VSK sklep Kp 95/94
Sodna praksa višjih sodišč, 1994-03-23

izločitev zapisnika, ki vsebuje izjavo osumljenca

Na tisti del zapisnika o ogledu, opravljenega na podlagi 2. odstavka 154. člena ZKP, v katerem je povzeto obvestilo, ki ga je organom za notranje zadeve v zvezi s kaznivim dejanjem posredoval osumljenec, se sodba opirati ne sme. Zategadelj je zapisnik v tem obsegu na podlagi 1. odstavka 83. člena ZKP iz spisa izločiti.

Pritožbi obtoženčevega zagovornika se ugodi in izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je obtoženega spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 245. člena KZJ in mu na podlagi iste kazenske določbe izreklo kazen eno leto in šest mesecev zapora. Po 1. odstavku 50. člena KZJ je obtožencu v izrečeno kazen vštelo čas prebit v priporu od 27.8.1993 od 12. ure do 19.11.1993. Sklicujoč se na 4. odstavek 245. člena KZJ je obtožencu odvzelo 279 gramov zaseženega mu heroina. Po 1. odstavku 98. člena ZKP je odločilo še, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odstavka 95. člena ZKP v znesku 34.905,00 SIT in povprečnino odmerjeno na 30.000,00 SIT.

Zoper sodbo se pritožujeta obtoženčeva zagovornika. Odvetnik A sodbo izpodbija zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odvetnik B pa iz vseh pritožbenih razlogov. Prizivnemu sodišču predlagata, da pritožbi ugodi in napadeno sodbo razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Obtoženčev zagovornik, odvetnik B pa podrejeno predlaga izrek milejše kazenske sankcije.

Pritožba obtoženčevega zagovornika, odvetnika B je utemeljena, upravičenosti pritožbe drugega obtoženčevega zagovornika pa glede na razlog, ki je narekoval razveljavitev pobijane sodbe, ni bilo moč presojati.

Sodišče druge stopnje je na podlagi 4. odstavka 371. člena ZKP odločilo, da bo svojo sejo opravilo, dasiravno nanjo nista pristopila v redu obveščena obtoženec in njegov zagovornik, odvetnik A.

Pritrditi je treba zagovorniku obtoženega, odvetniku B, ko izpostavlja, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 364. člena ZKP.

Podano je nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, ki zadeva odločilno dejstvo, pa tudi razlogi sodbe so si s seboj v precejšnjem nasprotju.

Tako sodišče v opisu dejanja navaja, da je obtoženi mamilo prenašal z namenom, da bi ga prodal neugotovljenim kupcem in da do prodaje ni prišlo, ker so mu to preprečili delavci organov za notranje zadeve.

Podobno pove v razlogih sodbe, ko na strani 6 navaja, da je obtoženec vedel za mamilo in ga načrtno prenašal in na strani 7, da je čakal na nadaljnjega prevzemnika, kateremu bi mamilo prodal. V nasprotju s tem pa na strani 8 v razlogih sodbe sodišče med ostalim pravi, da je očitno, da je obtoženec s tem, ko je dopustil, da je neznanec v vozilu imel pri sebi heroin, to mamilo neupravičeno prenašal v osebnem avtomobilu in vedel, da prenaša navedeno mamilo. Zato se je potrebno strinjati s tem pritožnikom, da glede na tako razlogovanje ni razvidno, kdo je bil tisti, ki je prenašal heroin, ali obtoženec ali dolgolasi neznanec in nenazadnje, kakšen je bil obtoženčev odnos do prepovedane posledice. Sodbe namreč ni moč preizkusiti v tem delu, saj ni razvidno, ali naj bi obtoženec posledico hotel ali vanjo zgolj privolil. Trditve, da je obtoženec sam prenašal mamilo z namenom prodaje, kažejo na direktni naklep, navedba, da je neznancu dopustil, da je imel pri sebi heroin, pa nakazuje danost evenutalnega naklepa.

Razlogi sodbe so si v nasprotju tudi v tistem delu, ko sodišče sprva ugotavlja, sledeč zaslišanim kriminalistom, ko so ti povedali, da dveh bežečih neznancev za katere obramba navaja, da sta bila policijska provokatorja, niso videli, v nadaljnjih razlogih pa očitno operira s tem, da sta tudi kratkolasi in dolgolasi neznanec imela svojo vlogo pri dejanju in na kraju, ki so ga kriminalisti nadzirali, tudi bila. K temu je ugotoviti, da prvostopenjsko sodišče navaja, da je obtoženec prenašal 279 gramov heroina, iz ekspertize, ki jo je opravilo Ministrstvo za notranje zadeve pa je razvidno, da je vsebnost heroina v omenjeni količini le 5 %. Dognanje o tem odločilnem dejstvu v sodbi je namreč v precejšnjem nasprotju z vsebino omenjenega strokovnega mnenja, saj iz tega ne izhaja, da bi bilo moč celotno količino opredeliti kot heroin. Omenjene okoliščine so take narave, da kažejo, da pobijane sodbe ni mogoče preizkusiti in jo je že zaradi tega potrebno razveljaviti.

