VSC sklep Kp 186/2003
Sodna praksa višjih sodišč, 2003-11-28

Po 2. odst. 337. čl. ZKP opravita ogled in rekonstrukcijo zunaj glavne obravnave samo predsednik senata ali sodnik, ki je član senata. Ker je sodeči senat na glavni obravnavi odredil opravo rekonstrukcije po preiskovalnem sodniku, ki zanjo ni bil pristojen, pomenita zapisnik o rekonstrukciji in foto album z nje dokaza, na katera se sodna odločba ne more opirati.

Pritožbam obtoženega M. J. in zagovornikov odvetnikov R. J. ter D. S. se u g o d i in se sodba sodišča prve stopnje r a z v e l j a v i ter zadeva v r n e sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Kopru (v nadaljnjem besedilu: sodišče prve stopnje) v postopku obnove kazenskega postopka odločilo, da ostane v veljavi pravnomočna sodba Temeljnega sodišča v Kopru, Enote v Kopru z dne 25. 12. 1993, opr. št. K ..., v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 19. 1. 1994, opr. št. Kp ..., s katero je bila obtoženemu M. J. zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po I. odstavku 245. člena KS SFRJ izrečena kazen dve leti in šest mesecev zapora. Obtoženemu je naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1.-5. točke II. odstavka 92. člena ZKP in povprečnino v znesku 150.000,00 SIT, Vrhovno sodišče Republike Slovenije v Ljubljani je s sodbo z dne 22. 6. 1995, opr. št. I Ips ..., dovolilo obnovo tega pravnomočno končanega postopka in je zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v odločanje na glavni obravnavi, ko je hkrati zadržalo izvršitev izrečene kazni zapora. Sodišče druge stopnje je odločalo v tej zadevi na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 8. 4. 2003, opr. št. I Kr ..., s katerim je bila delegirana pristojnost. Zoper uvodoma navedeno sodbo sodišča prve stopnje so se pravočasno pritožili obtoženi M. J. in oba zagovornika. Obtoženi M. J. jo je izpodbijal zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zaradi zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je opravo pritožbene obravnave in smiselno izdajo oprostilne sodbe. V primeru, da pritožbena obravnava ne bo opravljena, pa je predlagal razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve drugemu okrožnemu sodišču v novo sojenje. Zagovornik odvetnik R. J. je uveljavil pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi odločbe o kazenski sankciji in odločbe o stroških kazenskega postopka.Tudi on je predlagal opravo pritožbene obravnave in razveljavitev sodbe Temeljnega sodišča v Kopru, Enote v Kopru z dne 15. 12. 1993, opr. št. K ..., v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 19. 1. 1994, opr. št. Kp ..., ter izrek oprostilne sodbe, ali pa razveljavitev te sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Zagovornik odvetnik D. S. se je skliceval na vse pritožbene razloge. Smiselno je predlagal razveljavitev izpodbijane sodbe. Ker sta obtoženi M. J. in zagovornik odvetnik R. J. predlagala udeležbo na seji pritožbenega senata, obtoženec tudi za zagovornika odvetnika D. S., jim je sodišče druge stopnje to omogočilo. Zagovornik odvetnik R. J. je v pritožbi zahteval izločitev višjih sodnikov Višjega sodišča v Kopru J. B. in A. A.. O izločitvi prve sodnice je bilo že odločeno s sklepom predsednika Vrhovnega sodišča v Republike Slovenije v Ljubljani, z dne 28. 10. 1999, opr. št. Su ..., K .... Zaradi prenosa krajevne pristojnosti na sedanje sodišče druge stopnje, ki je tudi odločilo o vseh pritožbah, je postala izločitev višjega sodnika Višjega sodišča v Kopru A.A. brez pomena. Višji državni tožilec je v pisnem stališču in na pritožbeni seji predlagal zavrnitev vseh treh pritožb. Njegovo pisno stališče je bilo pred sejo vročeno obtožencu in obema zagovornikoma. Pritožbe so utemeljene. - glede bistvenih kršitev določb kazenskega postopka: Sodišče druge stopnje soglaša s pritožbenim stališčem zagovornika odvetnika R. J., da postavitev zagovornika po uradni dolžnosti odvetnika D. Ž. iz S. ni bila pravilna. Obramba po zagovorniku je ena izmed temeljnih pravic obtoženca v kazenskem postopku in se zato druga alineja 29. člena Ustave Republike Slovenije uporablja neposredno. Nobenega dvoma ni, da je obtoženega že od 5. 7. 1999 dalje zagovarjal po pooblastilu odvetnik R. J., ko je bilo pooblastilo, na katerem je datum 29. 6. 1999, predloženo sodišču prve stopnje (list. št. 470). Obtoženi M. J. je napovedal tega zagovornika že na glavni obravnavi z dne 1. 7. 1999, ko ga je zagovarjal po uradni dolžnosti odvetnik M. V. iz I. B. (list. št. 450), vendar je sodišče prve stopnje kljub temu začelo z glavno obravnavo. Že tedaj je bilo ugotovljeno, da obstaja med obtoženim M. J. in zagovornikom odvetnikom M. V. nezaupanje in je sam zagovornik predlagal razrešitev, čemur sodišče prve stopnje ni ugodilo (list. št. 450). Glavno obravnavo je nadaljevalo, kljub temu, da jo je obtoženi M. J. zapustil. Ta obravnava je bila nato opravljena in dokončana v njegovi nenavzočnosti, saj so obstajali za takšno sojenje vsaj formalni pogoji iz III. odstavka 307. člena ZKP. Na tej glavni obravnavi je bila tudi izdana sodba, s katero je bilo odločeno, da ostane prva sodba z dne 15. 