dokazna ocena je, kot je sodišče druge stopnje predhodno že pojasnilo, prosta. Kot se je opredelilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 64/2010-337 z dne 20. 2. 2014 (točka 41 obrazložitve), je sodišče prve stopnje o pravilnosti in popolnosti izvedenskega mnenja dolžno presojati samo, ne glede na predloge strank. Kadar sodišče oceni, da ne gre za pomanjkljivosti in nejasnosti, ki bi terjale novo izvedenstvo, mu ni treba odrediti novega izvedenca. Sodišče pa mnenje oceni na podlagi proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP), tako kot vsak drug dokaz. Sodišče se pri presoji izvedenskega mnenja ukvarja s tistimi okoliščinami, ki so pomembne za strokovno utemeljitev ter za oceno logičnosti in prepričljivosti izvedenčevih argumentov. Če sodišče izvedensko mnenje oceni, ter poda konkretne ter razumne razloge, na podlagi katerih sklepa, da mnenje izvedenca ni logično in prepričljivo tako, da bi nanj lahko oprlo dokazne zaključke, in jasno ter popolno utemelji, zakaj mnenju ne sledi, sodišče ne krši določb kazenskega postopka.

25. V obravnavni zadevi je sodišče natančno in metodično pojasnilo svojo oceno mnenja izvedenca M. Ocena sodišča pa, kljub temu, da je nasprotna izrecnim zaključkom izvedenca v pisnem mnenju, ni v nasprotju z izvedenskim mnenjem kot celoto. Izvedenec je namreč izrecno izpovedal, da bi bilo njegovo mnenje pod določenimi pogoji drugačno. Tako pogoje kot drugačen sklep je dovolj natančno opredelil in jih je sodišče natančno povzelo na straneh 35 in 36 sodbe. Sodišče s svojo oceno torej sploh ni prestopilo meja izvedenskega mnenja, zato stališče pritožnice, da sodišče ne razpolaga z dovolj strokovnega znanja, da bi lahko sprejelo ugotovitev, nasprotno ugotovitvam izvedenca, ni utemeljeno. Odreditev izdelave novega izvida in mnenja ob drugače ugotovljenem dejanskem stanju ni bila potrebna prav zato, ker je izvedenec dovolj natančno pojasnil svojo metodo dela in ocenil vpliv morebitnega drugačnega, natančno opredeljenega izvida na svoje mnenje. Izhodišč svojega vrednotenja in vpliva drugače in dodatno ugotovljenih dejstev ni opredelil tako skopo, kot s selektivnim citiranjem njegovega mnenja na strani 12 pritožbe prikazuje pritožnica. Prav tako se njegov izvid in mnenje v ostalem ne sestojita le iz tistih delov, ki jih selektivno prikazuje pritožnica.

26. Pritožnica tudi pri povzemanju ustno podanega mnenja izvedenca M. glede poročila dr. Z, ki tvori bistven del izvida, izraža le splošno stališče, da je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje, ker ga ni ugotovilo enako, kot izhaja iz tega izvida. Stališče je zmotno iz že predhodno pojasnjenih razlogov. Podobno velja za sklicevanje na izpovedbi G. G. in D. D. – njuna ocena obdolženkine stiske kot pristne še ne pomeni, da mora sodišče to oceno sprejeti, kot si zmotno predstavlja pritožnica, zlasti pa je sodišče dolžno napraviti sintezno in ne le analitične dokazne ocene.

