VSL sodba I Cpg 1031/2012
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-06-06

Magda Teppey (preds.), dr. Marko Brus (poroč.),  Ladislava Polončič

OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO - PRAVO VREDNOSTNIH PAPIRJEV - CIVILNO PROCESNO PRAVO

izvedeni finančni instrumenti - pooblastilo - pogodba o naročilu - rokovna ali terminska prodaja in nakup deviz - forward exchange contract - prodajna pogodba - kršitev pogodbenih obveznosti - premoženjska škoda - obseg odškodnine - koristi - prenos pogodbe - izvedensko mnenje

Izvedeni finančni instrumenti niso nič drugega, kot pravni posli, katerih skupna značilnost je v tem, da je odmena vsaj ene pogodbene stranke odvisna od cene tujega denarja (valute), obrestne mere, določene vrste blaga ali vrednostnega papirja. Mogoče bi jih bilo opisati tudi kot izvedene finančne pravne posle. Izvedeni se imenujejo zato, ker je odmena izvedena od merila, ki je neodvisen od samega pravnega posla. Odmena je izvedena od zunanje spremenljivke, npr. od vrednosti tujega denarja. Izvedeni finančni pravni posli se torej ne imenujejo tako, ker bi bili akcesorni.

Z rokovno ali terminsko prodajo in nakupom deviz (angl. forward exchange contract) se proda ali nakupi določen znesek deviz po že v času sklenitve pravnega posla določenem tečaju. Izročitev deviz in plačilo teh deviz se opravita šele po preteku roka ali po nastopu termina. V bistvu gre za prodajno pogodbo, katere predmet je tuj denar. Devizni rokovni ali terminski pravni posel po svoji pravni konstrukciji sam po sebi ne prinaša posebnega dodatnega tveganja, niti ga ne zmanjšuje. Služi lahko zmanjšanju tveganja ali pa tveganje povečuje. Oboje je odvisno od okoliščin.

V pravnem smislu se ne sme mešati pooblastila in pogodbe o naročilu. En in drug pravni posel ureja sicer OZ, vendar vsakega posebej in vsakega precej drugače. Med obema ni nobenega samodejne povezave: pogodba o naročilu je lahko (in celo pogosto je) pravni temelj za pooblastitev (in izstavitev pooblastilne listine), ne pa nujno. Predvsem pa se razlikujeta glede učinkov. Pooblastilo ureja le upravičenja pooblaščenca v zunanjem razmerju, torej v razmerju do tretjih. Pogodba o naročilu ureja njegov položaj v razmerju do naročitelja, torej v notranjem razmerju.

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v točki II. izreka spremeni tako, da se ugodi tožbenemu zahtevku še v višini 485.547,00 EUR, ki jih je prvi toženec dolžan plačati v roku 15 dni po vročitvi te sodbe.

II. Pritožba tožeče stranke glede zahtevka pod III. izreka prvostopenjske sodbe se zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

III. Pritožba 1. toženca zoper točki I. in IV. izreka prvostopenjske sodbe se zavrne in se v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

IV. Pritožbi tožeče stranke zoper točko IV. izreka prvostopenjske sodbe se ugodi, in se 1. tožencu naloži plačilo še:

a) 7.228,32 EUR stroškov prvostopenjskega postopka v 15 dneh po prejetju te sodbe, od tedaj dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi in

b) 5.375,66 EUR stroškov pritožbenega postopka v 15 dneh po prejetju te sodbe, od tedaj dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.“

1. Prvostopenjsko sodišče je prvega toženca obsodilo na plačilo 1.000.294,04 EUR v roku 15 dni, tožbeni zahtevek je v presežku zavrnilo. Zahtevek zoper drugega toženca je prvostopenjsko sodišče zavrnilo v celoti.

2. Zoper odločbo prvostopenjskega sodišča sta se pritožili obe stranki.

3. Tožeča stranka v pritožbi meni, da je prvostopenjsko sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ker ni ugodilo tudi tožbenemu zahtevku zoper drugega toženca. Meni tudi, da je prvostopenjsko sodišče odločilo zmotno, ker ni tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodilo v celoti. Če ne bi bilo protipravnih poslov, bi tožeča stranka imela za 1.485.841,04 EUR več premoženja. Pozitivni učinki v višini 485.547,00 EUR so bili posledica poslov, ki so bili opravljeni v skladu s pogodbenimi obveznostmi. Ne bi se jih smelo pobotati s škodo, kajti protipravni posli sploh ne bi bili smeli biti sklenjeni. Posle, ki so prinesli pozitivni učinek v navedeni višini, naj bi bili toženki dolžni skleniti, saj je bila to njuna pogodbena obveznost. Poslov, ki so prinesli 1.485.841,04 EUR izgube, pa sploh ne bi smeli sklepati.

4. Prva toženka v svoji pritožbi uveljavlja številne kršitve določb pravdnega postopka. Pritožba se začne z očitki v zvezi z izvedenskim mnenjem izvedenke R. Z. (druge izvedenke). Tako meni, da je sodišče ravnalo napačno, ker je na naroku za glavno obravnavo zaslišalo drugo izvedenko, ki je bila s sklepom z dne 9.2.2010 že razrešena izvedenskega dela. Na njeno izvedensko mnenje naj bi bilo sodišče nedopustno oprlo sodbo v tej zadevi. Določbe pravdnega postopka naj bi bile kršene tudi zato, ker je sodišče spregledalo svoj lastni sklep o dopolnitvi izvedenskega mnenja. Prvostopenjsko sodišče naj bi kršilo pravico tožene stranke, da se opredeli do ustno podanega izvedenskega mnenja, ki je bilo podano na naroku za glavno obravnavo z dne 25.5.2012, kršena naj bi bila tudi pravica tožene stranke, da se na zaslišanje izvedenke pripravi. Pritožba prve toženke tudi meni, da je bilo nepravilno ravnanje sodišča, ker je onemogočilo izvedbo dokaza z zaslišanjem zakonitega zastopnika stranke, in sicer kljub temu, da je tožena stranka ta dokaz predlagala pravočasno. V nadaljevanju pritožba navaja, glede česa bi lahko tožena stranka izpovedala. Če pa sodišče že meni, da je bil predlog za zaslišanje zakonitega zastopnika prve toženke premalo specificiran, pa bi moralo pozvati prvo toženko v okviru materialnega procesnega vodstva, da svoj predlog dopolni. Pritožba prve toženke očita prvostopenjski sodbi tudi, da ni upoštevalo dokaza, ki ga naj bi na naroku izvedlo, in sicer ni upoštevala mnenja T. Š.. Prva toženka se sicer v pritožbi strinja, da mnenja ni podala do prvega naroka. Trdi pa, da ga je podala šele kasneje brez svoje krivde.

