VSL sodba I Cpg 716/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2014-11-25

Milojka Fatur Jesenko (preds.), Lidija Leskošek Nikolič (poroč.), Mateja Levstek

odstop od pogodbe - pogodba o delu - pojasnilna dolžnost - prekoračitev del - molk - razlaga pogodbe - podjemna pogodba - pogodba na ključ - obvestilo naročniku - breme tveganj

Pri odgovoru na vprašanje, ali je bila katera od pogodbenih strank dolžna problem predvideti in se nanj pripraviti že ob sklenitvi pogodbe, je treba upoštevati, da je razmerje med podjemnikom in naročnikom razmerje med profesionalcem in laikom, kar pomeni, da izvajalec nosi bistveno večje breme pri obvladovanju možnih tveganj, ki lahko ogrozijo pravilno izpolnitev pogodbe.

Obravnavana pogodba je specifična po tem, da je do podrobnosti prirejena interesom in potrebam naročnika (tailor made contract). Le-teh izvajalec, ki ponuja tovrstne storitve na trgu, v celoti ne more in tudi ni dolžan spoznati pred sklenitvijo pogodbe, saj bi to terjalo prevelik vložek njegovega časa in energije, ko še ne ve, ali bo sploh dobil posel.

Obvestilo podjemnika o prekoračitvi dogovorjenega plačila ni samo sebi namen, saj ima naročnik pravico presežna dela zavrniti, vendar pa mora v tem primeru plačati že opravljena dela.

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani II. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni:

- v I. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek za plačilo zneska 17.619,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5.516,26 EUR od 22. 1. 2007 do plačila, 3.059,84 EUR od 5. 1. 2007 do plačila, 1.507,20 EUR od 9. 2. 2007 do plačila, 1.507,20 EUR od 8. 3. 2007 do plačila, 1.527,00 EUR od 5. 4. 2007 do plačila, 1.507,20 EUR od 15 .6. 2007 do plačila, 1.507,20 EUR od 15. 7. 2007 do plačila, 1.507,20 EUR od 15. 8. 2007 do plačila;

- v IV. točki izreka pa se spremeni tako, da se toženi stranki naloži, da je dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v znesku 3.874,00 EUR v 15-tih dneh v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

III. V ostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani I. točki izreka v delu, v katerem je bilo toženi stranki naloženo, da je dolžna tožeči stranki plačati glavnico v višini 16.191,53 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 1. 2007 do plačila, in v III. točki izreka, potrdi.

IV. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je povrniti toženi stranki njene pritožbene stroške v znesku 681 EUR v 15-tih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati glavnico v višini 34.856,80 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih obrokov do plačila (I). V preostalem je tožbeni zahtevek zavrnilo (II), zavrnilo pa je tudi zahtevek po nasprotni tožbi, s katerim je tožena stranka zahtevala plačilo zneska 16.319,14 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (III). Z dopolnilnim sklepom z dne 21. 3. 2013 je toženi stranki še naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati 5.114,60 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki, vsaka zoper del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper II. točko, tožena stranka pa zoper I., III. in IV. točko izreka izpodbijane sodbe. Pritožnici uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlagata, da njunima pritožbama ugodi v skladu s pritožbenima predlogoma. Pravdni stranki sta v odgovorih na pritožbo nasprotovali pritožbenim razlogom nasprotne stranke in predlagali, da višje sodišče pritožbo nasprotne stranke zavrne in sodbo v izpodbijanem delu potrdi. Priglasili sta tudi pritožbene stroške.