27. Pritožnica svojo grajo stroškovne odločbe opira na stališče, da mora sodišče ugotoviti »točne zneske prihodkov« in to iz »uradnih evidenc«. Kot je sodišče druge stopnje že pojasnilo, stališče o formalnih dokaznih pravilih ni utemeljeno. Stališče glede točnih prihodkovnih zneskov pa nima opore v procesnih predpisih. Izhodiščno pravilo, predpisano v prvem odstavku 95. člena ZKP, je: če sodišče spozna obdolženca za krivega, izreče v sodbi, da je dolžan povrniti stroške kazenskega postopka. V četrtem odstavku istega člena pa je predpisano, da sme sodišče v odločbi, s katero odloči o stroških, oprostiti obdolženca povrnitve vseh stroškov ali dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, če bi bilo zaradi njihovega plačila ogroženo vzdrževanje obdolženca ali oseb, ki jih je obdolženec dolžan vzdrževati. Sodišče mora torej ugotoviti, ali bi bilo s plačilom stroškov ogroženo vzdrževanje obdolženca ali drugih oseb, ne pa kakšni točno so obdolženčevi dohodki. Zmotno je tudi stališče pritožnice, da se pri normativni konkretizaciji pravnega standarda ogroženosti vzdrževanja ne smejo upoštevati tudi denarni tokovi v korist obdolženčevih družinskih članov, kajti prav premoženjsko in dohodkovno stanje vzdrževanih družinskih članov, ne le obdolženca, je že na pojmovni ravni bistvenega pomena za presojo vpliva povrnitve stroškov na vzdrževanje obdolženca in predhodno navedenih oseb. Zapadla preživnina, ki jo je od oškodovanca prejela obdolženka, je namenjena vzdrževanju oseb, ki jih je obdolženka dolžna vzdrževati. Dejstvo, da je bila ta preživnina izplačana, kaže na to, da oškodovanec prispeva k preživljanju otrok, ki sta jih dolžna vzdrževati z obdolženko, to pa je pomembno za presojo obdolženkine zmožnosti za plačilo stroškov kazenskega postopka (saj otrok tudi dejansko, ne le formalno, ne preživlja sama). To dejstvo je sodišče prve stopnje povsem primerno ovrednotilo. Sodišče prve stopnje je okoliščino, da obdolženka ni pojasnila, od kod ji sredstva za počitnice večkrat letno, resda opredelilo kot indic za to, da ima višje dohodke od zatrjevanih, vendar je očitno, da na boljše premoženjsko (dohodkovno) stanje od tistega, ki ga je zatrjevala obdolženka, kaže (ga indicira) že samo dejstvo, da je obdolženka otrokoma nudila take počitnice, ne pa šele umanjkanje njenega pojasnila, od kod ji sredstva za počitnice.

28. Okoliščine, ki jih pritožnica navaja v točki XII pritožbe, pomenijo nepotrebno ponavljanje, povzemanje in dodatno razčlenjevanje že podanih argumentov, do katerih se je sodišče druge stopnje smiselno že opredelilo, ali pa pritožničino videnje dejstev, ki niso odločilna niti kako drugače pomembna. Sodišče druge stopnje se do tega sklopa navedb zato ne opredeljuje.

