VSL sodba I Cpg 571/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-05-21

Milojka Fatur Jesenko (preds.), Lidija Leskošek Nikolič (poroč.), Andreja Strmčnik-Izak

OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

podjemna pogodba - pravočasno grajanje napak - prevzem del - uveljavljanje pogodbene kazni - zastaranje - dokazni sklep - popravljen končni obračun - nov dokaz - prekluzija

Ker je bila celotna vrednost montaže stopnišč, brez odbitka montaže del, ki jih je izvedla I. d.o.o., v končni situaciji obračunana pomotoma v posledici računovodske napake, je tožeča stranka predložila popravljeno končno situacijo, skladno s katero je zaradi navedenega odbitka montaže del ustrezno znižala tudi tožbeni zahtevek. Glede na navedeno predložena ˝druga različica˝ končne situacije ne predstavlja novega dokaza, glede katerega bi bila tožeča stranka prekludirana.

Z izstavitvijo računa je tožeča stranka toženo pozvala k plačilu in ji s tem tudi nedvoumno in jasno sporočila, da so dela izvršena in da jih je treba prevzeti in pregledati. Ker tožena stranka tega ni storila, sama pa tudi ni zahtevala primopredaje del na drug (zanjo primernejši) način, je bil prevzem opravljen.

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 17. 1. 2011 odločilo, da mora tožena stranka plačati tožeči stranki 21.393,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 10. 2006 dalje do plačila in ji povrniti njene pravdne stroške v višini 3.695,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, vse v 15 dneh (1. točka izreka), zavrnilo pa je pobotni ugovor tožene stranke (2. točka izreka).

Z dopolnilno sodbo z dne 4. 12. 2012 je ugotovilo, da ne obstoji v pobot ugovarjana terjatev tožene stranke do tožeče na plačilo pogodbene kazni v višini 7.429,06 EUR (I. točka izreka) in toženi stranki naložilo, da v roku 15 dni povrne tožeči stranki nadaljnje stroške tega postopka v znesku 9,60 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudni obrestmi, ki tečejo po poteku roka za izpolnitev obveznosti do plačila (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo je iz vseh pritožbenih razlogov vložila pritožbo tožena stranka in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, tožeči stranki pa naloži povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke v roku 15 dni. Podredno je predlagala ugoditev pritožbi, razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje ter povrnitev pravdnih stroškov v roku 15 dni. Priglasila je tudi stroške pritožbenega postopka.

3. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene navedbe tožene stranke in predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene ter povrnitev stroškov odgovora na pritožbo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodne odločbe, v roku 15 dni, pod izvršbo.

5. Neutemeljene so pritožbene navedbe, ki jih tožena stranka podaja v zvezi z dokaznim sklepom, ki ga je sprejelo sodišče prve stopnje, in izvajanjem dokazov. Iz dokaznega sklepa sodišča prve stopnje namreč izhaja, da je to vpogledalo v celotno spisovno gradivo in zaslišalo direktorja pravdnih strank J. in M. ter priče A., Z., F., U., K. in Š., dokazni predlog za zaslišanje priče B. je tožeča stranka umaknila. Pritožba sicer pravilno opozarja, da se sodišče ni opredelilo do dokaznih predlogov z zaslišanjem prič B., P., Po., Pe. in O. pri čemer pritožba med navedenimi neutemeljeno našteva pričo U., ki je bila zaslišana na naroku za glavno obravnavo 29. 11. 2010 (list. št. 140 - 142). Sodišče prve stopnje res tudi ni pojasnilo, zakaj ni izvedlo ogleda na kraju samem in postavilo izvedenca gradbene stroke, vendar pa pritožbeno sodišče ocenjuje, da sodišče prve stopnje s tem ni zagrešilo očitane absolutne, ampak le relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP, ki bi jo morala tožena stranka skladno z 286b. členom ZPP uveljavljati takoj po tistem, ko je sodišče prve stopnje na naroku za glavno obravnavo dne 17. 1. 2011 sklenilo, da se dokazovanje sklene. Ker tega ni storila, navedene kršitve ne more prvič uveljavljati šele na pritožbeni stopnji, saj niti ne pojasni, zakaj kršitve ni grajala že pred sodiščem prve stopnje, kar pa bi ob potrebni skrbnosti lahko storila.

