VSC sodba Cpg 353/2012
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-02-06

podjemna pogodba - skrita napaka - odgovornost za sodelavca - obvestilo o napaki - odprava napake

Če je za napako odgovoren nekdo, ki mu je izvajalec zaupal izvedbo del posla, ga mora izvajalec, če namerava zahtevati od njega povračilo, obvestiti o napaki v dveh mesecih od dneva, ko je naročnik obvestil njega. To je skladno z določbo 629. člena OZ, da  podjemnik ni dolžan osebno opraviti posla, je pa zanj še naprej odgovoren naročniku in skladno s 630. členom OZ, da podjemnik odgovarja za osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga sam opravil. Seveda je podjemnik skladno z 239. členom OZ dolžan podizvajalcu kot svojemu pogodbenemu partnerju omogočiti, da najprej sam odpravi napako, če pa podizvajalec tega ne stori, jo je dolžan v razmerju do svojega naročnika odpraviti sam, od podizvajalca pa ima skladno s 243. členom OZ pravico zahtevati povračilo navadne škode v višini stroška odprave napake.

Pritožba  se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

Sodišče prve stopnje je z  izpodbijano sodbo (in sklepom) II Pg 1701/2010 z dne 22.3.2012 izreklo: I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 44972/2010 z dne 6.4.2010 se v prvem odstavku izreka sklepa delno razveljavi za znesek glavnice 1.603,42 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 1.12.2009 dalje do plačila in se v tem obsegu postopek ustavi. II.  Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 44972/2010 z dne 6.4.2010 ostane v prvem odstavku izreka delno v veljavi, tako da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni plačati tožeči stranki 2.500,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 1.12.2009 dalje do plačila in v tretjem odstavku izreka sklepa tako, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni povrniti tožeči stranki izvršilne stroške v višini 51,60 EUR, v preostalem delu pa se tretji odstavek izreka sklepa razveljavi in tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne. III. Tožena stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti tožeči stranki pravdne stroške v višini 113,40 EUR.

Zoper to sodbo je  vložila pravočasno pritožbo tožena stranka  brez navedbe pritožbenih razlogov po  338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga pritožbenemu sodišču, da odloči tako, da se o zadevi ponovno presodi. Pritožbene navedbe bodo povzete, ko bo pritožbeno sodišče nanje odgovarjalo.

Tožena stranka ni priglasila stroškov pritožbe.

Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

Sodišče prve stopnje je moralo odločiti na podlagi naslednjih pravno relevantnih trditev pravdnih strank: - tožeča stranka je vložila predlog za izvršbo, po ugovoru dolžnika, tožbo, zaradi plačila 4.103,42 EUR s pripadki in sicer po računu številka ... z dne 18.11.2009 zaradi plačila zneska 2.500,00 EUR s pripadki, s katerim je vtoževala strošek sanacije sifona in posledic zamakanja pri stranki H. in po računu št. ... z dne 15.11.2009 v znesku 1.603,42 EUR s pripadki kot strošek dokončanja keramičarskih del in popravilo izvedenih keramičarskih del  pri V. V.; tožena stranka je bila podizvajalec tožeče stranke za keramičarska dela in obe naročnici sta dela pravočasno reklamirali; tožena stranka je bila pozvana, da napake odpravi, pa tega ni storila, zato jih je morala tožeča stranka kot izvajalec del; tožeči stranki je tako nastala škoda, ki jo je tožena stranka kot pogodbena stranka tožeče stranke dolžna tožeči stranki povrniti, ker je škoda nastala zaradi nepravilne izpolnitve pogodbe; tožena stranka je ugovarjala utemeljenosti tožbenega zahtevka in trdila, da del na objektu V. ni izvajala, kar pa zadeva dela na objektu H. pa je zatrjevala, da je zgolj polagala keramične ploščice in ni polagala oziroma montirala sifona, kar ni naloga polagalca keramičnih plošč; tožeča stranka je za  vtoževani znesek 1603,42 EUR s pripadki tožbo umaknila, glede del na objektu H. pa pojasnila, da tožeča stranka ve, da tožena stranka ni montirala sifona, vendar pa je do napake prišlo izključno zaradi malomarnosti tožene stranke, ki je ob polaganju ploščic dvignila sifon do višine, ki je ustrezala položeni keramiki, potem pa sifona, ki je gibljiv, ni pravilno nastavila in ga je pustila dvignjenega za 2 cm, tako da je prišlo do zamakanja in velike materialne škode na hiši;

Pritožba smiselno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo  s tem, ko kljub prošnji tožene stranke ni preložilo naroka, razpisanega za 22.3.2012 in za katerega se je tožena stranka opravičila, s tem pa je toženi stranki odvzeta pravica do polne izjasnitve v postopku. Vendar pa je ta pritožbeni očitek neutemeljen, saj je sodišče prve stopnje, ki je dne 21.3.2012 prejelo zaprosilo tožene stranke, oddano priporočeno po pošti dne 20.3.2012 (listna številka 71 spisa) in v katerem tožena stranka prosi za preložitev naroka, ker se tožena stranka zaradi službene odsotnosti ne bo mogla udeležiti naroka, še istega dne, torej 21.3.2012 s fax sporočilom, ki ga je tožena stranka sprejela (listna številka 72 spisa) toženi stranki sporočilo, da naroka ne bo preložilo, saj tožena stranka ni izkazala, da je na dan obravnave dejansko odsotna, torej ni predložila dokazila, pri čemer je še obrazložilo, da ne zadošča le navajanje vzrokov za odsotnost, temveč morajo biti ti tudi dokazno podprti.

