VSL sodba in sklep I Cpg 2031/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-06-03

Vesna Jenko (preds.), Nada Mitrović (poroč.), Renata Horvat

JAVNA NAROČILA - OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO - PRAVO EVROPSKE SKUPNOSTI

gradnja odprtega širokopasovnega omrežja - javno naročilo - postopek s pogajanji brez predhodne objave - zamenjava glavnega izvajalca s podizvajalcem - bistvena sprememba javnega naročila - izključna pravica - pravica do finančnih popravkov - naknadna kontrola izvedbe javnega naročila - pravočasnost uveljavljanja finančnih popravkov - bistveno spremenjeni pogoji - kršitev pravil o javnem naročanju - evropska sredstva - trditveno in dokazno breme - veljavnost pogodbe - neizpolnitev odložnega pogoja - načelo neposrednega učinka

Sprememba pogodbenih strank (razen v izjemnih primerih, katerih pa tožeča stranka ni zatrjevala, še manj pa dokazala) pomeni bistveno spremembo javnega naročila in s tem potrebo po izvedbi novega (pravilnega) postopka javnega naročila.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka spremeni tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 v 1. in 4. točki izreka razveljavi in se tožbeni zahtevek zavrne, v II. točki izreka pa tako, da je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v znesku 1.407,90 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obresti, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

II. Odločitev, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 ostane v veljavi v 2. in 3. točki izreka sklepa, se razveljavi.

III. Tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo razsodilo, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 ostane v veljavi v 1., 2., 3. in 4. točki izreka (I. točka izreka) in toženi stranki naložilo, da mora tožeči stranki povrniti 2.903,40 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, z obrestmi v primeru zamude (II. točka izreka).

2. Zoper takšno sodbo se je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava pritožila tožena stranka. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, vse s stroškovno posledico.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

5. V obravnavani zadevi sta pravdni stranki dne 3. 6. 2011 sklenili Pogodbo št. 3211-11-000238 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij (v nadaljevanju Pogodba) na podlagi izvedenega postopka 2. javnega razpisa tožene stranke za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj – ESRR, 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko - razvojna infrastruktura; Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (Ur. list RS št. 54/10, 1/11, 7/11 in 30/11) in sklepa o izbiri št. 430-49/2010-570 z dne 1. 2. 2011, s katero je bilo tožeči stranki s strani tožene stranke dodeljenih 10.499.765,63 EUR sredstev za sofinanciranje izvedbe operacije.

6. Med pravdnima strankama je bilo sporno, ali je skladno s Pogodbo ravnanje tožene stranke, ko je pri izplačilu zahtevka tožeče stranke št. 8 izvedla finančni popravek in izplačan znesek zmanjšala za vtoževanih 114.432,23 EUR.

7. Tožena stranka je svoje ravnanje utemeljevala na pogodbenem določilu četrtega odstavka 14. člena Pogodbe, ki se glasi: „V primeru, da ministrstvo ugotovi nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov v zvezi s podatki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja, ravna v skladu s Smernicami za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju Smernice). V skladu z navedenim bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke – zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev.“ in 22. točki Smernic, ki v primeru naročil, oddanih brez ustreznega natečajnega postopka državam članicam oziroma Komisiji priporočajo znižanje izplačila za 25% pogodbeno dogovorjenega zneska.

8. Tožena stranka je izvedbo finančnega popravka v smislu znižanja svojih obveznosti izplačila po Pogodbi v skladu z 22. točko Smernic vezala na ugotovitve iz Poročila o izvedenih upravljalnih preverjanjih št. 381-13/2011-71 z dne 28. 12. 2011, v okviru katerega je posredniško telo pri Direktoratu za informacijsko družbo Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo v procesu kontrole po 13. členu Uredbe 1828/2006/ES ugotovilo, da je tožeča stranka nepravilno izvedla postopek javnega naročila. Ta očitek temelji na ugotovitvi, da je tožeča stranka kot naročnik v letu 2008 izvedla odprti postopek za izvedbo javnega naročila, po katerem je sklenila pogodbo s K. d. d., pri čemer je kot podizvajalec nastopala družba F., d. o. o.. Podpisana pogodba pa ni bila realizirana, ker se odložni pogoj, tj. da tožeča stranka s projektom na javnem razpisu za G. I pridobi javna sredstva, ni izpolnil. Tožena stranka je v nadaljevanju objavila javni razpis za G. II. Ker ponudba K., d. d. zaradi spremenjenih pogojev novega javnega razpisa (povečan delež zasebnih sredstev in razširitev območij, na katerih bi bilo potrebno zgraditi odprto širokopasovno omrežje, t. i. bele lise) ni bila več ustrezna, je tožeča stranka izvedla nov postopek javnega naročila, tokrat po postopku pogajanj brez predhodne javne objave, vendar družba K. d. d. spremenjenih pogojev ni bila pripravljena sprejeti, pripravljen pa jih je bil sprejeti F. d. o. o.. Zato je v postopku pogajanj prišlo do zamenjave položaja glavnega izvajalca (K. d. d.) in podizvajalca (F. d. o. o.) tako, da je izvajalsko pogodbo s tožečo stranko, ki je bila podlaga za konkuriranje na javnem razpisu G. II, sklenila družba F. d. o. o.. Po oceni kontrolnega organa tako postopanje tožeče stranke ni bilo skladno z veljavnimi predpisi oziroma je bil uporabljeni postopek glede na okoliščine nepravilen.

