VSRS Sodba I Ips 5998/2019
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2023-02-09

Mitja Kozamernik (preds.), Marjeta Švab Širok (poroč.), dr. Primož Gorkič, Vladimir Horvat, mag. Aleksander Karakaš

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe - odvzem mladoletne osebe - mladoletni oškodovanec - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - zaslišanje mladoletnega oškodovanca - zlonamernost

Zaščita (mladoletnega) oškodovanca je lahko opravičljiv razlog za opustitev njegovega neposrednega zaslišanja. Z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje mladoletnega oškodovanca sta nižji sodišči dali prednost oškodovančevi koristi, kar je tudi bistvo inkriminacije kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe in predstavlja opravičljiv razlog za zavrnitev dokaznega predloga.

Za zlonamerno onemogočanje uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe gre, ko storilec zasleduje cilj, da se izvršljiva odločba ne uresniči.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso v višini 300,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je obsojeno A. A. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi 57., 58., 64. in 65. člen KZ-1 ji je izreklo pogojno obsodbo z varstvenim nadzorstvom, v kateri ji je na podlagi prvega odstavka 190. člena KZ-1 določilo kazen petih mesecev zapora s preizkusno dobo treh let in ukrep varstvenega nadzorstva za čas dveh let, z navodilom po 2. točki tretjega odstavka 65. člena KZ-1, da obiskuje ustrezno psihološko svetovalnico. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ji je sodišče naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenkinega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenki pa naložilo plačilo takse v višini 120,00 EUR.

2. Zoper sodbo je obsojenkin zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja, iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec dr. Jože Kozina je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril na zahtevo za varstvo zakonitosti. Zavrača zagovornikove očitke o kršitvi pravice do obrambe. Ocenjuje, da je sodišče prve stopnje razumno pojasnilo zavrnitev dokaznega predloga obrambe za zaslišanje mladoletnega oškodovanca, predvsem zato, ker je izvedenec ugotovil, da bi bilo zaslišanje za otroka zelo stresno. Sodišče je po tožilčevi presoji ustrezno konkretiziralo zakonski znak zlonamernosti in pojasnilo, da je zlonamernost obsojenkinega ravnanja v tem, da je stike onemogočala zaradi lastnega odklonilnega odnosa do otrokovega očeta. Predlaga, da zato Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenki in njenemu zagovorniku, ki se je njem izjavil ter vztrajal pri navedbah in predlogu iz zahteve za varstvo zakonitosti.

5. Obsojenki se v predmetni zadevi očita, da je zlonamerno onemogočala, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe s tem, da je v času od junija 2017 do julija 2018 onemogočala izvrševanje stikov med B. B. in njegovim mladoletnim sinom C. C., otroka pa na stike ni predala brez upravičenega razloga, saj je B. B. v času določenih stikov po otroka prišel, prav tako pa je preprečevala telefonske stike, saj otroku ni dovolila, da bi se C. C. javljal na telefon in z njim neovirano komuniciral.

6. Zagovornik kršitev pravice do obrambe uveljavlja z navedbo, da je sodišče zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje mladoletnega oškodovanca. Iz podatkov spisa izhaja, da je predlog za njegovo zaslišanje državno tožilstvo podalo že v obtožnem predlogu. Po tem, ko je na naroku 28. 10. 2020 svoje mnenje podal sodni izvedenec za psihologijo dr. Tristan Rigler, je tožilstvo svoj predlog umaknilo. Izvedenec je zaslišanje otroka odsvetoval, saj je bil že pred tremi leti (tik pred začetkom izvrševanja kaznivega dejanja), ko je z njim opravil pregled zaradi priprave izvedenskega mnenja v pravdnem postopku zaradi zaupanja mladoletnega otroka v varstvo in vzgojo, določitve preživnine in stikov med obsojenko in B. B., v vidni stiski. Sodišče je pridobilo izjavo, ki jo je oškodovanec podal v okviru zagovorništva otrok. Po tem, ko je stranke postopka z izjavo na naroku dne 10. 3. 2021 seznanilo, je dokazni predlog za zaslišanje mladoletnega otroka podal obsojenkin zagovornik. Dokaznega predloga dodatno ni utemeljil.

7. Sodišče je dokazni predlog zavrnilo. Zagovornik pa meni, da bi moralo otroka, ki pomen izvedbe stikov razume, zaslišati v zvezi z njegovo (ne)naklonjenostjo do srečevanja z očetom. Volja otroka je skladno z ustaljeno sodno prakso v primeru vzgoje in varstva otrok ter določitve stikov ključna, zato je sodišče ne sme prezreti. Tudi Ustavno sodišče je večkrat sprejelo stališče, da mora biti v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med starši in otroki, otrok obravnavan kot subjekt, kar pomeni zlasti, da je treba otrokom, ki so svojo voljo sposobni uveljaviti, to omogočiti. Bistveno kršitev postopka zagovornik vidi v tem, da se sodišče z otrokovo voljo sploh ni seznanilo. Izvedensko mnenje in neformalni razgovori pa njegove izpovedbe ne morejo nadomestiti. Zagovornik meni, da je sodišče kršilo obsojenkino pravico do obrambe.

