VSRS Sodba I Ips 25920/2018
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2024-10-17

Barbara Zobec (preds.), Maja Baškovič (poroč.), Marjeta Švab Širok, mag. Aleksander Karakaš, mag. Andreja Sedej Grčar

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

spolni napad na osebo mlajšo od petnajst let - zakonski znak kaznivega dejanja - storilec kaznivega dejanja - zdravilec - zaupanost v varstvo, oskrbo in vzgojo - zdravljenje - zdravilska dejavnost - zloraba položaja - pravica do neposrednega zaslišanja priče -zaslišanje priče izven glavne obravnave - pravica do zaslišanja obremenilne priče - oškodovanci v kazenskem postopku - kazenskopravna zaščita - zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom - posredno izvedeni dokazi z zaslišanjem prič in strank - kršitev pravice do obrambe - zavrnitev dokaznih predlogov

Določb 331. člena in 338. člena ZKP ni mogoče interpretirati tako, da zaslišanje omejenega kroga ranljivih oseb - mednje na podlagi petega odstavka 331. člena ZKP sodi tudi oškodovanka s posebnimi potrebami po zaščiti - pred preiskovalnim sodnikom po uveljavitvi novele ZKP-O ni več dovoljena. Sodišče ima v primeru, da v prvem koraku ugotovi, da so posredna vprašanja obrambe utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, v drugem koraku na voljo dve možnosti; (i) posredno zaslišanje s pomočjo preiskovalnega sodnika na podlagi 338. člena ZKP in (ii) neposredno zaslišanje na glavni obravnavi.

V kazenskih postopkih v zvezi s spolnimi kaznivimi dejanji, ki za žrtev praviloma predstavljajo posebej težko in neprijetno izkušnjo - toliko bolj v primerih, ki vključujejo mladoletnike - je tekom kazenskega postopka treba iskati ravnotežje med pravico obdolženca do poštenega sojenja na eni strani (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja na drugi (8. člen EKČP). V takšnih primerih se lahko poseže po določenih posebnih ukrepih za zaščito žrtve, v kolikor so ti še sprejemljivi z vidika pravice do poštenega postopka obdolženca.

Obsojencu je bilo kljub opustitvi neposrednega zaslišanja obremenilne priče na glavni obravnavi pošteno sojenje zagotovljeno. Prvič, obsojenec je imel možnost izpodbijati verodostojnost oškodovanke in se z njo soočiti kar dvakrat v postopku; najprej v preiskavi, nato pa (posredno) s postavitvijo vnaprej pripravljenih pisnih vprašanj. In drugič, oškodovanka je v postopku podala več izjav, kar je sodišču omogočilo preverjanje njene zanesljivosti in verodostojnosti, slednjo pa je sodišče zanesljivo potrdilo tudi z ostalimi navedenimi posrednimi dokazi.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 900,00 EUR sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 25920/2018 z dne 18. 1. 2023 obsojenca A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1). Na podlagi te določbe in ob uporabi omilitvenih določil po drugi alineji 50. člena KZ-1, v zvezi z 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1, mu je izreklo kazen dve leti zapora. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Odločilo je tudi, da je obsojenec na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP dolžan plačati nagrado in potrebne izdatke zagovornice, odvetnice Irme Pavlinič Krebs, na podlagi 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP pa tudi stroške pooblaščenca oškodovanke, odvetnika Igorja Majnika. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo II Kp 25920/2018 z dne 27. 7. 2023 pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in obsojencu naložilo plačilo sodne takse v višini 700,00 EUR kot strošek pritožbenega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložila obsojenčeva zagovornica zaradi kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, oziroma podredno, da sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3. Vrhovna državna tožilka Tamara Gregorčič je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovorila na zahtevo za varstvo zakonitosti in v odgovoru predlagala njeno zavrnitev. Izpostavlja, da je tudi po njeni oceni po uveljavitvi novele ZKP-O v primerih, ki jih določa 331. člen ZKP, posredno zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom še vedno mogoče. Meni tudi, da sta sodišči ustrezno obrazložili, zakaj gre v obravnavani zadevi za oškodovanko s posebnimi potrebami po zaščiti, prav tako pa ocenjuje, da do kršitve pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče ni prišlo. Kot neutemeljene prepoznava tudi navedbe v zvezi s kršitvami kazenskega zakona.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil poslan obsojencu in njegovi zagovornici, ki se o njem nista izjavila.

5. Kazenskopravni očitek obsojencu je v bistvenem v tem, da je v mesecu novembru 2010 v ..., v prostorih X. d.o.o., na naslovu ..., kot zdravilec, z zlorabo svojega položaja storil spolno dejanje s pacientko B. B., roj. ..., torej z osebo, ki takrat še ni bila stara petnajst let in mu je bila zaupana v zdravljenje. To je storil na način, da je na podlagi svoje avtoritete in njenega zaupanja dosegel, da ji je med izvajanjem terapije zaradi težav z želodcem, odmaknil rob spodnjic, nato pa jo je polizal po spolovilu in s tem zadovoljeval svoje spolne potrebe.

Glede izpolnitve zakonskih znakov "druga oseba", "zaupanost v zdravljenje" in "zloraba položaja"

6. Vložnica v okviru kršitev kazenskega zakona v temeljnem navaja, da obsojenec kot zdravilec ne izpolnjuje lastnosti storilca po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Poudarja, da obsojenec ni zdravnik, ki bi opravljal zdravstveno dejavnost, niti ni oškodovanki nadrejena oseba z avtoriteto, kateri bi bila slednja zaupana v zdravljenje. Posledično po njeni oceni tudi zakonski znak "zloraba položaja" ni izpolnjen.

