VSL sklep I Kp 1286/99
Sodna praksa višjih sodišč, 2000-01-25

izvedenec - dejansko stanje - zmotna ali nepopolna ugotovitev dejanskega stanja

Z navedbami, s katerimi pa pritožnik uveljavlja izločitveni razlog po 4. točki 1. odst. 39. čl. ZKP, v pritožbi in s katerimi je tudi tekom kazenskega postopka na glavnih obravnavah zahteval izločitev izvedenca, z navedbo, da je le-ta podpisan tudi pod strokovnim mnenjem Ministrstva za notranje zadeve, torej pod mnenjem organa, ki je delovalo v funkciji tožilstva v fazi predhodnega kazenskega postopka in ko te razloge sedaj ponavlja tudi v pritožbi in izrecno navaja, da se zastavlja vprašanje nepristranosti tiste osebe, ki je v predhodnem postopku že sodeloval in sodeluje še v kazenskem postopku, pa dejansko uveljavlja izločitveni razlog po 6. točki I. odst. 39. čl. ZKP. Ta izločitveni razlog pa je mogoče uveljavljati po določbi II. odst. 41. čl. ZKP le do začetka glavne obravnave, česar pa pritožnik ni storil. Le v primeru, če bi do začetka glavne obravnave, ne glede na to, da je sodišče prve stopnje na glavnih obravnavah dvakrat vsebinsko zavrnilo predlog zagovornika za izločitev izvedenca, sodišče prve stopnje predlog, ki bi bil podan za izločitev izvedenca zavrnilo, bi bilo v zvezi z navedbami v pritožbi mogoče presojati ali je podan izločitveni razlog po 6. točki I. odst. 39. čl. ZKP v zvezi s I. odst. 44. čl. ZKP in ali je tako sodišče prve stopnje kršilo določbe kazenskega postopka o izločitvi izvedenca ter ali je takšna kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe.

Pritožbi zagovornika obtoženca se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Okrožno sodišče v Novem mestu je z izpodbijano sodbo obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja umora po I. odst. 127. čl.

Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter mu po istem zakonitem določilu izreklo kazen sedmih let zapora. Po določbi I. odst. 49. čl.

KZ mu je v izrečeno kazen vštelo čas odvzema prostosti od 6.11.1995 od 03,22 ure do 7.11.1995 do 16,00 ure. Po določilu 69. čl. KZ je obtožencu izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov lovske puške šibernice "Bock, kal. 12x12" številka XN21998. Na podlagi določila I.

odst. 95. čl. Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka ter plačati na 150.000,00 SIT odmerjeno povprečnino.

Zoper sodbo sta se pritožila obtoženec po svojem zagovorniku in okrožni državni tožilec. Zagovornik uveljavlja vse pritožbene razloge ter predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo tako spremeni, da kaznivo dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje ogrožanja z nevarnim sredstvom pri prepiru po 137. čl. KZ ali pa kot kaznivo dejanje povzročitve smrti iz malomarnosti po 129. čl.

KZ, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Iz razlogov pritožbe pa podrejeno izhaja tudi predlog, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo tako spremeni, da obtožencu izrečeno kazen zniža. Okrožni državni tožilec pa se pritožuje zaradi odločbe o kazenski sankciji in predlaga spremembo izpodbijane sodbe tako, da pritožbeno sodišče obtožencu izrečeno kazen zapora primerno zviša.

Na pritožbo okrožnega državnega tožilca je obtoženec po zagovorniku odgovoril ter predlagal, da se jo zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba zagovornika obtoženca je utemeljena.

Pritožnik v pritožbi uvodoma uveljavlja, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke I. odst. 371. čl.

Zakona o kazenskem postopku, ker se sodba opira na dokaz, na katerega se po mnenju pritožnika ne bi smela opreti, to je na izvedensko mnenje izvedenca balistične stroke F. S. Po mnenju pritožnika naj bi šlo, ker je F. S. izdelal že strokovno mnenje Centra za kriminalistično tehnične preiskave pri Ministrstvu za notranje zadeve in bil nato v isti zadevi postavljen tudi kot izvedenec balistične stroke ter podal izvedensko mnenje, smiselno za izločitveni razlog po 4. točki I. odst. 39. čl. ZKP v zvezi s 44. čl. istega zakona, zaradi česar je, ker se sodba tako opira na dokaz, ki bi moral biti iz spisa izločen, podana navedena bistvena kršitev. Z navedbami, s katerimi pa pritožnik uveljavlja izločitveni razlog po 4. točki 1. odst. 39. čl. ZKP, v pritožbi in s katerimi je tudi tekom kazenskega postopka na glavnih obravnavah zahteval izločitev izvedenca, z navedbo, da je le-ta podpisan tudi pod strokovnim mnenjem Ministrstva za notranje zadeve, torej pod mnenjem organa, ki je delovalo v funkciji tožilstva v fazi predhodnega kazenskega postopka in ko te razloge sedaj ponavlja tudi v pritožbi in izrecno navaja, da se zastavlja vprašanje nepristranosti tiste osebe, ki je v predhodnem postopku že sodeloval in sodeluje še v kazenskem postopku, pa dejansko uveljavlja izločitveni razlog po 6. točki I. odst. 39. čl.