5. Pritožba prve toženke sodbi tudi očita, da naj bi napačno ugotovilo dejansko stanje. Grajala je zlasti izvedensko mnenje, prvo in drugo. Želi, da se v teku prvostopenjskega postopka podane kritike („opredelitve“) do obeh izvedenskih mnenj in do njunih dopolnitev razumejo kot del pritožbenih navedb prvega toženca, in sicer predvsem opredelitve v vlogah z dne 6.4.2008, z dne 26.8.2008 ter tudi tiste z dne 10.1.2010. Bistveno za predmetno zadevo naj bi namreč bilo, kako je mogoče glede na dejstva, ki izhajajo iz listin sklepati, čemu so bili posli namenjeni in ali jih je bila tožena stranka upravičena izvajati.

6. Pritožba prve toženke meni, da prva toženka pooblastil ni prekoračila in to tudi potem podrobno opredeljuje. Predvsem pa morebitnih prekoračitev pooblastil ne more ugotavljati izvedenec, kot tudi izvedenec ne more razlagati pogodb. Oboje je po mnenju pritožbe pravno vprašanje. Pritožba izpodbija stališče prvostopenjske sodbe, da je tožena stranka sklepala pravne posle, ki naj bi bili špekulativne narave in to svoje stališče na strani 8 pritožbe tudi izčrpno pojasnjuje. Pritožba še meni, da je bil rezultat celotnega projekta pozitiven, in da je tožeča stranka na koncu za svoje kredite plačala manj, kot če bi jih bila nespremenjene pustila v tolarjih oz. v EUR. Prva toženka tudi meni, da je bila storjena postopkovna kršitev, ker se niso izvedli dokazi v njeno korist, in sicer zato, ker se nekatere listine, ki bi lahko še bolj natančno razčistile predmetno zadevo, niso pridobile neposredno od N. d.d. Dejstvo, da izvedenki zveze med posli, ki jih je sklepala tožena stranka in temeljnimi (kreditnimi posli) nista našli, ne pomeni nujno, da takšne zveze ni bilo. Izvedenki zveze po trditvah pritožbe prvega toženca nista našli zato, ker naj ne bi bili seznanjeni z načinom poslovanja tožene stranke.

7. Pritožba prve toženke tudi očita, da prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo oportunitetnih oz. implicitnih stroškov, ki bi nastali tožeči stranki. Izvedenka je neupoštevanje takšnih stroškov argumentirala s trditvijo, da se jih ne upošteva, ker niso računovodsko evidentiranimi. S strokovnega vidika je po pritožbenem mnenju takšna trditev nesmiselna. Jasno je, da stroški niso evidentirani, saj je njihovo bistvo prav v tem, da se jih računovodsko ne da evidentirati kot znižanje postavke. V nadaljevanju pritožba pojasnjuje, kakšne vrste prihrankov naj bi bila dosegla prva toženka s svojim poslovanjem za tožečo stranko. Pritožba trdi, da bi tožeča stranka neupravičena prišlo celo do dvojne materialne koristi v primeru izločitve sicer pravno in strokovno definiranih implicitnih stroškov iz kalkulacije projekta in posledično upravičenosti do njihove povrnitve. Pritožba tudi trdi, da je prvostopenjsko sodišče zmotno ugotovilo, da naj bi obstajal med strankama dogovor o največji višini poslov (60.000,00 EUR), ki bi jih bila smela sklepati prva toženka sama. Prvostopenjsko sodišče naj bi tudi ne ugotovilo vzročne zveze, saj ni pojasnilo, katere sporne pogodbe naj bi tožena stranka sklenila, zakaj so sporne in kdaj naj bi prenehalo pooblastilo toženi stranki pred prekinitvijo sodelovanja.

8. Pritožba tožene stranke ni utemeljena. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena.

9. Tožeča stranka in druga toženka sta 6. 5. 2002 sklenili „Pogodbo poslovnem sodelovanju št. 01/aet/kl/2002“. V nadaljevanju se bo ta pogodba imenovala prva pogodba.

10. Dne 30. 6. 2003 je bil sklenjen dodatek k tej pogodbi (Aneks št. 01/03). Z njim je bilo doseženo soglasje, da se projekt iz prve pogodbe zaključi na ta dan, torej 30. 6. 2003. Dodatek k prvi pogodbi se bo v nadaljevanju imenoval „aneks“. Z njim je drugi toženec vse svoje obveznosti prenesel na prvega toženca.

11. Dan kasneje, 1. 7. 2003 je bila sklenjena „Pogodba o poslovnem sodelovanju št. 01/aet/gfs/2003“. Pogodbeni stranki sta bili tožeča stranka in prvi toženec. Drugi toženec je bil zakonski zastopnik prvega toženca. Ta pogodba se bo imenovala druga pogodba.

12. Vsebinsko sta se prva in druga pogodba razlikovali le malo. Obe pogodbi sta v 2. stavku 2. odstavka člena 5 opredelili temeljni namen projekta. Ta je bil zavarovanje pred tečajnim in obrestnim tveganjem. Poleg tega se naj bi dosegli tudi neposredni in posredni prihranki (1. odstavek člena 5). Koristi za tožečo stranko se naj bi doseglo z „rekonstrukcijo dolgov in upravljanjem s finančnimi tveganji“. Katera sredstva se naj bi bila uporabila za to, je okvirno določala točka c) člena 2 obeh pogodb: sklepale se naj bi pogodbe za rekonstrukcijo dolgov glede ročnosti, valute in obresti, sporazumi za nakupe in prodaje izvedenih finančnih instrumentov na spot in forward trgu itn. Za opravljanje teh poslov je bilo predvideno plačilo.

13. Tožeča stranka je bila v času sklenitve prve pogodbe zadolžena. Prvostopenjska sodba je ugotovila, da je znašal obseg posojil okrog 8 mio EUR (prvostopenjska sodba, rš. 17 na str. 14). Tožeča stranka je s sklenitvijo prve in druge pogodbe želela zmanjšati breme svojih obveznosti iz prejetih posojil in tečajna tveganja. To je bilo toženi stranki znano še pred sklenitvijo prve in druge pogodbe.

14. Dne 5. 6. 2002 je bila sestavljena listina, imenovana „Pooblastilo za zastopanje št. 01/2002“. Po svoji vsebini je bila to pooblastilna listina, v kateri je bil K. L. (drugi toženec in zakoniti zastopnik prvega toženca) pooblaščen za pogajanja s poslovnimi bankami in partnerji, za poslovanje z izvedenimi finančnimi instrumenti in za sklepanja poslov na spot deviznem tržišču (tako izrecno člen 1 navedene listine). Da je bil K. L. upravičen sklepati pravne posle v imenu in na račun tožeče stranke, torej ni more biti dvoma, saj je imel pooblastilo.

15. Pooblastilo je bilo preklicano 31. 8. 2003. Najkasneje z vložitvijo tožbe zoper toženo stranko (3. 12. 2003) pa je bila odpovedana tudi druga pogodba. Odpoved je bila glede na člen 10 druge pogodbe dopustna.

