VSL sodba II Cp 62/2011
Sodna praksa višjih sodišč, 2011-04-20

posredovanje - posredovanje za obe stranki - provizija - znižanje provizije - ničnost posredniške pogodbe - nedopustna kavza - načelo ekvivalence

Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil tožnik tudi posrednik tožene stranke, pri sami sklenitvi pogodbe pa ni prišlo do zlorabe položaja tožeče stranke, pritožba neutemeljeno navaja, da pogodba predstavlja nemoralen poskus posrednika pridobiti si še dodatno plačilo od tožene stranke.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni:

a) v 1. točki izreka tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 91515/2009 z dne 7.7.2009 v 1. odstavku njegovega izreka za plačilo 3.120,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28.3.2009 do plačila razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne in v 4. odstavku njegovega izreka za 133,48 EUR izvršilnih stroškov razveljavi

b) v 2. točki izreka tako, da vsaka stranka krije svoje stroške pravdnega postopka.

II. V ostalem izpodbijanem, a nespremenjenem delu (glede plačila 3.120,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28.3.2009 do plačila), se pritožba zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki plačati 784,56 EUR stroškov pritožbenega postopka, v petnajstih dneh od prejema te sodbe, od tedaj dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Sodišče prve stopnje je razsodilo, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani  VL 91515/2009 z dne 7.7.2009 v 1. in 4. odstavku izreka ostane v celoti v veljavi. Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožeči stranki plačati stroške postopka v višini 1.043,80 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Proti sodbi se pritožuje tožena stranka iz vseh zakonsko določenih pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču v obširni pritožbi predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne oziroma izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne  sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Sodišče ni sledilo stališču tožene stranke, da tožeča stranka ni upravičena do plačila provizije, ker je konkretna pogodba o posredovanju nična, ker posredovanje ni bilo opravljeno (ugovor neizpolnjene pogodbe) in ker je višina provizije glede na opravljene storitve nesorazmerna (ugovor glede znižanja provizije). V zvezi s prvim ugovorom tožena stranka opozarja na stališče pravne teorije, ki ga potrjuje tudi Višje sodišče v Ljubljani v odločbi I Cp 1087/2000 z dne 21.9.2001, in sicer, da do podpisa tovrstnih pogodb prihaja izključno zaradi izkoriščanja tržnih razmer s strani nepremičninskih posrednikov, ki delujejo tako, da kupcu onemogočijo neposreden stik s prodajalcem in ga tako dejansko prisilijo v podpis posredniške pogodbe. Nepremičninski posredniki to storijo tako, da pri oglaševanju nepremičnine ne navedejo nobenih konkretnih podatkov, na podlagi katerih bi lahko kupec stopil v neposredni stik s prodajalcem, pred ogledom nepremičnine pa kupcu predložijo v podpis  pogodbo o posredovanju. Prav ta tržna situacija pa daje posrednikom možnost, da tudi od kupca izposlujejo (izsilijo) podpis posredniške pogodbe in tako postanejo „posrednik“ obeh strank, torej tudi kupca, ki storitve posredovanja ne potrebuje in ne išče. Argument, da bi lahko kupec odklonil podpis pogodbe o posredovanju, je glede na realne tržne razmere zgolj formalne narave. Tako posredniška pogodba s kupcem predstavlja nemoralen poskus posrednika od kupca pridobiti še dodatno plačilo. Bistveni problem takšne prakse je v tem, da nepremičninski posrednik za storitev, ki jo izvaja po naročilu prodajalca, želi plačilo še od kupca, ki sicer konkretno nepremičnino išče samostojno, ker ne želi imeti stroškov posredovanja.  Konkretna posredniška pogodba tako ne vsebuje temeljne zaveze posredovanja, tako je njena vsebina v nasprotju z ZNPosr (1) in OZ (2), ki posredniško pogodbo definirata kot pogodbo, s katero se posrednik zavezuje, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem tretjo osebo, ki se bo z njim pogajala za sklenitev kupoprodajne pogodbe. Edina zaveza, ki jo je tožeča stranka s konkretno pogodbo sprejela v razmerju do tožene stranke je zgolj zaveza, da bo o njegovi ponudbi obvestila prodajalca, pri čemer mora to storiti že na podlagi zakona in sklenjene posredniške pogodbe s prodajalcem. Po vsebini takšna pogodba zato ne predstavlja posredniške pogodbe, saj glede na dejstvo, da je nepremičnina že najdena, manjka osnovna obveznost nepremičninskega posrednika, in sicer da bo iskal kupca nepremičnine. Za konkretni primer je bistveno to, da tožeča stranka za toženo stranko ni opravila nobene storitve posredovanja. Posredovanje pri nakupu stanovanja predstavlja prav iskanje stanovanja za naročnika, kar pa v konkretnem primeru tožeča stranka ni opravila. Upnik je konkretno stanovanje prodajal za prodajalca, ne pa iskal kupca. Tako upnik dolžniku v danem primeru ni razkazal nobenega stanovanja (razen kupljenega, ki si ga je dolžnik prišel samoiniciativno  ogledati) in v tej smeri tudi glede na vsebino pogodbe ni prejel nobenega naročila, saj je tožena stranka stanovanje iskala samostojno prek interneta in na ta način konkretno stanovanje tudi našla. Vse storitve, ki jih je tožeča stranka v konkretnem primeru izvajala, oglas, ogled in druge storitve posredovanja, so bile naročene s strani prodajalca in usmerjene v iskanje potencialnih kupcev.  