6. Pritožnica opozarja na sklep II Ips 368/2004 z dne 1. 12. 2005, iz katerega izhaja, da mora sodišče prve stopnje za odločitev o neugoditvi oziroma neizvedbi dokaznega predloga navesti razloge, da dokaznega predloga z zaslišanjem priče ni dovoljeno zavrniti z vnaprejšnjo dokazno oceno in da tudi pritožbeno sodišče manjkajočih razlogov za neizvedbo dokaza ne more samo nadomestiti. Vendar pa je pri tem treba upoštevati, da je bila navedena odločitev sprejeta v času pred uveljavitvijo v času odločanja veljavne novele ZPP-D, ki je v 286b. členu uvedla breme takojšnjega grajanja procesnih kršitev, kasnejše grajanje, tudi v pravnih sredstvih, pa se upošteva le, če stranka izkaže, da teh kršitev brez svoje krivde prej ni mogla navesti. Na stranki je torej odločitev, ali bo procesno kršitev uveljavljala in poskusila doseči njeno odpravo, sicer se šteje, da se uveljavljanju te kršitve odpoveduje, kar pa pomeni predvsem, da odpade možnost sklicevanja na takšno procesno kršitev v pritožbi. (1)

7. Iz predložene sporne končne situacije (priloga A16) izhaja, da je tožena stranka glede na končno situacijo, ki jo je predložila tožbi (priloga A11), res ročno pripisala oziroma odštela vrednost del montaže, izvedenih s strani družbe I. d.o.o.. Tožeča stranka je v zvezi s tem pojasnila, da je bila celotna vrednost montaže stopnišč, brez odbitka montaže del, ki jih je izvedla I. d.o.o., v končni situaciji obračunana pomotoma v posledici računovodske napake, zato je predložila popravljeno končno situacijo, skladno s katero je zaradi navedenega odbitka montaže del s strani I. d.o.o. ustrezno znižala tudi tožbeni zahtevek. Glede na navedeno pa tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da predložena ˝druga različica˝ končne situacije ne predstavlja novega dokaza, glede katerega bi bila tožeča stranka prekludirana.

8. Tožeča stranka je navedla, da je izvod gradbene knjige in dva izvoda dokumentacije PID tožena stranka prejela v prilogi h končni situaciji, česar tožena stranka ni zanikala, zato pritožbeno sodišče šteje, da je bila z deli kot izhajajo iz gradbene knjige seznanjena (drugi odstavek 214. člena ZPP), navedbe, da ni mogla vedeti, katera dela je opravila tožeča stranka, pa se tako izkažejo za neutemeljene. Del, ki jih tožeča stranka po navedbah tožene ni izvedla, slednja tudi ni konkretizirala, ampak je zgolj pavšalno navajala, da vsa dela, za katera tožeča stranka zahteva plačilo, niso bila izvedena, s čimer pa ni zadostila trditvenemu bremenu.

9. Pritožbeno sodišče sledi oceni sodišča prve stopnje, da so neutemeljene navedbe tožene stranke, da je tožeči stranki poravnala vse obveznosti iz sklenjene pogodbe in da tožeča vtožuje tudi zneske, ki jih je tožena že plačala družbi I. d. d.o.o. na podlagi sklenjene sodne poravnave. Navedbe tožeče stranke, ki trdi, da je bilo v okviru sodne poravnave urejeno le razmerje med toženo stranko in I. d. d.o.o. in da se sama v tem postopku ni odpovedala terjatvam do tožene stranke za dela, ki jih je sama opravila, namreč potrjujejo izpovedbe prič J. in A. Poleg tega pa tudi iz zapisnika o poravnalnem naroku z dne 12. 7. 2006 (priloga A13), na katerem je tožena stranka z družbo I. d.o.o. sklenila sodno poravnavo, izhaja, da je A. povedal, da T. d.o.o. ne bo izpostavljal dodatnih terjatev iz naslova del I. d.o.o., za kar je P. d.o.o. posredoval aneks št. 2 k pogodbi št. 14/2004 z dne 26. 1. 2005 v zmanjšanem znesku pogodbenih del, in sicer za znesek pogodbenih del, ki jih je izvedlo podjetje I. d.o.o.. Iz sklenjene sodne poravnave pa izhaja, da se je P. d.o.o. za dela, ki jih je opravila I. d.o.o. (tj. dobava in montaža jeklene konstrukcije ostrešja in fasadne podkonstrukcije z vključno korozijsko zaščito DSF 120 mikronov), zavezal plačati 3.500.000,00 SIT. Dogovorjeno je bilo, da s podpisom poravnave stranki ena proti drugi nimata nobenih drugih terjatev ali kakršnokoli zahtevkov v zvezi z gradnjo objekta P. d.o.o. in so s podpisom poravnave med strankam v celoti rešena vsa sporna razmerja. Iz navedenega tudi po presoji pritožbenega sodišča izhaja, da se tožeča stranka v navedeni sodni poravnavi svojim zahtevkom do tožene stranke ni odpovedala. Nasprotne navedbe tožene stranke, ki sta jih sicer potrdila direktor M. in takratni pooblaščenec tožene stranke P. F., se tako izkažejo za neutemeljene, prav tako pa tudi pritožbene navedbe o neutemeljeni dokazni oceni sodišča prve stopnje glede verodostojnosti prič, katerih zaslišanje je predlagala tožeča stranka.

