VSL sklep I Cpg 252/2007
Sodna praksa višjih sodišč, 2007-05-10

PRAVO INTELEKTUALNE LASTNINE - VARSTVO KONKURENCE

Če so izpolnjeni zakonski znaki iz 48. člena ZIL-1, je lahko pravica iz znamke, ki jo nedvomno v okviru zaščitene blagovne znamke Centreks tožeča stranka ima, omejena. V postopku odločanja o pogojih za izdajo začasne odredbe mora sodišče tehtati, ali več razlogov govori za obstoj teze tožene stranke, da ji tožeča stranka na podlagi 48. člena ZIL-1 ne more prepovedati označbe vrste storitve, ki jo tožena stranka poimenuje Centreks ali govori več razlogov za to, da ne gre za takšno označbo, ki bi označevala vrsto storitve.

I. Pritožba proti sklepu Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 54/2006-46 z dne 24.1.2007 se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke proti sklepu Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 54/2006-38 z dne 8.1.2007 se ugodi, izpodbijani sklep se v 1. do 4. in v 6. točki izreka spremeni tako, da se glasi:

"Ugovoru tožene stranke se ugodi, sklep o izdani začasni odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani., opr. št. IV Pg 54/2006-11 z dne 29.9.2006 se razveljavi v delu, ki se glasi:

1. Do pravnomočne odločitve glede kršitve znamke Centreks (št. reg. ...) tožnice se toženi stranki prepove uporaba znaka, ki obsega besedo Centrex za storitve telekomunikacij in za blago telekomunikacijske naprave.

2. Za vsak dan neupravičene uporabe znaka, ki obsega besedo Centrex, za storitve telekomunikacij in za blago telekomunikacijske naprave v času do pravnomočne odločitve mora tožena stranka plačati tožnici 20.000 EUROV (dvajset tisoč eurov) v 15 dneh od dneva uporabe pod izvršbo.

3. Do pravnomočne odločitve glede kršitve znamke Telekom Slovenije (št. registracije ...) tožnice se toženi stranki prepove uporabo znaka, ki obsega besedno zvezo Telekom Slovenije.

4. Za vsak dan neupravičene uporabe znaka, ki obsega besedno zvezo Telekom Slovenije v času do pravnomočne odločitve mora tožena stranka plačati tožnici 20.000,00 EUROV (dvajset tisoč eurov), v 15 dneh od dneva uporabe, pod izvršbo in se

predlog za izdajo začasne odredbe v navedenem delu zavrne.

Tožeča stranka je dolžna v 8 dneh plačati toženi stranki stroške postopka zavarovanja z začasno odredbo v znesku 2.528,17 EUR, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od dneva zamude dalje do plačila.

Pritožba tožeče stranke se zavrne in se izpodbijani sklep v 5. točki izreka potrdi.

Tožeča stranka je dolžna v 8 dneh plačati toženi stranki pritožbene stroške v znesku 1.685,44 EUR, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev pritožbenih stroškov se zavrne.

Zahtevek tožene stranke (v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 54/2006-46 z dne 24.1.2007) za povrnitev pritožbenih stroškov se zavrne.

Sodišče prve stopnje je ugovoru tožene stranke proti sklepu o začasni odredbi delno ugodilo in sklep o izdani začasni odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 54/2006 z dne 29.9.2006 delno razveljavilo in odločilo, da se po delni razveljavitvi glasi:

1. Do pravnomočne odločitve glede kršitve znamke Centrex (št. registracije ...) tožnice se toženi stranki prepove uporaba znaka, ki obsega besedo Centrex za storitve telekomunikacij in za blago telekomunikacijske naprave.

2. Za vsak dan neupravičene uporabe znaka, ki obsega besedo Centrex, za storitev telekomunikacij in za blago telekomunikacijske naprave v času do pravnomočne odločitve mora tožena stranka plačati tožnici 20.000,00 EUROV (dvajset tisoč eurov) v 15 dneh od dneva uporabe, pod izvršbo.

3. Do pravnomočne odločitve glede kršitve znamke Telekom Slovenije (št. registracije 9971794) tožnice se toženi stranki prepove uporabo znaka, ki obsega besedno zvezo Telekom Slovenije.

4. Za vsak dan neupravičene uporabe znaka, ki obsega besedno zvezo Telekom Slovenije v času do pravnomočne odločitve mora tožena stranka plačati tožnici 20.000,00 EUROV (dvajset tisoč eurov), v 15 dneh od dneva uporabe, pod izvršbo.

