VSK sodba Kp 494/2004
Sodna praksa višjih sodišč, 2005-09-21

kazensko materialno pravo - kazensko procesno pravo

Podrobnosti, navedene v poročilu policije o izvajanju posebnega ukrepa, ki so bile pozneje tudi objektivno potrjene s potrdilom o zasegu mamila, in pričevanje policista, ki je zaseg opravil, so nedvomno okoliščine, ki poročilu policije, kljub temu, da tehnična sredstva za dokumentiranje pri izvajanju ukrepa niso bila uporabljena, dajejo tolikšno mero verodostojnosti, da je sodišče prve stopnje na te dokaze s potrebno mero gotovosti oprlo izpodbijano sodbo.

Ugotavljanje posebnega razmerja med psihotropnimi substancami in določanje količnika o vsebnosti substanc tako ni več potrebno. Bistvena je le ugotovitev, da zaseženi rastlinski delci vsebujejo kanabinoidne komponente kot sta tetrahidrokanabiol in kanabinol, kar je bilo pri mamilu, zaseženemu obt. V.P. v dneh 01.10. in 03.10.2003 s strokovnimi mnenji (listovna št. 44 in 339 spisa) tudi ugotovljeno. Ne odločba o seznamu mamil (Ur.l. RS, št. 5-241/98) niti Uredba o razvrstitvi prepovedanih drog (Ur.l. RS, št. 49-2336/2000) namreč ne zahtevata posebnega razmerja med psihotropnimi substancami oziroma stopnjo vsebnosti posameznih substanc, od koder bi izvirala morebitna dolžnost sodišč, da s strokovnimi mnenji ugotavljajo količnik vsebnosti posameznih psihotropnih substanc.

Pri odločanju o tem, ali bo sodišče obtožencu izreklo pogojno obsodbo ali pa morebiti prostostno kazen, mora ob celovitem upoštevanju tako splošnih pravil za odmero kazni iz 2.odst. 41.čl. KZ kakor tudi tistih iz 3.odst. 51.čl. KZ priti predvsem do ocene o pozitivni prognozi obtoženčevega obnašanja v prihodnosti, oziroma odgovoriti na vprašanje, ali je mogoče pričakovati, da obtoženec kaznivih dejanj ne bo več ponavljal.

Pritožbama okrožne državne tožilke in zagovornice obtožene A.G. se ugodi in izpodbijana sodba v odločbah o kazenskih sankcijah s p r e m e n i tako, da se:

- obtoženemu I.T. za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, opisano pod točko I/1 sodbe, na podlagi iste zakonske določbe izreče kazen

- obtoženemu V.P. za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, opisano pod točko I/3 sodbe, na podlagi iste zakonske določbe izreče kazen

- obtoženi A.G. pa določena kazen v okviru pogojne obsodbe za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, opisano pod točko I/5 sodbe zniža na

1 (eno) leto zapora, preizkusna doba pa skrajša na 3 (tri) leta.

Po 1.odst. 49.čl. KZ se obtoženemu I.T. izrečeno kazen všteje čas odvzema prostosti s priporom oziroma hišnim priporom od 30.10.2003 od 12.55 ure do 05.07.2004 do 17.00 ure, obtoženemu V.P. pa od 30.10.2003 od 16.15 ure do 05.07.2004 do 17.00 ure.

Pritožba zagovornice obtoženega V.P. se kot neutemeljena zavrne in v nespremenjenih a pobijanih delih p o t r d i sodba sodišča prve stopnje.

Pritožba obtoženega M.B. se kot nedovoljena zavrže.

Po 1.odst. 98.čl. v zvezi s 4.odst. 95.čl. Zakona o kazenskem postopku (ZKP) se obtoženi I.T., V.P. in M.B. oprostijo plačila stroškov pritožbenega postopka.

