VSRS Sklep II Ips 56/2022
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2023-04-19

Karmen Iglič Stroligo (preds.), Jan Zobec (poroč.), mag. Nina Betetto, dr. Ana Božič Penko, mag. Matej Čujovič

DRUŽINSKO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO - USTAVNO PRAVO

izvršitev odločbe o stikih z otrokom - telefonski stiki z otrokom - izvršilni naslov za prisilno izvršitev stikov - sodna poravnava kot izvršilni naslov - vezanost sodišča na izvršilni naslov - načelo stroge formalne legalitete izvršilnega postopka - presoja materialnopravne pravilnosti izvršilnega naslova - največja korist otroka - zavračanje stikov - onemogočanje izvrševanja stikov z otrokom - obligacija prizadevanja - zavrnitev revizije

V obravnavanem primeru gre za posredno izvršbo delne sodne poravnave o osebnih stikih, s katero se dolžnico z denarnimi kaznimi sili k opravi dejanja – pripravi otrok na telefonski stik z očetom. Taka je vsebina izvršilnega naslova in samo to je za izvršilno sodišče bistveno. Ključnega pomena je tu, da zahtevano dejanje dolžnice (njeno prizadevanje za odziv otrok na telefonski klic njunega očeta) ne pomeni obligacije rezultata, ampak obligacijo prizadevanja. Dolžnica si mora prizadevati za otrokov (telefonski) stik z očetom (upnikom). Zato je v tem primeru lahko sporno le, ali je dolžnica izpolnila svojo obveznost prizadevanja. Vprašanje, ali bo z izvršilnim naslovom naloženo prizadevanje obrodilo sadove in bosta otroka z njunim očetom vzpostavila telefonske stike, pa je odvisno od otrok (ki sta bila takrat stara dvanajst in trinajst let).

II. Dolžnica je dolžna upniku povrniti stroške odgovora na revizijo v višini 298,66 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje do plačila.

1. Upnik je 10. 9. 2021 vložil predlog za izvršbo delne sodne poravnave z dne 16. 6. 2020, s katero sta se z dolžnico dogovorila, da se njuna mladoletna otroka (hči A. A., rojena ... 2008, in sin B. B., rojen ... 2006) zaupata v varstvo, vzgojo in oskrbo materi, ter o režimu stikov z očetom (ki živi v drugi državi).

V predlogu je trdil, da so problematični dogovorjeni telefonski stiki; dolžnica naj bi jih že od sklenitve delne sodne poravnave vztrajno preprečevala in iskala izgovore, zakaj naj se otroka ne bi mogla oglasiti na telefon ob predvidenih terminih. Poudaril je, da živi v ..., dolžnica pa v ..., zaradi česar so telefonski stiki še posebej pomembni, sicer se bosta otroka od njega povsem oddaljila.

2. Sodišče prve stopnje je predlagano izvršbo za izterjavo nedenarne terjatve z uporabo posredne sile dovolilo in kot primerno denarno kazen določilo znesek 1.000 EUR. Dolžnica je zoper sklep o izvršbi vložila ugovor, v katerem je navedla, da se je celotno obdobje trudila, da bi imela otroka z očetom stik. Upnik naj se ne bi trudil imeti stikov z otrokoma. Poleg tega naj bi bili telefonski stiki štirikrat na teden preobremenjujoči tako za otroka, kot za dolžnico, saj otroka nista vedno fizično prisotna pri dolžnici, da bi ju lahko usmerjala.

3. Izvršilno sodišče je ugovor dolžnice zavrnilo. Zoper sklep o zavrnitvi ugovora je dolžnica vložila pritožbo, ki jo je drugostopenjsko sodišče zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.

