VSK sodba Cp 503/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-11-07

odgovornost za stvarne napake - jamčevalni zahtevki - izključitev odgovornosti - privolitev v napako - napaka v solidnosti gradbe - odgovornost za solidarnost gradbe - nepripravljenost za odpravo napake - izpolnitev z napako - poslovna odškodninska odgovornost - nepremoženjska škoda

S stališčem pritožbe, da pravice do povračila nepremoženjske škode v primeru pogodbene odškodninske obveznosti nikoli ni mogoče priznati, se pritožbeno sodišče ne strinja.

Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni v I. točki izreka tako, da se zavrne zahtevek za plačilo 2.500,00 EUR vsakemu od tožnikov; v III. točki (odločba o stroških postopka) pa tako, da je dolžna tožena stranka povrniti tožeči stranki stroške postopka v znesku 4.514,47 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti v plačilo do plačila.

V ostalem delu se pritožba zavrne in v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo, da je dolžna plačati tožnikoma vsakemu znesek 9.432,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26.4.2007 dalje in znesek 2.500,00 EUR, vse v roku 15 dni pod izvršbo. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 6.070,46 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka. V pritožbi navaja, da sta tožnika na podlagi prodajne pogodbe z dne 25.4.2002 kupila nepremičnino po načelu »videno-kupljeno«, že zato je njena odgovornost izključena. Sodna praksa v teh primerih zožuje jamčevalne zahtevke za stvarne napake na dejanski stan, ko gre za skrito napako, pa je prodajalec zanjo vedel, a jo je kupcu zamolčal. Ker sta pogodbeni stranki sklenili kupoprodajno pogodbo, tudi ni podlage za morebitne jamčevalne zahtevke v 662. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), ki določa jamčevanje izvajalca za morebitne napake v izdelavi zgradbe. Tožnika sta svoj zahtevek temeljila tudi na 12. členu prodajne pogodbe, ki določa garancijski rok za kakovost izvedenih del in solidnost objekta kot celote. Toženi stranki pred vložitvijo tožbe nista postavila garancijskih zahtevkov, zato so potekli že vsi roki. Sodba o tej podlagi nima nobenih razlogov, zato se ne da preizkusiti, saj je obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP). Tudi 661. člen OZ ne pride v poštev v tej zadevi, saj ta določba obravnava samo pravice naročnika proti izvajalcu zaradi napake gradbe. Obvestilo o napaki je bilo v vsakem primeru prepozno. M.K. je izpovedal, da sta ga tožnika angažirala decembra 2005. Takrat naj bi bila ugotovljena napaka. Tožnika pa sta po mnenju tožene stranke razpoke opazila že vsaj v poletju 2005, ko sta urejala objekt in okolico. Obvestilo o napaki sta poslala toženi stranki šele 25.4.2006. V sodbi ni razlogov, zakaj je sodišče sklepalo, da sta za napako tožnika zvedela šele decembra 2005. Iz obvestila tudi ne izhaja, kdaj naj bi tožnika zvedela za napako. Tožena stranka se je na obvestilo odzvala. Tožeča stranka ni postavila roka do kdaj mora tožena stranka napako odpraviti, zato tožnika tudi nista bila upravičena sama odpraviti napak. Telefonski klici, ki naj bi jih tožnika opravila po skupnem ogledu, so brez točne navedbe, koga konkretno sta tožnika klicala in kdaj. Sodišče je brez navedb stranke ugotovilo, da iz izpiskov klicev izhaja, da se nanašajo na obdobje od 1.4.2006 do 30.6.2006 in v tem delu prekoračilo trditveno in dokazno breme tožeče stranke. Tožnika nista zatrjevala nobene konkretne napake v solidnosti gradbe. Zatrjevala sta samo, da so se po stanovanjski hiši pojavljale razpoke, ki naj bi se širile. Iz teh navedb ne izhajajo konkretne napake v solidnosti. Ob ogledu 30.5.2006 ni bilo vidnih razpok na nosilnem zidu. Sodba