VSK sodba IV Kp 52454/2010
Sodna praksa višjih sodišč, 2013-02-14

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

nezakoniti dokazi - tajno opazovanje - konkretizacija pritožbenih navedb - sledenje tuje policije osumljencu po slovenskem ozemlju - zbiranje obvestil od osumljenca - zaseg predmetov - pravni pouk po 148. členu ZKP - privilegij zoper samoobtožbo - nejasen izrek - razlogi o odločilnih dejstvih - nepopolna rešitev predmeta obtožbe - vezanost na opis dejanja - sprememba pravne opredelitve - neupravičen promet s prepovedanimi drogami - omogočanje uživanja prepovedanih drog - poskus - stroški postopka - brezplačna pravna pomoč

Stališče pritožnika, da bi morala policija pred vsakim zasegom predmetov po četrtem odstavku 220. člena ZKP, osebo, od katere se predmeti zasežejo, poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, ni pravilno. Iz ZKP izhaja, da policija pri izvedbi zasega ne sme uporabiti sredstev, predvidenih v drugem odstavku 220. člena ZKP za izsiljene izročitve. V primeru, ko oseba določene stvari na zahtevo ne izroči, mora policija, če hoče priti do stvari, opraviti preiskavo (hišno ali osebno), če so izpolnjeni zakonsko določenimi pogoji (npr. odredba sodišča). Ko pa oseba prostovoljno izroči predmete, ki jih ima pri sebi, ne gre za poseg v privilegij zoper samoobtožbo. Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi št. Up 1678/08-13 z dne 14.10.2010 zapisalo, da se „pravica do molka razteza na vse izjave, tudi na tiste, ki so morda na prvi pogled videti nedolžne. Kot izjava je mišljena tako imenovana izjava testimonialne ali komunikativne narave, ne pa tako imenovani fizični dokazi, ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca oziroma, kot pravi ESČP, ki jih je mogoče pridobiti od obdolženca neodvisno od njegove volje“. Ravno za slednje gre v obravnavani zadevi. Mamila, ki jih je imela obtožena S.B. pri sebi bi bilo mogoče pridobiti neodvisno od njene volje, na način in pod pogoji določenimi v ZKP.

Pritožbi okrožnega državnega tožilca in pritožbi zagovornika obtoženega D.B. se deloma ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni tako, da se:

- v točki 8 se besedilo „14,95 g heroina“ nadomesti z besedilom „14,80 g heroina“,

- v točki A/3, 7 in 11 se za besedilom „D.T.“ doda besedilo „,ki je v postopku odvajanja od odvisnosti,“,

2. v pravni kvalifikaciji kaznivega dejanja glede obtoženega D.B. tako, da se glasi:

S tem je obtoženi D.B. z dejanji pod točkami 1 do 5 in 7 do 10 storil kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po drugem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (KZ-1); z dejanjem pod točko 11 pa poskus kaznivega dejanja omogočanje uživanja prepovedanih drog po drugem v zvezi s prvim odstavkom 187. člena KZ-1, v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1;

3. v odločbi o kazenski sankciji glede obtoženega D.B. tako, da se obtožencu za kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, na podlagi drugega odstavka 186. člena KZ-1, določi kazen 3 (tri) leta zapora, za poskus kaznivega dejanja omogočanja uživanja prepovedanih drog, na podlagi drugega odstavka 187. člena KZ-1, ob uporabi omilitvenih določil iz 1. alineje 50. člena KZ-1, drugega odstavka 34. člena KZ-1 in 3. točke 51. člena KZ-1, določi kazen 5 (pet) mesecev zapora, nato se obtožencu, na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, izreče kazen 3 (tri) leta in 3 (tri) mesece zapora;

4. v odločbi o odvzemu premoženjske koristi obtoženemu D.B. tako, da se znesek 80,00 EUR nadomesti z zneskom 75,00 EUR.

V ostalem se pritožba okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega D.B. ter pritožbi zagovornice obtožene S.B. in zagovornika obtoženega A.G. v celoti kot neutemeljene zavrnejo in se v nespremenjenem, a izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtoženi A.G. in obtožena S.B. sta dolžna plačati sodno takso kot strošek nastal s pravnim sredstvom – pritožbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo pod točko A. obtožene D.B., S.B. in A.G. spoznalo za krive, da so: D.B. z dejanji pod točko 1 do 11 izreka izpodbijane sodbe storil kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1; S.B. z dejanji po točko 4, 8 in 9 izpodbijane sodbe kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1; A.G. z dejanjem pod točko 9 sodbe kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Na podlagi prvega odstavka 186. člena KZ-1 je obtoženemu D.B. izreklo kazen dveh let zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen zapora vštelo čas, ki ga je prebil v priporu od 7.7.2010 od 13.05 ure do 2.6.2011 do 14.30 ure. Obtožencu je vzelo zaseženo mamilo in sicer po petem odstavku 186. člena KZ-1, 6,97 g heroina in 9,6 g heroina ter po prvem odstavku 498. člena ZKP, 1,43 g kokaina in 1,68 g konoplje. Obtožencu je vzelo protipravno premoženjsko korist tako, da je po drugem odstavku 75. člena KZ-1 dolžan plačati 80,00 EUR. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo povrnitve vseh stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP; po prvem odstavku 97. člena je odločilo, da bremenijo nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika proračun. Na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 je obtoženima S.B. in A.G. izreklo pogojni obsodbi, v katerih je obtoženi S.B. določilo kazen enega leta zapora, ki se ne bo izrekla, če obtoženka v preizkusni dobi treh let ne bo storila novega kaznivega dejanja, obtoženemu A.G. pa ob uporabi omilitvenih določil iz 3. točke 51. člena KZ-1, določilo kazen petih mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 je obtoženi S.B. vzelo 14,95 g, 3, 3 g in 0,69 g heroina. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je obtoženemu A.G. vzelo 1,16 g heroina. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je odločilo, da sta obtožena S.B. in A.G. dolžna plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodno takso. Na podlagi četrtega odstavka 97. člena ZKP je odločilo, da bremenijo nagrade in potrebni izdatki obtoženemu A.G. postavljenega zagovornika proračun. Pod točko B izreka izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje, na podlagi 3. točke 358. člena ZKP, obtoženega B.L. in obtoženo T.L. oprostilo obtožbe, da sta storila kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je odločilo, da bremenijo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada zagovornikov, proračun.

Proti taki sodbi se v obsodilnem in oprostilnem delu pritožuje okrožni državni tožilec, v obsodilnem delu pa zagovorniki obtožencev: D.B., S.B. in A.G. Okrožni državni tožilec navaja, da vlaga pritožbo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje. Zagovornik obtoženega D.B. navaja, da vlaga pritožbo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zaradi kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po prvem odstavku 373. člena ZKP ter zaradi odločbe o kazenski sankciji, na podlagi prvega odstavka 374. člena ZKP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, v nasprotnem primeru pa jo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v kolikor pa ne bo sledilo gornjim predlogom, pa predlaga, da obtoženca oprosti storitve dejanj opisanih v točkah 6, 8, 9 in 11 izreka sodbe ter mu izreče temu primerno nižjo kazen zapora. Zagovornik obtoženega A.G. navaja, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, oziroma podrejeno izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornica obtožene S.B. navaja, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v ponovno sojenje.

