VSK sklep Kp 173/2007
Sodna praksa višjih sodišč, 2008-02-13

neupravičen promet z mamili - prikriti preiskovalni ukrepi - izločitev dokazov - izločitev listin

Čeprav so bile določbe 1., 2. in 3. odst. 49. člena ZPol kasneje z odločbo Ustavnega sodišča RS z dne 8.5.2003 opr. št. U-I-272/98 razveljavljene, pa so v času izdaje predmetnih dovoljenj predstavljale zakonito podlago in se je tudi preizkus zakonitosti in pravilnosti izdaje, dovoljen za uporabo navedenih ukrepov, presojal po tedaj veljavnih določbah. Ob tem pa je potrebno pojasniti, da namen preizkusa zakonitosti in pravilnosti izdanih dovoljenj ni v njegovem vsebinskem preverjanju točnosti podatkov, ki so navedeni v predlogu za podaljšanje, temveč v preizkusu, ali so okoliščine v predlogu dovolj konkretizirane, da ob siceršnjem obstoju pogojev iz 1. odst. 49. člena ZPol utemeljujejo tudi podaljšanje ukrepov.

Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in izpodbijana sodba pod točko A/I-IV razveljavi in v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Okrožno sodišče v N. je z izpodbijano sodbo pod točko A obtožene B.V., Z.P., T.M. in A.L. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da so, B.V. z dejanjem pod točkami I/1 in 2 ter II, obtoženi T.M. z dejanjem pod točko II, A.L. z dejanjem pod točko III/1 in 2 storili nadaljevano kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ, obtožena B.V. in T.M. pa tudi v zvezi s členom 25 KZ, medtem, ko je obtoženega Z.P. oprostilo obtožbe, da je z dejanjem pod točko IV zagrešil kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z orožjem po 1. odst. 310. člena KZ-A v zvezi s 1. odst. 3. člena KZ. Na podlagi 1. odst. 498. člena ZKP je sodišče vzelo vsa zasežena mamila in sklicujoč se na 1. odst. 96. člena ZKP sklenilo, da bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada njihovih zagovornikov, proračun. Z isto sodbo pa je pod točko B zoper obtoženo B.V. iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo v smeri storitve dveh kaznivih dejanj nedovoljene proizvodnje in prometa orožja in razstrelilnih snovi po 1. odst. 310. člena KZ. Po 1. odst. 96. člena ZKP je stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP ter potrebne izdatke obtoženke in potrebne izdatke in nagrado njenega zagovornika, naložilo v breme proračuna.

V isti zadevi pa je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 1.12.2006 opr. št. sklenilo, da se na podlagi 4. odst. 340. člena ZKP iz spisa izločijo dokazi in listine, ki so v sklepu podrobneje opredeljene.

Zoper navedeni odločbi se pritožuje okrožna državna tožilka in sicer v delu, ki se nanaša na sklep, uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. odst. 371. člena v zvezi s 1. točko 370. člena in v zvezi s 3. odst. 399. člena ter v zvezi s 4. odst. 340. člena ZKP, v delu, ki se nanaša na oprostilni del sodbe pa uveljavlja nepopolno ugotovitev dejanskega stanja po 1. odst. 373. člena v zvezi s 3. točko 370. člena ZKP. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da izločene dokaze dopusti, izpodbijano sodbo pa razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Na pritožbo državne tožilke so odgovorili zagovorniki obtoženih B.V., Z.P., T.M. in A.L. ter predlagali, da jo sodišče druge stopnje kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Višja državna tožilka L.K.F. je v pisnem mnenju predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbi državne tožilke ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da dokaze dopusti, sodbo pa razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Na pisni predlog višje državne tožilke sta odgovorila zagovornika obtoženega T.M. in A.L. ter vztrajala pri odgovorih na pritožbo, enako pa so storili vsi zagovorniki na seji pritožbenega senata.