se sklicuje na priči, ki ju je predlagala tožeča stranka M.K. in R.V., ki sta sicer potrdila napako v gradnji, ne pa tudi, da naj bi šlo za tako napako, ki bi vplivala ali mogla vplivati na solidnost gradbe. Njuni izpovedi se tudi ne ujemata z ugotovitvami izvedencev. Izvedenec Š. ni z gotovostjo potrdil tako hude napake. Izvedenec M. pa je glede stabilnosti objekta zaradi ločenega in s tem nepravilnega izračuna statike za nosilce in ploščo, povedal, da so posledice te napake odvisne od obtežbe in načina izvedbe del. Izvedenca torej nista potrdila nobene napake v solidnosti gradbe. Izvedenec M. je pojasnil, da nepravilen statičen izračun nima vedno za posledico rušenja stavbe, kar pomeni, da ne vpliva nujno na solidnost stavbe. Tožnika višine škode nista izkazala. V dokazne namene sta predložila le račun, ne pa tudi dokaza o tem, da sta račun dejansko plačala. Sicer pa račun tudi ni dokaz, da so bili potrebni stroški za sanacijo tolikšni. Izvedenec se je pri višini škode oprl samo na ta račun, moral bi sam preveriti vse potrebne postavke. Stroški sanacije zato niso bili dokazani po pravilih stroke. Sodišče je tožnikoma zmotno priznalo nematerialno škodo. Tožnika te škode nista mogla utrpeti, saj je šlo za popravilo stavbe. Če so bile razmere v tem času zaradi hrupa in vibracij tako neugodne, kot jih zatrjujeta, bi se tožnika lahko umaknila k sorodnikom ali v hotel in bi že s slednjim nastala za polovico manjša škoda, kot jo iztožujeta. Prav tako bi s tem odpadel vsak strah. Zato je neutemeljeno priznana tudi odškodnina za strah. Napačno so prisojene zamudne obresti, saj je sodišče priznalo tek obresti od roka za plačilo, čeprav tožnika nista dokazala, da sta račun plačala. Tožena stranka predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne kot neutemeljen, podrejeno, da se razveljavi in vrne zadeva sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožeča stranka je odgovorila na pritožbo. Meni, da je dokazala vse odločilne okoliščine. Vse ugovore, ki so bilo podani s strani tožene stranke kasneje, po vložitvi odgovora na tožbo, sodišče sploh ne bi smelo upoštevati. Tožena stranka ni pristopila niti na prvi narok za glavno obravnavo, niti na narok 7.11.2011, čeprav je bila pravilno vabljena. Stališče, da ne odgovarja za napake, ker je bila v kupoprodajni pogodbi zapisana klavzula »videno-kupljeno« je povsem zmotno. V skladu z 12. členom prodajne pogodbe jamči kupcu kot prodajalec in izvajalec. Iz pogodbe izhaja, da je izgradnjo hiše opravila tožena stranka, zato so tudi določbe OZ pravilno uporabljene. Tožeča stranka je dokazala, kdaj je ugotovila napako v izdelavi gradbe, ki zadeva njeno solidnost. Kontrolni izračun M.K. je prejela marca 2006, pred tem je bil opravljen decembra 2005 ogled, njeno obvestilo toženi stranki v aprilu 2006 je bilo zato pravočasno. Kljub temu, da je tožena stranka razpolagala s kontrolnim izračunom, se na večkratne pozive tožnikov, ki so dokazani, ni odzvala. Tožeča stranka je po poteku štirih mesecev zato upravičeno pričela z odpravljanjem napak. Nikoli ni bilo sporno za kakšno napako je šlo. Pritožbene navedbe, da sodba nima razlogov, da naj bi šlo za napako v gradnji, ki bi vplivala ali mogla vplivati na solidnost gradbe, zato niso resne. Sicer pa tudi ugotovitve izvedencev, ki so v sodbi korektno povzete, potrjujejo resnost napake. Izvedenec je pregledal račun in ugotovil, da so bila opravljena dela v zvezi s sanacijo potrebna in strošek ustrezen glede na cene. Tudi glede nematerialne škode je odločitev pravilna, kot je pravilna odločitev glede začetka teka zamudnih obresti. Tožeča stranka predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe in zahteva povrnitev pritožbenih stroškov.

