VSM sodba I Kp 354/2008
Sodna praksa višjih sodišč, 2008-11-07

kazensko materialno pravo - kazensko procesno pravo

napeljevanje h kaznivemu dejanju ropa - kazenska sankcija - prepoved retroaktivne uporabe kazenskega zakona - milejši zakon

Ob preizkusu prvostopne sodbe po uradni dolžnosti je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je obdolženčevo ravnanje potrebno pravno opredeliti po novem od 1.11.2008 dalje veljavnem Kazenskem zakoniku - KZ-1. Iz načela zakonitosti v kazenskem postopku, kot je opredeljeno v 28. členu Ustave Republike Slovenije, med drugim izhaja, da morajo sodišča pri sojenju uporabiti zakon, ki je veljal ob izvršitvi kaznivega dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Ta ustavna določba je konkretizirana v drugem odstavku 7. člena novega Kazenskega zakonika (prej drugi odstavek 3. člena KZ), ki rešuje tudi situacije, ko se v času med izvršitvijo kaznivega dejanja in sojenjem zakon večkrat spremeni - v tem primeru se uporabi najmilejši od zakonov (upoštevajo se torej tudi t.i. interni zakoni). Prepoved retroaktivne uporabe kazenskega zakona torej ni absolutna, temveč velja le v situaciji, ko je novejši kazenski zakon za storilca strožji ali enako strog kot kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Če pa je kateri izmed novejših kazenskih zakonov za storilca milejši, ga je sodišče dolžno uporabiti. Za presojo, kateri zakon je milejši, sta se izoblikovali dve temeljni načeli: načelo konkretnosti in načelo alternativnosti. V skladu s prvim je vprašanje, kateri zakon je milejši, treba vselej obravnavati glede na konkretno dejansko stanje. Ni torej odločilno, kateri zakon je abstraktno gledano milejši, temveč kateri je milejši glede na institute, ki jih mora sodišče uporabiti v konkretni zadevi. To torej pomeni, da je potrebno izhajati iz konkretnega dejanskega stanja, ki se ga potem presoja glede na stari in novi zakon. Odločitev sodišča pa mora biti vedno enoznačna, kar pomeni, da je potrebno uporabiti bodisi stari, bodisi novi zakon, ne pa morebiti kombinacije obeh (načelo alternativnosti).

Ob reševanju pritožbe zagovornice obd. D.M. se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni:

- v krivdnem izreku tako, da se izreče, da je obd. D.M. z dejanjem, ki je opisano v izreku prvostopenjske sodbe, storil kaznivo	dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju ropa po drugem v zvezi s prvim odstavkom 206. člena KZ-1,

- v odločbi o kazenski sankciji pa tako, da se obd. D.M. ob uporabi omilitvenih določil 2. alinee 50. člena v zvezi z 2. točko 51. člena KZ-1 po drugem odstavku 206. člena KZ-1 izreče kazen

2 (dve) leti in 10 (deset) mesecev zapora.

Pritožba zagovornice obd. D.M. se zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje spoznalo obd. D.M. za krivega storitve kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju ropa po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 213. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije (KZ RS) v zvezi s prvim odstavkom 26. člena KZ RS in mu po tretjem odstavku 213. člena KZ RS in uporabi določb 2. točke 42. člena v zvezi s 1. točko 43. člena KZ RS izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora. Po prvem odstavku 49. člena KZ RS je obdolžencu v izrečeno kazen vštelo čas odvzema prostosti in čas, prebit v priporu od 1.2.2000 od 21.20 ure do 18.2.2000. Na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) se obdolženca oprosti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, dolžan pa je plačati povprečnino v višini 400,00 EUR, v štirih enakih obrokih v roku štirih mesecev. Po prvem odstavku 97. člena ZKP obremenjujejo nagrada in potrebni izdatki zagovornice, ki je bila obdolžencu postavljena po uradni dolžnosti, proračun.

Proti taki sodbi se je pritožila obdolženčeva zagovornica "iz vseh pritožbenih razlogov". Pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da mu izreče pogojno obsodbo, v njej pa mu določi eno leto zapora in preizkusno dobo treh let. Še podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in jo vrne v novo sojenje.

Obdolženčeva zagovornica je v pritožbi še predlagala, da pritožbeno sodišče o seji pritožbenega senata obvesti obdolženca in njo. Pritožbeno sodišče je zato o svoji seji obvestilo okrožnega državnega tožilca, obdolženca in njegovo zagovornico. Obdolženčeva zagovornica se je opravičila, obvestili za obdolženca in višjega državnega tožilca pa sta bili izkazani. Zato je pritožbeno sodišče sejo opravilo v njihovi nenavzočnosti po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP.

Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

Bistveno kršitev določb kazenskega postopka pritožba uveljavlja iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj zatrjuje, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnem dejstvu, in sicer obdolženčevem napeljevanju k storitvi kaznivega dejanja ropa, zaradi česar se ne da preizkusiti. S takimi pritožbenimi navedbami se pritožbeno sodišče ne strinja, saj izpodbijana sodba ima povsem jasne in izčrpne razloge prav o obdolženčevem napeljevanju S.V. in A.R., da storita kaznivo dejanje ropa. Zato je pritožba v tej smeri povsem brez osnove.

