VSC sklep Cpg 69/2013
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-04-10

začasna odredba - zavarovanje denarne terjatve - verjeten izkaz nevarnosti - subjektivna nevarnost - preteklo ravnanje dolžnikov

Toženi stranki v pritožbi utemeljeno poudarjata prevelik časovni razkorak med njunima razpolaganjema s premoženjem, ki sta bili ključni dejanski okoliščini v predlogu tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, in trenutkom vložitve predloga za izdajo začasne odredbe oziroma vložitve tožbe, saj je od razpolaganj toženih strank s premoženjem do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe je minilo skoraj tri leta, do vložitve tožbe pa približno leto in pol, zaradi česar ni mogoče s stopnjo verjetnosti na podlagi njunega ravnanja v letu 2009 sklepati, da bi v prihodnosti delovali v smeri onemogočanja oziroma oteževanja uveljavitve morebitne bodoče terjatve.

Pritožbi toženih strank se ugodi in se v izpodbijanem sklepu sodišča prve stopnje:

- I. točka izreka spremeni tako, da glasi:

“Ugovoru toženih strank zoper sklep o izdani začasni odredbi II Pg 44/2011 z dne 13. 7. 2012 se ugodi, sklep se razveljavi in se predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe zavrne.”

- II. točka izreka, kolikor glasi, da toženi stranki nosita svoje stroške ugovornega postopka spremeni tako, da glasi:

“Tožeča stranka je dolžna v roku 8 dni po vročitvi tega sklepa sodišča druge stopnje povrniti toženima strankama 1.012,72 EUR stroškov ugovornega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne po vročitvi tega sklepa sodišča druge stopnje dalje do plačila”.

Tožeča stranka je dolžna v roku 8 dni po vročitvi tega sklepa sodišča druge stopnje povrniti toženima strankama 1.029,72 EUR stroškov tega pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne po vročitvi tega sklepa sodišča druge stopnje dalje do plačila.

Pritožba tožeče stranke zoper izpodbijano II. točko izreka sodišča prve stopnje, kolikor glasi, da tožeča stranka nosi svoje stroške ugovornega postopka, se zavrne in se v tem obsegu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške tega pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedenim sklepom zavrnilo ugovor toženih strank zoper sklep o začasni odredbi II Pg 44/2011 z dne 13. 7. 2012 (I. točka izreka). Sklenilo je še, da vsaka stranka nosi svoje stroške ugovornega postopka (II. točka izreka). Ugotovilo je, da je tožeča stranka verjetno izkazala obstoj večstopenjskega dejanskega koncerna, v katerem je bila prva tožena stranka na vrhu pobudnik sklenitve za tožečo stranko škodljivih pravnih poslov, to je posojilnih pogodb z družbama C. n. d.d. in I. H. d.d., ter na njihovi podlagi družbama (katerima nadrejena je bila prva tožena stranka) posodila 7,600.000,00 EUR. Na vrhu dejanskega koncerna je bil tudi drugi toženec, ki je bil v tem času eden izmed dveh zakonitih zastopnikov prve tožene stranke in je hkrati opravljal poslovodno funkcijo pri tožeči stranki. Da je drugi toženec, ki je tedaj nastopal v navedenih funkcijah, dajal navodila za sklenitev posojilnih pogodb, so skladno potrdile priče S. F., M. M., M. H., D. K., M. R. in tožeča stranka. Zaradi škodljivih pravnih poslov je tožeča stranka utrpela škodo, ker posojilojemalki nista vrnili posojil in ker se je nad njima začel stečajni postopek, instrumenti zavarovanja pa so bile zgolj menice. Nadalje je tožeča stranka verjetno izkazala, da je na podlagi prodajne pogodbe 24. 6. 2008 od I. H. d.d. odkupila 644.000 lotov navadnih imenskih delnic izdajatelja T. d.d. po ceni 10,70 EUR na delnico. Kupnina za delnice je znašala 6,890.800,00 EUR. Ker je bila ocenjena vrednost delnice na dan nakupa nižja, je bila tožeča stranka oškodovana za razliko med nakupno in ocenjeno ceno delnic.

Po oceni sodišča prve stopnje je prva tožena stranka izkazala, da prenos delnic (s preknjižbo 30. 7. 2009) na A. Š. A. ni bil neodplačen (tudi tožnica priznava, da se je s prodajo delnic A. Š. A. zmanjšala obveznost prve toženke). Kljub temu takšna odsvojitev delnic predstavlja ravnanje prve tožene stranke v smeri onemogočanja oziroma oteževanja uveljavitve vtoževane terjatve. Toženi stranki v ugovoru nista nasprotovali, da je drugi toženec neodplačno razpolagal s svojim premoženjem, da je odsvojil svoje nepremično premoženje soprogi A. Š. A., saj je z darilno pogodbo z dne 8. 7. 2009, notarski zapis 22. 7. 2009, podaril solastniški delež na nepremičninah […]. Drugi toženec je na naroku celo priznal sklenitev darilne pogodbe in enako zakonita zastopnica prve tožene stranke (A. Š. A.), ki je bila hkrati obdarjenka po darilni pogodbi. Opisano odtujevanje premoženja toženih strank v letu 2009 po presoji sodišča izkazuje njuno konkretno ravnanje v smeri onemogočanja ali vsaj oteževanja bodoče uveljavitve terjatve in s tem obstoj verjetne nevarnosti, da bo brez izpodbijane odredbe uveljavitev terjatve vsaj precej otežena, če ne onemogočena. Toženi stranki sta v letu 2009, v katerem so bili sklenjeni škodljivi pravni posli in v katerem je prenehala poslovodna funkcija drugega toženca pri tožeči stranki, že začeli z odtujevanjem znatnega dela svojega premoženja in bi po oceni sodišča nadaljevali s tovrstnim ravnanjem. Njuno ravnanje je potrebno presojati v povezavi s škodljivimi ravnanji, iz katerih izvira terjatev, ter s prenehanjem poslovodne funkcije druge tožene stranke pri tožeči stranki, saj je časovno umeščeno ravno v obdobje, ko je drugemu tožencu prenehala ta funkcija in ko so bili storjeni škodljivi posli, pri čemer je bil notarski zapis o neodplačni odsvojitvi premoženja A. Š. A. sestavljen 22. 7. 2009, istega dne je bila sklenjena tudi kupoprodajna pogodba o prenosu delnic na A. Š. A., to je en dan pred odstopom druge tožene stranke s poslovodne funkcije pri tožnici.

Nadalje je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je tožeča stranka v odgovoru na ugovor sklicevala na dodaten razlog za obstoj neznatne škode. Pojasnila je, da proti toženima strankama pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani poteka kazenski postopek X K 59294/2010 v katerem je sodišče izdalo sklepa, s katerima je zakoniti zastopnici tožene stranke A. Š. A. in drugemu tožencu prepovedalo odtujitev in obremenitev premoženja, med drugim tudi premoženje (vrednostnih papirjev), ki je predmet te začasne odredbe. Navedeno naj bi predstavljalo razlog zakaj toženi stranki še nista razpolagali s svojim preostalim premoženjem. Pri tem tožnica spregleda, da A. Š. A. ni stranka tega postopka, zaradi česar tovrstne trditve, ki se nanašajo nanjo, niso pravno relevantne za odločitev. Po trditvah tožnice naj bi zaznamba dodatne prepovedi in odtujitve za drugega toženca glede na obstoječo prepoved v kazenskem postopku predstavljala le neznatno škodo. S takšnim stališčem se sodišče ne more strinjati, saj je zavarovanje v kazenskem postopku popolnoma samostojno in kolikor bi bilo v kazenskem postopku odpravljeno, izdana začasna odredba v tem postopku za drugega toženca ne bi predstavljala zgolj neznatne škode. Kot je sodišče ugotovilo že v sklepu o izdani začasni odredbi 13. 7. 2012, tožeča stranka ni podala nobene druge konkretne trditve (tudi ne konkretnega dokaza) zakaj bi bila škoda, ki bi jo stranki utrpeli v primeru izdaje začasne odredbe, zgolj neznatna. Še posebej ob upoštevanju, da tožeča stranka v predlogu navaja, da predstavljajo vrednostni papirji toženih strank in nepremičnine prve tožene stranke njuno edino premoženje večje vrednosti.