Na pritožbo okrožnega državnega tožilca je odgovoril zagovornik obtožene T.L. in zagovornica obtoženega B.L.

Pritožba okrožnega državnega tožilca in pritožba zagovornika obtoženega D.B. sta deloma utemeljeni, pritožbi zagovornika obtoženega A.G. in zagovornice obtožene S.B. pa nista utemeljeni. Izpodbijano sodbo je bilo potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

Uveljavljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka

Pritožnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s trditvijo, da so dokazi za dejanje iz točke 3 obtožbe (tega je sodišče prve stopnje izpustilo iz izreka sodbe zato, ker je ocenilo, da obtožencu to dejanje ni dokazano), pridobljeni s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (pravica do zasebnosti) in v nasprotju z določbami ZKP, zaradi česar so po trditvah pritožnika tudi vsi v nadaljevanju pridobljeni dokazi, posebno tisti na podlagi odredb Pp 1 in dovoljenj ter odredb državnega tožilstva KTRZ 2, tako imenovani „sadeži zastrupljenega drevesa“ in bi jih bilo potrebno izločiti iz spisa, ker je bil obtoženi D.B. kot obdolženec identificiran na podlagi nezakonitega dokaza – sledenja italijanske policije F.M. po slovenskem ozemlju dne 10.12.2009, to sledenje pa je bilo v nasprotju s sporazumom z Vlado RS in RI, ki je bil ratificiran 19.10.2007 in velja od 13.12.2007 dalje (Uradni list RS št. 14/2007 z dne 27.11.2007).

Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje glede dejanja iz obtožbe pod točko 3 (kjer je bilo obtožencu očitano, da je dne 10.12.2009 v I.  F.M. in F.P. prodal 25,81 g heroina), na podlagi izvedenih dokazov zaključilo, da ni dokazano, da so italijanski policisti tistega dne M. sledili tudi v Sloveniji, prav tako ni dokazano, da bi M. v Sloveniji sledili slovenski policisti. Ugotovitev iz poročila z dne 21.12.2009, da je bilo ugotovljeno, da je M. drogo kupil v stanovanju B., po oceni sodišča prve stopnje predstavlja zgolj sklepanje italijanskih policistov o takšnem nakupu na podlagi prestreženih komunikacij, sledenja do meje in nato zasega mamila po izstopu M. in P. iz avtobusa, ki je pripeljal iz smeri I. Takšno sklepanje po oceni sodišča prve stopnje ni zanesljiv dokaz o tem, da sta navedena italijanska kupca drogo res kupila pri B., ker tega na zaslišanju pred sodiščem nista potrdila, zato je navedeni očitek izpustilo iz izreka sodbe.

Pritožnik izhaja iz drugačne dokazne ocene, to je, da so italijanski policisti domnevnima kupcema droge sledili tudi po slovenskem ozemlju, vendar taka pritožbena navedba, glede na dejstvo, da je sodišče navedeno dejanje izpustilo iz izreka sodbe, ne more spremeniti odločitve sodišča prve stopnje, ki je v obtoženčevo korist. Pritožbeno sodišče tudi sicer ne deli mnenja pritožnika, da bi okoliščina (če bi bila res podana) o sledenju italijanskih policistov domnevnim kupcem (tudi) čez državno mejo, ne da bi o tem obvestili pristojni organ (kot to določa 6. člen sporazuma, na katerega se sklicuje pritožnik), imelo za posledico nezakonitost dokaza iz razloga, ki ga navaja pritožnik (dokaz pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin (pravica do zasebnosti) in v nasprotju z določbami ZKP. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje (28. in 29. stran izpodbijane sodbe) se je preiskovalna dejavnost v tej zadevi začela v Republiki Italiji in se je prestrezanje telefonskih pogovorov izvajalo na podlagi dovoljenja tožilstva z dne 23.10.2009 oziroma potrditvenega sklepa Sodišča v Trstu z dne 24.10.2009 ter nadaljnjih sklepov Sodišča v Trstu o podaljšanju z dne 9.11.2009, 21.11.2009, 4.12.2009, 22.12.2009, 29.12.2009, 7.1.2010, 12.1.2010, prestrezanje pa je bilo zaključeno z odredbo tožilca z dne 19.1.2009 kot izhaja iz dokumentacije, ki so jo posredovali italijanski organi. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da se je ta preiskovalna dejavnost izvajala v skladu z italijanskimi predpisi in na podlagi ustreznih dovoljenj, zato pritožnik nima prav, da so bili dokazi za zgoraj navedeno dejanje pridobljeni s kršitvijo z ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin.