S sodbo sodišča prve stopnje je Okrožno sodišče v Novi Gorici obt. I.T. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, obt. V.P. nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, obt. M.B. kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po 1.odst. 197.čl. KZ, obt. A. G. nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ in obt. D.K. nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ. Vsem obtožencem je sodišče izreklo pogojne obsodbe, v katerih je:

- obt. I.T. za kaznivo dejanje pod točko I/1 izreka po 1.odst. 196.čl. KZ določilo kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let,

- obt. V.P. za kaznivo dejanje pod točko I/3 izreka po 1.odst. 196.čl. KZ določilo kazen enega leta in osmih mesecev zapora. Po 4.odst. 52.čl. KZ je sodišče obtožencu, upoštevaje kazen štirih mesecev zapora, določeno za kaznivo dejanje tatvine po 1.odst. 211.čl. v zvezi s 25.čl. KZ v pogojni obsodbi, ki se ne prekliče, izrečeni s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Novi Gorici z dne 10.06.2002 opr.št. K 118/2001, ki je postala pravnomočna 10.07.2002, v kateri je bila določena preizkusna doba dveh let in kazen enega leta in osmih mesecev zapora, določeno v obravnavani sodbi na podlagi 2.tč. 2.odst. 47.čl. KZ določilo enotno kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let,

- obt. A.G. za kaznivo dejanje pod točko I/5 izreka po 1.odst. 196.čl. KZ kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let,

- obt. D.K. za kaznivo dejanje pod točko I/6 izreka po 1.odst. 195.čl. KZ kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let,

obt. M.B. za kaznivo dejanje pod točko II izreka na podlagi 1.odst. 197.čl. KZ kazen enega leta zapora s preizkusno dobo treh let.

Po 66.čl. KZ je sodišče obt. I.T., V.P., A.G. in D.K. izreklo varnostne ukrepe obveznega zdravljenja alkoholikov in narkomanov.

Po 1.odst. 49.čl. KZ je obtožencem v določene kazni vštelo odvzem prostosti s priporom oziroma hišnim priporom in sicer obt. I.T. od 30.10.2003 od 12.55 ure do 05.07.2004 do 17.00 ure, obt. V.P. pa od 30.10.2003 od 16.15 ure do 05.07.2004 do 17.00 ure. Po 4.odst. 196.čl. KZ in po 69.čl. KZ je sodišče odvzelo zasežena mamila in obt. I.T. zaseženo tehtnico. Po 4.odst. 95.čl. ZKP je sklenilo obtožence oprostiti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6.tč. 2.odst. 92.čl. ZKP, po 1.odst. 97.čl. ZKP pa sklenilo, da bremenijo izdatki in nagrade obtožencem oziroma obtoženki po uradni dolžnosti postavljenih zagovornikov, proračun.

Zoper to sodbo se zaradi odločbe o kazenskih sankcijah za obt. I.T. in V.P., tedaj pritožbenega razloga po 4.tč. 370.čl. v zvezi s 1.odst. 374.čl. ZKP pritožuje okrožna državna tožilka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritoži ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni v odločbah o kazenskih sankcijah tako, da obt. I.T. in V.P. izreče zaporni kazni.

Zagovornica obt. V.P. se pritožuje zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazni. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obt. V.P. oprosti obtožbe po 3.tč. 358.čl. ZKP, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zagovornica obt. A.G. se pritožuje zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje glede odločbe o kazenski sankciji spremeni tako, da pri izrečeni pogojni obsodbi določi milejšo kazen in preizkusno dobo.

Obt. M.B. v laični pritožbi meni, da so mu bile kršene pravice do obrambe na glavni obravnavi, saj ni imel pravice zaslišati priče V., meni pa tudi, da se je povsem neupravičeno znašel v istem kazenskem postopku z ostalimi soobtoženci, ki jih komajda pozna. Pritožbenemu sodišču smiselno predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

Pritožbi okrožne državne tožilke in zagovornice obt. A.G. sta utemeljeni, pritožba zagovornice obt. V.P. pa ne, medtem ko je bilo pritožbo obt. M.B. kot nedovoljeno zavreči.

