VSL sodba I Kp 1320/2006
Sodna praksa višjih sodišč, 2007-09-25

kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let

V zvezi s tem je potrebno ugotoviti, da je Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika Republike Slovenije (KZ-A, Ur. l. RS, št. 23/99), ki je začel veljati 24.9.1999, opredelil kot storilca kaznivega dejanja po 1. odst. 183. člena KZ, v kolikor je izvrševal takšna spolna dejanja, ki so bila izvršena nad osebo mlajšo od 15 let, če je tudi obstajalo očitno nesorazmerje med zrelostjo storilca in žrtve. To pa pomeni, da je novela KZ-A vnesla nov in bistveni konstitutivni znak kaznivega dejanja po 1. odst. 183. člena, ki pa ga mora vsebovati tudi opis kaznivega dejanja. Na ta način, ko dejstveni opis ugotavlja "očitno nesorazmerje med zrelostjo storilca in žrtve" se šele lahko po noveli KZ-A razmeji meja med kaznivostjo in dovoljeno spolno praktiko med osebami drugega ali istega spola. Ker pa je novelirano kaznivo dejanje milejše za storilca zato pritožbeno sodišče zaradi pravila iz 2. odst. 3. člena KZ ni smelo poseči v izpodbijani krivdorek in eventualno presojati, ali so dokazana tista ravnanja obtožencu, ki naj bi jih storil v času od januarja 1997 do 24.4.1999 in ki so bila kazniva po prej veljavnem 1. odst. 183. člena KZ (Ur. l. RS, št. 63/94).

Ob delni ugoditvi pritožbe okrožne državne tožilke in po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba spremeni tako,

1. da je v hiši v Z. M. št. 2, v času od 25.9.1997 pa vse do 1.5.2000, ob različnih priložnostih, vendar vsaj enkrat tedensko otipaval nečakinjo S. E. tako, da ji je preko obleke gnetel prsi, jo poskušal otipavati preko hlač po spolovilu ter jo nagovarjal, da bi ga prijela za njegov spolni ud, ter se s tem tako ob otroku spolno zadovoljeval,

2. da je v času od začetka avgusta 2000 do konca avgusta 2001 v stanovanju in kleti v Z. M. št. 2 najmanj enkrat z rokami objel okoli prsi nečakinjo J. E. tako, da jo je od zadaj objel ter z desno roko prijel njeno levo dojko, neugotovljenega dne v avgustu 2001 v U., Republika Hrvaška, v času dopustovanja na morju pa med igro v vodi z eno roko J. E. prijel okoli pasu ter potisnil v vodo, z drugo roko pa segel pod nedrček ter jo prijel za prsi, s čimer se je tako ob otroku spolno zadovoljeval.

S tem je storil pod točko 1. in 2. dve kaznivi dejanji spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po 1. odst. 183. člena KZ.

Obtožencu se na podlagi 50. in 51. člena KZ izreče pogojna obsodba, v kateri se mu po 1. odst. 183. člena KZ določita kazni:

za kaznivo dejanje pod točko 1. izreka 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora,

za kaznivo dejanje pod točko 2. izreka 6 (šest) mesecev zapora,

nato pa se mu po 2. točki 2. odst. 47. člena KZ določi

1 (eno) leto in 7 (sedem) mesecev zapora,

ki ne bo izrečena, v kolikor obtoženi v preizkusni dobi treh let ne stori novega kaznivega dejanja.

Obtoženi je dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP ter potrebne izdatke in nagrado pooblaščenca oškodovanke J. E., kakor tudi 400,00 EUR povprečnine glede kaznivega dejanja v točki 2 izreka.

V ostalem se pritožba okrožne državne tožilke in v celoti pritožba zagovornice obtoženega zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Z v uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtoženega S. S. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po 1. odst. 183. člena KZ, storjenega na škodo S. E. Za navedeno kaznivo dejanje mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen enega leta in dveh mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. Z isto sodbo je obtoženega S. S. oprostilo obtožbe kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po 1. odst. 183. člena KZ v nadaljevanju, na škodo J. E. Odločilo je še o stroških kazenskega postopka tako glede obsodilnega kakor oprostilnega dela.

