VSL sodba I Cpg 273/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2014-09-16

Mateja Levstek (preds.), Lidija Leskošek Nikolič (poroč.), mag. Damjan Orož

STEČAJNO PRAVO - PRAVO DRUŽB - ODŠKODNINSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO

odškodninska odgovornost uprave - odškodninska odgovornost nadzornega sveta - načelo enakega obravnavanja upnikov - vzročna zveza - finančno poslovanje - preusmeritev poslovanja in finančnih tokov - načrt finančne reorganizacije - prisilna poravnava - uprava - prosta podjetniška presoja - free judgement rule - prepoved pridobivanja lastnih delnic - nadzorni svet - dolžni nadzor - zakonska domneva - trditveno in dokazno breme - dokazi - bilanca stanja

„Preusmeritev poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo pravno oziroma fizično osebo“ je abstrakten pojem, ki ga mora s konkretno vsebino napolniti šele sodišče. Gre lahko za množico raznovrstnih pravnih poslov ali pravnih dejanj, ki posamično ali pa šele vsa skupaj, gledano kot celota, izpolnijo dejanski stan, ki pomeni „preusmeritev poslovanja in finančnih tokov“.

Odškodninski zahtevek zaradi preusmeritve poslovanja bo po vsebini največkrat res zahtevek zaradi škodljivih pogodb, saj se preusmeritev praviloma izpelje s pravnimi poslom, zakon pa že sam postavlja domnevo, da je takšen pravni posel škodljiv oz. da je v njegovi posledici nastala škoda.

ZFPPod je že sam postavil domnevo, da so upniki zaradi preusmerjanja finančnih tokov in poslovanja na druge pravne osebe v času po potrditvi prisilne poravnave do poteka roka za izpolnitev obveznosti iz potrjene prisilne poravnave, neenakopravno obravnavani in je zato takšna ravnanja tudi prepovedal. Sodišču prve stopnje se zato ni bilo treba ukvarjati z ugotavljanjem, kateri upniki so bili neenakopravno obravnavani. V primeru zakonske domneve nosi trditveno in dokazno breme stranka, ki domnevo izpodbija in ne stranka, ki se nanjo sklicuje. Zato je bilo na strani prvotožene stranke, da trdi in dokaže, da so bili upniki tožeče stranke kljub preusmeritvi poslovanja in finančnih tokov enakopravno obravnavani, oz. da preusmeritev poslovanja ni vplivala na njihov finančni položaj.

Po načelu proste podjetniške presoje (free judgment rule) se lahko presojajo le takšna ravnanja uprave, ki so bila storjena v dovoljenih mejah polja proste presoje.

Bilanca stanja družbe ni dokaz, ki bi bil objektivno primeren za dokazovanje plačila (družbe ali družbi), saj dejstev plačila ne izkazuje. Plačilo obveznosti (iz obveznic) se izvede z denarnim tokom od zavezanca (izdajatelja obveznic) k upravičencu (zakonitemu imetniku obveznic). Plačilo se torej dokaže tako, da se dokaže denarni tok od izdajatelja obveznic k njihovemu imetniku. Bilanca stanja ne kaže nobenih denarnih tokov in je zato za namene dokazovanja plačila brez vsakršne dokazne vrednosti.

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. in II. točki izreka v delu, ki se nanaša na prvotoženo stranko, spremeni tako, da se glasi:

Prvotožena stranka je dolžna plačati v stečajno maso tožeče stranke odškodnino v višini 705.224,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.2.2006 do plačila, v 15-tih dneh, in ji povrniti pravdne stroške v višini 26.994,29 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno plačilo do plačila.

II. V ostalem se pritožbi zavrneta in se sodba sodišča prve stopnje glede zavrnitve tožbenega zahtevka zoper prvotoženo stranko za 70.935,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.2.2006 ter zoper drugo in tretje toženo stranko v celoti in glede odločitve o pravdnih stroških drugo in tretje tožene stranke, potrdi.

III. Prvotožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene pritožbene stroške v višini 5.910,56 EUR v 15-tih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

IV. Tožeča stranka je dolžna tretje toženi stranki povrniti njene pritožbene stroške v višini 5.050,80 EUR v 15-tih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je prvotožena stranka dolžna plačati v stečajno maso tožeče stranke odškodnino v višini 294.191,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.2.2006 do plačila, višji tožbeni zahtevek zoper prvotoženo stranko in celotni tožbeni zahtevek zoper drugo in tretje toženo stranko pa je zavrnilo (I. točka izreka). Tožeči stranki je še naložilo, da je dolžna plačati toženim strankam pravdne stroške, in sicer prvotoženi stranki 3.117,67 EUR, drugotoženi stranki 10.490,81 EUR in tretje toženi stranki 24.738,68 EUR, vsem v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili tožeča in prvotožena stranka, vsaka zoper del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper zavrnilni (in stroškovni) del, prvotožena stranka pa zoper ugodilni (in stroškovni) del prvostopne sodbe. Pritožnici uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP in predlagata pritožbenemu sodišču, da njunima pritožbama ugodi v skladu s pritožbenim predlogom. Tožeča stranka na pritožbo prvotožene stranke ni odgovorila. Tožene stranke so v odgovoru na pritožbo tožeče stranke nasprotovale pritožbenim razlogom in predlagale, da pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrne in sodbo sodišča prve stopnje v napadenem delu potrdi.

4. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je prvotožena stranka, ki je v obdobju od 24.1.2003 do 24.11.2004 opravljala funkcijo direktorja tožeče stranke, v času po potrditvi (druge) prisilne poravnave nad tožečo stranko dne 7.5.2003 do izteka roka za poplačilo terjatev po tej prisilni poravnavi dne 20.5.2004 kršila dolžnost enakega obravnavanja upnikov po 1. točki petega odstavka 15. člena ZFPPod v povezavi s četrtim odstavkom 17. člena ZFPPod (Zakon o finančnem poslovanju podjetij, Uradni list RS št. 54/1999 z nad. spr. in dop., veljaven do 15.8.2008). V navedenem obdobju je na hčerinsko družbo tožeče stranke A. B. d.o.o., ki jo je za namen by pass podjetja tudi ustanovila, preusmerila finančne tokove in poslovanje in s tem tožeči stranki povzročila škodo v višini 294.191,29 EUR.