Glede izvršitvenih dejanj za katere je sodišče prve stopnje obtoženca spoznalo za krivega pritožnik ne navaja nobenih konkretnih dejstev ali okoliščin oziroma ne opozarja na noben dokaz, ki bi opravičeval sklepanje, da je bil obtoženi D.B. identificiran kot obdolženec na podlagi dokaza – sledenja italijanske policije z dne 10.12.2009, zaradi česar naj bi bili po trditvah pritožnika vsi nadaljnji pridobljeni dokazi nezakoniti oziroma tako imenovani „sadeži zastrupljenega drevesa“. Kot je razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje z dne 7.6.2011 (listovna št. 1874), pritožnik ni podal predloga za izločitev tako zastrupljenih nedovoljenih dokazov, ampak je predlagal izločitev zapisnika o zasegu mamila F.M. in F.P., torej le dokaza, ki se nanaša na dejanje iz točko I/3 tenorja obtožnice, katerega je sodišče prve stopnje izpustilo iz izreka sodbe. Očitek, ki ga izpostavlja v pritožbi, da so tudi nadaljnji dokazi nezakoniti, „posebno tisti na podlagi odredb Pp 1 in dovoljenj in odredb državnega tožilstva KTRZ 2“, pa ostaja zgolj na podlagi splošne trditve, zato ga pritožbeno sodišče niti ne more preizkusiti. Predlog za izločitev dokazov kot tudi pritožbena navedba v tej smeri oziroma očitek, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, mora biti konkretiziran in obrazložen, navedeni morajo biti razlogi, zakaj so tudi nadaljnji dokazi nedovoljeni. Načeloma je sicer res, da je dokazno breme za ugotovitev zakonitosti obremenilnih dokazov zoper obtoženca v kazenskem postopku na strani državnih organov, vendar to ne pomeni, da mora sodišče v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo. Sodišče preizkuša dovoljenost dokazov, če obramba opozori na okoliščine, zaradi katerih bi bil dokaz lahko nedovoljen, ali sodišče samo ugotovi take okoliščine (tako sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 90/2004 z dne 4.5.2005). Sodišče prve stopnje okoliščin, ki bi imele za posledico nezakonitost dokazov ni ugotovilo, zgolj trditev pritožnika, da so vsi nadaljnji dokazi nezakoniti, pa ne predstavlja opozorila o okoliščinah, zaradi katerih bi bili ti dokazi nedovoljeni. Na 29. strani izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje obrazložilo zaključek, da so bili ukrepi tajnega opazovanja po 149.a členu ZKP in nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 150. členu ZKP ter ukrep po 149.b člena ZKP, izdani potem, ko je bilo ugotovljeno, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da obtoženi B. izvršuje kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1. Pritožnik v pritožbi ni izkazal vzročno – posledične odvisnosti med zatrjevanim nezakonitim dokazom in ostalimi dokazi. Spregledal je nadalje, da je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da je bilo v času, ko so zoper obtoženca bili izdani tako imenovani posebni preiskovalni ukrepi, vloženih več ovadb zoper obtoženca v zvezi z drogami ter pridobljeni podatki v Italiji ter zaseg droge različnim italijanskim kupcem, zato dokaz z dne 10.12.2009 o zasegu droge F.M. in F.P., ni bil edini dokaz (29. stran izpodbijane sodbe), na podlagi katerega so bili izdani prikriti preiskovalni ukrepi. Pritožnik trdi, da je izvirni nezakoniti dokaz prej navedeni z dne 10.12.2009, torej tisti, ki se nanaša na kaznivo dejanje pod točko 3 tenorja obtožbe, spregleda pa, da je bila zoper obtoženca vložena obtožnica tudi za dejanja, ki naj bi se pripetila pred 10.12.2009 (točka 1, 2 in 4 obtožnice). Sodišče prve stopnje je sicer iz izreka izpodbijane sodbe izpustilo tudi te očitke, vendar ne zato, ker bi bili dokazi pridobljeni v zvezi s temi dejanji nezakoniti, ampak zato, ker kupci droge zaslišani kot priče niso potrdili, da so drogo kupili pri obtožencu.  Tak zaključek pa ne pomeni, da v času izdaje prikritih preiskovalnih ukrepov niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je obtoženec storil tudi dejanja pod točko 1, 2 in 4, torej dejanja, ki so časovno pred dejanjem iz točke 3 tenorja obtožnice. Pritožnik ni izkazal okoliščin, da je bil domnevno nezakonit dokaz ključen za razjasnitev vseh okoliščin nadaljnjih dejanj za katere je bil obtoženec spoznan za krivega, kar pomeni da ni izkazal (sodišče prve stopnje takih okoliščin ni ugotovilo), da je podana relevantna oziroma odločilna vzročna zveza med očitano nezakonitostjo in v nadaljevanju pridobljenimi podatki in dokazi za dejanja za katera je bil obtoženec spoznan za krivega (kriteriji po sodbi Vrhovnega sodišča opr. št. I Ips 8901/2010 z dne 23.1.2013). Očitana kršitev tako ni podana.

Pritožnik zatrjuje, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tudi glede dejanja iz točke 8 izreka izpodbijane sodbe. Trdi, da je sodišče prve stopnje izpodbijano sodbo glede tega dejanja oprlo na nezakonit dokaz - zapisnik o zasegu droge S.B., ki bi moral biti izločen iz spisa. Pritožnik izhaja iz ocene, da je bila S.B. dne 12.5.2010 odvzeta prostost pred njenim policijskim zaslišanjem oziroma jemanjem izjave od osumljenca po četrtem odstavku 148. člena ZKP, zato bi ji moral policist dati pravni pouk po 4. členu ZKP pred pozivom naj izroči prepovedane stvari. Pritožnik v nadaljevanju izhaja tudi iz ocene, da je bila S.B. pridržana, zaradi česar nato izpelje nadaljnji zaključek, da je izročanja predmetov policistom, ko je oseba že pridržana in ko taki predmeti utegnejo biti obremenilni dokaz in celo taki postanejo, najmanj enakovredno dejanju ustne izjave policistu. Opozarja, da je iz zapisnika o izjavi osumljenke - priloga A 285 (pravilno: uradnega zaznamka v izjavi osumljenke), razvidno, da je kriminalist T.K. pričel z jemanjem izjave od S.B. ob 16.30 uri v prostorih PP in tedaj ji je dal ustrezni pravni pouk. Ker pa je kot dokaz, ki je bil podlaga za njeno zaslišanje, navedel zapisnik o zasegu droge, je po trditvah pritožnika več kot očitno, da je to drogo zasegel pred 16.30 uro in ne ob 16.30 uri kot je navedeno v zapisniku o zasegu (priloga A 281). Pritožnik zaključuje, da čas zasega na zapisniku ne more ustrezati pravemu času zasega, ker je ta zapisnik naveden kot dokaz na zapisniku o zaslišanju (pravilno: uradnemu zaznamku o zbiranju obvestil), ki se je pričelo ob isti uri.

