VSL sklep III Cp 1446/2016
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-10-12

Katarina Parazajda (preds.), Brigita Markovič (poroč.), Dušan Barič

OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

odstop terjatve - odstop terjatve namesto izpolnitve - ugovor aktivne legitimacije - pogodbena odškodninska odgovornost - ugovor zastaranja - sklenitev krovne pogodba - ustna sklenitev pogodbe - sporazum o bistvenih sestavinah pogodbe - indici o sklenitvi pogodbe - kršitev izvedbene pogodbe - dolžnost opredelitve sodišča do strankinih navedb - kršitev pravice do izjave - absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka

Sodišče prve stopnje je spregledalo, da tožnik odgovornost toženke utemeljuje tudi s trditvami o pogodbeni odškodninski odgovornosti. Ker zastaranja terjatve za škodo, ki je nastala s kršitvijo pogodbene obveznosti, ne ureja prvi ampak tretji odstavek 252. člena OZ, bo moralo sodišče prve stopnje ob ponovnem odločanju ugovor zastaranja presojati tudi ob upoštevanju te določbe.

Pritožnik v zvezi s povzetimi trditvami v pritožbi najprej opozarja, da se sodišče prve stopnje z vprašanjem, ali je bila med odstopnico in toženko v aprilu 2007 res sklenjena veljavna krovna pogodba in kakšna je bila njena vsebina, sploh ni ukvarjalo, čeprav bi se moralo. Pritožbeno sodišče mu pritrjuje, saj gre za odločilno dejstvo. Odločilno je zato, ker je ugotovitev, da je bila pogodba (veljavno) sklenjena, predpogoj, da je mogoče sploh govoriti o njeni kršitvi.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek pred drugim sodnikom.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Tožnik zahteva, da mu toženka povrne škodo v višini 10.367.547,90 EUR, ki jo je utrpela odstopnica, to je družba A., d. o. o. (v nadaljevanju odstopnica), ker toženka ni v celoti izpolnila obveznosti, ki jih je prevzela z v aprilu 2007 ustno sklenjeno krovno pogodbo o projektnem financiranju izgradnje apartmajskega naselja v M. (v nadaljevanju krovna pogodba). Po njegovih trditvah toženka neupravičeno ni izpolnila v sklopu te pogodbe ustno dogovorjene posojilne pogodbe tako, da bi z odstopnico sklenila tudi pisno posojilno pogodbo in dala na razpolago odobreni kredit in s tem, ko ni izpolnila sklenjene tripartitne gradbene pogodbe z dne 24. 9. 2009, za katero se je, z namenom financirati gradbena dela, pogajala z odstopnico in izvajalcem del, to je družbo B., d. o. o., iz Maribora. Za primer, da bi bilo ugotovljeno, da med odstopnico in toženko ni bila sklenjena veljavna pogodba, ki bi toženko zavezovala dati na razpolago še preostala denarna sredstva za financiranje projektov v višini 5.300.000,00 EUR, pa je uveljavljal neposlovno odškodninsko odgovornost. Trdil je, da toženka ni izpolnila obljube o sklenitvi posojilne pogodbe za financiranje gradnje apartmajskega naselja, da je tožnika načrtno zavajala z lažnimi obljubami o njeni sklenitvi in je tudi brez upravičenega razloga opustila sklenitev tripartitne gradbene pogodbe z dne 24. 9. 2009.

2. Sodišče prve stopnje je tudi v ponovljenem sojenju tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo in tožniku naložilo, da toženki povrne 102.875,35 EUR pravdnih stroškov s pripadki. Takšno odločitev je v pogledu zatrjevane poslovne odškodninske odgovornosti oprlo na presojo, da tožnik ni uspel dokazati, da je bila glavna pogodba(1) sklenjena ustno, pisna oblika pa je bila tudi sicer pogoj za njeno veljavnost. Po presoji sodišča prve stopnje toženki ni mogoče očitati niti nepoštenih pogajanj v smislu drugega in tretjega odstavka 20. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Toženka se je z odstopnico pogajala z namenom, da prevzame financiranje skupnega projekta do višine 6.200.000,00 EUR, vendar pa je ta namen opustila zaradi neizpolnitve pogojev s strani odstopnice. V ravnanju oziroma opustitvah toženke sodišče ni ugotovilo protipravnosti. Ker morajo biti za obstoj odškodninske odgovornosti sočasno podane vse predpostavke (poleg protipravnega ravnanja oziroma opustitve, še škoda, vzročna zveza med protipravnim ravnanjem oziroma opustitvijo in nastalo škodo ter odgovornost povzročitelja), je že zaradi pomanjkanja prve tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo.

3. Pritožbo vlaga tožnik. Predlaga razveljavitev odločitve in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek pred drugega sodnika. Priglaša pritožbene stroške.

Navaja, da sodišče prve stopnje napotkov pritožbenega sodišča ni upoštevalo in ob prvem sojenju storjenih kršitev ni odpravilo. V nadaljevanju opozarja, do katerih tožnikovih trditev in z njimi povezanih izvedenih dokazov o v aprilu 2007 ustno sklenjeni krovni in posojilni pogodbi ter nepoštenih pogajanjih se sodišče prve stopnje ni izreklo, ampak jih je namerno prezrlo, ker so nasprotovali odločitvi o zavrnitvi tožbenega zahtevka.