3. Pritožba tožeče stranke ni utemeljena, pritožba tožene stranke je delno utemeljena.

4. Nesporne so ugotovitve prvostopnega sodišča, da sta pravdni stranki dne 28. 9. 2006 sklenili dve pogodbi, in sicer pogodbo 101/06 za sodelovanje v projektu „Dobičkonosnost in planiranje“ (A3 – v nadaljevanju Pogodba 101/06) ter pogodbo o najemu in vzdrževanju programske opreme št. 10/06 (A2-v nadaljevanju Pogodba 10/06). S prvo od navedenih pogodb se je tožeča stranka zavezala za toženo stranko izdelati sistem simuliranja lastnih cen in izbranih poročil na podlagi obračuna za enoletno zgodovino podatkov, sistem za planiranje in spremljanje uresničevanja plana, standardnih poročil na podlagi obračuna od leta 2005 ter vključiti standardna poročila, vse za ceno 15.000,00 EUR brez DDV (5. člen Pogodbe 101/06). S Pogodbo 10/06 pa je tožeča stranka toženi stranki izročila v rabo licenčne pravice za programsko opremo, tožena stranka pa se je zavezala, da ji bo zato 24 mesecev plačevala najemnino in vzdrževalnino. Tožena stranka (naročnica) je pogodbi dne 29. 5. 2007 pisno odpovedala (A6). Med strankama je bilo sporno, ali je tožeča stranka svoje obveznosti po navedenih pogodbah izpolnila in katera od njiju je odgovorna za odstop od pogodb. Tožeča stranka je s tožbenim zahtevkom uveljavljala plačilo po navedenih pogodbah vključno z dodatnimi deli, tožena stranka pa z nasprotno tožbo plačilo pogodbene kazni zaradi zamude ter odškodnino. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku delno ugodilo za pogodbena in dodatna dela po pogodbi 101/06, po pogodbi 10/06 pa za najemnino in vzdrževalnino do izteka dveh mesecev po odpovedi pogodbe. Višji tožbeni zahtevek iz naslova najemnine po izteku odpovednega roka in zahtevek po nasprotni tožbi pa je zavrnilo.

5. Razlogi prvostopnega sodišča, da je tožena stranka tožeči stranki onemogočila sodelovanje po pogodbi 101/06, ki jih pritožba napada kot protispisne in v nasprotju s trditveno podlago, so po oceni pritožbenega sodišča zgolj nekoliko nerodno zapisani. Vprašanje dostopnosti podatkov tožene stranke oziroma možnosti sodelovanja tožeče stranke pri pridobivanju teh podatkov, res ne predstavlja jedra tega spora, pač pa je bilo bistveno vprašanje, katera od pogodbenih strank je bila odgovorna za ustrezno pripravo oziroma obdelavo podatkov tožene stranke, da bi bili ti primerni za vključitev v računalniško aplikacijo tožeče stranke. S tem, ko je sodišče prve stopnje zapisalo, „da bi se bilo izvajalcu (tožeči stranki) brez sodelovanja tožene stranke kot naročnika izjemno težko seznaniti s potrebnimi vhodnimi podatki, z razmerji in njihovo medsebojno odvisnostjo in le te pravilno umestiti v kontekst računalniške aplikacije na način, da bi se z njo dosegli v pogodbi zastavljeni cilji“, je smiselno štelo, da je bila tožena stranka dolžna zagotoviti ustrezno obdelane podatke (oz. ključe za obdelavo podatkov) in da je v posledici sama odgovorna za neizpolnitev pogodbenih ciljev. Pritožbeni očitek, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, zato ni utemeljen.

6. Pritožba pa utemeljeno napada pravilnost gornjega zaključka, ki ga ne podpirajo prepričljivi razlogi. Pogodba 101/06 je po svoji pravni naravi podjemna pogodba, katere cilj je izpolnitev tistega končnega interesa, zaradi katerega je tožena stranka kot naročnik to pogodbo tudi sklenila. Podjemne pogodbe so zato „po defaultu“ obligacije rezultata, nasprotno je izjema, ki jo je treba posebej zatrjevati in dokazati. Tudi predmet pogodbe 101/06, kot je definiran v členu 5., predstavlja obligacijo rezultata in ne obligacije prizadevanja, kot bi morda izhajalo iz določila točke 6., 1. in 2. člena Pogodbe. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje toženi stranki, da se je tožeča stranka s to pogodbo zavezala za izgradnjo funkcionalno delujoče računalniške in programske opreme. Izvajalcu je plačilo pripadlo za opravljeno delo, to je z dnem predaje sistema v uporabo naročniku (4. točka 5. člena).