9. Tožeča stranka je pretežni del svoje obrambe zoper predhodno povzeto odločitev kontrolnega organa (in na kateri je tožena stranka utemeljevala izvedbo finančnega popravka) gradila na tezi, da se tožena stranka v tem postopku ne more več sklicevati na nepravilnosti tožeče stranke pri izbiri izvajalca,(1) takšne navedbe tožeče stranke pa je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo kot neutemeljene. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, so namreč države članice Skupnosti v skladu z Uredbo št. 1828/2006/ES in Uredbo št. 1080/2006/ES dolžne zagotoviti ustrezen nadzor nad pravilnostjo uporabe sredstev skladov. V kolikor morebitnih nepravilnosti ne bi ugotovila država članica, jih lahko v okviru kontrole ugotavlja tudi Komisija (člen 38 Uredbe št. 1260/1999/ES). Uporabo citiranih uredb sta pravdni stranki izrecno dogovorili v 1. členu Pogodbe, v njej pa predvideli tudi uporabo Smernic (četrti odstavek 14. člena Pogodbe), zato ni mogoče govoriti o arbitrarnemu upravičenju tožene stranke, v kolikor bi finančni popravki temeljili na dejanski ugotovitvi kršitve pravil o javnih naročilih s strani tožeče stranke.

10. Za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka je odločilno le, ali je tožena stranka v okviru kontrolnih postopkov pravilno ugotovila, da je tožeča stranka kršila pravila o javnih naročilih v smislu nepravilnosti, opredeljene pod zaporedno št. 22 Smernic.

11. Odločilni razlogi zaradi katerih je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku so:

- tožena stranka ni podala ustrezne trditvene podlage o škodljivosti oziroma neprimernosti izvedenega postopka s pogajanji brez predhodne objave;

- tožena stranka ni izkazala, katero pravilo Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) naj bi bilo kršeno ob zamenjavi izvajalca s podizvajalcem po uspešno izvedenem odprtem postopku za izvedbo javnega naročila, niti ni zatrjevala, da naj bi se položaj tožeče stranke zaradi navedene spremembe kakorkoli poslabšal, s čimer bi bilo navedeno zamenjavo razumeti kot bistveno spremembo pogodbe, kar bi terjalo nov javni razpis pod spremenjenimi pogoji;

- ZJN-2 zamenjave izvajalca s podizvajalcem izrecno ne prepoveduje, kot nebistveno spremembo javnega naročila, ki avtomatično ne zahteva ponovitve postopka javnega naročanja, pa jo opredeljuje tudi sodna praksa Sodišča EU (sodba C-454/06);

- tožena stranka ni podala ustrezne trditvene podlage, da zamenjava ponudnikov v postopku javnega naročanja predstavlja takšno kršitev pravil javnega naročanja, ki je oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev.

