VSL sodba II Cp 584/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2011-08-24

OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO - TELEKOMUNIKACIJE

odgovornost operaterja - zagotavljanje varnosti omrežja oziroma storitev - zloraba prek spletnega klicalnika - dolžnost operaterja preprečiti zlorabe preko spletnih klicalnikov - dolžnost operaterja obvestiti uporabnike o nevarnosti zlorab - skrbnost dobrega strokovnjaka

Pri obveščanju se od operaterja fiksnega omrežja zahteva skrbnost dobrega strokovnjaka, saj gre za njegovo obveznost iz poklicne dejavnosti. Glede na to, da je z naročniki redno mesečno komuniciral najmanj ob pošiljanju računov, bi obveščevalni dolžnosti operater fiksnega omrežja zadostil, če bi naročnike glede grozeče nevarnosti zlorabe opozoril skupaj z računi in ne zadostuje objava sporočil v različnih medijih.

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je razveljavilo sklep o izvršbi tudi v delu, s katerim je bilo tožencu naloženo plačilo glavnice 1.253,20 € z obrestmi in stroškov postopka ter zavrnilo tožbeni zahtevek, tožeči stranki pa naložilo v plačilo pravdne stroške toženca.

2. Tožeča stranka v pritožbi izrecno uveljavlja kršitve določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Očita pa sodišču napačno uporabo 102. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), češ da je dolžnost obveščanja tolmačilo preozko. Iz teleološke in jezikovne razlage člena izhaja, da je dolžna o posebnem tveganju za varnost omrežja obvestiti vsakega povprečnega potrošnika oz. vsakega povprečnega uporabnika, ne pa vsakega uporabnika posebej. S takim tolmačenjem je sodišče poseglo v zakonitost in preseglo meje logične presoje in realnosti ter slovenski pravni red zapeljalo v smer, ki ne ustreza hitremu spreminjanju področja telekomunikacij. Odločitev tudi ni v skladu z evropsko zakonodajo, predvsem direktivo 2002/58/EC, pa tudi standarda evropskega potrošnika ne upošteva. Z nevarnostjo webdialler programov je bila seznanjena splošna slovenska javnost, kar se je odrazilo tudi v spremembi 102. člena ZEKom v letu 2006. Sodišče je spregledalo navedbe v pripravljalni vlogi z dne 10.5.2010 glede ukrepov proti predmetnim zlorabam, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Možnosti poseganja v klicno omrežje so omejene zaradi prepovedi poseganj v vsebino komunikacij (103. člen ZEKom), ki je močnejša prepoved od določbe o varnosti po 102. členu ZEKom. Omejitve klicev se lahko naredijo izključno na zahtevo naročnika. Opozarja, da nima neposredne finančne koristi od mednarodnih klicev, saj je dolžna plačati račune, ki ji jih izstavi tuj operater. Ravno zato je bil 102. člen ZEKom spremenjen tako, da se odgovornost razdeli med operaterja in naročnika na vsakega pol. Nesorazmerno in diskriminatorno bi bilo sedaj zaradi napačnega tolmačenja prevaliti celotno obveznost na operaterja. Sodba predstavlja arbitrarno in nerazumno odločitev, razlogi ne predstavljajo celovite in logične ocene zbranih dokazov, zato je kršena tudi ustavna pravica do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS (URS). Odločitev je tudi v nasprotju z evropskim pravnim redom. Zato naj višje sodišče pritožbi ugodi in napadeno sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter tožeči stranki prizna tudi stroške postopka, vključno s pritožbenimi, podrejeno pa naj zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje.

3. Na vročeno pritožbo tožena stranka ni odgovorila.

5. Pritožba sicer navaja, da uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb postopka, vendar pa iz vsebine njenih navedb izhaja, da uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava. Prvostopenjskemu sodišču namreč očita nepravilno uporabo zakona, kar je kršitev po 341. členu ZPP. Ne ta ne drugi, v sporih majhne vrednosti upošteven pritožbeni razlog, t.j. obstoj bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP (prim. 1. odstavek 458. člena ZPP) pa nista podana.

6. Skladno s 1. odst. 102. člena do 26.12.2006 veljavnega ZEKom (v času nastanka spornega razmerja je bil v veljavi ZEKom, sprejet v letu 2004; Uradni list RS, št. 43/2004 in 86/2004), je morala tožeča stranka kot operater fiksne telefonije (sama ali po potrebi skupaj s ponudnikom internetnih storitev) sprejeti ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe za zagotovitev varnosti svojega omrežja in storitev. Zaključek prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka niti ni navajala, katere ukrepe je sprejela v zvezi s to obveznostjo, je pravilen. V vlogi, na katero se sklicuje v pritožbi, je navedla le, da je sprejela vse ukrepe, ki so bili takrat razpoložljivi (ne pa kateri so to bili), ter citirala dele obvestila za javnost, kjer sporoča, da lahko naročniki zahtevajo omejitve vrste in pogostosti telekomunikacijskih storitev, na voljo pa so tudi druga protiorožja za spletne klicalnike, ki so dosegljiva na spletnih straneh ponudnikov internetnih storitev. To drugo niso njeni ukrepi. Možnih ukrepov tožeča stranka še tudi v pritožbi ni konkretizirala. Torej svojega trditvenega in dokaznega bremena o zagotovitvi ustreznih tehničnih in organizacijskih ukrepov po 1. odstavku 102. člena ZEKom tožeča stranka ni zmogla.