7. Predmet pogodbe je bil tako v tej pogodbi po mnenju pritožbenega sodišča dovolj jasno določen. Med strankama tudi ni sporno, da je pogodbeni cilj bilo mogoče doseči le z ustrezno pripravo oz. obdelavo vhodnih podatkov, ker so za funkcionalnost sistema določanja lastnih cen, izdelave planov etc. potrebni ključi, po katerih se razporejajo posamezni stroški na enoto proizvoda. Četudi so za izdelavo teh ključev nedvomno nujni podatki tožene stranke oz. dobro poznavanje njenega proizvodnega procesa in poslovanja, kar implicira nujnost njenega sodelovanja, pa to nikakor ne pomeni, da je bila izdelava ključev, oz. ustrezna obdelava vhodnih podatkov, v domeni tožene stranke. Takšna dolžnost (tožene stranke) bi morala biti s pogodbo izrecno in nedvoumno zapisana že zato, ker je skrajno nenavadna in v nasprotju z razumno pričakovanimi dolžnostmi strank v podjemni pogodbi. Izdelava ključev je strokovno opravilo, ki zahteva ustrezna strokovna znanja in je že po naravi stvari v sferi profesionalne osebe, ki tovrstne storitve nudi. Pogodba nikjer ne določa, da bi morala ključe pripraviti tožena stranka.

8. Vendar pa Pogodba 101/06 po drugi strani tudi ne določa, da je bila dolžna tožeča stranka potrebne ključe nastaviti izključno preko baze podatkov v L. (kar po oceni izvedenca niti ni bilo izvedljivo), in da ne bi smela uporabiti že obstoječih ključev v programu tožene stranke (HAL). Ker je tožeča stranka po sklenitvi pogodbe naletela na problem neskladnosti oz. nepravilnosti obstoječih podatkov oz. ključev, ki so se nahajali v programu HAL, ki ga je do tedaj uporabljala tožena stranka, je logičen sklep, da je imela tožeča stranka dostop do HAL-a in da je tudi smela uporabljati njegove podatke. Zato se zdi pritožbenemu sodišču verjetneje, da sta pogodbeni stranki ob sklenitvi pogodbe imeli v mislih uporabo obstoječih ključev, se pravi že obdelanih vhodnih podatkov iz HAL-a, saj bi bila takšna rešitev optimalna za obe pogodbeni stranki. Ne drži namreč, da bi z uporabo že nastavljenih ključev pridobila samo tožeča stranka, saj bi vzpostavljanje povsem novega sistema in novih konfiguracij zahtevala tudi bistveno večji angažma tožene stranke. Kakorkoli že, pogodba, kot je zapisana, tožeči stranki ne prepoveduje uporabe podatkov iz HAL-a, zato tožeča stranka s tem, ko je nanje računala oz. se zanašala na njihovo pravilnost, ni kršila svojih pogodbenih obveznosti. Vendar pa to tudi ne pomeni, da je bila tožena stranka odgovorna za pravilnost podatkov v HAL-u. Le-te je (predvidoma) nastavil nek drug izvajalec, ki je usposobil HAL.

9. Odgovora na vprašanje, ki je bistvo tega spora, (kdo je odgovoren za neizpolnitev pogodbenih ciljev), pogodba ne daje, in ga je tudi brezpredmetno iskati v razlagi pogodbene volje strank. Zato ni relevanten nosilni pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, da se ni ukvarjalo s tolmačenjem vsebine pogodbe. Stranki ob sklepanju pogodbe pač nista predvideli problema - nepravilnosti podatkov in konfiguracij v HAL-u-, ki je nastopil v času njenega izvrševanja in ga zato ob sklenitvi pogodbe tudi nista reševali.