5. Na očitek, da je tožeča stranka s skrčitvijo tožbenega zahtevka (glej osmo pripravljalno vlogo tožeče stranke z dne 22.12.2009) spremenila njegovo identiteto, je višje sodišče odgovorilo že v razveljavitvenem sklepu z dne 26.3.2013, pritožba pa ne ponuja (novih) razlogov, zaradi katerih bi spremenilo svoje stališče. Tožeča stranka je prvotno uveljavljala škodo v višini dela terjatev, ki jih iz stečajne mase ne bo mogoče poplačati in se pri tem sklicevala na domnevo vzročne zveze in škode iz drugega odstavka 19. člena ZFPPod. Tožene stranke so se na podlagi tretjega in četrtega odstavka 19. člena ZFPPod razbremenjevale odgovornosti za škodo (tudi) s trditvami o slabem finančnem in premoženjskem stanju tožeče stranke pred nastopom in po prenehanju njihovih funkcij. S temi trditvami bi po oceni pritožbenega sodišča zelo verjetno uspele (v delu) izpodbiti domnevo vzročne zveze med očitanimi ravnanji uprave (nadzornega sveta) in škodo v celotni višini iz drugega odstavka 19. člena ZFPPod. Nesporno je namreč, da je tožeča stranka kontinuirano poslovala z izgubo že desetletje pred nastopom funkcij toženih strank. Zato je višina terjatev upnikov, ki jih iz stečajne mase tožeče stranke ne bo mogoče poplačati, posledica tudi vrsto let trajajočega neuspešnega poslovanja tožeče stranke, ki bi se predvidoma tudi brez očitanih ravnanj toženih strank zaključilo s stečajem. Prav tako ni sporno, da so terjatve upnikov, ki jih v stečajnem postopku ne bo mogoče poplačati, nastajale tudi po prenehanju funkcij toženih strank, saj je tožeča stranka pod vodstvom druge uprave nadaljevala s poslovanjem in je bil stečajni postopek nad njo začet šele 14.7.2005. Teh okoliščin se je očitno zavedala tudi tožeča stranka in zato tožbeni zahtevek skrčila na del škode, pri katerem je vzročna zveza med očitanimi ravnanji (prvotožene stranke) in višino škode že na prvi pogled očitnejša oz. razpoznavnejša. S tem ni spremenila niti pravne niti dejanske narave svojega zahtevka.

6. Odškodninski zahtevek po 5. točki prvega odstavka 19. člena ZFPPod (zaradi kršitve prepovedi iz 1. točke petega odstavka 15. člena ZFPPIPP) je kompleksen zahtevek, ki ima lahko zelo raznoliko dejansko podlago in ga je v tem oziru mogoče primerjati z zahtevkom na izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanj. „Preusmeritev poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo pravno oziroma fizično osebo“ je abstrakten pojem, ki ga mora s konkretno vsebino napolniti šele sodišče. Gre lahko za množico raznovrstnih pravnih poslov ali pravnih dejanj, ki posamično ali pa šele vsa skupaj, gledano kot celota, izpolnijo dejanski stan, ki pomeni „preusmeritev poslovanja in finančnih tokov“. Odškodninski zahtevek zaradi preusmeritve poslovanja bo po vsebini največkrat res zahtevek zaradi škodljivih pogodb, saj se preusmeritev praviloma izpelje s pravnimi poslom, zakon pa že sam postavlja domnevo, da je takšen pravni posel škodljiv oz. da je v njegovi posledici nastala škoda. Tožeča stranka je z utesnitvijo tožbe zahtevala škodo (ki je še vedno škoda, za katero upniki v stečajnem postopku tožeče stranke ne bodo poplačani), nastalo v posledici konkretnih pravnih poslov in dejanj prvotožene stranke (ki imajo posamično in v širšem kontekstu njenega ravnanja vse značilnosti preusmeritve poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo pravno osebo). S tem, ko je tožeča stranka navajala dejstva, s katerimi je sicer utemeljevala tudi višino škode in vzročno zvezo, se ni odpovedala domnevi iz drugega odstavka 19. člena ZFPPod, pač pa je samo otežila trditveno in dokazno breme toženih strank po tretjem in četrtem odstavku 19. člena ZFPPod, ki bi morale izpodbiti vzročnost in višino škode le glede posameznih poslov, ki imajo značilnosti preusmerjanja.

7. Zmotno je pritožbeno stališče, da je preusmeritev finančnih tokov in poslovanja na druge pravne osebe po 5. odstavku 15. člena ZFPPod prepovedana le pod pogojem, če bi (preusmeritev) povzročila neenakopravno obravnavo upnikov. ZFPPod je že sam postavil domnevo, da so upniki zaradi preusmerjanja finančnih tokov in poslovanja na druge pravne osebe v času po potrditvi prisilne poravnave do poteka roka za izpolnitev obveznosti iz potrjene prisilne poravnave, neenakopravno obravnavani in je zato takšna ravnanja tudi prepovedal. Sodišču prve stopnje se zato ni bilo treba ukvarjati z ugotavljanjem, kateri upniki so bili neenakopravno obravnavani. V primeru zakonske domneve nosi trditveno in dokazno breme stranka, ki domnevo izpodbija in ne stranka, ki se nanjo sklicuje. Zato je bilo na strani prvotožene stranke, da trdi in dokaže, da so bili upniki tožeče stranke kljub preusmeritvi poslovanja in finančnih tokov enakopravno obravnavani, oz. da preusmeritev poslovanja ni vplivala na njihov finančni položaj.

8. Prepoved preusmeritve finančnih tokov in poslovanja v obdobju po potrditvi prisilne poravnave ima samo eno izjemo; preusmeritev je dovoljena, če je bil prenos poslovanja opredeljen kot metoda finančne reorganizacije (peti odstavek 17. člena ZFPPod). Preusmeritev poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo pravno osebo, ki ni predvidena v načrtu finančne reorganizacije-NFR, zato ne more predstavljati dejanja, ki je nujno za tekoče poslovanje podjetja, nad katerim je bila sklenjena prisilna poravnava. Ker v NFR tožeče stranke ni bila predvidena, je za prvotoženo stranko v obdobju po potrditvi (druge) prisilne poravnave do izpolnitve vseh obveznosti do upnikov v skladu s pogoji potrjene prisilne poravnave in izvedbi vseh drugih metod, opredeljenih v NFR, veljala absolutna in nepogojna prepoved preusmerjanja finančnih tokov in poslovanja na drugo pravno osebo. Navedena prepoved prav v ničemer ne posega v občutljivo sfero ravnanja poslovodje gospodarske družbe, na katero opozarja pritožba. Drži, da lahko poslovodja ob vsem spoštovanju načela skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika sprejema tudi napačne poslovne odločitve. Vendar ne sme sprejeti sprejemati prepovedanih. Po načelu proste podjetniške presoje (free judgment rule) se lahko presojajo le takšna ravnanja uprave, ki so bila storjena v dovoljenih mejah polja proste presoje. Sicer pa so bile trditve prvotožene stranke o nujnosti prenosa poslovanja, ki jih v pritožbi ponavlja, povsem pavšalne; prvotožena stranka ni konkretizirala trditev o grozečih izvršbah v spornem obdobju (od 20. 5. 2003 do 20. 5. 2004), pač pa je nasprotno trdila, da v tem obdobju tožeča stranka ni bila niti enkrat blokirana. Razlogi, s katerimi je pojasnjevala nujnost prenosa, da tožeča stranka ne bi mogla sama organizirati prodajne mreže na način, kot jo je predvidela v Načrtu razvoja lastne maloprodajne mreže v programu prestrukturiranja finančne reorganizacije (B82), so nejasni in neprepričljivi. Izvedenec, na katerega mnenje se pritožba sklicuje, je stališču prvotoženke sicer brez dvomov sledil, vendar tudi brez vsakršnih argumentov, četudi bi bili potrebni. Na prvi pogled namreč ni videti razumno predvidljivega razloga, zakaj naj bi bilo bolj ali manj prazno by pass podjetje brez ljudi in premoženja, ustanovljeno z minimumom osnovnega kapitala, na (domačih in tujih) trgih privlačnejše in kredibilnejše od matičnega podjetja, ki kljub finančnim težavam še vedno razpolaga z znatnim premoženjskim in kadrovskim potencialom in ga ne nazadnje rešuje tudi država. Če pa je bila uvedba postopka prisilne poravnave res ovira za samostojno nastopanje tožeče stranke na tujih trgih, bi morala prvotožena stranka pojasniti, zakaj prenosa poslovanja na obvodno podjetje ni predvidela že v NFR.