Glede potrebnosti izvedbe novega postopka javnega naročila za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II

12. Po prepričanju pritožbenega sodišča je bila tožeča stranka, že iz razloga, ker je javni razpis G. II v primerjavi z javnim razpisom G. I zahteval višji vložek zasebnih sredstev in razširil območje t. i. belih lis, primorana izvesti novo javno naročilo in v zvezi s tem pridobiti nove ponudbe, saj ponudba K. d. d. iz leta 2008 glede na bistveno spremenjene pogoje ni mogla biti (več) ustrezna in je tudi ni bilo več mogoče spremeniti (prim. tretji odstavek 78. člena ZJN-2). Da je temu tako, torej, da je bilo za pridobitev sredstev na javnem razpisu za G. II potrebno izvesti nov postopek javnega naročila, potrjuje tudi ravnanje tožeče stranke, ki je za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II dejansko izvedla nov postopek javnega naročila(2) in dejstvo, da prvotni ponudnik K. d. d. spremenjenih pogojev ni bil pripravljen sprejeti. Pomeni, da je tudi tožeča stranka štela, da so se pogoji za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II bistveno spremenili (sicer logično ne bi izvedla novega postopka javnega naročanja, K. d. d. pa ne odklonil sodelovanja) in kar med pravdnima strankama niti ni bilo sporno.

Glede ustreznosti uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave

13. Postopek s pogajanji brez predhodne objave ureja 29. člen ZJN-2, ki taksativno našteva primere, v katerih lahko naročnik izbere ta postopek. Pri tem velja, da je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik,(3) tj. tožeča stranka (in ne tožena stranka, kot to materialnopravno zmotno zaključi sodišče prve stopnje). Takšno stališče izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije, na primer v zadevah C-385-02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji), v katerih je Sodišče poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje.

14. Druga točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2, na kateri je tožeča stranka utemeljevala izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, določa, da se navedeni postopek lahko uporabi v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, le-tega izpolni le določen ponudnik. Pogoj za izvedbo navedenega postopka bo torej podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen dobaviti/izvesti zgolj en ponudnik in zahtevanega predmeta ni mogoče nadomestiti z blagom drugega proizvajalca, ki ima enake lastnosti, oziroma s storitvami konkurenčnih ponudnikov. Tožeča stranka bi zato morala (kot to izpostavlja tudi sama v odgovoru na pritožbo) navesti razloge, zakaj za izbrani predmet javnega naročila ni bilo razumnih alternativ ali nadomestkov in te razloge posebej natančno opredeliti in upravičiti.

15. Tožeča stranka je izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljevala (zgolj) z navedbo, „da predhodno sklenjena pogodba [s K. d. d.] nedvomno lahko predstavlja temelj pravnemu razmerju oziroma postopku s pogajanji v smislu 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2“ oziroma, „da je pogodbena obveznost, kot pravni razlog lahko podlaga za postopke s pogajanji“. Tožeča stranka je torej smiselno zatrjevala, da je družba K. d. d. zaradi že sklenjene pogodbe s tožečo stranko imela izključno pravico gradnje širokopasovnega omrežja. Takšnemu stališču pa pritožbeno sodišče ne more pritrditi, saj pogodba med tožečo stranko in družbo K., d. d. sploh ni bila veljavna (po neprerekanih trditvah tožene stranke je bila ta pogodba sklenjena pod odložnim pogojem, da bo tožeča stranka na razpisu za G. I pridobila sredstva, ki pa se ni uresničil)(4), zato družba K. d. d. ni mogla imeti nobenih izključnih pravic na predmetu javnega naročila, posledično pa tudi ne izpolnjen pogoj za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

16. Še dodatno, ker je pojem izključnih pravic potrebno razlagati restriktivno (prim. 13. točko obrazložitve te sodbe), vsled česar mednje, po oceni pritožbenega sodišča, ni mogoče umestiti (eventualnih) pogodb civilnega prava, ki jih med seboj sklepajo organi samoupravnih lokalnih skupnosti in gospodarski subjekti (kršitev zavez iz takšne pogodbe daje gospodarskemu subjektu zgolj pravice na obligacijskem področju, npr. v smislu odškodninske odgovornosti organa samoupravne lokalne skupnosti, če od pogodbe odstopi), temveč so izključne pravice predvsem pravice intelektualne lastnine, kot so avtorska in njej sorodne pravice, ali pravice industrijske lastnine, kot so patenti ali blagovne znamke,(5) česa takega pa tožeča stranka ni zatrjevala.