Zoper ta sklep sodišča prve stopnje vlagata pritožbi stranki po pooblaščenih odvetniških družbah iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku

338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP

v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ).

Toženi stranki v pritožbi navajata, da se izpodbijani sklep pavšalno opredeljuje do obstoja dejanskega koncerna ter domnevnih navodil. Glede škodljivosti spornih poslov ne daje nikakršne argumentacije ter ne vsebuje bistvenih razlogov in ga ni mogoče preizkusiti. Nobena od zaslišanih prič ni potrdila, da bi tožena stranka (drugi toženec) dala konkretna navodila glede sklenitve posojilnih pogodb, ampak so zaslišane priče potrdile, da so se finančna sredstva razporejala na finančnih koordinacijah, ki jih je vodila M. M. in na katerih drugi toženec sploh ni bil prisoten. Ker tožena stranka oziroma drugi toženec v zvezi s spornimi posli ni dajal nikakršnih navodil, ni mogoče govoriti o enotnem vodstvu, ki je bistven element obstoja dejanskega koncerna. Da bi obstajalo enotno vodstvo, tožeča stranka ni uspela izkazati niti verjetno. Nasprotno je tožena stranka dokazala, da so odvisne družbe poslovale in se odločale povsem samostojno, kar nedvomno izhaja iz dejstva, da poslovodstva odvisne družbe, ki se ni strinjalo s sklenitvijo posojilne pogodbe, niso doletele nikakršne sankcije (o čemer je prepričljivo izpovedal D. K.). V zvezi z ugotavljanjem škodljivosti spornega posla je potrebno opozoriti na razmejitev med napačno odločitvijo in kršitvijo dolžne skrbnosti. Vsaka podjetniška odločitev, ki se kasneje izkaže za škodljivo, ne more pomeniti ravnanja v nasprotju z zahtevanih standardom skrbnosti. Zato je bistveno, da je tudi sodišče dolžno presojati ex ante, povedano drugače, se postaviti v vlogo poslovodstva v času odločanja (upoštevaje takratne okoliščine in znana dejstva) ter ugotoviti ali je bil v okoliščinah, znanih v trenutku sklepanja posla, posel za družbo škodljiv. Zmotna je ugotovitev, ki je sodišče ni obrazložilo, da dokapitalizacijska vrednost delnic ne odraža njene nerealne tržne vrednosti. Dokapitalizacijska vrednost je vrednost, po kateri so obstoječi ali novi delničarji pripravljeni vplačati nove delnice, kar je smiselno enako nakupu delnice. Posledično pomeni, da dokapitalizacijska cena nedvomno odraža tržno vrednost delnice. Sodišče v sklepu navaja, da se je tožena stranka sklicevala tudi na nemško sodno prakso in teorijo glede up-stream posojil ter podajala svoja pravna naziranja glede odškodninske odgovornosti pri povezanih družbah, do česar se sodišče v okviru postopka zavarovanja ni posebej opredeljevalo, pač pa je navedlo, da bo te navedbe presodilo v okviru pravdnega postopka. Takšno postopanje je napačno, saj se sodišče ni opredelilo do za to zadevo pravno pomembnih navedb tožene stranke, ki neposredno vplivajo na pravilnost odločitve o obstoju oziroma neobstoju verjetnosti terjatve.

Poleg tega toženi stranki v pritožbi navajata, da je ugotovitev (da odtujevanje premoženja v letu 2009 izkazuje konkretno ravnanje v smeri onemogočanja ali vsaj oteževanja bodoče uveljavitve terjatve in s tem obstoj verjetne nevarnosti, da bo brez izpodbijanega sklepa uveljavitev terjatve vsaj precej otežena, če ne onemogočena) v nasprotju z nespornim dejstvom, da od vložitve tožbe (do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe, ki je bila vložena približno eno leto in pol po vložitvi tožbe) tožena stranka ni na noben način razpolagala s premoženjem, da bi bila uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. Če bi ta nevarnost obstajala, bi tožena stranka v tem obdobju s premoženjem dejansko razpolagala. Tudi stališče tožeče stranke, ki ga je nekritično sprejelo sodišče, da čas razpolaganja s premoženjem v letu 2009 praktično sovpada s prenehanjem mandata drugega toženca in da naj bi se že takrat tožena stranka zavedala možnosti obstoja bodočih terjatev, zaradi česar naj bi odtujevala premoženje, se izkaže za napačno in neutemeljeno. Če bi navedeno veljalo, bi se tožena stranka toliko bolj zavedala možnosti bodoče terjatve v trenutku vložitve tožbe ter ves čas po vložitvi tožbe. To pomeni, da bi takrat tožena stranka pričela aktivno delovati v smeri onemogočanja oziroma oteževanja uveljavitve bodoče terjatve, česar nedvomno ni storila. Če tožena stranka v nobenem trenutku v obdobju enega leta in pol po vložitvi tožbe ni aktivno delovala v smeri onemogočanja oziroma oteževanja uveljavitve morebitne bodoče terjatve, niti z najmanjšo stopnjo verjetnosti na podlagi njenega ravnanja v letu 2009 ni mogoče sklepati, da bi v prihodnosti delovala v smeri onemogočanja oziroma oteževanja uveljavitve morebitne bodoče terjatve. V navedenem kontekstu so pomembne navedbe tožeče stranke glede časa vložitve predloga za izdajo začasne odredbe, do teh navedb se sodišče v tem smislu ni ustrezno opredelilo. Napačen in v nasprotju z nespornim dejanskim stanjem je zaključek sodišča, da sta toženi stranki v letu 2009 začeli z odtujevanjem svojega premoženja in bi s tovrstnim ravnanjem po oceni sodišča tudi nadaljevali. Nesporno je dokazano, da tožena stranka s takšnim ravnanjem ni nadaljevala in ni podlage, ki bi omogočala zgornji sklep. Glede sklicevanja sodišča na knjigo M. Š. in drugih: Začasne odredbe […] toženi stranki dodajata, da v nadaljevanju tega, kar sicer navaja sodišče, avtor še navaja, da odločbe, po katerih je upnik zatrjeval zgolj preteklo delovanje, ne pa tudi prihodnjega delovanja dolžnika, v pravnem režimu po ZIZ ne bodo več možne.