7. V tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je inkriminirana kvalificirana oblika obravnavanega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let. Drugače kot pri vseh preostalih oblikah tega kaznivega dejanja, gre v tretjem odstavku za nepravo posebno kaznivo dejanje glede možnega storilca, saj njegova posebna lastnost predstavlja kvalifikatoren znak (nepravi

Kot možnega storilca je zakonodajalec predvidel osebo, ki opravlja enega izmed primeroma naštetih poklicev oziroma vlog (učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, roditelj, duhovnik, zdravnik) ali drugo osebo, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara petnajst let. Katalog možnih storilcev torej ni zaključen. S pomočjo uporabe analogije intra legem je mogoče zakonski znak "druga oseba" napolniti s položaji, ki so primerljivi tistim, ki jih kazenskopravna norma že izrecno določa.

Sodna praksa je kot takšne prepoznala na primer druge otrokove sorodnike, zunajzakonskega partnerja, očima, mačeho, medicinsko osebje, poklicno varuško in podobno.

Ključnega pomena pri tem kaznivem dejanju je, da gre za spolna dejanja, izvršena v posledici storilčeve zlorabe. Ta se v temelju kaže v izkoriščanju posebnega nadrejenega položaja; storilec je lahko le oseba, ki je otroku nadrejena in mu predstavlja določeno avtoriteto. V sodni praksi je že zavzeto stališče, da dejstvo, da oškodovanec ravnanja sprejema z nelagodjem in se storilcu vsaj skuša upirati, na obstoj kaznivega dejanja in pravilnost pravne kvalifikacije ne vpliva.

Namen določbe je zlasti v tem, da zaradi razmerja nadrejenosti oziroma podrejenosti otroka zavarujemo pred samovoljnimi spolnimi posegi oseb z avtoriteto, oziroma v ločitvi socialne funkcije takšnih oseb od seksualnih kontaktov.

8. Ne glede na navedeno uporaba analogije

ni mogoča glede posebne konkretizacije zaupanosti, to je učenje, vzgoja, zdravljenje, varstvo in oskrba.

KZ-1 pomena in obsega izraza "zdravljenje" ne določa, niti ga posebej ne določajo blanketni predpisi. Vendar je domet tega pojma mogoče ugotoviti na podlagi definicije, ki jo ponuja Slovar slovenskega knjižnega jezika (SSKJ). Ta določa, da je zdravljenje dejavnost, pri kateri se odpravljajo motnje v delovanju organizma. Za ugotovitev, ali je v konkretnem primeru temu pravnemu standardu zadoščeno, je potrebno uporabiti blanketne norme - določbe Zakona o zdravilstvu (v nadaljevanju ZZdrav). Ta v prvem odstavku 2. člena določa, da je zdravilstvo dejavnost, ki jo opravljajo zdravilci z namenom izboljšati zdravje uporabnika storitev. Obsega ukrepe in aktivnosti, temelječe na zdravilskih sistemih in zdravilskih metodah in se izvaja na način, ki ne škoduje zdravju (drugi odstavek 2. člena ZZdrav).

9. Na podlagi navedenega je najprej mogoče skleniti, da je pod pojem zdravljenja v okviru zakonskega znaka "zaupanost v zdravljenje" mogoče umestiti tudi opravljanje zdravilske dejavnosti - v konkretnem primeru terapije za odpravljanje želodčnih težav oškodovanke. Gre namreč za dejavnost usmerjeno v izboljšanje zdravja in s tem za odpravljanje določenih motenj v organizmu oškodovanke. Nadalje pa nikakor ni mogoče pritrditi navedbam vložnice, da obsojenec pri svoji dejavnosti kritičnega dne v odnosu do oškodovanke ni deloval v vlogi avtoritete oziroma ji ta ni bil nadrejen. Kot je razvidno iz dejanskih ugotovitev sodišč (točka 21 drugostopenjske sodbe in točka 73 prvostopenjske sodbe), sta slednji ta zaključek razumno izpeljali na podlagi dejstev, (i) da že sama vloga zdravilca uporabnikom njegovih storitev prinaša določeno avtoriteto, (ii) da sta oškodovanko na terapijo k obsojencu pripeljala starša, zaradi česar mu je ta zaupala in ga je tudi zato doživljala kot avtoriteto, (iii) da obsojencu kritičnega dne ni upala povedati, da ji je njegovo početje (masiranje v bližini spolovila) neprijetno, zato mu je povedala le "da jo boli", in je po izvršitvi dejanja (po polizanju spolovila) na njegovo vprašanje, ali je zdaj bolje, odgovorila pritrdilno.

