VSK sodba in sklep I Cpg 100/2005
Sodna praksa višjih sodišč, 2006-02-23

obligacijsko pravo - civilno procesno pravo

pogodba o delu - gradbena pogodba - napake izvršenega posla - pregled izvršenega posla - pravočasnost obvestila prevzemniku naročila - določitev odškodnine po prostem preudarku - izločitev izvedenca

Po določilu 1. odst. 614. čl. ZOR je naročnik dolžan pregledati izvršeno delo, brž ko je to po normalnem teku stvari mogoče in o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti prevzemnika naročila. Jasno je, da mora pred tem izvršeno delo prevzemnik naročniku izročiti (1. odst. 613. čl. ZOR). V obravnavanem primeru pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da pravdni stranki nista sestavili zapisnika o sprejemu in izročitvi del. Ker torej do izročitve izvršenega dela ni prišlo, ni mogoče ugotavljati pravočasnosti reklamacije opravljenih del od trenutka izročitve oz. prevzema dela.

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje se r a z v e l j a v i v delu, v katerem je zavrnjen tožbeni zahtevek na plačilo glavnice v znesku 542.040,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17.8.1995 do plačila, ter v posledici tega v tem delu in glede izvršilnih stroškov v znesku 32.220,00 SIT s p.p., razveljavljen sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v P., z dne 4.11.1997, ter tožeči stranki naloženo plačilo pravdnih stroškov tožene stranke, in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje; v preostalem delu, torej kolikor je zavrnjen tožbeni zahtevek na plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 924.000,00 SIT za čas od 5.6.1995 do 17.8.1995 ter v tem delu razveljavljen prej navedeni sklep o izvršbi, pa se pritožba tožeče stranke zavrne kot neutemeljena in se v tem delu p o t r d i izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbi tožene stranke se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se r a z v e l j a v i v delu, v katerem je zgoraj navedeni sklep o izvršbi vzdržan v veljavi za glavnico v znesku 381.960,80 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17.8.1995 do plačila, in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Stroški pritožbenega postopka so del nadaljnjih pravdnih stroškov.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v P. z dne 4.11.1997 vzdržalo v veljavi v 1. tč. izreka tako, da mora tožena stranka v roku 15 dni plačati tožeči stranki glavnico v znesku 381.960,80 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17.8.1995 do plačila, v preostalem delu v 1. tč. in v 3. tč. izreka (glede glavnice v znesku 542.040,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17.8.1995 do plačila in zakonskih zamudnih obresti od zneska 924.000,00 SIT za čas od 5.6.1995 do 17.8.1995 ter glede izvršilnih stroškov v znesku 32.220,00 SIT s p.p.) pa je navedeni sklep o izvršbi razveljavilo in tožbeni zahtevek v tem delu zavrnilo. Tožeči stranki je naložilo, da mora v roku 15 dni povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 29.998,56 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6.12.2004 do plačila.

