VSL sodba I Cpg 1356/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2014-10-22

Irena Veter (preds.), dr. Vesna Bergant Rakočević (poroč.), Zvone Strajnar

OBLIGACIJSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO - JAVNA NAROČILA

obveznost plačila podizvajalcu - direktna tožba podizvajalca - stroški odgovora na pritožbo - neposredno plačilo podizvajalcu - potrditev računa

Če izvajalec zanika obstoj terjatve podizvajalca do njega (do izvajalca oziroma glavnega izvajalca), in tudi v primeru, če se izvajalec ne izreče o obstoju terjatve podizvajalca, četudi neutemeljeno, po OZ niso izpolnjeni pogoji, da naročnik namesto izvajalcu plača podizvajalcu.

Neposredne obveznosti naročnika, da plača podizvajalcu, po ZJN-2 ni. Če je zakonodajalec želel pri poslih, sklenjenih preko javnih naročil, poseči v sistem pogodbenega prava, in sicer v smer, da bi moral naročnik vedno plačevati tistemu, ki delo dejansko opravi, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral tako obveznost neposrednega plačila izrecno določiti. Tega ni storil, saj česa takega ZJN-2 ne določa.

Potrditve računa oziroma situacije ni nujno vedno mogoče enačiti s pojmom pripoznave terjatve.

Stroški odgovora na pritožbo praviloma bremenijo neuspešnega pritožnika, saj ima nasprotna stranka pravico (in celo dolžnost) tudi v pritožbenem postopku zagovarjati oziroma braniti svoja stališča, vendar se jih kljub temu presoja z vidika potrebnosti, glede na vsebino vloge.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obe pravdni stranki morata sama kriti stroške iz pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za plačilo 186.345,20 EUR z zahtevanimi obrestmi, naložilo pa ji je, da plača pravdne stroške toženki, in sicer v višini 3669,15 EUR, v roku 15 dni, če zamudi pa z obrestmi. Gre za tožbo tožnice podizvajalke (glavnih) izvajalk C d.d., in A. GmbH proti naročnici toženki za opravljena in neplačana del na projektu gradnje predora M.

2. Proti sodbi se tožnica pritožuje, uveljavlja vse po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP) predvidene pritožbene razloge, predlaga pa njeno spremembo ali razveljavitev ter zahteva še povračilo svojih pritožbenih stroškov. V bistvenem meni, da bi morala toženka plačati njej neposredno na podlagi Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), še zlasti po njegovem 4. in 71. čl., ter na podlagi Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uredba). Meni, da ji sodišče te pravice ne bi smelo odreči zato, ker v glavni pogodbi ni navedena kot podizvajalec, to, meni, je zgolj formalna pomanjkljivost, ki je ne bi smela prizadeti, in trdi, da je bila pogodba z navedbo drugega podizvajalca sklenjena ravno z namenom izigrati resnične podizvajalce in je bila glede tega navidezna. Takšne pogodbe so, pravi nične, in v podkrepitev tega izdatno citira sodno prakso. Meni, da je sankcija za to lahko tudi odškodninska odgovornost, sklicuje pa se še na obveznost toženke kot družbe v lasti države, ki da bi morala ravnati v skladu z dobrimi poslovnimi običaji ter upoštevati interese podizvajalcev. Opozarja, da je toženka ves čas vedela, da je tožnica podizvajalka, saj je opravila ogromno odvozov, dnevno jo je videvala na gradbišču, s tem se je torej strinjala, pogodba pa je na ta način v celoti realizirana, meni. V podkrepitev teorije realizacije obilno navaja judikate višjih sodišč in Vrhovnega sodišča RS. Sklicuje se na obveznost skrbnega ravnanja ter na načelo vestnosti in poštenja; toženki očita nepošteno ravnanje. Nadalje pritožnica meni, da ji gre neposredno plačilo tudi na podlagi 631. čl. Obligacijskega zakonika (OZ), pri čemer se sklicuje na njegov komentar prof. Cigoja, da je lahko naročnik tožen celo, če je zahtevek sporen. Potem še navaja, da bi se lahko poplačala tudi iz bančne garancije, češ da je ta tudi v korist podizvajalcem in da to izhaja tudi iz Navodila o vrstah finančnih zavarovanj ter iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-264/99. Sodišču očita, da se do njenih navedb ni opredelilo in da ji je s tem kršilo pravico do pravnega sredstva. Pritožbo sklene z izražanjem mnenja o pomenu pričakovane odločitve o njeni pritožbi za poslovanje državnih podjetij, delovanje gospodarstva ter za ugled in poslanstvo sodišč.

