VSL sodba II Kp 14535/2010
Sodna praksa višjih sodišč, 2015-01-14

Milena Jazbec Lamut (preds.), Marjeta Švab Širok (poroč.), Alenka Gregorc Puš

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO - UPRAVNI POSTOPEK - ZDRAVSTVENA DEJAVNOST

kaznivo dejanje preslepitve pri pridobitvi in uporabi posojila ali ugodnosti - dejansko stanje - načelo materialne resnice

Okoliščina, da upravni organ v nasprotju z načelom materialne resnice iz 8. člena ZUP, kakor tudi 138. člena ZUP, pred izdajo odločbe ni ugotovil vseh dejstev in okoliščin, ki so pomembne za odločitev, v ničemer ne odvezuje kazenskega sodišča, da po resnici ni popolnoma ugotovi dejansko stanje.

Pritožba državne tožilke se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženo A. A. oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje preslepitve pri pridobitvi ugodnosti po prvem odstavku 235. člena KZ, ki naj bi ga storila kot predsednica Zbornice fizioterapevtov Slovenije. Z isto sodbo je oprostilo tudi obdolženo pravno osebno Zbornico fizioterapevtov Slovenije, storitve kaznivega dejanja preslepitve pri pridobitvi ugodnosti po prvem odstavku 230. člena KZ-1 v zvezi z 42. členom KZ-1 v zvezi s 3. točko 4. člena ZOPOKD. Odločilo je, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolžene in zastopnice obdolžene pravne osebe ter potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov bremenijo proračun. Zoper sodbo se je pritožila okrožna državna tožilka zaradi kršitve kazenskega zakona in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženo A. A. spozna za krivo kaznivega dejanja po prvem odstavku 235. člena KZ in ji izreče pogojno obsodbo, v kateri naj ji določi kazen devet mesecev zapora s preizkusno dobo dve leti. Prav tako je predlagala, da pritožbeno sodišče obdolženo pravno osebno Zbornico fizioterapevtov Slovenije (ZFS) spozna za odgovorno za kaznivo dejanje po prvem odstavku 230. člena KZ-1 v zvezi z 42. členom KZ-1 in 3. točko 4. člena ZOPOKD.

Na pritožbo so odgovorili zagovorniki obdolžene A. A. ter zagovornik obdolžene pravne osebe. Oba sta predlagala zavrnitev pritožbe in navedla, da je prvostopno sodišče dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo ter tako obdolženo, kakor tudi obdolženo pravno osebo utemeljeno oprostilo obtožbe.

Prvostopno sodišče je obdolženko in posledično tudi obdolženo pravno osebo oprostilo obtožbe iz razloga, ker obdolženka ni izpolnila vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja preslepitve pri pridobitvi ugodnosti po prvem odstavku 235. člena KZ. Po preizkusu izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb in proučitvi podatkov kazenskega spisa, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče utemeljeno izreklo oprostilo sodbo. Po obsežnem dokaznem postopku je pravilno zaključilo, da je izpodbit obtožbeni očitek, da ZFS ni izpolnjevala enega od razpisnih pogojev iz javnega razpisa Ministrstva za zdravje, to je, da je ZFS v času oddaje ponudbe ni imela včlanjenih najmanj 60% vseh zdravstvenih delavcev, ki izvajajo naloge s področja fizioterapije. Takšen zaključek pritožnica brezuspešno izpodbija.

Predmet tega kazenskega postopka je javni razpis Ministrstva za zdravje z dne 8. 6. 2005 za „podelitev javnega pooblastila in storitev iz javnega pooblastila zbornicam in strokovnim združenjem s področja fizioterapije“. Iz vabila ponudniku, kakor tudi opisa predmeta javnega razpisa (točka 1.1) izhaja, da je razpis za podelitev javnega pooblastila objavljen na podlagi Zakona o zdravstveni dejavnosti in Zakona o splošnem upravnem postopku ob smiselni uporabi Zakona o javnih naročilih. To pomeni, da je bilo Ministrstvo za zdravje kot upravni organ dolžno postopek javnega razpisa voditi skladno z določbami Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Navedeno je odločilno za presojo pritožbenih navedb tožilke, da prvostopno sodišče v dokaznem postopku ne bi smelo samo ugotavljati dejanskega stanja v smeri, koliko je bilo v času oddaje ponudb aktivnih fizioterapevtov, temveč bi moralo navedeno okoliščino presojati „skladno z razpisnimi pogoji“ oziroma upoštevati število 1400, ki ga je ZFS navedel v svoji razpisni dokumentaciji.

