VSC sodba II Kp 1974/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-11-22

Marija Bovha (preds.), Zinka Strašek (poroč.), Branko Aubreht

proizvodnja droge - neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami - naknadna prodaja - namen prodaje

Zmotno je prepričanje pritožbe, da takšno ravnanje obtoženca ne more biti kaznivo iz razloga, ker je obtoženec tam zaseženo prepovedano substanco (skupaj z aktivno bilko) proizvajal samo za lastno uporabo, ne pa za nadaljnjo prodajo ali promet in da naj bi šlo za majhno količino. Kot je že prvostopno sodišče pravilno obrazložilo v izpodbijani sodbi, je že proizvodnja droge oblika izvršitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, za katero pa se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje oziroma se za izvršitev tega kaznivega dejanja ne zahteva.

Pritožbi obdolženčevega zagovornika se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v odločbi glede odvzema predmetov (razen 52,5 g posušene in 115,8 g delno posušene konoplje) ter se v tem obsegu vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje, sicer pa se pritožba zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenih delih potrdi.

1. Prvostopno sodišče je z izpodbijano sodbo spoznalo obdolženca za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1 in mu na podlagi tega zakonitega določila ob uporabi člena 57 KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1 ob uporabi omilitvenih določb členov 50 in 51 KZ-1 določilo zaporno kazen 10 (deset) mesecev zapora, ki pa ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti te sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja, kajti v tem primeru se lahko pogojna obsodba prekliče. Na podlagi določbe petega odstavka člena 186 KZ-1 je obtožencu poleg zasežene droge in sicer 52,5 gramov posušene konoplje in 115,8 gramov delno posušene konoplje odvzelo še vse predmete, ki so bili uporabljeni za kaznivo dejanje (navedeni v zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča z dne 10. 10. 2011 pod št. 4-19), ob uporabi določbe prvega odstavka člena 95 ZKP pa je obdolžencu naložilo v plačilo tudi stroške postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP. Odločilo pa je še, da je obdolženec dolžan plačati tudi nagrado in potrebne izdatke zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti.

2. S tako odločitvijo se obdolženec ne strinja in v pravočasno vloženi pritožbi po svojem zagovorniku uveljavlja pritožbene razloge zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, napačno uporabo kazenskega materialnega prava, pritožuje pa se tudi zaradi odločitve o izrečeni sankciji in predlaga, da se pritožbi ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi oziroma se obtoženca oprosti storitve kaznivega dejanja po vloženi obtožbi.

3. Pritožba je delno utemeljena (v delu glede odvzema predmetov), sicer je neutemeljena.

4. V okviru pritožbenega razloga kršitev kazenskega zakona pritožba najprej izpostavlja, da je obtožnica nesklepčna, ker se obdolžencu očita neopravičeno proizvodnjo substance kot prepovedane droge neugotovljenega dne v letu 2011 (do 10. 10. 2011), v kvalifikaciji tega kaznivega dejanja pa se obtožencu očita storitev neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, kar so različna ravnanja. Ob tem izpostavlja, da je obtoženec naključno zasejal eno bilko konoplje in s tem proizvedel eno rastlino (ne pa več rastlin), vendar pa ne z namenom njenega prometa, temveč za lastno uporabo, kar pa ni kaznivo. Le proizvodnja konoplje z namenom prodaje ali prometa je kazniva. Obtoženec pa tega ni storil za prepovedani namen in procesa proizvodnje ene bilke ni spremljal, ker je večinoma odsoten. Ena posušena bilka pa ne izpolnjuje kriterija proizvodnje, ki se sicer vsebinsko nanaša na večji obseg pridobivanja in gojenja rastlin z namenom prodaje. Namen zakonodajalca je torej sankcioniranje množinske proizvodnje, predelave in prodaje ter posredovanje rastlin in substanc (ne pa zgolj ene rastline). Take pritožbene navedbe so neutemeljene.

5. Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja očitek obtožencu, da je na tam opisan način neupravičeno proizvajal substance, ki so razvrščene kot prepovedana droga. Iz obstoječe sodne prakse pa izhaja, da kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in prehodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1 stori tisti, kdor (ali) neopravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja naprodaj, ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša ali pa posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugačen neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamila. Gre torej za več alternativno določenih izvršitvenih dejanj, ki lahko pomenijo proizvodnjo oziroma trgovino (prodaja, ponujanje naprodaj, zaradi prodaje kupuje, hrani …). Prva izmed navedenih izvršitvenih oblik je torej proizvodnja mamil, kar pomeni dejavnost storilca, ki vodi v neposredni proizvod, to je v izdelavo oziroma gojenje mamila in že sama besedna razlaga zakona pokaže, da šteje zakonodajalec proizvodnjo mamila za tako hudo obliko izvršitve tega kaznivega dejanja, da se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje oziroma se za izvršitev tega kaznivega dejanja, kar sicer izpostavlja tudi pritožba, ne zahteva. Slednje pa ne pomeni, da ga tudi ne izključuje.(1) Slednjič pa tudi sama beseda proizvodnja pomeni, da gre za izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila, kar pa je sicer praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku. Sam pojem proizvodnje prepovedanih drog pa opredeljuje tudi Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (ZPPPD)(2), ki v določbi prvega odstavka člena 4 določa, da se za proizvodnjo prepovedanih drog štejejo vsi postopki, kjer se pridobivajo substance (to so rastline ali substance naravnega ali sintetičnega izvora, ki imajo psihotropne učinke in lahko vplivajo na telesno ali duševno zdravje ali pa ga ogrožajo), vključno z gojenjem, predelavo in njihovo končno izdelavo.

6. V konkretnem primeru je prvostopno sodišče v obsežnem dokaznem postopku zanesljivo ugotovilo, da je obtoženec v mansardi stanovanjske hiše v Š. posebej uredil prostor za gojenje oziroma proizvodnjo konoplje, ki ga je posebej za ta namen obložil z gradbeno alu folijo, v prostor namestil tudi ustrezne naprave (ventilator, halogenske luči in ostale pripomočke za gojenje konoplje), kjer je glede na dejstvo, da je ob hišni preiskavi 10. 10. 2011 bilo zasežene 115,8 gramov delno posušene in 52,5 gramov posušene konoplje, vsekakor v tem prostoru ustvaril pogoje za gojenje oziroma rast prepovedane substance. Slednjega obtoženec tudi v tem postopku nikoli ni problematiziral. Drži sicer, da je ob hišni preiskavi bila najdena ena aktivna sadika konoplje, vendar pa slednje še ne pomeni, da obtoženec s tem, ko je v posebej prirejenem in urejenem prostoru ustvaril pogoje za rast prepovedane substance, le-te ni proizvajal na opisan način. Zmotno je prepričanje pritožbe, da takšno ravnanje obtoženca ne more biti kaznivo iz razloga, ker je obtoženec tam zaseženo prepovedano substanco (skupaj z aktivno bilko) proizvajal samo za lastno uporabo, ne pa za nadaljnjo prodajo ali promet in da naj bi šlo za majhno količino. Kot je že prvostopno sodišče pravilno obrazložilo v izpodbijani sodbi, je že proizvodnja droge oblika izvršitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, za katero pa se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje oziroma se za izvršitev tega kaznivega dejanja ne zahteva. Zato tudi ni pomembno, ali je obtoženec na očitan način proizvajal prepovedano substanco samo zase, ključno dejstvo v tem postopku je ugotovitev nesporne proizvodnje, torej gojenje prepovedane substance v posebej zato prirejenem prostoru skupaj z ustreznimi pripomočki, ki so gojenje prepovedane substance (konoplje) v takem prostoru omogočali. Pri tem pa sama količina proizvedene substance ni odločujoča. Ker je torej proizvodnja prepovedane substance le ena izmed izvršitvenih oblik po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1, mu obtožba povsem pravilno očita storitev kaznivega dejanja po tej zakoniti določbi in ne drži pritožbeni očitek o tem, da je obtožnica nesklepčna.

7. V nadaljevanju pritožba izpostavlja, da ob vpogledu v Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog in seznam skupin prepovedanih drog pod št. 32 (skupine), ki obtoženca bremeni, ni najti konkretnega in jasnega zapisa, da se ta nanaša na konopljo, zato je vprašljiva pravilna uporaba določb Uredbe kot podzakonskega akta. Takšni dvomi pritožbe, ki nakazujejo na napačno uporabo materialnega prava, so neutemeljeni. Obdolžencu se namreč očita, da je od neugotovljenega dne v letu 2011 do 10. 10. 2011 neupravičeno proizvajal prepovedane substance na naslovu stanovanjske hiše v Š., takrat pa je v Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog bila konoplja razvrščena pod zaporedno št. 32 (Uredba o razvrstitvi prepovedanih drog, Uradni list RS, št. 49/00, 8/01-popr., 49/01, 78/02, 53/04, 122/07, 102/09, 95/10, 58/11 in 62/2013), medtem ko je v sedaj veljavni Uredbi, ki je bila spremenjena z Uredbo o spremembi in dopolnitvi Uredbe o razvrstitvi prepovedanih drog (Uradni list RS, št. 22/2016) ta prepovedana substanca v skupini I razporejena pod št. 75. Po povedanem so torej vsi dvomi v pravilno uporabo tega podzakonskega akta v predmetnem kazenskem postopku odveč.