Navedeno odločitev s pritožbama izpodbijata zagovornica obtoženega ter okrožna državna tožilka. Slednja zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki 370. člena ZKP v zvezi s 1. odst. 373. člena ZKP glede oprostilnega dela. Ne strinja se tudi z odločbo o kazenski sankciji. Predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega S. S. spozna za krivega tudi za kaznivo dejanje na škodo J. E., da se mu nato izreče pogojna obsodba, v kateri se mu za kaznivo dejanje na škodo S. E. določi kazen enega leta in devet mesecev zapora, za kaznivo dejanje na škodo J. E. šest mesecev zapora in nato enotno določena kazen enega leta in deset mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let.

Zagovornica obtoženega pa uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev kazenskega zakona. Predlaga, da se obtoženca obtožbe oprosti, podrejeno pa, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V odgovoru na pritožbo okrožne državne tožilke zagovornica obtoženca predlaga, da se tožilska pritožba kot neutemeljena zavrne.

Pritožba okrožne državne tožilke je delno utemeljena, neutemeljena je pritožba zagovornice obtoženega, potrebno pa je bilo izpodbijano sodbo spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

Pritožba utemeljuje pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ker sodišče prve stopnje, ko je ocenjevalo izpovedbo oškodovanke S. E. ni upoštevalo izpovedb I. A., N. V., S. M., J. J., pa tudi izvedenskega mnenja izvedenca dr. T. P., ki oškodovankinih izjav niso v celoti potrdili, oziroma sta primeroma I. A. pa tudi J. J. dogodke drugače opisovali o tem, kar sta od oškodovanke izvedeli. Nepopolno ugotovitev dejanskega stanja pa pritožba vidi v tem, ker sodišče prve stopnje ni postavilo novega izvedenca grafološke stroke, da bi po metodi raziskave starosti papirja in črnila ugotovil, ali so zapiski J. E. nastali v letu 2000. Glede tega vprašanja, kot trdi pritožnica, je v prvostopenjskem postopku izvedenec grafolog B. G. čas pisanja zapisnikov J. E. ugotavljal samo po datumih, s katerimi je zapisani tekst opremljen.

Presojo takšnih pritožbenih navedb z razlogi izpodbijane sodbe in podatki spisa pa pritožbenemu sodišču ne vnaša dvome, da bi bila odločilna dejstva zmotno ali nepopolno ugotovljena. Tako pritožnica najprej nima prav glede zapiskov J. E. (priloga C3), da je izvedenec B. G. ugotovil čas pisanja po datumih, ki so napisanih pri opisih v zvezku J. E. Izvedenec B. G. je ne samo v pisnem izvidu in mnenju (list. št. 167 in 168), ampak tudi, ko je bil zaslišan na glavni obravnavi (list. št. 277 in 278) pojasnil, katere metode je uporabil, ko se je opredelil, da so navedena pisanja J. E. nastala, ko je le-ta obiskovala sedmi razred osnovne šole, kar je po podatkih spisa v šolskem letu 2000/2001. Izvedenec je za takšno mnenje imel primerjalni rokopis J. E. (priloga B6 do B9) in prav na podlagi teh rokopisov in primerjave oblikovanja določenih črk podal mnenje. Ker pa je izvedenec še nadalje povedal, da je čas dejanskih zapisov v prilogi C3 na podlagi individualnih karakteristik in "ne na podlagi česa drugega", je zato več kot očitno iz konteksta izjave izvedenca, kakor tudi protispisna pritožbena trditev, da je izvedenec "kot datum nastanka zapiskov očitno štel zapisane datume v prilogi C3". To pa pomeni, da je sodišče prve stopnje navedeno vprašanje pravilno ugotovilo in zato tudi utemeljeno zavrnilo predlog obrambe, da naj bi se z novim izvedencem z analizo črnila in papirja ugotavljal nastanek zapisa. Te ugotovitve pa so pomembne zlasti glede ocene utemeljenosti pritožbe, ki ponavlja zagovor obtoženca, da obravnavana zadeva in obtoževanje, da je spolno nadlegoval svoji nečakinji S. E. in J. E. plod maščevanja bivše obtoženčeve žene. Ker je tako obtoženi šele oktobra 2001 zapustil svojo ženo A. E. S. in ker je J. E. 17.7.2000 napisala, da jo je "S. S. spet prijel za osebni del (prsi)" in nato še 24.8.2000 "da ne misli več trpeti zaradi strica" ter nato še 26.8.2000, "da še ni čisto pripravljena S. S. reči NE" - J. E. pa je to osebo identificirala kot obtoženca - pomeni, da je J. E. o spolnih praktikah obtoženca do nje pisala že sredi leta 2000, ko ni bilo še nobenih namenov, da obtoženi zapusti družino. Obtoženi je namreč partnerko, s katero živi sedaj, spoznal šele leta 2001 (list. št. 27). Zapisi J. E. zato tudi pojmovno ne morejo potrditi teze obrambe, da so očitki plod maščevanja, ker je obtoženi zapustil ženo in družino.

