VSRS Sodba I Ips 40462/2014
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2025-04-10

Barbara Zobec (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), Marjeta Švab Širok, mag. Aleksander Karakaš, Maja Baškovič

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - prisluškovanje in opazovanje v tujem prostoru - naključno pridobljen dokaz - doktrina plain view - dokazi, pridobljeni v tujini - hudodelska združba - obrazloženost odredbe - sprememba obtožnice

Za dopustnost dokaza je odločilno, da organ pregona ob izvajanju odredbe za prikrite preiskovalne ukrepe nenamerno in nepričakovano naleti na dokaz zoper tretjo osebo, na katero se ukrep de facto ne sme osredotočiti. Z drugimi besedami povedano; dokazi zoper tretjo osebno ne bodo dovoljeni, če bodo izvajalci odredbe zlorabili odredbo za zbiranje dokazov zoper tretjo osebo.

Presoje skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov s tujo zakonodajo ne morejo opravljati naša sodišča in je naše sodišče pristojno le preveriti, če je imelo dejanje tujih organov zakonito podlago in, da se sodna odločba lahko opira na dokaze, pridobljene v tujini, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Sodišče v Sloveniji tako ne presoja meril obrazloženosti odredb v tujini.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojence se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo X K 40462/2014 z dne 31. 7. 2020 pod točko A. izreka obtožena A. A. in B. B. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da sta storila kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) ter stroške kazenskega postopka, potrebne izdatke obdolžencev in njunih zagovornikov kot tudi njuni nagradi v tem delu naložilo v breme proračuna. Pod točko B. izreka pa je obsojene C. C., D. D. in A. A. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem v zvezi s tretjim odstavkom 186. člena KZ-1, obsojenega E. E. (sedaj F. F., v nadaljevanju: E. E.) pa kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Obsojenemu C. C. je izreklo kazen 6 let in 6 mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti, in denarno kazen v višini 600 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar znaša 6.000,00 EUR, odvzelo mu je premoženjskopravno korist v znesku 3.000,00 EUR na način, da mu je navedeni znesek naložilo v plačilo. A. A. je izreklo kazen 3 let in 6 mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti, in denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar znaša 2.000,00 EUR, na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 mu je odvzelo osebni avtomobil in odredilo njegovo uničenje. Obsojenemu D. D. je izreklo kazen 5 let zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti, in denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar znaša 1.500,00 EUR. Obsojenemu E. E. je izreklo kazen 1 leta in 6 mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti, in denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar znaša 1.500,00 EUR. Obsojene C. C., A. A., D. D. in E. E. je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Vsem razen D. D. pa naložilo v plačilo sodno takso. E. E. je naložilo tudi krivdne stroške in sodno takso. Glede stroškov zagovornikov je odločilo, da so obsojeni C. C., A. A., D. D. in E. E. dolžni plačati stroške in nagrado zagovornikov po pooblastilu, stroški zagovornikov, v času, ko so bili postavljeni po uradni dolžnosti, pa bremenijo proračun. Odločilo je še, da se na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 ter 498. člena ZKP prepovedana droga vzame, pri čemer se upošteva, da je bil del droge zasežen v Avstriji, del na Hrvaškem in del v Sloveniji. Višje sodišče v Kopru je s sodbo IV Kp 40462/2014 z dne 23. 2. 2023 delno ugodilo pritožbi zagovornika obsojenega A. A. in znižalo izrečeno zaporno kazen na 3 leta zapora. Pritožbo zagovornika A. A. je v ostalem zavrnilo kot neutemeljeno, pritožbe okrožne državne tožilke, zagovornikov obtoženih C. C., E. E. ter D. D. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. C. C. in E. E. je naložilo v plačilo sodno takso, D. D. je oprostilo plačilo stroškov postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo v obsodilnem delu vlagajo zahtevo za varstvo zakonitosti:

‒ zagovornik obsojenega C. C. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 5., 8., 9., 10. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve ustavno zagotovljenih pravic in kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču je predlagal, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje ali višjemu sodišču v novo sojenje;

‒ zagovornik obsojenega D. D. zaradi kršitve kazenskega zakona, kršitve ustavnih pravic, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in drugih kršitev kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti očitanih dejanj, podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo obravnavanje pred drugega sodnika, in še podredno, da sodbo spremeni na način, da obsojencu izreče milejšo kazen;

‒ zagovornik obsojenega E. E. izpodbija sodbo v obsodilnem delu, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter 22., 23. in 25. člena Ustave RS. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo odločitev.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Harij Furlan je v odgovorih na zahteve za varstvo zakonitosti podanem v skladu z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP predlagal njihovo zavrnitev. Navedel je, da zatrjevane kršitve niso podane.

4. Z odgovorom vrhovnega državnega tožilca so bili obsojeni E. E. in zagovorniki vseh obsojencev seznanjeni, obsojenima D. D. in C. C. pa odgovora vrhovnega državnega tožilca ni bilo mogoče vročiti na sodišču znani naslov, kar pa ni ovira za obravnavo vloženih zahtev za varstvo zakonitosti. V izjavi o odgovoru je zagovornik obsojenega D. D. vztrajal pri navedbah v zahtevi, drugi zagovorniki in obdolženci se o odgovorih vrhovnega državnega tožilca niso izjavili.

Glede zahteve zagovornika obsojenega C. C.

Glede konkretizacije opisa pod točko B. I./1 izreka

5. Obsojenemu C. C. in soobsojencem se pod točko B. I./1 izreka v bistvenem očita, da je G. G. nabavil prepovedano drogo konopljo ter priskrbel osebni avtomobil, v katerega so skrili drogo, ki ga je prevzel obsojeni H. H. in drogo dne 6. 2. 2014 pripeljal na Vrhniko, obsojeni G. G. pa je nato drogo izročil I. I., ki jo je dne 7. 2. 2014 s svojim avtomobilom odpeljal v Avstrijo, pri tem pa sta ga z avtomobilom C. C. v Avstrijo spremljala G. G. in C. C.

6. Zagovornik očita, da je sodišče prekoračilo obtožbo, s tem ko je v opis dejanja pod točko I./1 dodalo besedo "ga" in da tudi tak opis ne izpolnjuje zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Na istosmerni očitek je odgovorilo že sodišče druge stopnje (točka 16 drugostopenjske sodbe) in poudarilo, da je bilo iz siceršnjega opisa razvidno, da obsojeni C. C. in G. G. nista mogla spremljati nikogar drugega kot I. I. in je bil opis tako sklepčen. Z dodatkom besede "ga" sodišče ni preseglo obtožbe, ampak je le preciziralo že tako sklepčen opis dejanja (točka 16 drugostopenjske sodbe). Takšne razloge Vrhovno sodišče sprejema kot pravilne. Sodišče s posegom v opis očitane kriminalne količine glede na obtožnico ni povečalo, niti ni spremenilo vsebine očitka, ampak je v opis poseglo le zaradi večje jasnosti že tako dovolj določnega opisa ravnanja, zato o prekoračitvi obtožbe ni mogoče govoriti.

7. Vložnik izhaja iz stališča, da mora v opisu dejanja član hudodelske združbe uresničiti vsaj en zakonski znak od alternativno naštetih izvršitvenih ravnanj pri kaznivem dejanju neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem ali drugem odstavku 186. člena KZ-1. V opisu dejanja pa pogreša tudi opis namena obsojenčevega spremstva I. I. v Avstrijo pri prevozu droge. Šele potem bi se lahko presojalo, ali gre za objektivni element sostorilstva ali del izvršitvenih dejanj. Zagovarja stališče, da ravnanje obsojenca ne predstavlja potrebne podpore pri nabavi droge in organizaciji prevoza droge, namenjene nadaljnji prodaji. Obsojenec je I. I. le spremljal v drugem vozilu, iz česar ne izhaja, da je lahko vedel, kaj prevaža I. I. kaj šele, da je to vedel in golo spremljanje ne predstavlja uresničitve nobenega zakonskega znaka.

8. Načelo zakonitosti se, kot pravilno opozarja vložnik, razteza tudi na zahtevo po konkretizaciji odločilnega prispevka ravnanja, kar se očita obsojencu. Iz povzete vsebine očitka pod točko I./1 je namreč razvidno, da obsojenec ni neposredno uresničil zakonskih znakov kaznivega dejanja, zato je za presojo obstoja sostorilstva ključno, ali je njegovo ravnanje pomenilo odločilni prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja. V skladu z razširjeno materialnopravno teorijo o funkcionalni oblasti nad dejanjem je prispevek odločilen, če storilec v času izvršitve kaznivega dejanja opravlja funkcijo, od katere je odvisna uspešna izvedba skupnega načrta, oziroma če brez njegovega prispevka storilci, ki so uresničili zakonske znake kaznivega dejanja, teh ne bi uresničili na način, kot se kaže v obravnavanem historičnem dogodku.

Vrhovno sodišče je že presodilo, da pogoj odločilnosti prispevka ne pomeni nujno, da kaznivega dejanja brez storilčevega prispevka objektivno ne bi bilo mogoče izvršiti, temveč da bi bila njegova izvršitev v očeh sostorilcev ob presoji konkretnih okoliščin bistveno otežena.

Za presojo odločilnosti prispevka je torej pomembno predvsem, ali je bil v fazi načrtovanja videti bistven za uspeh načrta.

Zagovornik si napačno razlaga obrazložitev v sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 3490/2009 z dne 14. 4. 2011, da mora član hudodelske združbe izvršiti vsaj en znak od alternativno naštetih dejanj, saj to iz razlogov sodbe niti ne izhaja. Vrhovno sodišče je namreč tudi v citirani sodbi poudarilo, da mora biti pri storilcu, članu združbe podano ravnanje, ki predstavlja objektivni element sostorilstva.

9. V obravnavani zadevi se obsojencu pod točko B. I. očita, da je vodji hudodelske združbe, katere hudodelski načrt je obsegal nabavo heroina in konoplje ter prevoz le-te, nudil vso potrebno podporo pri nabavi in organizaciji prevoza prepovedane droge, namenjene nadaljnji podaji iz Kosova, v Slovenijo, Avstrijo, Nemčijo in Švico, pri dogovorih s kupci prepovedane druge, z njim pa je tudi prodajal prepovedano drogo. Pod točko B.I/1 pa se mu nadalje očita, da je skupaj z G. G. s svojim avtomobilom I. I. v Avstrijo spremljal pri prevozu droge. Glagol spremljati po SSKJ pomeni iti kam s kom zaradi družbe, varstva. Iz opisa dejanja kot celote izhaja, da je bilo spremljanje namenjeno varstvu prevoza, kar ustreza odločilnosti prispevka. Glede na opis dejanja je namreč šlo za prevoz droge na javnem prostoru v drugo državo, zaradi česar je bilo opisano spremljanje namenjeno uspehu prevoza. Opis dejanja tako po presoji Vrhovnega sodišča vsebuje ustrezno konkretizacijo obsojenčevega ravnanja in okoliščin, ki omogočajo presojo, ali gre pri njegovem ravnanju za odločilni prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja. Glede na to, da se mu ravnanje pod točko B. I/1 očita v okviru hudodelske združbe, v kateri je sodeloval pri uresničevanju hudodelskega načrta o prometu z drogo, ni potrebno, da bi bilo v opisu dejanja opisano še, čemu je spremljanje služilo, kot si brez uspeha prizadeva zagovornik. Iz tega razloga ostanejo brez uspeha tudi navedbe o tem, da očitek ni več jasen, ker je bil izpuščen prvotni očitek, da je obsojenec drogo tudi nabavljal. Dokazanost zatrjevanih okoliščin in presoja odločilnosti prispevka pa je predmet dokazne in pravne ocene, ki jo sodišče navede v razlogih sodbe, kot tudi namen in vedenje obsojenca, ki sodijo v okvir presoje krivde, ki po ustaljeni sodni praksi ne sodi v opis dejanja.

10. Zagovornik trdi, da bi sodišče moralo za podlago vzeti obtožnico Specializiranega državnega tožilstva z dne 6. 10. 2014 s spremembami v prvem in drugem sojenju, kot je bila predstavljena na naroku 19. 10. 2016 in nazadnje popravljena 19. 10. 2016. Čistopis obtožbe z dne 17. 10. 2018 vsebuje prepis točke I/1-6 krivdoreka sodbe z dne 1. 6. 2017, ki je bila razveljavljena, in zato ne gre za zadnjo vloženo ali spremenjeno obtožbo. Nasprotuje stališču višjega sodišča, da v kazenskem postopku ni prišlo do nikakršne spremembe obtožbe ter opozarja na dvoje; da sodišče po razveljavitvi vzame za podlago prejšnjo obtožnico in da lahko državni tožilec spremeni obtožnico po njeni pravnomočnosti le na glavni obravnavi med dokaznim postopkom, ki pa ga med koncem drugega sojenja in do začetka glavne obravnave 5. 12. 2018 v tretjem sojenju ni bilo. Sprememba obtožnice je bila po stališču vložnika nezakonita, postopek se je vodil po nezakoniti obtožnici, ker je očitek bil oblikovan tako, kot ga je oblikovalo sodišče, ne pa državni tožilec. Po stališču obrambe gre za kršitev načela akuzatornosti, po katerem je sodišče vezano na zahtevo upravičenega tožilca. Opozarja, da je sodišče prve stopnje v drugem sojenju samo spremenilo obtožbo pod točkami I/2, 4 in 6 obtožbe, vendar sodišče tega ne sme storiti na škodo obdolženca. Tako je glede točke I/6 obtožbe ugotovilo, da droga ni bila pripeljana 2. 4. 2014 ampak 14. 2. 2014, ko je drogo pripeljal H. H., zato bi moralo sodišče obsojenega C. C. oprostiti obtožbe v tem delu. Sodišče pa je štelo, da je droga izhajala iz prevoza 14. 2. 2014, kjer količina ni bila navedena niti vrsta, kljub temu je sodišče štelo, da je bila dne 14. 2. 2014 pripeljana ravno ta droga, in to v količini večji od 2.124,1 g, kar iz točke I/2 obtožbe ne izhaja in je tako sodišče prekoračilo obtožbo, s tem se je namreč povečala kriminalna količina, kar predstavlja spremembo v škodo. Sodišče je v opis dejanja vneslo dodatno oziroma spremenjena dejstva in okoliščine, ki jih obtožba sploh ni zajemala. Edina dopustna sprememba bi bila, da bi državno tožilstvo izpustilo očitek v točki I/6 obtožnice.