3. Toženka je na pritožbo odgovorila, zavzema se za njeno zavrnitev ter opredeljuje svoje pritožbene stroške.

5. Odločilna pravno pomembna dejstva med strankama niso bila sporna, sodba sodišča je v bistvenem materialnopravno pravilna, relevantnih kršitev določb postopka pa sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo. Opredelilo se je do vseh nosilnih argumentov tožnice in ne drži, da bi kaj pomembnega prezrlo. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe se vidi, da se je seznanilo z vsem zbranim procesnim gradivom in ga skrbno pretehtalo ter da je skušalo kar najbolj sistematično in pregledno pojasniti svojo odločitev. Pravica do pravnega sredstva tožnici zato nikakor ni bila kršena. Ni pa se sodišče dolžno opredeljevati prav do vsake posamezne navedbe oz. pravnega argumenta stranke, saj je dolžno upoštevati tudi načelo ekonomičnosti.

6. Iz vsebine pritožbe se vidi, da je za tožnico sporna predvsem razlaga prava, in sicer za to pravdo relevantne določbe OZ, ZJN-2, Uredbe ter pogodba št. 1982/09 z dne 2. 12. 2009.

7. Pravilna je ocena sodišča prve stopnje, da OZ tožnici ne daje pravice zahtevati plačila od toženke. Neposredna zahteva podjemnikovih sodelavcev (tj podizvajalcev) od naročnika je v 631. čl. OZ urejena takole: „Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane.“ Naročnik torej ne sme plačati podizvajalcu, če izvajalec ni izjavil, da priznava obstoj podizvajalčeve terjatve. Če potemtakem izvajalec zanika obstoj terjatve podizvajalca do njega (do izvajalca oziroma glavnega izvajalca), in tudi v primeru, če se izvajalec ne izreče o obstoju terjatve podizvajalca, četudi neutemeljeno, po OZ niso izpolnjeni pogoji, da naročnik namesto izvajalcu plača podizvajalcu (1).

8. Ni sporno, da je bila tožnica sodelavka (podizvajalka) toženkinega izvajalca, prav tako pa niti ni sporno, da izvajalec njene terjatve ni pripoznal. Njena zahteva do toženke je zato brez podlage v navedenem pravilu OZ. Tudi razlaga, na katero se sklicuje, ji takega upravičenja ne daje. Določba 631. čl. OZ je praktično enaka določbi 612. čl. pred OZ veljavnega Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), kar samo potrjuje utemeljenost in zasidranost pravila, da za obveznosti iz pogodbe odgovarja predvsem pogodbenik, ne pa kdo tretji. Prof. Cigoj, ko komentira 612. čl. ZOR, sicer res navede, da želi zakon s to določbo pomagati tistim, ki so sodelovali pri izvajanju dela, da pridejo do poplačila, če ga ne prejmejo od svojega naročnika. A takoj dodaja, da lahko zahtevo uveljavljajo le, kolikor naročnik, ki je dolžnik plačila za opravljeni podjem, prizna, da njegov dolg proti podjemniku obstoji oz. če je sodelavčeva terjatev nesporna. Citat „[c]elo če je zahtevek sporen, je lahko naročnik tožen (2)“ bi sicer utegnil kazati na nekoliko drugačno interpretacijo omenjenega pravila prof. Cigoja, ki pa ni do kraja izpeljana in ni podkrepljena ne z argumenti ne s sodno prakso. Enako stališče – od podjemnika pripoznana podizvajalčeva terjatev kot pogoj sine qua non za actio directa – brez problematiziranja zagovarja tudi dr. Nina Plavšak (3).

9. Pravkar povedano, namreč omejen in izrecno pogojen domet direktne tožbe po 631. čl. OZ, je za ta spor odločilnega pomena. Pritožbeno sodišče namreč ne vidi podlage za obvezno neposredno plačilo naročnika podizvajalcu v določbah ZJN-2, in to niti od uveljavitve novele ZJN-2B v letu 2010, še tem manj pa v času sklepanja relevantne pogodbe veljavni inačici ZJN-2, torej po stanju izpred omenjene novele. ZJN-2 (po stanju pred ZJN-2B) je vseboval za to zadevo najbolj relevantna pravila v 4. členu. Osrednja za razumevanje je tale njegova nekdanja določba: „(6) Vlada z namenom zagotovitve finančne discipline s predpisom natančneje določi pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s podizvajalci, tako, da v pogodbi glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. Glavni izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev.“ K razumevanju pravkar citiranega pripomore še četrti odstavek istega člena: „(4) Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da v svoji ponudbi navedejo vsak del naročila, ki ga morebiti nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.“

10. Podlage, da podizvajalec terja naročnika, ni niti v določbi 71. čl. ZJN-2, ki se je v času sklepanja pogodbe št. 1982/09 z dne 2. 12. 2009 glasil takole:

„(1) Vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo, če ta zakon za posamezno vrsto postopka ne določa drugače, naslednji elementi: 1. Povabilo k oddaji ponudbe, 2. navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 3. pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika, 4. splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe, 5. za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi, 6. morebitna finančna ali druga zavarovanja. (2) Razpisna dokumentacija lahko vsebuje tudi druge listine, ki so, glede na predmet naročila, potrebne pri izdelavi ponudbe. Podatki iz razpisne dokumentacije morajo biti enaki podatkom navedenim v objavi obvestila o javnem naročilu. Kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. (3) Po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.“ Jasno torej je, da v navedenem določilu ni prav nikakršne podlage za neposredno zavezo naročnika proti podizvajalcu.