Te trditve pritožnika nimajo podlage v uradnem zaznamku o izjavi osumljene S.B. (priloga A285), niti v zapisniku o zasegu predmetov (priloga A 281). Ne drži trditev pritožnika, da se je zbiranje obvestil od osumljene S.B. začelo ob 16.30 uri. Nasprotno, iz uradnega zaznamka o izjavi osumljenke izhaja, da se je zbiranje obvestil začelo ob 17.40 uri, zato zapis v uradnem zaznamku o podlagi za sum (zapisnik o zasegu predmetov z dne 12.5.2010), povsem ustreza pravemu času zasega. Nadaljnja okoliščina, ki jo je pritožnik spregledal je, da obtoženi S.B. dne 12.5.2010 ni bila odvzeta prostost in ni bila pridržana. Obtoženi S.B. je bila odvzeta prostost in odrejeno pridržanje šele z odločbo z dne 7.7.2010 (priloga A 832), med drugim tudi glede dejanja z dne 12.5.2010 (točka 8 izreka izpodbijane sodbe), kot je razvidno iz odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju. Da ta obtoženka pred tem ni bila pridržana in ji tudi ni bila odvzeta prostost izhaja tudi iz navedbe v odločbi o odvzemu prostosti in pridržanju, da so bile glede te obtoženke podane kazenske ovadbe s predlogom, da se na podlagi 159. člena ZKP začasno odloži odvzem prostosti in izvedba drugih ukrepov po ZKP. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje so bili pogoji za zaseg predmetov podani še pred zbiranjem obvestil od tedaj osumljenke S.B., saj so bili že pred tem podani razlogi za sum, da je storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, kar je izhajalo iz telefonskih pogovorov z oznako D. 1 (stran 36 izpodbijane sodbe). O tem, da naj bi S.B. imela namen pripeljati prepovedano drogo svojemu bratrancu sta bila obveščena policista – kriminalista policijske postaje T.K. in G.V., zato sta se slednja s službenim vozilom odpeljala v G. v I., kjer sta ustavila osebni avtomobil v katerem so se nahajali voznik A.G., potnica na prednjem sedežu S.B. in potnica na zadnjem sedežu V.B., kot potrjuje tudi uradni zaznamek o postopku (priloga A280). Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, tega pritožnik ne izpodbija, sta bila obtožena S.B. in obtoženi A.G. povabljena na policijsko postajo, kamor sta tudi prostovoljno šla. Policista sta torej postopala po 2. odstavku 148. člena ZKP, pri takem postopanju pa sta smela zaseči predmete, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti ali ki utegnejo biti dokazilo v kazenskem postopku. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, tega pritožnik tudi ne izpodbija, da je obtožena S.B. prostovoljno izročila prepovedano drogo. V obravnavani zadevi ni šlo za situacijo iz četrtega odstavka 148. člena ZKP, ki določa, da je policija dolžna v primeru, ko glede določene osebe, od katere želi dobiti izjavo (ko obstajajo razlogi za sum, da je storila kaznivo dejanje), tej osebi dati pouk o pravnih jamstvih obdolženca v kazenskem postopku. Stališče pritožnika, da bi morala policija pred vsakim zasegom predmetov po četrtem odstavku 220. člena ZKP, osebo, od katere se predmeti zasežejo, poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, ni pravilno. Iz ZKP izhaja, da policija pri izvedbi zasega ne sme uporabiti sredstev, predvidenih v drugem odstavku 220. člena ZKP za izsiljene izročitve. V primeru, ko oseba določene stvari na zahtevo ne izroči, mora policija, če hoče priti do stvari, opraviti preiskavo (hišno ali osebno), če so izpolnjeni zakonsko določenimi pogoji (npr. odredba sodišča). Ko pa oseba prostovoljno izroči predmete, ki jih ima pri sebi, ne gre za poseg v privilegij zoper samoobtožbo. Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi št. Up 1678/08-13 z dne 14.10.2010 zapisalo, da se „pravica do molka razteza na vse izjave, tudi na tiste, ki so morda na prvi pogled videti nedolžne. Kot izjava je mišljena tako imenovana izjava testimonialne ali komunikativne narave, ne pa tako imenovani fizični dokazi, ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca oziroma, kot pravi ESČP, ki jih je mogoče pridobiti od obdolženca neodvisno od njegove volje“. Ravno za slednje gre v obravnavani zadevi. Mamila, ki jih je imela obtožena S.B. pri sebi bi bilo mogoče pridobiti neodvisno od njene volje, na način in pod pogoji določenimi v ZKP.

Pritožnik trdi, da je izrek sodbe pri dejanju iz točke 4 nerazumljiv, ker ni jasno, ali je obtoženec dne 4.4.2010 prenašal 6,97 g heroina iz količine 13 g, ki mu jih je pred tem prinesla S.B. Zatrjuje torej, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, obenem pa dodaja, da je ta nejasnost „k sreči vsaj deloma odpravljena v 26. točki obrazložitve sodbe“. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je izrek sodbe v točki 4 razumljiv in da navedena kršitev ni podana. Iz navedene točke izhaja jasen očitek o prenašanju 6,97 g heroina in ne o prenašanju „dodatnih 6,97 g heroina“ kot to zaključuje pritožnik.

Glede izvršitvenega dejanja pod točko 8 izreka izpodbijane sodbe pa ima pritožnik prav, da je bilo pri navedbi količine droge, ki je bila zasežena S.B., storjena napaka (lapsus) pri seštevku količin 9,91 g in 4,89 g, ki daje 14,80 g in ne 14,95 g, kot je to navedeno v obravnavani točki izpodbijane sodbe. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče navedeno napako odpravilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Pritožnica trdi, da je sodišče prve stopnje kršilo načelo neposrednosti glavne obravnave in v tej posledici kršilo pravico do obrambe obtoženke, torej sodišču prve stopnje očita, da je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Ta kršitev je po trditvah pritožnice podana zato, ker je obtoženka na glavni obravnavi navedla, da ji policist K. ni povedal pravnega pouka, čeprav je že obstajal utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje, saj je bilo neposredno po tem, ko so jo policisti zaustavili na G.ulici povabili na policijsko postajo. Ker je kot priča zaslišani policist K. na glavni obravnavi izpovedal, da drži kar je zapisano v zapisnikih, ni pa znal komentirati svojih predhodnih navedb, se obtoženka ni mogla „soočiti z dokazi, ki jo obremenjujejo“.

V prejšnji točki zatrjevane kršitve sodišče prve stopnje ni zagrešilo. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 2.6.2011 (listovna št. 1849 do 1852 ter 1910 do 1913-prepis zvočnega posnetka) je razvidno, da je bila v soglasju strank prebrana izpovedba priče T.K., ki jo je podal v preiskavi oziroma zapisnik o njegovem zaslišanju na listovni št. 867 do 873 in je priča, ki je bila na glavni obravnavi, izjavila, da nima kaj dodati ter je že izpovedano v preiskavi v celoti potrdila. Kot je bilo že zgoraj obrazloženo (točka 10), obtoženi S.B. ob zaustavitvi dne 12.5.2010 ni bila odvzeta prostost, niti ni bila pridržana, ampak je bila, kot sama pritožnica navaja v pritožbi, povabljena na policijsko postajo, kamor je prostovoljno šla. Glede na navedeno ni jasno, kaj bi lahko priča K. v zvezi s pripombo obtoženke, ki jo izpostavlja pritožnica v pritožbi, lahko še pojasnil.