Proti navedeni sodbi je smiselno v delu, v katerem je bil tožbeni zahtevek zavrnjen, tožeča stranka po svojem pooblaščencu vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po ZPP in predlagala njeno spremembo, podrejeno pa razveljavitev ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da je sodišče odločitev vezalo na zaključek, da je investitor, zaradi napak pri izvedenih delih, toženi stranki pri plačilu odtegnil znesek 10 % (od dogovorjenega plačila 3.288.791,00 SIT), po oceni sodišča gre enak procent znižanja plačila tudi v breme tožeče stranke. V kolikor bi sodišče prve stopnje v celoti uporabilo enak kriterij za obe pravdni stranki, izvajalca - toženo stranko in podizvajalca - tožečo stranko, bi bila odločitev sodišča oz. način ureditve spornega razmerja za tožečo stranko sprejemljiv. Namreč, pri toženi stranki je sodišče sprejelo v razmerju do investitorja, dogovorjeno ceno izvedenih del v znesku 3.288.791,00 SIT, ki jo je investitor zmanjšal za 10 %. Pri toženi stranki pa je sodišče najprej ugotavljalo vrednost izvedenih del in znižalo vrednost del tožeče stranke od zneska 2.733.400,00 SIT na 2.402.451,00 SIT in nato dodatno znižalo vrednost izvedenih del za 10 %. Sodišče je delo tožeče stranke ovrednotilo cca 25 % nižje oz. 572.000,00 SIT, dasiravno je investitor za istovrstno delo toženi stranki znižal plačilo le za 10 % oz. 320.000,00 SIT. Razlika v višini 250.000,00 SIT ni zanemarljiva; tožeča stranka je do tožene stranke obravnavana neenakopravno, saj bi sodišče moralo uporabiti enak kriterij za obe pravdni stranki. Če pa sodišče meni, da je razmerje med investitorjem in toženo stranko irelevantno v razmerju do tožeče stranke, pa bi moralo glede na kriterij ugotavljanja vrednosti del, kot jih je ovrednotil izvedenec, uporabiti tudi za vrednost popravila za dokončanje del. Le-ta pa znaša le 71.000,00 SIT in ne 10 % od vrednosti del. Za tožečo stranko je sporno tudi priznanje 10 % popusta. Ta s pogodbo med pravdnima strankama ni bil dogovorjen, dejansko pa ga je tožeča stranka bila pripravljena toženi stranki priznati, glede na pričakovan poslovni uspeh. Ker pa je tožena stranka zadržala cca 1/3 izplačila vrednosti del, je za tožečo stranko nesprejemljivo priznanje dodatnega popusta. Ni pa moč tudi mimo izjave tožene stranke (stran 5, gl.ob. 7.10.2002), da je bil dogovorjen popust na plačilo avansa. Če pa tožena stranka izplačila ni izvršila, ne more biti upravičena do popusta. Sodišče nadalje toženi stranki priznava ugovor stvarnih napak. Tožena stranka ni izkazala pravočasnosti grajanja napak. Le-te so bile grajane šele po izstavitvi končnega obračuna z dne 3.7.1995; grajanje pa je bilo nekonkretizirano. Ker gre za vidne napake, bi morebitne ugovore tožena stranka morala podati takoj, ko jih je zaznala in ne šele skoraj mesec dni po prevzemu obračuna. Predpogoj za odškodninski zahtevek bi torej bilo pravilno in pravočasno obvestilo izvajalca, kar pa tožena stranka v obravnavanem primeru ni izkazala. V konkretnem primeru se prepletajo navedbe o nedokončanih delih in slabo izvedenih delih. Iz opisa tožene stranke oz. predračuna za dokončanje in popravilo objekta, kot tudi iz ocene izvedenca je razvidno, da gre po obsegu za manjša nepomembna opravila, kar na funkcionalnost objekta sploh ni vplivalo. Nenazadnje, objekt je investitor prevzel v uporabo, ne da bi bila dela, ki so predmet obravnave, izvedena. Nerazumljivo je, da se toženi stranki prizna ugovor obsega neizvedenih del, dasiravno je za tovrstna opravila tožena stranka do investitorja uveljavljala plačilo in s strani investitorja tudi prejela plačilo. Znižanje cene tožeči stranki, zgolj na podlagi približne ocene, ki bi jo bilo moč podati po desetih letih, je do tožeče stranke nepošteno. Nepravilna je tudi odločitev glede stroškov postopka. Matematični izračun vtoževanega in dosojenega zneska je lahko pokazatelj pravdanja, vendar pa je upoštevati tudi druge okoliščine primera. Pretežni del postopka je bil namenjen ugotavljanju temelja tožbenega zahtevka, ki ga je tožena stranka v celoti zavračala. Upoštevaje uspeh pravdanja tožeče stranke po temelju, presega ugotovljeni uspeh glede na dosojeno višino zahtevka.