10. V nadaljevanju je zato treba odgovoriti na vprašanje, ali je bila katera od pogodbenih strank dolžna ta problem predvideti in se nanj pripraviti že ob sklenitvi pogodbe. V tem oziru je treba upoštevati, da je razmerje med podjemnikom in naročnikom razmerje med profesionalcem in laikom, kar pomeni, da izvajalec nosi bistveno večje breme pri obvladovanju možnih tveganj, ki lahko ogrozijo pravilno izpolnitev pogodbe. Ima tudi pojasnilno dolžnost (tretji odstavek 625. člena OZ), da opozori naročnika na vse pomanjkljivosti v njegovem naročilu ter na vse druge okoliščine, za katere je vedel ali bi bil moral vedeti in bi bile lahko pomembne za naročeno delo. Kot že rečeno, tožena stranka za zakonitosti delovanja obstoječega programa (HAL) in za pravilnost oz. sistemsko uporabljivost podatkov, ključev, konfiguracij v HAL-u ter za skladnost s programom in nastavitvami po oceni pritožbenega sodišča ni bila dolžna vedeti in jih tudi ni bila dolžna predvideti. Gre za strokovna vprašanja, s katerimi se tožena stranka kot uporabnica programa ni dolžna poglobljeno ukvarjati. Tožeča stranka kot profesionalec je dolžna vsebinsko bolj poznati konkurenčne programe kot njihovi uporabniki. Vendar pa v tem primeru ne gre za poznavanje programa, pač pa za poznavanje njegove vsebine; t.j. konkretnih vnešenih in ustrezno obdelanih podatkov tožene stranke. Obravnavana pogodba je namreč specifična po tem, da je do podrobnosti prirejena interesom in potrebam naročnika (tailor made contract). Le- teh izvajalec, ki ponuja tovrstne storitve na trgu, v celoti ne more in tudi ni dolžan spoznati pred sklenitvijo pogodbe, saj bi to terjalo prevelik vložek njegovega časa in energije, ko še ne ve, ali bo sploh dobil posel. V postopku imenovani izvedenec je v mnenju z dne 27. 9. 2011 (strani 4/14, list. 162) pojasnil, da sodelovanje pri tovrstnih projektih praviloma poteka tako, da izvajalec na podlagi svojih izkušenj in študije naročnikovega primera pripravi predlog rešitve in ga uskladi z naročnikom, nato pa ga v eni ali več fazah izvede, pri čemer naročnik potrjuje vsako fazo in sodeluje pri določanju vsebine projekta. Te akcije potekajo toliko časa, da je vse izdelano v skladu s specifikacijo predmeta pogodbe. Navedeno stališče pritožbeno sodišče razume tako, da je vsebina (tovrstne) pogodbe na začetku razmeroma splošna, da so v glavnem definirani cilji, ne pa tudi poti do njih, da diferenciacija poteka preko posameznih faz, v katerih stranki sproti dopolnjujeta in konkretizirata vsebino pogodbe in v zvezi s tem sklepata nove dogovore, s katerimi šele dajeta pravo vsebino svojim obveznostim. Skratka, gre za take vrste pogodbo, ki na začetku vsebuje množico neznank, ki jih je treba reševati sproti in ki, kot je to pravilno zapisalo prvostopno sodišče, zahteva tvorno in kontinuirano sodelovanje obeh pogodbenih partnerjev, predvsem pa tudi dobršno mero fleksibilnosti in vzajemnega prilagajanja. Po mnenju pritožbenega sodišča dolžna profesionalna skrbnost tožeče stranke v obravnavanem primeru ne seže tako daleč, da bi se morala tožeča stranka že pred sklenitvijo pogodbe prepričati o ustreznosti in pravilnosti konkretnih vhodnih podatkov tožene stranke oz. nastavitev v njenem obstoječem programu. Na podlagi navedenega sodišče zaključuje, da tožeča stranka za dejanski obseg dela, ki ga bo treba vložiti, v času sklepanja pogodbe ni mogla vedeti in vseh nadaljnjih zapletov pri izvrševanju pogodbe tudi ni mogla predvideti.