V tej luči pa je potrebno presojati tudi izpovedbo S. E. in se zato tudi sodišče druge stopnje strinja z razlogi izpodbijane sodbe, da S. E. ne obremenjuje lažno obtoženca, ker se je razvezal z njeno teto. Pritožbeno sodišče najpreje ugotavlja, da pritožnica poudarja nebistvene in obrobne okoliščine, ki jih navajajo priče N. V., I. A. in J. J. in ki niso enake izpovedbi S. E. Ali je N. V., ki je bila učiteljica S. E., le-to poslala k I. A. kot šolski socialni delavki zaradi spolnega nadlegovanja obtoženca, kar izrecno poudarja pritožnica, ni pomembno. Niti ni pomembno, da se oškodovanka N. V. ni zaupala, ker je očitno pristnejši odnos vzpostavila s socialno delavko I. A. Obe oškodovankini pedagoginji pa sta za oškodovanko ugotovili, da se doma dogajajo neobičajne stvari, ki jih je sicer N. V. povezovala z dogodki oškodovančeve matere. I. A. pa je za S. E. ugotovila, da vedenjsko ni bila problematična, manipulativna ali da bi si izmišljala stvari. Prav tako pa je še nadalje I. A. za S. E. povedala, da se je težko izražala ali našla prave besede, da pa ji je za obtoženca povedala, da jo spolno nadleguje. I. A. je res v ponovljenem sojenju povedala, da se ne spomni, ali so SMS sporočila, ki naj bi jih obtoženi pošiljal oškodovanki S. E. videla (list. št. 309), kar naj bi bilo za pritožnico prav tako bistvena okoliščina, ki ovrže obtožbe S. E. Vendar pa je pomembneje glede ugotovitve, ali je obtoženi pošiljal SMS sporočila oškodovanki upoštevati izpovedbo I. A. iz preiskave (list. št. 75), ko je priča spontano omenila, da je bilo neko obdobje, ko je obtoženi oškodovanki pošiljal SMS sporočila in da se je priča zapomnila vsebine enega od teh sporočil: "želim si te". Zato je verjetneje, da je I. A. takšno sporočilo po oškodovankinem telefonu tudi videla in da je njen kasnejši dvom o tej okoliščini pripisati poteku časa, ko je bila zaslišana po skoraj štirih letih. Pritožbeno sodišče zato ne dvomi, da obtoženi S. E. med drugim ne bi pošiljal SMS sporočila določene vsebine, ki nimajo prav nobene zveze za odnose med stricem (obtoženim) in nečakinjo (oškodovanka). Takšen zaključek pa samo potrjuje obtoženčeva spolna nadlegovanja nad S. E.

Pritožbeno sodišče še nadalje ugotavlja, da pritožnica prevrednoti še tisti del izpovedbe I. A., ko je izpovedala, da naj bi imela občutek, da je "dekle v strica zaljubljena". O tej okoliščini je v zapisniku o izpovedbi I. A. na list. št. 153 res tako zapisano. Vendar pa je za razumevanje takšne pritožbene navedbe potrebno povzeti še nadaljnjo izjavo I. A., da se je S. E. težko odpirala, da je bilo med I. A. in S. E. več pogovorov, ki so bili bolj odprti, zaupljivi in da je tako sčasoma o dogajanjih I. A. več zvedela od S. E. in da potem pri I. A. o v pritožbi nakazani naklonjenosti S. E. do obtoženca ni bilo več zaslediti.