4. Sodišče prve stopnje je poudarilo, da je v konkretnem primeru izvršilni naslov sodna poravnava, ki je še v večji meri rezultat pristne volj strank, in da je eno leto, kolikor je minilo od njene sklenitve do vložitve predloga za izvršbo, relativno kratko obdobje. Vse dokler izvršilni naslov velja, ga je treba upoštevati, za naprej pa lahko predvsem stranka, v škodo katere se razmere bistveno spremenijo, predlaga spremembo pri tistem sodišču, ki je izvršilni naslov izdalo. Stališče dolžnice, da sta otroka dovolj stara, da ocenita, ali se želita pogovarjati z očetom ali ne, ni pravilno. Starš, ki ima manj stikov, mora te dosledno izvajati, sicer lahko pride do odtujitve, starš, pri katerem so otroci, pa mora pri tem aktivno sodelovati. Dolžnico bremeni opustitev obveznosti prizadevanja, da pride do telefonskega pogovora. Tožnica z ugovornimi navedbami in dokazi ni izkazala, da se je aktivno trudila k izvajanju stikov.

5. Sodišče druge stopnje je pojasnilo, da glede stikov z otrokom vsak od staršev ni dolžan le opustiti vsega, kar otežuje ali onemogoča stike, temveč je zavezan tudi k aktivnemu ravnanju. Pri izvrševanju odločbe o stikih ne more in ne sme ponovno ugotavljati, ali so v izvršilnem naslovu določeni stiki otroku v korist, saj bi se s tem poseglo v sam izvršilni naslov. Za izvršilno sodišče je bistveno, ali se izvršilni naslov izvršuje tako, kot se glasi oziroma ali je dolžnica s trditvami in dokazi v ugovoru zoper sklep o izvršbi zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu o tem, da je storila vse, da otroka pripravi na stik, pa ga otroka zavračata. Upnik je v predlogu podrobno pojasnil obdobje, v katerem se telefonski stiki z otrokoma niso izvajali, in predložil seznam klicev. Dolžnica pa je pavšalno zatrjevala, da se je celotno obdobje trudila, da sta otroka imela z očetom stik. Dolžnica bi bila glede na podrobno trditveno podlago v predlogu upnika dolžna pojasniti, na kakšen način se je trudila za vzpostavitev telefonskih stikov, kolikokrat in kako se je angažirala, kaj je storila, ko otroka ob klicu ni bila doma, ali so bili klici vrnjeni. Tako ni ovrgla ocene sodišča prve stopnje, da ni izkazala, da se je aktivno trudila k izvajanju stikov.

6. Vrhovno sodišče je na predlog dolžnice s sklepom II DoR 182/2022 z dne 15. 6. 2022 revizijo dopustilo glede vprašanja, v kolikšnem obsegu se v izvršilnem postopku obravnava vprašanje koristi otrok in kakšno je razmerje med vezanostjo na izvršilni naslov po eni in koristjo otrok v času po nastanku izvršilnega naslova po drugi strani.

7. Dolžnica je na podlagi omenjenega sklepa zoper sklep sodišča druge stopnje vložila revizijo. V njej navaja, da naj bi bila korist otrok v smislu dopuščenega vprašanja dejansko vprašanje: ali bi predlagana izvršba otroku na njegovi poti celostnega razvoja koristila, ali bi mu škodila. Sodišči naj bi materi mimo predloga upnika očitali, da ni storila vsega, da bi se telefonski stiki realizirali. Odločitev sodišča druge stopnje naj bi dosledno slonela na načelu formalne legalitete, s tem pa naj bi se odstopalo od ustaljene sodne prakse, po kateri je tudi v izvršilnem postopku treba skrbeti za koristi otrok in se omenjeno načelo umakne načelu koristi otrok. Konkretna odločitev naj bi bila v nasprotju z generalnim načelom iz 7. člena DZ ter določbami 238. f člena ZIZ, ki na številnih mestih zagotavlja, da mora sodišče spremljati koristi otroka v izvršilnem postopku. Sodna praksa naj bi nasprotno od izpodbijanega sklepa opozarjala na dolžnost po uradni dolžnosti spremljati koristi otroka (VSL IV Cp 62/2021, VSK I Ip 199/2018,VSK I Ip 428/2017). Ne samo, da se s smiselno uporabo 238.b člena ZIZ odločba o stikih izvrši tudi v primerih, če se ne glasi na izpolnitev obveznosti, zlasti naj bi bilo pomembno nadaljevanje določbe 238.f člena ZIZ: v izvršbo se vključijo ena ali več usposobljenih oseb, ki jih določi sodišče, ki ugotavlja, ali otrok nasprotuje stikom in zlasti poda mnenje o tem, ali je izvršba v skladu s koristjo otrok. Sodišče pa je v tem primeru opustilo sodelovanje strokovno usposobljenih oseb, ni ugotavljalo, ali se otroci upirajo stikom, pa tudi ne, zakaj se upirajo. Vrhovno sodišče bi moralo zavzeti jasna stališča, da bi sodna praksa razločevala: upiranje otrok, ki je posledica želje, in upiranje stikom, ki je posledica otrokovih legitimnih potreb, ter določila meje aktivnosti za starše pri izvrševanju obveznosti, povezanih s stiki. Dolžnica sodišče še obvešča, da je 16. 5. 2022 predlagala spremembo stikov tako, da bi bil oče z otrokoma izmenično vsak drug teden, telefonsko pa le enkrat tedensko v sredo, ter da je Okrožno sodišče v Kranju v zalezovanju dolžnice pri upniku prepoznalo znake nasilja in mu izdalo sklep o prepovedi navezovanja stikov z dolžnico in prepovedi objavljanja podatkov o njej.

