VSC sodba II Kp 53704/2012
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-12-01

Branko Aubreht (preds.), Andrej Pavlina (poroč.), Zinka Strašek

neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami - namen nadaljnje prodaje - količina zasežene droge - posest tehtnice - kupovanje na zalogo

Na obstoj določenega namena storilca, v konkretnem namena nadaljnje prodaje prepovedane droge, sodišče lahko sklepa iz relevantnih okoliščin in dejstev, do katerih pride tekom dokaznega postopka. Glede na dejstvo, da v predmetnem kazenskem postopku ni bilo dokazno sporno, da je obtoženec dne 13. 5. 2011 kupil in prevažal 8,96 grama heroina, dne 23. 6. 2011 kupil in prevažal 9,02 grama heroina in 4,28 grama kokaina ter januarja 2010 v stanovanjski hiši, hranil PVC zavitek s 114,65 grami amfetamina, je bila poglavitna naloga prvostopenjskega sodišča, da v predmetnem dokaznem postopku z vso gotovostjo razjasni, ali je obtoženec zaseženo mu prepovedano drogo kupoval, prevažal oziroma hranil z namenom nadaljnje prodaje.

Zgolj količina obtožencu zasežene prepovedane droge, brez drugih relevantnih dokazov, ki bi namen nadaljnje prodaje nesporno dokazovali, v konkretnem primeru ne nudi dovolj zanesljive podlage za zaključek, da je obtoženec imel namen prepovedano drogo prodajati oziroma, da je bila količina te prepovedane droge takšna, da je presegala njegove potrebe.

Obtoženec se je z zaseženo tehtnico vračal z nakupa prepovedane droge. Kritičnega dne je namreč več oseb skupaj kupovalo drogo in povsem verjetno je bilo, da so si jo po nakupu med seboj razdelili, tako da so jo stehtali.

Mogoče res v določenih primerih drži, da odvisniki droge ne kupujejo na zalogo, vendar pa je že na podlagi temeljito izvedenega dokaznega postopka očitno, da v predmetnem kazenskem postopku in obravnavanem obtožencu ne gre za povsem običajnega povprečnega odvisnika.

Pri hišni preiskavi pri obtožencu ni bila zasežena nobena večja količina gotovine, ki bi kazala na dohodek od preprodaje drog. Pri tem sodišče druge stopnje meni, daje zgovorna še ena okoliščina, da je obtoženec pred nakupom droge denar dvignil na bankomatu. Če naj bi prepovedano drogo preprodajal, bi bilo za pričakovati, da bo pri sebi imel dovolj gotovine, ne pa da pred nakupom denar dviguje na bankomatu.

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi M. Č. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oproščen obtožbe zaradi storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po petem odstavku 186. člena KZ-1 mu je bila odvzeta zasežena droga in sicer 8,96 grama heroina, 9,02 grama heroina, 4,28 grama kokaina in 114,65 grama amfetamina, odvzeta pa sta mu bila še zasežena digitalna tehtnica in zaseženi mobilni telefon Nokia (op. glede na prostorek bi moralo prvo sodišče v tem delu uporabiti določbe 498. člena ZKP). Po prvem odstavku 96. člena ZKP je sodišče prve stopnje odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegove zagovornice obremenjujejo proračun.

2. Zoper oprostilno sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila okrožna državna tožilka iz pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki 370. člena ZKP. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 po dne 19. 10. 2012 in 23. 1. 2013 modificirani obtožbi ter mu, upoštevaje vse že pred sodiščem prve stopnje izpostavljene olajševalne in obteževalne okoliščine, izreče kazen dveh let zapora.