10. Sodišče prve stopnje je navedlo, da je tožena stranka prekludirana glede ugovorov kvalitete, zamude in nedokončanih del, ker ni dokazala, da jih je grajala ob sami izvedbi oziroma ob prejemu vtoževanega računa, ki ga ni nikoli zavrnila niti plačala, potrdila pa je njegov prejem dne 12. 9. 2006. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se sodišče prve stopnje sicer napačno sklicuje na določbe Obligacijskega zakonika - OZ o odgovornosti prodajalca za stvarne napake, saj v obravnavanem primeru ne gre za prodajno pogodbo. Dela, ki se jih je tožeča stranka zavezala opraviti s sklenitvijo pogodbe s toženo stranko pa tudi ni mogoče subsumirati pod pojem gradbe, kot ga opredeljuje 650. člena OZ, zaradi česar med strankama veljajo pravila podjemne pogodbe, ne glede na to da sta sklenjeno pogodbo označili za gradbeno.

11. Skladno z določbami OZ je naročnik za uspešno uveljavljanje jamčevalnih sankcij iz naslova stvarnih napak dolžan pregledati izvršeno delo, brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče, in o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti podjemnika (prvi odstavek 633. člena OZ). Če ima izvršeni posel napako, ki ni taka, da bi bilo delo neuporabno, oziroma če posel ni izvršen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, je naročnik dolžan dovoliti podjemniku, da napako odpravi (prvi odstavek 639. člena OZ); če pa podjemnik napake ne odpravi do izteka roka, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun ali zniža plačilo ali pa odstopi od pogodbe (tretji odstavek 639. člena OZ). Če naročnik o napakah podjemnika pravočasno obvesti, lahko tudi po izteku enega leta od obvestila z ugovorom zoper njegov zahtevek za plačilo uveljavlja svojo pravico do znižanja plačila in do povračila škode (drugi odstavek 635. člena OZ). Na podlagi podjemnikove odgovornosti za stvarne napake naročnik pridobi jamčevalne zahtevke in pravico zahtevati povrnitev (druge) škode, ki mu je nastala zaradi napake. Rok iz 635. člena OZ je prekluzivni rok, saj z iztekom enoletnega roka od obvestila o napaki prenehajo pravice naročnika na podlagi izvajalčeve odgovornosti za stvarne napake.

12. Iz predloženih dopisov tožene stranke (priloge B17 - B20) izhaja, da je ta izvedbi del s strani tožeče le pavšalno ugovarjala, na dopis slednje (priloga A18), s katerim jo je ta opozorila, da prejema le pisne splošne in pavšalne ˝ugotovitve˝ o ˝nedokončanju˝ del, brez pojasnil s pripombami v zvezi s tem, konkretnejšega odgovora v zvezi z napakami ni podala, prav tako pa ni zanikala, da prejetega računa št. 60000597 ni ne zavrnila ne plačala. Ker pa tudi zatrjevanega dnevnega grajanja napak ni dokazala, tudi pritožbeno sodišče ocenjuje, da ni uspela dokazati, da je tožečo stranko o napakah izvršenega dela pravočasno in ustrezno obvestila. Da bi ji dala primeren rok za odpravo niti ni trdila, iz njenih navedb pa izhaja, da je določena dela na spornem objektu predala drugim izvajalcem. Sodišče prve stopnje je tako pravilno ugotovilo, da je z ugovori kvalitete, zamude in nedokončanih del prekludirana, saj ni zadostila tako trditvenemu kot dokaznemu bremenu skladno s 633. v zvezi s 660. členom OZ. Konkretnejše navedbe tožene stranke v zvezi z zatrjevanimi napakami v pritožbi niso upoštevne, ker predstavljajo nedovoljeno pritožbeno novoto (337. člen ZPP).