16. Sprva je drugi, in kasneje prvi toženec, za tožečo stranko sklepal kreditne pogodbe v USD in JPY, ti dve valuti zamenjal v EUR za plačila v tujino, del do tedaj obstoječih kreditov v valutah EUR in JPY pa odplačal ob zapadlosti ali predčasno. Novi kredit pa je tožena stranka pred tečajnim tveganji zavarovala z zakupom tečaja. Takšne so bile vsaj trditve tožeče stranke (l. št. 2 in 3), ki pa jih tožena stranka ni prerekala. Tožeča stranka je sama trdila, da tveganj sprva ni bilo in da so „zadeve ... potekale normalno“ (l. št. 3, pod III).

17. Tožba ni bila vložena zaradi teh poslov, temveč zaradi tega, ker je začela tožena stranka kupovati tuje valute zaradi prodaje, in sicer za visoke zneske. Takšna je bila trditev tožeče stranke (l. št. 3) in le glede teh poslov se je pravzaprav vodil celoten spor. Nakupov in prodaj tujih valut tožena stranka ni prerekala. Ugotovila jih je tudi prvostopenjska sodba (str. 14 in 16 prvostopenjske sodbe). Spor je obstajal zaradi vprašanja, ali je tožena stranka takšne posle smela sklepati, ali ne in ali je zaradi poslov nastala tožeči stranki škoda.

18. Pravna razmerja med tožečo stranko in sprva drugim tožencem, in kasneje prvo tožencem, sta opredeljevali obe pogodbi. Obe pogodbi sta bili po svoji vsebini pogodbi o naročilu (766. člen in nasl. OZ). Sprva druga, kasneje pa prva toženka, sta bili prevzemnici naročila, saj sta se zavezali k opravljanju v pogodbi določenih poslov, nista pa se zavezali k določenemu uspehu. Tožeča stranka je bila naročitelj. Po pogodbi o naročilu se prevzemnik naročila zavezuje, da bo za naročitelja opravil določene posle proti plačilu (1. in 3. odstavek 766. člena).

19. Prevzemnik naročila mora ostati v mejah naročila in v vsem paziti na naročiteljeve interese (1. odstavek 768. člena OZ). Če se želi prevzemnik naročila odmakniti od naročila in navodil, potrebuje praviloma naročiteljevo soglasje (1. odstavek 769. člena OZ).

20. V pravnem smislu se ne sme mešati pooblastila in pogodbe o naročilu. En in drug pravni posel ureja sicer OZ, vendar vsakega posebej in vsakega precej drugače. Med obema ni nobenega samodejne povezave: pogodba o naročilu je lahko (in celo pogosto je) pravni temelj za pooblastitev (in izstavitev pooblastilne listine), ne pa nujno. Predvsem pa se razlikujeta glede učinkov. Pooblastilo ureja le upravičenja pooblaščenca v zunanjem razmerju, torej v razmerju do tretjih. Pogodba o naročilu ureja njegov položaj v razmerju do naročitelja, torej v notranjem razmerju.

21. Glede na vsebino obeh pogodb je torej za odločitev v tej zadevi bistveno vprašanje, kakšno je bilo naročilo, ki sta ga prevzela toženca. Glede na točko c) člena 2 je smel prevzemnik naročila sklepati pogodbe, s katerimi so se spreminjali ročnost, valuta in obresti obstoječih dolgov. Smel je sklepati tudi sporazume za nakupe in prodaje izvedenih finančnih instrumentov. Pri tem pa je bil omejen v dveh ozirih: posli so morali služiti bodisi zmanjšanju obveznosti iz obstoječih, tožeči stranki danih posojil („rekonstrukciji dolgov“) bodisi zavarovanju pred pred tečajnim in obrestnim tveganjem (2. stavek 2. odstavka 5. člena obeh pogodb). Preko tega niso smeli iti. Posli, ki so presegali takšen končni namen, glede na eno in drugo pogodbo in glede na 1. odstavek 766, po 1. odstavku 768. člena OZ niso bili dovoljeni in bi za njih toženca potrebovala soglasje. Da bi ga bili dobili, pa toženca v postopku pravočasno nista zatrjevala. Poslov, ki bi presegali po prvi in drugi pogodbi opredeljeno naročilo, toženca torej nista smela sklepati. Kakšno je bilo, je že bilo povedano.

22. Prvi ali drugi toženec je imel pooblastilo za sklepanje pravnih poslov v razmerju do tretjih oseb (kolikor ga je imel na primer v okviru Pooblastila za zastopanje št. 01/2002 ali kakšnega drugega pooblastila). Lahko je torej nastopal v imenu in na račun tožeče stranke, npr. v razmerju do terminskih prodajalcev valute. Vendar pa to še ne pomeni, da je smel sklepati pravne posle, ki so presegali okvir tistega, kar je bilo dopustno (kar je smel). Ta okvir pa ni bil določen s pooblastilom, temveč s prvo in z drugo pogodbo. Obe sta bili pogodbi o naročilu. Vse to je bilo obrazloženo že prej. Pooblastilo in pa naročilo je prvostopenjska sodba zamešala, kar je pritožba na več mestih upravičeno napadla. Ker pa je odločitev prvostopenjskega sodišča kljub zmotni uporabi materialnega prava pravilna, pritožbeni očitki prvega toženca ne morejo voditi do uspeha.

23. Izvedeni finančni instrumenti (v nadaljevanju: IFI) niso nič drugega, kot pravni posli, katerih skupna značilnost je v tem, da je odmena vsaj ene pogodbene stranke odvisna od cene tujega denarja (valute), obrestne mere, določene vrste blaga ali vrednostnega papirja. Podobno jih je opredelil npr. 1. odstavek 6. člena ZTVP-1 (Ur. l. RS, št. 56/1999).(1) Mogoče bi jih bilo opisati tudi kot izvedene finančne pravne posle. Izvedeni se imenujejo zato, ker je odmena izvedena od merila, ki je neodvisen od samega pravnega posla. Odmena je izvedena od zunanje spremenljivke, npr. od vrednosti tujega denarja. Izvedeni finančni pravni posli se torej ne imenujejo tako, ker bi bili akcesorni.

24. Za potrebe te sodbe se ni potrebno ukvarjati z vsemi vrstami izvedenih finančnih pravnih poslov, temveč le z rokovno ali terminsko prodajo in nakupom deviz (angl. forward exchange contract), kajti na te vrste poslov se nanaša prvostopenjska sodba. S takšnim poslom se proda ali nakupi določen znesek deviz po že v času sklenitve pravnega posla določenem tečaju. Izročitev deviz in plačilo teh deviz se opravita šele po preteku roka (62. in 63. člen OZ) ali po nastopu termina. V bistvu gre za prodajno pogodbo (435. člen OZ), katere predmet je tuj denar. Pravna konstrukcija takšne pogodbe ni zapletena in se poslužuje pravzaprav že dolgo poznanih in uveljavljenih pravnih konstrukcij; prodajne pogodbe v povezavi z rokom ali terminom (določitvijo izpolnitve s časovno točko).

