VSRS Sodba I Ips 10362/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2024-11-07

Barbara Zobec (preds.), dr. Primož Gorkič (poroč.), Mitja Kozamernik, Maja Baškovič, Franc Seljak

kaznivo dejanje poslovne goljufije - pravica do obrambe - načelo neposrednosti - izvirna/originalna listina - izvirnik in prepis - dokazovanje - indična sodba

Upoštevajoč zahteve načela neposrednosti je ključno, da ima obdolženec učinkovito možnost nasprotovati uporabi dokaza in njegovi verodostojnosti pred razpravljajočim sodiščem, upoštevajoč posebnosti vsakokratnega primera in okoliščin, zaradi katerih je uporaba dokaza ali ocena njegove verodostojnosti sporna.

Sodišči se pri ugotavljanju odločilnega dejstva, opreta na več samostojnih indicev. Za takšen položaj je značilno, da morajo "delovati kot en sam indic, s skupno dokazno močjo vseh indicev" (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 53384/2014 z dne 11. 11. 2018). Skupna dokazna moč je odvisna od medsebojnega vplivanja posameznih indicev, ki jih je treba vrednotiti skupaj.

Ker sta sodišči zavrnili dokazna predloga za branje izvedenskega mnenja in za njegovo zaslišanje, obrambi ni bilo omogočeno, da se učinkovito opredeli do uporabe in verodostojnosti spoornih podatkov. Dokazna ocena, v katero sta sodišči vpeli zavrnitev obeh predlogov, ne omogoča zaključka, da je bilo prikrajšanje obdolženca v zadostni meri uravnoteženo in s tem zadoščeno merilom poštenega postopka.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi tako, da se sodba sodišča druge stopnje razveljavi ter se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

1. V obravnavani zadevi je A. A. Okrožno sodišče v Ljubljani s sodbo I K 10362/2010 z dne 10. 10. 2022 spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije drugem v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena Kazenskega zakonika (KZ; Uradni list RS, št. 95/04 - uradno prečiščeno besedilo) v sostorilstvu. Izreklo mu je pogojno obsodbo z določeno kaznijo dveh let zapora, preizkusno dobo petih let in posebnim pogojem plačila "polovice premoženjskopravnega zahtevka." Odločilo je tudi o premoženjskopravnem zahtevku oškodovane družbe B., d. d., in o stroških kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 10362/2010 z dne 31. 8. 2023 delno ugodilo pritožbi obdolženčevega zagovornika in spremenilo sodbo v odločbah o kazenski sankciji (glede posebnega pogoja) in v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku; v preostalem je pritožbi zagovornika in državne tožilke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil obdolženčev zagovornik. Uveljavlja kršitve določb kazenskega postopka po 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in kršitve kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 420. člena ZKP. Predlaga, naj Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni in izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa, naj jo razveljavi in vrne zadevo v ponovno sojenje.

3. Na zahtevo je odgovorila vrhovna državna tožilka spec. Mateja Jadrič Zajec. Predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevo zavrne.

4. O odgovoru se je izjavil obdolženčev zagovornik, ki vztraja pri uveljavljenih kršitvah v zahtevi.

5. Obdolžencu se v bistvenem očita, da je kot direktor družbe C. pri svetovanju družbi D., po pogodbi, sklenjeni z E. E., organiziral nakup podjetja F., nato pa dogovoril sklenitev pogodbe o naročniškem razmerju za storitev X. med družbo F. (naročnikom) in družbo B. (izvajalcem). Med izvajanjem pogodbe je v sodelovanju z E. E. (tudi podpisnikom pogodbe za družbo F.) brez soglasja družbe B. ter v nasprotju s splošnimi pogodbenimi pogoji spremenil namembnost centrale X. Tako je s pomočjo računalnika in programske opreme spreminjal internetne telefonske klice (predhodno usmerjene iz druge države) v klasične telefonske klice, s pomočjo X. pa jih je preusmerjal h klicanemu v drugi ali tretji državi (tj. v tujino). Družba B. je za te mednarodne telefonske klice plačevala operaterjem v tujini ter družbi F. izdala računa (za meseca april in maj 2005) v skupni višini 403.718,69 EUR (v tolarski protivrednosti). Obdolženčev namen, tako opis v izreku sodbe, je bil, da se v tujino na opisan način preusmeri čim več klicev in dobi plačilo kličočih iz druge države, ter da se oškoduje družbo B. kot posrednika teh klicev.