Pojasnjuje, da sta krovna pogodba in posojilna pogodba lahko veljavno sklenjeni tudi ustno, razen če se pogodbeni stranki sporazumeta o posebni obliki kot pogoju njune veljavnosti. V konkretnem primeru stranki nista zatrjevali takšnega sporazuma. Sodišče se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je bila v aprilu 2007 med odstopnico in toženko sklenjena veljavna krovna pogodba, ampak je presojalo zgolj to, ali je bila sklenjena veljavna posojilna pogodba, čeprav je tožnik trdil, da je bila ob sklenitvi krovne pogodbe ta dogovorjena le kot ena od izvedbenih pogodb, katere namen je bil finalizirati krovno pogodbo. Do sklenitve in obstoja krovne pogodbe in tožnikove trditve, da je ta pogodba zavezovalo toženko, se sodišče ni opredelilo. Na podlagi 12. člena OZ ni mogoče sprejeti sklepa, da se je tožnik glede na prakso med toženko in odstopnikom zavedal, da bo o posojilu sklenjena pisna pogodba, oziroma da je pisna oblika pogoj za veljavnost, niti tega, da ustna posojilna pogodba ni bila sklenjena. Ti sklepi temeljijo na sklicevanju sodišča na pisne pogodbe, ki so bile med strankama sklenjene po zatrjevani sklenitvi ustne krovne in posojilne pogodbe. V aprilu 2007 zato o njuni (dotedanji) praksi glede sklepanja pogodb ni možno govoriti. Navaja tudi, da so kasneje sklenjene pogodbe o nakupu parcel že po 52. členu OZ morale biti sklenjene v pisni obliki. Vtis je, da sodišče ne dela razlike med ustno sklenitvijo pogodbe in zapisom pogodbe v pisni obliki. Obe sporni pogodbi sta nastali že s samim ustnim sporazumom o njunih bistvenih sestavinah. Pomanjkanje pisnega zapisa zato ni vplivalo na njuno veljavnost. Na to kaže več realnih aktov in dokaznih listin, v katerih je toženka izrecno navajala, da je odstopnici posojilo odobrila. Dejstvo, da je odstopnica od toženke zahtevala listino o ustno sklenjeni posojilni pogodbi, kar ji je ta obljubljala storiti, ne nasprotuje trditvi, da je bila pogodba veljavno sklenjena v ustni obliki. Šlo je izključno za odstopničin namen pridobiti listino o pogodbi kot pisno garancijo, da ji bo toženka, ko za to pride čas, dala na razpolago dogovorjeno vsoto denarja, ki je sama ni imela, in hkrati, da se lahko s tako listino, še pred pričetkom izvajanja del, pri izvajalcih legitimira kot plačilno sposobna investitorka.

Nasprotuje zaključku sodišča, da do toženkinega financiranja izgradnje ni prišlo zato, ker odstopnica ni izpolnila dogovorjenih pogojev. Teh pogojev, ki jih je sicer sprejela, odstopnica ni mogla izpolniti, kar je toženka dobro vedela, saj sama ni mogla izvajati z dodatnimi pogoji določenih gradbenih del, izvajalci pa jih niso hoteli izvajati brez odstopničine predložitve pisne posojilne pogodbe s toženko. Dodatni pogoji so bili poleg tega dogovorjeni in vezani na terminski plan (priloga B14), ki je bil sestavni del gradbene pogodbe z družbo C., d. d., ki je bila v juniju 2009 sporazumno razvezana. V času pogajanj za sklenitev nove gradbene pogodbe z družbo B., d. o. o., teh pogojev ni bilo več. Opozarja na izpovedbo priče D. D. ter končno besedilo tripartitne pogodbe. Ne drži niti zaključek sodišča, da je toženka odstopila od pogajanj, ker se je odstopničino finančno stanje poslabšalo. Ni šlo za pogajanje, temveč za vprašanje izpolnitve že prevzete zaveze dati odstopnici odobreno posojilo. Toženka je poleg tega odstopnici postavila dodatne pogoje že v januarju 2009, ko je bilo njeno finančno stanje zelo dobro.

V nadaljevanju povzema trditve v tožbi, ki se nanašajo na zatrjevano ustno sklenitev pogodb o financiranju projekta in posojilu. Vztraja, da se odstopnica in toženka nista dogovarjali le o možnosti sodelovanja pri skupnem projektu izgradnje apartmajev. Povzema del tožnikove izpovedbe na naroku 29. 5. 2014, del pisne izjave D. D. z dne 27. 2. 2013, njegovo izpovedbo dne 24. 9. 2014, izpovedbo E. E. na glavni obravnavi 4. 2. 2011 v kazenskem postopku, ki je tekel pred Okrožnim sodiščem v Mariboru pod opr. št. I K 44139/2010, njegovo pisno izjavo ter izpovedbo na naroku 23. 9. 2014. Sodišču prve stopnje očita, da teh izpovedb ni analiziralo niti dokazno ocenilo. Da je šlo v konkretnem primeru za financiranje celotnega projekta, ne pa le njegovih faz, izhaja tudi iz izpovedbe priče F. F. (priloga A22) in njene prošnje z dne 19. 7. 2007 (priloga A14). Toženka je že ob prvem srečanju razpolagala s podatki, potrebnimi za sklenitev krovne pogodbe o financiranju odstopničinega projekta, vključno s posojilno pogodbo. V nadaljevanju povzema že takrat dogovorjene bistvene elemente posojilne pogodbe. V kolikor ne bi bila predhodno sklenjena krovna pogodba, vključno s posojilno pogodbo, odstopnica ne bi kupila gradbenega zemljišča in ga takoj prodala toženki in ga od nje vzela v finančni leasing izključno za gradnjo z izgovorjeno stavbno pravico, saj lastnih sredstev za gradnjo ni imela. To je bilo toženki znano od vsega začetka. Da je bila med odstopnico in toženko sklenjena ustna posojilna pogodba sledi tudi iz njenih izjav, da je bilo posojilo že odobreno, ki so vsebovane v listinah, ki jih je sama sestavila (priloga A50, A52 in B12). Sodišče v zvezi z izjavo z dne 25. 2. 2009 napačno ugotavlja, da bo toženka prevzela financiranje skupnega projekta, čeprav iz izjave sledi, da je to obveznost že prevzela. Povsem nelogično tudi sklepa, da je opisano financiranje toženka prevzela pod pogoji, ki so jih določili na sestanku 28. 5. 2009, saj v izjavi ni nobenega pogoja, poleg tega pa gre za pogoje, ki so bili določeni šele tri mesece pozneje. Tudi zaslišani G. G. je kot priča na obravnavi dne 30. 6. 2014, opravljeni v kazenski zadevi II K 9367/2011, govoril o že odobrenem financiranju posla.