5. V preostalem delu in sicer delno v točkah 1. in 2., v celoti pa v točkah 5. in 6. se zgoraj navedeni sklep o izdani začasni odredbi razveljavi in se predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

6. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka izdaje te začasne odredbe.

S sklepom opr. št IV Pg 54/2006-46 z dne 24.1.2007 je podpredsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani zavrnil toženčevo zahtevo za izločitev sodnice.

Tožena stranka se je pritožila zoper 1., 2., 3., 4. in 6. točko izreka sklepa prvostopenjskega sodišča in uveljavlja vse pritožbene razloge po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 366. členom ZPP in 15. ter 239. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Sodišču druge stopnje je predlagala, naj pritožbi ugodi, izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi ugovoru tožene stranke proti sklepu Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Pg 54/2006 z dne 29.9.2006 in predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe kot neutemeljen v celoti zavrne ter tožeči stranki naloži v plačilo stroške tožene stranke v postopku zavarovanja skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločbe dalje do plačila. Podrejeno pa je predlagala, da vrne zadevo v ponovno odločanje drugemu sodniku prvostopenjskega sodišča.

Z dopolnitvijo pritožbe pa je tožena stranka predlagala razveljavitev izpodbijanega sklepa, s katerim je podpredsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani zavrnil zahtevo za sodničino izločitev.

Tožena stranka je na obe pritožbi odgovorila in predlagala zavrnitev obeh pritožb in potrditev izpodbijanih sklepov.

Tožeča stranka se je pritožila zoper 5. in 6. točko izreka prvostopenjskega sklepa opr. št. IV Pg 54/2006 z dne 8.1.2007 in predlagala zavrnitev ugovora v celoti in potrditev sklepa o začasni odredbi, opr. št. IV Pg 554/2006 z dne 29.9.2006.

Pritožba tožene stranke proti sklepu o zavrnitvi zahteve za sodničino izločitev ni utemeljena, pritožba proti sklepu o delni zavrnitvi ugovora pa je utemeljena.

O pritožbi tožene stranke proti sklepu o zavrnitvi zahteve za sodničino izločitev

Postopek zavarovanja z začasno odredbo je bil končan s sklepom, s katerim je sodišče odločilo o ugovoru tožene stranke proti sklepu o izdani začasni odredbi. Ta sklep je v postopku zavarovanja mogoče enačiti s končno odločbo.

Vse določbe ZPP je sodišče druge stopnje uporabilo smiselno na podlagi 15. člena in 239. člena ZIZ.

Skladno s 5. odstavkom 73. člena ZPP proti sklepu o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnice ni posebne pritožbe in se ta sklep sme izpodbijati samo v pritožbi zoper končno odločbo (2. odstavek 363. člena ZPP). Kot je bilo pojasnjeno, je sklep s katerim je prvostopenjsko sodišče odločilo o ugovoru tožene stranke proti sklepu o izdani začasni odredbi končen sklep v postopku zavarovanja. Zato je pritožba tožene stranke proti sklepu o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnice dovoljena.

Sklep o zavrnitvi zahteve za sodničino izločitev je bil izdan 24.1.2007, torej kasneje kot končna odločba (sklep o ugovoru z dne 8.1.2007). Pritožbeni rok za vložitev pritožbe proti sklepu o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnice je treba šteti od vročitve kasnejšega sklepa (1.2.2007, red. št. 46). Pritožba vložena dne 9.2.2007 (red. št. 52) je torej pravočasna.

Sodišče druge stopnje je smiselno za postopek zavarovanja uporabilo 2. odstavek 72. člena ZPP.

Pojem naroka v postopku zavarovanja je mogoče smiselno enačiti s pojmom glavne obravnave v pravdnem postopku. Tožeča stranka ni vložila zahteve za izločitev sodnice do konca naroka, kot je predpisano v 2. odstavku 72. člena ZPP, niti ne do izdaje odločbe - sklepa o ugovoru (8.1.2007). Zahteva za sodničino izločitev je bila torej vložena prepozno in bi jo bilo treba pravilno zavreči in ne zavrniti, kot je bilo storjeno v tem postopku. Zato na pritožbene navedbe o vsebinskih razlogih za sodničino izločitev sodišče druge stopnje ne bo odgovarjalo (1. odstavek 360. člena ZPP). Neutemeljeno pritožbo tožene stranke je sodišče druge stopnje zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

Uporaba postopkovnih določb v postopku zavarovanja začasne odredbo

Sodišče prve stopnje je opravilo narok za obravnavo ugovora. V postopku zavarovanja sodišče lahko upošteva trditve in dokaze pravdnih strank le do tiste faze postopka, ki so predpisane za ta postopek in sicer:

- odgovor tožeče stranke na ugovor tožene stranke.

