VSRS Sodba I Ips 28005/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2023-01-26

Barbara Zobec (preds.), Marjeta Švab Širok (poroč.), Maja Baškovič, dr. Primož Gorkič, Mitja Kozamernik

dokazne prepovedi - nedovoljen dokaz - presoja spoznavnega pomena dokaza za obsodilno sodbo - izločitev dokazov

Kršitve dokaznih prepovedi je mogoče upoštevati le, če obstaja vzročna zveza med njihovim ravnanjem in obsodilno sodbo.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po istem zakonskem določilu v zvezi z 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1 mu je izreklo kazen treh let zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 mu je v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja od 2. 8. 2015 od 7.35 do 15.50 ure ter čas prestanega zapora od 28. 8. 2019 od 21.00 ure do 23. 4. 2020 do 15.20 ure. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso ter nagrado in potrebne izdatke oškodovankine pooblaščenke. Višje sodišče v Mariboru je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenca pa oprostilo plačila sodne takse.

2. Zoper sodbo je obsojenčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe, vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti očitanega kaznivega dejanja, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec dr. Jože Kozina je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril na zahtevo za varstvo zakonitosti. V zvezi z očitki o nezakonitem odvzemu brisa z obsojenčevega penisa vrhovni državni tožilec sprejema izčrpne in tehtne razloge, ki jih je prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi izpodbijane prvostopenjske sodbe pojasnilo v točkah od 6 do 12 svoje sodbe. Očitke o nezakonitosti posega in posledično izvedenega dokaza zato ocenjuje kot neutemeljene. Sodišče je po tožilčevem stališču utemeljeno zavrnilo tudi predlog za zaslišanje B. B., do zagovornikovih očitkov se je razumno opredelilo že pritožbeno sodišče. Meni, da vložnik v preostalem delu svoje zahteve pod videzom zatrjevanih bistvenih kršitev kazensko postopkovnih določb iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v smeri že izpostavljenega vrednotenja bioloških sledi ponuja svojo dokazno oceno, s čimer ne presega uveljavljanja nedovoljenega razloga iz drugega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovni državni tožilec zato predlaga zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se je njem izjavil ter vztrajal pri navedbah in predlogu iz zahteve za varstvo zakonitosti.

Zatrjevana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

5. Zagovornik navaja, da se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin in na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne sme opirati, kot tudi na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Iz poročila Nacionalnega forenzičnega laboratorija (v nadaljevanju NFL) je razvidno, da je bil obsojencu s penisa odvzet bris. V spisu se ne nahaja nobena odredba ali zaznamek oziroma zapis o tem dejstvu, zaradi česar je obrambi onemogočena naknadna kontradiktornost in kršena pravica do sodnega varstva. Zagovornik ne sprejema stališča nižjih sodišč, da mora obdolženec v predkazenskem postopku pristati na poseg v svojo telesno integriteto. Meni, da odvzem brisa s penisa ne predstavlja enakega posega kot odvzem brisa ustne sluznice, za kar ima policija zakonsko pooblastilo v drugem odstavku 149. člena ZKP. Gre za poseg v intimno sfero, ki tudi ni primerljiv s striženjem nohtov, izčesavanjem las ali odvzemom vlaken z oblačil. Neprostovoljni odvzem brisa ni bil odrejen zakonito. Prisilni zdravniški pregled pomeni globok poseg v ustavno zagotovljene pravice iz 35. in 21. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava), zato bi morala biti izdana pisna odredba po prvem odstavku 249. členu ZKP, prav tako mora biti njegova izvedba ustrezno dokumentirana. Ukrep, ki posega v zasebnost, mora temeljiti na zakonu in je zakonit le, če je urejen jasno in predvidljivo ter je posamezniku zagotovljeno zadostno pravno varstvo pred arbitrarnim ravnanjem policije. Nižji sodišči se sklicujeta tako na 148. kot 266. člen ZKP, zato je pravna podlaga očitno nedoločna.

6. Vrhovno sodišče je v dosedanji praksi že utemeljilo, da je treba pri presoji procesne kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP med ostalim presoditi, ali je ravnanje državnih organov v predkazenskem postopku, s katerim naj bi bile kršene obsojenčeve ustavne pravice, v (spoznavni) vzročni zvezi z obsodilno sodbo.

