VSRS Sodba X Ips 26/2022
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2023-03-15

Peter Golob (preds.), dr. Erik Kerševan (poroč.), Brigita Domjan Pavlin

dovoljena revizija - lekarniška dejavnost - koncesija - podružnica - območje koncesije - pristojnosti občine - podelitev koncesij - pravo EU - acte claire - sodba presenečenja - zavrnitev revizije

Tretji odstavek 10. člena ZLD-1 je treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije (saj ima le ta pravico do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti v tej občini).

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo je Upravno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo tožnice, s katero je izpodbijala odločbo Župana Mestne občine Celje, št. 170-1/2019 z dne 23. 4. 2019, na podlagi katere je bila zavrnjena njena vloga za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne na območju naselij Celje, Medlog, Osenca, Teharje in Trnovlje pri Celju. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi obrazložila, da nima potrebe po dodatnih lekarniških storitvah, kot so trenutno na voljo, zato ne načrtuje dopolnjevanja ali širitve mreže.

2. Upravno sodišče je v svoji sodbi navedlo, da Zakon o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) v 8. točki prvega odstavka 4. člena določa izvajalce lekarniške dejavnosti, ki so lahko fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe). Tožnica kot fizična oseba lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi zakona. Tožnici je bila podeljena koncesija v Občini ..., vendar pa zmotno meni, da ji drugi odstavek 39. člena ZLD-1 daje podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo. Upravno sodišče pojasni, da skladno z navedeno določbo koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne. Posamezna občina lahko na podlagi 140. člena Ustave RS in 2. člena Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) le na svojem območju izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim tudi zagotavljanje mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni ter fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1. To pa po presoji Upravnega sodišča pomeni, da imajo občinski akti učinek zgolj na njenem območju, torej lahko občina podeli koncesijo le za svoje območje. Tožnica ima podeljeno koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine ..., zato se ne šteje za koncesionarko na območju tožene stranke. Skladno z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 pa lahko koncesionar organizira lekarne in podružnice lekarn na območju, za katerega mu je bila podeljena koncesija. Posledično je lahko tožena stranka zavrnila tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbi 10. člena ZLD-1. Po stališču Upravnega sodišča navedeno ne posega niti v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave niti v svobodo ustanavljanja, ki je zagotovljena po Pogodbi o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) in se pri tem sklicuje na prakso Ustavnega sodišča in Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU).

3. Vrhovno sodišče je na predlog tožeče stranke s sklepom X DoR 153/2022 z dne 25. 5. 2022 dopustilo revizijo glede vprašanja, in sicer »

Ali je sodišče pravilno razlagalo in uporabilo določbi drugega odstavka 39. čl. ZLD-1 in tretjega odstavka 10. čl. ZLD-1 na način, da ima koncesionar materialno upravičenje podati vlogo za izdajo dovoljenja podružnice lekarne samo na območju občine, kjer ima podeljeno koncesijo, ne pa tudi na območju druge občine (izven meja občine koncedenta)?

4. Zoper izpodbijano sodbo je tožnica (v nadaljevanju revidentka) na podlagi navedenega sklepa o dopustitvi revizije vložila revizijo iz razloga bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). V njej predlaga, naj ji Vrhovno sodišče ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje Upravnemu sodišču. Predlaga tudi postavitev predhodnega vprašanja glede razlage drugega odstavka 39. člena in tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 v skladu s pravom EU (z 49. in 106. členom PDEU) na SEU. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

5. Tožena stranka v odgovoru na revizijo zavrača revidentkine navedbe in predlaga, naj Vrhovno sodišče revizijo zavrne kot neutemeljeno.

7. Revizijsko sodišče v primeru dopuščene revizije preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (drugi odstavek 371. člena ZPP). Za presojo utemeljenosti revizije so zato relevantne dejanske ugotovitve upravnih organov in Upravnega sodišča, na katera je Vrhovno sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP in 85. člen ZUS-1), ki so povezane s pravnim vprašanjem, glede katerega je bila revizija dopuščena.

