VSRS Sodba I Ips 46113/2021
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2024-05-23

Barbara Zobec (preds.), dr. Primož Gorkič (poroč.), Mitja Kozamernik, mag. Aleksander Karakaš, Maja Baškovič

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

pravica do zagovornika - predkazenski postopek - pravo EU - seznanitev z očitki - preiskava elektronske naprave - soglasje obdolženca - osredotočeno policijsko preiskovanje

Pravici do zagovornika in do seznanitve z obdolžitvami (kot prvina pravice do primernih možnosti za pripravo obrambe) sta varovani tudi kot samostojni procesni jamstvi, neodvisno od privilegija zoper samoobtožbo.

ZKP pravice do obrambe s strokovno pomočjo zagovornika ali seznanitve z obdolžitvami v predkazenskem postopku ne zagotavlja na splošno, ampak le v okvirjih, ki se opirajo na položaje odvzema prostosti in položaje, ko je uporabljiv privilegij zoper samoobtožbo.

Obe jamstvi zagotavlja tudi Ustava in Evropska konvencija o človekovih pravicah. Zagotovljeni nista le obdolžencu (kot bi sledilo iz jezikovne razlage 12. člena ZKP) ali posamezniku, ki bi mu bila odvzeta prostost, ampak vsakomur, ki je "obdolžen kaznivega dejanja".

Podobna izhodišča je mogoče prepoznati tudi v Direktivi 2013/48/EU z dne 22. oktobra 2013 o pravici do dostopa do odvetnika v kazenskem postopku in Direktivi 2012/13/EU z dne 22. maja 2012 o pravici do obveščenosti v kazenskem postopku.

Šele v besedilih navedenih Direktiv določno prepoznati ureditev pravice do zagovornika (in obveznost pouka) ter pravice do seznanitve z obdolžitvami, ki se uporablja ne glede na odvzem prostosti in neodvisno od privilegija zoper samoobtožbo, tudi za osumljenca.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. V obravnavani zadevi je Okrožno sodišče v Mariboru obsojenega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in prikazovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Izreklo mu je kazen treh let in šestih mesecev zapora, odvzelo zaseženo gradivo, računalnika in mobilni telefon ter odločilo o stroških postopka. Višje sodišče v Mariboru je zavrnilo pritožbo obsojenčevega zagovornika in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil obsojenčev zagovornik in jo kasneje, v roku, določenem v tretjem odstavku 421. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s 83. členom Zakona o sodiščih (ZS), tudi dopolnil. Sodbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona in odločbe o sankciji. Predlaga, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da se obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, naj sodbo razveljavi in vrne v ponovno sojenje pred spremenjeni senat.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti in njeno dopolnitev je odgovorila vrhovna državna tožilka Nikolaja Hožič. Predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevo zavrne.

4. Odgovora vrhovnega državne tožilke sta bila vročena obsojencu in njegovemu zagovorniku. O odgovoru na zahtevo se je izjavil zagovornik, ki vztraja pri zahtevi.

5. Obsojenec je kaznivo dejanje storil tako, da je dne 30. 4. 2020 na trdem disku računalnika posedoval 9804 slikovnih datotek in 374 posnetkov ter da je več dni v letih 2014 - 2017 in 2020 preko omrežij Skype in Discord različnim uporabnikom posredoval več slikovnih datotek. Te slikovne datoteke in posnetki so vsebovali prikaze spolnih zlorab otrok, tudi dojenčkov, kot je podrobneje opisano v izreku pravnomočne sodbe.

6. Pravnomočna sodba se v odločilni meri opira na gradivo, pridobljeno s preiskavo stanovanjske hiše (s pripadajočimi prostori in objekti), v kateri sta živela obsojenec in njegova mati (14. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe). Pri preiskavi je bilo zaseženih več elektronskih naprav - mobilni telefon in več računalnikov - na katerih so kasneje našli večje število datotek spolnimi zlorabami otrok (16. in sl. točke obrazložitve prvostopenjske sodbe) in podatke o prenosu datotek s pomočjo aplikacij oziroma omrežij Discord in Skype (32. in sl. točke obrazložitve).

