VSK sklep II Cp 38/2004
Sodna praksa višjih sodišč, 2004-02-10

dejanje, ki ga lahko opravi kdo drug - dejanje, ki ga more opraviti le dolžnik

Dejstvo, da upnik ne more tehnično opraviti zasutja na način, ki je opisan v izvršilnem naslovu upniku ne daje pooblastila, da opravi namesto dolžnika izvršbo na drug način, ker za ta drug način ni pridobil izvršilnega naslova. Če gre na podlagi izvršilnega naslova za dejanje, ki ga upnik sam ne more opraviti, ker bi moral poseči tudi na zemljišče dolžnika, bi izvršbo moral predlagati po 226. členu ZIZ.

Pritožbi se delno ugodi, izpodbijani sklep se v točki 1 s p r e m e n i tako, da se v končnem besedilu glasi: Ugovoru dolžnika se delno ugodi, sklep o izvršbi se razveljavi v točki 2 in v točki 3 v delu, ki se glasi "po pravnomočnosti pod 2 navedenega sklepa se dovoljuje v korist upnika I.M. proti dolžniku J.K. zaradi izterjave pod 2. navedenih stroškov za izvršitev obveznosti", v preostalem delu se ugovor zavrne. V ostalem delu se pritožba zavrne.

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugovoru dolžnika delno ugodilo in sklep o izvršbi razveljavilo pod točko 2 in 3, v preostalem delu pa ugovor zavrnilo kot neutemeljen. O stroških postopka je odločilo, da krije vsaka stranka svoje stroške izvršilnega postopka. Proti temu sklepu je vložil upnik pritožbo. V pritožbi navaja, da je sodišče zelo poenostavilo izvršilni naslov in njemu skladen predlog o izvršbi. V izvršilnem naslovu je naloženo dolžniku več stvari in sicer, določena je linija za katero je na eni strani zemljišče, ki je bilo v posesti upnika in ga je dolžnik izkopal (parcela 2239/162 k.o. Z) in na drugi strani zemljišče v posesti dolžnika. Višinska razlika med obema zemljščema je taka, da je zemljišče upnika za cca 5,35 m višje; dolžniku je naloženo, da teren na upnikovi strani te linije zasuje, tako da bo z vrhom nasutja dosegel nivo upnikovega zemljišča in naloženo mu je tudi, da na vrhu tega nasutja sezida suhi kraški zid višine 1 m in širine 0,5 m (v dolžini med obstoječima zidovoma, ki po predračunu znaša 7,8 m), ki ga je podrl, ko je teren odkopal tako, da se bo novi zid na vsakem od svojih koncev vezal na obstoječega starega. Nasutje in gradnja zidu, kot je dolžniku naložena z izvršilnim naslovom, ni samo pravno, ampak tudi tehnično vprašanje. Sodišče je dalo dolžniku možnost, da to dejanje opravi sam. Če bi to storil, bi lahko na svojem zemljišču teren zasipal. Tega pa upnik ne more. Da bi nasutje seglo v najvišji točki v višino 5,35 m, bi morala namreč brežina tega nasutja segati znatno v svet dolžnika. Teren je bil pred izkopom skalnat in ga je dolžnik praktično navpično zasekal, kar je razvidno iz fotografij. Dolžnik spodkopanega terena ni zasul, čeprav je bil to dolžan opraviti. Teren z linijo, ki je opisana v 1.točki sklepa o izvršbi je zato mogoče zasuti le na ta način, da se zgradi betonski zid ustrezne višine in se svet za njim zasuje, na to nasutje pa se potem zgradi suhi zid, ki ga je toženec podrl. Predračun je po mnenju pritožbe v skladu s tehnično potrebo izvršiti dela po izvršilnem naslovu. To je samo drug možen način, ker prvega toženec, da sam zasuje in nasutje sega na njegovo zemljišče, ki ga je odkopal (s tem odkopom na svojem zemljišču pa ni motil upnika), dolžnik ni prostovoljno izvršil. Zato je potrebno zgraditi zid, ki bo nasutje držalo. Armirano betonski zid iz predračuna je najcenejši in tehnično najustreznejši. Če je bilo sodišče mnenja, da je v predlogu o izvršbi karkoli nejasno, bi moralo opraviti narok in na njem ugotoviti, ali je tako izvršilno dejanje kot se predlaga tehnično ustrezno in nato ali so predvideni stroški previsoki. Neposredno pred odločitvijo bi moralo upniku vsaj naložiti, da predloži nov predračun. Sicer pa je sodišče predlog za izvršbo izdalo že pred več leti, zato ne vzdrži stališče, da preko 10 let star predračun stroškov potrebnih gradbenih del izkazuje previsoke stroške, ki niso v skladu z izvršilnim naslovom. V desetih letih je inflacija predračun že povsem razvrednotila, saj so cene bistveno drugačne in bi bilo potrebno ugotavljanje višine stroškov. Ne drži tudi ugotovitev, da predračun sodnega cenilca ne predvideva stroškov izdelave suhega zidu višine 1 m in širine 0,5 m. Predračun izrecno predvideva to postavko, ki je ovrednotena na 39.195,00 SIT. Sodišče je torej kršilo postopek, ker ni opravilo naroka, zmotno in nepopolno je ugotovilo dejansko stanje, zato upnik predlaga, da drugostopenjsko sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Od motilnega dejanja je poteklo že 11 let, stanje je ves čas nespremenjeno. Gre za nevarno jamo, zato je za upnika zadeva zelo pomembna. Zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka. Pritožba je delno utemeljena. V izvršilnem postopku je sodišče vezano na izvršilni naslov. Izvršilni naslov pa