3. Obtoženčeva zagovornica je v odgovoru na pritožbo z dne 1. 7. 2015 prerekala pritožbene trditve okrožne državne tožilke in sodišču druge stopnje predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 186. členu KZ-1 spada med kazniva dejanja, katerih objekt kazenskopravnega varstva je človekovo zdravje, posledica pa ogrožanje zdravja ljudi. V prvem odstavku 186. člena KZ-1 sta predpisani dve temeljni obliki tega kaznivega dejanja, in sicer neupravičena proizvodnja in neupravičen promet rastlin ali substanc, ki so razvrščene kot prepovedane droge. V tej zakonski dispoziciji so alternativno navedena različna ravnanja, s katerimi se izvršuje neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami. To kaznivo dejanje stori kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja naprodaj, ali zaradi prodaje ali dajanja v promet kupuje, hrani ali prenaša ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet rastline ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge. Izvršitveni načini kupovanja in prevažanja oziroma hrambe (zaradi prodaje) so alternativno določene oblike izvršitvenih dejanj kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 Obtoženemu M. Č. se je pod točko I. očitala izvršitvena oblika s kupovanjem in prevažanjem prepovedanih drog heroina in kokaina oziroma pod točko II. hramba prepovedane droge amfetamina, vse z namenom nadaljnje prodaje. Na obstoj določenega namena storilca, v konkretnem namena nadaljnje prodaje prepovedane droge, sodišče lahko sklepa iz relevantnih okoliščin in dejstev, do katerih pride tekom dokaznega postopka. Glede na dejstvo, da v predmetnem kazenskem postopku ni bilo dokazno sporno, da je obtoženec dne 13. 5. 2011 kupil in prevažal 8,96 grama heroina, dne 23. 6. 2011 kupil in prevažal 9,02 grama heroina in 4,28 grama kokaina ter januarja 2010 v stanovanjski hiši na naslovu ..., hranil PVC zavitek s 114,65 grami amfetamina, je bila poglavitna naloga prvostopenjskega sodišča, da v predmetnem dokaznem postopku z vso gotovostjo razjasni, ali je obtoženec zaseženo mu prepovedano drogo kupoval, prevažal oziroma hranil z namenom nadaljnje prodaje. Šele, če bi sodišče prišlo do pozitivnega odgovora na to vprašanje, bi lahko štelo, da mu je kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 dokazano.

6. Po temeljiti presoji dokaznega gradiva pa je sodišče prve stopnje prišlo do zaključka, da zgolj količina obtožencu zasežene prepovedane droge, brez drugih relevantnih dokazov, ki bi namen nadaljnje prodaje nesporno dokazovali, v konkretnem primeru ne nudi dovolj zanesljive podlage za zaključek, da je obtoženec imel namen prepovedano drogo prodajati oziroma, da je bila količina te prepovedane droge takšna, da je presegala njegove potrebe.

7. Pritožnica se s takšnim zaključkom prvostopenjskega sodišča ne strinja, pri čemer opozarja na po njenem mnenju znatne in pomembne razlike in nasprotja v obtoženčevem zagovoru, ki naj bi kazala na to, da je vendarle imel namen prepovedano drogo prodajati. Pritožnica izpostavlja posamezne dele obtoženčevega zagovora v preiskavi in na glavnih obravnavah, ko naj bi različno navajal o načinu vnosa prepovedane droge (intravenozno oziroma z njuhanjem ali kajenjem), glede okoliščine, ali je drogo užival tudi na delovnem mestu in glede njegove zmožnosti za normalno delo. V ponovnem sojenju naj bi obtoženec celo razširil nabor prepovedanih drog, ki jih je užival. V nasprotju s pritožnico, sodišče druge stopnje ugotavlja, da prikazane razlike v obtoženčevem zagovoru niso tako pomembne in odločilne za pravilno oceno njegovega zagovora, kot to meni pritožnica. Nekatere razlike, ki jih navaja pritožnica celo ne obstajajo. Tako npr. obtoženec v zagovoru na prvem sojenju na glavni obravnavi 23. 3. 2012 (list. št. 1287) ni izključil jemanja manjših količin prepovedane droge tudi med službo. Seveda pa ni mogoče spregledati, da je bil na glavnih obravnavah precej bolj natančno zaslišan, kot v preiskavi, ko zapisnik o njegovem zagovoru obsega le štiri strani (list. št. 441 do 445). Poglavitno vprašanje v predmetni kazenski zadevi, na katero je sodišče prve stopnje s pomočjo obeh izvedenk pravilno odgovorilo, pa je bilo, ali so bile količine zasežene mu prepovedane droge tolikšne, da bi že zgolj na tej podlagi bilo možno z gotovostjo sklepati na obtoženčev namen nadaljnje prodaje? Na podlagi izvedenskih mnenj, katerih vsebino in dokazno vrednost je sodišče ustrezno ocenilo pod točkami 31 do 33 obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje prišlo do spoznanja, da je, upoštevaje vse relevantne okoliščine, količina zasežene prepovedane droge pokrivala obtoženčeve enkratne odmerke in vsakodnevne potrebe po drogi. Pritožnica sicer relativizira dognanja izvedenk, češ da gre zgolj za dopustitev teoretične možnost zaužitja zatrjevane količine prepovedane droge, vendar pa je treba po prepričanju sodišča druge stopnje, ob odsotnosti drugih dokazov o tem, koliko prepovedane droge je obtoženec dejansko zaužil v kritičnem obdobju, v njegovo korist upoštevati tudi teoretične možnosti, ki so bile vendarle dognane po pravilih znanosti in stroke (tudi tuje) ter na podlagi izkustvenih spoznanj obeh izvedenk. Zato sodišče druge stopnje sprejema tudi razloge prvostopenjskega sodišča, ki jih je zapisalo v sklepnem delu točke 31 obrazložitve, ko je utemeljilo odločitev o neizločitvi izvedenke dr. M. Z. K..