11. Ob presoji zagovornikovih očitkov so relevantni podatki spisa, da se je obsojencu C. C. ves čas postopka očitalo eno kolektivno kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem v zvezi s tretjim odstavkom 186. člena KZ-1 v obdobju od januarja do 9. 7. 2014, pri čemer je bila njegova vloga ves čas opredeljena, da je vodji hudodelske združbe in glavnemu organizatorju njene dejavnosti obs. G. G. nudil vso potrebno podporo pri nabavi in organizaciji prevoza prepovedane droge, namenjene nadaljnji prodaji iz Kosova v Slovenijo, Avstrijo, Nemčijo in Švico, pri dogovorih s kupci prepovedane druge, z njim pa je tudi prodajal prepovedano drogo konopljo. V tem okviru pa se mu je v obtožnici do spremembe v tretjem sojenju očitalo:

‒ da je po nakupu 8 kg droge s strani G. G., spremljal I. I. pri prevozu droge v Avstrijo, pri čemer je bilo I. I. po zaustavitvi s strani avstrijskih varnostnih organov zaseženih 6519,2 g prepovedane droge konoplje (točka I.1 prvotne obtožbe);

‒ da se je, potem ko je G. G. na Kosovu nabavil prepovedano drogo, ki jo je H. H. pripeljal na Vrhniko, skupaj z G. G. dogovarjal za prodajo droge z J. J. in mu 16. 2. 2014 izročil vzorec droge (točka I.2 prvotne obtožbe);

‒ da je potem, ko je G. G. na Kosovu nabavil najmanj 16,4429 kg prepovedane droge konoplje, skupaj z G. G. za prevoz droge priskrbel osebni avtomobil znamke Mercedes (točka I.3 prvotne obtožbe);

‒ da sta z G. G. na Kosovu nabavila 2124,1 g konoplje in 520 g heroina in se nato 2. 4. 2014 vrnila s Kosova, medtem ko sta drogo prevzela kurirja, ki sta drogo predala G. G., obsojenec pa je kurirja v nadaljevanju odpeljal domov na Dolenjsko (točka I.4 prvotne obtožbe);

‒ da je z G. G. dne 4. 4. 2014 na Vrhniki prodal 520 g prepovedane droge heroin (točka I. 5 prvotne obtožbe);

‒ da je potem, ko je bila droga iz točke I.4 obtožnice pripeljana v Slovenijo, skupaj z G. G. 16. 4. 2014 urejal in spremljal prevoz oziroma primopredajo dela droge kupcema, ki sta drogo kupila za 7200 EUR, pri čemer je droge odpeljal K. K. v Avstrijo, 2124,1 g prepovedane droge konoplja, pa je bilo zaseženo s strani avstrijskih varnostnih organov (točka I.6 prvotne obtožbe);

‒ da je imel L. L. namen izročiti 16451,8 g konoplje, ki jo je nabavil G. G. na Kosovu, obsojencu, vendar je bil ustavljen na MMP Slovenska vas (točka I.8 prvotne obtožbe).

12. Sodišče prve stopnje je v drugem sojenju poseglo v opis dejanja v delu, ki se izpodbija z zahtevo za varstvo zakonitosti v tretjem sojenju. Obsodilni del sodbe je bil v relevantnem delu na podlagi pritožbe zagovornikov razveljavljen, v ponovljenem, tretjem sojenju pa je državna tožilka na podlagi poziva sodnice na predobravnavnem naroku za soobdolženega D. D., da naj pripravi čistopis obtožbe, predložila, kar je sama poimenovala čistopis obtožbe. Iz čistopisa je v razmerju do prvotne obtožnice razvidno, da:

‒ je pod točko I.1 obtožbe zmanjšala količino nabavljene droge na 6519,2 g konoplje;

‒ je združila točko I.2 in I.6 obtožbe na način, da je potem, ko sta obsojenec in G. G. vzorec droge odpeljala J. J., skupaj z C. C. spremljal prevoz droge, ki je bila v Slovenijo pripeljana dne 14. 2. 2014, v Avstrijo, izpuščen pa je bil očitek, da se je C. C. skupaj z G. G. dogovarjal z J. J. za prodajo droge;

‒ iz opisa dejanja pod točko I.4 je izpustila očitek o nabavi 2124,1 g konoplje in modificirala očitek tako, da sta G. G. in C. C. nabavila najmanj 520 bruto g heroina;

‒ prodaja 520 bruto gramov heroina je postala alineja k točki I. 4. obtožnice;

‒ modificirala očitek pod točko I.8, ki je postala točka I.6 obtožnice, tako da je bil obsojenec s strani očeta H. H. obveščen o tem, da je L. L. prevzel drogo in se vračal v Slovenijo.

13. Zagovornik pravilno opozarja, da je podlaga za presojo v ponovljenem sojenju prejšnja obtožnica (prvi odstavek 397. člena ZKP), torej obtožnica z dne 11. 10. 2016 s spremembami 19. 10. 2016. Že sam zagovornik izpostavlja, da je predsednica senata na predobravnavnem naroku za soobdolženega D. D. pozvala državno tožilstvo na pripravi čistopis obtožnice, torej je sodišče sledilo določbi prvega odstavka 397. člena ZKP. Vendar pa ima zagovornik prav, da državna tožilka ni podala le čistopisa obtožnice, ampak je obtožnico spremenila, saj se ob primerjavi prvotne obtožnice in tako imenovanega čistopisa obtožnice v tretjem sojenju izkaže, da se je dejanski očitek v obtožnici, kot izhaja iz zgornjega povzetka spremenil. Posledično je stališče sodišča druge stopnje, da do spremembe obtožnice ni prišlo, napačno. Po ugotovitvi, da je bila obtožnica spremenjena, je potrebno presoditi njeno dovoljenost. Zagovornik svojo tezo o nedovoljenosti spremembe obtožnice temelji na dveh stališčih; (i) da državna tožilka pred začetkom dokaznega postopka ni smela spremeniti obtožnice in (ii) da je bila sprememba obtožnice v škodo in s tem povezano uveljavlja kršitev načela akuzatornosti, ker se spremenjena obtožnica ujema z izrekom razveljavljene sodbe sodišča prve stopnje v drugem sojenju.

14. Vrhovno sodišče je že presojalo položaje spremembe obtožnice v ponovljenem postopku pred začetkom glavne obravnave. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020 poudarilo skupek za presojo relevantnih okoliščin, med drugim pa, da mora obramba imeti na razpolago dovolj časa za pripravo obrambe in da ni bila postavljena v položaj presenečenja oziroma v slabši položaj kot pred spremembo obtožbe. Vrhovno sodišče je izpostavilo, da je bil opis v okviru istega historičnega dogodka nekoliko spremenjen, pri čemer je bila vloga obsojenega s spremembo obtožnice le konkretizirana in je bila obramba seznanjena s stališči višjega sodišča v pritožbenem postopku. V zadevi I Ips 11688/2017 z dne 10. 6. 2022 je Vrhovno sodišče kršitev pravic obrambe prepoznalo v tem, da je tožilec spremenil obtožnico kot plod materialnopravnih stališč višjega sodišča. Sprememba tako ni bila plod presoje ponovno ali dodatno izvedenih dokazov, ker tožilec sodbe ni izpodbijal. Pritožbena prizadevanja k oprostilni sodbi pa so se izjalovila, saj je sodišče druge stopnje namesto, da bi pravilno prepoznalo kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP, prepoznalo kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in sodbo razveljavilo, kar je predstavljalo kršitev pravice do obrambe in pravnega sredstva, ki bi ji sodišče v ponovljenem sojenju moralo odreči pravne učinke in pri odločanju vzeti za podlago prejšnjo, nespremenjeno obtožnico.

15. Iz navedene prakse izhaja odločilno, da s spremembo obtožnice ni bila prekršena pravica do obrambe, kar je predmet presoje v vsakem primeru posebej. Za presojo kršitve pravice do obrambe je potrebno najprej pretehtati vpliv spremembe obtožnice na pravni položaj obsojenca, saj tudi navedbe v zahtevi temeljijo na stališču, da je bila sprememba obtožnice obsojencu v škodo. Z že povzeto spremembo obtožnice je za obsojenca odpadel del, da je 2124,1 g droge, ki je bila zasežena, tudi kupil skupaj z G. G., ampak ostaja očitek, da je kupil najmanj 520 bruto g heroina, kupnina pa je bila znižana na 2.500 EUR iz predhodnih 7.200 EUR, poleg tega se obsojencu ne očita več, da se je skupaj z G. G. z J. J. dogovarjal za nakup droge, s čimer vse se je teža očitanega dejanja zmanjšala. Sprememba, s katerim prevozom je bila droga, ki jo je obsojenec nato spremljal nespremenjenega dne v nespremenjeni količini, pripeljana v Slovenijo (dne 2. 4. 2014 oziroma 14. 2. 2014), ni sprememba v škodo obdolženca. Bistvo očitka obsojencu je, da je spremljal prevoz droge 16. 4. 2014. Za očitano kaznivo dejanje niti ni odločilna okoliščina, s katerim prevozom je bila droga pripeljana, in tožilstvo v tem delu lahko spremeni očitek tako, da poveže očitano spremljanje prevoza droge z izvorom v predhodnem prevozu, saj gre le za bolj natančno opredelitev očitka. S spremembo obtožnice je bil dejanski očitek obsojencu reduciran ali drugače; teža očitka se je s spremembo obtožnice zmanjšala, s čimer je bila sprememba obtožnice obsojencu v korist.

16. Zagovornik je v svojih navedbah selektiven in želi prikazati, kot da je bila sprememba obsojencu v škodo, ker pod točko I.2 ni opredeljeno, katera in koliko droge je bilo pripeljano, ter da je lahko bilo tudi samo 1g droge in da je združitev v škodo, ker je bilo po stališču zagovornika v Slovenijo 14. 2. 2014 pripeljano več kot 2.124,1 grama, kar je sprememba v škodo obsojenca. Temu ni mogoče pritrditi, saj zagovornik povsem spregleda, da se obsojencu neposredno ne očita, da je pripeljal drogo v Slovenijo pod točko I.2, zato je zanj očitek glede količine in vrste droge povsem nespremenjen, saj se tako prej kot po spremembi očita, da je spremljal prevoz 2124,1 g konoplje. Ob tem pa se tudi celotna količina droge, ki je bila glede na opis dejanja kot celoto pripeljana v okviru hudodelske združbe ni povečala, saj gre le za drugačno časovno opredelitev prevoza droge.

17. Ker je sprememba obtožnice obsojencu zaradi utesnitve očitka v korist, je mogoče napraviti dva zaključka: (i) da lahko tožilec takšno spremembo obtožnice poda kadarkoli, saj je s spremembo obtožnice obsojenčev položaj izboljšan, in (ii) da ni odločilno, ali tožilec pri takšni spremembi obtožnice sledi presoji sodišča prve stopnje v predhodnem sojenju, ki je v opis dejanja poseglo v korist. Položaj je zaradi spremembe obtožnice v korist obtoženca bistveno drugačen kot v zadevi I Ips 11688/2017, ki jo izpostavlja zagovornik. Posledično zagovornik ne more uspeti z očitkom o kršitvi načela akuzatornosti s spremembo obtožnice in da državna tožilka ne bi smela spremeniti obtožnice pred začetkom dokaznega postopka v tretjem sojenju.

18. Ker so bile preostale zagovornikove navedbe o posegu sodišča v opis dejanja omejene na grajanje postopanja sodišča v drugem sojenju, pri čemer je bila ta sodba razveljavljena, se sodišče druge stopnje ni bilo dolžno opredeliti do nadaljnjih navedb o posegu sodišča v drugem sojenju v opis, saj navedbe niso relevantne za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane sodbe, ki je bila izdana v tretjem sojenju.

Glede zakonitosti razširitve prisluškovanja na telefonsko številko ...557 (v nadaljevanju -557)

19. Zagovornik izpodbija zakonitost prisluškovanja na telefonski številki hrvaškega operaterja -557, ki je vodilo v identifikacijo drugih storilcev, vključno z obsojencem. Zagovornikova prvotna teza je, da do zamenjave telefonov med H. H. in A. A. ni prišlo in zato nadzor komunikacije na številki -557 ni bil zakonit.