7. V pravnomočni sodbi je ugotovljeno: (i) da je bila hišna preiskava opravljena na podlagi sodne odredbe; (ii) da je bila preiskava odrejena zaradi utemeljenih razlogov za sum, da naj bi bila obsojenčeva mati storilka očitanega dejanja; (iii) da sta bila oba, obsojenec in njegova mati, navzoča pri hišni preiskavi; (iv) da sta med hišno preiskavo ločeno dala privolitvi za preiskavo različnih elektronskih naprav in se s tem opredelila za njihovega imetnika oziroma uporabnika (v nadaljevanju: uporabnik); (v) da je obsojenec na obrazcu za privolitev k preiskavi posredoval tudi gesla in uporabniška imena za račune aplikacij Google, Discord in Snapchat (14. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje); (vi) da se je, po ugotovitvah sodišč, na obsojenca sum storitve dejanja osredotočil ob preiskavi podatkov, najdenih na zaseženih napravah (10. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in 7. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje), ko je bilo ugotovljeno, iz katerih naprav je bilo dejanje izvršeno (tj. iz naprav, preiskanih na podlagi predhodne obsojenčeve privolitve); (vii) da so policisti obsojenca pred podajo privolitve poučili po določbah četrtega odstavka 148. člena ZKP, policist, ki je vodil hišno preiskavo, pa je povedal, da je obsojnec postal osumljen v trenutku, ko se je opredelil, da so elektronske naprave njegove in je bil zato ustno poučen o vseh pravicah po 148. členu ZKP (8. in 10. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe).

(i) kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Svoje stališče utemeljuje z naslednjimi okoliščinami: (i) da obsojenec ni bil osumljenec v času preiskave; (ii) da iz listine o privolitvi ne izhaja, da bi bil poučen o svojih pravicah, kot to predpisuje četrti odstavek 148. člena ZKP, ampak le o tem, da ni dolžan ničesar izjaviti in odgovarjati na vprašanja oziroma izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje (ne pa tudi o naravi in podlagi za sum, pravici do navzočnosti zagovornika in možnosti uporabe izpovedbe na sodišču); ter (iii) da o pravicah niti ne bi mogel biti poučen, ker sum nanj ni bil osredotočen; in

(ii) kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj v pravnomočni sodbi ne bi bilo razlogov o tem, kdaj in kako je obsojenec pridobil status uporabnika preiskanih elektronskih naprav.

9. Tem navedbam se v pravočasni dopolnitvi zahteve pridružuje tudi zatrjevanje, da bi morali policisti pridobiti (novo oziroma dopolnjeno) odredbo preiskovalnega sodnika za hišno preiskavo zoper obsojenca. Vložnik to utemeljuje s tezo, da se je že ob začetku preiskave izkazala verjetnost, da bodo najdeni obremenilni dokazi prav na elektronskih napravah, ki so pripadale njemu. V dopolnitvi navaja tudi, da se je že hišna preiskava osredotočila na obsojenca in da so domet hišne preiskave razširili policisti sami, brez sodne odredbe. Teh kršitev vložnik v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo (katere praktično dobeseden prepis je tudi zahteva za varstvo zakonitosti) ni zatrjeval (list. št. 712 in sl.). Ker ni videti ovir, da jih vložnik ne bi zatrjeval že takrat, Vrhovno sodišče ugotavlja, da navedbe niso vsebinsko izčrpane, zato se nanje ne more sklicevati (peti odstavek 420. člena ZKP).

10. Vložnik odločbo o sankciji izpodbija s tem, da zatrjuje neenako obravnavanje obsojenca, ki naj bi mu bila izrečena previsoka kazen, odločitev o kazenski sankciji pa naj bi bila arbitrarna. Te navedbe so, prvič, presplošne, da bi jih bilo mogoče presoditi. Vložnik neenakost obravnavanja utemeljuje s sklicevanjem na eno sodbo, pri čemer se osredotoči le na okoliščine (težo) kaznivega dejanja. Pri tem spregleda, da je odmera kazenske sankcije individualizirana in da temelji tudi na upoštevanju (olajševalnih in obteževalnih) okoliščin, ki presegajo težo dejanja in stopnjo krivde. O primerjavi teh zahteva molči. In drugič, z zatrjevanjem arbitrarnosti odločitve o kazenski sankciji se vložnik pravzaprav zavzema le za drugačno vrednotenje okoliščin, na katere sta sodišči oprli svojo sodbo, deloma pa že nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju. Ker presplošnih navedb ni mogoče presoditi (prvi odstavek 424. člena ZKP), izpodbijati pravnomočno ugotovljeno dejansko stanje pa ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP), vložnik s temi navedbami ne more uspeti.

