VSC sodba Cpg 199/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-10-06

Irena Leskovšek Jurjec (preds.), Zdenka Pešec (poroč.), Branko Vitez

CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO

prerekanje trditev - ugovor sočasne izpolnitve

Prerekanje trditev nasprotne stranke mora biti določno in obrazloženo. Zgolj navedbe, kot jih je podala tožeča stranka: “da prereka vse navedbe tožene stranke kolikor se z njimi izrecno ne strinja” ne zadostijo temu standardu. Ugovor sočasne izpolnitve je materialnopravni ugovor z dilatoričnim učinkom, kar  pomeni, da je v primeru, če sodišče presodi, da je utemeljen, tožena stranka dolžna izpolniti samo, če izpolni nasprotna stranka. Vsebina ugovora je preprosta in daje pogodbeni stranki pravico, da zadrži izpolnitev toliko časa dokler ne izpolni nasprotna stranka. Vendar pa se preprostost veže na okoliščino, da ugovora ni potrebno oblikovati kot procesno pobotno terjatev s pobotnim ugovorom ali celo vložiti nasprotne tožbe, ker gre za materialnopravni ugovor, vsekakor pa mora biti dovolj določen, da ga je mogoče obravnavati.

I. Pritožba  tožeče stranke glede izpodbijane III. in VII. točke izreka sodbe in pritožba tožene stranke glede izpodbijane II.,IV.,V. in VII. točke izreka sodbe se zavrneta in se v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

II. Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z  izpodbijano sodbo in sklepom I Pg 447/2015 z dne  19.4.2016 izreklo:“I. Delni umik tožbe se vzame na znanje, sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 44454/2015 z dne 16. 4. 2015, se razveljavi v 1. odstavku izreka, kjer je toženi stranki naloženo plačilo zneska 10.824,80 EUR in se postopek v navedenem obsegu ustavi. II. Ugotovi se, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 2.982,50 EUR in zakonskih zamudnih obresti od zneska 11.480,10 EUR od 8. 1. 2015 do 1. 2. 2016, od zneska 655,30 EUR od 2. 2. 2016 dalje ter od zneska 2.327,20 EUR od 20. 2. 2015 dalje. III. Ugotovi se, da ne obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 1.689,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 2. 2015 dalje. IV. Ugotovi se, da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 655,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1. 2015 dalje. V. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 44454/2015 z dne 16. 4. 2015, se vzdrži veljavi v 1. in 3. odstavku izreka, kjer je toženi stranki naloženo plačilo zneska 2.982,5 EUR in zakonskih zamudnih obresti od zneska 11.480,10 EUR od 8. 1. 2015 do 1. 2. 2016, od zneska 655,30 EUR od 2. 2. 2016 dalje do plačila, od zneska 2.327,20 EUR od 20. 2. 2015 dalje do plačila ter izvršilnih stroškov v znesku 147,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 4. 2015 dalje do plačila, vse v 15 dneh. VI. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 44454/2015 z dne 16. 4. 2015, se razveljavi v 1. in 3. odstavku izreka, kjer je toženi stranki naloženo plačilo zneska 1.689,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 2. 2015 dalje ter izvršilnih stroškov v znesku 18,26 EUR in se tožbeni zahtevek v navedenem obsegu zavrne. VII. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15. dneh plačati 1.596,03 EUR pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje do plačila.“

2. Sodišče prve stopnje je najprej ugotovilo, da je tožeča stranka umaknila tožbo za dne 1.2.2016 plačani znesek 10.824,80 EUR, zato je sodišče glede tega dela zahtevka sklep o izvršbi razveljavilo in postopek (s sklepom) ustavilo (3. odstavek 188. člena in 441. člen Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP). Po delnem umiku tožbe je predmet postopka ostalo še plačilo zneska 4.672,20 EUR s pripadki in sicer znesek 655,30 EUR po računu št. 2014208 in znesek 4.016,90 EUR s pripadki po računu št. 2015004.

3. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje dejansko stanje: (-) da sta pravdni stranki (tožena kot naročnik in tožeča kot izvajalec), sklenili Pogodbo št. 414-01/2014 za izvedbo ključavničarskih, krovsko, kleparskih del za izgradnjo turistično informacijskega centra P. (priloga A9), pri čemer se je tožeča stranka pogodbena dela zavezala izvesti v skladu s projektno dokumentacijo PGD/PZI, ki jo je izdelal I. d.o.o. in svojo ponudbo št. 281/2014 (priloga A7); (-) s pogodbo (4. člen) sta pravdni stranki vrednost pogodbenih del dogovorili po načelu "ključ v roke", vrednost pogodbenih del pa je bila dogovorjena v znesku 16.897,00 EUR (z obrnjeno davčno obveznostjo); (-) da je tožeča stranka pogodbena dela končala, tožena stranka pa jih je prevzela najkasneje 4. 12. 2014, ko je  tožena stranka poslala tožeči stranki svoj končni obračun, ki je bil do višine 13.480,10  EUR skladen z obračunom/situacijo tožeče stranke; (-) da je za opravljena dela tožeča stranka izstavila račun št. 2014208 z dne 12. 12. 2014 (priloga A2) izdan na podlagi 1. začasne situacije (priloga A3) in račun št. 2015004 z dne 22. 1. 2015 (priloga A4) izdan na podlagi končne situacije (priloga A5), skupni znesek obeh računov je 17.497,00 EUR; (-) da razlika med skupnim zneskom obeh računov (17.497,00 EUR) in pogodbeno vrednostjo del (16.897,00 EUR) znaša 600,00 EUR in se nanaša na izdelavo strelovoda, ki pa v pogodbo ni bila vključena in jo je tožena stranka priznala kot naknadno/poznejše delo (e-mail tožene stranke z dne 4. 12. 2014 - priloga A 11 in izjava direktorja tožene stranke); (-) da je tožena stranka  pogodbena dela plačala v znesku 2.000,00 EUR dne 9. 4. 2015 in v znesku 10.824,80 EUR dne 1. 2. 2016.

4. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje presodilo, da je med pravdnima strankama sklenjena gradbena pogodba v smislu 649. člena in nadaljnjih Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Gradbena pogodba je podvrsta podjemne pogodbe, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno.

5. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je gradbena pogodba vsebovala klavzulo „ključ v roke" in to za dela navedena v ponudbi tožeče stranke št. 281/2014. Po določbi 659. člena OZ se z gradbeno pogodbo, ki vsebuje določilo "ključ v roke" ali kakšno drugo podobno določilo, izvajalec samostojno zavezuje, da bo izvedel skupaj vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo nekega celotnega objekta (prvi odstavek). V tem primeru vsebuje dogovorjena cena tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo (drugi odstavek).

6. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da je tožena stranka  zahtevku (med ostalim) nasprotovala s trditvijo, da tožeča stranka ni izvedla postavk 2.01, 2.02 in 3.02 projektantskega popisa v skupni vrednosti 4.960,98 EUR, vendar je sodišče ugotovilo, da so takšne navedbe tožene stranke v nasprotju s končnim obračunom same tožene stranke, vsebovanem v njenem e-mailu z dne 4. 12. 2014, kjer tožeči stranki ni priznala le del po točkah 2.01 in 2.02 projektantskega popisa in tam o točki 3.02 ni govora, poleg tega  je tožena stranka dne 1. 2. 2016 plačala znesek 10.824.80 EUR, zato je ostal odprt še tožbeni zahtevek v znesku 4.672,20 EUR, kar pa je za 288,78 EUR manj od zneska del, za katere tožena stranka trdi, da jih tožeča stranka ni izvedla in so zato trditve tožene stranke nerazumljive.

7. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka navedenih postavk iz projektanskega popisa dejansko ni izvedla in to ni sporno, vendar je tožeča stranka izvedla dela, kot so navedena v ponudbi št. 281/2014, ki je sestavni del pogodbe in je ta ponudba vsebovala naknadno dogovorjeno spremembo izvedbe strešne konstrukcije in napušča, ta izvedba del pa je bila drugačna od tiste po projektanskem popisu. Med strankama ni sporno, da je bil ta popis projektanta izdelan pred ponudbo tožeče stranke in pred sklenitvijo podjemne pogodbe. Tožeča stranka tako ni bila dolžna izvesti del po projektantskem popisu del, ampak dela, kot so navedena v ponudbi št. 281/2014, za katera pa niti ni sporno, da jih je izvedla. Pravdni stranki sta imeli sklenjeno pogodbo “na ključ”, tožeča stranka je opravila vsa pogodbeno prevzeta dela in fakturirala le tista dela in po tistih cenah, ki jih je navedla v ponudbi. Posledično je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati kompletni pogodbeni znesek.