6. Obdolženec je bil spoznan za krivega poslovne goljufije iz 234.a člena KZ v sostorilstvu. To dejanje stori, kdor "pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda."

7. Vložnik zatrjuje, da v opisu kaznivega dejanja ni mogoče prepoznati njegovih znakov. Konkretneje, v izreku pravnomočne sodbe naj ne bi bilo konkretizirano obdolženčevo preslepitveno ravnanje in tudi ne njegov preslepitveni namen. Pri tem se sklicuje na merila iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017. Izrek naj bi vseboval le abstraktno navedbo, da naj bi obdolženec preslepil drugega. Po navedbah vložnika temu ne zadostijo ne navedbe glede sklepanja pogodbe o naročniškem razmerju za storitev X. (nakup družbe F., dogovor sklenitve pogodbe) in tudi ne navedbe o spremembi namembnosti centrale X. (ker iz sodb ne izhaja, kako naj bi to tega prišlo in kakšna naj bi bila obdolženčeva vloga pri tem).

8. Vložnik pri tem deloma že prehaja v polje izpodbijanja dejanskega stanja in ponuja lastno dokazno oceno izvedenskega mnenja, ki ga je pripravil Janez Šmid. S temi navedbami pravnomočne sodbe ne more izpodbiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Kolikor pa vložnik zatrjuje kršitev kazenskega zakona, je za presojo njegovih navedb ključno: (i) da je obdolženec deloval kot direktor družbe C., v okviru svetovanja družbi D., kupcu družbe F., torej pri opravljanju gospodarske dejavnosti (kar za vložnika ni sporno); (ii) da je jedro očitka usmerjeno v izvajanje pogodbe o naročniškem razmerju za storitve X. med družbama F. in B., nad katero je - prosto povzeto - bdel obdolženec, ker se je dogovarjal za njeno sklenitev, prevzel izvod pogodbe, poskrbel za spremembo sedeža družbe F. na naslov montaže centrale X.; (iii) da je v izreku opisana sprememba namembnosti centrale X., ki jo je obdolženec izvedel v dogovoru in s sodelovanjem z E. E., ta sprememba namembnosti pa je s sklicevanjem na splošne pogodbene pogoje umeščena v polje izpolnjevanja pogodbenih obveznosti naročnika, tj. družbe F.; (iv) v izreku je opisano, da je do spremembe namembnosti telefonske centrale prišlo brez vednosti družbe B.; (v) da je zaradi te spremembe namembnosti (torej neizpolnitve obveznosti iz naročniškega pogodbenega razmerja) kasneje zaradi neplačila računov nastala škoda družbi B.; in (vi) da je bil obdolženčev namen (skupaj s sostorilcem) do odkritja (s strani družbe B.) preusmeriti na opisan način čim več klicev.

9. To pomeni, da je v opisu povsem prepoznavno konkretizirano obdolženčevo (sostorilsko) prikrivanje neizpolnitve obveznosti iz pogodbe o naročniškem razmerju v času njenega izvajanja, določno pa je opisan tudi preslepitveni namen, tj. namen prikriti družbi B., da družba F. ne bo izpolnila obveznosti pri uporabi sistema X. Preslepitev prvenstveno torej ni usmerjena v prikrivanje neizpolnitve denarnih obveznosti po naročniški pogodbi, ampak v prikrivanje nespoštovanja prepovedi poseganja v sistem X. Okoliščina, da računi, ki jih je družba B. izdala družbi F., niso bili plačani, je pomembna za presojo vzročne zveze med preslepitvenim ravnanjem in nastankom škode. Prav tako za sklepčnost opisa ni pomembno, kako je do spremembe namembnosti tehnično prišlo in kakšna naj bi bila obdolženčeva vloga pri tem. Ključen je opis, po katerem je imel nad to spremembo obdolženec kot sostorilec oblast: sprememba je bila izvedena v dogovoru in s sodelovanjem med njim in E. E. ter s pomočjo neugotovljenih strokovnjakov. Tega ni razkril družbi B., četudi je bil - kot predhodno opisano - vpet v sklenitev in izvajanje naročniške pogodbe. Tak opis je sklepčen in vsebuje vse znake kaznivega dejanja poslovne goljufije iz 234.a člena KZ, izvršene v sostorilstvu. Zatrjevane kršitve kazenskega zakona zato ni mogoče prepoznati.

