VSK sklep  I Cp 1145/2002
Sodna praksa višjih sodišč, 2003-03-04

razveza zakonske zveze - vzgoja in varstvo otrok - dodelitev otroka - dokazovanje - izvajanje dokazov - izvedenec - zaslišanje izvedenca - relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka

Opustitev ustnega podajanja izvedenskega mnenja izvedenca na naroku potem, ko so stranke dale na pisni izdelek pripombe, predstavlja relativno kršitev določb postopka, ki je vplivala na zakonitost odločitve.

Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se v izpodbijanem delu (v odločbi o vzgoji, varstvu in preživljanju mladoletnega otroka pravdnih strank) ter glede stroškov postopka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razvezalo zakonsko zvezo pravdnih strank (1. odstavek izreka), odločilo, da se mladoletni otrok pravdnih strank dodeli v vzgojo in oskrbo tožniku (2. odstavek izreka), toženki naložilo plačevanje preživnine za mladoletnega sina v višini 25.000,00 SIT mesečno od 10.09.2002 dalje (3. odstavek izreka) ter odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (4. odstavek izreka).

Proti tej sodbi se pravočasno, po svojem pooblaščencu iz pritožbenega razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožuje toženka in jo izpodbija v delu, s katerim je odločeno o vzgoji, varstvu in preživljanju mladoletnega sina. Najprej navaja, da je podana bistvena kršitev določb postopka, ker sodišče ni opravilo zaslišanja sodne izvedenke, kljub temu, da je bil dokazni predlog po zaslišanju te izvedenke podan na obravnavi dne 17.06.2002 in kljub temu, da je sodišče sprejelo sklep, da se izvedenka zasliši in jo je tudi vabilo na obravnavo dne 22.07.2002. Do zaslišanja izvedenke ni prišlo izključno iz razloga, ker je tožnik na obravnavi dne 22.07.2002 imel izpad agresije in jeze, ni dopuščal vprašanj pooblaščencu toženke oziroma jim je a priori nasprotoval in oviral potek obravnave. Vložil je tudi zahtevo za izločitev sodnice, ki je po mnenju toženke pravilno in korektno vodila postopek, zaradi česar je sodišče moralo obravnavo preložiti za nedoločen čas, po odločitvi, da se predlog za izločitev sodnice zavrne pa je bila toženka prepričana, da bo sodišče v postopku izvedenko, kot tudi druge priče, zaslišalo in si s tem ustvarilo mnenje, kateremu od roditeljev bo otrok zaupan v varstvo in vzgojo oziroma kateri od roditeljev je bolj primeren, da bo zadostil otrokovim čustvenim potrebam, mu prisluhnil in poskrbel za njegov skladen razvoj in vključitev v okolje, da bo otrok čimmanj obremenjen z razhajanjem strank v medsebojnem odnosu. Dne 10.09.2002 je sodišče opravilo novo obravnavo, na katero je vabilo tudi izvedenko, ki pa se je iz neznanih razlogov ni udeležila. Odločitev sodišča prve stopnje, s katero je večino predlaganih dokazov zavrnilo, je nerazumljiva in nesprejemljiva, saj je ravno pri odločitvi o dodelitvi otroka sodišče vezano, da ugotovi vse okoliščine, ki so lahko otroku v prid, kot tudi okoliščine, ki pojasnjujejo osebne in značajske lastnosti otroka in obeh roditeljev. Ugotovitev vseh teh okoliščin je po mnenju toženke obligatorna. Za vse dokaze velja dokazno načelo, da se dokazi izvajajo neposredno na obravnavi, sodišče pa je le vpogledalo v določene zapisnike in razen zaslišanja strank ni izvedlo prav nobenega drugega dokaza na sami obravnavi. Toženka ne more