VSL sodba II Kp 50173/2010
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-03-30

Milena Jazbec Lamut (preds.), Alenka Gregorc Puš (poroč.), Mitja Šinkovec

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

zastaranje kazenskega pregona - modifikacija obtožnega akta - sprememba pravne opredelitve kaznivega dejanja - pretrganje zastaranja s procesnimi dejanji - goljufija - poslovna goljufija - gospodarska dejavnost

Pri vsaki spremembi pravne opredelitve kaznivega dejanja sodišče opravi preizkus zastaranja kazenskega pregona, pri čemer, če gre za isti historični dogodek, upošteva vsa pretrganja zastaranja. Državni tožilec je zakonski opis kaznivega dejanja goljufije nadomestil z zakonskim opisom kaznivega dejanja poslovne goljufije, opis dejanskega stanja pa je ostal v okviru istega historičnega dogodka.

Storilec kaznivega dejanja poslovne goljufije je lahko vsakdo, ki je opravljal gospodarsko dejavnost, kot je ta določena v 5. odstavku 126. člena KZ. Ni pomembno, kakšen status je oseba imela, bistveno je, ali je dejansko opravljala gospodarsko dejavnost. Obtoženec je imel, kljub temu, da formalno ni bil lastnik ali direktor, ključno vlogo.

I. Pritožba zagovornikov obtoženega A. A. se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Obtoženec je dolžan kot strošek pritožbenega postopka plačati sodno takso v višini 600,00 EUR.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ ter mu „na osnovi istega zakonskega določila“ izreklo kazen eno leto in tri mesece zapora. Nadalje je odločilo, da je na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) obtoženec dolžan poravnati premoženjskopravni zahtevek B. d.d. ... v višini 144.754,00 EUR, „v ostalem“ pa je oškodovano družbo napotilo na pravdo. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

2. Zoper navedeno sodbo so se pritožili obtoženčevi zagovorniki iz „vseh pritožbenih razlogov“ in predlagali, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo tako spremeni, da obsojenca oprosti očitka, da je storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo odločanje.

4. V uvodu pritožbe navedeni posplošeni pritožbeni očitki zagovornikov, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj po njihovi oceni sodišče prve stopnje ni vrednostno ocenilo obtoženčevega zagovora, izpovedi prič in drugih dokazov ter ni pojasnilo, zakaj zagovoru ne verjame in kako je ugotovilo, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, niso utemeljeni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe opredelilo do vseh za presojo relevantnih dokazov, jih ustrezno ocenilo ter se tudi opredelilo do obtoženčevega zagovora glede njegove vloge pri poslovanju družbe C. d.o.o. in pri sklenitvi sporne pogodbe o finančnem leasingu. Na podlagi izpovedi prič D. D., E. E., F. F. in G. G. je tudi po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno zaključilo, da je obtoženec, kljub temu, da ni bil njen formalni lastnik in zakoniti zastopnik, aktivno sodeloval pri poslovanju družbe C. d.o.o. in imel pri sklepanju sporne leasing pogodbe ključno vlogo ter njegovega zagovora, da je bil v njeno poslovanje vključen zgolj s tem, da je družbi dal sedež na naslovu svojega bivališča, upravičeno ni sprejelo. V obrazložitvi izpodbijane sodbe pa je tudi pojasnilo dejanske in pravne zaključke na podlagi katerih je presodilo, da je obtoženec storil očitano kaznivo dejanje ter za svojo odločitev navedlo ustrezne razloge, ki jih je na pritožbeni ravni mogoče preizkusiti.

5. Pritožbeno zatrjevanje, da sodišče prve stopnje sploh ni odločalo o ugovoru pravne narave, ki ga je obtoženčev zagovornik v zvezi z zastaranjem kazenskega pregona podal na glavni obravnavi dne 20. 3. 2013, je protispisno. Iz vsebine zapisnika o glavni obravnavi dne 4. 12. 2013 je namreč razvidno, da je razpravljajoči senat, preden je odločil o obtožbi, zagovornikov ugovor pravne narave z dne 20. 3. 2013 zavrnil kot neutemeljen. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe sicer res ni navedlo razlogov za takšno odločitev, vendar pa zaradi tega ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot to zmotno zaključujejo pritožniki. Upoštevaje, da je sodišče prve stopnje, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, utemeljeno zavrnilo zagovornikov ugovor pravne narave in nato obtoženca spoznalo za krivega očitanega kaznivega dejanja, se v razlogih izpodbijane sodbe niti ni bilo dolžno opredeljevati do vprašanja zastaranja kazenskega pregona, saj ne gre za odločilno dejstvo, na katerem temelji izrek (obsodilne) sodbe.