Sodišče se ponovno ni ukvarjalo s tožnikovim stališčem, da je bila tripartitna gradbena pogodba z dne 24. 9. 2009 veljavno sklenjena in je toženko zavezovala. Bila je rezultat dvomesečnih pogajanj in soglasno doseženega sporazuma vseh treh strank. Temu v prid govori ravnanje toženke, ko drugim pogodbenicam ni sporočila, da se ne šteje za pogodbeno stranko in ko je njen vodstveni delavec G. G. na srečanju z D. D. sredi novembra 2009 le-temu izrecno obljubil, da bo toženka pogodbo izpolnila.

Materialnopravno zmotno je stališče, da teče rok za izpolnitev tožnikove obveznosti povrniti toženki prisojene pravdne stroške od prejema sodbe.

4. Toženka je na pritožbo odgovorila. Meni, da je sodišče prve stopnje odpravilo vse kršitve, ki so bile storjene ob prvem sojenju. V izpodbijani sodbi se je opredelilo do vseh bistvenih navedb tožnika. Toženka se z razlogi sodišča prve stopnje, razen glede zastaranja, aktivne legitimacije in s tem povezane narave in veljavnosti cesije, strinja. V nadaljevanju predstavi svoje stališče do pritožbenih očitkov ter opozori, da sodba nima razlogov glede ugovora o navideznosti cesije.

6. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je bila pristojnost za odločanje v tej pravdni zadevi prenesena z Višjega sodišča v Mariboru na Višje sodišče v Ljubljani s sklepom predsednika Vrhovnega sodišča Republike Slovenije Su 889/2015 z dne 16. 3. 2015, kar velja tudi za ponovno odločanje pritožbenega sodišča.

7. Tožnik je 15. 1. 2011 z odstopnico sklenil pogodbo o odstopu terjatve v poplačilo in v izterjavo (priloga A3). V tej pogodbi sta ugotovila, da ima tožnik do odstopnice terjatev v višini 23.076,96 EUR s pripadki (iz naslova neizplačanih plač in pripadajočih zamudnih obresti), odstopnica pa še neugotovljeno terjatev do toženke iz naslova zatrjevane odškodninske odgovornosti pri financiranju gradnje Apartmajskega naselja M. Ugotovila sta še, da ima tožnik interes, da v poplačilo in izterjavo prevzame, odstopnica pa interes, da odstopi v poplačilo in v izterjavo terjatev do toženke in se dogovorila, da odstopnica v poplačilo svoje terjatve do tožnika, temu odstopi, on pa prevzame terjatev odstopnice do toženke, s tem, da terjatev preide na tožnika z dnem podpisa pogodbe. V kolikor bi tožnik od toženke v poplačilo prejel več kot znaša njegova terjatev do odstopnice, se je zavezal najprej poplačati vse upnike, ki so svoje terjatve pridobili v zvezi z neizvedeno gradnjo Apartmajskega naselja v M., morebitni presežek pa vrniti na račun odstopnice.

8. Pritožbeno sodišče ob upoštevanju povzete vsebine pogodbe, soglaša s stališčem tožnika in sodišča prve stopnje, da je šlo (vsaj) v delu, ki se nanaša na poplačilo tožnikove terjatve do odstopnice (iz naslova neizplačanih plač in zamudnih obresti) za odstop terjatve namesto izpolnitve, ki ga ureja prvi odstavek 425. člena OZ. Na to, poleg samega besedila pogodbe, ki govori o odstopu „v poplačilo“, kaže tudi dejstvo, da tožnik svoje terjatve ni priglasil v stečajnem postopku zoper odstopnico. Pri odstopu terjatve v poplačilo namreč obveznost odstopnika do prevzemnika (v konkretnem primeru obveznost odstopnice do tožnika iz naslova neizplačanih plač in zamudnih obresti) preneha s sklenitvijo pogodbe o odstopu. Ker z odstopom terjatve (ali njenega dela) namesto izpolnitve (po prvem odstavku 425. člena OZ) odstopljena terjatev (ali njen del) preide v premoženje prevzemnika, v konkretnem primeru aktivna legitimacija tožnika vsaj v tem delu ne more biti sporna.

9. Ali je šlo tudi v preostalem delu (torej delu, ki presega tožnikovo terjatev do odstopnice) za odstop namesto izpolnitve(2) ali pa je imel odstop v tem delu drugačno naravo,(3) sodišče prve stopnje ni presojalo. Ker je od te presoje odvisna odločitev glede (obsega) tožnikove aktivne legitimacije, bo to v ponovljenem postopku moralo storiti, nato pa o ugovoru aktivne legitimacije ponovno odločiti.