Ni se moč strinjati z zagovornico obt. V.P., ko meni, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje obravnavane kazenske zadeve zmotno in nepopolno ugotovilo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so vsa odločilna dejstva pravilno in celovito dognana, v podkrepitev svojih sklepov pa je sodišče prve stopnje navedlo tudi prepričljive razloge. Zagovornica obt. V.P. ima sicer prav, ko ugotavlja, da ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z njenemu varovancu očitanimi kaznivimi dejanji temelji v doberšnji meri na dokazih, pridobljenih z izvajanjem ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, ki so ga izvajali delavci Urada kriminalistične policije iz N.G., nima pa prav, da so ti dokazi edini, na katere je sodišče prve stopnje oprlo svojo odločbo. Tako je pri kaznivem dejanju pod točko I/3-b izreka sodbe, ki ga v svoji pritožbi izrecno omenja pritožnica, policijsko poročilo o izvajanju zgoraj navedenega posebnega ukrepa potrjeno tudi s potrdilom o zasegu mamila D.K. in z izpovedbo priče B.F., kriminalista, ki je drogo, zavito v aluminijasto folijo in shranjeno v zavojčku cigaret Boss Light tudi zasegel. Podrobnosti, navedene v poročilu policije o izvajanju posebnega ukrepa, ki so bile pozneje tudi objektivno potrjene s potrdilom o zasegu mamila in pričevanje policista, ki je zaseg opravil, so nedvomno okoliščine, ki poročilu policije, kljub temu, da tehnična sredstva za dokumentiranje pri izvajanju ukrepa niso bila uporabljena, dajejo tolikšno mero verodostojnosti, da je sodišče prve stopnje na te dokaze s potrebno mero gotovosti oprlo izpodbijano sodbo. Povsem enaka ugotovitev velja tudi za kaznivi dejanji pod točkama I/3-c in I/3-d sodbe, ki jih v svoji pritožbi tudi omenja pritožnica.

V zvezi s kaznivima dejanjema pod točkama I/3-c in I/3-d izreka sodbe pritožnica nadalje meni, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotavljati, ali gre pri konoplji, zaseženi obt. V.P. sploh za mamilo. Res je, da je v preteklosti v sodni praksi veljalo, da je potrebno za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, kjer je bila predmet kaznivega dejanja indijska konoplja, s strokovnim mnenjem ugotavljati, ali je razmerje psihotropnih substanc v konoplji večje od količnika 1, vendar pa se je v zadnjih letih praksa v tej smeri spremenila (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr.št. I Ips 212/2004 z dne 16.06.2005). Ugotavljanje posebnega razmerja med psihotropnimi substancami in določanje količnika o vsebnosti substanc tako ni več potrebno. Bistvena je le ugotovitev, da zaseženi rastlinski delci vsebujejo kanabinoidne komponente kot sta tetrahidrokanabiol in kanabinol, kar je bilo pri mamilu, zaseženemu obt. V.P. v dneh 01.10. in 03.10.2003 s strokovnimi mnenji (listovna št. 44 in 339 spisa) tudi ugotovljeno. Ne odločba o seznamu mamil (Ur.l. RS, št. 5-241/98) niti Uredba o razvrstitvi prepovedanih drog (Ur.l. RS, št. 49-2336/2000) namreč ne zahtevata posebnega razmerja med psihotropnimi substancami oziroma stopnjo vsebnosti posameznih substanc, od koder bi izvirala morebitna dolžnost sodišč, da s strokovnimi mnenji ugotavljajo količnik vsebnosti posameznih psihotropnih substanc. Glede na navedeno se tedaj tudi v tem delu izkaže pritožba zagovornice obt. V.P. kot neutemeljena.

Prav tako pritožnica nima prav, ko meni, da prvostopenjsko sodišče obt. V.P. ni uspelo dokazati namena nadaljnje prodaje zaseženih mu mamil. V zvezi s kaznivim dejanjem pod točko I/3-c je potrebno povedati, da so policisti obtoženca zalotili med samim dogovarjanjem za prodajo mamila z M.K., ki je obtožencu že izročil nekaj bankovcev, vendar pa do realizacije nakupa zaradi intervencije policije ni prišlo. Ob tej priložnosti je bila obtožencu zasežena indijska konoplja in šest tabletk MDMA, za katere je iz spisovnih podatkov razvidno, da jih je obtoženec hranil zavite v PVC foliji za spodnjimi hlačami v predelu trebuha. V kolikor bi držal obtoženčev zagovor, da sta s svojim dekletom A.G. kot zasvojenca z mamili to mamilo hranila le zase, potem bi za tak način hrambe ne bilo nikakršnega razloga, še manj pa bi obstajal razlog za to, da bi obtoženec mamilo sploh prenašal naokrog in se tako izpostavljal možnosti, da bi mu bilo s strani policije zaseženo, kar se je v končni fazi tudi zgodilo. Prav tako je utemeljen očitek hrambe z namenom nadaljnje prodaje tudi v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko I/3-d sodbe, pri čemer pa ta očitek temelji predvsem na dejstvu, da je obtoženec neposredno pred zasegom 0,71 g indijske konoplje in 2,06 g heroina že prodal A.P. in G.K. 0,2 g heroina za 3.000,00 SIT. Namen hrambe preostalega mamila z namenom nadaljnje prodaje je tako po presoji pritožbenega sodišča s potrebno gotovostjo dokazan, tako, da se izkaže pritožba zagovornice tudi v tem delu kot neutemeljena.