20. Zagovornik v zvezi z ugotovitvijo v pravnomočni sodbi, da sta si A. A. in H. H. dne 22. 12. 2013 zamenjala telefona, tako da je A. A. uporabljal številko -557, H. H., ki tedaj še ni bil identificiran, pa telefonsko številko ...202 (v nadaljevanju -202), na kateri se je že vršil nadzor komunikacij zoper A. A., očita, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do v zahtevi izpostavljenih komunikacij. Zagovornik ob citiranju posameznih sporočil, ki so bili poslani s številke -202 (o srečanju, tam kjer je kupil BMW, in o desetih markah), izpostavlja, da je A. A. kupil BMW v avtosalonu na M. in da je o polnjenju telefona z 10 markami in vračilu naslednji dan, govoril A. A., ker je H. H. bil prepovedan vstop v BiH, ter da je zato številko -202 še naprej uporabljal A. A. ter da do zamenjave ni prišlo.

21. Ob analizi razlogov višjega sodišča se izkaže, da je sprejelo razloge prvostopenjskega sodišča. Sodišče prve stopnje je podrobno utemeljilo svoj zaključek o zamenjavi telefonov in ovrglo tezo obrambe, da se je v Lancii v Logatec odpeljal H. H. in ne A. A., pri tem se je sodišče prve stopnje oprlo na preplet izsledkov tajnega opazovanja, izpovedb tajnih opazovalcev, izsledkov nadzora komunikacij na do tedaj že spremljani številki -202 in in podatke o lokaciji telefona. Tako je ugotovilo, da je A. A. po srečanju s H. H. dne 22. 12. 2013 na območju mejnega prehoda Vrtojba s parkirnega prostora mejnega prehoda odpeljal v vozilu Lancia po cesti Polje, zveza 2 (I. I.) pa v BMW v smeri Mirna. A. A. je bil nato zaznan na avtocesti iz smeri Nove Gorice proti Razdrtemu in na avtocesti, ko je peljal mimo počivališča Ravbarkomanda. Na počivališču Lom in nato na območju Logatca so ga tajni opazovalci prepoznali kot voznika Lancie. Pri gostišču v Logatcu so ga tajni opazovalci večkrat videli pristopiti do Lancie iz gostišča, pri čemer je opazoval okolico, nato pa se vrnil v gostišče. A. A. so tako tajni opazovalci prepoznali kot voznika Lancie bodisi zato, ker jim je bil znan iz preteklih postopkov bodisi zato ker so razpolagali z njegovimi fotografijami. Prepoznali pa so ga tudi ob zaslišanju na glavni obravnavi, pri čemer je sodišče prve stopnje ugotovilo, da si A. A. in H. H. nista toliko podobna, da bi ju opazovalec zamešal. Sodišče je svoj zaključek o zamenjavi telefonov oprlo tudi na podatke o lokacijah telefona -202, ki se je po srečanju, v času ko je bil A. A. prepoznan na območju Loma in Logatca, gibal na območju Gorice, Krasa in končal v Ljubljani. Iz izsledkov tajnega opazovanja v povezavi z navedenim in predhodnimi sporočili po presoji sodišča prve stopnje izhaja, da so tajni opazovalci zaznali, kako je A. A. tipkal po telefonu ob 19.04, na številki -202, ki je bila nadzorovana kot številka, ki jo uporablja A. A., pa tedaj ni bilo nobene aktivnosti, je pa A. A. zasvetil telefon ob 19.14, kar sovpada s sporočilom s številke -202 "pomeni nič". Sodišče prve stopnje je tako zaključilo, da sta si s H. H. zamenjala telefone in ne avtomobilov, kot sta sama trdila v zagovoru oziroma ob zaslišanju. Takšna menjava na poti od mejnega prehoda Vrtojba, ko je bil zaznan, kako se je usedel v Lancio, do Razdrtega, ko je bil ponovno zaznan, niti časovno ni bila mogoča. Ocenilo je, da je A. A. z namenom onemogočanja ali vsaj oteževanja pridobivanja dokazov o svoji vpletenosti v kupčije z drogami izjemno pogosto menjaval tako telefonske številke kot tudi aparate, za kar je bil sicer že pravnomočno obsojen in je bil ravno on tisti, ki se je zavedal možnosti tajnega opazovanja in sledenja, zato je tudi sam pozorno spremljal okolico, druga vozila in osebe, ter tako tudi poslal H. H. sporočilo "pratnja", H. H. pa takšne izkušnje ni imel, da bi lahko zaznal tajne opazovalce. Zagovor A. A. je ocenilo kot neverodostojen, saj je šele kasneje pričel govoriti o zamenjavi vozil na bližnjem carinskem prostoru, izpovedbo H. H. pa kot prirejeno za potrebe drugih obdolžencev. Višje sodišče se je ob pritrjevanju tem razlogom oprlo zlasti na izsledke tajnega opazovanja v povezavi s prestreženo komunikacijo in podatki baznih postaj, ter zaključilo, da obramba z nasprotno tezo uspeti ne more, s čimer je odgovorilo tudi na tezo zagovornika, ki temelji le na dveh prestreženih komunikacijah, sodišče druge stopnje pa je povzelo v bistvenih delih razloge sodišča prve stopnje (točka 19 drugostopenjske sodbe), zato ni mogoče pritrditi, da bi bila podana kršitev 395. člena ZKP.

22. Vsebina izpostavljenih dveh sporočil po srečanju na Vrtojbi se glede na temeljite razloge nižjih sodišč izkaže kot nebistvena, saj zagovornik zgolj podaja lastno interpretacijo o njihovem pomenu (da je BMW kupil A. A. v avtosalonu ter da H. H. ni mogel v BiH), pri čemer temelji svoje navedbe na zagovoru A. A., ki ga je sodišče prve stopnje v celoti ovrglo kot neverodostojnega, temu pa je po vsebini pritrdilo tudi višje sodišče. Zagovornik pa ob svojem zatrjevanju konkretizirano ne izkaže vpliva okoliščine, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do izpostavljene komunikacije, na zakonitost sodbe. Kolikor izpostavlja komunikacijo pred srečanjem na Vrtojbi (pred 15.41) pa je nesporno, da je takrat telefonsko številko -202 uporabljal A. A., zato ta v tem delu niti ni odločilna okoliščina.

23. Zagovornik očita obema sodiščema, da nista odgovorili na vprašanja v zvezi s sporočili v italijanščini, ki so prišli na telefonsko številko -202 v času, ko naj bi to telefonsko številko uporabljal H. H. Pri tem graja stališče sodišča prve stopnje, da naj bi se po menjavi telefonov H. H. srečal z Italijanom, in izpostavlja vprašanja, kako naj bi se srečal z Italijanom, če ne zna italijansko in kako je A. A. o tem obvestil Italijana, pri čemer podaja svojo oceno, da se na takšnem sestanku ne more pojaviti kar nekdo tretji in da A. A. ni odgovoril na SMS, ker je opazil sledenje policije. Zagovornik pri podajanju očitkov spregleda stališče sodišča prve stopnje (str. 35 prvostopenjske sodbe), da je na takšen sestanek, če je do njega sploh prišlo, namesto A. A. odšel kvečjemu H. H., torej sodišče ni ugotovilo, da je H. H. šel na sestanek s tretjo osebo. Ker pa ta sestanek za presojo očitkov niti ni odločilen, se sodišči niti nista bili dolžni opredeliti do podrobnosti in izvedbe tega sestanka, za kar si brez uspeha prizadeva zagovornik.

24. Z vsemi preostalimi navedbami (točke 8.d do 8.g, 8.i, in 8.k zahteve) kot tudi z navedbami, da sodišče ni dokazalo, da je I. I. uporabljal navigacijsko napravo, pa zagovornik nedovoljeno izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, saj izpodbija verodostojnost izpovedb tajnih opazovalcev in koordinatorja in podaja svojo dokazno oceno zagovora A. A., izpovedbe priče I. I., prestrežene komunikacije ter izpovedb tajnih opazovalcev in koordinatorja ter izraža nestrinjanje z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje, do česar se Vrhovno sodišče ne opredeljuje.

Glede zakonitosti prisluškovanja na telefonski številki -557 od 24. 12. 2013 do 30. 1. 2014

25. Zagovornik nasprotuje stališču nižjih sodišč, da je bilo prisluškovanje telefonski številki -557 zakonito ter trdi, da je policija že pred 30. 1. 2014 vedela, da te številke ne uporablja več A. A., ampak neka druga oseba po imenu N. N. Sklicuje se na komentar v izpisu pogovora "tel. ne uporablja objekt" in na navedbo v obvestilu hrvaškim varnostnim organom, da je uporabnik te številke N. N. Po njegovi oceni pogovora ...-7 št. 37 in 38 dne 30. 1. 2014 potrjujeta, da uporabnik ni bil A. A., saj en sogovornik poimenuje drugega z N. N., oba pa je policija označila kot neznana moška. Pogovor je policija spremljala v realnem času in je vedela, da ne gre za A. A., zato trdi, da policisti niso bili v dobri veri in ni šlo za nenamerno prisluškovanje zoper tretjo osebo.

26. Sodišče prve stopnje pri presoji ni spregledalo opomb v poročilih o nadzoru komunikacije, da telefonske številke ne uporablja objekt oziroma da telefonsko številko uporablja neki N. N., in se je do teh opomb razumno opredelilo. Opredelilo se je tudi do trenutka, ko so preiskovalci ugotovili, da telefonske številke -557 ne uporablja A. A. (točke 22 do 26 sodbe sodišča prve stopnje). Temeljno stališče prvostopenjskega sodišča je, da preiskovalci do trenutka potrditve, da številke ne uporablja več A. A., kar se je zgodilo 30. 1. 2014, niso mogli biti prepričani, ali je temu tako zgolj trenutno in začasno, ali pa dejansko to številko trajneje uporablja nekdo drug. Pri tem se sodišče prve stopnje sklicuje na ugotovljeno okoliščino, da A. A. občasno odstopi telefon (pogovor ...-6 št. 35 dne 17. 12. 2013), da telefon zamenjuje z drugimi (A. A. in H. H. 22. 12. 2013) kot tudi, da pogosto menja telefone in številke, kot tudi avtomobile, s čimer poskuša otežiti zbiranje dokazov ter na njegovo ravnanje, ko je zelo pozoren na okolico in poskuša s svojim ravnanjem otežiti zbiranje dokazov zoper sebe.

27. Sodišče prve stopnje se je tudi opredelilo do v zahtevi izpostavljenih sporočil dne 10. 1. 2014, 29. 1. 2014 in enominutnega telefonskega pogovora, ki je sledil sporočilom 10. 1. 2014, ter navedlo, da je pretežni del komunikacije potekal v pisni obliki, preko sporočil in ne preko dlje časa trajajoče ustne komunikacije, da bi preiskovalci lahko hitreje zaznali, da med govorci ni glasu A. A., pri pisnih sporočilih pa objektivno ni bilo mogoče ugotoviti, kdo je avtor le teh. Kolikor se zagovornik sklicuje na podatke pred 22. 12. 2013, so ti brezpredmetni, saj policija takrat ni nadzorovala komunikacije na številki -557. Po presoji sodišča prve stopnje je sumničavosti in obnašanju A. A. pripisati posledico, da iz povsem tehtnih in utemeljenih razlogov ni sledila poprejšnja prekinitev izvajanja ukrepa prisluškovanja, ker je bil poznan njegov način funkcioniranja in stremljenja k temu, da poskuša preiskovalce prenesti naokoli in jim otežiti ugotavljanje dejanskega stanja glede vpletenosti v trgovino s prepovedanimi substancami. Sodišče prve stopnje se pri tem opre na okoliščino, da kriminalist posluša pogovore in jih analizira, ni pa njegova naloga, da piše imena, saj v tem času nima podatka, koga je poslušal. Identifikacijo N. N. kot H. H. pa so opravili hrvaški varnostni organi kot izhaja iz obvestila PU Primorsko-goranske z dne 3. 2. 2014, ki so potrdili domneve, da telefonsko številko uporablja oseba z imenom N. N., kot je bilo razvidno iz prej prestrežene komunikacije, sedaj z ugotovljenim priimkom H. H. S takšnimi razlogi je že sodišče prve stopnje odgovorilo na ugovore obrambe, kako je lahko policija hkrati omenjala N. N. in še vedno zakonito nadzorovala komunikacijo, kolikor zagovornik takšni razmejitvi med tem, da se v komunikaciji pojavlja N. N. in trenutkom, ko je policija spoznala, da telefonske številke -557 ne uporablja A. A., si prizadeva za ugotovitev drugačnega dejanskega stanja.

28. Okoliščina, da še nekdo drug uporablja telefon, enako pa po presoji Vrhovnega sodišča velja tudi za telefonsko številko, ne pomeni, da bi bil prikrit preiskovalni ukrep nezakonito izvajan.