Dejanski okvir obravnavane zadeve in stališča strank

8. Revidentka je želela v Mestni občini Celje odpreti podružnico svoje lekarne, ki je v Občini ..., v kateri ima revidentka podeljeno tudi koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti. Koncesije za opravljanje te dejavnosti v Mestni občini Celje revidentka nima.

9. Revidentka v reviziji nasprotuje razlagi Upravnega sodišča iz katere izhaja, da ne izpolnjuje pogojev za odprtje podružnice lekarne, ker je odprtje podružnice lekarne dopustno le koncesionarju na območju tiste občine, v kateri mu je bila podeljena koncesija (drugi odstavek 39. člena v zvezi s tretjim odstavkom 10. člena ZLD-1, 2. člen ZLS). Meni, da je Upravno sodišče pri svoji razlagi nepravilno upoštevalo določbe ZLS in pri tem zaobšlo določbe ZLD-1, ki bi se morale primarno uporabiti kot lex specialis. Revidentka meni, da ZLD-1 ne omejuje izdajanja dovoljenj za odprtje podružnice lekarne samo tistemu koncesionarju, kateremu je bila predhodno podeljena koncesija na območju iste občine. Po njenem mnenju naj bi občina na svojem teritorialnem območju lahko podeljevala dovoljenja za delovanje podružnic lekarn tudi tistim, ki imajo koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti v drugi občini, in bi s tem izpolnjevala svojo pristojnost zagotavljanja javne zdravstvene mreže, vključno z lekarniško dejavnostjo, in v zvezi s tem podaja obširne navedbe v zvezi s potrebo po drugačni razlagi ZLD-1.

10. Razlaga Upravnega sodišča iz izpodbijane sodbe po revidentkinem mnenju postavlja v različen položaj koncesionarje različno velikih občin, poleg tega je podana tudi neenaka obravnava različnih izvajalcev lekarniške dejavnosti, saj so koncesionarji v neenakem položaju z javnimi zavodi, ki naj bi prosto ustanavljali lekarne in njihove podružnice. Vse navedeno pa predstavlja posredno diskriminacijo, krši načelo sorazmernosti in objektivnosti ter je s tem v nasprotju pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS ter načelom enakosti iz 14. člena Ustave RS.

11. Revidentka še izpostavlja, da se lekarniška dejavnost skladno s pravom Evropske unije in stališči SEU kvalificira kot gospodarska dejavnost (in je s tem predmet urejanja Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb), kar pomeni, da zatrjevana diskriminacija koncesionarjev (ob sprejetju stališč iz izpodbijane sodbe), po njenem predstavlja nesorazmerno omejitev pri ustanavljanju podružnic lekarn (poseg v temeljno svoboščino iz PDEU) in je s tem v nasprotju z 49. členom PDEU (za takšne omejitve pa ne obstojijo nikakršni utemeljeni razlogi), prav tako pa bi prišlo do izkrivljanja konkurence ter s tem kršitve 106. člena PDEU.

V zvezi s tem Vrhovnemu sodišču predlaga tudi postavitev predhodnega vprašanja na SEU.

12. Tožena stranka je v svojem odgovoru na revizijo zavrnila revidentkino razlago relevantnih zakonskih določb in dodatno navaja, da namen zakonodajalca pri sprejetju določbe drugega odstavka 39. člena ZLD-1 ni bil v tem, da mora občina, brez izražene potrebe, neposredno in avtomatsko izdati dovoljenje za podružnico lekarne vsakemu zasebnemu izvajalcu lekarniške dejavnosti (s koncesijo druge občine). Meni, da je izdaja dovoljenja za delovanje podružnice lekarne neposredno vezana na predhodno podelitev koncesije iste občine in se sklicuje na obrazložitev iz izpodbijane sodbe. Opozarja, da revidentka ne loči med gravitacijskim območjem lekarne ter območjem posamezne občine, kar sta dva ločena pojma ter še dodaja, da le postopek podelitve koncesije predvideva javni razpis, ki edini zagotavlja načela enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti, katero spoštovanje v postopkih podeljevanja koncesij za izvajanje javnih služb zahteva praksa SEU. Vse navedeno se v postopku podeljevanja dovoljenj za delovanje podružnice lekarne ne more zagotavljati.