9. Pritožbeno sodišče tudi v spremembah insolvenčne zakonodaje, ki je nadomestila ZFPPod, ne najde določb, ki bi kazale na „premik v razumevanju insolvenčnih postopkov kot sanacijskih postopkov“ v smeri, za katerega se zavzema pritožba. Dolžnost enakega obravnavanja upnikov in prepovedi po 15. členu ZFPPod zdaj smiselno enako ureja 34. člen ZFPPIPP (Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju), odškodninsko odgovornost članov poslovodstva za kršitve prepovedi pa določa 42. člen ZFPPIPP. Pač pa je ZFPPIPP za razliko od ZFPPod bistveno podrobneje določil obveznosti poslovodstva po potrditvi prisilne poravnave (40. člen ZFPPIPP), s katerimi se jača nadzor in omejuje podjetniška svoboda v podjetju, nad katerim je bila sklenjena prisilna poravnava, tako v smeri preizkusa, ali se sprejeti ukrepi finančne reorganizacije izvajajo, kot tudi, ali prinašajo načrtovane učinke. Pritožbeni ugovor, da sporni ukrepi (preusmerjanja finančnih tokov na druge pravne osebe) niso mogli biti del potrjenega NFR zato, ker v času potrjevanja načrta uprava še ni vedela, ali bo uspela pridobiti dolgoročno posojilo Ministrstva za gospodarstvo oz. prodala poslovno nepotrebno premoženje (ali bo torej imela kaj za preusmeriti), je neresen. Poleg tega je prvotožena stranka v postopku na prvi stopnji trdila, da je družbo A. B. d.o.o. ustanovila kot podjetniški inkubator prav z namenom, da bi se nemoteno posvetila ustanavljanju hčerinskih družb na trgih bivše skupne države in razvoju lastne prodajne mreže. To pomeni, da jo je ustanovila z direktnim namenom, da bo nanjo preusmerila natanko tiste posle, ki so bili glavni steber in bistvo načrta finančnega in razvojnega prestrukturiranja tožeče stranke. Zaključki prvostopnega sodišča, da imajo v tožbi očitana in v sodbi ugotovljena ravnanja prvotožene stranke vse zakonske znake nedovoljenega preusmerjanja poslovanja in finančnih tokov na tretjo osebo, so bili pravilni.

10. Pritožbena trditev, da je bilo ob zapadlosti obveznosti iz druge prisilne poravnave neporavnanih zgolj peščica terjatev, nima opore v dokaznem gradivu. Iz revizorjevega poročila k računovodskim izkazom A. d.d. za leto 2003 z dne 27.5. 2004 (B 88) izhaja, da je bila na dan 20.5.2004 neporavnana obveznost tožeče stranke iz naslova odpravnin v višini 120,555.000,00 SIT, iz naslova obveznosti do države v višini 7,878.000,00 SIT in iz naslova obveznosti do ZZZS 4,601.000,00 SIT, že brez upoštevanja navadnih terjatev torej več kot 133 mio SIT . Po trditvah tožeče stranke (izvedensko mnenje G. G.– A 20, stran 12), ki jih tožene stranke niso prerekale, upniki niso dobili poplačanih svojih terjatev po drugi prisilni poravnavi v višini 205 mio SIT. Rok za plačilo terjatev po drugi prisilni poravnavi je bil eno leto in ne pet, kot trdi pritožba.

11. Razlogi izpodbijane sodbe v 38. točki obrazložitve so v delu, ki ni prepisan iz razveljavitvenega sklepa Višjega sodišča, nekoliko nejasni. Iz njih bi se dalo razumeti, da je sodišče prve stopnje sledilo prvotožencu, da so bile finančne transakcije sredstev z družbama R. d.o.o. in A. B. d.o.o. prvenstveno namenjene programsko tržnemu prestrukturiranju oz. razvoju maloprodajne mreže in da bi se vsi učinki prepovedanih poslov sanirali s pripojitvijo A. B. d.o.o. tožeči stranki. Pritožbeno sodišče v načelu dopušča možnost, da bi temu res lahko bilo tako. Prvotožena stranka bi se v okviru razlogov iz tretjega in četrtega odstavka 19. člena ZFPPod lahko ekskulpirala odgovornosti za škodo, če bi dokazala, da prenos poslovanja in finančnih tokov na hčerinsko družbo (in družbe vnukinje) ni vplival na višino oškodovanja upnikov, ker bi bili ti tudi v primeru, če prenosa ne bi bilo, v stečajnem postopku tožeče stranke v enaki višini nepoplačani. Prvotoženi stranki se namreč ne očita neuspešnost izbranih metod finančne reorganizacije; le-te dejansko sodijo v polje proste presoje managementa, ki se kasneje iz različnih razlogov lahko izkaže kot neuspešna. V obravnavanem primeru je iz pogleda „ex post“ že jasno, da program prestrukturiranja z razvojem maloprodajne mreže v tujini ni uspel in da je samo poglobil izgubo tožeče stranke. Neizterljive terjatve iz tega naslova (nastale zaradi vlaganja v razvoj in delovanje maloprodajne mreže) bi torej lahko nastale neposredno tožeči stranki. Prav tako bi lahko tožeča stranka nepovratno izgubila v obveznice hčerinske družbe naložena sredstva tudi v primeru, če bi bila ta sredstva porabljena direktno za namen tržnega prestrukturiranja, ki se je kasneje izkazal za neuspešnega. In če bi prosta likvidna sredstva vlagala neposredno v razvoj maloprodajne mreže, bi lahko bila prikrajšana še za njihovo „oplemenitenje“, ki ga je pridobila iz naslova aktivnih obresti od danih posojil povezanim družbam in ne samo za razliko med aktivnimi in pasivnimi obrestmi.