Pritožba nadalje problematizira tisti del izjave S. E. o dogodkih v U., o katerih je S. E. tako I. A., kakor tudi kriminalistki S. M. povedala, da je bila žrtev obtoženčevega ravnanja, čeprav se je kasneje ugotovilo, da je obtoženi pri tem dogodku otipaval sestro (J. E.) Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do tega dela izjave oškodovanke S. E., vendar pa je tudi res, da je S. E. tako povedala samo v predkazenskem postopku. V tej predhodni fazi postopka pa potem že v pismu, ko ga je 19.12.2001 poslala S. M. pojasnila, da se je dogodek v U. pripetil njeni sestri J. E., v preiskovalnem postopku pa je še nadalje povedala, da je za ta primer prebrala iz zapiskov J. E. Takšna spremenjeno izjavo S. E. pa ne pomeni, da je S. E. o obtožencu navedla nekaj, kar ne bi storil, ker ravno ta primer v svoji izpovedbi opiše J. E. Pojasnila pa je tudi, da si je ta dogodek zapisala. Po oceni pritožbenega sodišča je glede vprašanja verodostojnosti S. E. v zvezi s spremenjeno njeno izjavo glede očitka obtožencu za dogajanje v U. pomembneje, da je o tem S. E. napisala S. M. pismo, ki je na prilogi A1, še predno je S. M. v predkazenskem postopku opravila pogovor z J. E. Odločilno pa je še nadalje, da je S. E., ko je bila zaslišana na sodišču in ko je bil dan tudi ustrezni pravni pouk kot priči o bistvenih okoliščinah, kot je to pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, ni drugače ali različno izpovedovala.

V zvezi z oceno verodostojnosti S. E. pa pritožba še nadalje opozarja, da v prvostopenjskem postopku ni bilo ugotovljeno, na podlagi katerega vira je S. E. zvedela za dogodek iz U. glede na to, da J. E. dnevnika v letu 2001 ni pisala in da je pisala v letu 2000 le zapiske, v katerih pa ni zaslediti dogodka iz avgusta v U. Sodišče prve stopnje se s tem vprašanjem v sodbi res ni ukvarjalo. Se pa lahko na podlagi izpovedbe S. E. in J. E. da ugotoviti, da navedba S. E., da je o tem primeru brala v sestrinem dnevniku pripisati temu, da sta očitno J. E. in S. E. drugače opredeljevali zapise J. E. Nenazadnje, kot je to že uvodoma v tej odločbi ugotovljeno pa je J. E. posamezne primere, razmišljanja in podobno, tudi v zvezi z obtožencem zapisala že v letu 2000 in to v zvezek, ki je po zunanji obliki primerljiv z dnevnikom (priloga C3). Prav zato ni pomembno, kako je S. E. sestrine zapise poimenovala, ampak je odločilno, da jih je prebrala. Ker pa so v prilogi C3 zapisi J. E., v katerih obsoja ravnanje obtoženca do nje, zato tudi iz tega razloga sodišče druge stopnje ne dvomi o obstoju zapisov J. E. za leto 2001, s katerim se je S. E. lahko seznanila.

Pritožnica v zvezi z izpovedbo J. J. opozarja, da je ta priča izjavila, da ji je S. E. povedala, da jo je obtoženi nadlegoval, ko ji je pomagal pri učenju, kar pa je S. E. zanikala. S takšno kontrolo pa pritožba še nadalje ocenjuje oškodovankino izpovedbo kot neresnično. Ta podrobnost pri analizi izpovedbi J. J in S. E. je sicer točna, vendar pa je po presoji pritožbenega sodišča pomembneje, da je S. E. J. J. povedala in podrobno opisala obtoženčeva dejanja, tako kot jih je tudi priči S. M. in I. A., pa tudi, ko je S. E. sama o tem izpovedovala v obravnavani zadevi, ko je bila zaslišana kot priča.

