VSK sodba II Kp 4476/2009
Sodna praksa višjih sodišč, 2011-11-17

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

nezakoniti dokazi - poseg v pravico do zasebnosti mladoletne oškodovanke - spolni napad na osebo, mlajšo od 15 let - privolitvena sposobnost otroka v spolne dejavnosti

Čeprav pritožnik v pritožbi navaja, da so „absolutno določene mejne starosti privolitvene nesposobnosti v spolno dejavnost nujno zlo“, v pritožbi obširno utemeljuje svoje stališče glede sprejemljivosti oziroma nesprejemljivosti zakonske ureditve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let. Glede konkretne obravnavane zadeve nato izpelje zaključek, da oškodovanki v času, ko je bila stara 13 let, ni bilo mogoče odreči pravice do spolne samoodločbe, glede na ugotovitve sodne izvedenke, da so bile njene intelektualne sposobnosti nadpovprečne, njena socialna, emocionalna in osebnostna zrelost v sorazmerju in ustrezne njeni kronološki starosti, njena celotna osebnostna zrelost morda celo malo akcelerirana, torej emocialno, osebnostno in socialno normalno zrelo dekle ali morda celo malo bolj zrela kot njene sovrstnice. Tako stališče ni sprejemljivo, saj kot sam pritožnik izpostavlja, otroci uživajo človekove pravice in temeljne svoboščine v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Oba prej navedena pogoja morata torej biti podana kumulativno. Že sam zakonodajalec je v 183. členu KZ predpisal starostno mejo pod katero otroku v nobenem primeru, tudi ob predpostavki zrelosti, ni priznana privolitvena sposobnost v spolne dejavnosti, če je podano očitno nesorazmerje med njegovo zrelostjo in zrelostjo storilca. V takšnih primerih tudi izrecna privolitev otroka v spolno dejanje, niti pobuda za spolno dejanje, ne more ekskulpirati storilca in je zato razlogovanje pritožnika, da oškodovanki glede na celotno osebnostno zrelost ni bilo mogoče odreči pravice do spolne samoodločbe, neutemeljeno. Država otroku do določene starosti zaradi varovanja njegove spolne integritete oziroma zaradi varovanja njegovih koristi ne priznava privolitve sposobnosti v spolne dejavnosti, kot tudi po drugi strani ne priznava kazenske odgovornosti otrok za storjena kazniva dejanja in izključuje kazenske sankcije proti njim (tako npr. 71. člen KZ).

- v opisu kaznivega dejanja v drugi vrstici izreka, za besedami „s tem, da je“ doda besedilo „dvakrat,“ ter v tretji vrstici izpusti besedilo „večkrat, točno neugotovljeno kolikokrat“;

- v odločbi o kazenski sankciji tako, da se določena zaporna kazen zniža na 7 (sedem) mesecev zapora;

v ostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega A.Ž. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po prvem odstavku 183. člena Kazenskega zakonika (KZ-UPB1). Na podlagi 50. in 51. člena KZ je obtožencu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je, na podlagi prvega odstavka 183. člena, ob uporabi omilitvenih določil iz 2. točke 43. člena KZ, določilo kazen osem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je odločilo, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

Proti taki sodbi je vložil pritožbo obtoženčev zagovornik. Navaja, da vlaga pritožbo iz pritožbenih razlogov po 8. točki prvega odstavka 371. člena, v zvezi s 1. točko 370. člena ZKP (bistvene kršitve določb kazenskega postopka), prvem odstavku 373. člena, v zvezi s 3. točko 370. člena ZKP (zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, 11. točke prvega odstavka 371. člena, v zvezi s 1. točko 370. člena ZKP (bistvene kršitve določb kazenskega postopka) in prvega odstavka 374. člena, v zvezi s 4. točko 370. člena ZKP (zaradi odločbe o kazenski sankciji). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da izreče oprostilno sodbo po 3. točki 358. člena ZKP.