Ob povzetih razlogih sodišča prve stopnje so bili klici, prestreženi dne 30. 1. 2014 med -557 in tedaj še neznano številko -894, naključno pridobljen dokaz ob še vedno zakonitem nadzoru komunikacij na številki -557, za katero so še vedno utemeljeno sklepali, da jo uporablja tudi A. A. Na podlagi teh klicev pa je bilo ugotovljeno, da številke -557 ne uporablja A. A. Ob takšnih razlogih teza zagovornika, da je šlo za nezakonito prisluškovanje, ostane brez uspeha. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča ne gre za položaj, ko bi policija nadzirala komunikacijo na telefonu, ki ga ne uporablja več oseba, zoper katero je bil ukrep odrejen, ampak za položaj naključne pridobitve dokazov ob zakonitem izvajanju nadzora komunikacije. Policija je bila posledično v dobri veri, zagovorniku pa ni mogoče pritrditi, da so zbrani dokazi nezakoniti. Zagovornik zakonitosti zbranih dokazov ne more izpodbiti niti z navedbami, da se na številki do 30. 1. 2014 ni odvijala komunikacija povezana s kaznivim dejanjem in da zato ni bil izpolnjen pogoj za odreditev obravnavnega preiskovalnega ukrepa, saj je pogoj za odreditev ukrepa, da ob odreditvi obstaja utemeljen sum, da se telefonska številka uporablja v zvezi s tem kaznivim dejanjem (prvi odstavek 150. člena ZKP), česar pa niti ne izpodbija.

29. Zagovornik neutemeljeno trdi, da sodišči nista odgovorili na vprašanje, zakaj je bilo potrebno ugotavljati, kdo je novi uporabnik telefona, saj je treba navedbo višjega sodišča, da policija ni vedela prave identitete uporabnika telefona, povezati s pritrjevanjem razlogom prvostopenjskega sodišča, da policija ni mogla zagotovo vedeti, da A. A. telefonske številke -557 res trajno več ne uporablja. Tako nobeno sodišče ni zaključilo, da bi policija ugotavljala, kdo je novi uporabnik telefonske številke, posledično zagovornik neutemeljeno pogreša razloge za takšno ravnanje.

30. Zagovornik s ponujanjem svoje teze, da so hrvaški in slovenski organi bistveno pred 30. 1. 2014 sodelovali, ker je slovenska policija že prej vedela, kdo uporablja telefonsko številko -557, in se že npr. sredi januarja 2014 obrnila z neformalno prošnjo na hrvaške organe, in že bistveno pred 30. 1. 2014 ugotovili, da številke ne uporablja več A. A., pri čemer izpostavlja okoliščine, da so se obrnili ravno na Primorsko-goransko policijsko upravo, in z zatrjevanjem, da se do te teze sodišči nista opredelili, ne more uspeti. Do jedra te teze, ki tiči v stališču obrambe, da je policija že pred 30. 1. 2014 vedela, da telefonske številke ne uporablja A. A., se je sodišče prve stopnje opredelilo, kot je bilo že povzeto. Zagovornik pa na to že ovrženo tezo nato zgolj pripne svoje stališče, da so slovenski in hrvaški organi že bistveno pred 30. 1. 2014 sodelovali, kar pa postane glede na stališča obeh sodišč nerelevantno, zato se do te teze sodišče ni bilo dolžno izrecno opredeliti. Zato tudi s trditvami v zahtevi, da je slovenska policija hrvaškim organom že pred 29. 1. 2014 posredovala podatke in prosila za preverjanje podatkov glede številke -557 ter da je nemogoče, da bi hrvaška policija v kratkem času identificirala H. H., izpodbija le ugotovljeno dejansko stanje, pri čemer je sodišče prve stopnje izpostavilo tudi, da H. H. hrvaškim varnostnim organom ni bil neznan, saj je bil na mejnem prehodu že predhodno ustavljen z drogo.

31. Zagovornik uveljavlja kršitev prvega odstavka 395. člen ZKP, ker se sodišče druge stopnje ni opredelilo do izpostavljene komunikacija na telefonski številki -202 po 22. 12. 2014, ki naj bi izkazovala, da je to telefonsko številko uporabljal A. A. in ne H. H., vendar pri tem spregleda ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni bilo ugotovljeno, kdaj je prišlo do ponovne predaje številke -202 A. A., in protispisno trdi, da je stališče sodišča prve stopnje, da je to številko ves čas po 22. 12. 2014 uporabljal H. H. Posledično se izkaže izpostavljena komunikacija za nerelevantno in sodišče druge stopnje na te navedbe ni bilo dolžno odgovoriti.

32. Zagovornik ne preseže izpodbijanja ugotovljenega dejanskega stanja, iz katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti, z navedbami:

‒ da so predhodno prestrežene komunikacije že izkazovale, da telefonske številke -557 ne uporablja A. A.;

‒ da začasna izročitev telefona za telefonski pogovor dne 17. 12. 2013 ne potrjuje, da je A. A. menjal telefone;

‒ da sodišče ni nikoli dokazalo, da bi A. A. zamenjeval telefone, svoj telefon dal drugi osebi in od te osebe prejel njenega, edino kar je bilo je, da je nabavljal in uporabljal več novih telefonov, to pa ni isto kot se zatrjuje za primer menjave telefona s H. H.;

‒ da je bila klicatelju dne 30. 1. 2014 številka -557 znana kot številka N. N. že od prej in te številke že prej ni uporabljal A. A.;

‒ da so na sestanku med slovenskimi in hrvaškimi varnostnimi organi dne 30. 1. 2014 zagotovo že govorili o H. H., ker so že 30.1.2014 zaznali BMW na naslovu H. H. in da številke -557 ne bi smel uporabljati H. H., če sta si zamenjala telefone,

‒ z izpostavljanjem dela komunikacije po 22. 12. 2013 (SMS v italijanščini in pogovor med A. A. in njegovo materjo) na telefonski številki -202, ki jo je uporabljal A. A., s čimer podaja svojo lasten dokazni zaključek, da je to številko ves čas po 22. 12. 2013 uporabljal A. A.;

‒ da se policija spreneveda, ko v pobudi z dne 4. 2. 2014 navaja, da je A. A. neznani hrvaški osebi izročil telefon;

‒ da obsojenec v postopku ni spremenil zagovora.

Glede odredbe ODT Koper za ukrep tajnega opazovanja po 149.a členu ZKP z dne 7. 2. 2014 zoper G. G.

33. Vložnik trdi, da iz odredbe ni razvidno, da bi državni tožilec ob izdaji odredbe presojal kriterij nujnosti oziroma neogibne potrebnosti glede na milejše načine (sorazmernost) in nujnost, še posebej bi moral utemeljiti razlog za predčasno izvrševanje ukrepa 7. 2. 2014 ob 8. 23 uri. Ustno dovoljenje je bilo podano, razlog za to pa ni razviden ne iz odredbe ne iz uradnega zaznamka. Srečanje med I. I. in G. G. je bilo že med izvajanjem PPU na podlagi ustne odredbe. Trdi, da posplošena floskula v zadnjem odstavku odredbe, ne zadosti obrazloženosti, ker ni nobenih konkretnih razlogov, zakaj s klasičnimi policijskimi ukrepi policija ne bi mogla zbrati dokazov oziroma da bi bile pri tem nesorazmerne težave. Trdi, da je besedilo odredbe prekopirano iz odredbe zoper H. H. z dne 4. 2. 2014 in da se tožilka z utemeljenostjo policijske pobude ni ukvarjala, in ni utemeljila potrebe po predčasnem izvajanju ukrepa kot tudi ne nujnosti in sorazmernosti. Zato so nezakoniti dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi te odredbe in bi bilo po stališču zagovornika potrebno izločiti vse izsledke PPU z dne 7.2. 2014, ko je bilo zabeleženo srečanje med G. G. in C. C. Ne strinja se, da je bil takrat še vedno le zveza, saj so kot lastnika vozila BMW identificirali C. C., na podlagi tega opazovanja.

34. Sodišče prve stopnje se je glede očitkov o pomanjkljivih obrazložitvah odredb državne tožilke opredelilo (str. 152 prvostopenjske sodbe), med drugim tudi glede odredbe z dne 7. 2. 2014. Višje sodišče pa je v točkah 23 in 24 obravnavalo graje zagovornika glede tajnega opazovanja 6. in 7. 2. 2014 in v bistvenem pritrdilo sodišču prve stopnje. Nižji sodišči sta tako presodili, da je mogoče iz obrazložitve odredbe povsem določno razbrati tudi konkretizacijo neogibne potrebnosti in sorazmernosti odreditve ukrepa po 149.a členu ZKP, čemur Vrhovno sodišče pritrjuje. Državna tožilka je namreč pojasnila, da bodo kriminalisti z izvajanjem tega ukrepa in drugih klasičnih metod poskušali zdokumentirati preprodajo prepovedanih drog ter ugotoviti identiteto dobaviteljev in kupcev od G. G., ugotoviti kraje, kjer se srečuje z ostalimi še neidentificiranimi dobavitelji prepovedanih drog, v sodelovanju s tujimi organi pa ugotoviti, od koga prepovedano drugo nabavlja. Zaradi kompleksnosti kriminalistične preiskave kot tudi načina delovanja osumljencev, pri čemer je zlasti izpostavila previdnost osumljencev in drugih neidentificiranih storilcev, je bilo neizogibno potrebno izvajanje ukrepa, saj bi bilo z uporabo klasičnih ukrepov zbiranje in pridobitev kvalitetnih dokazov praktično nemogoče. Izpostavila je tudi, da je nadzor bistven zaradi izmenjave podatkov in nadaljnjega sodelovanja, saj bodo tudi varnostni organi Republike Srbske tako lahko pričeli z izvajanjem ukrepov. Iz takšnih razlogov kot celote kot jih je predstavilo že sodišče prve stopnje, je po presoji Vrhovnega sodišča razvidna obrazložitev neogibne potrebnosti in sorazmernosti preiskovalnega ukrepa, v tem okviru pa tudi obstoj nesorazmernih težav pri zbiranju dokazov z drugimi sredstvi, kar v obrazložitvi odredbe neutemeljeno pogreša zagovornik. Pri tem je sodišče prve stopnje tehtno izpostavilo, da dejstvo, da pisec odredbe ne uporablja točno tistih besed in besednih zvez, kot jih pričakuje katerakoli stranka postopka, še ne pomeni, da je taka odločba pomanjkljivo obrazložena, saj je potrebno obrazloženost odredbe presojati kot celoto.

35. Vrhovno sodišče se tako ne strinja z zagovornikom, da so že predstavljeni razlogi o neogibni potrebnosti in sorazmernosti izvajanja preiskovalnega ukrepa pavšalni. Glede na izčrpne razloge v odredbi, samo dejstvo, da je prišlo do pomote v zadnjem odstavku odredbe, kjer je državna tožilka namesto G. G. zapisalo ime H. H. ne utemelji zagovornikove teze, da se državna tožilka ni ukvarjala s presojo utemeljenosti policijske pobude.

36. Glede predhodnega izvrševanja preiskovalnega ukrepa se Vrhovno sodišče ne strinja z vložnikom, da predhodno izvrševanje v odredbi ni obrazloženo, saj je državna tožilka izpostavila okoliščine, ki so vodile v spoznanje, da je potrebno tudi zoper G. G. izvesti tajno opazovanje, kar po presoji Vrhovnega sodišča ustreza tudi obrazložitvi predhodnega izvrševanja ukrepa. Še posebej pa predhodno izvrševanje ukrepa utemeljujejo v odredbi ugotovljene okoliščine, (i) da so hrvaški varnostni organi, ki so od 31. 1. 2014 izvajali tajno opazovanje in nadzor telefonskih komunikacij zoper H. H., obvestili slovensko policijo, da je H. H. vozil proti Sloveniji, in da so prestregli komunikacijo, da bo H. H. prišel k uporabniku telefonske številke -894, (ii) da se je H. H. 6. 2. 2014 pripeljal iz Srbije na Hrvaško in naprej v Slovenijo, (iii) z izvajanjem tajnega opazovanja zoper H. H. je bilo ugotovljeno, da se je H. H. na Vrhniki 6. 2. 2014 sestal z G. G., kar potrjuje tudi komunikacija med njima, preko katere sta se dogovarjala za srečanje. Poleg tega pa je bilo glede na razloge odredbe: (iv) z izvajanjem nadzora elektronskih komunikacij ugotovljeno, da je G. G. poskušal vzpostaviti telefonsko zvezo z A. A., kot že ugotovljenim članom združbe (op. Vrhovnega sodišča), (v) iz pogovora med H. H. in takrat še neznanim uporabnikom slovenske številke -894 je bilo razvidno, da je govora o skupini ljudi, ki se ukvarja s posli povezanimi z drogo in da je bil nekdo pri tem prijet. Iz teh razlogov je mogoče razbrati tudi razloge, zakaj je tožilstvo podalo soglasje za predhodno izvrševanje ukrepa, saj je bilo v kontekstu, da gre za skupino ljudi, ki se ukvarja s posli povezanimi z drogo, obveščeno, da prihaja H. H. v Slovenijo k nekomu, nato pa se je srečal z G. G., zaradi česar je obrazložena tudi utemeljena potreba po tajnem opazovanju tudi njega, še pred izdajo odredbe. Tako že iz same odredbe izhaja, kako je bil G. G. identificiran, to je na podlagi srečanja s H. H.