Ravno tako ne drži trditev pritožnice, da je bila obtoženka „prikrajšana do privilegija zoper samoobtožbo“, ko je na zahtevo policistov izročila drogo. Pritožnica v zvezi s tem še trdi, da je obtoženka od policistov zahtevala, da pokličejo odvetnico M.M., torej pritožnico ter da tega niso storili. Ta trditev je prostispisna in nova ter v nasprotju z uradnim zaznamkom o izjavi osumljene S.B., kjer je zapisano, da je izjavila, da si ne bo vzela zagovornika in se je zato zbiranje obvestil od osumljenke opravilo brez navzočnosti zagovornika. Kot je  bilo že zgoraj pojasnjeno (točka 10) je bil zaseg droge obtoženki dne 12.5.2010 zakonit in s tem, ko je obtoženka drogo prostovoljno izročila (pa čeprav na zahtevo policista) ni bila kršena pravica do privilegija zoper samoobtožbo. Pritožnica opozarja na odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. Up-134/97 z dne 14.3.2002, vendar gre v tej odločbi za drugačno dejansko in pravno podlago od obravnavane, medtem ko odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. Up-1678/08 z dne 14.10.2010 (pa tudi odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. Up 62/98 z dne 1.7.1999), kot je bilo že zgoraj pojasnjeno, daje odgovor na vprašanje ali zaseg predmetov oziroma prostovoljna izročitev predmetov, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti ali ki utegnejo biti dokazilo v kazenskem postopku, trči na pravico do molka oziroma, ali se razteza tudi na navedeni primer. Iz odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. Up-1678/08 z dne 14.10.2010 izhaja nikalen odgovor, saj je kot izjava mišljena tako imenovana izjava testimonialne ali komunikativne narave, ne pa tudi tako imenovani fizični dokazi (ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca oziroma, kot pravi ESČP, ki jih je mogoče pridobiti od obdolženca neodvisno od njegove volje). Predmeti, ki se lahko zasežejo osumljencu je mogoče pridobiti neodvisno od njegove volje, pod pogoji, ki jih določa ZKP, kot je bilo že zgoraj pojasnjeno. Glede na navedeno tudi ta pritožnica ne more uspeti s pritožbenim razlogom, ki ga smiselno zatrjuje, to je, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Pritožnik nima prav, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pritožnik trdi, da bi morali policisti, ko so obtoženca zaustavili dne 12.5.2010 obtožencu dati pravni pouk v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP. Na podlagi četrtega odstavka 148. člena ZKP mora policija, osumljencu dati pravni pouk preden začne od njega zbirati obvestila. Ko je bil obtoženec zaustavljen, ni nastopila situacija „zbiranja obvestil od osumljenca“, saj iz uradnega zaznamka o izjavi osumljenega A.G. (priloga A290) izhaja, da se je zbiranje obvestil od osumljenca začelo ob 17.34 uri, modro škatlico nakita s 1,16 g heroina pa je obtoženec prostovoljno izročil ob 16.30 uri, ko od njega še niso pridobili izjave v smislu četrtega in šestega odstavka 148. člena ZKP. Enako kot glede soobtožene S.B. (bila sta skupaj ko sta bila zaustavljena), velja tudi za tega obtoženca, da  mu ni bila vzeta prostost, ravno tako ni bil pridržan, na policijsko postajo je bil povabljen in temu ni oporekal. V zvezi z zasegom mamila velja glede tega obtoženca enaka obrazložitev kot glede soobtožene S.B., o čemer je bilo že obrazloženo (točka 10 in 15).

Pritožnik nima prav, da je sodišče prve stopnje, s tem, ko je zmotno ugotovilo dejstvo, da je D.T. v postopku odvajanja od odvisnosti, posledično „nepopolno rešilo predmet obtožbe“, kar smiselno predstavlja očitek, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta kršitev ni podana, temveč je podana le kršitev zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kot je obrazloženo v točki 22, ki pa ne terja razveljavitve izpodbijane sodbe ampak spremembo in sicer tako, kot jo je opravilo pritožbeno sodišče in kot izhaja iz izreka te sodbe.

Uveljavljeni pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja

Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje izvršitvenih dejanj iz točke 6, 8 in 9 izreka izpodbijane sodbe.

Glede izvršitvenega dejanja pod točko 6 izreka izpodbijane sodbe je trditev pritožnika utemeljena. Gre za očitek obtoženemu D.B., da je dne 7.5.2010 v I. D.T.-ju prodal 0,1 g heroina za 5,00 EUR. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe (stran 33) je sodišče zaključek, da je obtoženec to dejanje storil, oprlo na posnetka telefonskih pogovorov z oznako D. 2 št., ki naj bi potrjevala, da se je 7.5.2010 T. želel sestati z B. ter ga obvestil, da se je bil v policijskem postopku. D.T. tega nakupa ni potrdil. Pritožnik pravilno opozarja, da sta se prej omenjena pogovora (priloga A269 in 270) odvijala dne 10.5.2010 ob 17.46 in 17.47 uri, ne pa tri dni prej ter pravilno zaključuje, da pogovora dokazujeta zgolj storitev dejanja z dne 10.5.2010 (točka 7 izpodbijane sodbe). Ker je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede obravnavanega dejanja in je pritožba obtoženčevega zagovornika v tem delu utemeljena, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je to dejanje izpustilo iz krivdoreka.

Pritožnik pa nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje izvršitvenih dejanj iz točke 8 in 9 izreka izpodbijane sodbe. Iz izpodbijane sodbe (glede dejanja pod točko 8 izreka sodbe na strani 36 do 37, glede dejanja pod točko 9 izreka sodbe na strani 37 in 38) je razvidno, da je sodišče prve stopnje analiziralo izvedene dokaze, nato je opravilo presojo izvedenih dokazov ter sprejelo pravilne zaključke, te je utemeljilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi. V nasprotju s pritožbenimi trditvami, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi take dokazne ocene, pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Analiza izvedenih dokazov, ki jih je opravil pritožnik v pritožbi in njegov zaključek, da je „povsem možna razlaga besed S.B. tudi tako, da je tudi njen partner A.G. ostal brez heroina (vendar za lastno uporabo) ter si je nato od neke skrite količine sam postregel s skupno 1,16 g heroina“, ne prepriča, preprečljivejši so razlogi, ki jih navedlo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ter zaključek, da je B. navodilo bilo namenjeno tako B. kot G. Okoliščine, da je obtoženi A.G. tudi užival heroin, način pakiranja ter da ni logično, da bi dve osebi, ki se peljeta v istem avtu, ločeno za naročnika prenašali drogo in se na ta način brez potrebe izpostavljali riziku, po oceni pritožbenega sodišča ne morejo izpodbiti pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje.

Tudi glede izvršitvenega dejanja iz točke 9 izreka izpodbijane sodbe pritožnik ni uspel pri pritožbenemu sodišču vzbuditi dvoma v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče pritrjuje pravilni ugotovitvi in zaključku sodišča prve stopnje, da je obtožena S.B. navedeno drogo hranila po navodilu D.B. in da sta delovala organizirano, kar je utemeljeno sklepalo na podlagi predhodnih ugotovitev o dejavnosti D.B. pri prodaji drog in vlogi S.B., ki je zanj hranila in prenašala drogo po njegovih navodilih. Okoliščina, ki jo izpostavlja pritožnik, da sodišče prve stopnje ni razpolagalo z „nobenim prisluhom ali ugotovitvijo tajnega opazovanja in sledenja“ ter da je bil heroin dne 12.5.2010 drugače pakiran kot tisti zasežen dne 7.7.2010, ne pomeni, da obtožencu obravnavano kaznivo dejanje ni dokazano tako kot je opisano v obravnavani točki izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje dokazne ocene ni oprlo zgolj na dejanje z dne 12.5.2010 kot trdi pritožnik, ampak tudi na dejanje kot je opisano v točki 4 izreka izpodbijane sodbe, pri čemer so pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da je obtožena S.B. delovala po navodilih obtoženega D.B.