10. Dogovor o cesiji terjatve je za dolžnika (v konkretnem primeru torej toženko) abstraktni pravni posel, saj se zaradi cesije njegov pravni položaj ne spreminja (prvi odstavek 421. člena OZ). Ugovori toženke v zvezi z pogodbo o odstopu terjatve se zato lahko nanašajo le na obstoj cedirane terjatve, na razmerje v katerem je nastala, torej na vse tiste ugovore, ki bi jih sicer imela proti odstopnici (drugi odstavek 421. člena OZ). Ker ničnost lahko uveljavlja vsak, ki ima pravni interes, ima tak ugovor tudi toženka. Enako velja za uveljavljanje navideznosti pogodbe o odstopu. Položaj pravne neučinkovitosti navidezne pogodbe je namreč enak položaju nične pogodbe, saj pri nobenem od položajev pogodba ne povzroči nobenih pravnih učinkov. Tudi glede uveljavljanja navideznosti pogodbe se zato smiselno uporablja 92. člen OZ.(4) Ker je toženka v teku postopka(5) zatrjevala tako ničnost kot navideznost sklenjene pogodbe o odstopu terjatve, se bo moralo sodišče ob ponovnem odločanju obrazloženo opredeliti tudi do teh ugovorov.

11. Toženka v odgovoru na pritožbo svojega nestrinjanja z razlogi, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo, ko je zavrnilo njen ugovor zastaranja, ni obrazložila. Pritožbeno sodišče zato v zvezi s tem pojasnjuje le to, da v tej fazi postopka (ob doslej ugotovljenih dejstvih) pritrjuje sodišču prve stopnje, da terjatev tožnika, ki ima podlago v deliktni odškodninski odgovornosti, še ni zastarala. Je pa sodišče prve stopnje spregledalo, da tožnik odgovornost toženke utemeljuje tudi s trditvami o pogodbeni odškodninski odgovornosti. Ker zastaranja terjatve za škodo, ki je nastala s kršitvijo pogodbene obveznosti, ne ureja prvi ampak tretji odstavek 252. člena OZ, bo moralo sodišče prve stopnje ob ponovnem odločanju ugovor zastaranja presojati tudi ob upoštevanju te določbe.

12. Tožnik je v tožbi pogodbeno odškodninsko odgovornost toženke (med drugim)(6) utemeljeval s trditvami, da sta toženka in odstopnica v aprilu 2007 sklenili krovno pogodbo, s katero se je toženka zavezala: 1. da bo financirala nabavo določenega zemljišča za gradnjo tako, da ga odstopnica kupi in njej proda, nato pa bosta sklenili pogodbo o finančnem leasingu; 2. da bo z odstopnico sklenila pogodbo o ustanovitvi stavbne pravice na istem zemljišču, s čimer ji bo omogočila pridobitev gradbenega dovoljenja in uporabo zemljišča in 3. da bo z odstopnico po pridobitvi gradbenega dovoljenja sklenila kreditno pogodbo, s katero ji bo dala na razpolago denarna sredstva, ki jih bo črpala sukcesivno za plačevanje gradnje vse do njenega zaključka. Odstopnica pa se je z isto pogodbo zavezala: 1. da bo toženki prodano zemljišče vzela od nje na leasing; 2. da bo z namensko porabo posojila zgradila apartmajsko naselje; 3. toženki plačevala obresti od posojila in v enem letu po pridobitvi uporabnega dovoljenja vrnila glavnico ter po prodaji apartmajev plačala toženki projektno premijo v višini 30 % dobička. Po trditvah tožnika je bila predmet krovne pogodbe torej obveznost pogodbenic, da skleneta in izpolnita tri posebne pogodbe, to je 1. pogodbo o finančnem leasingu zemljišča za gradnjo; 2. pogodbo o ustanovitvi stavbne pravice na istem zemljišču in 3. pogodbo o posojilu za odstopničino plačevanje stroškov gradnje, pri čemer naj bi bila posojilna pogodba ob sklenitvi krovne pogodbe dogovorjena le kot ena od izvedbenih pogodb, sta pa pogodbeni stranki ob sklepanju krovne pogodbe dosegli tudi ustni sporazum glede vseh njenih bistvenih sestavinah (primerjaj točko XVII tožbe).

13. Pritožnik v zvezi s povzetimi trditvami v pritožbi najprej opozarja, da se sodišče prve stopnje z vprašanjem, ali je bila med odstopnico in toženko v aprilu 2007 res sklenjena veljavna krovna pogodba in kakšna je bila njena vsebina, sploh ni ukvarjalo, čeprav bi se moralo.(7) Pritožbeno sodišče mu pritrjuje, saj gre za odločilno dejstvo. Odločilno je zato, ker je ugotovitev, da je bila pogodba (veljavno) sklenjena, predpogoj, da je mogoče sploh govoriti o njeni kršitvi. Res je sicer očitek glede kršitve krovne pogodbe usmerjen v del, ki se nanaša na v njenem okviru ustno sklenjeno posojilno pogodbo, a to trditvam o sklenjeni krovni pogodbi in njeni (celotni) vsebini ne zmanjšuje pomena. Tožnik je namreč trdil (na to pa opozarja tudi v pritožbi), da je bila ob sklenitvi krovne pogodbe posojilna pogodba dogovorjena le kot ena od izvedbenih pogodb (poleg pogodb o leasingu parcel in o stavbni pravici), katere namen je bil finalizirati krovno pogodbo in da v primeru, če ne bi prišlo do sklenitve krovne pogodbe, vključno s posojilno pogodbo kot virom sredstev za izvedbo nameravane gradnje, odstopnica ne bi kupila gradbenega zemljišča (priloga A15 in A 26), ga prodala toženki (priloga A17 in A 35) in od nje vzela v leasing izključno za gradnjo z izgovorjeno stavbno pravico (priloga priloga A 20 in A36), saj svojih sredstev za gradnjo ni imela.