12. Kot odločilna za presojo izpodbijane vzročne zveze in višine oškodovanja se torej izkaže okoliščina, ali so bila sredstva, plasirana v sicer prepovedane transakcije med povezanimi družbami, v končni fazi vendarle porabljena za namene finančnega prestrukturiranja tožeče stranke. Nosilni ugovor toženih strank v tem postopku, ki se ponavlja tudi v pritožbi, je, da se je s posojili povezanim družbam in nakupi njihovih obveznic, skratka z vsemi dejanji, ki se prvotoženi stranki v tožbi očitajo, izvajal le načrt finančne reorganizacije tožeče stranke, in da so bila vsa sredstva, ki so jih povezane družbe v poslih preusmerjanja pridobile, namenjena le organizaciji in razvoju lastne trgovske mreže po trgih bivše Jugoslavije. Vendar pa je prvotožena stranka v navedeni smeri podajala le splošne in pavšalne trditve, ki niti na kvalitativni niti na kvantitativni ravni ne presegajo vsebine iz prejšnjega stavka. Okoliščina, da jih je v celoti povzel (brez vsakršnih argumetov) v postopku imenovani izvedenec in da jim je v določeni meri sledilo (brez razlogov) tudi sodišče prve stopnje, ne more sanirati očitnega pomanjkanja substanciranosti; teh trditev nihče ni konkretiziral niti jih podprl s kakršnimikoli dokazi. Če je prvotožena stranka želela prepričati sodišče, da je učinek preusmeritve poslovanja in finančnih tokov na drugo pravno osebo na višino oškodovanja upnikov ničeln, bi morala konkretizirano in predvsem transparentno predstaviti stanje, kakršno bi bilo, če ne bi bilo preusmeritve. V obravnavanem primeru je namreč prihajalo celo do dvakratnega preusmerjanja, saj je tožeča stranka likvidna sredstva posojala A. B., A. B. je posojala A. v .... in šele slednje so operativno izvajale organizacijo in delovanje maloprodajne mreže in ustvarjale prihodke in obveznosti iz programa, ki je bil jedro načrta finančnega prestrukuriranja tožeče stranke. Prvotožena stranka o tem, koliko sredstev je bilo dejansko porabljenih za organizacijo in razvoj maloprodajne mreže, ni navedla nobenih konkretnih dejstev. Prav tako ni navedla nobenih konkretnih podatkov o tem, kako so se porabljala sredstva, ki sta jih s posojili oz. nakupi obveznic pridobivala R. in A. B. d.o.o. Tudi imenovani izvedenec dejanskega stanja o namenski porabi sredstev ni ugotavljal, saj mu nobena od toženih strank ni zastavila vprašanj o tem, kako so se dejansko porabljala sredstva, ki jih je A. B. d.o.o pridobila s posojili matične družbe oz. z izdajo obveznic in kaj je s temi sredstvi počela. Čeprav je A. d.d. na družbo A. B. d.o.o. samo v prvi polovici l. 2004 plasirala kar 264 mio SIT likvidnih sredstev. Edine konkretizirane trditve o porabi teh sredstev, na katere tožene stranke tudi niso odgovorile, je podala tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi z dne 12.7.2006 in ki jih je povzela iz mnenja G. G. (A20-str.11). Iz prikaza prometa A. B. d.o.o. tako izhaja, da je A. B. d.o.o. prejeta denarna sredstva plasirala v delnice A. d.d., kupovala obveznice R., ki jih je kasneje prodala A. d.d., dajala posojila povezanim družbam v .... (terjatve iz teh posojil je kasneje prodala tožeči stranki), dajala posojila družbam R., S. d.o.o., C. C., D. D. itd. Navedeni podatki torej ne podpirajo toženikinih trditev o strogo namenski porabi preusmerjenih sredstev v skladu z načrtom finančnega prestrukturiranja, z drugimi pa sodišče ne razpolaga.

13. Neprepričljive so nadalje pritožbene trditve, da je bilo z zavrnitvijo pripojitve družbe A. B. d.o.o. k tožeči stranki preprečeno dokončanje sanacije in povzročen stečaj tožeče stranke. Učinkov tovrstne sanacije na plačilno sposobnost tožeče stranke prvotožena stranka ni pojasnila. Trdila je le, da bi pripojitev A. B. d.o.o. k matični družbi rezultirala v pridobitvi večinskega paketa lastnih delnic, ki bi jih tožeča stranka zato morala umakniti. Umik delnic (s posledičnim zmanjšanjem osnovnega kapitala družbe) pa v ekonomskem pogledu pomeni delno likvidacijo družbe in posredno kvečjemu priznanje, da družba tudi na aktivni strani nima dovolj premoženja.

14. Okoliščina, da bilanca stanja A. B. d.o.o. na dan 31.12.2005 in na dan 31.12.2008 ni vsebovala (neizterljivih) terjatev, je posledica dejstva, da je A. B. d.o.o. terjatve v višini 53,840.567,00 SIT do njenih hčerinskih družb že v letu 2004 prodala tožeči stranki in jih zato v bilanci 2005/2008 pač nima več. Sicer pa bilanca stanja ne daje nobenega odgovora na vprašanje, ali so bile terjatve izterjane in še manj, ali so bile izterljive. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom prvostopnega sodišča o njihovi neizterljivosti, saj nasprotnega prvotožena stranka ni dokazala. Ker ni dokazala niti, da so bile izterljive v času sklenitve pogodbe o odstopu, se sodišču prve stopnje ni bilo treba ukvarjati s vprašanjem, kdaj so te terjatve postale neizterljive. Sicer pa so za presojo odškodninske odgovornosti prvotožene stranke iz tega naslova pravno pomembne naslednje naslednje dejanske okoliščine:

- da je tožeča stranka na podlagi pogodbe o prodaji poslovnih prostorov v E. z dne 3.5.2004 pridobila 147 mio SIT;

- da je bilo v Načrtu finančne reorganizacije tožeče stranke predvideno, da se bodo tako pridobljena sredstva porabila za plačilo obveznosti do upnikov;

- da se je dne 20.5.2004 iztekel rok za poplačilo vseh obveznosti tožeče stranke iz druge prisilne poravnave;

- da je tožeča stranka dne 7.6.2004 z aneksom k pogodbi o posojilu odobrila A. B. d.o.o. posojilo v višini 147 mio. SIT z rokom vračila najkasneje do dne 9.1.2005;

- da je A. B. d.o.o. do dne 20.9.2004 vrnila posojilo skupaj z obrestmi, pri čemer je del v višini 50,941.955,00 SIT poravnala s pobotom svoje terjatve iz pogodbe o odstopu terjatev z dne 20.9.2004, s katero je tožeči stranki odstopila terjatve do hčerinskih družb v tujini v višini 53.840.567,00 SIT .

