VSM sodba I Kp 255/2007
Sodna praksa višjih sodišč, 2008-03-21

spolni napad - izločitev sodnika - dokazni predlog - nepristranskost sojenja - zavrnitev dokaznega predloga

Skupna značilnost spolnih napadov iz XIX. poglavja KZ je, da storilec na telesu žrtve ali brez njegovega dotikanja zadovoljuje spolni nagon. Po prevladujočem stališču teorije in sodne prakse, opredeljuje pojem „spolno dejanje“ v smislu zakonskega znaka poleg fizičnega načina izvršitve dejanje tudi storilčev namen zadovoljitve spolnega nagona. Po tem merilu pa se spolno dejanje tudi razlikuje od drugih podobnih dejanj, ki niso spolno motivirana, kar je pomembno za pravilno pravno opredelitev posameznih ravnanj.

Ob ugotovitvi, da so obdolženčeva ravnanja, ki nedvomno pomenijo fizičen poseg v spolno integriteto oškodovank, izhajala iz zasledovanja spolnega ugodja in storjena v zvezi s službeno obveznostjo in razmerjem, to je zaradi dogovora oškodovank za ustni izpit oziroma prevod oziroma obiska predavanj in vaj pri predmetu, v obravnavanem primeru ni mogoče pritrditi izvajanju pritožbe, ki si prizadeva obdolžencu očitana kazniva dejanja okvalificirati kot grdo ravnanje.

Pritožbi zagovornika obdolženca se delno ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni v odločbi o izrečeni pogojni obsodbi in z njo določeni enotni kazni tako, da se obdolžencu določena enotna kazen 1 leto in 4 mesece zapora zniža na 1 (eno) leto in 3 (tri) mesece zapora.

V ostalem se pritožba zagovornika obdolženca zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

S sodbo sodišča v z dne je bil obdolženec spoznan za krivega storitve štirih kaznivih dejanj kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po prvem odstavku 184. člena Kazenskega zakonika (KZ). Po 50. členu KZ mu je bila izrečena pogojna obsodba, v njej pa določene posamezne kazni dvakrat po tri mesece in dvakrat po pet mesecev zapora ter na podlagi določbe 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ enotna kazen eno leto in štiri mesece zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženec v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po določbi 67. člena KZ mu je bil izrečen varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica šolskega psihologa in pedagoga v trajanju treh let, šteto od pravnomočnosti sodbe. Izrečeno je bilo, da bo pogojna obsodba preklicana, če obdolženec prekrši prepoved opravljanja poklica v okviru izrečenega varnostnega ukrepa (tretji odstavek 67. člena KZ). Po določbi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je bilo odločeno, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v višini 117,67 EUR ter na 500,00 EUR odmerjeno povprečnino, slednjo v petih zaporednih mesečnih obrokih.

Proti tej sodbi se je pritožil zagovornik obdolženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe.

Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal, da je pritožba zagovornika obdolženca v delu, ko uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, delno utemeljena.

S pritožnikom se ni mogoče strinjati, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ker je pri sojenju sodelovala sodnica - predsednica senata, ki bi morala biti izločena. Takšno stališče pritožnik utemeljuje z navedbami, da je kot zagovornik zahteval izločitev predsednice senata iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP, ker je na glavni obravnavi na zapisnik podala neresnično in za zagovornika žaljivo izjavo, da je svojo odsotnost opravičil z udeležbo na drugi obravnavi, na kateri pa ga ni bilo. Zaradi te neresnične izjave, ki je bila objavljena v vseh medijih, je zahteval javno opravičilo predsednice senata in vložil zahtevek za plačilo odškodnine. Po stališču pritožbe zaradi nastalega odškodninskega spora med zagovornikom in predsednico senata ni pričakovati nepristranskega sojenja v smislu njene z negativnimi občutki neobremenjene presoje dokaznih predlogov ter odločanja o krivdi obdolženca. Po oceni pritožnika so se ti dvomi v teku sojenja tudi izkazali za resnične, ker je sodnica zavrnila dokazne predloge obrambe, s katerimi bi obdolženec lahko dokazoval nedolžnost. Vsa ta dejstva kažejo na pristransko obravnavo obdolženca s strani predsednice senata.