10. Sama "zloraba" je v obravnavani zadevi udejanjena ravno v tem, da je obsojenec svojo avtoriteto in nadrejen položaj zlorabil na način, da se je v okviru terapije, ki jo je v zvezi z želodčnimi težavami izvajal na desetletni oškodovanki - ta mu je bila zaupana v zdravljenje v prostorih X. d.o.o. - intimno približal. Kot izhaja iz ugotovljenih dejstev (točka 27 obrazložitve prvostopenjske sodbe), se je obsojenec po tem, ko je oškodovanko najprej masiral v bližini spolovila in pri njej povzročil neprijetne občutke, rekel, naj se z zadnjico pomakne na rob mize, na kateri je izvajal dejavnost. Nato ji je najprej na trebuh položil nagubano brisačo, da ga ni mogla videti v obraz, za tem pa odmaknil rob spodnjic in ji polizal spolovilo, v čemer je tudi jedro kazenskopravnega očitka. Ko je prenehal, se je smejal in jo vprašal, ali je zdaj bolje. Da je zakonski znak "zloraba položaja" glede na tako ugotovljene okoliščine izpolnjen, ni mogoče oporekati. Sodišči sta zanesljive razloge o tem navedli v točki 73 prvostopenjske in točki 21 drugostopenjske sodbe. Pravilno sta se odzvali tudi na nasprotne argumente vložnice, da okoliščini, da je bil tistega dne v terapevtski sobi prisoten tudi oškodovankin oče (ki sicer glede na ugotovljena dejstva oškodovanke ni mogel videti) ter da je oškodovanka ob dejanju občutila nelagodje, na obstoj kaznivega dejanja nimata nobenega vpliva.

Glede bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitev ustavnih pravic

Glede statusa oškodovanke s posebnimi potrebami po zaščiti

11. Vložnica v zahtevi neutemeljeno graja, da sodišče prve stopnje statusa oškodovanke s posebnimi potrebami po zaščiti po sedmi alineji 144. člena ZKP ni ugotavljalo, s čimer, trdi, je zagrešilo absolutno bistveno kršitev postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitev 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in 22. ter 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Glede ugotovitve navedene lastnosti oškodovanke je obrazložitev sodišča tako prve kot druge stopnje ustrezna. Zaključek glede tega dejstva sta razumno naredili zlasti na podlagi izvedenskega mnenja psihiatrinje prof. dr. Vesne Švab in ostale zdravstvene dokumentacije v spisu. Tako sta ob upoštevanju teže, narave in okoliščin obravnavanega kaznivega dejanja, zanesljivo utemeljili oškodovankino posebno ranljivost in osebne okoliščine na njeni strani. Na podlagi izsledkov izvedenskega mnenja in zaslišanja sodne izvedenke psihiatrične stroke sta glede na ugotovljeno psihično stanje (v času zaslišanja dne 10. 10. 2022 sicer polnoletne - 22 letne) oškodovanke poseben poudarek utemeljeno dali njeni izpostavljenosti sekundarni viktimizaciji in ponovni travmatizaciji. Iz ugotovitev sodne izvedenke, na katere sta sodišči v bistvenem oprli svojo odločitev, izhaja možnost resnega poslabšanja (psihičnega) zdravstvenega stanja oškodovanke, v kolikor bi bila ta ponovno zaslišana na glavni obravnavi. V preteklosti je razvila fobične strahove, imela je visoko stopnjo anksioznosti in disociativne fenomene blizu psihoze, pri čemer se strah pred obsojencem ves čas obnavlja. Ponovno zaslišanje in soočenje z obsojencem je sodna izvedenka izrecno odsvetovala. Zaključek sodišč, da je oškodovanka oseba s posebnimi potrebami po zaščiti, je zato razumen in v skladu s standardi, navedenimi v sedmi alineji 144. člena ZKP oziroma tistimi, ki jih določa 22. člen Direktive 2012/29.

Prav tako je ta ugotovitev tudi konkretizirano obrazložena (točke 14 do 16 prvostopenjske sodbe ter točka 8 drugostopenjske sodbe) in posledično zatrjevane kršitve niso podane.

Glede zaslišanja oškodovanke pred preiskovalnim sodnikom

12. Materialnopravno naziranje, ki ga v zahtevi v zvezi z zaslišanjem pred preiskovalnim sodnikom po uveljavitvi novele ZKP-O navaja vložnica, je zmotno. Določb 331. člena in 338. člena ZKP namreč ni mogoče interpretirati tako, da zaslišanje omejenega kroga ranljivih oseb - mednje na podlagi petega odstavka 331. člena ZKP sodi tudi oškodovanka s posebnimi potrebami po zaščiti - pred preiskovalnim sodnikom po prenovljenih določbah 331. člena ZKP ni več dovoljena. Sodišče ima v primeru, da v prvem koraku ugotovi, da so posredna vprašanja obrambe utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja (šesti odstavek 331. člena ZKP), v drugem koraku na voljo dve možnosti; (i) posredno zaslišanje s pomočjo preiskovalnega sodnika na podlagi 338. člena ZKP in (ii) neposredno zaslišanje na glavni obravnavi. Takšno stališče izhaja iz strokovne literature,

izrecno pa se je o tem opredelila tudi že sodna praksa.

ki ga povzema vložnica, ne izhaja drugega kot to, da je z uveljavitvijo novele ZKP-O na podlagi določb 331. člena ZKP sicer res mogoče tudi neposredno zaslišanje oškodovanca na glavni obravnavi (za razliko od prejšnje absolutne prepovedi), vendar naj slednje še vedno ostane izjema. Odločitev za režim posrednega zaslišanja oseb s pomočjo preiskovalnega sodnika na podlagi 338. člena ZKP torej tudi po tej noveli ostaja opcija sodišča; večja kot je potreba po omejitvi stikov med oškodovancem in obdolžencem, večja je verjetnost, da bo zaslišanje zunaj glavne obravnave ustreznejše.

Nasprotna interpretacija nasprotuje temeljnemu namenu obravnavanih določb o drugačnem režimu zaslišanja zaradi zaščite oseb, mlajših od petnajst let, ki so oškodovanci kaznivih dejanj po tretjem odstavku 65. členu ZKP, oziroma - na podlagi petega odstavka 331. člena ZKP - tudi drugih mladoletnih oškodovancev in prič s posebnimi potrebami po zaščiti (sedma alineja 144. člena ZKP).

