VSL sodba II Cp 4903/2010
Sodna praksa višjih sodišč, 2011-06-01

Tožnik (izvšitelj) bi moral izgubljeni dobiček dokazati z verjetnostjo, ki presega 50 odstotkov. Izvršitelj bi moral za vsako posamezno izvršilno zadevo (z mejnim pragom verjetnosti) dokazati, da bi opravil zatrjevana izvršitvena dejanja (seznanitev in vpis zadeve, obračun zamudnih obresti, rubež, prva in druga dražba, pridobitev podatkov o motornem vozilu, obračun stroškov in 5 odstotni pavšal). Vendar tožnik niti ni razvil trditvene podlage v tej smeri in to kljub ugovoru tožene stranke, da zaradi narave izvršilnega postopka takšne trditve ni mogoče postaviti vnaprej za vse vtoževane izvršbe.

Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, da ji je dolžna tožena stranka plačati odškodnino v višini 71.303,49 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1.2009 dalje do plačila. Tožeči stranki je naložilo tudi povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke v znesku 1.967,00 EUR.

Tožeča stranka izpodbija sodbo v celoti iz vseh pritožbenih razlogov in navaja, da je upnik v predlogu za izvršbo sočasno predlagal več sredstev izvršbe, med drugim rubež premičnin. Za izvršitelja je bil določen tožnik, zato bi moralo sodišče sklep takoj vročiti tudi njemu. Sodišče dovoli izvršbo v obsegu kot izhaja iz predloga za izvršbo, zato je zmotno stališče, da sklepa ni bilo potrebno posredovati izvršitelju, saj se je izvršilni postopek zaključil na drug način. Izvršilno sodišče lahko šele na dolžnikov predlog omeji izvršbo tako, da se ta opravi le na nekatera sredstva oziroma predmete izvršbe, če zadoščajo za poplačilo terjatve. Takšnega predloga ni bilo, niti ni omejitve izvršbe predlagal upnik. Tega tožeča stranka niti ni trdila, prav tako pa to ne izhaja iz zbirnika podatkov Okrajnega sodišča v Mariboru. Če je določeno sredstvo izvršbe na obrazcu navedeno pod točko 1, to še ne pomeni, da je predlagano kot primarno. Podana je tudi vzročna zveza, saj bi tožnik lahko opravil storitve neposredne izvršbe, v kolikor bi mu sodišče sklep vročilo. Neresničen je zaključek, da je sodišče tožnika obveščalo o umikih in odlogih izvršbe. O tem je bil namreč obveščen s strani upnika. Kršeno je načelo kontradiktornosti, kajti sodišče ni pribavilo izvršilnih spisov, kot je to sklenilo na naroku 3.6.2010, temveč je pribavilo le že navedeni zbirnik podatkov o teh spisih. Poleg tega je neutemeljeno in pristransko štelo dokazni predlog tožeče stranke k predložitvi listovnega gradiva za umaknjen, ker naj listin ne bi predložila v zadostnem številu izvodov. Sklepa, da bi bila pozvana k predložitvi večjega števila izvodov, tožeča stranka ne najde, tudi sicer pa je gradivo predložila v dveh izvodih in je prepričana, da je sodišče en izvod vročilo toženi stranki. Višjemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v obeh primerih s stroškovno posledico.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe.

Pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče dovoli izvršbo za poplačilo denarne terjatve s tistimi sredstvi in na tistih predmetih, ki so navedeni v predlogu za izvršbo (prvi odstavek 34. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju: ZIZ). V sklepu, s katerim dovoli izvršbo in pri kateri je potrebno opraviti neposredna dejanja izvršbe, sodišče določi tudi izvršitelja (44.a člen ZIZ) in mu vroči sklep o izvršbi (prvi odstavek 45. člena ZIZ). Sodišče torej dovoli izvršbo na vsa predlagana sredstva, le na dolžnikov predlog pa lahko dovoljeno izvršbo omeji tako, da se ta opravi samo na nekatera sredstva oziroma na nekatere predmete, če zadoščajo za poplačilo terjatve (drugi odstavek 34. člena ZIZ). Da bi bilo temu tako v spornih izvršilnih postopkih, nobena izmed pravdnih strank ni niti zatrjevala. Zgolj dejstvo, da so bila predlagana sredstva izvršbe ustrezno (zaporedno) oštevilčena, pa še ne pomeni, da se izvršba opravi v takem vrstnem redu in da posledično sklepov o izvršbi ni bilo potrebno vročiti tudi tožniku.