25. Devizni rokovni ali terminski pravni posel po svoji pravni konstrukciji sam po sebi ne prinaša posebnega dodatnega tveganja, niti ga ne zmanjšuje. Služi lahko zmanjšanju tveganja ali pa tveganje povečuje. Oboje je odvisno od okoliščin. Odločilna okoliščina je zlasti, ali obstaja povezava s kakšnim drugim pravnim poslom, ki se ga lahko imenuje temeljni pravni posel, npr. s prodajno ali posojilno pogodbo. Če takšna povezava obstaja, potem lahko terminski ali rokovni devizni nakup ali prodaja služijo zmanjšanju tečajnega tveganja. Z terminskim ali rokovnim nakupom ali prodajo deviz se namreč na primer doseže, da je že vnaprej znano, s koliko denarja v domači valuti bo lahko sklenitelj izvedenega finančnega posla računal v prihodnosti. Če bo na primer izvoznik v prihodnosti prejel plačilo v tuji valuti, potem izvoznik ne ve, koliko bo v času prejetja plačila znašal tečaj. Posledično ne ve, koliko bo znašal njegov zaslužek v domačem denarju, ki je zanj odločilen. Če pa bo pričakovano prihodnje plačilo v tujem denarju prodal že v sedanjosti po že sedaj določenem tečaju, tuj denar pa izročil v prihodnosti (ko ga bo prejel) in takrat tudi prejel plačilo v domačem denarju, izvoznik že vnaprej ve, s koliko domačega denarja lahko v prihodnosti računa ne glede na morebitne spremembe tečaja. Devizni terminski ali rokovni finančni pravni posel lahko torej služi zavarovanju efektivne višine terjatve iz temeljnega pravnega posla pred spremembami tečajnih razlik. Nič drugače ni tudi pri obveznostih, in sicer ne glede na to, ali gre za obveznosti iz blagovnih poslov s tujino, ali pa na primer za obveznosti iz prejetih posojil. Prav za takšno situacijo pa je šlo v predloženi zadevi.

26. Da se lahko z terminskim (ali rokovnim) nakupom ali prodajo deviz doseže zavarovanje pred tečajnim tveganjem, je glede na njegovo zasnovo pravzaprav celo očitno. Pri tem ni mogoče izključiti, da ne bi pri sklepanju takšnih pravnih poslov prišlo za sklenitelja do izgube. Sklenitev takšnega pravnega posla je treba plačati, in nastanka izgube ni mogoče povsem izključiti, vendar pa je izguba lahko kvečjemu razmeroma majhna.

27. Mogoče pa je tudi, da pravni posel ne namenu zavarovanja terjatev iz temeljnega pravnega posla. Če se devizni terminski ali rokovni nakup/prodaja sklene brez povezave s temeljnim pravnim poslom, potem se pač ne sklene zato, da se z njim izključi tečajno tveganje. Sklene se ga, da se ga poskusi izkoristiti. V takšnem primeru je izkupiček od nakupa oziroma prodaje deviz povsem odvisen od pravilnosti napovedi prihodnjega gibanja tečajev, ki je takšnim poslom inherentna. Ker pa gibanja tečajev ni mogoče zanesljivo napovedati, je očitno, da so nakupi deviz zgolj zaradi prodaje (in obratno), brez povezave s temeljnim pravnim poslom, lahko zgolj tvegane narave. Kot takšni so primer špekulativnih pravnih poslov. Temeljijo na povsem špekulativnem predvidevanju o spremembi tečajev v prihodnosti. Lahko prinašajo razmeroma velik zaslužek brez velikega lastnega vložka, in prav takšno izgubo. Deviznih terminskih ali rokovnih pravnih poslov brez povezave s temeljnimi pravnimi posli pa toženca nista smela sklepati, kot je bilo že prej povedano.

28. S tem je odgovorjeno na velik del pritožbenih mnenj prvega toženca glede pravilne uporabe materialnega prava, med drugim tudi glede razlage prve in druge pogodbe in pooblastila. Pritožba ima seveda popolnoma prav, da je sodišče tisto, ki mora opraviti razlago pogodb (pritožba prvega toženca, str. 6) in da to ni delo za izvedenke. To je sicer prvostopenjsko sodišče opravilo, tako da je sodba imela razloge. Ponovno je opravilo razlago še pritožbeno sodišče.

29. Tožena stranka zastopa v pritožbi na str. 11 (l. št. 448 sodnega spisa) stališče, da sta izvedenki storili napako, ker nista mogli odkriti povezave med sklenjenimi izvedenimi finančnimi pravnimi posli (IFI posli) in pa temeljnimi pravnimi posli. Takšno stališče je zmotno. Tožeča stranka je že v tožbi postavila trditev, da je druga toženka IFI poslov sploh ne bi bila smela sklepati (tako v tožbi, od l. št. 3 naprej, t.j. od točke III tožbe naprej) in da so bili ti posli špekulativne narave (tako npr. izrecno na l. št. 4 – točka IV tožbe). Tožena stranka bi se zoper takšne trditve lahko branila in navajala zase ugodna dejstva, ki bi kazala na to, da posli niso bili špekulativne narave. Trditveno in dokazno breme je bilo na njej. Tako bi lahko na povsem konkretne trditve tožeče stranke glede zadolženosti (vsega skupaj 5,8 mio EUR – l. št. 2) in posameznih, po mnenju tožeče stranke špekulativnih poslov in njihovih deloma zelo visokih zneskov (zgolj primeroma: posli v tabeli 6 – sklenjeni za vrednost 2 milijardi jenov, kar približno ustreza protivrednosti skoraj 15 milijonov EUR) lahko podala povsem konkretna pojasnila, zakaj ti posli niso bili špekulativni in zakaj so ostali v okviru pogodbeno dopustnega. Primerljive številke sta potem ugotovili še obe izvedenki, pritožba prvega toženca pa jih niti z besedo ne izpodbija, niti ne daje nikakršnega direktnega pojasnila, zakaj so bili ti posli potrebni in še v okviru dopustnega po prvi in drugi pogodbi.

30. Konkretnih trditev tožene stranke, ki bi do konca prvega naroka za glavno obravnavo, torej do 26. 6. 2006 nasprotovale konkretnim trditve tožeče stranke glede zadolženosti in špekulativne narave poslov, ni bilo. Tožena stranka se je sicer branila, vendar pa drugače. Celo še v pritožbi prvi toženec zgolj povsem pavšalno očita izvedenkam napačno ravnanje, ne da bi pri tem opozoril pritožbeno sodišče, kje in kdaj je tožena stranka dala navedbe, ki jih naj bi izvedenki ne upoštevali. Seveda pa ni stvar izvedenk, da iščejo razloge, ki bi toženo stranko oprostili odgovornosti za storjeno škodo, saj to ni bila njuna naloga. Zakaj, je že bilo pojasnjeno.