Pritožbeno sodišče se strinja z oceno sodišča prve stopnje na strani 4 sodbe, da je dokazan tudi tisti dogodek spolnega nadlegovanja obtoženca, ki se je pripetil v zvezi s peko palačink in k tem razlogom nima kaj dodati ter jih v celoti sprejema. Prav tako pa tudi ne gre za bistveno razliko v izpovedbah S. E. v zvezi s tem primerom in je v ponovljenem sojenju samo bolj podrobno opisala, da ji je obtoženi sledil v shrambo, kamor je šla po moko, ki je bila potrebna za palačinke in da jo je takrat pričel otipavati.

Sodišče prve stopnje je v sodbi na strani 6 presodilo, da izvedensko mnenje dr. T. P. daje podlago za oceno verodostojnosti S. E.. S takšno dokazno oceno se pritožba ne strinja, ker naj bi bila izjava S. E. izvedencu nekosistentna oziroma drugačna z njeno izpovedbo pred sodiščem in da testi z visoko stopnjo zanesljivosti niso pokazali znakov, ki bi kazali na spolno zlorabo. Izvedenec je v mnenju, list.št. 112 res zapisal, da vsebina intervjuja, ki ga je imel s S. E. ni povsem identična z njenimi opisi, ki so v kazenskem spisu. Vendar pa je izvedenec navedel, da pa so bili oškodovankini opisi glede zlorab obtoženca podobni, kot jih je S. E. navedla v preiskavi. Ker pa je izvedenec še nadalje ugotovil, da je S. E. pod precejšnjim čustvenim pritiskom in da o dogodkih težko govori, da vpliva takšno stanje na njen spomin in koncentracijo, pa je v izvedenskem mnenju na opisan način tudi odgovor, zakaj izjava S. E. o dejanjih obtoženca v pogovoru z izvedencem ni bila povsem enaka. Takšno oceno stanja, ki je odločilno za presojo verjetnosti S. E. pa je opisala tudi socialna delavka I. A. To pa pomeni, da je bila od obeh oškodovank S. E. tista, ki se ni mogla, tako kot se je J. E., upreti spolnemu nadlegovanju obtoženca. Izvedenec je v zvezi testiranja obeh oškodovank ugotovil, da rezultati ne pokažejo zanesljive travmatiziranosti spolnega tipa. Vendar pa to ne pomeni, da obtoženi opisanih ravnanj ni storil. Testi, ki jih omenja pritožba, v obravnavani zadevi za obtoženca niso razbremenilni, tako kot to pričakuje pritožnica glede na to, da spolne zlorabe obtoženca niso bile prepletene z nasiljem. Zaključek pritožnice, da ugotovitve dr. T. P. ne potrjuje izjave S. E. zato ni utemeljen. Potrebno pa je tudi sicer ugotoviti, da pritožnica problematizira izvedensko mnenje samo parcialno, ne upošteva pa, da izvedenec pri eksploraciji ni ugotovil nobenih elementov sovražnosti S. E. do obtoženca, da sta obe oškodovanki odkriti in da zaradi psihološkega stanja oškodovank pri izvedencu ni nastal dvom, da bi si oškodovanki vse skupaj izmislili (list.št. 114). Pritožbeni navedbi, da je izpodbijana sodba v nasprotju z "vsebino listin v spisu - glede ugotovitve izvedenca dr. T. P." pa zato, ker je samo na ravni splošne trditve niti ni mogoče odgovoriti.