15. Pritožbena navedba, da je bila razlika do pogodbene vrednosti v višini 2,898.612,00 SIT plačana z nakazilom (ker so bile tožeči stranki s pogodbo o odstopu terjatev z dne 20.9.2004 odstopljene le terjatve v višini 50,941.955,00 SIT), je nedopustna pritožbena novota. Tega, da je bila razlika 2,898.612,00 SIT plačana z nakazilom, prvotožena stranka v postopku na prvi stopnji ni zatrjevala niti ni tega ugotovilo sodišče. Sodišče prve stopnje je v 53. točki obrazložitve le pomanjkljivo citiralo izvedenčevo mnenje, ki je v drugem odstavku točke 22. – str. 39 navedel, da je bil z nakazilom plačan znesek 821.070,16 SIT, sicer pa je bila razlika v kupnini (2.077.541.84 SIT) poravnana še z dvema lastnima obveznicama.

16. Prvotožena stranka v funkciji direktorja tožeče stranke je torej sredstva, ki jih je tožeča stranka prejela iz naslova prodaje naslova poslovnih prostorov v E. in ki so bila po v prisilni poravnavi sprejetem NFR namenjena za poplačilo upnikov (tudi v poročilu o poslovanju družbe za obdobje od 1. do 6.2003 in informacije o tekočem poslovanju -B91- tožeča stranka izraža namen, da bodo odpravnine trajno presežnim delavcem poplačane skozi odprodajo nepremičnine v E.), že po zapadlosti vseh obveznosti iz prisilne poravnave plasirala v posojilo svoji hčerinski družbi, ki ji je bilo (v višini 53.019.496,84 SIT) vrnjeno z odstopljenimi terjatvami do družb-vnukinj oziroma z lastnima obveznicama A. B. d.o.o.. S tem je grobo kršila zaveze iz potrjene prisilne poravnave, saj v času po zapadlosti obveznosti iz prisilne poravnave teh sredstev ne bi smela uporabiti „za namene prestrukturiranja“ niti v primeru, če bi ga izvajala sama v lastnem imenu in za lasten račun. Pritožbenemu ugovoru, da so bile predmet pogodbe o odkupu terjatev terjatve tožeče stranke do lastne maloprodajne mreže, ki je bila zgrajena v skladu z načrtom razvoja lastne maloprodajne mreže, ni mogoče slediti. Načrt razvoja lastne maloprodajne mreže v programu prestrukturiranja (B82) ni vključeval niti hčerinske družbe niti družb vnukinj, pač pa je predvidel naslednje distribucijske kanale pri osvajanju novih tržišč: sistem franšiznih trgovin, shop in the shop sistemi, povezave z detajlisti, povezave z veletrgovci, povezave z know how partnerji, konzorciji in lastno trgovsko mrežo (lastne trgovine). Prvotožena stranka tudi ni dokazala, da so bile predmet pogodbe (v prenesenem pomenu) terjatve tožeče stranke do lastne prodajne mreže. Predmet pogodbe o odstopu terjatev so bile terjatve iz naslova posojil, ki jih je hčerinska družba tožeče stranke A. B. d.o.o. dala družbam A. v ... Ker bi šele te družbe lahko ustvarile obveznosti iz razvoja maloprodajne mreže, ki jih ne bi bile sposobne vrniti, se je zaradi dvojnega preusmerjanja sredstev s posojili med povezanimi družbami sled za njimi izgubila. Kot že povedano zgoraj, prvotožena stranka ni predložila podatkov o tem, koliko, kdaj in za kaj konkretno so se vlagala sredstva A. d.d., A. B. d.o.o., oz. A. v ...., namenjena razvoju maloprodajne mreže tako, da bi bil mogoč preizkus njihove zatrjevane namenske porabe.

17. Pritožbeno sodišče pritrjuje tudi zaključkom prvostopnega sodišča, da je bilo ravnanje prvotožene stranke naklepno, oziroma storjeno najmanj iz hude malomarnosti, saj se je prvotožena stranka zavedala (bi se morala zavedati): da je z dajanjem posojila hčerinski družbi v času po zapadlosti obveznosti iz potrjene prisilne poravnave ne samo grobo kršila s poravnavo prevzete obveznosti, pač pa je na ta način tožeči stranki tudi onemogočila poplačilo upnikov po prisilni poravnavi; da je z dajanjem posojila hčerinski družbi bistveno oslabila likvidnost tožeče stranke, in s tem ustvarila razumno predvidljivo nevarnost, da tožeča stranka ne bo imela na voljo sredstev za poplačilo obveznosti do upnikov. K temu pritožbeno sodišče še dodaja, da je bil prvotoženec hkrati tudi direktor obvodne družbe A. B. d.o.o., zato je bil v polni meri seznanjen z rezultati njenega poslovanja in z njeno sposobnostjo vrnitve omenjenega posojila, prav tako je poznal poslovne rezultate njenih hčerinskih družb iz držav bivše YU kot dolžnikov iz posojilnih pogodb, ki jih je z njimi sklepala A. B. d.o.o.; znano mu je torej bilo, da vse te družbe poslujejo z izgubo in zato mu je bila že ob sklenitvi pogodbe o odstopu terjatev znana tudi kvaliteta odstopljenih terjatev. V obravnavani zadevi zato ni pogojev za uporabo določil o omejitvi odškodninske odgovornosti uprave po 1. odstavku 21. člena ZFPPod.

18. Pritožba pa je utemeljena v delu, ki se nanaša na prisojeno odškodnino iz naslova razlike med aktivnimi in pasivnimi obrestmi v višini 70.935,50 EUR (tožeča stranka je iz tega naslova terjala preračunano v EUR le 17,000.000,00 SIT, četudi je zatrjevala škodo v višini 17,500.000,00 SIT). Pritožbena trditev, da v času mandata prvotožene stranke tožeča stranka ni najela nobenega bančnega kredita, za zaključek o nastanku škode iz tega naslova ni posebej pomembna. Tožeča stranka je zahtevek iz tega naslova utemeljevala s trditvami, da je imela tožeča stranka v spornem obdobju pri Banki najete kredite, za katere je plačevala obresti po višji obrestni meri (T + 7,5 %), kot jo je dosegala po pogodbah o danih posojilih (med 5,1 do 7 %). Poleg tega v letu 2003 ni tekoče poravnavala zapadlih obveznosti in so jo zato dodatno obremenjevale še zamudne obresti.