14. Glede na navedeno je ravnanje sodišča prve stopnje, ki je odločilo, da se zaslišanje oškodovanke opravi pred preiskovalno sodnico z možnostjo postavitve posrednih vprašanj s strani obrambe, povsem skladno z navedenimi določbami. Sodišče je svojo odločitev, z enakimi razlogi kot je utemeljilo posebni status oškodovanke s posebnimi potrebami po zaščiti, zadostno obrazložilo, pritrdilo pa mu je tudi višje sodišče (točke 14 do 16 prvostopenjske sodbe in točka 8 drugostopenjske sodbe). Zatrjevanih kršitev šestega odstavka v zvezi s petim odstavkom 331. člena ZKP, prve točke prvega odstavka 371. člena ZKP, 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jih vložnica na podlagi svojih navedb izrecno uveljavlja, tako ni mogoče ugotoviti.

15. Da je zaslišanje pred preiskovalno sodnico opravila strokovna sodelavka, zaradi česar vložnica meni, da je prav tako podana kršitev 331. in 338. člena ZKP v zvezi s 6. členom EKČP in 23. členom Ustave, vložnica v pritožbi ni uveljavljala. Posledično so te navedbe materialno neizčrpane (peti odstavek 420. člena ZKP) in se Vrhovno sodišče do njih vsebinsko ni opredelilo.

Glede opustitve neposrednega zaslišanja oškodovanke na glavni obravnavi

16. V skladu s sodno prakso ESČP morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi zlasti naslednji sklop vprašanj: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je bila priča zaslišana v predhodni fazi postopka; (iii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iv) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe.

Če je obremenilna izpovedba priče edini ali odločilni dokaz, na katerem temelji obsodilna sodba, mora imeti obdolženec praviloma vsaj enkrat v postopku možnost, da z neposrednim zaslišanjem te priče preveri njeno verodostojnost. Navedeno pravilo ni absolutno in je od njega mogoče odstopiti, če so podani izjemni in tehtni razlogi; v tem primeru je potrebno skrbno pretehtati podporne dokaze in splošno poštenost postopka.

V kazenskih postopkih v zvezi s spolnimi kaznivimi dejanji, ki za žrtev praviloma predstavljajo posebej težko in neprijetno izkušnjo - toliko bolj v primerih, ki vključujejo mladoletnike - je tekom kazenskega postopka treba iskati ravnotežje med pravico obdolženca do poštenega sojenja na eni strani (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja na drugi (8. člen EKČP). V takšnih primerih se lahko poseže po določenih posebnih ukrepih za zaščito žrtve, v kolikor so ti še sprejemljivi z vidika pravice do poštenega postopka obdolženca.

Zgoraj predstavljen režim zaslišanja po določbah 331. člena ZKP in 338. člena ZKP pomeni že na zakonski ravni odstop od načela neposrednosti pri izvajanju dokazov na glavni obravnavi.

Cilj, ki ga poseg želi doseči, je varstvo telesne in duševne celovitosti oškodovanca, tj. predvsem zmanjšanja tveganja za ponovno viktimizacijo, ustrahovanje ali maščevanje.

Da je zaščita oškodovanca pred ponovno viktimizacijo in travmatizacijo lahko opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja obremenilne priče, je Vrhovno sodišče že presodilo.

17. Tudi v obravnavani zadevi je sodišče neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi opustilo iz razloga, ker bi bila ta s ponovnim zaslišanjem na glavni obravnavi izpostavljena sekundarni viktimizaciji in ponovni travmatizaciji, z možnostjo resnega poslabšanja zdravstvenega stanja. Kot predstavljeno zgoraj, je sodišče predvsem na podlagi ugotovitev sodne izvedenke psihiatrične stroke sklenilo, da je nevarnost za poslabšanje oškodovankinega psihičnega stanja prevelika.

Utemeljen je zato zaključek, da je opravičljiv razlog v smislu predstavljenih meril podan. V zvezi z naslednjim kriterijem že višje sodišče pravilno ugotavlja, da je izpovedba oškodovanke nedvomno odločilen dokaz, na katerem temelji izpodbijana pravnomočna sodba. Za presojo zakonitosti ravnanja sodišča je zato ključna nadaljnja presoja, ali je sodišče uspelo nekoliko okrnjen položaj obrambe ustrezno uravnotežiti. Iz spisovnih podatkov in obrazložitev sodišč za to presojo izhajajo naslednja pravnorelevantna dejstva:

- kaznivo dejanje je bilo izvršeno novembra 2010, ko je bila oškodovanka stara 10 let;

- oškodovanka je dogodek prvič naznanila policiji z anonimno prijavo po elektronski pošti dne 25. 7. 2017, ponovno anonimno prijavo glede istega dejanja je podala dne 10. 2. 2018;

- dne 7. 3. 2018 je oškodovanka zoper obsojenca podala ustno kazensko ovadbo, o čemer je policija sestavila zapisnik;

- oškodovanka je bila prvič zaslišana pred preiskovalnim sodnikom v fazi preiskave dne 28. 1. 2019, ko je bil ob zaslišanju oškodovanke prisoten tudi obsojenčev zagovornik; slednji je aktivno izvajal obrambo s postavljanjem vprašanj oškodovanki, medtem ko je bil o dnevu in uri zaslišanja pravilno obveščen ter vabljen tudi obsojenec, pa te možnosti ni izkoristil (l. št. 133);

