VSL sodba I Cp 2091/99
Sodna praksa višjih sodišč, 2000-01-19

"Večkratno pozivanje" izvajalca k odpravi napak na gradbi ne zadošča za izpolnitev pogoja za uspešno uveljavitev jamčevalnih sankcij (notifikacija), če naročnik ne dokaže, da je izvajalca obvestil o napakah (in to opredeljeno) znotraj roka iz 1. odst. 645. člena ZOR, kar je nadaljnji pogoj tako za ohranitev roka za pravočasno uveljavljanje pravic naročnika iz naslova jamčevanja (2. odst. 645. člena ZOR), kot tudi za t.i. perpetuacijo ugovora zoper terjatev za plačilo gradbene cene (2. odst. 616. člena v zvezi s 641. členom ZOR).

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka v zvezi z odgovorom na pritožbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje vzdržalo v veljavi kondemnatorni del na podlagi verodostojne listine izdanega sklepa o izvršbi Okrajnega sodišča v Novem mestu z dne 8.1.1998, opr. št. Ig 97/01609-7 in nato (brez potrebe ponovno) naložilo toženi stranki plačilo zneska 25,310.813,70 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 25.9.1996 dalje do plačila, vključno z izvršilnimi stroški v znesku 522.051,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 8.1.1998 dalje do plačila. Toženi stranki je naložilo tudi plačilo nadaljnjih pravdnih stroškov v znesku 358.658,00 SIT. Tožeči stranki prisojeni znesek predstavlja plačilo za dogovorjena gradbena dela na objektu velodrom v kraju X., ki jih je po gradbeni pogodbi opravila za toženo stranko kot naročnika.

Zoper sodbo sodišča prve stopnje je tožena stranka vložila pritožbo. Po njenih navedbah jo izpodbija iz vseh zakonsko predvidenih pritožbenih razlogov. Sodišču prve stopnje očita, da je opravilo glavno obravnavo v odsotnosti njenega zastopnika, ki se je ni udeležil iz opravičenih razlogov - kot je to razvidno iz predlogu za vrnitev v prejšnje stanje priloženega zdravniškega potrdila. Zastopnik tožene stranke bi na obravnavi dokazal, da tožeča stranka ni izvršila pogodbenih del kvalitetno in da kljub večkratnim pozivom ni odpravila napak. V zvezi z razlogovanjem sodišča prve stopnje, da tožena stranka za poznejše grajanje napak ni predložila nobenega dokazila, bi bilo treba zaslišati nadzorni organ T. Z., ki je po 4. členu gradbene pogodbe štev. 7/95 dolžan skrbeti za nadzor nad izvedbo del. Vendar je sodišče prve stopnje opustilo izvedbo tega dokaza. Enako velja za dokaz po gradbenem dnevniku, v katerega nadzorni organ vpisuje svoje pripombe v zvezi z nekvalitetno izvedbo del. Dokaz, da tožeča stranka očitno sama dvomi v pravilnost svojega obračuna in kvaliteto izvedenih del, je tudi dejstvo, da vtožuje po končni situaciji nižji znesek kot bi ga vtoževala, če bi upoštevala začasne situacije, ki jih nadzorni organ ni podpisal prav zaradi kvalitetno slabe izvedbe. Sploh pa je tožena stranka dolžna plačati izvajalcu del šele, ko ji slednji izroči dokončani gradbeni objekt. Po mnenju tožene stranke zahtevek ni v skladu s posebnimi gradbenimi uzancami (110-115 PGU) in z določbo 3. odst. 623. člena Zakona o obligacijskih razmerjih, po kateri dolžnik ni dolžan plačati, preden ne pregleda in ne potrdi izvršenega dela. Tožeča stranka opravljenih del sploh še ni predala toženi stranki, saj še vedno ni bil opravljen tehnični prevzem velodroma - in to po krivdi tožeče stranke, ki se ni udeležila obravnave na objektu, razpisane s strani Upravne enote Novo mesto v zvezi s prošnjo za izdajo uporabnega dovoljenja. Tožena stranka predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

Če tožena stranka s spritožbenim očitkom sodišču prve stopnje, da je opravilo glavno obravnavo v odsotnosti njenega zastopnika, meri na kakšno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ji je treba odgovoriti, da ta ni podana.

