VSK sodba Kp 132/95
Sodna praksa višjih sodišč, 1995-05-17

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - ČLOVEKOVE PRAVICE

kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil - nadaljevano kaznivo dejanje - kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili - pridržanje osumljenca - kazenska sankcija - uporaba milejšega zakona

Zadrževanje na policijskem oddelku,ki je trajalo 11 ur ni tako dolgo, da bi tako ravnanje policije bilo moč opredeliti kot kršitev določbe 3. odst. 5. čl. Evropske konvencije o človekovih pravicah, ki pravi da je treba osebe, ki jim je odvzeta prostost v skladu s tč. c 1. odst. 5. čl., takoj privesti pred sodnika ali drugo uradno osebo. Pri odmeri kazni ni mogoče šteti kot obteževalno okoliščino obdolženčevo brezuspešno zdravljenje zaradi narkomanije,kakor tudi ne, da je očitno zaradi brezuspešnega zdravljenja izgubil zaposlitev.

Pritožbi zagovornika obtoženega M.T. se deloma ugodi in izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni tako, da se: - dejanji opisani pod točko A/II/1 in 3 sodbe v zakonski označbi opredelita kot nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ, dejanje pod točko A/II/2 pa kot kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 197. člena KZ, - obtoženemu M.T. določita kazni, za kaznivo dejanje pod točko A/II/1 in 3 po 1. odstavku 196. člena v zvezi z 2. točko 42. in 3. točko 43. člena KZ 5 (pet) mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko A/II/2 pa po 1. odstavku 197. člena ZKP 3 (tri) mesece zapora ter nato po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreče enotna kazen 6 (šest) mesecev zapora, - dejanje obtoženega K.B. pod točko A/III/1 v zakonski označbi opredeli kot kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ, dejanje pod točko A/III/2 pa kot omogočanje uživanja mamil po 1. odstavku 197. člena KZ, - obtoženemu K.B. pogojna obsodba izreče na podlagi 50. člena KZ, v njej pa določita kazni, za kaznivo dejanje pod točko A/III/1 po 1. odstavku 196. člena v zvezi z 2. točko 42. člena in 3. točko 43. člena KZ 5 (pet) mesecev zapora in za dejanje pod točko A/III/2 po 1. odstavku 197. člena KZ 3 (tri) mesece zapora, nato pa po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ določi enotna kazen 6 (šest) mesecev zapora, ki se ne bo izvršila, če ta obtoženec v preizkusni dobi dveh let ne stori novega kaznivega dejanja, - obtoženemu M.T. pripor všteje v enotno kazen na podlagi 1. odstavka 49. člena KZ, - obtožencem odvzamejo zasežena mamila na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ.

V ostalem se pritožba zagovornika obtoženega M.T. zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenem a izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je obtožence spoznalo za krive: a) D.G. pod točko A/I/1 kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena v zvezi s 1. odstavkom 211. člena KZ, pod točko A/I/2 nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja listin po 3. odstavku v zvezi s 1. odstavkom 256. člena KZ in pod točko A/1/3 kaznivega dejanja goljufije po 1. odstavku 217. člena KZ ter mu po 50. členu KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za prvo kaznivo dejanje po 1. odstavku 212. člena KZ določilo kazen šest mesecev zapora, za drugo po 3. odstavku 256. člena KZ štiri mesece zapora in za tretje po 1. odstavku 217. člena KZ štiri mesece zapora ter nato obtožencu po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ določilo enotno kazen eno leto zapora, izvršitev le-te pa odložilo za preizkusno dobo treh let, b) M.T. pod točko A/II/1 in 3 dveh kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 245. člena KZ SFRJ in pod točko A/II/2 kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 246. člena KZ SFRJ ter mu za vsako od kaznivih dejanj pod točko A/II/1 in 3 po 1. odstavku 245. člena KZ SFRJ, sklicujoč se na 2. točko 42. člena in 3. točko 1. odstavka 43. člena KZ SFRJ, določilo kazni pet mesecev zapora, za kaznivo dejanje A/II/2 pa po 1. odstavku 246. člena KZ SFRJ kazen treh mesecev zapora, nato pa po 3. točki 2. odstavka 48. člena KZ SFRJ izreklo enotno kazen deset mesecev zapora, c) K.B. pod točko A/III/1 kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 245. člena KZ SFRJ, pod točko A/III/2 pa kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 246. člena KZ SFRJ in mu nato po 52. členu KZ SFRJ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazni, za prvo kaznivo dejanje po 1. odstavku 245. člena v zvezi z 2. točko 42. in 3. točko 1. odstavka 43. člena KZ SFRJ pet mesecev zapora, za drugo pa po 1. odstavku 246. člena KZ SFRJ tri mesece zapora ter mu potem po 3. točki 2. odstavka 48. člena KZ SFRJ določilo enotno kazen šest mesecev zapora, izvršitev pa odložilo za preizkusno dobo dveh let.