Sporna pogodba je tako neveljavna, saj temelji na nedopustni podlagi oziroma neveljavni kavzi (enako Višje sodišče v Ljubljani v zadevi I Cp 1087/2000 in M. Djinović v Pravni praksi z dne 19.2.2009). Sodišče je tako argumentacijo zavrnilo z argumentom, da je zgoraj navedena sodna praksa in pravna teorija osamljena, pri čemer pa kot protiargument navede zgolj dve sodni odločbi (pri tem niti ena ni povezana s konkretnim vprašanjem) in nobenega stališča pravne teorije. Sodišče se pri tem sklicuje na pravno naziranje, da pride ničnost kot sankcija lahko v poštev le takrat, ko je prizadet javni interes. Iz zgodovinske razlage ZNPosr izhaja nasprotno, in sicer, da je bil konkretni zakon sprejet predvsem zaradi varstva potrošnikov (torej javnega interesa), ki se znajdejo na nepremičninskem trgu. Prav zaradi slednjega je omenjeni zakon vpeljal določene kogentne določbe, ki so poleg splošnih določb OZ skušale zagotoviti varstvo potrošnika, kot na primer postavitev zgornje meje še dopustne provizije. V skladu z 2. odstavkom 14. člena ZNPosr nepremičninska družba ne sme spodbujati ali priporočati sklenitve pogodbe (tudi posredniške) zgolj z namenom pridobitve plačila. Tudi ta zakonska določba je usmerjena v varstvo potrošnikov oziroma javnega interesa. Pri tem tudi ne gre spregledati, da se z vprašanjem, ali gre pri tovrstnih poslih sploh za posredovanje pri nakupu nepremičnine, ukvarja Tržni inšpektorat RS, kot varuh javnega interesa. Zato sodišče nima prav, ko ugotavlja, da konkretna pogodba ne more biti nična, ker takšna sankcija zaradi varstva javnega interesa ni potrebna.  Takšna pogodba pa je tudi nemoralna, ker z njo zaveže kupca k plačilu storitve, ki je več ne potrebuje. Z razlogom morale se sodišče ni ukvarjalo. Pogodba je v nasprotju z moralo, ker kupca zavezuje k plačilu posredniške provizije, čeprav je jasno, da posrednik za kupca nepremičnine ne bo iskal. Dejansko bo zgolj prenesel ponudbo za nakup stanovanja. Najmanj zaradi česar je sporna pogodba nemoralna je to, ker predstavlja vsaj nemoralen poskus posrednika, da od kupca pridobi še dodatno plačilo, ker nudi posredniku dvojno plačilo, čeprav posredovanje opravi zgolj za eno stranko. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi ugovor na znižanje višine provizije.  Stališče sodišča, da je plačilo glede na opravljene storitve ustrezno, je dvakrat zmotno. Prvič zato, ker ne drži, da bi bilo običajno, da nepremičninski posredniki, ki posredujejo po naročilu kupcev, ne bi zanje opravili omenjenih storitev posredovanja in drugič zato, ker so prav omenjene storitve posredovanja z vidika angažmaja in napora nepremičninskega posrednika najzahtevnejše, osnovne in bistvene ter kot take tudi bistveno vplivajo na ceno. Iskanje nepremičnine lahko traja več mesecev, celo leta. Pri tem ima posrednik lahko določene materialne stroške, poleg tega pa to zahteva velik strošek časa. Ogledovanje nepremičnin in priprava fotografij za kupca, preverjanje dejanskega in pravnega stanja nepremičnin, spremljanje ponudbe na trgu in izdelava ožjega izbora tistih, glede na zahteve kupca zanimivih nepremičnin, ki si jih končno osebno ogleda tudi kupec, terja ogromno časa in predstavlja najtežji del obveznosti nepremičninskega posrednika. Bistvenega pomena pa je tudi riziko, ki ga prevzema posrednik, in sicer da do sklenitve posla morda ne pride in je lahko ves njegov trud zaman. Priprava pogodbe in finalizacija nakupa pa so z vidika posredovanja relativno nepomembne storitve, zlasti pa storitve, ki terjajo relativno malo delovnih ur. V tem smislu ZNPosr tovrstne storitve opredeljuje kot dodatne (spremljajoče storitve), ki po izrecni dikciji 25. člena ZNPosr niso sestavni del provizije, niso sestavni del storitve posredovanja in jih nepremičninski posrednik lahko zaračuna le, če je to posebej dogovorjeno.  Sestava pogodbe je lahko zelo zahteven posel, vendar pa to ni bistvo posredovanja  in mora v primeru plačila biti stvar posebnega dogovora. Tožeča stranka od tožene stranke mandata za sestavo pogodbe nikoli ni dobila. Tožena stranka bi lahko to pripravila tudi sama. Da je sodišče na podlagi teh dejstev priznalo tožeči stranki maksimalno še dopustno provizijo, je zato nepravilno. Maksimalno določena provizija je tako izjema, saj predstavlja zgornjo mejo in je namenjena najzahtevnejšim storitvam posredovanja. V konkretnem primeru, ko posredovanja sploh ni bilo, temveč je tožeča stranka opravila zgolj spremljajoče storitve (pa še to za prodajalca), bi sodišče moralo ovrednotiti po spodnji meji, vsekakor po nižji, kot jo je plačal prodajalec, ki je storitev posredovanja naročil. Prodajalčeva  provizija  je znašala 1,5%. Poleg tega pa količina in vsebina storitev, ki jih je tožeča stranka opravila za prodajalca, niti približno ne more biti primerljiva s storitvami, ki so bile opravljene po podpisu posredniške pogodbe s kupcem. Tožeča stranka je za prodajalca objavljala oglase v različnih medijih, za prodajalca je sprejemala ponudbe, zanj dnevno oz. tedensko razkazovala stanovanje zainteresiranim kupcem itd. in to več kot pol leta. Upoštevaje navedeno bi moralo sodišče višino provizije znižati pod mejo, ki jo je na tržen način s pogajanjem uspel dogovoriti prodajalec, ne pa da je tožniku priznalo celo za 33% višjo provizijo. Prav tako določilo 849. člena OZ določa, da sme posrednik v primeru dvojnega posredovanja zaračunati od vsake stranke polovico provizije, v konkretnem primeru pa ni tako, saj je tožeča stranka prodajalcu  zaračunala manj kot kupcu.