Če zatrjevane kršitve obsojenčevih ustavnih pravic pri pridobivanju dokazov v okoliščinah konkretne zadeve niso v relevantni vzročni zvezi z izpodbijano obsodilno sodbo, potem vložnik z uveljavljanjem absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka ne more uspeti.

7. Sodišče prve stopnje (točka 39 obrazložitve) se je pri presoji verodostojnosti izpovedb oškodovanke ter njenih sorodnikov sklicevalo na ugotovitve NFL. Navedlo je, da je bilo s pregledom oblačil ugotovljeno, da se na njih nahaja semenska tekočina, in sicer na obsojenčevi majici, spodnjih hlačah v predelu penisa ter oškodovankinih spodnjih hlačah v predelu koraka. Sodišče se je oprlo tudi na ugotovitev, da so bile na oškodovankinih spodnjih hlačah najdene biološke sledi obsojenca. Sodišče se je v okviru dejanske presoje opredelilo še do ugotovitve, da so bile na oškodovankinem nedrčku najdene moške sledi, ki od obsojenca ne izhajajo (točka 40 sodbe prvostopenjskega sodišča, točka 16 sodbe višjega sodišča). Sodišče se je v sodbi torej opredelilo do zaključkov, ki se tičejo ugotovitev poročila o tem (1) za kakšne biološke sledi (katero telesno tekočino) gre in (2) komu sledi pripadajo. Te ugotovitve pa ne temeljijo na preiskavi brisa obsojenčevega penisa, pač pa drugega materiala, ki ga je NFL prejel v obdelavo. Ugotovitve o tem, da gre za semensko (in ne kakšno drugo telesno) tekočino, prav tako niso povezane z odvzemom brisa obsojenčevega penisa, pač se tičejo izključno vprašanja, kakšen tip sledi se nahaja na oblačilih obsojenca in oškodovanke ter v oškodovankinem vaginalnem brisu.

Do ugotovitev o tem, komu pripadajo moške biološke sledi na oškodovankinem nedrčku in spodnjih hlačah, je NFL prišel s primerjavo vzorca sline, ki je bil vzet obsojencu, ne pa brisa njegovega penisa (razlaga k tabeli 2 na strani 6 poročila NFL). Izkaže se, da se sodba v ničemer ne opira na izsledke o ugotovitvah, ki se tičejo bioloških sledi, odvzetih z obsojenčevega penisa. Tudi sicer iz poročila NFL izhaja, da v spornem brisu niso našli oškodovankinih sledi, le obsojenčeve (stran 10 poročila). Izsledki, ki bi izhajali iz odvzema brisa, tako za sodbo nimajo spoznavne vrednosti. Ker torej obsodilna sodba na zatrjevanem nedovoljenem dokazu ne temelji, uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki naj bi bila podana zaradi nezakonitega posega v obsojenčevo zasebnost, pomanjkanja privolitve v poseg ter izostanka odredbe ter zapisnika ali uradnega zaznamka o dejanju, že iz tega razloga ne more biti utemeljeno.

8. Zagovornik meni, da je bila zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje B. B., oškodovankine mame, obsojencu kršena pravica do obrambe, zaradi česar naj bi bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Nasprotuje stališču višjega sodišča, da mu s predlogom ni uspelo izkazati pravne relevantnosti zaslišanja priče. Meni, da je bil predlog glede na vsebino dopisa oškodovankine mame, v katerem ta navaja, da obsojenec z oškodovanko ni imel ničesar, ustrezen in bi mu moralo sodišče ugoditi.

9. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje o obtožbi zoper obsojenca odločalo trikrat. V fazi tretjega sojenja je sodišče prejelo dopis z dne 2. 4. 2021, v katerem oškodovankina mama B. B. navaja, da je bila njena hčerka pod pritiskom svojega očeta C. C. in sestre D. D., in predlaga, da jo sodišče s tem zvezi zasliši. Na naroku 21. 4. 2021 je sodišče obrambo z dopisom izjavilo in zagovornik je predlagal zaslišanje B. B. Sodišče je dokazni predlog na istem naroku zavrnilo. Na naroku za glavno obravnavo dne 27. 8. 2021 je zagovornik dokazni predlog ponovil in navedel, da bo predlagana priča glede na dopis z dne 2. 4. 2021 lahko izpovedala, kaj ji je povedala njena hči. Sodišče je predlog ponovno zavrnilo kot nepotreben.