Pogojne obsodbe, izrečene obtoženemu M.T. s pravnomočno sodbo Temeljnega sodišča v ..., enote v ... opr. št. K 132/92 z dne 9.12.1993, v kateri mu je bila za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 146. člena KZ SFRJ določena kazen šest mesecev zapora s preizkusno dobo treh let, ni preklicalo. Na podlagi 1. odstavka 49. člena KZ je obtoženemu D.G. v določeno enotno zaporno kazen vštelo čas, ki ga je prebil v priporu od 9.10.1994 od 22.00 ure do 13.1.1995 do 14.30 ure, enako pa ravnalo tudi glede obtoženega M.T. in mu v izrečeno enotno kazen vštelo čas prebit v priporu od 17.10.1994 od 23.00 ure do 18.1.1995 do 15.00 ure na podlagi 1. odstavka 50. člena KZ SFRJ. Obtoženemu D.G. je odvzelo 1.590,00 SIT, ki predstavlja s kaznivim dejanjem, sodišče prve stopnje ni povedalo s katerim, pridobljeno protipravno premoženjsko korist. Sklicujoč se na 69. člen KZ je odvzelo tudi ponarejen potni list št. AA501549 na ime K.B. ter ponarejeno osebno izkaznico štev. 23145 na ime L. K. Na podlagi 4. odstavka 245. člena KZ SFRJ je obtožencem odvzelo zasežena mamila, obtoženemu D.G. 96,26 g vršičkov indijske konoplje, obtoženemu M.T. 13,37 g heroina in 6 tablet heptanona ter obtoženemu K.B. 10,98 g vršičkov indijske konoplje. Po 1. odstavku 95. člena ZKP je odločilo še, da so obtoženci dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, vsak po 36.000,00 SIT ter povprečnino odmerjeno vsakemu od njih na 25.000,00 SIT.

Zoper sodbo pod točko A/II se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje zagovornik obtoženega M.T. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni ter obtoženega M.T. po 3. točki 358. člena ZKP oprosti obtožbe ali pa sodbo v tem obsegu razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je deloma utemeljena, sodbo pa je bilo v obsegu razvidnem iz izreka potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