V obravnavani zadevi je predsednica senata za ob uri razpisala glavno obravnavo. To je storila z odredbo in je zagovornik odvetnik sodišču poslal opravičilo in predlog za preložitev glavne obravnave, v katerem sodišču sporoča, da ima za ta dan že razpisano glavno obravnavo pred istim sodiščem v pravdni zadevi, ki je zaradi starosti in kompliciranosti zadeve ne more preložiti, niti ne more zagotoviti substituta, za ta isti dan pa ima obravnavo razpisano tudi za ob uri, zato zaradi svoje prezasedenosti predlaga preložitev. Iz zapisnika o glavni obravnavi izhaja, da predsednica senata glavne obravnave ni preklicala, temveč je po oklicu, ko je ugotovila, da nanjo ni pristopil zagovornik, obdolženec pa je izjavil, da se ni pripravljen zagovarjati brez zagovornika, začetek le-te odložila do ure. Iz zapisnika nadalje izhaja, da je po ugotovitvi, da zagovornik še vedno ni pristopil, stranke seznanila, da zagovornika pri sodnici, kjer naj bi bil glede na predloženo opravičilo, ni bilo, v pisarni pa se ni nihče oglasil. Po ponovni obdolženčevi izjavi, da se ne želi zagovarjati brez zagovornika, je glavno obravnavo zaradi ponovnega vabljenja zagovornika preložila na, slednjemu pa naložila plačilo stroškov preložitve glavne obravnave in sorazmeren del povprečnine (list. št. 155). Zagovornik je na predsednico senata naslovil zahtevo za objavo opravičila in odškodninski zahtevek, njuno podlago utemeljeval z njeno izjavo, da zagovornika na pravdno zadevo ni bilo, ter predlagal, da se kot razpravljajoča sodnica izloči. Za tem je podal zahtevo za sodničino izločitev, s povsem enakih razlogov kot jih navaja sedaj v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo.

Iz zapisnika o glavni obravnavi izhaja, da se je predsednica senata zagovorniku za tem, ko je senat, stranke in navzoče novinarje v razpravni dvorani seznanila z vloženo zahtevo za objavo opravičila in odškodninski zahtevek, opravičila ter v opravičilu navedla, da je za tako izjavo kriva pomota, ker odvetnika ni poznala oziroma ga je zamenjala. Nato je senat seznanila z zagovornikovo zahtevo za njeno izločitev, ki je zahtevo na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP nato s sklepom kot očitno neutemeljeno zavrgel. Iz zapisnika tudi izhaja, da je bil sklep razglašen ter ustno obrazložen.

Procesni institut izločitve, ki pomeni konkretizacijo ustavne pravice do nepristranskega sojenja (prvi odstavek 23. člena Ustave Republike Slovenije - RS) urejajo določbe 39. člena ZKP in naslednje. V 39. členu ZKP so v 1. do 5. točki navedeni izključitveni razlogi, v 6. točki pa odklonitveni razlogi. Slednji niso našteti, temveč so opredeljeni s splošno določbo, ki zahteva obstoj okoliščin, ki vzbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti. Sodnikovo postopanje v primerih, v katerih ugotovi kakšen izključitveni ali odklonitveni razlog, je predpisano v prvem odstavku 40. člena ZKP. Primere, če je iz vsebine zahteve razvidno, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo za izločitev, podano z namenom zavlačevanja postopka, ureja določba petega odstavka 42. člena ZKP. Takšno zahtevo senat, ki postopa v zadevi, in pri odločanju lahko sodeluje sodnik, katerega izločitev se zahteva, s sklepom v celoti ali deloma zavrže. Zoper sklep, s katerim se zahteva zavrže, ni pritožbe.

V zvezi z nepristranskostjo sojenja je Evropsko sodišče za človekove pravice razvilo subjektivni in objektivni pristop, ki ju je sprejela tudi slovenska sodna praksa. Prvi zahteva, da se ugotovi, ali ima sodnik kakšno vnaprejšnje stališče ali prepričanje, zaradi katerega je mogoče podvomiti o njegovi nepristranskosti. Osebno nepristranskost sodnika je treba predpostavljati, dokler ni nasprotnega dokaza. Pri objektivnem merilu pa gre za presojo, ali je sodnik v postopku zagotavljal uresničevanje procesnih jamstev tako, da je izključen vsak upravičen dvom v njegovo nepristranskost. Zato je pri uresničevanju pravice do nepristranskega sojenja pomembno, da sodišče pri postopanju v konkretni zadevi ohrani videz nepristranskosti, v nasprotnem primeru je lahko ogroženo tako zaupanje v nepristranskost sodišč nasploh, kot tudi zaupanje strank v nepristranskost sojenja v konkretni zadevi (tako odločba Ustavnega sodišča RS z dne, opr. št.).

