VSL sodba I Cpg 1573/2015
Sodna praksa višjih sodišč, 2016-08-31

Ladislava Polončič (preds.), Tadeja Zima Jenull (poroč.), dr. Marko Brus

OBLIGACIJSKO PRAVO - KONCESIJE - CIVILNO PROCESNO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO

zastaranje - odškodninska odgovornost države - študentski servis - koncesijska dajatev - gospodarska pogodba - splošni zastaralni rok - izvedensko mnenje - strokovno mnenje - narava koncesijske pogodbe - sprememba tožbe in zastaranje - poštena uporaba pravic - priznanje dejstev - trditveno in dokazno breme - litispendenca - nasprotna tožba in procesni pobot - okrnitev ugleda in dobrega imena - škoda zaradi oviranja koncedirane dejavnosti - pravica do povračila škode

Koncesijska pogodba ni sklenjena zaradi pridobitne dejavnosti koncedenta, temveč z njo oblastni subjekt podeli neko izključno ali posebno pravico. Ker država kot stranka koncesijske pogodbe ne izpolnjuje meril iz 13. člena OZ, koncesijske pogodbe ni mogoče šteti za gospodarsko pogodbo. Zato za presojo terjatev iz koncesijske pogodbe velja splošni petletni zastaralni rok po 346. členu OZ. Enak rok velja za presojo tožbenega zahtevka po pravilih o neupravičeni obogatitvi.

V konkretnem primeru je tožnica prikrajšana za koncesijsko dajatev v višini 2 % od prejemkov, izplačanih za začasna in občasna dela študentov, ki bi jih sicer prejela, če bi s tožencem imela sklenjeno koncesijsko pogodbo tudi za leto 2007 oziroma bi tak znesek prejela od ostalih študentskih servisov, ki bi posredovali enako kvoto študentskih del, če bi se toženec svoje dejavnosti posredovanja del vzdržal, ker za opravljanje te dejavnosti ni imel veljavne koncesijske pogodbe. Na drugi strani pa je toženec za ta isti znesek, ki ga sedaj zadržuje zase, obogaten.

Strokovna mnenja, ki jih v spis vlagajo pravdne stranke, imajo le značaj trditev v skladu s 7. in 212. členom ZPP. Pravne narave dokaza v smislu dokazne listine ali izvedenskega mnenja pa nimajo. Takšno je stališče sodne prakse in teorije. Dokazne listine niso zato, ker s tem, da s strani pravdne stranke angažiran strokovnjak na podlagi svojega strokovnega znanja interpretira določene podatke, ni še ničesar znanega o resničnosti v tem poročilu navajanih podatkov. Dokaz trditev strankinega strokovnjaka predstavljajo tiste listine, ki so predstavljale informacijski vir za sestavo tega strokovnega mnenja. Značaja izvedenskega mnenja pa strokovna poročila strankinih strokovnjakov tudi nimajo, saj so izvedenska mnenja le tisti dokumenti, ki jih pripravi izvedenec, ki ga določi pravdno sodišče. Zato je poročila strankinih strokovnjakov nepravilno poimenovati kot „izvedenska mnenja“.

Tožbo je v skladu s prvim odstavkom 184. člena ZPP dopustno spremeniti do konca glavne obravnave. Pomen pravice do spremembe tožbe do konca glavne obravnave pa bi bil izvotljen, če stranka, ki tožbo spreminja, ne bi smela podati tudi pripadajočih tožbenih navedb in dokazov zaradi prekluzije, ki nastopi s koncem prvega naroka za glavno obravnavo.

Zato zgolj protipravnost posamičnega akta, v konkretnem primeru zanikanje obstoja koncesijskega razmerja za leto 2006, ne predstavlja protipravnosti, relevantne za odškodninski spor po 26. členu Ustave. Ustavna pravica do povračila, nastala s protipravnim ravnanjem državnih organov, je zgolj sekundarno varstvo pred takšnim ravnanjem. Zato s sklicevanjem na kasneje izdano ugodnejšo odločitev še ni mogoče utemeljevati odgovornosti po prvem odstavku 26. člena Ustave.

Novejša sodna praksa in teorija pripisujeta opustitvi vložitve pravnih sredstev učinek pretrganja pravno relevantne vzročne zveze med zatrjevano škodo in protipravnim ravnanjem.

Kadar pravna oseba okrnitev svojega ugleda pripisuje oblastnemu delovanju ali očitke o zanjo neugodnem medijskem poročanju, ki so posledica takšnega oblastnega delovanja, pripisuje oblastnemu subjektu in na taki podlagi utemeljuje svoj zahtevek po 183. členu OZ, morajo biti glede protipravnosti in vzročne zveze izpolnjena merila, kot so se izoblikovala pri presoji zahtevkov po 26. členu Ustave.

Iz sklenjene koncesijske pogodbe za predhodno leto zato koncesionarju ni mogoče priznavati upravičenih pričakovanj, da bo enaka pogodba z njim sklenjena tudi za naslednje leto, saj to iz zakona ne izhaja.

I. Pritožba tožnice zoper I. točko izreka se zavrne in se v tem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožbama pravdnih strank se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v II., III., IV., VI. in VII. točki izreka spremeni tako, da:

- je toženec dolžan tožnici plačati 283.518,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi:

od 375.777,06 SIT od 1. 1. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.243.576,16 SIT od 15. 2. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.149.778,88 SIT od 15. 3. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.656.017,50 SIT od 15. 4. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.977.458,62 SIT od 15. 5. 2006 do 31. 12. 2006,

od 3.912.930,84 SIT od 15. 6. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.810.139,14 SIT od 15. 7. 2006 do 31. 12. 2006,

od 6.004.419,90 SIT od 15. 8. 2006 do 31. 12. 2006,

od 7.882.559,74 SIT od 18. 9. 2006 do 31. 12. 2006,

od 7.760.028,70 SIT od 18. 10. 2006 do 31. 12. 2006,

od 5.554.625,24 SIT od 18. 11. 2006 do 31. 12. 2006,

od 4.771.182,36 SIT od 18. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

od 246.613,65 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

od 26.017,88 EUR od 18. 1. 2007 dalje do plačila,

od 9.850,15 EUR od 18. 2. 2007 dalje do plačila,

od 843,48 EUR od 18. 3. 2007 dalje do plačila,

od 163,63 EUR od 18. 4. 2007 dalje do plačila,

od 22,28 EUR od 18. 5. 2007 dalje do plačila,

od 7,84 EUR od 18. 6. 2007 dalje do plačila.

- se zavrne tožbeni zahtevek toženca (tožnika po nasprotni tožbi), da mu je tožnica (toženka po nasprotni tožbi) v 15 dneh dolžna plačati 1.088.823,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov:

153.075,00 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

151.338,00 EUR od 1. 1. 2008 dalje do plačila,

320.189,00 EUR od 1. 1. 2009 dalje do plačila,

188.093,00 EUR od 1. 1. 2010 dalje do plačila,

188.093,00 EUR od 16. dne od vročitve sodbe dalje do plačila,

188.093,00 EUR od 16. dne od vročitve sodbe dalje do plačila,

81.418,92 EUR od 16. dne od vročitve sodbe dalje do plačila,

100.000,00 SIT od 28. 11. 2006 do 15. 12. 2006,

1.000.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

4.172,93 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

30.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

125,19 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

75.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

312,97 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

100.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

417,29 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

417,29 EUR od 10. 1. 2007 dalje do plačila,

19.950,00 SIT od 26. 9. 2006 do 31. 12. 2006,

83,25 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

19.950,00 SIT od 23. 9. 2006 do 31. 12. 2006,

83,25 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

3.400,00 SIT od 8. 11. 2006 do plačila 31. 12. 2006,

14,19 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

3.400,00 SIT od 22. 12. 2006 do 31. 12. 2006,

14,19 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila,

82,10 EUR od 10. 7. 2008 dalje do plačila,

41,05 EUR od 5. 12. 2008 dalje do plačila,

200,00 EUR od 11. 4. 2010 dalje do plačila,

3.096,00 EUR od 15. 4. 2010 dalje do plačila,

2.064,00 EUR od 12. 7. 2010 dalje do plačila.

