VSL sklep I Cpg 1486/2014
Sodna praksa višjih sodišč, 2014-10-01

Majda Irt (preds.), Majda Lušina (poroč.), Brigita Markovič

IZVRŠILNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV - OBLIGACIJSKO PRAVO

začasna odredba - zloraba pravic - unovčitev bančne garancije - napake gradbenih del - odprava napak

Unovčitvi bančne garancije se je zaradi njene abstraktnosti in samostojnosti (neodvisnosti od osnovnega posla) možno uspešno upreti le v primeru izkazane zlorabe. Dolžnica, ki je unovčenje bančne garancije zahtevala potem, ko je upnik k odpravi grajanih napak pristopil, ni pa jih odpravil, ni kršila načela vestnosti in poštenja ali prepovedi zlorabe pravic in povzročanja škode.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se glasi:

„Ugovoru dolžnice zoper sklep Okrožnega sodišča v Novem mestu o začasni odredbi opr. št. Zg 2/2014 z dne 27.5.2014 se ugodi in se ta sklep v celoti razveljavi ter zavrne predlog za izdajo začasne odredbe, ki se glasi:

1. Dolžnikovemu dolžniku A. d. d., se prepoveduje vsako vnovčenje in izplačilo dolžniku O., v višini 19.638,84 EUR po garanciji za odpravo napak v garancijskem roku št. 1398741 z dne 23.06.2011, v skladu s pogodbo št. STR 154-6000/2009 z dne 30.09.2009 za pogodbena dela „Širitev pokopališča in gradnja mrliške vežice“, sklenjeno med naročnikom O. in družbo P. d. o. o.

2. Upnik je dolžan v roku trideset dni od izdaje te začasne odredbe pri naslovnem sodišču vložiti ustrezno tožbo o nedopustnosti vnovčitve bančne garancije št. 1398741 z dne 23.06.2011.

3. Ta začasna odredba velja od njene izdaje in še trideset dni po pravnomočnosti odredbe, izdane v pravdnem postopku o dopustnosti vnovčitve garancije.

4. Dolžnik je dolžan povrniti upniku stroške tega postopka, odmerjene po sklepu sodišča z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki začno teči po poteku petnajst dnevnega paricijskega roka, do plačila.“

II. Upnik je v roku 15. dni od prejema tega sklepa dolžan dolžnici povrniti 331,02 EUR stroškov pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je izdalo začasno odredbo, s katero je dolžnikovemu dolžniku A. d. d. prepovedalo unovčenje garancije za odpravo napak gradbenih del „Širitev pokopališča in gradnja mrliške vežice“, izvedenih na podlagi pogodbe, sklenjene med upnikom kot izvajalcem in dolžnico kot naročnico del. Z izpodbijanim sklepom je dolžničin ugovor zoper začasno odredbo zavrnjen in dolžnici naložena obveznost, da poleg stroškov, ki so ji bili v plačilo naloženi z začasno odredbo v višini 207,75 EUR, upniku plača še 306,71 EUR stroškov postopka.