razumeti, zakaj je tožnik zahteval takojšnjo odločitev sodišča po mnenju izvedenke, očitno gre za okoliščino, da izvedenko pozna in je upal, da bo lahko do otroka prišel brez izvajanja dokazov, kar mu je tudi uspelo. V poznanstvu tožnika in izvedenke lahko toženka samo domneva in tega ne more dokazati, lahko pa na takšno razmerje le sklepa, saj se v izvedeniškem mnenju nahajajo zapisi, ki naj bi citirali besede toženke, katere pa toženka nikoli ni navedla in to ni res. V točki 7 pripravljalne vloge z dne 12.06.2002 je toženka dala pripombe na mnenje izvedenke, saj nikoli v dosedanjem življenju ni niti pomislila, kaj šele izgovorila, da ji gredo otroci na živce. Vse svoje življenje je posvetila ne samo svojemu otroku in svoji družini, ampak je vseskozi živela z otroci, saj je bila aktivno zaposlena pri vzgoji otrok, kar nesporno iz spisa izhaja in kaj takega nikoli ne bi izgovorila. Zaradi te okoliščine je toženka sodišču predlagala naj sodišče postavi novega izvedenca, ki naj nepristransko ugotovi okoliščine, ki so ključnega pomena za ugotovitev lastnosti otroka in obeh roditeljev. Ni razumljivo zakaj je sodišče, ki se ni niti prepričalo o navedbah toženke oziroma ni izvajalo nobenih dokazov po predlogu toženke zadevo zaključilo, pri tem pa pustilo odprto mnogo vprašanj. Pri tem je nedopustno, da sodišče toženki ni dalo možnosti, da se na obravnavi z izvedenko pogovori oziroma dokaže, da izvedeniško mnenje ni pravično oziroma, da je iz navedenih razlogov močno pristransko. Ker je toženka podala pripombe na mnenje izvedenke, bi sodišče moralo ugotoviti kaj je dejansko res in kaj ne in opraviti poizvedbe z zaslišanjem izvedenke, ki jo je sodišče na obravnavo vabilo, ni jo pa zaslišalo oziroma bi sodišče moralo pripombe toženke posredovati izvedenki, da se do pripomb opredeli. Ker je tožnik ves čas postopka toženki očital, da potrebuje psihiatra, je toženka izvedenki predlagala, naj pri izdelavi mnenja opravi razgovor in pritegne k sodelovanju tudi psihiatrinjo gospo S., ki je kot strokovna oseba v času psihičnih težav sodelovala pri odpravi težav toženke. Izvedenka pa je k sodelovanju pritegnila psihiatrinjo dr. M. F., ki je toženko takoj nagovorila, da jo dobro pozna, ker naj bi jo zdravila v njeni bolnišnici, v kateri dela. Toženka ji je pojasnila, da ni mogoče, da se poznata, saj se ni nikoli zdravila pri njej, vendar je dr. F. hitro zaključila razgovor in rekla, da bo mnenje podala, ker jo dobro pozna in dodatni razgovor ni potreben. Tudi v teh okvirih je podan dvom v verodostojnost izvedeniškega mnenja, saj se dr. U. kot izvedenka v svojem mnenju sklicuje na mnenje dr. F., ne pa na mnenje dr. S., ki edina dobro pozna toženko. Dr. S. je dne 24.01.2002 v poročilu gospe U. obširno obrazložila, da je bil razlog težav toženke samo odnos tožnika do nje, toženko pa je opisala kot urejeno, pogovorljivo, umirjeno, brez simptomov anksiozne depresivne motnje, vendar zaskrbljene zaradi otroka in bodoče dodelitve. Toženka je v dokazne namene predlagala zaslišanje te priče dr. S., kar pa sodišče ni storilo, niti tega dokaznega predloga ni zavrnilo, kar ponovno predstavlja bistveno kršitev postopka, saj ni obrazložilo, zakaj tega dokaza ni izvedlo oziroma zakaj tega dokaza ni zavrnilo oziroma tudi ni obrazložilo, zakaj tudi drugih dokazov ni izvedlo in je zadevo zaključilo.