19. Drži sicer, da subjekt, če sredstva posoja po nižji obrestni meri, kot se sam zadolžuje ali če zamuja s plačili svojih obveznosti in zato plačuje zamudne obresti, utrpi določen finančni primanjkljaj. Postavlja pa se vprašanje, ali ta primanjkljaj v resnici predstavlja pravno priznano škodo podjetja (oz. njegovih upnikov, ki v stečajnem postopku ne bodo poplačani). Zahtevek tožeče stranke iz tega naslova namreč temelji na podmeni, da bi morala prvotožena stranka vsa likvidna sredstva tožeče stranke sproti nameniti za poplačilo obveznosti. Vendar pa se pritožbeno sodišče strinja s pritožbo, da prvotožena stranka v funkciji direktorja tožeče stranke v obdobju po potrditvi prisilne poravnave do izteka roka za poplačilo obveznosti ni bila dolžna vseh likvidnih sredstev namenjati za poplačilo upnikov. To je naloga stečajnega upravitelja, tožeča stranka pa v spornem obdobju ni bila v stečajnem postopku. Ker je bila delujoč poslovni subjekt, je likvidna sredstva nedvomno potrebovala za financiranje tekočega poslovanja, za izplačila plač in drugih nujnih stroškov, in ne nazadnje tudi za izvedbo ukrepov finančnega prestrukturiranja. Družba, ki redno posluje, kontinuirano ustvarja nove terjatve in nove obveznosti. Zato ima prvotožena stranka prav, ko trdi, da mora subjekt, nad katerim je bila potrjena prisilna poravnava, razpoložljiva sredstva „pazljivo“ razporejati. Krmariti mora med potrebami, ki jih terja redno poslovanje, izvedba sprejetega programa prestrukturiranja in zahtevami po plačilu že zapadlih upniških terjatev. Ker delujoča družba ves čas svojega poslovanja potrebuje likvidna sredstva, vsaka odločitev poslovodstva za kratkoročno finančno naložbo, še zlasti v primeru večjih enkratnih prilivov, ni nujno nepravilna oz. v nasprotju s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, tudi če je družba zadolžena oz. ji ne uspe redno poravnavati tekočih obveznosti. V obravnavani zadevi sicer ne gre za takšen primer, saj je bilo ugotovljeno, da je prvotožena stranka s kontinuiranim dajanjem posojil povezanim družbam iz tožeče stranke „odpeljala“ skoraj vsa likvidna sredstva in na ta način izpolnila dejanski stan preusmeritve finančnih tokov in poslovanja na obvodno družbo. Vendar pa, če tožeča stranka likvidnih sredstev z dajanjem posojil povezanim družbam, (ki jih je le začasno preparkirala in jih dobila vrnjena z dogovorjenimi obrestmi), ne bi preusmerila, bi ta sredstva lahko prednostno porabljala za financiranje svojega tekočega poslovanja, t.j. za nujne posle iz prvega do tretjega odstavka 15. člena ZFFPod in za ukrepe prestrukturiranja iz prvega odstavka 17. člena ZFPPod. Zato (upnikom) ni nastala pravno priznana škoda v višini razlike med aktivnimi in pasivnimi obrestnimi merami, med ugotovljeno protipravnostjo in uveljavljano škodo iz tega naslova pa tudi ni relevantne vzročne zveze.

20. S tem je sodišče odgovorilo na odločilne pritožbene razloge. Z ozirom na navedeno je pritožbi prvotožene stranke delno ugodilo v delu tožbenega zahtevka, ki se nanaša na 70.935,50 EUR spp iz naslova razlike med aktivnimi in pasivnimi obrestmi. Ker pa gre pri tožbenem zahtevku iz 19. člena ZFPPod za „škodo v višini dela terjatev upnikov, ki v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila svojih terjatev“, je pritožbeno sodišče v zahtevku uveljavljano škodo obravnavalo kot celoto, kot eno samo škodo, ne glede na to, da izvira iz različnih dejanskih podlag. Ker je pritožbeno sodišče v bistveno višjem delu zahtevka ugodilo pritožbi tožeče stranke, delna ugoditev pritožbi prvotožene stranke iz izreka te sodbe ni razvidna, jo je pa pritožbeno sodišče upoštevalo pri odločitvi o stroških.

21. Pritožba tožeče stranke je utemeljena zoper del zavrnilne sodbe, ki se nanaša na prvotoženo stranko, ne pa tudi zoper del, ki se nanaša na drugo in tretje toženo stranko.

22. Sodišče prve stopnje je zahtevek zoper prvotoženo stranko, s katerim je tožeča stranka uveljavljala škodo zaradi neunovčenih obveznic A. B. d.o.o. v višini 116,000.000,00 SIT (484.059,42 EUR) zavrnilo iz razloga, ker družba A. B. d.o.o. na dan 31.12.2005 ni imela nobenih obveznosti v bilanci stanja v primerjavi z bilanco stanja na dan 31.12.2004, v katerem je izkazovala obveznost v višini 116,453.000,00 SIT, edina zakonita podlaga za odpravo pripoznanja obveznosti v bilanci stanja po Slovenskih računovodskih standardih pa je lahko le dejstvo, da so bile obveznosti izpolnjene, saj odprava pripoznanja na podlagi odpisa ne bi bila mogoča, če obveznice niso zastarale ali če niso bile razveljavljene.

23. Pritožba utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da so bili gornji zaključki sprejeti ob uporabi na glavo obrnjenega sodniškega silogizma. Namesto, da bi sodišče najprej ugotovilo dejansko stanje (spodnjo premiso) in na tako ugotovljeno dejansko stanje poiskalo in uporabilo relevantno materialno pravo (zgornjo premiso), je najprej izbralo materialno pravo (Slovenske računovodske standarde) in na tej podlagi ugotavljalo, kakšno bi moralo biti dejansko stanje, da bi se nanj lahko pravilno uporabilo izbrano materialno pravo. Gre torej za povsem napačno logiko, saj mora pri sojenju pravo ustrezati ugotovljenim dejstvom. Obraten proces, prilagajanje dejstev pravu, vodi k arbitrarnemu prikrojevanju ali celo izmaličenju dejanskega stanja in s tem odmiku od načela materialne resnice.

24. V postopku na prvi stopnji je bilo sporno, ali so bile obveznice A. B. d.o.o. ob dospelosti dne 31.12.2004 (oz. kadarkoli) unovčene. Sporno je bilo torej dejstvo plačila tožeči stranki. Način dokazovanja je v našem procesnem pravu prost, kar pomeni, da je načeloma vsakršno dejstvo mogoče dokazati s kakršnim koli dokazom. Načeloma zato, ker je pri tem treba upoštevati stvarne omejitve oz. domete določenih dokazov. Izbrani oz. predlagani dokaz mora biti objektivno primeren za dokazovanje (določenega dejstva). Bilanca stanja družbe ni dokaz, ki bi bil objektivno primeren za dokazovanje plačila (družbe ali družbi), saj dejstev plačila ne izkazuje. Plačilo obveznosti (iz obveznic) se izvede z denarnim tokom od zavezanca (izdajatelja obveznic) k upravičencu (zakonitemu imetniku obveznic). Plačilo se torej dokaže tako, da se dokaže denarni tok od izdajatelja obveznic k njihovemu imetniku. Bilanca stanja ne kaže nobenih denarnih tokov in je zato za namene dokazovanja plačila brez vsakršne dokazne vrednosti.

