VSL sodba in sklep I Cp 2380/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-09-28

Katarina Marolt Kuret (preds.), Polona Marjetič Zemljič (poroč.), mag. Nataša Ložina

podjemna pogodba - stvarne napake - jamčevanje za napake - notifikacija - znižanje plačila - pobotni ugovor - ugovor zastaranja - pravica do izjave

Toženec je pobotni ugovor prvič podal v ponovljenem postopku pred sodiščem prve stopnje, in sicer z vlogo z dne 10. 10. 2014, ga v nadaljevanju postopka umaknil, nato pa ponovno postavil. Pritožba opozarja, da je toženec podal pobotni ugovor iz previdnosti - le za primer, da bi kljub podanim drugim ugovorom sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku. Razveljavitev odločitve o glavnici in zakonskih zamudnih obresti od te glavnice iz prve alineje I. točke izreka zato narekuje tudi razveljavitev vseh odločitev sodišča prve stopnje v zvezi z eventualnim pobotnim ugovorom. Odločanje o pobotnem ugovoru bo utemeljeno šele takrat, ko bo odločeno, da terjatev tožnice (vsaj delno) obstoji.

I. Pritožba zoper popravni sklep z dne 1. 6. 2016 se zavrne in se popravni sklep z dne 1. 6. 2016 potrdi.

II. Pritožbi tožeče stranke zoper sklep in sodbo z dne 21. 5. 2015 se delno ugodi, pritožbi tožene stranke zoper sklep in sodbo z dne 21. 5. 2015 pa se ugodi v celoti, in se sklep in sodba z dne 21. 5. 2015 v zvezi s popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016 razveljavita v prvi alineji I. točke izreka, v drugi alineji I. točke izreka glede stroškov izvršilnega postopka, v II. točki izreka, v III. točki izreka, v IV. točki izreka in v V. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. V preostalem delu se pritožba tožeče stranke zoper sklep in sodbo z dne 21. 5. 2015 zavrne in se v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu (druga alineja I. točke izreka glede glavnice 4.685,23 EUR in zakonskih zamudnih obresti) potrdi sklep in sodba z dne 21. 5. 2015 v zvezi s popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016.

IV. Odločitev o stroških pritožbenega postopka zoper sklep in sodbo z dne 21. 5. 2015 in odločitev o stroških pritožbenega postopka zoper popravni sklep z dne 1. 6. 2016 se pridržita za končno odločbo.

1. S sklepom in sodbo (v nadaljevanju odločba) z dne 21. 5. 2015 je sodišče prve stopnje odločilo, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 174328/2008 – 2 z dne 28. 1. 2010 ostane v veljavi v 1. odstavku in 3. odstavku izreka v delu, po katerem je tožena stranka (v nadaljevanju toženec) dolžna v roku 8 dni tožeči stranki (v nadaljevanju tožnici) plačati glavnico 3.350,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 4. 2006 dalje do plačila in stroške izvršilnega postopka v višini 43,97 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 2. 2010 dalje do plačila (prva alineja I. točke izreka), v preostalem delu 1. odstavka (tj. za glavnico 4.685,23 EUR in zakonske zamudne obresti) in 3. odstavka (tj. za stroške izvršilnega postopka še v znesku 184,79 EUR) izreka pa se razveljavi in zahtevek zavrne (druga alineja I. točke izreka). Glede pobotnega ugovora je odločilo, da je pobotni ugovor toženca z dne 10. 10. 2014 umaknjen (II. točka izreka), da se pobotni ugovor toženca z dne 11. 3. 2015 v višini 1.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 5. 2004 dalje do plačila zavrže (III. točka izreka) in da se zavrne pobotni ugovor toženca, ki se glasi: Ugotovi se, da ne obstoji terjatev toženca do tožnice v višini 11.555,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 5. 2004 dalje do plačila. (IV. točka izreka). Odločilo je še, da je toženec dolžan v roku 15 dni od izdaje sodbe sodišča prve stopnje tožnici povrniti stroške postopka v znesku 4.216,10 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila (V. točka izreka).

2. S popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016 je sodišče prve stopnje popravilo prvo alinejo I. točke izreka odločbe z 21. 5. 2015 tako, da je znesek 3.350,00 EUR nadomestilo z zneskom 3.530,00 EUR.