11. To pritožbeno sodišče se v celoti strinja s stališči prof. dr. Vesne Kranjc, razloženimi v prvi opombi navedenima člankoma, zlasti bolj obširno in izrecno v kasnejšemu, da neposredne obveznosti naročnika, da plača podizvajalcu, po ZJN-2 ni. Če je zakonodajalec želel pri poslih, sklenjenih preko javnih naročil, poseči v sistem pogodbenega prava, in sicer v smer, da bi moral naročnik vedno plačevati tistemu, ki delo dejansko opravi (kot tu tožnica), čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral tako obveznost neposrednega plačila izrecno določiti. Tega ni storil, saj česa takega ZJN-2 ne določa (4).

12. Pritožbeno sodišče zavrača možnost, da bi do kakšnega drugačnega zaključka lahko pripeljala uredba kot podzakonski akt. Glede na hierarhijo splošnih pravnih aktov ne more spreminjati zakonsko določenih pravic in obveznosti. Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, ki je bila sprejeta junija 2007, sicer uvaja domnevo, da je izvajalec potrdil račun oz. situacijo podizvajalca, če mu ga slednji predloži, prvi pa ga ne zavrne v 15 dneh od prejema (5). Vendar potrditve računa oz. situacije ni nujno vedno mogoče enačiti s pojmom pripoznave terjatve po 631. čl. OZ (6).

13. Očitno je zakonodajalec z ZJN-2 oz. še zlasti s kasnejšimi (po sklenitvi aktualne pogodbe uveljavljenimi) spremembami tega predpisa sicer imel za cilj ureditev razmerij pri izvajanju javnih naročil tudi v smislu, da se zagotovijo mehanizmi za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem, kadar izvajalec nastopa pri izvajanju del s podizvajalci. Vendar tega namena očitno ni uresničil, pritožnica pa se moti, ko meni, da je treba zakon, in to še celo pred spremembo, ki naj bi prinesla želene (nameravane, pričakovane, napovedane) učinke (pa jih niti ni), razlagati kar „v skladu s tem namenom“.

14. To je torej pravi oz. ključni razlog za neuspeh tožnice, in ne toliko kritizirana „formalnost“, da ni bila imenovana kot dejanska izvajalka (da je bil „nenominiran“) v glavni pogodbi. Četudi bi bila nominirana (ustrezno, z vsemi podatki, naveden), ji to namreč iz istih zgoraj navedenih razlogov ne bi pomagalo, zato je brez pomena obsežno sklicevanje na fiktivnost nominacije nekega drugega podizvajalca ter na teorijo o realizaciji.

15. Tudi na podlagi bančne garancije tožnica nima pravice terjati toženke. Kot že ime pove, je bančna garancija samo oblika zavarovanja obveznosti (in sicer v konkretnem primeru izvajalčeve do naročnika), zato na njeni podlagi pravica tretjega sama po sebi seveda ne more nastati. Ne Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja, ne odločba Ustavnega sodišča U-I-264/99 do drugačnega zaključka ne vodita.

16. Sklicevanje na temeljna načela obligacijskega prava pritožnici ne more pomagati, saj ta ne morejo ustvariti neposrednih zavez v nasprotju z izrecnimi zakonskimi pravili. Enako velja za sklicevanje na Kodeks upravljanja družb v kapitalski lasti države.

17. Nizanje misli o pomenu odločitve pritožbenega sodišča v tej zadevi pritožbi ne koristi, saj ne gre za pravne argumente. V povezavi s sklicevanjem na načelo vestnosti in poštenja pa je le treba odgovoriti, da sta ena temeljnih načel načelo obligacijskega prava načelo svobodnega urejanja obligacijskih razmerij in načelo o relativnosti le-teh. Kratko rečeno oboje pomeni, da udeleženci svoja razmerja prosto urejajo in da veljajo ta le med njimi. Izjema, ki jo od načela relativnosti pogodbenih razmerij pomeni določba 631. čl. OZ, je že primerjalno gledano svojevrsten unikum (7), kot vse izjeme pa terja restriktivno interpretacijo. V čem je tu nepoštenost in „iskanje luknje v zakonu“, kot navaja pritožnica, ni jasno, izražanje mnenja o tem, da si bo sodišče le z ugoditvijo njeni pritožbi zagotovilo ugled, pa je neprimerno in nedostojno.