Zagovorniku obtoženega M.T. ni mogoče pritrditi, ko izpostavlja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje glede dejanj pod točko A/II/1 in 3 sodbe zmotno in nepopolno ugotovilo. Sodba je v navedbi razlogov o teh kaznivih dejanjih resda bolj skromna, vendarle pa še v zadostni meri obrazložena, tako da so sklepi, ki jih je sprejelo sodišče prve stopnje dovolj utemeljeni. Dokaze je potrebno pretehtati celovito, kajti zgolj izpostavljanje nekaterih od ugotovljenih dejstev brez upoštevanja njihove medsebojne povezanosti, kot to stori pritožnik, lahko privede do zgrešenih dejanskih sklepov. Gmotne razmere obtoženega M.T. so bile razmeroma šibke, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Drži tudi, da se je cena grama heroina na trgu gibala v mejah navedenih v pobijani sodbi, v času prijetja je obtoženi M.T. imel pri sebi (v škatli za avtomobilsko krpo) 10 g neznane prašnate snovi, za katero se je kasneje izkazalo, da je heroin. Obtoženec je imel tudi manjše izdatke, ki so v pobijani sodbi pobliže navedeni, v zvezi s plačevanjem prevozniških uslug, ki so mu jih nudili prijatelji. Seveda te okoliščine same na sebi ne bi zadostovale za dovolj zanesljiv sklep, da je obtoženec teh 10 g heroina kupil z namenom prodaje. Pri presoji, kakšne nakane je obtoženec imel, je seveda potrebno upoštevati tudi vsebino zagovorov obtoženih D.G. in K.B., ki sta potrdila, da je prvi pri obtoženem M.T. v začetku meseca oktobra lansko leto, kupil najmanj 3 g heroina.

To dejstvo pa v povezavi z ostalimi zgoraj navedenimi okoliščinami po presoji sodišča druge stopnje z zadostno gotovostjo kaže, da je bilo tudi mamilo, ki ga je obtoženec kupil pozneje, dne 17.10.1994, namenjeno prodaji. Zagotovo bi bilo bolje, če bi sodišče prve stopnje pribavilo zdravstveno dokumentacijo o obtoženčevem zdravljenju v Psihiatrični bolnišnici v ... in pri dr. ... v... Vendar pa je tudi brez tega dokaza dejansko stanje v zadostni meri raziskano. V kolikor drži kar pravi pritožnik, in ni razloga, da mu sodišče ne bi sledilo, da je bil njegov varovanec v zadnjem času bil na heptanonski terapiji, je izkustveno gledano edina logična razlaga, da je teh 10g heroina kupil z namenom nadaljnje prodaje . Zase ga, kot je razumeti njegovega zagovornika, ni rabil. Tudi ta okoliščina govori v prid sklepom, ki jih je sprejelo prvostopenjsko sodišče.

Obtoženčev zagovornik izpodbija toksikološko ekspertizo Ministrstva za notranje zadeve in zahteva, da strokovno mnenje izdela ustrezni neodvisni izvedenec. S pritožnikom se je seveda potrebno strinjati, da bi bilo bolje, če bi ekspertizo izdelala ustanova, ki ne bi bila organizacijsko v sestavi omenjenega ministrstva, vendar pa to še nikakor ne pomeni, da na ta dokaz ne bi bilo mogoče opreti sodne odločbe. Ugotavljanje vsebnosti v analizo poslane snovi je izrazito na strokovnih vedenjih temelječe vprašanje in izsledki niso odvisni od subjektivne presoje tistega, ki mu je taka naloga zaupana.

Dognanje sodišča, da je šlo za heroin, tudi ni sporno, saj je obtoženi M.T. priznal, da je snov, ki mu je bila zasežena, ravno omenjeno mamilo. Z nasprotnimi zatrjevanji zato obtoženčev zagovornik ne more biti uspešen. Povedati je treba tudi to, da je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo, zakaj je sledilo obtoženima D.G. in K.B. v tistem delu, kjer sta povedala, da je prvi s posredovanjem slednjega od M.T. v začetku meseca oktobra lani kupil 3 g heroina.

Zgolj to, da je razloge o tem dejanju podalo skupaj z obrazložitvijo, ki zadeva kaznivo dejanje opisano pod točko A/III/1 sodbe in ga je zagrešil obtoženi K.B., pa še nikakor ne pomeni, da sodba o kaznivem dejanju obtoženega M. T. opisanem pod točko A/II/3 nima razlogov.