3. Tožnica se pravočasno pritožuje zoper prvo alinejo I. točke izreka, kolikor se nanaša na stroške, drugo alinejo I. točke izreka in zoper V. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje z dne 21. 5. 2015 iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).(1) Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, podredno pa predlaga, da jo v izpodbijanem delu spremeni. Navaja, da se sodišče ni vsebinsko opredelilo listine B17, za katero navaja, da je ni upoštevalo zaradi prekluzije, zato ni mogoče preizkusiti, ali to drži. Sporna so dela po pogodbi na A14, katerih pogodbena vrednost znaša 28.125,52 EUR. Na ta račun je toženec že plačal avans v znesku 23.952,59 EUR, zato ji po navedeni pogodbi dolguje še znesek 4.172,93 EUR. Zneska 121,96 EUR in 1.060,84 EUR ji dolguje na podlagi izstavljenih računov (A11 in A12). Iz obrazložitve izhaja, da je sodišče delno ugodilo toženčevemu ugovoru o neizvedenih delih po pogodbi na A14, pri čemer je izhajalo tudi iz tožničinih navedb, da del ni končala, ker ni prišlo do primopredaje del. V zvezi z neizvedenimi deli po pogodbi na A14 je sledilo izvedenskemu mnenju sodnega izvedenca, ki jih je opredelil in vrednostno ocenil na 2.380,00 EUR oziroma v nadaljevanju sodišče omenja znesek 2.380,40 EUR. V 26. točki obrazložitve pojasnjuje, da je izvedenec za vrednost neizvršenih del podal še podrobnejša pojasnila, in sicer za dela v zvezi s toplotno izolacijo vrednost okoli 200 EUR, izdelavo označb in manjkajočo dokumentacijo pa ocenjuje na vrednost 700 EUR. Glede na takšno obrazložitev ni mogoče ugotoviti, ali navedena zneska sodišče upošteva poleg skupaj ocenjenega zneska neizvedenih del (2.380,00 EUR), ali sta ta dva zneska že všteta vanj. Njegove pravilnosti ni mogoče preizkusiti tudi zato, ker sodišče ni vrednostno opredelilo posameznih neizvedenih del, še posebej glede na navedbe o okoliščinah neizvedbe del. Z navedbami toženca, ki jih sodišče v 6. točki obrazložitve šteje za prepozne, je toženec dejansko opisoval posledice uveljavljenih napak. Ni mogoče ugotoviti, ali je izvedenec kot neizvedena dela upošteval tudi tista, ki jih je toženec kot neizvedena dela oziroma kot odraz napak uveljavljal prepozno. Toženec je trdil, da dela niso izvršena in da so zato manj vredna, zato je trditveno in dokazno breme na njem in ne na tožnici. Posledično tudi ni mogoče preizkusiti, ali je sodišče izvajalo dokaze le v zvezi s pravočasnimi in substanciranimi trditvami. Sodišče zgolj pavšalno navede, da že iz navedb strank in iz izpovedi izhaja, da dela niso bila dokončana. Ne pojasni, ali so stranke podale konkretizirane navedbe o tem, katera dela niso bila izvršena in o njihovi vrednosti, in ali te trditve izhajajo iz izvedenih dokazov (izvedenskega mnenja). Posledično ni mogoče preizkusiti, ali je sodišče upoštevalo procesno pravilo, da izvedeni dokazi ne morejo nadomeščati pomanjkljive trditvene podlage strank. Trditve o neizročeni dokumentaciji in o neizdelavi označb so bile podane prepozno, zato jih sodišče ne bi smelo upoštevati. Če jih je upoštevalo, bi se moralo hkrati opredeliti do tožničinih navedb, da je bila navedena dela dolžna izvesti šele ob dejanski in zapisniški primopredaji, ki se ni zgodila, ker je toženec prekinil vso komunikacijo. Sicer pa si razlogi v zvezi z neizročeno dokumentacijo in neizdelavo označb v 6. in 24. točki obrazložitve nasprotujejo. V zvezi z neutemeljenostjo računov A11 in A12 v znesku 121,96 EUR in 1060,84 EUR je sodišče podalo različno materialnopravno podlago, zato ni jasno, katero je upoštevalo, pri čemer gre za relevantno vprašanje. Najprej je zaključilo, da je šlo pri pogodbi na A14 za pogodbo na ključ, pri tem pa se ni opredelilo do tožničinih navedb in izpovedi zakonitega zastopnika, da je bila pogodba na ključ izsiljena. Nato je pojasnilo, da je šlo za sanacijska dela v zvezi z napakami, ki jih je toženec grajal še pred prevzemom del, zaradi česar tožnica ni upravičena do njihovega plačila. Sodišče je navedlo le razloge za zavrnitev tožbenega zahtevka v skupnem znesku 3.563,32 EUR (2.3840,40 EUR – neizvedena dela, 1.060,84 EUR – račun A12, in 121,96 EUR – račun A11), ne pa tudi razlogov za zavrnitev tožbenega zahtevka v preostalem delu (za znesek 1.121,91 EUR). Razlogi, navedeni v 48. točki obrazložitve, ne zadoščajo, saj gre zgolj za matematični izračun (v katerem zneski po navedenih računih niti niso upoštevani), ki ne more nadomeščati dejstvenih in materialnopravnih razlogov za zavrnilni del sodbe. Stroškovne odločitve ni mogoče preizkusiti, ker ni mogoče ugotoviti, kakšen uspeh tožnice je upoštevan. Napačno so odmerjeni stroški ugovora zoper sklep o izvršbi. Odločitev o pravdnih stroških je napačna, ker so napačno odmerjeni odvetniški stroški. Upoštevane stopnje DDV-ja ni mogoče ugotoviti. Priznanega stroška izvedenine ni mogoče preizkusiti. Sodišče se ni opredelilo do ugovora, da stroški izvedenine bremenijo toženca, saj v dopolnilnih mnenjih sodni izvedenec pretežno odgovarja na pripombe in prepozne trditve toženca. O priglašenih stroških fotokopiranja ni odločeno.

4. V odgovoru na zgoraj navedeno pritožbo toženec predlaga, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne, razen kolikor se nanaša na odločitev o stroških, ki je po mnenju toženca napačna in neustrezno obrazložena.