Pritožba glede kršitve kazenskega zakona opozarja, da opis kaznivega dejanja ne vsebuje zakonskega znaka: očitnega nesorazmerja med zrelostjo storilca in žrtve. Navedena ugotovitev je točna in bi bilo pravilneje, da bi sodišče prve stopnje v izrek povzelo tudi abstraktni del opisa dejanja iz obtožbe, ki je na list.št. 118. Vendar pa kljub temu ni mogoče slediti pritožbi, da je izpodbijana sodba zaradi takšnega izreka obremenjena s kršitvijo iz 1. točke 372. člena ZKP v vprašanju, ali je tako opisano dejanje kaznivo dejanje. Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika Republike Slovenije (KZ-A, Ur. l. RS, št. 23/99), ki je začel veljati 24.9.1999, je opredelil kot storilca kaznivega dejanja po 1. odst. 183. člena KZ tistega, ki je izvrševal takšna spolna dejanja, ki so bila storjena nad osebo, mlajšo od 15 let, če je obenem obstojalo očitno nesorazmerje med zrelostjo storilca in žrtve. Vendar je za razumevanje novele KZ-A potrebno vedeti, da niso bili redki primeri prostovoljnega spolnega občevanja ali drugačnega spolnega dejanja med enako ali podobno razvitimi mladostniki in prav takšna določena skupina oseb je z novim zakonskim znakom izključena kot storilci kaznivega dejanja po 1. odst. 183. člena KZ. Takšen primer pa ni primerljiv z obravnavano zadevo. V konkretnem opisu dejanja je za oškodovanko S. E. zapisana njena starost, prav tako je iz prvostopenjske sodbe ugotoviti, da je bila med obtožencem in oškodovanko visoka starostna razlika 13 let, da je bila v navedenem obdobju oškodovanka obtoženčeva nečakinja, in ob nadaljnji trditvi v izreku, da je bila takrat oškodovanka še otrok je na razumljiv način pojasnjeno očitno nesorazmerje med zrelostjo obtoženca in oškodovanke S. E., ki se na podlagi takšnih okoliščinah predpostavlja. Seveda pa bi bila pritožničino stališče upoštevno, v kolikor bi bila starostna razlika med obtožencem in oškodovanko zanemarljiva, ne pa, da je bil obtoženi v letu 1997 več kot enkrat starejši od oškodovanke. V obravnavanem primeru zato zakonski znak po noveli 1. odst. 183. člena KZ-A glede vprašanja "očitnega nesorazmerja med zrelostjo žrtve in storilca" ni odločilen.

Prav tako pritožba ni utemeljena v trditvi, da konkretni opis ni zadosti opredeljen. Navedba, da je obtoženi gnetel preko obleke prsi oškodovanke, jo poskušal otipavati preko hlač po spolovilu in nagovarjal, da ga prime za njegov spolni ud, je razumljivo opisano "drugo spolno dejanje" kot izvršitvena oblika kaznivega dejanja iz 1. odst. 183. člena KZ. Zato drugačna trditev pritožbe ni pravilna. S tem, ko je obtoženi oškodovanko nagovarjal, da ga prime za spolni ud, pa je razumno mogoče še nadalje sklepati, da so bile spolne praktike obtoženca usmerjene prav za zadovoljevanje njegovega spolnega nagona, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje v sodbi na strani 6. V primeru, da so nekatera dejanja dokončana, druga pa poskušana, kar še nadalje opozarja pritožba, se v primeru nadaljevanega kaznivega dejanja, kar je tudi v obravnavanem primeru, takšna dejanja pravno opredeljujejo kot eno dokončano kaznivo dejanje v nadaljevanju. Takšna pa je tudi pravilna pravna opredelitev sodišča prve stopnje. Po oceni pritožbenega sodišča pritožba tudi nima prav, da bi moral konkretni opis vsebovati vsak posamezen dogodek, glede na to, da je obtoženi izkoriščal različne prilike za svoje dejanje, ko sta bila z oškodovanko S. E. sama. Dejanska podlaga za takšen dejstveni opis pa je v izpovedbi oškodovanke. Pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja pritožba, niso podani, zato je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Je pa sodišče druge stopnje ob reševanju pritožbe zagovornice obtoženca po uradni dolžnosti upoštevalo čas storitve od 25.9.1997 do 1.5.2000, ne pa tudi ravnanja pred 25.9.1997 zaradi okoliščin zastaranja iz 4. točke 1. odst. in 2. odst. 111. člena KZ.