Tožeča stranka na pritožbo tožene stranke ni odgovorila.

Pritožbene navedbe o ničnosti pogodbe o posredovanju zaradi izkoriščanja tržnih razmer s strani tožeče stranke - nepremičninskega posrednika oz. njegove zlorabe tržnega položaja so neutemeljene. Drži, da se pri odplačnih pravnih poslih, kar posredniška pogodba je, šteje kavza pogodbe običajno za nedopustno, če se izkaže, da je posel, ki naj bi določal ekvivalentne izpolnitve obeh strank, v resnici neekvivalenten, na kar se sklicuje pritožnica. Zlasti je neekvivalentna kavza prepovedana, če zlorablja položaj druge stranke, njeno lahkomiselnost, stisko, neizkušenost (glej Cigoj: komentar k 52. členu ZOR). Vendar pa toženi stranki ni uspelo dokazati, da je tožeča stranka svoj položaj zlorabila. To ugotovitev sodišča prve stopnje potrjuje poročilo tržnega inšpektorja, ki se je anonimno dogovoril za ogled nepremičnine, pri tem pa kakršnihkoli nepravilnosti tožeče stranke ni zaznal. Prav tako to dejstvo  potrjuje izpovedba zakonitega zastopnika tožeče stranke, iz katere izhaja, da bi tožeča stranka vsakega potencialnega kupca, torej tudi toženo stranko, seznanila z nepremičnino, tudi če bi ta odklonila podpis pogodbe o posredovanju. Dejstvo, da je pri podpisu pogodbe prisostvoval pooblaščenec tožene stranke, ki je odvetnik in vešč prava, pa še dodatno potrjuje pravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožeča stranka tržnih razmer ni izkoriščala, saj niti toženkinega ogleda stanovanja kot tudi seznanitve s prodajalcem ni pogojevala s podpisom pogodbe o posredovanju.