12. 1993 v veljavi. To sodbo sta izpodbijala tako obtoženi M. J., kakor tudi zagovornik odvetnik R. J., ne pa tudi zagovornik odvetnik M. V., ki je bil s sklepom z dne 7. 7. 1999 razrešen svoje dolžnosti (list. št. 475) in mu sodba z dne 1. 7. 1999 ni bila niti vročena (list. št. 492). Tako ni dvoma, da je od 5. 7. 1999 dalje zagovarjal obtoženega M. J. samo zagovornik po pooblastilu odvetnik R. J.. Šele dne 7. 2. 2001 se je zagovorniku odvetniku R. J. pridružil še zagovornik po pooblastilu odvetnik D. S. iz K. (list. št. 686). Oba zagovornika sta nato sodelovala na vseh glavnih obravnavah, ki so bile opravljene v času od 18. 6. 2001 do 27. 9. 2001, ko je bila izdana izpodbijana sodba. Obtoženi M. J. je z dopisom z dne 14. 2. 2000 predlagal sodišču prve stopnje, da bi ga glede na slabe premoženjske razmere od tedaj dalje zagovarjal odvetnik R.o J. po uradni dolžnosti. Ker je šlo za kazenski postopek, v katerem je obramba po zagovorniku obvezna, in za zelo zapleteno zadevo, po mnenju sodišča druge stopnje predlagana postavitev istega zagovornika, kot zagovornika po uradni dolžnosti ni izključena, saj bi bilo potrebno upoštevati predvsem koristi in interese obtoženega. V spisu ni prav nobenih podatkov, da bi obtoženi M. J. izgubil zaupanje v zagovornika odvetnika R. J.. Predsednica sodečega senata pa je obtoženčev predlog očitno napačno razlagala kot odpoved pooblastila zagovorniku odvetniku R. J., sicer ne bi predlagala predsedniku sodišča prve stopnje postavitev zagovornika po uradni dolžnosti, čemur je ta ugodil in s sklepom z dne 17. 2. 2000 postavil zagovornika po uradni dolžnosti odvetnika D. Ž. iz S. (list. št. 551 in 552). Tako je imel obtoženi M. J. od 17. 2. 2000 dva različno angažirana zagovornika, kar je v nasprotju s IV. odstavkom 70. člena ZKP. Razlogov za postavitev zagovornika po uradni dolžnosti nikoli ni bilo in je zato sodišče prve stopnje nepravilno postopalo, ko je kljub obtoženčevemu ugovoru glede postavljenega zagovornika ta ugovor s sklepom z dne 18. 2. 2000 formalno zavrnilo (l. št. 558). Na glavno obravnavo z dne 24. 2. 2000 je bil z odredbo z dne 14. 1. 2000 vabljen kot zagovornik samo odvetnik R. J. (list. št. 546). Odvetnik D. Ž. je dne 18. 2. 2000 pregledal spis in je sam zaprosil za vabilo na glavno obravnavo, o čemer je bilo še istega dne ugodeno (list. št. 555). Na tej glavni obravnavi, na kateri sta bila navzoča oba zagovornika, obtoženi M. J. pa ne, je prišlo prav glede udeležbe obeh zagovornikov do nepotrebnega procesnega zapleta, ko je predsednica sodečega senata šele tedaj ugotavljala, ali je obtoženi M. J. preklical pooblastilo odvetniku R. J. in ko očitno ta zagovornik svoje dolžnosti na tej glavni obravnavi ni hotel opravljati, saj je zapisana njegova izjava in ugotovitev, da je navzoč kot javnost. Ne glede na takšno stanje in ne glede na predlog zagovornika odvetnika D. Ž. za preložitev glavne obravnave, je bila ta opravljena v obtoženčevi odsotnosti. V zapisniku o poteku te glavne obravnave izhaja, da je bil procesno aktiven samo zagovornik odvetnik D. Ž.. Na tej glavni obravnavi je bil sprejet njegov dokazni predlog o opravi rekonstrukcije dogajanja ob prijetju obtoženega M. J.. Oprava rekonstrukcije je bila naložena preiskovalnemu sodniku, o čemer je bil izdan tudi pisni sklep, vročen med drugim tudi obema zagovornikoma (list. št. 571 in 572). Čeprav so bili vsaj navidezno podani formalni pogoji za opravo te glavne obravnave v obtoženčevi odsotnosti, pa dejanskih pogojev vsekakor ni bilo. Zlasti je tudi zagovornik odvetnik D. Ž. predlagal preložitev te glavne obravnave, čemur ni bilo ugodeno. Tudi tedaj je sodišče prve stopnje imelo možnost, da bi tega zagovornika razrešilo, pa tega ni storilo. Sicer etično vprašljivo ravnanje zagovornika odvetnika R. J., ki ga sodišče druge stopnje ne more oceniti drugače kot svojevrsten protest zoper nezakonito postopanje sodišča prve stopnje, je narekovalo vsaj na tej glavni obravnavi dokončno razčiščenje vprašanja, kdo je obtoženčev zagovornik, čeprav je bilo že vseskozi jasno, da obtoženčevo pooblastilo z dne 29. 6. 