31. Prvostopenjsko sodišče je torej ugotovilo, da je bilo le v juliju 2003 sklenjenih 55 terminskih poslov (str. 16 prvostopenjske sodbe). Nekateri od teh poslov so bili sklenjeni za večmilijonske zneske v EUR (prvostopenjska sodba, str. 19). Pri ugotovljenih dolgovi tožeče stranke v višini pribl. 8 milijonov EUR (prvostopenjska sodba, str. 14) in pri razmeroma nizkem obsegu prodaje (v letu 2009) za okoli 14 mio EUR je bilo deviznih terminskih poslov le v mesecih junij, julij in avgust 2003 sklenjenih za 154,6 mio EUR (prvostopenjska sodba, str. 14). Prvostopenjsko sodišče je izračunalo, da je bil torej obseg sklenjenih terminskih poslov skoraj 20 krat večji od obsega kreditov. Pri tem lahko ostane odprto, ali je bila s tem mišljena le obrestna obveznost, ali pa glavnica. Faktor skoraj 20 zanesljivo ne govori v prid tezi, da je bil takšen obseg deviznih terminskih poslov potreben zaradi zavarovanja kreditov, temveč podpira nasprotno tezo, ki jo je ves čas zatrjevala tožeča stranka: da so bili posli sklepani špekulativno.

32. Prav ima pritožba, da protipravnost, za katero odgovarja prvi toženec, pač ni bila v tem, da je njeno ravnanje nasprotovalo kateremu od standardov o računovodskem poročanju (MSRP), temveč sprejetim pogodbenim obveznostim. To pa v ničemer ne more vplivati na njeno odgovornost, ki temelji na kršitvi obveznosti iz prve in druge pogodbe.

33. Utemeljena je tudi pritožba prve toženke v tistem delu, v katerem meni, da je druga toženka (in kasneje prva toženka) smela sklepati izvedene finančne pravne posle (IFI pravne posle). Da je takšno upravičenje imela, je izhajalo že iz člena 2 prve in druge pogodbe. Ni pa jih smela sklepati brez vsakih omejitev. Kakšne so bile omejitve že na temelju prve in druge pogodbe, je bilo obrazloženo. K. L. (drugi toženec in hkrati zakoniti zastopnik prvega toženca od 5. 6. 2002) je imel pooblastilo. Takšna listina je bila namreč predložena in je njena vsebina nedvoumna in izrecna (glej člen 1 Pooblastila za zastopanje št. 01/2002). Tudi v tem delu ima pritožba prav. Oboje pa v ničemer ne spreminja glede odgovornosti prvega toženca. Ta temelji na kršitvi obveznosti, ki jih je imel po obeh pogodbah o naročilu.

34. Pritožba prvega toženca ima prav še glede tega, da upravičenje sklepanja izvedenih finančnih pravnih poslov (IFI) ni bilo omejeno na posle v vrednosti 60.000,00 EUR. Tožeča stranka je v tožbi takšno trditev postavila (l. št. 4). Kot dokaz je ponudila: „kot do sedaj“ in vpogled v dve tabeli, ki nimata nobene zveze s takšno trditvijo. Tožena stranka je takšno trditev v odgovoru na tožbo zanikala. To je storila sicer povsem splošno v odgovoru na tožbo (z dne 22. 3. 2004, l. št. 14). To pa je bilo za zanikanje v tistem času dovolj; šele ZPP-D je položaj tožene stranke v tem oziru zaostril (2. odstavek 214. člena ZPP). Celo po noveli ZPP-D bi bilo takšno zanikanje nemara zadovoljivo, saj je bil dokazni predlog tožeče stranke po eni strani nedoločen, po drugi pa neprimeren.

Pritožbeni očitki kršitve določb pravdnega postopka

35. Začetni del pritožbe prve toženke se nanaša na številne očitane kršitve določb pravdnega postopka. V bistvu je prvi toženec predvsem nezadovoljen z delom obeh sodnih izvedenk.

36. Prvostopenjsko sodišče je kot prvo izvedenko postavilo mag. J. C. in kot drugo izvedenko mag. R. Z. Glede višine škode se je oprlo na izvedensko mnenje prve izvedenke, torej mag. J. C. (r. št. 37 prvostopenjske sodbe).

37. Pritožba graja, da je bila na naroku zaslišana kot izvedenka mag. Z., ki je bila sicer že razrešena izvedenskega dela. Poleg tega naj bi prvostopenjsko sodišče spregledalo, da je tej izvedenki naložilo dopolnitev izvedenskega mnenja (l. št. 331). Svoj sklep naj bi potem samo prezrlo, in izvedenka ni izdelala dopolnitve izvedenskega mnenja. Tožena stranka naj bi bila tako prikrajšana za to, da se izvedenka opredeli do pripomb, ki jih je dala tožena stranka, še preden je bila izvedenki naložena dopolnitev izvedenskega mnenja.

38. Obe očitani kršitvi, namreč zaslišanje že razrešene izvedenke (251. člen ZPP) in pa opustitev izdaje novega dokaznega sklepa, da izvedenskega mnenja vendarle ni potrebno dopolniti (287. člen ZPP), sta se v resnici dogodili. Prvostopenjsko sodišče je s tem kršilo določbe pravdnega postopka. Vendar pa sta bili obe takšni kršitvi zgolj relativni in bi kvečjemu lahko vplivali na ugotovitev dejanskega stanja, saj je dokaz z izvedencem namenjen prav ugotavljanju dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče mora zato presoditi, ali bi kršitvi lahko vplivali na pravilno ugotovitev dejanskega stanja (1. odstavek 339. člena ZPP). V čem naj bi bilo zaradi storjene kršitve določb pravdnega postopka zmotno ugotovljeno dejansko stanje, pa pritožba v zvezi s kršitvama ne opredeli. Že zato je mogoče reči, da sta oba pritožbena očitka premalo določna, da in kot takšna, končno tudi neutemeljena.

39. Pritožbeno sodišče je poleg tega mnenja, da nobena od očitanih kršitev ni mogla vplivati na pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Zaslišanje osebe, ki sploh ni nikoli bila sodni izvedenec, bi lahko vplivala na zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Takšni osebi bi namreč manjka strokovnost, ki je nujno potrebna za opravljanje izvedenskega dela. Mag. R. Z. pa je bila razrešena iz zdravstvenih razlogov (l. št. 354). Očitno so prehodne zdravstvene težave (anevrizma, l. št. 339) minile. Za sklep, da bi tudi še po njihovem prenehanju lahko vplivale na izvedenko tako, da bi na samem zaslišanju (l. št. 392 in nasl.) zgolj zaradi tega bila njena dopolnitev izvida in mnenja nepravilna, pa pritožbeno sodišče nima nobene opore. Smiselno isto velja tudi za opustitev izdaje sklepa, s katerim bi se preklical sklep prvostopenjskega sodišča, da se naloži izvedenki pisna dopolnitev izvedenskega mnenja. Sodišče tako ali tako ni vezano na lasten dokazni sklep (4. odstavek 287. člena ZPP).

40. Pritožba tudi očita, da je prvostopenjsko sodišče kršilo pravico tožene stranke, da se pripravi na zaslišanje izvedenke in do njenih ugotovitev ustrezno opredeli tudi še po zaslišanju.