8. Pritožnici se zdi sporno, da obtoženec ob zatrjevani odvisnosti ni imel težav na delu. Res sta obtoženčev nadrejeni M. K. in neposredni sodelavec M. J. potrdila, da pri obtožencu nista opazila nobenih posebnosti in da je svoje delo normalno opravljal, vendar pa ti dve priči po drugi strani nista ovrgli obtoženčevega zagovora glede zaužitja prepovedane droge pred oziroma med delom. Sicer pa je tudi izvedenka mag. G. K. zapisala, da se je bil obtoženec kljub izkazani odvisnosti, sposoben regulirati in prikriti okolici uživanje droge. Obtoženec je v zagovoru povedal, da njegove odvisnosti ni zaznalo niti njegovo dekle, kar se zdi pritožnici neverjetno, glede na zagovor, da naj bi ves zaslužek porabil za nakup prepovedanih drog. V tej zvezi je potrebno opozoriti, da obtoženčevo dekle v predmetnem kazenskem postopku ni bilo zaslišano (takšen dokazni predlog niti ni bil podan) in zato ni mogoče ugibati o dejanskih zaznavah obtoženčevega dekleta zgolj na podlagi obtoženčevega zagovora. Čeprav je obtoženec na glavni obravnavi 20. 6. 2014 zagovor dopolnil še z navajanjem, da naj bi preprodajalce prepovedane droge iskal tudi v okolici metadonske ambulante v Celju, pa kot tudi ugotavlja že sama pritožnica, ti stiki niso bili izkazani niti z izvajanjem prikritih ukrepov. Tako ni mogoče natančno časovno opredeliti, kdaj sploh so bili ter ali je obtoženec v teh primerih drogo le kupoval ali tudi prodajal. Zato zgolj na tej podlagi ni mogoče izpeljati dokaznega zaključka, da je obtoženec očitno imel kontakte z drugimi uživalci prepovedane droge, ki jim je drogo lahko tudi prodajal, kot to zmotno predlaga pritožnica. Obtožencu sta kot že rečeno bila dokazana nakup in prevažanje prepovedanih drog heroina in kokaina v dveh primerih, torej 13. 5. 2011 in 23. 6. 2011, in zato je sodišče pri sprejemanju dokazne ocene moralo izhajati iz tega dejstva, ni pa moglo obsodilne sodbe graditi na domnevah.

9. Kot enega izmed ključnih dokazov, ki naj bi obtožencu dokazovali namen prodaje droge pritožnica zatrjuje zaseg natančne digitalne tehtnice. Najprej šteje za neverjetno navedbo obtoženca, da naj bi si odmerke pripravljal kar brez tehtnice, po drugi strani pa naj bi z njo preverjal nabavljene količine droge. V tem, da si je obtoženec odmerke pripravljal brez tehtnice, sodišče druge stopnje ne vidi nič neobičajnega, še zlasti ker gre za dolgotrajnega uživalca prepovedane droge, ki je gotovo že na pogled lahko ocenil količino droge potrebno za odmerek, še zlasti pa je treba upoštevati, da se pri načinu vnosa droge heroina oziroma kokaina z njuhanjem s t. i. črtico, tehtnica niti ne uporablja. Ne gre spregledati, da je bila digitalna tehtnica obtožencu zasežena 23. 6. 2011 na Policijski postaji v Žalcu ob 21.20 uri (list. št. 260), torej po tem, ko je bil pri vračanju iz Š. zaustavljen na avtocesti na izvozu za V.. Obtoženec se je torej s predmetno tehtnico vračal z nakupa prepovedane droge. Obe prepovedani drogi,  torej kokain in heroin, sta bili bili na mestu, kjer jih je obtoženec odvrgel, pakirani v papirna ovoja (fotografije na l. št. 271 do 275), torej droga ni bila že stehtana in pakirana za posamezne odmerke, kar bi morebiti lahko kazalo na namen prodaje. Razen tega, pa ni mogoče mimo tega, da je kritičnega dne več oseb skupaj kupovalo drogo in povsem verjetno je bilo, da so si jo po nakupu med seboj razdelili, tako da so jo stehtali. Tako je npr. obtoženec že v zagovoru tekom preiskave 1. 7. 2011 (list. št. 444) povedal, da je “heroin dobil tako, da sta ga L. in G. dala na pol in sem ga pač sam zavil, kokain sem sicer dobil v alu foliji, vendar se je ta strgala in se ga posebej sam zapakiral”. P. G. pa je kot priča na glavni obravnavi 20. 6. 2014 (list. št. 250) izpovedal: “Vago smo imeli, kolikor jaz vem, ker smo skupaj šli kupit in da si za lastno uporabo razdelimo, smo imeli vago, da damo narazen”, kar potrjuje obtoženčev zagovor, da so tehtnico v konkretnem primeru uporabili za razdelitev kupljene prepovedane droge. Glede na navedeno, torej ni mogoče brez zadržkov slediti pritožbeni tezi, da je obtoženec zagovor glede tehtnice šele na glavni obravnavi 20. 6. 2014 prilagodil stališču tožilstva o nelogičnosti tehtanje droge ob njenem nakupu.

