VSK sodba Kp 101/93
Sodna praksa višjih sodišč, 1993-06-01

Obtoženec je barirane čeke, vedoč da na žiro računu podjetja nima kritja, izdajal le z namenom utrditi oškodovance v njihovi zmoti, da bodo njih usluge plačane in obtožencu dana posojila povrnjena. Zato je pravna opredelitev, da je obtoženec storil kaznivo dejanje goljufije po 3. odstavku 171. člena KZS in ne izdaje nekritega čeka po 2. odstavku 172. člena KZJ, na mestu.

Pritožbama obtoženega in njegovega zagovornika se deloma ugodi in izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti s p r e m e n i tako, da se: - v peti vrstici zakonskega opisa dejanja znesek 50.000,00 SIT nadomesti z zneskom 500.000,00 SIT; - obtožencu izrečena kazen zniža na 3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora.

V ostalem se pritožbi kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Prvostopenjsko sodišče je obtoženega spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po 3. v zvezi s 1. odstavkom 171. člena KZS in mu po 3. odstavku omenjene kazenske določbe izreklo kazen štirih let in dveh mesecev zapora. Po 1. odstavku 50. člena KZJ je obtožencu v izrečeno kazen vštelo čas prebit v priporu od 7.4. do 6.5.1992 in od 21.5.1992 od 11,45 ure dalje. Na podlagi 1. odstavka 85. člena KZJ je obtožencu naložilo v plačilo znesek 114.698,00 SIT, ki ustreza s kaznivim dejanjem doseženi premoženjski koristi. Po 2. odstavku 108. člena ZKP je odločilo še, da je obtoženec dolžan oškodovancem povrniti premoženjskopravne zahtevke, ki jih nato pobliže tudi navaja.

Zoper sodbo se pritožujeta obtoženi in njegov zagovornik.

Obtoženec pritožbenih razlogov izrečno ne navaja, se pa da razumeti, da uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, kot previsoko pa graja tudi kazen, ki mu je bila izrečena. Obtoženec tudi v pritožbi ponavlja trditve iz dosedanjega zagovora in izpostavlja, da nikogar ni imel namena ogoljufati, pač pa da je šlo za stroške, nastale v zvezi s poslovanjem njegovega podjetja.

Oškodovancem bi zagotovo povrnil dolgovano, kolikor bi udejanil posle, ki jih je nameraval izpeljati in dobil plačane že realizirane posle. Najhujša ovira pri vračilu pa je seveda odreditev pripora, saj mu je bilo na ta način praktično onemogočeno oškodovancem poravnati tisto, kar jim gre. Predsedniku obravnavajočega senata zameri, da je obravnavo vodil pristransko in njemu v škodo ter izvajal pritisk na priče, da so izpovedovale v prid navedbam obtožbe. Prepričan je, da priporni razlog ponovitvene nevarnosti pri njem ni s potrebno gotovostjo izkazan in mu je zato potrebno omogočiti obrambo s prostosti. Zavzema se, da bi sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in napadeno sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Predlaga tudi, da se ga izpusti na prostost. Glede na obtoženčeve očitke, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo olajševalnih okoliščin, se da sklepati, da se obtoženec podrejeno zavzema tudi za izrek milejše kazenske sankcije.

Obtoženčev zagovornik sodbo izpodbija zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazni. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in spodbijano sodbo spremeni ter obtoženca oprosti obtožbe ali pa sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Skrajno podrejeno se je tudi ta pritožnik zavzel, da bi prizivno sodišče obtožencu izreklo pogojno obsodbo ali pa kazen znižalo z uporabo omilitvenih določil. Predlagal je, da bi ju z njegovim varovancem sodišče obvestilo in omogočilo sodelovati na seji, ko bo o njunih pritožbah odločalo. Tudi ta pritožnik se je zavzel, da bi sodišče druge stopnje pripor zoper obtoženca odpravilo.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 1. odstavka 371. člena ZKP obtoženega in njegovega zagovornika obvestilo o svoji seji, vendar pa obtoženčeve privedbe iz KPD ..., upoštevajoč določilo 2. odstavka 371. člena ZKP ni odredilo, ker je ocenilo, da navzočnost obtoženega na drugostopenjski seji ni nujna. K temu pa drugačna odločitev tudi ne bi bila smotrna.

Pritrditi je treba obtoženčevemu zagovorniku, da bi bila lahko poprava obtožnice, potem ko je bila ta s sklepom zunajobravnavnega senata na podlagi 2. odstavka 269. člena ZKP vrnjena javnemu tožilcu, zagotovo preglednejša in s tem tudi razločnejša. Vendar pa je iz dopisa javnega tožilca (list. št. 650) dovolj jasno razvidno, katero besedilo iz prvotne obtožbe izpušča ter številki čeka in naročilnice, ki ju spreminja, tako da ne drži, da je bila obtožnica nerazumljiva in zategadelj obtožencu onemogočala preglednost očitkov, ki jih je nanj naslovil javni tožilec.