Višja državna tožilka svetnica L.K.F. je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po njegovi oceni se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Trdi, da je bila v obravnavani zadevi kršena pravica do zasebnosti oškodovanke U.P. s tem: ko ji je brat J. na silo odvzel mobilni telefon, vpogledal vanj oziroma v SMS sporočila; ko je bil telefon na policiji zasežen in opravljen izpis telefonskega prometa skupaj z vsebino SMS sporočil ter s tem, ko je M.M. (dekle J.P.) v računalniku U.P. vpogledala v vsebino elektronskih sporočil med njo in obtožencem. Pritožnik meni, da je tudi U.P., čeprav je bila v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja stara 13 let, upravičeno pričakovala spoštovanje svoje zasebnosti, saj je pri telefonskih in internetnih povezavah z obtožencem računala na razumno pričakovano zasebnost ter vmešavanja in nadzora staršev, posebno očeta, ni sprejemala in ga je videla kot hud pritisk in omejevanje svoje pravice do zasebnosti in tajnosti občil. Sama tudi nikomur ni zaupala svojega razmerja z obtožencem. Pritožnik v zvezi s tem še trdi, da je bila U.P. glede na svojo zrelost in nenazadnje tudi glede na starost, sposobna pridobiti pravico do zasebnosti, pri tem opozarja na Ustavo Republike Slovenije, ki določa, da otroci uživajo človekove pravice in temeljne svoboščine v skladu  s svojo starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 56. člena Ustave RS).

Stališče pritožnika ni pravilno. Oškodovanka U.P., ki je bila v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja otrok, stara 13 let, je obenem tudi oškodovanka, saj se obtožencu očita, da je posegel v njeno spolno nedotakljivost in s tem storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po prvem odstavku 183. člena KZ. Sam pritožnik v pritožbi navaja, da je poseg v otrokovo pravico ustavno dopusten, če je to nujno zaradi varstva druge ustavne pravice, pravice staršev do vzgoje otrok, vendar meni, da v obravnavanem primeru poseg staršev v zasebnost oškodovanke ni bil v njenem interesu, ampak bolj v njunem lastnem interesu. Pritožbeno sodišče v nasprotju s pritožnikom ocenjuje, da je bil poseg v zasebnost oškodovanke U.P. ustavno dopusten in v skladu z načelom sorazmernosti, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Razloge, ki jih je v zvezi s tem navedlo na strani 11 do 14 izpodbijane sodbe, so analitični in tako prepričljivi, da razumen človek vanje ne more imeti pomisleka. Pritožbeno sodišče jih v celoti sprejema. Človekove pravice in temeljne svoboščine, med katere spada tudi pravica do zasebnosti, niso absolutne, omejene so s pravicami drugih.  Otrokova pravica do zasebnosti je, kot sam pritožnik navaja, še dodatno omejena in jo otroci uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 56. člena Ustave). Med drugim so otrokove pravice omejene zlasti s pravicami staršev, da skrbijo za njihovo vzgojo in varstvo. Pravicam staršev torej stojijo nasproti dolžnosti otroka. Po 54. členu Ustave imajo starši prvenstveno pravico in dolžnost zaščititi svoje otroke pred kakršnimkoli ogrožanjem, kar tudi pomeni, da morajo pravočasno odkrivati ogroženost otrok. In ravno za to gre v obravnavani zadevi. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje (tega pritožnik ne izpodbija), je do posega v pravico do zasebnosti oškodovanke U.P. prišlo po tem, in prav zaradi tega, ker sta starša odkrila, da se spogleduje z 22 let starejšim trenerjem (obtožencem) in kljub opozorilu s tem ni prenehala. Da se med oškodovanko in obtožencem „nekaj dogaja“, je starše opozoril trener oškodovanke Ž.I., zato sta tudi prosila sina in brata oškodovanke J. naj „te zadeve spremlja“. Sina in njegovo dekle, ki sta si pogosto sposojala U. računalnik, sta prosila naj bosta pozorna in naj spremljata komunikacijo hčerke. Srž obravnavane zadeve je torej v tem, da je bilo poseženo v zasebnost in tajnost oškodovankinih občil šele potem, ko so bili starši opozorjeni, da se oškodovanka „spogleduje z 22 let starejšim trenerjem“ ter ko oškodovanka kljub opozorilu staršev s tem ni prenehala, čeprav je bila kot otrok pod roditeljsko pravico in je imela dolžnost ravnati se po navodilih svojih staršev, ki so bila dana v skrbi zanjo oziroma v okviru izvrševanja roditeljske pravice. V okvir izvrševanja roditeljske pravice spada tudi skrb za otrokovo osebo, to je skrb za življenje in zdravje otroka ter za oblikovanje otrokove osebnosti, za otrokov telesni, duševni, moralni in intelektualni razvoj. V obravnavani zadevi se tako izkaže, da je bil poseg v njeno zasebnost nujen, saj se oškodovanka na opozorila staršev ni ozirala in je svojo zvezo z obtožencem prikrivala in šele, ko so jo z njim zalotili, je zvezo priznala. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko je zavrnilo predlog za izločitev dokazov in očitane kršitve ni zagrešilo.