1999, dano zagovorniku odvetniku R. J., nikoli ni bilo preklicano. Ker pa so se na tej glavni obravnavi izvajali dokazi, ki so bili tudi v obtoženčevo škodo, (prebrane so bile vendar izpovedbe prič M. P., B. E., D. J. in P. J ), na njej pa je sodeloval zagovornik, ki sploh ne bi smel biti postavljen oziroma bi že zdavnaj moral biti razrešen, kakor to določa I. odstavek 72. člena ZKP, tako ni bilo pogojev za opravo te glavne obravnave, tudi zato, ker obtoženega M. J. ni zagovarjal zagovornik, ki ga je pooblastil. Ne glede na sicer korektno poslovanje zagovornika odvetnika D. Ž. na tej glavni obravnavi, ko je nasprotoval njeni opravi, je že dejstvo, da zagovornik odvetnik R. J. svoje dolžnosti zagovornika zaradi nastale procesne situacije (dva zagovornika) ni hotel opravljati, dovolj za zaključek, da je tudi na tej glavni obravnavi z njeno opravo prišlo do kršitve pravice do obrambe po zagovorniku v obtoženčevo škodo. Nobeno sodišče ni upravičeno arbitrirati, ali in kateri zagovornik ravna v obtoženčevo korist ali škodo, saj bi s tem poseglo v obtoženčevo že omenjeno temeljno pravico izbrati si zagovornika po svoji volji. Zlasti pa ni upravičeno z nepotrebnim postavljanjem zagovornika po uradni dolžnosti mimo zagovornika po pooblastilu zagotavljati formalne pogoje za opravo procesne ga dejanja, to je glavne obravnave z dne 24. 2. 2000. Končno je prišlo do kršitve pravice do obrambe tudi pri opravi rekonstrukcije dne 24. 1. 2001. Iz odredbe preiskovalne sodnice z dne 10. 1. 2001 izhaja, da je bil nanjo povabljen samo zagovornik odvetnik D. Ž., ki se je je tudi udeležil (spis Kpd ... z neoštevilčenimi listi). Njemu je bil vročen tudi zapisnik o rekonstrukciji. Po II. odstavku 68. člena ZKP ima lahko obdolženec več zagovornikov, ko je hkrati domnevano, da je obramba zagotovljena, če v postopku sodeluje eden izmed njih. Ni dvoma, da velja ta določa samo za primer, ko pooblasti obdolženec za zagovor v isti zadevi več zagovornikov. Po IV. odstavku 70. člena ZKP se v primeru obvezne obrambe postavi po uradni dolžnosti samo en zagovornik. Iz zapisnika o rekonstrukciji z dne 24. 1. 2001 ni razvidno, po katerih kriterijih je bil vabljen nanjo samo zagovornik odvetnik D. Ž. Prav tako ni razvidno, zakaj zagovorniku odvetniku R. J. ni bil vročen zapisnik o rekonstrukciji. Uporaba V. odstavka 120. člena ZKP po mnenju sodišča druge stopnje ni bila mogoča, ker se ta določba nanaša prav tako na več zagovornikov po pooblastilu. Ker zagovorniku odvetniku R. J. tako ni bilo omogočeno sodelovati na rekonstrukciji, in ker mu zapisnik ni bil vročen, je tudi z opravo rekonstrukcije na tak način prišlo do kršitve pravice do obrambe. Nasprotno pisno stališče višjega državnega tožilca z dne 15. 6. 2003, ponovljeno na pritožbeni seji, ni pravilno. Sklicevanje na obtoženčevo možnost "uporabe" tudi zagovornika po pooblastilu poleg zagovornika po uradni dolžnosti je v nasprotju z že omenjenim I. odstavkom 72. člena ZKP, ki tako kombinirane obrambe ne predvideva, zato je tudi ne tolerira. Sicer je obtoženi M. J. od postavitve zagovornika po uradni dolžnosti dne 17. 2. 2000 (l. št. 552) jasno dal vedeti sodišču prve stopnje, da je njegov zagovornik samo odvetnik R. J.. Ne drži nadaljnja tožilčeva trditev, da obtoženi M. J. zaradi izkazanega delovanja vseh zagovornikov, (do prijave pooblastila zagovornika odvetnika D. S. dne 7. 2. 2000 sta bila v tem postopku udeležena samo dva !) ni bil prikrajšan pri obrambi svojih pravic. Ta trditev ne drži niti za glavno obravnavo z dne 24. 2. 2000 niti za opravljeno rekonstrukcijo z dne 24. 1. 2001. Pri takšnem načinu obrambe po dveh na različna načina udeleženih zagovornikov je sklicevanja na "uporabo" enega ali drugega zagovornika brez pomena. Noben organ, ki sodeluje v kazenskem postopku, ne more mimo zahteve obdolženca ugotavljati, ali in kako varuje zagovornik njegove pravice in koristi. Izjema iz IV. odstavka 72. člena ZKP se nanaša samo na zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti. Zagovornika odvetnika D. Ž. pa je obtoženi M. J. tako ves čas odklanjal. Zato je jasno, da se je ta zagovornik udeležil glavne obravnave z dne 24. 2. 2000 in rekonstrukcije z dne 24. 1. 2001 proti njegovi volji. Sicer pa je zagovornik odvetnik D. Ž. sodeloval pri teh dveh procesnih opravilih, saj na glavne obravnave, ki so bile opravljene v času od 28. 6. 2001 do 27. 9. 2001, na kateri je bila izdana izpodbijana sodba, ni bil več vabljen. Zato ni razumljivo, zakaj je bil razrešen dolžnosti zagovornika šele s sklepom z dne 7. 9. 2001 (list. št. 758). Ker je bil odvetnik D. Ž. po nepotrebnem postavljen za zagovornika, in ker na glavni obravnavi z dne 24. 2. 2000 in na rekonstrukciji z dne 24. 1. 2001 ni sodeloval zagovornik odvetnik R. J., je glede na obrazloženo sodišče prve stopnje prekršilo pravico do obrambe. To je po mnenju sodišča druge stopnje vsekakor vplivalo na zakonitost opravljene glavne obravnave z dne 24. 2. 2000, ker ni bilo pogojev za sojenje v nenavzočnosti, pa tudi na pravilnost in zakonitost opravljene rekonstrukcije z dne 24. 1. 2001, na kateri zagovorniku odvetniku R. J. ni bilo omogočeno niti sodelovanje zaradi kršitve V. odstavka 120. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je s tem storilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz II. odstavka 371. člena ZKP, ki pa je zaradi pomena kršitve prerasla v absolutno. Zato je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti že zaradi te kršitve. Sodišče druge stopnje soglaša s pritožbeno trditvijo zagovornika odvetnika R. J., da rekonstrukcija z dne 24. 1. 