ZKP. Ta izločitveni razlog pa je mogoče uveljavljati po določbi II.

odst. 41. čl. ZKP le do začetka glavne obravnave, česar pa pritožnik ni storil. Le v primeru, če bi do začetka glavne obravnave, ne glede na to, da je sodišče prve stopnje na glavnih obravnavah dvakrat vsebinsko zavrnilo predlog zagovornika za izločitev izvedenca, sodišče prve stopnje predlog, ki bi bil podan za izločitev izvedenca zavrnilo, bi bilo v zvezi z navedbami v pritožbi mogoče presojati ali je podan izločitveni razlog po 6. točki I. odst. 39. čl. ZKP v zvezi s I. odst. 44. čl. ZKP in ali je tako sodišče prve stopnje kršilo določbe kazenskega postopka o izločitvi izvedenca ter ali je takšna kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. V takšnem primeru pa bi se lahko utemeljeno postavilo vprašanje nepristranosti takšnega izvedenstva, torej, postavitev za izvedenca osebo, ki je v isti kazenski zadevi kot zaposleni pri Ministrstu za notranje zadeve, torej pri ogranu, ki sestavlja ovadbo in sodeluje pri izvrševanju pregona kaznivih dejanj, že sodelovala v predhodnem postopku z izdelavo strokovnega mnenja, kar bi utegnilo pomeniti, da vzbuja dvom o izvedenčevi nepristranosti (odločba Ustavnega sodišča št.

U-I-132/95, z dne 8.1.1998, Ur. l. št. 11/98).

V dejanskem pogledu pa pritožnik graja izpodbijano sodbo z izpostavljanem vprašanj o pravilnosti ugotovljene strelne razdalje 1,5 do 2 m, ugotovljenim položajem obdolženca in pokojnega J. v trenutku strela, položaja puške ali je obtoženc puško dvignil, jo naslonil na rame in takrat streljal ali pa je puško držal pod pazduho. Po mnenju pritožnika je pomembna tudi okoliščina, da varovalka na puški ni delovala in je bila ta puška takoj po polnjenju pripravljena za strel. Pritožnik ocenjuje, da je lahko prišlo tudi do nehotenega pritiska na sprožilec in se je puška na tak način sprožila ter naboj zadel J. Tako bi to, da je pokojni J. v trenutku strela puško zagrabil, lahko pomenilo, da je sam povzročil nenadni sunek, ki je imel za posledico strel, in bo s tem obtoženec uresničil samo znake kaznivega dejanja ogrožanje z nevarnim sredstvom pri pretepu ali prepiru. Če pa je prišlo do sprožitve puške zaradi tega, ker ni delovala varovalka na puški, bi bilo potrebno dejanje okvalificirati kot kaznivo dejanje povzročitve smrti z malomarnosti. V obširnih razlogih pritožbe pritožnik tako izpodbija izvedensko mnenje izvedenca balistične stroke, češ, da strelna razdalja, ob upoštevanju literature za takšen tip puške, kot jo je imel obtoženec (Uvod v kriminalistiko in knjiga Lovčevo orožje letnik 1990) ni pravilno ugotovljena in da je ta strelna razdalja lahko bila manjša. Nadalje pa zaključuje, da je izvedenec balistične stroke nepravilno upošteval, da je šlo za statično dogajanje, ko je ugotavljal kot strela, ni pa upošteval možnosti, da je bil pokojni Jordan lahko nagnjen naprej in je segal z roko naprej, kar pomeni, da je bilo telo v gibanju. Takšna ugotovitev pa po mnenju pritožnika ugotovitve izvedenca balistične stroke o kotu strelnega kanala izpodbija, saj bi po mnenju pritožnika lahko tako bil strel tudi iz nižjega položaja, torej ne iz puške oprte v ramo obtoženca, na kar se opira sodišče prve stopnje pri presoji na kakšen način je obtoženec držal puško, ko jo je sprožil. S temi trditvami izpodbija dokazne zaključke sodišča, da je obtoženec tako kot navaja priča M. J. ml. v svoji izpovedbi, pred strelom dvignil puško, jo naslonil na ramo in nato streljal.