8. Drži, kar navaja obsojenec, da je Ustavno sodišče večkrat poudarilo stališče, da mora biti v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med starši in otroki, otrok obravnavan kot subjekt, kar zlasti pomeni, da je treba otrokom, ki so glede na svojo starost in zrelost sposobni razumeti okoliščine in samostojno izjaviti svojo voljo o njih, omogočiti, da to tudi storijo. Njihovo voljo pa je treba spoštovati, dokler je ta v skladu z načelom največje koristi otroka.

To v prvi vrsti velja v pravdnih postopkih (npr. v postopku o dodelitvi mladoletnih otrok v vzgojo in varstvo razvezanim nekdanjim zakoncem), vendar morajo sodišča človekove pravice staršev in otrok ter v njihovem okviru načelo največje koristi otroka spoštovati tudi v kazenskem postopku, ki teče zaradi kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe, namen katerega je zagotovitev spoštovanja dolžnosti staršev na eni in pravic otrok na drugi strani.

9. Vrhovno sodišče je že presodilo, da se otrokova pravica do izjave v kazenskem postopku, ki se tiče razmerij med otroki in starši, lahko izpolni tudi drugače, ne le z zaslišanjem otroka kot priče.

Sodišče je pridobilo izjavo, ki jo je od mladoletnega oškodovanca pridobil zagovornik otrok po določbah Zakona o varuhu človekovih pravic (v nadaljevanju ZVarCP).

Zagovornikove navedbe, da otrok v postopku ni imel možnosti biti slišan, so zato neutemeljene. Poleg tega je otrokov položaj subjekta v postopkih le en vidik, s katerim se ščitijo njegovi interesi in njegova korist. Otrokova korist se lahko, glede na okoliščine primera, zasleduje tudi s tem, da v sodnem postopku ni neposredno zaslišan. Težišče presoje zavrnitve dokaznega predloga v predmetni zadevi zato ni otrokova pravica biti subjekt postopka, pač pa presoja dometa pravice do obrambe, ki jo v tretji alineji 29. člena zagotavlja Ustava RS (v nadaljevanju Ustava).

10. Zagovornik v zahtevi zakonitosti sicer navaja, da je sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga opustilo zaslišanje razbremenilne priče. Iz vsebine sodbe pa jasno izhaja, da je sodišče oškodovanca štelo za obremenilno pričo, saj je na podlagi razpoložljivega dokaznega gradiva presodilo, da si, v nasprotju s tem, kar je obsojenka navajala v zagovoru, stikov s svojim očetom želi. O resničnosti očetove izpovedbe, da je mama tista, ki stikov ne dovoljuje, se je prepričalo na podlagi njune SMS komunikacije (13. točka sodbe sodišča prve stopnje). Tudi otrokova izjava, ki jo je ta dal v procesu zagovorništva otrok, po presoji sodišča potrjuje njegovo željo po stikih z očetom (18. točka sodbe sodišča prve stopnje). O svojih zaznavah otrokovega odnosa do očeta je izpovedal tudi sodni izvedenec za psihologijo dr. Tristan Rigler, ki je že v mnenju (izdelanem za pravdni postopek) z dne 29. 6. 2017 zaključil, da je otrok navezan na oba starša. Podobno je socialna delavka D. D., ki je na CSD družino obravnavala po razpadu partnerske skupnosti, izpovedala, da oškodovanec odpora do očeta ni izražal. Tudi iz zapisnika CSD o nenapovedanem obisku pri B. B. z dne 1. 3. 2018 izhaja, da je otrok socialni delavki povedal, da si stikov z očetom želi, v komunikaciji z njim pa je bil sproščen (8. točka sodbe sodišča prve stopnje). Nižji sodišči zato obsojenkinemu zagovoru, da je bil oškodovanec tisti, ki je stike odklanjal, ni sledilo. Ob povzetem pa se izkaže tudi, da je treba predlog za njegovo zaslišanje obravnavati kot predlog za zaslišanje obremenilne priče.

11. V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe.

12. Vrhovno sodišče je že presodilo, da je lahko zaščita oškodovanca opravičljiv razlog za opustitev njegovega neposrednega zaslišanja. Tako stališče je zavzelo glede neposrednega zaslišanja mladoletnih prič, ki so žrtve kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost.