- oškodovanka je bila drugič zaslišana pred preiskovalnim sodnikom na podlagi določb 338. člena ZKP dne 10. 10. 2022, ko je bila obrambi zagotovljena možnost posrednega postavljanja vprašanj (to so pisna vnaprej pripravljena vprašanja), ki so bila s strani sodišča predhodno pregledana in ocenjena v smeri pravne relevantnosti ter nato posredovana preiskovalnemu sodniku - oškodovanka je na vprašanja odgovorila, obsojenec pa se je o odgovorih oškodovanke nato imel možnost izreči;

- sodišče je razpolagalo tudi s posrednimi dokazi (izpovedbo oškodovankine mame C. C., obsežno zdravstveno dokumentacijo, izpovedbami sošolk D. D., E. E. in njene matere F. F., izpovedbo lečečega psihiatra dr. G. G. in izvedenskim mnenjem klinične psihologinje dr. Katje Brkič Golob), ki so verodostojnost oškodovankine izjave po ugotovitvah sodišča potrdili.

18. Glede na tako ugotovljena (procesna) dejstva se je strinjati z zaključki pritožbenega sodišča (točka 12 drugostopenjske sodbe), da je bilo obsojencu kljub opustitvi neposrednega zaslišanja obremenilne priče na glavni obravnavi pošteno sojenje zagotovljeno. Prvič, obsojenec je imel možnost izpodbijati verodostojnost oškodovanke in se z njo soočiti kar dvakrat v postopku; najprej v preiskavi, nato pa (posredno) s postavitvijo vnaprej pripravljenih pisnih vprašanj. Da se obsojenec zaslišanja v preiskavi kljub dani možnosti ni udeležil, na izvrševanje te pravice nima vpliva - zlasti ob upoštevanju, da je bil na zaslišanju prisoten zagovornik, ki je izvajal aktivno obrambo.

In drugič, oškodovanka je v postopku podala več izjav, kar je sodišču omogočilo preverjanje njene zanesljivosti in verodostojnosti, slednjo pa je sodišče zanesljivo potrdilo tudi z ostalimi navedenimi posrednimi dokazi; zaslišanim pričam je obsojenec imel možnost postavljati neposredna vprašanja oziroma se z njimi soočiti (točka 12 drugostopenjske in točka 31 prvostopenjske sodbe).

Na ta način je položaj obrambe v zadostni meri uravnotežen in ob zaščiti integritete ter duševne celovitosti oškodovanke, kateri je sodišče utemeljeno dalo prednost, v jedro pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče ni bilo poseženo. Iz teh razlogov tudi ni bilo kršeno niti načelo neposrednosti iz 355. člena ZKP, kar vložnica izrecno uveljavlja, enako pa velja tudi za vse ostale v tem sklopu zatrjevane kršitve ustavnih in konvencijskih pravic.

19. Ne gre pritrditi niti nadaljnjim navedbam vložnice, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazne predloge obrambe; (i) zaslišanje očeta oškodovanke H. H., (ii) postavitev izvedenca klinične psihologije, to je Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Ljubljani, (iii) opravo ogleda in rekonstrukcije (iv) zaslišanje prič. I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N.in O. O. ter (v) zaslišanje psihiatra dr. P. P. in postavitev izvedenca psihiatrične stroke glede duševnega stanja obdolženca in nagnjenosti k pedofiliji. S tem bi naj zagrešilo kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP in poseglo v pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist na podlagi tretje alineje 29. člena Ustave v zvezi s 6. členom EKČP.

20. Pri odločanju o dokaznem predlogu v smislu tretje alineje 29. člena Ustave sodišče zavezujejo merila, ki so se izoblikovala v ustaljeni (ustavno) sodni praksi: (i) glede na načelo proste presoje dokazov sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; (ii) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; (iii) predlagani dokaz mora biti materialnopravno relevanten; (iv) pravno relevantnost predlaganega dokaza mora stranka utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in (v) v dvomu je šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca ter ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da ne more biti uspešen.

21. Stranka mora navesti (i) pravno relevantno dejstvo, katerega obstoj ali neobstoj sodišče ugotavlja s pomočjo predlaganega dokaza; (ii) dokazno sredstvo in (iii) z navedbami okoliščin utemeljiti, da bo z izvedbo predlaganega dokaza mogoče sklepati o pravno relevantnem dejstvu ter da bo dokaz v korist obdolženca.

Sodišče, ki ga zavezuje načelo učinkovitosti in ekonomičnosti postopka (15. člen ZKP), sme zavrniti dokazni predlog, (a) če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, (b) če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano ali je brez pomena za zadevo, (c) če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo, (d) ali če obramba ni zadostila svojemu dokaznemu bremenu ter obstoja in pravne relevantnosti predlaganih dokazov ni utemeljila s potrebno stopnjo verjetnosti. V primeru zavrnitve dokaznega predloga obrambe lahko stranka to uveljavlja kot kršitev pravice v postopku s pravnimi sredstvi, tudi z zahtevo za varstvo zakonitosti. V takšnem primeru mora obramba v pravnem sredstvu, ki ga vlaga zoper odločitev sodišča, konkretno izpodbijati utemeljitve sodišča, zakaj dokaza ni izvedlo, in vsaj verjetno izkazati pravno relevantnost takšnega dokaza na instanci, ki bo o pravnem sredstvu odločala.