18. Pritožbeni očitki so v bistvenem torej neutemeljeni, preizkus izpodbijane sodbe pa tudi ni pokazal relevantnih kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (2. odst. 350. čl. ZPP), zato je bilo treba pritožbo zavrniti in sodbo sodišča prve stopnje potrditi (353. čl. ZPP).

19. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na 1. odst. 165. čl. ZPP. Tožnica mora sama kriti stroške svoje neuspele pritožbe (1. odst. 154. čl. ZPP). Stroški odgovora na pritožbo praviloma bremenijo neuspešnega pritožnika, saj ima nasprotna stranka pravico (in celo dolžnost (8)) tudi v pritožbenem postopku zagovarjati oz. braniti svoja stališča, vendar se jih kljub temu presoja z vidika potrebnosti, glede na vsebino vloge. V tem konkretnem primeru priglašenih odvetniških stroškov ni mogoče oceniti za potrebne (155. čl. ZPP). V svojem odgovoru toženka ne odgovarja obrazloženo na vse pritožbene očitke, še zlasti ne na najbolj relevantnega, in sicer glede pritožničine razlage 631. čl. OZ. Odgovarjanje na procesne očitke je prazno, odveč pa je bilo odgovoriti na pritožbeno poudarjanje pomembnosti odločitve pritožbenega sodišča. Zares obrazloženo (in to zelo poglobljeno) je edino odgovarjanje na pritožbeno razlago ZJN-1 in Uredbe, kar pa je od strani 3 do 9 odgovora na pritožbo praktično neposreden oz. dobeseden prepis (s stilskimi posebnostmi, opombami ter navajanjem referenc vred) sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani VIII Pg 656/2012 z dne 30. aprila 2014 (9). Odvetniških stroškov za takšno sestavo vloge zato pritožbeno sodišče ni priznalo.

(1) Prim. Kranjc, Neposredna plačila podizvajalcem gradbene pogodbe, sklenjene po ZJN-2 iz leta 2006, Podjetje in delo, 2012, št. 3-4, str. 641 in ista avtorica v Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten 1/2014, Ministrstvo za pravosodje, Center za izobraževanje v pravosodju, str. 98.

(2) Cigoj v Obligacijska razmerja, Zakon s komentarjem, Časopisni zavod Uradni List SR Slovenije, Ljubljana, 1978, str. 551. Isti avtor tudi v Komentarju obligacijskih razmerjih, na katerega se sicer sklicuje pritožnica (Časopisni zavod Uradni List SR Slovenije, Ljubljana, 1985, III. knjiga, str. 1788), izrecno piše, da naročnik ne more plačati terjatve, katere obstoj ali obseg je sporen.

(3) V Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba Ljubljana, 2004, 3. knjiga, str. 821.

(4) Prim. tudi razloge tega pritožbenega sodišča v zadevi II Cp 3086/2013 z dne 19. marca 2014.

(5) 5. čl. Uredbe se glasi: „(1) Podizvajalec, skladno s sklenjeno pogodbo, po opravljenem delu ali dobavi blaga, izstavi glavnemu izvajalcu račun oziroma situacijo. Glavni izvajalec prejeto situacijo po pregledu potrdi ali zavrne v roku 15 dni od prejema. (2) Zavrnitev situacije ali računa glavni izvajalec obrazloži. (3) V primeru, da glavni izvajalec v roku, določenem v prejšnjem odstavku, predloženih dokumentov deloma ali v celoti ne potrdi oziroma ne zavrne, se štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni. (4) V primerih iz prejšnjega odstavka tega člena naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.“.

(6) Tako tudi Kranjc, Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten 1/2014, Ministrstvo za pravosodje, Center za izobraževanje v pravosodju, str. 107. Plavšak (op. 3) sicer navaja, da podjemnik navadno prizna terjatev s potrditvijo začasne ali končne situacije.

(7) Glej spet Kranjc, Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten 1/2014, Ministrstvo za pravosodje, Center za izobraževanje v pravosodju, str. 96 in 103, prim. tudi zadevo Sodišča C-47/07 P, Masdar (UK) Ltd proti Komisiji ES, ki jo kratko predstavlja tudi že omenjena avtorica prav tam, na str. 103 in v op. 23.

(8) Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-43/10-16.

(9) Odločbe sodišč so sicer uradna besedila in po 2. tč. 1. odst. 9. čl. Zakona o avtorski in sorodnih pravicah ne uživajo avtorskopravnega varstva, vendar je kljub temu korektno, da se navede, od kot avtor črpa svoje argumente, ne pa da jih enostavno prepiše in prikaže kot lastne, in to v taki meri, kot si je to privoščila tožena stranka.

ZJN-2 člen 4, 71. OZ člen 631. ZOR člen 612. ZPP člen 155. Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju člen 5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.