11. Pogodba 101/06 ni bila pogodba „na ključ“, t.j. v njej ni bilo dogovorjeno plačilo na podlagi izračuna z izrednim jamstvom podjetnika za njegovo pravilnost. V takšnih primerih sme podjemnik zahtevati večje plačilo, če je v posel vložil več dela in če je izvršitev terjala večje stroške, kot je pričakoval, če se med delom izkaže, da je prekoračitev neogibna, pod pogojem, da o tem nemudoma obvesti naročnika (643. člen OZ). Obvestilo mora biti konkretizirano, podjemnik mora naročniku povedati, koliko več bodo presežna dela stala. Obvestilo ni samo sebi namen, saj ima naročnik pravico presežna dela zavrniti, vendar pa mora v tem primeru plačati že opravljena dela v skladu s 648. členom OZ. Sodišče prve stopnje je tako uporabilo pravilno pravno podlago. Četudi ima pritožba prav, da tožeča stranka projekta ni uspešno zaključila, saj do končnega rezultata v smislu doseganja s pogodbo zastavljenih ciljev ni prišlo,se tožena stranka plačilu opravljenih del z ozirom na zgoraj povedano ne more upirati. Cilji, ki jih je zasledovala, bi bili lahko doseženi, če bi bila pripravljena presežna dela plačati, na to pa po lastnih trditvah ni pristala.

12. Pritožbeno sodišče pritrjuje zaključku prvostopnega sodišča, da je tožeča stranka do odstopa tožene stranke od pogodbe opravila dela po pogodbi 101/06, saj je to ugotovil tudi izvedenec. Ni pa prepričljiv zaključek prvostopnega sodišča, da je tožena stranka naročila tudi dodatna dela, ki jih je tožeča stranka zaračunala z računom št. 262/06 (A32). Elektronsko sporočilo z dne 27. 11. 2006 (A14), na katerega ga je sodišče prve stopnje oprlo, dokazuje le, da je predstavnik tožeče stranke predstavniku tožene stranke posredoval specifikacijo dodatnih del, ne pa tudi, da je tožena stranka ponudbo sprejela. Molk naslovnika ne pomeni sprejema ponudbe (1. odstavek 30. člena OZ). Ker sodišče prve stopnje ni ugotovilo nobenih okoliščin iz 3. in 4. odst. 30. člena OZ, niso bili izkazani pogoji, da bi lahko štelo, da je naslovnik sprejel ponudbo, ker je ni nemudoma zavrnil. Poleg tega je navedena ponudba oz. specifikacija dodatnih del (A15) premalo določna, saj ne vsebuje vseh bistvenih sestavin iz 22. člena OZ; cena je nedoločena in tudi nedoločljiva. Ob upoštevanju okoliščine, da je izvedenec pritrdil trditvam tožene stranke, da gre pri dodatnih delih po računu št. 262/06 za dela, ki bi jih bila tožeča stranka dolžna izvesti v okviru obstoječe Pogodbe 101/06 (izvedensko mnenje list. 165), pa ni dokazano niti, da imajo naravo presežnih del po osnovni pogodbi.