K pritožbi okrožne državne tožilke glede oprostilnega dela prvostopenjske sodbe:

Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenim naziranjem, da opisana ravnanja glede kaznivega dejanja na škodo J. E. ni mogoče šteti za naključne dotike obtoženca. To pa zato, ker je obtoženi v zvezi z dogodkom v U. v avgustu 2001 z roko segel pod nedrček oškodovanke J. E. in tudi po prepričanju pritožbenega sodišča takšno obtoženčevo ravnanje ni mogoče opredeliti, da gre za sestavni del igre v vodi, kot je to zmotno presodilo sodišče prve stopnje v sodbi na strani 7. Nadaljnja okoliščina, na katero opozarja pravilno pritožnica, pa je tudi energična reakcija oškodovanke, ko ji je obtoženca prav zaradi takšnega dotika klofnila po obrazu, še pred tem pa, ko je potiskal pod vodo in otipaval, začela brcati. Sodišče druge stopnje pritrjuje pritožnici tudi glede dogodka v kleti, ko je obtoženi oškodovanko prijel za levo dojko ob izrečenih besedah, "da je njegova čebelica" in ravno tako takšnega dejanja obtoženca ni mogoče šteti kot izkazovanje primerne naklonjenosti sorodnika. Odločilno za presojo krivdnega odnosa obtoženca je namreč ugotovitev, da je obtoženi oškodovanko prijemal za prsi in ne kakšen drugi del telesa. V kolikor bi bil obtoženi želel izkazovati ustrezno naklonjenost do svoje nečakinje, ne bi bilo prav nobenega razloga, da jo prime od zadaj za njeno levo dojko, kot je navedeno dejstvo še nadalje zmotno presodilo sodišče prve stopnje na strani 7 in 8 sodbe. Prav tako pa je pomembna okoliščina za presojo krivdnega odnosa glede dejanj na škodo oškodovanke J. E., da je bilo takšno obtoženčevo ravnanje v dosti večjem obsegu tudi na škodo S. E. Zato tudi iz tega razloga ni mogoče sklepati, da se je obtoženi oškodovanke J.E. dotaknil naključno ali pa z dotikom izkazoval še toleranten stričevski odnos do nečakinje. Pritožba pa glede teh ugotovitev še nadalje pravilno poudarja, da je bila razlika med obema oškodovankama glede pogostnosti spolne zlorabe samo v tem, da se je J. E. obtožencu na jasen in očiten način uprla (klofuta), takšne reakcije pa zaradi svoje osebnosti ni bila zmožna S. E., na kar še utemeljeno opozarja pritožba. Sodišče druge stopnje tudi sicer ne dvomi v resnicoljubnost J. E. predvsem zato, ker je za obtoženca obremenilne opise njegovih ravnanj J. E. zapisala (priloga C3), še predno je obtoženi zapustil svojo družino. Zato drugačno naziranje obrambe v odgovoru na pritožbo okrožne državne tožilke ni utemeljeno. Okoliščina, da izvedenec dr. T. P. pri J. E. ni zaznal posttravmatskih stanj zaradi opisanih spolnih zlorab pa samo po sebi ne pomeni odločilnega razbremenilnega dejstva, kot to zmotno navaja obramba obtoženca v odgovoru na pritožbo državne tožilke. Navedeni sindrom, kot je to razvidno iz mnenja dr. T. P., še ne pomeni, da takšnih dejanj ni bilo, zlasti zato, ker se takšna psihološka stanja oškodovank pojavljajo v situacijah, ko so spolne zlorabe povezane z nasiljem, kar pa ni primer v obravnavani zadevi.