- se zavrne tožbeni zahtevek, da je tožnica (toženka po nasprotni tožbi) v roku 15 dni dolžna Študentski organizaciji Slovenije plačati 192.600,00 EUR.

III. Toženec je dolžan povrniti tožnici stroške postopka v višini 18.024,65 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo:

- razveljavilo sklep o izdaji plačilnega naloga opr. št. VI Pg 2501/2007 z dne 29. 11. 2007 in dopolnilni sklep z dne 19. 12. 2007 (I. točka izreka),

- ugotovilo, da obstaja terjatev tožnice v višini 40.827,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2007 do plačila (II. točka izreka),

- ugotovilo, da obstaja terjatev toženca v višini 40.827,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2007 do plačila (III. točka izreka),

- odločilo, da zaradi pobota terjatev iz II. in III. točke izreka pravdni stranki druga drugi nista dolžni plačani ničesar več (IV. točka izreka),

- ustavilo postopek glede zneska 417,29 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 100.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006 in od zneska 417,29 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila in za znesek 125,19 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 30.000,00 SIT od 16. 12. 2006 do 31. 12. 2006 ter od zneska 125,19 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila (V. točka izreka),

- zavrnilo višji tožbeni zahtevek (iz razširjene tožbe) tožnice (VI. točka izreka),

- zavrnilo tožbeni zahtevek iz nasprotne tožbe na plačilo 1.241.138,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka), in

- odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (VIII. točka izreka).

2. Zoper I., II., III., IV., VI. in VIII. točko izreka sodbe se je pravočasno pritožila tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku iz tožbe ugodi, tožbeni zahtevek iz nasprotne tožbe pa zavrne. Podredno je predlagala, da pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanih delih razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Zoper II., IV., VII. in VIII. točko izreka sodbe se je pravočasno pritožil toženec iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani II. in IV. točko izreka spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek tožnice, izpodbijani VII. in VIII. točko izreka pa spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku v višini 1.281.423,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi po nasprotni tožbi. Priglasil je pritožbene stroške.

4. Pritožba tožnice je bila vročena tožencu, ki je nanjo odgovoril in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbo zoper II. točko izreka zavrže, I., III. in VI. točko izreka zavrne in v tem delu potrdi sodbo sodišča prve stopnje, v zvezi s IV. in VIII. pa naj sledi predlogu toženca iz njegove pritožbe. Priglasil je stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožba toženca je bila vročena tožnici, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

6. Tožnica (država) s tožbo in spremembama tožbe od toženca (študentskega servisa) zahteva plačilo 2 % koncesijske dajatve od posredovanja dijaškega in študentskega dela v skladu z določbami Zakona o dodatni koncesijski dajatvi od prejemkov, izplačanih za občasna in začasna dela študentov in dijakov (v nadaljevanju ZDKDPŠ).

7. Toženec z nasprotno tožbo od tožnice zahteva povračilo škode, ki naj bi mu nastala zaradi tožničinega odrekanja koncesijskega razmerja in preprečevanja opravljanja koncedirane dejavnosti. Škoda naj bi se odražala v izgubljenem dobičku pri poslovanju, okrnitvi njegovega ugleda in dobrega imena ter stroških postopkov za uveljavljanje svojih pravic.

Pritožba zoper I. točko izreka izpodbijane sodbe

9. Tožnica je izpodbijala sodbo sodišča prve stopnje tudi v I. točki izreka, s katero je sodišče prve stopnje razveljavilo sklep o izdaji plačilnega naloga opr. št. VI Pg 2501/2007 z dne 29. 11. 2007 in dopolnilni sklep z dne 19. 12. 2007.

10. Tožnica glede tega dela izpodbijane sodbe pritožbenih razlogov ni navedla, sodišče pa kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), ni našlo. Zato je pritožbo zoper I. točko izreka izpodbijane sodbe kot neutemeljeno zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Pritožbi zoper II., III., IV., VI. in VII. točko izreka

11. Koncesijska dajatev predstavlja plačilo, ki jo koncesionar plačuje kot nadomestilo za privilegij, ki ga je pridobil s koncesijo. Koncesijska dajatev je javna dajatev v pomenu 147. člena Ustave RS, ki določa, da država z zakonom predpisuje davke, carine in druge dajatve. Koncesijska dajatev je zato praviloma prihodek proračuna. Načeloma ni izključeno, da bi iz koncesijske pogodbe določene pravice pridobili tudi tretji, čeprav je koncesijska pogodba zlasti pogodba med koncedentom in koncesionarjem. Ko tretji pridobi določene pravice iz koncesijske pogodbe, na primer pravico do koncesijske dajatve, je pravno razmerje mogoče obravnavati po pravilih pogodbe v korist tretjega.(1)

12. Tudi v konkretni zadevi koncesnina predstavlja prihodek proračuna, zato je tožnica aktivno legitimirana za uveljavljanje vtoževanih sredstev v obravnavani zadevi. To velja za vtoževanje te dajatve na katerikoli pravni podlagi. Na aktivno legitimacijo tožnice nikakor ne vpliva sprememba ZDKDPŠ z novelo ZDKDPŠ-A, ki ob upoštevanju 7. člena te novele velja od naslednjega dne po objavi, to je od 28. 7. 2006. Čeprav je s 3. členom ZDKDPŠ pred novelo bila za zbiranje sredstev določena Študentska organizacija Slovenije (ŠOS), jih je bila dolžna sredstva voditi ločeno in jih v celoti odvajati v proračunski sklad. Tudi nadzor nad zbiranjem in odvajanjem sredstev je opravljala proračunska inšpekcija (tretji odstavek 3. člena ZDKDPŠ). Iz tega izhaja, da je dodatna koncesijska dajatev prihodek proračuna RS (gl. citirani 3. člen ZDKDPŠ, 28. člen Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leti 2006 in 2007 in 56. člen Zakona o javnih financah). Tako določa že sam zakon, zato pooblastitev ŠOS za zbiranje sredstev iz naslova dodatne koncesijske dajatve v času do začetka veljavnosti novele ZDKDPŠ-A, na to pravno naravo koncesijske dajatve in njenega upravičenca (državni proračun) ne more vplivati. Pritožbeno sodišče torej ne spreminja svojega stališča iz razveljavitvenega sklepa I Cpg 192/2012 z dne 5. 9. 2013, izdanega v tej zadevi.

Glede zastaranja zahtevka po tožbi in spremembah tožbe

13. Tožnica je s tožbo z dne 20. 11. 2007 od toženca zahtevala 37.415,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih tam navedenih zneskov. Terjatve za plačilo 2 % dodatne koncesijske dajatve od posredovanja dijaškega in študentskega dela izhajajo iz obdobja od 1. 1. 2006 do 30. 4. 2006. Del teh neplačanih terjatev se nanaša še na koncesijsko leto 2005, ko sta imeli pravdni stranki koncesijsko razmerje pogodbeno urejeno, kar med njima v tem postopku ni bilo nikoli sporno. Terjatev za leto 2005 je torej „poračunska“. Preostanek terjatve pa se nanaša na toženčevo posredovanje študentskih del v letu 2006.