13. Tožeča stranka trdi, da prevzem opravljenih del ni bil opravljen zaradi izmikanja tožene stranke. V zvezi s tem je navedla, da je bil M. večkrat pozvan na primopredajo del. Trdila je, da je bil 13. 5. 2005 obveščen, da naj bi se predaja izvedenih del izvršila v terminu od 16. do 20. maja 2005. Ker se je primopredaji vselej izmikal, mu je bil s priporočeno pošto (priloga A19) ponovno posredovan dopis (priloga A18) s pozivom na prevzem del, v katerem tožeča stranka opozarja, da so bili redki usklajevalni sestanki o izvedbi sklicani le na njeno vztrajno pismeno pozivanje, da je s strani tožene dobivala le pisne splošne in pavšalne ˝ugotovitve˝ o ˝nedokončanju˝ del, brez pojasnil s pripombami o nedokončanju ter da se tožena stranka na pozive k predaji del ne odzove in z namišljeno oddajo ˝nedokončanih˝ del drugemu izvajalcu izkazuje neresnično stanje izvedenih del. Navedeno izhaja tudi iz izpovedbe J. in dopisa tožeče stranke v prilogi A18. Vročitev tega toženi stranki pa tožeča stranka dokazuje tudi s fotokopijo potrdila o oddaji priporočene pošiljke, zato pritožbeno sodišče ne dvomi, da je bila tožena stranka seznanjena s pozivom za prevzem del, do katerega pa zaradi njene neodzivnosti oziroma izmikanja ni prišlo.

Pregled in prevzem izvršenega dela sta naročnikova pravica in dolžnost, ki jo je naročnik dolžan opraviti takoj, ko je to po običajnem teku stvari mogoče (prvi odstavek 633. člena OZ). Po običajnem teku stvari je to nedvomno mogoče takrat, ko podjemnik pozove naročnika k prevzemu; če pa takšen poziv izostane, mora po običajnem teku stvari naročnik po izteku dogovorjenega roka zahtevati izročitev in prevzem opravljenih del. Določilo drugega odstavka 633. člena OZ ureja situacijo, ko naročnik svoje dolžnosti brez utemeljenega razloga ne izpolni ali se morebiti prevzemu in pregledu izvršenih del celo izmika. Posledica je domneva prevzetega dela. Z izstavitvijo računa je tožeča stranka toženo pozvala k plačilu in ji s tem tudi nedvoumno in jasno sporočila, da so dela izvršena in da jih je treba prevzeti in pregledati. Ker tožena stranka tega ni storila, sama pa tudi ni zahtevala primopredaje del na drug (zanjo primernejši) način, sodišče druge stopnje zaključuje, da je bil na podlagi drugega odstavka 633. člena OZ prevzem opravljen.

14. Sodišče prve stopnje je prepričljivo obrazložilo ugotovitev, da je bila tožena stranka tista, ki se je izmikala prevzemu oziroma končnemu obračunu, temu pa sledi tudi sodišče druge stopnje. Tožeča stranka je pojasnila, da je s končnim obračunom čakala do konca sodne poravnave zaradi izgovorov tožene stranke, da je dela opravila I. d.o.o., po drugi strani pa da je imela pogodbo podpisano le s tožečo stranko. Z odlogom izdaje končne situacije je preprečila vpletanje v spor glede obsega opravljenih del družbe I. d.o.o., saj je tožena stranka s sodno poravnavo priznala opravljena dela s strani I. d.o.o. Na tej podlagi je izstavila zmanjšano situacijo glede na pogodbo, za dela, ki jih je opravila I. d.o.o.. Iz izpovedbe priče A. izhaja, da je tožeča stranka na izstavitev končnega obračuna čakala zaradi tožbe, ki jo je I. d.o.o. vložila zoper toženo stranko. Šele ko sta bila jasno določljiva tako obseg kot vrednost del, ki jih je bila tožena stranka dolžna plačati I. d.o.o., je lahko izstavila ustrezen končni obračun. Če namreč sodišče izvedenih del in terjatev ne bi priznalo, bi tožeča stranka zahtevek povečala tudi za dela, ki jih je izvedla I. d.o.o.. Glede na navedeno pa tudi po oceni sodišča druge stopnje postopanje tožeče stranke, ki je končni obračun oziroma končno situacijo izdala 14 mesecev po zaključku del, ni bilo neutemeljeno in tudi ne prepozno. Sodišče prve stopnje je zato glede na zapadlost vtoževanega računa dne 12. 10. 2006 za začetek teka zastaralnega roka, skladno s prvim odstavkom 336. člena OZ, ki določa, da zastaranje začne teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, če za posamezne primere ni z zakonom določeno kaj drugega, pravilno štelo od 13. 1. 2006 dalje. Tožeča stranka je tožbo vložila 5. 12. 2008, kar skladno s 365. členom OZ pomeni pretrganje zastaralnega roka. Ker do takrat triletni zastaralni rok, ki velja za terjatve iz naslova gospodarskih pogodb, ki zastarajo v treh letih (349. člen OZ), še ni potekel, se izkaže za pravilno odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugovor zastaranja kot neutemeljen zavrnilo.

