VSL sklep I Cpg 530/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-06-19

Irena Dovnik (preds.), Nada Mitrović (poroč.), Renata Horvat

začasna odredba - bančna garancija za dobro izvedbo posla - neupravičeni poziv banki - načelo prepovedi zlorabe pravic

O kršitvi načela prepovedi zlorabe pravic iz 7. člena OZ je mogoče govoriti le, ko je izkazano, da nasprotna stranka (upnik) pravilno izpolnjuje temeljni posel, posledično pa upravičenec uveljavlja svojo pravico iz bančne garancije v nasprotju z njenim namenom.

Za neupravičeni poziv banki, naj izplača v bančni garanciji naveden znesek, bi šlo le, če bi bilo brez dvoma oziroma jasno izkazano, da naročnik garancije (upnik) ni kršil pogodbenih obveznosti ali, da je za kršitev pogodbenih obveznosti odgovoren sam upravičenec (prvo dolžnik). Ker v obravnavanem primeru, temu ni tako, o zvijačnem ravnanju prvo dolžnika ni mogoče govoriti, zato pogoji za izdajo začasne odredbe niso podani.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se glasi:

Ugovoru prvo dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo se ugodi in se sklep o zavarovanju z začasno odredbo, ki se nanaša nanj (točka I/1., 2. in 3. izreka) razveljavi.

2. Upnik je dolžan v roku 15 dni prvo dolžniku povrniti stroške postopka v višini 10.371,80 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

II. Upnik je dolžan v roku 15 dni prvo dolžniku povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 6.920,80 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

1. Upnik je 10. 2. 2012 vložil predlog za izdajo naslednje začasne odredbe: „N. banki, d.d. se prepoveduje izplačati 4.242.365,79 EUR po bančni garanciji št. MD1032106941 z dne 22.11.2010 z dopolnitvijo številka 1 z dne 30.11.2011, dolžniku M., ki ga zastopa D.“. V predlogu, ki ga je vložil zoper dolžnika: 1. M., ki ga zastopa D. in 2. N. banko, d.d., Ljubljana, je navedel, da je prvi dolžnik dne 7.2.2012 na drugega dolžnika naslovil poziv za plačilo iz naslova bančne garancije št. MD1032106941 z dopolnitvijo št. 1 z dne 30.11.2011 v znesku 4.242.365,79 EUR, ker naj upnik ne bi izpolnil svojih obveznosti v skladu z Gradbeno pogodbo.

2. Sodišče prve stopnje je s sklepom o zavarovanju Zg 21/2012 z dne 14. 2. 2012 predlog za izdajo začasne odredbe v delu, v katerem se nanaša na dolžnika: N. banko, d.d., Ljubljana, zavrnilo (II. točka izreka). Banka je tista, ki mora ob prejemu poziva na izplačilo zneska po bančni garanciji z zahtevano skrbnostjo preveriti, ali so izpolnjeni pogoji za izplačilo, med drugim zlasti, ali je poziv za izplačilo podala upravičena oseba. Z vprašanjem, ali je podala poziv banki, zavezanki plačila iz bančne garancije upravičena oseba, se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo. Predlog za izdajo začasne odredbe zoper drugo dolžnika je zavrnilo, ker je upnik podal trditve le iz temeljnega posla, medtem ko banki, zavezanki plačila iz bančne garancije ni očital nobenih kršitev, ne v zvezi z izdano bančno garancijo ne v zvezi z njeno obveznostjo, da preveri pogoje pred izplačilom zneska iz garancije. Upnik se zoper II. točko izreka sklepa ni pritožil, zato je sklep v tem delu postal pravnomočen. V nadaljevanju je sodišče prve stopnje drugo dolžnika obravnavalo le kot dolžnika prvo dolžnika (oziroma kot organizacijo za plačilni promet) in ne kot samostojno stranko postopka zavarovanja. Posledično se z vprašanji, ki so pomembna v razmerju med naročnikom bančne garancije in banko zavezanko, tudi pritožbeno sodišče ni ukvarjalo.

3. Sodišče prve stopnje je izdalo začasno odredbo, s katero je organizaciji za plačilni promet N., d.d., Ljubljana, prepovedalo izplačati prvemu dolžniku znesek 4.242.365,79 EUR po bančni garanciji št. MD 1032106941 z dne 22. 11. 2010 z dopolnitvijo št. 1 z dne 30. 11. 2011. Upnika je zavezalo, da zato, da opraviči izdano začasno odredbo, v roku 30 dni zoper prvo dolžnika vloži tožbo na prepoved unovčenja in vračilo bančne garancije št. MD 1032106941 z dne 22. 11. 2010 z dopolnitvijo št. 1 z dne 30. 11. 2011, in da naslovnemu sodišču o tem predloži dokazilo, z opozorilom, da bo v nasprotnem primeru sodišče izdano začasno odredbo razveljavilo in ustavilo postopek (I. točka izreka).