Pritožbene navedbe, da tožena stranka ne odgovarja za napake, ker je v kupoprodajni pogodbi zapisana klavzula »videno-kupljeno«, so zmotne. OZ v 460. členu res dopušča pogodbeno omejitev oz. izključitev odgovornosti za napake, vendar le v primeru, če je kupec v napako privolil. Privolil pa je lahko, če je za napako vedel. V konkretnem primeru, ko je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so se razpoke v stanovanjski hiši tožeče stranke pojavile skoraj tri leta po prevzemu gradbe, je očitno, da tožeča stranka ob prevzemu objekta tudi ob največji skrbnosti ni mogla vedeti, da obstajajo konstrukcijske napake v plošči nad pritličjem in nosilcem, ki zadevajo solidnost gradbe. Napake so se pokazala šele čez leta, zato ta določba v konkretnih okoliščinah ne pride v poštev. Dejansko stanje v odločbi, na katero se sklicuje pritožba, pa je tudi povsem drugačno od dejanskega stanja v tem primeru.

Drži pritožbena navedba, da sta pogodbeni stranki sklenili kupoprodajno pogodbo, iz katere pa izhaja, da je tožena stranka tudi gradila 20 individualnih hiš in eno od teh prodala tožeči stranki. V prodajni pogodbi se je torej tožena stranka predstavila kot prodajalec in investitor gradnje. Že zato odgovarja tožeči stranki za solidnost gradbe po 662. členu OZ. Pravilno pa je tudi stališče sodišča prve stopnje, da kupca v nobenem primeru ne moreta biti postavljena v slabši položaj, kot bi bila, če bi sklenila gradbeno pogodbo. Smiselno to izhaja tudi iz določbe 661. člena OZ, iz katere se da razbrati, da izvajalčeva odgovornost za stvarne napake postane akcesorna lastninski pravici na objektu (nepremičnini, katere sestavina je objekt). Na novega lastnika se po tej določbi hkrati s prenosom lastninske pravice na objektu prenese tudi naročnikova pravica na podlagi izvajalčeve odgovornosti za stvarne napake (1). Da je treba tako razlagati določbe OZ dodatno potrjuje sicer kasneje sprejeti Zakon o varstvu kupcev stanovanj in enostanovanjskih stavb (v nadaljevanju: ZVKSES, ki je stopil v veljavo 1.4.2004), ki je v drugem odstavku 23. člena uzakonil dotedanjo sodno prakso in izrecno določil, da odgovarja prodajalec za skrite napake, ki imajo značilnost napak v solidnosti gradbe (662. člen OZ), če se te pokažejo v desetih letih od prevzema nepremičnine. Materialnopravna podlaga glede odgovornosti tožene stranke zaradi napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, je v izpodbijani sodbi zato pravilno uporabljena. Drži sicer pritožbena navedba, da se je tožeča stranka v tožbi sklicevala tudi na 12. člen prodajne pogodbe, ki določa garancijski rok za kakovost izvedbenih del in solidnost objekta kot celote. Vendar se odgovornost za stvarne napake in garancija medsebojno ne izključujeta. Kupec lahko uveljavlja tako garancijo kot tudi sankcije iz naslova jamčevanja, zato sodišče prve stopnje ni zagrešilo očitane absolutne bistvene napake iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, če se v sodbi ni izrecno opredelilo do navedb o garanciji. Zadošča, da je ugotovilo utemeljenost zahtevka iz naslova odgovornosti za solidnost gradbe.