5. Toženec se pravočasno pritožuje zoper prvo alinejo I. točke izreka ter zoper II., III., IV. in V. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje z dne 21. 5. 2015 iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP.(2) Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in odločbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa predlaga, da jo razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je tožnica tista, ki je dolžna izkazati svoj zahtevek po temelju in po višini, ne pa toženec. Tožnica je tožbeni zahtevek utemeljevala na računih, navedenih v izvršilnem predlogu, ki jih ni substancirano obrazložila (npr. na katera opravljena dela oziroma dobavljen material se nanaša posamezni račun), in v zvezi z opravljenimi storitvami in dobavljenim materialom tudi ni predložila dokazov. Prav tako ni specificirala svoje terjatve glede na celotno pogodbo št. 316 in glede na ostale pogodbe. Toženec v zvezi s terjatvijo po vtoževanih računih ni mogel podati substanciranih ugovorov, ker so predloženi računi le del računov, ki se nanašajo na pogodbo št. 316 in na ostale pogodbe, tožnica pa ni predložila celotne dokumentacije, to je vseh računov, dokazov o dobavljenem materialu in izvršenih delih, izdanih dobropisov, končnega obračuna. Pomanjkljivo trditveno podlago, ki bi jo morala zagotoviti tožnica, je nedopustno dopolnjevalo sodišče. Sodišče ni preizkusilo utemeljenosti vsakega posameznega vtoževanega računa, temveč je pogodbo št. 316 obravnavalo kot celoto in pri obračunu terjatve izhajalo iz nezatrjevane in nedokazane predpostavke, da je celotna storitev opravljena. Sodišče je dolžno tudi brez ugovorov tožene stranke v okviru materialnega procesnega vodstva poskrbeti, da se razčisti dejansko stanje, ugotovi materialna resnica, navedejo potrebna dejstva in predložijo potrebni dokazi. Ker tožnica ni substancirala svojih navedb v zvezi z vtoževano terjatvijo in po vtoževanih računih in ni dostavila vseh listin, ki so potrebne za ugotovitev utemeljenosti njene terjatve, celotnega obračuna in osnovnih listin (računov, dobropisov) po vseh pogodbah, na kar je toženec opozarjal in kar ugotavlja tudi sodišče, njene terjatve ni mogoče preizkusiti in je treba njen zahtevek zavrniti. Sodišče obenem očita pomanjkljivost navedb tudi tožencu, zato je podano nasprotje v razlogih odločbe. Tožnica prav tako ni navedla in dokazala, katera dela je štela za plačana z avansom in po katerih računih, kar je ponovno nezakonito nadomestilo sodišče s tem, ko je avans odštelo od celotnega vtoževanega zneska po pogodbi št. 316 in pri tem štelo, da so bila vsa dela, ki naj bi bila plačana z avansom, opravljena in material dobavljen, kar tožnica ni izkazala. Na podlagi takšnih navedb in predloženih dokazov toženec ni mogel podati substanciranih ugovorov glede vtoževane terjatve. Z zadnjimi vlogami v ponovljenem postopku je tožnica predložila le spisek vseh izdanih računov in dobropisov po citiranih pogodbah, ne pa tudi vseh listin. Iz listin, ki jih je predložila v zadnjih vlogah in v vlogi z dne 25. 3. 2015, izhaja, da tožnica ni opravila vseh del in ni dobavila vsega materiala po citiranih pogodbah, pri čemer znaša skupen znesek neopravljenih storitev po dobropisih 3.957,65 EUR, kar bi moralo sodišče upoštevati. Seštevek vseh izdanih računov znaša 39.929,03 EUR, kar presega znesek 33.538,34 EUR, ki po ugotovitvah sodišča izhaja iz vseh štirih pogodb, brez dodatnih del in materiala v znesku 1.182,80 EUR. Ne drži, da mu je bil vročen poziv za založitev predujma za izvedbo predlaganega dokaza z izvedencem, zato je ta dokazni predlog neutemeljeno zavrnjen. Napačen je zaključek, da toženec ni pravočasno grajal napak izvršenega dela. V smislu drugega odstavka 634. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) zadostuje, če je naročnik grajal napake pred opravljeno primopredajo oziroma pred začetkom uporabe (če primopredaja ni bila opravljena), v kolikor napake niso bile odpravljene. Tako ne drži, da grajanje napak izvršenega dela pred prevzemom ni upoštevno oziroma da mora naročnik napake izvršenega dela nujno grajati po njegovem prevzemu. V obravnavanem primeru je po ugotovitvah sodišča prve stopnje toženec takoj (že pred vselitvijo) grajal napake na centralnem ogrevanju, ki nato niso bile odpravljene, zato je šteti, da je napake grajal pravočasno. Sicer pa je zmotna ugotovitev sodišča, da po vselitvi v objekt v juniju 2006 toženec ni grajal napak vse do vloge z dne 17. 11. 2010. Tako iz zaslišanja pravdnih strank in prič, kot tudi iz elektronske korespondence izhaja, da je še po vselitvi vztrajal, da tožnica odpravi napake. Iz elektronskega sporočila z 31. 5. 2006 (tik pred vselitvijo) je razvidno, da je toženec zahteval odpravo napak in pomanjkljivosti. Z zahtevo po dokončanju manjkajočih del, ki jo omenja tudi sodišče prve stopnje, je smiselno zahteval tudi odpravo napak. Iz elektronskega sporočila tožnice s 4. 9. 2006 je razvidno, da je pripravljala sestanek za 12. 9. 2006 z namenom, da se najde skupna rešitev glede centralnega ogrevanja. Napake so bile torej grajane in tudi po vselitvi niso bile odpravljene, pravdni stranki pa sta bili v zvezi s tem še vedno v kontaktih. Toženec je podal pravočasne navedbe (vloga s 6. 11. 2010 in vloga z 29. 12. 2010), s katerimi je posamezne stvarne napake vsebinsko opredelil. Navedbe v zvezi s kondenzom pri dimniku je podal z vlogo z 29. 12. 2010 v postavljenem roku. Ker sodni izvedenec še ni bil postavljen, do prvega naroka za glavno obravnavo ni mogel konkretizirati ugovora v smislu 635. člena OZ po višini. Sodišče neutemeljeno ni naložilo sodnemu izvedencu, naj ugotovi tudi vrednost napak pod 2., 6. in 9. točko na str. 6 izvedenskega mnenja in vrednost napake (dokumentacija: sanacijski načrt) na str. 8 izvedenskega mnenja. Na tožnici je dokazno breme, da je upravičena do plačila za dobro opravljeno delo, vendar mu tožnica ni zadostila. Razlogi sodišča prve stopnje v zvezi z zamudo (49. in 53. točka obrazložitve) si nasprotujejo. Napačna je ugotovitev, da je zamuda nastala 16. 4. 2006. Do ugovora zastaranja z 18. 9. 2014 se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Izrek glede pobotnega ugovora je nepravilen in nezakonit, saj toženec ni vložil nasprotne tožbe. Pobotni ugovor je postavil podrejeno oziroma iz previdnosti. Dne 11. 3. 2015 ni postavil pobotnega ugovora v višini 1.000,00 EUR, kot je to napačno navedeno v III. točki izreka odločbe. Iz vloge s 24. 3. 2015 je razvidno, da tudi ni postavil pobotnega ugovora na način, kot izhaja iz IV. točke izreka odločbe, ki je povsem nejasna. Pobotni ugovor je natančno specificiral, podal je navedbe glede temelja in višine ter pojasnil pravno podlago. Znesek 3.530,00 EUR je zahteval le iz naslova znižanja kupnine zaradi napak na izvršenem delu. Pojasnil je tožničino zamudo. Navedbe, ki utemeljujejo kasneje postavljen pobotni ugovor, je podal do prvega naroka za glavno obravnavo, razen tistih, s katerimi ni bil seznanjen (dobropisi in ostale listine, ki jih je v ponovljenem postopku dostavila tožnica). V zvezi z razlogi sodišča prve stopnje o pobotnem ugovoru, ki se tičejo stvarnih napak, neizvedenih del in nedobavljenih materialov, se v izogib ponavljanju sklicuje na predhodne navedbe, med drugim tudi na navedbe glede poziva za plačilo predujma za izvedenca. Stroškovna odločitev je napačna oziroma je ni mogoče preizkusiti. Za priznavanje posebnih nagrad v zvezi s pobotnim ugovorom ni pravne podlage. Tožnici so priznani stroški, čeprav njihovega povračila ni zahtevala, njemu pa zahtevani stroški niso priznani (stroški pritožbenega postopka).