Drži tudi, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo napak, ko je kar obravnavajoči senat (list. št. 700) razrešil obtožencu postavljenega zagovornika po uradni dolžnosti. Za kaj takega je na podlagi 4. odstavka 72. člena ZKP pristojen le predsednik sodišča. Tudi na novo postavljena zagovornica po uradni dolžnosti, ki je obtoženca zagovarjala na glavni obravnavi še istega dne, ko je bila postavljena, zagotovo ni imela dovolj časa, da bi se z obsežno zadevo seznanila. Vendar pa je na drugi strani res tudi to, da je obtoženec soglašal, da mu nudi pravno pomoč omenjena zagovornica, po dveh dneh pa je sam pooblastil prejšnjega zagovornika, ki ga je poslej v postopku zagovarjal. Od tod je mogoče storiti sklep, da dognana nepravilnost pri razrešitvi postavljenega zagovornika, ki sicer pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 364. člena ZKP, ni bila take narave, da bi utegnila vplivati na pravilnost in zakonitost sodbe.

V skladu s 1. odstavkom 308. člena ZKP se v zapisnik o glavni obravnavi vpisuje bistvena vsebina vsega poteka glavne obravnave. Kot to določa 2. odstavek 309. člena ZKP imajo stranke pravico pregledati končani zapisnik in njegove priloge ter podati pripombe glede vsebine in zahtevati njegov popravek. Pripombe in predlogi strank glede zapisnika ter popravki in dopolnitve zapisnika se vpišejo v nadaljevanju končanega zapisnika. Prav tako je v nadaljevanju potrebno zapisati tudi razloge, zaradi katerih posamezni predlogi in pripombe niso bili sprejeti. Obtoženi in njegov zagovornik sicer poudarjata, da predsednik senata njunih pripomb ni hotel vnesti v zapisnik, vendar pa za take trditve v spisovnih podatkih ni upoštevanja vredne podlage. Celo nasprotno, na list. št. 750 je razvidno, da je predsednik senata obtoženčevega zagovornika poučil, da lahko poda pripombe na zapisnik pred koncem glavne obravnave, vendar pa ne obtoženec in tudi ne njegov zagovornik nobenih pripomb potem nista podala. Seveda pa se v zapisnik vnese samo tisto, kar je vsebinsko bistveno, v kolikor pa imajo stranke pripomobe, predsednik senata ravna v skladu z določili 309. člena ZKP. K temu pa niti v pritožbi obtoženec in njegov zagovornik ne navajata, katerih njunih pripomb naj bi predsednik senata ne hotel vnesti v zapisnik. Zgolj posplošeno zatrjevanje, ki pa v spisovnih podatkih nima ustrezne podlage, ne nudi opore za sklep, da bi bila tudi v tem obsegu pravica do obrambe kršena, s tem pa podan tudi dvom v pravilnost in zakonitost odločitve, ki jo je sprejelo prvostopenjsko sodišče.

Kar pa zadeva navedbe obtoženčevega zagovornika, da mu je predsednik senata še po vloženi obtožnici otežkočal stik z njegovim varovancem, tako da mu sprva ni hotel izdati takoimenovane stalne dovolilnice, pač pa se je moral vsakič, ko je hotel obiskati obtoženega, zagovornik zglasiti na sodišču, pa je ugotoviti, da je bila ta nepravilnost v delu sodišča v dovolj zgodnji fazi postopka odpravljena. Zatorej ne drži, da gre v tem delu za tako kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 364. člena ZKP, ki bi narekovala razveljavitev izpodbijane sodbe.

Kar pa zadeva trditev obtoženega, češ da je predsednik senata na glavni obravnavi izvajal pritisk na nekatere priče, tako da so potem te izpovedovale obtožencu v škodo, pa je potrebno povedati, da za kaj takega v spisovnih podatkih ni prav nobene podlage. K temu pa je ugotoviti, da so izpovedi prič, obtoženec primeroma navaja eno od prič, v preiskavi za obtoženca prav tako obremenjujoče kot tiste, dane na glavni obravnavi. Obtoženčevo naziranje, da kaznivo dejanje ni podano, če oškodovanka ne uveljavlja premoženjskopravnega zahtevka, v tej smeri tudi navaja pričo, pa je zmotno, saj ta okoliščina lahko vpliva obtožencu v prid le pri odmeri kazenske sankcije, nikakor pa ga sama po sebi ne more razbremeniti kazenske odgovornosti. S tem, da je predsednik senata priče opozoril, da pomeni krivo pričanje kaznivo dejanje, pa nanje ni izvajal prav nobenega pritiska, saj je na podlagi 1. odstavka 325. člena ZKP pričo dolžan seznaniti s tem, da mora povedati sodišču vse, kar ji je o zadevi znano in da pomeni krivo pričanje kaznivo dejanje. Zato tudi v tem delu obtoženec s svojimi navedbami uspeha doseči ne more.