Pritožbeno sodišče soglaša z dejansko ugotovitvijo, da je bila v tem postopku tudi dokazana napaka objekta tožeče stranke, ki ima značilnost napake solidnosti gradbe. Ta ugotovitev je oprta na več dokazov, ki so medsebojno skladni. Izpovedi prič M.K. in R.V. ter obeh izvedencev J.Š. in M.M., če se jih upošteva kot celoto in iz njih ne iztrgajo samo posamezni deli, kot si to razlaga in prikazuje tožena stranka, potrjujejo zaključek, da so se na hiši tožeče stranke pojavile razpoke, od katerih je bila posebej problematična razpoka v stropu nad dnevnim prostorom. Te razpoke so videli tudi ob ogledu 30.5.2006. Priči M.K. in R.V. sta se o nevarnosti objekta zaradi ugotovljenih razpok prepričala že pred tem ogledom, ko sta na prošnjo tožeče stranke objekt pregledala in naredila kontrolni statični izračun. Resnost poškodbe za stabilnost stavbe sta potrdila tudi izvedenca, postavljena v tem postopku. Tožena stranka zato brez dokazne podlage trdi, da na ogledu ni bilo videti nobene razpoke. V odgovoru na tožbo je predlagala zaslišanje prič A.P. in T.K. Ni pa pravočasno sporočila njunih naslovov, zato ju sodišče prve stopnje ni moglo zaslišati. Na 3. strani sodbe je pojasnilo, da je tožena stranka sprva sporočila napačne naslove, na katerih pričama ni bilo mogoče vročiti vabil, šele tik pred zaključkom zadeve je sporočila naslov priče K., kar pa je bilo tudi po mnenju pritožbenega sodišča prepozno. Ugovori tožene stranke, da ji ni mogoče očitati napake v solidnosti gradnje, so tako ostali v celoti nedokazani.

Ugotovljena napaka se nanaša na statično stabilnost objekta, zato po pravilni materialnopravni presoji sodišča prve stopnje, tudi predstavlja napako v solidnosti gradbe. Za takšno napako je v zakonu predpisan daljši šestmesečni rok, v katerem je treba obvestiti izvajalca. Ta rok začne teči od takrat, ko se je napaka pokazala. Sodišče prve stopnje je dejanske okoliščine o tem, kdaj sta tožnika ugotovila napako, natančno raziskalo in iz izvedenih dokazov zanesljivo ugotovilo, da sta tožnika opazila razpoke v decembru 2005, ko sta angažirala M.K. in zatem še R.V. Prvi je opravil tudi kontrolni statični izračun. Dokumentacijo in opozorilo, da gre za resno napako, ki lahko privede do porušenja objekta, sta tožnika od obeh strokovnjakov pridobila v začetku leta 2006 in pisno obvestila o napaki toženo stranko 25.4.2006, to je znotraj šestmesečnega roka. Pritožbene navedbe, da sta razpoke videla že poleti 2005, ko sta urejala okolico, so brez vsake dokazne podlage. Pritožba zato ni uspela omajati zaključka o pravočasnosti obvestila.

Ni se mogoče strinjati niti s pritožbenimi navedbami, da tožeča stranka ne bi smela sama opraviti sanacije. Iz izpovedi M.K. in R.V. izhaja, da sta tožečo stranko opozorila že v začetku leta 2006 o resnosti napake. Zaradi ugotovljene napake sta ocenila stanje objekta kot nevarno, ker je bil objekt na meji nosilnosti. Tožeča stranka si je po ugotovitvah izpodbijane sodbe prizadevala zadevo urediti s toženo stranko. Prišlo je do skupnega ogleda 30.5.2006, tožeča stranka je zatem večkrat po telefonu klicala predstavnike tožene stranke, pa ni bilo nobenega odziva. Ob takšni pasivni drži tožene stranke je utemeljen sklep, da s strani tožene stranke ni bilo pripravljenosti za odpravo napake. Če se upoštevajo še priporočila strokovnjakov o nujnosti čimprejšnje sanacije, tožeči stranki ni mogoče očitati, da je prehitro začela s sanacijo. Sanacijska dela so se začela sredi septembra 2006. Tožena stranka je imela torej več mesecev časa, da sama opravi sanacijska dela. Ker je bila z njene strani očitno izkazana nepripravljenost opraviti ta dela, pa bi bilo tudi nesmiselno zahtevati, da bi morala tožeča stranka toženi pred začetkom sanacije postaviti točen datum do kdaj naj sanacijo opravi.