41. Zaslišanje izvedenke za toženo stranko ni bilo tako nepričakovano, kot skuša to prikazati v pritožbi. Predvsem je tožena stranka sama predlagala zaslišanje izvedenke mag. Z. (l. št. 332). Na istem naroku je bila zaslišana tudi še mag. C. Tema obeh izvedenskih mnenj je bila ista. Zakaj bi se morala prav na zaslišanje izvedenke mag. Z. tožena stranka pripraviti posebej in drugače kot na zaslišanje izvedenke mag. C., pritožba sama ne navaja. Na samem zaslišanju je poleg tega imela pravico, postaviti mag. Z. vprašanja. Tudi ta očitana kršitev torej ni bila bistvena.

42. Veljavno procesno pravo stranki podeljuje pravico, postaviti izvedenki vprašanja na naroku, ne pa tudi zavzeti stališča še pisno po končanem naroku. Obrazložitev prvostopenjskega sodišča v rš. 19 je sicer nelogična, kar pritožba prvega toženca povsem po pravici graja, vendar storjena kršitev, ne glede na to, ne pomeni, da je bilo dejansko stanje nepravilno ugotovljeno.

43. Pravilno je odločilo prvostopenjsko sodišče tudi glede zaslišanja zakonitega zastopnika. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo predlagala zaslišanje K. L., ki je bil hkrati drugi toženec in zakoniti zastopnik prvega toženca (l. št. 15; gre za 2. točko odgovora na tožbo). Tožena stranka je v odgovoru na tožbo sicer postavila določene ugovore pravne narave, poleg ostalega pa tudi trditev, da ni prikrivala izvajanje konkretnih pogodb tako, da bi prenehala obveščati tožečo stranko. Tak dokazni predlog je bil tako ohlapen, da je očitno šlo za poizvedovalni dokaz (dokaz v informativne namene). Prvostopenjska sodba je sicer celo ugotovila, da tožena stranka ni dosegla, da bi N. prenehala obveščati tožečo stranko. Torej ni prikrivala resničnega stanja poslov. To dejstvo je za toženo stranko ugodno in ga prvi toženec s pritožbo ne izpodbija. Prvostopenjska sodba je torej prišla do za prvega toženca ugodne ugotovitve brez zaslišanja K. L. O ugovorih materialnopravne narave je moralo odločiti sodišče po uradni dolžnosti, tako na primer o ugovoru neprekoračitve pooblastil in o aleatorni pravni naravi pogodb. K. L. bi o tem ne mogel izpovedati kot o dejstvu in je bilo zato zaslišanje nepotrebno.

44. Šele v pritožbi (str. 4) je prvi toženec postavil nekoliko bolj določne trditve, npr. glede domnevne drugačne prave volje strank pri sklepanju dogovora. Tudi te trditve so vse ostale zelo splošne. V odgovoru na tožbo ni bilo niti nakazano, da bi K. L. o tem mogel kaj izpovedati. Prvostopenjsko sodišče ni imelo torej nobene oporne točke, zaradi katere bi bilo dolžno pozivati toženo stranko (285. člen ZPP), naj precizira svoje navedbe.

45. Prvi toženec je na str. 5 pritožbe očital prvostopenjskemu sodišču, da ni izvedlo dokazov. Ker je ostal očitek povsem nekonkretiziran, pritožbeno sodišče nanj niti ne more odgovoriti. Določen pa je očitek, da je sodišče sicer izvedlo dokaz z vpogledom v listine v spisu, in tudi v „mnenje“ T. Š., v sodbi pa takšnega dokaza ni upoštevalo.

46. Že pritožba prvega toženca popolnoma pravilno sama opozarja na to, da je bilo „mnenje“ T. Š. podano po prvem naroku za glavno obravnavo in iz tega razloga je prvostopenjska sodba sploh zavrnila takšen dokaz (prvostopenjska sodba, rš. 21). To mnenje seveda ni bilo izvedensko mnenje, saj T. Š. sodišče ni postavilo kot izvedenca. Prvi toženec želi v pritožbi (str. 5, t. j. l. št. 445 sodnega spisa) opravičiti tako pozno predložitev „mnenja“ s tem, da naj bi bili obe izvedenki domnevno neusposobljeni za svoje delo. Tudi če bi bilo zares tako, bi lahko tožena stranka kvečjemu predlagala postavitev drugega izvedenca in bi „mnenje“ osebe, ki ni nikoli bila postavljena kot sodni izvedenec, ne imelo položaja izvedenskega mnenja. „Mnenje“ T. Š. niti ni bila listina o življenjskih dogodkih, ki so skupaj sestavljali dejansko stanje, saj pri njih T. Š. ni bil udeležen – česa drugega ni tožena stranka nikoli trdila. Listino, ki jo je sestavil T. Š., bi si bilo kvečjemu mogoče razložiti kot vlogo, v kateri je tožena stranka zavzela stališče do obeh izvedenskih mnenj. Takšna vloga pa seveda ni nikakršen dokaz, kakršnega bi poznal ZPP (glej 220. člen in nasl. ZPP). Prvostopenjsko sodišče bi torej ravnalo napačno, če bi „mnenje“ T. Š. upoštevalo kot dokaz. Če bi ravnalo tako, bi samo kršilo določbe ZPP.

47. Prvi toženec se je tudi skliceval na svoje vloge, v katerih je grajal izvedenski mnenji (str. 7 pritožbe, to je l. št. 446 sodnega spisa). Pričakuje, da jih bo pritožbeno sodišče upoštevalo kot del pritožbenih navedb.

48. Pritožbeno sodišče tega ne bo storilo. Drugostopenjsko sodišče odloča o pritožbi zoper sodbo (1. odstavek 333. člena ZPP) in ne o pritožbi zoper izvedensko mnenje. Sodba je samostojna sodna odločba, ki v vsakem primeru ni goli prepis izvedenskega mnenja. Tudi v tej konkretni zadevi ni bila. Graje domnevnih ali resničnih napak izvedenskega mnenja se pač nanašajo nanj. Ker pa je sodba nekaj povsem drugega kot izvedensko mnenje, graja izvedenskega mnenja ne more biti primerno sredstvo, ki bi se lahko samodejno upoštevalo tudi kar kot del pritožbenih navedb, celo če se stranka sama sklicuje nanje. Ni namreč naloga sodišča, da ugiba, katera od v prvostopenjskem postopku podanih kritik izvedenskega mnenja bi bila lahko smiselno uporabna tudi v pritožbenem postopku. Upoštevalo in odgovorilo pa bo torej pritožbeno sodišče na vse tiste konkretne kritike po sodnih izvedenkah ugotovljenih dejstvih, kolikor so dovolj konkretne in se nahajajo v pritožbi sami.

49. Prvi toženec je v pritožbi menil, da tožeči stranki ni nastala sploh nobena škoda. To je v svoji pritožbi utemeljeval zlasti na str. 12 in nasl. Glavni razlog naj bi bil v tem, da sodišče (in izvedenki) nista upoštevali stroškov, ki jih pritožba imenuje oportunitetni ali implicitni stroški.

