VSL sodba I Cpg 377/2012
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-05-29

Tadeja Primožič (preds.), Tanja Kumer (poroč.), Metoda Orehar Ivanc

OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

gradbena pogodba - trditvena podlaga - pobotni ugovor - jamčevanje za stvarne napake - odprava napak - povračilo stroškov plačanih drugemu izvajalcu - dodatna dela - izvedensko mnenje

Toženec glede tožbenega zahtevka za plačilo stroškov drugemu izvajalcu, ki ga uveljavlja v pobot, ni ponudil dejstvene podlage. Stranki, očitno pa tudi sodišče, sta prepustili ugotavljanje dejanskega stanja (brez dejstvene podlage) izvedencu na podlagi predložene listinske dokumentacije.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremeni tako, da se znesek 2.026,44 EUR nadomesti z zneskom 2.431,73 EUR v III. točki tako, da se znesek 4.189,98 EUR nadomesti z zneskom 3.784,69 EUR, v IV. točki tako, da se znesek 2.026,44 EUR nadomesti z zneskom 2.431,73 EUR in v V. točki tako, da se znesek 82,73 EUR nadomesti z zneskom 75,00 EUR in znesek 205,20 EUR pa z zneskom 115,98 EUR.

II. Sicer se pritožba zavrne in se v nespremenjenih izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožnica je dolžna v roku 15 dni od prejema sodbe tožencu plačati 58,86 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke v višini 6.216,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 2. 2008 dalje do plačila (I. točka izreka), da obstoji nasprotna terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 2.026,44 EUR (II. točka izreka) in je sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 6831/2009 z dne 29. 1. 2009 v prvem odstavku izreka obdržalo v veljavi v višini 4.189,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 2. 2008 (III. točka izreka), v preostalem delu prvega odstavka (za glavnico v višini 2.026,44 EUR) pa jo je razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo (IV. točka izreka). Hkrati je odločilo, da sklep o izvršbi ostane v veljavi v tretjem odstavku izreka v višini 82,73 EUR in da je dolžna tožena stranka tožeči stranki povrniti nadaljnje pravdne stroške v višini 205,20 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka izreka).

2. Zoper II., III. in V. točko izreka sodbe se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče v celoti ugodi njenemu pobotnemu zahtevku, podredno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno posledico. Pisna gradbena pogodba med pravdnima strankama ni bila sklenjena, zato je pomembna naročilnica tožene stranke z dne 29. 6. 2007 in sprejem ponudbe tožeče stranke. Na naročilnici je tožena stranka natančno navedla pogoje, ki jih je tožeča stranka sprejela, in sicer, da se naročilo strojnih in instalacijskih del izvede v skladu s ponudbo izvajalca, da je dogovorjeni popust na izvedena dela v višini 8% in, kar je po mnenju tožene stranka najpomembnejše, da se izvede obračun po gradbeni knjigi po dejanskih količinah. Tožeča stranka gradbene knjige očitno ni vodila in je toženi stranki ni predložila, zaradi česar so se šele kasneje ugotovile določene pomanjkljivosti. Primopredajni zapisnik z dne 4. 2. 2008 ne predstavlja kvalitetnega pregleda, temveč grob količinski pregled in je bila primopredaja objekta oziroma kvalitetni pregled investitorja mogoč šele 7. 2. 2008. Zaradi navedenih pomanjkljivosti izvedenec ni mogel odgovoriti na vsa vprašanja, ki jih je tudi v izvedenskem poročilu označil z vprašaji. To ne pomeni, da tožena stranka ni upravičena do povrnitve plačila po teh postavkah, ki jih je zaračunava nov izvajalec. Tožeča stranka bi morala skladno z naročilnico toženi stranki dostaviti v pregled in potrditev gradbeno knjigo z dejanskimi izmerami in resnično vgrajenimi količinami. To bi moralo upoštevati tudi sodišče, ne pa da je nekritično sledilo izvedencu. V nadaljevanju pritožbe po posameznih postavkah preglednice v izvedenskem poročilu 10. 9. 2011 prikazuje, kaj bi moral izvedenec upoštevati in sodišče prisoditi toženi stranki (gre za postavke pod točko 9, 12, 15, 18-22, 23, 25 in 26). Po oceni tožene stranke pripomb, ki jih je izvedenec skušal odpraviti z dopolnitvijo mnenja, ni odpravil. Ker gre za vprašanje materialnega prava, pa tožena stranka ni predlagala novega izvedenca. Pri določitvi višine pobotnega zahtevka sodišče ni upoštevalo DDV, pri čemer ni pojasnilo zakaj ne, in sodba v tem delu nima razlogov o odločilnem pravno relevantnem dejstvu. Sodišče zmotno ugotavlja, da je znašal skupni znesek plačil tretjim osebam za dela, ki bi jih morala opraviti tožeča stranka 2.026,44 EUR in ne 4.180,35 EUR, kolikor uveljavlja v pobot tožena stranka. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno, ker sodišče ni zaslišalo priče S. K., ki bi vedel izpovedati o delih, ki jih je opravil tretji, o delih, ki jih je zaračunal tožnik in delih, ki so zaračunana, pa kasneje ugotovljene napake in zaradi tega z novim izvajalcem odpravljene. V primopredajnem zapisniku med pravdnima strankama z dne 4. 2. 2008 je bilo dogovorjeno, da se zadrži znesek 1.000 EUR za odpravo morebitnih pomanjkljivosti, ki bi jih imel investitor na kvalitetnem pregledu izvedenih del in ob končni primopredaji objekta. Ker je investitor Z. zaradi nepravočasne odprave napak odbil od obračuna zadržani znesek 1.000,00 EUR, je tožena stranka, brez dodatnih stroškov vodenja odprave napak z drugim izvajalcem, to zaračunala tožeči stranki kot izvajalcu in mu od obračuna odbila  zamudnino v višini 1.000,00 EUR. O tem obstajajo dokazi, ki pa jih sodišče zaradi zmotne ocene, da gre za institut pogodbene kazni, ni upoštevalo.