Pravilno je naziranje obtoženčevega zagovornika, odvetnika B, ko izpostavlja, da je prvostopenjsko sodišče storilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 364. člena ZKP. Sodbe namreč ne bi smelo opreti na navedbe C, ko je bil v preiskavi zaslišan kot obdolženec. Zoper njega je bil kazenski postopek ustavljen, zato bi moralo ta zapisnik na podlagi 83. člena ZKP sodišče iz spisov izločiti. Obdolženec se lahko v kazenskem postopku zagovarja tako kot meni, da je to zanj najbolje, ne glede na to ali vsebina zagovora ustreza resnici ali ne, kot priča pa lahko v zakonu predvidenih situacijah odkloni odgovore na posamezna vprašanja, ne sme pa govoriti neresnice. Prvostopenjsko sodišče sodbe ne bi smelo opreti na vsebino tistega, kar je kot obdolženec v preiskavi povedal. Prav tako prvostopenjska sodba ne bi smela sloneti na tistem delu zapisnika o ogledu, kjer je navedeno, da je takrat še osumljeni C kriminalistoma dejal, da je roba v vrečki na sedežu.

Glede na to, da so ogled opravljali delavci organov za notranje zadeve, je tako navedbo oceniti kot obvestilo, ki ga je osumljenec na podlagi 2. odstavka 151. člena ZKP dal organom odkrivanja, na katerega pa ni moč opreti sodne odločbe in je zato del zapisnika, ki se na to nanaša, potrebno v skladu s 83. členom ZKP iz spisov izločiti. Ni pa nobene podlage za izločitev celotnega zapisnika, saj je v njem navedeno, da je preiskovalni sodnik bil obveščen o ogledu, vendar da se ga ni mogel udeležiti. Dasiravno je od odkritja dejanja do začetka ogleda, ki so ga opravili delavci organov za notranje zadeve, preteklo le 15 minut, pa so tehnične zmogljivosti take, da je v tem času moč zlahka vzpostaviti zvezo s preiskovalnim oddelkom in dobiti odgovor, ali se bo preiskovalni sodnik ogleda udeležil ali ne.

Pritožniku je potrebno pritrditi, da bi moralo prvostopenjsko sodišče iz spisov izločiti tudi tisti del zapisnika o preiskavi obtoženčevega stanovanja, ki zadeva ugotovitve v času, ko priča D ni bil prisoten.

V tem obsegu je namreč to procesno dejanje hibno in nanj ni moč opreti sodne odločbe. Resnici na ljubo pa je potrebno povedati, da sodba v tem delu ne sloni na vsebini omenjenega zapisnika, saj je sodišče svoje sklepe oprlo na vsebino pričevanja E in F v tistem delu, ko je bil prisoten ter vodnika psa. Od tod se izkaže, da je kršitev po 8. točki 1. odstavka 364. člena ZKP podana le, kolikor je razvidno iz gornje obrazložitve.

Glede na to, da sta podani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki 1. odstavka 364. člena ZKP je bilo potrebno pritožbi obtoženčevega zagovornika, odvetnika B ugoditi in pobijano sodbo na podlagi 1. odstavka 385. člena ZKP razveljaviti ter zadevo vrniti v novo sojenje. Kolikor pa ta pritožnik in drugi obtoženčev zagovornik sodbo izpodbijata zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, prvi pa tudi zaradi odločbe o kazenski sankciji, se v utemeljenost njihovih navedb, ob ugotovljenih bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka, prizivno sodišče ni moglo spuščati. Zagotovo pa drži, da je po črki procesne postave ravno resnica tisto sredstvo, na podlagi katerega je moč pravilno razrešiti spor v kazenskem postopku. Zato bo moralo sodišče prve stopnje v nadaljnjem postopku na ustrezen način ovrednotiti tudi te ostale trditve obeh pritožnikov in se tako dokopati do zanesljivih dejanskih in nato tudi pravnih sklepov.

Sklicevanje na določila Kazenskega zakona SFRJ in Zakona o kazenskem postopku, ki sta v naš pravni red sprejeta predpisa iz zakonodaje nekdanje zvezne države, ima podlago v 1. odstavku 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije in 1. odstavku 1. člena Ustavnega zakona za izvedbo ustave Republike Slovenije ( Ur.l. RS 1/91/1).

ZKP člen 83,  83/1,  151,  151/2,  154,  154/2,  364,  364/1,  364/1-8,  364/1-11,  83,  83/1,  151,  151/2,  154,  154/2,  364,  364/1,  364/1-8,  364/1-11.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.