VSL sklep II Cp 181/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-01-23

CIVILNO PROCESNO PRAVO - MEDNARODNO ZASEBNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV

začasna odredba v zavarovanje denarne terjatve - verjetnost obstoja terjatve - subjektivni pogoj - razpolaganje s premoženjem - vprašanje uporabe tujega prava - lex electa - vročanje odgovora na ugovor - kontradiktornost v postopku zavarovanja

V postopku zavarovanja terjatve je obligatorno le vročanje ugovora v odgovor upniku, ne pa tudi odgovora na ugovor dolžniku. Načelo kontradiktorosti bi bilo zato lahko kršeno le, če bi sodišče prve stopnje izpodbijano odločitev oprlo na trditev ali dokaz upnika iz odgovora na ugovor, ne da bi dalo prej dalo možnost dolžniku, da se o tem izjavi.

Časovno sovpadanje zapadlosti posojila in neodplačnega razpolaganja toženca s svojim premoženjem prej kaže na onemogočanje uveljavljanja tožnikove terjatve, kot na naključje. Neprepričljiva in zlasti prepozna je pritožbena trditev, da so aktivnosti za sklenitev darilne pogodbe potekale že dalj časa pred sklenitvijo posojilne pogodbe, v prid verjetnemu obstoju nevarnosti pa govori tudi dejstvo, da je toženec s premoženjem neodplačno razpolagal v korist ožjih družinskih članov, si pri tem izposloval v svojo korist še prepoved odtujitve in obremenitve ter brezplačno dosmrtno uživanje.

Stranki sta navedli, da je pogodba sestavljena na podlagi 1050. člena in nadalje Civilnega zakonika, kar pa še ne pomeni, da sta s tem izbrali albansko pravo. Lahko sta namreč sprejeli le določeno normo nekega pravnega reda, saj mora biti navezna pogodba (lex electa) izrecna.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor tožene stranke zoper sklep o začasni odredbi I P 483/2012 z dne 28. 9. 2012.

2. Tožena stranka je zoper navedeni sklep vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Navedla je, da je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker odgovora tožeče stranke na ugovor ni vročilo toženi stranki in v obrazložitvi sklepa zgolj povzema vsebino odgovora na ugovor. Zaradi tega se tožena stranka ni mogla izjaviti o navedbah tožeče stranke v odgovoru. Nadalje je tožena stranka prepričana, da za presojo konkretnega pravnega razmerja ni treba uporabljati vsebine 19. in 20. člena ZMZPP o tem, katero pravo je po tem zakonu treba uporabiti, ampak je treba uporabiti civilni zakonik Republike Albanije, ker je takšna pravna podlaga določena v sami posojilni pogodbi z dne 9. 2. 2012. Sodišče zgolj posplošeno navaja, da posojilno pogodbo urejajo določila 1050. do 1055. civilnega zakonika Republike Albanije, brez navedbe vsebine teh določil. Uporaba pravnih virov tudi ni vprašanje, do katerega se lahko sodišče opredeljuje le s stopnjo verjetnosti, pač pa to velja zgolj za konkretno dejansko stanje. Verjetnost obstoja terjatve ni izkazana in so dejanski zaključki sodišča prve stopnje v zvezi s tem zmotni. Tožena stranka posojila v znesku 270.000,00 EUR ni prejela, tega denarja tožeča stranka tudi nikdar ni imela. Tožnik tožbi ni priložil nobenih potrdil, da je tožencu dejansko izročil denar v skupnem znesku 270.000,00 EUR. Zgolj v ponazoritev toženec prilaga potrdilo o prejemu gotovine z dne 16. 1. 2003, ko je tožnik tožencu posodil 58.000,00 CHF, s čemer želi toženec poudariti, da bi tožnik v primeru izročitve 270.000,00 EUR zahteval izstavitev potrdila, kot je to zahteval v letu 2003 za neprimerno nižji znesek. Podpis tožene stranke na posojilni pogodbi temelji na goljufivem ravnanju tožeče stranke. Stranki sta se ustno dogovorili, da bo tožnik od toženca oziroma podjetja v lasti toženca odkupil parc. št. 89/71 k.o. k.o. x., v zvezi s čemer je toženec že ugovoru zoper sklep o izvršbi predložil osnutek predpogodbe. Nepremičnina je bila obremenjena s hipoteko v znesku 210.000,00 EUR in zato je tožnik od toženca želel garancijo za primer, da mu toženec nepremičnine kasneje ne bi želel prodati, zato je bila sklenjena posojilna pogodba. Kljub podpisani posojilni pogodbi je tožnik odstopil od hkratnega podpisa predpogodbe o nakupu nepremičnine. Posojilna pogodba je bila vezana na posel o prodaji zemljišča, ki pa ni bil realiziran, zato obveznost toženca ni mogla veljavno nastati in je posojilna pogodba nična. Razpolaganje z delom premoženja toženca v korist izvenzakonske partnerice in sina zgolj naključno sovpada s podpisom posojilne pogodbe z dne 9. 2. 2012. Če bi želel toženec s svojim razpolaganjem s premoženjem dejansko preprečiti uveljavitev terjatve tožeče stranke, bi razpolagal s celotnim premoženjem in ne le z delom. Vse aktivnosti v zvezi s sklenitvijo darilnih pogodb so se vršile že v letu 2011, torej pred sklenitvijo posojilne pogodbe, zaradi česar ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da je toženec aktivno ravnal, da se izogne plačilu obveznosti. Le delno drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da se lastninska pravica na nepremičnini pridobi šele z vpisom v zemljiško knjigo, kar je sicer res, vendar novi lastnik postane lastnik z dnem vložitve ZK predloga, torej v vrstnem redu vložitve predloga za vpis v zemljiško knjigo, to je z dnem 31. 5. 2012. Izdana začasna odredba glede parcel št. 151/1 in 151/2 k.o. x. in glede deleža do 67/10000 pri parc. št. 773/0, 774/1 in 775/2, vse k.o. x., ni sposobna zavarovanja zahtevka tožeče stranke.

