VSL sklep II Ip 51/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-03-11

Irena Balažic (preds.), Urška Jordan (poroč.), Tjaša Potparič Janežič

IZVRŠILNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

notarski zapis - poroštvo - solidarno poroštvo - subsidiarno poroštvo - trditveno in dokazno breme - prepozna pritožba

Višje sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da je bilo s tem dogovorjeno subsidiarno poroštvo. Zaveza porokov je namreč izrecno dana v primeru, če posojilojemalec ob zapadlosti svoje obveznosti ne bo izpolnil. Beseda „solidarno“, na katero svoje pritožbene navedbe opira upnik, se nanaša le na notranje razmerje med obema porokoma. Gre za solidarnost porokov oziroma za t.i. soporoštvo (fideiussio plurium), ki ga OZ opredeljuje v 1020. členu, pravilo tega člena pa v razmerja porokov do glavnega dolžnika ne posega, temveč tudi v tem primeru velja, da lahko soporoki jamčijo za obveznost glavnega dolžnika solidarno ali pa subsidiarno.

Izrecnega dogovora o solidarnosti poroštva notarski zapis ne vsebuje, zato je ocena sodišča prve stopnje, da gre za subsidiarno poroštvo, pravilna. Ker sta druga dolžnica in tretji dolžnik subsidiarna poroka, bi lahko upnik od njiju zahteval izpolnitev šele, če glavni dolžnik obveznosti ne bi izpolnil v roku, ki bi mu ga upnik določil v pisni zahtevi za izpolnitev, trditvenega in dokaznega bremena glede dejstva, da bi najprej pisno pozval k plačilu prvega dolžnika, pa upnik ni zmogel.

I. Pritožba upnika se zavrne in se sklep v izpodbijani I. točki izreka potrdi.

II. Pritožba prvega dolžnika A. L. zoper II. in III. točko izreka sklepa se zavrže.

III. Upnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugovoru druge dolžnice in tretjega dolžnika deloma ugodilo tako, da je sklep o izvršbi zoper njiju razveljavilo glede izvršilnega sredstva rubeža denarnih sredstev pri organizacijah za plačilni promet ter predlog za izvršbo glede tega izvršilnega sredstva zavrnilo (I. točka izreka sklepa). V preostalem delu je ugovor dolžnikov zavrnilo (II. točka izreka sklepa) in odločilo, da so dolžniki dolžni upniku solidarno povrniti 1.051,61 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka paricijskega roka do plačila (III. točka izreka sklepa).

2. Zoper I. točko izreka sklepa se pravočasno po pooblaščencih pritožuje upnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče svojo odločitev oprlo na ugotovitev, da sta se druga dolžnica in tretji dolžnik v primeru obeh posojilnih pogodb zavezala kot zastavitelja in subsidiarna poroka in ne kot poroka in plačnika. Taka ugotovitev sodišča je zmotna. Iz notarskih zapisov jasno in nedvoumno izhaja, da poroka jamčita solidarno in se zavezujeta, da bosta izpolnila vse zapadle obveznosti posojilojemalca, torej prvega dolžnika, če jih ta ob zapadlosti ne bo izpolnil (5. člen notarskega zapisa). Glede na tako jasno določbo notarskega zapisa upniku ni poznano, na podlagi česa je sodišče zaključilo, da sta se druga dolžnica in tretji dolžnik zavezala kot zastavitelja in subsidiarna poroka. Prvi odstavek 1019. člena OZ sicer določa subsidiarno poroštvo, vendar pa je ta določba dispozitivne narave. Poroštvo ni subsidiarno, če se stranki poroštvene pogodbe dogovorita, da je poroštvo solidarno. Iz notarskih zapisov jasno in nedvoumno izhaja, da so se stranke dogovorile za solidarno poroštvo. To je razbrati že iz besede solidarno, saj je navedeno, da poroka jamčita solidarno, ter iz zapisa, da bosta izpolnila vse zapadle obveznosti prvega dolžnika, če jih ta ob zapadlosti ne bo izpolnil. V notarskem zapisu ni navedbe o subsidiarnosti poroštva niti zaveze k pozivanju porokov k plačilu, če bi dolžnik s plačilom zamudil. Če bi šlo res za subsidiarno poroštvo, pa ne gre prezreti drugega odstavka 1019. člena OZ, ki določa pogoje, po katerih sme upnik terjati poroka, ne da bi prej postavil pisno zahtevo z dodatnim rokom. Ker se je prvi dolžnik izogibal plačilu in prejetega kljub več pozivom ni vrnil, je upnik utemeljeno sklepal, da dolžnik nima zadostnih sredstev za plačilo, s tem pa je izpolnjen pogoj iz drugega odstavka 1019. člena OZ, zato je upnik upravičen terjati tudi poroke. Poleg tega sta poroka sorodnika prvega dolžnika in sta bila seznanjena z z njegovim finančnim stanjem ter dejstvom, da posojila ni vrnil in je prišel v zamudo. Ker se po 1020. členu OZ solidarnost porokov domneva, je nerazumljivo, da bi moral notarski zapis vsebovati določbo, katere edini namen bi bila potrditev zakonske domneve. Iz tega jasno izhaja, da se beseda solidarno nanaša na obliko poroštva in ne na odnos med porokoma, kar je edina logična razlaga. Ker gre torej za solidarno poroštvo, upniku ni bilo treba najprej s pisno zahtevo terjati plačila od glavnega dolžnika, druga dolžnica in tretji dolžnik pa sta dolžna obveznosti poravnati kot solidarna poroka in jamčita z vsem svojim premoženjem, ne zgolj z zastavljeno nepremičnino. Predlaga spremembo sklepa v izpodbijani I. točki izreka tako, da se ugovor druge dolžnice in tretjega dolžnika v celoti zavrne, podredno pa razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Zoper II. in III. točko izreka sklepa pritožbo vlaga prvi dolžnik A. L., ki predlaga spremembo sklepa tako, da se predlog za izvršbo kot neutemeljen oziroma kot preuranjen zavrne, podredno pa razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Glede na naravo odločitve višje sodišče njegovih pritožbenih navedb podrobneje ne povzema.