37. Ker je odredba zoper G. G. ustrezno obrazložena, skladno z merili postavljenimi v odločbami Up-326/14-19 z dne 6. 12. 2017, ki jih izpostavlja zagovornik, in tako zakonita, zagovornik ne more uspeti s trditvami, da je bil C. C. identificiran na podlagi nezakonitega opazovanja G. G. Z navedbami, kako so varnostni organi vedeli oziroma kako niso mogli vedeti za srečanje 7. 2. 2014 in kako so bili lahko tako zgodaj na kraju, zagovornik nedovoljeno izpodbija ugotovljeno dejansko stanje.

Glede t.i. ambientalnih prisluhov (151. člen ZKP) v BMW 3 zoper C. C. in G. G. z dne 6. 3. 2014

38. Vložnik trdi, da preiskovalna sodnica v odredbi prikritega preiskovalnega ukrepa po 151. člen v BMW 3 zoper C. C. in G. G. z dne 6. 3. 2014 ni obrazložila nujnosti ukrepa in okoliščin, ki izkazujejo, da cilja ni mogoče doseči z blažjim posegom, ker ni obrazložila, zakaj je potrebno za nadzor komunikacij v vozilu BMW tajno vstopiti v notranjost avtomobila. S tajnim vstopom v tuj prostor, ki izvede po potrebi, se po stališču zahteve poseže v ustavno varovano pričakovano prostorsko zasebnost. Potreba po vstopu v avtomobil obsojenca ni bila v najmanjši meri obrazložena niti njegova neobhodnost. Potreba po vstopu v nadzirani prostor se ne domneva, zlasti ob "splošno znanih" podatkih o možnosti ambientalnega prisluškovanja brez vstopa v tuj prostor. V obravnavanem primeru se je po stališču vložnika zgolj zatrdilo, da se ukrep izvrši s tajnim vstopom v avtomobil. Ker ni bila argumentirana odreditev posega v ustavne pravice, gre za arbitraren poseg in kršitev načela sorazmernosti kot načela pravne države. Policija mora pri izbiri tehnične modalitete pri ukrepu po 151. členu ZKP zadostiti zakonski zahtevi, da se z ukrepom v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, policija pa v pobudah ni obelodanila mogočega izvajanja ukrepa na manj ofenzivni način s prisluškovanjem od zunaj.

39. O v bistvenem enakih navedbah se je Vrhovno sodišče opredelilo v sodbi I Ips 24252/2012 z dne 16. 2. 2017, kjer je poudarilo pomen, da so v obrazložitvi konkretizirane okoliščine, ki narekujejo izvrševanje prikritega ukrepa v osebnem vozilu z oceno zahtevanega dokaznega standarda, oceno sorazmernosti in subsidiarnosti ukrepa kot celote. Če je nujnost in nenadomestljivost ukrepa razumno obrazložena, ni treba navajati dodatnih razlogov, zakaj se do želenih dokazov ne da priti na drugačen, za osumljence manj invaziven način, in tako ni dolžno posebej pojasniti, zakaj tega ukrepa ni mogoče izvršiti brez tajnega vstopa v osebna vozila.

Stališče teorije je, da odreditev ukrepa v stanovanju ali drugem zaprtem prostoru se policiji daje tudi dovoljenje, da brez vednosti imetnika stanovanja vstopi v stanovanje ali drug prostor in tajno namesti naprave za opazovanje in prisluškovanje.

Odločilno torej je, da sodišče utemelji neogibno potrebnost ukrepa prisluškovanja v tujem prostoru.

40. Zagovornik svoje stališče o tem, da mora sodišče posebej obrazložiti tudi sam vstop v tuj zaprt prostor, temelji na zmotnem enačenju tajnega vstopa v prostor s policijsko preiskavo notranjosti vozila. Navedena položaja sta v bistvenem različna. Preiskava notranjosti vozila je samostojen, intenziven poseg v zasebnost, na podlagi katerega se samostojno zbirajo dokazi. Vstop v vozilo za namen prisluškovanja pa je zgolj način izvedbe odrejenega preiskovalnega ukrepa, ki je odvisen od tehničnih zmožnosti, te pa so v presoji izvajalcev ukrepa, kar izraža besedna zveza "po potrebi", pri čemer pa mora policija pri izvrševanju ukrepa slediti načelu sorazmernosti. Ker gre le za tehnično variacijo izvedbe ukrepa, ki sama zase ne more privesti do pridobitve dokazov, tudi ni potrebno, da bi sodišče posebej presojalo sorazmernost vstopa v zaprt prostor, saj je tak vstop izvršen zaradi ustrezno utemeljenega neprimerljivo intenzivnejšega posega v komunikacijsko zasebnost s prisluškovanjem v zaprtem prostoru. Če so izpolnjeni pogoji za tako intenziven poseg, je povsem logično, da sme v fazi izvrševanja ukrepa izvajalec tudi vstopiti v zaprt prostor, če je to skladno z načelom sorazmernosti.

41. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje (str. 143 prvostopenjske sodbe) predstavljenim merilom ustreza tudi obravnavani položaj. Iz odredbe preiskovalne sodnice z dne 6. 3. 2014 (list. št. 634 insl. PP-spisa) izhajajo konkretni razlogi, ki utemeljujejo predlagani ukrep. Pri tem se preiskovalna sodnica sklicuje na: (i) izsledke tajnega opazovanja, da G. G. uporablja za prevoz osebno vozilo, katerega lastnik in voznik je v teh primerih C. C., (ii) izsledke nadzora komunikacij zoper G. G., da z C. C. ne komunicirata po telefonu, zaradi česar obstaja verjetnost, da sta za srečanja v naprej dogovorjena, (iii) sklicuje se na različne zaznave, ko je G. G. vstopil v C. C. vozilo (7. 2., 15. 2. in 16. 2. kot tudi 27. 2. 2014), (iv) pri čemer je bilo iz prestreženih pogovorov razvidno, da gre za prevoz prepovedane droge. Na tej podlagi je sodišče ocenilo, da je mogoče razmerju med njima pripisati zaupnost in da so bile poti namenjene izvrševanju očitanega kaznivega dejanja, na kar kažejo prestreženi pogovori. G. G. komunikacija s sogovorniki je namenjena skopim informacijam o kraju in času srečanja, redki pa kažejo tudi na namen srečanj. Ravno nekomunikacija kaže na utečeno ekipo, ki točno ve, kakšne so poti in čemu so namenjene. Za prevoze uporablja C. C. vozilo in njega kot voznika. Ne gre le za lokalne relacije, ampak tudi poti, ki presegajo državne meje, tako da je očitno, da sta oba seznanjena z namenom poti. Sodišče je v odredbi na podlagi navedenega zaključilo, da je zaradi zaupnosti in prepričanosti o varnosti in nedotakljivosti vozila, tisti prostor, ki jim a nudi navidezno zaščito in mesto, kjer prihaja do konkretnih pogovorov o podrobnostih izvrševanja kaznivih dejanj. Preiskovalna sodnica je presodila, da gre za velik poseg v zasebnost, ki pa je upravičen zaradi teže dejanj, saj gre za prevoz prepovedane droge, ki se transportira in ponuja na trgu evropskih držav in pomeni veliko nevarnost za ljudi. Način kot je predlagan je edina možnost za pridobitev konkretnih podatkov o začetnih in končnih destinacijah ter vpletenih osebah.

42. Sodišče prve stopnje je presodilo, da prizadevanja za izločitev dokazov niso utemeljena (str. 141 insl.), ker so utemeljeni razlogi za sum temeljili na prestreženi komunikaciji in tajnem opazovanju. Ugotovljeno je bilo, da ne komunicirata po telefonu, vsaj ne na nadziranih številkah, zato je bilo zaključiti, da se sestajata na točno določenih lokacijah, za katere se vnaprej dogovorita. Ukrep je bil odrejen zaradi pridobitve dokazov o konkretnih načinih izpeljave poslov. Glede na način ravnanja do odreditve ukrepa ni bilo mogoče pridobiti pogovorov med C. C. in G. G. na drugačen način. Tudi sodišče druge stopnje (točka 22) je v bistvenem ocenilo enako. Takšni presoji sodišč nižje stopnje lahko Vrhovno sodišče le pritrdi. Ker je bila obrazložitev odreditve preiskovalnega ukrepa t.i. ambientalnega prisluškovanja (151. člen ZKP) ustrezna, je bil zakonit tudi sam vstop v vozilo, ob tem pa zagovornik v fazi same izvršitve ne konkretizira nobenih okoliščin, ki bi utemeljevale nesorazmernost vstopa v vozilo, ampak se le pavšalno sklicuje na možnost laserskega ali drugačnega nadzora komunikacije v vozilu.

43. Zagovornik graja časovno dinamiko odreditve in izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov ter uveljavlja kršitev načela sorazmernosti, ker policija ni izvedla milejših preiskovalnih ukrepov, da bi izkazala, da dokazov z milejšimi ukrepi od prisluškovanja v tujem prostoru ni mogoče zbrati. Pri tem izpostavlja, da je bil šele 20. 3. 2014 odrejen nadzor komunikacij zoper C. C., s pričetkom 21. 3. 2014. Tajno opazovanje pa je bilo odrejeno 28. 2. 2014, policija je prevzela v izvrševanje šele 3. 3. 2014. Ambientalni prisluhi pa so bili odrejeni že 6. 3. 2014, na pobudo z dne 5. 3. 2014. Trdi, da ker milejših ukrepov policija dejansko še ni izvajala, pogoj nujnosti ukrepa še ni bil izpolnjen. Zato je potrebno izločiti vse izsledke PPU po 151. členu ZKP do 22. 3. 2014, kjer nastopa samo C. C., ne skupaj z G. G.

44. V zvezi s temi navedbami iz podatkov spisa izhaja, da odreditev ukrepa po 151. členu ZKP, ni bila podlaga v domnevi o neučinkovitosti milejših ukrepov, ampak na izsledkih že izvajanih prikritih preiskovalnih ukrepih, ki so bili že predstavljeni v okviru presoje obrazloženosti odredbe za ukrep po 151. členu ZKP in so bili v njej izpostavljeni v odredbi za izpodbijani ukrep, saj je bilo zaznano, da se o podrobnostih izvršitve dejanj C. C. in G. G. pogovarjata mimo telefonske komunikacije in da je utemeljeno sklepati, da se pogovarjata v avtomobilu. Zato je povsem brezpredmetno sklicevanje na to, da bi morali najprej zoper obsojenega C. C. izvesti ali pričeti izvajati druge preiskovalne ukrepe, saj že iz razlogov odredbe izhaja, zakaj je bil ukrep nujno potreben in milejši poseg ne bi bil učinkovit. Zmotno je stališče vložnika, da bi morala policija najprej opraviti druge, milejše preiskovalne ukrepe, da bi lahko ugotovila, da z drugimi ukrepi dokazov ni mogoče pridobiti. Zadošča, da so ob odreditvi navedeni razlogi, iz katerih izhaja, da z drugimi preiskovalnimi ukrepi dokazov ne bi bilo mogoče pridobiti, kar je v obravnavani zadevi podano.

45. Tretji del zagovornikovih navedb pa se nanaša na grajanje postopanja policije, da je pri izvajanju ambientalnih prisluhov zasledovala zbiranje podatkov od neosumljenih oseb in zasledovala ekstenzivno prisluškovanje neosumljenim osebam z namenom, da bi pridobila dokaze o obsojenčevih inkriminiranih ravnanjih. V tem kontekstu izpostavlja v nadzorovanem vozilu prestrežene pogovore zakoncev E. E. dne 2. 4. 2014 in D. D., O. O. in P. P. dne 18. 4. 2014. Trdi, da se praksa, ki dovoljuje uporabo prisluhov, če v pogovoru sodeluje oseba, ki ni osumljenec ne nanaša na 151. člen ZKP. Na nenamernost se ni mogoče sklicevati, ker je policija ob izvajanju ukrepa po 149. členu ZKP videla, da v vozilu ni obdolženega, zato gre za namerno kršitev zakona. Zavzema se za izločitev vseh prisluhov, kjer v pogovorih sodelujejo le osebe, ki niso bili osumljenci.

46. V postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti velja načelo dispozitivnosti, torej, da Vrhovno sodišče presoja kršitve le v okviru navedb vložnika (prvi odstavek 424. člena ZKP), zaradi česar mora vložnik kršitev zakona, ki jo zatrjuje, razločno pojasniti oziroma utemeljiti.

Zagovornik svojo tezo, da so od neosumljenih oseb zbirali dokaze zoper obsojenega C. C., temelji na že navedenih dveh pogovorih, glede katerih se zavzema za njihovo izločitev, pri tem pa ne navede, da se sodba na ta dva pogovora opira glede obsojenega C. C., niti v katerih delih se sodba zoper C. C. opira na izpostavljena pogovora niti ne navede njihove vsebine, iz katere bi bilo razvidno, da obremenjujejo C. C. Zato teh navedb kot nekonkretiziranih niti ni mogoče vsebinsko obravnavati.