17. Zgolj podrejeno pritožbeno sodišče poudarja, da tudi če bi sledili argumentaciji tožeče stranke, da je K. d. d. imel izključno pravico na predmetu javnega naročila, bi tožeča stranka v trenutku, ko je v postopku pogajanj ugotovila, da K. d. d. ni bil pripravljen sprejeti spremenjenih pogojev v zvezi z izgradnjo širokopasovnega omrežja, kot jih je predvideval razpis G. II, morala izvesti nov postopek javnega naročila, saj zamenjava pogodbene stranke v konkretnem primeru že sama po sebi predstavlja bistveno spremembo javnega naročila in s tem zahtevo po izvedbi novega postopka javnega naročila. Sodišče prve stopnje je sicer zavzelo drugačno stališče, češ da zamenjava pogodbenih strank ne pomeni bistvene spremembe pogojev javnega naročila in da takšne zamenjave tudi ZJN-2 izrecno ne prepoveduje, ergo je dovoljena, vendar takšno razlogovanje po oceni pritožbenega sodišča ni pravilno. Zgolj zato, ker neko ravnanje v ZJN-2 ni pokrito s pravno normo, še ne pomeni, da je tudi dopustno. Prav nasprotno: nedorečenost oziroma praznino je potrebno razlagati v luči temeljnih načel javnega naročanja (v konkretnem primeru zlasti načela transparentnosti in načela enakega obravnavanja ponudnikov), obstoječe sodne prakse – glej npr. sodbo C-454/06 z dne 19. 6. 2008 (na katero se sklicuje tudi sodišče prve stopnje, tolmači pa napačno),(6) ter relevantnih predpisov EU (glej npr. predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o javnih naročilih z dne 20. 12. 2011(7) in Direktivo 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta).(8) Prav njihova vsebina pa jasno pove, da sprememba pogodbenih strank (razen v izjemnih primerih,(9) katerih pa tožeča stranka ni zatrjevala, še manj dokazala) pomeni bistveno spremembo javnega naročila in s tem potrebo po izvedbi novega (pravilnega) postopka javnega naročila. Slednjega pa tožeča stranka ni izvedla, temveč je znotraj že začetega (kot že pojasnjeno tudi sicer nepravilnega) postopka s pogajanji brez predhodne objave preprosto zamenjala glavnega izvajalca s podizvajalcem, s tem pa (še dodatno) ravnala v nasprotju z določili ZJN-2, saj ZJN-2 takšnega postopanja (tudi v kolikor bi K. d. d. imel izključno pravico na predmetu javnega naročila) ne predvideva in je tudi upoštevaje doktrino neposrednega učinka oziroma skladne interpretacije, po kateri je treba nacionalno zakonodajo implementirati, interpretirati in uporabljati na način, ki je skladen s pravom Evropske skupnosti, zato nedopustno.

Glede utemeljenosti finančnega popravka v vtoževani višini

18. Tožeča stranka se je s sklenitvijo Pogodbe izrecno strinjala, da bo postopek izvedbe javnega naročila (lahko) podvržen (naknadni) kontroli kontrolnih organov (1. člen Pogodbe) in da bo v primeru ugotovljene nezakonite oddaje javnega naročila (lahko) izvedena finančna korekcija v skladu s Smernicami (četrti odstavek 14. člena Pogodbe).

19. V tabeli v prilogi Smernic je pod številko 22 določeno, da je kršitev pravil javnega naročanja podana, če je bilo naročilo oddano brez ustreznega natečajnega postopka, ne da bi bilo to nujno zaradi nepredvidljivih dogodkov ali (za dodatne gradnje ali storitve) zaradi nepredvidenih okoliščin. Pritožbeno sodišče je predhodno ugotovilo, da je tožeča stranka izvajalca F. d. o. o. izbrala brez ustreznega natečajnega postopka, kar ustreza kršitvi, opredeljeni pod številko 22 Smernic. Posledično toženi stranki ni bilo potrebno zatrjevati (kot to zmotno zaključi sodišče prve stopnje),(10) da je ugotovljena kršitev pravil javnega naročanja vplivala oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev, saj po prepričanju pritožbenega sodišča obstoj katere izmed kršitev, ki so v tabeli v prilogi Smernic posebej opredeljene, že same po sebi implicirajo možnost škodljivega vpliva na proračunska sredstva.(11) Za utemeljenost ugovora proti plačilu vtoževanega zneska je tako zadoščalo že zatrjevanje tožene stranke, da je finančno korekcijo izvedla na podlagi ugotovljene nepravilnosti, opredeljene pod št. 22 Smernic. Še dodatno, ker tožeča stranka višini izvedene finančne korekcije niti ni substancirano ugovarjala (tožeča stranka npr. ni zatrjevala, da ugotovljeni dejanski stan ne ustreza kršitvi kot jo predvideva št. 22 Smernic oziroma, da odstotek finančne korekcije ni bil ustrezen) oziroma je v dopolnitvi tožbe celo izrecno zapisala, da med strankama višina zahtevka/zavrnitve ni sporna.

20. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče (drugače kot sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi) zaključilo, da je tožena stranka v okviru kontrolnih postopkov pravilno ugotovila, da je tožeča stranka kršila pravila o javnih naročilih v smislu nepravilnosti, opredeljene pod zaporedno št. 22 Smernic in posledično še, da je na podlagi četrtega odstavka 14. člena Pogodbe utemeljeno izvedla finančni popravek z znižanjem sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev v vtoževani višini. S tem pa se izkaže, da ni utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo tega dela odtegnjenih javnih sredstev. Pritožbeno sodišče je zato izpodbijano sodbo, s katero je bilo ugodeno tožbenemu zahtevku, na seji spremenilo tako, da je sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 v 1. in 4. točki izreka razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo (4. in 5. alineja 358. člena ZPP).

21. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 ohranilo v veljavi tudi v 2. („sodišče dovoli predlagano izvršbo“) in 3. točki izreka („upnika se oprosti plačila takse“), o katerih je že bilo pravnomočno odločeno s sklepom VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 oziroma 2. 4. 2012. Zato je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) odločitev, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 29288/2012 z dne 15. 3. 2012 ostane v veljavi v 2. in 3. točki izreka sklepa, s sklepom razveljavilo (3. točka 365. člena ZPP).

22. Sprememba odločitve o glavni stvari je narekovala tudi ustrezno spremembo odločitve o stroških postopka (drugi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. členom ZPP). Pritožbeno sodišče je toženi stranki na podlagi predloženega stroškovnika (l. št. 105 spisa in l. št. 18 VL 29288/2012-4 17) priznalo strošek za ugovor v priglašeni višini 259,90 EUR (tar. št. 3468 ZOdvT), nagrado za narok v višini 1.128,00 EUR (tar. št. 3102 ZOdvT) in 20,00 EUR materialnih stroškov (tar. št. 6002 ZOdvT), kar skupaj znaša 1.407,90 EUR (zahtevka za povračilo 22% DDV pritožbeno sodišče toženi stranki ni priznalo, saj le-ta ni zavezanka za njegovo plačilo). Tožeča stranka je dolžna navedeni znesek plačati toženi stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude s plačilom pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku 15 dnevnega roka za izpolnitev obveznosti do plačila.

23. Tožena stranka pritožbenih stroškov ni priglasila. Priglasila jih je le tožeča stranka, katera pa upoštevaje načelo končnega uspeha ni upravičena do njihove povrnitve (prvi odstavek 154. člena ZPP).

(1) Po oceni tožeče stranke tožena stranka glede na okoliščino, da v natečajnem postopku ni uveljavljala pravnih sredstev zoper način izbora izvajalca v postopku javnega naročanja in ob dejstvu, da je postal sklep o izbiri tožeče stranke na javnem razpisu tožene stranke pravnomočen, nima več upravičenja uveljavljati finančnih popravkov v posledici kasnejših ugotovitev o nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja.

(2) Tožeča stranka je v dopolnitvi tožbe izrecno zatrjevala, da je bila „zaradi prilagoditve zahtevam tožene stranke iz drugega javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj, primorana izvesti postopek s pogajanji za izbiro izvajalca“.

(3) Ergo postopka s pogajanji naročnik ne more prosto izbirati (in so neutemeljene navedbe tožeče stranke, češ da je pomembno zgolj to, da je javno naročilo oddala po enem izmed postopkov, kot jih predvideva ZJN-2); prim. sklep DRK 018-087/2013 z dne 27. 5. 2013 in Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Ljubljana, 2007, str. 143 (v nadaljevanju Komentar).

(4) Tožeča stranka sicer v odgovoru na pritožbo navaja, da pravno dejstvo, ki sta ga stranki določili kot odložni pogoj še ni nastopilo, vendar te trditve tožeča stranka prvič navaja šele v pritožbenem postopku, kar je prepozno (prim. prvi odstavek 337. člena ZPP).

(5) Prim. Komentar str. 145 in Poročevalec DZ, komentar k 29. členu ZJN-2.