10. V postopku so bili zaslišani oškodovanka, oškodovankina oče in sestra ter sestrin partner. Sodišče je presodilo, da je oškodovanka ves čas izpovedovala skladno, njeno izpovedbo pa so potrdile (med drugim) vse tri navedene priče. Sodišče je namreč ugotovilo, da so bili vsi štirje prisotni na praznovanju na obsojenčevem domu na dan, ko je obsojenec izvršil dejanje zoper oškodovanko. O dogodku se jim je oškodovanka takoj zaupala, zato so jo nemudoma peljali k zdravniku, kjer je bila pregledana. Na robovih in v notranjosti predela koraka njenih spodnjih hlač so bile najdene biološke sledi, za katere se je izkazalo, da pripadajo obsojencu. V luči takega stanja stvari je sodišče prve stopnje (točka 18 sodbe), ki mu je sledilo tudi višje sodišče (točki 12 in 13 sodbe), utemeljeno presodilo, da zagovornik s svojim predlogom ni uspel utemeljiti pravne relevantnosti predlaganega dokaza. Oškodovankina mama, katere zaslišanje je predlagal šele v ponovljenem (tretjem) sojenju, ob dogodku za razliko od ostalih oškodovankinih zaslišanih sorodnikov ni bila prisotna. Predloga zagovornik ni utemeljil drugače kot z navedbo, da bi lahko priča izpovedala o tem, kar ji je povedala oškodovanka. Jasno je, da je predlog usmerjen k preizkusu oškodovankine verodostojnosti, a je glede na izpovedbe ostalih prič in izsledke preiskave NFL o bioloških sledeh premalo določen (tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik predlagano pričo nedoločno opisuje kot potencialno razbremenilno), da bi z njim zagovornik uspel izkazati pravno relevantnost dokaza. Glede na navedeno je sodišče dokazni predlog preučilo in podalo razumne razloge za njegovo zavrnitev, zato zatrjevana kršitev pravice do obrambe ni podana.

11. Drugačnih zaključkov ne utemeljuje niti zagovornikovo sklicevanje na dopis izvedenke za klinično psihologijo in psihoterapijo E. E., ki ga je po vložitvi pritožbe predložil višjemu sodišču. Iz dopisa izhaja, da je v pravdni zadevi, v kateri oškodovanka nastopa kot tožeča stranka zoper obsojenca kot toženo stranko II P 22/2018, Okrajno sodišče v Mariboru imenovalo izvedenko klinično-psihološke stroke. Kljub večkratnim poskusom izvedenki ni uspelo opraviti razgovora z oškodovanko. O tem je izvedenka obvestila pravdno sodišče. Dopisu izvedenke je priloženo elektronsko sporočilo oškodovanke, v katerem izvedenki sporoča, da je bila pod vplivom drugih, zdaj pa živi pri mami in od zadeve odstopa. Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je dopis zagovornik na višje sodišče priporočeno poslal 14. 2. 2022, tj. po poteku roka za vložitev pritožbe,

tja pa je prispel 16. 2. 2022. Na isti dan je spis skupaj z izpodbijano sodbo višjega sodišča že prejelo Okrožno sodišče v Mariboru in je sodba po določbi prvega odstavka 129. člena ZKP postala pravnomočna.

12. Zagovornik poročilu NFL očita nejasnost, do katere bi se morali po njegovem stališču nižji sodišči opredeliti. Na strani 8 poročila je glede bioloških sledi na oškodovankinih spodnjih hlačah navedeno, da gre za mešanico bioloških sledi vsaj dveh oseb, pri čemer je bila večina mešanice ženskega, njen manjši del pa moškega izvora. Na strani 9 poročila pa je navedeno, da so na podlagi večinskega dela mešane biološke sledi, najdene na spodnjih hlačah, ugotovili, da ima enak haplotip kot obsojenec, ki je moški. Nasprotje zagovornik torej vidi v tem, da se v delu poročila navaja, da je bila večinska sled ženskega, v drugem pa moškega izvora. Meni, da gre za nejasnost, ki jo je višje sodišče v točki 18 obrazložitve svoje sodbe pavšalno zavrnilo z navedbo, da gre za obrobno vprašanje, sodišču prve stopnje pa očita, da se do njega sploh ni opredelilo. Vrhovno sodišče sprejema stališče višjega sodišča, da je za predmetni kazenski postopek bistvena ugotovitev, da se je obdolženčeva semenska tekočina nahajala na treh različnih predmetih (njegovi majici in spodnjih hlačah ter spodnjih hlačah oškodovanke), vprašanje, kateri del mešane biološke sledi je bil večinski, pa ni bistveno. Izkaže se, da zagovornik pod videzom uveljavljanja kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena oziroma kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP (kolikor se navedbe tičejo obrazložitve višjega sodišča), izpodbija verodostojnost poročila NFL in s tem uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