6. Pritožniki nadalje neutemeljeno zatrjujejo, da je kazenski pregon za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ relativno zastaral. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je bila zoper obtoženca za isti historični dogodek prvotno vložena obtožnica za kaznivo dejanje goljufije po drugem in prvem odstavku 217. člena KZ, dne 15. 10. 2013 pa je državni tožilec vložil pisno modifikacijo obtožnice ter ravnanje obtoženca pravno opredelil kot kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ. Pritožbeno zatrjevanje zagovornikov, da je državni tožilec v modificirani obtožnici na obtoženca naslovil popolnoma nove očitke, ni točno. Po primerjavi opisov dejanj v prvotno vloženi in spremenjeni obtožnici pritožbeno sodišče ugotavlja, da je državni tožilec zakonski opis kaznivega dejanja goljufije po prvem in drugem odstavku 217. člena KZ nadomestil z zakonskim opisom kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ, opis dejanskega stanja pa je, kljub določenim spremembam, še vedno ostal v okviru istega historičnega dogodka.

7. Pri vsaki spremembi pravne opredelitve kaznivega dejanja, še zlasti, če gre za spremembo v lažje kaznivo dejanje, sodišče mora opraviti preizkus zastaranja kazenskega pregona glede na zastaralni rok, ki ustreza predpisani kazni za na novo pravno opredeljeno kaznivo dejanje. Vendar pa pri tem preizkusu, če gre za isti historični dogodek, upošteva vsa pretrganja zastaranja, ki so v postopku nastopila za kaznivo dejanje, kot je bilo pravno opredeljeno pred spremembo pravne opredelitve. Za kaznivo dejanje goljufije po prvem in drugem odstavku 217. člena KZ je predpisana kazen od enega do osmih let zapora, za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234.a člena KZ pa kazen od enega do desetih let zapora. V skladu z določilom 3. točke prvega odstavka 111. člena KZ kazenski pregon ni bil več dovoljen, če je preteklo 10 let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor nad 5 let. Glede na navedeno je torej KZ za obe kaznivi dejanje določal isti (relativni) zastaralni rok. Res je, kot navajajo pritožniki, da iz podatkov spisa ni razvidno, da bi obtoženec v času, ko se je zoper njega vodil postopek zaradi kaznivega dejanja goljufije, storil „enakovrstno“ (pravilno enako hudo) ali hujše kaznivo dejanje, vendar pa je napačno njihovo stališče, da zaradi tega ni prišlo do pretrganja (relativnega) zastaranja kazenskega pregona. Pritožniki namreč povsem prezrejo določilo tretjega odstavka 112. člena KZ, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, v katerem je določeno, da zastaranje pretrga vsako procesno dejanje za pregon storilca zaradi storjenega kaznivega dejanja. Obtoženec je obravnavano kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 234.a člena KZ storil v drugi polovici 2001. Upoštevaje 10-letni rok za zastaranje kazenskega pregona bi relativni zastaralni rok potekel „v drugi polovici leta 2011“, vendar do tega ni prišlo, ker je bil tek relativnega zastaralnega roka (prvič) pretrgan dne 19. 6. 2006, ko je Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani zoper obtoženca vložilo zahtevo za opravo preiskave zaradi kaznivega dejanja goljufije po prvem in drugem odstavku 217. člena KZ, nato pa je bil še večkrat pretrgan s procesnimi dejanji, usmerjenimi v pregon storilca tako sodišča prve stopnje kot tudi državnega tožilca (na primer sklep o opravi preiskave, vložitev obtožnice, razpisi glavne obravnave, modifikacija obtožnice). Glede na navedeno sodišče druge stopnje ugotavlja, da kazenski pregon za obravnavano kaznivo dejanje ni relativno zastaral, absolutno zastaranje pa bi, skladno s šestim odstavkom 112. člena KZ, nastopilo šele „v drugi polovici leta 2021“.