4. Pobotni ugovor toženca glede zahtevka za povračilo stroškov plačanih drugemu izvajalcu (v pritožbi ostaja sporna njegova višina) ima podlago v jamčevanju za stvarne napake (633. - 639. člen Obligacijskega zakonika; v nadaljevanju OZ).

5. Sodba zavzema stališče, da je toženec tožnico pravočasno obvestil o napakah in da tožnica ni pravočasno, to je v postavljenem roku do 17. 2. 2008 oziroma ponujenem roku do 29. 2. 2008, pristopila k odpravi pomanjkljivosti, spričo česar je toženec upravičeno zaupal odpravo pomanjkljivosti novemu izvajalcu na tožničine stroške.

6. Zavzeto stališče temelji na naslednjih ugotovitvah:

- toženec je z naročilnico št. 04712007 z dne 29. 6. 2007 sprejel ponudbo tožnice P 49/2007-PLO z dne 29. 6. 2007 za izvedbo strojno instalacijskih del na objektu investitorja A. Z. v H.,

- prva primopredaja (količinska) med pravdnima strankama je bila 4. 2. 2008 (v nadaljevanju prvi primopredajni zapisnik),

- druga primopredaja (kvalitativna) med tožencem in investitorjem A. Z. je bila 7. 2. 2008 (v nadaljevanju drugi primopredajni zapisnik),

- drugi primopredajni zapisnik ugotavlja pomanjkljivosti (priloga B11), ki jih je treba odpraviti do 17. 2. 2008,

- tožnica se je zavezala pomanjkljivosti odpraviti do 29. 2. 2008,

- tožnica je zahtevo toženca po odpravi pomanjkljivosti iz drugega primopredajnega zapisnika razumela kot naročilo za dodatna dela,

- tožnica je 3. 3. 2008 tožencu poslala ponudbo I 15/08-PL/06 (priloga A7) za izvedbo del,

- toženec je tožnici 5. 3. 2008 poslal obvestilo, da bo pomanjkljivosti odpravil drug izvajalec na njene stroške.

7. V zvezi z odpravo uveljavljanih napak je bilo med strankama sporno, ali gre pri posameznih uveljavljanih napakah za dodatna dela, ki jih tožeča stranka brez novega dogovora (in plačila) ni bila dolžna izvesti, ali pa gre za dela, ki so potrebna zaradi dokončanja oziroma odprave napak na delih, ki jih je po sklenjeni pogodbi izvedla tožeča stranka. Sodišče je za ugotovitev tega dejstva postavilo sodnega izvedenca gradbene stroke R. G., in je njegovemu mnenju sledilo, ker je bilo pregledno, jasno in strokovno obrazloženo.

