VSK sodba II Kp 30421/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-09-03

Mara Turk (preds.), Aleš Arh (poroč.), Vitomir Bohinec

kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - navidezni stek - razmerje inkluzije - razmerje konsumpcije - davčna zatajitev - ponareditev poslovnih listin - ponarejanje listin - sprememba sodbe - zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja - kazenska sankcija - presoja okoliščin, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja

Pritožbeno stališče, da sta kaznivi dejanji ponarejanja listin in ponareditve poslovnih listin inkludirani, oziroma konzumirani v kaznivo dejanje davčne zatajitve in da gre torej za navidezni stek, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni sprejemljivo. Po logiki stvari je ponarejanje računov in sestava lažnih poslovnih knjig res predhodno dejanje davčni zatajitvi in je zato tudi motivirano z istim namenom, izogniti se plačilu davščin oziroma pridobiti si premoženjsko korist, vendar pa gre na drugi strani za povsem samostojni kaznivi dejanji, in tako stališče je v sodni praksi že bilo sprejeto (npr. sodba Vrhovnega sodišča RS Ips 50014/2010 z dne 18.10.2012).

Pritožbama obtoženca in njegovega zagovornika se deloma ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se:

- v opisu kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 251. člena KZ-1 pod točko II, izpustijo ponarejeni računi, ki so navedeni v opisu kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1 pod točko III. sodbe,

- v odločbi o kazenski sankciji, kazen za kaznivo dejanje pod točko III zniža na 8 (osem) mesecev zapora, enotna kazen pa na 1 (eno) leto in 10 (deset) mesecev zapora,

v ostalem pa se pritožbi ter v celoti pritožba višjega državnega tožilca kot neutemeljene zavrnejo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Okrožno sodišče v Krškem je z izpodbijano sodbo obtoženega J.Š. spoznalo za krivega, da je z dejanjem pod točko II storil nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja listin po prvem odstavku 251. člena KZ-1, z dejanjem pod točko III pa nadaljevano kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1. Sklicujoč se na zakonska določila prvega odstavka 251. člena KZ-1 oz. prvega odstavka 253. člena KZ-1 mu je za vsako kaznivo dejanje določilo kazen 1 leto in 4 mesece zapora ter mu nato po 53. členu KZ-1 izreklo enotno kazen 2 leti in 6 mesecev zapora. Sklicujoč se na prvi odstavek 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) mu je naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, ki do sedaj znašajo 539,72 EUR in sodne takse, kar vse mora obtoženec plačati v roku 30 dni po pravnomočnosti sodbe, o stroških ki bodo znani kasneje, pa bo sodišče odločilo s posebnim sklepom.

Zoper sodbo se pritožujejo višji državni tožilec, obtoženec in njegov zagovornik. Državni tožilec sodbo izpodbija zaradi odločbe o kazenski sankciji po prvem odstavku 374. člena ZKP, sodišču druge stopnje pa predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da zviša obe določeni zaporni kazni ter tudi enotno izrečeno kazen, hkrati pa mu za vsako kaznivo dejanje določi tudi po 10.000,00 EUR denarne kazni.

Obtoženec sodbo smiselno izpodbija zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji. Sodišču druge stopnje predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo ustrezno spremeni, prosi pa tudi, da mu sodišče izrečeno kazen zniža.

Obtoženčev zagovornik uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, pritožuje pa se tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe podrejeno pa, da mu izreče pogojno obsodbo. Obtoženčev zagovornik je tudi odgovoril na pritožbo višjega državnega tožilca in predlagal, da jo sodišče druge stopnje kot neutemeljeno zavrne.

Na podlagi sklepa predsednika Vrhovnega sodišča R Slovenije Su 1666/2005 z dne 9.7.2015, je bila pristojnost za odločanje v zadevi z Višjega sodišča v Ljubljani prenesena na Višje sodišče v Kopru, ki je nato o vloženih pritožbah tudi odločalo.

Pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika sta deloma utemeljeni, pritožba višjega državnega tožilca pa ni utemeljena.

Ni se moč strinjati z obtožencem, ko zatrjuje, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da so bili vsi računi, ki so predmet sodbe, ponarejeni. Nasprotno temu sodišče druge stopnje ugotavlja, da so okoliščine primera pravilno in v celoti ugotovljene, sodišče prve stopnje pa je v podkrepitev svojih zaključkov navedlo tako prepričljive razloge, da le-tem ni kaj dodati. Čeprav obtoženec tudi v pritožbi vztraja pri svojem zagovoru, da vsi računi gotovo niso bili ponarejeni in je ta očitek v postopku priznal le zato, da bi se izognil plačilu visokim stroškom izvedenca, ki bi nastali s pregledom vseh računov, pa je sodišče prve stopnje te navedbe v točki 3 obrazložitve izpodbijane sodbe, prepričljivo zavrnilo. Dejstvo namreč je, da so bili sporni računi že predmet inšpekcijskega nadzora sodišče pa je tudi konkretno navedlo, katere so tiste značilnosti računov, ki jih razlikujejo od pristnih, obtoženec pa niti v davčnem niti v predmetnem postopku ni konkretno navedel, kateri računi naj ne bi bili ponarejeni. Njegove pritožbene trditve so zato preveč posplošene, da bi jih bilo moč preizkusiti, pravilnosti sodbe pa tudi ne more omajati trditev, da je gorivo po računih vendar moral poravnati, saj sicer prevozne dejavnosti ne bi mogel izvrševati. Ta pripomba načeloma sicer drži, vendar je za obstoj obeh kaznivih dejanj pomembno le, ali so bili računi ponarejeni oz. pristni. Že iz njegovega zagovora, ko navaja, da je račune prejemal od človeka, ki mu je dobavljal gorivo tako, da je dejansko dobil 30 % več goriva kot po računu, izhaja, da je vedel, da so računi ponarejeni, saj kolikor naj bi dobil več goriva kot po računu, tak račun že logično vzeto ne more odražati prave vsebine in zato ne more biti pristen. Zato na podlagi okoliščin tako prejema računov kot načina njihovega domnevnega plačila pa tudi ostalih okoliščin, kot so podrobneje navedene v točki 5 izpodbijane sodbe, z zanesljivostjo izhaja ne le, da so bili računi ponarejeni temveč tudi, da je obtoženec to vedel, saj jih je nenazadnje uporabil zaradi pridobitve koristi pri obračunu davka na dodano vrednost. Zato nasprotne navedbe obtoženca pa tudi njegovega zagovornika v navedeni smeri, niso utemeljene.

Kolikor obtoženčev zagovornik opozarja na nejasnost sodbe, ki enkrat pravi, da za obstoj kaznivega dejanja ni bistveno, ali je obtoženec račune plačal in blago prejel, nato pa navaja, da blaga ni prejel niti plačal, sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožbeni očitki niso utemeljeni. Prva ugotovitev sodbe se namreč nanaša na splošno materialnopravno presojo zakonskih znakov obravnavanega kaznivega dejanja, druga pa na konkretno ugotovljeno dejansko stanje. Res je tudi, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta bili obe kaznivi dejanji sredstvo za uresničitev cilja pridobitve premoženjske koristi pri kaznivem dejanju davčne zatajitve, ne drži pa, da sta zaradi tega obe dejanji inkludirani v navedeno kaznivo dejanje in da, glede na to, da je bil kazenski postopek zaradi davčne zatajitve pravnomočno ustavljen, tudi obe predmetni kaznivi dejanji nista več podani.