11. Vložnik v zahtevi tudi nasprotuje ugotovitvam sodišča, da je podana ti. voljna komponenta posesti datotek s spolnimi zlorabami otrok. Navaja, da je presoja voljne komponente posesti gradiva napačna zato, ker sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kdo je sporne datoteke naložil na računalnik, kako so bile naložene in ali se je do njih dostopalo, oziroma izhaja iz lastnih ugotovitev, da so se datoteke samodejno izbrisale zaradi dolgotrajne neaktivnosti. S temi navedbami vložnik nasprotuje dejanskim ugotovitvam v 19. in kasnejših točkah obrazložitve prvostopenjske sodbe (poglobljeno v 41. - 47. točki) in 14. točki obrazložitve sodbe višjega sodišča. Sodišči sta s pomočjo izvedenca celovito presodili stanje datotek na računalniku in obsojenčevo aktivnost pri njegovi uporabi, tudi po smrti obsojenčevega očeta (ki naj bi bil, tako obsojenčev zagovor, edini uporabnik spornih datotek). Izvedenec je z različnimi stopnjami verjetnosti opredelil čas, ko naj bi bile datoteke izbrisane, upoštevajoč, da se mesta izbrisanih datotek kasneje prepisujejo z novimi podatki. Obrambna teza, da so bile datoteke izbrisane, ker so bile najstarejše in torej neaktivne, je plod vložnikove lastne dejanske ocene, s katero nasprotuje pravnomočno ugotovljenemu dejanskemu stanju. Vložnik v zahtevi tako zgolj ponavlja pritožbene navedbe, pri čemer ne zatrjuje, da bi bi bila obramba prikrajšana pri dokazovanju z izvedencem ali da višje sodišče na pritožbene navedbe ni odgovorilo. Vložnik zato tudi v tem delu s svojimi navedbami ne presega zatrjevanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja in z njimi ne more uspeti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

12. Iz trditev, ki jih ponudi vložnik zahteve za varstvo zakonitosti, je mogoče, prvič, izluščiti, da vložnik ne zatrjuje nezakonitosti hišne preiskave, ne njene odreditve in ne njene izvršitve, ter tudi ne nezakonitosti zasegov elektronskih naprav. Vložnik le povzema vsebino listin in ugotovitve sodišč o okoliščinah hišne preiskave, tj. da je bil sum osredotočen na obsojenčevo mati, ki ji je bila (edini) izročena odredba za hišno preiskavo in ki se je (edina) izjavljala o (in odpovedala) pravici do navzočnosti odvetnika.

Drugič, iz trditev, ki jih ponudi vložnik, je mogoče razbrati, da zanj ni sporno, da so del izjave, zapisane na listini (poimenovane kot privolitev k preiskavi elektronske naprave), tudi uporabniška imena in gesla aplikacij, niti zanj niso sporne okoliščine pridobivanja teh podatkov. Vložnik zatrjuje le protipravnost pravne podlage za preiskavo elektronskih naprav, ne pa okoliščin njene izvršitve (kamor sodi tudi pridobivanje gesel in uporabniških imen za dostop do shranjenih podatkov).

In tretjič, iz zahteve je mogoče razbrati, da vložnik izhaja iz napačnega pravnega tolmačenja, da je privolitev k preiskavi elektronske naprave legitimiran podati le osumljenec. Na to zmotno stališče se opirajo vložnikovi argumenti, da v času hišne preiskave obsojenec ni veljal za osumljenca in da torej ni bil legitimiran privoliti k preiskavi (ki naj bi bila zato protipravna). V tej luči se vložnik tudi opira na ugotovitve sodišč, da naj bi trenutek osredotočenosti nastopil šele po preiskavi zaseženih elektronskih naprav (5. stran zahteve).