Dejansko stanje je torej v tem obsegu pravilno in zanesljivo dognano, zato so nasprotna pritožnikova zatrjevanja neutemeljena. Pritožnikovo stališče, da je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju s 1. odstavkom in točko d 2. odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, ker ni sledilo predlogu obrambe o pribavi dokumentacije in ker naj ne bi obtoženemu M.T. zagotovilo pravice do poštenega sojenja, je pravno pomotno. Zgolj zato, ker predlagana medicinska dokumentacija ob sicer v zadostni meri raziskanem dejanskem stanju ni bila pribavljena, sodišče prve stopnje pa svoje sklepe oprlo tudi na strokovno mnenje MNZ, še nikakor ni sprejeti sklepa, da je ravnalo v nasprotju z navedenimi določbami Evropske konvencije o človekovih pravicah.

Pritožnik pobija sodbo tudi glede kaznivega dejanja pod točko A/II/2 in četudi tega izrečno ne pravi, očitno uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Prvostopenjsko sodišče naj bi po pritožnikovem mmenju ravnalo napak, ko je odločitev glede tega kaznivega dejanja oprlo na pričevanje D.J. Tudi to pritožnikovo naziranje je zmotno. Res je bil D.J. dne 17.10.1994 od 23.00 ure dalje zadržan skupaj z obtoženim in pričo N.M. na Policijskem oddelku na Kozini in od tod naslednje jutro pripeljan k preiskovalnemu sodniku, kjer je bil, kot je razvidno iz zapisnika, zaslišan ob 11.50 uri. Ni pa izkazano, da bi pričo D.J. na policiji mučili, kot to zatrjuje pritožnik, saj so ga le izpraševali o tem, kje so z M.T. in N.M. bili. Zadrževanje na Policijskem oddelku na Kozini, ki je, upoštevaje pot do preiskovalnega sodnika, kjer je bila ob 9.45 uri prva zaslišana N.M., trajalo 11 in ne 17 ur, kot pravi zagovornik obtoženega M. T., pa ni bilo tako dolgo, da bi tako ravnanje policije bilo moč opredeliti kot kršitev določb 3. odstavka 5. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Dejstvo je tudi, da pri zaslišanju D.J. pred preiskovalnim sodnikom policisti niso bili navzoči. Seveda si ne kaže zatiskati oči pred tem, da praviloma obravnavanje človeka pred organi družbenega nadzorstva, in policija ni tu nobena izjema, za tistega, ki je tega deležen, pomeni določen pritisk spremljan z občutki nelagodja. Vendar pa v danem primeru ravnanje policije nikakor ni bilo tako, da bi postavilo pod vprašaj procesno veljavo tistega, kar je D.J. pred preiskovalnim sodnikom povedal. Taka ugotovitev pa seveda pokaže tudi to, da zagovornik obtoženega M. T. tudi v pobijanju tega dela sodbe ne more biti uspešen. Ostale pritožnikove navedbe tudi nimajo take teže, da bi mogle omajati pravilnost dejstvenih sklepov, ki jih je sprejelo sodišče prve stopnje.

Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je sodišče druge stopnje v skladu z 2. točko 1. odstavka 383. člena ZKP opravilo po uradni dolžnosti, je pokazal, da je podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP v škodo obtoženega M.T. V skladu z 2. odstavkom 3. člena KZ je namreč potrebno uporabiti določbe novega zakona, saj so te za obtoženca milejše. Res je, da sta za kaznivi dejanji neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ in omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 197. člena KZ predpisani enaki kazni kot za enako imenovani kaznivi dejanji v 1. odstavku 245. in 1. odstavku 246. člena KZ SFRJ. Vendar pa je novi zakon primerjalno gledano milejši, saj je za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ moč izreči pogojno obsodbo tudi brez uporabe omilitvenih določil, kar glede na določilo 2. odstavka 53. člena KZ SFRJ prej ni bilo mogoče.