2001 ni bila zakonito opravljena, saj preiskovalna sodnica za to procesno opravilo ni bila pristojna. Po II. odstavku 337. člena ZKP opravi ogled in rekonstrukcijo zunaj glavne obravnave samo predsednik senata ali sodnik, ki je član senata. Ker je mogoče opraviti obe procesni opravili tudi med samo glavno obravnavo, s čemer bi načelo neposrednosti prišlo v največji meri do izraza, je pristojnost za opravo obojega zunaj glavne obravnave jasno določena. Po I. odstavku 337. člena ZKP smeta zunaj glavne obravnave zaslišati pričo ali izvedenca samo predsednik senata ali sosodnik, preiskovalni sodnik pa le, če priča ali izvedenec ne živita na območju sodečega sodišča. Po 338. členu ZKP sme sodeči senat med glavno obravnavo in po zaslišanju strank zahtevati od preiskovalnega sodnika določena dejanja za razjasnitev posameznih dejstev, če bi bilo to povezano s precejšnjim zavlačevanjem postopka ali s precejšnimi drugimi težavami. Določbe 337. čl. ZKP so razmerju do določb 338. člena ZKP specialne narave, kar pomeni, da preiskovalni sodnik v nobenem primeru ne sme opraviti namesto predsednika sodečega senata ali sosodnika niti ogleda niti rekonstrukcije. Tako se določena dejanja iz 338. člena ZKP, ki se lahko zahtevajo od preiskovalnega sodnika, nanašajo samo na manj pomembna opravila, za katere je smotrneje, da jih opravi preiskovalni sodnik (npr. oprava preverke, fizična pribava dokaza, zbiranje podatkov), medtem pa lahko glavna obravnava nemoteno teče dalje. Če bi bilo mogoče preiskovalnemu sodniku zaupati prav vsa procesna opravila, za katera je pristojen sodeči senat, potem določba II. odst. 337. člena ZKP ne bi imela prav nobenega pomena. Prav zato, ker odloča sodeči senat na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je sam zaznal in izvedel, ni sprejemljivo, da bi tako pomembno opravilo, kot je rekonstrukcija, opravil namesto sodečega senata na glavni obravnavi oziroma namesto predsednika sodečega senata ali sosodnika zunaj glavne obravnave preiskovalni sodnik, sodeči senat pa bi njegove ugotovitve na glavni obravnavi zgolj vzel na znanje. Rekonstrukcija v tej zadevi je bila potrebna po sklepu Višjega sodišča v Kopru z dne 8. 12. 1999, opr. št. Kp 475/99. Tedanje pritožbeno sodišče ji je dalo celo pomen odločilnega kontrolnega dokaza glede resničnosti izpovedb kriminalistov B. E., D. J. in M. P. (list. št. 543). Zaradi diametralno nasprotne izpovede priče N. B., rojene Š. je bila rekonstrukcija tudi po mnenju sedanjega pritožbenega sodišča nujna. Ker pa preiskovalna sodnica zanjo ni bila pristojna, pomenita zapisnik o rekonstrukciji z dne 24. 1. 2001 in fotografski album s te rekonstrukcije nezakonita dokaza, na katerih sodna odločba ne more temeljiti. Sicer pa po mnenju sodišča druge stopnje niso bili izpolnjeni niti pogoji za postopanje po 338. čl. ZKP. Na glavni obravnavi dne 24.02.2000 stranke o tem, da bo rekonstrukcija zaupana preiskovalnemu sodniku, niso bile zaslišane. Ugoditev dokaznemu predlogu zagovornika odvetnika D. Ž. ni bila potrebna, saj jo je bilo sodišče prve stopnje glede na določbo III. odstavka 397. člena ZKP dolžno opraviti in o potrebnosti ali nepotrebnosti rekonstrukcije ni smelo več odločati. V pisno izdelanem sklepu o opravi rekonstrukcije po preiskovalnem sodniku niso konkretizirane težave, zaradi katerih da bi se kazenski postopek precej zavlekel, če bi se rekonstrukcija opravila med glavno obravnavo (l. št. 572). Preiskovalna sodnica je opravila rekonstrukcijo 11 mesecev po izdaji sklepa, prva glavna obravnava po opravljeni rekonstrukciji pa se je znova začela šele dne 28. 6. 2001. Kazenski postopek se je tako očitno zavlekel, do česar pa ne bi prišlo, če bi sodeči senat opravil rekonstrukcijo bodisi med glavno obravnavo ali po predsednici sodečega senata zunaj glavne obravnave. Uporaba zapisnikov rekonstrukcije z dne 24.01.2001 z albumom fotografij v dokaznem postopku pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke I. odstavka 371. člena ZKP. Razveljavitev izpodbijane sodbe zaradi te kršitve je v korist obtoženemu M. J., ki je skupaj zagovornikom odvetnikom R. J. tako izpodbijal tudi dokazno vrednost opravljene rekonstrukcije. Zato sodišče druge stopnje ni bilo vezano na prepoved iz II. odstavka 392. člena ZKP. Tako sodišče druge stopnje zavrača pisno stališče višjega državnega tožilca, da 338. člen ZKP dovoljuje opravo rekonstrukcijo izven glavne obravnave po preiskovalnemu sodniku. Povedano je že bilo, da je ta določba subsidiarne narave v primerjavi z II. odstavkom 337. čl. ZKP. Tudi aktivna udeležba kriminalističnega tehnika P. J. na rekonstrukciji dne 24.01.2001, grajana v pritožbi zagovornika odvetnika R. J., spada med bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz II. odstavka 371. člena ZKP. P. J. kot strokovni pomočnik poslujoče preiskovalne sodnice, ki je opravil potrebno fotografiranje, na tej rekonstrukciji v tem svojstvu ne bi smel sodelovati in mu preiskovalna sodnica ne bi smela zaupati prav nobenega strokovnega opravila. Do oprave rekonstrukcije je bil P. J. dvakrat zaslišan kot obremenilna priča (na glavnih obravnavah z dne 15. 