4. Upnik v odgovoru na pritožbo prvega dolžnika predlaga njeno zavrnitev in priglaša pritožbene stroške.

5. Pritožba upnika ni utemeljena, pritožba prvega dolžnika A. L. pa je prepozna.

Glede pritožbe upnika zoper I. točko izreka sklepa:

6. Upnik je 12. 12. 2012 vložil predlog za izvršbo na podlagi izvršilnega naslova (notarski zapis SV 654/10 z dne 26. 11. 2010 in SV 746/11 z dne 13. 10. 2011). Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 28. 12. 2012 predlagano izvršbo dovolilo. Sklep o izvršbi, s katerim je predlogu za izvršbo ugodeno, lahko dolžnik izpodbija z ugovorom (prvi odstavek 53. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ)), ki mora biti obrazložen. V ugovoru mora dolžnik navesti dejstva, s katerim ga utemeljuje, in predložiti dokaze, sicer se ugovor šteje kot neutemeljen (drugi odstavek 53. člena ZIZ). Ugovor zoper sklep o izvršbi je mogoče vložiti iz razlogov, ki preprečujejo izvršbo, nekatere od teh ZIZ primeroma našteva v prvem odstavku 55. člena.

7. Dolžniki so 10. 1. 2013 zoper izdani sklep o izvršbi vložil ugovor, ki mu je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom delno ugodilo in sklep o izvršbi zoper drugo dolžnico E. L. in tretjega dolžnika I. L. razveljavilo glede izvršilnega sredstva rubeža denarnih sredstev pri organizacijah za plačilni promet ter predlog za izvršbo glede tega izvršilnega sredstva zavrnilo (I. točka izreka sklepa), v ostalem pa je ugovor zavrnilo (II. točka izreka izpodbijanega sklepa). Svojo odločitev glede dela, v katerem je ugovoru ugodilo, je sodišče prve stopnje oprlo na ugotovitev, da sta se druga dolžnica in tretji dolžnik z notarskim zapisom zavezala kot zastavitelja in subsidiarna poroka in ne kot poroka in plačnika (torej solidarna poroka), upnik pa ni ne zatrjeval ne izkazal, da bi plačilo obveznosti najprej s pisno izjavo zahteval od glavnega (prvega dolžnika) A. L.. Upnik v pritožbi odločitev sodišča prve stopnje izpodbija z navedbami, da iz notarskega zapisa jasno izhaja, da sta se druga dolžnica in tretji dolžnik zavezala kot solidarna poroka, vendar takim navedbam iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju, ni mogoče slediti.