2. Pritožuje se dolžnica. Predlaga spremembo sklepa tako, da bo začasna odredba razveljavljena, podredno pa razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka. Uveljavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava. Uveljavlja tudi kršitev 14. točke 339. čl. Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki jo argumentira z nejasnostjo razlogov. Za nesprejemljivo označuje, da se sodišče opira na zapisnik o končnem prevzemu in obračunu z dne 23.6.2011, saj so se napake pojavile kasneje. Trdi, da si sodišče napačno tolmači, da so napake v zvezi z luščenjem že upoštevane v pogodbeni kazni v višini 6.468,27 EUR. Gre za nove, dodatne napake. Opozarja, da je sodišče zgolj na podlagi listinske dokumentacije ocenilo, da so napake, katerih odprava je potencialno utemeljena, minimalnega obsega oz. so te nesorazmerne znesku, za katerega se zahteva uveljavitev bančne garancije. Tudi sklicevanje na upnikovo stabilno premoženjsko stanje označuje za nesprejemljivo, saj je iz vpogleda v Bonitete.si razvidno, da je upnik tožen v treh postopkih. Graja ugotovitev, da je upnik s sanacijo grajanih napak zaključil že mesece pred ponovnim grajanjem v mesecu aprilu 2014. Napake so bile s strani dolžnice konstantno grajane in s strani upnika nestrokovno in nekvalitetno popravljene. Ni res, da do 22.5.2014 izvedenih del dolžnica ni grajala. Iz listinske dokumentacije izhaja ravno nasprotno. Zaradi zaključka o zvijačnem unovčenju garancije pred njenim iztekom se sprašuje, kdaj je pravi čas za unovčitev garancije. Opozarja, da drugih inštrumentov zavarovanja ni imela na voljo, razen tega je namen garancije ravno odprava napak v garancijskem roku. Ocenjuje, da upnikova terjatev ni verjetno izkazana. Trdi, da je zvijačno ravnal upnik, saj je večkrat pristopil k reševanju napak, vendar jih je odpravil navidezno, površno in nekvalitetno, tako da so se ob vremenskih neprilikah znova pojavile iste in dodatne napake. Če bi napake odpravil, ne bi bilo potrebnih toliko sestankov in sanacij. Stranki sta se med drugim sestali tudi 18.4.2013, ko je bilo zapisniško ugotovljeno, da se lušči nekvalitetno izveden omet na vidnem betonu in da se lušči omet, ki je bil izveden kot sanacija vidnega betona. Tožnica ima zato na voljo inštrument, ki ga je uporabila. Zanika, da bi ravnala zvijačno. Upnik je dolžnico  zavajal, da aktivno sodeluje pri odpravljanju napak. Iz zapisnikov je razvidno, da sanacija niti v enem primeru ni bila uspešna in tudi ne dokončna, poleg tega upnik ni izdal garancije za novo izvedena dela. Luščenje betona ni enako pojmu vidnega betona, za kar je bila plačana pogodbena kazen.  Pojavljajo se razpoke na betonu, ki bodo zahtevale visoko cenovno sanacijo. Dolžnica si ne bo prilastila tistega, kar bi morebiti ostalo od unovčene garancije, meni pa , da gre za napake takih razsežnosti, da je potrebna unovčitev cele garancije. Svetlobnik je zakrit, pojavlja se še vlaga in odstopanje betona, kar pomeni, da sanacija ni uspešno zaključena. Zapisniki to potrjujejo. Dnevno ji nastaja škoda, ker se pojavljajo nove napake. Unovčitev ni pogojena s številom napak niti z oceno vrednosti sanacije teh napak. To bi pomenilo že reševanje osnovnega razmerja, kar je v nasprotju z namenom bančne garancije, ki je samostojna in neodvisna ter abstraktna. Konkretizacija napake ni potrebna. Sklicuje se na sodno prakso – sklepe VSL I Cpg 1458/2010, I Cpg 298/2014 in I Cpg 530/2013.

3. Upnik je na pritožbo odgovoril. Pritožbene trditve označuje za pavšalne. Meni, da listinska dokumentacija, ki jo je predložil, potrjuje, da je vedno pristopil k odpravi napak, kar je bistvo sporne bančne garancije. Ker dolžnica kljub temu unovčuje bančno garancijo, ravna zvijačno in nezakonito, s ciljem pridobiti denarni znesek in onemogočiti upnika pri pridobivanju nadaljnjih poslov preko javnih razpisov. Bančna garancija je le sredstvo zavarovanja bodoče terjatve. Iz njene vsebine izhaja, da bi jo dolžnica lahko predložila na unovčenje le, če upnik ne bi pristopil k odpravi napak. Opozarja, da dolžnica sama potrjuje, da je upnik k odpravi napak pristopil, da pa jih je nekvalitetno in nestrokovno odpravil. Meni, da je vprašanje oz. dejstvo nekvalitetnega oz. (ne)strokovnega opravljanja napak pravno nepomembno za predmetni postopek. Bančna garancija je podana z namenom, da izvajalec (upnik) na svoje stroške pristopi k odpravi napak v garancijskem roku. Z njo ima dolžnica zavarovano bodočo terjatev. Dolžnica bi lahko unovčila bančno garancijo, če upnik ne bi pristopil k odpravi napak. Predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške pritožbenega postopka.