Potreba po višji zaščiti oškodovanca se lahko pokaže tudi v postopkih, ki tečejo zaradi kaznivih dejanj zoper zakonsko zvezo, družino in otroke iz XXI. poglavja KZ-1, kamor sodi tudi kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po 190. členu KZ-1. Nenazadnje oškodovance obeh skupin kaznivih dejanj, tj. dejanj zoper spolno nedotakljivost in dejanj zoper zakonsko zvezo, družino in otroke, ZKP v tretjem odstavku 65. člena ZKP obravnava kot tiste, ki potrebujejo večjo zaščito njihove integritete.

Tudi ESČP je že v več odločbah presodilo, da je treba med kazenskim postopkom uravnotežiti pravico obdolženca do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP).

13. Izvedenec psihološke stroke dr. Tristan Rigler je oškodovančevo zaslišanje odsvetoval. Pojasnil je, da bi se v položaju priče znašel v konfliktnem položaju, ki ga je s svojim odklonilnim odnosom do bivšega partnerja povzročila obsojenka. Njegovo stisko zaradi te situacije sta izvedenec psihološke stroke in socialna delavka D. D. v njunih stikih z otrokom že zaznala, kot priča (v času zaslišanja bi komaj dopolnil 15 let) pa bi ji bil ponovno izpostavljen. Izvedenec je pojasnil, da se zaradi strahu pred mamo do vprašanja stikov oškodovanec sploh ni želel opredeliti (12. točka sodbe sodišča prve stopnje). Glede na tako stanje dokaznega gradiva, iz katerega tudi izhaja, da se oškodovanec glede na svojo starost zaveda pomena svoje izpovedbe pred sodiščem za izid postopka, ter njenega vpliva na njegov odnos z materjo, s katero živi, kar ga spravlja v stisko, je sodišče prve stopnje dokazni predlog utemeljeno zavrnilo. Nižji sodišči sta utemeljeno, skladno z uvodoma predstavljenimi izhodišči sodne prakse, tudi ESČP, ocenjevali negativne posledice, ki bi z njegovim zaslišanjem doletele otroka (huda osebna stiska). Utemeljeno sta dali prednost njegovi največji koristi, kar je nenazadnje bistvo inkriminacije kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe in v predmetni zadevi predstavlja opravičljiv razlog za zavrnitev dokaznega predloga. Prvi pogoj pri presoji, ali je sodišče lahko zavrnilo predlog za oškodovančevo neposredno zaslišanje, je tako izpolnjen.

14. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti ne pojasni, ali je oškodovančevo zaslišanje edini ali odločilen dokaz in ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe, zato niti ne utemeljuje, da je sodišče ravnalo mimo izoblikovanih meril za zavrnitev zaslišanja obremenilnih prič. V zahtevi za varstvo zakonitosti ne pojasni zakaj bi moralo sodišče, ne glede na izvedenčevo oceno, naj se otroka ne zasliši, to vseeno storiti. S posplošenimi navedbami v zahtevi za varstvo zakonitosti, da je bila obsojenki kršena pravica do obrambe, zagovornik ne more uspeti. Nenazadnje pa iz povzetih razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je imelo sodišče prve stopnje na voljo vrsto dokazov, na podlagi katerih je sklepalo o tem, ali drži obsojenkin zagovor, da je stike z očetom otrok zavračal. Razpolagalo ni le z njegovimi izjavami socialnim delavkam in izvedencu, pač pa tudi SMS sporočili, v katerih je očetu z lastnimi besedami pojasnjeval obsojenkin odklonilni odnos do izvrševanja stikov. Spoznavna vrednost dokaznega gradiva je glede na to, da je nekatere izjave oškodovanec podal v inkriminiranem obdobju ali tik pred njim, še toliko večja: to velja tako za SMS sporočila kot tudi za njegove navedbe, dane izvedencu in socialni delavki ob nenapovedanem obisku pri B. B. Sodišče je zato imelo na voljo dovolj gradiva, da je napravilo relevantno dokazno oceno (enako točka 5 sodbe višjega sodišča). Te iste okoliščine, tj. vestna dokazna ocena, ki med drugim temelji tudi na SMS sporočilih, ki z zadostno mero zanesljivosti podpirajo otrokovo izjavo, kažejo na to, da je sodišče položaj obrambe uravnotežilo tako, da obsojenec zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje mladoletnega oškodovanca ni bil odločilno prikrajšan.