14. Sodišče prve stopnje se je, kot izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe, ukvarjalo le z vprašanjem veljavne sklenitve ustne posojilne pogodbe. Ugotovitev, da tožnik njene sklenitve ni dokazal, pa je že zato, ker je sodišče spregledalo, da naj bi šlo le za eno od izvedbenih pogodb, vsaj preuranjena. Posledica tega spregleda je namreč pomanjkljivo ugotovljeno dejansko stanje, pa tudi selektivna dokazna ocena, ki ne ustreza zahtevam iz 8. člena ZPP.

15. Na to, kaj vse je v zvezi z presojo, ali sta bili zatrjevani pogodbi sklenjeni in kakšna je njuna vsebina, lahko relevantno in bo terjalo obravnavo v ponovljenem postopku, pritožbeno sodišče v nadaljevanju ponovno opozarja, tokrat bolj podrobno.

Trditve o sklenitvi kupnih in leasing pogodb, s čimer naj bi bila krovna pogodba delno izpolnjena, je pritožbeno sodišče že omenilo. Sem pa sodijo tudi: - trditve o razlogih, zaradi katerih je prišlo do sestanka v aprilu 2007, ki naj bi se ga udeležil tudi direktor toženke; - trditve o podatkih, ki jih je imela toženka na voljo pred tem sestankom (tožnik trdi, da pomanjkljiva informiranost ni bila ovira za sklenitev ustne krovne in v njenem okviru tudi posojilne pogodbe);(8) - trditve o vsebini in namenu sklenitve kupnih in leasing pogodb ter pogodb o ustanovitvi stavbne pravice (tožnik trdi, da je bil njihov namen, razviden tudi iz pogodb, gradnja apartmajskega naselja s toženko kot financerko);(9) - trditve o vsebini različnih dokumentov, ki jih je pripravila toženka (njihova vsebina ima po tožnikovih trditvah lahko podlago le v predhodno sklenjeni krovni in posojilni pogodbi);(10) - trditve o ravnanju odstopnice (vse, kar je odstopnica po aprilu 2007 izvedla, naj bi po trditvah tožnika izvedla zaradi realizacije sklenjene krovne (in posojilne) pogodbe);(11) - trditve o razlogih za odstopničino vztrajanje pri podpisu listine o ustno sklenjeni posojilni pogodbi (tožnik zanika, da bi bil razlog za to dejstvo, da do sklenitve pogodbe še ni prišlo);(12) - ter trditve o vsebini naknadnih dogovorov in o zahtevah toženke (tožnik z njimi posredno dokazuje sklenitev krovne in posojilne pogodbe).(13)

16. Glede razlogov, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo za zaključek, da tožnik sklenitve ustne posojilne pogodbe ni dokazal, pa je stališče pritožbenega sodišča sledeče:

Res je, da sta bili stranki posojilne pogodbe (enako velja tudi za krovno pogodbo) pravni osebi, torej dva gospodarska subjekta. Pritožbeno sodišče tudi ne dvomi, da je toženka v svoji poslovni praksi pogodbe o financiranju običajno sklepala v pisni obliki. Vendar pa zgolj to, ob sklicevanju na 12. člen OZ, ob ponujeni trditveni podlagi tožnika, ne zadošča za sklep, da do ustne sklenitve (krovne in posojilne) pogodbe ni moglo priti. Zakoniti zastopnik toženke je imel za to vsa pooblastila(14) in bi toženko zato na sestanku v aprilu 2007, ne glede na običajno prakso toženke, lahko tudi ustno zavezal. Pritožnik ob sklicevanju sodišča prve stopnje na 12. člen OZ utemeljeno opozarja tudi na to, da v času, ko naj bi bili sklenjeni ustna krovna in posojilna pogodba, prakse med odstopnico in toženko glede oblike sklepanja pogodb še ni bilo. Vse pogodbe, ki jih sodišče prve stopnje omenja v točki 18 sodbe, so bile sklenjene kasneje. Dejstvo, da se je odstopnica zavedala, da bodo posamezne pogodbe (sodišče prve stopnje ima verjetno v mislih kupni pogodbi, pogodbi o leasingu, stavbni pravici in o financiranju) sklenjene postopno, lahko kaže, če se upošteva tožnikove trditve o sklenjeni krovni pogodbi in njeni vsebini, zgolj na zavedanje o njeni postopni realizaciji. Tudi dejstvo, da je tožnik večkrat zahteval sestavo pisne posojilne pogodbe, zaenkrat ne prepriča, saj je slednji takšne zahteve pojasnil s trditvijo, da je potreboval listino zato, ker sicer izvajalec in podizvajalci niso hoteli začeti z delom. Predlagal je tudi ustrezne dokaze.(15) Sodišče prve stopnje v tej smeri dejstev ni ugotavljalo, do pojasnila tožnika pa se tudi ni opredelilo. Izkaže se torej, da zaenkrat zgolj vsebina dopisa „Financiranje nabave nepozidanih stavbnih zemljišč Moravske toplice“ z dne 18. 7. 2007 (A13), v katerem je govora o morebitnem kasnejšem financiranju in ugotovljeno običajno poslovanje toženke, potrjujejo trditve toženke, da z odstopnico zatrjevanih ustnih pogodb ni sklenila. To pa, ob vsem ostalem, kar je tožnik zatrjeval in dokazoval in na kar je pritožbeno sodišče že opozorilo, ne zadošča.

17. Ker gre po presoji pritožbenega sodišča pri dejstvih, ki jih je izpostavilo v točkah 13 in 15 sodbe, za dejstva, ki so pomembna za presojo vprašanja, ali je bila med odstopnico in toženko res sklenjena veljavna krovna in v njenem okviru tudi posojilna pogodba,(16) je pritožnikov očitek o pomanjkljivo ugotovljenem dejanskem stanju utemeljen. In ne le to. S tem, ko se sodišče prve stopnje o teh trditvah (in dokazih), ki se nanje navezujejo, ni izreklo, je ponovno(17) kršilo tožnikovo pravico do izjave iz 22. člena Ustave in posledično storilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Na to kršitev, ki sicer ni uradoma upoštevna, pritožnik v pritožbi tudi opozarja.