Pritožbeno stališče, da sta kaznivi dejanji ponarejanja listin in ponareditve poslovnih listin inkludirani, oziroma konzumirani v kaznivo dejanje davčne zatajitve in da gre torej za navidezni stek, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni sprejemljivo. Po logiki stvari je ponarejanje računov in sestava lažnih poslovnih knjig res predhodno dejanje davčni zatajitvi in je zato tudi motivirano z istim namenom, izogniti se plačilu davščin oziroma pridobiti si premoženjsko korist, vendar pa gre na drugi strani za povsem samostojni kaznivi dejanji, in tako stališče je v sodni praksi že bilo sprejeto (npr. sodba Vrhovnega sodišča RS Ips 50014/2010 z dne 18.10.2012). S ponarejenim računom namreč storilec lažno dokazuje nakup blaga, s sestavo poslovnih listin pa nastale lažne stroške poslovanja in sta zato obe dejanji že glede na predmet varstva povsem samostojni in zato v realnem steku s kaznivim dejanjem davčne zatajitve. Zato kršitev zakona ni podana.

Soglašati pa je potrebno s pritožnikom, da je navidezni stek zaradi razmerja konzumpcije podan pri kaznivem dejanju ponarejanja listin s ponareditvijo poslovnih listin in sicer v tistih primerih, ko je obtoženec na podlagi ponarejenih računov, ki jih je izročil računovodji, le-tej omogočil, da je v knjigo prejetih računov vnesla lažne račune in na podlagi tega izračunala vstopni davek. V opisu kaznivega dejanja ponarejanja listin pod točko II se namreč obdolžencu očita, da je od neugotovljene osebe prejel račune družbe P. d.d., ki so bili popolnoma ponarejeni ter jih izročil računovodkinji, da jih je vnesla v knjigo prejetih računov. Pri kaznivem dejanju ponareditve poslovnih listin pod točko 3, pa se navedeni opis izročitve računovodkinji ponarejene račune z namenom sestave knjige z lažno vsebino, ponovi in nato nadaljuje, da je računovodkinja prejete račune zavedla v knjigo prejetih računov in pri tem upoštevala (izračunani) vstopni davek. Ker se obtožencu pri prvem dejanju očita uporaba ponarejene listine, ki je bila storjena z izročitvijo ponarejenih računov, pri drugem kaznivem dejanju pa omogočanje sestave knjige z lažno vsebino, ki je bila prav tako storjena z izročitvijo lažnih računov, se izkaže, da je prvo dejanje dejansko vsebovano že v opisu kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin in zato ne gre za samostojno kaznivo dejanje. Spričo tega je sodišče druge stopnje ob ugotovitvi, da je v tem delu sodbe podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, vse račune, ki so navedeni pod točko III sodbe izpustilo iz opisa kazniva dejanja ponarejanja listin pod točko II sodbe tako, da je pri navedenih računih, ki se pojavljajo v obeh opisih kaznivih dejanj, podano le kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1. Sicer pa navedena sprememba na pravno kvalifikacijo obeh kaznivih dejanj ni vplivala. Izkaže se zato, da zatrjevani pritožbeni razlogi niso podani.

