VSC sklep III Kp 51417/2010
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-11-22

Marija Bovha (preds.), Andrej Pavlina (poroč.), Jožica Arh Petković

predobravnavni narok - nedovoljen dokaz - predlog za izločitev nedovoljenega dokaza

V skladu z določbo tretjega odstavka 285.d člena ZKP morajo biti predlogi obdolženca oziroma njegovega zagovornika za izločitev nedovoljenih dokazov konkretizirani in obrazloženi. Če se predlaga izločitev dokaza, je treba navesti razloge, zakaj naj bi bil v obtožnici predlagan dokaz nedovoljen.

1. S pritožbeno izpodbijanim sklepom je predsednik senata sodišča prve stopnje, na podlagi prvega in drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zavrnil predlog zagovornice obtoženega Z. M. za izločitev zapisnika o zaslišanju priče B. H. in predlog zagovornika obtoženega R. H. z dne 3. 6. 2013, za izločitev vseh dokazov v tem kazenskem postopku, oziroma tistih na katerih temelji obtožnica, ki sta se mu pridružila tudi soobtožena Z. V. in A. M.

2. Zoper sklep se je pravočasno pritožil le zagovornik obtoženega R. H. Uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi.

4. Po presoji izpodbijanega sklepa v luči pritožbenih navedb, je pritožbeno sodišče zaključilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva, prav tako pa napadeni sklep ni obremenjen s pritožbeno zatrjevanimi bistvenimi kršitvami določb kazenskega postopka ter kršitvami kazenskega zakona. Izpodbijani sklep je zato pravilen in zakonit, v zvezi s pritožbenimi trditvami pa sodišče druge stopnje še izpostavlja:

5. Pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka v smislu prvega odstavka 403. člena v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), pritožnik zatrjuje na podlagi lastne ocene, da v izpodbijanem sklepu manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih. Meni, da se sodišče prve stopnje pavšalno sklicuje na to, da naj bi v zadevi, opr. št. Tu 34/3/01/1, bili že 6. 3. 2007 (op. pravilno 26. 3. 2007) s strani državnega tožilstva odrejeni in podaljšani prikriti ukrepi. Sodišče prve stopnje pa po prepričanju pritožnika pri tem ni obrazložilo, zakaj ne sledi razlogom obrambe, da so bili ti ukrepi nezakoniti. Ni zavzelo stališča do tega, ali so se predhodno izvajali na zakonit način. Vsak nadaljnji prikriti ukrep je dopusten le, če ne temelji na zaradi izzivanja kriminalne dejavnosti nezakonitih rezultatih predhodnih ukrepov.

6. V skladu z določbo tretjega odstavka 285.d člena ZKP morajo biti predlogi obdolženca oziroma njegovega zagovornika za izločitev nedovoljenih dokazov konkretizirani in obrazloženi. Če se predlaga izločitev dokaza, je treba navesti razloge, zakaj naj bi bil v obtožnici predlagan dokaz nedovoljen. Pri utemeljitvi svojega predloga za ekskluzijo dokazov se je zagovornik na predobravnavnem naroku skliceval na obrazložitev ugovora zoper obtožnico z dne 23. 7. 2008 ter predlagal, da se iz kazenskega spisa izločijo prav vsi dokazi tožilstva, ker so nastali kot posledica izvajanja nedovoljenih prikritih ukrepov pred 31. 7. 2007. Iz obrazložitve ugovora gre povzeti, da je zagovornik navajal, da naj bi tožilstvo kot prvi dan izvajanja ukrepov prikazovalo 31. 7. 2007. Dogajanje se je odvijalo tako, da naj bi A. M. vprašala dva tajna delavca policije „ali bosta spet delala posle“. Ta navedba naj bi po prepričanju predlagatelja jasno dokazovala, da je policija stike po tajnih delavcih z vnaprej izbranimi žrtvami kasnejšega kazenskega pregona, konkretno z A. M., izvrševala že pred 31. 7. 2007. Beseda „spet“ naj bi pomenila, da sta tajna delavca to počela že pred tem. Iz navedenega po mnenju zagovornika jasno izhaja, da sta imela tajna delavca predhodno, torej pred 31. 7. 2007, ko za tajno delovanje še ni bilo dovoljenj, vlogo iniciatorjev poslov, ker A. M. sicer ne bi vprašala, ali bosta spet začela posle. Iz tega pa zagovornik razvije tezo, da naj bi bila kriminalna dejavnost po tajnih delavcih izzvana. Vsa nadaljnja dejanja so bila po prepričanju zagovornika posledica napeljevanja organov pregona iz časa pred 31. 7. 2007. Zato so rezultati vseh nadaljnjih prikritih ukrepov nedopusten dokaz, skladno teoriji sadu zastrupljenega drevesa.