18. Pritožbi je bilo že iz tega razloga treba ugoditi in sodbo sodišča prve stopnje na podlagi 354. člena ZPP razveljaviti. Te kršitve glede na njeno naravo pritožbeno sodišče ne more samo odpraviti. Tudi dopolnjevanje dejanskega stanja na pritožbeni obravnavi v tej fazi postopka ni mogoče, saj bi pritožbeno sodišče, če bi samo (prvič) ugotavljalo celoten sklop dejstev, ki tvorijo podlago odškodninskega zahtevka, poseglo v pravico strank do pritožbe. Zadevo zato ponovno vrača sodišču prve stopnje. Ker pa je sodnik, ki je v zadevi odločal, ponovil že pred tem storjene kršitve ter v zadevi (očitno) zavzel dokončno stališče, je pritožbeno sodišče odredilo, da se opravi nova obravnava pred drugim sodnikom (356. člen ZPP).

19. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje, upoštevajoč trditveno podlago (obeh) strank, najprej ugotoviti, ali je bila med odstopnico in toženko sklenjena veljavna krovna pogodba z vsebino kot trdi tožnik in ali je bila v sklopu te pogodbe, glede bistvenih sestavin, sklenjena tudi ustna posojilna pogodba. Ker pa sta tako tožnik kot toženka trditev o njuni sklenitvi oziroma trditev, da do sklenitve pogodb ni prišlo, dokazovali ne le z neposrednimi dokazi (to je zaslišanjem oseb, ki naj bi pri sklepanju sodelovale), ampak tudi s sklicevanjem na dokazno pomembna dejstva (indice), bo moralo sodišče ugotavljati tudi ta dejstva oziroma se, v kolikor bo menilo, da nimajo dokazne vrednosti, do njih ustrezno opredeliti.

Pritožbeno sodišče je že v sklepu III Cp 971/2015 z dne 8. 7. 2015 pojasnilo, da sta tako krovna pogodba kot posojilna pogodba lahko veljavno sklenjeni (tudi) ustno, razen če se pogodbeni stranki sporazumeta, da naj bo posebna oblika pogoj za njuno veljavnost (prvi odstavek 54. člena OZ).(18) V konkretnem primeru bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da pravdni stranki obstoja sporazuma, da bo oblika pogoj za veljavnost obeh pogodb, nista zatrjevali in zato ugotavljanje, ali je do takšnega sporazuma prišlo, ni potrebno niti dopustno (7. in 212. člen ZPP), na takšno ugotovitev pa tudi ne bo smelo opreti odločitve.(19)

20. V nadaljevanju, v kolikor bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta bili krovna in posojilna pogodba res sklenjeni in s kakšno vsebino (kar vključuje tudi njune morebitne spremembe), pa bo moralo ugotoviti in presoditi še dejstva, ki so relevantna glede posamezne predpostavke odškodninske odgovornosti. V zvezi s tem pritožbeno sodišče podrobnejših navodil v tej fazi postopka ne more dati. Opozarja le še na to, da je tožnik pogodbeno odškodninsko odgovornost utemeljeval tudi s trditvijo o veljavni sklenitvi (in kršitvi) tripartitne gradbene pogodbe z dne 24. 9. 2009, zato se bo moralo sodišče prve stopnje obrazloženo opredeliti tudi do njene veljavnosti(20) in ob tem tudi do materialnopravnih stališč tožnika (ki jih ponavlja tudi v pritožbi na strani 13 in 14). Nato, če bo potrebno, bo obravnavalo še trditve o njeni kršitvi ter obstoju ostalih predpostavk odškodninske odgovornosti.

21. Za primer, da bi na podlagi ugotovljenih dejstev sodišče presodilo, da ni bila veljavno sklenjena nobena od pogodb, bo moralo presoditi tudi utemeljenost očitkov glede neposlovne odškodninske odgovornosti. Pritožbeno sodišče tu opozarja, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi tudi v zvezi s to podlago odškodninske odgovornosti zagrešilo enake kršitve kot jih je pritožbeno sodišče ugotovilo že ob prvem sojenju. Tako je (poleg trditev in dokazov, na katere je pritožbeno sodišče v tej odločbi že opozorilo) ponovno spregledalo tudi trditev tožnika, da dodatno dogovorjenih pogojev(21) odstopnica ni mogla izpolniti zato, ker ji toženka ni izročila pisne posojilne pogodbe ter trditev, da v času pogajanj za sklenitev nove tripartitne pogodbe pogojev ni bilo več, saj so bili vezani le na terminski plan, ki je bil sestavni del gradbene pogodbe z družbo G. P.

22. Ker je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in vrača zadevo v nov postopek, je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Pritožbeno sodišče iz razlogov izpodbijane sodbe zaključuje, da je imelo sodišče prve stopnje s tem v mislih posojilno pogodbo in ne zatrjevane ustno sklenjene krovne pogodbe.

Op. št. (2): Ker tudi pri odstopu namesto izpolnitve obstaja (zakonska) obveznost prevzemnika, da odstopniku izroči vse, kar je izterjal več, kot znaša terjatev, ki je bila z odstopom poplačana, je mogoče, da sta pogodbeni stranki, kljub uporabi izraza „odstop v izterjavo“ imeli voljo skleniti le pogodbo namesto izpolnitve.