Sodišče prve stopnje je po prejemu odgovora tožene stranke na odgovor tožeče stranke na ugovor (list. št. 103) naložilo tožeči stranki naj na to vlogo tožene stranke odgovori. Glede na tak potek postopka je sodišče druge stopnje še upoštevalo vlogo tožeče stranke (list. št. 129) s katero je ta odgovorila na trditve tožene stranke v odgovoru na odgovor tožeče stranke na ugovor (list. št. 103). V tem okviru je presojalo trditveno podlago tožeče stranke najprej glede pogojev predpisanih v 2. in 4. odstavku 123. člena ZIL-1 (C).

1. O pravilni sestavi sodišča v zvezi z zahtevano sodničino izločitvijo je odgovorjeno že v točki I. te odločbe.

Prvostopno sodišče je vodilo postopek v času veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o industrijski lastnini (Ur. l. RS, št. 20/2006 z dne 24.2.2006, začetek veljavnosti 11.3.2006, dalje ZIZ-1(C)).

2.1. Trditvena podlaga predpostavk navedenih v 2. in 4. odstavku 123. člena ZIL-1C.

O nevarnosti, da bo uveljavitev zahtevkov onemogočena ali precej otežena (točka 2a 123. člena ZIL-1C) in da domnevni kršilec z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale imetniku pravice (točka 2c 123. člena ZIL-1C) je tožeča stranka navedla, da je skozi svoja letna poročila, ki predstavljajo računovodsko relevantno listino, dokazala, da njen promet zadnja leta presega sedem milijard tolarjev letno samo iz naslova storitve pod znamko Centreks. Tožena stranka pa je v primerjavi s tožnico majhna družba, od katere tožnica ne bo mogla izterjati škode. Pravična licenčnina v konkretnem primeru po sodni praksi znaša med 7 in 15 %, kar bi ob samo 20 % tržnem deležu, ki ga trenutno pokriva tožnica, presegalo sto milijonov tolarjev letno, ali kar 10 % osnovnega kapitala družbe T., kot je objavljeno na njihovi spletni strani (ki trenutno znaša eno milijardo štiri milijone SIT). Tožena stranka je z lastnim obnašanjem in spreminjanjem ter prilagajanjem spletne strani, ter s svojo odrečno izjavo dokazala, da ne bo utrpela večje škode ali drugih neugodnih posledic.

V zvezi z določbo 4. odstavka 123. člena ZIL-1C, po kateri imetnik pravice ni dolžan dokazovati nevarnosti, da bo uveljavitev zahtevkov onemogočena ali precej otežena, če izkaže za verjetno, da bi kršilec s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo, pa je tožeča stranka navedla, da bo morebitna škoda pri nastali odredbi dejansko neznatna v primerjavi s škodo, ki bo nastala tožnici, če toženi stranki ne bo takoj preprečena uporaba spornih znakov (list. št. 15). Obstoj predpostavke iz 4. odstavka 123. člena ZIL-1C je zatrjevala tudi s tem, da je tožena stranka dne 29.9.2006 izjavila, da ima skupaj le 33 naročnikov storitve IP Centrex, ter 486 IP Centrex priključkov. Ker uporaba izraza IP Centrex ni nujna za izvajanje te storitve, je škoda zares zanemarljiva, ob primerjavi z več kot 180000 priključki pod znamko Centreks.

Strokovni pomočnik tožnice na področju trženjskih vprašanj (mag. J. D.) je lahko s tožečo stranko sodeloval le pri oblikovanju njenih strokovnih trditev. Nepravilno pa je nastopal v dokaznem postopku kot priča. Izvajanje dokaza z zaslišanjem priče ima v pravdnem (postopku zavarovanja) postopku povsem drugačen pomen, kot pa je položaj strokovnjaka g. mag. J. D., ki ga je kot pričo zaslišalo sodišče prve stopnje. Izpoved priče se v dokazne namene namreč uporablja tedaj, ko priča izpoveduje o nekem v preteklosti nastalem dogodku. Nastanka težko nadomestljive škode tožeča stranka ne more dokazovati z izpovedbo g. mag. J. D., ki je bil v postopku zaslišan kot priča, zato takšna izpovedba ne more biti upošteven dokaz v tem postopku. Sodišče druge stopnje je v odločbi upoštevalo izpovedbo g. mag. J. D. le kot strokovne trditve tožeče stranke.