8. Upnik v odgovoru na revizijo poudarja, da naj se ne bi smelo zamenjevati institutov, ki jih ZIZ omejuje z otrokovo koristjo, z institutom presoje otrokove koristi v smislu materialne pravilnosti izvršilnega naslova. Če bi v okviru izvršilnega postopka ponovno ugotavljali otrokovo korist kot podlago ustreznosti in primernosti izvršilnega naslova, bi s tem odločitev družinskega sodišča izpostavili ponovni presoji, ki pa bi jo opravljalo izvršilno sodišče. Družinski postopek naj bi poznal tako postopek za spremembo odločitve o stikih, kot institute, s katerimi se lahko začasno spremeni pravnomočna sodna odločba. Če bi dopustili, da izvršilno sodišče ponovno presoja korist otroka v smislu materialnopravne pravilnosti izvršilnega naslova, bi s tem posegli v načelo stroge legalne formalitete, izvršilno sodišče pa bi tudi preseglo svojo stvarno pristojnost. Izvršilno sodišče naj bi se lahko vsebinsko opredeljevalo zgolj do tega, ali je bil posamični izpadli stik posledica nekih opravičljivih razlogov, v tem smislu se lahko opredeljuje tudi do otrokovih koristi, sicer pa ne.

10. V skladu z ustavno zahtevo po učinkovitosti pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave RS), je cilj izvršilnega postopka zagotoviti izpolnitev obveznosti, ki izhaja iz izvršilnega naslova.

Osrednje načelo izvršilnega postopka je zato načelo stroge formalne legalitete; izvršilno sodišče sme dovoliti izvršbo samo tiste terjatve in samo v tistem obsegu, za katero ima upnik izvršilni naslov.

To načelo med drugim pomeni, da lahko izvršilno sodišče dovoli izvršbo le za tisto terjatev, o kateri je bilo odločeno v nekem drugem kvalificiranem (kognicijskem) postopku, iz katerega izvira izvršilni naslov. Vsebinske in procesne pravilnosti izvršilnega naslova pri tem ne sme preizkušati.

Ne le, da izvršilno sodišče za to nima pooblastila, tudi nima orodij, s katerimi bi lahko ponovno presojalo pravilnost izvršilnega naslova. Nasprotno bi bilo tudi v navzkrižju z ustavnim jamstvom pravnomočnosti, po katerem je pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom (158. člen Ustave). Tak zakon je zakon, ki ureja postopek, iz katerega izvira izvršilni naslov, in ki predvideva tudi izredna pravna sredstva. Izvršba oziroma ugovor dolžnika zoper sklep o izvršbi mednje ne spada.