8. S poroštveno pogodbo se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil (1012. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ)). Oblike poroštva OZ določa v 1019. členu. Prvi odstavek tega člena opredeljuje subsidiarno poroštvo, pri katerem se sme od poroka zahtevati izpolnitev obveznosti šele potem, ko je glavni dolžnik ne izpolni v roku, ki je določen v pisni zahtevi, tretji odstavek pa določa solidarno poroštvo, pri katerem porok odgovarja upniku kot glavni dolžnik za celo obveznost in lahko upnik zahteva njeno izpolnitev bodisi od glavnega dolžnika bodisi od poroka ali pa od obeh hkrati. Iz temeljne opredelitve poroštva izhaja, da je poroštvo v osnovi subsidiarne narave (fideiussor subsidarius), razen pri gospodarskih pogodbah, kjer se solidarnost domneva (četrti odstavek 1019. člena OZ), zaradi dispozitivnost določb OZ pa je pri vsaki poroštveni pogodbi mogoč dogovor, da je poroštvo solidarno (fideiussor et solutor). Dogovor mora biti izrecen.(1)

9. Iz obeh notarskih zapisov, ki sta podlaga za predmetno izvršbo, izhaja, da sta druga dolžnica E. L. in tretji dolžnik I. L. zastavitelja in poroka, v 5. členu notarskih zapisov pa je izrecno določeno, da „izjavita, da za vračilo kredita jamčita solidarno ter se zavezujeta, da bosta izpolnila vse zapadle obveznosti posojilojemalca iz te pogodbe, če jih le-ta ob zapadlosti ne bo izpolnil“. Višje sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da je bilo s tem dogovorjeno subsidiarno poroštvo. Zaveza porokov je namreč izrecno dana v primeru, če posojilojemalec ob zapadlosti svoje obveznosti ne bo izpolnil. Beseda „solidarno“, na katero svoje pritožbene navedbe opira upnik, se po oceni sodišča prve stopnje, s katero se višje sodišče strinja, nanaša le na notranje razmerje med obema porokoma. Gre za solidarnost porokov oziroma za t.i. soporoštvo (fideiussio plurium), ki ga OZ opredeljuje v 1020. členu, pravilo tega člena pa v razmerja porokov do glavnega dolžnika ne posega, temveč tudi v tem primeru velja, da lahko soporoki jamčijo za obveznost glavnega dolžnika solidarno ali pa subsidiarno.(2) Kot navaja pritožba, v notarskem zapisu sicer res ni izrecno navedeno, da bi šlo za subsidiarno poroštvo, vendar pa je opozoriti, da tudi ni navedeno, da bi bilo poroštvo solidarno. Druga dolžnica in tretji dolžnik sta namreč v notarskem zapisu označena le kot poroka (in ne kot poroka in plačnika), kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, pa je v poroštveni izjavi jasno navedeno, da poroka odgovarjata le, če glavni dolžnik obveznosti ob zapadlosti ne izpolni. Izrecnega dogovora o solidarnosti poroštva torej notarski zapis ne vsebuje, zato je ocena sodišča prve stopnje, da gre za subsidiarno poroštvo, pravilna.

10. Ker sta druga dolžnica in tretji dolžnik subsidiarna poroka, bi lahko glede na vse pojasnjeno upnik od njiju zahteval izpolnitev šele, če glavni dolžnik obveznosti ne bi izpolnil v roku, ki bi mu ga upnik določil v pisni zahtevi za izpolnitev. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da upnik v predlogu za izvršbo ni podal nobenih trditev, da bi glavnega dolžnika predhodno pisno pozval k izpolnitvi obveznosti, na naroku dne 31. 1. 2014 (zapisnik na red. št. 33 v spisu) je celo povedal, da od dolžnikov nikoli pred vložitvijo predloga za izvršbo ni pisno zahteval plačila dolga. Trditvenega in dokaznega bremena (prvi odstavek 7. člena in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), oba v zvezi s 15. členom ZIZ) glede dejstva, da bi najprej pisno pozval k plačilu prvega dolžnika, torej upnik ni zmogel, zato je izvršbo na denarna sredstva subsidiarnih porokov (druge dolžnice in tretjega dolžnika) pri organizacijah za plačilni promet predlagal neutemeljeno. Višje sodišče ob tem še pojasnjuje, da je izvršbo na njune nepremičnine predlagal utemeljeno, saj z nepremičninami dolžnika jamčita kot zastavitelja, torej kot realna dolžnika.