14. Tožnica je z vlogo z dne 1. 4. 2011 („razširitev tožbe“ - r. št. 48) spremenila tožbo. Odtlej je od toženca zahtevala 283.518,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih tam navedenih zneskov. S spremenjenim zahtevkom od toženca zahteva 2 % koncesijsko dajatev za obdobje od januarja 2006 do maja 2007. Za obdobje leta 2006, ki se prekriva z obdobjem, ki ga je tožnica zajela že v tožbi, je izračun oprla na drugačne vhodne podatke.

15. Tožnica je z vlogo z dne 2. 9. 2011 tožbeni zahtevek spremenila le še v obrestnem delu. Od vložitve te vloge zakonskih zamudnih obresti od toženca za čas po 1. 8. 2006 ne zahteva več od petnajstega dne v mesecu, temveč od osemnajstega dne v mesecu. To je storila zaradi besedila 3.a člena ZDKDPŠ, ki je bil uveljavljen z novelo ZDKDPŠ-A in predpisuje ta dan zapadlosti koncesijskih terjatev.

16. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta imeli pravdni stranki koncesijsko razmerje 2005 pogodbeno urejeno, za leto 2006 pa je bil obstoj koncesijskega razmerja med tožnico (koncedentom) in tožencem (koncesionarjem) ugotovljen s pravnomočno odločbo Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. VI Pg 446/2007 z dne 2. 12. 2009 (v spisu se nahaja na r. št. 34). V letu 2007 pa stranki nista sklenili koncesijskega razmerja, prav tako pa obstoj takega razmerja ni bil ugotovljen v kakršnemkoli postopku. Zato za leto 2007 tožnica svojo terjatev vtožuje po pravilih o neupravičeni obogatitvi.

17. V skladu s prvim odstavkom 349. člena OZ terjatve iz gospodarskih pogodb kot tudi terjatve za povrnitev izdatkov, nastalih v zvezi s temi pogodbami, zastarajo v treh letih. Gospodarske pogodbe so pogodbe, ki jih sklepajo med seboj gospodarski subjekti (drugi odstavek 13. člena OZ). Po tretjem odstavku 13. člena OZ se za gospodarske subjekte v smislu tega zakonika štejejo gospodarske družbe in druge pravne osebe, ki opravljajo pridobitno dejavnost, ter samostojni podjetniki posamezniki. V skladu s četrtim odstavkom 13. člena OZ pa se za gospodarske subjekte v smislu tega zakonika štejejo tudi druge pravne osebe, kadar v skladu s predpisom občasno ali ob svoji pretežni dejavnosti ukvarjajo tudi s pridobitno dejavnostjo, če gre za pogodbe, ki so v zvezi s tako pridobitno dejavnostjo.

18. Koncesijska pogodba ni sklenjena zaradi pridobitne dejavnosti koncedenta, temveč z njo oblastni subjekt (država ali lokalna skupnost) podeli neko izključno ali posebno pravico. Ker država kot stranka koncesijske pogodbe (koncedent) ne izpolnjuje meril iz 13. člena OZ, koncesijske pogodbe ni mogoče šteti za gospodarsko pogodbo. Zato za presojo terjatev iz koncesijske pogodbe velja splošni petletni zastaralni rok po 346. členu OZ. Enak rok velja za presojo tožbenega zahtevka po pravilih o neupravičeni obogatitvi.

19. Ker terjatve iz koncesijske pogodbe niso terjatve iz gospodarskih pogodb, za katere bi veljal triletni zastaralni rok iz 349. člena OZ, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je del terjatev tožnice ob upoštevanju triletnega zastaralnega roka zastaral (341. člen ZPP).

20. Terjatve, ki jih je tožnica uveljavljala že v tožbi, ob vložitvi tožbe niso bile zastarane. Za terjatve v višini 37.415,88 EUR, ki jih je tožnica za obdobje od 1. 1. 2006 do 30. 4. 2006 uveljavljala že v tožbi z dne 20. 11. 2007, petletni zastaralni rok ni potekel.

21. Prav tako niso zastarale terjatve po spremembah tožbe. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je utemeljen tožničin pritožbeni očitek, da toženec ugovora zastaranja za leto 2006 v teku prvostopenjskega postopka ni podal. Toženec se je namreč pri podajanju ugovorov zastaranja omejil na terjatve iz let 2005 in 2007, medtem ko tega ugovora za terjatve iz leta 2006 ni podal (prim. njegove navedbe na l. št. 165). Terjatev za leto 2006 tako ni mogoče šteti za zastarane. Posledično pa se izkaže, da niti ob vložitvi prve spremembe tožbe 1. 4. 2011 niti ob vložitvi druge spremembe tožbe 2. 9. 2011 (ki se tiče le obrestnega dela zahtevka), petletni zastaralni rok še ni potekel za tiste terjatve iz leta 2007. Za terjatev iz leta 2005 omenjeni spremembi tožbe nista relevantni, saj je to terjatev tožnica v celoti uveljavljala že v tožbi z dne 20. 11. 2007, njene višine pa z navedenima spremembama tožbe ni spreminjala.

Terjatev tožnice iz naslova 2 % koncesijske dajatve

22. Tožbeni zahtevek tožnice v višini 1.568,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2006, ki se nanaša še na koncesijsko obdobje 2005, ko sta pravdni stranki imeli medsebojno razmerje urejeno s koncesijsko pogodbo za to leto, je utemeljen.

23. Toženec niti višine obveznosti niti roka za izpolnitev obveznosti ni konkretizirano prerekal do konca prvega naroka za glavno obravnavo dne 1. 10. 2009 (r. št. 29). Zato se štejeta ti dve dejstvi za priznani v skladu z drugim odstavkom 214. člena ZPP, po katerem se nezanikana ali brez razlogov zanikana dejstva štejejo za priznana.

24. Ker je po določbi prvega odstavka 239. člena OZ upnik upravičen zahtevati od dolžnika izpolnitev obveznosti, dolžnik pa jo je dolžan izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi, je zahtevek tožnice na plačilo glavnice utemeljen. Ob upoštevanju prvega odstavka 299. člena OZ, da dolžnik pride v zamudo, če ne izpolni obveznosti v roku, ki je določen za izpolnitev, in prvega odstavka 378. člena OZ, ki takemu dolžniku nalaga tudi plačilo zamudnih obresti, pa je utemeljen tudi tožničin zahtevek na plačilo zamudnih obresti. Sodišče je zato temu delu tožbenega zahtevka ugodilo.

25. Prav tako je utemeljen zahtevek tožnice za plačilo 2 % koncesijske dajatve za leti 2006 in 2007.

26. Okrožno sodišče v Ljubljani je s pravnomočno sodbo opr. št. VI Pg 446/2007 z dne 2. 12. 2009 ugotovilo, da je med tožnico in tožencem v obdobju od 1. 1. 2006 do 31. 12. 2006 obstajalo koncesijsko razmerje s pravicami in obveznostmi strank, kot izhajajo iz besedila koncesijske pogodbe 45301-11/2004. Kot je bilo že obrazloženo, znesek 2 % dodatne koncesijske dajatve od prejemkov, izplačanih za občasna in začasna dela študentov in dijakov po ZDKDPŠ pripade proračunu, zavezanec za njegovo plačilo pa je organizacija za posredovanje takšnih začasnih in občasnih del (prim. 1. člen ZDKDPŠ), med drugim toženec.