Ne drži pritožbeni očitek, da tožnika škode, ki sta jo imela zaradi odprave napake, nista dokazala. Predložila sta račun, ki ga je izvedenec na zahtevo sodišča natančno pregledal in v dopolnitvi izvedenskega mnenja preciziral z opisi in vrednostmi posameznih potrebnih del. Pojasnil je, da so cene iz računa primerljive cenam, ki jih je pridobil od izvajalcev gradbenih del in inženiring storitev. Pavšalni očitki tožene stranke, da višina ni dokazana, zato ne vzdržijo resne presoje.

Račun, ki ga je morala plačati tožeča stranka izvajalcu sanacije, je bil izdan 18.4.2007. Rok plačila je znašal 8 dni, zato je sodišče prve stopnje toženi stranki utemeljeno naložilo, da mora tožeči stranki plačati od 26.4.2007 dalje zamudne obresti. Pomisleki tožene stranke, ali je bil račun s strani tožeče stranke plačan, so nerazumni. Sicer pa je plačilo računa s strani tožeče stranke potrdil R.V. (izpoved na l. št. 56).

Pritožba očita zmotno uporabo materialnega prava v delu, kjer je tožeči stranki priznana odškodnina za nepremoženjsko škodo. Z zahtevkom za plačilo stroškov za sanacijo objekta se uveljavlja poslovna odškodninska obveznost, saj je odgovornost za stvarne napake posebna vrsta poslovne odškodninske obveznosti. Gre namreč za obveznost povrniti škodo zaradi kršitve pogodbene obveznosti. Za pogodbeno odškodninsko obveznost pa gre tudi takrat, ko pogodba ni bila pravilno izpolnjena (izpolnitev z napako, prvi odstavek 239. člena OZ). V tej zadevi tožnika zahtevata povračilo odškodnine za nepremoženjsko škodo na podlagi poslovne odškodninske obveznosti, zato je moralo višje sodišče najprej presoditi, ali zakon

sploh daje materialnopravno podlago za tak zahtevek.

OZ ureja poslovno odškodninsko obveznost v posebnem poglavju (239. do 246. člen OZ), pri čemer pa se za povrnitev škode, nastale s kršitvijo pogodbene obveznosti, smiselno uporabljajo določbe o povrnitvi nepogodbene škode, če ni drugače določeno (246. člen OZ). V teoriji obstajajo različna mnenja glede vprašanja, ali OZ in posebej 243. člen omejuje pravico do povračila škode v primeru kršitve pogodbe le na premoženjsko škodo, ali pa se lahko tudi v teh primerih prisodi nepremoženjska škoda. Del teorije meni, da je namen določbe 243. člena OZ zgolj omejiti obseg povračila premoženjske škode na predvidljivo škodo, del teorije pa je na stališču, da je s tem pravilom izključena možnost, da bi upnik zaradi kršitve pogodbe zahteval od dolžnika povrnitev nepremoženjske škode (2). Tudi sodna praksa o tem vprašanju ni povsem enotna. Pritožba zastopa stališče, da pravice do povračila nepremoženjske škode v primeru pogodbene odškodninske obveznosti nikoli ni mogoče priznati. S tem stališčem se pritožbeno sodišče ne strinja. V praksi prihaja do tako različnih primerov, da ni mogoče pritrditi stališču, da kršitev pogodbe nikoli ne more povzročiti tudi pravno priznane nepremoženjske škode. Že starejša sodna praksa je dopuščala možnost konkurence odgovornosti iz poslovnih in neposlovnih obveznosti. V zadevi VS SRS II Ips 250/83 z dne 24.11.1983 je sodišče zavzelo stališče, da ni izključena možnost, da se polna odškodnina zahteva tako iz naslova poslovne obveznosti, kakor tudi iz neposlovne obveznosti, zadnje tudi v primerih, čeprav je za isto škodo obenem odgovorna stranka iz poslovne obveznosti. Odgovor na to vprašanje je zato treba poiskati v vsakem primeru posebej, odvisno od vrste pogodbe in posledic, nastalih