6. V odgovoru na pritožbo toženca(3) tožnica predlaga, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne in v delu, ki ga tožnica s svojo pritožbo ne izpodbija, potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

7. Zoper popravni sklep s 1. 6. 2016 se pritožuje toženec iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi zgolj ponavlja razloge, ki jih je navedel že v pritožbi zoper sodno odločbo z 21. 5. 2015, v zvezi s katero je bil izdan izpodbijani popravni sklep, in jih je pritožbeno sodišče povzelo v 5. točki obrazložitve predmetne odločbe. Sklicuje se na tretji odstavek 328. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče ugodi pritožbi in obenem s spremembo odločbe z 21. 5. 2015 spremeni tudi popravni sklep, podrejeno pa predlaga njuno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje.

8. V odgovoru na zgoraj navedeno pritožbo toženca tožnica navaja, da v pritožbi ni navedb, ki izpodbijajo popravni sklep kot tak. V zvezi z navedbami, s katerimi toženec nasprotuje delni ugoditvi tožbenemu zahtevku in stroškovni odločitvi, navaja, da so nedopustne, saj ne gre za situacijo iz tretjega odstavka 328. člena ZPP, v nadaljevanju pa na te pritožbene navedbe odgovarja.

9. Pritožba toženca zoper popravni sklep z dne 1. 6. 2016 ni utemeljena. Pritožba tožnice zoper odločbo z dne 21. 5. 2015 je delno utemeljena, pritožba toženca zoper odločbo z dne 21. 5. 2015 je v celoti utemeljena.

O pritožbi toženca zoper popravni sklep z dne 1. 6. 2016:

10. Pritožba ne podaja nobenih navedb, ki bi bile relevantne za presojo pravilnosti popravnega sklepa. Ne navaja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo institut poprave sodbe iz 328. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je zato popravni sklep preizkusilo v okviru kršitev, na katere pazi po uradni dolžnost (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP). Ker jih ni našlo, je pritožbo zoper popravni sklep kot neutemeljeno zavrnilo in popravni sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (četrti odstavek 163. člena ZPP).

O pritožbah pravdnih strank zoper odločbo sodišča prve stopnje z dne 21. 5. 2015:

12. Kot izhaja iz zapisnika z dne 18. 9. 2014 (list. št. 337), se je z vsebino listine B17 tožnica seznanila na naroku za glavno obravnavo z dne 18. 9. 2014. Čeprav v razlogih izpodbijane odločbe listina B17 ni vsebinsko opredeljena, tožnici tako ni bil onemogočen preizkus, ali je ta listina kljub prekluziji upoštevana kot dokazna podlaga odločitve.