Takšnemu pritožbenemu naziranju pritožnice ni mogoče pritrditi. Prvostopno sodišče je ravnalo pravilno, ko je skladno z načelom materialne resnice v dokaznem postopku ugotavljalo dejansko stanje, to je izpolnjevanje razpisnega pogoja, ki je povzet po 87.e členu Zakona o zdravstveni dejavnosti, „da mora imeti ponudnik včlanjenih najmanj 60% vseh zdravstvenih delavcev, ki izvajajo naloge s področja delovanja zbornice ali strokovnega združenja.“ Ta pogoj je bil v razpisu določen pod točko 2.4.1. Določeno je bilo, da je ponudnik dolžan za dokazovanje izpolnjevanja tega pogoja kot dokazilo priložiti izjavo o številu članov, izjavo o deležu članov glede na vse zdravstvene delavce s področja delovanja zbornice ali strokovnega združenja, ter finančni izkaz prihodkov iz naslova članarin za obdobje od leta 2002 do 2005. Ni mogoče pritrditi pritožnici, da je bilo s tem v razpisu določeno, kako se bo ugotavljalo število vseh fizioterapevtov. Namen predložitve navedenih dokazil je bilo ugotavljanje števila včlanjenih fizioterapevtov v ZFS. Pri tem je potrebno poudariti, da je komisija v obnovljenem postopku ugotovila, da navedeni razpisni pogoj ni bil opredeljen dovolj določno, da bi bilo mogoče ugotoviti dejansko število članov posameznega ponudnika in iz tega razloga javno pooblastilo ni bilo podeljeno. Zato pritožnica sicer pravilno navaja, da razpis ni bil brezuspešen iz razloga, ker ne bi bilo mogoče ugotoviti koliko je bilo v navedenem času aktivnih fizioterapevtov in kolikšno število članov je moral imeti posamezen ponudnik, temveč iz razloga, ker razpisni pogoji niso bili dovolj določni, da bi upravnemu organu, ki je vodil postopek, to je Ministrstvu za zdravje omogočali ugotavljanje dejanskega števila aktivnih članov ponudnika, v konkretnem primeru ZFS.