Tožeča stranka je odgovorila na pritožbo toženih strank. V odgovoru navaja, da toženi stranki v pritožbenih navedbah ne samo, da ne pojasnita kdo naj bi predstavljal enotno vodstvo v sistemu povezanih družb (da je šlo za sistem povezanih družb toženi stranki ne zanikata), kako naj bi sistem, ali pod drugim enotnim vodstvom ali brez enotnega vodstva, funkcioniral. Celo več, smiselno navajata, da naj bi tožeča stranka in od nje odvisne družbe v zvezi s sklepanjem škodljivih pravnih poslov ravnale samostojno in samoiniciativno. Toženi stranki trdita, da je bila podana zgolj kapitalska povezanost ob odsotnosti enotnega vodenja, dejstev prevzema tožeče stranke in od nje odvisnih družb in prikrivanja namena financiranja prevzema pa ne komentirata. Toženi stranki nista dokazali izpodbitja domneve koncerna. Nasprotno, tožeča stranka je več kot očitno dokazala obstoj tako enotnega vodstva kot obstoj navodil in s tem obstoj večstopenjskega dejanskega koncerna. Iz izpovedbe takrat finančnega direktorja F. d.d. in kasneje direktorja F. d.d. D. K. na naroku za glavno obravnavo 2. 4. 2012 ne izhaja, da so pri F. d.d. denar preprosto uporabljali za kaj drugega (kot za posojanje denarja I. H. d.d. in C. n. d.d.) in se ni zgodilo nič. Temveč so denar dobesedno skrivali na način, da so ga namenjali za povečanje zalog, predplačila in podobno. Poleg tega je D. Z. pojasnil, da so bila v preteklosti že nestrinjanja in odhodi odgovornih. Priča M.Z.k, v relevantnem obdobju direktorica splošnega sektorja v P. U. d.d., je povedala, da ji je poznano, da se je direktor F. d.d. uprl dokapitalizaciji ene od firm – M. in da je bil razlog, da v tem primeru ni bilo sankcij, da bi ga moral razrešiti nadzorni svet F. d.d., predsednik nadzornega sveta pa je bil D. Z., ki tega ni želel narediti. Iz tega razloga je A. B. ostal direktor, ker bi bilo najprej potrebno razrešiti D. Z. kot predsednika uprave P. U. d.d. in sklicati novo skupščino tožeče stranke, ki bi zamenjala člane nadzornega sveta in najbrž časovno to ne bi bilo uspešno. Navodila za sklepanje škodljivih pravnih poslov je dajal B. Š. in ne direktorica C. n. d.d. S. F., ne direktor I. H. d.d. M. R., ki sta to tudi pojasnila. B. Š. ni mogel dajati navodil s pozicije C. n. d.d. ali I. H. d.d., saj ni bil njun zakoniti zastopnik. Navodil ni mogel dajati niti s pozicije P. L. d.d., saj so se navodila nanašala na posle tudi od P. L. d.d. po koncernski verigi navzgor in enotnega vodstva B. Š. na nivoju teh družb ni bilo mogoče izvajati, temveč jih je dajal lahko le s pozicije A.-P. d.o.o.. V primeru dokapitalizacije T. d.d. - Z. L. ni šlo za tržno oblikovanje emisijske cene delnice, temveč za podrejen položaj vpisnikov novih delnic in za njihov omejen vpliv (dejansko brez vpliva) na odločitev o primernosti emisijske cene delnice. Dokapitalizacije so bile izvedene na način pretvorbe terjatve posameznih (pod)izvajalcev pri gradnji objekta T. L. – K. h. in W. p. v lastniške deleže – delnice, kar je bilo vnaprej pogodbeno dogovorjeno. To pomeni, da je šlo pri vpisu novih delnic za sistem “take it or leave it” s posledico, da v primeru nesprejetja dokapitalizacije pod omenjenimi pogoji oziroma emisijske cene delnice, podizvajalci niso imeli druge možnosti plačila svojih terjatev in ne bi bili poplačani. Tožeča stranka je v zvezi s tako imenovano “decembrsko sodbo” že opozorila in pojasnila ter nenazadnje dokazala različnost dejanskih stanj v tej zadevi in decembrski sodbi. Natančno je pojasnila pod točko 15/4 na 44. strani pripravljalne vloge z dne 8. 12. 2011.

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje, da ne glede na to, ali je bil prenos delnic na toženo stranko odplačen ali ne, vsakršna odsvojitev delnic (tudi ob dejstvu, da plačilo kupnine ni izkazano) predstavlja ravnanje prvo tožene stranke, ki pomeni oškodovanje upnikov – tožeče stranke. Ne more se strinjati s ponovno navedbo toženih strank, da naj bi šlo v zvezi z odtujevanjem točno določenega premoženja večje vrednosti v juliju 2009 (podatkov za vmesno obdobje in za vse preostalo premoženje toženih strank tožeča stranka nima in jih ne more pridobiti) zgolj za neko preteklo zatrjevano ravnanje toženih strank, iz katerega naj ne bi bilo mogoče sklepati, da bosta toženi stranki kakorkoli razpolagali tako, da bi bila uveljavitev vtoževane terjatve onemogočena ali precej otežena. Opozarja, da so poleg dejstva odsvojitve premoženja toženih strank, za katerega ni izkazano, da bi toženi stranki prejeli protivrednost ali pa je šlo za neodplačno odsvojitev, relevantne takratne okoliščine, vzroki in kontekst sklepanja pravnih poslov ter kasnejše oziroma današnje posledice takega ravnanja toženih strank, ki so v neposredni vzročni zvezi z dejstvom, da je uveljavitev terjatve tožeče stranke že danes v znatni meri onemogočena ali precej otežena. Dejstvo je, da v primeru dokazanega odtujevanja premoženja toženih strank ne gre za neko hipotetično nevarnost kako bi se dejanje in ravnanje preprečitve uveljavitve terjatve tožeče stranke lahko odrazilo v prihodnosti v razmerju do tožeče stranke, temveč sta toženi stranki s tem na vsak način že poskušali in delno jima je tudi uspelo. Trenutek, ko sta toženi stranki to storili, je časovno logično povezan z okoliščinami, v katerih se je povečala verjetnost uspešnosti uveljavljanja terjatev tožeče stranke in drugih družb iz skupine tožeče stranke oziroma s potekom predkazenskih, kazenskih in pravdnih postopkov. Jasno in dokazano je, da sta toženi stranki sklenili sporne pravne posle tik pred oziroma po dogodkih ob odstopu drugega toženca kot direktorja tožeče stranke, kateremu je prav ta položaj omogočil vsa očitana ravnanja zlorabe. Toženi stranki sta se zavedali svoje odškodninske odgovornosti v primeru dokončnega “podrtja sistema” prevzema tožeče stranke, enako dejstva, da bodo oškodovane družbe, med njimi tožeča stranka, uveljavljale odškodninske zahtevke proti njima. To, da je do sklenitve spornih poslov prišlo ravno v tem obdobju, gotovo kaže na vzorec ravnanja toženih strank, ki je v tem, da v trenutku, ko ocenita, da obstaja večja nevarnost, da bo zaradi uveljavljanja zahtevkov “ogroženo” njuno premoženje, poskušata z odtujevanjem onemogočiti uspešnost uveljavljanja zahtevkov. Dejstvo je, da je do takega položaja, ko sta toženi stranki lahko ocenili, da se je povečala verjetnost uspešnosti uveljavljanja zahtevkov tožeče stranke in od nje odvisnih družb, zopet prišlo po izvedenem zaslišanju strank in prič. Nadaljuje se tudi z izvedbo dokazov v postopku pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici I Pg 85/2011 in v drugih postopkih ter potekom kazenskega postopka zoper toženi stranki. To pomeni, da je zelo verjetno, da se bo ob zavedanju takega procesnega stanja toženih strank, ki več kot verjetno kaže na utemeljenost tožbenega zahtevka (nenazadnje se je sodišče že odločilo za imenovanje izvedenca ekonomske stroke), ponovil vzorec ravnanj v zvezi z odtujevanjem premoženja toženih strank in da bodo tožeča stranka ter ostale odvisne družbe še dodatno oškodovane. Vse dogodke v konkretnem primeru je potrebno razumeti kot celoto oziroma dejstvo, ki je pri toženih strankah spodbudilo prepričanje, da morata zavarovati svoje premoženje večje vrednosti pred upniki. Iz tega razloga je položaj v konkretnem primeru specifičen do te mere, da je ravnanje toženih strank potrebno razumeti v kontekstu enotnega dogodka storitve škodljivih ravnanj, odtujevanja premoženja, vložitve odškodninskih tožb in poteka pravdnih postopkov. Gre za logično sosledje dogodkov, ki so v medsebojni vzročni zvezi in merijo na to, kar želi preprečiti začasna odredba. Dejstvo, da toženi stranki ne samo nameravata odsvojiti svoje preostalo premoženje, temveč ga tudi bosta odsvojili, je povsem nedvoumno in tožeča stranka je konkretno nevarnost za uveljavitev terjatve ne samo zatrjevala, temveč tudi dokazala.