27. Ker glede leta 2007 koncesijska pogodba med pravdnima strankama ni bila sklenjena, prav tako pa obstoj koncesijskega razmerja ni bil ugotovljen v kakršnem koli postopku, je tožnica uveljavljala 2 % znesek terjatve po pravilih o neupravičeni obogatitvi, ker se je toženec še vedno ukvarjal s posredovanjem del. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek za leto 2007 zavrnilo na podlagi stališča, da je toženec s posredovanjem del „na črno“ oškodoval delodajalce, za katere je posredoval dela. Takšno stališče pa ni utemeljeno. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, zakaj naj bi bila dela posredovana prav oziroma le „za delodajalce“. Sodba o tem nima razlogov, zato je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Na podlagi pooblastila iz 6. alineje drugega odstavka 358. v zvezi s prvim odstavkom 347. člena ZPP, je sodišče druge stopnje, iz razlogov navedenih v nadaljevanju, te procesne pomanjkljivosti samo odpravilo.(2) Že povsem na splošno pa ni mogoče sklepati, da se posredovanje del vrši le v korist delodajalcev (tj. „zanje“), saj je posredovanje del tudi v korist delojemalcev (v tem primeru dijakov in študentov), od prejemkov, izplačanih za občasna in začasna dela študentov, pa pripada 2 % dajatev v zgoraj opredeljenem pomenu tudi proračunu RS (prim. tudi 2. člen ZDKDPŠ).(3) Posredovanje del zato že na normativni (pravno-formalni) ravni ni mogoče opredeliti enoznačno, torej da se dela posredujejo za delodajalce. V vsakem primeru pa neobstoj koncesijske pogodbe zadeva kavzalno pravno razmerje med koncedentom (študentskim servisom, ki 2 % dajatev nakazuje) in koncesionarjem (državo kot prejemnikom teh sredstev), ki bi sicer moralo biti opredeljeno v veljavni koncesijski pogodbi za leto 2007. Zato tudi iz tega razloga ni mogoče tožnici odreči aktivne stvarne legitimacije za konkreten spor.

28. Tožnica od toženca svojo terjatev za leto 2007 iz naslova 2 % dodatne koncesijske dajatve pravilno vtožuje po pravilih o neupravičeni pridobitvi (190. člen OZ in nasl.). Po prvem odstavku 190. člena OZ je tisti, ki je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. V skladu z drugim odstavkom 190. člena OZ je z obogatitvijo mišljena tudi pridobitev koristi s storitvijo. V konkretnem primeru je tožnica prikrajšana za koncesijsko dajatev v višini 2 % od prejemkov, izplačanih za začasna in občasna dela študentov, ki bi jih sicer prejela, če bi s tožencem imela sklenjeno koncesijsko pogodbo tudi za leto 2007 oziroma bi tak znesek prejela od ostalih študentskih servisov, ki bi posredovali enako kvoto študentskih del, če bi se toženec svoje dejavnosti posredovanja del vzdržal, ker za opravljanje te dejavnosti ni imel veljavne koncesijske pogodbe. Na drugi strani pa je toženec za ta isti znesek, ki ga sedaj zadržuje zase, obogaten.

29. Na podlagi obrazloženega je podan temelj tožbenega zahtevka tožnice tako za leto 2006 kot tudi za vtoževani del leta 2007. Višino takega zahtevka pa opredeljuje prvi odstavek 2. člena ZDKDPŠ v višini 2 % od prejemkov, izplačanih za občasna in začasna dela študentov.

30. Načeloma je dokazno breme za vtoževano terjatev na tožnici. Tožnica je osnovo („prejemki“ iz 2. člena ZDKDPŠ) za izračun zahtevane terjatve v tožbi zatrjevala na podlagi podatkov, ki jih je o obsegu dejavnosti toženca prejela od ŠOS, ta pa jih je izračunala na podlagi toženčevih oddanih poročil.

31. Po spremembah tožbe z dne 1. 4. 2011 in 2. 9. 2011 je tožnica osnovo za izračun dolgovanega zneska zatrjevala na podlagi REK-1d obrazcev za leto 2006 (vrsta dohodka 1021 - dohodek dijakov in študentov od začasnega ali občasnega dela) in REK 2 (vrsta dohodka 1506 - dohodek dijakov in študentov od začasnega in občasnega dela) obrazcev za leto 2007, ki jih je toženec sam oddajal na DURS. Tožbo je v skladu s prvim odstavkom 184. člena ZPP dopustno spremeniti do konca glavne obravnave. Pomen pravice do spremembe tožbe do konca glavne obravnave pa bi bil izvotljen, če stranka, ki tožbo spreminja, ne bi smela podati tudi pripadajočih tožbenih navedb in dokazov zaradi prekluzije, ki nastopi s koncem prvega naroka za glavno obravnavo. Zato tožnica s trditveno podlago po navedenih spremembah tožbe ni bila prekludirana.

32. Iz 212. člena ZPP izhaja obveznost vsake stranke, da konkretizirano prereka navedbe nasprotne stranke. Sicer stranka, na kateri leži breme prerekanja dejstev nasprotnice, tvega, da se nezanikana ali brez razlogov zanikana dejstva štejejo za priznana v skladu z drugim odstavkom 214. člena ZPP. Dolžnost prerekanja pa izhaja še iz 286. člena ZPP, kakor tudi iz 9. člena ZPP, ki strankam, njihovim zastopnikom in pooblaščencem nalaga pošteno uporabo pravic po tem zakonu.(4) Trditveno in izjavno breme sta namreč podvrženi tudi splošni presoji v luči načela resnicoljubnosti in poštene uporabe pravic (9. člen ZPP).(5) Pri presoji zadostnosti konkretizacije trditev ene ali druge stranke v postopku je treba upoštevati tudi zmožnost stranke, da je seznanjena z informacijami, ki naj bi jih zatrjevala ali prerekala. Manjša kot je ta njena možnost, večja informacijska asimetrija obstaja med strankama. Pri presoji obstoja informacijske asimetrije je treba izhajati iz postopkovnega položaja strank in izenačenosti pravnih položajev enakovrednih (prirejenih) strank v pravdnem postopku. Zato v primeru, ko je ena od strank država, od nje ni mogoče zahtevati, da preko oblastnih vzvodov pridobiva podatke, do katerih sicer kot („običajna“) stranka postopka ne bi imela dostopa (npr. davčna tajnost).

33. V obravnavani zadevi je povsem jasno, da so lahko le tožencu znani podatki o prejemkih, izplačanih za občasna in začasna dela študentov, od katerih se v skladu s prvim odstavkom 2. člena ZDKDPŠ odmerja 2 % dodatna koncesijska dajatev. Ti podatki spadajo v toženčevo zaznavno sfero. Ob upoštevanju pravkar obrazloženega pa je tožnica ravnala ustrezno, ko se je pri utemeljevanju višine svojega zahtevka opirala na s strani toženca sestavljene in oddane REK obrazce v delu, ki izkazujejo dohodke dijakov in študentov od občasnega in začasnega dela. S tem se je procesno trditveno breme preselilo na toženca, ki bi moral konkretizirano nasprotovati podatkom tožnice. To bi storil tako, da bi podatke o prejemkih, potrebne za izračun v smislu 2. člena ZDKDPŠ, predložil sam.