O kršitvah določb kazenskega postopka - načelo neposrednosti

10. Vložnik zatrjuje, da se pravnomočna sodba opira na dokaz, ki ni bil pretresen na glavni obravnavi. S tem zatrjuje kršitev 355. člena ZKP, 29. člena Ustave in 6. člena EKČP. Kršitev naj bi bila podana, ker se sodba opira na vsebino CD-plošče, hranjene kot priloge C2 pridruženega spisa II Kpd 317/05. V postopku je bilo ugotovljeno, da je CD-plošča okvarjena (zlomljena) in neberljiva. Prvostopenjsko sodišče je njeno vsebino prepoznalo tako, da je prebralo prilogi 4 in 5 k izvedenskemu mnenju Andreja Martina Zupanca (hranjeno na list. št. 104 - 118 spisa II Kpd 9/2007).

Vložnik navaja, da takšno ravnanje pomeni kršitev določb kazenskega postopka, ker: (i) je višje sodišče v branju teh prilog prepoznalo "posredno izvedbo" dokaza, kar je nesmiselno in v nasprotju z ZKP; (ii) ker ni bilo mogoče preizkusiti skladnosti prebranih prilog z vsebino CD-plošče; (iii) ker sodišče v dokaznem postopku ni prebralo celotnega mnenja omenjenega izvedenca, ampak je prebralo le omenjeni prilogi (kar pomeni, da dokaza niti ni izvedlo), izvedenca pa tudi ni zaslišalo (da bi preizkusilo verodostojnost prilog k njegovemu mnenju). Pri tem vložnik nasprotuje stališčem sodišč, da je verodostojnost teh prilog potrdil izvedenec Janez Šmid (česar ni naredil in tudi ne bi mogel narediti). Opiranje na omenjeni prilogi naj bi pomenilo tudi kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

11. Prvostopenjsko sodišče je okoliščine dokazovanja s prilogami k mnenju izvedenca Andreja Martina Zupanca obširno pojasnilo v 18. - 21. točki obrazložitve sodbe. Nosilno stališče je, da sme sodišče po načelu proste presoje dokazov reproducirati vsebino uničenega dokaza tudi s pomočjo drugih dokazov, tj. z branjem prilog, ne da bi bralo celotno izvedenčevo mnenje. Oceno verodostojnosti podatkov, zapisanih na omenjenih prilogah, je oprlo na mnenje izvedenca Janeza Šmida in obdolženčevo ravnanje, ki se je med zagovorom 20. 11. 2008 skliceval na vsebino mnenja Andreja Martina Zupanca. To kaže, da je imel možnost preveriti vsebino prilog in vsebino izvirnika podatkov na CD-plošči.

12. Višje sodišče je ta izhodišča sprejelo in dodalo, da so prometni podatki obstajali, preden je izvedenec Andrej Martin Zupanc podal svoje mnenje, da sta mu služili kot pripomoček in da je izvedenec podatke le reproduciral (natisnil). Ocenilo je, da se sodba na prometne podatke na teh prilogah ne opira v pretežni meri, ampak predstavljajo le enega v nizu nedvoumno ugotovljenih indicev.

Vložnik v svojih navedbah prepleta več očitkov.

13. Prvi je očitek kršitve načela neposrednosti, po katerem sodišče opre sodbo samo na dejstva in dokaze, pretresene na glavni obravnavi (prvi odstavek 355. člena ZKP). Tej zakonski zahtevi je bilo po presoji Vrhovnega sodišča zadoščeno. Prilogi k mnenju izvedenca Andreja Martina Zupanca sta bili prebrani na glavni obravnavi (2. in 3. stran zapisnika o glavni obravnavi z dne 28. 2. 2022).