11. Pravica do otrokovih stikov izhaja iz 54. člena (pravice in dolžnosti staršev) in 53. člena (zakonska zveza in družina) Ustave RS. Konkretizirana je v 141. členu Družinskega zakonika (Ur. l. RS, št. 15/2017 in nasl.). S stiki se prvenstveno zagotavljajo koristi otroka,

katerih posebno varstvo in skrb narekuje 56. člen Ustave. Stiki z otrokom so tudi pravica obeh staršev, v zvezi z njo pa je določena tudi obveznost tistega od njiju, kateremu je bil otrok zaupan v varstvo in vzgojo, prizadevati si za ustrezen otrokov odnos do stikov z drugim od staršev.

12. Izvršitev odločbe o osebnih stikih ureja 238.f člen ZIZ. V primerih, ko dolžnik svoje obveznosti iz odločbe (oz. izvršilnega naslova) o stikih ne izpolni prostovoljno, se uporabijo pravila izvršbe, s katerim se dolžnika k izpolnitvi obveznosti iz izvršilnega naslova sili z denarno kaznijo (posredna izvršba)

. Le v izjemnih in posebej utemeljenih primerih, ko je to nujno za zagotovitev varstva koristi otroka, pri tem pa izvršba s posredno prisilo ni bila uspešna, zakon dopušča izvrševanje izvršljive odločbe o stikih z neposredno prisilo (neposredno izročitvijo).

Predmet izvršbe pri izvršitvi odločbe o osebnih stikih je torej praviloma dejanje oziroma volja enega od staršev, da otroka pripravi na stik. V vseh teh primerih govorimo o obveznosti prizadevanja in ne rezultata. Pravo pa ne more zagotoviti, ali bo izpolnitev take obveznosti tudi pripeljala do uresničitve z izvršilnim naslovom opredeljenega stika.

13. V obravnavanem primeru gre za posredno izvršbo delne sodne poravnave o osebnih stikih, s katero se dolžnico z denarnimi kaznimi sili k opravi dejanja – pripravi otrok na telefonski stik z očetom. Taka je vsebina izvršilnega naslova in samo to je za izvršilno sodišče bistveno. Ključnega pomena je tu, da zahtevano dejanje dolžnice (njeno prizadevanje za odziv otrok na telefonski klic njunega očeta) ne pomeni obligacije rezultata, ampak obligacijo prizadevanja. Dolžnica si mora prizadevati za otrokov (telefonski) stik z očetom (upnikom). Zato je v tem primeru lahko sporno le, ali je dolžnica izpolnila svojo obveznost prizadevanja. Vprašanje, ali bo z izvršilnim naslovom naloženo prizadevanje obrodilo sadove in bosta otroka z njunim očetom vzpostavila telefonske stike, pa je odvisno od otrok (ki sta bila takrat stara dvanajst in trinajst let). Njuna volja je zunaj izvršilnega postopka in vanjo pravo ne posega.

14. Da svoje obligacije prizadevanja dolžnica ni izpolnila, na revizijski stopnji ni sporno. Glede tega vprašanja revizija ni bila dopuščena. Bila pa je dopuščena glede dveh vprašanj: i) v kolikšnem obsegu se v izvršilnem postopku obravnava vprašanje koristi otrok, in ii) kakšno je razmerje med vezanostjo na izvršilni naslov po eni in koristjo otrok v času po nastanku izvršilnega naslova po drugi strani. Vendar zaradi specifičnosti konkretnega izvršilnega naslova, ko je predmet izvršbe volja in prizadevanje dolžnice, in ne neposredna izročitev otrok, ti vprašanji nista pomembni. Ko gre le za obligacijo prizadevanja enega od staršev, se namreč vprašanje koristi otrok, ki je v osi obeh vprašanj, tu ne more pojaviti.

Odgovor nanju zato v ničemer ne bi vplival na odločitev o reviziji in o dolžničinem ugovoru. Za izdajo svetovalnih mnenj na zahtevo stranke pa Vrhovno sodišče ni pristojno.