8. Nadalje je sodišče prve stopnje v zvezi s pobotnim ugovorom tožene stranke o stroških preverbe gradbene fizike in izkaza požarne varnosti v višini 655,30 EUR ugotovilo, da je ta neutemeljen in neupravičen. Zahteva za preverbo (za cel objekt) je bila s strani investitorja dana toženi stranki, kot glavnemu izvajalcu in ne tožeči stranki, ki je bila le njen podizvajalec in še to le za določen obseg del. To izhaja tudi iz računa izvajalca preverbe družbe I. d.o.o. (priloga B25), ki je bil izstavljen toženi stranki, ki je to preverbo naročila. Tudi okoliščina, da je tožeča stranka predlagala spremembo izvedbe strešne konstrukcije še ne pomeni, da je dolžna ta strošek nositi tožeča stranka, saj je bil to le njen predlog, odločitev o dokončni spremembi izvedbe pa je bila na drugih osebah (investitor, projektant.).

9. Sodišče prve stopnje je presojalo še trditev tožene stranke, da tožeča stranka ni izpolnila svoje pogodbene obveznosti po izročitvi menic z menično izjavo brez protesta za 10 % pogodbene vrednosti za odpravo napak v garancijski dobi. Ker tožeča stranka menic ni predložila, ni upravičena do nobenega plačila, saj je pogoj za kakršnokoli plačilo izdaja menic, ki predstavljajo podlago za odpravo napak v garancijski dobi.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka ni trdila in dokazovala, da je toženi stranki izročila menice, njen direktor je zgolj izjavil, da se izročitve menic toženi stranki ne spomni, zato je  presodilo,  da menice dejansko niso bile izročene.

11. Sodišče prve stopnje je povzelo, da je v 4. točki 11. člena pogodbe bilo dogovorjeno, da je dolžna tožeča stranka hkrati z izstavitvijo končne situacije toženi stranki izročiti dve menici z menično izjavo brez protesta v višini 10 % pogodbene vrednosti za odpravo napak, reklamiranih v garancijski dobi. V 10. členu pogodbe pa je bilo dogovorjeno, da bo tožena stranka končno situacijo plačala 45. dan po uradno prejeti in potrjeni situaciji ob pogoju, da ji bo tožeča stranka ob izstavitvi končne situacije izstavila garancijo za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku.

12. Glede na vsebino pogodbenih določil je presodilo, da je tožena stranka uveljavljala ugovor sočasne izpolnitve (101. člen OZ), ki ga je mogoče s pogodbo dogovoriti, tudi če ne gre za povsem enake obveznosti (plačilo opravljenega dela s strani tožene stranke, oziroma izročitev menic s strani tožeče stranke). Presodilo je, da je iz razloga, ker tožeča stranka ni predložila pogodbeno dogovorjenih zavarovanj v višini 10 % pogodbene vrednosti za odpravo napak, reklamiranih v garancijski dobi, njen zahtevek v višini 1.689,70 EUR s pripadki neutemeljen, oziroma preuranjen, saj še ni zapadel v plačilo. Sodišče prve stopnje je pri tem upoštevalo, da je bila pogodbena vrednost del 16.897,00 EUR, terjatev v znesku 600,00 EUR, ki se nanaša na izdelavo strelovoda pa v pogodbo ni bila vključena in gre za poznejše delo.

13. Na podlagi dejanskih ugotovitev in pravnih zaključkov je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 2.982,50  EUR s pp, da ne obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 1.689,70 EUR s pp, da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 655,30 EUR s pp in v posledici teh ugotovitev sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 44454/2015 z dne 16.4.2015, vzdržalo veljavi v delu, kjer je toženi stranki naloženo plačilo zneska 2.982,5 EUR s pp, razveljavilo pa v delu, kjer je toženi stranki naloženo plačilo zneska 1.689,70 EUR s pp in tožbeni zahtevek v navedenem obsegu zavrnilo.

14. Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka in s pritožbo izpodbija točko III in posledično točko VII izreka sodbe iz pritožbenih razlogov nepopolne ugotovitve dejanska stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da razveljavi sodbo Okrožnega sodišča v Celju z dne 19.4.2016, opr. št. I Pg 447/2015 v točki III. (neobstoj terjatve v znesku 1.698,70 EUR) ter primarno samo odloči tako, da obstoji terjatev tožeče stranke tudi v znesku 1.698,70 EUR z zamudnimi obrestmi od 20.2.2015 do plačila ter posledično spremeni točko VII., tako da odloči, da tožeči stranki pripadajo pravdni stroški v višini 100%, stroške pritožbenega postopka pa naloži v plačilo toženi stranki, zgolj podredno pa sodbo v tč. III. in VII. razveljavi in vrne zadevo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

15. Tožeča stranka je priglasila stroške pritožbe.

16. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in menila, da je pritožba neutemeljena in pritožbenemu sodišču predlaga, da jo kot takšno zavrne.

17. Tožena stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

18. Zoper sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tudi tožena stranka in jo izpodbija v točkah II., IV., V. in VII. izreka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve  dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanih delih razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, tožeči stranki pa v plačilo naloži pritožbene stroške tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe pritožbenega sodišča dalje do plačila.

19. Tožena stranka je priglasila stroške pritožbe.

20. Tožeča stranka je  odgovorila na pritožbo in pritožbenemu sodišču predlagala, da jo kot neutemeljeno zavrne.

21. Tožeča stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

23. Pritožbeno sodišče  je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP  in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

24. Izpodbijana sodba ima po mnenju pritožbenega sodišča razloge o odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi in jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne, na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje zadosti jasno in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva šteje za dokazana.

25. Neutemeljen je pritožbeni  očitek, da je  sodišče prve stopnje samoiniciativno zaključilo, izven trditvene podlage tožene stranke, ki nikoli ni postavila pobotnega zahtevka v znesku 1.689,70 EUR, da bi naj šlo za ugovor sočasne izpolnitve, ki pa nikoli ni bil konkretno postavljen. Tožena stranka je v ugovoru zoper sklep o izvršbi in v začetku postopka, ko je dolgovala še celoten znesek, zgolj pavšalno zapisala, da sploh ni dolžna plačati ničesar, ker ji tožeča stranka ni izročila menic v višini 10% pogodbene vrednosti, nikoli pa ni postavila konkretnega ugovora sočasne izpolnitve. Njen ugovor je bil konkretiziran po postavkah in višini, ki pa ga je sodišče po vseh posameznih postavkah zavrnilo, v zavrnitvenem delu pa je sodišče odločilo izven trditvene podlage tožene stranke.

26. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je zmoten pritožbeni očitek, da tožena stranka ni nikoli podala ugovora neizpolnitve in da ni nikoli podala konkretnega ugovora sočasne izpolnitve in zmoten je pritožbeni očitek, da se takšen ugovor uveljavlja s pobotnim ugovorom.

27. Tožena stranka je v svoji vlogi z dne 21.8.2015 navedla: “Da pa je znesek, ki ga terja tožeča stranka, zares neutemeljen v celoti, pa izhaja tudi iz dejstva, da tožeča stranka svoje pogodbene obveznosti po pogodbi št.414-01/2014 z dne 11.11.2014 ni opravila; po 11.členu pogodbe se je tožeča stranka zavezala k izstavitvi menic. V točki 4.11 člena je določeno, da je dolžna tožeča stranka skupaj s končno situacijo predložiti menice z menično izjavo brez protesta za 10% pogodbene vrednosti za odpravo napak v garancijski dobi. Teh menic tožeča stranka ni predložila. Tovrstne menice so zahtevane tudi v 13. členu pogodbe. Ker tožeča stranka menic ni predložila, ni upravičena do nobenega plačila, saj je pogoj za kakršnokoli plačilo izdaja menic, ki predstavlja podlago za odpravo napak v garancijski dobi.“ (listna številka 30 spisa).