Obtoženec in njegov zagovornik pa imata prav, ko izpodbijata izrečeno kazensko sankcijo kot prestrogo. Glede na celotno kriminalno količino obeh kaznivih dejanj in zlasti njuno trajanje sicer tudi po oceni pritožbenega sodišča niso izpolnjeni pogoji za izrek sankcije opominjevalne narave, kot to predlaga obtoženčev zagovornik, prav tako pa so ustrezno ovrednotene vse obteževalne in olajševalne okoliščine, ki so vplivale na določitev kazni za kaznivo dejanje pod točko II sodbe. Čeprav je pri slednjem kaznivem dejanju s strani višjega sodišča prišlo do posega v opis kaznivega dejanja, pa le-ta ne vpliva na določeno zaporno kazen, saj je količina izpuščenih računov iz opisa pravzaprav neznatna napram celotni kriminalni količini, ki presega preko 7300 ponarejenih računov. Vendar pa je kazen za kaznivo dejanje pod točko III sodbe tudi po oceni pritožbenega sodišča občutno previsoka glede na višino zagrožene zaporne kazni in konkretno kriminalno količino. Sodišče prve stopnje je namreč obtožencu za obe kaznivi dejanji, čeprav je za vsako predpisana enaka kazen do 2 let zapora, določilo kazni 1 leto in 4 mesece zapora, kljub temu, da je kriminalna količina pri drugem kaznivem dejanju neprimerno manjša kot pri prvem, ki zajema, kot rečeno, zelo veliko število ponarejenih računov. Prav tako je sodišče druge stopnje preveliko težo pri kaznivem dejanju ponareditve poslovnih listin dalo okoliščini, da se je obtoženec s tem, ko je dal v knjiženje ponarejene račune, izognil plačilu DDV v skupni višini več kot 200.000,00 EUR, pri čemer je utaja davkov družbi zelo škodljiv pojav. Motiv kaznivega dejanja sicer res predstavlja okoliščino, ki vpliva na izrek kazenske sankcije, vendar pa mu le-tega obtožencu ni moč pretirano šteti v slabo, saj ni bil obsojen tudi za kaznivo dejanje davčne zatajitve oziroma, je bil postopek za to dejanje ustavljen. S povzeto obrazložitvijo sodišča prve stopnje bi za to izpodbijana kazen lahko pomenila tudi, da je bil obtoženec kaznovan tudi za dejanje, ki ga ni storil. Spričo povedanega je sodišče druge stopnje utemeljenima pritožbama obtoženca in njegovega zagovornika v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtožencu določeno kazen za kaznivo dejanje pod točko III sodbe, znižalo na 8 mesecev zapora, posledično pa je nato tudi enotno kazen znižalo na 1 leto in 10 mesecev zapora.

Iz navedenih razlogov pa sodišče druge stopnje tudi ni moglo slediti višjemu državnemu tožilcu, ki je prav na podlagi pridobljene premoženjske koristi pri izognitvi plačila davščin, vztrajal pri izreku višje zaporne kazni za obe kaznivi dejanji. Kot že rečeno, je kazen določena za kaznivo dejanje pod točko II sodbe povsem primerna teži storjenega kaznivega dejanja in stopnji kazenske odgovornosti, zaradi česar niso podani razlogi za njeno morebitno zvišanje, glede kaznivega dejanja pod točko III sodbe pa so razlogi za zavrnitev pritožbe v tem delu podani že zgoraj. Prav tako sodišče druge stopnje ni sledilo predlogu državnega tožilca za izrek stranske denarne kazni z utemeljitvijo, da sta bili obe dejanji storjeni iz koristoljubnosti. Sodišče prve stopnje je tak predlog državnega tožilca zavrnilo zaradi izredno slabega sedanjega premoženjskega stanja obtoženca in s temi razlogi se tudi sodišče druge stopnje strinja. Dejstvo namreč je, da izrek stranske denarne kazni ni smiseln kolikor se že sedaj ve, da je obtoženec zaradi slabega premoženjskega stanja ne bo mogel plačati in bi zato taka denarna kazen zaradi nezmožnosti izvršitve bila kasneje nadomeščena z zaporno kaznijo. Sicer pa drži tudi, kot je navedlo sodišče prve stopnje, da zoper obtoženca poteka davčni postopek za izterjavo neplačanega davka tako da tudi iz tega razloga izrek stranske denarne kazni ne bi bil upravičen. Ker glede na vse obrazloženo v ostalem pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika nista utemeljeni, prav tako pa ni utemeljena pritožba višjega državnega tožilca, je sodišče druge stopnje vse pritožbe na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljene zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem, ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP, pazilo po uradni dolžnosti. Glede na to, da je obtoženec v pritožbenem postopku deloma uspel, izrek o stroških pritožbenega dela postopka v smislu drugega odstavka 98. člena ZKP, kot nepotreben odpade.

KZ-1 člen 49, 49/1, 49/2, 235, 249, 251. ZKP člen 372, 372/1-4, 394, 394/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.