Sodišče v sodbi pravilno ugotavlja, da sta v času skupnega življenja za mladoletnega sina skrbeli obe stranki, kot tudi po razpadu skupnosti. Bistvena razlika je le v tem, koliko in kako je kdo za sina dejansko skrbel. Toženka je po rojstvu otroka imela celotni porodniški dopust, ki ga je posvetila svojemu otroku. V času porodniškega dopusta ji tožnik ni veliko pomagal, po tem pa je bil otrok vključen v VVZ v katerem je delala tudi toženka. V tem času je imel stalni kontakt s toženko, ki ga je po vrtcu peljala tudi domov in zaradi dolgoletnega študija tožnika v tem času prevzela skrb, varstvo in vzgojo otroka ter skrb za družino. Šele ko je bil otrok star 3,5 let je toženka prevzela funkcijo za vaditeljice košarke dvakrat tedensko od 16.00 do 17.00 ure. Tudi pri teh aktivnostih je večkrat vzela s seboj sina, da se je lahko igral. Tudi v času bolniškega staleža toženke je bil otrok ves čas pri toženki in takrat v vrtec dejansko ni hodil, kar ugotavlja tudi sodišče v sodbi. Po razpadu izvenzakonske (pravilno življenjske) skupnosti, se je tožena stranka skupaj z otrokom preselila na V., v celoti poskrbela za otroka, kar pa je najbolj pomembno, je otroka večkrat vozila v S. v vrtec in to zato, da otrok ne bi prehitro čutil spremembe, kot tudi iz razloga, da je imel redne stike z očetom, ki na V. ni hotel priti. Toženka je pri CSD sklenila dogovor o stikih z otrokom saj se zaveda, da otrok z očetom potrebuje stike. Kaj je v tem obdobju storil tožnik se sodišče ne vpraša - nič, doma je samo čakal, da bo toženka otroka pripeljala v S., da bo lahko otrok imel z njim stike. V času, ko se je toženka preselila na Vrhniko je le-ta morala poprijeti za vsako delo (tudi za javna dela), da je lahko otroku nudila takšno varstvo, da le-ta ne bi občutil pomanjkanja. Vsem je znano, kako je danes težko dobiti službo, toženki pa je po svoji dobri volji, v svojih prizadevanjih le uspelo, saj je od 01.09.2002 zaposlena za nedoločen čas kot komercialni zastopnik pri družbi A. d.o.o. Ima primerne bivalne pogoje, celo boljše kot tožnik, toženka ima stalno zaposlitev, uspela pa se je otresti tudi prisile in absolutizma, ki ga je v družini izvajal tožnik. Ima vse pogoje, da bi lahko otroku kot mati ob ustrezni čustveni podpori odprla vrata v življenje na način, ki bi spoštoval osebnost otroka, kar pa za tožnika ne more trditi. Ugotovljeno ljubosumje, želja po maščevanju se bo prav gotovo poznala pri razvoju otroka, saj tožnik otroku ves čas govori negativno o materi, toženka pa se dobro zaveda, da je za otroka edino koristno, da čim manj občuti netoleranten odnos tožnika do toženke. Otrok se je na V. dobro vključil v okolje, tako v vrtec kot v hišo in v sosesko, kjer ima veliko prijateljev podobne starosti, toženki pa ves čas izraža željo, da želi ostati pri njej. Glede na prikazan boj toženke, kako se je spoprijela z življenjem po preselitvi na V. ni razumljivo od kje izvedenki ugotovitev, da toženka še vedno išče oporo v možu, kar naj bi kazalo na posledico njenih infantilnih, nezrelih in neodraslih potez osebnosti, ki so bile povod za njene psihične težave. Dr. S. je jasno zapisala, da je vzrok težavam ravno odnos in ravnanje tožnika, njegovo nespoštovanje, nepriznavanje osebnosti, jasno pa je v njem zapisala, da toženka teh težav nima več. Res je toženka pred razpadom zakonske skupnosti in po razpadu le-te imela željo po navezanosti na tožečo stranko, saj je menila,da bo lahko tožnika prepričala, naj poglede nanjo in na otroka spremeni in upala, da bo zakonsko zvezo rešila. Žal tožnik kot osebnost ni bil pripravljen k ohranitvi družine prispevati nič, zaradi česar je toženka danes na svojega otroka in nase ponosna, da je uspela v tako kratkem času poskrbeti za otroka in za sebe. Meni, da otrok v dani fazi odraščanja za svoj razvoj nujno potrebuje bližino matere, kar je za otroka v tej starosti tudi medicinsko dokazano. Z izpodbijano sodno odločbo so prav gotovo kršene otrokove pravice. Ne drži navedba sodišča, da je tožnik tisti, ki lahko zagotovi otroku boljše pogoje za zadovoljevanje čustvenih in materialnih potreb in večjo stabilnost. Toženka je za dodelitev otroka vložila nasprotno tožbo in zahtevala, da se otrok dodeli njej v varstvo in vzgojo, sodišče pa o nasprotni tožbi ni odločalo niti ni o tem zavzelo stališča. Meni, da bo sodišče o zadevi moralo angažirati novega izvedenca, ki bo lahko podal nevtralno mnenje ob upoštevanju in ugotovitvi vseh koristi otroka in osebnosti strank. V tem okviru bo moralo opraviti zaslišanje predlaganih prič tudi iz razloga, da bo lahko ugotovilo osebnostne lastnosti tožnika, ki jih toženka ves čas zatrjuje. Predlagane priče osebno poznajo obe stranki in bodo lahko verodostojno izpovedale, kdo se je z otrokom ukvarjal v času zakonske zveze in kakšne lastnosti ima posamezen roditelj. Toženka predlaga, da višje sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremeni in odloči, da se mladoletni sin zaupa v varstvo in vzgojo nasprotni tožeči stranki, kot to izhaja iz nasprotne tožbe, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno obravnavanje in odločanje.