8. Sodišče druge stopnje ne sprejema pritožbenega stališča zagovornikov, da obtoženec ni opravljal gospodarske dejavnosti, ter da kaznivega dejanja ni mogel storiti, saj nikoli ni bil lastnik in zakoniti zastopnik družbe C. d.o.o. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po 234.a členu KZ izvrši, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda. Za gospodarsko dejavnost se po določbi petega odstavka 126. člena KZ štejejo proizvodnja in promet blaga, opravljanje storitev na trgu, bančno in drugo finančno poslovanje, obenem pa tudi vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu pri teh dejavnosti. Glede na takšno definicijo kaznivega dejanja poslovne goljufije je očitno, da je storilec tega kaznivega dejanja lahko vsakdo, ki je opravljal gospodarsko dejavnost, kot je ta določena v petem odstavku 126. člena KZ. Ni torej pomembno, kakšen status je imela oseba, temveč je pomembno, ali je dejansko opravljala gospodarsko dejavnost. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka utemeljeno zaključilo, da je imel obtoženec, kljub temu, da formalno ni bil njen lastnik in direktor, pri ustanovitvi in poslovanju družbe C. d.o.o. ter posledično tudi pri sklenitvi sporne pogodbe o finančnem leasingu med družbama C. d.o.o. in B. d.d. (v nadaljevanju H. d.d.) aktivno oziroma ključno vlogo. Za takšno presojo je imelo podlago predvsem v izpovedih prič D. D., ki je bil sicer formalni ustanovitelj in zakoniti zastopnik navedene družbe, vendar pa je povedal, da je z ustanovitvijo družbe obtožencu naredil zgolj uslugo, da sam v družbi ni bil zaposlen in tudi ni prejemal plačila ter E. E., vodje podružnice H. d.d. v ..., da se je v zvezi s sporno pogodbo dogovarjal z obtožencem, ki je tudi priskrbel vso potrebno dokumentacijo. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je obtoženec pri sklepanju pogodbe o finančnem leasingu z družbo H. d.d. dejansko nastopal kot zastopnik oziroma direktor družbe C. d.o.o., saj se je dogovarjal o pogojih sklenitve pogodbe in za namen sklenitve posredoval potrebno dokumentacijo. V imenu družbe C. d.o.o. se je torej dogovoril za sklenitev gospodarskega posla in se posledično, ne glede na to, da je pogodbo o finančnem leasingu podpisal formalni zakoniti zastopnik (tako imenovani „slamnati direktor“) D. D., tudi zavezal pogodbo izpolniti. S takšnim ravnanjem pa je opravljal gospodarsko dejavnost in je torej kaznivo dejanje storil pri opravljanju gospodarske dejavnosti.

9. Pritožniki sicer izpodbijajo verodostojnost priče D. D. ter zatrjujejo, da je zanj najenostavneje, da trdi da o poslovanju družbe ni vedel nič, saj niti ni mogoče pričakovati, da bi obremenil samega sebe, vendar pa svojih pritožbenih navedb ne podkrepijo s konkretnimi okoliščinami, ki bi vzbudile dvom v resničnost njegove izpovedi. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilno zaključilo, da je bil obtoženec tisti, ki je imel ključno vlogo pri sklenitvi spornega posla, zato dejstvo, da je D. D. kot formalni zakoniti zastopnik družbe C. d.o.o. podpisal leasing pogodbo ter v nadaljevanju tudi dvignil denar, ki je bil družbi nakazan s strani oškodovanca družbe H. d.d., kar v pritožbi izpostavljajo pritožniki, pravilnosti presoje izpodbijane sodbe, da je obtoženec storilec kaznivega dejanja, ne more omajati. Pritožbene navedbe, da trditev D. D., da je ves denar izročil obtožencu ni izkazana s pisnim potrdilom, pa so irelevantne, saj obtoženec v svojem zagovoru ni zatrjeval, da bi od oškodovane družbe nakazani denar obdržal D. D., niti to ni bilo ugotovljeno v izvedenem dokaznem postopku.