Po 123. členu ZIL-1 (C) sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarnih zahtevkov po tem zakonu, če predlagatelj izkaže za verjetno: 1a) da je imetnik pravice iz 18., 37., 47. ali 58. člena tega zakona in b) da je bila njegova pravica kršena, ali grozi dejanska nevarnost, da bo kršena.

2)Predlagatelj mora za verjetno izkazati (tudi) eno izmed (naslednjih predpostavk) navedenih v 2. odstavku 123. člena ZIL-1(C) in sicer:

a) nevarnost, da bo uveljavitev zahtevka onemogočena ali precej otežena;

b) da je odredba potrebna, da se prepreči nastanek težko nadomestljive škode ali

c) da domnevni kršilec z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastala imetniku pravice.

Imetnik pravice ni dolžan dokazovati nevarnosti, da bo uveljavitev zahtevka onemogočena ali precej otežena, če izkaže za verjetno, da bi kršilec s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo (1. stavek 4. odstavka 123. člena ZIL-1 (C)).

Oba pogoja za izdajo začasne odredbe, to je verjetnost zatrjevane kršitve (1b točka 123. člena ZIL-1, (C)) in ena izmed predpostavk navedenih v tč. a do tč. c 2. odstavka 123. člena ZIL-1(C) morata biti podana kumulativno. Imetnik pravice ni dolžan dokazovati nevarnosti le, če izkaže za verjetno, da bi kršilec s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo (4. odstavek 123. člena ZIL-1 (C)).

k točki a 2. odstavka 123. člena ZIL-1 (C)

Zakonski dejanski stan iz točke a 2. odstavka 123. člena ZIL-1 (C) tožeča stranka konkretizira le v zvezi s prepovednim zahtevkom v tožbi (glej list. št. 31). Trditev o hipotetični možnosti, da bi lahko tožena stranka z daljšo uporabo znaka vplivala na to, da bi javnost začela razmišljati o znamki Centreks kot generični znamki, ne zadošča za zatrjevanje nevarnosti, da bo uveljavitev zahtevkov onemogočena ali precej otežena. Že z vložitvijo te tožbe bi morala izkazati, da bo v zvezi s postavljenim zahtevkom na prepoved uporabe svoje blagovne znamke, torej za uveljavitev v tej tožbi postavljenega zahtevka, njena uveljavitev onemogočena ali precej otežena. Pri vprašanju generičnosti pa ne gre za vprašanje kršitvenih dejanj znamke, ampak za to, ali je mogoče v smislu 1.b točke 48. člena ZIL-1 označevati določeno storitev kot vrstno storitev in jo uporabljati v skladu z dobrimi poslovnimi običaji.

k točki b 2. odstavka 123. člena ZIL-1 (C)

Izkazovanje nastanka težko nadomestljive škode zgolj s trditvami, kakšen promet dosega tožeča stranka s trženjem Centreks storitve, je premalo substancirana. Enako velja za trditve tožeče stranke o tem, kakšen osnovi kapital ima tožena stranka vpisan v sodnem registru. Trditev, da je tožena stranka pridobila v času od 16.9. do 29.9.2006, ko je bila izdana začasna odredba, le 33 priključkov Centreks v primerjavi z dosedanjim prometom trženja blagovne znamke Centreks tožeče stranke se izključuje z možnostjo nastanka težko nadomestljive škode tožeči stranki. Z relativno majhnim številom priključkov, ki jih je izvedla tožena stranka, namreč tožeči stranki ne more nastati "težko nadomestljiva škoda". Podatki o osnovnem kapitalu tožene stranke, ki nenazadnje niti ni tako nizek (1.004.000.000,00 SIT) ne zadoščajo za izkazovanje neplačevitosti tožene stranke. Iz podatkov spisa ne izhajajo druge trditve in dokazi glede neplačevitosti tožene stranke. Le na domneve o morebitni nekvalitetno opravljeni storitvi tožene stranke sodišče druge stopnje ne odgovarja. Trditve o domnevah namreč pomenijo manjšo stopnjo (verjetnosti), kot pa se zahteva v postopku zavarovanja z začasno odredbo. Pri izkazovanju pojma verjetnosti bi tožeča stranka morala namreč navajati več dejstev, ki bi kazala na nastanek težko nadomestljive škode, od tistih, ki bi kazala na nasprotno. Vendar kot je bilo pojasnjeno, ni navedla niti pravno pomembnih dejstev o nastanku težko nadomestljive škode.