Proti navedeni sodbi je v delu, s katerim je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno, tožena stranka po svojem pooblaščencu vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlagala njeno spremembo, podrejeno pa razveljavitev ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi najprej povzema dejansko stanje ter ugovore, ki jih je uveljavljala v tem postopku ter nadaljuje, da se je sodišče pri svoji odločitvi v celoti oprlo na izvedensko mnenje, kar pa je za toženo stranko sporno, saj je tudi sam izvedenec zapisal, da je zelo težko natančno presojati kvaliteto in kvantiteto del, posebej v pogojih, ko ni na razpolago tehnične in ostale dokumentacije. Utemeljitev izvedenca (pravilna) je bila, da postavke niso dokumentirane, ker izvajalec (tožnik) ni vodil gradbene knjige. V mnenju je zapisal tudi, da je šlo za nepravilno obnašanje pogodbenih strank, dejansko tožeče stranke, ker bi ona morala voditi knjige. Za to objektivno pomanjkljivost nosi v celoti odgovornost tožeča stranka, ki bi v skladu s pogodbo in gradbenimi uzancami kot izvajalec morala voditi gradbeno knjigo in dnevnik, pa ga ni. Kršila je gradbeno pogodbo (8. čl.), ker ni izstavila končnega obračuna del oziroma končne situacije. Njen delež krivde pa se poveča, ker tudi po končanju del ni hotela sodelovati pri medsebojnem urejanju zadev. Tožena stranka je kar dvakrat s priporočeno pošto poslala (vse v spisu) tožeči stranki dopis, da se uredijo medsebojna razmerja. Tožeča stranka pa ni dvignila pošte in ničesar ukrenila v smeri reševanja zadeve. Sodišče ne more nagraditi tožečo stranko po tem, ko je očitno kršila pogodbo, s tem, da ji celo prizna del zahtevka. Iz navedenih razlogov se sodišče ne bi smelo opreti na izvedensko mnenje, ker zaradi pomanjkanja dokumentacije in časovne oddaljenosti ne more biti verodostojno. Sodišče in izvedenec sta se oprla na dokumentacijo, ki jo je toženec kot glavni izvajalec pripravil za investitorja, saj je tožnik priznal, da ni vodil nobene dokumentacije. V zvezi s tem pa pridemo do prve zmote sodišča: toženčev ugovor je bil, da tožnik ni izvršil vseh del, zato jih je moral izvršiti toženec sam. Ko je toženec kot glavni izvajalec predložil obračun investitorju (z dne 31.10.1995), so v tem obračunu tako dela tožnika kot dela toženca. Sodišče in izvedenec pa sta štela, kot da je vsa dela opravil tožnik, kar očitno ne more držati, saj tožnik ni predložil nobene dokumentacije. Večino del je res opravil, ne pa vsa. Trditev izvedenca, da naj bi tožnik opravil dela v vrednosti 2.402.451,00 SIT, je čista

špekulacija, saj tožnik ni predložil nobenega dokaza. Trditev toženca, da je tožnik naredil samo za 2.254.306,95 SIT pa je podkrepljena z dokumenti in listinami, ki jih je predložil v pripravljalni vlogi z dne 10.12.2001. V tej vlogi je tožena stranka precej natančno specificirala, katera stranka je kaj naredila. Toženec je nadalje po prejemu izvedenskega mnenja ugotovil, da tožeča stranka ni izvedla postavke 7, 46 in 47, ker jih je izvedla tožena stranka, to je za znesek 164.563,00 SIT manj, kot je sodišče priznalo. Po mnenju tožene stranke bi izvedenec lahko ugotovil zgolj vrsto, količino in vrednost izvršenih del, kdo pa je ta dela dejansko izvedel, pa bi moralo presojati sodišče, upoštevajoč izpovedi obeh strank ter predloženo dokumentacijo. Izvedensko mnenje pa je zaznamovano še z enim defektom: toženec ni bil prisoten na ogledu, čeprav je 45 minut čakal izvedenca. Ta pa je zamujal več kot eno uro, izvedensko mnenje pa se kar v nekaterih delih obrazložitve opira na izjave direktorja tožnika, ki je izvedencu sugeriral, kaj je kdo naredil. Tožena stranka je zahtevala izločitev