25. Bilanca stanja je javna listina, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa (224. člen ZPP). To po vpogledu v bilanci A. B. 2004/2005 pomeni le, da se šteje za resnično, da je A. B. d.o.o. na dan 31.12.2004 imela obveznost iz naslova obveznic, na dan 31.12.2005 pa te obveznosti ni več imela. Glede na to, da so navedena dejstva med strankami nesporna, ni bilo nikakršne potrebe sklicevati se na dokazno moč javne listine, saj se nesporna dejstva že po splošnem procesnem pravilu 214. člena ZPP ne dokazujejo. Bilanca stanja ne izkazuje razlogov za izbris obveznosti. Le-te je treba poiskati zunaj bilance, saj ima vsaka vknjižba svoj temelj. V konkretnem primeru je stečajni upravitelj, ki je izdelal bilanco stanja za družbo A. B. d.o.o. na dan 31.12.2005, pojasnil, da je obveznost iz naslova obveznic odpisal in je predložil temeljnico, na podlagi katere je izvedel odpis. Ali je to smel storiti in ali je to pravilno storil na način, kot predpisujejo Slovenski računovodski standardi, je nerelevantno, saj vprašanje pravilnosti in utemeljenosti odpisa obveznosti ni predmet tega postopka. Če bi tudi bilo, je po logiki stvari oseba, ki je odpis izvedla in sestavila bilanco, najkompetentnejša oseba za razlago posameznih vknjižb in razlogov zanje, in obenem oseba, ki zaradi svojega položaja „avtorja“ listine tudi najlažje izpodbije domnevo o verodostojnosti javne listine, če je pri njeni sestavi prišlo do kakšne pomote. Vsekakor pa zgolj na podlagi ugotovitve, da stečajni upravitelj ni smel odpisati obveznosti zaradi „čiščenja bilanc“ (tudi, če to drži), po nobenem pravilu razumnega in logičnega sklepanja ni mogoče priti do zaključka, da je bila obveznost plačana.

26. Trditveno in dokazno breme za dejstvo plačila, t.j. za izkaz denarnega toka od A. B. d.o.o. k tožeči stranki, je bilo na strani toženih strank. Tudi na strani drugo in tretje tožene stranke, saj je zmotno stališče prvostopnega sodišča, da ima okoliščina, da drugo in tretje tožena stranka nista vedeli za nakup obveznic, kakršnekoli pravne posledice na razporeditev trditvenega in dokaznega bremena udeležencev v tem sporu. Če so bile tožene stranke v dokazni stiski glede zatrjevanega dejstva plačila, ker za ta posel niso vedele ali ker zaradi prenehanja svojih funkcij same ne razpolagajo več z listinsko dokumentacijo, so imele vse možnosti, da navedeno dejstvo dokažejo npr. s predlogom sodišču, da opravi ustrezne poizvedbe pri banki, ki je vodila plačilni promet za tožečo stranko ali pa s pomočjo izvedenca, pa mu tega vprašanja (da s pregledom prometa na TRR ob zapadlosti obveznic ugotovi, ali in kdaj je tožeča stranka prejela plačilo iz naslova zapadlih obveznic) niso postavile.

27. Glede trditev toženih strank, da je tožeča stranka z nakupom obveznic hčerinske družbe izvajala program prestrukturiranja in razvijala maloprodajno mrežo na trgih bivše Jugoslavije, se je pritožbeno sodišče že izreklo ob obravnavanju pritožbenih ugovorov prvotožene stranke. Prvotožena stranka teh trditev ni substancirala, t. j., ni predstavila poslovanja hčerinske družbe in vnukinj ter na ta način strankam in sodišču omogočila preizkus namenske porabe sredstev, ki jih je družba A. B. d.o.o. pridobila z izdajo in prodajo obveznic. Poleg tega pa tudi ni argumentirano prerekala trditev tožeče stranke, povzete iz izvedenskega mnenja G. G. (stran 11-A29), ki jih potrjuje tudi izvedenec, ko na str. 29 izvedenskega mnenja ugotavlja, da so bile obveznice uporabljene za financiranje nakupa deleža (A. B. d.o.o. v A. d.d.), kar pomeni, da je tožeča stranka (pod vodstvom prvotožene stranke) z nakupom obveznic financirala po zakonu nedopustno pridobitev lastnih delnic s strani odvisne družbe (244. čl. ZGD). V ekonomskem pogledu pa je navedena transakcija kvečjemu vodila v osiromašenje družbe matere (tožeče stranke), ki je aktivo svojega premoženja zamenjala za lastne delnice.

28. Napačna je interpretacija računovodskih izkazov s strani prvostopnega sodišča, da je imela A. B. d.o.o. na dan 31.12.2004 premoženje, s katerimi bi obveznice lahko izplačala. Iz bilance stanja A. B. d.o.o. na dan 31.12.2004 ni razvidno (primerno likvidno) premoženje, s katerimi bi lahko obveznost iz naslova obveznic poplačala.

29. Prvotožena stranka se je nadalje zavedala (bi se morala zavedati), da je vlaganje likvidnih sredstev tožeče stranke v nakup obveznic A. B. d.o.o. že sam po sebi prepovedan posel preusmerjanja, če pa je to storila še z namenom nakupa delnic tožeče stranke, je vedela (bi morala vedeti), da gre tudi za prepovedano pridobivanje lastnih delnic, ki je za tožečo stranko škodljiv in ki bo bistveno okrnil njeno sposobnost poplačila upnikov.

30. Zaradi napačne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka (kršitev metodološkega napotka iz 8. čl ZPP) je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu, vkolikor se nanaša na prvotoženo stranko, spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku ugodilo še za 484.059,42 EUR z zamudnimi obrestmi.

O pritožbi tožeče stranke zoper odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka zoper drugo in tretje toženo stranko

31. Sodišče prve stopnje je v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek zoper drugo toženca in tretje toženko, ker je po izvedenem dokaznem postopku zaključilo, da kot člana nadzornega sveta tožeče stranke nista opustila dolžnega nadzora nad prvotožencem. Svojo odločitev je argumentirano in izčrpno obrazložilo. Pritožbeno sodišče se z navedenimi zaključki strinja in jih pritožbeni razlogi ne morejo v bistvenem omajati. Pritožba vztraja pri trditvah, da bi drugotoženec in tretjetoženka morala biti seznanjena z očitanimi škodljivimi posli, predvsem z nakupom obveznic A. B. d.o.o po pogodbi z dne 17.2.2004 in z danim posojilom A. B. d.o.o. po aneksu z dne 7.6.2004, kar vse je bilo neposredno pred dospelostjo finančnih obveznosti iz druge prisilne poravnave oz. takoj po njej, pa tudi z negativno razliko v obrestih. Nadzornemu svetu pritožba poleg tega očita, da je imel v času od potrditve prisilne poravnave do dospelosti obveznosti iz potrjene prisilne poravnave vsega skupaj le tri seje, kar naj bi bilo občutno premalo.