13. Iz razlogov odločbe sodišča prve stopnje jasno izhaja, da predstavlja znesek 2.380,00 EUR vrednost vseh neizvedenih del po Pogodbi A14 in da sta v ta znesek vključena tudi zneska 200,00 EUR in 700,00 EUR. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je neizvedena dela po Pogodbi A14 in njihovo vrednost ugotovilo na podlagi izvedenskega mnenja, ki ga je pravilno ocenilo kot strokovnega in mu v tem delu utemeljeno v celoti sledilo. Neizvedena dela je naštelo in navedlo, koliko znaša skupna vrednost vseh neizvedenih del, v zvezi z vrednostjo posameznih neizvedenih del pa se je sklicevalo na izvedensko mnenje. Takšna obrazložitev ugotovljene vrednosti neizvedenih del zadostuje, zato ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V 48. točki izreka sodišče prve stopnje kot vrednost neizvedenih del sicer navede znesek 2.380,40 EUR, vendar gre za tako majhno razliko, da se pritožba na to ne more uspešno sklicevati.

14. V 24. točki obrazložitve odločbe je sodišče prve stopnje navedlo neizvedena dela po Pogodbi A14, kot jih je ugotovilo na podlagi izvedenskega mnenja. Obenem iz 6. točke obrazložitve odločbe izhaja, da zaradi prekluzije ni upoštevalo dejstev, ki jih je toženec prvič navajal v pripravljalni vlogi z dne 30. 12. 2010 in v naslednjih vlogah. Glede na pojasnjeno in ob upoštevanju, da tožnica v pritožbi ne trdi, da ji pripravljalne vloge toženca niso bile vročene, ni mogoče pritrditi pritožbenemu očitku tožnice, da ni imela možnosti preizkusiti, ali je pri ugotavljanju neizvedenih del po Pogodbi A14 sodišče prve stopnje prekršilo razpravno načelo (7. in 212. člen ZPP) oziroma 286. člen ZPP. Tožnica bi tako lahko v pritožbi konkretizirano navedla, katera neizvedena dela je sodišče prve stopnje ugotavljalo, čeprav jih ne bi smelo, ker toženec v zvezi z njimi ni podal pravočasne trditvene podlage, pa tega ni storila (z izjemo pritožbenih očitkov o prepoznih navedbah o neizročitvi dokumentacije in neizdelavi označb, na katere bo pritožbeno sodišče odgovorilo v nadaljevanju).

15. Očitek, da je toženec podal prepozne navedbe o neizročitvi dokumentacije in neizvedbi označb (zato teh neizvedenih del sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati), pritožba utemeljuje s sklicevanjem na 6. točko obrazložitve odločbe, v kateri je sodišče prve stopnje naštelo navedbe toženca, ki jih zaradi prekluzije ni upoštevalo. Ob upoštevanju celotne navedbe toženca, povzete v 10. do 14. vrstici 6. točke obrazložitve odločbe, in ne le njenega dela, pa se izkaže, da gre pri tej navedbi za vsebinsko drugačne očitke toženca od tistih, ki so navedeni v 24. točki obrazložitve odločbe. V pritožbi zatrjevano nasprotje v razlogih sodbe zato ni podano, zgoraj navedeni pritožbeni očitek o prepoznih navedbah pa ni utemeljen. Sodišče prve stopnje ni bilo dolžno posebej odgovarjati na tožničine navedbe, da bi bila navedena dela opravljena ob primopredaji, do katere ni prišlo iz razlogov na strani toženca. Gre za nerelevantne navedbe, saj ne spreminjajo dejstva, da ta dela niso bila izvršena.

16. Za uveljavljanje napak volje pri sklepanju pogodbe je treba pogodbo izpodbijati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom, sicer se nanje ni mogoče sklicevati. V obravnavanem primeru tožnica ni zatrjevala, da je bila pogodba razveljavljena in tudi ni postavila zgoraj navedenega tožbenega zahtevka. Sodišče prve stopnje zato utemeljeno ni odgovarjalo na tožničine navedbe, da je bila pogodba na ključ (Pogodba A14) izsiljena, in se ni opredeljevalo do izpovedi zakonitega zastopnika tožnice v zvezi z zgoraj navedenimi trditvami.

17. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je tožnica z računoma A11 in A12 obračunala material in delo za sanacijo napake v delovanju ogrevanja. Sodišče prve stopnje je jasno obrazložilo, zakaj tožnica neutemeljeno zahteva od toženca plačilo zneskov, ki izhajajo iz navedenih računov (zneska 121,97 EUR po računu A11 in zneska 1.060,85 EUR po računu A12). Iz razlogov sodne odločbe izhaja, da tožnica do njihovega plačila ne bi bila upravičena niti v primeru, da bi šlo za nepredvidena in presežna dela oziroma, kot zatrjuje tožnica, za dodatna dela, za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Gre za sanacijska dela, zato je breme plačila teh del na tožnici. Takšni razlogi sodišča prve stopnje so jasni in pravilni.

18. Po mnenju pritožbe je ustrezno oziroma vsebinsko obrazložena le zavrnitev tožbenega zahtevka v skupnem znesku 3.563,32 EUR, zato pritožba očita sodišču prve stopnje, da ni podalo zadostnih razlogov za zavrnitev tožbenega zahtevka za plačilo 1.121,91 EUR, vendar ta pritožbeni očitek ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe podrobno in pravilno pojasnilo, zakaj je tožbeni zahtevek utemeljen le (še) za znesek 3.530,00 EUR. Razlogi za zavrnitev tožbenega zahtevka v preostalem delu (za znesek 4.685,23 EUR) so razvidni že iz razlogov, s katerimi je sodišče prve stopnje pojasnilo, zakaj šteje, da je tožbeni zahtevek utemeljen (še) v višini 3.530,00 EUR. Takšna obrazložitev zadostuje glede na trditveno podlago, ki jo je v zvezi z vtoževano terjatvijo v skupnem znesku 11.890,59 EUR podala tožnica v pripravljalni vlogi – dopolnitvi tožbe z dne 26. 10. 2010 in nadaljnji vlogi ter na prvem naroku za glavno obravnavo. Ta trditvena podlaga, podrobneje navedena v nadaljevanju (21. točka obrazložitve), predstavlja okvir, v katerem se je sodišče prve stopnje lahko gibalo pri odločanju o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

19. Po povedanem pritožba neutemeljeno napada odločitev sodišča prve stopnje iz druge alineje I. točke izreka glede glavnice 4.685,23 EUR in zakonskih zamudnih obresti.