Sodišče prve stopnje je izpodbijano sodbo izdalo po tistem, ko je na podlagi 3. odst. 340. člena ZKP iz spisa izločilo pretežni del dokazov, ki so bili pridobljeni z izvajanjem prikritih ukrepov po 49. členu Zakona o policiji (ZPol). Ker preostali dokazi, ki vsebinsko in neposredno niso bili povezani z obtožbenimi navedbami, je dejanje obtožencem ostalo nedokazano v posledici česar jih je sodišče oprostilo obtožbe. Sklep o izločitvi listin je sodišče sprejelo na glavni obravnavi 1.12.2006, izdalo pa je tudi pisni odpravek, v katerem je podrobno obrazložilo sprejeto odločitev in navedlo, da je sklep dopustno izpodbijati le v pritožbi zoper sodbo. Iste razloge, ki so privedli do izločitve dokazov je nato ponovilo v obrazložitvi sodbe. Čeprav je državna tožilka navedla, da pritožbo vlaga tako zoper sklep o izločitvi listin kot zoper sodbo, pa gre glede na naravo sklepa o izločitvi listin, pravzaprav le za pritožbo zoper sodbo. Sklep o izločitvi listin je namreč procesni sklep, katerega, glede na to, da je bil sprejet na podlagi 4. odst. 340. člena ZKP, ni moč izpodbijati s posebno pritožbo, temveč le s pritožbo zoper sodbo in o njegovi pravilnosti in zakonitosti sodišče druge stopnje presodi v odločbi o glavni stvari oz., ko odloči o vloženi pritožbi zoper sodbo. Zato ravnanje prvostopenjskega sodišča, ko je razloge sklepa o izločitvi listin v celoti ponovilo in dopolnilo v obrazložitvi sodbe, nikakor ni nedopustno kot to zmotno meni državna tožilka. Ker zoper sklep o izločitvi listin posebna pritožba ni dovoljena, po mnenju pritožbenega sodišča niti ni bilo potrebno, da bi sklep o izločitvi listin, vseboval obrazložitev temveč zadošča, da so razlogi o tem navedeni v sodbi.

Kot je moč povzeti iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje dokaze izločilo iz razloga, ker je štelo, da so bili pridobljeni nezakonito, to je v nasprotju s 3. odst. 49. člena Zakona o policiji. Ugotovilo je, da so bili dokazi pridobljeni na podlagi dovoljenj v smislu 49. člena ZPol za uporabo tajnega policijskega sodelovanja in tajnega policijskega delovanja ter za uvedbo tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje (v nadaljevanju dovoljenje), katere je izdal namestnik generalnega direktorja policije. Ob vsebinskem preizkusu obstoja zakonskih pogojev za izdajo dovoljenj z dne 30.11.1999 pa je ugotovilo, da je vsebina predloga za podaljšanje dovoljenja, kolikor se nanaša na kontakte tajnega delavca z A.L., v nasprotju s poročilom Urada kriminalistične službe, PU in izpovedbi zaslišanega tajnega delavca, zaradi česar je nadalje ocenilo, da bi bilo potrebno okoliščine v zvezi z zatrjevanimi kontakti preveriti z neposrednim zaslišanjem tajnega policijskega sodelavca še sploh, ker je zaslišanje le tega zahtevala tudi obramba. Ker pa tajnega sodelavca zaradi tega, ker je med postopkom umrl, ni bilo moč zaslišati, je po ugotovitvi sodišča nastopila situacija, ko vsebinskega preizkusa obeh dovoljenj za podaljšanje uporabe ukrepov glede njune zakonitosti in pravilnosti ni moglo opraviti in je zato v dvomu štelo, da tehtni razlogi za podaljšanje ukrepov niso bili podani. Podaljšanje zato ni bilo zakonito, posledično pa so bili vsi ukrepi, ki jih je policija izvajala v nadaljevanju, pridobljeni v nasprotju s 3. odst. 49. člena ZPol in ker po 5. odst. istega člena na njih ni bilo dovoljeno opreti sodne odločbe, jih je, kot rečeno, s posebnim sklepom izločilo iz spisa.