47. V kolikor pa zagovornik izpodbija zakonitost zbiranja dokazov od neosumljenih oseb v okviru izvrševanja preiskovalnega ukrepa prisluškovanja v tujem prostoru po 151. členu ZKP, pa je potrebno pritrditi nižjima sodiščema, da gre za naključno najdene dokaze skladno z doktrino incidenčne najdbe (plain view doctrine). Jedro te doktrine je, da se ob izvajanju preiskovalnega dejanja zoper eno osebo nenadejano pojavijo dokazi zoper drugo osebo, ob pogoju, da je ravnanje izvajalcev v mejah odredbe. Za dopustnost najdbe dokazov pa je ključnega pomena, da je bila ta nepričakovana in nenamerna. Tako Ustavno sodišče RS kot Vrhovno sodišče sta v svoji praksi poudarila, da je za dopustnost dokaza odločilno, da organ pregona ob izvajanju odredbe za prikrite preiskovalne ukrepe (tudi za t.i. ambientalne prisluhe, glej sodbo I Ips 11881/2014 z dne 20. 12. 2018) nenamerno in nepričakovano naleti na dokaz zoper tretjo osebo, na katero se ukrep de facto ne sme osredotočiti, torej, da bi bila dejavnost organov pregona pri izvrševanju odredbe načrtno usmerjena v zbiranje podatkov in informacij zoper tretjo osebo, zoper katero ukrep ni bil odrejen. Z drugimi besedami povedano; dokazi zoper tretjo osebno ne bodo dovoljeni, če bodo izvajalci odredbe zlorabili odredbo za zbiranje dokazov zoper tretjo osebo.

48. Ob takšnih izhodiščih zagovornik ne more uspeti s svojimi navedbami, da v vozilu ob izpostavljenih pogovorih C. C. ni bil navzoč, saj ostanejo navedbe o izrabi njihovih izjav za dokazovanje obsojenčevih ravnanj nekonkretizirane kot že pojasnjeno. Zagovornik pa niti ne zatrjuje, da bi se izvrševanje ukrepa preusmerilo na tedaj navzoče osebe, tako da bi zoper njih usmerjeno zbirali dokaze. V posledici navedenega ostaneta prestrežena pogovora, ko je obsojeni C. C. začasno (zgolj za nekaj minut) zapustil vozilo (2. 4. 2014) oziroma je svoje vozilo posodil D. D. (18. 4. 2014), ne da bi bil on poleg, v okviru naključno najdenih dokazov, saj gre za dva pogovora v okviru večmesečnega izvrševanja ukrepa zoper C. C. in G. G. Na podlagi teh dveh pogovorov pa ob odsotnosti konkretiziranih navedb obrambe ni mogoče zaključiti, da bi se izvrševanje ukrepa preusmerilo na tedaj navzoče osebe in da bi policija namerno kršila zakon. Na presojo ne vpliva okoliščina, da je policija videla, da v vozilu ni C. C., saj je bistveno, da je šlo za naključno in nenadejano dogajanje in da policija ni preusmerila izvrševanja preiskovalnega ukrepa na tretje osebe. Ob tem je povsem nerelevantno, ali so bili ukrepi po 150. ali 151. členu ZKP odrejeni tudi zoper druge obdolžence.

49. Z navedbami, da je bilo sodišče zavedeno z navedbo v predlogu za odreditev obravnavanega ukrepa, da sta se 7. 2. 2014 odpeljala v Avstrijo h kupcu droge, kar je po oceni vložnika laž, pri čemer podaja svojo oceno vsebine poročil o tajnem opazovanju in zaslišanj tajnih opazovalcev, ter navedbami, da gre za nedokazano domnevo sodišča, da sta bila z G. G. previdna in sta uporabljala le številke, ki so bile znane obema, pod videzom zatrjevanja neobrazloženosti utemeljenih razlogov za sum prizadeva za drugačno ugotovitev dejanskega stanja.

Glede izvajanja ukrepa po 149.a ZKP zoper C. C. brez odredbe

50. Zagovornik izpostavlja, da je bil obsojeni C. C. identificiran že 7. 2. 2014 pri izvajanju ukrepa zoper G. G. in da iz pobude in odredbe tajnega opazovanja zoper njega izhaja, da ga je policija opazovala že od takrat, saj je bil zaznan skupaj z G. G., čeprav je bila odredba izdana šele 28. 2. 2014 in bila prevzeta 3. 3. 2014. Prizadeva si za ugotovitev, da bi policija šele od takrat lahko izvajala prikrite preiskovalne ukrepe zoper C. C. oziroma da je policija zoper C. C. že od 7. 2. 2014 imela utemeljene razloge za sum, pa ga je vseeno brez odredbe opazovala in sledila že od 7. 2. 2014 in je tako bil objekt in ne le zveza v opazovanju.

51. Prizadevanja zagovornika pa ne obrodijo sadov. Že sodišče druge stopnje je pojasnilo (točka 24 drugostopenjske sodbe), da je bil v vsem tem času zakonito odrejen ukrep po 149.a členu ZKP zoper G. G., v to opazovanje in sledenje pa se je v za zagovornika spornem času ujel C. C. kot njegova zveza. Takšno postopanje izpolnjuje pogoje nenadejanega odkritja, zato je z vidika zakonitosti dokazov povsem nepomembno, ali je policija tudi zoper C. C. imela podlago za dokazni standard utemeljene razloge za sum.

Glede zaslišanj tajnih opazovalcev (TO) in uporabe 235.a člena ZKP

52. Zagovornik zatrjuje, da je bila obtožencu kršena pravica do obrambe glede izpodbijanja in preizkusa izjav obremenilnih prič. Nadalje zagovornik uveljavlja kršitev pravice do obrambe, ker ni bil zaslišan noben TO iz problematiziranega poročila z dne 2. 4. 2014, ki naj bi potrjevalo srečanje med C. C. in D. D. na Vrhniki in da je sodišče neargumentirano zavrnilo predlog za zaslišanje TO, ki so opravili opazovanje dne dne 2. 4. 2014, ker je obramba hotela z dodatnim zaslišanjem ugotoviti, kateri TO so opravljali tajno opazovanje C. C. in D. D., ker so zaslišani TO govorili le o opazovanju G. G., C. C. in zvez 4 ter 5, ter da je TO 1004 izrecno izjavil, da C. C., ko je odpeljal iz Logatca ni sledil.

53. Zagovornik s temi navedbami ne more uspeti, saj z njimi ne napade jedra razlogov za zavrnitev dokaznega predloga, ki je v tem, da so bili tajni opazovalci že zaslišani, večina niti ne prvič, o opazovanjih na datume, ki jih izpostavlja obramba, so izpovedovali, obramba pa je imela možnost postavljati vprašanja in dajala pripombe (str. 156 prvostopenjske sodbe). Zagovornik pa niti ne trdi ali pojasni, da kljub večkratnemu zaslišanju, ne bi mogel postaviti vprašanj. V zahtevi pa zagovornik neuspešno trdi, da jih obramba ni imela možnosti zaslišati, ker tajni opazovalci niso hoteli odgovarjati na vprašanja, saj s tem ne more utemeljiti kršitve pravice do obrambe in ostaja v okvirih nedovoljenega zatrjevanja nepopolno oziroma zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

54. Zagovornik izpodbija verodostojnost izpovedb tajnih opazovalcev in njihovih poročil v zvezi z dogajanjem 13. 4. 2014, ko se je glede na razloge sodbe Kia Sorento pokvarila na gorenjski avtocesti, poleg pa sta bila s strani tajnih opazovalcev identificirana obsojena G. G. in C. C. Zagovornik uveljavlja kršitev domneve nedolžnosti, protispisnost razlogov in pravil o dokaznem bremenu glede presoje sodišč nižje stopnje o okoliščini, da je bil G. G. telefon v tistem času zaznan na območju bazne postaje v Loškem potoku, kar po stališču obrambe dokazuje, da G. G. ni bil na gorenjski avtocesti ob pokvarjenem vozilu, iz česar po logiki, ali sta bila oba na kraju, ali pa ni bilo nobenega, obramba sklepa, da tudi C. C. ni bilo tam.

55. Očitek zagovornika o protispisnosti razlogov prvostopenjskega sodišča ni utemeljen. Iz razlogov sodbe (str. 62 prvostopenjske sodbe) izhaja, da je sodišče prve stopnje pravilno citiralo navedbe obrambe, da se je obramba sklicevala na lokacijo G. G. telefona na območju Loškega potoka, in gre zgolj za očitno pomoto, ko v nadaljevanju sodišče zapiše, da dejstvo, da naj bi bil C. C. telefon (pravilno G. G. telefon) v dosegu bazne postaje Loški potok, ne pomeni, da je bil poleg fizično prisoten tudi C. C.

56. V zvezi s trditvijo, da je G. G. tedaj imel telefon v posesti, pa je že sodišče prve stopnje pojasnilo, da samo pošiljanje sporočil iz telefonske številke, še ne pomeni da je imel telefon tudi dejansko v posesti. Nato pa je tudi smiselno ob pravilnem razumevanju, da je sodišče mislilo G. G. telefon, pojasnilo, da lokacija njegovega telefona ne pomeni, da je bil tam tudi C. C. S takšnimi razlogi pa ni niti prekršilo domneve nedolžnosti, saj je z razumnimi razlogi pojasnilo, zakaj tej tezi ne sledi. Pri ovrženju obrambne teze se je sodišče oprlo na (i) izpovedbe tajnih delavcev, ki so že dlje časa opazovali C. C. in tudi video dokumentirali, zato so ga prepoznali, ob tem pa tudi na (ii) sosledje dogodkov, ko sta G. G. in C. C. vozilo kasneje odpeljala v bližino avtomehanične delavnice, kamor je bilo vozilo Kia odpeljano na popravilo, (iii) ter da se je tudi C. C. sestal z D. D.. Sodišče s takšnimi razlogi tudi ni preneslo dokaznega bremena na obrambo, saj je z navedbo, da obramba ni izkazala, da je bil C. C. tam, kjer je bil G. G. telefon, zgolj dodatno utemeljilo neutemeljenost zatrjevanega alibija. Ob tem zagovornik protispisno trdi, da je sodišče ugotovilo, da je telefon C. C. izročil nekomu drugemu.

57. Iz razlogov prvostopenjske sodbe izhaja, da že sama trditev, da C. C. in G. G. nista bila na kraju, ker je bil telefon G. G. zaznan na drugi lokaciji, ne more biti odločilna, saj sama lokacija telefona ni povezana s prisotnostjo G. G. na drugem kraju. Razlogom sodišča prve stopnje je drugostopenjsko sodišče pritrdilo in zato tudi ni napravilo nobene kršitve, ko na to tezo ni odgovorilo, saj je sama zase bila ocenjena za nelogično in s tem neodločilno. Obramba pa ob tem niti ni zatrjevala, še manj pa izkazala vpliva pomanjkanja razlogov o zatrjevanih okoliščinah, ki pa nedvomno že na ravni samih trditev C. C. ne nudijo alibija.

58. Zagovornik je tezo o neverodostojnosti zaslišanih tajnih opazovalcev ter o lokaciji G. G. telefona kot alibiju za C. C. podal v okviru izpodbijanja zaključka, da je 16. 4. 2014 spremljal prevoz prepovedane droge iz Slovenije v Avstrijo. V zvezi s tem je višje sodišče podalo razloge v 26. točki, ki se je glede očitanega spremljanja prevoza dne 16. 4. 2014 sklicevalo na predhodne okoliščine srečanja C. C., G. G. in H. H. dne 26. 2. 2014 na Vrhniki, poročila o tajnem opazovanju 16. 2. 2014, da sta se C. C. in G. G. po srečanju na Vrhniki skupaj odpeljala proti slovensko-avstrijski meji, podatke prestrežene komunikacije in poročilo o srečanju G. G., C. C. in J. J. pri dunajskem letališču. Višje sodišče je izpostavilo tudi, da je G. G. odkrito govoril o poslu pred C. C.. Da slednji ni bil zgolj naključni akter, po presoji višjega sodišča izhaja tudi iz izpovedi R. R. Če ne bi imel z dejanjem nič, ne bi bilo potrebe, da se 18. 4. 2014 sreča z D. D. o tem, kako pridobiti vozilo znamke Ford nazaj. Sicer je v obrazložitvi glede pritožbe zagovornika D. D. (točka 41) pojasnilo, da iz izsledkov tajnega opazovanja z dne 16. 4. 2014 izhaja, da so G. G., C. C. in D. D. spremljali potek dogajanja, ko je bil obsojeni K. K. že na poti v Avstrijo. Iz takšnih razlogov je razbrati stališče višjega sodišča, da so navedene okoliščine bistvene za očitek kaznivega dejanja pod točko I./2, tudi obsojenemu C. C. Ob takšnih razlogih je višje sodišče implicitno kot nerelevantno ocenilo tezo obrambe, da so policisti brez odredbe v vozilo Kia namestili tehnično napravo za ugotavljanje položaja in gibanja osumljenca, ter posledično dne 13. 4. 2014 zaznali G. G. in C. C. ob pokvarjenem vozilu, potem ko so za več ur prekinili opazovanje. Na tem mestu ni mogoče mimo okoliščine, da ta teza nima nobene podlage v podatkih spisa, niti nobene konkretne podlage zanjo ne poda vložnik. Zagovornik pa v preostanku podaja le svojo dokazno oceno tako izsledkov tajnega opazovanja kot zaslišanj tajnih opazovalcev in vztraja, da ni mogoče, da so kar na enkrat G. H. in C. C. opazili tam, s čimer pa v zahtevi za varstvo zakonitosti ne more uspeti, saj gre za izpodbijanje dejanskega stanja.