5. Pritožbeno sodišče ne soglaša z upnikovim, v odgovoru na ugovor in odgovoru na pritožbo podanim stališčem, da je unovčitev garancije upravičena zgolj v primeru, če upnik ne pristopi k odpravi napak. Da k odpravi napak ne bi pristopil, upniku res ni mogoče očitati, vendar to ni odločilno. Bistven je rezultat tovrstne upnikove aktivnosti. Iz pogodbe št. STR 154-6000/2009 z dne 30.9.2009 izhaja, da je bila dogovorjena (tudi) garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, veljavna tri leta in  unovčljiva dokler izvajalec ne izvede del in dokler ne odpravi vseh napak (7. in 8. čl. pogodbe). Iz vsebine bančne garancije (dokaz A 20) je razvidno, da je izdana skladno s pogodbo – garancija za odpravo napak v garancijskem roku.

6. V ugovoru zoper sklep o začasni odredbi, vloženem v času veljavnosti bančne garancije (pred njenim iztekom 24.6.2014), je dolžnica opozorila še na napake, ugotovljene na ogledu dne 5.6.2014. Gre za odmike, široke razpoke, na objektu samem vidno armaturo, pri čemer ne gre zgolj za napake vidnih betonov, pač pa za luščenje vrhnje plasti betonov, odpadanje betona, razpoke na stenah in na tleh, kar vse je posledica slabe izvedbe del. Da bi bile te napake – na katere je dolžnica opozorila v času veljavnosti bančne garancije – sanirane, tožeča stranka v odgovoru na ugovor ni zatrdila. Upoštevajoč trditveno in dokazno breme, se šteje da te napake niso bile odpravljene (drugi odstavek 214. čl. ZPP).

7. Tudi prvostopenjsko sodišče v 9. točki sklepa z dne 27.5.2014 zaključuje, da zapisnik z dne 18.4.2014 (dokaz A10) potrjuje, da je upnik k odpravi napak aktivno pristopil in napake odpravljal, ne pa odpravil. Ugotavlja, da je bilo z zapisnikom dne 18.4.2014 ugotovljeno stanje drugačno od stanja pred letom dni, opisanim v dopisu dolžničine pooblaščenke z dne 17.4.2013 (dokaz A17), ne pa, da so napake odpravljene. Pritožbeno sodišče z ugotovitvijo, da napake niso bile odpravljene, soglaša. V zapisniku z dne 18.4.2014 komisija ugotavlja enako stanje, kot je bilo na ogledu 31.3.2014 (dokaz A11), ki je potrdil: vlago v prostoru, madeže na steni in stropu, luščenje finega opleska na stropu, slabe stike mavčnih plošč, umazane madeže na tleh, v nasprotju z detajlom projektanta položeno hidroizolacijo na pohodni strehi (svetlobnik). V zapisniku z dne 18.4.2014 našteto – luščenje ometa na vidnem betonu v kleti in po robovih plesen, luščenje nekvalitetno izvedene sanacije vidnega betona na stopnišču – kar sodišče opredeljuje kot ob končnem obračunu dogovorjeno oz. sprejemljivo stanje, je le del ugotovljenih napak.