13. Pritožba tudi utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je zavrnilo razloge tožene stranke o medsebojni odvisnosti pogodb 10/06 in 101/06. Če je to storilo zgolj zaradi tega, ker gre za dve samostojni pogodbi, ki imata samostojen predmet, in ki določata samostojne pravice in obveznosti pogodbenih strank, s tem ni odgovorilo na bistvene ugovore tožene stranke. Trditve tožene stranke o medsebojni povezanosti obeh pogodb so namreč po mnenju pritožbenega sodišča utemeljene. Namestitev ustrezne programske opreme po Pogodbi 10/06 in njena usposobitev za doseganje ciljev, dogovorjenih v Pogodbi 101/06 predstavljata celoto, to je tisti končni interes, zaradi katerega je naročnik (tožena stranka) sklenil obe pogodbi. V obravnavanem primeru je posebej pomembno, da sta bili sklenjeni med istima pogodbenima strankama; tožeča stranka je tako nastopala kot dajalec licence kot izvajalec sistemske usposobitve licenčne opreme za potrebe tožene stranke. Obe pogodbi sta bili sklenjeni istega dne, 28. 9. 2006. V Pogodbi 10/06 je bila zapadlost prvega obroka najemnine določena v desetih dneh po namestitvi opreme na sedežu naročnika (2. točka 2. člena), v Pogodbi 101/06 pa, da bo izvajalec sistem vzpostavil do 24. 11. 2006 (1. točka 6. člena). Tožeča stranka je programsko opremo pri toženi stranki namestila 20. 11. 2006 (na ta dan je načrtovala podpis primopredajnega zapisnika), prav tako je bil istega dne pripravljen tudi primopredajni zapisnik za prevzem del po Pogodbi 101/2006. To dokazuje email sporočilo z dne 12. 6. 2007 (A64), iz katerega je razvidno, da sta bila oba primopredajna zapisnika pripravljena hkrati in da so se tudi roki namestitve in predaje po obeh pogodbah na skupnih sestankih usklajevali. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da sta pogodbeni stranki ob podpisu obeh pogodb načrtovali hkratno izpolnitev obveznosti tožeče stranke po obeh pogodbah; da bo torej tožeča stranka namestila opremo in usposobila program istočasno oziroma z bolj ali manj zanemarljivim časovnim zamikom. Pravdni stranki ob sklepanju pogodb nista niti pričakovali niti predvideli situacije, v kateri bi prišlo do znatnega časovnega razmaka med izpolnitvama po obeh pogodbah, pač pa je bil njun skupni namen, da bo tožena stranka opremo, za katero se je zavezala plačevati licenčnino, lahko uporabljala takoj po njeni namestitvi. Kar je tudi logično, saj ni videti smiselnega razloga (cause), da bi se tožena stranka zavezala plačevati licenčnino (t.j. uporabnino in vzdrževalnino) za opremo, ki sploh še ni v funkciji in je ne bi mogla uporabljati. Skupen namen se je glede na kasneje nastale dejanske okoliščine izjalovil, saj je nesporno, da se pogodba št. 101/06 ni izpolnila na predviden način v predvidenem roku. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem tožene stranke, da morebitna delna izpolnitev za toženo stranko ni bila zadovoljiva, oziroma je bila neuporabna, saj sistem kot celota ni bil zanesljiv in ni omogočal realizacije ciljev, zaradi katerega ga je tožena stranka kupila. Tožena stranka za nastali zaplet ni bila odgovorna (tudi, če bi pristala na dodatna oz. presežna dela, bi njihova izvedba terjala prekoračitev pogodbenega roka). Pritožbeno sodišče zato ocenjuje, da je pogodbeno določilo 2. točke 2. člena Pogodbe 10/06, ki določa zapadlost najemnine, z ozirom na opisane dejanske okoliščine kljub navidezni jasnosti sporno, in da je zato je na podlagi drugega odstavka 82. člena OZ, ob upoštevanju skupnega namena pogodbenikov in načel obligacijskega prava, to določilo razumeti tako, da je plačilo najemnine zapadlo v 10-tih dneh po namestitvi opreme na sedežu naročnika in namestitvi sistema simuliranja lastnih cen in poročil po pogodbi 101/06.