je v tej zadevi glede tega, kako mora dolžnik vzpostaviti prejšnje stanje, jasen. Dolžniku je naloženo, da je dolžan zasuti izkopano zemljišče na severni strani črte, ki jo oklepa podaljšek linije, ki poteka po južni strani severnega zidu deloma podrtega gospodarskega posopja na parceli št. 3611/1 k.o. Z. v smeri proti vzhodu in podaljšek linije, ki poteka po jugovzhodni strani suhega kraškega zidu na parceli št. 2239/162 v smeri proti jugozahodu po parceli št. 3511/1 k.o. Z. ter da je dolžan ob severni strani zgoraj navedenih linij v podaljških zgoraj navedenih zidov postaviti suhi zid visok 1 m in širok 0,5 m. Upnik je v predlogu za izvršbo zatrjeval, da gre za dejanje, ki ga lahko opravi tudi kdo drug, zato je sodišče prve stopnje v skladu z 225.čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) v sklepu o izvršbi upnika pooblastilo, da na stroške dolžnika opravi dejanje iz izvršilnega naslova. V 2.točki izreka je sodišče sledilo upnikoveemu predlogu in dolžniku naložilo, da založi znesek za stroške, ki bodo nastali z opravo tega dejanja. Na ugovor dolžnika pa je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom pravilno v tem delu sklep o izvršbi razveljavilo, saj je pravilno presodilo predračun, s katerim je upnik dokazoval višino potrebnih stroškov za vzpostavitev prejšnega stanja. Čeprav gre za predračun, ki je bil sestavljen pred več leti in so pritožbene navedbe, da je zaradi inflacije znesek iz tega predračuna nominalno nižji, kot bi danes znašali potrebni stroški, je sodišče pravilno ta predračun vsebinsko preizkusilo. V predračunu niso zajeta dela z zasutjem izkopanega zemljišča na severni strani, kar tudi upnik v pritožbi priznava, vendar to opravičuje z dejstvom, da tehnično upnik ne more opraviti zasutja, kot je naloženo v izvršilnem naslovu dolžniku. Dejstvo, da upnik ne more tehnično izvesti tega zasutja na način, ki je opisan v izvršilnem naslovu, pa upniku ne daje pooblastila, da opravi namesto dolžnika izvršbo na drug način, ker za ta drug način ni pridobil izvršilnega naslova. Upnik je v posestno-motitveni pravdi pridobil prav tak izvršilni naslov, kot ga je zahteval. Zahteval je točno določeno spremembo stanja na parceli dolžnika. Če gre na podlagi takšnega izvršilnega naslova za dejanje, ki ga sam ne more opraviti, ker bi moral poseči tudi na zemljišče dolžnika, bi izvršbo moral predlagati po 226. čl. ZIZ. Če pa ocenjuje, da gre za dejanja, ki jih lahko opravi tudi kdo drug namesto dolžnika, mu sodišče lahko dovoli izvršbo samo v okviru izvršilnega naslova. Sodišče prve stopnje je za to z izpodbijanim sklepom pravilno odločilo, ko je 2. točko izreka razveljavilo, saj predračun ne daje podlage za to, da se dolžniku naloži založitev stroškov za postavitev betonskega zidu. V predračunu je sicer opredeljen tudi znesek potreben za postavitev suhega zidu, ker pa tega zidu ni mogoče postaviti preden se ne zasuje izkopano zemljišče, tudi v tem delu predračunu sodišče ni moglo slediti. Pravilno je razveljavljena tudi 3. točka v delu, kjer se nalaga, da se po pravnomočnosti 2.točke izreka sklepa dovoljuje v korist upnika proti dolžniku zaradi izterjave stroškov iz 2.točke izvršba na premičnine dolžnika oziroma na dolžnikovo pokojnino. V tem delu je pritožbeno sodišče pritožbo upnika zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje. Ker je 1. točka izreka, s katero je upniku sodišče dovolilo nadomestno izvršbo pravnomočna, prav tako pa ima upnik pravico izterjati izvršilne stroške, je sodišče prve stopnje zmotno razveljavilo v celoti 3. točko izreka, to je tudi v delu, kjer je upnik zahteval, da se dovoli izvršba zaradi izterjave stroškov izvršilnega predloga in vseh nadaljnjih izvršilnih stroškov.Zato je pritožbeno sodišče v tem delu izpodbijani sklep spremenilo tako, kot je razvidno iz izreka. Upnik bo v primeru, če bo izvršil namesto dolžnika obveznost iz izvršilnega naslova, lahko tudi kasneje predlagal povračilo stroškov, ki bi jih z opravo teh dejanj imel. Dolžnik mu bo v tem primeru dolžan povrniti stroške vendar, kot je obrazloženo že spredaj, samo za dejanja opravljena v okviru izvršilnega naslova, ki je podlaga izdanemu sklepu o izvršbi. Tudi iz člena 225 ZIZ izhaja, da založitev predujma ni nujna že, ko sodišče izda sklep o izvršbi, saj po 2.odst. 225.čl. ZIZ lahko upnik v predlogu za izvršbo predlaga, da sodišče naloži dolžniku, da založi znesek za stroške, ki bodo nastali z izvršbo. Dokončen sklep o višini stroškov izda sodišče na upnikov oziroma dolžnikov predlog, ko je dejanje opravljeno. Če niso bili založeni stroški, bo zato upnik te stroške lahko zahteval, ko bo dejanje opravil, saj se o teh stroških odloči z dokončnim sklepom po 3.odst. 225.čl. ZIZ. Zato tudi ni bilo potrebno pred odločitvijo o ugovoru razpisati narok.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.