Nadalje tožeča stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je zelo pomemben dejavnik tudi potek kazenskega postopka zoper toženi stranki, ki bo vplival na bodoče odločitve toženih strank o odtujevanju njunega premoženja. V primeru, da bodo prepovedi odtujitve in obremenitve premoženja v kazenskem postopku odpravljene, tožeča stranka v zvezi z navedenimi prepovedmi ni varovana. Izdana začasna odredba je bila iz tega razloga še toliko bolj nujna. Toženi stranki oziroma predvsem drugi toženec ne v svojem ugovoru ne v pritožbi ni pojasnil razlogov za odtujevanje premoženja. Tožeča stranka ponovno opozarja, da je razmerje med višino terjatve, katere zavarovanje se predlaga, in vrednostjo predlaganega zavarovanja lahko pomembno in je dodaten argument v povezavi z aktivnim delovanjem toženih strank v smeri onemogočanja ali oteževanja uveljavitve denarne terjatve. Terjatev tožeče stranke do toženih strank, ki je predmet te pravde, je izjemno visoka in je razmerje med premoženjem toženih strank in terjatvijo tožeče stranke več kot 1:25, razmerje med premoženjem toženih strank in terjatvami vseh oškodovanih družb iz skupine tožeče stranke pa več kot 1:200. Toženi stranki imata po podatkih tožeče stranke le navedeno premoženje. Verjetnost, da bo tožeča stranka lahko poplačana iz drugega premoženja toženih strank, je po njeni oceni glede na višino terjatve zelo negotova. Zato je za oceno verjetnosti, ali bo terjatev tožeče stranke vsaj delno poplačana, bistvenega pomena ocena verjetnosti, da bo lahko poplačana iz premoženja toženih strank, v zvezi s katerim tožeča stranka predlaga izdajo začasne odredbe. Sodišče mora pri tehtanju postaviti tožnikovo pravico do učinkovitega sodnega varstva pred toženčevo lastninsko pravico in na podlagi dokaznega standarda verjetnosti ugoditi predlogu tožeče stranke.

Sodišče izda začasno odredbe v zavarovanje denarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu terjatev zoper dolžnika nastala. To je prvi pogoj za izdajo začasne odredbe, določen v prvem odstavku 270. člena ZIZ. Tožeča stranka v gospodarskem sporu zahteva od toženih strank solidarno plačilo denarne terjatve – odškodnine, ker prva tožena stranka ni nadomestila prikrajšanja tožeči stranki in ker naj bi bila druga tožena stranka za to solidarno odgovorna. Materialnopravno podlago tožbenega zahtevka predstavljajo določbe ZGD-1 o odškodninski odgovornosti obvladujoče družbe in njenih zakonskih zastopnikov odvisni družbi v (večstopenjskem) dejanskem koncernu. Toženi stranki v pritožbi neutemeljeno navajata: (-) da se izpodbijani sklep pavšalno opredeljuje do obstoja dejanskega koncerna in domnevnih navodil, (-) da glede škodljivosti spornih poslov ne daje nikakršne argumentacije, (-) da ne vsebuje bistvenih razlogov, (-) da ga ni mogoče preizkusiti in ga je potrebno razveljaviti. Sklep sodišča prve stopnje vsebuje bistvene razloge, pomembne za postopek zavarovanja, in ne drži pritožbeni očitek o absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

Toženi stranki v pritožbi izrecno navajata, da niso sporne kapitalske povezave med tožečo stranko, P. U., I. H. d.d., C. n. d.d., K. d.d. in prvo toženo stranko. S tem ne izpodbijata dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje o “relevantni lastniški strukturi tožeče stranke”, ko je bilo 31. 12. 2008: (-) 52,971 % delnic tožeče stranke v imetništvu I. H. d.d., (-) 71,00 % delnic I. H. d.d. v imetništvu C. n. d.d., (-) 78,20 % delnic C. n. d.d. v imetništvu K. d.d., (-) imetnica 100,00 % delnic K. prva tožena stranka (24. točka obrazložitve). Torej je imela vsaka nadrejena družba (mati) večinski delež v podrejeni družbi (hčeri), ki je bila družba v večinski lasti. Med prvo toženo stranko in tožečo stranko tako ni šlo za neposredno kapitalsko udeležbo družbe matere (prve tožene stranke) v družbi hčeri, temveč za njeno posredno, stopničasto kapitalsko udeležbo preko treh vmesnih družb (K. d.d., C. n. d.d., I. H. d.d.) v družbi prapravnukinji (tožeči stranki). Za družbe v večinski lasti se po drugem odstavku 529. člena ZGD-1 domneva, da je odvisna od družbe, ki ima v njej večinski delež. Poleg tega se v skladu z drugim odstavkom 530. člena ZGD-1 domneva, da je odvisna družba z obvladujočo družbo koncern. ZGD-1 definira dejanski koncern tako, da ga sestavljajo ena obvladujoča in ena ali več odvisnih družb, povezanih pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe (prva alineja prvega odstavka 530. člena ZGD-1). Toženi stranki v pritožbi ne izpodbijata nadaljnjih dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje: (-) da je bil na vrhu dejanskega koncerna drugi toženec, ki je bil v tem času (1) eden izmed dveh zakonitih zastopnikov prve tožene stranke in je hkrati opravljal poslovodno funkcijo pri tožeči stranki (22. točka obrazložitve), (-) da sta bila edina družbenika in zakonita zastopnika prve tožene stranke drugi toženec (ki je bil hkrati tudi direktor tožeče stranke) in njegova soproga A. Š. A. (24. točka obrazložitve). Poleg tega zmotno navajata, da tožeča stranka ni uspela niti verjetno izkazati, da bi obstajalo enotno vodstvo. Dokazno breme je obrnjeno, na toženih strankah je, da dokažeta neobstoj enotnega vodstva in s tem neobstoj dejanskega koncerna. Načeloma imata v pritožbi prav, da (za odškodninsko odgovornost obvladujočih družb in njenih zakonskih zastopnikov) ne zadostuje samo možnost enotnega vodstva, temveč je treba enotno vodstvo dejansko tudi izvajati. Ampak to ne pomeni, da sta toženi stranki že dokazali, da so odvisne družbe (med njimi tožeča stranka) poslovale in se odločale povsem samostojno, kar naj bi izhajalo iz dejstva, da poslovodstva odvisne družbe, ki se ni strinjalo s sklenitvijo posojilne pogodbe, niso doletele nikakršne sankcije (o čemer naj bi prepričljivo izpovedal priča D. K., kot neutemeljeno navajata v pritožbi. Priča D. K. je na naroku 2. 4. 2012 na vprašanje pooblaščenca toženih strank, ali je g. Š. ali kdorkoli drug ponorel nad kom in rekel kaj se greste, dajte to prakso prekiniti, če imate prosta sredstva, jih morate dati nazaj za posojila, odgovoril zgolj, da mu g. Š. tega ni nikoli rekel (stran 137 zapisnika, list. št. 319 spisa). Nasprotno je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ugotovilo, da so priče S. F., M. M., M. H., D. K., M. R. in tožeča stranka (njen zakoniti zastopnik D. Z.) skladno potrdile: (-) da je drugi toženec dajal navodila za sklenitev posojilnih pogodb (22. točka obrazložitve), (-) da je drugi toženec kot zakoniti zastopnik oblikoval voljo tožeče stranke in prve tožene stranke, kar je še toliko bolj kazalo na enotno vodstvo, (-) da je ta navodila dajal, so prepričljivo izpovedale priče S. F., T. B., O. S. in M. H. (25. točka obrazložitve). Zato toženi stranki v pritožbi neutemeljeno navajata, da nobena od zaslišanih prič ni potrdila, da bi tožena stranka (drugi toženec) dal konkretna navodila glede sklenitve spornih posojilnih pogodb. Četudi so priče potrdile, da so se finančna sredstva razporejala na finančnih koordinacijah, ki jih je vodila M. M. in na katerih drugi toženec ni bil prisoten, kar navajata toženi stranki v pritožbi, to še ne pomeni izpodbitja domneve enotnega vodstva in domneve dejanskega koncerna. Pomeni le, da drugi toženec ni bil fizično prisoten na finančnih koordinacijah družb v skupini.