Prav tako pritožnika nimata prav, ko izpodbijata pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je odločilna dejstva zanesljivo in celovito dognalo ter v podkrepitev svojih sklepov navedlo prepričljive razloge. Dejstva, ki govorijo, da je pri obtožencu tudi goljufiva nakana pri storitvi posameznih izvršitvenih dejanj z zadostno gotovostjo izkazana, so tolikanj neusmiljena, da obtoženec in njegov zagovornik sklepov, ki jih je storilo prvostopenjsko sodišče s ponavljanjem navedb, ki sta jih podala že v dosedanjem poteku postopka, ne moreta ovreči. Na podlagi pričevanja ..., sicer vodje interne kontrole pri SDK je pravilno ugotovilo, da je bil žiro račun obtoženčevega podjetja blokiran od 11.12.1991 dalje, ker na njem ni bilo kritja. Obtoženi, ki je žiro račun odprl v začetku junija 1991, obvestil o stanju na svojem žiro računu od 4.11.1991 dalje ni prevzemal. Tudi spremembe sedeža svojega podjetja službi družbenega knjigovodstva ni naznanil. Obtoženčeve navedbe, češ da je na podlagi poročila SDK iz decembra 1991 smatral, da ima na žiro računu še 314.000,00 SIT in ne 314,00 SIT, je tako neživljenjsko, da o tem ne kaže odvečno izgubljati besed.

Prvostopenjsko sodišče je pronicljivo analiziralo dotok sredstev na obtoženčev žiro račun v letih 1991 in 1992 in tudi na ta dognanja, v letu 1992 namreč ni bilo nobenega dotoka, oprlo svoje sklepe.

Obtoženec o izdatkih ni vodil evidence, prav tako ni ponudil nobene kalkulacije, iz katere bi bilo razvidno, v katere posle bi te izdatke pozneje kot stroške vključil. Sodišče prve stopnje pravilno opozarja, da na obtoženčev goljufiv namen kaže tudi način plačevanja, saj je praviloma ponujal kot garancijo, da bo plačilo izvršeno z naročilnico, v kolikor pa to ni uspelo, pa barirani ček. Glede očitkov, da gre pri izdaji bariranega čeka zgolj za kaznivo dejanje izdaje nekritega čeka po 172. členu KZJ pa je povedati, da je tako naziranje obtoženčevega zagovornika pravno pomotno. Z izdajo bariranega čeka namreč ne nastopi obveznost banke prinesitelju izplačati na čeku navedeni znesek, pač pa je to dolžna storiti le, v kolikor ni drugačne pogodbe in take v obravnavanem primeru ni bilo, če je na žiro računu izdajatelja dovolj sredstev. K temu pa je obtoženec barirane čeke izdajal le z namenom utrditi oškodovance v njihovi zmoti, da bodo njih usluge plačane oziroma denar vrnjen. Zato je sklep prvostopenjskega sodišča, da v tistih primerih, ko je obdolženec izdajal barirane čeke, plačilo pa ni bilo izvršeno in da upoštevaje ostale okoliščine gre za kaznivo dejanje goljufije, povsem pravilno. Prav pa ima obtoženčev zagovornik, ko navaja, da so priče resda povedale, da niso imele vtisa, da jih hoče obtoženec pripeljati v zmoto, saj si je v nasprotnem težko predstavljati, da bi ob vedenju, da jih obtoženec želi opetnajstiti prostovoljno privolile postati žrtve kaznivega dejanja. Tudi v tistih primerih, ko si je obtoženec izposojal denar, je sodišče prve stopnje podrobno razlogovalo, zakaj je sprejelo sklep, da je obtoženec ravnal z goljufivo nakano, tako da se prizivno sodišče v izogib ponavljanju v tem delu sklicuje na razloge v izpodbijani sodbi. Sklepno je ugotoviti, da je obtoženca lagoden način življenja pa tudi ugajajoči privid samopodobe ustvarjene z nekontrolirano porabo denarja, potegnil za seboj, da o tem, kako bo denar vrnil in dolgovano plačal sploh ni razmišljal, pač pa s kaznivimi dejanji nadaljeval vse do momenta prijetja. Sklicevanje na to, da je lastnik podjetja in spremljajoči urejen videz pa je obtoženec uporabil zgolj kot sredstvo, da je oškodovance laže namamil, da so mu verjeli in nato iz tega zase potegnil ustrezno protipravno premoženjsko korist.