4. Zoper navedeni sklep o zavarovanju z začasno odredbo je prvi dolžnik vložil ugovor. Z izpodbijanim sklepom je sodišče ugovor prvega dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo, opr. št. Zg 21/2012 z dne 14. 2. 2012, zavrnilo (I. točka izreka sklepa) in prvo dolžniku naložilo, da upniku povrne nadaljnje stroške postopka v višini 20.590,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (II. točka izreka sklepa).

5. Zoper navedeni sklep o zavrnitvi ugovora se je pritožil prvo dolžnik. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru prvo dolžnika ugodi in sklep o zavarovanju z začasno odredbo razveljavi. Priglasil je pritožbene stroške.

6. Upnik je na pritožbo odgovoril. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbo prvo dolžnika zavrne in izpodbijani sklep potrdi. Priglasil je stroške odgovora na pritožbo.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno izhajalo iz stališča, da je za bančno garancijo „brez ugovora“ značilno izplačilo garantiranega zneska neodvisno od temeljnega posla. Prav tako je pravilno sledilo stališču, sprejetem v sodni praksi, in sicer, da je sodna prepoved unovčenja neodvisne garancije izjemoma dovoljena, kadar je dolžnik ravnal zvijačno in s tem kršil načelo prepovedi zlorabe pravic ter načelo vestnosti in poštenja. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno presojalo, ali je mogoče prvemu dolžniku očitati zvijačno ravnanje.

9. O kršitvi načela prepovedi zlorabe pravic iz 7. člena OZ je mogoče govoriti le, ko je izkazano, da nasprotna stranka (upnik) pravilno izpolnjuje temeljni posel, posledično pa upravičenec uveljavlja svojo pravico iz bančne garancije v nasprotju z njenim namenom. V obravnavanem postopku je bilo odločilno vprašanje, ali je bila sporna bančna garancija dogovorjena tudi za odškodninsko terjatev za primer, ko pride do razveze temeljnega posla, to je Gradbene pogodbe št. 64445/96000-VI-90 (v nadaljevanju Pogodba), pred dejanskim pričetkom izvajanja del.

10. Iz 4.2 točke splošnih pogojev Pogodbe izhaja, da gre v obravnavani zadevi za garancijo za dobro izvedbo del, ki je veljavna in izterljiva, dokler izvajalec ne izvede in dokonča del in ne odpravi vseh napak. Sodišče prve stopnje je na podlagi navedenega določila splošnih pogojev zaključilo, da je bila bančna garancija dogovorjena le za primer, ko se prične z deli, pa jih izvajalec ne konča ali imajo dela napako. Takšen zaključek sodišč prve stopnje je materialno pravno zmoten.

11. Za upravičenost izplačila na podlagi bančne garancije je namreč odločilno, kakšni so pogoji oziroma vsebina same bančne garancije (1083. člen ZOR). Iz sporne bančne garancije (A7) izhaja, da gre za garancijo „za dobro izvedbo posla“, po kateri se je banka zavezala upravičencu izplačati dogovorjeni znesek po prejemu prve pisne zahteve z navedbo, da naročnik (upnik) ni izpolnil svojih pogodbenih obveznosti, brez ugovora ali potrebe po utemeljitvi zahtevka ali zneska, ki je v njem naveden. Bančna garancija „za dobro izvedbo posla“ se izda z namenom, da se upravičencu zagotovi izplačilo v garanciji določenega zneska, če druga pogodbena stranka svojih pogodbenih obveznosti sploh ne bi izvršila, kot je bilo to v obravnavanem primeru, ne bi izvršila v celoti ali bi jih izvršila nepravočasno. S tem pa se izkaže, da ni bila izdana le za dobro izvedbo del, kot pri svojem stališču vztraja upnik.

12. Iz četrtega odstavka 4.2 točke splošnih pogojev Pogodbe izhaja, da prvo dolžnik v okviru bančne garancije ne more predložiti nobenih zahtevkov, do katerih ni upravičen na podlagi Pogodbe. Prvo dolžnik zatrjuje, da ima do upnika odškodninsko terjatev, ki mu je nastala zaradi odstopa od pogodbe, ker se je nad upnikom začel postopek zaradi insolventnosti, in sklenitve nove gradbene pogodbe z drugim izvajalcem. Do takšnega odškodninskega zahtevka je upravičen na podlagi točke 15.4 splošnih pogojev Pogodbe, kar med strankama niti ni sporno.

13. Za neupravičeni poziv banki, naj izplača v bančni garanciji naveden znesek, bi šlo le, če bi bilo brez dvoma oziroma jasno izkazano, da naročnik garancije (upnik) ni kršil pogodbenih obveznosti ali, da je za kršitev pogodbenih obveznosti odgovoren sam upravičenec (prvo dolžnik). Ker v obravnavanem primeru, glede na vse zgoraj navedeno, temu ni tako, o zvijačnem ravnanju prvo dolžnika ni mogoče govoriti, zato pogoji za izdajo začasne odredbe niso podani.