29. Utemeljeno pa pritožnica opozarja na neprimernost izrečene kazenske sankcije. Navaja, da je izrek zaporne kazni neprimeren zaradi posledic, ki bi jih izvršitev zaporne kazni pomenila za otroka. Res sta otroka zaradi obdolženkine neprimerne vzgoje bolestno (simbiotično) navezana nanjo. Vendar je dejstvo, da ima obdolženka otroka, mogoče upoštevati v sklopu izbirnih in odmernih okoliščin, zlasti pri osebnih razmerah in pričakovanem učinku kazni na prihodnje življenje storilca v družbenem okolju (drugi odstavek 49. člena KZ-1). Pri izbiri in odmeri kazenske sankcije dejstvo, da ima obdolženka otroka (ne glede na stopnjo njune navezanosti nanjo), ne more pomeniti okoliščine, ki absolutno izključuje možnost izreka zaporne kazni. Sodišče izreče pogojno obsodbo, če glede na osebnost storilca, njegovo prejšnje življenje, njegovo obnašanje po storjenem kaznivem dejanju, stopnjo krivde in glede na druge okoliščine, v katerih je dejanje storil, spozna, da je mogoče pričakovati, da ne bo več ponavljal kaznivih dejanj (tretji odstavek 58. člena KZ-1). Po oceni sodišča druge stopnje obdolženkina navezanost na otroka (čeprav pretirana, posesivna, deloma bolestna in za otroka že škodljiva) vendarle pomeni okoliščino, ki utemeljuje pričakovanje, da obdolženka z onemogočanjem stikov ne bo nadaljevala, saj bo soočena z zanesljivim spoznanjem, da jo v tem primeru čaka izrek zaporne kazni in s tem odtegnitev od njenih otrok. Sodišče druge stopnje je zato poseglo v izpodbijano sodbo in jo spremenilo tako, da je obdolženki izreklo pogojno obsodbo. Glede na obdolženkino vztrajnost in in sistematičnost pri preprečevanju stikov je sodišče druge stopnje pogojno obsodbo izreklo pod posebnim pogojem, da mora obdolženka omogočiti izvršitev stikov, določenih v izvršljivih odločbah Okrožnega sodišča v Ljubljani (P 4082/2009-IV z dne 14. 3. 2011 in N 198/2011 z dne 29. 11. 2011). Ob upoštevanju olajševalnih (neobsojenost in varstvo ter vzgoja dveh otrok) in obteževalnih okoliščin (nadaljevanje onemogočanja stikov po storjenih kaznivih dejanjih, sistematičnost in vztrajnost pri storitvi kaznivih dejanj, teža kaznivega dejanja in nizkotnost nagiba storitve kaznivega dejanja grožnje, to je odvrnitev oškodovanca od nadaljnjih poskusov izvrševanja stikov, do katerih je bil upravičen na podlagi zakonitih odločb), ki jih je sodišče druge stopnje prevzelo iz dejstvenega sklopa izpodbijane sodbe, je sodišče druge stopnje določilo za vsako od kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe, opisanih pod točko I izreka prvostopenjske sodbe kazen osem mesecev zapora (prvi odstavek 190. člena KZ-1), za kaznivo dejanje grožnje, opisano pod točko II izreka prvostopenjske sodbe pa kazen tri mesece zapora (prvi odstavek 135. člena KZ-1). Sodišče druge stopnje je kot ustrezno glede na navedene olajševalne in obteževalne okoliščine določilo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora (4. točka drugega odstavka 53. člena KZ-1). Določilo je štiriletno preizkusno dobo (drugi odstavek 57. člena KZ-1), saj je ocenilo, da narava obteževalnih okoliščin narekuje nekoliko daljšo preizkusno dobo kljub obdolženkini neobsojenosti in varstvu in vzgoji otrok.

30. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je obdolženkino ravnanje prešlo iz storitvene v opustitveno obliko: ker je otrokoma uspela vcepiti negativno predstavo o oškodovancu, ji stikov ni treba več dejavno preprečevati, temveč za njihovo neuspešnost zadošča njena pasivnost. Sodišče druge stopnje zato poudarja, da posebnega pogoja omogočitve stikov obdolženka s tem, ko bo otroka prepustila oškodovancu, še ne bo izpolnila. Izpolnila ga bo s tem, da bo otroka na stik predhodno temeljito pripravila, tako da bosta za stik z oškodovancem dovzetna in ga bosta sposobna udejaniti brez takojšnjega, apriornega odpora, kakor je razviden iz posnetkov, ki jih je v spis vložila obdolženka (kričanje, jokanje, cviljenje in togotenje). To je glede na mnenja izvedencev ne le uresničljivo, temveč odvisno predvsem od obdolženkinega vpliva na otroka. Če obdolženka stikov na opisan način še vedno ne bo omogočila ali jih bo nehala omogočati, bo sodišče prve stopnje na podlagi 61. člena KZ-1 pogojno obsodbo lahko preklicalo in obdolženki izreklo zaporno kazen, določeno v pogojni obsodbi. Otroka sta v času odločanja sodišča druge stopnje stara 6 in 9 let. Njuna starost je še vedno tako nizka, da ju ni mogoče označiti za dovolj stara in zrela, da bi bilo njuno voljo mogoče brezpogojno upoštevati. Poleg tega gre za položaj, ko sta njuni volji zaradi okoliščin, v katerih sta bili oblikovani, neverodostojni in neusklajeni z njuno dolgoročno koristjo. Morebitno nadaljnje upiranje stikov sodišče druge stopnje ocenjuje kot indikacijo za nadaljnje ukrepanje na podlagi predpisov družinskega prava, zlasti pa bi bilo tako nadaljnje upiranje podlaga za ugotavljanje, ali je to, da sta otroka v varstvu in vzgoji pri obdolženki, skladno z njuno koristjo.

31. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bilo obdolženkino večletno sistematično onemogočanje stikov zlonamerno in pogojeno s škodoželjnostjo do oškodovanca na eni ter egoizmom (v smislu obdolženkinega posesivnega odnosa do otrok, ki ju želi navezati le nase in ju je tudi zadržala v simbiotičnem odnosu, kljub temu, da sta oba zato že prestara) na drugi strani. Takšno vedenje pomeni ne le kršenje moralnih, civilno- in kazenskopravnih norm, temveč hud poseg v dolgoročno korist B. in C. Takšna obdolženkina ravnanja, so izrazito antisocialna (pomenijo sistematično kršenje družbenih, med njimi tudi kazenskopravnih norm)(16), zato je sodišče druge stopnje obdolženko na podlagi določila prvega odstavka 64. člena KZ-1 v zvezi z drugim in prvim odstavkom 63. člena KZ-1 postavilo pod varstveno nadzorstvo, saj je ugotovilo, da je obdolženki potrebna osebna pomoč, ki po določbi 13. odstavka Zakona o socialnem varstvu(17) obsega svetovanje, urejanje in vodenje z namenom, da bi posamezniku omogočili razvijanje, dopolnjevanje, ohranjanje ter izboljšanje socialnih zmožnosti. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje namreč jasno izhaja, da so obdolženkine socialne zmožnosti zaradi njenih antisocialnih vzgibov znatno okrnjene.

32. Da bi bila pomoč obdolženki čimbolj učinkovita, ji je sodišče druge stopnje na podlagi prvega odstavka 65. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko tretjega odstavka 65. člena KZ-1 izreklo tudi navodilo, da mora obiskovati psihološko posvetovalnico. Pri tem je na podlagi drugega odstavka 65. člena KZ-1 upoštevalo obdolženkino starost (ki kaže, da je obdolženka primerne starosti za sprejemanje refleksij o bistvu in posledicah svojega antisocialnega ravnanja), njeno prejšnje življenje (neobsojenost nudi pozitiven obet za uspeh navodila), okoliščine, v katerih je storila dejanje (zloraba varstva in vzgoje otrok za izvršitev kaznivega dejanja kaže na potrebo po odreditvi navodila) ter obnašanje po storjenem kaznivem dejanju (iz katerih izhaja vztrajanje pri odklonskem in do otrok škodljivem ravnanju). Pri izbiri navodila je sodišče druge stopnje pazilo, da ne bi prizadelo obdolženkinega dostojanstva ali ji povzročilo posebnih težav in ocenilo, da je psihološko posvetovanje družbeno sprejemljiv, celo zaželen način reševanja osebnostnih težav, ki so pri obdolženki zanesljivo podane. Obdobje dveh let, za katero ji je izreklo navodilo, sodišče ocenjuje kot primerno (krajše obdobje bi pomenilo znatno tveganje za neučinkovitost navodila). Psihološko posvetovanje in postavitev pod varstveno nadzorstvo bosta obdolženki v pomoč tudi pri izpolnjevanju posebnega pogoja, to je omogočanju stikov na podlagi izvršljivih sodnih odločb. Sodišče druge stopnje opominja obdolženko, da če med preizkusno dobo ne bo izpolnjevala navodila ali se bo izmikala stikom s svetovalcem, ki ga bo določil Center za socialno delo, jo bo sodišče prve stopnje smelo posvariti, spremeniti navodilo, podaljšati varstveno nadzorstvo v mejah določene preizkusne dobe ali preklicati pogojno obsodbo.

33. Dejstvo, da sta otroka stike zavračala in da je obdolženka zahtevala spremembo stikov, ter sklicevanje na oškodovančevo preteklo ravnanje niso upoštevni iz že pojasnjenih razlogov. Na navedbe, da je obdolženka aktivno ravnala v smeri omogočanja stikov, tako da je, med drugim, zaprošala za pomoč CSD, zavod Q. in podobno, je sodišče druge stopnje že odgovorilo. Enako velja za selektivno sklicevanje na oceno izvedenke D. in drugih prič o pristnosti obdolženkine stiske, za dokazno oceno mnenja izvedenca M., za selektivno sklicevanje na dele tega mnenja, za implicitno stališče, da je kratkoročna korist otrok pomembnejša od dolgoročne, za sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013, za navedbo, da je kazenska sankcija neprimerna in za stališče glede resnosti grožnje. Pritožnikovo implicitno izhodišče, da sta ustavljen kazenski postopek in nepravnomočna obsodilna sodba v učinkih izenačena s pravnomočno obsodilno sodbo, je napačno.