Čeprav pritožnik v pritožbi navaja, da so „absolutno določene mejne starosti privolitvene nesposobnosti v spolno dejavnost nujno zlo“, v pritožbi obširno utemeljuje svoje stališče glede sprejemljivosti oziroma nesprejemljivosti zakonske ureditve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let. Glede konkretne obravnavane zadeve nato izpelje zaključek, da oškodovanki v v času, ko je bila stara 13 let, ni bilo mogoče odreči pravice do spolne samoodločbe, glede na ugotovitve sodne izvedenke, da so bile njene intelektualne sposobnosti nadpovprečne, njena socialna, emocionalna in osebnostna zrelost v sorazmerju in ustrezne njeni kronološki starosti, njena celotna osebnostna zrelost morda celo malo akcelerirana, torej emocialno, osebnostno in socialno normalno zrelo dekle ali morda celo malo bolj zrela kot njene sovrstnice. Tako stališče ni sprejemljivo, saj kot sam pritožnik izpostavlja, otroci uživajo človekove pravice in temeljne svoboščine v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Oba prej navedena pogoja morata torej biti podana kumulativno. Že sam zakonodajalec je v 183. členu KZ predpisal starostno mejo pod katero otrok v nobenem primeru, tudi ob predpostavki zrelosti, ni priznana privolitvena sposobnost v spolne dejavnosti, če je podano očitno nesorazmerje med njegovo zrelostjo in zrelostjo storilca. V takšnih primerih tudi izrecna privolitev otroka v spolno dejanje, niti pobuda za spolno dejanje, ne more ekskulpirati storilca in je zato razlogovanje pritožnika, da ji glede na celotno osebnostno zrelost ni bilo mogoče odreči pravice do spolne samoodločbe, neutemeljeno. Država otroku do določene starosti zaradi varovanja njegove spolne integritete oziroma zaradi varovanja njegovih koristi ne priznava privolitve sposobnosti v spolne dejavnosti, kot tudi po drugi strani ne priznava kazenske odgovornosti otrok za storjena kazniva dejanja in izključuje kazenske sankcije proti njim (tako npr. 71. člen KZ).

Pritožbeno sodišče v nasprotju s pritožnikom nadalje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je v času obravnavanega kaznivega dejanja obstajalo očitno nesorazmerje v zrelosti obtoženca in oškodovanke U.P. Na vse pritožbene navedbe v tej smeri je sodišče prve stopnje že odgovorilo v izpodbijani sodbi, predvsem na straneh 8 do 10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri presoji izvedenih dokazov, predvsem presoji izvedenskim mnenj sodne izvedenke za klinično psihologijo H.M.Č. in dr. A.S., sledilo metodološkemu napotku iz drugega odstavka 355. člena ZKP ter sprejelo pravilne zaključke, ki jih je utemeljilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje ugotovitvam, stališčem in zaključkom sodišča prve stopnje in jih pritožbena izvajanja ne morejo omajati. Pri ocenjevanju ali gre za očitno nesorazmerje v  zrelosti je, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, potrebno najprej izhajati iz razlike med starostjo otroka in starostjo storilca, ki pogostoma, če so podati tudi drugi pogoji, samo zase kaže na sorazmerje oziroma nesorazmerje. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil obtoženec v času storitve kaznivega dejanja 22 let starejši od oškodovanke, ki je bila tedaj stara 13 let. Njena socialna, emocionalna in osebnostna zrelost je bila v sorazmerju in ustrezna njeni kronološki starosti, torej starosti 13 let. Bila je emocionalno, osebnostno in socialno normalno zrelo dekle ali morda malo bolj zrela kot njene sovrstnice, vendar ta zrelost očitno ni bistveno odstopala od zrelosti sovrstnic, saj je sodna izvedenka podala mnenje, ki ga, kot je razvidno iz pritožbe, sprejema tudi pritožnik, da je bila oškodovanka  „morda celo malo bolj zrela kot njene sovrstnice“, kar pa še ne pomeni bistvenega odstopanja. Tudi obtoženčeva zrelost je, kot izpostavlja tudi pritožnik, bila na intelektualni, komunikativni, zrelosti socialnega funkcioniranja in zrelosti motoričnega sistema ustrezna njegovi kronološki starosti. Glede na to, da je bil obtoženec na profesionalnem področju odgovoren in zrel moški (uveljavljen teniški trener, ki je nastopal s svojimi varovankami v tujini, predsednik Teniškega kluba), okoliščina, da je bila njegova čustvena zrelost manjša oziroma na nivoju mladostnika, nima odločilnega vpliva na zaključek o njegovi zrelosti kot celoti oziroma zrelosti v razmerju do mladoletne oškodovanke kot otroka. Nenazadnje na to kaže tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da se je obtoženec (kot tudi oškodovanka) tega zavedal, saj je dne 19.7.2008 poslal oškodovanki SMS sporočilo z vsebino „da edino škoda za leta, ker pol bi pa blo normalno“ ter dne 3.8.2008 „da boljše, da ne delajo vse, da ne bo kaj narobe, tudi njega je strah“ ter dne 15.6.2008 „da zakaj nima več in če bi se razvedlo, bi ga najebali“. Obtožencu je bilo torej popolnoma jasno, da obstaja med njim in oškodovanko očitno nesorazmerje v zrelosti, da je njuno razmerje „nenormalno“ in končno, da je prepovedano. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ne dvomi, da je v času obravnavanega kaznivega dejanja obstajalo očitno nesorazmerje v njuni zrelosti.