10. Kot pritožbeni argument, ki naj bi obtožencu dokazoval namen prodaje prepovedane droge, pritožnica navaja, da naj bi bilo splošno znano, da odvisniki droge ne kupujejo na zalogo. Mogoče to res v določenih primerih drži, vendar pa je že na podlagi temeljito izvedenega dokaznega postopka očitno, da v predmetnem kazenskem postopku in obravnavanem obtožencu ne gre za povsem običajnega povprečnega odvisnika. Obtoženec je bil v času, ko naj bi kaznivo dejanje storil, zaposlen in je prejemal redno mesečno plačo, torej je imel dovolj sredstev, da si potrebno drogo kupuje tudi na zalogo. Razloge za takšno ravnanje je dokaj prepričljivo pojasnil in prvo sodišče jim je utemeljeno sledilo. Kot je še izpostavilo, pa pri hišni preiskavi pri obtožencu ni bila zasežena nobena večja količina gotovine, ki bi kazala na dohodek od preprodaje drog. Pri tem sodišče druge stopnje meni, da je zgovorna še ena okoliščina, ki izhaja iz poročila o tajnem opazovanju z dne 23. 6. 2015. Obtoženec je namreč pred nakupom droge denar dvignil na bankomatu. Če naj bi prepovedano drogo preprodajal, bi bilo za pričakovati, da bo pri sebi imel dovolj gotovine, ne pa da pred nakupom denar dviguje na bankomatu. Tudi pritožbeni argument, da obtoženec ob ustavljanju po policistih 23. 6. 2011 ni imel razloga za odvrženje droge iz avtomobila, če bi jo nameraval uporabiti le za lastno potrebo, ni prepričljiv. Če že ne za kaznivo dejanje, pa bi obtoženec lahko odgovarjal za storitev prekrška po drugem odstavku 33. člena Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (ZPPPD).

11. Pritožnica še opozarja na podatek iz dokumentacije Psihiatrične klinike v Ljubljani (izvid z dne 10. 10. 2011 v prilogi C3),  v katerem je zapisano, da obtoženec zadnjih pet mesecev dnevno jemlje 100 gramov metadona ter ob tem ne uživa nobenih drugih drog. Po mnenju pritožnice ta obtoženčeva izjava kaže na vzdrževano abstinenco, zaradi česar se je treba vprašati, zakaj je tako velike količine nabavljal še maja in junija 2011? V nasprotju v pritožnico, sodišče druge stopnje meni, da je to izjavo, ki jo je obtoženec dal psihiatrinji potrebno ocenjevati zadržano, in tudi še zdaleč ne nakazuje ničesar v smeri očitka, da bi obtoženec  prepovedano drogo v inkriminiranem obdobju nameraval prodajati. Obtoženec je namreč ob tem pregledu izražal željo po ponovnem hospitalnem zdravljenju, ki pa se lahko začne le ob izkazani abstinenci.