13. Ob takšni trditveni podlagi, upoštevajoč, da na pravna stališča vložnikov Vrhovno sodišče ni vezano (

), je mogoče iz zahteve vendarle razbrati, da naj bi bila privolitev k preiskavi elektronske naprave pridobljena protipravno in zato ne more učinkovati. Jedro zahteve je mogoče prepoznati v zatrjevanju, da so mu bila kršena temeljna procesna jamstva, konkretneje pravica do zagovornika (in do pouka o tej pravici) ter pravica do seznanitve z obdolžitvami, tj. z vsebino sumov (tj. naravo in podlago za sum), preden (oziroma ko) je podpisal obrazec s privolitvijo k preiskavi elektronskih naprav. Izjava o privolitvi naj zato ne bi bila veljavna, preiskava elektronskih naprav pa brez veljavne pravne podlage in torej nezakonita. Vložnik določno zatrjuje tudi, da naj ne bi bilo razvidno, kako je ugotovljeno, da je obsojenec uporabnik preiskanih elektronskih naprav.

O kršitvi določb kazenskega postopka - 11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP

14. Vložnik smiselno zatrjuje, da naj v pravnomočni sodbi ne bi bilo razlogov o tem, kdaj in kako je obsojenec pridobil status uporabnika preiskanih elektronskih naprav. Temu ni mogoče slediti. Sodišči sta ugotovili, da so policisti ob podpisu listine prav s privolitvijo k preiskavi elektronske naprave prepoznali, kdo je uporabnik določenih elektronskih naprav (8. in 14. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe; 6. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje).

O kršitvi določb kazenskega postopka - pouk o pravici do zagovornika in pravica do seznanitve z obdolžitvami kot prvini privilegija zoper samoobtožbo

15. Vložnik zatrjuje, da obsojenec pred oziroma ob podajanju privolitve ni bil poučen o pravici do zagovornika in ne seznanjen z naravo in podlago za sum dejanj, zaradi katerih je policija opravljala preiskovalna dejanja (hišno preiskavo, zaseg elektronskih naprav in pridobivanje privolitve k preiskavi elektronskih naprav).

Vložnik se pri tem sklicuje na četrti odstavek 148. člena ZKP. Ta določba pomeni konkretizacijo jamstev privilegija zoper samoobtožbo, med katere sodi tudi obveznost organov postopka, da s poukom o procesnih jamstvih zagotovijo zavestno in prostovoljno odločitev osumljenca, kako (če sploh) bo z njimi med zbiranjem obvestil sodeloval. To je bilo tudi pravno izhodišče za ravnanje policistov (8. in 9. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe) in izhodišče za presojo obeh sodišč (10. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in 7.-8. točka obrazložitve sodbe višjega sodišča).

16. Takšno izhodišče je, glede na besedilo ZKP, razumljivo. ZKP v 12. členu določa, da ima (le) obdolženec pravico, da se brani sam ali s strokovno pomočjo zagovornika, ki si ga izbere sam izmed odvetnikov. Tudi prvi odstavek 67. člena ZKP določa obdolženčevo pravico do zagovornika "ves čas, ko teče kazenski postopek". Ker je obdolženec le tisti, zoper katerega teče preiskava ali je zoper njega vložen obtožni akt (2. alineja 144. člena ZKP), jezikovna razlaga vodi do sklepa, da osumljencu pri dejanjih policije te pravice - na splošno - ne bi priznali.

Tako opredeljen domet pravice do zagovornika je v ZKP že presežen, kolikor je posebej urejena tudi osumljenčeva pravica do zagovornika in do seznanitve z obdolžitvami. Ti jamstvi zagotavljata četrti odstavek 148. člena in 148.a člen ZKP, pri zbiranju obvestil in zaslišanju, torej v okviru preiskovalnih dejanj, pri katerih je osumljencu treba zagotoviti privilegij zoper samoobtožbo. Določba četrtega odstavka 148. člena ZKP se smiselno uporablja tudi, kadar se od osumljenca zahteva, naj izroči predmete, ki jih ima pri sebi (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020). Ne glede na vrsto preiskovalnega dejanja ima pravico do zagovornika v predkazenskem postopku oseba, ki ji je odvzeta prostost (drugi odstavek 4. člena, tretji odstavek 157. člena in prvi odstavek 203. člena ZKP).