Upoštevaje tudi ostale elemente, ki so za storilca v obeh zakonih enako urejeni, je bilo zato potrebno uporabiti nov predpis in torej kaznivo dejanje pod točko A/II/1 in 3 pravno opredeliti po 1. odstavku 196. in zaradi enotne uporabe materialnega zakona pod točko A/II/2 pa po 1. odstavku 197. člena KZ. Glede na načelo beneficium cohaesionis, vsebovano v 387. členu ZKP, je pritožbeno sodišče v zakonski označbi kaznivih dejanj spremenilo opredelitev dejanj, ki ju je storil obtoženi K.B. Sodba zagotovo ne bi bila konsistentna, če bi bil za enaka kazniva dejanja za enega obtoženca uporabljen novi, za drugega pa prejšnji zakon. V skladu s tem je sodišče druge stopnje, ki v celoti sprejema razloge, ki se nanašajo na obtoženega K.B., ta se ni niti pritožil, temu obtožencu določilo enaki posamezni in nato tudi enotno kazen zapora kot v pobijani sodbi. Pri izreku pogojne obsodbe, vštetju pripora in odvzemu predmetov pa se je seveda sklicevalo na novo zakonodajo. enako pa storilo tudi glede odvzema vršičkov indijske konoplje obtoženemu D.G.

Ugotoviti je, da je ravnanje obtoženega M.T. pod točkama A/II/1 in 3 potrebno opredeliti kot nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Gre namreč za istovrstni dejanji, med katerima je podana časovna kontinuiteta, ki s stališča logičnega, življenjskega razmišljanja pomenita naravno celoto, uporaba konstrukcije pa ni v nasprotju z zahtevami kriminalne politike. K temu je obtoženec obe dejanji storil v isti krivdni obliki, gre tudi za enako mamilo. Za to nadaljevano kaznivo dejanje je pritožbeno sodišče upoštevaje okoliščine, ki jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje, obtoženemu M.T. z uporabo omilitvenih določil določilo kazen petih mesecev zapora. Zloraba opojnih drog pomeni veliko zlo, obtoženec je obe izvršitveni dejanji storil v času preizkusne dobe, vendar pa ne gre prezreti, da je šlo za razmeroma majhni količini mamila. Obtožencu ni mogoče šteti v slabo, da se je brezuspešno zdravil zaradi narkomanije, kot je to storilo sodišče prve stopnje, prav tako tudi ne, da je očitno tudi zaradi tega izgubil zaposlitev. Po presoji sodišča druge stopnje je kazen petih mesecev zapora za izvršitveni dejanji pod točko A/II/1 in 3 primerna. Za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 196. člena KZ pod točko A/II/2 pa je pritožbeno sodišče določilo enako kazen kot sodišče prve stopnje, saj tudi samo ni našlo podlage za uporabo omilitvenih določil. Zaradi enakega kaznivega dejanja je bil obtoženec že kaznovan, kaznivo dejanje pa storil med preizkusno dobo. Seveda je moralo prizivno sodišče obtoženemu M. T. na podlagi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ izreči tudi enotno kazen. Presodilo je, da je kazen šestih mesecev zapora primerna, saj se v njej v zadostni meri zrcali teža storjenih kaznivih dejanj in stopnja obtoženčeve krivde. S tem, da je obtoženemu M.T. izreklo milejšo zaporno kazen, pa je deloma ugodilo tudi pritožbi njegovega zagovornika.

Upoštevaje povedano je bilo v skladu s 1. odstavkom 394. člena ZKP potrebno pritožbi zagovornika obtoženega M. T. deloma ugoditi in izpodbijano sodbo na način kot je razviden iz izreka spremeniti tudi po uradni dolžnosti, v ostalem pa pritožbo kot neutemeljeno zavrniti in po 391. členu ZKP v nespremenjenem a izpodbijanem delu potrditi sodbo sodišča prve stopnje. Zagovornik drugega obtoženca je s pritožbo uspel, zato izrek o stroških nastalih pred sodiščem druge stopnje v skladu z 2. odstavkom 98. člena ZKP kot nepotreben odpade.

EKČP člen 5, 5/1, 5/3. KZ člen 3, 3/2, 41, 196, 196/1, 197, 197/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.