Upoštevaje navedena pravna izhodišča in dejanske ugotovitve pritožbeno sodišče ugotavlja, da so bile v zvezi z vloženo zahtevo za izločitev predsednice senata upoštevane procesne določbe, ki predpisujejo postopanje (39. do 44. člen ZKP) in jih sodišče ni kršilo. S tem, ko sodišče v obrazložitvi sodbe ni povedalo iz katerih razlogov je zahtevo za izločitev predsednice senata zavrglo, je kršilo sedmi odstavek 364. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP. Taka kršitev pa se upošteva le, če je ali bi mogla vplivati na zakonitost sodne odločbe. Po presoji pritožbenega sodišča takšnega vpliva ni imela. Iz zapisnika o glavni obravnavi (list. št.) izhaja, da je bila kratka obrazložitev spisana v zapisnik, da bi le-ta izostala ali se razlogi, ki jih je predsednica senata pri razglasitvi sklepa navedla, ne bi ujemali z zapisom v zapisniku, niti zagovornik v pritožbi ne napada. Iz kratke obrazložitve, ko je zapisano, "da sodišče odloča na podlagi dokazov in ne na podlagi morebitnih negativnih občutkov do zagovornika, vsekakor pa taki občutki do zagovornika ne morejo vplivati na odnos do obdolženega" izhaja senatna ocena, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo, podano z namenom zavlačevanja postopka. In takšno odločitev sedaj pritožnik izpodbija s pritožbo zoper sodbo, ker meni, da je nepravilna.

Sklicevanju na vložen odškodninski zahtevek zoper razpravljajočo sodnico ni mogoče pripisati odločilne teže, ker je s to okoliščino nakazana le splošna možnost njenega vpliva na odločanje sodišča. To še posebej, ker niso osamljeni primeri, ko stranke, ki niso zadovoljne s postopanji in odločitvami sodnikov, poleg pritožb in drugih pravnih sredstev uveljavljajo ovadbe ter zasebne in civilne tožbe. V obravnavanem primeru se je razpravljajoča sodnica na glavni obravnavi, ki se ni niti začela (začne se z branjem obtožnice) opredelila le do razloga zagovornikovega izostanka z nje in v zvezi s tem sprejela odločitev. Nedvomno je pomemben vtis, ki si ga je ustvaril zagovornik o vodenju glavne obravnave (ne pa sojenju), vendar sama vložitev odškodninskega zahtevka v fazi, ko se sodnica še ni opredeljevala ne do dejanskih in ne do pravnih vprašanj, od katerih je odvisna utemeljenost obtožbe, in se zaradi spodrsljaja zagovorniku v prisotnosti strank in medijev, ki so poročali o nadaljevanju sojenja obdolženca, opravičila, ni takšna okoliščina, ki bi pri razumnem človeku vzbudila upravičen dvom, da v zadevi ne bo moglo sodišče odločati nepristransko. Pritožba pa tudi ne obrazlaga objektivnih okoliščin, ki bi v nadaljevanju sojenja kazale, da bi bila sodnica zaradi tega bolj dojemljiva za argumente nasprotne strani. Odločitve senata povezane s plačilom stroškov preložitve glavne obravnave ali zavrnitvijo dokaznih predlogov obrambe niso razlog za izločitev sodnice iz 39. člena ZKP. Tako odločitev je mogoče izpodbijati s pritožbo zoper sklep oziroma sodbo in to pravno sredstvo je pritožnik tudi izkoristil. Zato je bilo potrebno pritožnikove navedbe, ki merijo na kršitev pravice obrambe iz drugega odstavka 371. člena v zvezi s 6. točko 39. člena ZKP, zavrniti kot neutemeljene.

Izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP se namreč lahko v pritožbi uveljavlja le kot relativna bistvena kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, po kateri je treba izkazati vzročno zvezo med zatrjevano kršitvijo in nezakonitostjo sodbe. Ta vzročna zveza pa kot je bilo obrazloženo ni izkazana in zato v tem pogledu sodba tudi ni nezakonita.

Pritožnik bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP vidi v nasprotju med izrekom in obrazložitvijo sodbe glede okoliščine, da so oškodovanke „dopustile ta dejanja“. Po stališču pritožbe so zaključki sodišča v obrazložitvi, da so bile oškodovanke šokirane in presenečene, da česar takega niso pričakovale in da se temu posledično niso mogle upreti, v nasprotju z izrekom, da so dopustile, da bi jih obdolženec poljubljal. Tako imenovana protispisnost pa ni podana. Ustvarja jo pritožnik sam s tem, ko iz vsebine izpovedb oškodovank izpostavlja le posamezne dele in jim s tem poskuša dati drugačen pomen. Obrazložitev sodbe je treba razumeti celovito in večplastno, torej tako, kot v sodbi izhaja iz pravilno povzetih izpovedb oškodovank (str. , in).

Istovrstno kršitev vidi pritožba v nasprotju med izrekom in razlogi sodbe, ko iz izreka izhaja, da je obdolženec poljubljal po licu, v razlogih pa ugotovitev, da je šlo za en poljub. Nasprotje ni podano, saj pojem poljubljanja obsega tudi en sam poljub.

Po stališču pritožbe je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker o dokaznih predlogih obrambe ni odločilo, oziroma jih je neobrazloženo zavrnilo. S tem, ko ni izvedlo številnih dokazov, pa je bila obdolžencu kršena ustavna pravica do izvajanja dokazov, ki so njemu v korist – 29. člen Ustave in 16. člen ZKP.

Glede na vsebino pritožbe pritožnik uveljavlja kršitev obdolženčeve pravice do izvajanja dokazov v njegovo korist iz 3. alinee 29. člena Ustave in v zvezi z njo bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, po kateri je treba izkazati vzročno zvezo med zatrjevano kršitvijo in nezakonitostjo sodbe.

Po določbi 3. alinee 29. člena Ustave je vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist. Iz meril za presojo dokaznih predlogov, izoblikovanih v ustavno sodni praksi izhaja, da sodišče v skladu z načelom proste presoje dokazov ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov, pač pa le tiste, glede katerih je obramba obstoj in njihovo pravno relevantnost utemeljila s potrebno stopnjo verjetnosti. Povedano drugače, ustavne odločbe ni mogoče razlagati tako, da ima obdolženec pravico do izvedbe vseh predlaganih dokazov, oziroma da sodišče vedno krši obdolženčevo pravico do obrambe, če ne izvede vseh dokazov, ki jih je predlagal.

Sodišče mora odločiti o vseh dokaznih predlogih, danih po vložitvi obtožnega akta, kot tudi o vseh drugih predlaganih dokazih, o katerih še ni bilo odločeno, četudi stranke niso izkoristile zakonske možnosti, da svoj dokazni predlog ponovijo. Strinjanje z dokaznim predlogom strank sodišče izrazi z izvedbo dokaza. Na glavni obravnavi mora predsednik senata razloge za zavrnitev vpisati v zapisnik o glavni obravnavi (četrti odstavek 299. člena ZKP). V obrazložitvi sodbe pa mora navesti, iz katerih razlogov sodišče ni ugodilo predlogu stranke (sedmi odstavek 364. člena ZKP). Če sodišče ni odločalo o dokaznem predlogu, ali če ni na predpisan način navedlo razlogov o zavrnitvi, gre lahko za bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 299. člena ZKP oziroma sedmim odstavkom 364. člena ZKP. Pritožnik pa mora izkazati vpliv teh kršitev na zakonitost sodbe.

Iz zapisnika o glavni obravnavi s na strani (list. št.) izhaja, da je med podajanjem obdolženčevega zagovora zagovornik v spis vložil dokazila, ki se nanašajo na obdolženčev zagovor in v nadaljevanju so le-ta našteta (izjema le pri seznamu študentov). Po stališču pritožbenega sodišča o teh dokazilih, ki jih obramba ni oblikovala in izrekla kot dokaz, katerega izvedbo predlaga, sodišče prve stopnje ni bilo dolžno odločiti.