59. Zagovornik sicer navaja, da je obramba zahtevala izločitev izsledkov tajnega opazovanja dne 13. 4. 2014, ker je bilo opazovanje vlečnega vozla, ki se je končalo v naselju Vino, nezakonito, saj zanj ni bilo prave odredbe, vendar v tem delu sam navaja, da sodišče izsledkov opazovanja ni upoštevalo, zato z njimi ne more uveljaviti kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodba namreč po navedbah samega zagovornika ne temelji na izsledkih tega tajnega opazovanja, zagovornik pa si v nadaljevanju na tej podlagi prizadeva za ugotovitev drugačnega dejanskega stanja z navedbami, da to dokazuje, da C. C. na lokaciji na gorenjski avtocesti ni bilo.

60. Zagovornik trdi, da obrambi ni bilo omogočeno, da bi tajne opazovalce soočila s pomisleki o izvajanju tajnega opazovanja, ker posamezni tajni opazovalci niso hoteli odgovarjati na vprašanja v zvezi s potekom opazovanj, kje je kdo stal pri opazovanju, kdo in kdaj je sestavil posamezno poročilo, ali so imeli pri sebi tehnična sredstva za snemanje, zakaj niso vedno posneli dogajanja, s čimer bi se preverilo, ali je bilo možno zaznati vse to, o čemer so tajni opazovalci govorili. Pri tem so se po trditvah zagovornika tajni opazovalci sklicevali na varovanje tajnih podatkov, metodike in taktike policijskega delovanja in lastne varnosti, o čemer sami ne morejo odločati, ampak bi moralo sodišče po uradni dolžnosti izvesti postopek po 235.a členu ZKP zaradi načela materialne resnice, obramba pa je izvedbo takšnega postopka tudi predlagala, ob tem pa vložnik nasprotuje stališču, da je bil predlog obrambe pogojen. Zatrjuje, da je bilo zaslišanje le formalistično in je bila onemogočena aktivna obramba, ker tajni opazovalci niso hoteli odgovarjati na postavljena vprašanja in tudi v tem delu nasprotuje zaključku drugostopenjskega sodišča, da je imela obramba možnost zaslišati tajne opazovalce, ker ni dobila odgovora na vprašanja, ki jih je postavila.

61. Zagovornik se sklicuje na dokazni svoj predlog na glavni obravnavi dne 11. 9. 2019, vendar njegove vsebine ne povzema, teh navedb pa zaradi načela dispozitivnosti in samostojne narave zahteve za varstvo zakonitosti kot pravnega sredstva Vrhovno sodišče ne more presoditi, saj niso ustrezno konkretizirane. Iz razlogov sodišč nižje stopnje in podatkov spisa izhaja, je obramba podala zgolj pogojni predlog, da "naj sodišče opravi postopek po 235.a členu ZKP, če bodo, ko bodo izvajalci tajnega opazovanja 1008, 0012 on 1007 odgovarjali s sklicevanjem na metodiko in taktiko"

oziroma se sklicevali na tajnost podatkov. Ker se je sodišče dolžno odzvati le na konkretne in jasne predloge obrambe, kakršen pogojni predlog obrambe ni bil, sodišče s tem, ko ni izvedlo postopka po 235.a členu ZKP ni moglo kršiti pravice do obrambe. Posledično so neuspešne navedbe o tem, da je bil pogoj v predlogu obrambe izpolnjen in da bi sodišče moralo postopati po 235.a členu ZKP. Sodišče prve stopnje pa je ocenilo, da takšen postopek ne bi v ničemer pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja, iz česar je razvidna presoja sodišča prve stopnje, da bi bila izvedba takšnega postopka po uradni dolžnosti nepotrebna. Sodišče prve stopnje se je pri tem oprlo na svojo dokazno oceno zaslišanih tajnih delavcev v razmerju do poročil in drugih dokazov ter okoliščino, da je obramba imela možnost postavljati vprašanja in podajati pripombe, kar je storila in je sodišče upoštevalo pri svoji presoji (str. 146-149 prvostopenjske sodbe). Zagovornik pa ne more doseči ugotovitve, da je bila pravica do obrambe kršena, saj obramba jasnega predloga niti ni podala. V delu, kjer zagovornik uveljavlja kršitev materialne resnice in navaja, da bi moralo sodišče po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, tako da bi izvedlo postopek po 235.a členu ZKP pa ne preseže uveljavljanja nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Z vsemi preostalimi navedbami v tem delu (točka 15 zahteve s podtočkami), ko navaja, da tajni opazovalci niso hoteli odgovarjati na posamezna vprašanja, kar obširno povzema in prepleta s svojo oceno o neverodostojnosti njihovih poročil in izpovedb, pa pod videzom kršitve pravice do obrambe, uveljavlja zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Tudi na tem mestu Vrhovno sodišče poudarja, da odklonitev odgovora na vprašanje samo zase, ob odsotnosti konkretnega in jasnega predloga obrambe glede reakcije sodišča na takšno postopanje priče, ne more voditi v kršitev pravice do obrambe.

Glede dokazov, pridobljenih v tujini (točke 13 ter 9.a in 9.b zahteve)

62. Glede izpodbijanja dokazov pridobljenih v Republiki Italiji vložnik uveljavlja, da v sodnem spisu ni sodnih ali tožilskih odredb iz Italije zoper S. S. in A. A., in da bi sodišče moralo pridobiti vse odredbe iz Italije, ki so bila podlaga za prisluškovanje telefonom in tajno opazovanje. Izpostavlja, da je bila identifikacija A. A. podlaga za identifikacijo vseh članov združbe, med njimi tudi C. C. Ker odredb ni, je bilo nedopustno poseženo v pravice do obrambe. Očita, da bi sodišče moralo pridobiti odredbe zato, da bi se obsojenec lahko seznanil z njihovo vsebino in da bi se na podlagi tega in podatkov o izvedbi PPU branil oziroma izpodbijal dopustnost obremenilnih dokazov.

63. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi na podlagi s strani tržaškega tožilstva predloženih listin ugotovilo, da je italijansko tožilstvo v skladu z italijansko kazensko procesno zakonodajo pridobilo avtorizacijo ukrepa prestrezanja komunikacij sodišča in je tako bilo predmet sodne presoje. Na podlagi pridobljenih listin sodišče ni ugotovilo okoliščin, zaradi katerih bi bilo potrebno pridobljene dokaze šteti za nedovoljene, takšnih okoliščin pa ni zatrjevala niti obramba (str. 136 prvostopenjske sodbe). Iz takšnih razlogov je razvidno, da je sodišče v postopku odredbe pridobilo. Glede na takšne razloge sodišča prve stopnje, s katerimi se zagovornik niti ne sooči, se izkažejo za pavšalne navedbe, da odredb in iz njih izvirajočih dokazov o zatrjevani identifikaciji s strani italijanske policije ni v spisu in z njimi ni mogoče utemeljiti kršitve pravice do obrambe, saj bi moral zagovornik ob predstavljenih razlogih sodišča prve stopnje pojasniti točno, katerih odredb, ki so se nanašale na S. S. in A. A., v spisu ni. Ob tem Vrhovno sodišče pripominja, da sodišče prve stopnje samo citira izsledke preiskovalnih dejanj v Italiji, ki so jih predložili italijanski varnostni organi v dopisu z dne 18. 11. 2013, ki vsebujejo prestreženo komunikacijo med S. S. in A. A., iz česar izhaja, da je sodišče tudi izsledke preiskovalnih dejanj pridobilo in se je obramba z njimi lahko seznanila. Iz pojasnjenih razlogov tudi ni primerljiv položaj, kot je bil podan v zadevi pred Ustavnim sodiščem RS Up-995/15 z dne 12. 7. 2018, kjer je bilo odločilno ravno to, da sodišče konkretno navedenih odredb tujega sodišča, ki jih je navajala obramba, ni pridobilo.

64. V zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik v zvezi z dokazi pridobljenimi na Hrvaškem izpodbija razloge drugostopenjskega sodišča, da se obramba ni pritožila le zaradi neopravljenega testa sorazmernosti, kot je navedlo sodišče druge stopnje, ampak da v spisu ni podatkov, da bi se lahko preverilo za nazaj, ali je bila za izdajo odredb zadostna podlaga, pri čemer se sklicuje na svoje navedbe o izmišljenih podatkih iz zahteve hrvaškega tožilstva ter neobrazloženost odredbe. Trdi, da so bili na podlagi dokazov zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi zoper H. H. na Hrvaškem zbrani tudi dokazi zoper C. C., zato bi moralo sodišče za dopustnost dokaza pridobiti vse sodne in državnotožilske odredbe iz Hrvaške in podatke, ki so bili podlaga za njihovo odrejanje. Očita, da ni bila opravljena presoja, ali so bili vsi obremenili dokazi zoper C. C. pridobljeni in uporabljeni brez kršitev ustavnih pravic in zakonito, kar je poseg v obsojenčevo pravico do obrambe, ker mu ni bilo omogočeno učinkovito izpodbijanje dopustnosti obremenilnih dokazov.

65. Ob pregledu pritožbe se izkaže, da je zagovornik v njej sicer očital, da ni bila opravljena kontrola zakonitosti odreditve in izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov na Hrvaškem kot očitek nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, sicer pa je bila osrednja teza v pritožbi, da so dokazi nezakoniti, ker je bila odredba preiskovalnega sodnika na Hrvaškem za nadzor komunikacij z dne 31. 1. 2014 neobrazložena. Vložnik tako ni očital, da niso bile pridobljene odredbe in da v spisu ni bilo podatkov, da bi se lahko za nazaj preverila zakonitost odreditve preiskovalnih ukrepov na Hrvaškem, le da preizkus ni bil opravljen. Materialno neizčrpano pa temu dodaja, da v spisu ni podatkov, da bi se lahko preverilo za nazaj, ali je bila v trenutku izdaje odredb zanje zadostna podlaga, pri čemer v pritožbi ni očital, da bi morale biti pridobljene vse sodne in državnotožilske odredbe na Hrvaškem.

66. Sodna odredba preiskovalnega sodnika na Reki z dne 31. 1. 2014 je po oceni zagovornika v celoti neobrazložena, ker le povzema tožilsko zahtevo, iz tega pa izhaja, da je bistveni očitek v tem, da so nepreverljivi in izmišljeni podatki, pri čemer se ne strinja z navedbo tožilstva, da je H. H. uporabljal neke vrste predhodnico, ki naj bi kurirja obveščala o morebitni prisotnosti policije. V zvezi s povzetimi navedbami Vrhovno sodišče poudarja v sodni praksi

ustaljeno stališče, da presoje skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov s tujo zakonodajo ne morejo opravljati naša sodišča in je naše sodišče pristojno le preveriti, če je imelo dejanje tujih organov zakonito podlago in, da se sodna odločba lahko opira na dokaze, pridobljene v tujini, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Sodišče v Sloveniji tako ne presoja meril obrazloženosti odredb v tujini, zato zagovornik ne more uspeti z zatrjevanjem, da je preiskovalni sodnik zgolj prepisal predlog. Odločilno je, da je odreditev skladna z načeli Ustave RS in da se sodišče v Republiki Sloveniji opredeli do navedb, ki so bistvene za varstvo človekovih pravic. V obravnavanem primeru je bilo temu zadoščeno, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil preiskovalni ukrep podvržen sodni kontroli glede na povzetek odrejanja in podaljšanja ukrepa na Hrvaškem (točki 27 in 28 prvostopenjske sodbe).

67. V nadaljevanju vložnik ponavlja svoje navedbe, da odreditev in izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov na Hrvaškem ni bila predmet presoje pred slovenskim sodiščem, vendar se pri tem sklicuje na svoje navedbe o nezakonitosti prisluškovanja na telefonski številki -557 zaradi ravnanja slovenske in hrvaške policije, glede katerih sta se sodišči, zlasti sodišče prve stopnje obširno opredelili, kot je že bilo povzeto, zato s temi navedbami in s tezo, da preizkus zakonitosti prisluškovanja na številki -557 ni bil opravljen, ne more uspeti.

Glede zatrjevane kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP (točka 16. zahteve)

68. Zagovornik v tem delu oporeka zaključku o vpletenosti C. C. pri nakupu Kie, pri čemer izpostavlja posamezne dokaze, polemizira s časom prevzema vozila in vedenjem C. C. za predelanost vozila. Z njimi graja zaključke sodišča prve in druge stopnje, s čimer pa ne preseže izpodbijanja ugotovljenega dejanskega stanja, pri čemer je sodišče druge stopnje pravilno opozorilo, da se C. C. niti ne očita, da bi sodeloval pri nabavi sporne Kie. Zagovornik tosmerno protispisno trdi, da je ugotovitev sodišča, da je bila Kia prevzeta s strani članov združbe (tudi C. C.) saj iz celote razlogov izhaja, da se nikjer ne očita, da bi C. C. prevzel vozilo.