13. Prav tako so neutemeljeni očitki o kršitvi iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi obstajalo nasprotje med tem, kar se o odločilnem dejstvu navaja v razlogih sodbe in listino v spisu. Trdi, da je sodišče ugotovilo, da je oškodovanko po prsih otipaval le obsojenec, kar je v nasprotju z ugotovitvami iz poročila NFL, iz katerega izhaja, da se na njenem nedrčku nahajajo moške sledi, katerih donor ne more biti obsojenec. Do zatrjevanega nasprotja sta se nižji sodišči opredelili in presodili, da zgolj ta okoliščina, glede na ostale izvedene dokaze, ne pomeni, da do dejanja na način, kot ga je opisala oškodovanka, ni prišlo (točka 40 sodbe sodišča prve stopnje, točka 16 sodbe višjega sodišča). Pri dokazni presoji sta torej zavzeli stališče, da obstoj neznane moške sledi na oškodovankinem nedrčku ne izključuje oškodovankine izpovedbe, kolikor pa vložnik zatrjuje drugače, ponovno uveljavlja razlog, ki s tem izrednem pravnem sredstvu ni dovoljen.

14. Enako velja tudi za navedbe v zvezi z domnevnim nasprotjem med navedbami oškodovanke, kot jih je podala izvedenki za klinično psihologijo Jožici Barborič, in zaključki sodbe. Zagovornik navaja, da je oškodovanka izvedenki povedala, da ji je obsojenec segel pod majico in jo prijel za gole prsi, sodišče pa je v nasprotju s tem zaključilo, da jo je otipaval čez majico. Zagovornik z navedbami ne more uspeti. Sodišče je namreč ugotovilo, da v izpovedbi tako v preiskavi kot na glavni obravnavi oškodovanka ni zatrjevala, da bi jo obsojenec otipaval po golih prsih (za razliko od navedb o tem, da ji je slekel hlače). O tem, da je to počel preko majice je sklepalo tudi zato, ker na nedrčku ni bilo mogoče najti njegovih sledi (točka 40 sodbe sodišča prve stopnje). Z opozarjanjem na navedbo, ki jo je oškodovanka dala izvedenki v okviru pregleda (in torej ne gre za izvedbo dokaza z njenim zaslišanjem, pač pa je svojo spoznavno vrednost dobila šele po zaslišanju v preiskavi in na glavni obravnavi), zagovornik izpodbija oškodovankino verodostojnost in se zavzema za drugačno vrednotenje v pravnomočni sodbi ugotovljenih dejstev. Nenazadnje pa se obsojencu po opisu očita otipavanje po prsih, pri čemer ni navedeno, ali je to počel tako, da je oškodovanko slekel ali ne.

15. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti niso utemeljene, deloma pa je vložena iz nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

16. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenec je brez dohodkov in premoženja, zato ga je Vrhovno sodišče oprostilo plačila sodne takse, saj bi bilo zaradi njenega plačila lahko sicer ogroženo njegovo vzdrževanje in vzdrževanje oseb, ki jih je dolžan preživljati.

17. Odločitev je bila sprejeta soglasno. Sodnik dr. Gorkič je dal pritrdilno ločeno mnenje.

Sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 252/2008 z dne 2. 7. 2009, I Ips 33893/2013 z dne 7. 4. 2016, I Ips 17977/2018 z dne 15. 4. 2021 in I Ips 35324/2018 z dne 16. 7. 2021.

Prim. odločbo Ustavnega sodišča Up-127/16-31 z dne 20. 1. 2022, tč. 5-10, s podobnim standardom za uveljavljanje zatrjevanih kršitev ustavnih pravic v postopku z ustavno pritožbo.

Iz tabele na strani 2 in 3 poročila izhaja, da se na oškodovankinih spodnjih hlačah nahaja semenska tekočina, na obsojenčevi majici in spodnjih hlačah pa verjetno sled semenske tekočine.

Zadnjemu je bila sodba sodišča prve stopnje vročena obsojencu na dan 9. 11. 2021.

PRITRDILNO LOČENO MNENJE VRHOVNEGA SODNIKA dr. PRIMOŽA GORKIČA

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-8

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.