Pritožnik ima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede vprašanja, ki se nanaša na dejstvo, ki je znak kaznivega dejanja po 2. odstavku 186. člena KZ-1, ali je bil D.T. v postopku odvajanja od odvisnosti, kot je obtožnica očitala obtožencu v tenorju obtožnice in kar je sodišče prve stopnje izpustilo iz izreka sodbe (točka 3, 6, 7 in 11 izpodbijane sodbe). Kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo (na podlagi izpovedbe priče D.T., dopisa Zdravstvenega doma I.), da je bil D.T. v kritičnem obdobju v postopku vzdrževalnega metadonskega programa in je soobtoženi D.B. to vedel, zmotno pa je zaključilo (ker ni pravilno uporabilo blanketno določbo), na kar pravilno opozarja pritožnik, da postopek vzdrževalnega programa ne predstavlja postopka odvajanja o odvisnosti ali rehabilitacije (34. stran izpodbijane sodbe). Pritožnik pravilno opozarja na 8. člen Zakona o preprečevanja uporabe prepovedanih drog in o obravnavi uživalcev prepovedanih drog, ki v tretjem odstavku določa, da se za zdravljenje po tem zakonu šteje tudi vzdrževanje z metadonom in ostalimi substitucijskimi sredstvi, ki jih potrdi zdravstveni svet. Pritožnik pravilno navaja, da je doktrino zdravljenja odvisnih od prepovedanih drog potrdil zdravstveni svet že leta 1994, po kateri metadonsko zdravljenje poteka v več oblikah: kot kratkotrajna detoksikacija, dolgotrajna detoksikacija, kratkotrajnega vzdrževalnega programa in dolgotrajnega vzdrževalnega programa (več kot 6 mesecev). Glede na to, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bil D.T. oseba v postopku vzdrževalnega programa z metadonom in da je obtoženi D.B. to vedel, je pa zmotno zaključilo, da ni podana kvalifikatorna okoliščina iz drugega odstavka 186. člena KZ-1, je pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca in sodbo sodišča prve stopnje v opisu kaznivega dejanja spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe, torej je opisu izvršitvenih dejanj pod točko 3, 7 in 11 vneslo besedilo, ki ga je sodišče prve stopnje izpustilo iz izreka izpodbijane sodbe in se je nahajalo v obtožnici, to je, da je obtoženi D.B.  D.T.-ju, ki je v postopku odvajanja od odvisnosti, prodal oziroma dal heroin tako kot je navedeno v teh točkah.

Pritožnica nima prav, ko navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede vprašanja ali je obtoženka mamila prenašala oziroma hranila za nadaljnjo prodajo. Trdi, da je obtoženka drogo soobtoženemu D.B. nesla za osebne potrebe, ker je bil v krizi oziroma za njej neznane namene (glede dejanja pod točko 4 izreka izpodbijane sodbe), vendar ta trditev nima podlage v izvedenih dokazih. Enako velja za trditev, da je zaključek sodišča prve stopnje glede dejanja z dne 12.5.2010 (8. točka izreka izpodbijane sodbe) „nelogičen in malce za lase privlečen“ ter trditev, da obtoženki ni bilo dokazano, da je bil heroin, ki je bil zasežen pri hišni preiskavi dne 7.7.2010 namenjen nadaljnji prodaji (točka 9 izreka izpodbijane sodbe). V nasprotju s pritožbenimi trditvami, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi ocene izvedenih dokazov, pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje obtoženki očitanih dejanj, to je vsa odločilna dejstva, ki sodijo med objektivne in subjektivne zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja. To je v 26., 27. in 28. točki izpodbijane sodbe prepričljivo obrazložilo, podalo je logične in jasne zaključke, v katere razumen človek ne more dvomiti. Že sama količina prepovedanih drog zavrača pritožbeno navedbo, da je obtoženka nesla soobtoženemu D.B. droge zato, ker je bil v krizi. Kakšen namen je imel obtoženi D.B. s prinešenimi drogami je bilo obtoženi S.B. jasno, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta bila v dejavnost preprodaje drog vključena obtoženka kot sestrična soobtoženega D.B. in njen izvenzakonski partner A.G. Pritožnica tako ni uspela vzbuditi dvoma v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja.

Pritožnik nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje obtožencu očitanega kaznivega dejanja. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje tudi glede tega obtoženca opravilo pravilno in prepričljivo dokazno ocene ter sprejelo pravilne zaključke, ki jih je utemeljilo z razumnimi razlogi. Argumenti, ki jih je sodišče prve stopnje podalo so prepričljivi in življenjsko sprejemljivi ter logični, zato pritožnik s ponavljanjem obtoženčevega zagovora ter trditvijo, da ga nobena od prič ali drugih soobtožencev ni bremenil ter da med soobtoženim D.B. in G. ni nikoli potekala telefonska korespondenca, ne uspe izpodbiti zaključka sodišča prve stopnje, da je obtoženec obravnavano kaznivo dejanje storil. Trditev pritožnika, s katero utemeljuje lastno dokazno oceno, da je obtoženi G. soobtoženo S.B. odpeljal skupaj z njeno hčerko k njenemu bratrancu na obisk, je v nasprotju s izvedenimi dokazi, ki brez dvoma kažejo, da se obtoženec in soobtožena S.B. k soobtoženemu D.B. nista odpravila na vljudnostni obisk, ampak sta tako ravnala na podlagi naročila soobtoženega D.B., da mu zaradi prodaje prineseta drogo, kot je prepričljivo ugotovilo sodišče prve stopnje. Okoliščina, da je obtoženec imel tedaj pri sebi le 1,19 g heroina, soobtožena S.B. pa več paketkov te droge, ne pomeni, da obtoženec pri obravnavanem kaznivem dejanju ni sodeloval tako kot je opisano v točki 8 izreka izpodbijane sodbe. Da je bila droga, ki sta jo obtoženi G. in soobtožena S.B. prenašala namenjena nadaljnji prodaji ni dvoma, pritožnik pa očitno zmotno meni, da bi moralo biti obtožencu dokazano, da je imel namen sam (pre)prodati drogo. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bil obtoženi D.B. tisti, ki bi prenešeno drogo naprej prodal odjemalcem drog (stran 37 izpodbijane sodbe), da je bilo torej prenašano mamilo namenjeno nadaljnji prodaji ter je to obtoženi G. vedel. Glede na navedeno so pritožbene navedbe, ki se nanašajo na trditev, da se obtoženec ni ukvarjal s preprodajo drog, ker se mu s tem ni bilo potrebno ukvarjati, pravno nerelevantne. Ravno tako ne drži trditev pritožnika, da je soobtožena S.B. priznala, da se sama ukvarja s preprodajo in hrambo mamil. Ta trditev je protispisna. Ker gre pri soobtoženemu B.L. in soobtoženi T.L. za popolnoma drugačno dejansko podlago, pritožnik ne more uspeti s pritožbeno trditvijo, da bi moralo sodišče obtoženega G. oprostiti zato, ker je oprostilo prej navedena soobtoženca.