12. Pritožnica prav tako nasprotuje dokaznim zaključkom prvega sodišča glede obtoženčeve hrambe 114,65 grama amfetamina, ko je sodišče prve stopnje ocenilo, da obtožencu ni dokazano niti, da bi to prepovedano drogo na domu hranil z namenom nadaljnje prodaje. Pritožnica poudarja, da je bilo 28. 6. 2011 pri hišni preiskavi najdenih 114,65 g amfetamina, kar zadostuje pripravi 114 povprečnih odmerkov. Obtoženec v zagovoru pred dežurnim preiskovalnim sodnikom med zaužitimi drogami amfetamina ni omenjal. Ni mu mogoče slediti, da je tolikšno količino hranil le zase in svoje potrebe. Pregled urinskih testov pred pripravami na sprejem v Center za zdravljenje odvisnosti od nedovoljenih drog pa tudi kasneje prisotnosti amfetaminov v njegovem organizmu ni potrjeval. Na izražene pomisleke pritožnice je po prepričanju sodišča druge stopnje prvostopenjsko sodišče uspešno odgovorilo pod točko 35 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pri tem si je pomagalo z dognanji izvedenk dr. M. Z. K. in mag. G. K.. Izvedenka Z. K. ni izključila možnosti, da je obtoženec zaužil tudi po 3 grame amfetamina dnevno. Izvedenka K. pa je dognala, da iz zdravniške dokumentacije sicer ni zaznati testiranja, da je jemal tudi amfetamin, saj je bil v glavnem redno testiran na metadon, opiate in tudi, če bi bili testi na amfetamin negativni, ni mogoče zaključiti, da te prepovedane droge ni zaužil. Tudi ne drži, da obtoženec na zaslišanju v preiskavi ni omenjal uživanja amfetamina. Med drugim se je zagovarjal (list. št. 442): “Povem, da že takrat, ko sem imel ta amfetamin in preden sam ga izročil mami, sam ga imel le za lastno uporabo”. Po prvotni obtožnici je tožilstvo obtožencu očitalo, da je amfetamin z namenom prodaje hranil na domu 28. 6. 2011 (na dan hišne preiskave). Ker je bilo tekom kazenskega postopka ugotovljeno, da obtoženi tedaj to prepovedano drogo ni imel več v posesti ter z njo ni mogel razpolagati, saj mu jo je mati vzela in skrila že pred odhodom na zdravljenje odvisnosti, je tožilstvo opis dejanja spremenilo tako, da mu je čas hrambe prepovedane droge z namenom nadaljnje prodaje v opisu dejanja spremenilo na januar 2010 (obtoženec se je začel hospitalno zdraviti 18. 1. 2010). Že sama okoliščina, da obtoženec vse od januarja 2010 pa do 28. 6. 2011 ni storil ničesar v smeri, da bi amfetamin prodal oziroma niti ni odločneje nastopil proti materi, da mu ga vrne, kaže na odsotnost njegovega namena nadaljnje prodaje te prepovedane droge.

13. Ob po prepričanju sodišča druge stopnje pravilni dokazi oceni prvostopenjskega sodišča, da sama količina zasežene droge in dejstvo zasega precizne tehtnice, v konkretnem primeru, glede na ostale pravilno ocenjene dokaze, obtožencu ne dokazujejo, da je imel namen nadaljnje prodaje prepovedane droge, pa je prvo sodišče svoje zaključke dodatno dokazno podkrepilo še z nekaterimi drugimi tehtnimi ugotovitvami. Kljub izvajanju prikritih ukrepov po 149.a in 150. členu ZKP, ni zabeležen niti en kontakt obtoženca v smeri nadaljnje prodaje prepovedane droge, kar daje še dodatno dokazno vrednost izpovedbam prič N. L. in P. G., ki sta ves čas zagotavljali, da se obtoženec ni ukvarjal s preprodajo droge, ter navajanju obtoženčeve matere A. Č., da obtoženec ni hodil nikamor, razen na delo, in se z nikomer ni družil.

14. Upoštevajoč vse navedeno, je pritožbeno sodišče prišlo do zaključka, da v predmetni kazenski zadevi, upoštevaje vse izvedene dokaze, ki jih je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, zgolj na podlagi količine obtožencu zasežene prepovedane droge, zasega precizne digitalne tehtnice ter določenih razlik v obtoženčevem zagovoru, ki jih je pritožnica pritožbeno izpostavila, obtožencu ni mogoče z vso gotovostjo očitati namena prodaje prepovedane droge in s tem storitve očitnega mu kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, zaradi česar je pritožbo okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in v celoti potrdilo prvostopenjsko oprostilno sodbo.

15. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbo okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

16. Pritožbeno sodišče je odločilo v obtoženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.