14. Z drugim očitkom vložnik zasleduje tezo, da načelo neposrednosti zahteva tudi, naj se upoštevajo le dokazna sredstva v izvirni obliki in da torej dokazovanje z reprodukcijami njihove vsebine ni dovoljeno. Takšna teza je v nasprotju z zasnovo dokaznega postopka v ZKP. ZKP na več mestih dopušča branje predhodno pridobljenih izpovedb obdolžencev, prič in izvedencev, tudi tako, da te vstopijo na mesto izpovedbe, ki so (oziroma bi) jo podali na glavni obravnavi (325., 331., 335. in 340. člen ZKP). Določba 340. člen ZKP, ki jo izpostavlja vložnik, je le ena od določb, ki to dopuščajo; njena posebnost (ob ustrezni umestitvi v kontekst temeljnih jamstev poštenega postopka) je, da sodišče niti ne zagotovi navzočnosti (predhodno) zaslišanih oseb. Nadalje ZKP v prvem odstavku 339. člena v zvezi z dokazovanjem z listinami (ki nastanejo v postopku ali zunaj njega) zapoveduje, naj se pisanja, ki pomenijo dokaz, po možnosti predložijo v izvirniku - kar hkrati pomeni, da dokazovanja s prepisi vsebine izvirnikov listin ne izključuje.

Vložnik ima prav, da je dokazovanje z izvirnim dokaznim sredstvom zaželeno in bolj verodostojno. Nima pa prav, ko zatrjuje, da je dokazovanje z reprodukcijami vsebine izvirnega dokaznega sredstva prepovedano in da neizogibno pomeni kršitev načela neposrednosti. Zapis višjega sodišča, da naj bi bila priloga C2 "posredno" izvedena, se - kljub nerodni dikciji - nanaša prav na presojo, da je dopustno ugotavljati vsebino podatkov na izvirniku (CD-plošči) tudi z branjem njihovih prepisov na prilogah 4 in 5 mnenja izvedenca Andreja Martina Zupanca. Vrhovno sodišče to stališče sprejema. V besedilu ZKP ni mogoče prepoznati dokaznega pravila, ki bi sodišče omejeval pri izbiri dokaznega sredstva na način, za katerega se zavzema vložnik.

Drugačne presoje ne zahteva niti 29. člen Ustave. Ustavno sodišče je v 13. točki odločbe Up-808/21 z dne 6. 2. 2024 sprejelo stališče, da je iz načela neposrednosti "izpeljana tudi zahteva, da sodišče - če le lahko - izvede najboljše možne dokaze, torej tiste, ki so najbližje spoznavnemu viru." To stališče je sprejelo v okviru presoje spoštovanja načela neposrednosti kot prvine poštenega postopka pri zaslišanju prič. Sprejelo je, na primer, stališče, da mora sodišče - če ni ovir - "zaslišati tiste priče, ki so bile v obravnavanem dogodku neposredno udeležene, namesto da bi samó prebralo njihove izjave ali zaslišalo posredne priče." Takšne ovire so - na primeru dokazovanja s pričami - uzakonjene (tudi) v 340. členu ZKP. Hkrati je v (ustavno)sodni presoji utrjeno stališče, da ni mogoče vztrajati pri izvedbi dokaza, če je njegova izvedba nemogoča, sodišča pa so pri prizadevanju za izvedbo dokaza ravnala s primerno skrbnostjo (ponovno na primeru prič, npr. v odločbi Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-849/05 z dne 18. 10. 2007).

V obravnavani zadevi takšna izhodišča pomenijo, da dokazovanje s prepisi podatkov na okvarjeni CD-plošči ne pomeni kršitve 29. člena Ustave. Dokaza z ugotavljanjem vsebine CD-plošče zaradi njene okvare ni bilo mogoče izvesti, kar za vložnika ni sporno: gre nesporno za oviro, ki preprečuje izvedbo dokaza, ki bi bil najbližje spoznavnemu viru (tj. ugotavljanje vsebine CD-plošče), in ki je sodišče ob največji skrbnosti ni moglo odpraviti (za kar si je tudi prizadevalo in opravilo sicer neuspešno poizvedbe pri Policijski upravi Ljubljana, ali razpolaga z lastno kopijo nosilca podatkov; list. št. 1209). Ovir za prebiranje prilog 4 in 5 mnenja izvedenca Andreja Martina Zupanca s tega vidika načela neposrednosti in 29. člena Ustave torej ni bilo.