izvedenca, ker ga je več kot 45 minut čakala na kraju dogodka, pa ga ni bilo. Prikrajšana je bila pri pravnem dejanju ogleda in bi moralo sodišče naročiti novo izvedensko mnenje. Toženi stranki ni bila dana možnost sodelovanja, kar je adekvatno kršitvi, kot če bi se toženi stranki onemogočilo sodelovanje na naroku za glavno obravnavo. Nepopolnost izvedenskega mnenja se kaže v zvezi z dejstvi, ko je toženec zatrjeval, da je popravljal določena dela za tožnikom na strehi objekta. Izvedenec si notranjosti hiše in terase ter dimnika sploh ni mogel ogledati; hišo si je ogledal samo od zunaj. Kako naj po 10 letih verodostojno in strokovno oceni, kaj naj bi bilo narejeno in kako. Če bi bil strogo korekten, bi napisal, da se določenih stvari pač ne da ugotoviti. Posledica očitane zmote je v tem, ko izvedenec v poglavju 3.3. brez utemeljitve trdi, da tožena stranka ni opravila dela po pozicijah 1, 2, 6, 7, 15, 16 in 17 Seznama del z dne 2.8.1995. Vrednost teh del predstavlja 107.593,00 SIT. Zakaj izvedenec in sodišče teh del nista priznala, ni pojasnjeno. Izvedenec ob vprašanju opravljenih popravil toženca pravi, da je na podlagi informacij od tožnika smatral verjetnost opravljenih del 50 %. Na podlagi takšne ocene pa sodišče nato oceni, da je mnenje verodostojno. Po obliki že, nikakor pa ne po vsebini. Po izpovedbi toženca pa je toženec odpravil napake pod postavko 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17 v vrednosti 103.198,00 SIT. Zakaj sodišče v tem delu ni verjelo tožencu, ki je vse napake, za razliko od tožnika, dokumentiral listinsko in s pričami, ni obrazloženo, oziroma ni razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče bi moralo tudi za ta del zmanjšati zahtevek tožeče stranke. Čeprav se tožena stranka ne strinja z izvedenskim mnenjem, pa je že izvedenec v svojem mnenju na strani 9, postavka 3.3. navedel, da so znašali stroški za dokončanje del, ki bi jih morala izvesti tožeča stranka, pa jih je izvedla tožena stranka, 71.652,00 SIT. Zakaj sodišče v tem delu ni upoštevalo izvedenskega mnanja, medtem ko je v ostalih delih prisegalo na njega, ni jasno, oziroma je protislovnost sodbe in bi moral biti tudi za ta del zmanjšan prisojeni znesek. Izvedensko mnenje je nepopolno, posledično temu tudi sodba, ko ne upošteva napak tožnika pod postavko 34, 35, 44 in 49 iz Zapisnika z dne 31.10.1995 med investitorjem in glavnim izvajalcem, ker kot to zatrjuje izvedenec, postavke niso obrazložene. Po Zapisniku z dne 31.10.1995 je vrednost del po teh postavkah 107.805,00 SIT, po izračunu izvedenca pa je vrednost teh del 119.555,00 SIT. Že na obračunskem nivoju se zadeve ne ujemajo. Kako je izvedenec prišel do višjih cen med izvajalcem in podizvajalcem, ostaja nepojasnjeno, ko pa je očitno, da morajo biti po naravi stvari cene podizvajalcev nižje kot cene glavnih izvajalcev.

Pritožba tožeče je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa je v celoti utemeljena.

Dejstvo je, da sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi ni odločalo o razmerju med toženo stranko in investitorjem, zato tudi ni mogoče sprejeti očitka tožeče stranke, češ da je pri toženi stranki v razmerju do investitorja sodišče sprejelo dogovorjeno ceno izvedenih del v znesku 3.288.791,00 SIT, ki jo je investitor znižal za 10 %; kakšna so bila razmerja med toženo stranko in investitorjem in kako sta onadva reševala medsebojni obračun, za obravnavano zadevo torej ni pomembno. Tožeča stranka pa tudi govori o različnih stvareh, in sicer, o dogovorjeni vrednosti opravljenih del (med pravdnima strankama na eni strani in med toženo stranko in investitorjem na drugi strani), ki je bila različna ter o višini zmanjšanja te vrednosti na račun napak opravljenega dela, pri čemer spregleda, da je sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi v tem delu uporabilo 216. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP), torej načelo prostega preudarka in predvsem skozi to določilo je ocenilo, da je tožena stranka upravičena do 10 %-tnega znižanja dogovorjene cene zaradi napak opravljenega dela. Vendar pa po mnenju pritožbenega sodišča ni mogoče soglašati s stališčem sodišča prve stopnje, da je v obravnavanem primeru utemeljena uporaba določila o prostem preudarku; ZPP v 216. čl. Določa, da če se ugotovi, da ima stranka pravico do denarnega zneska, pa se višina zneska ne da ugotoviti ali pa bi se mogla ugotoviti samo z nesorazmernimi težavami, odloči sodišče po prostem preudarku. V obravnavanem primeru je tožena stranka zatrjevala, da je sama odpravila napake po tožeči stranki opravljenega dela, pri čemer se je glede obsega potrebnih del slicevala na seznam del, ki ga je 2.8.1995 pripravila arbitražna komisija (priloga B 4). Ta seznam res ne vsebuje podatkov o količinah in cenah del, kot to ugotavlja že sodišče prve stopnje, ampak le specifikacijo potrebnih del, kot to izhaja iz listine same, podatke o količinah in cenah teh del pa je specificiral toženec v predračunu brez datuma (priloga B 9) in so potrebna dela po njem ovrednotena v znesku 692.212,00 SIT. Ugovor tožene stranke v tej pravdi je bil, da je sama odpravila napake v skupnem znesku 692.212,00 SIT. Glede na to je neutemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka podala splošni ugovor stvarnih napak, iz tega naslova pa znižanje cene, saj je dejansko uveljavljala opcijo odprave napak na račun tožeče stranke po 620. čl. v času spornega razmerja veljavnega Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR). To pomeni, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno pristopilo k zadevi, ko je ugotavljalo, katere napake skladno s seznamom z dne 2.8.1995, je toženec odpravil (in bi v zvezi s tem lahko bila ključna izpovedba toženca, ki je pojasnil, katere napake je dejansko odpravil). In če gre za napake, ki se hkrati nahajajo v seznamu arbitražne komisije z dne 2.8.1995, verjetno ne bo dvoma o tem, da gre za napake oz. dela, ki jih je bilo treba opraviti (člani arbitražne komisije V.L., S.R. in D.V. so zaslišani kot priče potrdili, da so napake obstajale in da so podpisali popis napak). Izvedenec F.P., ki je v svojem poročilu iz meseca julija 2004 (priloga C 1) obravnaval tudi vprašanje napak po tožeči stranki opravljenega dela, je vsaj v določenem delu (tč. A.) povzel višino stroškov popravil po omenjenem toženčevem predračunu, kar pomeni, da je očitno štel, da so v določenih postavkah količine in vrednosti iz toženčevega predračuna, pravilne. Glede na to bi za tista dela oz. popravila, ki jih je toženec dejansko opravil in glede katerih vsebuje izvedensko mnenje ugotovitve o višini stroškov, ki so bili za to potrebni, sodišče prve stopnje lahko odločilo na podlagi zbranega dokaznega gradiva, upoštevaje pri tem, da je na tožencu dokazno breme za trditve, katere napake je odpravil in v kolikšni vrednosti. Ker pa je, namesto da bi odločilo na navedeni način, uporabilo določbe o prostem preudarku, je zaradi nepravilne uporabe materialnega prava v tem delu nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zaradi česar je moralo pritožbeno sodišče razveljaviti zavrnilni del sodbe, in zadevo v tem delu vrniti sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (355. čl. ZPP) - z izjemo dela, v katerem je zavrnjen tožbeni zahtevek na plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 924.000,00 