Okrožna državna tožilka pa ima prav, ko graja odločitev prvostopenjskega sodišča v zvezi s kazenskimi sankcijami, izrečenimi obt. I.T. in V.P.. Tudi po oceni pritožbenega sodišča pogojev za izrek pogojne obsodbe ni bilo. Pri odločanju o tem, ali bo sodišče obtožencu izreklo pogojno obsodbo ali pa morebiti prostostno kazen, mora ob celovitem upoštevanju tako splošnih pravil za odmero kazni iz 2.odst. 41.čl. KZ kakor tudi tistih iz 3.odst. 51.čl. KZ priti predvsem do ocene o pozitivni prognozi obtoženčevega obnašanja v prihodnosti, oziroma odgovoriti na vprašanje, ali je mogoče pričakovati, da obtoženec kaznivih dejanj ne bo več ponavljal. Pri obt. I.T. obstoj pozitivne prognoze obtoženčevega obnašanja omaja predvsem dejstvo, da se je znašel v kazenskem postopku zaradi kar petih izvršitvenih dejanj v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1.odst. 196.čl. KZ, dejanja pa so bila storjena v roku slabih dveh mesecev. Poleg tega tudi ni mogoče mimo dejstva, da gre pri tem obtožencu za znatne količine mamila (skupno 552,24 g heroina, kokaina in indijske konoplje), pri čemer več kot polovico navedene količine predstavlja zelo nevarno mamilo heroin. Predvsem pa zaključek prvostopenjskega sodišča o tem, da obtoženec v prihodnje kaznivih dejanj ne bo več ponavljal postavlja pod vprašaj dejstvo, da je bil zaradi istovrstnih kaznivih dejanj doslej že trikrat kaznovan, tako, kakor je to videti iz izpiska iz kazenske evidence. Ker je tako več kot očitno, da gre pri obtožencu za specialnega povratnika, ki ga tudi dosedanji kazenski postopki niso odvrnili od ponovne izvršitve istovrstnega kaznivega dejanja, se izkaže pritožba okrožne državne tožilke kot utemeljena. Višje sodišče ji je kot taki tudi ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji, izrečeni obt. I.T. spremenilo tako, da se obtožencu za očitano mu kaznivo dejanje namesto pogojne obsodbe z določeno kaznijo dveh let zapora in preizkusno dobo petih let, izreče zaporna kazen v trajanju dveh let, pri čemer niti pripravljenost obtoženca ozdraviti se zasvojenosti z mamili take odločitve ne more omajati. Okrožna državna tožilka pravilno ugotavlja, da tudi pri obt. V.P. pogojev za izrek pogojne obsodbe ni bilo. Tudi pri tem obtožencu je potrebno opozoriti, da se je znašel v kazenskem postopku zaradi šestih izvršitvenih dejanj, v petih od teh dejanj pa je obtoženec mamilo, vselej je šlo za heroin, uspel prodati. Vsa dejanja so bila storjena v obdobju dobrih dveh mesecev, kar kaže na to, da je bil obtoženec očitno zasvojencem s področja goriške znan kot oskrbovalec z mamili. Tudi v zvezi s tem obtožencem je potrebno povedati, da tokrat ni bilo prvič, da je prišel navzkriž z zakonom, saj je bil doslej že dvakrat kaznovan, resnici na ljubo pa pri njem ne gre za specialnega povratnika. Slednje pa ne more ovreči zaključka, da si obtoženec očitno na nezakonit način pridobiva sredstva za preživljanje, saj je nezaposlen in brez dohodkov. Ker tudi pri njem ni zaslediti obetov, ki bi kazali na to, da v bodoče kaznivih dejanj ne bo več ponavljal, je pritožbeno sodišče sklenilo pritožbi okrožne državne tožilke ugoditi tudi v tem delu in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji, izrečeni V. P., spremeniti tako, da se obtožencu namesto pogojne obsodbe izreče enoletna zaporna kazen. Upoštevaje to odločitev se tedaj pritožba njegove zagovornice, kjer graja njenemu varovancu izrečeno kazensko sankcijo, izkaže kot neutemeljena. Seveda pa ima sprememba izpodbijane sodbe v odločbah o kazenskih sankcijah, izrečenih obt. I.T. in V.P. za posledico tudi vštetje pripora in drugih oblik odvzema prostosti, tako, kakor je to zapovedano v določbi 1.odst. 49.čl. KZ.