Iz ugotovljenega dejanskega stanja tako ne izhaja, da bi prišlo do zlorabe položaja s strani tožeče stranke, ki naj bi izkoriščala tržne razmere, kar je zatrjevala tožena stranka. Nasprotno: tožena stranka je prostovoljno podpisala pogodbo o posredovanju in v skladu z določilom 849. člena OZ soglašala, da tožeča stranka postane tudi njen posrednik. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je  tožena stranka s tem, ko je ponujeno pogodbo o posredovanju podpisala, podala soglasje, da se vse posredniške storitve glede konkretne nepremičnine oz. kupoprodajne pogodbe štejejo za opravljene po naročilu obeh strank (849. člen OZ). V takem primeru ima posrednik pravico zahtevati od vsake stranke polovico posredniškega plačila - provizije, ki je v skladu z določilom 1. in 2. odstavka 5. člena ZNPosr omejena na 2% od pogodbene cene.

Ker je obravnavana pogodba o posredovanju veljavna, je tožeča stranka storitve posredovanja opravljala tudi za toženo stranko. Ne drži očitek pritožnice, da tožeča stranka zanjo ni opravila nobene storitve posredovanja oziroma, da je vse storitve posredovanja opravljala le za prodajalca stanovanja. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je tožeča stranka opravila več storitev posredovanja, in sicer je za prodajalca oglaševala nepremičnino, na njen oglas pa se je odzvala tožena stranka. Tožeča stranka je opravila dva ogleda nepremičnine, pripravila je pogodbo o ari, angažirala odvetnika za sestavo kupoprodajne pogodbe, prisotna je bila na naroku za zavarovanje terjatev, kamor je prinesla izvirnik kupoprodajne pogodbe, kontaktirala je prodajalca o ceni, ki jo je marca 2009 ponudila tožena stranka, obvestila toženo stranko, da prodajalec njeno ponudbo sprejema ter hranila izvirnik kupoprodajne pogodbe za toženo stranko in prodajalca, ponudila se je tudi, da opravi primopredajo stanovanja. Ker so bile storitve posredovanja od podpisa pogodbe o posredovanju (november 2008) opravljene za obe stranki, tudi toženo stranko, očitek pritožnice, da tožeča stranka pogodbe o posredovanju ni izpolnila, ni utemeljen.

Pritožnica neutemeljeno meni, da, kljub veljavni pogodbi o posredovanju, tožeča stranka zanjo ni opravila nobene izmed storitev posredovanja v smislu 2. odstavka 15. člena ZNPosr, ki določa, da se s plačilom za posredovanje v prometu z nepremičninami krijejo stroški za opravljanje dejanj pri vzpostavljanju stikov za naročitelja, preverjanje stanja nepremičnine ter pri pogajanjih in pripravah za sklenitev pravnih poslov, ki so potrebna za sklenitev pravno veljavne pogodbe za določeno nepremičnino in te storitve tudi primeroma našteva. Tožeča stranka je namreč od podpisa pogodbe o posredovanju za toženo stranko prisostvovala pri ogledu nepremičnine, telefonsko komunicirala s strankama ter sodelovala pri pogajanjih za sklenitev posla. Prav tako je za toženo stranko opravljala storitve iz 3. točke 2. odstavka 15. člena ZNPosr, in sicer sestavila pogodbo o ari, angažirala odvetnika, ki je sestavil kupoprodajno pogodbo, sodelovala na naroku za zavarovanje terjatev ter hranila izvirnik kupoprodajne pogodbe za toženo stranko in prodajalca.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je pogodba o posredovanju nemoralna (posledično nična), ker toženo stranko zavezuje k plačilu storitve, ki je ni potrebovala. Če tožena stranka storitev tožeče stranke ne bi potrebovala, bi podpis pogodbe o posredovanju lahko odklonila, kar potrjujeta poročilo tržnega inšpektorja in izpovedba zakonitega zastopnika tožeče stranke. Zato pritožbena navedba, da  je možnost odklonitve podpisa pogodbe zgolj formalne narave, ni utemeljena.

Pritožnik neupravičeno očita sodišču prve stopnje, da se ni ukvarjalo z vprašanjem nemoralnosti pogodbe. S tem vprašanjem se je prvostopenjsko sodišče ukvarjalo  v okviru presoje kršitve načela enakovrednosti dajatev pravdnih strank. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil tožnik tudi posrednik tožene stranke, pri sami sklenitvi pogodbe pa ni prišlo do zlorabe položaja tožeče stranke, pritožba neutemeljeno navaja, da pogodba predstavlja nemoralen poskus posrednika pridobiti si še dodatno plačilo od tožene stranke. V zvezi s tem je tudi neutemeljeno sklicevanje pritožnice na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi I Cp 1087/2000 z dne 21.9.2001, v kateri pa je sodišče ugotovilo ničnost pogodbe zaradi kršitve načela enakovrednosti dajatev. Ker je posrednik  storitve opravljal tako za kupca (toženko) kot prodajalca, pritožnica neutemeljeno navaja, da posredniška pogodba tožeči stranki nudi dvojno plačilo, čeprav je bilo posredovanje opravljeno zgolj za eno stranko. Dejstvo, da sta pravdni stranki sklenili veljavno pogodbo o posredovanju, pomeni, da je tožeča stranka postala tudi posrednik toženke in storitev ni opravljala zgolj za prodajalca, temveč tudi za pritožnico.