SIT od 5.6.1995 do 17.8.1995, ker je sodišče prve stopnje v zvezi s tem upoštevalo daljši plačilni rok, dogovorjen v gradbeni pogodbi, tožeča stranka pa ni o tem niti podala nobene pritožbene trditve - ker je končna odločitev o tem, ali in do kolikšnega zneska je tožeča stranka upravičena, odvisna od odločitve o tem, v kolikšni višini so utemeljeni stroški toženca za odpravo napak opravljenega dela. Ali je šlo v obravnavani zadevi za gradbeno pogodbo po 630. čl. ZOR ali pa za pogodbo o delu po 600. čl. ZOR, niti ni ključnega pomena, glede na to, da se tudi glede odgovornosti za napake gradbe uporabljajo ustrezne določbe iz poglavja ZOR o pogodbi o delu (641. čl. ZOR). Po določilu 1. odst. 614. čl. ZOR je naročnik dolžan pregledati izvršeno delo, brž ko je to po normalnem teku stvari mogoče in o ugotovljenih napakah nemudoma obvestiti prevzemnika naročila. Jasno je, da mora pred tem izvršeno delo prevzemnik naročniku izročiti (1. odst. 613. čl. ZOR). V obravnavanem primeru pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da pravdni stranki nista sestavili zapisnika o sprejemu in izročitvi del (toženec je zatrjeval, da je tožeča stranka nenadoma in brez napovedi zapustila gradbišče, direktor tožeče stranke pa je potrdil, da s tožencem ni hotel komunicirati in da se ni več odzival na njegova vabila). Ker torej do izročitve izvršenega dela ni prišlo, ni mogoče ugotavljati pravočasnosti reklamacije opravljenih del od trenutka izročitve oz. prevzema dela. Vendar pa se je toženec v zvezi s tem skliceval na obvestilo tožeči stranki z dne 27.7.1995 (priloga B 2, v katerem jo med drugim opozarja na nekvalitetno izvršeno delo in jo za dne 2.8.1995 vabi na sestanek komisije), in na dopis z dne 8.8.1995 (priloga B 3, kateremu je priložen zapisnik arbitražne komisije s seznamom pomanjkljivosti oz. napak). V zadnje navedenem dopisu toženec tožečo stranko poziva na odpravo ugotovljenih napak do 25.8.1995, z opozorilom, da jih bo po navedenem datumu odpravil v lastni režiji. Iz priloženih kuvert je razvidno, da sta bili obe pisanji tožeči stranki poslani s priporočeno pošiljko (glej tudi 2. odst. 484. čl. ZOR). Glede na takšno stanje stvari bi bilo mogoče soglašati s stališčem sodišča prve stopnje, da je tožena stranka napake grajala pravočasno. Ni sporno, da 10 %-ni popust na vrednost opravljenih del v gradbeni pogodbi št. 14, ki sta jo dne 20.4.1995 v zvezi s spornimi deli sklenili pravdni stranki, ni bil dogovorjen. Vendar pa je toženec svojo trditev o navedenem popustu temeljil na dogovoru med njim in direktorjem tožeče stranke; tega dogovora pa ni potrdil le toženec R.M., zaslišan kot stranka (ta je res omenjal, da je tožeči stranki plačal 50 %-ni avans in da je bilo z njo dogovorjeno, da ji bo preostalo razliko plačal po zaključku del, vendar pa ni zatrjeval, da bi bil dogovorjen popust le na plačilo avansa, kot to sedaj zatrjuje tožeča stranka v pritožbi), ampak predvsem tudi direktor tožeče stranke, E.F., ki je zaslišan kot stranka jasno povedal, da je bil s tožencem dogovorjen 10 %-ni popust na izvedena dela. Glede na to je neutemeljena pritožbena trditev, češ da je za tožečo stranko nesprejemljivo, da se tožencu prizna popust v višini 10 %.

Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končnega uspeha strank v pravdi, je moralo pritožbeno sodišče razveljaviti tudi ta del (pri čemer po mnenju pritožbenega sodišča ne bo utemeljeno stališče tožeče stranke, češ da bi moralo sodišče pri ugotavljanju uspeha v pravdi ločeno upoštevati uspeh po temelju, saj ne gre za odškodninski zahtevek), stroški pritožbenega postopka pa so del nadaljnjih pravdnih stroškov (3. odst. 165. čl. ZPP).