Takšna odločitev sodišča prve stopnje je povsem zakonita, saj je skladna s 115. členom ZPP, ki določa, da sodišče lahko preloži narok, če je to potrebno za izvedbo dokazov ali če so za to drugi upravičeni razlogi. Tožena stranka ni izkazala upravičenega razloga za odsotnost z naroka, ker ni predložila dokazila o dejanski odsotnosti zaradi službenega potovanja, sodišču prve stopnje pa naroka zaradi izvedbe dokaza z zaslišanjem tožene stranke ni potrebno izvesti, saj se stranke ne more prisiliti k izpovedbi in tudi nobeni prisilni ukrepi niso dovoljeni zoper stranko, kot to jasno določa prvi odstavek 262. člena ZPP. Sodišče sme vselej opraviti narok za glavno obravnavo v odsotnosti pravilno vabljene stranke, kar drugače povedano pomeni, da mora imeti izkazano, da je stranka pravilno vabljena, na kar jo mora opozoriti v vabilu (281. člen ZPP in peti odstavek 282. člena ZPP). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka bila v pravnem pouku v vabilu za narok pod tč. 7 opozorjena, da bo glavna obravnava opravljena v odsotnosti stranke, če ta ne bo prišla na narok (listna številka 66 spisa), da pa je tožena stranka vabilo prejela ni pritožbeno sporno niti ni pritožbeno sporno, da bi ne bila pravilno vabljena na narok.

Pritožba sicer ne pove, vendar je iz njenih navedb povzeti, da uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, toda pritožbeno sodišče meni, da je tudi ta pritožbeni očitek neutemeljen.

Sodišče prve stopnje je po mnenju pritožbenega sodišča zadosti popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje že na podlagi izvedenih dokazov in na ugotovljeno dejansko stanje je zadosti jasno in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva šteje za dokazana in razloge za svojo presojo tudi obrazložilo ter so razlogi prepričljivi in nedvoumni in niso sami s sabo v nasprotju in v nasprotju z ugotovljenimi dejstvi, tako da jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne in svoje.

Pritožba izrecno ne uveljavlja drugih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po drugem odstavku 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe pretežno pazi po uradni dolžnosti (morebitne kršitve določb pravdnega postopka  po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki točki drugega odstavka 339. člena ZPP )  skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP, vendar pa preizkus po uradni dolžnosti pokaže, da se takšne kršitve sodišču prve stopnje niso pripetile.

Pritožbeno sodišče iz obrazložitve izpodbijane sodbe povzema, da je tožena stranka kot podizvajalec tožeče stranke izvedla v stanovanju naročnika H. polaganje keramike v kopalnici in prišlo je do zamakanja, o katerem je stranka pravočasno obvestila tožečo stranko, ta pa toženo stranko in jo tudi pozvala k odpravi napake. Odkrito je bilo, da je pri izvajanju gradbenih del prišlo do napake pri nastavljanju sifona, ki je nastavljiv po višini. Pri vgradnji keramike je bil sifon dvignjen za dva cm, kar je povzročilo zamakanje, poleg tega pa še keramika okrog sifona ni bila pravilno položena, saj je bila okrog sifona pod keramiko luknja.

Pritožbene navedbe, da je v reklamacijskem zapisniku z dne 20.11.2009 (listina A 6 v spisu) tožeča stranka priznava prvotno napako in sicer pod ugotovitvami pod tretjo alinejo, kjer je zapisala: “Sifon smo sami odstranili, zalili luknje pod keramiko in pravilno montirali novi sifon”, s čimer naj bi se potrdile navedbe tožene stranke, da če bi bil prvotni sifon pravilno nameščen s strani instalaterja, ga ne bi bilo potrebo odstranjevati, so sicer pritožbene novote, ki jih pritožbeno sodišče ne sme obravnavati, ker tožena stranka ne pojasni, zakaj teh navedb ni mogla podati že do konca postopka pred sodiščem prve stopnje (337. člen ZPP), vendar pa s temi navedbami pritožba očitno meri na to, da naj bi se s tem potrdile njene trditve, da tožena stranka ni vgrajevala sifona, temveč je polagala keramiko.

Vendar pritožba spregleda, da niti tožeča stranka ni trdila, da bi tožena stranka vgrajevala sifon, temveč je trdila, da je tožena stranka pri polaganju keramike dvignila gibljiv že vgrajeni sifon in ga pred zaključkom svojih del zaradi malomarnosti pri izvajanju del ni postavila v pravilni prvotni položaj, kar je sodišče obrazložilo v 14. točki izpodbijane sodbe, pritožba pa tega ne izpodbija obrazloženo, temveč vztrajno le ponavlja, da tožena stranka ni vgrajevalec sifona, kar pa se jih sploh ne očita.