8. Z ugotovitvijo, da sta stranki že pri prevzemu in končnem obračunu ugotovili in upoštevali napako v izgledu vidnega betona ter zato dogovorili denarno kazen, se sodišče v nasprotju z načelom abstraktnosti dolžničine terjatve do banke iz naslova garancije spušča v presojo osnovnega razmerja. Pri tem sodišče ni upoštevalo pravne narave garancije, ki je abstraktna in samostojna obveznost, neodvisna od osnovnega posla. Upnik bi se unovčitvi garancije lahko uspešno uprl le, če bi izkazal dolžničino zlorabo garancije. To pa mu ni uspelo. Dolžnica je pri odpravi napak sodelovala, nastopala konstruktivno, garancijo unovčila potem, ko v postopku odpravljanja napak le-te niso bile odpravljene.

9. Upnik se neutemeljeno sklicuje, da zahtevana unovčitev garancije ni ustrezna vrednosti napak oz. njihove sanacije. Primerjava teh vrednosti bi pomenila presojo osnovnega razmerja, kar je v nasprotju z namenom samostojne in neodvisne bančne garancije.

10. Tudi čas unovčitve garancije ne kaže na dolžničino zlorabo pravic. Garancija je bila unovčena v času njene veljavnosti, potem, ko po upnikovem večkratnem poskusu odprave napak le-te niso bile odpravljene. Pri tem dolžnica ni ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ali prepovedi zlorabe pravic in povzročanja škode, kar ji upnik očita. Sodišče prve stopnje dolžnici pripisuje zvijačnost, ker je upnika pozivala k odpravi napak, potem, ko je upnik večkrat pristopil k sanaciji, pa tik pred iztekom garancije predlagala njeno unovčenje. S sodiščem prve stopnje bi bilo mogoče soglašati samo v primeru, da bi upnik napake tudi odpravil (ne samo pristopil k njihovemu odpravljanju). Za nepošten, zvijačen poziv banki bi šlo, če bi bilo izkazano, da je upnik ugotovljene napake odpravil, ali da je za obstoječe napake odgovorna dolžnica sama. Kaj takega se ni izkazalo. Ker upnik napak ni odpravil, je dolžnica ravnala skladno s pogodbo – unovčila bančno garancijo, ki je bila dogovorjena za primer, kakršen je nastopil.

11. Drugače kot prvostopenjsko sodišče zato pritožbeno sodišče ocenjuje, da so pogoji za unovčenje bančne garancije podani. Upnik niti s stopnjo verjetnosti ni izkazal, da je njegov zahtevek za prepoved unovčenja bančne garancije utemeljen. Ker je verjetno izkazana terjatev pogoj za izdajo začasne odredbe (prvi odstavek 272. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju ZIZ), se ni potrebno ukvarjati s subjektivno nevarnostjo, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali otežena; da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode; da dolžnica z začasno odredbo ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku; neznatnostjo dolžničine škode v primeru izdaje začasne odredbe (drugi odstavek 272. čl. ZIZ).

12. Zaradi nepravilne uporabe materialnega prava je odločitev prvostopenjskega sodišče spremenjena tako, da je ugovoru ugodeno, izdana začasna odredba razveljavljena in predlog za izdajo začasne odredbe zavrnjen (3. točka 365. čl. ZPP v zvezi s 15. in 239. čl. ZIZ).

13. Kadar pritožbeno sodišče odločitev prvostopenjskega sodišča spremeni, odloči o stroških vsega postopka (drugi odstavek 165. čl. ZPP). Merilo za odločitev o stroških postopka je uspeh strank v postopku (154. čl. ZPP). Pritožnica, ki je s pritožbo uspela, je upravičena do povrnitve stroškov pritožbenega postopka, stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje pa ni priglasila. Upnik do povrnitve stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje in stroškov pritožbenega postopka ni upravičen, ker niti s predlogom za izdajo začasne odredbe niti v pritožbenem postopku ni bil uspešen.  V pritožbenem postopku so dolžnici nastali stroški s sestavo pritožbe (tar. št. 3468 Odvetniške tarife) 251,40 EUR, stroški poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR, kar vključno z 22 % DDV znaša 331,02 EUR.

ZIZ člen 272, 272/1, 272/2. ZOR člen 1083, 1087.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.