Za dokazne predloge strank se zahteva bistveno manj kot gotovost in več kot golo zatrjevanje. Tega prvega pa pritožnik ni presegel, kajti zgolj zaslišanje večjega števila študentov iste in druge študijske smeri, ki bi lahko povedali o tem, da je bil obdolženčev odnos do njih in drugih študentov vedno korekten, ne utemeljuje pritožbene trditve, da so oškodovanke kazenske ovadbe podale zato, ker so bile slabe študentke in jim je predmet predstavljal prepreko za napredovanje v višji letnik. Sodišče prve stopnje je pričanje oškodovank presodilo celovito in ugotovilo, da za kakšen dvom v resničnost njihovih izpovedb ni podlage. S tem je posredno, kot izhaja iz obrazložitve sodbe, izrazilo stališče, da bi bila izvedba tega dokaza zaradi jasnosti zadeve nepotrebna. Tudi pritožbeno sodišče ne dvomi v obdolženčev korekten odnos do študentov, v njegov ugled in spoštovanje, ki si ga je s strokovnim delom pri njih pridobil, zato sodišče s tem, ko ni odločilo o tem dokaznem predlogu, ki za drugačno dokazno presojo ni odločilen, ni storilo v pritožbi uveljavljanih procesnih in ustavnih kršitev.

Iz zapisnika o glavni obravnavi z izhaja, da je zagovornik predlagal zaslišanje dekana in prodekanke, ki bi lahko povedala, kdaj in kako je bilo nekaterim študentom obljubljeno napredovanje v višji letnik brez opravljenega izpita pri obdolžencu (l. št.). V pritožbi pritožnik ta dokazni predlog dodatno utemeljuje s tem, da bi lahko priče izpovedale o tem, v čem je bilo bistvo njihovih pritožb na fakulteto, na tak način pa bi se ugotovilo, zakaj se je oškodovanka sploh pritožila, ali zaradi spolnega nadlegovanja obdolženca, ali iz strahu, da ne bi mogla opraviti izpita in se vpisati v drugi letnik.

Iz zapisnika o glavni obravnavi je razvidno, da je bila odločitev o zavrnitvi tega dokaznega predloga obrazložena (l. št.), ker pa v obrazložitvi sodbe sodišče ni povedalo, iz katerih razlogov ni ugodilo dokaznemu predlogu, je kršilo določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP. Pritožnik je v pritožbi sicer izkazal pravno relevantnost tega dokaza, ni pa izkazal zadostne stopnje verjetnosti, da bi lahko izpovedba prič odločilno vplivala na dejanske zaključke sodbe. Iz utemeljitve prvostopenjskega sodišča posredno izhaja, da bi bila izvedba tega dokaza odveč. Vprašanja, povezana z vzrokom za podajo pritožb na vodstvo je sodišče ugotavljalo in zanesljivo ugotovilo na podlagi izpovedb oškodovank, ki so odgovarjala tudi na vprašanja obdolženca, postavljena v nakazani smeri, kakšna pa je bila vsebina njihovih pritožb, poslana na vodstvo šole, pa je razvidna iz priloge, z vsebino katere je bil obdolženec s strani dekana seznanjen. Iz njene vsebine izhaja, da so obdolžencu očitale spolna nadlegovanja na ustnih izpitih in govorilnih urah, prepoved opravljanja izpita za daljše obdobje ter prevode zahtevnih tekstov. Zbiranje obtožb vseh študentk zoper obdolženca ter prepoved opravljanja individualnih izpitov obdolžencu pa ne izhaja le iz izpovedb oškodovank, kot to skuša prikazati pritožba, temveč je bil o teh prvih ukrepih, med katerimi mu je bilo prepovedano opravljanje govorilnih ur in ustnih izpitov individualno v kabinetu, študentke, ki so se pritožile, pa so svoje obveznosti iz tega predmeta opravile pri drugem učitelju, seznanjen s strani dekana. To pa pomeni, da se je sodišče prve stopnje ukvarjalo z vprašanji, na katera bi odgovorili predlagani priči in s tem posredno tudi izrazilo stališče, da bi bila izvedba tega dokaza zaradi jasnosti zadeve odveč.