ZGD-1 v prvem odstavku 545. člena določa, da v koncernskih družbah, v katerih ni sklenjena pogodba o obvladovanju, obvladujoča družba ne sme uporabiti svojega vpliva, da bi pripravila odvisno družbo do tega, da bi zase opravila škodljiv pravni posel ali da bi kaj storila ali opustila v svojo škodo, razen če obvladujoča družba prikrajšanje nadomesti. Če obvladujoča družba pripravi odvisno družbo do tega, da opravi zase škodljiv pravni posel ali da v svojo škodo kaj stori ali opusti, ne da bi se prikrajšanje dejansko nadomestilo do konca poslovnega leta ali ne da bi se zagotovila pravica do ugodnosti, določenih za nadomestilo, mora na podlagi prvega odstavka 547. člena ZGD-1 odvisni družbi povrniti zaradi tega nastalo škodo. Poleg obvladujoče družbe odgovarja na podlagi drugega odstavka 547. člena ZGD-1 kot solidarni dolžniki ob smiselni uporabi 543. člena tega zakona tisti zastopniki obvladujoče družbe, ki so odvisno družbo pripravili do pravnega posla ali ukrepa.

V primeru večkratne kapitalske udeležbe gospodarskih družb ter na podlagi posredne kapitalske udeležbe (za kar gre v zadevi) literatura pojasnjuje, da v praksi zelo pogosto pride do verižne kapitalske udeležbe, pri kateri ena dominanta družba obvladuje več odvisnih družb po verigi navzdol in gre za razmerje družbe matere do družbe hčere, do družbe vnukinje, do družbe pravnukinje in tako dalje. Pomembno je pravno vprašanje, katera obvladujoča družba je tista, ki je kot glavni dolžnik lahko pasivno legitimirana za izravnalni zahtevek, torej nadomestitev prikrajšanja oziroma odškodninski zahtevek. Ugotavljati je treba katera od več nadrejenih družb je nosilka vpliva in iz sfere katere od njih izhaja pobuda za sklenitev škodljivega posla. Nemški teoretiki koncernskega prava so enotni v stališču, da je v večstopenjskem dejanskem koncernu zavezan prikrajšanje nadomestiti tisti člen v kapitalski verigi, za katerega se lahko ugotovi, da je realni nosilec vpliva oziroma tisti, v interesu katerega je bila pobuda za škodljivi posel dana (2). Na ta izhodišča se opira tožeča stranka ves čas postopka.

Nasprotno toženi stranki v pritožbi navajata: (-) da je potrebno v zvezi z ugotavljanjem škodljivosti spornega posla opozoriti na razmejitev med napačno odločitvijo in kršitvijo dolžne skrbnosti, (-)  da vsaka podjetniška odločitev, ki se kasneje izkaže za škodljivo, ne more pomeniti ravnanja v nasprotju z zahtevanih standardom skrbnosti, (-) da podjetniške odločitve ne prinašajo samo možnosti za uspeh, ampak je z njimi vedno povezana tudi določena stopnja tveganja, (-) da iz narave podjetniške dejavnosti izhaja, da se sprejemajo tvegane odločitve, ki lahko prinesejo tudi izgubo, (-) da se od poslovodstva na pričakuje le, da išče poslovne priložnosti za družbo, ampak da si na koncu tudi upa sprejeti podjetniško odločitev, čeprav je tvegana, (-) ko sodišče presoja neko podjetniško odločitev, jo zmeraj presoja ex post, ko so že znana dejstva, ki so nastopila kasneje, vključno z nastankom škode, (-) da je tudi sodišče dolžno presojati ex ante in se postaviti v vlogo poslovodstva v času odločanja (upoštevaje takratne okoliščine in takrat znana dejstva) in ugotoviti ali je bil v okoliščinah, znanih v trenutku sklepanja posla, ta posel za družbo neškodljiv, kar se nanaša na (definitivno) ekskulpacijo odškodninske odgovornosti toženih strank. O tem bo odločilo sodišče v sodbi. Za postopek zavarovanja z začasno odredbo po prvem odstavku 270. člena ZIZ zadošča, da tožeča stranka izkaže za verjetno, da terjatev obstoji ali da ji bo terjatev zoper toženo stranko nastala.

Toženi stranki v postopku zavarovanja nista izpodbili: (-) domneve, da ne bi obstajal dejanski koncern med obvladujočo prvo toženo stranko (družbo mati) in posredno odvisno tožečo stranko (družbo prapravnukinjo), (-) domneve enotnega vodstva in (-) da druga tožena stranka, kot zakoniti zastopnik prve tožene stranke na vrhu kapitalske verige in njej posredno podrejene tožeče stranke, ni dajala zavezujočih navodil. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je enotno vodstvo in s tem (večstopenjski) dejanski koncern med obvladujočo družbo – prvo toženo stranko, ki je bila glede na kapitalsko udeležbo na vrhu verige, in odvisno družbo – tožečo stranko, vsaj z verjetnostjo obstajalo.

Prej povzeti določbi prvega odstavka 547. člena ZGD-1 in drugega odstavka 547. člena ZGD-1 sta materialnopravna podlaga zahtevka tožeče stranke za plačilo odškodnine v gospodarskem sporu. Po trditvah tožeče stranke ji je škoda nastala iz dveh naslovov: posojilnih pogodb in nakupa delnic.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu ugotovilo škodo oziroma prikrajšanje tožeče stranke, ki je posledica posojilnih pogodb: (-) številka ... z dne 30. 6. 2009, številka ... z dne 27. 3. 2009, številka ... z dne 11. 5. 2009, številka ... z dne 1. 6. 2009 in številka …  z dne 12. 6. 2009, sklenjenih z I. H. d.d. ter C. n. d.d. (26. točka obrazložitve), (-) da posojilojemalki nista vrnili posojil, ker se je nad njima začel stečajni postopek, instrumenti zavarovanja pa so bile zgolj menice (22. točka obrazložitve). Toženi stranki v pritožbi ne izpodbijata teh dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje. O sami dopustnosti “up stream” posojilnih pogodb sta se toženi stranki sklicevali na nemško teorijo in sodno prakso.  Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu pojasnilo, da se v okviru postopka zavarovanja ne bo posebej opredeljevalo do teh pravnih naziranj toženih strank, temveč jih bo presodilo v okviru pravdnega postopka, ko se bo obstoj terjatve ugotavljal s stopnjo gotovosti (30. točka obrazložitve), kar grajata toženi stranki v pritožbi. Njune navedbe bi lahko bile utemeljene, če bi toženi stranki z ugovornimi trditvami glede nemške teorije in sodne prakse uspeli dokazati, da terjatev tožeče stranke ne obstoji z verjetnostjo niti ne bo nastala. Vendar je tožeča stranka v pripravljalni vlogi 9. 12. 2011 na strani 44 (v predlogu se je sklicevala na tožbene navedbe in navedbe iz pripravljalnih vlog; tretja stran predloga za izdajo začasne odredbe; list. št. 364 spisa) zapisala, da se lahko strinja z izrekom “decembrske sodbe” Zveznega sodišča v Nemčiji ZRN II ZR 102/07, da odobritev nezavarovanega “up-stream posojila”, katerega vračilo se kratkoročno lahko zahteva, s strani odvisne družbe svojemu večinskemu delničarju sama po sebi ni škodljiv pravni posel, če je terjatev za vračilo v trenutku odobritve posojila polnovredna. Vendar je tožeča stranka v pripravljalni vlogi opozarjala na obrazložitev sodbe Zveznega sodišča v Nemčiji, ki napotuje na konkretno ogrožanje premoženjskega stanja in donosnosti družbe, za kar je v obravnavani zadevi (ne v dejanskem stanju, ki ga je obravnavala tako imenovana „decembrska sodba“) šlo (list. št. 128 spisa). Na to opozarja tudi v odgovoru na pritožbo, kjer navaja, da je dokazala različnost dejanskih stanj v tej zadevi in v decembrski sodbi. Torej v zadevi ne gre za vprašanje ali so “up stream” posojila per se protipravna, škodljiva, temveč ali so bila takšna v času sklenitve. Ker toženi stranki v pritožbi ne izpodbijata dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje o nevračilu le z menicami zavarovanih posojil, je tožeča stranka dokazala verjetnost oškodovanja zaradi sklenitve posojilnih pogodb.