3. V odgovoru na pritožbo tožeča stranka navaja, da sta podana tako objektivni in subjektivni pogoj za izdajo začasne odredbe. Terjatev je vsaj s stopnjo verjetnosti izkazana na podlagi posojilne pogodbe. Sodišče tudi ni zagrešilo bistvene kršitve postopka, ustava od sodišč ne zahteva, da bi strankam omogočala opredelitev do vlog, ki ne morejo vplivati na izid postopka. Tožena stranka se je imela možnost o navedbah tožeče stranke opredeliti že v ugovoru zoper izdano začasno odredbo. Tožena stranka poudarja, da je posojilna pogodba veljavna in sestavljena tako v skladu s slovensko kot z albansko zakonodajo in si ne more predstavljati, kako naj bi sicer albanska zakonodaja drugače uredila pravne posledice sklenjenih pogodb. Po 20. členu ZMZPP se v primeru, da pogodbeni stranki ne izbereta prava, ki naj se uporabi, uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. Sodišče je pravilno ugotovilo navezne okoliščine v skladu z 20. členom ZMZPP. V predmetni posojilni pogodbi je izrecno zapisano, da je bil znesek posojila že izročen, zato so vse trditve tožene stranke o neizročitvi zneska neutemeljene. Noben ustni dogovor o domnevnem nakupu parcele ni bil sklenjen, res pa je tožena stranka obljubljala, da bo v zameno za uskladitev vračila nezapisanih starih dolgov (na kar se nanaša posojilna pogodba z dne 9. 2. 2012) za posojeni znesek kot garancijo ponudila predmetno parcelo, na katero se sklicuje tožena stranka. Tožeča stranka nikoli ni zahtevala sestave kakršnekoli predpogodbe za parcelo, saj je ni nameravala nikoli kupiti, vsekakor pa pogodbe v albanskem jeziku ne bi nikoli podpisala. Njen domnevni podpis na predpogodbi je ponarejen, pisava se že na prvi pogled razlikuje od pisave tožeče stranke. Razpolaganje s premoženjem v korist zunajzakonske partnerke in sina ni zgolj naključno sovpadlo s podpisom posojilne pogodbe, gre za odsvojitev v korist povezanih oseb, pri čemer si je tožena stranka na predmetnih nepremičninah izgovorila tudi dosmrtni brezplačni užitek ter prepoved odsvojitve in obremenitve. Tožena stranka je tako na pridobitelje prenesla močno obremenjeno lastninsko pravico oziroma zgolj takoimenovano golo lastninsko pravico.

5. Sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje denarne terjatve, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (prvi odstavek 270. člena zakona o izvršbi in zavarovanju-ZIZ). Hkrati (kumulativno) mora upnik za verjetno izkazati tudi nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja, ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena (drugi odstavek 270. člena ZIZ).

6. Sodišče prve stopnje je s sklepom o začasni odredbi z dne 28. 9. 2012 tožencu prepovedalo odtujitev in obremenitev celote (1/1) nepremičnine z ID znakom AA, nepremičnine z ID znakom BB, nepremičnine z ID znakom CC, nepremičnine z ID znakom DD in nepremičnine z ID znakom EE ter solastnega deleža do 175/10000, nepremičnine z ID znakom FF, nepremičnine z ID znakom GG in nepremičnine z ID znakom HH, odredilo zaznambo prepovedi v zemljiški knjigi ter še odločilo, da začasna odredba velja še šestdeset dni po pravnomočnosti sodbe v tem pravdnem postopku. Sodišče je ugotovilo, da je objektivni pogoj za izdajo začasne odredbe verjetno izkazan na podlagi posojilne pogodbe z dne 9. 2. 2012 (priloga A 2), v kateri se je toženec zavezal, da bo tožniku vrnil posojilo v znesku 270.000,00 EUR do 28. 2. 2012. Ker je toženec ravno na dan zapadlosti z darilno pogodbo podaril večji del svojih nepremičnin zunajzakonski partnerki in mladoletnemu sinu, je sodišče prve stopnje štelo za izpolnjen tudi pogoj iz drugega odstavka 270. člena ZIZ.