22. Zanesljivi, izčrpni in razumni razlogi o zavrnitvi vseh navedenih dokaznih predlogov obrambe, ki so tudi skladni z navedenimi (ustavno)sodnimi standardi, so podani v točkah 19 in 20 prvostopenjske sodbe in točkah 15 do 19 drugostopenjske sodbe. Tako sta sodišči glede zavrnitve dokaznega predloga z zaslišanjem očeta oškodovanke H. H. zanesljivo pojasnili, da je temeljni razlog za opustitev zaslišanja nedosegljivost priče, saj je ta na begu in podatki o njegovem prebivališču iz uradnih evidenc niso razvidni. Sodišče prve stopnje je svojemu bremenu zadostilo s tem, ko je te podatke večkrat preverilo in poskušalo ugotoviti točen naslov prebivanja priče, medtem ko na drugi strani obramba zanesljivih podatkov o tem ni navedla. Kot dodaten argument sta sodišči razumno upoštevali, da na podlagi vseh drugih dokazov v spisu zaslišanje navedene priče niti ni bilo potrebno (točka 15 drugostopenjske in točka 19 prvostopenjske sodbe). Nadalje sta glede zavrnitve predloga za angažiranje novega izvedenca klinične psihologije jasno navedli, da to ni bilo potrebno, saj sta izvedensko mnenje klinične psihologinje dr. Katje Brkič Golob sprejeli kot objektivno, argumentirano in popolno, nejasnosti pa so se odpravile z njenim zaslišanjem (točka 20 prvostopenjske sodbe in točka 17 drugostopenjske sodbe); ocena izvedenskega mnenja po ustaljeni sodni praksi sodi v sfero dejanskega, zato vložnica njegove vsebine s tem izrednim pravnim sredstvom ne more izpodbijati.

23. Tudi glede zavrnitve ogleda in rekonstrukcije so podani razumni razlogi. Sodišči sta pojasnili, da njuna izvedba ne bi dodatno prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja, saj sta si o dimenzijah prostora, razporeditvi predmetov in poteku dogodka jasno sliko lahko ustvarili že zlasti na podlagi fotografij in skice prostora v spisu (točka 20 prvostopenjske sodbe in točka 16 drugostopenjske sodbe). Razumno sta nadalje zavrnili tudi predlog za postavitev izvedenca psihiatrične stroke, s katerim je obramba želela preveriti, ali so pri obsojencu podana spolna nagnjenja do otrok oziroma nagnjenost k pedofiliji. Le na ta način bi bilo po oceni vložnice mogoče ugotoviti obstoj namena zadovoljevanja spolnih potreb obsojenca, kar bi vplivalo na obstoj kaznivega dejanja. Drži stališče sodišč, da ne glede na to, ali bi izvedenec takšna nagnjena potrdil ali ovrgel, v obravnavani zadevi za sam obstoj kaznivega dejanja to ne bi imelo nobenega pomena. Presoja namena zadovoljevanja spolnih potreb je namreč stvar dokazne ocene in ni pogojena z obstojem pedofilskih nagnjenj, kot to zmotno meni vložnica. Takšno dokazno sredstvo se zato utemeljeno izkaže za neprimerno. Iz enakih razlogov je zato sodišče razumno zavrnilo tudi neposredno zaslišanje dr. P. P. (točka 19 prvostopenjske sodbe in točka 19 drugostopenjske sodbe). In končno se je mogoče strinjati z zaključki pritožbenega sodišča, da vložnica z ostalimi dokaznimi predlogi z zaslišanjem prič svojemu dokaznemu bremenu v zvezi z obrazložitvijo pravne relevantnosti dokaznih predlogov in konkretizaciji svojih navedb ni zadostila, medtem ko so jasni razlogi o tem navedeni v točkah 19 do 20 prvostopenjske sodbe (točka 18 drugostopenjske sodbe).

Glede obrazložitve dokazne ocene in kršitve 395. člena ZKP

24. Vložnica v zahtevi v zvezi s pomanjkljivo obrazložitvijo dokazne ocene obsežne navedbe najprej podaja glede razhajanj med pričo psihiatrom, specialistom otroške in mladostniške psihiatrije, dr. G. G. in izvedenko klinične psihologije dr. Katjo Brkič Golob. Navaja, da se tako sodišče prve kot druge stopnje do zatrjevanih razhajanj nista opredelili, s čimer je podana absolutna bistvena kršitev postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Smiselno s svojimi navedbami zatrjuje tudi kršitev 395. člena ZKP. Navedenemu ni mogoče pritrditi. Iz obrazložitve sodišč je razvidno, da sta vsa zatrjevana neskladja in pomanjkljivosti presojali in se do njih tudi obširno opredelili; vse nejasnosti in morebitna odstopanja sta sodišči razčistili že z zaslišanjem sodne izvedenke, ki se je opredelila tudi do obširnih pripomb obrambe. Končno sta ob upoštevanju navedenega razumno zaključili, da je izvedensko mnenje klinične psihologinje strokovno, argumentirano, objektivno in popolno (točke 60 do 68 prvostopenjske in točka 17 ter točke 30 do 31 drugostopenjske sodbe). Vsled tega sta tudi sprejeli mnenje, da so se pri oškodovanki v posledici izvršenega kaznivega dejanja - ta je predstavljal sprožilni dejavnik - razvili elementi posttravmatske stresne motnje. V sklopu teh očitkov ne gre slediti niti navedbam, da so bila tekom postopka izdelana tri izvedenska mnenja, ki so med seboj različna, sodišči pa bi morali na podlagi 7. odstavka 364. člena ZKP opraviti dokazno oceno vseh treh mnenj; tega po oceni vložnice nista storili. Prvič, drži, da so bili v postopku angažirani trije sodni izvedenci, vendar vsak z drugačnim namenom. Drugič, vložnica odstopanja med njimi in pomanjkljive razloge sodišč v zahtevi zatrjuje le na ravni splošnega ter slednjih ne konkretizira. In tretjič, sodišče prve stopnje se je do vseh treh izvedenskih mnenj, kar je ugotovilo že pritožbeno sodišče, ustrezno ter celovito opredelilo (točke 14 do 16 v zvezi z mnenjem dr. Vesne Švab, točke 50 do 68 v zvezi z mnenjem dr. Katje Brkič Golob in v točki 21 v zvezi z mnenjem mag. Mladena Vrabiča).