Pritožnik opozarja na izpovedbo priče M. J. st., ki pa dogodek opisuje drugače in opisuje lego puško nižje v predelu pazduhe obtoženca, kar pa bi po mnenju pritožnika lahko pomenilo le ali nehoten strel ali pa celo okoliščino, da naj bi pokojni J. za puško zagrabil in tako sam povzročil, da je do strela prišlo.

Res je, da se izpovedbi obeh navedenih prič o tem, kako je obtoženec držal puško razlikujeta, pri čemer pa tudi M. J. st., ko opisuje položaj puške pove, da je obtoženec puško držal ves čas z obema roka, torej ves čas dogajanja kot izhaja iz izpovedbe te priče, ko se je pred pokojnim J. umikal. O tezi pritožnika, da naj bi pokojni J.

zagrabil puško, je že sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče in prepričljivo obrazložilo sklicujoč se prav na izpovedbi obeh navedenih prič, da do tega, da naj bi J. puško pred strelom zagrabil ali pa naj bi se obtoženec in J. za puško celo ruvala, kot navaja pritožnik, ni prišlo. Tudi priča M. J. starejša govori le o tem, da naj bi pokojni J. roko iztegnil proti puški, ne pa, da je puško zagrabil. Da je bila njegova roka stegnjena, pa potrjuje tudi ugotovitve izvedenca patologa o položaju oškodovanca v trenutku strela in o položaju roke, temelječe na ugotovljenih poškodbah roke in trupa. Pri presoji razdalje, iz katere je bilo streljano in nato v povezavi s tem tudi presoja položaja strelca oziroma drže puške v trenutku strela, se sodišče prve stopnje opira na ugotovitev, da je strelna razdalja bila med 150 in 200 cm. Takšna ugotovitev izhaja iz strokovnega mnenja Centra za kriminilističnotehnične preiskave z dne 8.1.1996, ki je dokaz, tako kot vsi drugi dokazi in ga sodišče tudi vedno presoja po načelu proste presoje dokazov (čl. 18/I ZKP). Glede na pomisleke pritožnika o upoštevanju tipa puške iz katere je bilo streljano ter o načinu določanja strelne razdalje pri tovrstin puški, glede na predloženo strokovno literatu ter ob upoštevanju, da iz navedenega strokovnega mnenja izhaja, da je bila okolica vstrelin pregleda na beli in infrardeči svetlobi, narejena pa naj bi bila, kot izhaja iz podatkov spisa, tudi kemijska analiza, bi bilo zaradi preveritve ugotovitve te strelne razdalje umestno poskušati pridobiti to kemijsko analizo, ki bi lahko izključila dvom o tem, da na poloverju ni delcev smodnika. Ta okoliščina je pomembna tudi zaradi tega, ker ni bilo ugotovljeno, s kakšnim strelivom je bilo streljano in zaradi tega primerjalnih strelov ni bilo mogoče izstreliti ter natančno določiti razdalje nastale po strelni poškodbi na poloverju pokojnega J. Natančneje pa bi bilo potrebno tudi ugotoviti ali je pri tipu puške, ki jo je imel obdolženec strelno razdaljo mogoče ugotavljati na drugačne načine oziroma, da je tovrsten tip pušk določanje strelne razdalje drugačno in težavnejše kot pri drugem strelnem orožju, na kar se sklicuje pritožnik. Ugotovljena strelna razdalje zaenkrat ne izključuje ugotovitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, da je prišlo do strela tako, da naj bi obdolženec puško držal v predelu rame, torej tako kot opisuje priča M. J. ml. Na podlagi ugotovitev domnevne kemijske analize oblačil in pa ponovne presoje in preverjanja razdalje, iz katere je bilo streljano, bo v ponovnem postopku mogoče sklepati na držo puške pri obdolžencu. Ta pa seveda tudi v povezavi z izvedenskim mnenjem izvedenca patologa o strelnem kanalu, ki pa je iz leve na desno, poševno od spredaj nazaj in rahlo od zgoraj navzdol in pomeni gledano v smeri puške oziroma strela seveda lahko le premočrtno nadaljevanje tega strela v smeri, ki se je odrazil v strelnem kanalu na telesu. Tudi če bi sodišče prve stopnje v novem sojenju prišlo do drugačnih ugotovitev, torej da je bil lahko položaj puške tudi nižji kot ga ugotavlja sedaj, pa se bo moralo ukvarjati z bistvenim vprašanjem, saj nižji položaj puške še ne more izključiti namernega strela, ali je lahko le v položaju puške v predelu ramen obdolženca prišlo do obdolženčeve zavestne sprožitve puške ali pa je do takšnega strela lahko prišlo, tudi če je obdolženec puško držal nekoliko nižje, torej v predelu pazduhe, o katerem govori priča M. J. ali pa takšna drža puške nameren strel izključuje. To vprašanje je seveda za obravnavano kazensko zadevo bistveno, pri čemer pa se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti do dejstva, da puška, ki jo je imel obdolženec, ni bila perfektna, da varovalo na puški ni delovalo in da je bila puška takoj po polnjenju pripravljena na stel (delovanje puške, bi bilo umestno preveriti z izvedencem puškarjem, na kar opozarja pritožnik). Pri tem pa bo moralo tudi presojati okoliščino, da je bila puška polnjena le z enim nabojem, da ima puška dva sprožilca in da je bilo sproženo in streljano iz cevi, v kateri je naboj bil.