7. V ugovoru je toženec navedel, da zneska 270.000,00 EUR sploh ni prejel, da je bil ta posel povezan z ustnim dogovorom o nakupu parcele, v lasti podjetja tožene stranke in da bi moralo sodišče uporabiti pravo Republike Albanije. Glede nevarnosti pa je navajal, da ni razpolagal s celotnim premoženjem, da ostalo premoženje povsem zadostuje za izterjavo tožnikove terjatve in da je časovno sovpadanje pravnih poslov zgolj naključje. Sodišče je po prejemu odgovora na ugovor, ugovor tožene stranke z izpodbijanim sklepom zavrnilo, višje sodišče pa se s tako odločitvijo in razlogi zanjo v celoti strinja.

8. Najprej je neutemeljena pritožbena trditev o absolutno bistveni kršitvi določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. V postopku zavarovanja terjatve je obligatorno le vročanje ugovora v odgovor upniku (prvi odstavek 57. člena ZIZ v zvezi z 239. členom ZIZ), ne pa tudi odgovora na ugovor dolžniku. Načelo kontradiktorosti bi bilo zato lahko kršeno le, če bi sodišče prve stopnje izpodbijano odločitev oprlo na trditev ali dokaz upnika iz odgovora na ugovor, ne da bi dalo prej dalo možnost dolžniku, da se o tem izjavi. Ker je bilo za odločanje uporabljeno trditveno in dokazno gradivo iz predloga za izdajo začasne odredbe in ugovora, očitana kršitev ni podana.

9. Pravilen je zaključek sodišče prve stopnje, da je tožnik dokazal obstoj svoje terjatve do toženca z zahtevano stopnjo verjetnosti. V dokaz svojim trditvam je predložil pred notarjem podpisano posojilno pogodbo, iz katere izhaja, da je tožnik tožencu posodil 270.000,00 EUR, izrecno pa je tudi navedeno, da je toženec ta denar prejel že pred podpisom pogodbe. Nasprotne trditve toženca na oceno stopnje izkazanosti terjatve tožnika v tej fazi postopka ne morejo vplivati, pritožbene trditve o tem, da je tožnik že za manjše zneske zahteval potrdila, pa so nedovoljena pritožbena novota (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Višje sodišče v celoti sprejema tudi stališče sodišča prve stopnje glede obstoja tako imenovanega subjektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 270. člena ZIZ. Tudi ta pogoj mora biti za izdajo začasne odredbe izkazan (le) s stopnjo verjetnosti. Prepričljivo in logično je stališče sodišča prve stopnje, da časovno sovpadanje zapadlosti posojila in neodplačnega razpolaganja toženca s svojim premoženjem, prej kaže na onemogočanje uveljavljanja tožnikove, kot na naključje. Neprepričljiva in zlasti prepozna (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) je pritožbena trditev, da so aktivnosti za sklenitev darilne pogodbe potekale že dalj časa pred sklenitvijo posojilne pogodbe, v prid verjetnemu obstoju nevarnosti pa govori tudi dejstvo, da je toženec s premoženjem neodplačno razpolagal v korist ožjih družinskih članov, si pri tem izposloval v svojo korist še prepoved odtujitve in obremenitve ter brezplačno dosmrtno uživanje. Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje, da pri nepremičninah, ki so predmet izdane začasne odredbe, vložen predlog za vpis lastninske pravice na E. K. in D. N. ne onemogoča izdaje začasne odredbe oziroma sklepa o zavarovanju terjatve. Izvršilno sodišče presoja pogoje za izdajo začasne odredbe v skladu z Zakonom o izvršbi in zavarovanju, zemljiškoknjižno sodišče pa bo glede na zemljiškoknjižno stanje odločilo, ali je vpis možen ali ne.

10. Glede med strankama spornega vprašanja uporabe (tujega) prava pa višje sodišče ugotavlja, da sta stranki v pogodbi z dne 9. 2. 2012 (priloga A2) sicer res navedli, da je pogodba sestavljena na podlagi 1050. člena in nadalje Civilnega zakonika, kar pa še ne pomeni, da sta s tem izbrali albansko pravo (1). Lahko sta namreč sprejeli le določeno normo nekega pravnega reda, saj mora biti navezna pogodba (lex electa) izrecna. V konkretnem postopku zavarovanja denarne terjatve, ki mora biti hiter in sumaren, da doseže svoj namen, je izhodišče sodišča prve stopnje, da je treba v konkretnem primeru uporabiti 19. in 20. člen Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP) po katerih se v primeru, če se stranki v pogodbi ne dogovorita, katero pravo se uporabi (19. člen ZMZPP), uporabi pravo, ki je z razmerjem najtesneje povezano (20. člen ZMZPP), v tej fazi postopka povsem sprejemljivo.

11. Zaradi navedenih razlogov in ker višje sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo tožene stranke zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

12. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. členu ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Toženec s pritožbo ni uspel (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), odgovor na pritožbo pa ni bil potreben (prvi odstavek 155. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

(1) Cigoj, Mednarodno pravo osebnih in premoženjskih razmerij, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, 1984, stran 106

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 57, 239, 270

Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (1999) - ZMZPP  - člen 19, 20

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.