k točki c 2. odstavka 123. člena ZIL-1 (C)

Tožeča stranka je zatrjevala, da tožena stranka z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale imetniku pravice. Tožeča stranka je navedla (prim. pripravljalno vlogo z dne 24.10.2006, list. št. 133), da je tožena stranka v času od 16.9. do 26.9.2006 pridobila le 33 naročnikov in izvedla 465 Centreks priključkov. Te trditve so po oceni sodišča poenostavljene. Tožena stranka je namreč sklenila s proizvajalcem N. C. pogodbo o dobavi in implementaciji sistema za telefonijo v vrednosti okoli milijarde tolarjev. V prodajo produkta Centrex je vložila precejšnja sredstva. Neuporabe storitve Centrex zaradi vsega omenjenega ni mogoče ocenjevati kot hujše neugodne posledice za toženo stranko, če bi se tekom postopka izkazalo, da tožbeni zahtevek tožeče stranke ni utemeljen.

Neznatnosti škode ni mogoče povezovati zgolj s stroški zamenjave spletnih strani tožene stranke, ki po trditvah tožeče stranke znašajo med 1 in 40 urami strokovnjaka, kar naj bi bilo zanemarljivo (glej pripravljalno vlogo tožeče stranke z dne 24.10.2006, list. št. 133). Neznatnosti nastanka škode tudi ni mogoče opredeliti le s številom naročnikov storitve IP Centreks (33 ter 484 IP Centreks priključkov). Tožena stranka je ovrgla neznatnost nastanka škode s trditvami o tem, da na podlagi pogodbe o sodelovanju z družbo S. o uporabi IP Centrex storitve, ki ji je onemogočena s predlagano začasno odredbo, ne more opravljati te storitve, kar pa zanjo predstavlja občutno škodo. Drugačnih navedb tožeča stranka o nastanku neznatne škode, ki mora biti konkretizirana v vsakem konkretnem primeru, sodišču ni ponudila.

Ker niso izkazane predpostavke predpisane v 2. oziroma 4. odstavku 123. člena ZIL-1 (C) je sodišče druge stopnje izpodbijani sklep spremenilo tako kot izhaja iz izreka te odločbe (II.), (3 točka 365. člena v zvezi s 4. točko 358. člena ZPP).

O kršitvi pravice tožeče stranke z uporabo njene blagovne znamke Centreks

Med strankama ni sporno, da je tožeča stranka imetnica blagovne znamke Centreks, registrirani za blago v 9. razredu in med drugimi tudi za storitve telekomunikacije v 38. razredu Nicejske klasifikacije.

Če so izpolnjeni zakonski znaki iz 48. člena ZIL-1 pa je lahko pravica iz znamke, ki jo nedvomno v okviru zaščitene blagovne znamke Centreks tožeča stranka ima, omejena. V postopku odločanja o pogojih za izdajo začasne odredbe mora sodišče tehtati ali več razlogov govori za obstoj teze tožene stranke, da ji tožeča stranka na podlagi 48. člena ZIL-1 ne more prepovedati označbe vrste storitve, ki jo tožena stranka poimenuje Centreks ali govori več razlogov za to, da ne gre za takšno označbo, ki bi označevala vrsto storitve.

Beseda centreks je okrajšava za storitev delitve telefonske centrale (Central Office Exchange service) kar je dokazala tožena stranka s predložitvijo izpisov iz večih spletnih slovarjev računalništva, ki med drugim označuje ta pojem tudi kot centralni pisarniški sistem izmenjave oziroma navidezne hišne telefonske centrale. Ne glede na to, da gre za skovanko iz angleškega jezika, je v strokovnih krogih s področja telekomunikacije uveljavljena kot beseda za označevanje sistema, ki poenostavlja, pospešuje in olajšuje izmenjavo informacij. Tako ga namreč oglašuje tudi tožeča stranka na svojih spletnih straneh.