Pritožbena novota je tudi navedba, da je pri pregledu objekta keramičarski mojster z dolgoletnimi izkušnjami A. K. - sodelavec tožene stranke pri ogledu hotel dopovedati tožeči stranki, da je tožena stranka zgolj keramičar in da z vgradnjo sifona nima nič, vendar tudi s temi pritožbenimi navedbami, če jih pritožbeno sodišče ne bi štelo kot novoto, tožena stranka ne izpodbija dejanskega zaključka sodišča prve stopnje, da tožena stranka ob dokončanju keramičarskih del ni postavila gibljivega sifona v prvotni položaj, tako da je bil dvignjen za dva cm in je prišlo do zamakanja.

Pritožba s temi navedbami tudi potrdi, da je bila o zamakanju obveščena in da se je ugotavljal vzrok napake tudi na ogledu objekta, s tem pa sočasno potrdi, da je očitno, da se ni udeležila zgolj ogleda, na katerem so se odstranjevale keramične ploščice in se je potrdilo, da je vzrok za zamakanje v tem, da tožena stranka sifon ni postavila v prvotno stanje, ko je zaključevala s keramičarskimi deli.

Pritožbeno sodišče meni, da je sodišče prve stopnje pravilno materialno pravno presodilo, da je pri ugotovljeni napaki šlo za skrito napako v smislu 634. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), za katero šteje tista napaka, ki je pri običajnem pregledu ni bilo mogoče ugotoviti in nesporno med strankama je, da je naročnik del - stranka, pri kateri je prišlo do zamakanja – o napaki pravočasno obvestila tožečo stranko kot glavnega izvajalca del, ta pa toženo stranko kot podizvajalca, da pristopi k odpravi napake.

Iz dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje sledi, da tožena stranka napake ni odpravila sama, ker je vseskozi štela, da pri izvedbi njenih del ni prišlo do napake, zato je napako morala odpraviti tožeča stranka kot glavni izvajalec.

Sodišče prve stopnje sicer strošek, ki je tožeči stranki nastal zaradi odprave napake, materialno pravno opredeli kot škodo v smislu drugega odstavka 637. člena OZ, torej škodo, ki jo ima naročnik del pravico zahtevati poleg tega, da zahteva odpravo napak, vendar pa dejansko gre za regresni zahtevek tožeče stranke kot izvajalca del do svojega podizvajalca skladno s četrtim odstavkom 665. členom OZ, ki se uporablja tudi za podjemne pogodbe po 619. členu OZ.

Če je za napako odgovoren nekdo, ki mu je izvajalec zaupal izvedbo del posla, ga mora izvajalec, če namerava zahtevati od njega povračilo, obvestiti o napaki v dveh mesecih od dneva, ko je naročnik obvestil njega. To je skladno z določbo 629. člena OZ , da  podjemnik ni dolžan osebno opraviti posla, je pa zanj še naprej odgovoren naročniku in skladno s 630. členom OZ, da podjemnik odgovarja za osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga sam opravil. Seveda je podjemnik skladno z 239. členom OZ dolžan podizvajalcu kot svojemu pogodbenemu partnerju omogočiti, da najprej sam odpravi napako, če pa podizvajalec tega ne stori, jo je dolžan do svojega naročnika odpraviti sam, od podizvajalca pa ima skladno s 243. členom OZ pravico zahtevati povračilo navadne škode v višini stroška odprave napake.

Sodišče prve stopnje je tako pravilno opredelilo strošek odprave napak, kot ga vtožuje tožeča stranka, kot škodo, čeprav sicer na drugi materialno pravni podlagi, kar pa na pravilnost odločitve, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti utemeljen, ne vpliva.

Sodišče prve stopnje je tako v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku po višini, saj tožena stranka višini ni oporekala in tudi pritožbeno višina ni sporna in je toženo stranko obsodilo na plačilo vtoževanega zneska 2.500,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki jih je sodišče prve stopnje pravilno prisodilo od zapadlosti vtoževanega računa dalje, to je od 1.12.2009, čeprav je sicer škoda tožeči stranki nastala že prej, torej tedaj, ko je sama odpravila napako, vendar pa je odškodninski zahtevek zapadel v plačilo šele z dospelostjo po vtoževanem računu (299. člen OZ v zvezi s 378. členom OZ) in tedaj je tožena stranka prišla v zamudo.

Tožena stranka ni konkretno in obrazloženo izpodbijala izreka izpodbijane sodbe o stroških postopka, zato je pritožbeno sodišče opravilo zgolj preizkus po uradni dolžnosti, ki pa ni pokazal kakšnih upoštevnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

Ker  tožena stranka stroškov pritožbe ni priglasila, se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno izrekati glede teh stroškov.

OZ člen 239, 243, 629, 630 634, 665, 665/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.