32. Ali so tri seje nadzornega sveta v obdobju enega leta po potrditvi prisilne poravnave premalo ali zadosti, je vprašanje, ki za presojo odgovornosti članov nadzornega sveta po 19. členu ZFPPod ni posebej pomembno in lahko vodi v precejšnjo arbitrarnost. Res je, da mora nadzorni svet, če je družba v obdobju po sklenjeni prisilni poravnavi, skrbneje oziroma intenzivneje spremljati poslovanje družbe, vendar pa vsebina tega nadzora tudi po nastrožji interpretaciji zakonskih določil ne pomeni neposrednega nadzora nad posameznimi poslovnimi odločitvami uprave. Dolžnost zahtevati poročila o vprašanjih, ki so povezana s poslovanjem družbe (četrti odstavek 256. člena ZGD-H), ne pomeni dolžnosti članov nadzornega sveta seznanjati se (po možnosti celo vnaprej) z vsemi poslovnimi odločitvami uprave in gotovo tudi ne dnevnega kontakta z njo. Pritožbeno sodišče še pripominja, da je šele ZFPPIPP v 40., 168. ter nad. členih določil konkretno vsebino intenzivnejšega nadzora nad upravo tudi v času po potrditvi prisilne poravnave, kar kaže tudi na to, da je bila vsebina tega nadzora v prejšnji ureditvi (ZPPSL; ZFPPod) podnormirana in zato preohlapna. Sankcioniranje kršitev dolžnostnega ravnanja, katerega vsebina z zakonom ni v zadostni meri določena in specificirana, pa je lahko problematično tudi z ustavnopravnega vidika.

33. Informacije o konkretnih poslovnih odločitvah so članom nadzornega sveta običajno na voljo šele po tem, ko so te že realizirane, pred tem pa le v omejenem obsegu. Pri oceni potrebne intenzitete nadzora članov nadzornega sveta nad delovanjem uprave je po oceni pritožbenega sodišča treba upoštevati dejansko stanje ex ante. Razmeroma enostavno je namreč ugotoviti, kakšna bi morala biti vsebina tega nadzora ex post, t.j. potem, ko se je že izkazalo, da so bile poslovne odločitve uprave nedovoljene, škodljive in da o njih člani nadzornega sveta niso bili niti obveščeni.

34. Po mnenju pritožbenega sodišča je za presojo obsega in intenzitete dolžnega nadzora drugo in tretje tožene stranke v obravnavanem spornem obdobju bistveno, ali so v spornem obdobju obstajale kakšne okoliščine, ki bi članom nadzornega sveta morale vzbuditi razloge za sprožitev zahteve po dajanju natančnejših poročil v smislu drugega in četrtega odstavka 256. člena ZGD. Uprava ima po ZGD dolžnost, da daje poročila nadzornemu svetu. V konceptu po ZGD je zahteva nadzornega sveta, da ji uprava poroča, praviloma izjema, ki nastopi, kadar uprava svoje dolžnosti ne izpolnjuje redno, ali je ne izpolnjuje pravilno. Ker pa je po ugotovitvah prvostopnega sodišča (točka 60. obrazložitve), ki jih pritožba ne izpodbija, prvotožena stranka tako s svojim poslovnim načrtom kot s predstavljenimi rezultati poslovanja družbe v spornem obdobju uspela prepričati vse udeležence (upravitelja prisilne poravnave, državne organe, predstavnike delavcev in tudi ostale člane nadzornega sveta) o „bistvenem preobratu v poslovanju družbe kot rezultatu vrste kadrovskih in finančnih ukrepov“, o uspešnosti programa proizvodnega in tržnega in kadrovskega prestrukturiranja, o zmanjševanju stroškov in posledično zmanjševanju izgube družbe, se pritožbeno sodišče pridružuje stališču prvostopnega sodišča, da nadzornemu svetu ni mogoče očitati, da bi moral z vidika nadzora karkoli zahtevati od uprave, saj ni imel razlogov za sum, da se dogajajo nepravilnosti, ki bodo tožeči stranki onemogočile poplačilo upnikov po drugi prisilni poravnavi. Ne nazadnje pa tudi seznanitev članov nadzornega sveta s spornimi posli po tem, ko so bili že izvršeni, nastale škode ne bi mogla več preprečiti.

35. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke v delu, ki se nanaša na drugo in tretje toženo stranko zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu potrdilo.

36. Zaradi spremembe izpodbijane sodbe je pritožbeno sodišče ponovno odločilo o pravdnih stroških. Uspeh tožeče stranke v razmerju do prvotožene stranke je ocenilo kot 90%. Zato je tožeči stranki priznalo 90% njenih po sodišču prve stopnje odmerjenih pravdnih stroškov (31.258,03 EUR), od česar je odštelo še 10 % prvotoženi stranki priznanih pravdnih stroškov (11.379,39 EUR). Prvotožena stranka je tako dolžna povrniti tožeči stranki 26.994,29 EUR pravdnih stroškov.

37. V skladu s 165. členom ZPP v zvezi s 154. členom ZPP je pritožbeno sodišče odločilo tudi o pritožbenih stroških. Tožeča stranka je s pritožbo v razmerju do prvotožene stranke uspela, v razmerju do drugo in tretjetožene stranke pa je izgubila. Njeni skupni pritožbeni stroški (pritožbeni pcto 776.160,00 EUR) znašajo 13.531,40 EUR (nagrada za postopek 4.120 EUR + 22% DDV in sodna taksa za pritožbo 8.505,00 EUR). Pritožbeno sodišče ji je po načelu uspeha priznalo polovico navedenih stroškov (6.765,70 EUR), od katerih pa je odštelo priznane pritožbene stroške prvotožene stranke v višini 855,14 EUR. Ocenilo je, da je prvotožena stranka s pritožbo (pritožbeni pcto 294.191,29 EUR) uspela v višini 25%, zaradi česar je upravičena do 25% deleža pritožbenih stroškov, ki so odmerjeni v višini nagrade za postopek 2.431,20 EUR+22% DDV in takse za pritožbo 454,50 EUR. Ker s pritožbo ni uspela, je tožeča stranka dolžna povrniti tretjetoženi stranki stroške pritožbenega postopka v višini nagrade za postopek 4.120,00 EUR, 20 EUR po tar.št. 6002 + 22% DDV. Drugotoženi stranki stroškov pritožbenega postopka ni priznalo, ker z odgovorom na pritožbo ni prispevala k odločitvi.

ZFPPod člen 15, 15/5, 15/5-1, 17, 17/1, 17/5, 19, 19/1, 19/1-5, 19/3, 19/4, 21, 21/1. ZGD člen 244, 256, 256/2, 256/4. ZFPPIPP člen 34, 40.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.