Ker je sodišče druge stopnje ob reševanju pritožbe okrožne državne tožilke glede krivde za kaznivo dejanje na škodo J. E. ugotovilo, da je sodišče prve stopnje odločilna dejstva pravilno ugotovilo in je bila potrebna samo drugačna presoja, tako kot je navedeno v tej odločbi, je prvostopenjsko sodbo po 1. odst. 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženega S. S. spoznalo za krivega tudi za kaznivo dejanje na škodo J. E. Pritožbeno sodišče zato, ker je obtoženi otipaval J. E. po njenih intimnih delih, na primerljiv način pa izvrševal prepovedana spolna dejanja tudi proti oškodovanki S. E., kot je to ugotovljeno v izpodbijani sodbi, ne dvom, da je na takšen način tudi do J. E. zadovoljeval svoj spolni nagon. Po prepričanju pritožbenega sodišča pa se je obtoženi zavedel protipravnosti dejanj, pa tudi hotel storiti. V obeh primerih je izkoristil priliko, ko je bil z oškodovanko J. E. sam (dogodek v kleti) ali pa, da ni mogel nihče videti njegovega ravnanja, ko je J. E. otipaval po prsih, ko je bila le-ta pod vodo (primer v U.). Prav nobenih dvomov pa tudi ne more biti glede razlikovanja med zrelostjo obtoženca in pa J. E. ob upoštevanju njune visoke starostne razlike. Zato tudi glede J. E. ne gre za primer, ki je bil določen z novelo KZ-A in da bi bilo potrebno še posebej ugotavljati očitno nesorazmerje med zrelostjo obtoženega S. S. in oškodovanke J. E. Iz navedenih razlogov pa ni bistven tudi v odgovoru na pritožbo kritiziran opis kaznivega dejanja.

Za navedeno kaznivo dejanje pritožbeno sodišče obtoženemu S. S. določilo v okviru že izrečene pogojne obsodbe kazen šestih mesecev zapora. Le-ta je primerna zagroženi kazni po 1. odst. 183. člena KZ, upošteva pa tudi, da je obtoženi izvršil dve posamični dejanji, kakor tudi dejstvo, da je bil takrat oškodovankin stric. Kakšnih drugih okoliščin iz 41. člena KZ, ki bi odločilno vplivale na višino določene kazni pritožbeno sodišče ni ugotovilo in je zato tudi v tem delu ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke, ki je predlagala, da se za navedeno kaznivo dejanje obtožencu določi kazen šestih mesecev zapora.

K obema pritožbama glede odločbe o kazenski sankciji:

Državna tožilka je v pritožbi predlagala, da se obtožencu v pogojni obsodbi za kaznivo dejanje na škodo S. E. določi kazen enega leta in deset mesecev zapora ter nato ob upoštevanju določene kazni šest mesecev zapora za drugo kaznivo dejanje določi enotna kazen dve leti zapora s preizkusno dobo treh let. Zagovornica obtoženca se v pritožbi zoper obsodilni del sodbe glede kazni ni pritožila. Vendar, ker je pritožnica uveljavljala pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, takšna pritožba po členu 386 ZKP obsega tudi pritožbo proti kazenski sankciji. Presoja odločbe o kazenski sankciji tako v okviru pritožbenih navedb in po pooblastilu iz člena 386 ZKP pa pokaže, da je določena kazen za dejanje na škodo S. E. primerna, še zlasti, ker je ugotovljeno, da je obtoženi na njeno škodo kaznivo dejanje storil v krajšem časovnem obdobju, kot je bilo to ugotovljeno v prvostopenjski sodbi in je temu ustrezno sodišče druge stopnje upoštevalo okoliščine, ki jih je navedla okrožna državna tožilka. Pritožbeno sodišče tako ocenjuje, da je določena kazen za kaznivo dejanje v točki 1 izreka eno leto in dva meseca zapora povsem primerna, zato v tem delu ni ugodilo pritožbi državne tožilke, prav tako pa enotno določena kazen in pa dolžina preizkusne dobe.

Ob delni ugoditvi pritožbi ODT in po uradni dolžnosti je sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v obsegu, kot je razvidno iz izreka odločbe. Sicer pa je pritožbo državne tožilke v preostalem glede odločbe o kazenski sankciji, zagovornice pa v celoti kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Glede na to, da je bil obtoženi spoznan za krivega tudi za kaznivo dejanje v točki 2 izreka, mora po 1. odst. 95. člena ZKP za ta del postopka plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP, potrebne izdatke in nagrado pooblaščenca oškodovanke J. E., prav tako pa tudi 400,00 EUR odmerjena povprečnina, ki je primerna času trajanja ter zamotanosti zadeve in upošteva premoženjsko stanje, ki je razvidno iz podatkov prvostopenjskega spisa.

KZ člen 3,  3/2,  183,  183/1,  3,  3/2,  183,  183/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.