15. Revizija po obrazloženem ni utemeljena, zato jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (378. člen Zakona o pravdnem postopku - Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl., v nadaljevanju ZPP).

16. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker dolžnica z revizijo ni uspela, sama krije svoje stroške revizijskega postopka, upniku pa mora povrniti stroške odgovora na revizijo 298,66 EUR (400 odvetniških točk za vložen odgovor, povečano za materialne stroške in 22 % DDV).

17. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, ki je naveden v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

Glede stikov sta se upnik in dolžnica (starša) dogovorila, da potekajo na način: dokler oče ne dobi službe - vsako tretjo soboto čez dan; ko oče dobi službo - vsako prvo soboto čez dan in vsak tretji vikend od sobote do nedelje; počitnice med šolskim letom preživita otroka izmenično z enim in drugim staršem; poletne počitnice preživita strnjeno z očetom od 10. 7. do 25. 7.; ter da telefonski stiki z očetom potekajo vsak ponedeljek, sredo, četrtek in soboto, ko oče ob 19.00 uri pokliče otroka, mati pa se zaveže, da telefonskim stikom ne bo prisostvovala in se bo umaknila iz prostora, kjer se bo stik izvajal.

Gl. A. Galič, komentar k 23. členu Ustave v M. Avbelj, Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova univerza, Ljubljana 2019, r. št. 40.

Prim. 17. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/1998 in nasl., v nadaljevanju ZIZ).

Gl. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju VS RS) št. II Ips 105/2021 z dne 5. 10. 2022.

Gl. drugi odstavek 141. člena ZIZ ter sodbi VS RS II Ips 220/2015 z dne 19. 11. 2015 in II Ips 171/2018 z dne 14. 11. 2019.

Prvi odstavek 238.f člena ZIZ v zvezi z 226. členom ZIZ.

Drugi odstavek 238.f člena v zvezi z 238.e členom ZIZ.

To ne pomeni, da v nekaterih primerih koristi otrok v izvršilnem postopku ne bi bile upoštevne – npr. pri izbiri izvršilnega sredstva pri izvršbi sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka (238.č člen ZIZ); pri odločanju o odlogu izvršbe v primeru neposredne prisilitve z izročitvijo otrok pri izvršbi odločbe o varstvu in vzgoje otrok (deveti odstavek 238.e člena ZIZ); pri odločanju ali se izvršba odločbe o osebnih stikih opravi z neposredno prisilitvijo oz. izročitvijo (drugi odstavek 238.f člena ZIZ), pri odločanju o odlogu izvršbe odločbe o osebnih stikih (peti in šesti odstavek 238.f člena ZIZ). V vseh teh primerih se tudi v izvršilnem postopku upoštevajo koristi otroka,

a nikoli na način, da bi se posegalo v sam izvršilni naslov, za kar si prizadeva dolžnica

. Le v skrajnem primeru, ko je šlo za vprašanje kazenske odgovornosti za kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe, je Ustavno sodišče izreklo, da lahko načelo otrokove največje koristi pretehta nad pomembnostjo spoštovanja pravnomočne sodne odločbe in njenega izvrševanja (odločba v zadevi št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013). Vendar pa je bil ta primer tako specifičen in izjemen (otrok je prišel k očetu in se ni želel vrniti k materi, oče je ukrenil vse, kar je lahko, da bi dosegel spremembo odločbe o dodelitvi otroka materi – vložil je tožbo za predodelitev sina in predlog za izdajo začasne odredbe, o začasni odredbi je sodišče odločalo več kot 8 mesecev in odločbo kasneje tudi spremenilo prav glede dodelitve sina v varstvo in vzgojo pritožniku), da njegovo sporočilo ne sega na konkreten primer ne z vidika dejstev življenjskega primera, niti z vidika pravnega okvira (posredno prisiljenje dolžnice k izpolnitvi obligacije prizadevanja).

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen  53, 54, 56, 158

Družinski zakonik (2017) - DZ  - člen 7, 141, 141/1, 141/2,

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 226, 238b, 238f

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.