15. Kot tretji očitek pa vložnik zatrjuje, da sodišči nista skrbno in v zadostni meri poskrbeli za zagotovitev učinkovitih možnosti obrambe, da nasprotuje uporabi in verodostojnosti dokazov. Ključno je, da se sodišča skrbno odzovejo na trditve obrambe (če so te dovolj specifične in relevantne;

). Pri tem je pomembna tudi kvaliteta spornih dokazov, tj. ali okoliščine njihove pridobitve vzbujajo dvom o njihovi zanesljivosti ali točnosti (

), in pomen, ki ga sodišče tem dokazom pripiše, tj. izključnost oziroma pretežnost opiranja na sporne dokaze (prim. za stvarne dokaze stališče Evropskega sodišča za človekove pravice v sodbi Horvatić proti Hrvaški, št. 36044/09 z dne 17. 10. 2013 78. in 84.- 85. točka obrazložitve).

16. Vložnik v tem delu oblikuje tri teze: (i) verodostojnost prilog bi bilo mogoče preverjati le s pomočjo CD-plošče; (ii) za presojo verodostojnosti podatkov iz prilog 4 in 5 izvedenskega mnenja bi bilo treba mnenje izvedenca Andreja Martina Zupanca prebrati v celoti, in (iii) treba bi bilo zaslišati istega izvedenca, ki je mnenje pripravil in mu priložil prilogi 4 in 5. Vložnik v sprotni opombi št. 1 sicer zatrjuje tudi, da je bilo izvedensko mnenje pripravljeno v predkazenskem postopku, za katerega je značilno, da osumljencu kontradiktornost načeloma sploh ni zagotovljena. Te navedbe v pritožbi ni, zato vprašanja kontradiktornosti ob nastanku mnenja izvedenca Zupanca Vrhovno sodišče ni presojalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

17. Sodišči sta v tem okviru oblikovali več stališč.

Prvič, oprli sta se na mnenje izvedenca Janeza Šmida, ki je bil z odredbo dne 26. 11. 2021 (list. št. 1045 in sl.) postavljen namesto izvedenca Andreja Martina Zupanca, zaupana pa mu je bila tudi naloga, naj pregleda izpise prometnih podatkov, ki se nahajajo na sporni CD-plošči. Pisno izvedensko mnenje je izdelal 17. 12. 2021 (list. 1180 in sl.) in ga dopolnil na glavni obravnavi dne 14. 1. 2022. Na zapisnik je zabeležena ugotovitev predsednika senata, "da je bilo ob izdelavi izvedenskega mnenja ugotovljeno, da je nosilec podatkov v prilogi C2 sodnega spisa poškodovan do te mere, da ga ni mogoče odpreti" in da "sodišče skuša pridobiti duplikat tega nosilca podatkov." Ob tem je izvedenec Janez Šmid pojasnil, da je "v prilogah izvedenskega mnenja izvedenca Andreja Martina Zupanca velik del izpisov pogovorov iz tega nosilca podatkov."

Drugič, višje sodišče je tem razlogom dodalo (12. točka obrazložitve sodbe), da zagovornik ni vzbudil pomislekov, da prilogi 4 in 5 ne bi bili pristni in skladni s prilogo C2 (tj. CD-ploščo) oziroma da bi izvedenec Andrej Martin Zupanc v to kakorkoli posegel; izvedenec je na teh prilogah le reproduciral vsebino CD-plošče.

Tretjič, sodišči sta zavrnili tako predlog, naj se v celoti prebere mnenje izvedenca Andreja Martina Zupanca, kot tudi predlog, naj se izvedenca zasliši. Sodišči sta predlog, naj se prebere njegovo mnenje, zavrnili zato, ker za branje in vrednotenje prilog 4 in 5 k izvedenskemu mnenju, izvid in mnenje nista pomembna, saj je sodišče s podatki razpolagalo še pred odreditvijo izvedenstva (in je torej mogoče prilogi 4 in 5 k mnenju brati tudi samostojno). Neposredno zaslišanje izvedenca Andreja Martina Zupanca pa sta sodišči zavrnili prav zato, ker njegovo mnenje ni bilo prebrano, ampak je bil postavljen nov izvedenec telekomunikacijske stroke.