15. Glede na domnevo prevzema opravljenih del se za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka izkaže za nerelevantno dejstvo, ali tožena stranka že uporablja sporni objekt in nepridobitev uporabnega dovoljenja.

16. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je ugotovitev sodišča prve stopnje o skladnosti cene, zaračunane s končno situacijo, skladna s podpisano pogodbo in aneksom št. 1, upoštevaje tudi, da je tožeča stranka zaradi računovodske napake primarno zahtevala plačilo 24.993.351,48 SIT, po odštetju del montaže, opravljene s strani I. d.o.o., pa je tožbeni zahtevek znižala na 21.393,90 EUR.

17. Pritožbene navedbe o nevednosti tožene stranke glede podatkov o težah, navedenih v končni situaciji, in podlagi za oblikovanje cene so neutemeljen. S pogodbo št. 14/2004 sta se pravdni stranki dogovorili, da bo opravljena dela izvajalec obračunal po fiksni ceni iz predračuna in dejansko vgrajenih količinah potrjenih v knjigi obračunskih izmer. Iz aneksa št. 1 (priloga A4) pa izhaja dogovor, da bo izvajalec obračun nosilne konstrukcije strehe izvedel po načinu ˝ključ v roke˝ z dodatnim popustom kalkulativne osnovne pogodbene cene 4%, ostala konstrukcija in ključavničarska dela po ponudbi št. 273/04 pa se obračunajo v skladu z določili osnovne pogodbe št. 14/2004 po sistemu enotna cena/dejanska količina. Iz navedenega aneksa pri izračunih vrednosti del tudi jasno izhajajo količina, cena na kilogram, upoštevan popust in 20% DDV. Tožena stranka je s podpisom pogodbe in aneks št. 1 soglašala s podatki o cenah, količinah in obračunu del, kot iz njiju izhajajo. Ker pa tudi vtoževanemu računu ni (pravočasno) ugovarjala, so njeni ugovori v zvezi s ceno in količino neutemeljeni.

18. Tožena stranka je bila skladno z 12. členom Gradbene pogodbe št. 14/2004 upravičena do pogodbene kazni, in sicer do dveh promilov od pogodbene vrednosti za vsak dan zamude, vendar največ petih odstotkov od pogodbene vrednosti, če izvajalec po svoji krivdi ne dokonča pravočasno del, ki so predmet te pogodbe. Tožena stranka bi bila do pogodbene kazni upravičena le v primeru, če tožeča stranka kot izvajalec po svoji krivdi ne bi pravočasno dokončala del, ki so predmet pogodbe. Peti odstavek 251. člena OZ določa, da upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Glede na zgoraj obrazloženo ugotovitev o prevzemu opravljenih del s strani tožene stranke v letu 2006, je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo ugovor tožene stranke iz naslova pogodbene kazni, ker tega ni uveljavljala pravočasno. Tožena stranka tožeči namreč ni sporočila, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni, uveljavljala pa jo je šele s pobotnim ugovorom z dne 16. 3. 2010, kar pa je upoštevaje peti odstavek 251. člena OZ prepozno. Ker je pobotni ugovor neutemeljen že iz razloga nepravočasnosti, se sodišče druge stopnje do preostalih pritožbenih navedb glede njegove nesklepčnosti in pravočasne oprave del s strani tožeče stranke ni opredeljevalo, ker za odločitev o pritožbi niso bile bistvenega pomena (360. člen ZPP).

19. Pritožba tožene stranka iz zgoraj navedenih razlogov ni utemeljena. Ker pa pritožbeno sodišče tudi ni zasledilo drugih kršitev, na katere skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

20. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, sama nosi svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Prav tako nosi tožeča stranka sama svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta ni doprinesel k boljši razjasnitvi zadeve na pritožbeni stopnji in gre za nepotreben pritožbeni strošek (prvi odstavek 155. člena ZPP).

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 4. knjiga, str. 238 in naslednji.

OZ člen 251, 251/5, 336, 336/1, 349, 365, 633, 633/1, 633/2, 635, 635/2, 639, 639/1, 639/3, 650, 660.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.