V kolikor bo sodišče v ponovnem sojenju ponovno prišlo do zaključka, da je obtoženec puško nameril in ustrelil proti oškodovancu oziroma do ugotovitve, da je naključni strel izključen, pa bo moralo presoditi ali obtoženec ni morda ravnal v prekoračenem silobranu, na kar utemeljeno opozarja pritožnik. Zaključki sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, da ravnanje pokojnega S. J. ne kaže na možnost, da se je obtoženec branil pred istočasnim protipravnim napadom namreč niso prepričljivi. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ugotavlja, da je obtoženec res prišel s puško iz garaže, ugotavlja pa tudi, da je bil pokojni S. J. tisti, ki je obtoženca prvi napadel, kar je mogoče povzeti tako iz njegovega zagovora kot tudi iz izpovedb prič M. J. ml. in M. J. st. Oškodovančevo ravnanje, ko je najprej pograbil železno palico in z njo tudi obdolženca udaril po roki, kar dokazuje obrambna poškodba na obdolženčevem palcu leve roke, ko je udarec s palico prestregel, nadaljnje ravnanje pokojnega J., ko je isto palico, ki jo je obdolženec najprej uspel izbiti iz rok, za umikajočim obdolžencem vrgel, pri čemer palica obdolženca ni zadela, skoraj v istem času kot je palica padla na tla, pa naj bi padel tudi strel, kot pravi priča M. J. in ob upoštevanju, da se je oškodovanec ves čas pomikal pomikal proti obdolžencu, obdolženec pa pred njim umikal in da naj bi kot pravi priča M. J. ml. dvignil roke, ko je bil blizu obdolženca, M. J. st. pa govori celo o tem, da je oškodovanec segel po puški, utegne pokazati, da je oškodovanec na obdolženca ves čas izvajal napad. Zato utegnejo biti zaključki sodišča prve stopnje, s katerimi izključuje obstoj elementov silobrana, z navedbo, da je bil oškodovanec v trenutku strela golorok in da bi obtoženec lahko pobegnil pred njim na cesto zmotni. Sodišče prve stopnje tudi ne ugotavlja istočasnosti napada in obrambe tudi v povezavi z ugotovitvami izvedenca psihiatra, da je se obtoženec v času dogajanja počutil ogroženega. Tako pritožnik utemeljeno opozarja, da je ravnanje obtoženca mogoče oceniti kot dejanje v prekoračenem silobranu, ob upoštevanju obtoženčevih poškodb, ravnanja oškodovanca in dejstva, da je bil napaden ter da je tudi napad nanj trajal, ko je obtoženec streljal. Pritožnikovim navedbam o obstoju prekoračenega silobrana tako ni mogoče odreči utemeljenosti. Razlogi, s katerimi pritožnik izpodbija sodbo so utemeljeni, zaradi česar je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in vrnilo zadevo v novo sojenje. Glede na to, da je bila sodba razveljavljena, se pritožbeno sodišče v presojo tožilčevih navedb, s katerimi izpodbija odločbo o kazni, ni spuščalo.

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje pri ponovni presoji in oceni dokazov ter odpravi nakazanih pomanjkljivosti v dokaznem postopku ter izvedbi še morebitnih novih dokazov, ki se bodo tekom postopka pokazali za potrebne, ugotoviti ali so v obtoženčevem ravnanju podani znaki kaznivega dejanja, ki mu ga očita obtožba ali morda katerega drugega kaznivega dejanja ter tudi presoditi ali je obtoženčevo ravnanje takšno, da je mogoče oceniti, da je ravnal v prekoračenem silobranu.

ZKP člen 39,  39/1,  39/1-6,  44,  44/2,  371,  371/2,  39,  39/1,  39/1-6,  44,  44/2,  371,  371/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.