10. Sodišče druge stopnje ne sprejema pritožbenih navedb, da očitek v izreku sodbe, da je obtoženec „na neugotovljen način“ družbo C. d.o.o. v letu 2002 prepisal na novega lastnika hrvaškega državljana I. I., kaže na popolno nepoznavanje določil Zakona o gospodarskih družbah in Zakona o sodnem registru. Dejstvo, da je bila družba C. d.o.o. po storitvi kaznivega dejanja prepisana na drugega lastnika za zaključek, da je obtoženec storil kaznivo dejanje, niti ni odločilno. Ne glede na to pa sodišče druge stopnje ocenjuje, da je potrebno besedno zvezo „na neugotovljen način“ presojati v luči izpovedi (domnevnega) novega lastnika I. I., ki je pojasnil, da o tem, da bi bil kadarkoli lastnik in zakoniti zastopnik družbe C. d.o.o. ne ve ničesar, da obtoženca ne pozna, da ni imel nikakršne povezave z nakupom oziroma prodajo družbe in z njo tudi nikoli ni posloval. Priča D. D. je v svoji izpovedi potrdil, da je bila družba v resnici prodana, da je bil zaradi tega tudi pri notarju, kjer je podpisal, da je družba „čista“, vendar pa drugega ne ve, in je verjetno vse urejal obtoženec. Glede na navedeno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da lahko prenos lastništva gospodarske družbe izvrši le oseba, ki je v sodnem registru vpisana kot njen lastnik, torej v konkretnem primeru izključno D. D., brezpredmetno.

11. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je obtoženec direktorju podružnice H. d.d. v ... E. E. predložil račun družbe J. d.o.o., s katerim je izkazoval lažno vrednost obdelovalnega stroja, ki je bil predmet v nadaljevanju sklenjene leasing pogodbe ter ponarejeno pisno korespondenco med družbama C. d.o.o. in K. d.o.o. v zvezi s prevzemom dejavnosti dodelave sinhronskih obročev; na podlagi teh dokumentov pa je, kot izhaja iz izpovedi E. E. in L. L., centrala H. d.d. v ..., ki je odločala o sklenitvi leasing pogodb, odobrila sklenitev spornega posla. Glede na navedeno pritožbeno zatrjevanje zagovornikov, da obtoženec, ker ni bil v osebnem stiku z osebami, ki so odločale o odobritvi in koriščenju leasinga, nikogar ni zavedel oziroma pustil v zmoti, ni utemeljeno. Kot je pravilno zaključilo že prvostopenjsko sodišče, je obtoženčev preslepitveni namen izkazan s predložitvijo dokumentacije z lažnimi oziroma neresničnimi podatki, ki je bila posredovana centrali H. d.d. v ... in bila tudi podlaga za odobritev sklenitve leasing pogodbe, zato osebna navzočnost obtoženca ni bila odločilna.

12. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da bi moral E. E. preveriti obstoj in dejansko vrednost obdelovalnega stroja, saj iz njegove izpovedi izhaja, da je stroj videl, njegovo vrednost pa je obtoženec izkazoval z računom družbe J. d.o.o., v katerega pristnost pa E. E. očitno ni podvomil. Sodišče prve stopnje se je v razlogih izpodbijane sodbe tudi ustrezno opredelilo do izpovedi E. E. glede prejema denarja ter izpostavilo, da je E. E. zgolj dopustil možnost, da je denar prejel, pri tem pa ni znal pojasniti, niti koliko denarja je bilo niti v zvezi s katerim poslom je bil nakazan. Iz njegove izpovedi se sicer tudi nakazuje, da je z obtožencem dejansko načrtoval določene poslovne projekte, ki pa nikoli niso bili realizirani, vendar pa ta okoliščina nikakor ne potrjuje tudi v pritožbi izpostavljenega obtoženčevega zagovora, da je bil E. E. tisti, ki je naredil dokumentacijo za sporni posel, kar je ta v svoji izpovedi tudi izrecno zanikal. Pritožbeno zatrjevanje, da bi moral kot obtoženec v predmetnem kazenskem postopku nastopati E. E., pa ne more biti predmet dokazne presoje sodišča prve stopnje ali predmet presoje pritožbenega postopka, saj je odločitev o tem, zoper koga bo vložena obtožnica, prepuščena državnemu tožilstvu.