34. Tega pa ni storil, ampak se je svoji dolžnosti izmikal s sklicevanjem na pravno ureditev vsebine REK obrazcev (npr. z navedbami v 29. točki pripravljalne vloge z dne 14. 6. 2011 in 34. točki pripravljalne vloge z dne 13. 10. 2011), načelno nedopustnost informativnih dokazov (npr. v 25. točki pripravljalne vloge z dne 8. 3. 2011 in 31. točki pripravljalne vloge z dne 14. 6. 2011) ali pa na razmerje med bruto in neto izplačili (npr. 29. točka vloge z dne 14. 6. 2011). Kot konkretiziranega prerekanja pa tudi ni mogoče šteti toženčevega sklicevanja na „prilagojeni izkaz poslovnega izida družbe“, torej na bilančne podatke, ki so povzeti v strokovnem ekonomskem mnenju S., ki ga je predložil toženec. Da iz bilanc ni mogoče ugotoviti, koliko dohodka je toženec ustvaril izključno s posredovanjem študentskih del, ga je opozarjala že tožnica (npr. v XV. točki pripravljalne vloge z dne 1. 4. 2011), zato materialno procesno vodstvo sodišča ni bilo potrebno.(6) Najkasneje tedaj bi mogel toženec predložiti podatke, ki so relevantni za obravnavani izračun. S svojim procesnim postopanjem je toženec dejansko stanje samo zamegljeval, s čimer je kršil 9. člen ZPP. Možnosti, da bi se s strani tožnice zatrjevani podatki izkazali za pretirane, kar bi povzročilo (delno) neutemeljenost tožbenega zahtevka, si je zapravil pravzaprav sam.

35. Ob upoštevanju obrazloženega se izkaže, da je utemeljen zahtevek tožeče stranke za plačilo 2 % koncesijske dajatve za leti 2006 in 2007, izračunan po REK obrazcih. Tožničini zatrjevani podatki se štejejo za priznane po drugem odstavku 214. člena ZPP. Prav tako je utemeljen tožničin zahtevek na plačilo zakonskih zamudnih obresti. Zakonske zamudne obresti od terjatev za posamezne mesečne zneske tečejo od petnajstega dne v mesecu, saj bi do tedaj moral toženec svojo koncesijsko dajatev za pretekli mesec poravnati (13. člen Koncesijske pogodbe št. 45301-11/2004 v zvezi s 1. točko izreka sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Pg 446/2007). Od nastanka prve mesečne terjatve po uveljavitvi ZDKDPŠ-A z dnem 28. 7. 2006, to je terjatve za avgust 2006, pa od 18. dne v mesecu (3a. člen ZDKDPŠ). Obresti tožnica do uvedbe evra 1. 1. 2007 (2. člen Zakona o uvedbi evra - ZUE) pravilno zahteva od tolarskih zneskov, odtlej dalje pa od evrskih zneskov.(7)

36. Toženec je 31. 8. 2010 vložil nasprotno tožbo, s katero je od tožnice zahteval povrnitev škode v višini 1.281.996,10 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi zaradi preprečevanja opravljanja koncedirane dejavnosti. Vtoževana škoda zajema izgubljeni dobiček iz poslovanja v letih od 2006 do 2011, škodo zaradi okrnitve ugleda in dobrega imena pravne osebe in stroške, ki so povezani z uveljavljanjem toženčevih pravic v sodnih in upravnih postopkih.

37. Sodišče prve stopnje je nasprotno tožbo v delu, v katerem naj bi terjatev dosegala višino v tožbi uveljavljanega zahtevka (37.415,88 EUR z obrestmi) obravnavalo kot pobotni ugovor. Le v presežku je terjatev obravnavalo kot nasprotno tožbo.

38. Dokler teče pravda, se ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istimi strankami; če se taka pravda začne, sodišče zavrže tožbo (tretji odstavek 189. člena ZPP). Litispendenco ustvarja tudi uveljavljanje ugovora pobotanja v pravdi po tretjem odstavku 319. člena ZPP.(8) Kriteriji za dopustnost nasprotne tožbe in uveljavljanje procesnega pobota se prekrivajo, saj ZPP izrecno določa, da je nasprotna tožba dopustna, če se zahtevek tožbe in zahtevek nasprotne tožbe lahko pobotata (2. točka prvega odstavka 183. člena ZPP). V skladu s sodno prakso se šteje, da nasprotna tožba in procesni pobotni ugovor predstavljata uveljavljanje istega zahtevka na dva procesna načina. Zato je v skladu s tem stališčem relevanten zahtevek iz nasprotne tožbe.(9) Toženec je v nasprotni tožbi z dne 31. 8. 2010 postavil tako nasprotni tožbeni zahtevek kot tudi uveljavljal procesni pobotni ugovor, na trditveno podlago pa se je navzkrižno skliceval. V skladu s prej povzetim stališčem sodne prakse bi sodišče prve stopnje moralo obravnavati le zahtevek po nasprotni tožbi.

39. Utemeljenost nasprotne terjatve tožene stranke iz naslova škode do višine v tožbi uveljavljanega zneska 2 % koncesijske dajatve je sodišče prve stopnje ugotovilo tako, da se je oprlo na finančno strokovno mnenje S., ki ga je v spis vložila tožena stranka. To mnenje je obravnavalo kot dokaz toženčevih trditev o škodi. Takšno ravnanje sodišča prve stopnje pa je nepravilno.

40. Strokovna mnenja, ki jih v spis vlagajo pravdne stranke, imajo le značaj trditev v skladu s 7. in 212. členom ZPP. Pravne narave dokaza v smislu dokazne listine (224. člen ZPP in nasl.) ali izvedenskega mnenja (243. člen ZPP in nasl.) pa nimajo. Takšno je stališče sodne prakse(10) in teorije.(11) Dokazne listine niso zato, ker s tem, da s strani pravdne stranke angažiran strokovnjak na podlagi svojega strokovnega znanja interpretira določene podatke, ni še ničesar znanega (tj. dokazanega) o resničnosti v tem poročilu navajanih podatkov. Dokaz trditev strankinega strokovnjaka predstavljajo tiste listine, ki so predstavljale informacijski (podatkovni) vir za sestavo tega strokovnega mnenja (npr. dobavnice, računi, objavljena letna poročila ipd.). Značaja izvedenskega mnenja pa strokovna poročila strankinih strokovnjakov tudi nimajo, saj so izvedenska mnenja le tisti dokumenti, ki jih pripravi izvedenec, ki ga določi pravdno sodišče (prvi odstavek 244. v zvezi s prvim odstavkom 246. člena ZPP). Zato je poročila strankinih strokovnjakov nepravilno poimenovati kot „izvedenska mnenja“.