Drugi naslov nastale škode je razlika med nakupno in ocenjeno ceno delnic T. L. d.d.. Toženi stranki v pritožbi ne izpodbijata dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje: (-) da je tožeča stranka (verjetno) izkazala, da je na podlagi prodajne pogodbe 24. 6. 2008 od I. H. d.d. odkupila 644.000 lotov navadnih imenskih delnic izdajatelja T. d.d. po ceni 10,70 EUR na delnico, (-) da je kupnina za vse delnice znašala 6,890.800,00 EUR. Poleg tega je sodišče prve stopnje ugotovilo: (-) da je bila ocenjena vrednost delnice na dan nakupa nižja, kar je ugotovilo iz ocene vrednosti podjetja T. d.d. na 24. 6. 2008, ki ga je 10. 1. 2011 izdelala P. C. d.o.o. iz L. (priloga A 92), (-) da je ocenjena tržna vrednost znašala 4,80 EUR in (-) da je bila tožeča stranka oškodovana za razliko med nakupno in ocenjeno ceno delnic (27. in 28. točka obrazložitve). Zaključilo je: (-) da dokapitalizacijska in knjigovodska vrednost ne odraža njene realne tržne vrednosti in ob upoštevanju ocenjene tržne vrednosti delnice (4,80 EUR), kot jo je zatrjevala tožnica, glede na izpovedbe prič M. R. in B. O. R. na naroku 2. 4. 2012 in 28. 5. 2012, ko sta prepričljivo izpovedali, da so bile te delnice kupljene po dokapitalizacijski ceni oziroma nekoliko nižji ceni, (-) da upoštevaje 263. člen ZGD-1 terjatev tožnice iz tega naslova verjetno obstaja (28. točka obrazložitve). Ali dokapitalizacijska vrednost delnic T. L. d.d. odraža njeno realno tržno vrednost ali ne in ali je vrednost delnice, ki jo navaja tožeča stranka (4,80 EUR) pravilna, na kar v pritožbi opozarjata toženi stranki, bo stvar odločanja o glavni stvari. Tedaj bo sodišče tudi presojalo za kakšno dokapitalizacijo je šlo. Za verjetnost obstoja škode iz naslova razlike med nakupno in ocenjeno ceno delnic zadoščajo s pritožbo neizpodbijane dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje in njegovo opiranje na oceno vrednosti, ki jo je izdelala P. C. d.o.o. iz L. 10. 1. 2011 (priloga A 92).

Drugi pogoj za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve je, da mora upnik verjetno izkazati tudi nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. To določa drugi odstavek 270. člena ZIZ. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu povzelo pravno teoretično izhodišče, da se za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve zahteva izkaz subjektivne in konkretne nevarnosti, ki je v tem, dolžnik že odtujuje, skriva ali kako drugače razpolaga s premoženjem. Relevantna so tista dejanja dolžnika, ki se bodo (verjetno) zgodila ter tudi tista, ki so se že (3) (33. točka obrazložitve).

Toženi stranki v pritožbi ne izpodbijata dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje: (-) da prva tožena stranka v ugovoru ne zanika odsvojitve 33.499 delnic P. L. z oznako P. na A. Š. A. po preknjižbi 30. 7. 2009 (37. točka obrazložitve), (-) da toženi stranki v ugovoru nista nasprotovali, da je drugi toženec neodplačno razpolagal s svojim premoženjem tako, da je odsvojil svoje nepremično premoženje soprogi A. Š. A., saj ji je z darilno pogodbo 8. 7. 2009, notarski zapis 22. 7. 2009, podaril solastniški delež na nepremičninah […] ter (-) da je drugi toženec na naroku priznal sklenitev darilne pogodbe in enako zakonita zastopnica prve tožene stranke (A. Š. A., ki je bila hkrati obdarjenka po darilni pogodbi; 39. točka obrazložitve). Torej je šlo za dve razpolaganji toženih strank, ki sta se že zgodili.

Sodna praksa načeloma ni naklonjena začasnim odredbam v zvezi s preteklimi ravnanji dolžnikov (4). Vseeno iz že povzete literature dodatno izhaja: če bi bil za presojo ogroženosti izterjave res relevanten le čas odločanja o predlogu, potem bi dolžnikovo delovanje (vzrok sedanji posledici) res lahko bilo le delovanje, preden je izterjava postala ogrožena, torej glede na čas predloga v preteklosti ali sedanjosti. Ker pa je relevantna – zlasti – ogroženost izterjave takrat, ko naj bi do nje realno prišlo, torej v prihodnosti, so glede na drugi odstavek 270. člena ZIZ relevantna dejanja dolžnika lahko tudi tista, ki so v trenutku odločanja o predlogu lahko (še) prihodnja (5). Ne glede na povzeta izhodišča literature in sodne prakse, je potrebno presojati vsak primer posebej. Tudi glede razpolaganj dolžnika, ki so se že zgodila, ali pomenijo verjetno nevarnost zaradi katere je uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu sledilo trditvam tožeče stranke, da je potrebno ravnanje toženih strank presojati v povezavi s škodljivimi ravnanji, iz katerih izvira terjatev, ter s prenehanjem poslovodne funkcije druge tožene stranke pri tožeči stranki, saj je časovno umeščeno ravno v obdobje, ko je drugemu tožencu prenehala ta funkcija in ko so bili storjeni škodljivi posli, pri čemer je bil notarski zapis o neodplačni odsvojitvi premoženja A. Š. A. sestavljen 22. 7. 2009, istega dne je bila sestavljena tudi kupoprodajna pogodba o prenosu delnic na A. Š. A., to je en dan pred odstopom druge tožene stranke s poslovodne funkcije pri tožnici (41. točka obrazložitve).

Toženi stranki v pritožbi utemeljeno poudarjata prevelik časovni razkorak med njunima razpolaganjema s premoženjem, ki sta bili ključni dejanski okoliščini v predlogu tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, in trenutkom vložitve predloga za izdajo začasne odredbe 6. 7. 2012 (list. št. 362 spisa) oziroma vložitve tožbe 13. 1. 2011 (list. št. 1 spisa). Od razpolaganj toženih strank s premoženjem do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe je minilo skoraj tri leta, do vložitve tožbe pa približno leto in pol. Utemeljeno navajata, da ni mogoče s stopnjo verjetnosti na podlagi njunega ravnanja v letu 2009 sklepati, da bi v prihodnosti delovali v smeri onemogočanja oziroma vtoževanja uveljavitve morebitne bodoče terjatve.

Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo in pred sodiščem prve stopnje, kot že pojasnjeno, opisovala le ti dve konkretni razpolaganji toženih strank 22. 7. 2009. V odgovoru na pritožbo (enako na ugovor) navaja, da nima podatkov za vmesno obdobje in za vse preostalo premoženje toženih strank ter jih ne more pridobiti, kar ne zadošča, saj je dokazno breme za izdajo začasne odredbe na tožeči stranki. Drži, kar navaja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, da sta toženi stranki sklenili sporne pravne posle tik pred oziroma po dogodkih o odstopu drugega toženca kot direktorja tožeče stranke, vendar to ne spremeni odločilne dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, da je od edinih dveh konkretnih razpolaganj toženih strank s premoženjem do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe minilo skoraj tri leta oziroma do vložitve tožbe leto in pol.