Upoštevaje razloge, ki jih je navedlo že sodišče prve stopnje se zato izkaže, da je dejstveno stanje v napadeni sodbi pravilno in popolno dognano ter da so zatrjevanja obtoženca in njegovega zagovornika, kolikor si prizadevata ustvariti drugačen videz, neutemeljena.

Preizkus, ki ga je sodišče druge stopnje opravilo po uradni dolžnosti na podlagi 2. točke 1. odstavka 376. člena ZKP je pokazal, da je podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 365. člena ZKP na škodo obtoženca. Z zakonom o valorizaciji denarnih kazni za kaznivo dejanje in gospodarske prestopke ter drugih denarnih zneskov (Uradni list RS št. 55/92), ki je stopil v veljavo dne 5.12.1992, je bilo v 4. členu določeno, da se denarni zneski, ki se nanašajo na zakonske znake kaznivih dejanj, med temi tudi tista po 171. členu KZS, zvišajo za 10-krat. Glede na to, da je to določilo obtožencu v korist, je bilo na podlagi 2. odstavka 4. člena KZJ, ki v primeru spremembe zakona narekuje uporabo za obtoženca milejše kazenske določbe, znesek 50.000,00 nadomestiti z zneskom 500.000,00 SIT.

Prav pa imata pritožnika, ko navajata, da je prvostopenjsko sodišče obtožencu za storjeno kaznivo dejanje izreklo preostro kazensko sankcijo. Pri odmeri kazni je namreč premajhen pomen pripisalo obtoženčevi nekaznovanosti in dejstvu, da gre še za mladega človeka kot olajševalnima okoliščinama, pa tudi temu, da je dejanje storil v prehodnem obdobju, ko je podjetniška pobuda postala nadvse čislana lastnost, v času, ko stare vrednote izginjajo, nove pa se še niso v zadostni meri izoblikovale. Seveda pa je potrebno zaradi jasnosti takoj izpostaviti, da si družba podjetništva ne zamišlja na tak način kot obtoženec, ki je denar in storitve le trošil, nobenih skrbi pa si ni delal s tem, kako bi dolgovano povrnil. Nenazadnje nekoliko milejšo kazensko sankcijo narekuje tudi blažja pravna opredelitev kaznivega dejanja, saj se je že kot povedano spodnji znesek, ki narekuje uporabo 3. odstavka 171. člena KZS zvišal za 10-krat. Od tod je bilo zato v tem obsegu potrebno pritožbama ugoditi in obdolžencu izrečeno kazen znižati na tri leta in šest mesecev zapora. Glede na število dejanj in višino pridobljene protipravne premoženjske koristi pa uporaba omilitvenih določil ne pride v poštev. Odveč pa je omenjati, da pri sprejeti pravni opredelitvi tudi teoretično ni možen izrek pogojne obsodbe, za kar se zavzema obtoženčev zagovornik. Po presoji sodišča druge stopnje bo pri obtoženem tudi z izrečeno nekoliko nižjo zaporno kaznijo dosežen vzgojni namen kaznovanja, zadoščeno pa bo tudi zahtevam generalne prevencije. Sprejeta odločitev pa pokaže tudi to, da so zavzemanja pritožnikov za odpravo pripora, sodba namreč ni bila razveljavljena, zaman.

Preizkus sodbe, ki ga je sodišče v mejah iz 376. člena ZKP opravilo po uradni dolžnosti ni pokazal drugih nepravilnosti, zato je bilo potrebno po 1. odstavku 387. člena ZKP pritožbama obtoženega in njegovega zagovornika deloma ugoditi in izpodbijano sodbo spremeniti kot je razvidno iz izreka, v ostalem pa pritožbo po 384. členu ZKP kot neutemeljeno zavrniti in v nespremenjenem delu potrditi sodbo sodišča prve stopnje. Ker sta pritožnika s pritožbo deloma uspela, izrek o stroških nastalih pred prizivnim sodiščem kot nepotreben odpade.

Sklicevanje na določila ZKP in KZJ, ki sta v naš pravni red sprejeta predpisa iz zakonodaje nekdanje zvezne države, ima podlago v 1. odstavku 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (Uradni list RS št. 1/91/I).

ZKP člen 72,  72/4,  269,  269/2,  308,  308/1,  309,  325,  325/1,  72,  72/4,  269,  269/2,  308,  308/1,  309,  325,  325/1.  KZS člen 171,  171/2,  171/3,  171,  171/2,  171/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.