8. Na podlagi izvedenskega mnenja sodba ugotavlja (25. točka obrazložitve), da je šlo na seznamu del, ki jih je opravil nov izvajalec, za odpravo napak pri postavkah, kolikor gre za povezave na postavke 1.1, 1.2., 1.5., 1.6, 1.7, 1.8 in 1.10 iz drugega primopredajnega zapisnika, to je pri zaporednih številkah 1. do 4., 11, 13, 14, 16 in 17. Upoštevaje vrednost teh del je ugotovilo, da je znašal skupni znesek plačil drugemu izvajalcu za dela, ki bi jih morala opraviti tožeča stranka, 2.026,44 EUR (26. točka obrazložitve).

9. Toženec v pritožbi vztraja, da je sodišče prve stopnje neupravičeno v preostalem delu (za plačilo stroškov drugemu izvajalcu je zahteval 4.180,35 EUR z 20% DDV) zavrnilo njegov pobotni ugovor. Nosilni očitek pritožbe je, da je nekritično sledilo izvedencu, ki, kot je razvidno iz izvedenskega poročila 12. 9. 2011, ni mogel odgovoriti na vsa postavljena vprašanja, kar pa ne pomeni, da toženec do povrnitve plačila teh postavk, ki jih je drug izvajalec zaračunal, ni upravičena. V pritožbi izpostavlja postavke iz preglednice v izvedenskem poročilu 12. 9. 2011, na katere niti izvedenec niti sodišče nista zadovoljivo odgovorila.

10. Odločitev o tem, katere izmed postavk se nanašajo na dodatno delo, sodba opira na odgovore izvedenca, ki je mnenje izdelal na podlagi listinske dokumentacije in ni imel vpogleda v dejansko opravljeno delo. Sodba povzema razloge izvedenca (24. točka obrazložitve), zakaj dela, ki jih izpostavlja toženec v pritožbi (postavke pod točkami 9, 15, 18-22, 23, 25, 26) šteje kot dodatna dela, oziroma se ne more opredeliti (postavka pod točko 12).

11. Toženec glede tožbenega zahtevka za plačilo stroškov drugemu izvajalcu, ki ga je uveljavlja v pobot, ni ponudil dejstvene podlage.

12. Stranke morajo za svoje zahtevke ponuditi trditveno in dokazno podlago (7. člen ZPP, 212. člen ZPP). Določba 286. člena ZPP stranki zavezuje, da navajata dejstva in predlagata dokaze najkasneje do prvega naroka, kasneje pa le, če izkažeta nekrivdo za njihovo uveljavljanje.

13. Toženec je navajal, da je bil zaradi vezanosti na rok in nespoštovanja pogodbenih in zakonskih določil tožnice, ki ni pravočasno pristopila k odpravljanju pomanjkljivosti, ugotovljenih v drugem primopredajnem zapisniku, prisiljen  odstopiti dela drugemu podizvajalcu, ki je tožencu izstavil račun v višini 4.180,35 EUR. Ni navedel, katera (strojna instalacijska) dela v objektu investitorja A. Z. so bila predmet osnovne ponudbe (P 49/2007-PLO z dne 29. 6. 2007); katere pomanjkljivosti (napake) so bile ugotovljene ob kvalitetnem pregledu objekta (primopredajni zapisnik 7. 2. 2008 z investitorjem A. Z.), ki se jih je zavezal odpraviti tožnik; katera dela je opravil in tožeči stranki zaračunal drug izvajalec (plačilo njegovega računa uveljavlja v pobot); kot tudi ne, zakaj ta dela ne predstavljajo dodatnih del, kot je ugovarjala tožnica, temveč gre za dela potrebna zaradi odprave pomanjkljivosti, ugotovljene ob kvalitetnem pregledu objekta. Čeprav je tožnica (pripravljalna vloga 19. 10. 2009) opredeljeno (glede posameznih pripomb v zapisniku 7. 2. 2008) in obrazloženo ugovarjala, da ne gre za odpravo napak, temveč za dodatne zahteve investitorja (A. Z.), toženec, razen navedbe „da to ne drži“, drugih trditev ni ponudil. Predložena listinska dokumentacija, ki jo je toženec predložil in na katero se je skliceval, pa trditvene podlage ne more nadomestiti. Sicer pa je pomanjkljivost trditvene podlage zasledil tudi sodni izvedenec R. G. (5. stran izvedenskega poročila 12. 9. 2011) (1).