Ravno tako niso utemeljene ostale navedbe tožeče stranke v odgovoru na pritožbo: (-) da je trenutek, ko sta toženi stranki to storili, časovno logično povezan z okoliščinami, katerih se je povečala verjetnost uspešnosti uveljavljanja terjatev tožeče stranke in drugih družb iz skupine tožeče stranke oziroma s potekom predkazenskih, kazenskih in pravdnih postopkov, (-) da je do takega položaja, ko sta toženi stranki lahko ocenili, da se je verjetnost uspešnosti uveljavljanja zahtevkov tožeče stranke in od nje odvisnih družb povečala, zopet prišlo po izvedenem zaslišanju strank in prič v tej zadevi, nadaljuje pa se tudi z izvedbo dokazov v postopku pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici I Pg 85/2011, (-) da je zelo verjetno, da se bo ob upoštevanju takega procesnega stanja toženih strank, ki več kot verjetno kaže na utemeljenost tožbenega zahtevka (nenazadnje se je sodišče tudi že odločilo za imenovanje izvedenca ekonomske stroke), ponovil vzorec ravnanj v zvezi z odtujevanjem premoženja toženih strank. Toženi stranki se gotovo zavedata uspešnosti uveljavitve tožbenega zahtevka in ocenjevanja “ogroženosti” njunega premoženja najmanj od vložitve tožbe dalje (leto in pol pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe), saj vsak pravdni postopek nosi v sebi možnost uspeha nasprotne stranke in s tem dolžnost tožene stranke izpolniti s sodbo naloženo obveznost. Tožeča stranka je vložila tožbo eno leto in pol po razpolaganjih toženih strank s premoženjem, vendar tedaj ni predlagala izdaje začasne odredbe. Zakaj ni, v postopku ni navajala. Ob vložitvi predloga za izdajo začasne odredbe 6. 7. 2012, kar je bilo skoraj tri leta po obeh razpolaganjih 22. 7. 2009, je pretrgana vzročna zveza oziroma razumna časovna kontinuiteta, da bi se dejanje dolžnika, ki se je že zgodilo, štelo kot razpolaganje, zaradi katerega je verjetna nevarnost onemogočene ali precej otežene izvršbe. Tožeča stranka bi morala v razumnem koneksnem času po obeh razpolaganjih toženih strank predlagati začasno odredbo, česar ni storila. Zakaj ni, v postopku ni pojasnila, čeprav ima po 267. členu ZIZ možnost predlagati začasno odredbo celo pred uvedbo sodnega postopka. Tudi ni vložila predloga za izdajo začasne odredbe v razumnem koneksnem času po vložitvi tožbe, če je morala zaradi določenih zakonskih zahtev počakati z vložitvijo tožbe.

Zato niso utemeljene nadaljnje navedbe tožeče stranke v odgovoru na pritožbo: (-) da so relevantne takratne okoliščine, vzroki in kontekst sklepanja pravnih poslov ter kasnejše oziroma tudi današnje posledice takega ravnanja toženih strank, ki so v neposredni vzročni zvezi z dejstvom, da je uveljavitev terjatev tožeče stranke že danes v znatni meri onemogočena ali precej otežena, (-) da ne gre za neko hipotetično nevarnost kako bi se tako dejanje in ravnanje preprečitve uveljavitve terjatve tožeče stranke lahko v prihodnosti odrazilo v razmerju do tožeče stranke, temveč so toženi stranki s tem na vsak način že poskušali in jima je delno tudi uspelo, (-) da to, da je do sklenitve spornih poslov prišlo ravno v tem obdobju, gotovo kaže na vzorec ravnanja toženih strank, ki je v tem, da v trenutku, ko ocenita, da obstaja večja verjetnost, da bo zaradi uveljavljanja zahtevkov njuno premoženje “ogroženo”, poskušata z odtujevanjem svojega premoženja onemogočiti uspešnost uveljavljanja takih zahtevkov, (-) da je potrebno dogodke razumeti kot celoto oziroma dejstvo, ki je pri toženih strankah vzpodbudilo prepričanje, da morata svoje premoženje večje vrednosti zavarovati pred upniki, (-) da je položaj specifičen do te mere, da je ravnanje toženih strank potrebno razumeti v kontekstu enotnega dogodka storitve škodljivih ravnanj, odtujevanja premoženja.

Sklicevanje tožeče stranke v odgovoru na pritožbo na potek kazenskega postopka zoper toženi stranki, ki naj bi vplival na bodoče odločitve toženih strank o odtujevanju njunega premoženja, da v primeru, če bodo odpravljene prepovedi odtujitve in obremenitve premoženja v kazenskem postopku, tožeča stranka ne bo varovana s prepovedmi, da je bila začasna odredba v tem postopku v korist tožeče stranke še toliko bolj nujna, ni utemeljeno. Zgolj za tožečo stranko (subjektivno) nujna začasna odredba ni razlog, da bi sodišče po drugem odstavku 270. člena ZIZ dovolilo začasno odredbo. Ob odločilnem razlogovanju, da pri časovno tako oddaljenih razpolaganjih toženih strank ni izkazana verjetna nevarnost, da je uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena, ni pravno odločilno sklicevanje tožeče stranke v odgovoru na pritožbo na sklepa Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1409/2011 (6)in I Cpg 974/2011(7).

Ostale navedbe tožeče stranke v odgovoru na pritožbo: (-) o razmerju med višino terjatve in vrednostjo predlaganega zavarovanja, kar naj bi bil dodaten argument v povezavi z aktivnim delovanjem toženih strank v smeri onemogočanja ali vtoževanja uveljavitve terjatve, (-) da je razmerje 1:25, (-) da imata po podatkih tožeče stranke toženi stranki le to premoženje, (-) da je za oceno verjetnosti ali bo terjatev tožeče stranke vsaj delno poplačana, bistvenega pomena ocena verjetnosti, da bo lahko poplačana iz premoženja toženih strank, v zvezi s katerim predlaga izdajo začasne odredbe, niso pravno odločilne. Nanašajo se na premoženjsko stanje toženih strank, kar je objektivno dejstvo in ne subjektivna nevarnost na strani toženih strank.

Zaradi dveh razpolaganj toženih strank 22. 7. 2009 in kljub vsem okoliščinam tožeča stranka ob vložitvi predloga za izdajo začasne odredbe 6. 7. 2012 ni izkazala verjetno nevarnost, da je izvršba onemogočena ali precej otežena po drugem odstavku 270. člena ZIZ.