12. 1999 in z dne 1. 7. 1999, na glavni obravnavi pa je bil zaslišan tudi dne 2. 7. 2001). Ob več kot očitni koliziji interesov med obtoženim M. J., je ves čas zanikal, da bi storil očitano kaznivo dejanje, in koprsko policijo, katere kriminalisti B. E., D. J. in M. P. so kot priče tako obremenili obtoženega M. J., da je bila dne 15. 12. 1993 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 19. 1. 1994 izdana pravnomočna obsodilna sodba, v katere pravilnost se je podvomilo šele s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani z dne 22. 6. 1995 (l. š. ...), bi moralo sodišče prve stopnje postopati tako, da bi odpadel vsak dvom v nepristranskost vseh, ki so sodelovali v tem kazenskem postopku po izdaji pravkar omenjene sodbe vrhovnega sodišča. To pomeni, da pri opravi rekonstrukcije z dne 24. 1. 2001 delavci koprske policije sploh ne bi smeli sodelovati, kaj šele priča P. J.. Njegovo strokovno delo, opravljeno dne 9. 11. 1993, je moral po napotku Višjega sodišča v Kopru v razveljavitvenem sklepu z dne 8. 12. 1999 (listna številka 538) oceniti izvedenec daktiloskopske stroke. Zato pomeni udeležba te priče na rekonstrukciji bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz II. odstavka 371. člena ZKP. - glede dejanskega stanja: Sodišče soglaša s pritožbenimi navedbami vseh treh pritožnikov, da dejansko stanje kljub očitnim naporom sodišča prve stopnje še vedno ni zanesljivo ugotovljeno. Tudi opravljena rekonstrukcija ni dala rezultata, ki jo je pričakovalo Višje sodišče v Kopru v že citiranem sklepu z dne 8. 12. 1999. Sodišče prve stopnje ni niti poskušalo odgovoriti na nobeno izmed obtoženčevih trinajstih pisnih pripomb na opravljeno rekonstrukcijo niti je ni ponovilo, čeprav je to predlagal zagovornik odvetnik D. S. v pisnem dokaznem predlogu, vloženem dne 7. 2. 2001 (listna številka 586). Iz zapisnika o rekonstrukciji je razvidno, da je bil podlaga zanje samo položaj, ki so ga posamezni udeleženci pokazali na parkirišču, kar je dokumentirano s fotografskim albumom. Sodišče druge stopnje pripominja, da je bila že v prvem postopku na glavni obravnavi z dne 15. 12. 1993 izdelana prostoročna skica mesta dogajanja (listna številka 125), ki je bila na glavni obravnavi z dne 2. 7. 2001 dopolnjena s vpisovanjem položaja kriminalistov D. J. in M. P.. Razen tega so v spisu tudi fotografije, priložene pritožbi zoper sodbo z dne 15. 12. 1993, s katerimi naj bi se že tedaj dokazovalo, da kriminalista B. E.. in D. J. z mesta, ki sta ga zatrjevala na tej glavni obravnavi, nista mogla videti tega, o čemer sta izpovedala (listna številka 158). Edini uporabni podatek za rekonstrukcijo je po sodišču prve stopnje položaj, ki ga je njej pokazala priča N. B. (fotografija številka 15), iz katerega je sodišče prve stopnje povzelo v izpodbijano sodbo, da je diplomatski kovček nosil moški skrajno desno, glede katerega je bilo tako ugotovljeno, da je bil to obtoženi M. J.. Iz istih fotografij je mogoče zanesljivo ugotoviti še samo to, da sta obtoženi M. J. in priča N. B. pokazala isto mesto legitimiranja in kasnejše aretacije, vsi kriminalisti pa drugega. Ker ugotovitve rekonstrukcije niso bile skicirane, tako ni mogoče ugotoviti razlike in zato tudi zaradi tega rezultata rekonstrukcije ni mogoče uporabiti v dokazno podporo ugotovitvi verodostojnosti ali neverodostojnosti posamezne priče. Dejstvo je, da se ves čas poteka tega kazenskega postopka postavlja odločilno vprašanje, komu je mogoče verjeti: ali obtoženemu M. J. in priči N. B., da ta kovčka sploh ni odvrgel, ker ga ni nosil, ali kriminalistom, ki ves čas soglasno zatrjujejo, da je kovček nosil prav on in da ga je tudi on ob zaustavitvi s strani kriminalista B. E. odvrgel. Sodišče prve stopnje je v sodbi z dne 1. 7. 1999 in v izpodbijani sodbi kar dvakrat ugotovilo, da je priča N. B. videla samo gesto pobeglega neznanca v jeansu, ko je ta skušal pobrati kovček, česar ta priča na nobenem zaslišanju ni izpovedala. N. B. je bila edina izmed petih prič, zaradi katere je sodišče prve stopnje pritegnilo izvedenca psihologa docenta dr. B. Z., ki pa je v svojem pisnem mnenju (listna številka 718) in na glavni obravnavi z dne 6. 9. 2001 (l. št. 736-751) ugodno ocenil njene zmožnosti zaznavanja in pomnjenja. Vendar je sodišče prve stopnje iz tega mnenja za utemeljitev pomotne pričine zaznave povzelo samo to, kar naj bi ji bilo v škodo, celo podatek o zmotljivosti, pa čeprav je izvedenec ugotovil, da je celo podpovprečno zmotljiva. Tudi sodišče druge stopnje moti dejstvo, da enakega tretmana niso bili deležni še kriminalisti B. E., D. J. in M. P.. Evidentno je, da so vsi trije že na glavni obravnavi dne 15. 12. 