Že sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da tožeča stranka ni vodila gradbenega dnevnika in da o končnem obračunu opravljenih del pravdni stranki nista dosegli soglasja. Vendar pa je v zvezi s tem neutemeljeno stališče tožene stranke, da zgolj zato tožeča stranka ne bi bila upravičena do nobenega plačila (ker da ni vodila dokumentacije). Neutemeljen pa je tudi pritožbeni očitek, da se je sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi v celoti oprlo na izvedensko mnenje, kljub temu, da je izvedenec sam navajal, da se po desetih letih ne da ugotavljati kvalitete izvedenih del, težko pa je presojati tudi njihovo kvantiteto, posebej v pogojih, ko ni na razpolago tehnične in ostale dokumentacije; gre za to, da je izvedenec pri presoji upravičenosti obračuna del tožeče stranke, upošteval količine, ki jih je 31.10.1995 zapisniško ugotovila komisija, sicer sestavljena zato, da se ugotovijo količine opravljenih del v razmerju med tožencem kot glavnim izvajalcem in investitorjem, vendar je izvedenec takšno svoje stališče logično argumentiral z utemeljitvijo, da morajo biti količine opravljenih del med posameznimi izvajalci praviloma enake (s tem, da je pravilno upošteval cene iz osnovnega predračuna, za dodatna dela pa iz obračuna dodatnih del izvajalca, torej tožeče stranke). Ker je torej šlo za zaključke izvedenca na podlagi listin (tudi pri vprašanju odprave napak opravljenega dela), je brezpredmeten pritožbeni očitek tožene stranke, češ da se sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti na izvedensko mnenje in da je bilo izvedencu praktično nemogoče rekonstruirati dejansko stanje po desetih letih, saj z njegove strani niti ni šlo za "rekonstrukcijo" dejanskega stanja. Glede na to se pokaže, da niso relevantne trditve tožene stranke, da toženec niti ni bil prisoten na ogledu, da je bil prikrajšan pri pravnem dejanju ogleda in da bi zato sodišče prve stopnje moralo naročiti novo izvedensko mnenje. Razlog, da naj bi toženec več kot 45 minut čakal na kraju dogodka (zaradi ogleda) pa tudi ne predstavlja izločitvenega razloga za izvedenca po določilih ZPP, zato ga sodišče prve stopnje utemeljeno ni obravnavalo kot takšnega.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je obračun količin in cen opravljenih del z dne 3.7.1995, na katerega se je v utemeljitev svojega zahtevka sklicevala tožeča stranka (priloga A 3, A 4), napisal toženec sam, vendar pa je kljub temu sprejelo njegovo razlago, da dejansko ni šlo za končni obračun med pravdnima strankama, ampak le za začasni interni obračun, katerega namen je bil, da postane končni obračun med glavnim izvajalcem - tožencem in investitorjem, ob pogoju, da se bo naročnik z njim strinjal. Je pa tožeča stranka dala tožencu podatke za izdelavo tega obračuna, to je potrdil tudi toženec, zaslišan kot stranka, zato sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo trditvi tožene stranke, češ da je tožeča stranka dejansko opravila manjšo količino del, kot to izhaja iz obračuna izvedenca; pa četudi je pri obračunu z dne 3.7.1995 šlo le za začasni interni obračun med pravdnima strankama, ni logično in življenjsko sprejemljivo, da bi vanj toženec vnašal tudi količine tistih del, ki jih tožeča stranka sploh ni opravila. Tožena stranka pavšalno zatrjuje, da tožeča stranka nekaterih postavk obračuna ni izvedla in je neutemeljena pritožbena trditev, češ da sta sodišče in izvedenec neutemeljeno štela, da je tožeča stranka opravila vsa dela iz obračuna. Tožena stranka pa šele v pritožbi izpostavlja, da naj bi bile v izvedenskem mnenju napačno izračunane oz. upoštevane v previsokem znesku postavke 34, 35, 44 in 49. V zvezi s pritožbenimi trditvami v smeri, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je toženec popravljal določena dela za tožečo stranko; da je toženec izpovedal, da je odpravil napake pod več postavkami (1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17); da sodba nima razlogov o tem, zakaj tožencu ni verjelo, katere napake je odpravil; da je tudi izvedenec ugotovil, da so toženi stranki nastali stroški za dokončanje del v znesku 71.652,00 SIT (postavke 3, 4, 8, 10, 11), kar v sodbi ni upoštevano, pa se pritožbeno sodišče v celoti sklicuje na del obrazložitve, nanašajoče se na pritožbo tožeče stranke, v kateri je obravnavalo vprašanje odprave napak, in tam navedene razloge, zaradi katerih je utemeljena tudi pritožba tožene stranke, nanašajoča se na ugoditveni del izpodbijane sodbe, ker zaradi napačne uporabe materialnega prava ni v celoti raziskano dejansko stanje v navedeni smeri, in je moralo pritožbeno sodišče tej pritožbi ugoditi, sodbo v izpodbijanem delu razveljaviti in zadevo vrniti v tem delu sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (355. čl. ZPP).

ZOR člen 484,  484/2,  613,  613/1,  614,  614/1,  620,  641,  484,  484/2,  613,  613/1,  614,  614/1,  620,  641.  ZPP člen 70,  216,  247,  70,  216,  247.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.