34. Zgrešeno je tudi nadaljnje pritožnikovo izhodišče, da gre pri tej kazenski zadevi za odločanje o stikih v smislu nepravdnega postopka. Predmet te kazenske zadeve ni ureditev stikov, temveč odločitev o obtožbi. O stikih je že bilo odločeno, zato ne gre za prehodno vprašanje v smislu 23. člena ZKP. Morebitna drugačna ureditev stikov bi lahko bila kvečjemu indic za drugačno presojo nekaterih odločilnih dejstev, ne bi pa kar samodejno pomenila, kot si zmotno predstavlja pritožnik, da je obdolženka v obdobju, ki je predmet obtožbe, ravnala skladno s koristmi otrok.

35. Pritožnikova navedba, da je bila obdolženkina grožnja v SMS »na ravni navedb, ki so v podobnih situacijah pogoste,« je morda utemeljena, a to ne izključuje protipravnosti, krivde ali kaznivosti. Sklicevanja na različna stališča ponudnika telekomunikacijskih storitev je neutemeljeno, ker je bilo vprašanje predpon razčiščeno (list. st. 543). Navedbe, da sta oškodovanec in njegov oče »velika strokovnjaka« na področju tehnike in da je sporočila »sproduciral« oškodovanec, pa so na meji resnega in na robu žaljivega.

36. Na podlagi navedenega je sodišče druge stopnje pritožbama obdolženke in njenega zagovornika delno ugodilo in spremenilo izpodbijano sodbo, v nespremenjenih delih pa jo potrdilo.

Op. št. (1): Uradni list SFRJ - MP, št. 15/90, in Uradni list RS, št. 35/92 - MP, št. 9/92.

Op. št. (2): Uradni list RS - MP, št. 26/99.

Op. št. (3): Uradni list RS, št. 33/91-I, s spremembami in dopolnitvami.

Op. št. (4): Uradni list SRS, št. 15/76, s spremembami in dopolnitvami.

Op. št. (5): Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami in dopolnitvami.

Op. št. (6): Dr. Barbara Novak: Družinsko pravo. Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 289.

Op. št. (7): Dr. Barbara Novak: Družinsko pravo. Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 198 in 199.

Op. št. (8): Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 706/2009 z dne 3. 12. 2009, in dr. Barbara Novak: Družinsko pravo. Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 70.

Op. št. (9): Sodbi ESČP v zadevi C. proti Finski, št. 18249/02 z dne 9. maja 2006, točka 58; in v zadevi Blaga proti Romuniji, št. 54443/10 z dne 1. julija 2014, točka 80.

Op. št. (10): Dr. Barbara Novak: Družinsko pravo. Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 211.

Op. št. (11): Sodba ESČP v zadevi Hokkanen proti Finski, št. 19823/92 z dne 23. septembra 1994, točki 61 in 37).

Op. št. (12): Primerjaj dr. Lovro Šturm (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije. Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 198.

Op. št. (13): Dr. Aleš Novak: Predpostavke načela sorazmernosti v ustavnosodnem odločanju. V: Matej Acceto in drugi: (Ustavno)sodno odločanje. GV Založba, Ljubljana 2013, str. 123-124, 141-143.

Op. št. (14): Dr. Tihomir Vasiljević in dr. Momčilo Grubač: Komentar Zakona o krivičnom postupku, drugo dopunjeno izdanje. Savremna administracija, Beograd 1982, str. 28.

Op. št. (15): Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 317/2008 z dne 23. 10. 2008 in druge.

Op. št. (16): Pojem antisocialnosti je podobno opredelil tudi izvedenec M. – stran 29 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 16. 6. 2014.

Op. št. (17): Uradni list RS, št. 3/2007, s spremembami in dopolnitvami.

Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah člen 12, 12/1. MEKUOP člen 3. URS člen 56, 56/1. KZ-1 člen 135, 135/1, 190, 190/1. ZZZDR člen 105, 105/3, 106, 106/7.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.