Za izvedbo glavne obravnave dne 2.11.1998 so bili namreč kljub odsotnosti zastopnika tožene stranke izpolnjeni vsi potrebni pogoji iz določbe 295. člena v zvezi z določbo 294. člena v času izdaje prvostopne sodbe veljavnega Zakona o pravdnem postopku (ZPP/77), ki ga je treba uporabiti spričo določbe prvega odstavka 498. člena sedaj veljavnega Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99), saj je bila tožena stranka na to obravnavo pravilno vabljena (glej povratnico, pripeto k list.št. 25 spisa), svojega izostanka pa tudi ni opravičila. Vprašanje, ali se zastopnik tožene stranke obravnave dne 2.11.1998 ni udeležil iz opravičenega razloga, pa je bilo predmet presoje v že izvedenem postopku ob odločanju o predlogu tožene stranke za vrnitev v prejšnje, ki ga je sodišče prve stopnje zavrnilo s sedaj že pravnomočnim sklepom z dne 9.12.1998 (na red. št. 24 spisa).

Zato so tudi neupoštevne pritožbene trditve o tem, kako bi zastopnik tožene stranke na obravnavi zagotovo dokazal, da tožeča stranka ni izvršila pogodbenih del kvalitetno in da kljub večkratnim pozivom ni odpravila napak.

Sicer pa so pritožbene trditve o nekem "večkratnem pozivanju" k odpravi napak (povsem neopredeljeno tudi, za kakšne napake bi naj šlo) le ponovitev trditev, ki jih je tožena stranka ponujala že v postopku na prvi stopnji. Te trditve pa ne izkazujejo pravočasne izpolnitve notifikacijske dolžnosti kot temeljnega in nujnega pogoja za uspešno uveljavitev jamčevalnih sankcij v pomenu določb 645. člena Zakona o obligacijskih razmerjih - ZOR (na katere se sodišče prve stopnje v oporo svoji odločitvi materialnopravno povsem pravilno sklicuje) niti v primeru, da bi bile tudi dokazane. Večkratno pozivanje k odpravi napak namreč ne zadošča, če naročnik ne dokaže, da je izvajalca obvestil o napakah (in to opredeljeno) znotraj roka iz 1. odst. 645. člena ZOR, kar je nadaljnji pogoj tako za ohranitev roka za pravočasno uveljavljanje pravic naročnika iz naslova jamčevanja (2. odst. 645. člena ZOR), kot tudi za t.i. perpetuacijo ugovora zoper terjatev za plačilo gradbene cene (2. odst. 616. člena v zvezi s 641. členom ZOR). To pa pomeni, da se tožena stranka zaman zavzema za izvedbo dokaza z zaslišanjem nadzornega organa T. Z. kot priče, ki bi bilo brez slehernega pomena tudi spričo dejstva, da je v svojstvu nadzornega organa (632. člen ZOR) prav on s svojim podpisom na končni situaciji (štev. 1114) v celoti potrdil opravljena dela, tako po količini in kakovosti, kot tudi po ceni. S tem pa je odgovorjeno tudi na nadaljnjo pritožbeno trditev, po kateri tožeča stranka naj ne bi bila upravičena terjati plačila, ker opravljenih del naj sploh še ne bi predala toženi stranki glede na dejstvo, da še vedno ni bil opravljen tehnični prevzem velodroma in zanj izdano uporabno dovoljenje. K temu je dodati le še to, da tožeča stranka ni bila edini izvajalec izgradnje velodroma niti po trditvah tožene stranke, ki sama zatrjuje, da je zanjo opravila tožeča stranka le "določena gradbena dela" (prvi odstavek iz 1. tč. navedb v pripravljalnem spisu na list.št. 20). Ostale pritožbene navedbe pa ob upoštevanju določbe prvega odstavka 375. člena ZPP/77 ne terjajo odgovora.

Ker torej obrazloženo uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani in ker velja enako tudi glede po uradni dolžnosti upoštevnih pritožbenih razlogov (drugi odstavek 365. člena ZPP/77), je bilo treba pritožbo tožene stranke na podlagi določbe 368. člena ZPP/77 kot neutemeljeno zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka tožeče stranke v zvezi z odgovorom na pritožbo temelji na določbi prvega odstavka 155. člena ZPP/77, saj jih glede na stanje stvari, vsebino pritožbe in vsebino odgovora na pritožbo ni bilo mogoče šteti za potrebne pravdne stroške. O pritožbenih stroških tožene stranke pa ni bilo treba odločati, ker niso bili priglašeni.

ZOR člen 616,  616/2,  641,  645,  645/1,  645/2,  616,  616/2,  641,  645,  645/1,  645/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.