15. Zagovornik navaja še, da je sodišče odstopilo od načela neposrednosti, s čimer uveljavlja kršitev določbe prvega odstavka 355. člena ZKP. Sodišče je dokaze, na katere je oprlo svoje dokazne zaključke, izvedlo na glavni obravnavi. Izvedenec in priča D. D. sta izpovedala o lastnih zaznavah glede otrokovega odnosa do izvrševanja stikov, tako zaslišanje pa ne predstavlja kršitve načela neposrednosti.

Enako velja za listine, prebrane na glavni obravnavi, zato so zagovornikove navedbe neutemeljene.

16. Zagovornik sodišču prve stopnje očita, da zakonskega znaka zlonamernosti ni konkretiziralo, pač pa ga je razlagalo le v povezavi s preprečevanjem stikov. Po njegovem stališču ga je razlagalo preširoko, s čimer je kršilo načelo zakonitosti iz 28. člena Ustave. Za obstoj zakonskega znaka ne zadošča, da obsojenka za preprečitev stikov ni imela nobenega razloga. Ravnala je namreč v veri, da ščiti otrokovo korist.

17. Kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 izvrši, kdor protipravno odvzame mladoletno osebo roditelju, posvojitelju, skrbniku, zavodu ali osebi, ki ji je zaupana, ali jo zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, ali kdor zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe. Drži, da za izvršitev kaznivega dejanja ne zadošča vsakršno onemogočanje uresničevanja izvršljive odločb, pač pa mora biti onemogočanje zlonamerno. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da gre za zlonamernost, ko storilec zasleduje cilj, da se izvršljiva odločba ne uresniči. Kaže se v tem, da onemogočanje stikov ni imelo podlage v objektivnih razlogih (npr. hujše bolezni, nepričakovane zadržanosti ipd.)

oziroma, da za ravnanje ni bilo nobenih opravičljivih razlogov

. Vrhovno sodišče zato sprejema stališče višjega sodišča (točka 10 obrazložitve), ki je zagovornikove navedbe o pomanjkljivi obrazložitvi zakonskega znaka zlonamernosti zavrnilo. Sodišče prve stopnje je namreč pojasnilo (točki 20 in 21 sodbe), da se zlonamernost kaže v tem, da obsojenka za preprečevanje stikov ni imela nobenih opravičljivih razlogov, saj si je otrok stikov želel, preprečevala pa jih je zaradi lastnega odklonilnega odnosa do otrokovega očeta. Tako stališče je skladno tudi s citirano prakso Vrhovnega sodišča, zato zagovornik z očitki ne more uspeti. Kolikor pa vztraja na stališču, da je obsojenka stike preprečevala zaradi otrokovega odklanjanja stikov, s čimer naj bi zasledovala otrokovo korist, izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, kar s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP).

18. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti niso utemeljene, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

19. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenka z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspela, zato je dolžna plačati sodno takso v višini 300,00 EUR po tarifnih številkah 7111 in 71110 v zvezi s tarifnima številkama 71113 in 7152 Taksne tarife v zvezi s šestim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah-1.

Odločbe Ustavnega sodišča Up-383/11 z dne 18. 9. 2013, Up-957/16 z dne 22. 6. 2017 in Up-616/15 z dne 20. 9. 2018.

Odločba Ustavnega sodišča Up-383/11 z dne 18. 9. 2013.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 47085/2015 z dne 8. 12. 2022, tč. 42.

Po določbi drugega odstavka 25.a člena ZVarCP je namen zagovorništva otrok, da zagovornik nudi strokovno pomoč otroku, da izrazi svoje mnenje v vseh postopkih in zadevah, v katerih je udeležen, ter mnenje otroka posreduje pristojnim organom in institucijam, ki odločajo o njegovih pravicah in koristih. Po tretjem odstavku istega člena lahko pobudo za imenovanje zagovornika poda vsakdo, ki meni, da otrok ne more uresničiti pravice, da izrazi svoje mnenje.

Sodbi ESČP Al-Khawaja in Tahery proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 12. 2011 in Schatschaschwili proti Nemčiji z dne 15. 12. 2015.

Sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021 in I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022.

Poseben poudarek in večjo vlogo v kazenskem postopku so oškodovanci pridobili z implementacijo Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2012/29/EU z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj in nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ (v nadaljevanju Direktiva 2012/29/EU; glej Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-N), objavljen dne 5. 4. 2019).

Sodbe S.N. proti Švedski št. 34209/96, A in B proti Hrvaški, št. 7144/2015 ter Y proti Sloveniji št. 41107/10.

Primerjaj sodba vrhovnega sodišča I Ips 2008/2010 z dne 29. 3. 2012, tč. 14.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 60272/2012 z dne 14. 5. 2015.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 47538/2016 z dne 25. 2. 2021.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 190, 190/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 65, 65/3, 371, 371/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29, 29-3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.