Četrtič, obramba naj bi imela zadostno možnost preizkusiti zanesljivost spornih podatkov: CD-plošča je bila v spisu vse od 8. 9. 2005, na vsebino mnenja izvedenca Andreja Martina Zupanca pa se je obdolženec skliceval ob podajanju zagovora v preiskavi dne 20. 11. 2008 (21. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in 12. točka obrazložitve sodbe višjega sodišča).

In petič, višje sodišče je - kot omenjeno - sprejelo stališče, da se sodba na prometne podatke na teh prilogah ne opira v pretežni meri, ampak predstavljajo ti podatki (na katere se opirajo ugotovitve o obdolženčevi navzočnosti na ključnih krajih in o komunikaciji o številkah, povezanih z družbo F.) le enega v nizu nedvoumno ugotovljenih indicev.

18. V obravnavanem položaju je ključno, upoštevajoč zahteve načela neposrednosti, da ima obdolženec učinkovito možnost nasprotovati uporabi dokaza in njegovi verodostojnosti pred razpravljajočim sodiščem, upoštevajoč posebnosti vsakokratnega primera in okoliščin, zaradi katerih je uporaba dokaza ali ocena njegove verodostojnosti sporna.

Prvič, v obravnavani zadevi to pomeni, da ni pomembno, ali je imela obramba možnost preizkusiti izvedensko mnenje in podatke na CD-plošči v letih 2005 - 2008. Upoštevati je treba, da se je spor o dokazovanju s temi podatki razvil šele v letu 2021, ko je bilo ugotovljeno, da je CD-plošča uničena, nato pa je bilo ugotovljeno tudi, da naj bi prilogi 4 in 5 k mnenju izvedenca Andreja Martina Zupanca vsebovali reprodukcijo teh podatkov. Zato je povsem razumljivo, da se obdolženec pri zaslišanju dne 20. 11. 2008 o teh podatkih oziroma o zanesljivosti prilog ni izjavljal oziroma se je nanje brez zadržkov skliceval.

Drugič, tem merilom ne zadosti opiranje na pojasnilo izvedenca Janeza Šmida o vsebini teh prilog. O njihovem nastanku ali zanesljivosti podatkov, zapisanih na prilogah 4 in 5, izvedenec Janez Šmid očitno ni mogel vedeti ničesar, in o tem, kot pravilno navaja vložnik, tudi ničesar ni povedal.

Tretjič, višje sodišče je obrambi naložilo previsoko breme, ko je zapisalo, da obramba ni vzbudila pomislekov v verodostojnost prilog, hkrati pa je pritrdilo tako zavrnitvi predloga za branje izvedenskega mnenja kot tudi za zaslišanje izvedenca Andreja Martina Zupanca. Izvedenec je bil edini prepoznan kot oseba, ki naj bi rokovala z uničeno CD-ploščo (četudi daljnega leta 2007). Edina spoznavna vira, na podlagi katerih bi bilo mogoče preizkusiti zanesljivost podatkov, zapisanih v prilogah 4 in 5, sta torej njegov izvid oziroma mnenje ter izvedenec Andrej Martin Zupanc osebno.

In končno, vložnik tudi dovolj določno nasprotuje stališču višjega sodišča, da naj bi bili ti podatki (o obdolženčevi navzočnosti na ključnih krajih in komunikaciji s številkami, povezanimi z družbo F.) le eden od številnih med seboj trdno povezanih nedvoumno ugotovljenih indicev. Vložnik zatrjuje, da se sodba, nasprotno, pretežno opira prav na te podatke, in primeroma odkazuje na razloge v 61., 94. in 98. točki obrazložitve prvostopenjske sodbe. Pomen, ki sta ga tem podatkom pripisali sodišči, je pomemben dejavnik pri presoji poštenosti postopka - toliko bolj, ker preostali argumenti, ki sta jih sodišči ponudili, niso prepričljivi.