69. Ko zagovornik pravi, da sodišče ni navedlo niti enega dokaza za trditev, da se je obsojeni C. C. odpravil na Kosovo, v nadaljevanju pa polemizira z razlogi, ki temeljijo na tem, da je G. G. kosovsko mejo s Srbijo prestopil v vozilu C. C. in da je bil C. C. voznik vozila na avtocesti Maribor-Ljubljana 11 ur kasneje, ter podaja svojo tezo, da C. C. na Kosovu ni bilo, s čimer pa si pod videzom očitka protispisnosti drugostopenjskega sodišča in pomanjkanja razlogov o odločilnih dejstvih prizadeva za drugačno ugotovitev dejanskega stanja. Očitek, da se mu v uvodu konkretnega opisa dejanja očita podpora pri nabavi droge ne pa tudi nabava droge, ne vpliva na zakonitost sodbe z nadaljnjimi očitki, da je nabavil drogo na Kosovu, saj splošen opis njegove vloge v hudodelski združbi ne izključuje nadaljnjih očitkov o obsojenčevem konkretnem ravnanju, ki niso zajeti v splošnem opisu njegove vloge v hudodelski združbi.

70. Vnaprejšnje stališče višjega sodišča, da je obsojenec kriv, po stališču vložnika izhaja iz sklicevanja sodišča druge stopnje na okoliščine, da sta G. G. in C. C. ob prihodu vozila Kie iz njega nekaj vzela in odnesla v C. C. vozilo. Pravi, da je pri tem spregledalo glavno dejstvo, da je bil prirejen prostor dostopen iz potniške kabine in ne iz prtljažnika in bi jemali iz potniške kabine ne prtljažnika in tega ne bi počeli na javnem prostoru in se pri tem sklicuje na izpovedbo TO 1004, s čimer pa ne uveljavlja kršitve domneve nedolžnosti, ampak zmotno ugotovljeno dejansko stanje. Kolikor podaja pobudo, da bi Vrhovno sodišče uporabilo pooblastilo iz 427. člena ZKP, pa tega ne more, saj je ta presoja v celoti pridržana Vrhovnemu sodišču.

Glede zahteve zagovornika obsojenega D. D.

71. Zagovornik obsojenega D. D. zatrjuje, da je pavšalen očitek, da naj bi deloval v okviru hudodelske združbe. Trdi, da iz opisa dejanja ne izhaja tak dogovor, ki bi nedvomno izkazoval, da naj bi bilo njegovo ravnanje usmerjeno v uresničitev vnaprej načrtovanega in koordiniranega širšega hudodelskega načrta in da ni konkretnega opisa, da bi se obsojenec z G. G. ali C. C. vnaprej dogovoril, da bo skrbel za nabavo vozil za prevoz droge oziroma da bi iz dogovora izhajalo, da bi bilo obsojenčevo ravnanje usmerjeno v uresničitev vnaprej načrtovanega in koordiniranega širšega hudodelskega načrta, katerega cilj je storitev več kaznivih dejanj, z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist.

72. Kot je Vrhovno sodišče že presodilo v zadevi XI Ips 3913/2018 z dne 12. 3. 2018 mora biti hudodelska združbo opisana z navedbo konkretnih dejstev, da so bili obdolženci povezani v neko organizirano povezavo s smiselno organizirano strukturo, v katerih so vloge deljene in se je vsaj v določenem obsegu načrtovana dejavnost, ki je bila koordinirana in so člani združbe delovali v skladu z njenim skupnim krovnim interesom. Tem merilom opis dejanja ustreza, saj je povezava med obsojenci ustrezno opredeljena z navedbo, da so od januarja do 9. 7. 2014 delovali v okviru hudodelske združbe, katere hudodelski načrt je obsegal nabavo heroina in konoplje na Kosovu, prevoz le-te v Slovenijo in nato v Avstrijo in Nemčijo ali neposredno v Avstrijo, Nemčijo ali Švico, pri čemer so naloge članov določene v različnih časovnih obdobjih pa so se združbi pridružili novi člani, ki so sodelovali pri organizaciji prevozov prepovedane droge, predvsem pri angažiranju posameznih kurirjev in pridobivanju vozil namenjenih prevozu droge, med njimi tudi D. D. S tem je izvršitev dejanja v hudodelski združbi povsem ustrezno opredeljena, saj je razvidna tako hudodelska združba, njena organizacija in hudodelski načrt, ki je bil koordiniran. Obsojenemu D. D. pa se znotraj nje očita ravnanje, iz katerega izhaja, da je deloval v skladu s skupnim krovnim interesom družbe, ki je v nabavi, prevozu in prodaji droge, to je z očitano pridobitvijo dveh vozil, s katerimi je bila pripeljana droga (točki B. I./2 in B. I./4). Takšen opis izpolnjuje znake kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 in omogoča obsojencu tudi obrambo zoper očitke. Posledično ni nobene potrebe po tem, da bi moral biti izrecno opisan še vnaprejšnji dogovor z G. G. in C. C., da bo skrbel za nabavo vozil za prevoz droge, saj se to nanaša na ugotavljanje načina obsojenčeve vključitve v hudodelsko združbo, kar pa je predmet obrazložitve sodbe.

73. Navedbe, da očitano kaznivo dejanje ne izpolnjuje znakov po prvem oziroma drugem odstavku 186. člena KZ-1 oziroma da gre kvečjemu za pomoč, so materialno neizčrpane.

Glede zatrjevane kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in 395. člena ZKP

74. Zagovornikov očitek o protispisnosti je usmerjen zoper stališče izpodbijanih sodb, da se je sam pogovarjal z J. J. Višje sodišče je sicer zapisalo, da so 16. 4. 2014 G. G., C. C. in D. D. spremljali potek dogajanja predvsem v neposrednem telefonskem kontaktu z J. J., medtem ko je bil K. K. na poti v Avstrijo, vendar iz teh ugotovitev ne izhaja očitek, da bi se dogovarjal z J. J., ampak le da je z ostalimi spremljal dogajanje. Iz razlogov sodišč nižje stopnje kot celote namreč jasno izhaja, da se D. D. nikjer ne očita, da bi se dogovarjal za prevoz droge z J. J., saj je treba ugotovitev sodišča druge stopnje (točka 41 drugostopenjske sodbe) povezati z razlogi prvostopenjskega sodišča (točka 66 prvostopenjske sodbe), kako so se G. G., C. C. in D. D. sestali v Borovnici in da so se takrat družili zato, da bi spremljali uspeh prevoza, G. G. in J. J. pa sta bila v telefonskem kontaktu, zato je neutemeljen očitek o protispisnosti. Sodišči sta se glede vpletenosti obsojenca v hudodelsko združbo kot člana oprli zlasti na izsledke prestrežene komunikacije in tajnega opazovanja (npr. točke 55-75 prvostopenjske sodbe), zato je očitek o odsotnosti razlogov neutemeljen in gre zgolj za nestrinjanje z dejanskimi zaključki v pravnomočni sodbi o obsojenčevi vlogi v hudodelski združbi. Na tak način si zagovornik prizadeva za dejansko ugotovitev, da D. D. ni bil član hudodelske združbe, ker ga sodišče ne omenja v delu razlogov glede razdelitve zaslužka s posli, kar pa ni odločilno dejstvo, saj niti ne gre za zakonski znak očitanega kaznivega dejanja. Odločilno je, da je sodišče prve stopnje podalo razloge, zaradi katerih je zaključilo, da je obsojeni D. D. član hudodelske združbe. Zagovornik pa nedovoljeno izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, ko zatrjuje, da ni izkazano vedenje obsojenca, da bodo vozila uporabljena za transport prepovedanih drog.

75. Zagovornik protispisno trdi, da v obrazložitvi ni obrazložen naklep obsojenega, saj je sodišče prve stopnje obrazložilo (str. 160-161), da so vsi štirje obdolženci ravnali vedoma in hote, z direktnim naklepom, pri čemer je glede D. D. ugotovilo, da je dejanje storil zato, da bi pridobil protipravno premoženjsko korist, delovanje hudodelske združbe mu je bilo poznano, bil je udeležen v pogostih in rednih srečanjih z G. G. in C. C., ki so bila namenjena dogovorom o poslu, torej nakupu, organizaciji prevoza in prodaji droge (str. 160 in 161 prvostopenjske sodbe). Višje sodišče istosmernih pritožbenih navedb ni spregledalo, saj je izpostavilo, da dejavnost D. D. ni bila naključna, ampak dobro načrtovano in usklajeno početje, tako da o njem kot članu hudodelske združbe oziroma njegovem bistvenem, prispevku ne more biti nikakršnega dvoma (točka 45 drugostopenjske sodbe), zato pravica do pravnega sredstva ni bila kršena, kot neutemeljeno zatrjuje vložnik.

Glede zahteve zagovornika obsojenega E. E. (sedaj F. F.)

76. Zagovornik izpostavlja, da je okoliščina, ali je bil prirejen prostor v podvozju, pomembno dejstvo, za kar je nujno potrebno strokovno znanje, ki presega znanje pravnika. Sodišču očita, da je bila prekršena pravica do obrambe z uničenjem vozila. Trdi, da sodišče mora odrediti izvedenstvo, kadar bi bila potrebna presoja pravno relevantnega dejstva, ki zahteva strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Graja, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe, da je sodeči senat laično in sam od sebe presojal vprašanje, na katero bi lahko odgovoril le s pomočjo izvedenstva. Sodišče druge stopnje je ocenilo, da je z gotovostjo bil prirejen prostor v vozilu, ki je bil nezakonito uničen.

77. Po presoji Vrhovnega sodišča pravica do obrambe ni bila kršena, saj je šele v pritožbi uveljavljal, da bi bilo potrebno imenovati izvedenca, pri čemer v postopku na prvi stopnji izvedenca ni predlagal, zato tudi ne more biti utemeljen očitek, da je bilo obdolžencu onemogočeno dokazovanje. Zagovorniku ni mogoče pritrditi niti, da je bilo z uničenjem vozila obrambi odvzeta možnost obrambe in dokazovanja, saj bi lahko obramba predlagala postavitev izvedenca, česar ni storila. Kolikor pravi, da bi moralo izvedenca pritegniti zaradi načela materialne resnice, s tem nedovoljeno uveljavlja razlog nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

78. V pritožbi je bilo izpostavljeno, da izjava policista in fotografije ne morejo nadomestiti strokovnega znanja izvedenca in da je vprašanje ali podvozje ustreza serijski proizvodnji strokovno vprašanje zaradi razlik v podvozjih. Sodišče druge stopnje je na te pritožbene navedbe odgovorilo (točka 38 drugostopenjske sodbe) ob pritrjevanju razlogom sodišča prve stopnje z poudarjanjem, da je mogoče tak zaključek napraviti na podlagi fotografske dokumentacije, kjer so razvidni vari, in ob odstranitvi rezervoarja tudi pričvrščena pločevina, ter prestrežene komunikacije, kjer je bilo govora o potrebi po pogostejšem polnjenju rezervoarja za goriva, zaradi zmanjšane kapacitete rezervoarja. Zagovornik se s temi razlogi, s katerimi se je sodišče druge stopnje opredelilo do pritožbene teze, ne sooči in s prizadevanjem za postavitev izvedenca pod videzom kršitve pravice do obrambe uveljavlja nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

79. Zagovornik sicer očita arbitrarnost postopanju sodišča prve stopnje, ko ni postavilo izvedenca, vendar pa ta očitek ni materialno izčrpan. Trditve v pritožbi so bile omejene na poudarjanje potrebe po postavitvi izvedenca in da bi sodišče moralo postaviti izvedenca, pri čemer ne v pritožbi ne v zahtevi niti ne konkretizira, kakšnega izvedenca bi bilo potrebno postaviti.

80. Zatrjevane kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP po navedenem niso podane, zato je Vrhovno sodišče zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

81. Upoštevaje slabe premoženjske razmere obsojencev in izrečeno dolgoletno zaporno kazen jih je Vrhovno sodišče oprostilo plačila sodne takse.

Sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 214/2001 z dne 6. 11. 2003 in I Ips 217/2000 z dne 27. 3. 2003.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 231/2004 z dne 8. 12. 2005.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 26405/2018 z dne 12. 5. 2023 in tam citirana sodna praksa.

Žaberl M. v Šepec M., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2023, str. 896.

Žaberl M. v Šepec M., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2023, str. 890.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 54937/2013 z dne 1. 9. 2016, XI Ips 24167/2015 z dne 3. 3. 2016, I Ips 22005/2012 z dne 2. 6. 2016 in številne druge.

Sklepa Ustavnega sodišča RS Up-366/05 z dne 19. 4. 2007, Up-699/06 z dne 27. 3. 2008 in sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 11881/2014 z dne 20. 12. 2018, I Ips 322/2008 z dne 29. 1. 2009, plain view doktrina je bila uporabljena tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 67442/2019 z dne 20. 7. 2023.

Predlog v zapisniku o glavni obravnavi z dne 9. 11. 2019.

Sklep Vrhovnega sodišča RS I Kp 50517/2017 z dne 10. 1. 2020 in sodba Vrhovnega sodišča I Ips 19969/2010 z dne 9. 7. 2015 tudi Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021.

Barbara Zobec, Pravna presoja v tujini pridobljenih dokazov, pridobljenih za potrebe tujega postopka, brez sodelovanja naše države, Pravna praksa št. 44/2015 z dne 22. 11. 2015.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1, 186/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 151, 151/1, 344, 344/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.