Sodišče prve stopnje dejanskega stanja ni ugotovilo zmotno in tudi ne nepopolno. Vsa odločilna dejstva so bila na prvi stopnji pravilno in popolno ugotovljena, zbrano dokazno gradivo je bilo pravilno ocenjeno, sodišče prve stopnje pa je v svoji sodbi tudi sprejemljivo obrazložilo, zakaj šteje, da je obdolžencu očitano kaznivo dejanje dokazano. Pritožbeno sodišče zato v celoti sprejema in povzema dejanske in pravne zaključke prvostopne sodbe kot pravilne, v zvezi s pritožbenimi izvajanji obdolženčeve zagovornice pa še dodaja:

Bistvo pritožbenih navedb je v graji dokazne ocene, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje in s katero se ne strinja. Prepričati skuša, da ni sodišče z vso gotovostjo ugotovilo, da je prav obd. D.M. bil napeljevalec, prav tako pa samo napeljevanje obdolženca ni dokazano, saj so storilci kaznivega dejanja ropa sprejeli odločitev povsem samostojno.

Z navedenimi pritožbenimi izvajanji ni mogoče soglašati. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi napadene sodbe navedlo tehtne in sprejemljive razloge o tem, zakaj ne verjame zagovoru obdolženca, ampak pričam. Pritožbena izvajanja, ki v bistvu ne prinašajo ničesar novega, pa pravilnosti teh razlogov ne morejo ovreči. Prav nobenega dvoma ni, da je prav obd. D.M. bil tisti, ki je napeljal S.V. in A.R., da sta skupaj z D.N. poskusila oropati K. in zato ne gre za zmoto v osebi. Obd. D.M., S.V. in A.R. so se sestali in dogovorili, kako bosta rop V. in R. izvedla, pri čemer je obema obd. M. zagotavljal, da je v hiši veliko denarja, dal jima je skico prostorov, v kateri je označil mesto hrambe denarja, ju seznanil s številom in starostjo stanovalcev hiše in je tudi sam peljal v bližino hiše, kjer so lahko opazovali dogajanje. Bistveni del njihovega dogovora pa je še bil, da bo obd. M. dobil enak del naropanega denarja ter da bo zaradi zagotovitve alibija v času izvedenega ropa odpotoval v Avstrijo ali na Madžarsko. Takoj po izvedenem poskusu ropa je dejansko bil obdolženec bil izsleden na Madžarskem, saj je bil tam priprt, zaradi česar v preiskovalnem postopku ni bil zaslišan vse do vložitve obtožnice. Zato je prvostopenjsko sodišče izvedlo kazenski postopek zoper obdolžene V., R. in N., jih spoznalo za krive storitve poskusa kaznivega dejanja ropa in jim tudi izreklo zaporne kazni, ki so jih obdolženci tudi prestali. Tudi v tem kazenskem postopku je prvostopenjsko sodišče kot dokaz uporabilo prvostopenjsko, drugostopenjsko in sodbo Vrhovnega sodišča v zvezi z izvršitelji poskusa ropa in v tem postopku nihče ni zatrjeval, da bi bila vprašljiva identiteta sedaj obd. D.M.. Brez dvoma je zato prav obd. D.M. oseba, ki je napeljala V. in R. k storitvi kaznivega dejanja ropa. Prav tako ne more biti dvoma, da je obdolženec pri V. in R. izzval odločitev za izvršitev tega kaznivega dejanja. Pritožba namreč povsem spregleda, da sta V. in R. zaslišana v preiskavi podrobno opisala pogovore z obd. M. in šele čez leta, ko sta svoje kazni prestala, začela dvomiti, ali ju je napeljal k ropu prav sedaj obd. M. ali neka druga oseba s priimkom M.. V prej omenjenem postopku je V. posebej opisal, kako si je želel od M. izposoditi takratnih 300,00 DEM, pa mu je M. predlagal izvršitev ropa in mu vse okoliščine v tej zvezi opisal, tako da se je za izvedbo ropa odločil, na naslednjem sestanku pa se je zanj odločil tudi R..

Po obrazloženem se pokaže, da pritožbena izvajanja zagovornice ne morejo omajati pravilnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja in je zato njena pritožba zoper prvostopni krivdni izrek, neutemeljena.