8. V okviru pritožbenega razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pritožba izpostavlja, da je obtoženec na podlagi fotografij vztrajal pri svojem zagovoru, da so bile posnete v času do 28. 9. 2011, s čemer je dokazoval, da so se na njegovem objektu takrat izvajala določena dela (tudi z udarnimi kladivi Hilti), ki so veliki porabniki električne energije, zato je bila poraba elektrike v tem obdobju relativno večja.

9. Dejstvo povečane porabe električne energije na nedograjenem stanovanjskem objektu hiše v Š. je bilo relevantno v povezavi s pridobitvijo odredbe za hišno preiskavo, ki se je v tem stanovanjskem objektu opravila 10. 10. 2011. Spisovno gradivo, kot je v sodbi pojasnilo že prvostopno sodišče izkazuje, da so organi odkrivanja kaznivih dejanj 24. 8. 2011 prejeli anonimen klic (na anonimno številko policije) o tem, da naj bi imel obdolženec urejen avtomatiziran laboratorij za gojenje indijske konoplje, zaradi česar so najprej opravili poizvedbe na terenu in preverili verodostojnost informacij, šele nato pa so (30. 9. 2011) pribavili pri distributerju električne energije tudi podatke o porabi električne energije na tem naslovu, kar je prvostopnemu sodišču zadostovalo za zaključek o obstoju utemeljenih razlogov za sum in posledično za izdajo odredbe za hišno preiskavo, ki se je opravila 10. 10. 2011. Zato tudi po oceni pritožbenega sodišča fotografije, ki jih je v spisovno gradivo vložil sam obdolženec (priloga B2-B5), s čemer naj bi obtoženec dokazoval, da so se v tem času opravljala gradbena dela, ki so terjala večjo porabo električne energije, niso relevantne, kajti v hišni preiskavi z dne 10. 10. 2011 zaseženi predmeti in tam najdena prepovedana substanca, je prvostopnemu sodišču ob izvedbi ostalih dokazov zadostovala za sklep o tem, da ni dvoma, da je obdolženec v tem objektu v navedenem časovnem obdobju neupravičeno proizvajal konopljo, s čemer je tudi uresničil znake prve izmed izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po določbi prvega odstavka člena 186 KZ-1.

10. V nadaljevanju pritožba izpostavlja, da je obtoženec gojil konopljo v dejanski zmoti, ker se ob storitvi ni zavedal okoliščin, ki jih zakon določa kot znake kaznivega dejanja in je zmotno mislil, da so podane take okoliščine, da bi bilo dejanje dopustno. Razlogi sodišča, da je obtoženec vedel, da je gojenje konoplje na Češkem legalizirano pa le potrjuje sklepanje obtoženca, da je tako tudi v Sloveniji, ne pa obratno, kot razloguje prvostopno sodišče. Tudi take pritožbene navedbe niso utemeljene.

11. O tem, ali je obtoženec v konkretnem primeru ravnal v dejanski zmoti, se je opredelilo že prvostopno sodišče (točka 18), kjer je z jasnimi razlogi zapisalo, da ni nobenega dvoma o tem, da je obtoženec vedel, da je gojenje konoplje v Republiki Sloveniji prepovedano, kar je posebej še obrazložilo z dejstvom, da je obtoženec prepovedano substanco gojil v zato posebej prirejenem in zgrajenem ter zaklenjenem in dobro ograjenem prostoru v sicer nedokončani stanovanjski hiši, kar ni bilo znano niti njegovi ženi, zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ni nobenega dvoma o tem, da se je obtoženec zavedal splošno znane prepovedanosti svojega ravnanja, sam način storitve, kako si je laboratorij uredil in ga opremil tako, da je ustvaril ustrezne pogoje za prepovedane substance z vso potrebno tehnično opremo pa brez dvoma dokazuje tudi obtoženčevo resno hotenje in odločenost proizvajati prepovedano substanco, zato so po oceni pritožbenega sodišča prepričljivi razlogi prvega sodišča, da je obtožencu brez dvoma očitati ravnanje z direktnim naklepom in da nikakor ne držijo pritožbene navedbe, da je obtoženec ravnal v dejanski zmoti, ne glede na dejstvo, da je gojenje konoplje v kateri izmed drugih držav, ki jih obtoženec pozna, dovoljeno.

12. Pritožba v nadaljevanju izpostavlja, da je sodišče obtožencu glede na olajševalne okoliščine (manj nevarna droga, časovna odmaknjenost, prehodna nekaznovanost) ter ob tem, da je obtoženec dejanje priznal v dejanskem smislu in da ni bila storjena nobena škoda in da je obtoženec urejen družinski človek, izreklo prestrogo sankcijo in da bi bil namen kaznovanja dosežen že z določeno (nižjo) zaporno kaznijo 4 mesecev s preizkusno dobo enega leta.