Uveljavljeni pritožbeni razlog zaradi  kršitve kazenskega zakona ter uradni preizkus te kršitve

Ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca, ki se nanaša na kvalifikatorno okoliščino iz 2. odstavka 186. člena KZ-1, je poseglo v pravno kvalifikacijo obravnavanih izvršitvenih dejanj, na kar tudi pravilno opozarja pritožnik (razen glede dejanja pod točko 11 izreka sodbe). Obtoženec je z dejanji pod točkami 1 do 5 in 7 do 10 (upoštevaje, da je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tudi tako, da je izpustilo očitek, kot je bil naveden v točki 6 izreka izpodbijane sodbe), storil kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po drugem odstavku 186. člena KZ-1.

K pritožbi zagovornika obtoženega D.B. in uradni preizkus:

Pritožniku je potrebno pritrditi, da je sodišče prve stopnje glede dejanja pod točko 11 izreka izpodbijane sodbe kršilo kazenski zakon iz 4. točke 372. člena ZKP, ko je obravnavano dejanje pravno kvalificiralo kot kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po 186. člena KZ-1, namesto kot kaznivo dejanje omogočanje uživanja prepovedanih drog po 187. člena KZ-1. Kot pravilno navaja pritožnik, sodišče ni vezano na pravno opredelitev kaznivega dejanja v obtožbi (drugi odstavek 354. člena ZKP), pač pa na opis dejanja, ki je predmet obtožbe. To velja tudi za pritožbeno sodišče z omejitvijo, ki jo določa 385. člen ZKP, da se sodba ne sme spremeniti v obtoženčevo škodo glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije, če je podana pritožba samo v obtoženčevo korist. V obravnavani zadevi je vložil pritožbo tudi okrožni državni tožilec v škodo obtoženega D.B., pravilna pravna kvalifikacija dejanja iz točke 11 izreka izpodbijane sodbe je tudi sicer v korist obtoženca, saj je kaznivo dejanje omogočanja uživanja prepovedanih drog milejše od kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami. Na obtoženca je naslovljen očitek, da je 30.4.2010 v I. dal D.T., ki je v postopku odvajanja od odvisnosti s heroinom, s heroinom prepojene vatke, da bi ta tako pridobljeno drogo heroin zaužil. Ker se torej ne očita, da je D.T. drogo zaužil, pritožbeno sodišče, na podlagi uradnega preizkusa (po 2. točki 1. odstavka 383. člena ZKP), ocenjuje, da dejanje izpolnjuje znake poskusa kaznivega dejanja omogočanja uživanja prepovedanih drog. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v sodbi I Ips 217/2008 z dne 21.8.2008 obrazložilo, da pri kaznivem dejanju omogočanja uživanja mamil predstavlja izvršitveno dejanje vsako ravnanje storilca z mamilom, ki ga namerava izročiti drugemu, da ga ta zaužije. Izročitev mamila drugemu pomeni dokončanje poskusa, zaužitje mamila s strani oškodovanca pa dokončanje očitanega kaznivega dejanja. Ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca, da je D.T. oseba, ki je v postopku odvajanja od odvisnosti, kot je bilo obrazloženo v točki 22, je izpodbijano sodbo glede obravnavanega dejanja iz točke 11 izreka izpodbijane sodbe  spremenilo v pravni opredelitvi kot poskus kaznivega dejanja omogočanja uživanja prepovedanih drog po drugem v zvezi s prvim odstavkom 187. člena KZ-1, v zvezi s 1. odstavkom 34. člena KZ-1, kot je razvidno iz izreka te sodbe. Kot je bilo že zgoraj obrazloženo, je pritožbeno sodišče lahko tako ravnalo zato, ker se je v škodo obtoženca pritožil okrožni državni tožilec in je bilo njegovi pritožbi glede obtoženega D.B. ugodeno, poleg tega pa je taka sprememba v korist obtoženca, saj gre za milejše kaznivo dejanje od kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po drugem odstavku 186. člena KZ, za katerega je predpisana zaporna kazen od 3 do 15 let (za kaznivo dejanje omogočanja uživanja prepovedanih drog po drugem odstavku 187. člena KZ-1 pa je predpisana zaporna kazen od 1 do 12 let, za poskus pa se lahko kaznuje mileje - 2. odstavek 34. člena KZ-1).

Glede odločbe o kazenskih sankcijah ter odvzemu premoženjske koristi

K pritožbi zagovornika obtoženega D.B., okrožnega državnega tožilca in uradni preizkus:

Zagovornik obtoženega D.B. ne more uspeti, ko izpodbija odločbo o kazenski sankciji glede kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami. Že zaradi tega ne, ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca glede pravne kvalifikacije kaznivega dejanja.  Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo obteževalne okoliščine glede tega obtoženca (že je bil obsojen zaradi istovrstnega kaznivega dejanja na zaporno kazen enega leta, ki je postala pravnomočna konec leta 2009 in je obtoženec kmalu zatem, v januarju 2010 že začel izvrševati istovrstno kaznivo dejanje). Kljub temu, da gre sedaj za dve izvršitveni dejanji manj, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, saj je eno izvršitveno dejanje (glede D.T., ki je v postopku odvajanja od odvisnosti) pritožbeno sodišče izpustilo iz krivdoreka, drugo pa zato, ker ga je pravno opredelilo kot milejše kaznivo dejanje, gre še vedno za 9 izvršitvenih dejanj kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedano drogo po drugem odstavku 186. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno upoštevalo obtoženčevo vodilno, organizatorsko vlogo ter prodajo droge več osebam. Okoliščina, da je bil obtoženec v času kaznivih dejanj hudo bolan (hepatitis) ter da je bil tudi sam uživalec heroina (kar pa ga očitno ni odvrnilo od izvrševanja kaznivih dejanj), kot tudi, da je s celotnim obsegom svoje prepovedane dejavnosti pridobil le 80,00 EUR (oz. po spremembi 75 EUR) protipravne premoženjske koristi, ne utemeljuje omilitve kazni za navedeno kaznivo dejanje, to je izreka zaporne kazni pod najmanjšo mero predpisane kazni treh let zapora. Ne gre namreč za posebne olajševalne okoliščine, ki bi utemeljevale izrek omiljene kazni, teh pa sodišče prve stopnje ni ugotovilo, tudi tiste, ki jih izpostavlja pritožnik, nimajo take narave. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče obtožencu za to kaznivo dejanje določilo kazen 3 let zapora (strožje kaznovanje za katero se zavzema okrožni državni tožilec pa ni utemeljeno, saj sta sedaj v to kaznivo dejanje vključeni le dve dejanji s kvalifikatorno okoliščino po 2. odstavku 186. člena KZ-1). Glede poskusa kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po 2. odstavku 187. člena KZ-1 pa pritožbeno sodišče ocenjuje, da so podani pogoji za omilitev kazni na podlagi 1. alineje 50. člena KZ-1 in 2. odstavka 34. člena KZ-1 (ko se storilec lahko mileje kaznuje za poskus). Upoštevaje že zgoraj navedene okoliščine je pritožbeno sodišče za to kaznivo dejanje, katerega kriminalna količina tudi ni velika, na podlagi 3. točke 51. člena KZ-1, določilo omiljeno kazen 5 mesecev zapora. Na podlagi pravil o odmeri kazni v steku, torej na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, je pritožbeno sodišče obtožencu izreklo enotno kazen 3 let in 3 mesece zapora, ki je glede na že ugotovljene okoliščine primerna teži storjenih dejanj in obtoženčevi krivdi. Pritožbeno sodišče je  torej v odločbo o kazenski sankciji poseglo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Čeprav pritožnica ne izpodbija odločbe o kazenski sankciji, je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo tudi v tej smeri, saj pritožba zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP). Pri tem je ocenilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in ustrezno ovrednotilo vse okoliščine, ki vplivajo na izrek kazenske sankcije. V zadostni meri je upoštevalo vse olajševalne okoliščine ter obtoženki izreklo primerno kazensko sankcijo. To je prepričljivo obrazložilo v izpodbijani sodbi tako, da v odločbo o kazenski sankciji ni potrebno poseči.