1993 glede posameznih dejstev različno izpovedali, vendar ta nasprotja tedaj niso bila razčiščena in se jih tudi kasneje ni razčiščevalo, kar pa ni v skladu z mnenjem istega izvedenca, da bi se te priče posameznih dejstev pa vendar morale spominjati. Sodišče prve stopnje je njihovo izgubo spomina in ugotovljene površnosti pri njihovem delu poenostavljeno pripisalo poteku časa in zdravstvenim težavam, očitno pač zaradi tega, ker je ob izdaji izpodbijane sodbe poteklo od zatrjevanega kaznivega dejanja že skoraj osem let. Pri tem pa je docela odmislilo, da bi prav zaradi tega lahko prišlo do dogodka z dne 9. 11. 1993 tudi na način, ki ga je ves čas zatrjeval obtoženi M. J. in ga je v zanj bistvenem dejstvu potrdila naključna priča N. B.. Očitno je, da so že v kazenskem postopku na prvi stopnji v decembru 1993 nastopile določene težave, saj sodišče prve stopnje že takrat ni moglo ugotoviti, kdo izmed treh že imenovanih kriminalistov je sestavil kazensko ovadbo z dne 9. 11. 1993, ki sploh ni podpisana (listna številka .... Podatek na listu ..., da je bilo kaznivo dejanje zaznano že dne 8. 11. 1993 na podlagi lastne dejavnosti policije, je kriminalist B. E. opravičil z nedoslednostjo. Vendar je bila ista ovadba v rubriki "čas storitve" popravljena v datumu s kemičnim sredstvom. Za popravo tega podatka je torej bilo dovolj časa. Če naj bi policija odkrila prenos heroina in storilce zgolj po naključju dne 9. 11. 1993 ob 14.45 uri (uradni zaznamek na listu 10), je že ta podatek nasproten podatku na listu 4, da je čas storitve trajal od 14.00 do 14.55 ure. Obtoženemu M. J. pa je bil tega dne odrejen pripor od 14.40 ure dalje! V ovadbi na listu 7 je navedeno, da je o pričetku legitimiranja obtoženi M. J. položil kovček na tla parkirnega prostora. Na listu 8 je navedba, da sta bila tedaj v njegovi bližini dva neznanca, ki sta pobegnila in da ju je poskušal zaustaviti službojoči kriminalist z opozorilom o streljanju in nato z opozorilnim strelom v zrak. Šele v uradnem zaznamku z istega dne na listu 10, ki ga je sestavil kriminalist B. E., je navedeno, da so trije neznanci po parkirnem prostoru proti ukradenemu vozili hodili skupaj, da je obtoženi M. J. po odvrženju kovčka skušal pobegniti in da je neznanec v jeansu hotel pograbiti odvrženi kovček, vendar mu je to kriminalist preprečil z brco v roko, nakar je šele ta neznanec pobegnil. Pred tem naj bi pobegnil že neznanec z belo pvc vrečko. Opozorilni strel ni omenjen, razlika z navedbami v ovadbi tudi ne. V spisu o tem strelu ni nobenega poročila, prav tako ne o potrebi za uporabo sredstev za vklepanje. Sodišče druge stopnje opozarja, da že v prvem postopku niso bila razčiščena neskladja v izpovedbah vseh teh zaslišanih kriminalistov, ki jih v obnovljenem postopku prav tako ni bilo mogoče razčistiti zaradi njihove izgube spomina. Tako še vedno ni jasno, kdaj in kdo je vklenil obtoženega J. in zaradi česa, saj je kriminalist B. E. trdil, da obtoženi M. J. sploh ni poskusil pobegniti. Res je ta kriminalist na glavni obravnavi z dne 9. 11. 1993 šele na postavljeno vprašanje pojasnil, da je neznanec v jeansu z roko zamahnil proti kovčku in da je brcnil proti njegovi roki. Vendar o tem kriminalist D. J. ni povedal ničesar, pa čeprav naj bi bil od skupine oddaljen le kakšnih deset metrov, ko se je približal kriminalist B.E.. Torej tudi D.J. ni videl tega, kar naj bi po prepričanju sodišča prve stopnje videla priča N. B.! Če je D. J. sam vklenil obtoženega M. J. potem, ko se je po neuspešnem zasledovanju svetlolasega neznanca vrnil, je vprašljivo, zakaj je bilo vklepanje sploh potrebno, saj tedaj kovček še ni bil odprt. Kriminalist M. P. je po lastni izpovedbi prišel zraven šele potem, ko je bil obtoženi M. J. že vklenjen. Kriminalist D. J. ni bil vprašan, kakšni so bili razlogi za sum, da je bil obtoženi M. J. vklenjen, ko se še vendar ni vedelo, kaj je v kovčku. Zanimivo je, da naj bi po izpovedbi na prvi glavni obravnavi kriminalist B. E. pri dotikanju in prenosu diplomatskega kovčka uporabil celo rokavice, o katerih pa v obnovljenem postopku ni več nobenega podatka. Pa tudi kriminalista B. E. in M. P. se kasneje nista več spominjala, ali sta že na parkirišču poizkušala snov, ki naj bi bila v vrečkah, oziroma po izpovedbi kriminalističnega tehnika P. J. na zadnji glavni obravnavi celo v eni sami vrečki, kar je ves čas trdil obtoženi M. J., ki je tudi to dogajanje, o katerem so kriminalisti dne 15. 12. 1993 različno izpovedali, v zagovoru ves čas prikazoval bistveno drugače. Kriminalist D. J. tedaj ni bil povprašan, na podlagi česa je ugotovil, da so ti trije moški, ki so v času njegove zaznave sedeli za mizo pred lokalom F. v K., sumljivi. Nenavadno je, da je izbral prav njih in jih povezal s tatvino osebnega avtomobila v Trstu, zaradi česar naj bi bilo v zasedi skupaj z zaslišanimi kriminalisti še dva ali celo trije drugi kriminalisti. Točnega števila soudeleženih že na glavni obravnavi dne 15. 12. 