50. Pritožbeno sodišče je že obrazložilo, da je odgovornost prvega toženca podana zato, ker so se sklepali pravni posli, ki ne bi ne bili smeli biti sklenjeni. Očitek torej ni bil v tem, da so se sklepali pravni posli, ki so bili sami po sebi odvisni od nihanja tečajev, in za katere je bilo potrebno plačati odmeno (prim. pritožbo na str. 12; l. št. 448 spisa). Očitek je v tem, da so se takšni posli sklepali brez povezave s temeljnimi pravnimi posli, s čimer je bil presežen okvir tistega, kar je bilo po prvi in po drugi pogodbi še dopustno.

51. Drugi, in kasneje prvi toženec bi sicer lahko dokazal, da je za odmik od naročila obstajal utemeljeni vzrok (1. odstavek 769. člena OZ). To jima ni uspelo, zato je odškodninska odgovornost na temelju 2. odstavka 769. člena OZ podana. Ta določba sicer odkazuje na določbe o poslovodstvu brez naročila. Tožeča stranka bi sicer lahko veljala za poslovodja brez naročila, če bi bilo poslovodstvo neodložljivo ali pa obstajala nevarnost izgube očitne koristi (199. člen OZ). Tožena stranka česa takšnega ni niti trdila. Njena odgovornost je zato takšna, kot je pri vsaki kršitvi pogodbe. Pravni temelj zanjo je v 2. odstavku 239. člena OZ. Glede obsega povrnitve škode se uporabijo 243. člen OZ in na temelju 246. člena OZ smiselno tudi 164. člen in naslednji OZ.

52. Odškodninska odgovornost v tej zadevi je izključno premoženjske narave. Tožeča stranka je upravičena zahtevati vzpostavitev takšnega stanja, kot bi bilo, če nedopustni pravni posli ne bi bili sklenjeni (1. odstavek 164. člena OZ in 1. odstavek 168. člena OZ; 1. odstavek 243. člena OZ).

53. Tožena stranka je bila tista, ki se je branila z ugovorom oportunitetnih (implicitnih) stroškov. Samo po sebi se zastavlja vprašanje, kako je mogoče, da zaradi stroškov, ki naj bi jih imela tožeča stranka (in jih naj bi prvostopenjsko sodišče ne upoštevalo), ne bi bilo njeno premoženje manjše. Stroški so pač tisto, zaradi česar je premoženje manjše, in ne večje, medtem ko pritožba trdi ravno nasprotno. Izrecnega pojasnila tudi v pritožbi ni. Pritožbeno sodišče lahko iz pritožbe le sklepa, da si je tožena stranka kot „oportunitetne“ oziroma „implicitne stroške“ predstavljala korist, ki jo naj bi imela tožeča stranka od nedopustnih pravnih poslov (3. odstavek 243. člena OZ). Pritožbeno sodišče glede tega pripominja, da je tožeča stranka sicer od dovoljenih pravnih poslov imela koristi, vendar se je s temi pravnimi posli zgolj izpolnjevalo pogodbene obveznosti. Če pa je tožena stranka z nedopustnimi pravnimi posli dosegala še kakšne druge koristi, potem bi morala sama določno trditi, kakšne so te koristi bile. Ni bila stvar sodišča (in ne izvedenk), da jih iščejo. Na toženi stranki je bilo, da pojasni, kaj je s takšnim ugovorom mislila, da zatrjuje konkretna dejstva, ki bi kazala na nastanek takšnih stroškov, da predloži izračune in po potrebi še dokaze. Tožena stranka je že razmeroma zgodaj v postopku trdila, da so nastali oportunitetni stroški (l. št. 27 in 29). Niti v pritožbi pa ne trdi, da je v prvostopenjskem postopku še pravočasno postavila kakšne konkretne trditve. Te trditve bi morale biti povezane s posameznimi pravnimi posli, in ustrezno denarno ovrednotene, da bi bile sploh lahko upoštevne.

54. Pritožbeno sodišče tudi ne vidi nobene napake v delu izvedenk, ki oportunitetnih stroškov nista upoštevali zato, ker niso bili računovodsko evidentirani. Če neke postavke ni mogoče izraziti v denarju in je torej ni mogoče izkazati računovodsko, potem to pomeni, da na premoženje tožeče stranke sploh ni mogla vplivati. Premoženja ni niti povečala, niti mogla zmanjšati. Ker je tako, potem seveda niti ne gre za postavko, ki bi bila primerna za to, da bi zmanjšala povzročeno škodo. Poleg tega velja povedano: če bi tožena stranka določno trdila, kakšna je višina te postavke, ter da je nastala prav zaradi kršenja pogodbenih obveznosti, potem bi jo tudi obe izvedenki lahko upoštevali. Tako pa je nista, ker takšnih trditev pravočasno ni bilo.

55. Iz navedenih razlogov je nepravilen tudi očitek pritožbe prvega toženca, da je tožeča stranka glede na celotno ravnanje tožene stranke celo plačala manj, kot bi plačala, če tožena stranka ne bi bila ravnala zanjo (str. 13 pritožbe; l. št. 449 prvostopenjske sodbe). Enako neutemeljen in celo nerazumljiv je tudi očitek, da bi lahko tožeča stranka neupravičeno prišla do dvojne koristi.

56. Končno pritožba prvega toženca še očita prvostopenjski sodbi, da ni točno opredelila, katere pogodbe naj bi bile tiste, s katerimi naj bi bila povzročena škoda (pritožba, str. 15 – l. št. 450 prvostopenjske sodbe). Tožeča stranka je že v tožbi postavila obširne in določne trditve, kako ji naj bi bila nastala škoda. Predložila je tudi dokaze. Na tem temelju sta potem obe izvedenki izdelali svoji izvedenski mnenji. Prvostopenjsko sodišče se je nanje oprlo. S tem pa je dovolj opredelilo, zaradi katerih pogodb je tožeča stranka upravičena do odškodnine, saj je to bilo tisto, kar je zahtevala tožeča stranka. Obrazložilo je tudi, kateri so razlogi, zaradi katerih je tožeča stranka upravičena do odškodnine (prvostopenjska sodba, rš. 31 in nasl.).

57. Pritožba prvega toženca je torej neutemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zato zavrnilo (353. člen ZPP).

58. Tožeča stranka je v svoji pritožbi podala le dva pritožbena razloga. Prvi je, da naj bi prvostopenjsko sodišče zmotno odločilo, da drugi toženec ni odgovoren za nastalo škodo. To svoje pravno stališče utemeljuje pritožba s tem, da naj bi bila odgovornost drugega toženca zakonita. Te pa naj ne bi mogel izključiti s sklenitvijo kakšne pogodbe.

