VSL sklep I Cpg 273/2007
Sodna praksa višjih sodišč, 2007-05-10

ODŠKODNINSKO PRAVO - NELOJALNA KONKURENCA

igre na srečo - prepoved prirejanja - začasna odredba

Denarne zahtevke je namreč mogoče varovati s prepovedmi takšnih ravnanj dolžnika, ki so usmerjena v zmanjševanje njegovega premoženja oziroma takšno razpolaganje z njim, ki onemogoča oz. otežuje uveljavitev terjatve. Opravljanje dejavnosti takšnega ravnanja ne more predstavljati.

Nista pa tožeči stranki, kot to ugotavlja pritožbeno sodišče, izkazovali niti trdili, da nastanka vznemirjanja ali škode ne bi bilo mogoče preprečiti z ustreznimi ukrepi v smislu 1. odst. 133. člena OZ.

Terjatev tožečih strank po 133. členu OZ bi bila namreč verjetna le, v kolikor bi tožeči stranki trdili in verjetno izkazali, da za preprečitev zatrjevanega vznemirjanja ali škodne nevarnosti ni na voljo ustreznih ukrepov. Dejstvo, da toženi stranki ne spoštujeta zgoraj navedene prepovedi, izrečene v upravnem postopku.

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Tožeči stranki sta nerazdelno dolžni povrniti toženima strankama vsaki po 918,95 EUR stroškov odgovora na pritožbo, v roku 15 dni, v primeru neplačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 15-dnevnega roka dalje do plačila. Svoje pritožbene stroške pa tožeči stranki nosita sami.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog tožečih strank za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se:

1.Tožencema prepovedalo, da prirejata in sprejemata športne stave in druge igre na srečo v slovenščini na območju Republike Slovenije, dokler za to ne pridobita ustreznega dovoljenja oz. koncesije;

2.Tožencema prepovedalo kakršnokoli oglaševanje iger na srečo in opravljanje drugih storitev z namenom pridobivanja plačil iz Slovenije, to je oglaševanje v slovenščini, v slovenskih medijih in na drug način, ki bi zasledoval pridobivanje strank za športne stave in druge igre na srečo v Sloveniji, dokler za to ne pridobita ustreznega dovoljena oz. koncesije. Prav tako naj bi se prepovedalo tako oglaševanje in storitve, ki bi jih naročila tretja oseba;

3.V primeru, da toženca ne bi ravnala v skladu z izdano začasno odredbo, naj bi se vsakemu tožencu za vsako kršitev izrekla denarna kazen v višini 10.000.000,00 SIT, ki naj bi se izterjala z rubežem razpoložljivega dobroimetja tožencev, ki ga imata na kateremkoli računu, skladu, akreditivu ali podobnem naslovu, zlasti pa na računu imetnika B., Avstrija, pri banki H., bančna številka , številka računa , IBAN , SWIFT , do višine celotne izvršljive denarne kazni.

Predlagana začasna odredba naj bi veljala do preteka 15 dni po pravnomočnem zaključku pravdnega postopka.

Tožeči stranki sta proti sklepu pravočasno vložili pritožbo, iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlagata, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi (pravilno spremeni) in predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, stroške postopka pa naloži toženima strankama, podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Toženi stranki sta na pritožbo odgovorili. Pritožbenemu sodišču predlagata, da pritožbo zavrne, tožečima strankama pa naloži v plačilo stroške postopka toženih strank z obrestmi.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da prvostopno sodišče ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti (2. odst. 350. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju ZIZ), uveljavljanih kršitev pa pritožnik ni konkretiziral.

Prvostopno sodišče je ugotovilo, da tožeči stranki v tej pravdi uveljavljata proti toženima strankama odškodninski ter prepovedni zahtevek, torej denarni in nedenarni zahtevek. Tožeči stranki v predlogu za izdajo začasne odredbe nista izrecno navedli, v zavarovanje katere terjatve predlagata izdajo začasne odredbe. Prvostopno sodišče pa je presojalo utemeljenost predloga v okviru pogojev, ki veljajo za izdajo začasne odredbe v zavarovanje tako denarnih kot tudi nedenarnih terjatev (270. in 272. člen ZIZ).