Obdolžencu tudi ni bila kršena ustavna pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist s tem, ko je sodišče obrambi prepovedalo postaviti vprašanja oškodovankam o tem, ali bi pristale na poligrafsko testiranje. Uporaba poligrafa kot instrumenta za odkrivanje laži in katerega temeljna funkcija je v hitri izključitvi nedolžnih iz kroga osumljenih (ne pa oškodovanih) je v izključni domeni policije. Določbe ZKP ne omogočajo in posredno celo prepovedujejo uporabo poligrafa, zato obdolžencu, ki je s poligrafskim testiranjem hotel ovreči kredibilnost oškodovank, niso bile kršene nobene procesne pravice.

Po obrazloženem se pokaže, da uveljavljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 371. člena ZKP ter kršitev 29. člena Ustave, niso podane.

Kršitev kazenskega zakona pritožba uveljavlja s trditvijo, da je prvostopenjsko sodišče kaznivo dejanje napačno kvalificiralo, saj kvalifikacija kaznivega dejanja ne more biti odvisna od tega, kako dejanje razume posamezna oškodovanka, poljub na lice oziroma usta pa ne pomeni kršitve spolne nedotakljivosti. Zato ocenjuje, da je mogoče obdolžencu očitano dejanje kvalificirati le kot grdo ravnanje.

Zatrjevana kršitev ne obstaja. Kazenski zakon je namreč kršen samo tedaj, ko sodišče na pravilno ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon ne uporabi, ali pa ga napačno uporabi. Kršitev kazenskega zakona pritožba utemeljuje z drugačnim dejanskim stanjem, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, torej graja dejanske zaključke prvostopenjskega sodišča. Taka pritožba ne obrazlaga pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona. Dejanje, kot je opisano v prvostopenjskem krivdnem izreku pa ima vse zakonske znake kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po prvem odstavku 184. člena KZ.

V zvezi s pravno kvalifikacijo obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, v povezavi s pritožbenim stališčem, da je iz zakonske dikcije pojma „drugega spolnega dejanja“ (181. in 184. člen KZ) razbrati, da je "drugo spolno dejanje" tisto, ki je po vsebini in intenzivnosti spolnega kontakta istovrstno ali pa vsaj primerljivo s spolnim občevanjem, pritožbeno sodišče odgovarja:

Kaznivo dejanje po prvem odstavku 184. člena KZ sodi v poglavje kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, ki je hkrati splošni varstveni objekt kaznivih dejanj iz tega poglavja. Izvršitveno dejanje je lahko spolno občevanje, ali kakšno drugo spolno dejanje, v obeh primerih je spolni napad posledica zlorabe storilčevega nadrejenega položaja. Skupna značilnost navedenih spolnih napadov pri kaznivih dejanjih, obravnavanih v tem poglavju (spolno občevanje, drugo spolno dejanje ali povzročitev drugačne prizadetosti spolne nedotakljivosti) je ta (ne glede na to, ali so dejanja storjena z uporabo sile, kvalificirane grožnje ali brez prisile), da storilec pri tem zadovoljuje na telesu žrtve ali brez dotikanja žrtve spolni nagon. Po prevladujočem stališču teorije in sodne prakse, opredeljuje pojem „spolno dejanje“ v smislu zakonskega znaka poleg fizičnega načina izvršitve dejanje tudi storilčev namen zadovoljitve spolnega nagona. Po tem merilu pa se spolno dejanje tudi razlikuje od drugih podobnih dejanj, ki niso spolno motivirana, kar je pomembno za pravilno pravno opredelitev posameznih ravnanj.