1993 ni bilo mogoče ugotoviti, kakor tudi ne istovetnosti ostalih, ki da so neuspešno sledili pobeglima neznancema. Teh dveh podatkov zaradi poteka časa tudi kasneje ni bilo mogoče ugotoviti (list. št. 548) Prav tako nihče od zaslišanih kriminalistov ni bil povprašan, zakaj je bilo potrebno toliko sodelujočih v zasedi, ko bi vendar tatu ukradenega osebnega avtomobila zlahka izsledil en sam kriminalist takrat, ko bi ta hotel uporabiti ta avtomobil. Tudi kriminalist B. E. v obrazložitvi legitimiranja v neposredni bližini tega osebnega avtomobila ni bil prepričljiv, saj zgolj z legitimiranjem nikakor ne bi mogel ugotoviti, da so ti trije "sumljivi" moški povezani s tem avtomobilom. Njegovo pojasnilo, da bi z legitimiranjem ugotovil prav to, ni prepričljivo, še zlasti ne nameravana ugotovitev, ali imajo pri sebi ključ od tega avtomobila, saj pri sebi ni imel odredbe za osebno preiskavo in tako do te ugotovitve sploh ne bi mogel priti. Pa tudi nameravano legitimirano je bilo zgrešeno s stališča kriminalistične taktike. Če naj bi kriminalist D. J. opustil zasledovanje pobeglega svetlolasega neznanca zgolj zaradi skrbi za osebno varnost kolega B. E., je vprašljivo, zakaj je bilo samo njemu prepuščeno legitimiranje kar treh sumljivih neznancev, ko sta bila vendar kriminalista D. J. in M. P. v neposredni bližini. Po mnenju sodišča druge stopnje pomeni policijska akcija na parkirišču pri tržnici v Kopru dne 9. 11. 1993 ob 14.40 uri neuspeh, saj kljub številčni zasedi kriminalistov dveh pobeglih neznancev niso nikoli odkrili. Na kraju je prostovoljno počakal obtoženi M. J., ki se nikomur ni upiral in tudi ni hotel pobegniti; vprašljivo je zato, zakaj naj bi kriminalist B. E. skočil nanj, kakor je v prvi izpovedbi trdil kriminalist D. J.. Po izpovedbi z dne 15. 12. 1993 je kriminalist M. P. po pobegu obeh neznancev zavestno streljal s pištolo v zrak in pred tem še opozoril na streljanje! Na glavni obravnavi dne 1. 7. 1999 priče M. P., B. E., D. J. in P..J. niso bile zaslišane tako, kakor je predvideno v I. odstavku 241. člena ZKP. Prvi trije so se sklicevali na slab spomin, na izgubo spomina in na okvirni spomin. Namesto, da bi izpovedali, kar so o kaznivem dejanju še vedeli, so bile prebrane njihove izpovedbe z glavne obravnave z dne 15. 12. 1993 ne da bi se razčiščevala neskladja, ki so nastala že tedaj. Ta se tudi na tej glavni obravnavi niso razčiščevala z izjemo neskladja med uradnim zaznamkom na listu 10 in izpovedjo B. E. glede poskusa pobega obtoženega M. J.. Nobeni priči ni bilo predočeno nobeno neskladje, zato tudi ni bila opravljeno nobeno soočenje. Zaslišanje s prebranjem prve izpovedbe in nato opravičevanje izguba spomina, zaradi česar da je verodostojna in edino odločilna prva izpovedba, pomeni, da teh izpovedb kasneje ni več mogoče preveriti in morajo zato veljati kot neizpodbiten dokaz. Čeprav kriminalisti niso bili povprašani, koliko enakih ali podobnih službenih zadev so obravnavali v času od 9. 11. 1993 do 1. 7. 1999, meni sodišče druge stopnje, da gre za izjemni primer, ki bi se moral vsem udeležencem vtisniti v spomin in tako tega dogajanja ne bi mogli pozabiti, kakor je to menil izvedenec dr. B. Z. na glavni obravnavi z dne 6. 9. 2001 (listna številka 746 in 747). Na glavni obravnavi z dne 2. 7. 2001 so bile zaslišane priče D. J., M. P., P. J. in N. B. tako, kakor predvideva že omenjeni I. odstavek 241. člena ZKP, in so bile njihove izpovedbe prebrane šele potem, ko so o dogodku prosto izpovedali oziroma so odgovarjali na postavljena vprašanja. Na tej glavni obravnavi je bila po izpovedbah D. J. in M. P. dopolnjena skica na listu 125. Že omenjena neskladja izpovedb z glavne obravnave z dne 15. 12. 1993 se niso razčiščevala; D. J. je tedaj med drugim zatrdil, da je obtoženi M. J. poskušal zbežati, M. P. pa med drugim, da se je pištola nehote sprožila, ko je padel. Dokazni izid s te glavne obravnave je, da sta D. J. in M. P. vztrajala, da je kovček s heroinom nosil in odvrgel obtoženi M. J., N. B. pa, da je ta kovček odvrgel neznanec v jeansu, ki je nato pobegnil. Tudi P. J. je potrdil, da razen na vrečkah prstnih sledi na kovčku ni niti poskušal izzvati; navedel je, da je bila v njem le ena vrečka! Na glavni obravnavi dne 23. 8. 2001 je bil M. P. ponovno zaslišan, ko se ni spominjal, ali je kovček na parkirišču kaj prijemal. Ko mu je bilo predočeno neskladje glede streljanja s pištolo, pa ni znal pojasniti oziroma je domneval, da je verjetno bilo tako, kakor je izpovedal na glavni obravnavi z dne 15. 12. 1993. Na tej glavni obravnavi zaslišani B. E. se praktično ničesar ni spominjal in se je skliceval na prejšnji izpovedbi, zatrdil pa je, da je kovček z mamilom nosil obtoženi M. J.. Tudi z njim se neskladja niso razčiščevala. Dovoljena obnova kazenskega postopka ima pomen samo tedaj, če je mogoče v novem postopku poleg izvedbe in vrednotenja novih dokazov preveriti tudi verodostojnost prejšnjih, na katerih temelji obsodilna sodba, glede katere se odloča v novem postopku. Zgolj s sklicevanjem na prejšnje izpovedbe, ki da so tudi zaradi poteka časa edine verodostojne, izgubi obnovljeni postopek kontrolno funkcijo nad postopkom, ki se je pravnomočno končal. Logično je, da obremenilne priče iz prvega postopka vztrajajo pri prvih izpovedbah in se nato sklicujejo na izgubo spomina, saj je tak način izpovedovanja prič pač najlažji in ga zato naj ne bi bilo mogoče več izpodbiti. Prav dejstvo, da se je v novem postopku pojavila edina razbremenilna priča N. B., ki je v vseh izpovedbah od 6. 