Prvostopno sodišče se je ukvarjalo s prvim pogojem za izdajo začasne odredbe, to je z verjetnostjo obstoja terjatve po prvem odstavku 270. in 272. člena ZIZ. Ocenilo je, da protipravnost ravnanja toženih strank ni verjetno izkazana, da tožeči stranki kot subjekta civilnega prava nista upravičeni proti toženima strankama uveljavljati kršitve javnopravnim predpisov, da je morebitno škodno nevarnost po 133. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) mogoče preprečiti z ustreznimi javnopravnimi ukrepi, da je v teku že upravni postopek, katerega cilj je prepovedati tožencema opravljati določeno dejavnost na območju Slovenije ter da bi bil s predlagano začasno odredbo močno presežen namen zavarovanja. Na podlagi navedenega je zaključilo, da terjatev tožečih strank ni verjetno izkazana. Zato je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se prvostopno sodišče ni ukvarjalo s primernostjo predloga za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve. Po oceni pritožbenega sodišča namreč predlagana začasna odredba v zavarovanje denarnega zahtevka ni primerna, saj se s prepovedjo opravljanja dejavnosti takšnega zahtevka (v danem primeru) ne more varovati. Denarne zahtevke je namreč mogoče varovati s prepovedmi takšnih ravnanj dolžnika, ki so usmerjena v zmanjševanje njegovega premoženja oziroma takšno razpolaganje z njim, ki onemogoča oz. otežuje uveljavitev terjatve. Opravljanje dejavnosti takšnega ravnanja ne more predstavljati. Namena zavarovanja denarne terjatve s predlagano začasno odredbo tako ne bi bilo mogoče doseči. Prvostopno sodišče je torej pravilno odločilo, ko je predlog za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve (čeprav iz drugih razlogov, kot jih je ugotovilo pritožbeno sodišče) zavrnilo.

Tožeča stranka je utemeljevala nedenarni zahtevek na prepoved prirejanja in sprejemanja športnih stav ter oglaševanja drugih iger na srečo ter opravljanja drugih storitev z namenom pridobivanja plačil iz Slovenije, do pridobitve koncesije, na določbi 133. člena OZ, po kateri lahko vsakdo zahteva od drugega, da odstrani vir nevarnosti, od katerega grozi njemu ali nedoločenemu številu oseb večja škoda, ter da se vzdrži dejavnosti, iz katere izvira vznemirjanje ali škodna nevarnost, če nastanka vznemirjanja ali škode ni mogoče preprečiti z ustreznimi ukrepi (1. odst. 133. člena OZ).