Navedena razlaga tudi po oceni pritožbenega sodišča ni pravilna, saj je sodišče prve stopnje ocenjevalo vsebinsko utemeljenost predloga za podaljšanje ukrepov namesto, da bi preizkusilo ali je bilo podaljšanje izdano v postopku in po merilih, kot so bili tedaj določeni v Zakonu o policiji. V obravnavanem obdobju je namreč postopek in način izdaje ukrepov tajnega policijskega sodelovanja in tajnega policijskega delovanja ter tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, urejal 49. člen Zakona o policiji. Ta je v 1. odst. istega člena navedel pogoje za izdajo dovoljenj (obstoj razlogov za sum, nesorazmernost in težavnost odkrivanja kaznivih dejanj), v 2. odst. je opredelil pristojno osebo za odobritev ukrepov (generalni direktor policije oz. njegov namestnik, ali državni tožilec) določil pa je tudi, da mora biti odreditev ukrepov pisna ter mora vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov. Določba 3. odst. 49. člena Zakona o policiji je omejila trajanje ukrepov ter dopustila možnost podaljšanja v primeru obstoja tehtnih razlogov s tem, da mora biti o podaljšanju izdana pisna odobritev z obrazloženimi razlogi za podaljšanje. Kolikor so bili ukrepi iz navedenega člena izvršeni v nasprotju s 1., 2. in 3. odst. 49. člena ZPol, potem sodišče po 5. odst. istega člena svoje odločitve ne sme opreti na tako pridobljene podatke, sporočila, posnetke ali dokazila. Čeprav so bile določbe 1., 2. in 3. odst. 49. člena ZPol kasneje z odločbo Ustavnega sodišča RS z dne 8.5.2003 opr. št. U-I-272/98 razveljavljene, pa so v času izdaje predmetnih dovoljenj predstavljale zakonito podlago in se je tudi preizkus zakonitosti in pravilnosti izdaje dovoljen za uporabo navedenih ukrepov, presojal po tedaj veljavnih določbah.