Pritožniku pa je potrebno pritrditi, ko trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je obtoženec večkrat storil spolna dejanja z oškodovanko U.P., torej ima prav, ko trdi, da je dokazano, da je z U.P. (le) dvakrat izvršil spolna dejanja. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje v tej zvezi verjelo obtožencu in oškodovanki, ki sta skladno opisala kolikokrat sta se srečala in kaj sta ob teh srečanjih počela. Oba sta skladno povedala, da sta se srečala trikrat, prvič sta se le pogovarjala, oba sta le za dva primera skladno opisala, da je med njima prišlo do različnih (v opisu kaznivega dejanja navedenih) spolnih dejanj. Pritožnik pravilno izpostavlja, da tudi vsebina SMS sporočil ne daje podlage za zaključek o obstoju večkratnih srečanj, ko je med njima prišlo do spolnih dejanj opisanih v izreku izpodbijane sodbe. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo pritožbi in poseglo v opis obravnavanega kaznivega dejanja tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Pritožnik nima prav, da je sodišče med spolna dejanja po prvem odstavku 183. člena KZ zmotno uvrstilo tudi ravnanje, ko je obtoženec z oškodovanko v njegovem naročju ter obrnjeno proti njemu tako, da je imela noge ob njegovih bokih, oponašal gibanje kot pri spolnem občevanju. Pritožnik je spregledal, da je prej opisano ravnanje sestavni del ravnanj, ki so si ob tem sledila (otipavanje po prsih, po zadnjici in po mednožju, poljubljanje na ustnice), zato ni sprejemljiva v pritožbi izpostavljena primerjava, da ga je mogoče enačiti s „podobnim kontaktom in gibanjem pri nekaterih plesih“.

Pritožniku je mogoče pritrditi, ko izpodbija odločbo o kazenski sankciji le v delu, ki se nanaša na določeno zaporno kazen v okviru izrečene pogojne obsodbe, ki je zaradi spremembe v opisu obravnavanega kaznivega dejanja, posledica manjše kriminalne količine. Zaradi tega je pritožbeno sodišče, upoštevajoč olajševalne okoliščine, ki jih je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, poseglo v izrečeno kazensko sankcijo tako, da je določeno kazen osem mesecev zapora znižalo na sedem mesecev. Obtoženec je bil spoznan za krivega kaznivega kaznivega dejanja, za katero je po zakonu predpisana kazen od enega do osmih let zapora. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so na strani obtoženca podane posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljuje določitev omiljene kazni, je obtožencu kazen omililo v skladu s 2. točko 43. člena KZ. Pritožnikova trditev, da je sodišče prve stopnje dalo premajhno težo olajševalnim okoliščinam zato ni utemeljena, saj je ugotovljenim olajševalnim okoliščinam celo dalo tako odločilno težo, da je štelo, da je potrebno kazen omiliti. Ker pa ni šlo za enkratno dejanje, pritožnik tudi nima prav, da je sodišče prve stopnje določilo predolgo preizkusno dobo.

Preizkus izpodbijane sodbe opravljen v mejah 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi obtoženčevega zagovornika delno ugodilo, izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, sicer pa je pritožbo v preostalem delu kot neutemeljeno zavrnilo in je v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

Odločitev pritožbenega sodišča je v korist obtoženca, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.