13. Za odločitev relevantne revizijske navedbe gredo vse v isto smer: da je treba 10. člen ZLD-1 v povezavi z drugimi določbami tega zakona razlagati tako, da je mogoče pridobiti dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne

v določeni občini tudi, če zainteresirana oseba nima podeljene koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti v tej občini. To naj bi bilo po stališču revidentke omogočeno vsem, ki imajo koncesijo vsaj v eni (drugi) občini. Po tem stališču bi vsak imetnik koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti, ki mu je bila podeljena v eni občini, torej lahko pridobil dovoljenje za podružnico lekarne in s tem izvajal lekarniško dejavnost v kateri koli občini v Republiki Sloveniji.

14. Navedena zakonska razlaga, ki jo ponuja revidentka, ne vzdrži.

15. Izvajanje lekarniške dejavnosti je javna zdravstvena služba (prvi odstavek 5. člena ZLD-1), kar pomeni, da gre za regulirano dejavnost, ki se izvaja v javnem interesu in le v pravnih oblikah, ki so za njeno izvajanje določene z zakonom in pod za to predpisanimi pogoji. Zato lahko fizične ali pravne osebe navedeno dejavnost na primarni ravni opravljajo le na podlagi s strani občine podeljene koncesije (39. člen ZLD-1).

16. V skladu z zakonom je (vsaka) občina pristojna, da organizira (svojo) mrežo lekarn na primarni ravni (tretji odstavek 5. člena ZLD-1).

Zato tudi s strani določene občine podeljena koncesija pomeni sledenje navedenemu cilju in učinkuje le znotraj te občine. Upravno sodišče ima povsem prav, ko pojasni, da je treba ZLD-1 razlagati tako, da se zaradi tega, ker se koncesija podeli s pravnimi akti občine za določeno območje znotraj te občine (prvi odstavek 42. člena ZLD-1), njeni pravni učinki ne morejo raztezati izven te občine. Povsem logično je, da posamezna občina s svojimi akti ne more organizirati mreže lekarn tudi v drugih občinah.

17. Pomembno je poudariti, da je koncesija po svoji pravni naravi tisti akt, ki pomeni podelitev pravice do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti pod pogoji, določenimi v tem zakonu (39. člen ZLD-1).

Ta pravica se podeli na podlagi postopka javnega razpisa skladno s koncesijskim aktom občine (43. člen ZLD-1 in nasl.), torej v odprtem in konkurenčnem postopku. Izdaja dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne (10. člen ZLD-1) pa po zakonu take pravice do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti ne podeljuje, prav tako pa tudi ni urejen konkurenčen postopek njegove izdaje. Da bi torej za opravljanje lekarniške dejavnosti v posamezni občini izdaja navedenega dovoljenja lahko nadomeščala podelitev koncesije iz zakona (očitno) ne izhaja.

18. Posledično je tudi tretji odstavek 10. člena ZLD-1

treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije (saj ima le ta pravico do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti v tej občini).

19. Prav tako ima Upravno sodišče prav v tem, da poudarja, da navedena ureditev ne posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, saj so omejitve le-te, ki so določene z zakonom in pomenijo sorazmerni poseg vanjo, po ustaljeni praksi Ustavnega sodišča dopustne (glej 23. točko in naslednje izpodbijane sodbe in tam citirano prakso Ustavnega sodišča). Svobodna gospodarska pobuda na področju lekarniške dejavnosti pa se kot navedeno uresničuje na podlagi pridobitve koncesije. V zvezi s tem pa revidentka ne pojasni, zakaj bi ne mogla (pod enakimi pogoji kot druge zainteresirane osebe) pridobiti koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti v drugi občini, temveč se zavzema za to, da ji navedene koncesije sploh ne bi bilo treba pridobiti in bi zadoščalo le dovoljenje za poslovanje podružnice. S tem pa ni videti, da bi bila v položaju, ko bi bilo v njeno ustavno pravico z navedeno ureditvijo ZLD-1 (nesorazmerno) poseženo.

20. Prav tako pa navedene določbe ZLD-1 niso v nasprotju s pravom Evropske unije, na katerega se sklicuje revidentka in predlaga postavitev vprašanja za predhodno odločanje. Tudi SEU je v svoji sodni praksi, ki se nanaša prav na opravljanje lekarniške dejavnosti, že pojasnilo, da so geografske omejitve navedene dejavnosti dopustne, kolikor gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne.