Op. št. (3): Pogodbeni stranki sta za prenos tistega dela terjatve, ki presega tožnikovo terjatev, v pogodbi uporabili izraz „odstop v izterjavo“. Dogovorjeno je bilo tudi, da terjatev preide na prevzemnika s podpisom pogodbe. Tožnik na tej podlagi trdi, da gre za odstop terjatve v izterjavo v smislu drugega odstavka 425. člena OZ, pri katerem gre za popoln prenos terjatve, toženka pa (vsaj smiselno), da gre za t. i. prenos upravičenja za izterjavo, pri katerem gre za „indirektno zastopstvo“ in terjatev ostane v premoženju odstopnika. Pritožbeno sodišče pa ob tem opozarja še na t. i. inkaso cesijo, ki jo je izoblikovala poslovna praksa. Zanjo je značilno, da je med strankama pogodbe o odstopu terjatve sklenjen fiduciarni posel in prevzemnik nastopa proti dolžniku kot upnik v svojem imenu, hkrati pa ga bremeni obveznost, da vse, kar izterja, z morebitnim odbitkom stroškov in provizije, kasneje izroči odstopniku. Gre za prenos cele pravice z obligacijskopravno omejitvijo. Odstopnik postane formalno upnik odstopljene terjatve, vendar pa ta ekonomsko pripada odstopniku. Več o posebnih oblikah cesije glej v: Radoljič, Podjetje in delo, 2004, št. 3-4, Odstop terjatve v izterjavo in njegove modalitete, stran 544; dr. Miha Juhart, Cesija, pogodbeni odstop terjatve, stran 195 – 203).

Op. št. (4): N. Plavšak, Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba 2009, stran 215.

Op. št. (5): Glej navedbe v pripravljalni vlogi z dne 14. 3. 2013, list. št. 161, in pripravljalni vlogi z dne 25. 9. 2013, list. št. 220.

Op. št. (6): Tožnik je zatrjeval tudi sklenitev (in toženkino kršitev) tripartitne gradbene pogodbe med odstopnico kot naročnico, B., d. o. o., kot izvajalcem in toženko kot financerjem.

Op. št. (7): Razlogi v izpodbijani sodbi puščajo celo vtis, da sodišče prve stopnje zmotno enači krovno pogodbo s posojilno pogodbo. Tako v točki 13 navede, da je bilo treba „glede oblike krovne pogodbe uporabiti določila OZ, ki urejajo posojilno pogodbo“; v točki 18 pa, da tožnik „ni uspel dokazati, da je bila glavna pogodba sklenjena ustno. Nasprotno, pravdni stranki sta se strinjali, da je pisna oblika pogoj za veljavnost posojilne pogodbe ...“

Op. št. (8): Po trditvah tožnika je toženka razpolagala s pozitivno oceno projekta, ki jo je izdelala družba H. (priloga A8), z investicijskim programom z ocenjeno vrednostjo investicije (priloga A 10), vedela naj bi, da je odstopnica komitentka I., uvrščena v bonitetni A razred (priloga A14), opravila pa je tudi ogled obeh gradbenih parcel.

Op. št. (9): Tožnik v zvezi s tem med drugim izpostavlja pogodbo o finančnem leasingu z dne 1. 8. 2007 (priloga A20). Trdi, da je v njej opredeljeno, da je namen uporabe v leasing vzetih zemljišč izvedba projekta izgradnje apartmajskega naselja. Pogodba opredeljuje tudi pojem izvedbe projekta. Vanj sodijo izdelava projektne dokumentacije za gradnjo in pridobitev gradbenega dovoljenja, pripravljalna dela za gradnjo, gradnja sama. S to pogodbo naj bi se toženka zavezala odstopnici podeliti stavbno pravico za izvedbo teh del, dogovorjeno pa naj bi bilo tudi to, da bosta odstopnica in toženka sklenili pogodbo o financiranju projekta. Podobno vsebino zatrjuje tudi pri pogodbi o leasingu z dne 9. 9. 2008 (priloga A36).

Op. št. (10): Tožnik tu med drugim izpostavlja: - ponudbo J. z dne 18. 7. 2007 (priloga A13) glede financiranja nakupa zemljišč, ki naj bi potrdila ustni dogovor o financiranju projekta; - prošnjo za izdajo soglasja, ki ga je toženka naslovila na I. (priloga A14), v kateri naj bi toženka izrazila interes za financiranje gradnje ter projekt pozitivno predstavila; - izjavo I. z dne 16. 12. 2008 (priloga A44), iz katere naj bi izhajalo, da je bilo med odstopnico in toženko ustno dogovorjeno, da bo projekt gradnje financirala; - izjavo toženke z dne 25. 2. 2009 (priloga A50), v kateri naj bi toženka izjavila, da se je z odstopnico sporazumela o skupni izvedbi projekta tako, da toženka prevzame financiranje izgradnje do skupne višine 6.200.000,00 EUR; - pogodbo o kratkoročnem kreditu z dne 26. 3. 2009 (priloga A52), v kateri naj bi se toženka kot sopodpisnica obvezala znesek odobrenega kredita vrniti iz sredstev že odobrenega kredita za financiranje gradnje apartmajskega naselja; - izjavo toženke o zagotovitvi premostitvenih sredstev (A 59 in A 60); - tripartitno gradbeno pogodbo, ki jo je parafiral toženkin pogajalec (priloga A68), v kateri naj bi se dogovorilo financiranje projekta iz že odobrenih sredstev financerja projekta, to je toženke.