Toženi stranki ni uspelo dokazati, da je tožeča stranka izkoriščala tržne razmere pri podpisu pogodbe o posredovanju, zaradi česar pogodba o posredovanju ni nična.  Zato tudi pritožbene navedbe o tem, da sporna praksa sklepanja obravnavane posredniške pogodbe, posega v javni interes, in pritožbene navedbe, ki izpodbijajo ugotovitev sodišča prve stopnje, da predmetna pogodba o posredovanju ne more biti nična, ker sankcija ničnosti zaradi varstva javnega interesa ni potrebna, za odločitev v tej zadevi niso pravnoodločilne.

Pritožnik pa utemeljeno uveljavlja znižanje provizije. V skladu z določilom 3. odstavka 846. člena OZ, lahko sodišče dogovorjeno posredniško plačilo na naročiteljevo zahtevo zniža, če spozna, da je pretirano visoko v primerjavi s posrednikovim trudom in njegovo storitvijo. Glede na ugotovljene storitve, ki jih je opravil posrednik (oprava dveh ogledov, sodelovanje pri pogajanjih, sodelovanje v zaključni fazi sklepanja kupoprodajne pogodbe) je nepravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je provizija v višini 2% in DDV primerna protidajatev za opravljene storitve tožnika. Provizija tožeče stranke je pretirano visoka upoštevaje  posrednikov trud in opravljene storitve. Upoštevaje konkretne okoliščine posla (število opravljenih storitev, njihov obseg, prizadevanja tožnika) je utemeljen ugovor tožene stranke na znižanje provizije na 1% od pogodbene cene nepremičnine (260.000,00 EUR – priloga spisa A5), ker znaša 2.600,00 EUR, upoštevaje 20% DDV pa 3.120,00 EUR.

Ker je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo materialnopravno določilo 3. odstavka 846. člena OZ, je pritožbeno sodišče v skladu s 5. alinejo 358. člena ZPP  izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča VL 91515/2009 z dne 7.7.2009, v 1. odstavku  izreka za znesek 3.120,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28.3.2009 do plačila razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne. V preostalem delu (glede zahtevka za plačilo 3.120,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28.3.2009 do plačila) je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožeča stranka je vtoževala provizijo v višini 6.240,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. V pravdnem postopku je uspela s polovico zahtevka. V skladu z določilom 2. odstavka 154. člena ZPP, ki določa, da lahko sodišče v primeru, če stranka deloma zmaga v pravdi,  glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, sta pravdni stranki, upoštevaje 50% uspeh tožeče stranke, dolžni kriti vsaka svoje stroške pravdnega in izvršilnega  postopka. Zato je pritožbeno sodišče sklep o izvršbi v 4. odstavku izreka (glede 133,48 EUR izvršilnih stroškov) razveljavilo.

Pritožnica ni uspela le s sorazmerno majhnim delom pritožbe, zato je upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov v celoti (3. odstavek 154. člena ZPP v zvezi z 2. odstavkom 165. člena ZPP). Stroške pritožnice je pritožbeno sodišče odmerilo v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 67/2008, ZOdvT) in Zakonom o sodnih taksah (Ur. l. RS, št. 37/2008; ZST-1), po specifikaciji v pritožbi. Za postopek o pritožbi (tar. št. 3210) ji je priznalo znesek 388,80 EUR (glede na vrednost spora nagrada 243,00 EUR pomnožena s količnikom 1,6 po tar. št. 3210), za materialne stroške (tar. št. 6002) 20,00 EUR, kar z upoštevanjem 20 % DDV in sodne takse za pritožbo v znesku 294,00 EUR, skupno znaša 784,56 EUR. Tožeča stranka je dolžna navedeni znesek plačati v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

------------------------------------------------------------

(1) Zakon o nepremičninskem posredovanju: Ur. l. RS, št. 42-2010/2003, stran 4793.

(2) Obligacijski zakonik: Ur. l. RS, št. 83-4287/2001, stran 8345.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.