ZFS je v razpisnem obrazcu pod točko 4.5.3. (list. št. 62) res navedla, da je bilo število vseh zdravstvenih delavcev v letu 2005 približno 1400, kar uveljavlja pritožnica, ter da ima včlanjenih 77,14% vseh zaposlenih fizioterapevtov. Obrazložila je, da je kot vir upoštevala število diplomantov na Visoki šoli za zdravstvo in podatke Inštituta za varovanje zdravja o številu aktivno zaposlenih fizioterapevtov v letu 2002. Pritrditi je prvostopnemu sodišču, da bi pred izdajo odločbe, torej odločitvijo o podelitvi javnega pooblastila, moralo Ministrstvo za zdravje zato, da bi ugotovilo, ali ZFS izpolnjuje pogoje iz 87.e člena Zakona o zdravstveni dejavnosti oziroma iz točke 1 pogojev razpisa, ugotoviti, koliko je bilo v času objave razpisa vseh fizioterapevtov, ki so izvajali naloge s področja fizioterapije, torej koliko je bilo tako imenovanih aktivnih fizioterapevtov v Republiki Sloveniji. Šele potem, ko bi ministrstvo ta podatek ugotovilo, bi lahko na podlagi podatkov in dokazov, ki jih je predložila ZFS, ugotovilo, ali je v ZFS dejansko včlanjenih 60% vseh fizioterapevtov. Takšno postopanje ministrstvu narekuje načelo materialne resnice iz 8. člena ZUP, kakor tudi 138. člen ZUP, ki določa, da mora upravni organ pred izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembne za odločitev. Takšno je tudi stališče pravne teorije. Organ, ki vodi upravni postopek se ne more omejiti na ugotavljanje samo tistih dejstev in okoliščin, ki jih navaja stranka in so njej v korist, temveč si mora prizadevati ugotoviti objektivno stanje stvari – ugotoviti „materialno resnico“. Načelo materialne resnice veže organ celo mimo in proti volji stranke. Za ugotovitev dejanskega stanje in razjasnitev zadeve zato uradna oseba, ki vodi upravni postopek lahko po uradni dolžnosti glede na preiskovalno načelo, ki velja v ugotovitvenem postopku, odredi izvedbo vsakega dokaza, če spozna, da je to potrebno za rešitev zadeve. Na podlagi dejstev, do katerih je prišel pri iskanju materialne resnice v upravnem ugotovitvenem postopku, napravi organ sklep o dejanskem stanju, na katerega uporabi materialni predpis. Pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je nujen pogoj za pravilno uporabo materialnega prava (Vilko Androjna, Erik Kerševan: Upravno procesno pravo; GV Založba Ljubljana 2006). Iz navedenega je zaključiti, da bi torej Ministrstvo za zdravje v postopku podelitve javnega pooblastila, na podlagi pooblastil, ki mu jih daje ZUP, bilo dolžno ugotoviti, koliko je bilo v navedenem obdobju zaposlenih fizioterapevtov, saj bi samo na podlagi navedenega podatka lahko preizkusilo ali ZFS izpolnjuje razpisni pogoj o zadostnem številu včlanjenih fizioterapevtov. Upoštevaje navedeno se pritožnica brezuspešno sklicuje, da takšno dolžnostno ravnanje Ministrstvu ne nalagata odločbi Ministrstva za finance in Upravnega sodišča, saj se nobena od navedenih ni ukvarjala z vprašanjem števila vseh fizioterapevtov, temveč zgolj z vprašanjem koliko članov ima ZFS.

Okoliščina, da tega upravni organ ni ugotavljal, pa v ničemer ne odvezuje kazenskega sodišča, da ugotovi dejansko stanje, torej koliko fizioterapevtov je v času objave razpisa to dejavnost opravljalo na območju Republike Slovenije. Prvostopno sodišče je postopalo pravilno, ko je v dokaznem postopku najprej ugotovilo, koliko je bilo v juniju 2005 tako imenovanih aktivnih fizioterapevtov, torej 100%. Pri ugotavljanju števila fizioterapevtov se je utemeljeno oprlo na podatke Zdravstvenega statističnega letopisa za leto 2004, ki ga sestavi Inštitut za varovanje zdravja. Nenazadnje se je na navedene podatke sklicevala tudi ZFS ob prijavi na razpis. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje zaključkom prvostopnega sodišča, da je potrebno kot izhodišče za ugotavljanje praga 60% vseh zaposlenih fizioterapevtov upoštevati podatke o številu le-teh ob koncu leta 2004, saj je to podatek, ki bi ga v času odločanja o podelitvi javnega pooblastila lahko pridobil in uporabil tudi upravni organ. Pritožbeno sodišče tudi pritrjuje prvostopnemu sodišču, da je kot izhodišče za ugotavljanje dejanskega stanja potrebno šteti, da je bilo v navedenem obdobju v Sloveniji aktivnih 937 fizioterapevtov, kot je to obrazloženo na straneh 19 do 24 sodbe sodišča prve stopnje, pri čemer pritožnica tega števila in izračune niti ne izpodbija.