Pritožnik v pritožbi utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je kršilo kazenski zakon s tem, ko enotne kazni v pogojni obsodbi ni določilo v skladu z določbami 47. člena KZ, v katerih so predpisana pravila za izrek enotne kazni. Tako je v 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ določeno, da mora biti v primeru, če sodišče za kaznivo dejanje v steku določi kazni zapora, enotna kazen večja od vsake posamezno določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka določenih kazni. Ob določeni kazni zapora dvakrat po tri mesece in dvakrat po pet mesecev za kazniva dejanja po prvem odstavku 184. člena KZ, bi torej morala biti enotna kazen višja od treh in petih mesecev zapora in nižja od seštevka, to je eno leto in štiri mesece zapora. Zato je s tem, ko je določilo enotno kazen eno leto in štiri mesece zapora, torej v višini seštevka določenih kazni, prvostopenjsko sodišče prekršilo določbe 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ. Zaradi ugotovljene kršitve kazenskega zakona je sodišče druge stopnje pritožbi zagovornika ugodilo ter po pooblastilu prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obdolžencu v pogojni obsodbi določeno enotno kazen znižalo na eno leto in tri mesece zapora. Pri tem je upoštevalo težo navedenih kaznivih dejanj ter po sodišču že ugotovljene in ocenjene olajševalne in obteževalne okoliščine.

Pritožbi tudi ni mogoče pritrditi, ko uveljavlja pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze pravilno ocenilo, na tej podlagi pa zanesljivo ugotovilo, da je obdolženec storil očitana mu kazniva dejanja in da je zanj kazensko odgovoren. V obrazložitvi svoje sodbe je navedlo tehtne in prepričljive razloge, s katerimi je utemeljilo prvostopenjski krivdni izrek, zato se pritožbeno sodišče, ki soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki napadene sodbe, v izogib ponavljanju nanje v celoti sklicuje ter v zvezi s pritožbenimi izvajanji dodaja:

Bistvo le-teh je v graji dokazne ocene, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje in s katero se ne strinja. Poudarja, da so izpovedbe oškodovank neverodostojne, ker se glede časa posameznih dogodkov niso natančno časovno opredelile, svoje izpovedbe pa tekom postopka spreminjale. Zmotna je ugotovitev, da bi naj oškodovanke trpele spolna dejanja in da je bil položaj oškodovank v razmerju do obdolženca podrejen. Z zavrnitvijo dokaza z izpiskom klicev GSM aparata na pa je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Pritožnikovi argumenti, s katerimi dokazuje, da do spolnih dejanj med obdolžencem in oškodovankami naj ne bi prišlo, ne prepričajo. Pritožbeno sodišče se v celoti pridružuje natančni in prepričljivi dokazni oceni izpodbijane sodbe (, in), da so izpovedbe oškodovank trdne in zanesljive, skratka verodostojne, še posebej zato, ker njihov opis dogajanja posredno podpirajo tudi drugi dokazi, kot sta izpovedbi prič in o tem, kar sta jima izpovedale v zvezi z obdolženčevimi dejanji oškodovanki in, ter izpisi odhodnih in dohodnih klicev z obdolženčevega mobilnega telefona, ki izkazujejo klice na mobilno telefonsko številko oškodovanke. Ob takšnih ugotovitvah in oceni sklicevanje pritožnika na domnevni motiv oškodovank, zaradi katerega obdolženca lažno bremenijo, izgubi vsakršno težo. Pritožnik tudi ni izkazal s potrebno verjetnostjo, da bi bilo mogoče z zaslišanjem dekana in prodekanke, zaslišanje študentov s seznama ter izpisov klicev za telefonski številki oškodovanke ter, drugače ugotoviti dejstva, pomembna za razsojo. Nespominjanje točnih datumov obdolženčevih dejanj ter s tem povezan časovni zamik pri podaji kazenskih ovadb oškodovank verodostojnosti izpovedb oškodovank ne zmanjšuje. Povsem življenjska in izkustveno sprejemljiva je razlaga, da oškodovanke pred prijavo dogodka vodstvu fakultete ( ) niso vedele druga za drugo, same pa niso podale pritožb iz strahu, da se jim ne bo verjelo. Pravilnost takšne razlage izhaja iz izpovedbe oškodovanke, da so si šele po ugotovitvi, da niso same, upale izpovedati v prepričanju, da se bo to obdolženčevo početje izkazalo po resnici. V času podaje kazenskih ovadb oškodovank na policiji (od do) se izpit iz predmeta pedagoške psihologije ni več upošteval kot pogojni izpit (priloga), iz njihovih pričevanj pa ne izhaja prav ničesar, kar bi kazalo na to, da bi bile njihove pritožbe na vodstvo fakultete lažne. Nasprotno, iz njih izhaja želja preprečiti takšna obdolženčeva ravnanja, ki so se iz držanja za roke, božanja po roki in kolenu stopnjevala v poljube na lica in usta.