28. Tožeča stranka je v svoji vlogi z dne 4.9.2015 izrecno navedla, da je prejela pripravljalno vlogo tožene stranke z dne 21.8.2015 in  navedla, da prereka vse navedbe tožene stranke iz te vloge, razen kolikor se z njimi izrecno ne strinja, podala je obširne navedbe, s katerimi je odgovorila na trditve tožene stranke, toda v celoti so umanjkale konkretne trditve  v zvezi z navedbami tožene stranke glede menic ali drugače povedano, tožeča stranka je te trditve prerekala le z uvodnimi pavšalnimi navedbami, da prereka vse navedbe iz vloge tožene stranke z dne 21.8.2015, kar pa ne ustreza standardu obrazloženega odgovora oziroma obrazloženim trditvam, s katerimi bi na nivoju konkretnosti prerekala trditve tožene stranke o neutemeljenosti tožbenega zahtevka tožeče stranke zaradi opustitve njene pogodbene zaveze.

29. Navedbe, kot jih je v zvezi z ne izročenimi menicami podala tožena stranka v svoji vlogi z dne 21.8.2015, je ta ponovila na naroku za glavno obravnavo 24.11.2015 (listna številka 41 spisa) in tožeča stranka se s konkretnimi navedbami zopet ni odzvala.

30. Ob takšni procesni situaciji je sodišče prve stopnje  utemeljeno ugotovilo (19. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da tožeča stranka ni trdila in dokazovala, da je toženi stranki izročila menice, kar pomeni, da je skladno z določbo drugega odstavka 214.člena ZPP(1) pravilno štelo, da je tožeča strank priznala, da držijo trditve tožene stranke, da bi bila dolžna izročiti menice v višini 10% pogodbene vrednosti, pa jih ni. Prerekanje trditev nasprotne stranke mora biti določno in obrazloženo, zgolj navedbe, tako kot jih je padala tožeča stranka: „da prereka vse navedbe tožene stranke kolikor se z njimi izrecno ne strinja“ ne zadostijo temu standardu.(2)

31. Tožena stranka se je v zvezi z neizpolnitvijo pogodbe, ki se kaže v neizročitvi menic izrecno sklicevala na konkretna pogodbena določila, zato je sodišče prve stopnje pri materialnopravni presoji ugovora smelo in moralo upoštevati pogodbeno pravo.(3)

32. Pritožba ne izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je v 4. točki 11. člena pogodbe bilo dogovorjeno, da je dolžna tožeča stranka hkrati z izstavitvijo končne situacije toženi stranki izročiti dve menici z menično izjavo brez protesta v višini 10 % pogodbene vrednosti za odpravo napak, reklamiranih v garancijski dobi.

33. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožena stranka uveljavljala ugovor neizpolnitve (101. člen OZ) skladno z načelom sočasne izpolnitve in zmotno je stališče pritožbe, da bi tožena stranka morala za takšen ugovor podati konkretiziran pobotni ugovor.

34. Ugovor sočasne izpolnitve je materialnopravni ugovor z dilatoričnim učinkom(4), kar pomeni, da je v primeru, če sodišče presodi, da je utemeljen, tožena stranka dolžna izpolniti samo, če izpolni nasprotna stranka. Vsebina ugovora je preprosta in daje pogodbeni stranki pravico, da zadrži izpolnitev toliko časa dokler ne izpolni nasprotna stranka.(5) Vendar pa se preprostost veže na okoliščino, da ugovora ni potrebno oblikovati kot procesno pobotno terjatev s pobotnim ugovorom ali celo vložiti nasprotne tožbe, ker gre za materialnopravni ugovor, vsekakor pa mora biti dovolj določen(6), da ga je mogoče obravnavati.

35. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključki sodišča prve stopnje, da je tožena stranka ugovor (neizpolnitve)sočasne izpolnitve podala dovolj določno, da je bil sposoben za obravnavo in pritožba po povedanem zmotno meni, da je sodišče prve stopnje odločalo brez trditvene podlage tožene stranke in brez postavljenega zahtevka tožene stranke, ugovor sočasne izpolnitve pa  se je nanašal določno na neizročene menice v višini 10% pogodbene vrednosti in za toliko je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke.(7)

36. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke glede izpodbijane III. in VII. točke izreka sodbe kot neutemeljeno zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353.člen ZPP).