20. Pritožba utemeljeno opozarja, da odločitve o stroških ni mogoče preizkusiti, saj ni mogoče ugotoviti, kako je sodišče izračunalo uspeh pravdnih strank, ki ga je upoštevalo pri odločitvi, da se sklep o izvršbi razveljavi za stroške izvršilnega postopka v znesku 184,79 EUR in pri odločitvi o pravdnih stroških. Navedeni odločitvi je sicer treba razveljaviti že zaradi delne razveljavitve odločitve o glavni stvari (razveljavitve prve alineje I. točke izreka glede glavnice 3.530,00 EUR in zakonskih zamudnih obresti od te glavnice) in vrnitve zadeve v novo sojenje, kar bo pojasnjeno ob obravnavanju toženčeve pritožbe. Končni uspeh strank v postopku, od katerega je odvisna stroškovna odločitev, bo znan šele, ko bo v celoti odločeno o glavni stvari. Ker je bilo treba tožničini pritožbi zoper odločitev o stroških ugoditi že iz zgoraj navedenih razlogov, pritožbeno sodišče ni odgovarjalo na preostale pritožbene navedbe v zvezi s stroškovno odločitvijo (prvi odstavek 360. člena ZPP).

21. Pritožba neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrniti zaradi pomanjkljive trditvene podlage, in sicer prvenstveno zato, ker tožnica ni substancirano obrazložila posameznih računov (v skupnem znesku 11.890,59 EUR), navedenih v predlogu za izvršbo na podlagi verodostojne listine. Predmet razpravljanja v postopku, ki teče po (uspešnem) ugovoru zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, niso nujno samo računi, navedeni v predlogu za izvršbo. Na poziv, naj posreduje vlogo s podajo ustrezne trditvene in dokazne podlage tožbe, je tožnica v vlogi z dne 26. 10. 2010, naslovljeni kot Pripravljalna vloga – dopolnitev tožbe, nato pa tudi v pripravljalni vlogi z dne 1. 12. 2010 in na prvem naroku za glavno obravnavo, v zadostni meri pojasnila dejansko in pravno podlago vtoževane terjatve v znesku 11.890,59 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi). Iz njenih navedb namreč izhaja, da vtoževana terjatev temelji na štirih pogodbah, in sicer Pogodbi o dobavi materiala in izvedbi z dne 12. 8. 2004 za pripravo instalacije za klimo ... v vrednosti 2.295,11 EUR (Pogodba A17), Pogodbi o dobavi materiala in izvedbi št. 316 z dne 7. 5. 2004 za ogrevanje v vrednosti 28.125,52 EUR (Pogodba A14), Pogodbi o dobavi materiala in izvedbi št. 501 z dne 10. 6. 2004 za prezračevanje v vrednosti 2.295,11 EUR (Pogodba A16) in Pogodbi o dobavi materiala in izvedbi del z dne 8. 7. 2004 za montažo in dobavo klimatske naprave v vrednosti 822,60 EUR (Pogodba A15). Tožnica je navajala, da je dogovorjene storitve izvedla (z izjemo izročitve spremljajočih listin), toženec pa ji je plačal le avans v znesku 23.952,59 EUR, čeprav je bilo v pogodbi dogovorjeno plačilo pred končanjem del oziroma najkasneje dva dni pred datumom prevzema del, zato ji dolguje še razliko. Posebej je pojasnila, da z računoma A11 in A12 zahteva plačilo naknadno naročenih del v zvezi s sanacijo ogrevanja. V dokaz svojih navedb (o obsegu in kvaliteti izvedenih storitev) je predlagala postavitev sodnega izvedenca. Sodišče prve stopnje je utemeljenost vtoževane terjatve v znesku 11.890,59 EUR (v ponovljenem postopku je odločalo le še o terjatvi v znesku 8.215,23 EUR) preizkusilo v okviru zgoraj pojasnjene trditvene podlage tožnice, zato niso utemeljeni pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje samo dopolnjevalo pomanjkljivo trditveno podlago. Prav tako niso utemeljeni pritožbeni očitki, da toženec ni mogel substancirano ugovarjati tožbenemu zahtevku oziroma da bi se tožničina terjatev (glavnica) v znesku 11.890,59 EUR lahko preizkusila šele, če bi tožnica predložila celotno dokumentacijo po vseh štirih pogodbah (vse račune, dokaze o dobavljenem materialu in izvršenih delih, izdane dobropise, končni obračun).