Navedena določba daje torej možnost uveljavljanja zahtevkov (odstranitvenih, opustitvenih) vsaki zainteresirani osebi in to ne le v zavarovanje lastnih interesov, temveč tudi tujih interesov, vendar le, kadar grozi večja škoda ter če nastanka vznemirjenja ali škode ni mogoče preprečiti z ustreznimi ukrepi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta tožeči stranki trdili, da je bilo prvotoženi stranki z upravno odločbo z dne 1. 8. 2006, ki je postala dokončna z odločbo Ministrstva za finance z dne 2. 10. 2006, prepovedano opravljanje dejavnosti iger na srečo, ker prvo toženec ni pridobil koncesije za opravljanje te dejavnosti v Republiki Sloveniji v skladu z Zakonom o igrah na srečo ( v nadaljevanju ZIS), niti ni zanjo zaprosil. Trdili sta, da prvonavedeni toženec kljub prepovedi in brez koncesije ter upoštevanja dodatnih obveznosti, ki zanj izhajajo iz 3.a člena ZIS še vedno oglašuje na območju Republike Slovenije in sprejema stave v slovenskem jeziku ter da je blokado dostopa nekaterih internetnih ponudnikov zaobšel na svoji spletni strani. Nadalje sta trdili, da obema tožnicama zaradi protipravnega ravnanja tožencev nastaja škoda, tako zaradi neplačila koncesnine kot tudi zaradi nelojalne konkurence ponudnikom, ki imajo koncesijo za prirejanje takih iger na srečo. Navajali sta, da nastaja in zakaj nastaja škoda ostalim ponudnikom iger na srečo, športnim in invalidskim organizacijam ter družbi kot celoti. Nista pa tožeči stranki, kot to ugotavlja pritožbeno sodišče, izkazovali niti trdili, da nastanka vznemirjanja ali škode ne bi bilo mogoče preprečiti z ustreznimi ukrepi v smislu 1. odst. 133. člena OZ. Odstranitveni in opustitveni zahtevek po prvem odstavku 133. člena OZ sta namreč subsidiarna (glej OZ s komentarjem, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 765). V poštev prideta le, če vznemirjanja ali škode ni mogoče preprečiti s primernimi ukrepi. Terjatev tožečih strank po 133. členu OZ bi bila namreč verjetna le, v kolikor bi tožeči stranki trdili in verjetno izkazali, da za preprečitev zatrjevanega vznemirjanja ali škodne nevarnosti ni na voljo ustreznih ukrepov. Dejstvo, da toženi stranki ne spoštujeta zgoraj navedene prepovedi, izrečene v upravnem postopku, navedenega še ne dokazuje. Prvostopno sodišče je torej pravilno zaključilo, da ni verjetno izkazana terjatev tožnic na prepoved škodnega ravnanja po 133. členu OZ.

Pritožbeno sodišče med drugim tudi ugotavlja, da tožeči stranki nista izkazali za verjetno nevarnosti, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena (tega nista niti trdili), niti, da je odredba potrebna da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode. Prav tako nista trdili, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. To trdita šele v pritožbi. Zato teh trditev pritožbeno sodišče ne more upoštevati (1. odstavek 337.člena ZPP v zvezi s 15.členom ZIZ). Trditve tožečih strank, da obstaja nevarnost, da bo izpolnitev terjatve tožnic onemogočena oz. otežena, ker bo izterjava zneskov, ki bi sicer pripadali tožnicama, izredno težka oz. nemogoča, ker je prvo navedeni toženec pravna oseba s sedežem na G., njegov osnovni kapital pa znaša samo 2000 GBP, svoje deleže oz. premoženje pa ima zastavljeno za neomejeno vsoto oz. za 1.200.000,00 GBP so in bi bile relevantne trditve le za zavarovanje denarne terjatve (v zavarovanje katere pa, kot je bilo povedano predhodno, ni podanega primernega predloga). Zatrjevana dejstva o višini osnovnega kapitala dolžnikov in o višini zastavljenega premoženja pa tudi sicer same po sebi ne dokazujejo, da bi bila izpolnitev odškodninske terjatve tožnic onemogočena oz. otežena, saj ne povedo nič o finančnem stanju in likvidnosti dolžnikov.