19. Sodišči sta ugotovili, da se na omenjenih prilogah 4 in 5 nahajajo prometni podatki za (takratni) obdolženčevi telefonski številki (18. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe). Z opiranjem na ti številki je prvostopenjsko sodišče sprejelo naslednje ugotovitve: (i) da "[r]avno obtoženčeva komunikacija s ključnima številkama družbe F. kaže na to, da je obtoženec, skupaj z E. E. preko drugih oseb izvedel spremembo namembnosti telefonske centrale X. (93. in sl točke obrazložitve); (ii) da je naročniško razmerje za te številke sklenila družba C., uporabljal pa jih je le obdolženec (94. točka obrazložitve); (iii) da je preko teh številk potekala komunikacija s klici na telefonski številki, prijavljeni kot telefonski številki družbe F. pri takratni Davčni upravi, kar po presoji prvostopenjskega sodišča priča o "pomenu omenjenih telefonskih številk za družbo F., ki je bila središče celotnega preslepitvenega posla;" na ti številki se opira tudi mnenje izvedenca Janeza Šmida o večjem številu komunikacij z družbo F. (95. in 97. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje); (iv) da je sodišče kot "pomemben indic" prepoznalo tudi sosledje klicev (z obdolženčevih številk) na obe številki, ki naj bi jih uporabljala družba F., na dan prenehanja delovanja centrale X.

Na te razloge se sklicuje tudi višje sodišče v 34. točki obrazložitve sodbe, ko zapiše, da se je sodišče prve stopnje "glede sodelovanja obtoženega pri spremembi namembnosti izrecno opredelilo v točkah 93 do 99 izpodbijane sodbe, v povezavi s komunikacijo obtoženca in družbo F., d. o. o.." Na tej podlagi je sprejelo stališče, da je "povsem logičen zaključek prvostopenjskega sodišča, da je obtoženec vedel za spremembo namembnosti in s tem za kršitev splošnih pogojev poslovanja storitve X."

20. Prvostopenjsko sodišče je dejanske ugotovitve o komuniciranju obdolženca (prek obeh njegovih telefonskih številk) z družbo F. oprlo tudi na nesporne prometne podatke o komunikacijah preko ene od telefonskih številk družbe F. Ti podatki so bili shranjeni na CD-plošči v prilogi C3 k spisu II Kpd 317/2005 (96. točka obrazložitve).

Na podlagi teh podatkov je prvostopenjsko sodišče sprejelo stališče, da precejšnjega obsega klicev z obdolženčevih telefonskih številk "na nedvomno eno izmed dveh ključnih številk družbe F. /.../ ni mogoče pripisati naključju, ampak ga je ob upoštevanju ostalih dokazov mogoče šteti kot močan indic, ki sodišče poleg ostalih doslej izpostavljenih dokazih še dodatno utrjuje v prepričanju o [obdolženčevi] vlogi pri izvedbi preslepitve in o njegovem spreminjanju (seveda v sodelovanju z E. E.) namembnosti telefonske centrale X. s pomočjo za to usposobljenih računalniških strokovnjakov. Pri tem ni mogoče prezreti okoliščine, da je [obdolženec] dne 30. 3. 2005 (torej približno pred začetkom delovanja centrale) kar petkrat komuniciral z imetnikom omenjene telefonske številke, na dan prenehanja klicev preko centrale dne 6. 6. 2005 pa dvakrat."

21. V 98. točki obrazložitve sodbe je prvostopenjsko sodišče povzelo ostale indice, zaradi katerih je zaključilo "na stopnji gotovosti, da je obtoženi skupaj z E. E., s pomočjo usposobljenih računalniških strokovnjakov spremenil namembnost telefonske centrale in s tem storil očitano kaznivo dejanje." Med ostale indice sodijo tudi njegovi stiki oziroma poznavanje z E. E. (tudi pri sklepanju naročniške pogodbe za storitev X., npr. 60. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje), njegov prevzem pogodbe (tj. skrb za njeno izvajanje, npr. 62. točka obrazložitve), organiziranje nakupa družbe F. (na podlagi izpovedbe priče, 51. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), prenos sedeža omenjene družbe (na sedež njegove družbe C.; 53. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), najem prostorov za družbo F. (64. točka in sl. točke obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje) in znanje, ki ga je imel (ob upoštevanju izvedenčevega mnenja o obsegu potrebnih znanj, gl. 87. in sl. točke obrazložitve prvostopenjske sodbe). Tej oceni je pritrdilo tudi višje sodišče (na splošno v 18. točki obrazložitve sodbe višjega sodišča in kasneje v podrobni presoji pritožbenih očitkov zmotno ugotovljenega dejanskega stanja).