11. Upnik se v pritožbi sklicuje tudi na drugi odstavek 1019. člena OZ, ki določa dva primera, ko sme upnik terjati izpolnitev obveznosti neposredno od poroka, ne da bi glavnemu dolžniku prej postavil pisno zahtevo z dodatnim rokom, čeprav je poroštvo sicer subsidiarne narave. Gre za situacije, ko je očitno, da iz sredstev glavnega dolžnika ne bo mogoče doseči izpolnitve, ali če je glavni dolžnik prišel v stečaj. Višje sodišče poudarja, da je tudi v tem primeru trditveno in dokazno breme v zvezi s tema dvema pogojema na upniku, ki pa ga ni zmogel, saj ne v predlogu za izvršbo ne v odgovoru na ugovor dolžnikov ni navedel nobenih dejstev glede višine sredstev oziroma premoženjskega stanja prvega dolžnika A. L. niti ni trdil, da bi nad njim bil uveden postopek osebnega stečaja, ter da zaradi tega od njega ni mogoče doseči izpolnitve obveznosti. Take navedbe upnik prvič podaja šele v pritožbi, zato jih ni mogoče upoštevati, saj ne trdi niti ne izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel podati že prej (nedovoljene pritožbene novote v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

12. Odločitev sodišča prve stopnje v I. točki izreka je torej materialnopravno pravilna, višje sodišče pa tudi ni našlo kršitev, na katere na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pazi po uradni dolžnosti, zato je upnikovo neutemeljeno pritožbo zavrnilo in sklep v izpodbijani I. točki izreka potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Glede pritožbe prvega dolžnika A. L. zoper II. in III. točko izreka sklepa:

13. Po določbi tretjega odstavka 9. člena ZIZ je pritožbo treba vložiti v osmih dneh od vročitve izpodbijanega sklepa. Če je vloga vezana na rok, se šteje, da je vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču, preden se rok izteče. Če se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena (prvi in drugi odstavek 112. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Prvi dolžnik A. L. je bil o roku za vložitev pritožbe v pravnem pouku izpodbijanega sklepa pravilno poučen.

14. Prvemu dolžniku je bil izpodbijani sklep vročen s t.i. fikcijo v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 142. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Iz pravilno izpolnjenega obvestila o poskusu vročitve, ki kot javna listina dokazuje resničnost podatkov o vročitvi sklepa (prvi odstavek 224. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), izhaja, da pošiljke ni bilo mogoče osebno vročiti naslovniku, zato je bilo v hišnem predalčniku dolžnika 19. 8. 2014 puščeno obvestilo, v katerem je bilo navedeno, kje je pisanje, in rok 15 dni, v katerem ga mora dvigniti, skupaj z opozorilom, da se bo v primeru, če pisanja v 15 dneh ne bo dvignil, štelo, da je bila vročitev opravljena po poteku tega roka. Petnajstdnevni rok za dvig pisanja oziroma za nastop fikcije vročitve je tako potekel z iztekom 3. 9. 2014(3). Osemdnevni rok za pritožbo je dolžniku v skladu z drugim odstavkom 111. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ tako začel teči 4. 9. 2014 in je iztekel v četrtek 11. 9. 2014. Iz dohodnega žiga prvostopenjskega sodišča na pritožbi in iz ovojnice, v kateri je bila pritožba, izhaja, da jo je prvi dolžnik sodišču prve stopnje poslal priporočeno po pošti 12. 9. 2014, kar je po izteku pritožbenega roka in zato prepozno.

15. Glede na navedeno višje sodišče pritožbe prvega dolžnika A. L. zoper II. in III. točko izreka izpodbijanega sklepa ni vsebinsko obravnavalo, temveč jo je kot prepozno zavrglo (1. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

16. Višje sodišče je odločilo, da upnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. S svojo pritožbo zoper I. točko izreka izpodbijanega sklepa namreč ni uspel (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ), v odgovoru na pritožbo prvega dolžnika pa ni navedel nobenih dejstev, s katerimi bi pripomogel k rešitvi zadeve, zato stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 155. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ).

(1) Tako v. Kranjc v Obligacijski zakonik (OZ) (posebni del) s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 1049.

(3) Prim. Sklep VSRS II Ips 393/2010 z dne 26. 5. 2011 in sklep VSRS II Ips 39/2012 z dne 11. 4. 2012.

ZIZ člen 9, 9/3, 53, 53/1, 53/2, 55, 55/1. OZ člen 1012, 1019, 1019/1, 1019/2, 1019/3,1019/4, 1020. ZPP člen 7, 7/1, 112, 112/1, 112/2, 142, 142/3, 142/4, 212, 224, 224/1, 337, 337/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.