37. Pritožbeni očitek o zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja, kolikor je sodišče prve stopnje zaključilo, da naj bi bile trditve tožene stranke v nasprotju s končnim obračunom, je neutemeljen, saj s pritožbenimi pojasnili, zakaj in za koliko je tožena stranka zavrnila prvotni predlog situacije tožeče stranke, ne more uspešno izpodbiti ugotovitev  sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v dopisu z dne 4.12.2014 zavračala le plačilo po postavkah 2.01 in 2.02, ter izrecno navedla, da to znaša 3.491,94 EUR, pritožbeno sodišče pa pritrjuje sodišču prve stopnje, da je dejanski potek sklepanja pogodbe potekal tako, da je ta bila podpisana na podlagi ponudbe tožeče stranke, ki je odstopala od prvotnega projekta, kar pritožba niti ne izpodbija. Zgolj dejstvo, da je v pogodbi izrecno navedeno, da se dela  izvedejo skladno s projektno dokumentacijo PGD/PZI, ki jo je izdelal I. d.o.o., pa nima odločilnega vpliva na presojo sporne zadeve, ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, da se objekt izvede po ponudbi, kot jo je pripravila tožeča stranka in da se je s tem investitor strinjal in tudi naročil izdelavo gradbene fizike in presojo požarne varnosti zaradi spremenjene izvedbe.

38. Pritožbeno vztrajanje, da bi tožeča stranka morala izvesti dela  kot je bilo predvideno s prvotnim projektom in da bi to moralo ugotoviti sodišče prve stopnje, je zmotno, saj sta se pogodbeni stranki dogovorili za drugačno izvedbo in pritožbeno vztrajanje, da tožeča stranka ni izvedla določenih del po prvotnem projektu je po povedanem neutemeljeno.

39. Pritožba zgolj vztraja pri svojem stališču, da bi tožeča stranka morala nositi stroške izdelave gradbene fizike in presoje požarne varnosti, kar je bilo naročeno zaradi dogovora o drugačni izvedbi del, z ničemer pa ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da je prav zaradi dogovora o spremembi del, v kar investitorju ne bi bilo treba  privoliti, pa je, strošek izdelave v znesku 655,30 EUR  neutemeljeno prevaliti na  na tožečo stranko.

40. Neutemeljena pa je tudi pritožba, kolikor meni, da bi moralo sodišče prve stopnje v celoti zavrniti vtoževani znesek, ker je plačilo končne situacije oziroma zaključno plačilo vezano na izdajo bančne garancije (10. člen gradbene pogodbe), saj se tožena stranka v svojih trditvah, s katerimi je uveljavljala ugovor neizpolnitve ni sklicevala na  10. člen Pogodbe, temveč le na 11. člen  in 13. člen pogodbe, ki pa  izrecno govorita le o obveznosti predložitve menic v višini 10% pogodbene vrednosti in v okviru teh trditev je sodišče prve  stopnje pravilno ugodilo ugovoru sočasne izpolnitve, več pa tožena stranka ni zatrjevala in so bile navedbe, da tožeča stranka ni upravičena do plačila, ker ni predložila menic zgolj na ravni pavšalnosti, konkretizirane pa le za 10% pogodbene vrednosti. O potrebnosti sklicevanja na pogodbene določbe in glede konkretiziranosti navedb v zvezi z ugovorom neizpolnitve se je pritožbeno sodišče izjasnilo, ko je odgovarjalo na pritožbo tožeče stranke.

41. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke glede izpodbijane II., IV., V. in VII. točke izreka sodbe zavrnilo kot neutemeljeno in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353.člen ZPP).

42. Tožeča stranka in tožena stranka s pritožbo nista uspeli, zato morata sami nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165.člena ZPP). odgovora na pritožbo nista prispevala k odločitvi pritožbenega sodišča niti k razjasnitvi stvari, zato  pravdni stranki nosita sami te stroške (prvi odstavek 155.člena ZPP).

Op. št. (1): drugi odstavek 214.člena ZPP se glasi:“Dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, se štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke. Stranka lahko učinek domneve priznanja iz prejšnje določbe prepreči tudi z izjavo, da ne pozna dejstev, vendar le, če gre za dejstva, ki se ne nanašajo na ravnanje te stranke ali na njeno zaznavanje.„

Op. št. (2): primerjaj sodbo VS RS II Ips 395/2010 z dne 20. 9. 2010.

Op. št. (3): primerjaj sodbo VS RS III Ips 7/2013 z dne 17. 6. 2014.

Op. št. (4): primerjaj S. Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, Veliki komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, I. knjiga, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1984, stran 403 enako M. Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1.knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 553.

Op. št. (6): primerjaj sodba VS RS II Ips 266/93 z dne 27. 1. 1994

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.