Eden od zakonskih znakov kaznivega dejanja preslepitve pri pridobitvi ugodnosti je, da storilec ne izpolnjuje pogojev za pridobitev ugodnosti, pa lažno prikaže, kot da jih izpolnjuje. V kolikor je storilec, v konkretnem primeru ZFS, v imenu katere je delovala obdolžena kot predsednica in zakonita zastopnica ZFS, izpolnjevala pogoj, da je imela 60% vseh aktivnih fizioterapevtov, to kaznivo dejanje ne more biti podano. Zato je bistveno vprašanje tega kazenskega postopka, ali je bilo v ZFS v času oddaje ponudbe včlanjenih najmanj 60% vseh aktivnih fizioterapevtov, saj se obdolženi očita, da je kljub temu, da ji je bilo poznano, da je ZFS tega razpisnega pogoja ne izpolnjuje, v razpisni dokumentaciji oziroma ponudbi lažno navedla, da ZFS ta razpisni pogoj izpolnjuje, pri čemer je v prijavi na razpis navedla, da ima ZFS 1080 članov, kar predstavlja 77,14% vseh aktivnih fizioterapevtov. Zato je prvostopno sodišče v dokaznem postopku postopalo pravilno, ko je dejansko stanje ugotavljalo tako v smeri, koliko je bilo v obravnavanem obdobju tako imenovanih aktivnih fizioterapevtov in koliko od aktivnih fizioterapevtov je bilo včlanjenih v ZFS.

Pritožbeno sodišče pritrjuje zaključku prvostopnega sodišča, sprejetega na podlagi obsežnega dokaznega postopka, da je bilo v Republiki Sloveniji v času objave javnega razpisa aktivnih 937 fizioterapevtov, od katerih jih je bilo 584 včlanjenih v ZFS. Tako je ZFS izpolnjevala zakonski pogoj, da je imela včlanjenih 60% vseh aktivnih fizioterapevtov. Prvostopno sodišče je na podlagi navedenega utemeljeno zaključilo, da je ZFS izpolnjevala navedeni razpisni pogoj. Pritožnica takšen zaključek brezuspešno izpodbija. Uveljavlja, da bi moralo prvostopno sodišče od števila 584 fizioterapevtov, ki ga je ugotovilo v dokaznem postopku, odšteti 87 v pritožbi poimensko navedenih fizioterapevtov in tako zaključiti, da je ZFS v navedenem obdobju dejansko imela 493 članov, kar je manj kot 60% aktivnih fizioterapevtov. Pritožnica zmotno uveljavlja, da bi moralo sodišče šteti, da je v pritožbi poimensko navedenim 87 članom ZFS članstvo prenehalo zaradi neplačila članarine.

Pritožbeno sodišče ne pritrjuje pritožnici, da dokazni postopek ni potrdil, da je izredna skupščina ZFS dejansko zasedala dne 24. 9. 1996 in sprejela spremembe statuta, s katerimi je bilo črtano določilo, sprejeto maja istega leta, da ima neplačevanje članarine za posledico prenehanje članstva v ZFS. Enako stališče je pritožnica zastopala že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Pritožbeno sodišče se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na razloge, ki jih je prvostopno sodišče navedlo na straneh 29 do 32 sodbe, zakaj šteje, da je bila izredna skupščina dejansko opravljena in na njej sprejeti sklepi, kot izhajajo iz zapisnika izredne skupščine, ki se nahaja na list. št. 593 do 594 spisa. K navedenemu pritožbeno sodišče še dodaja, da je bila zapisnikarica na tej skupščini Z. Z. Le-ta je zaslišana na glavni obravnavi dne 14. 5. 2013, potrdila, da je podpis na navedenem zapisniku njen in tudi v celoti potrdila navedbe iz predkazenskega postopka, da so na izredni skupščini bili sprejeti sklepi, kot so navedeni v zapisniku. V dokaznem postopku je bilo kot priča zaslišanih sedem, od skupno devetih delegatov, ki so bili poleg obdolženke na izredni skupščini navzoči. Nobeden od udeležencev izredne skupščine, ki so bili zaslišani (B. B., C. C., D. D., E. E., F. F. in G. G.), ni potrdil teze tožilstva, da se izredna skupščina ni opravila in da posledično ni bilo črtano določilo statuta o prenehanju članstva v primeru neplačila članarine. Priči B. in C. se sicer nista spomnila, da bi se udeležila izredne skupščine, prav tako se nista spomnila, da bi bila seznanjena, da je bil sprejet sklep, da neplačevanje članarine nima za posledico izključitev iz ZFS, vendar jima ob tem ni bilo predočeno, da naj bi bila sama kot delegata na skupščini navzoča. Navedena torej nista zanikala, da bi takšna skupščina bila, navajala sta zgolj, da se tega ne spomnita, kar je glede na to, da sta bila o navedenih okoliščinah zaslišana sedem let po izredni skupščini, izkustveno sprejemljivo. Vsebinsko enako je izpovedala tudi G. G., kateri je bilo sicer predočeno, da je bila na skupščini, vendar se navedenega ni spomnila. E. E. in F. F. se sicer prav tako nista spomnila, da sta bila navzoča na izredni skupščini, sta pa oba potrdila, da plačevanje članarine ni bilo obvezno, pri čemer je E. E. povedal, da je o tem obveščal tudi člane na regijskem sestanku.