Sodišče prve stopnje ni imelo nobenih pomislekov v zakonitost in pravilnost izdaje dovoljenj za uporabo navedenih ukrepov, ki so bili zoper obtoženega A.L. sprva odrejeni dne 3.9.1999, temveč je zaradi opisanega nasprotja glede kontaktov podvomilo v obstoj tehtnih razlogov za podaljšanje ukrepov. Ob tem pa je potrebno pojasniti, da namen preizkusa zakonitosti in pravilnosti izdanih dovoljenj ni v njegovem vsebinskem preverjanju točnosti podatkov, ki so navedeni v predlogu za podaljšanje temveč v preizkusu, ali so okoliščine v predlogu dovolj konkretizirane, da ob siceršnjem obstoju pogojev iz 1. odst. 49. člena ZPol utemeljujejo tudi podaljšanje ukrepov. Rečeno enostavneje, ker so ob izdaji prvih dovoljenj obstajali razlogi za sum, da obtoženi L. prodaja mamilo heroin in kokain, bi se moral preizkus omejiti zgolj na vprašanje, ali razlogi za sum še vedno obstajajo in katere so tiste okoliščine, zaradi katerih bi bilo potrebno podaljšanje ukrepov. Kot je moč razbrati iz obrazložitve sodbe, je bilo v predlogu za podaljšanje navedeno, da naj bi obtoženi L., kot to izhaja iz edinega poročila o kontaktu s tajnim sodelavcem z dne 22.10.1999, mamila še vedno prodajal in to celo v povečanih količinah, pri čimer naj bi tajni delavec z A.L. že prišel v kontakt, vendar mu še ne zaupa popolnoma oz., ga preverja. Sodišče prve stopnje bi zato zgolj na podlagi tega zapisa moralo preizkusiti, ali v zadostni meri utemeljuje podaljšanje ukrepov. Kolikor bi se namreč sprejelo izpodbijane razloge, da bi sodišče vsebinsko preverjalo točnost navedb v predlogu in to celo s podatki in dokazi, ki so se pojavili šele kasneje med kazenskim postopkom, potem bi, kot pritožnica utemeljeno opozarja to pomenilo uporabo različnih standardov za tistega, ki je ukrepe odobril kot za sodišče, ki kasneje preverja pravilnost in zakonitost postopka. Generalni direktor policije namreč tedaj, ko je odločal o izdaji dovoljenj ni imel na voljo inštrumentov, da bi vsebinsko preverjal točnost informacij, ki jih je policija pridobila od informatorjev ali tajnih sodelavcev in končno tudi ni mogel vedeti za dejstva in okoliščine, ki bi se lahko pojavile šele kasneje v kazenskem postopku in bi lahko, nenazadnje tudi v celoti, ovrgle resničnost informacij, s katerimi je policija razpolagala, ko je predlagala izdajo ukrepov. Razlogi za sum, ki so morali biti podani za izdajo ukrepov namreč glede na stopnjo verjetnosti dopuščajo tudi dvom oz., kot je navedla državna tožilka, kolikor manjša stopnja artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti je potrebna, toliko več je dopustnega dvoma. Že spričo tega je jasno, da smisel preizkusa zakonitosti in pravilnosti dovoljenj ni v vsebinskem preverjanju resničnosti razlogov za odreditev oz. podaljšanje ukrepov temveč v preizkusu, ali so bila dovoljenja izdana v postopku in ob pogojih, kot so bili določeni v 1. do 3. odst. 49. člena ZPol. Zato za presojo zakonitosti in pravilnosti postopka tudi ni odločilnega pomena, da oseba, s katero bi se preverila resničnost navedb v predlogu za podaljšanje ukrepov (tajni sodelavec), zaradi smrti ni več dosegljiva. Stališče prvostopenjskega sodišča glede pravice obtoženca, da zaslišuje zanj obremenilne priče, torej tudi tajnega sodelavca, je načeloma sicer pravilno, vendar v danem primeru glede na obrazloženo ne pride v poštev.

Ker je sodišče prve stopnje tudi po ugotovitvi pritožbenega sodišča ravnalo nepravilno, ko je dokaze izločilo iz spisa je izpodbijana oprostilna sodba razumljivo rezultat nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč izločilo večino dokazov, na katerih temelji obtožba in ki so odločilnega pomena, zaradi česar dejanskega stanja tudi ni celovito ugotavljalo. Zato je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi državne tožilke na podlagi 1. odst. 391. člena ZKP ugodilo in izpodbijano sodbo v delu pod točko A/I-IV razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pri tem pa ni poseglo v sklep o izločitvi listin, glede katerega je bilo predlagano, da se ta spremeni tako, da se dopusti izvedba dokazov, saj je s tem, ko je bila sodba razveljavljena posledično razveljavljen tudi sklep o izločitvi listin. To pomeni, da bo moralo sodišče prve stopnje vse listine, ki so fizično že bile izločene, ponovno vezati v spis in jih presojati v okviru dokaznega postopka. Glede na to, da je v izpodbijani sodbi nepopolno ugotovljeno dejansko stanje posledica napačne procesne odločitve, katero je sodišče prve stopnje sprejelo po uradni dolžnosti, bo moralo sodišče v novem sojenju ponovno odločati o utemeljenosti vložene obtožbe in morebiten preizkus zakonitosti in pravilnosti posebnih prikritih ukrepov opraviti v smeri zgoraj izraženih pomislekov. Spričo narave kršitve pa se sodišče druge stopnje tudi ni moglo spuščati v vsebinsko utemeljenost nadaljnjih pritožbenih navedb, ko utemeljujejo obstoj tehtnih razlogov za podaljšanje ukrepov.

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 196, 196/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 340, 340/3

Zakon o policiji (1998) - ZPol  - člen 49

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.