14. Pritožnik ima tudi prav, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da na zvijačno ravnanje prvo dolžnika kaže tudi dejstvo, da se je nad upnikom začel stečajni postopek, prvo dolžnik pa v stečaju ni prijavil odškodninske terjatve, ki naj bi bila razlog, da je banko pozval na izplačilo zneska navedenega v bančni garanciji. Začetek stečajnega postopka nad naročnikom garancije (upnika) namreč ne vpliva na razmerje med banko (drugo dolžnik) in upravičencem iz garancije (prvo dolžnik). Zaradi neakcesornosti neodvisne bančne garancije, banka ostane v zavezi ne glede na stečaj naročnika garancije. Stečaj nad naročnikom lahko vpliva samo na položaj banke. Le-ta bi namreč morala v stečaju prijaviti denarno terjatev, ki bi jo pridobila do naročnika v primeru, če bi upravičencu izplačala znesek iz bančne garancije (ali pa prijaviti pogojno terjatev). Le v tem primeru bi bila namreč banka, če bi tekom stečajnega postopka izpolnila obveznost iz bančne garancije, upravičena do plačila svoje terjatve nasproti stečajnemu dolžniku po pravilih stečajnega postopka.

15. Glede na navedeno je torej napačen zaključek sodišča prve stopnje, da dejstvo začetka stečaja nad upnikom kaže na zvijačno ravnanje prvo dolžnika. Gre le za enega od rizikov na strani izbranega izvajalca del, za primer katerega naročnik gradnje razpolaga z zavarovanjem v obliki bančne garancije za dobro izvedbo posla. Ravno zaradi dejstva začetka postopka insolventnosti nad upnikom je namreč prišlo do dogovorjene možnosti odstopa do pogodbe in posledično neizpolnitve pogodbe s strani upnika. Ker bančna garancija „za dobro izvedbo posla“ obsega tudi primere, ko stranka pogodbe sploh ne začne izpolnjevati, osebi, ki ima položaj upravičenca iz bančne garancije  zaradi poziva na izplačilo zneska iz garancije, ni mogoče očitati zvijačnega ravnanja.

16. Posledično ni podana verjetnost obstoja nedenarne terjatve na vrnitev bančne garancije niti bodoče denarne terjatve upnika do prvo dolžnika na vračilo zneska, če bi bil izplačan na podlagi bančne garancije. Ker  zato pogoji za izdajo začasne odredbe zoper prvo dolžnika niso podani, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako kot izhaja iz izreka tega sklepa (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ). Ker sodišče prve stopnje pri izdaji začasne odredbe ni sledilo takemu predlogu, kot ga je podal upnik, pač pa je potem, ko je predlog zoper drugega dolžnika zavrnilo, izdalo tako začasno odredbo, s katero je ocenilo, da bo mogoče doseči namen zavarovanja, je pri spremembi sklepa odpadla odločitev o zavrnitvi upnikovega predloga, pač pa je na podlagi odločitve o utemeljenosti ugovora pritožbeno sodišče točko I/1., 2. in 3 izreka sklepa  le  razveljavilo.

17. V posledici spremembe izpodbijanega sklepa je pritožbeno sodišče odločilo tudi o stroških vsega postopka (2. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju - ZIZ). Odločitev o stroških temelji na 154. in 155. členu ZPP v zvezi s 15. in 239 členom ZIZ, upoštevajoč Zakon o odvetniški tarifi (ZodvT) in Zakon o sodnih taksah (ZST-1). Pritožbeno sodišče je tako prvo dolžniku priznalo nagrado za ugovor zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo v višini 2.842,50 EUR (tarif. št. 3461), nagrado za redno pravno sredstvo zoper sklep o zavarovanju, opr. št. Zg 21/2012 z dne 23. 4. 2012, v višini 5.684,00 EUR (tarif. št. 3468), pavšalni znesek po tarifni št. 6002 v višini 20,00 EUR, skupaj 8,546,50 EUR, z 20 % DDV pa 10.255,58 EUR. Nato še sodno takso za ugovor zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo v znesku 16,00 EUR, za pritožbo zoper sklep o zavarovanju, opr. št. Zg 21/2012 z dne 23. 4. 2012, pa sodno takso v znesku 100,00 EUR. Skupaj je torej prvo dolžniku priznalo stroške v višini 10.371,80 EUR.

18. Ker je prvo dolžnik uspel s pritožbo, mu je upnik dolžan povrniti tudi stroške pritožbenega postopka (154. člen ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ). Pritožbeno sodišče je prvo dolžniku priznalo nagrado za obravnavano pritožbo v višini 5.684,00 EUR (tarif. št. 3468), 20 % DDV (1.136,80 EUR) in sodno takso za pritožbo v višini 100,00 EUR. Skupaj torej 6.920,80 EUR stroškov pritožbenega postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.