22. Obstoj jamčevalnega zahtevka je odvisen od dejstva pravočasnega grajanja napake. V zvezi s tem dejstvom je trditveno in dokazno breme na tožencu. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je že pred vselitvijo v objekt junija 2006 toženec grajal napake v delovanju ogrevanja, tožnica pa je nato grajane napake odpravljala januarja in februarja 2006, torej pred vselitvijo toženca v objekt. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotavljalo, ali je toženec po opravljeni sanaciji ogrevanja tožnico obvestil, da napaka še vedno ni odpravljena oziroma da sanacija napake ni bila učinkovita. V zvezi s tem velja pojasniti, da bi toženec izpolnil dolžnost notificiranja tudi, če bi bilo omenjeno obvestilo dano pred prevzemom del (oziroma v obravnavanem primeru selitvijo v objekt)(4) in nato po prevzemu del ne bi bilo dano ponovno. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da po opravljeni sanaciji ogrevanja toženec ni reklamiral tožničinega dela vse do 17. 11. 2010 in je tako ni pravočasno obvestil o (še vedno) nepravilni izvedbi del, pri čemer je upoštevalo izključno elektronsko korespondenco. V zvezi s takšnim zaključkom pritožba utemeljeno opozarja, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati tudi druge izvedene dokaze, konkretno izpovedi pravdnih strank in prič, in ne samo elektronske korespondence. Na to, da je napake grajal v elektronski korespondenci, se je namreč toženec skliceval le v zvezi s prvim grajanjem napak. Ker sodišče prve stopnje ni tako postopalo, je prekršilo 8. člen ZPP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Pritožba utemeljeno izpostavlja tudi vsebino elektronskega sporočila z dne 4. 9. 2006 (2. stran listinskega dokaza B3). V zvezi z njim je sodišče prve stopnje navedlo, da se nanaša na vprašanje plačila do tedaj opravljenih del s strani tožnice,(5) kar pa ne drži, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Gre namreč za obvestilo o sestanku, katerega namen je najti skupno rešitev centralnega ogrevanja. Izpostaviti velja tudi pritožbene navedbe, da je toženec v elektronskem sporočilu z dne 31. 5. 2006 (in ne z dne 20. 6. 2006, kot to napačno navaja sodišče prve stopnje) smiselno zahteval odpravo napak. Da s tem elektronskim sporočilom toženec ni grajal napak v delovanju ogrevanja, je sodišče prve stopnje zaključilo na podlagi dejstva, da v njem toženec poziva tožnico na dokončanje manjkajočih del, napak v delovanju sistema ogrevanja pa ne omenja. Glede na to, da je toženec v nadaljevanju posebej naštel manjkajoča dela, katerih dokončanje je zahteval, bi moralo upoštevati njihovo vsebino in presoditi, ali je toženec s pozivom na dokončanje manjkajočih del dejansko vztrajal (tudi) pri odpravi napak v delovanju ogrevanja. Nenazadnje iz navedb tožnice v vlogi z dne 1. 12. 2010 izhaja, da pri manjkajočih delih, katerih dokončanje je zahteval tožnik, sploh ni šlo za manjkajoča dela, temveč za odpravo pomanjkljivosti. Pritožbeno sodišče še dodaja, da toženec konkretizirano ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da ni dokazal pravočasnega grajanja namestitve cevi manjšega profila, kot je bil določen v načrtu strojnih inštalacij.

23. Toženec sicer res ni izrecno navedel, za koliko naj se zniža plačilo zaradi napak dela tožnice, vendar to ni razlog, zaradi katerega ne bi bilo mogoče upoštevati materialnopravnega ugovora za znižanje plačila (drugi odstavek 635. člen OZ). V pripravljalni vlogi z dne 17. 11. 2010, v kateri je postavil zgoraj navedeni ugovor, navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek za plačilo izvršenega dela v celoti zavrniti. S tem smiselno predlaga znižanje plačila za celotni vtoževani znesek in to zadostuje.

24. Sodišče prve stopnje je toženčeve navedbe v vlogi z dne 30. 12. 2010, s katerimi je toženec prvič uveljavljal posamezne stvarne napake, utemeljeno označilo kot prepozne, saj jih je podal po prvem naroku na glavno obravnavo in tega ni opravičil. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na rok za izjavo, ki mu ga je dalo sodišče prve stopnje na prvem naroku za glavno obravnavo, saj mu ga je postavilo le za odgovor na navedbe tožnice v vlogi z dne 2. 12. 2010 in za opredelitev do listinskih dokazov, ki jih je tožnica vložila na prvem naroku za glavno obravnavo.

25. Drži, da sodišče prve stopnje ne bi smelo zavrniti toženčevega predloga po ponovni dopolnitvi izvedenskega mnenja iz razloga, ker toženec po pozivu sodišča ni založil predujma za izvedbo predlaganega dokaza. Takšna obrazložitev sodišča prve stopnje je v nasprotju s podatki v spisu, iz katerih izhaja, da je bil poziv vročen tožnici in ne tožencu. To sicer ni bil nosilni razlog, zaradi katerega sodišče prve stopnje ni sledilo toženčevemu ugovoru, s katerim je zahteval znižanje plačila na podlagi tožničine odgovornosti za stvarne napake izvedenih del. Temu ugovoru prvenstveno ni sledilo zato, ker je štelo, da toženec ni pravočasno obvestil tožnice o stvarnih napakah izvedenih del. Ta zaključek pa je, kolikor se nanaša na napake v delovanju sistema ogrevanja, posledica opisanih procesnih kršitev.

26. Drži pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do ugovora zastaranja, ki ga je toženec sicer podal šele 18. 9. 2014. Sodišče prve stopnje bi se moralo izreči glede njegove pravočasnosti in v primeru, da bi ga štelo za pravočasnega, tudi glede njegove utemeljenosti. Ker ni tako postopalo, je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

27. Toženec je pobotni ugovor prvič podal v ponovljenem postopku pred sodiščem prve stopnje, in sicer z vlogo z dne 10. 10. 2014, ga v nadaljevanju postopka umaknil, nato pa ponovno postavil. Pritožba opozarja, da je toženec podal pobotni ugovor iz previdnosti - le za primer, da bi kljub podanim drugim ugovorom sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku.(6) Razveljavitev odločitve o glavnici in zakonskih zamudnih obresti od te glavnice iz prve alineje I. točke izreka zato narekuje tudi razveljavitev vseh odločitev sodišča prve stopnje (II., III. in IV. točka izreka) v zvezi z eventualnim pobotnim ugovorom. Odločanje o pobotnem ugovoru bo utemeljeno šele takrat, ko bo odločeno, da terjatev tožnice (vsaj delno) obstoji.