Tožeča stranka je sama opredelila s pojmom povprečnega potrošnika osebe, ki se pojavljajo v okviru panoge oziroma izdelka in ne povprečnega državljana (prim. strokovne trditve mag. J. D., list. št. 101). V strokovnem jeziku, ki ga ciljni potrošnik pozna in je skovanka več besed v angleškem jeziku, tak povprečni potrošnik razume pomen tako skovane angleške besede. Angleški jezik je namreč v Sloveniji in sploh v strokovnih terminologiji zelo pogosto uporabljen. Na to kaže tudi študijsko gradivo Fakultete za elektroniko, smer telekomunikacija, kjer je pojem centreks (ne da bi bil preveden v slovenski jezik) opredeljen kot storitev javnih telekomunikacijskih operaterjev, ki omogočajo uporabnikom javnega ISDN in telefonskega omrežja podobne funkcije kot privatne naročniške centrale (PBX). Nadalje je navedena možna uporaba in slikovni prikaz delovanja sistema centreks - PBX, ne da bi bilo v študijskem gradivu pod pojmom centreks naveden slovenski pojem navidezne hišne centrale ampak je uporabljena le beseda centreks. Tudi pri vseh naštetih prednostih je v študijskem gradivu navedeno le - centreks. Trditve in predloženi dokazi tožene stranke, ki se nanašajo na možne omejitve pravice iz znamke in, ki lahko onemogočajo imetniku blagovne znamke Centreks tožeči stranki) preprečiti toženi stranki uporabo besede centreks kot označbe glede vrste telekomunikacijske storitve v smislu 48. člena ZIL-1, po prepričanju pritožbenega sodišča kažejo na večjo verjetnost za uporabo besede centreks kot vrste telekomunikacijske storitve.

Sodišče prve stopnje je v 5. točki izreka prvostopnega sklepa delno v točkah 1. in 2. in v celoti v točkah 5. in 6. ugodilo ugovoru tožene stranke in sklep o izdani začasni odredbi razveljavilo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Glede na odločitev in razloge drugostopenjske odločbe so pritožbeni razlogi tožeče stranke pravno nepomembni in torej neutemeljeni. Zato sodišče druge stopnje ni odgovarjalo na pritožbene navedbe tožeče stranke (1. odstavek 360. člena, 366. člena ZPP). Njeno pritožbo je zato zavrnilo in izpodbijani sklep v 5. točki izreka potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

Iz enakih razlogov se sodišče druge stopnje ni ukvarjalo s podobnostjo znamke, ki jo lahko na podlagi licenčne pogodbe s S. C. uporablja tožena stranka in sicer IP Centrex.

3.Glede domnevne kršitve znamke Telekom Slovenija.

Tožena stranka je v primerjalnih tabelah (A/5) uporabila firmo tožeče stranke T.S. d.d. tako, kot mora biti označena skladno z 12. členom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). S tem, da je uporabila oznako, ki pomeni pravno organizacijsko obliko družbe je verjetno, da je bila uporabljena zaradi izdelave dveh primerjalnih tabel s storitvami obeh pravdnih strank firma tožeče stranke. Dejstvo, da je beseda Telekom Slovenija registrirana tudi kot blagovna znamka (homonimna znamka), ki je sestavljena iz dela firme tožeče stranke, še ne pomeni, da je tožena stranka kršila blagovno znamko tožeče stranke. Tožeča stranka ima registrirano besedo T. S. kot blagovno znamko (A 19), kjer pa pri sami znamki nikjer ni navedena pravno organizacijska oblika firme tožeče stranke. Gospodarska družba T. S., d.d., je namreč imetnica te blagovne znamke. Kot gospodarsko družbo jo je tožena stranka tudi navedla v dveh primerjalnih tabelah (glej A/5).

Napačno je bil uporabljen tudi inštitut kršitve pravic iz znamke, kot to določa 121. člen v zvezi s 47. členom ZIL-1 in točko 1. odstavka 123. člena ZIL-1 (C). Kršitev obstoji tedaj, če tretja oseba opremi svoje blago z znakom, ki je enak znamki, za enako blago ali storitev, ki so obseženi z znamko, oziroma v primeru, ko tretja oseba za označitev sebe ali svojih proizvodov uporablja znak, ki je enak znamki za enako blago ali storitve, ki so obseženi z znamko. V konkretnem primeru pa je tožena stranka v primerjalnih tabelah uporabila znamko tožeče stranke T. S. skupaj z označbo njene pravno organizacijske oblike (d.d.) tako, da je z njo označila tožečo stranko in njene storitve, ne pa svojih storitev. Verjetnost obstoja kršitve tožnikove blagovne znamke Telekom Slovenije torej ni podana. S tem ni podan pogoj za izdajo začasne odredbe po točki b 1. odstavka 123. člena ZIL-1(C).