O tem, zakaj sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza s pridobitvijo izpisa iz mobilnega telefonskega aparata in, ima sodba v odstavku na strani razloge, katerim pritrjuje pritožbeno sodišče. Lociranje uporabnika mobilnega telefonskega aparata (bazna postaja) je mogoča le ob vzpostavljeni telefonski zvezi, ta pa v kritičnem času ni bila vzpostavljena, ker oškodovanka na klice in odgovorila. Zato se v pritožbi zatrjevano dejstvo, da bi bilo mogoče na tej podlagi ugotoviti ali je res 30 krat klicala oškodovanko, ko je bila ta na parkirišču pri (z obdolžencem v avtomobilu) ne bi moglo potrditi.

Sodišče prve stopnje je v četrtem odstavku na strani sodbe natančno analiziralo razhajanja izpovedb oškodovank tekom kazenskega postopka in ocenilo, da te razlike za obravnavana kazniva dejanja niso relevantna in tudi po presoji pritožbenega sodišča te ne morejo kazati na neresničnost njihovih izpovedb.

Sodišče prve stopnje je v drugem odstavku na strani navedlo izčrpne razloge o tem zakaj ne verjame zagovoru obdolženca, ki je skušal prepričati sodišče, da upoštevajoč akademsko svobodo na ni mogoče govoriti o podrejenosti oškodovank in zaradi jasnosti le-teh jih pritožbeno sodišče ne bo ponavljalo. Tudi ocene o tem, da obdolženčeva ravnanja izhajajo iz spolnih pobud (stran in sodbe), ni gradilo na občutkih oškodovank, kot to zatrjuje pritožba, temveč na natančnem opisu obdolženčevih ravnanj pred obravnavanim časom - povezanih z obdolženčevim držanjem oškodovank za roke, božanjem po roki in kolenu, nadalje ravnanj v obravnavanem času - poljubi na lica in poskus poljuba na usta, potegom k sebi, poljubom na lici in poljubom na usta , poljubi po licih in na usta ter božanje po vratu in kolenu ter poljubu na lice , dejstvu, da poljubi niso bili prijateljskega ali družinskega značaja, kakor tudi starostni razliki. Ob ugotovitvi, da so obdolženčeva ravnanja, ki nedvomno pomenijo fizičen poseg v spolno integriteto oškodovank, izhajala iz zasledovanja spolnega ugodja in storjena v zvezi s službeno obveznostjo in razmerjem, to je zaradi dogovora oškodovank za ustni izpit oziroma prevod oziroma obiska predavanj in vaj pri predmetu pedagoške psihologije, v obravnavanem primeru ni mogoče pritrditi izvajanju pritožbe, ki si prizadeva obdolžencu očitana kazniva dejanja okvalificirati kot grdo ravnanje.

Zaradi vsega navedenega pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni podan.

Pritožnik uvodoma navaja, da se pritožuje tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji, pri tem pa ne pove čemu je odločba o kazenski sankciji napačna. Vendar, ko je podana pritožba zaradi kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja obdolžencu v korist, po samem zakonu obsega še pritožbo zoper to odločbo (386. člen ZKP). Zapovedani preizkus je pritožbenemu sodišču pokazal, da ni nobenih drugih ali novih okoliščin, ki bi v obdolženčevem primeru terjale milejši kazenskopravni odziv, še zlasti, ko je bila obdolžencu izrečena kazenska sankcija opominjevalne narave. Določitev nižje enotne kazni v okviru pogojne obsodbe pa je posledica ugotovljene kršitve kazenskega zakona.

Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preostalem preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornika obdolženca odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

Izrek o stroških pritožbenega postopka je odpadel, ker je bilo z odločbo višjega sodišča deloma odločeno v korist obdolženca (drugi odstavek 98. člena ZKP).

URS člen 29,  29/1,  29/1-3,  29,  29/1,  29/1-3.  KZ člen 184,  184/1,  184,  184/1.  ZKP člen 16,  39,  39/1-6,  47,  47/2,  47/2-2,  364,  364/7,  371,  16,  39,  39/1-6,  47,  47/2,  47/2-2,  364,  364/7,  371.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.