28. Zaradi razveljavitve odločitve o glavnici v znesku 3.530,00 EUR (sodišče prve stopnje je s popravnim sklepom nadomestilo znesek 3.350,00 EUR z zneskom 3.530,00 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi iz prve alineje I. točke izreka je treba razveljaviti tudi izpodbijano odločitev o stroških izvršilnega postopka iz prve alineje I. točke izreka in izpodbijano odločitev o stroških pravdnega postopka iz V. točke izreka. Odločitev o stroških je odvisna od končnega uspeha strank v postopku, ki v tem trenutku še ni znan.

29. Na preostale pritožbene navedbe pritožbeno sodišče ni odgovarjalo, ker je treba pritožbi toženca ugoditi že iz zgoraj navedenih razlogov (prvi odstavek 360. člena ZPP).

30. Po povedanem je pritožbeno sodišče pritožbi tožnice delno ugodilo, pritožbi toženca pa je v celoti ugodilo, odločbo z dne 21. 5. 2015 v zvezi s popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016 razveljavilo v prvi alineji I. točke izreka, v drugi alineji I. točke izreka glede odločitve o stroških izvršilnega postopka, v II. točki izreka, v III. točki izreka, v IV. točki izreka ter v V. točki izreka ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). V preostalem delu je pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in v nerazveljavljenem delu (drugi alineji I. točke izreka glede glavnice 4.685,23 EUR in zakonskih zamudnih obresti) potrdilo odločbo z dne 21. 5. 2015 v zvezi s popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016 (353. člen ZPP).

31. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljene procesne kršitve v zvezi z ugotavljanjem pravno relevantnega dejstva pravočasnega grajanja napak v delovanju ogrevanja. V zvezi s postavljenim ugovorom o obstoju pravice do znižanja plačila iz drugega odstavka 635. člena OZ bo moralo upoštevati pojasnila iz 23. točke obrazložitve predmetne odločbe. Opredeliti se bo moralo tudi do ugovora zastaranja. Po ugotovitvi vseh odločilnih dejstev bo moralo odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka v še odprtem delu. Ob ugotovitvi, da tožničina terjatev vsaj delno obstoji, bo moralo obravnavati tudi pobotni ugovor in o njem odločiti v izreku sodbe. Pri tem bo moralo paziti na pravilno oblikovanje izreka v zvezi s pobotnim ugovorom. Odločitev o umiku pobotnega ugovora v izreku je nepotrebna glede na to, da gre le za pobotni ugovor (v tem primeru zadostuje, da se sodišče do umika pobotnega ugovora opredeli v obrazložitvi) in ne za nasprotno tožbo. Izrek „pobotni ugovor se zavrne“ je pravilen v primeru, če sodišče ugotovi, da terjatvi nista pobotljivi, sicer pa se v izreku odločbe odloči o obstoju ali neobstoju terjatve, ki bila uveljavljena zaradi pobota (tretji odstavek 324. člen ZPP).(7) Pri odločitvi o stroških je treba upoštevati, da v obravnavani zadevi ni podlage na ločeno upoštevanje uspeha po temelju in uspeha po višini. Prav tako ni podlage za ločeno upoštevanje uspeha pravdnih strank v postopku s pobotnim ugovorom.

32. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): V pritožbi, ki je bila oddana na pošto dne 18. 9. 2015, je tožnica navajala tudi, da v prvi alineji I. točke izreka odločbe sodišča prve stopnje manjka znesek 180,00 EUR. To pomanjkljivost je sodišče prve stopnje odpravilo s popravnim sklepom z dne 1. 6. 2016.

Op. št. (2): Toženec je pritožbo zoper navedeni del odločbe z dne 21. 5. 2015 vložil dne 20. 8. 2015. Po izdaji popravnega sklepa se je zoper navedeni del odločbe z dne 21. 5. 2015 ponovno pritožil dne 14. 6. 2016 (z isto vlogo, s katero se je pritožil tudi zoper popravni sklep). Pritožba z dne 14. 6. 2016 predstavlja le ponovitev vseh navedb iz pritožbe z dne 20. 8. 2015, ki jim toženec ni dodal nič novega. Glede na pojasnjeno ni mogoče šteti, da je prepozna.

Op. št. (3): Odgovor na pritožbo z dne 8. 7. 2016.

Op. št. (4): Primerjaj 32. točko obrazložitve izpodbijane odločbe.

Op. št. (5): Vprašanje plačila do tedaj opravljenih del s strani tožnice je predmet elektronskega sporočila z dne 20. 11. 2006, ki je povzeto nad elektronskim sporočilom z dne 4. 9. 2006.

Op. št. (6): Primerjaj navedbe toženca v pripravljalni vlogi z dne 10. 10. 2014 na list. št. 348, v pripravljalni vlogi z dne 11. 3. 2015 na list. št. 410, v pripravljalni vlogi z dne 24.3. 2015 na list. št. 413c.

Op. št. (7): Primerjaj Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba 2009, str. 160, 192.

OZ člen 619, 634, 634/2, 635, 635/2, 637. ZPP člen 339, 339/2, 339/2-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.