41. Tako se izkaže, da je sodišče prve stopnje s povzemanjem podatkov iz strokovnega poročila S. in štetjem tam navedenih podatkov o škodi za dokazane, kršilo razpravno načelo iz 212. člena ZPP. Posledično pa so v sodbi izostala pojasnila, zakaj je sodišče prve stopnje dejstva iz strokovnega poročila sodišče štelo za dokazana (npr. na podlagi katerih dokazil šteje v poročilu vsebovane podatke za dokazane). Zato sodbe glede razlogov o obstoju škode ni mogoče preizkusiti. Tožnica pa v pritožbi utemeljeno opozarja tudi, da sodba ne vsebuje razlogov o ostalih predpostavkah odškodninske odgovornosti, zato sodbe tudi v tem delu ni mogoče preizkusiti. Tako je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo je sodišče druge stopnje odpravilo samo (6. alineja drugega odstavka 358. v zvezi s prvim odstavkom 347. člena ZPP).(12)

42. Prav tako ni mogoče pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da je tožnica toženki „priznala“ obstoj škode v višini 95.903,00 EUR. Iz 3. točke odgovora na nasprotno tožbo namreč izhaja, da je tožnica navedeni znesek omenjala v kontekstu siceršnjega izpodbijanja toženčevega izračuna škode. Zato v takem kontekstu navedenega dejstva ni mogoče šteti za priznano dejstvo, ker namen zanikanja dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke v pomenu prvega odstavka 214. člena ZPP. Ker tožnica tožencu ni priznala 95.903,00 EUR, je sodišče prve stopnje to dejstvo zmotno štelo za priznano. Posledično pa je zmotno sklepalo o obstoju nasprotne terjatve toženca do tožnice in izreklo pobot, kar je vplivalo na zakonitost sodbe (prvi odstavek 339. člena ZPP).

43. Zahtevek iz nasprotne tožbe je v celoti neutemeljen iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Glede vtoževane škode, ki se nanaša na leto 2006

44. Toženec za leto 2006 vtožuje škodo v obliki izgubljenega dobička, ki naj bi ga predstavljala razlika med dejansko doseženim dobičkom in načrtovanim dobičkom ob upoštevanju podatkov o prihodkih v letu 2005 in deleža dobička v teh prihodkih ter pričakovane stopnje rasti dejavnosti zaradi prevzemov drugih študentskih servisov.

45. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženec z očitki o tožničinem zanikanju koncesijskega razmerja za leto 2006, kar je bilo kot zmotno ugotovljeno s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Pg 446/2007 z dne 2. 12. 2009 in s to sodbo tudi sanirano, utemeljuje tožničino odgovornost v smislu 26. člena Ustave RS. S koncesijo namreč oblastni organ (država ali lokalna skupnost) prenese neko izključno ali posebno pravico, s čimer podeli dovoljenje za opravljanje določene dejavnosti.(13) Podelitev koncesije oziroma odrekanje obstoja takega razmerja sodi v oblastno sfero. Zato je treba očitke odgovornosti v takih primerih presojati po 26. členu Ustave, ki v prvem odstavku določa, da ima vsakdo pravico do povračila škode, ki mu jo v zvezi s opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem stori oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja.

46. Tožničino zmotno odrekanje obstoja koncesijskega razmerja za leto 2006, ki je po toženčevih navedbah vodila njegovega slabšega poslovnega rezultata (razlike med dejanskim in pričakovanim izgubljenim dobičkom), je torej treba presojati po pravilih, ki so se izoblikovala za presojo protipravnosti po 26. členu Ustave.

47. Zmotna materialnopravna presoja, zaradi katere je kasneje izdana drugačna sodba v sodnem postopku v korist prizadete stranke, še ne izpolnjuje standarda protipravnosti ravnanja države.(14) V skladu s 26. členom Ustave standard protipravnosti ni izenačen z razlogi, katerih utemeljenost terja ugoditev pravnim sredstvom, temveč se zahteva kvalificirana stopnja napačnosti, zlasti nerazumno odstopanje od jasnih določb materialnega prava in uveljavljene sodne prakse, napake ki so povsem izven okvira pravno še dopustnega delovanja, zlasti v smislu arbitrarnosti ipd.(15) Zato zgolj protipravnost posamičnega akta, v konkretnem primeru zanikanje obstoja koncesijskega razmerja za leto 2006, ne predstavlja protipravnosti, relevantne za odškodninski spor po 26. členu Ustave.(16) Materialnopravna presoja, za katero velja to merilo, je lahko tudi „izvenpravdna“. Drugačna presoja koncesijskega razmerja v sodbi VI Pg 446/2007 glede na stališče o neobstoju tega razmerja, ki ga je zastopala tožnica, ne predstavlja protipravnosti, ki bi utemeljevala toženčev odškodninski zahtevek na podlagi 26. člena Ustave. Ustavna pravica do povračila, nastala s protipravnim ravnanjem državnih organov, je zgolj sekundarno varstvo pred takšnim ravnanjem.(17) Zato s sklicevanjem na kasneje izdano ugodnejšo odločitev še ni mogoče utemeljevati odgovornosti po prvem odstavku 26. člena Ustave.

48. Prav tako pa ni podana niti vzročna zveza med ravnanjem tožnice (odrekanjem obstoja koncesijskega razmerja za leto 2006) in toženčevo zatrjevano škodo (izgubljenim dobičkom). Novejša sodna praksa(18) in teorija(19) pripisujeta opustitvi vložitve pravnih sredstev učinek pretrganja pravno relevantne vzročne zveze med zatrjevano škodo in protipravnim ravnanjem. Da je tožnica tožencu odrekala obstoj koncesijskega razmerja, bi se moral toženec zavedati najmanj od 29. 1. 2006, ko je tožnica z dopisom odklonila sklenitev koncesijske pogodbe, kar je v odgovoru na tožbo zatrjeval že sam (l. št. 15). Koncesijska pogodba mora biti v skladu s 6č. členom Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB) pisna. Primerno pravno sredstvo za ugotovitev določenega spornega pravnega razmerja in varstvo s tem povezanega ogroženega pravnega položaja, je ugotovitvena tožba iz 181. člena ZPP.(20) Med pravdnima strankama ni sporno, da je toženec ugotovitveno tožbo vložil šele marca 2007, torej več kot leto dni po tem, ko se je mogel zavedati, da mu tožnica obstoj koncesijskega razmerja za leto 2006 odreka. Niti toženec sam pa ne trdi, da bi se poslužil kateregakoli od ukrepov zavarovanja svojih interesov v skladu s tretjim delom ZIZ (npr. začasne odredbe). Zato je zaradi pasivnosti toženca pretrgana vzročna zveza med tožnici očitanim ravnanjem in toženčevo zatrjevano škodo.

49. Na podlagi obrazloženega se izkaže, da je toženčev odškodninski zahtevek v delu, ki se nanaša na leto 2006, neutemeljen.

Glede vtoževane škode, ki se nanaša na obdobje od leta 2007 naprej

50. V četrtem odstavku 6. člena ZZZPB je določeno, da lahko ministrstvo, pristojno za delo s pogodbo o koncesiji pooblasti organizacijo oziroma delodajalca, ki izpolnjuje kadrovske, organizacijske in druge pogoje, da opravlja strokovne naloge posredovanja dela, ki vključuje tudi posredovanje začasnih in občasnih del dijakom in študentom. Iz prvega odstavka 6c. člena istega zakona pa izhaja, da je postopek dodelitve koncesije za opravljanje te dejavnosti vezan na vložitev vloge za podelitev koncesije. V 6č. členu ZZZPB pa je še določeno, da se koncesijska pogodba sklene v pisni obliki največ za eno leto.

51. Iz citiranih določil ne izhaja nikakršna obveznost tožnice (države), da sklepa koncesijske pogodbe. Iz sklenjene koncesijske pogodbe za predhodno leto zato koncesionarju ni mogoče priznavati upravičenih pričakovanj, da bo enaka pogodba z njim sklenjena tudi za naslednje leto, saj to iz zakona ne izhaja. Povsem nepomembno je, zakaj tožnica ni sklenila koncesijske pogodbe. To bi postalo relevantno šele, če bi tožnico zavezovala kontrahirna dolžnost.