Tožnik je na pritožbo odgovoril. Navaja, da ga skuša toženka oblatiti ter ga prikazati kot nasilnega in nezmožnega komunikacije, pri tem pa diskreditirati vse strokovne institucije, ki so v postopku sodelovale. Opozarja na prijateljski odnos toženke z njeno terapevtko gospo K. S., ki je pristranska pri ocenjevanju njegovega odnosa s toženko, saj nikoli ni poskušala ugotoviti dejanskega stanja. Zatrjuje, da se je angažiral pri reševanju toženkinih psihičnih težav, kar vse izhaja iz spisa. Toženka v pritožbi tudi lažno navaja, da je doma samo čakal, da bi mu ona vozila otroka, neresnično pa prikazuje tudi odnose v družini. Že od začetka je zavlačevala postopek pred sodiščem s prelaganjem obravnav, v času postopka pa se ni odzvala na zahtevo sodišča, da dostavi potrebne podatke o zaposlitvi in dohodkih, ves čas pa tudi ni poravnavala finančnih obveznosti do sodišča za izdelavo izvedeniškega mnenja hkrati pa je zahtevala postavitev novega izvedenca. Sin je ne zanima, za njo ni pomembno kako naporno je za otroka, da obiskuje dva vrtca, po njenem mnenju se bo otrok že prilagodil in potrpel. Toženka je po seznanitvi s sodbo postala agresivna, pred otrokom ga zmerja da je kreten, idiot, bedak itd. Na vsak način poskuša izzvati fizični obračun, zaradi česar sin postaja vedno bolj nervozen. Opisuje tudi dogodek, ki se je pripetil 13.10.2002.