Tožeča stranka je v predlogu za izdajo začasne odredbe zatrjevala tudi verjetnost, da bi dolžnika s predlagano začasno odredbo pretrpela le neznatno škodo. To je alternativni drugi pogoj za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve po tretjem odstavku 270. člena ZIZ. Zatrjevala je: (-) da z izdajo začasne odredbe prepovedi razpolaganja in obremenitve vrednostih papirjev, prepovedi odtujitve in obremenitve nepremičnin in drugo, toženima strankama ne more nastati nikakršna škoda, saj kljub izdaji začasne odredbe glede izvrševanja temeljnih upravičenj, ki izhaja iz imetništva vrednostnih papirjev, toženi stranki ne bosta v ničemer omejeni, saj bosta kot delničarja iz delnic še naprej lahko uresničevali svoje članske oziroma upravljalske pravice, (-) da tudi v zvezi z izvrševanjem lastninske pravice na nepremičninah prva tožena stranka v temeljnih funkcijah ne bo v ničemer omejena (osma stran predloga, list. št. 369 spisa). V odgovoru na ugovor je širila dejansko podlago pravnega standarda “neznatne škode”, kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu. Povzelo, da se je tožeča stranka v odgovoru na ugovor sklicevala na dodaten razlog za obstoj neznatne škode: da je proti toženima strankama pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani poteka kazenski postopek X Kp 59294/2010, v katerem je sodišče izdalo sklepa, s katerima je zakoniti zastopnici tožene stranke A. Š. A. in drugemu tožencu prepovedalo odtujitev in obremenitve premoženja, med drugim tudi premoženja (vrednostnih papirjev), ki je predmet te začasne odredbe. Navedeno naj bi predstavljalo razlog zakaj toženi stranki še nista razpolagali s svojim preostalim premoženjem. Zaključilo je še, da je tožeča stranka spregledala, da A. Š. A. sploh ni stranka tega postopka, zaradi česar tovrstne trditve, ki se nanašajo nanjo, za odločitev v zadevi niso pravno relevantne (45. točka obrazložitve). Tožeča stranka je v odgovoru na ugovor še zatrjevala, da sta bili prepovedi prvič izdani 24. 2. 2011 za A. Š. A. in 6. 3. 2012 za B. Š. ter da obstoj navedene prepovedi na določenem premoženju pa zaznamba dodatne prepovedi odtujitve in obremenitve v korist tožeče stranke vsaj za drugega toženca predstavlja le neznatno škodo. Glede na trditev, da je bila prepoved zoper drugega toženca (ta je edina pravno odločilna) prvič izdana 6. 3. 2012, bi lahko tožeča stranka zatrjevala te dejanske okoliščine že v predlogu za izdajo začasne odredbe 6. 7. 2012, vendar jih ni. Tudi ni pojasnila zakaj tega ni mogla storiti. Tožeča stranka mora izkazati pogoje za izdajo začasne odredbe ob vložitvi predloga, ne “post festum” v odgovoru na ugovor, saj ima zoper sklep o izdani začasni odredbi dolžnik pravico ugovora, upnik pa samo možnost odgovora na ugovor. V slednjem ne more širiti dejanske podlage pogojev, saj se odgovor ne vroča v izjavo dolžniku. Zato je sodišče prve stopnje že v sklepu o izdani začasni odredbi 13. 7. 2012 pravilno zaključilo, kar je ugotovilo tudi v izpodbijanem sklepu (ko ni upoštevalo širitev dejanske podlage): (-) da tožnica ni podala nobene druge konkretne trditve in dokaza glede obstoja neznatne škode zakaj naj bi bila škoda, ki bi jo utrpeli stranki v primeru izdaje začasne odredbe, zgolj neznatna, še posebej ob upoštevanju, da tožeča stranka v predlogu sama navaja, da predstavljajo vrednostni papirji toženih strank in nepremičnine prve tožene stranke njuno edino premoženje večje vrednosti ter (-) da ni uspela s stopnjo verjetnosti izkazati obstoja pogoja neznatne škode po tretjem odstavku 270. člena ZIZ, (-) da do drugačne odločitve sodišča glede neznatne škode ni privedlo niti njeno pavšalno zatrjevanje, da bosta toženi stranki lahko izvrševali temeljno upravičenje, ki izhaja iz imetništva vrednostnih papirjev (članske oziroma upravljalske pravice) in lastninske pravice na nepremičninah (47. točka obrazložitve). Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu pravilno ugotovilo dejansko stanje, zmotno je le uporabilo materialno pravo: drugi odstavek 270. člena ZIZ. Sodišče druge stopnje se je v tem sklepu opredelilo do vseh pravno odločilnih trditev tožeče stranke, tako v odgovoru na pritožbo, kot na tiste v postopku zavarovanja pred sodiščem prve stopnje. Ugodilo je pritožbi toženih strank in spremenilo v izpodbijanem sklepu I. točko izreka tako, da je ugodilo ugovoru toženih strank, razveljavilo sklep o izdani začasni odredbi 13. 7. 2012 in zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe (peta alineja 358. člena ZPP v zvezi s tretjo točko 365. člena ZPP in s 15. členom ZIZ).

Sprememba odločbe sodišča prve stopnje je narekovala odločitev o stroških vsega postopka. Glede na to, da sta toženi stranki izpodbijali celoten sklep sodišča prve stopnje, sta izpodbijali tudi odločitev o stroških v II. točki izreka, kolikor glasi, da toženi stranki nosita svoje stroške. Tožeča stranka je s predlogom neutemeljeno povzročila toženima strankama te stroške (šesti odstavek 38. člena ZIZ) in toženi stranki sta v ugovornem postopku uspeli (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Sodišče druge stopnje je toženima strankama priznalo nagrado pooblaščene odvetniške družbe za ugovor 810,60 EUR (tar. št. 3461 ZOdvT), materialne stroške 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), 20 % DDV (tar. št. 6007 ZOdvT), sodno takso za ugovor 16,00 EUR, kar je skupaj 1.012,72 EUR. Odločitev o zakonskih zamudnih obrestih temelji na Načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča 1/2006.

Tožeča stranka je neutemeljeno povzročila toženima strankama tudi stroške tega pritožbenega postopka (šesti odstavek 38. člena ZIZ), v katerem sta ravno tako uspeli (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Sodišče druge stopnje jima je priznalo nagrado pooblaščene odvetniške družbe za pritožbo 810,60 EUR (tar. št. 3468 ZOdvT), materialne stroške 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), 20 % DDV (tar. št. 6007 ZOdvT), sodno takso za pritožbo 33,00 EUR, kar je skupaj 1.029,72 EUR. Odločitev o zakonskih zamudnih obrestih temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča 1/2006.

Zoper del sklepa sodišča prve stopnje v II. točki izreka, kolikor glasi, da tožeča stranka nosi svoje stroške ugovornega postopka, vlaga pritožbo tožeča stranka po pooblaščeni odvetniški družbi iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku

338. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP

v zvezi s 15. členom ZIZ. V pritožbi navaja, da je odgovor na ugovor v postopku izvršbe in zavarovanja na podlagi ZIZ obligatoren za zaščito upnikovih pravic. Tar. št. 3468 ZOdvT je lex specialis glede na splošne določbe ZOdvT in je upravičena tudi do nagrade za sestavo odgovora na ugovor.

Glede na to, da je sodišče druge stopnje ugodilo pritožbi toženih strank in spremenilo izpodbijani sklep v odločitvi o ugovoru tako, da je ugodilo ugovoru toženih strank, razveljavilo sklep o izdani začasni odredbi 13. 7. 2012 in zavrnilo predlog tožeče stranke, odgovor tožeče stranke na ugovor toženih strank ni bil potreben za postopek zavarovanja (peti odstavek 38. člena ZIZ) in tožeča stranka ni uspela v ugovornem postopku. Zato je tudi njena pritožba zoper tisti del sklepa sodišča prve stopnje v II. točki izreka, kolikor glasi, da tožeča stranka nosi svoje stroške ugovornega postopka, materialnopravno pravilen.

ni bila storjena nobena od tistih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na obstoj katerih pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP). Sodišče druge stopnje je zato zavrnilo pritožbo tožeče stranke zoper izpodbijano II. točko izreka sodišča prve stopnje, kolikor glasi, da tožeča stranka nosi svoje stroške ugovornega postopka, kot neutemeljeno in

v tem obsegu potrdilo sklep sodišča prve stopnje (

druga točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ

Tožeča stranka sama krije svoje stroške tega pritožbenega postopka, ker ti niso bili potrebni zanj (peti odstavek 38. člena ZIZ) in ker v njem ni uspela (

odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in s 15. členom ZIZ

Op. št. (1): To je v času sklenitve domnevno škodljivih pravnih poslov.

Op. št. (2): M.  Kocbek, Odškodninski in drugi zahtevki znotraj povezanih družb v dejanskem ter pogodbenem koncernu, objavljeno v: Podjetje in delo 2010, številka 7, stran 987 in nasl.

Op. št. (3): M. Šipec in ostali, Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, postopkih pred delovnimi in socialnimi sodišči, upravnimi sodišči, ustavnim sodiščem ter v upravnem postopku, Založba GV Ljubljana 2001, stran 53.

Op. št. (4): Sklep VSL II Cp 1631/2011 – nanj sta se že v ugovoru in sedaj ponavljata v pritožbi, sklicevali toženi stranki; tudi sklep istega sodišča I Cp 2175/2010.

Op. št. (5): M. Šipec in ostali, navedeno delo, stran 53, 54.

Op. št. (6): Ko toženi stranki v ugovoru in pritožbi nista pojasnili razlogov za odtujevanje premoženja, čeprav ju je tožeča stranka k temu izzivala.

Op. št. (7): Da se kot dopusten poseg v lastninske pravico z omejitvijo razpolaganja izkaže takrat, ko pretehta upnikov interes do učinkovitega sodnega varstva.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.