52. Prav tako toženec ni imel na podlagi besedila Koncesijske pogodbe št. 45301-11/2004 iz leta 2005 in ki je zanj na podlagi sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani VI Pg 446/2007 veljala tudi v koncesijskem letu 2006 (1. točka izreka citirane sodbe) nobene podlage za to, da bi pričakoval sklenitev koncesijske pogodbe tudi v letu 2007 in naslednjih letih. V prvem odstavku 17. člena citirane koncesijske pogodbe je izrecno določeno (kar sicer izhaja že iz ZZZPB), da koncesijska pogodba preneha veljati po poteku časa, za katerega je bila sklenjena. Sklenjena pa je za eno leto (prim. 22. člen koncesijske pogodbe).

53. Pritožbeno sodišče zato ugotavlja, da je vsako koncesijsko obdobje enega leta samostojna celota in da zgolj na podlagi podeljene koncesije za predhodno leto, ne izvirajo nobena upravičena pričakovanja o podelitvi koncesiji še za nadaljnja leta. Toženec za leto 2007 ni imel sklenjene koncesijske pogodbe in tudi obstoj koncesijskega razmerja za leto 2007 ni bil ugotovljen v kakršnemkoli postopku, tožnica pa, kot je bilo obrazloženo, takšne koncesije po zakonu niti ni bila dolžna skleniti. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje nadalje izhaja, da toženec za leto 2008 in nadaljnja leta ni niti zaprosil za izdajo koncesije.

54. Zato nista podana niti protipravnost ravnanja tožnice v letih 2007 in naslednjih glede (ne)sklepanja koncesijskih pogodb, prav tako pa upoštevaje okoliščino, da je vsako koncesijsko leto samostojna celota, ni podana niti vzročna zveza med vtoževanimi oblikami škod in ravnanjem tožnice. Tako se izkaže, da je neutemeljen tudi zahtevek toženca za izgubljeni dobiček v letih od 2007 do 2009 in ocenjeni izgubljeni dobiček po 31. 12. 2009 (str. 12 in nasl. nasprotne tožbe).

Glede zahtevka za nepremoženjsko škodo po 183. členu OZ

55. Toženec je svoj zahtevek po 183. členu OZ utemeljeval na trditvah, katerih bistvo je v tem, da naj bi iz tožničine sfere izhajale informacije o neobstoju koncesijskega razmerja med pravdnima strankama za leto 2006, kar je povzročilo medijsko poročanje, povezano s to okoliščino (npr. l. št. 32 v spisu po nasprotni tožbi). V zvezi s tem je toženec navedel še, da v postopku s pravnimi sredstvi zoper tožničine inšpekcijske in druge upravne postopke, ki so bili posledica tožničinega zatrjevanja neobstoja koncesijskega razmerja, ni uspeval (npr. l. št. 33 v spisu po nasprotni tožbi) dokler ni v postopku pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani izposloval sodbe v zadevi VI Pg 446/2007 z dne 2. 12. 2009. Kasneje pa so bili nekateri upravni postopki oziroma z njimi povezani sodni postopki ustavljeni.

56. OZ v 183. členu določa, da za okrnitev ugleda ali dobrega imena, prisodi sodišče pravni osebi pravično denarno odškodnino neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni, če spozna, da okoliščine primera to opravičujejo. Institut denarne odškodnine pravni pravni osebi za nepremoženjsko škodo je izjemen le v tem smislu, da ni vezan na obstoj premoženjske škode, ostalih predpostavk odškodninskega delikta pa ne izključuje. Za utemeljitev zahtevka po 183. členu OZ se tako zahteva, da je ravnanje odgovorne osebe protipravno,(21) prav tako pa mora biti podana vzročna zveza med nedopustnim ravnanjem in povzročeno škodo (okrnitvijo ugleda). Kadar pravna oseba okrnitev svojega ugleda pripisuje oblastnemu delovanju ali očitke o zanjo neugodnem medijskem poročanju, ki so posledica takšnega oblastnega delovanja, pripisuje oblastnemu subjektu (državi ali lokalni skupnosti) in na taki podlagi utemeljuje svoj zahtevek po 183. členu OZ, morajo biti glede protipravnosti in vzročne zveze izpolnjena merila, kot so se izoblikovala pri presoji zahtevkov po 26. členu Ustave.

57. Kot pa je bilo že pojasnjeno, pa o protipravnosti oblastnega delovanja ni mogoče govoriti, če se v postopku s pravnimi sredstvi izkaže določena odločitev kot napačna. Sanacijo takšnega protipravnega stanja torej predstavlja odločba, izdana v postopku s pravnimi sredstvi. Ko pa je o stvari pravnomočno razsojeno, pa začneta učinkovati oba vidika materialne pravnomočnosti: pozitivni, ki se kaže v tem, da je treba to, kar je pravnomočno razsojeno, šteti za resnično; in negativni, ki prepoveduje ponovno odločanje v isti stvari. Toženčeve trditve je v delu, kjer odgovornost tožnice utemeljuje tudi v povezavi z izdanimi upravnimi in prekrškovnimi odločbami, za katere sam trdi, da v postopku s pravnimi sredstvi ni uspel, treba šteti kot nedopustno postavljanje materialne pravnomočnosti pod vprašaj. Kakršnokoli „raznašanje informacij“ oziroma pojavnosti informacij v medijih v zvezi s takimi postopki, pa tožničine odgovornosti ne utemeljuje.

58. Ker pa že toženec sam trdi, da so bili določeni postopki v teku zoper njo ustavljeni oziroma je uspel v postopku s pravnimi sredstvi šele po tem, ko je bil obstoj koncesijskega razmerja ugotovljen v zadevi VI Pg 446/2007, pa je toženčevo pozno uveljavljanje svojih pravic, in ne s strani tožnice začeti postopki ugotavljanja kršitev, vzrok upadu njegove poslovne aktivnosti. Tožničino stališče je tožencu moglo biti znano vse od 29. 1. 2006.

Glede stroškov toženčevih uveljavljanja pravic

59. Toženec je z nasprotno tožbo v okviru očitkov o tožničini odškodninski odgovornosti uveljavljal tudi stroške za uveljavljanje svojih pravic. Ti stroški zajemajo stroške plačanih upravnih in sodnih taks ter glob na podlagi sodnih in upravnih odločb („stroški v zvezi s prekrškovnim postopkom“) in stroške za izdelavo strokovnega ekonomskega mnenja S. v tej zadevi.

60. Plačilo na podlagi sodne ali upravne odločbe, ki je stranka ne uspe izpodbiti z rednimi ali izrednimi pravnimi sredstvi, je veljavno. Temelj izpolnitve obveznosti torej obstaja, zato je uveljavljanje tako plačanih denarnih zneskov v naknadnem odškodninskem postopku po 26. členu Ustave, načeloma nedopustno. Zato je toženčev zahtevek za povrnitev „stroškov v zvezi s prekrškovnim postopkom“ v zgoraj opredeljenem pomenu, neutemeljen že zaradi neizkazanih predpostavk odškodninske odgovornosti tožnice po 26. členu Ustave.

61. Po obrazloženem se izkaže, da je toženčev odškodninski zahtevek iz nasprotne tožbe neutemeljen. Zato je neutemeljen tudi njegov zahtevek za povračilo stroškov strokovnega ekonomskega mnenja S., s katerim je tožnik utemeljeval svoj zahtevek v predmetni zadevi po višini.

62. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je toženec z vlogo z dne 14. 6. 2011 (r. št. 10 v spisu po nasprotni tožbi) zahtevek iz nasprotne tožbe spremenil tako, da je del vtoževane škode, to je 192.600,00 EUR, odtlej zahteval v korist stranskega intervenienta ŠOS. V skladu s prvim odstavkom 190. člena ZPP ni ovira, da se pravda med istima strankama ne dokonča, če katera od strank odtuji stvar ali pravico, o kateri teče pravda. Toženec je zaradi odstopa svoje terjatve do tožnice ob upoštevanju relevančne teorije (ta je upoštevna na aktivni strani - v konkretnem primeru terjatve po nasprotni tožbi) tožbeni zahtevek ustrezno prilagodil. Sprememba tožbenega zahtevka po 190. členu ZPP je primer objektivne spremembe tožbe.(22) Ker je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrnilo glede toženca, namesto da bi delno zavrnilo zoper toženca delno pa zoper ŠOS, kot pravilo opozarja toženec v svoji pritožbi, je prekoračilo tožbeni predlog in s tem kršilo načelo dispozitivnosti (prvi odstavek 2. člena ZPP).

63. Odločitev sodišča prve stopnje je iz pojasnjenih razlogov napačna v II., III., IV., VI. in VII. točki izreka. Tožbeni zahtevek tožnice je utemeljen glede terjatev za leta 2005, 2006 in 2007 skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožbeni zahtevek toženca pa je neutemeljen, delno zoper njega, delno pa zoper ŠOS, vendar iz enakih (enotnih) materialnopravnih razlogov.

64. Pritožbeno sodišče je zato ugodilo obema pritožbama in z II. točko izreka te sodbe navedene pomanjkljivosti odpravilo z ugoditvijo zahtevku iz tožbe in zavrnitvijo zahtevka iz nasprotne tožbe, oboje skupaj s pripadajočimi obrestmi (355. člen ZPP v zvezi s prvo alinejo 358. člena ZPP). Ker pa je tožnica s tožbo in obrambo po nasprotni tožbi v celoti uspela, je del toženčevega pritožbenega uspeha le navidezen.

65. Pri svoji odločitvi je pritožbeno sodišče tudi upoštevalo, da je bil tožbeni zahtevek iz nasprotne tožbe delno umaknjen in je o tem bilo že pravnomočno odločeno v V. točki izreka sodbe sodišča prve stopnje. Zato se odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka iz nasprotne tožbe nanaša na preostanek, o katerem še ni bilo pravnomočno odločeno.

Stroški prvostopenjskega in pritožbenega postopka

66. Ker je pritožbeno sodišče spremenilo odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, izrek o stroških temelji na določbi drugega odstavka 165. člena ZPP, 154. člena ZPP, 155. člena ZPP in 16. členom Zakona o državnem pravobranilstvu (ZDPra). V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZOdvT je bilo stroške za postopek po tožbi in s tem postopkom povezanimi pravnimi sredstvi, ki se je začel pred uveljavitvijo ZOdvT 1. 1. 2009, treba izračunati po tedaj veljavni odvetniški tarifi (OT). Za postopek po nasprotni tožbi, ki se je začel po 1. 1. 2009, pa po ZOdvT.

67. Tožnica je v prvostopenjskem postopku v celoti uspela po tožbi in z obrambo po nasprotni tožbi, zato ji je toženec dolžan povrniti njene stroške postopka.

68. Pritožbeno sodišče je tožnici stroške prvostopenjskega postopka po tožbi odmerilo na 6.761,53 EUR. Za uspeh v postopku po nasprotni tožbi pa tožnici pripada 8.974,90 EUR. Tožnica je skupaj za prvostopenjski postopek upravičena do 15.736,43 EUR stroškov, njihova odmera pa je razvidna iz stroškovnika v spisu (l. št. 258).

69. Ker je kljub ugoditvi obema pritožbama zaradi jasnejšega oblikovanja sodbenega izreka toženčev pritožbeni uspeh le navidezen, je tudi v pritožbenem postopku v celoti uspela tožnica. Pritožbene stroške je pritožbeno sodišče tožnici odmerilo v skladu s priloženim stroškovnikom v pritožbi (l. št. 278) na 2.288,22 EUR. Strošek z njenim odgovorom na pritožbo pa je bil nepotreben, ker ni doprinesel k odločitvi pritožbenega sodišča (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

70. Skupaj je dolžan toženec tožnici plačati 18.024,65 EUR stroškov. Odmerjene stroške mora toženec plačati v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila (378. člen v zvezi s 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

Op. št. (1): Gl. R. Pirnat, Koncesijska pogodba, Podjetje in delo, št. 6-7/2003, str. 1607 in nasl.

Op. št. (2): Prim. J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2009, tretja knjiga, str. 381.

Op. št. (3): Zbrana sredstva od dodatne koncesijske dajatve po ZDKDPŠ pa so v skladu s 3. členom namenjena sofinanciranju gradnje in prenove študentskih bivalnih zmogljivosti v Republiki Sloveniji ter sofinanciranju razširitve in posodobitve prostorskih pogojev in tehnološke opremljenosti univerz, ki jih je ustanovila Republika Slovenija.

Op. št. (4): Prim. odločbo VSL I Cpg 237/2012.

Op. št. (5): Prim. J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, prva knjiga, str. 97.

Op. št. (6): VS RS III Ips 111/2011, III Ips 46/2010, II Ips 163/2012.

Op. št. (7): Prim. VSL sodbo I Cp 170/2010.

Op. št. (8): A. Galič v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2006, druga knjiga, str. 220.

Op. št. (10): Gl. VS RS III Ips 130/2009 in VSL I Cpg 1473/2010 ter I Cp 3213/2010.

Op. št. (11): J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, druga knjiga, str. 475.

Op. št. (12): Prim. J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2009, tretja knjiga, str. 381.

Op. št. (13): Prim. R. Pirnat, Koncesijska pogodba, Podjetje in delo, št. 6-7/2003, str. 1607 in nasl.

Op. št. (14): Prim. VS RS III Ips 5/2014.

Op. št. (15): Prim. npr. VS RS II Ips 200/2010.

Op. št. (16): Prim. D. Možina, Odškodninska odgovornost države, Pravni letopis, IPP PF, Ljubljana 2013, str. 149. Stališča se sicer nanašajo na sodniška ravnanja, vendar so uporabljiva tudi v obravnavanem primeru zaradi enotnosti instituta odškodninske odgovornosti po 26. členu Ustave za vse oblastne organe.

Op. št. (18): Gl. npr. VSL II Cp 1830/2013 in VSL I Cpg 1638/2014.

Op. št. (19): J. Zobec, Odškodninska odgovornost sodnika in odgovornost države zanj, Pravni letopis 2013, IPP PF, str. 206.

Op. št. (20): A. Galič v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2006, druga knjiga, str. 142 - 143.

Op. št. (21): I. Vuksanović, Je res potrebna okrepljena obramba ugleda pravnih oseb?, Pravna praksa, št. 15/2014, str. 10 in nasl.

Op. št. (22): Gl. A. Galič v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2006, druga knjiga, str. 235.

URS člen 26, 147. OZ člen 13, 13/2, 13/3, 13/4, 183, 187, 190, 239, 239/1, 299, 299/1, 346, 349, 349/1. ZDKDPŠ člen 2, 2/1, 3, 3/3. ZDKDPŠ-A člen 7. ZPP člen 7, 9, 183, 183/1, 183/1-2, 184, 184/1, 212, 214, 214/2, 224, 243, 244, 244/1, 246, 246/1, 286, 319, 319/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.