Pritožbeno sodišče ob tem še ugotavlja, da iz samega zapisnika izredne skupščine pod točko 2 izhaja, da je bil cilj ZFS pridobiti javno pooblastilo. Javno pooblastilo pa je mogoče pridobiti samo pod pogoji, ki jih določa Zakon o zdravstveni dejavnosti, ki je veljal že v času ustanovitve ZFS in ki je med drugim kot eno od meril za podelitev javnih pooblastil določal, da mora imeti zbornica ali strokovno združenje, ki želi pridobiti javna pooblastila, včlanjen določen odstotek zdravstvenih delavcev s svojega strokovnega področja. Sklep izredne skupščine, da se črta določba o prenehanju članstva zaradi neplačevanja članarine, je bil očitno usmerjen v to, da se število članov ZFS ne bi zmanjšalo, saj je v zapisniku izredne skupščine navedeno „da še dodatno pospešimo aktivnosti za pridobitev javnih pooblastil.“

Upoštevaje vse navedeno so brezuspešne pritožbene navedbe, da izredne skupščine ZFS dne 24. 9. 1996 ni bilo in da na njej niso bile sprejete spremembe statuta o črtanju s sankcij za neplačevanje članarine. Ni mogoče pritrditi pritožnici, da je bil v tem delu statut spremenjen šele s statutom, sprejetim na skupščini 7. maja 2004. Prvostopno sodišče je pravilno zaključilo, da tudi zapisnik 40. seje izvršnega odbora ZFS z dne 29. 3. 2004 potrjuje, da je bila izredna skupščina septembra 1996 opravljena. V tem zapisniku je navedeno, da na podlagi sklepa izredne skupščine z dne 24. 9. 1996 predlagajo, da skupščina sprejme spremembo statuta v smeri, da se članarine plačujejo kot prostovoljni prispevki. Drugačnemu razlogovanju navedenega zapisnika, ki ga ponuja pritožnica ni mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče še poudarja, da tudi iz predloga dnevnega reda skupščine dne 7. maja 2004, to je iz točke 4 izhaja, da se takšen predlog navezuje na odločitev o pridobitvi javnih pooblastil, kar dodatno potrjuje, da je bil interes ZFS ohraniti zadostno število članov zato, da bodo izpolnjevali zakoniti pogoj za pridobitev javnega pooblastila.

Pritožnica pravilnega zaključka v izpodbijani sodbi o tem, da je izredna skupščina bila in da so na njej bili sprejeti sklep, kot izhajajo iz zapisnika, tudi ne more izpodbiti s sklicevanjem na „določbe statuta, ki se nanašajo na pisanje zapisnika skupščine in potrjevanje na naslednji seji skupščine“. Pritožnica ne navaja, kateri člen statuta naj bi bil kršen. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da statut tovrstnih določb oziroma določbe, ki jo posplošeno zatrjuje pritožnica, nima. Zgolj praksa zbornice, da so na naslednji seji potrjevali sklepe prejšnje seje, ob izostanku zakonitega določila, ki bi takšno ravnanje predpisoval, ne predstavlja obveznosti po potrjevanju sklepov skupščine. Enako velja tudi glede prakse, da so vse akte organov ZFS objavljali v glasilu FIZIS, razen sklepa izredne skupščine. Navedeno samo po sebi še ne pomeni, da izredne skupščine ni bilo. Nasprotno, tudi po oceni pritožbenega sodišča je dokazni postopek potrdil, da je bila izredna skupščina opravljena in na njej sprejeti sklep o ukinitvi sankcije za neplačilo članarine, kot izhaja iz zapisnika. Prav tako se pritožnica tudi brezuspešno sklicuje na Pravilnik o odgovornosti za kršitve pravil in dodatek k temu pravilniku. V pravilniku je v 29. členu res kot kršitev pravilnika navedeno neplačevanje članarine. Vendar pa v pravilniku sankcija za tovrstno kršitev ni določena. V zvezi z dodatkom k pravilniku, ki je bil sprejet hkrati s spremembo statuta dne 7. maja 1996 pa velja, da le ta s sprejemom spremembe statuta na izredni skupščini dne 24. 9. 1996 ni imel več pravne veljave, upoštevaje 33. člen statuta, da morajo biti vsi akti ZFS usklajeni s statutom. Enako velja tudi za sklicevanje pritožnice na sklep izvršilnega odbora zbornice o prenehanju članstva v ZFS v primeru neplačevanja članarine, ki je bil sprejet na enajsti seji izvršilnega odbora dne 21. 3. 1995, in objavljen v FIZIS-u. Navedeni sklep je v nasprotju z določilom člena 33 statuta, v katerem je določeno, da je statut temeljni akt zbornice in morajo z njim biti usklajeni vsi akti zbornice. Ker je bil sklep izvršilnega odbora zbornice v nasprotju s statutom zbornice, ni pravno upošteven.