Kljub temu gornji zaključek ne vodi k sklepu o odškodninski odgovornosti tožene stranke, kajti med opustitvijo sodišča in vtoževano škodo ni najti vzročne zveze. Pritožbeno sodišče je slednjo presojalo skozi prizmo ratio legis vzročnosti, ki opustitvi dolžnega ravnanja vrednotno pripisuje tisto vrsto škodne posledice, ki jo je norma želela preprečiti. Ključno je tako vprašanje funkcije izvršilnega postopka. Ta je namenjen upnikom, kot pravna pot za zagotovitev poplačila njihovih terjatev. Zato bi bil z očitano opustitvijo, v primeru izostanka uspešnega rubeža, oškodovan le upnik. Tudi delovanje izvršiteljev je v varovanju interesov oziroma koristi upnikov. Po prejšnjem zakonu (ZIP) so neposredna dejanja izvršbe opravljali kot delavci sodišča, s sedanjo funkcijo pa te naloge opravljajo kot javno službo (prvi odstavek 280. člena ZIZ). Ne gre torej za pogodbeno razmerje, v katerem se stranki (vnaprej) dogovorita za predmet medsebojnih obveznosti in ima vsaka izmed njiju na temelju pogodbe določeno pričakovano korist. Ta se pri tožniku uresniči šele tedaj, ko je v posamezni zadevi določen za izvršitelja in dejanja neposredne izvršbe tudi opravi (prvi odstavek 292. člena ZIZ). Zato bi bil oškodovan le v primeru, da za opravljena izvršilna dejanja ne bi prejel plačila.

Sodišče sicer razume, da tožnik zasleduje odškodnino iz naslova izgubljenega dobička (168. člen Obligacijskega zakonika), torej kot preprečitev povečanja njegovega premoženja oziroma kot prihodek, ki bi ga po rednem teku dogodkov ustvaril, če škodnega dogodka ne bi bilo. Vendar bi moral tožnik nastanek slednjega dokazati z verjetnostjo, ki presega 50 odstotkov (N. P., OZ s komentarjem, 1. knjiga, GV založba 2003, str. 950). Osnovno merilo za dokazovanje izgubljenega dobička je poslovanje oškodovanca v preteklih obdobjih (pred škodnim dogodkom). Ker ta kriterij, zaradi zgoraj obravnavane narave izvršiteljevega dela ni uporabljiv, bi moral izvršitelj za vsako posamezno izvršilno zadevo (z mejnim pragom verjetnosti) dokazati, da bi opravil zatrjevana izvršitvena dejanja (seznanitev in vpis zadeve, obračun zamudnih obresti, rubež, prva in druga dražba, pridobitev podatkov o motornem vozilu, obračun stroškov in 5 odstotni pavšal). Vendar tožnik niti ni razvil trditvene podlage v tej smeri in to kljub ugovoru tožene stranke, da zaradi narave izvršilnega postopka takšne trditve ni mogoče postaviti vnaprej za vse vtoževane izvršbe. Tekom postopka bi lahko prišlo do številnih situacij, ki bi tožniku onemogočile opraviti njegovo delo. Tako bi se denimo moral izločiti oziroma bi ga izločale stranke (četrti odstavek 44.a člena ZIZ), morebiti upnik ne bi založil zahtevane varščine (38.a člen ZIZ), lahko bi prišlo do umika predloga za izvršbo (43. člen ZIZ) in tako dalje. Da iz navedenih razlogov (pa tudi drugih skladno z ZIZ) izvršitelji niti ne pristopijo k rubežu premičnin, nenazadnje kaže tudi praksa. Zato velja, da bi o tožnikovi škodi iz naslova izgubljenega dobička lahko govorili le v primeru, ko bi ta z verjetnostjo, ki presega 50 odstotkov dokazal, da bi v spornih zadevah (ali vsaj nekaterih izmed njih) dejanja neposredne izvršbe dejansko opravil, ker do zgoraj opisanih situacij ne bi prišlo. Tožnik tako konkretizirane trditvene podlage niti ni ponudil, temveč je vztrajal pri pavšalnem pristopu, enakem za vse sporne zadeve.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja tudi kršitev načela kontradiktornosti (8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju: ZPP). Tožnik je s pribavo izvršilnih spisov Okrajnega sodišča v Mariboru dokazoval, da je bil v zadevah postavljen kot izvršitelj ter da mu sklepi niso bili vročeni (listovna št. 2 in 47). Ti podatki so razvidni tudi iz zbirnika, ki ga posredovalo izvršilno sodišče, zato ni mogoče zaključiti, da je bila tožniku odvzeta možnost dokazovanja. Predložitev listovne dokumentacije v tabelarični formi v dveh izvodih pa je sodišče tožniku naložilo s sklepom na naroku dne 3.6.2010 (listovna št. 28). Iz vloge z dne 2.7.2010, s katero je bila ta vložena v spis, ne izhaja, da je bila ta predložena v dveh izvodih, na to pa ni mogoče sklepati niti upoštevaje ostalo dokumentacijo predmetne zadeve. Sodišče je tožnika na naroku dne 19.8.2010 opozorilo, da ta ni bila predložena v zadostnem številu izvodov in da bo zato moralo šteti dokazni predlog za umaknjen. Tožnik tedaj ni podal nasprotnih trditev, zato so ta pritožbena izvajanja glede na določbo 286.b člena ZPP sedaj neupoštevna.

Sodišče druge stopnje je pritožbo zavrnilo in na podlagi pete alineje 358. člena ZPP izpodbijano sodbo potrdilo.

Tožeča stranka je dolžna na podlaga prvega odstavka 154. člena ZPP sama nositi svoje pritožbene stroške, tožena stranka pa na podlagi 155. člena ZPP stroške odgovora na pritožbo, saj ti niso prispevali k odločitvi pritožbenega sodišča.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.