Trditve, da bo tožnicama nastala nenadomestljiva škoda, ker ne gre samo za izpad njunih dohodkov in posledično škodo, ki jo utrpijo njuni uporabniki in uporabniki storitev tožencev ter trditve, da gre tudi za škodo družbi kot celoti in to v premoženjski in nepremoženjski obliki, pa so prepavšalne za izkazovanje težko nadomestljive škode v smislu druge alineje 1. odst. 272. člena ZIZ. Zakaj naj bi tožnicama zaradi ravnanja toženih strank nastala težko nadomestljiva škoda, tožnici ne konkretizirata. Zgolj dejstvo izpada dohodkov, ki ga zatrjujeta, še ne predstavlja takšne škode. Trditev tožnic o možnih nezaželenih učinkih nenadzorovanih iger na srečo na okolje in posameznika sicer kažejo na na možnost nastanka škode družbi in posamezniku, v kolikor takšne igre niso nadzorovane, vendar pa pritožbeno sodišče glede na dane trditve tožnic ne vidi neposredne zveze med dejstvom, da prvo tožena stranka prireja igre na srečo "brez koncesije" in zatrjevano "težko" nadomestljivo škodo, ki naj bi nastala uporabnikom storitev tožečih strank, družbi kot celoti in posamezniku. Tožeči stranki se namreč sklicujeta na splošne ugotovitve raziskav o nezaželenih učinkih nenadzorovanih iger na srečo, ne povesta pa, kaj konkretno je v ravnanju toženih strank takšnega, kar naj bi povzročalo težko nadomestljivo škodo in katera dejstva in okoliščine kažejo, da bo zaradi ravnanja tožencev škoda težko nadomestljiva. Dejstvo, da toženca prirejata igre na srečo brez koncesije samo po sebi ni zadostno za dokazovanje verjetnosti nastanka takšne škode. Trditve, da so vsi izvajalci iger na srečo, ki so pridobili koncesijo, podvrženi določenim pravilom, kako jih morajo prirejati, nadalje, da se s koncesijsko pogodbo določijo tudi temeljni elementi za pravila posameznih iger na srečo, da mora imeti pridobitelj tudi zadostno premoženje za zagotovitev izplačil dobitkov, še ne utemeljujejo predlagane začasne odredbe. Niti je ne opravičujejo trditve, da Urad ne more zagotoviti, da bosta toženca prirejala igre na srečo pošteno in primerno, da ne more zaščititi igralcev ter da je otežen nadzor nad morebitnim pranjem denarja in možnimi goljufijami, ki so med drugim delno tudi le na ravni domnev. Verjetnosti nastanka težko nadomestljive škode po oceni pritožbenega sodišča ne izkazujejo niti trditve tožnic, da toženca zato, ker izvajata igre na srečo brez nadzora, lahko tudi ne izplačujeta dobitkov niti trditve, da toženca zato, ker ne upoštevata predpisanih kvot in drugih pogojev, povzročata izgubo zaupanja igralcev v slovenski trg iger.

Pogoji za izdajo začasne odredbe po 272.členu ZIZ torej niso podani, s tem pa tudi ne pogoji za izrek denarne kazni po 2.odstavku 273.člena ZIZ.

Ob vsem zgoraj navedenem pritožbeno sodišče le še pripominja, da je predlagana začasna odredba v zavarovanje nedenarnega zahtevka neke vrste regulacijska odredba, ki je zaradi identičnosti s tožbenim zahtevkom izjemno sredstvo zavarovanja, vsled česar zahteva izredno restriktiven pristop.

Ker torej predlog za izdajo začasne odredbe ni utemeljen že iz zgoraj navedenih razlogov, pritožbeno sodišče ne bo odgovarjalo na pritožbene navedbe glede ostalih razlogov prvostopnega sodišča, ki jih je podalo za svojo odločitev, niti na ostale navedbe, ki niso odločilnega pomena (1.odstavek 360.člena ZPP v zvezi s 15.členom ZIZ).

Prvostopno sodišče je torej pravilno materialnopravno odločilo, ko je predlog za izdajo začasne odredbe proti toženima strankama zavrnilo.

Pritožbeno sodišče je ob povedanem pritožbo tožečih strank zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2.točka 365.člena ZPP v zvezi s 15.členom ZIZ).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odst. 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Ker tožeči stranki s pritožbo nista uspeli, nosita sami svoje pritožbene stroške. Toženima strankama pa sta dolžni povrniti 1.837,90 EUR stroškov odgovora na pritožbo in sicer vsaki po 918,95 EUR (3. in 1. odstavek 161. člena ZPP). Ti predstavljajo nagrado odvetniku toženih strank za sestavo odgovora v višini 3000 odvetniških točk, povečano za 300 odv.točk (10 % ) za zastopanje dveh strank , kar znese 1.514,80 EUR, materialne stroške v višini 44 točk, kar znese 20,20 EUR ter 20 % DDV v višini 302,90 EUR. Stroški so odmerjeni po specificiranem stroškovniku, v skladu z določili Odvetniške tarife.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.