Določitev pristojnosti občin za organiziranje mreže lekarn na primarni ravni pa je po svoji vsebini prav geografska omejitev,

saj to pomeni, da se pravica za izvajanje lekarniške dejavnosti (s koncesijami) podeljuje zgolj za ozemlje posamezne občine in nadalje znotraj nje (s koncesijami za določeno območje znotraj občine oziroma z dovoljenji za podružnice lekarn). Podrobnejša pravila o tem, ki so povezana z minimalno razdaljo med lekarnami in številom prebivalstva kot potencialnih uporabnikov, določa zakon (tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 10. člena ZLD-1 itd.)

21. Da bi bila navedena geografska omejitev, ki je določena z ZLD-1, v nasprotju s ciljem učinkovite oskrbe z zdravili v določeni občini (oziroma občinah), revidentka ne izkaže.

Tako iz ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo podlaga za oblikovanje stališč Upravnega sodišča, ni razvidno, da bi bila oskrba z zdravili prebivalstva v občini zaradi zakonske omejitve izvajanja te dejavnosti zgolj na osebe, ki jim je bila podeljena koncesija v tej občini, nezadostna ali neustrezna.

22. Ob tem je treba dodati, da stališče izpodbijane sodbe ne temelji na vprašanju, ali bi morala biti lekarniška dejavnost bolj ali manj konkurenčna, kar je tudi sicer vprašanje primernosti zakonske ureditve. Zato so revidentkine navedbe v zvezi s tem za presojo nebistvene. Prav tako pravna narava navedene dejavnosti (ali gre za gospodarsko dejavnost, ali gre za službo splošnega gospodarskega pomena v smislu 14. člena in 106. PDEU itd.) za odločitev v tej zadevi ni bistvena, saj odločitev v zadevi temelji prav na zakonski omejitvi te specifične dejavnosti, ki je po pravu EU kot navedeno glede na sprejeta stališča SEU izrecno dopustna. Zato se Vrhovno sodišče do tega ni nadalje opredeljevalo. Glede na to, da je navedeno vprašanje že rešeno v citirani praksi SEU, postavitev predlaganih dveh predhodnih vprašanj, kolikor bi sploh lahko bili relevantni za odločitev v zadevi, tudi sicer ni potrebna (

23. Glede na navedeno je odgovor na dopuščeno revizijsko vprašanje pozitiven, saj je Upravno sodišče pravilno razlagalo in uporabilo določbi drugega odstavka 39. čl. ZLD-1 in tretjega odstavka 10. čl. ZLD-1 na način, da ima koncesionar možnost pridobiti dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne samo na območju občine, kjer ima podeljeno koncesijo, ne pa tudi na območju druge občine (izven meja občine koncedenta).

24. Vrhovno sodišče na koncu pripominja, da bi bila ravno ureditev, za katero se zavzema revidentka, v nasprotju z zahtevami prava EU. Pridobitev navedene (posebne in izključne) pravice za izvajanje lekarniške dejavnosti je namreč dopustna le na podlagi konkurenčnega postopka, kar je urejeno z ZLD-1 zgolj za koncesijo, ne pa tudi za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne.

Če bi torej nekdo, ki te pravice ni pridobil s podelitvijo koncesije v določeni občini, lahko lekarniško dejavnost izvajal zgolj na podlagi odločitve o njegovi vlogi za izdajo dovoljenja v (običajnem) upravnem postopku, bi to lahko pomenilo nedopustno ravnanje z vidika prava EU.

25. Glede na to, da je med strankama nesporno, da v občini, ki je v tem sporu tožena stranka, revidentka nima koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti, v tem revizijskem postopku ne more biti uspešna, saj je izpodbijana sodba Upravnega sodišča pravilna in zakonita. Ob tem je mogoče dodati, da iz ugotovljenega dejanskega stanja, na katero se je oprlo Upravno sodišče pri svoji presoji in na katerega je v revizijskem postopku Vrhovno sodišče vezano, ne izhaja nezadostnost oskrbe z zdravili v obravnavani zadevi (pri toženi stranki). Slednje vprašanje tudi ni del revizijske presoje glede na dopuščeno revizijsko vprašanje in bi se lahko pojavilo morda le kot spor o tem, ali bi bilo sicer treba na ozemlju te občine podeliti novo koncesijo, kar pa ni predmet te revizije.