Sodišče prve stopnje je razvezalo zakonsko zvezo pravdnih strank, mladoletnega sina pa dodelilo v varstvo in vzgojo očetu. Svojo odločitev je oprlo predvsem na izvedeniško mnenje klinične psihologinje U., delavke svetovalnega centra za otroke, mladostnike in starše, kateremu je bila zaupana izdelava izvedeniškega dela. K sodelovanju je dr. U. pritegnila tudi psihiatrinjo dr. F., ki je pregledala toženko in podala svoje psihiatrične ugotovitve. Iz mnenja dr. U., ki ga je sodišče prve stopnje povzelo v obrazložitev izpodbijane sodbe izhaja, da ima mati pristen čustveni odnos do sina, da trenutno pri njej ni videti znakov stanj, zaradi katerih se je zdravila (znakov depresije, anksioznosti ali fobije), nezavedno pa še vedno išče oporo v možu, kar si izvedenka razlaga kot posledico njenih infantilnih, nezrelih, neodraslih potez osebnosti, ki so bile povod za psihične težave, ki jih je imela in ki so povzročale probleme v partnerskem odnosu in privedle do partnerske krize. Skrb in celotna odgovornost za otroka bi bila za mater veliko breme ob ostalih obremenitvah, ki jo še čakajo. Toženka je že v postopku pred sodiščem prve stopnje podala pripombe na izvedeniško mnenje dr. U. in predlagala postavitev novega izvedenca. Izpodbijala je navedbo v mnenju, da so ji šli otroci na živce, ugotovitve izvedenke o tožniku kot čustveno toplem človeku, poštenem v odnosu do žene, predvsem pa izpodbijala oceno izvedenke, da bi bila skrb za otroka toženki veliko breme ter mnenje, naj se otrok dodeli očetu. Pripombe je imela tudi v zvezi z načinom njenega dela, češ da ni upoštevala nekaterih njenih navedb in jo je odpravila z obrazložitvijo, da te navedbe niso pomembne. Sodišče prve stopnje je te pripombe v sodbi sicer obravnavalo, ni pa nanje odgovorila izvedenka. Pritožbena graja v zvezi z zmotno uporabo določb ZPP, ki se nanašajo na izvedbo dokaza z izvedencem, je zato povsem utemeljena. Dokazovanje z izvedenci ureja ZPP v poglavju dokazi in izvajanje dokazov (člen 243 do člen 256). Prvi odstavek 253.čl. ZPP določa, da sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju da tudi pisno pred obravnavo. Če je mogoče, vroči sodišče strankam pisni izvid in mnenje pred narokom, na katerem se bosta obravnavala (3.odst. 253.čl. ZPP). Iz teh določb nedvomno izhaja, da je obravnavanje pisnega izvida in mnenja na naroku pravilo in ne izjema, to pa je tudi v skladu s temeljnim načelom, vsebovanim v 4.čl. ZPP, po katerem odloči sodišče o zahtevi za sodno varstvo na podlagi ustnega, neposrednega in javnega obravnavanja. V obravnavanem primeru se potegujeta za dodelitev otroka obe pravdni stranki, obe sta v okviru svojih predlogov za dodelitev otroka predlagali postavitev izvedenca. Ena od strank - toženka pa tega mnenja ne sprejema in ima nanj konkretne pripombe. Po mnenju pritožbenega sodišča pa brez sodelovanja izvedenke dr. U. na te pripombe ni mogoče odgovoriti. Sodišče prve stopnje zato ni ravnalo pravilno, ko je na te pripombe toženke odgovorilo samo. Kot je razvidno iz razlogov sodbe, so pri sprejetju izpodbijane odločitve ključno vlogo odigrale predvsem ugotovitve in mnenje dr. U. ter v njenem mnenju povzete ugotovitve dr. F. Zato je še toliko bolj pomembno, da se izvedenka izjasni o pripombah toženke in svoje mnenje poda ustno na obravnavi skladno z določbami 1.odst. 253.čl. ZPP.

Vsi pritožbeni očitki pa niso utemeljeni. Tako na primer ni pomembno, da sodišče prve stopnje ni odločilo o zahtevku tožene stranke iz nasprotne tožbe, saj mora po 78.čl. Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) sodišče po uradni dolžnosti odločati o varstvu, vzgoji ter preživljanju skupnih otrok, tako določbo pa vsebuje tudi ZPP v 2.odst. 421.čl. Senat v razvezni pravdi odloči torej o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok tudi, če ni bil postavljen ustrezen zahtevek, če je bil postavljen, pa sodišče nanj ni vezano. Zato imata tožbena zahtevka, ki sta ju pravdni stranki postavili v zvezi s tem, pravno naravo predlogov, ki jih sodišče lahko upošteva ali pa tudi ne, saj mora pri presoji upoštevati koristi otrok. Neutemeljene pa so tudi trditve, ki jih v pritožbi ponavlja pritožnica, da bi bilo potrebno k izdelavi izvedeniškega mnenja pritegniti dr. S. Sodišče prve stopnje je te trditve že obravnavalo in jih tudi obrazloženo zavrnilo, tem razlogom pa se pridružuje tudi pritožbeno sodišče.

Ker po mnenju pritožbenega sodišča opustitev ustnega podajanja izvedenskega mnenja v obravnavanem primeru predstavlja relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1.odst. 339.čl. ZPP, je pritožbeno sodišče utemeljeni pritožbi toženke ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje (1.odst. 354.čl. ZPP). V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti zgoraj navedene kršitve, zaslišati izvedenko in omogočiti strankama uresničevanje pravic v zvezi z razčiščevanjem dejanskega stanja, ki jima jih dajejo določbe ZPP. V primeru potrebe bo moralo po zaslišanju izvedenke izvesti še druge dokaze.

Delna razveljavitev sodbe je narekovala tudi razveljavitev odločitve o stroških postopka, nastalih pred sodiščem prve stopnje, o stroških pritožbenega postopka pa bo odločeno s končno odločbo (4. in 3.odst. 165.čl. ZPP).

ZPP člen 4, 253, 253/1, 353/3, 339, 339/1, 421, 421/2. ZZZDR člen 78.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.