9. 1994 dalje vztrajala, da je kovček odvrgel neznanec v jeansu in nato pobegnil, bi narekovalo kritičnejšo dokazno oceno izpovedb prič B. E., D. J. in M. P. Tako pa je samo izpovedba priče N. B. ocenjena kot kontradiktorna v bistvenih okoliščinah oz. z upoštevanjem problema v spominskem smislu, kar sploh ne drži. N. B. je na vseh treh zaslišanjih povsem skladna v bistveni okoliščini, da je kovček odvrgel neznanec v jeansu! Res je, da so tudi kriminalisti B. E., D. J. in M. P. skladni v bistveni okoliščini, da je kovček nosil in odvrgel prav obtoženi M. J.. Vendar niso več skladni v obrobni okoliščini, ki pa je vendar v obnovljenem postopku postala bistvena in odločilna: ali je neznanec v jeansu segel po kovčku na tleh in ali mu je B. E. z brco v roko preprečil, da bi ga pobral. Ta okoliščina ni bila ponovljena ob rekonstrukciji dne 24. 1. 2001, ker se je B. E. ni več spominjal. In vendar naj bi jo po mnenju sodišča prve stopnje zaznala prav N. B.! Po drugi strani pa so neskladja in nedoslednosti kriminalistov upravičene preveč enostavno, kar velja še zlasti za številne napake v njihovem delu, ki so več kot očitne (potrdilo o zasegu na l. št...., neskladje med ovadbo na l. št. ... in uradnim zaznamkom na l. št. ..., popravljena napaka v času storitve, ne pa tudi o času zaznave kaznivega dejanja v ovadbi na l. št. ...). Tudi mnenje sodišča prve stopnje, da bi bil obtoženi M. J. zapečaten, če bi kriminalisti potrdili, da je bil v zaseženem kovčku tudi ključ njegovega stanovanja, kakor je to navedeno v zapisniku o zasegu na l.št. 9, ni prepričljivo. Splošno znano je, da se ključi stanovanja ne nosijo v takšnem kovčku, pač pa v žepu in bi bila nasprotna trditev preveč prozaična. Končno je razglabljanje o možnosti pobega obtoženega M. J. brez vsake podlage, saj je kriminalist B. E. že na glavni obravnavi z dne 15. 12. 1993 trdil, da obtoženi ni nameraval pobegniti (l. št. ...). Ker tako ugotovljeno dejansko stanje še vedno dopušča dvom v njegovo pravilnost, je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti tudi zaradi te kršitve. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponoviti izvedene dokaze. Predvsem bo moral predsednik sodečega senata izven glavne obravnave ali pa sodeči senat na glavni obravnavi opraviti rekonstrukcijo, pri kateri delavci policije z izjemo že omenjenih treh kriminalistov na noben način ne bodo smeli sodelovati. Od upravljalca parkirišča bo potrebno pred rekonstrukcijo pribaviti podatke, kdaj in kako se je parkirišče od 9. 11. 1993 do danes spremenilo. Koristno bi bilo, če bi upravljalec poslal skico prejšnje in sedanjega stanja. Poleg izpovedb prič B. E., D. J., M. P., N. B. in C. B. bo morala biti podlaga za rekonstrukcijo tudi skica na l.št. 125 in fotografije na l.št. .... Potek rekonstrukcije bo potrebno fotografirati in skicirati. Na njej bo moral biti navzoč poleg ostalih prič tudi C. B., ki bo pokazal mesto, kjer je dne 9. 11. 1993 parkiral. Ko bodo priče ponovno zaslišane v skladu s I. odstavkom 241. člena ZKP, jim bo treba predočiti vsa neskladja v njihovih prejšnjih izpovedbah in jih po potrebi tudi soočiti. Šele po tako dopolnjenem dokaznem postopku bo sodišče prve stopnje lahko z gotovostjo odločilo, komu je mogoče verjeti. Ker je sodeči senat že dvakrat pod vodstvom iste predsednice zavzel enako stališče, na glavnih obravnavah pa je prišlo do nepotrebnih zapletov, ko je končno sodeča predsednica senata izločila iz izpovedbe priče B. E. del, zaradi česar je prišlo do delegiranja Višjega sodišča v Celju, je bilo treba novo sojenje zaupati popolnoma spremenjenemu senatu. Sodišče druge stopnje je na seji dne 28. 11. 2003 odločilo, da kljub pritožbenima predlogoma obtoženega M. J. in zagovornik odvetnik R. J. ne bo opravilo obravnave po I. odstavku 380. člena ZKP. Izpodbijana sodba je bila razveljavljena tudi zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, rekonstrukcijo pa bo potrebno ponoviti v K.. Zato obravnave ni bilo mogoče opraviti. Pritožbeni predlog obtoženega M. J., naj se novo sojenje prenese na drugo okrožno sodišče, presega pristojnosti sodišča druge stopnje in zato o njem ni bilo mogoče odločati. Ostali pritožbeni razlogi, navedeni v vseh treh pritožbah, niso obrazloženi. Sodišče druge stopnje se je zato glede njih omejilo na obseg uradnega preizkusa, vendar jih ni ugotovilo.

ZKP člen 371,  371/1,  371/1-8,  371,  371/1,  371/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.