22. Sodišči se torej pri ugotavljanju, ali je obdolženec sodeloval pri spremembi namembnosti centrale X., opreta na več samostojnih indicev. Za takšen položaj je značilno, da morajo "delovati kot en sam indic, s skupno dokazno močjo vseh indicev" (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 53384/2014 z dne 11. 11. 2018). Skupna dokazna moč je odvisna od medsebojnega vplivanja posameznih indicev, ki jih je treba vrednotiti skupaj. Med te, kot ugotavlja višje sodišče, sodijo tudi sporni podatki s prilog 4 in 5 k mnenju izvedenca Andreja Martina Zupanca.

Vendar pa takšna ugotovitev še ne zadošča za zavrnitev vložnikovega stališča o pretežnosti opiranja izpodbijane sodbe na podatke iz prilog 4 in 5. Prav umestitev dokazne ocene teh podatkov med ostale razpoložljive indice sporoča, da sta sodišči (tudi) nanje, hkrati z ostalimi indici, oprli svoje prepričanje o obdolženčevi krivdi. Vrhovno sodišče ne more presojati, ali sta sodišči pravilno ocenili medsebojni vpliv ugotovljenih indicev, niti ne more posameznim indicem pripisati drugačne dokazne moči. Takšna presoja bi že prešla v ugotavljanje pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja. Mogoče je le ugotoviti, da je ob tako zasnovani in obrazloženi dokazni oceni treba slediti vložnikovemu stališču, da sporni podatki (vpeti v dokazno oceno z ostalimi indici) pomenijo vsaj pretežni, če ne že odločilni dokaz za ugotovitev, da je obdolženec sodeloval pri spremembi namembnosti telefonske centrale.

23. Ker sta sodišči zavrnili dokazna predloga za branje izvedenskega mnenja Andreja Martina Zupanca in za njegovo zaslišanje, obrambi ni bilo omogočeno, da se učinkovito opredeli do uporabe in verodostojnosti podatkov na prilogah 4 in 5 k izvedenčevemu mnenju. Dokazna ocena, v katero sta sodišči vpeli zavrnitev obeh predlogov, ne omogoča zaključka, da je bilo prikrajšanje obdolženca v zadostni meri uravnoteženo in s tem zadoščeno merilom poštenega postopka. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da ravnanje sodišč ni zadostilo merilom 29. člena Ustave in 6. člena EKČP.

24. Ker je podana kršitev 29. člena Ustave in 6. člena EKČP, v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP, ki je višje sodišče ni odpravilo, je Vrhovno sodišče - ob upoštevanju zahtev po sojenju v razumnem roku - na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP razveljavilo sodbo višjega sodišča in jo istemu sodišču vrnilo v ponovno sojenje. Ugotovljena kršitev pravice do poštenega postopka, tj. pravica obdolženca do učinkovite možnosti nasprotovati uporabi in verodostojnosti izvedenih dokazov, je tesno povezana z ugotavljanjem dejanskega stanja. Višje sodišče naj, upoštevajoč trajanje postopka in pravico do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, skrbno presodi, ali je mogoče ugotovljeno kršitev odpraviti v postopku pred sodiščem druge stopnje, ob hkratni ponovni obravnavi pritožbenih navedb, s katerimi je pritožnik izpodbijal prvostopenjsko sodbo zaradi zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

25. Zaradi razveljavitve na podlagi ugotovljene kršitve 29. člena Ustave in 6. člena EKČP preostalih uveljavljenih kršitev Vrhovno sodišče ni presojalo.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 325, 329, 329/4, 331, 335, 339, 340, 355, 355/1, 355/2

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 234a

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.