zaradi kršitve pogodbe (3). Še toliko bolj je kumulacijo obeh oblik škode nemogoče izključiti ob današnjih trendih širjenja priznanih oblik nepremoženjskih škod na podlagi prakse Sodišča EU (priznana nepremoženjska škoda zaradi izgube uživanja kot posledica kršitve pogodbe o paketnem turističnem aranžmaju) (4)

Zato je po presoji pritožbenega sodišča tudi v primerih, kadar temelj za odškodninsko obveznost predstavlja kršitev pogodbe, potrebno presojati trditve upnika o utrpeli nepremoženjski škodi. Pri tem pa je treba za presojo zahtevka smiselno uporabiti določbe OZ iz poglavja o nepogodbeni odškodninski obveznosti (246. člen OZ). Tako kot v vsakem drugem odškodninskem primeru, morajo biti ugotovljene vse predpostavke odškodninske obveznosti. Protipravno ravnanje je v tem primeru podano zaradi nesporno ugotovljene kršitve pogodbe (nepravilne izpolnitve obveznosti zaradi napake). Prav tako je po presoji sodišča podana adekvatna vzročna zveza med zatrjevano nepremoženjsko škodo (duševnimi bolečinami) in kršitvijo pogodbe, saj je trpljenje tovrstnih nevšečnosti, kot jih zatrjujeta tožnika, redna in običajna posledica odprave napak zaradi nepravilne izpolnitve pogodbe.

Tako kot v vsakem drugem odškodninskem primeru mora tožnik tudi v tem primeru dokazati, da mu je nastala pravno priznana nepremoženjska škoda.

Za pretrpljene duševne bolečine zaradi okrnitve osebnostne pravice in za strah pripada oškodovancu pravična denarna odškodnina le, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin in strahu ter njihovo trajanje, to opravičujejo (179. člen OZ).

Tožeča stranka je nepremoženjsko škodo utemeljevala z navedbami, da je v času opravljanja sanacije (to je tri tedne) živela v nezdravem življenjskem okolju. Zaradi sanacijskih del je bilo v stanovanju veliko prahu, hrupa, vibracij, kar vse je negativno vplivalo na počutje tožnikov. Tožnika sta bila zaradi takšnega stanja nestrpna, nervozna, prihajalo je do prepirov. Tovrstne neugodnosti so po mnenju prvostopenjskega sodišča povzročile pri tožnikih duševne bolečine. Negativni vplivi so predstavljali poseg v človekovo integriteto. Iz tega naslova je vsakemu od tožnikov priznalo 2.000,00 EUR odškodnine.

Vendar ugotovljene okoliščine, po mnenju pritožbenega sodišča, niso takšne, da bi utemeljevale odškodnino zaradi okrnjene osebnostne pravice (179. člen OZ). Ni namreč relevanten vsakršen poseg v osebnostno pravico,

pač pa le tak, ki povzroči duševne bolečine, in to take intenzitete, da glede na okoliščine primera in stopnje bolečin upravičuje prisojo odškodnine. V obravnavani zadevi tožnika nista niti trdila, da bi sanacijska dela, kot posledica toženkine kršitve pogodbe, presegala običajno (normalno) mero nevšečnosti, ki jih takšna dela prinašajo ali da bi trajala nesorazmerno dolgo in povzročila posebej intenzivne negativne učinke. Po presoji pritožbenega sodišča običajna nevšečnost, ki se pojavi praviloma ob vsaki sanaciji, še ne dosega tiste stopnje intenzivnosti, ki je potrebna za priznanje nepremoženjske škode zaradi pretrpljenih duševnih bolečin. Iz istega razloga je neutemeljen tudi zahtevek za odškodnino iz naslova pretrpljenega strahu. Strah je motnja človekovega čustvenega dojemanja. Pojavi se, ko je ogroženo življenje (5).