26. Glede na navedeno so nebistvene revidentkine navedbe glede zatrjevane neenakosti sodne prakse Upravnega sodišča. Tudi če bi bila ta podana, še ne pomeni, da ne more Upravno sodišče ob razvoju pravnih spoznanj in temelječ na praksi SEU sprejeti pravilne in zakonite odločitve, kot je to storilo v obravnavani zadevi. Prav tako je očitno neutemeljen očitek, da stranka v tem postopku materialnopravnega stališča iz izpodbijane sodbe ni mogla pričakovati in da gre s tem za sodbo presenečenja, saj je sodišče ostalo s svojo argumentacijo povsem v okviru pravnih določb ZLD-1 in ZLS, ki urejajo navedeno materijo in ki so bile tudi uporabljene v dotedanjem postopku ter navedene tako v vlogah revidentke kot tudi tožene stranke v upravnem sporu. Zatrjevani poseg v pravico revidentke iz 22. člena v povezavi z 2. členom Ustave je zato očitno neutemeljen.

27. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče revizijo zavrnilo kot neutemeljeno.

28. Revidentka z revizijo ni uspela, zato sama trpi svoje stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

29. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

Revidentka se sklicuje na več odločb Ustavnega sodišča RS, predvsem na odločbeU-I-193/19, U-I-66/08 in U-I-65/17.

Revidentka se sklicuje na več zadev SEU, predvsem pa na zadeve C-339/15 Vanderborght, C-87/19 TV Play Baltic in združeni zadevi C-570/07 in C-571/07 Blanco Pérez and Chao Gómez.

Imetnik koncesije lahko skladno z zakonom organizira (tudi) podružnice lekarn za izvajanje lekarniške dejavnosti (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Dovoljenje za podružnico lekarne, ki ga skladno z 10. členom ZLD-1 izda občina, je treba ločiti od dovoljenja za izvajanje lekarniške dejavnosti, ki ga skladno s 67. in 68. členom ZLD-1 izda ministrstvo. To dovoljenje potrebuje tudi podružnica lekarne, preden začne izvajati dejavnost (sedmi odstavek 10. člena ZLD-1).

Mrežo lekarniške dejavnosti lahko po tej določbi na primarni ravni zagotavlja tudi več sosednjih občin skupaj.

Lahko pa koncesijo podeli več sosednjih občin skupaj, skladno s 40. členom ZLD-1.

Glej tudi 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki določa: „Izvajalec oziroma izvajalka lekarniške dejavnosti (v nadaljnjem besedilu: izvajalec lekarniške dejavnosti) je fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom.“

Ta določa: „Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva.“

Tako SEU npr. v sodbi v zadevi C-570/07 in C-571/07, Perez in Gomez, z dne 1. 6. 2010, točke 49. obrazložitve in naslednje.

Tak prenos na nižje geografske enote (npr. regije) je po praksi SEU izrecno dopusten, glej prav tam, 108. točka obrazložitve.

To je tudi dopustni razlog za omejitev svobode ustanavljanja po pravu EU, glej citirano sodbo v zadevi Perez in Gomez, 64. točka obrazložitve.

Ob tem Vrhovno sodišče izhaja iz kriterijev po praksi SEU v zadevi C-561/19 Consorzio Italian Management, z dne 6. 10. 2021.

O tem tudi praksa Vrhovnega sodišča, glej npr. sodbo X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 in v njej citirano prakso SEU (17. točka obrazložitve). Tako glede ustanavljanja lekarn SEU v zadevi C-367/12, Sokoll-Seebacher, z dne 13. 2. 2014, 27. točka obrazložitve.

Zakona o lekarniški dejavnosti (2016) - ZLD-1  - člen 4, 5, 10, 39, 43

Zakon o lokalni samoupravi (1993) - ZLS  - člen 2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.