25. Nadalje vložnica izpostavlja zlasti neskladja v izpovedbah oškodovanke in razhajanja z izpovedbami ostalih prič, kot pomanjkljivo pa ocenjuje tudi presojo zagovora obsojenca. Meni, da tudi pritožbeno sodišče navedenega naj ne bi ustrezno presodilo. Najprej velja poudariti, da verodostojnost oškodovanke ni predmet presoje Vrhovnega sodišča, saj slednje sodi v dokazno oceno sodišča; zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pred Vrhovnim sodiščem ni mogoče izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Nadalje pa gre ugotoviti, da se je sodišče prve stopnje o verodostojnosti oškodovanke natančno in celovito opredelilo. Tudi z vsemi izpostavljenimi neskladji, ob upoštevanju vseh podanih izjav oškodovanke, se je izrecno ter precizirano ukvarjalo in o tem navedlo obsežne ter izčrpne razloge (točke 41 do 49 prvostopenjske sodbe). Zagovor obsojenca je končno strnjeno in celovito ovrglo v točki 69 obrazložitve svoje odločbe. Takšnim razlogom je pritožbeno sodišče skladno z zahtevami iz 395. člena ZKP in tistimi, ki jih je oblikovala (ustavno)sodna praksa,

pritrdilo ter svojo odločitev ustrezno obrazložilo (točka 5 in točke 22 do 31 drugostopenjske sodbe). Nazadnje ne gre pritrditi niti navedbam vložnice, da je sodišče o verodostojnosti priče spraševalo sodno izvedenko. Sodišči sta se tudi o tem očitku izrekli in pojasnili, da je sodišče izvedenki postavilo vprašanje le o zanesljivosti v smislu njene zmožnosti realne interpretacije dogodkov oziroma nagnjenosti k pretiravanju ali patološkemu izkrivljanju dogodkov, na ta način pa je vprašanje razumela tudi izvedenka sama (točki 18 in 59 prvostopenjske sodbe ter točka 13 drugostopenjske sodbe).

26. Vložnica v sklopu procesnih kršitev graja tudi obrazložitev direktnega naklepa oziroma namena zadovoljevanja spolnih potreb obsojenca, čemur prav tako ni mogoče pritrditi. Tudi o tem so jasni in zadostni razlogi navedeni v točki 72 obrazložitve prvostopenjske sodbe, ki jih je zanesljivo potrdilo in dodatno podkrepilo višje sodišče v točki 4 svoje odločbe.

Glede primernosti kazni in kršitve načela enakosti

27. Glede zadnjega očitka Vrhovno sodišče primarno izpostavlja, da primernost kazenske sankcije ni eden izmed razlogov, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti. Zato vložnica s svojimi navedbami, da je izrečena kazen dveh let zapora previsoka in da sodišče ni ustrezno upoštevalo vseh olajševalnih okoliščin na obsojenčevi strani, ne more uspeti. Tudi glede kršitve načela enakosti, ker bi naj obravnavani primer odstopal od drugih primerljivih, v zahtevi prav tako ni prepričljivih argumentov. Vložnica se splošno sklicuje na sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 100095/2011-62, I Ips 42356/2010-54 in I Ips 3120/2012-140. V pritožbi se je sklicevala le na prvo izmed navedenih, vendar je pritožbeno sodišče njen očitek ustrezno ocenilo kot nekonkretiziran (točka 32 drugostopenjske sodbe). Vložnica namreč ne pove niti, v čem bi naj bil položaj obsojencev v obravnavani zadevi in tisti, na katero se sklicuje, v bistvenem podoben oziroma primerljiv niti ne pove, v čem bi naj prišlo do zatrjevanega odstopa od enakega obravnavanja. Enako velja tudi za istovrstne trditve v zahtevi, zato Vrhovno sodišče ustrezne presoje niti ne more opraviti.

28. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, v delu pa je zahteva materialno neizčrpana in vložena tudi zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zato jo je na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP zavrnilo.

29. Izrek o stroških temelji na 98.a členu ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP in tarifnih številkah 7113 v zvezi 7152, ob upoštevanju razpoložljivih podatkov o obsojenčevem premoženju.

Glej D. Korošec, S. Zgaga Melj, J. Stanjko, B. Novak: 173. člen KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1) - 1. knjiga (ur. D. Korošec et al.), GV Založba, Ljubljana 2023, str. 1276; glej tudi L. Bavcon et al., Kazensko pravo, splošni del, 6. izdaja, Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 199.

Glej D. Korošec, S. Zgaga Melj, J. Stanjko, B. Novak: 173. člen KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1) - 1. knjiga (ur. D. Korošec et al.), GV Založba, Ljubljana 2023, str. 1275 do 1276.

Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 7430/2019 z dne 5. 1. 2023 in I Ips 90/2010 z dne 14. 10. 2010.

Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 7430/2019 z dne 5. 1. 2023 in I Ips 40934/2014-124 z dne 7. 4. 2017; primerjaj tudi M. Deisinger: Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del. GV Založba, Ljubljana 2002, str. 256 - (starejša) strokovna literatura je zavzemala stališče, da gre pri tem kaznivem dejanju za spolna dejanja, ki so izvršena brez otrokovega odpora, vendar kot posledica storilčeve zlorabe, ki se kaže v izkoriščanju posebnega nadrejenega položaja nad otrokom, ki zadošča za njegov pristanek oziroma je vzrok za tak pristanek; to stališče je z navedenima odločbama Vrhovnega sodišča preseženo oziroma ga ni mogoče interpretirati na način, da v kolikor do določenega odpora oškodovanca vendarle pride, kaznivo dejanje ne obstoji.

Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 90/2010 z dne 14. 10. 2010 in I Ips 287/2000 z dne 23. 12. 2005.

D. Korošec, S. Zgaga Melj, J. Stanjko, B. Novak: 173. člen KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1) - 1. knjiga (ur. D. Korošec et al.), GV Založba, Ljubljana 2023, str. 1276.

Direktiva 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj ter o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ.

Gorkič P. in Plesec P., Zakon o kazenskem postopku (ZKP), uvodna pojasnila k noveli ZKP-O in stvarno kazalo, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2021, str. 75-76; enako Čeh M. in Veingerl M. v Šepec M. et al, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 2. knjiga, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2023, str. 668, 693, 697; drugačna interpretacija teh določb ne more slediti niti iz zapisa dr. M. Šepec, v Zakonu o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili z novelo ZKP-O, GV Založba, Ljubljana 2021, str. 23, na kar se izrecno sklicuje vložnica.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022.

Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o kazenskem postopku, EVA 2019-2030-0039.

Gorkič P. in Plesec P., Zakon o kazenskem postopku (ZKP), uvodna pojasnila k noveli ZKP-O in stvarno kazalo, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2021, str. 76.

Tako npr. sodbe ESČP Al-Khawaja in Tahery proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 12. 2011, Schatschaschwili proti Nemčiji z dne 15. 12. 2015, Štefančič proti Sloveniji, št. 18027/05 z dne 25. 10. 2012; primerjaj s sodbama Vrhovnega sodišča I Ips 43147/2017 z dne 7. 9. 2023, I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022, ki se na navedeno sodno prakso ESČP sklicujeta.

Prim. sodbe Vrhovnega sodišča RS Sodba I Ips 43147/2017 z dne 7. 9. 2023, I Ips 17472/2015-64 z dne 20. 4. 2017 in I Ips 35269/2010-435 z dne 1. 9. 2016.

Primerjaj sodbe S.N. proti Švedski št. 34209/96 z dne 2. 7. 2002 (tč. 47 obrazložitve), Aigner proti Avstriji, št. 28328/03 z dne 10. 5. 2012 (tč. 37 obrazložitve), Gani proti Španiji, št. 61800/08 z dne 19. 2. 2013 (tč. 19 obrazložitve) in Y. proti Sloveniji št. 41107/10 z dne 28. 5. 2015 (tč. 103 obrazložitve).

Glej npr. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021 in I Ips 16931/2012 z dne 7. 1. 2016; glej tudi Čeh M. v Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 2. knjiga, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2023, str. 666 in 692.

Primerjaj Gorkič P. in Plesec P., Zakon o kazenskem postopku (ZKP), uvodna pojasnila k noveli ZKP-O in stvarno kazalo, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2021, str. 75 in Čeh M. in Veingerl M. v Šepec M. et al, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 2. knjiga, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2023, str. 666.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022.

Primerjaj npr. s sodbo ESČP Gani proti Španiji, št. 61800/08 z dne 19. 2. 2013, kjer je bil opravičljiv razlog za opustitev zaslišanja na glavni obravnavi polnoletne oškodovanke ugotovljena njena posttravmatska stresna motnja, zlasti v posledici izvršenega spolnega kaznivega dejanja; primerjaj tudi Aigner proti Avstriji, št. 28328/03 z dne 10. 5. 2012.

Odločba Ustavnega sodišča Up-729/99 z dne 4. 7. 2002, 14. točka obrazložitve; primerjaj z odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022 in s sodbo ESČP Gani proti Španiji, št. 61800/08 z dne 19. 2. 2013 (tč. 48 obrazložitve).

Primerjaj s sodbama Vrhovnega sodišča I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022 in I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021.

Prim. odločbe Ustavnega sodišča U-I-271/08 z dne 24. 3. 2011, Up-88/05 z dne 14. 6. 2007, Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 in odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 23697/2018 z dne 8. 7. 2021, I Ips 38853/2013-144 z dne 13. 10. 2016 ter I Ips 70/97 z dne 25. 2. 1999.

Tako primeroma odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 34188/2020 z dne 16. 2. 2023, I Ips 53443/2014 z dne 8. 6. 2017 in I Ips 502/2007 z dne 5. 6. 2008.

Glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 44018/2021 z dne 6. 4. 2023.

Glej npr. odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 53457/2011-72 z dne 8. 1. 2015, I Ips 2008/2011-95 z dne 13. 11. 2014, I Ips 345/2008 z dne 23. 10. 2008; prim. z odločbo Ustavnega sodišča Up-191/16-21 z dne 9. 12. 2019.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 173, 173/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 144, 144/1, 144/1-7, 331, 331/5, 331/6, 338

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.