13. Izrek sankcije je prvostopno sodišče ustrezno utemeljilo (točka 19), kjer je najprej pojasnilo razloge za izrek sankcije opominjevalne narave, nato pa je ob upoštevanju ugotovljenih olajševalnih okoliščin uporabilo omilitvene določbe (členi 50 in 51 KZ-1) in obtožencu določilo zaporno kazen 10 mesecev zapora (torej pod minimumom enega leta). Tudi po oceni pritožbenega sodišča je tako izrečena sankcija primerna in skladna z načelom individualizacije kazenskih sankcij, ki pomeni uporabo kazenske sankcije sorazmerne nevarnosti konkretnega kaznivega dejanja in prilagojene storilčevi osebnosti. To načelo omogoča sodišču ustrezno diferenciacijo kazni znotraj predpisane glede na ugotovljene obteževalne in olajševalne okoliščine vsakega konkretnega primera posebej. Po oceni pritožbenega sodišča so se torej vse ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine ustrezno odrazile v izrečeni sankciji opominjevalne narave z določeno zaporno kaznijo 10 mesecev in preizkusno dobo dveh let, zato po oceni pritožbenega senata poseg v tako izrečeno sankcijo ni potreben, zato je tudi v tem delu pritožba neutemeljena.

14. Pritožba pa med drugim problematizira odvzem predmetov, to je opreme, ki so jo kriminalisti našli na podstrešju obtoženčeve hiše in ki jo je obtoženec na delovišču v Švici dobil in jo je doma uporabljal za gojenje paradižnika, gre namreč za rabljeno in amortizirano opremo za vsestransko uporabo, zato je napačna policijska in sodna opredelitev te opreme kot nek standardni nabor, namenjen izključno za gojenje konoplje. V tem delu je pritožba utemeljena.

15. Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja odločitev, da se na podlagi petega odstavka člena 186 KZ-1 obtožencu odvzame zasežena prepovedana konoplja (52,5 gramov posušene in 115,8 gramov delno posušene), in vsi predmeti, ki so bili uporabljeni za kaznivo dejanje in ki so navedeni v zapisniku o preiskavi stanovanja z dne 10. 10. 2011, ki pa v izreku konkretno niso navedeni. Obrazložitev sodbe (točka 20) v tem delu je identična izreku in ne vsebuje niti popisa, niti razlogov o tem, kateri predmeti se obtožencu odvzemajo in kakšni so razlogi za odvzem posameznih predmetov (med katerimi naj bi bili po oceni pritožbe tudi taki, ki niso služili za proizvodnjo oziroma gojenje konoplje!), popis zaseženih predmetov (listna št. 21, 24) pa vsebuje popis različnih predmetov (od posušenih rastlinskih delcev konoplje, halogenskih luči, merilnih trakov, žarnic …). Ker so razlogi v tem delu izostali, se je sodišču s tem pripetila bistvena kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka člena 371 ZKP, zato je bilo potrebno v tem delu pritožbi pritrditi in sodbo sodišča prve stopnje v delu glede odvzema vseh predmetov, ki so bili uporabljeni za kaznivo dejanje (in navedeni v zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča z dne 10. 10. 2011 pod zaporedno št. 4-19), razen v delu glede odvzema zasežene in prepovedane konoplje (52,5 gramov posušene in 115,8 gramov delno posušene) razveljaviti in v tem obsegu vrniti prvostopnemu sodišču v ponovljen postopek (določba prvega odstavka člena 388 ZKP). Prvostopno sodišče bo o odvzemu ostalih predmetov moralo tako ponovno odločati (s posebnim sklepom) v skladu z določbami člena 498 ZKP).

16. Sicer pa je pritožbeno sodišče po temeljiti presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da v preostalem niso podani razlogi, s katerimi se sodba sodišča prve stopnje izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz določbe prvega odstavka člena 383 ZKP, zato je pritožbo obdolženčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (določba člena 391 ZKP).

17. Ker je z odločitvijo pritožbenega sodišča bilo deloma odločeno v obtoženčevo korist, se taksa kot strošek pritožbenega postopka ne določi (določba drugega odstavka člena 98 ZKP).

Op. št. (1): Sodbi VS RS I Ips 54601/2011-120 z dne 28. 3. 2013, I Ips 53346/2012-93 z dne 28. 1. 2016.

Op. št. (2): UL RS, št. 106/1999, 44/2000, 2/2004 in nasl.).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.