Strah je zato pravno priznana oblika nepremoženjske škode le, če je intenziven in traja dalj časa (6).

Tožeča stranka takšnega strahu že iz opisa, ki ga je navedla v tožbi, ni utrpela. Če bi se dejansko bala za svoje življenje in življenje otrok, bi se v času adaptacije umaknila iz hiše. Zatrjevane pretrpljene nevšečnosti ne bi utemeljevale zahtevka za pravno priznano nepremoženjsko škodo niti v primeru neposlovne odškodninske obveznosti (civilnega delikta), zato ni nobenega razumnega razloga, da bi šteli takšno škodo za pravno priznano pri poslovni odškodninski obveznosti. V nasprotnem primeru bi se ta oblika odškodnine sprevrgla v pavšalno dodatno odškodnino, ki bi se neodvisno od trajanja in intenzitete trpljenja posameznika prisojala vsakemu upniku. To zanesljivo ni namen določbe 179. člena OZ, ki izrecno omejuje pravno priznano nepremoženjsko škodo le na tiste duševne bolečine in strah, pri katerih stopnja bolečin in strahu ter njihovo trajanje takšno odškodnino opravičujejo.

Zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da že glede na trditve tožeče stranke nepremoženjska škoda ni nastala, saj niso zatrjevane duševne bolečine in strah, ki bi bile tako intenzivna in tako dolgo trajajoča, da bi utemeljevala nastanek pravno priznane škode. S tem, ko je sodišče prve stopnje ob takem dejanskem stanju in trditvah tožnika glede intenzivnosti in trajanja duševnih bolečin in strahu ugodilo tožbenemu zahtevku, je zmotno uporabilo materialno pravo (179. člen OZ v zvezi z 246. členom OZ). Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v delu, kolikor je tožnikoma priznana nepremoženjska škoda, spremenilo na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP, v ostalem delu pa je pritožbo iz zgoraj pojasnjenih razlogov zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišče prve stopnje na podlagi 353. člena ZPP.

Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo delno spremenilo, je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP spremenilo tudi odločbo o stroških postopka na prvi stopnji. Po spremenjeni sodbi je uspeh tožnikov nižji in sicer 65%. V izpodbijani sodbi so stroški tožeče stranke skupno odmerjeni na 7.918,20 EUR. Tožena stranka je glede na neuspeh dolžna povrniti tožeči stranki 65% tega zneska, to je 5.146,83 EUR. Stroški tožene stranke pa so odmerjeni skupno na 1.806,76 EUR in tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki 35% tega zneska, to je 632,36 EUR. Po pobotanju stroškov, je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki 4.514,47 EUR.

Ker je tožena stranka s pritožbo delno uspela, tudi odgovor tožeče stranke ni bil v celoti uspešen, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da v skladu z drugim odstavkom 154. člena ZPP krijeta stranki vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

op. št. 1: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV založba, 3. knjiga, stran 1042.

op. št. 2: Podrobneje o tem glej Mežnar, Š., Pogodbena odškodninska odgovornost – nekatera odprta vprašanja, Odvetnik 60/april 2013, str. 30.

op. št. 3: Sodba in sklep VS RS II Ips 765/2007.

op. št. 4: Zadeva C-168/00 Leitner proti TUI Deutschland z dne 12.3.2002.

op. št. 5: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, 1. knjiga, str. 1032.

op. št. 6: Npr. sodba II Ips 21/2001 z dne 6.9.2001.

OZ člen 179, 239, 243, 246, 460, 660, 661.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.