Op. št. (11): Sem sodijo trditve o odstopničini prodaji gradbene parcele vključno s projektom in gradbenim dovoljenjem (točka IV tožbe), naročilu projektne dokumentacije, povečevanju lastne udeležbe, o sklenitvi preliminarnega dogovora z družbo C.; o korigiranem investicijskem programu, obširni promociji projekta (točke V, VIII, IX in XII tožbe); pridobitvi gradbenega dovoljenja in podpisu gradbene pogodbe z dne 30. 10. 2008 (točka VII tožbe), poskusu pridobiti nepovratna sredstva (točka XI tožbe); o poteku pogajanj z novim izvajalcem B. ter rezultatu teh pogajanj (točka XIII tožbe).

Op. št. (12): Tožnik navaja, da sestave pisne listine odstopnica ni zahtevala zato, ker posojilna pogodba še ne bi bila sklenjena, ampak je listino rabila kot „pisno garancijo“, da ji bo toženka finančna sredstva res dala na razpolago in zato, da bi se pri izvajalcih del lahko legitimirala kot plačilno sposobna investitorka. Trdi, da zgolj na podlagi pisne izjave noben izvajalec ali podizvajalec ni hotel pričeti z delom in o tem predlaga dokaze.

Op. št. (13): Gre za: - trditve o dogovoru o širitvi projekta z wellness spa centrom, kar naj bi imelo za posledico dodaten nakup zemljišča; - trditve o pozivu toženke, da odstopnica zaradi povečane lastne udeležbe korigira investicijski program; - trditve o vsebini sestanka v juniju ali juliju 2008, na katerem naj bi bila dogovorjena točna višina financiranja (7.700.000,00 EUR) začetek financiranja (takoj po pridobitvi gradbenega dovoljenja) in znižana udeležba toženke na dobičku (s 30 % na 120.000,00 EUR); - trditve o vsebini sestanka v decembru 2008, na katerem naj bi toženka odstopnici obljubila sestavo in podpis pogodbe o financiranju takoj v začetku januarja 2009; - trditve o vsebini sestanka v februarju 2009, na katerem naj bi toženka odstopnico seznanila, da ima odobren kredit v višini 6.200.000,00 EUR ter z razlogi za zamudo s podpisom pisne pogodbe in na katerem je odstopnica pristala, da se s financiranjem začne v novembru 2009 pod pogojem, da se najprej sklene pisna posojilna pogodba glede financiranja, kar je toženka sprejela; - trditve o urgiranju svetovalca K. K. za sklenitev pisne pogodbe; - trditve o vsebini sestanka 28. 5. 2009, na katerem naj bi bila odstopnici sklenitev pisne pogodbe ponovno obljubljena in sklenjen dogovor, da odstopnica še poveča svojo udeležbo in poišče novega izvajalca.

Op. št. (14): Drugi odstavek 32. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) zakonitemu zastopniku podeljuje neomejeno pooblastilo za zastopanje družbe v pravnem prometu v okviru pravne sposobnosti družbe in izključuje učinek statutarnih in drugih omejitev le-tega proti tretjim (primerjaj Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, stran 429 ter odločbo VS RS III Ips 87/2011 z dne 28. 1. 2014).

Op. št. (15): Tako iz gradbene pogodbe z družbo C., d. d. (A 43) izhaja zahteva izvajalca po predložitvi bančne garancije ali potrdila banke oz. druge finančne institucije, da ima investitor odobreno in zagotovljeno financiranje najmanj v višini, ki zadošča za dokončanje projekta M. Tudi tožnik je izpovedal (list. št. 417), da je investitor odklonil, da prične z gradnjo le na podlagi izjave toženke z dne 25. 2. 2009 (priloga A 50), to pa je potrdil tudi L. L. (komercialist investitorja) v svoji pisni izjavi z dne 1. 3. 2013 (list. št. 139).

Op. št. (16): Ta dejstva pa bodo pomembna tudi za (morebitno) nadaljnjo presojo trditev o njuni kršitvi, škodi, vzročni zvezi ter toženkini odgovornosti.

Op. št. (17): V kolikor je menilo, da trditve niso relevantne, bi moralo pojasniti razloge za to. Kot je bilo s strani pritožbenega sodišča, ob sklicevanju na odločbo Ustavnega sodišča Up – 373/97, pojasnjeno že v sklepu III Cp 971/2015 z dne 8. 7. 2015, je za zagotovitev ustavne pravice do poštenega sojenja kot tudi za zagotovitev zaupanja v sodstvo velikega pomena, da stranka, tudi če sodišče njenemu zahtevku ne ugodi, lahko spozna, da se je z njenimi argumenti seznanilo in jih obravnavalo in jih torej ni prezrlo.

Op. št. (18): Glej točko 8 citiranega sklepa.

Op. št. (19): Pritožbeno sodišče na to opozarja zato, ker je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je s tem, ko je odstopnica pozivala toženko na sklenitev pisne pogodbe in s tem, ko je bila seznanjena z načinom njenega poslovanja in temu ni nasprotovala, konkludentno prišlo do sporazuma, da je pisna oblika pogoj za veljavnost posojilne pogodbe, pritožnik pa je na izostanek trditev opozoril.

Op. št. (20): Zgolj ugotovitev, da pogodba ni bila sklenjena, zahtevi po obrazloženosti ne zadosti.

Op. št. (21): Gre za na sestanku 17. 2. 2009 dodatno dogovorjene pogoje za začetek financiranja, po katerih naj bi odstopnica projekt, preden se začne s črpanjem sredstev toženke, v lastni režiji finalizirala do faze, ki je bila na terminskem planu prikazana s finalizacijo do konca oktobra 2009 (priloga B12 in B 13).

OZ člen 12, 54, 54/1, 92, 252, 252/1, 252/3, 421, 421/1, 421/2, 425, 425/1, 425/2. ZPP člen 212, 339, 339/2, 339/2-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.