7. V skladu z devetim odstavkom 155.a člena ZKP pri izvrševanju ukrepa tajnega delovanja tajni policijski delavec ne sme izzivati kriminalne dejavnosti. Glede izzivanja kriminalne dejavnosti se smiselno uporabljajo določbe tretjega in četrtega odstavka 155. člena ZKP. Po tretjem odstavku 155. člena ZKP je potrebno pri ugotavljanju, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, presojati predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. Če je bila kriminalna dejavnost izzvana, je to okoliščina, ki izključuje kazenski pregon (četrti odstavek 155. člena ZKP). Kot je že pravilno argumentiralo prvo sodišče pod točko 3 obrazložitve izpodbijanega sklepa, pa je obtoženčev zagovornik zmotno uveljavljal ekskluzijo dokazov na podlagi domneve, da gre delovanje tajnih policijskih delavcev pred 31. 7. 2007 označiti kot nedovoljeno izzivanje kriminalne dejavnosti, ker za tajno delovanje pred 31. 7. 2017 še ni bilo potrebnih odredb v skladu z določbo tretjega odstavka 155.a člena ZKP. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, zagovornikovi očitki nimajo podlage v spisovnem gradivu, iz katerega izhaja, da je državno tožilstvo prikrite ukrepe tajnega opazovanja, tajnega delovanja in navideznega odkupa zoper obtoženo A. M. uvedlo v zadevi Tu 34/3/07/1 že 26. 3. 2007. Prikriti ukrepi so bili nato z ustreznimi odredbami redno podaljševani. Navedeno dejstvo pa ne podpira trditve zagovornika, da naj bi obtožena A. M. lahko prišla v prvi stik s tajnima delavcema, ki je bil pokrit z ustrezno odredbo, šele po 31. 7. 2007. Zgolj vprašanje obtožene „ali bosta spet delala posle“ po prepričanju sodišča druge stopnje še ne more pomeniti, da je bil po zagovorniku zatrjevan ukrep navideznega odkupa izvršen tudi že pred 31. 7. 2007, nakar namenoma ni bil dokumentiran. Gre za zagovornikovo domnevo, ki ni podprta s prav nobenim dokazom.

8. Naslednji predlog zagovornika za izločitev dokazov se je nanašal na izvajanje nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanje dokazov o vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju, oziroma kot je zagovornik zapisal v citiranem ugovoru, „prisluhe telefonskih pogovorov in prebiranje SMS poročil“. V ugovoru se je zagovornik skliceval na raziskavo Ministrstva za okolje in prostor, po kateri naj bi pretežni del baznih postaj mobilne telefonije deloval brez uporabnih dovoljenj, torej nezakonito. Zagovornik se je skliceval še na določbe Zakona o graditvi objektov in izrazil prepričanje, da je posledica izvedbe prikritih ukrepov preko baznih postaj, katerih uporaba je nezakonita, tudi nezakonitost na ta način pridobljenih dokazov, ki jih je zato potrebno izločiti. Tudi sodišče druge stopnje soglaša z razlogi izpodbijanega sklepa pod točko 4 obrazložitve, da konkretizacija predloga za ekskluzijo dokazov v tem delu ne izpolnjuje standarda iz zgoraj citiranega tretjega odstavka 285.d člena ZKP. Predlagatelj izločitve dokazov se je namreč skliceval na raziskavo, po kateri naj bi „pretežni del“ baznih postaj mobilne telefonije deloval brez uporabnih dovoljenj. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, zagovornikove navedbe niso konkretizirane glede samih baznih postaj, ki nimajo uporabnega dovoljenja niti glede baznih postaj preko katerih so bili izvršeni predmetni prikriti ukrepi. Tudi analogija z izvedbo hišne preiskave „v nasprotju z zakonom“, sodišča druge stopnje ne prepriča. Po drugem odstavku 18. člena ZKP sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opirati, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Po 219. členu ZKP sodišče ne sme opreti svoje odločbe na dokaze pridobljene pri hišni preiskavi, če je bila opravljena brez pisne odredbe sodišča, ali brez oseb, ki morajo biti pri njej navzoče. Enako velja tudi v primeru, če je bila preiskava opravljena v nasprotju z določbami prvega, tretjega in četrtega odstavka 218. člena ZKP, ki pa predpisuje pogoje za vstop policistov v tuje stanovanje ter osebno preiskavo brez pisne sodne odredbe. Prav tako nedotakljivost stanovanja varuje 36. člen Ustave RS. V primeru nezakonite hišne preiskave gre torej za jasno dokazno prepoved, ki pa je v primeru uporabe baznih postaj brez gradbenega dovoljenja za izvajanje prikritih ukrepov tudi po prepričanju sodišča druge stopnje zagovornik ni konkretiziral v tej meri, da bi v tem primeru šlo že za na prvi pogled nezakonito pridobljene dokaze.

9. Ker sodišče druge stopnje pri obravnavanju pritožbe ni zasledilo niti kršitev, ki jih je dolžno ugotavljati po uradni dolžnosti (peti odstavek 402. člena ZKP), je zagovornikovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

10. Če bo za obtoženca nastopila dolžnost plačila stroškov kazenskega postopka (95. člen ZKP), bo sodno takso za zavrnitev pritožbe zoper sklep po tarifni številki 74013  Taksne tarife, v zvezi s petim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah, odmerilo sodišče prve stopnje po pravnomočnosti sodbe.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.