14. Ne drži pritožbena trditev, da je do neizpolnitve Pogodbe 101/06 prišlo zaradi kršitve pogodbenih obveznosti oz. razlogov na strani tožeče stranke, zato je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo odškodninski zahtevek po nasprotni tožbi, saj ni izkazane protipravnosti. Zavrnitev nasprotnega tožbenega zahtevka iz naslova pogodbene kazni pa je bila pravilna tudi iz razloga, ker v obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni pogoji za uveljavljanje pogodbene kazni. Upravičenec lahko uveljavlja pogodbeno kazen za zamudo le, če izpolnitev sprejme in ob sprejemu izpolnitve nemudoma sporoči dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (peti odstavek 251. člena OZ). Ničesar od navedenega tožena stranka ni storila.

15. Pritožbi tožeče stranke je pritožbeno sodišče delno ugodilo tako, da je izpodbijano sodbo v obsodilnem delu delno spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek iz naslova dodatnih del po računu št. 262/06 in iz naslova najemnine ter vzdrževalnine po pogodbi 10/06 zavrnilo. V ostalem pa je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo v delu, ki se nanaša na plačilo del po pogodbi s 101/06 in zavrnitev zahtevka po nasprotni tožbi, potrdilo.

16. Pritožbeno sodišče dodatno k razlogom, ki jih je navedlo ob obravnavanju pritožbe tožene stranke in ki hkrati odgovarjajo tudi na pritožbene razloge tožeče stranke, še navaja, da je bilo pravilno stališče prvostopnega sodišča, da je tožena stranka z izjavo o odpovedi pogodbe tožečo stranko pozvala k odstranitvi programske opreme in da je s tem izpolnila pogodbeno obveznost, določeno v 3. točki 3. člena Pogodbe 10/06. Citirano določilo določa, da se izbris nameščene opreme opravi ob prisotnosti predstavnika tožeče stranke, kar pomeni, da tožena stranka programske opreme sama niti ni smela odstraniti, pač pa bi to lahko opravila le ob prisotnosti in navodilih predstavnika tožeče stranke. Izbris programske opreme je torej terjal aktivno sodelovanje tožeče stranke, k temu sodelovanju pa jo je tožena stranka z odpovedjo pogodbe izrecno pozvala (A6). Ker svoje sodelovalne dolžnosti ni izpolnila, se tožeča stranka na neizpolnitev obveznosti s strani tožene stranke ne more več sklicevati. Iz navedenih razlogov je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo.

17. Zaradi spremembe sodbe je pritožbeno sodišče spremenilo tudi odločitev o pravdnih stroških, ocenilo je, da je tožeča stranka v postopku po tožbi uspela z 18 % njenega zahtevka (89.119,63 EUR), z zahtevkom po nasprotni tožbi pa 100 %, tako, da je skupni uspeh tožeče stranke v postopku 59 %, kar pomeni, da ji iz naslova priznanih pravdnih stroškov pripada 6.187,63 EUR. Uspeh tožene stranke po tožbi pa je 72 %, po nasprotni tožbi pa 0, skupaj torej 36 %, zato ji iz naslova priznanih stroškov pripada 2.313,54 EUR. Po medsebojnem pobotanju tako odmerjenih in priznanih stroškov je dolžna tožena stranka tožeči stranki plačati še znesek 3.874,00 EUR.

18. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, je dolžna sama nositi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je povrniti toženi stranki njene pritožbene stroške. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je uspeh tožene stranke s pritožbo polovičen, zato ji je priznalo 50 % pritožbenih stroškov, ki jih je v višini 1125 OT za pritožbo, 2 % administrativnih stroškov in 20 % DDV, skupaj torej 632,00 EUR + taksa za pritožbo v višini 730,00 EUR, kar znaša 1.362,00 EUR, 50 % od tega zneska pa 681,00 EUR. Stroškov odgovorov na pritožbo ni upoštevalo, ker je ocenilo, da stranki z odgovori nista bistveno prispevali k rešitvi zadeve.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.