Prvostopno sodišče je pri ugotavljanju števila članov ZFS, pravilno izhajalo iz določb statuta ZFS. V statutu je v členu 9 določeno v katerih primerih članstvo v ZFS preneha. V prvem statutu ZFS, ki je bil sprejet na ustanovni skupščini ZFS leta 1993 je bilo v tem členu določeno, da članstvo lahko preneha takrat, ko fizioterapevt preneha opravljati dejavnost fizioterapije, lahko pa preneha tudi s prostovoljnim izstopom, z izključitvijo in s smrtjo. Navedeno je bilo, da fizioterapevt izstopi iz zbornice s podajo pisne izjave z datumom, navedenim v izstopni izjavi. Med razlogi za prenehanje članstva ni bilo neplačevanje članarine, ki je bilo sicer kot obveznost člana zbornice določeno v 4. alineji 8. člena statuta. Določba, da „članstvo v zbornici preneha tudi v primeru, da član ne poravna članarine tri mesece“ je bila vnesena v statut na skupščini ZFS dne 7. maja 1996. Prvostopno sodišče je na podlagi ugotovitev dokaznega postopka pravilno zaključilo, da je navedena določba bila iz statuta črtana na izredni skupščini ZFS dne 24. 9. 1996 (zapisnik se nahaja na list. št. 993 – 994). To določilo je bilo v veljavi torej samo od 8. maja 1995 do vključno 24. septembra 1996, torej približno tri mesece in pol. Prvostopno sodišče je zato pravilno štelo, da je zaradi neplačevanja preživnine članstvo v ZFS prenehalo zgolj tistim članom, ki od maja pa do vključno septembra 1996 zaporedoma tri mesece niso plačali članarine.

Pritrditi je pritožnici, da je bila v statutu ves čas določena kot dolžnost člana plačevati članarino, vendar pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopnemu sodišču, da glede na to, da sankcija za neplačevanje preživnine v statutu ni bila določena, razen v zgoraj navedenem obdobju, neplačevanje članarine ni imelo za posledico prenehanja članstva v ZFS. Prav ima pritožnica, da je vodstvo ZFS v pisnih odgovorih, ki so bili objavljeni tudi v FIZIS-u in katere pritožnica povzema v pritožbi, to so pisanja obdolžene, pa tudi K. K. in L. L., navajalo, da je plačevanje članarine obvezno in celo, da ima trimesečno neplačevanje članarine za posledico prenehanje članstva v ZFS. Priče so potrdile, da jim je je enako v razgovorih navajala tudi obdolžena. Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje pritožnici, da so člani na podlagi navedenega utemeljeno šteli, da ima že samo neplačevanje članarine za posledico prenehanje članstva v ZFS. Vendar je potrebno ugotoviti, da je šlo za zavajajoče navedbe, ki razen v obdobju od maja do septembra 1996, kot je bilo obrazloženo zgoraj, niso imele podlage v statutu ZFS.

Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da je bilo plačevanje članarine ves čas obveznost članov ZFS, vendar navedeno še ne pomeni, da je imelo neplačevanje članarine samo po sebi za posledico izključitev iz ZFS, saj za takšno sankcijo v statutu ZFS, razen tri mesece in pol v letu 1996, ni bilo pravne podlage. Prvostopno sodišče je pri ugotavljanju števila članov ZFS, ki so bili aktivni fizioterapevti, utemeljeno štelo, da je članstvo prenehalo zgolj tistim fizioterapevtom, ki so iz ZFS izstopili s pisno izjavo, ki je bila posredovana ZFS in tistim, ki niso plačevali članarine tri mesece v času veljave statuta z dne 7. maja 1996 do izredne skupščine 24. 9. 1996. Pritožnica se zato brezuspešno zavzema, da bi bilo potrebno šteti, da člani ZFS tudi niso bili tisti fizioterapevti, ki so v kateremkoli obdobju pred prijavo na javni razpis prenehali plačevati članarino ZFS in jih je v pritožbi poimensko navedla. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom prvostopnega sodišča, ki je za navedene fizioterapevte za vsakega posebej navedlo, zakaj šteje, da je bil v kritičnem času član ZFS.

Obtožni akt je obdolženi poleg neizpolnjevanja razpisnih pogojev očital tudi, da je ob prijavi na razpis „predložila neresnične podatke o premoženjskem stanju in druge neresnične podatke, ki so bili pomembni za pridobitev ugodnosti“, to je, da so bili prejemki iz naslova članarin ZFS bistveno manjši, kot je bilo navedeno v razpisni dokumentaciji. Prvostopno sodišče je upoštevaje razpisno dokumentacijo (točka 2.4.1.) pravilno zaključilo, da med pogoji, ki jih mora izpopolnjevati ponudnik za podelitev javnega pooblastila, ni bilo določeno število vplačanih članarin ali določena višina prihodka iz naslova članarin. Navedeno bi lahko bilo merilo za izbiro zgolj, v kolikor bi bilo ponudnikov več. Vendar pa je bilo v upravnem postopku ugotovljeno, da je bil pravilni ponudnik samo eden, to je ZFS. Prihodki iz naslova članarin so tako služili zgolj dokazovanju izpolnjevanja pogoja o vključenosti najmanj 60% vseh zdravstvenih delavcev. Prvostopno sodišče je na podlagi vsega navedenega zaključilo, da podatki o višini vplačane članarine niso podatki, ki bi bili pomembni za odobritev ugodnosti oziroma za podelitev javnega pooblastila. Navedenega zaključka pritožnica ne izpodbija.

Prvostopno sodišče je tudi po oceni pritožbenega sodišča na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno zaključilo, da je ZFS razpisni pogoj, da je imela včlanjenih najmanj 60% vseh aktivnih fizioterapevtov v času oddaje ponudbe, izpolnjevala, pri čemer podatki o premoženjskem stanju oziroma dohodki iz naslova članarin niso bili pomembni za odobritev oziroma podelitev javnega pooblastila. Obdolženka in posledično tudi obdolžena pravna oseba tako nista izpolnili vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja preslepitve pri pridobitvi ugodnosti po prvem odstavku 235. člena KZ oziroma po prvem odstavku 230. člena v zvezi z 42. členom KZ-1 v zvezi s 3. točko 4. člena ZOPOKD, zato sta bili utemeljeno oproščeni obtožbe.

Glede na navedeno pritožbeno sodišče pritožbenih navedb, s katerimi je pritožnica izpodbijala zaključek sodišča, da na strani obdolžene ni bil podan subjektivni element očitanega kaznivega dejanja, to je direktni naklep, ni preizkušalo.

Glede na vse navedeno pritožnica s pritožbenimi navedbami ni uspela izpodbiti pravilnega zaključka prvostopnega sodišča, da v ravnanju obdolžene niso podani vsi zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo oprostilo sodbo prvostopnega sodišča.

KZ člen 235, 235/1. KZ-1 člen 230, 230/1. ZOPOKD člen 4, 4/-3. ZKP člen 17, 17/1. ZUP člen 8, 138. ZZDej člen 87e, 87e/1, 87e/1-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.