(6) Iz citirane sodbe izhaja, da je „nadomestitev sopogodbenika, kateremu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom, načeloma treba šteti za spremembo enega ob bistvenih pogojev zadevnega javnega naročila, razen če je bila ta nadomestitev predvidena v pogojih prvotnega naročila, na primer kot določba o podizvajalcu“ - česa takega pa tožeča stranka ni zatrjevala, oziroma pritožbeno sodišče poudarja, da tudi v kolikor bi bila nadomestitev izrecno predvidena v pogojih prvotnega naročila, bi K. d. d. na F. d. o. o. lahko prenesel le toliko pravic, kolikor jih je pridobil na podlagi pogodbe s tožečo stranko. Več pravic kot jih je pridobil sam, na drugega ni mogel prenesti. Pomeni, da bi tudi v takšnem primeru, glede na bistveno spremenjene pogoje javnega razpisa G. II, tožeča stranka morala izvesti nov (pravilen) postopek javnega naročila.

(7) 47. točka preambule se glasi: V skladu z načeli enake obravnave in preglednosti se uspešen ponudnik ne bi smel nadomestiti z drugim gospodarskim subjektom brez ponovnega odprtja naročila konkurenci. Vendar lahko uspešen ponudnik med izvajanjem naročila naleti na nekatere strukturne spremembe, kot so izključno notranje reorganizacije, združitve in prevzemi ali insolventnost. Za take strukturne spremembe se ne bi smelo samodejno zahtevati novih postopkov oddaje za vsa javna naročila, ki jih izvaja zadevno podjetje. Smiselno enako tudi tretji odstavek 72. člena, v katerem je določeno, da zamenjava pogodbene strani šteje za bistveno spremembo, ki terja novo oddajanje naročila, pri čemer je potrebno izvesti nov postopek (prim. prvi odstavek istega zakonskega določila). Izjema velja, če gre za univerzalno ali delno nasledstvo drugega gospodarskega subjekta, ki izpolnjuje prvotno določena merila za ugotavljanje sposobnosti, na mestu prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja ali stečajnem postopku, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb naročila in ni namenjeno izogibanju uporabe te direktive.

(8) V skladu z d točko četrtega odstavka 72. člena se sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če drug gospodarski subjekt zamenja prvotnega izvajalca v primerih, ki niso navedeni v točki (d) prvega odstavka 72. člena – v skladu s slednjo se šteje, da ni potrebno izvesti novega postopka javnega naročanja, če izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal javno naročilo, zamenja nov izvajalec iz enega od naslednjih razlogov: (i) nedvoumna določba o revizija ali opcija; (ii) drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za ugotavljanje sposobnosti, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemi, združitvami, pripojitvami ali insolventnostjo, če to ne vključuje bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu te direktive ali (iii) javni naročnik prevzame obveznosti glavnega izvajalca do njegovih podizvajalcev, če je ta možnost predvidena v nacionalni zakonodaji.

(10) Še dodatno, ker tožena stranka dejansko je zatrjevala, v čem je potencialna škodljivost ravnanja tožeče stranke, saj je v prvi pripravljalni vlogi navedla: „Če bi bilo javno naročilo z namenom pridobitve javnih sredstev na javnem razpisu G. II izvedeno sladno z določili ZJN-2, bi zaradi drugačnega oz. novega (v obsegu del in višini stroškov večjega) predmeta javnega naročila, tožeča stranka lahko pridobila cenejšo ponudbo, saj bi z odprtim postopkom zagotovila večjo transparentnost, gospodarnost in konkurenco med ponudniki, ki bi zagotovo znižala vrednost pogodbe, posledično pa bi se povečala gospodarnost in učinkovitost porabe sredstev proračuna EU in proračunskih sredstev“ in kar izhaja tudi ugotovitve 1 Poročila o opravljeni reviziji operacije „Gradnja širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini X“ (B1).

(11) Zgolj v kolikor bi tožena stranka izvedla finančno korekcijo v skladu s Smernicami, sklicujoč se na nepravilnost, katera v tabeli ni izrecno predvidena (v slednji so opisane le najpogostejše kršitve), bi morala tožena stranka (pod pogojem, da bi bil obstoj nepravilnosti med pravdnima strankama sporen) izkazati, da je očitana kršitev (med drugim) takšne narave, da je ali bi lahko škodljivo vplivala na proračun Skupnosti ali proračunska sredstva, ki jih upravljajo. Drugačno stališče je zavzeto v sodbi VSL 1215/2013 z dne 23. 10. 2013.

ZJN-2 člen 1, 1/1, 29, 29/1, 29/1-2, 78, 78/3. ZPP člen 7, 7/1, 212, 339, 339/2, 339/2-12. OZ člen 59. Smernice za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih št. 22.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.