14. Stranki, očitno pa tudi sodišče prve stopnje, sta prepustili ugotavljanje dejanskega stanja (brez dejstvene podlage) izvedencu, ki mu je sodišče prve stopnje s sklepom 15. 6. 2011 naložilo, „da pregleda vso dokumentacijo v spisu in na njeni podlagi odgovori, ali so zahteve toženca (predvsem priloge B11-B13) po vsebini pozivi na odpravo napak na delih, ki jih je izvedel tožnik (predvsem prilogi B3 in B6) ali dodatne zahteve oziroma spremenjene zahteve, torej zahteve, ki iz ponudbe ne izhajajo.“ Izvedenec je v izvedenskem poročilu 12. 9. 2011 izdelal tabelarične prikaze s pojasnili glede odprave pomanjkljivosti, ki se jih je zavezal opraviti izvajalec strojno instalacijskih del in oprave del, ki jih je opravil drug izvajalce strojno instalacijskih del namesto tožnice, v povezavi (barvno označeno) s posameznimi pomanjkljivostmi iz zapisnika med investitorjem in naročnikom. Ugotavlja, da obseg izvedenih del po računu drugega izvajalca presega obseg pomanjkljivosti, ki so bile ugotovljene s primopredajnim zapisnikom med investitorjem in naročnikom del. Na pripombe strank je natančno in izčrpno odgovoril v dopolnitvi izvedenskega mnenja 9. 11. 2011, kar pravilno povzema sodba v svojih razlogih.

15. Na pripombe, ki jih (ponovno) izpostavlja toženec v pritožbi, je natančno in strokovno utemeljeno odgovoril že izvedenec v dopolnilnem mnenju. Toženec na dopolnilno mnenje ni imel pripomb, nasprotno, navedel je (dopis 17. 11. 2011): „da se z dopolnitvijo v celoti strinja in ne zahteva zaslišanja izvedenca“. Drugačno pritožbeno prikazovanje je protispisno. Pritožbeno razlogovanje in prikazovanje v pritožbi glede posameznih postavk, zakaj ne gre za dodatna dela, kot je upoštevalo sodišče oziroma, da gre za napake, ki so se pojavile po kvalitetnem pregledu v času odprave pomanjkljivosti, predstavlja nedopustno pritožbeno novoto, ki je pritožbeno sodišče po določbi prvega odstavka 337. člena ZPP ne sme upoštevati (toženec ne izkaže nekrivde).

16. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje nekritično sledilo izvedencu. S prikazovanjem drugačnega dejanskega stanja, ob siceršnji nesklepčnosti v pobot uveljavljanega tožbenega zahtevka za plačilo stroškov, ki jih je plačal drugemu izvajalcu, toženec ne more uspeti. Zaradi pomanjkljive trditvene podlage (očitno pa tudi zaradi pomanjkljive listinske dokumentacije), se izvedenec (9. stran izvedenskega poročila z dne 12. 9. 2011) glede del, ki jih je v tabelarnem prikazu označil z vprašaji, ni mogel opredeliti. (2) Zmotno je toženčevo prepričanje, da bi mu izvedenec, pa tudi sodišče, moralo tudi za ta dela, ki mu jih zaračunal novi izvajalec, priznati upravičenje do povrnitev plačanih zneskov.

17. Pri prisoji zneska 2.026,44 EUR (gre za znesek, ki po ugotovitvi sodbe predstavlja odpravo napak – 25. točka obrazložitve), sodišče prve stopnje očitno ni upoštevalo 20% DDV, do katerega je toženec sicer upravičen. Toženec je namreč v pobot uveljavljal račun v višini 4.180,35 EUR (gre za znesek stroškov, ki jih je plačal drugemu izvajalcu) z 20% DDV, česar sodba ne upošteva. V skladu z Zakonom o davku na dodano vrednost (ZDDV-1) (3) je toženec zavezanec za DDV, zato je sodišče prve stopnje, ki mu 20% DDV ni priznalo, nepravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče je zato v tem delu pritožbi toženca ugodilo in sodbo v izpodbijani II. točki, III. točki in posledično v IV. točki izreka sodbo spremenilo tako, da je upoštevalo še 20% DDV (od zneska 2.026,44 EUR, to znaša 405,29 EUR). Sodbo je spremenilo na podlagi 5. točke 358. člena ZPP, sicer pa jo je v nespremenjenih izpodbijanih delih potrdilo (353. člen ZPP).