13. Pritožbene navedbe, da ni dokaza, da je bil obtoženec tisti, ki je ponarejeno dokumentacijo izdelal, so brezpredmetne, saj se to dejstvo ne zatrjuje niti v opisu dejanja niti v razlogih izpodbijane sodbe. Neutemeljeno pa je pritožbeno zatrjevanje, da ni nobenega dokaza, da je bil obtoženec tisti, ki je lažno dokumentacijo predložil E. E. Sodišče prve stopnje je, v povezavi z izpovedjo priče G. G., utemeljeno sprejelo izpoved E. E., da je obtoženec v zvezi s sklenitvijo leasing pogodbe priskrbel vso potrebno dokumentacijo, ki je obsegala tudi pisno korespondenco med družbama K. d.o.o. in C. d.o.o. o (domnevnem) prenosu posla obdelave sinhronskih obročev. G. G., direktor družbe K. d.o.o. je, kot izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe, opisal dogovarjanje z obtožencem o morebitnem odkupu strojne opreme, vendar v nadaljevanju posel ni bil sklenjen ter prepričljivo pojasnil tudi okoliščine, iz katerih izhaja, da je dokumentacija, ki naj bi potrjevala, da je družba K. d.o.o. posel obdelave sinhronskih obročev prenesla na družbo C. d.o.o., ponarejena. Pritožbena navedba, da se v dokaznem postopku ni ugotavljalo, kakšne dokumente je E. E. poslal v ... na centralo H. d.d., je protispisna. Sodišče prve stopnje je namreč zaslišalo predstavnika oškodovane družbe L. L., ki je izpovedal, da so upravičenost nakupa stroja izkazovale fotokopije korespondence med družbama K. d.o.o in C. d.o.o. o prenosu posla, za izvedbo katerega je družba C. d.o.o. potrebovala stroj, ki naj bi bil predhodno kupljen od podjetja I. d.o.o. in je bil v nadaljevanju predmet leasing pogodbe, v dokaznem postopku pa je tudi prebralo relevantno listinsko dokumentacijo.

14. Pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje napačno odločilo o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanca in o stroških kazenskega postopka niso podprte s konkretnimi razlogi, temveč so izražene zgolj na posplošeni ravni, zato se sodišče druge stopnje do njih ni opredelilo, saj jih ni mogoče preizkusiti. Pritožbeni očitek, da je premoženjskopravni zahtevek neizvršljiv, ker sodišče prve stopnje ni določilo izpolnitvenega roka, pa je napačen. ZKP namreč v določbah X. poglavja, v katerih ureja premoženjskopravne zahtevke, ne določa, da bi moralo sodišče v sodbi, s katero spozna obtoženca za krivega in oškodovancu delno ali v celoti prizna premoženjskopravni zahtevek, določiti tudi rok za izpolnitev obveznosti, niti ne napotuje na uporabo določbe Zakona o pravdnem postopku, ki pri dajatvenih sodbah zahteva določitev takšnega roka. Glede na navedeno torej rok za izpolnitev obveznosti v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku ni zakonsko predviden, zato postane izpolnitev obveznosti izvršljiva z dnem, ko je izvršljiva tudi sodba, to je z vročitvijo pravnomočne obsodilne sodbe obsojencu.

15. Pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi kršitve kazenskega zakona, ki je podana v korist obtoženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP). Zato je sodišče druge stopnje sodbo preizkusilo tudi v tem delu in ugotovilo, da je sodišče prve stopnje upoštevaje obtoženčevo predkaznovanost, težo kaznivega dejanja in višino povzročene premoženjske škode utemeljeno izreklo zaporno kazen, ki jo je tudi odmerilo v ustrezni višini.

16. Ob ugotovitvi, da pritožbeni razlogi niso podani, je sodišče druge stopnje pritožbo zagovornikov obtoženega A. A. zavrnilo kot neutemeljeno, in ker tudi ni ugotovilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

17. Ker zagovornik s pritožbo ni uspel, je obtoženec kot strošek pritožbenega postopka dolžan plačati sodno takso, in sicer v znesku 600,00 EUR. Pritožbeno sodišče je odločitev o stroških oprlo na določili prvega odstavka 95. člena ZKP in prvega odstavka 98. člena ZKP, sodno takso pa je odmerilo, upoštevaje obtožencu izrečeno kazensko sankcijo, kot tudi njegovo premoženjsko stanje in obveznosti do vzdrževanih družinskih članov. Glede na navedeno višina sodne takse obtožencu odmerjena po tarifni številki 7113 Zakona o sodnih taksah (ZST-1), kjer je določen razpon sodne takse od 210,00 do 510,00 EUR, znaša 400,00 EUR, ta znesek pa je bilo potrebno pomnožiti še s koeficientom 1,5 (tarifna številka 7122).

KZ člen 111, 111/1, 111/1-3, 112, 112/3, 126, 126/5, 217, 217/1, 217/2, 234a.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.