Utemeljena pa je po presoji pritožbenega senata pritožba zagovornice obt. A. G.. Tej obtoženki je prvostopenjsko sodišče izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let. Iz izreka izpodbijane sodbe je videti, da se je obtoženka znašla v kazenskem postopku zaradi dveh izvršitvenih dejanj, pri čemer so tudi inkriminirane količine mamila bistveno manjše, kakor pa pri zgoraj navedenima obtožencema, pri čemer pa pritožnica, pa tudi okrožna državna tožilka v svoji pritožbi utemeljeno opozarjata na nesorazmerje med izrečenimi kazenskimi sankcijami, ko je sodišče obt. I.T., V.P. in A.G. izreklo povsem enake pogojne obsodbe z določeno kaznijo dveh let zapora in preizkusno dobo petih let. Ker obtoženka doslej tudi še ni bila kaznovana, pritožbeno sodišče meni, da se s strani prvostopenjskega sodišča izrečena kazenska sankcija izkaže kot prestroga, v posledici česar je bilo pritožbi njene zagovornice tedaj ugoditi in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji, izrečeni obt. A.G. spremeniti tako, da se v okviru pogojne obsodbe določena kazen zniža na eno leto, preizkusna doba pa skrajša na tri leta. Saj bo mogoče tudi s tako spremenjeno kazensko sankcijo pri obtoženki doseči, da kaznivih dejanj ne bo več ponavljala. V kolikor pa bo zlorabila s strani sodišča ponujeno ji zaupanje, pa je jasno, da se takšne odločitve v bodoče ne bo mogla več nadejati.

Zoper prvostopenjsko sodno odločbo se je pritožil tudi obt. M.B., ki mu je sodišče izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo enega leta zapora s preizkusno dobo treh let, od koder sledi zaključek, da bi moral obtoženec pred vložitvijo svojo pritožbo v zakonskem roku osmih dni od dneva razglasitve sodbe napovedati, česar pa obtoženec ni storil, kljub temu, da je bil o dolžnosti napovedi pritožbe pravilno poučen. Ker je bila prvostopenjska sodba razglašena 05.07.2004 in je obtoženec svojo pritožbo brez napovedi vložil šele 02.09.2004, je bilo ob zakonski predpostavki o odpovedi pravice do pritožbe iz 2.odst. 368.čl. ZKP šteti, da je obtoženčeva pritožba nedovoljena in jo je bilo kot tako na podlagi 390.čl. ZKP tudi zavreči.

Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah iz 383.čl. ZKP nepravilnosti ni pokazal, v posledici česar je bilo na podlagi 390.čl., 391.čl. in 1.odst. 394.čl. ZKP odločiti tako, kakor je razvidno iz izreka te odločbe.

Kljub temu, da odločitev pritožbenega sodišča ni v korist obt. I.T., V.P. in M.B., pa jih je sodišče na podlagi 1.odst. 98.čl. v zvezi s 4.odst. 95.čl. ZKP sklenilo plačila stroškov pritožbenega postopka oprostiti. Ugotovilo je namreč, da gre za obtožence, ki so šibkega premoženjskega stanja, brez poklica in redne zaposlitve ter tedaj tudi brez dohodkov, tako, da bi s plačilom pritožbenega postopka utegnilo biti ogroženo njihovo vzdrževanje.

KZ člen 196,  196.  ZKP člen 17,  17/1,  41,  41/2,  51,  51/3,  17,  17/1,  41,  41/2,  51,  51/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.