18. Materialnopravno pravilno je stališče, da znesek 1.000,00 EUR (v odnosu do tožnika), ki ga toženec uveljavlja v pobot, predstavlja pogodbeno kazen, zato je tem delu pobotni ugovor neutemeljen. Toženec ni niti trdil niti dokazoval, da bi se s tožnikom dogovoril za pogodbeno kazen za primer zamude. Po trditvah toženca (4. točka pripravljalne vloge 5. 1. 2010) predstavlja znesek 1.000 EUR zamudnino, ki jo je zaradi zamude tožnika zaračunal investitor A. Z. tožencu, drugačne pritožbene trditve so nedopustna pritožbena novota (prvi odstavek 337. člena ZPP). Dejansko stanje zaradi opustitve ocene dokazov toženca v zvezi z tožnici zaračunanim zneskom 1.000,00 EUR (glede na dejstveno podlago) ni ostalo nepopolno ugotovljeno, kot očita toženec. Kot je pravilno pojasnila že sodba (28. točka), dogovor med tožencem in investitorjem tožnice ne obvezuje in ji ne nalaga nobenih obveznosti.

19. Neutemeljena je pritožbena graja, da je zaradi opustitve zaslišanja priče S. K. ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Pomanjkanja trditvene podlage izpovedba priče, ki bi vedel izpovedati o delih, ki jih je opravil tretji, o delih, ki jih je zaračunal tožnik in delih, ki so zaračunana, pa kasneje ugotovljene napake in zaradi tega odpravljene z novim izvajalcem, ne more nadomestiti.

20. V preostalem delu je zato pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

21. Delna sprememba odločitve o glavni stvari narekuje spremembo stroškovne odločitve (drugi odstavek 154. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 165. člena ZPP). Upoštevaje odmero in način izračuna stroškov, ki mu toženec ne nasprotuje, se sklep o izvršbi v zvezi z izvršilnimi stroški obdrži v veljavi za znesek 75 EUR (60,8% od 123,48 EUR), namesto za znesek 82,73 EUR. Glede na spremenjeni uspeh (namesto 33%, 39%) je toženec upravičen do 579,88 EUR nadaljnjih pravdnih stroškov in je po medsebojnem pobotanju dolžan tožnici plačati 115,98 EUR (namesto 205,20 EUR) njenih nadaljnjih pravdnih stroškov. Temu ustrezno je pritožbeno sodišče spremenilo stroškovni izrek (V. točka izreka).

22. Toženec je s pritožbo delno uspel, zato je glede na pritožbeni, približno 10% uspeh (od izpodbijanih 4.189,98 EUR je uspel s 405,29 EUR), upravičen do povrnitve ustreznega dela pritožbenih stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s drugim odstavkom 165. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške odmerilo v skladu z Zakonom o sodnih taksah (ZST-1) in Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT), po specifikaciji stroškov v pritožbi, na 588,60 EUR (taksa po tar. št. 1121 ZST-1 225 EUR, nagrada za postopek po tar. št. 3210 ZOdvT 283 EUR, pavšalni znesek po tar. št. 6002 20 EUR, 20% DDV 60,60 EUR) in tožnici naložilo plačilo 58,86 EUR.

Odločitev o obveznosti plačila zamudnih obresti od dolgovanih stroškov temelji na 378. členu OZ, glede začetka teka zamudnih obresti pa na pravnem mnenju občne seje Vrhovnega sodišča 13. 12. 2006.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Pri pregledu dokumentacije izvedenec ugotavlja, „da iz listin ni točno razvidno, kaj izhaja iz ponudbenega predračuna, saj se v predračunu nahaja samo povzetek posameznih postavk, v listinah ni izkazanih detajlov ali projektnih rešitev in ni dokazil, ki bi opredeljevale sklop dodatnih del.

(2) V kolikor je bila na strehi pripravljena kleparsko obdelana odprtina za potrebe dimnika, je tesnenje stvar ponudbenih del. V kolikor pa so bila krovsko kleparska dela izvedena po izvedbi preboja strešne konstrukcije z dimnikom, pa gre za sklop del, ki ne sodi med ponudbena dela, v tem primeru gre za sklop dodatnih del.

(3) Uradni list, št. 117/2006 s spremembami

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.