Drugega pogoja, to je nastanka neznatne škode in s tem izpolnitve zakonskega dejanskega stanu iz 4. odstavka 123. člena ZIL-1(C) tožeča stranka ni konkretizirano navedla. Sodišče druge stopnje še dodaja, da je tožeča stranka dolžna pri primerjalnem oglaševanju v skladu z 12.c členom Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot) uporabiti firmo tožene stranke. Sicer bi bila deležna očitka, da ne ravna v skladu z določbami ZVPot, ki urejajo dovoljeno primerjalno oglaševanje (2. odstavek 12.c člena ZVPot).

Zato je sodišče druge stopnje pritožbi tožene stranke ugodilo tudi v 3. in posledično v 4. točki izreka izpodbijanega sklepa in odločilo tako, kot je navedeno v točki II. izreka te odločbe (3. točka 365. člena ZPP).

O pritožbi tožeče stranke (glede zavrnitve prepovedi primerjalnega oglaševanja, točka 5. izreka prvostopnega sklepa).

Tožena stranka je upoštevala določbo 2. odstavka 12.c člena ZVPot o dovoljenem primerjalnem oglaševanju. Iz podatkov v spisu (A/5, A/15) izhaja, da so bile storitve tožeče in tožene stranke ločene z vertikalno črto, iz naslova tabele, da gre za primerjavo storitev, iz naslova v stolpcu v tabeli pa, da se primerjajo storitve dveh gospodarskih družb, ki sta označeni s firmo in namenom njihove storitve. Povprečni potrošnik (ciljni potrošnik, ki se odloča za nakup telekomunikacijske storitve) ne bi mogel zamenjati storitev tožeče stranke in tožene stranke. Sodišče prve stopnje je zato odločilo pravilno, ko je ugodilo ugovoru tožene stranke, razveljavilo sklep o izdani začasni odredbi in predlog zavrnilo v delu, ki se nanaša na primerjalno oglaševanje storitev obeh pravdnih strank. Zato je sodišče druge stopnje pritožbo tožeče stranke, kot je bilo obrazloženo že glede domnevnega nedovoljenega primerjalnega oglaševanja storitev obeh strank zavrnilo in izpodbijani sklep v 5. točki izreka potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

Izrek o pritožbenih stroških temelji na 2. odstavku 165. člena, 154. člena in 155. člena ZPP. Tožena stranka je s pritožbo proti sklepu o začasni odredbi v celoti uspela. Zato ji je sodišče druge stopnje priznalo stroške postopka pred prvostopenjskim sodiščem in sicer: za sestavo odgovora na predlog za izdajo začasne odredbe, ugovora zoper izdani sklep o začasni odredbi ter odgovora na odgovor na ugovor po 2. točki tarifne številke 27. Odvetniške tarife (OT), 3 x po 1500 točk, skupaj 4500 točk in za sestavo pritožbe zoper izpodbijani sklep po 6. točki 27. tarifne številke 3000 točk, torej skupaj 7500 točk. Od vseh priznanih stroškov ji je priznalo tudi 2 % materialne stroške in Davek na dodano vrednost v višini 20 %. Upoštevalo je vrednost točke na dan 1.1.2007 (1 točka je 0,459 EUR). Skupaj je priznalo toženi stranki pravdne stroške kot je navedeno v tč. II. in IV. izreka te odločbe. Od izteka osemdnevnega roka od vročitve drugostopenjske odločbe so v primeru zamude odmerjene tudi zakonske zamudne obresti (1. odstavek 378. člena Obligacijskega zakonika). Zahtevo tožene stranke za povrnitev pritožbenih stroškov proti sklepu o zavrnitvi sodničine izločitve je zavrnilo, ker tožena stranka s to pritožbo ni uspela. Tudi tožeča stranka ni uspela s pritožbo proti sklepu o delni razveljavitvi izdane začasne odredbe in zavrnitvi predloga. Zato ji pritožbeni stroški ne pripadajo.

ZVPot člen 12c, 12c/2.  ZIL-1 člen 48,  123,  123/2,  123/4. ZGD-1 člen 12.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.