Ob preizkusu prvostopne sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je obdolženčevo ravnanje potrebno pravno opredeliti po novem od 1.11.2008 dalje veljavnem Kazenskem zakoniku - KZ-1. Iz načela zakonitosti v kazenskem postopku, kot je opredeljeno v 28. členu Ustave Republike Slovenije, med drugim izhaja, da morajo sodišča pri sojenju uporabiti zakon, ki je veljal ob izvršitvi kaznivega dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Ta ustavna določba je konkretizirana v drugem odstavku 7. člena novega Kazenskega zakonika (prej drugi odstavek 3. člena KZ), ki rešuje tudi situacije, ko se v času med izvršitvijo kaznivega dejanja in sojenjem zakon večkrat spremeni - v tem primeru se uporabi najmilejši od zakonov (upoštevajo se torej tudi t.i. interni zakoni). Prepoved retroaktivne uporabe kazenskega zakona torej ni absolutna, temveč velja le v situaciji, ko je novejši kazenski zakon za storilca strožji ali enako strog kot kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Če pa je kateri izmed novejših kazenskih zakonov za storilca milejši, ga je sodišče dolžno uporabiti. Za presojo, kateri zakon je milejši, sta se izoblikovali dve temeljni načeli: načelo konkretnosti in načelo alternativnosti. V skladu s prvim je vprašanje, kateri zakon je milejši, treba vselej obravnavati glede na konkretno dejansko stanje. Ni torej odločilno, kateri zakon je abstraktno gledano milejši, temveč kateri je milejši glede na institute, ki jih mora sodišče uporabiti v konkretni zadevi. To torej pomeni, da je potrebno izhajati iz konkretnega dejanskega stanja, ki se ga potem presoja glede na stari in novi zakon. Odločitev sodišča pa mora biti vedno enoznačna, kar pomeni, da je potrebno uporabiti bodisi stari, bodisi novi zakon, ne pa morebiti kombinacije obeh (načelo alternativnosti).

V času storitve obravnavanega kaznivega dejanja (prva polovica decembra 1998) je veljal Kazenski zakonik Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 63/94 in popr. 70/94), ki se je dvakrat spremenil (KZ-A in KZ-B), vendar je ves čas določal v prvem odstavku 213. člena, da se kdor vzame tujo premično stvar z namenom, da si jo protipravno prilasti tako, da uporabi silo zoper kakšno osebo ali ji zagrozi z neposrednim napadom na življenje ali telo, kaznuje z zaporom od enega do desetih let, v tretjem odstavku pa, da če stori dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena dvoje ali več oseb, se storilec kaznuje z zaporom najmanj petih let. Kazenski zakonik - KZ-1 je v prvem odstavku 206. člena ostal po opisu enak in z enako zagroženo kaznijo zapora, spremenil pa se je v drugem in tretjem odstavku. Opisu prejšnjega tretjega odstavka 213. člena KZ (če stori dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena dvoje ali več oseb) ustreza drugi odstavek sedanjega 206. člena KZ-1, ki določa, da če sta storili rop dve osebi ali več oseb, ki so se združile zato, da bi ropale, ali če je vrednost ukradene stvari velika in si je storilec hotel prilastiti stvar take vrednosti, se storilec kaznuje z zaporom od treh do petnajstih let, tretji odstavek pa inkriminira storitev kaznivega dejanja iz prvega in drugega odstavka, storjenega v hudodelski združbi in je zanj zagrožena kazen od pet do petnajst let zapora. Novi KZ-1 je zato za obdolženca milejši, saj je za kaznivo dejanje, ki ga je obdolženec storil, zagrožena kazen od treh do petnajst let. Pritožbeno sodišče je zato obdolženčevo ravnanje kvalificiralo po drugem v zvezi s prvim odstavkom 206. člena KZ-1. Zato je pritožbeno sodišče moralo obdolžencu tudi izreči na novo kazen za to kaznivo dejanje. Glede na to, da je bila vložena pritožba samo v obdolženčevo korist, je pritožbeno sodišče obdolžencu moralo izreči omiljeno kazen. Pri tem pa je upoštevalo tudi vse tiste olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje in je prepričano, da je tako izrečena kazen primerna in pravična.

Iz navedenih razlogov, in ker pri uradnem preizkusu napadene sodbe ni ugotovilo drugih kršitev zakona, na katere je dolžno paziti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbeno sodišče o pritožbi obdolženčeve zagovornice odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (člen 391 ZKP).

Izrek o sodni taksi in stroških pritožbenega postopka je odpadel, ker je bilo s sodbo višjega sodišča deloma odločeno v korist obdolženca (drugi odstavek 98. člena ZKP).

URS člen 28,  28.  KZ člen 3,  3/2,  26,  26/1,  42,  42-2,  43,  43-1,  49,  49/1,  213,  213/1,  213/3,  3,  3/2,  26,  26/1,  42,  42-2,  43,  43-1,  49,  49/1,  213,  213/1,  213/3.  ZKP člen 95,  95/4,  97,  97/1,  98,  98/2,  371,  371/1,  371/1-11,  378,  378/4,  383,  383/1,  391,  95,  95/4,  97,  97/1,  98,  98/2,  371,  371/1,  371/1-11,  378,  378/4,  383,  383/1,  391.  KZ-1 člen 7,  7/2,  50,  50-2,  51,  51-2,  206,  206/1,  206/2,  7,  7/2,  50,  50-2,  51,  51-2,  206,  206/1,  206/2,  7,  7/2,  50,  50-2,  51,  51-2,  206,  206/1,  206/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.