59. Prvi pritožbeni razlog ni podan. Obrazloženo je že bilo, da je prvi toženec odgovoren zaradi kršitve pogodbenih obveznosti. Prvo ali drugo pogodbo sta kršila tako drugi toženec, kot tudi zakoniti zastopnik prvega toženca, s tem pa tudi prvi toženec. Vendar pa je druga toženec, ki je hkrati tudi zakoniti zastopnik prvega toženca, sklenil pogodbo s tožečo stranko (Aneks št. 01/03) z dne 30. 6. 2003. Aneks je izrecno predvideval, da se vse obveznosti in terjatve izvajalca prenesejo na drugega toženca. Aneks je bila pravzaprav po svoji vsebini pogodba o prenosu pogodbe (1. odstavek 122. člena OZ), s tem prenosom pa so se strinjale vse tri prizadete osebe. Strinjala se je tožeča stranka kot naročnik, kar je bilo bistveno, saj se je s to pogodbo spremenil dolžnik. Strinjal se je drugi toženec kot oseba, ki je v celoti prenesla svoj pravni položaj na prvega toženca, in prvi toženec kot prevzemnik. Ker bi bila odgovornost drugega toženca pogodbena, je jasno, da tudi odgovornost drugega toženca takšna in ne zakonska.

60. Pritožba je v tem delu neutemeljena in jo je zato pritožbeno sodišče zavrnilo (353. člen ZPP).

61. Drugi pritožbeni razloga pa se nanaša na samo višino odškodnine. Pritožba namreč meni, da ni morebitnih koristi, ki so nastali zaradi izvrševanja pogodbenih obveznosti ni dopustno mešati s špekulativnimi posli, ki niso imeli pogodbene podlage. Obojega se po pritožbenem mnenju ne sme poračunavati.

63. Prvostopenjsko sodišče je samo menilo, da je za tožečo stranko nastala škoda le v višini 1.000.294,04 EUR. Tožbeni zahtevek tožeče stranke je zavrnilo v višini 485.547,00 EUR. Tožena stranka je sama trdila, prva toženka pa v pritožbi tega celo niti ni izpodbijala, da je pri poslovanju z IFI posli nastalo za 1.338.274,00 EUR izgube.

64. Celotna izguba iz poslovanja z izvedenimi finančnimi instrumenti (IFI) je torej znašala 1.485.841,04 EUR. Glej mnenje izvedenke mag. C., l. št. 115, vrstica „Prihodek TR ifi“. Pritožbeno sodišče v pojasnilo dodaja, da je izguba navedena kot negativni prihodek -1.485.841,04 EUR.

65. Prihodka iz poslovanja z izvedenimi finančnimi instrumenti ta tabela ne izkazuje. Izvedenka poleg tega sama meni, da ni „v celoti vseh konkretnih dokumentov, ki bi podprli navedbe oz. trditve iz poročil, niti ni jasno, ali gre za celoto ali ne“. V nadaljevanju je še pojasnjeno, kaj je mišljeno s „poročili“. To so listine, ki jih je predložila tožena stranka – in ne tožeča stranka. Gre torej za listine, ki podpirajo obrambo tožene stranke.

66. Prav ima tožeča stranka, ki v svoji pritožbi trdi, da se morebitni pozitivni učinki sklenjenih pravnih poslov ne smejo upoštevati. Doseganje koristi za tožečo stranko je bila pogodbena dolžnost obeh tožencev. Če pa bi toženca dosegla s protipravnimi posli kakšno korist, bi se ta sicer lahko upoštevala (kot je že bilo obrazloženo), vendar pa v tabeli izvedenke mag. C. takšna korist prav iz teh poslov ni izkazana. Pri tem pa celo sama izvedenka relativizira pravilnost svojega izračuna koristi iz dovoljenih poslov. Od izgube tudi ni mogoče odšteti nagrade za toženo stranko (postavka: „stroški svetovalca“), saj bi to nagrado morala plačati tožeča stranka v vsakem primeru, namreč tudi za tiste posle, ki so bili dovoljeni.

67. Takšno izgubo je ugotovila tudi izvedenka mag. Z. (l. št. 257) in ne nižje, kot je zmotno navedlo prvostopenjsko sodišče v prvostopenjski sodbi (rš. 28).

68. Pritožbeno sodišče je zato ugodilo pritožbi tožeče stranke in prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je tožeči stranki prisodilo še 485.547,00 EUR (358. člen ZPP).

Stroški prvo- in drugostopenjskega postopka

69. Ker je bila tožeča stranka s svojo pritožbo uspešna, je bilo potrebno še enkrat odločiti o stroških prvostopenjskega postopka in tudi o stroških pritožbenega postopka (2. odstavek 165. člena ZPP in 1. odstavek 154. člena ZPP).

70. Zoper samo odmero stroškov postopka ene in druge stranke se ni pritožila nobena od strank. Ker je tožeča stranka torej po končanem pritožbenem postopku uspela s svojim zahtevkom v celoti, ji pripada vseh 14.763,29 EUR stroškov (glej tudi prvostopenjsko sodbo, rš. 38). Prisojenih ji je že bilo 7.534,97 EUR. 1. toženec je torej dolžan plačati še razliko v višini 7.228,32 EUR v 15 dnevih po vročitvi te sodbe, od tedaj naprej pa tudi zakonske zamudne obresti, če bi se znašel v zamudi.

71. Poleg tega je tožeča stranka upravičena tudi do pritožbenih stroškov. Zahtevala je povrnitev sodnih taks. Plačala je za 3.284,00 EUR sodnih taks in do povrnitve tega zneska je upravičena. Poleg tega je zahtevala še nagrado za pritožbo v višini 3.750 odvetniških točk, povrnitev materialnih stroškov (2 %) in pa DDV.

72. Glede na Odvetniško tarifo, ki se v tej zadevi še vedno uporablja, je tožeča stranka upravičena do povrnitve 3.750 OT za nagrado (tarif. številka 18 (1) in 21 (1) Odvetniške tarife. Upravičena je do povrnitve materialnih stroškov: 2 % za materialne stroške od prvih 1000 točk, in 1 % od presežka. To znaša skupaj 47,50 OT (3. odstavek 13. člena Odvetniške tarife). Upravičena je tudi do povračila DDV. Skupaj je upravičena do povračila 3.797,50 OT, kar znaša v denarju 1.743,05 EUR brez DDV, oziroma do 2.091,66 EUR z DDV.

73. Skupaj je torej 1. toženec dolžan plačati tožeči stranki 5.375,66 EUR stroškov pritožbenega postopka v 15 dneh od vročitve te sodbe, po preteku roka pa še zamudne obresti.

74. Tožeča stranka ni upravičena do povračila stroškov za odgovor na pritožbo prvega toženca, ker ni odgovor v ničemer prispeval k lažjemu reševanju zadeve (1. odstavek 155. člena ZPP).

75. Ker prvi toženec ni uspel v postopku, ni upravičen do povrnitve niti prvostopenjskih, niti pritožbenih stroškov (1. odstavek 154. člena ZPP).

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1) Navedena določba se je glasila: „Izvedeni finančni instrumenti po tem zakonu so pravice, katerih cena je posredno ali neposredno odvisna od cen vrednostnih papirjev, tujih valut oziroma blaga oziroma višine obrestnih mer, in ki niso vrednostni papir po 3. členu tega zakona.“

OZ člen 62, 63, 74, 122, 122/1, 164, 164/1, 168, 168/1, 199, 220, 239, 239/2, 243, 243/3, 246, 435, 766, 766/1, 766/3, 768/1, 769, 769/1, 769/2.

ZPP člen 214, 214/2, 251, 285, 287, 287/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.