Pritožnik tudi ne more uspeti, ko izpodbija odločbo o kazenski sankciji izrečeni temu obtožencu. Olajševalne okoliščine, ki jih izpostavlja je sodišče prve stopnje pri določitvi zaporne kazni v okviru pogojne obsodbe pravilno upoštevalo, saj je celo štelo, da so podane posebne olajševalne okoliščine, ki terjajo omilitev kazni pod mejo, ki je predpisana za obravnavano kaznivo dejanje. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje upoštevalo vse olajševalne okoliščine ter obtožencu za obravnavano kaznivo dejanje določilo primerno zaporno kazen v okviru primerno izrečene pogojne obsodbe, enako velja za preizkusno dobo. V odločbo o kazenski sankciji tako ni bilo potrebno poseči.

Glede odločbe o stroških kazenskega postopka

Trditev pritožnice, da odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka ni pravilna zato, ker je obtoženka na podlagi 7. člena Zakona o brezplačni pravni pomoči (ZBPP) oproščena plačila stroškov postopka, ni utemeljena. Določbe ZBPP se glede tega vprašanja uporabljajo subsidiarno, primarno se uporabljajo določbe ZKP, to je merila določena v 4. odstavku 95. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da plačilo stroškov postopka ne bo ogrozilo preživljanje obtoženkine družine, ker prejema plačo v višini 706 EUR in otroški dodatek. Tega pritožnica ne izpodbija, zato je odločitev sodišča prve stopnje, ko je obtoženki na podlagi 1. odstavka 95. člena ZKP naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, pravilna.

Okrožni državni tožilec nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ko je obtoženega B.L. in obtoženo T.L. iz 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, da sta storila kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami tako kot izhaja iz izreka oprostilnega dela izpodbijane sodbe. Pritožnik trdi, da se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da navedena obtoženca nista vedela, da V.R. v njunem avtomobilu prevaža drogo. Res je, kar izpostavlja, da sta v obravnavanem obdobju B.L. in T.L. uživala prepovedano drogo heroin, nima pa prav, da sta v navedenem obdobju živela pri obtoženemu D.B. To iz izvedenih dokazov, kot trdi pritožnik, ne izhaja, nasprotno, iz zagovora obtoženega B.L. (listovna št. 812) izhaja, da sta s soobtoženo T.L. živela pri soobtoženemu D.B. le v letu 2007 za „kakšen mesec“. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do dejstva, ki ga izpostavlja pritožnik, to je, da sta obtožena B.L. in T.L., ko sta bila izpuščena iz pridržanja, komunicirala z D.B., ko je ugotovilo, da sta to storila na prošnjo R., sicer pa sta bila že dlje časa v prijateljskih stikih z D.B. Enako velja tudi glede, kot navaja sodišče prve stopnje, ne ravno običajnega ravnanja, da sta obtoženca otroka pustila v varstvu in R. peljala v T. Trditev pritožnika, da sta imela obtožena B.L. in T.L. vlogo posrednikov pri prodaji prepovedanih drog tako, da sta pripeljala oziroma odpeljala potencialne kupce prepovedane droge do D.B., kar naj bi potrjevali v pritožbi našteti izsledki, presegajo obtožbene očitke, poleg tega je ta trditev nekonkretizirana in se je ne da preizkusiti. Tudi komunikacija z dne 16.1.2010, ki jo izpostavlja pritožnik, ne more izpodbiti zaključkov sodišča prve stopnje, saj se obravnavano kaznivo dejanje nanaša na dan 9.1.2010. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje dejansko stanje glede obravnavanega kaznivega dejanja pravilno in popolno ugotovilo. V izpodbijani sodbi, na strani 41 do 42 je navedlo prepričljive razloge, da izvedeni dokazi ne omogočajo zaključka v prepričanje o krivdi obtožencev (drugi odstavek 3. člena ZKP). Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbo okrožnega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo oprostilni del izpodbijane sodbe.

Uradni preizkus drugih kršitev po 383. členu ZKP, odločitev pritožbenega postopka in stroški pritožbenega postopka

Pritožbeno sodišče je tudi preizkusilo izpodbijano sodbo glede odločbe o odvzemu premoženjske koristi obtoženemu D.B. in je v to odločbo poseglo zaradi odločitve, da se iz krivdoreka izpusti izvršitveno dejanje pod točko 6 izreka izpodbijane sodbe, kjer je bilo obtoženemu D.B. očitano, da je D.T. dne 7.5.2010 prodal heroin za 5,00 EUR, kar ima za posledico, da premoženjska korist sedaj pravilno znaša 75,00 EUR in ne 80,00 EUR kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče odločbo o odvzemu premoženjske koristi spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP ni pokazal drugih nepravilnosti.

Pritožbeno sodišče je glede na zgoraj obrazloženo delno ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca in pritožbi zagovornika obtoženega D.B. in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena ZKP). Pritožbo zagovornika obtoženega A.G. in zagovornice obtožene S.B. v celoti ter pritožbi okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega D.B. v preostalem delu pa je zavrnilo kot neutemeljene in je v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka glede obtoženega D.B. odpade, ker je odločitev pritožbenega sodišča deloma v korist tega obtoženca. Ker obtoženi A.G. in obtožena S.B. s pritožbo njunih zagovornikov nista uspela, sta v skladu z 98. členom, v zvezi z 95. členom ZKP, dolžna plačati stroške pritožbenega postopka. Ti predstavljajo sodno takso, ki bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

ZKP člen 95, 95/1, 95/4, 148, 148/2, 148/4, 220, 220/4, 354,

354/2, 371, 371/1-7, 371/1-8, 371/1-11, 385.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.