7. Glede na besedilo 3. odstavka 102. člena v času nastanka spornega razmerja veljavnega ZEKom, je moral operater javnih komunikacijskih storitev svoje uporabnike obvestiti o vsakem posebnem tveganju za varnost omrežja ter o vseh možnih sredstvih, s pomočjo katerih lahko naročnik zmanjša ta tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov, če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih operater lahko sprejme. Določba je povzeta po Direktivi 2002/58/EC, ki posebej poudarja dolžnost operaterjev, da uporabnike posebno in v celoti seznanijo tudi s tveganji, ki so zunaj obsega operaterjevih možnih sredstev za ukrepanje, še posebej pri odprtih omrežjih, kot je internet (prim. članek Pravne možnosti pri zlorabah s programi za samodejno klicanje, avtor Klemen Tičar, objavljeno v Pravni praksi št. 6/2006). Zakon, ki je usklajen z direktivo, torej nalaga tožeči stranki obveznost obveščanja njenih uporabnikov, t.j. njenih naročnikov, ne pa splošne javnosti ali vseh potrošnikov, zato s sklicevanjem na povprečnega potrošnika ne more uspeti. Namen takega zakonskega določila je uporabnike v čim večji meri seznaniti s tveganji in z ukrepi, ki jih imjo na voljo za zaščito. To pa ustreza enemu od namenov ZEKom: varstvu pravic uporabnikov (1. odstavek 2. člena ZEKom). Zaradi hitrega spreminjanja področja telekomunikacij, kar razen novih možnosti uporabe, prinaša tudi nove možnosti zlorab, je potrebno uporabnikom zagotoviti ustrezno obveščenost o možnostih zlorab. Tožeča stranka bi zato morala vse svoje naročnike, za katere je lahko vedela, da pri njih obstaja nevarnost zlorabe, o tej obvestiti. Tako bi bilo zadoščeno namenu zakona: vsak povprečno skrben uporabnik bi lahko preprečil grozečo zlorabo telekomunikacijskih storitev.

8. Za zlorabe, kakršna se je zgodila tudi v obravnavanem primeru, je tožeča stranka vedela najmanj od septembra 2004 (gl. 4. odstavek na 7. strani obrazložitve izpodbijane sodbe), pri tožencu pa se je zgodila junija 2005. Kot pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče, je s svojimi naročniki redno mesečno komunicirala najmanj ob pošiljanju računov. Pri obveščanju se od tožeče stranke zahteva skrbnost dobrega strokovnjaka, saj gre za njeno obveznost iz poklicne dejavnosti (6. člen Obligacijskega zakonika). Ob tem, da nedvomno ima vse potrebne podatke za obveščanje svojih naročnikov, saj so ti obvezni sestavni del naročniške pogodbe (85. člen ZEKom), in glede na zgoraj obrazloženo, je materialnopravno pravilen zaključek, da tej svoji obveznosti ni zadostila z objavo sporočil v različnih medijih. Stališče, da bi svoji obveščevalni dolžnosti zadostila, če bi naročnike glede grozeče nevarnosti „webdiallerjev“ opozorila skupaj z računi, tako ni preozko. Tožeča stranka bi torej za uspeh v pravdi morala dokazati, da je toženca obvestila o konkretni možnosti zlorabe in kako lahko ukrepa proti njej ter o stroških tega ukrepanja, kar pa ni.

9. Tudi s sklicevanjem na dolžnost zagotavljanja zaupnosti komunikacije (103. člen ZEKom) tožeča stranka ne more uspeti. Gre za drugo vrsto dolžnosti, ne pa močnejšo prepoved, kot meni pritožba. Sicer pa ravno 103. člen ZEKom omogoča operaterju, da v določenih situacijah poseže v zaupnost komunikacij.

10. Sodišču prve stopnje tudi ni mogoče utemeljeno očitati nelogičnosti in nerealnosti presoje. To potrjuje že sprememba zakonodaje v letu 2006, ki ni taka, kot zatrjuje pritožba, pač pa ZEKom, ki velja od 27.12.2006 (Uradni list RS, št. 129/2006), določa, da v primeru zlorab, ki niso nastale po krivdi uporabnikov, prevzamejo odgovornost in stroške, ki nastanejo kot posledica teh zlorab, izvajalci javnih komunikacijskih storitev (4. odstavek 102. člena).

11. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki o arbitrarnosti in nerazumnosti odločitve in posledične kršitve 22. člena URS (enako varstvo pravic). Razlogi izpodbijane sodbe so jasni in skrbno obrazloženi, tako da se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje nanje. Pojasnjene so odločilne ugotovitve, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje naredilo tudi pravilne materialnopravne zaključke. Odločitev, kakršna je izpodbijana, je v primerljivi zadevi sprejelo tudi nemško ustavno sodišče v sodbi III ZR 96/03, pa tudi slovenska sodišča: Višje sodišče v Ljubljani v sodbi II Cp 2995/2009 in Upravno sodišče RS v sodbi I U 598/2010. Sklicevanje na sicer pravnomočni drugačni odločitvi zadeve ne spremeni, saj gre za odločbi prvostopenjskih sodišč, zoper kateri, kot je razvidno iz pribavljenih spisov, pritožbe niso bile vložene. Posamezna prvostopenjska sodba pa ni neformalni vir prava.

12. V pritožbi uveljavljani razlogi tako niso podani, materialno pravo je pravilno uporabljeno, pa tudi nobene od procesnih kršitev, na katere mora pritožbeno sodišče skladno z 2. odstavkom 350. člena ZPP paziti po uradni dolžnosti, ni zasledilo, zato je na podlagi 353. člena ZPP v zvezi s 442. členom ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

13. Izrek o stroških temelji na 1. odstavku 165. člena v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP: pritožnica, ki s pritožbo ni uspela, sama nosi stroške pritožbenega postopka.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2004) - ZEKom  - člen 2, 2/1, 102, 102/2, 102/3, 103

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.