17. V obravnavanem primeru obsojencu med hišno preiskavo ni bila odvzeta prostost. Zato ima presoja, ali mu je bilo treba kot osumljencu priznati jamstva privilegija zoper samoobtožbo, med njimi pravico do zagovornika in do seznanitve z obdolžitvami, dva koraka. Presoja se (i) domet privilegija, tj. ali je privilegij sploh uporabljiv in gre torej za položaj, v katerem je treba zagotoviti posamezniku, da se svobodno odloča, ali bo sodeloval z organi kazenskega postopka (prim. odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-1678/08 z dne 15. 12. 2009, 8. - 11. točka obrazložitve), in (ii) ali je nastopil trenutek, v katerem je posamezniku privilegij sploh mogoče priznati, tj. ali je posameznik "obdolžen kaznivega dejanja" (29. člen Ustave), kar se ustaljeno razlaga z merili osredotočenosti preiskovanja (npr. odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011, 35. točka obrazložitve).

18. Vložnik, ki se opira na privilegij zoper samoobtožbo, bi moral torej prepričati v obeh korakih in pokazati, da so sodišča zmotno presodila tako domet privilegija kot tudi vprašanje osredotočenosti preiskovanja. Vložnik se o tem, ali je obsojenčeva privolitev k preiskavi elektronske naprave sploh takšno ravnanje, ki sodi v domet privilegija, ne opredeli; o obsojenčevi upravičenosti do temeljnih jamstev kazenskega postopka pa se bo Vrhovno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

O kršitvi določb kazenskega postopka - pouk o pravici do zagovornika in pravica do seznanitve z obdolžitvami kot samostojni procesni jamstvi

19. Pravici do zagovornika in do seznanitve z obdolžitvami (kot prvina pravice do primernih možnosti za pripravo obrambe) sta varovani tudi kot samostojni procesni jamstvi, neodvisno od privilegija zoper samoobtožbo.

To izhaja, kot pojasnjeno, že iz 12. člena in 67. člena ZKP. Vendar pa ZKP pravice do obrambe s strokovno pomočjo zagovornika ali seznanitve z obdolžitvami v predkazenskem postopku ne zagotavlja na splošno, ampak le v že predstavljenih okvirjih, ki se opirajo na položaje odvzema prostosti in položaje, ko je uporabljiv privilegij zoper samoobtožbo. Tudi dolžnost pouka o pravici do zagovornika ZKP ureja le ob odvzemu prostosti (4. in 157. člen ZKP), pred začetkom zbiranja obvestil (četrti odstavek 148. člena ZKP) oziroma pred prvim zaslišanjem (drugi odstavek 67. člena ZKP). Tudi ureditve ob hišni oziroma osebni preiskavi ni mogoče enačiti s temi procesnimi jamstvi; upravičenec do navzočnosti odvetnika in do predhodne izročitve odredbe je namreč vsak preiskovanec; le od okoliščin primera je odvisno, ali bo odvetnik opravljal tudi naloge zagovornika in ali bo izročitev odredbe opravljala tudi funkcijo seznanitve z obdolžitvami.

Nobena od teh določb torej ne določa pravice do zagovornika, obveznosti pouka ali pravice do seznanitve z obdolžitvami v položajih, ko posamezniku prostost ni odvzeta, privilegija zoper samobtožbo pa ni mogoče uporabiti. Tudi določb o hišni preiskavi za obsojenca ni mogoče uporabiti; odredba o hišni preiskavi in pouk o pravici do odvetnika gresta tistemu, pri katerem se preiskava opravlja - v tem primeru torej obsojenčevi materi.

20. Obe jamstvi zagotavlja tudi Ustava in Evropska konvencija o človekovih pravicah. Zagotovljeni nista le obdolžencu (kot bi sledilo iz jezikovne razlage 12. člena ZKP) ali posamezniku, ki bi mu bila odvzeta prostost, ampak vsakomur, ki je "obdolžen kaznivega dejanja" (29. člen Ustave in tretji odstavek 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah).

Podobna izhodišča je mogoče prepoznati tudi v Direktivi 2013/48/EU z dne 22. oktobra 2013 o pravici do dostopa do odvetnika v kazenskem postopku in Direktivi 2012/13/EU z dne 22. maja 2012 o pravici do obveščenosti v kazenskem postopku.

Direktiva 2013/48/EU se uporablja (i) za osumljeno ali obdolženo osebo v kazenskem postopku od takrat, ko jo pristojni organi države članice z uradnim obvestilom ali na drug način seznanijo s tem, da so osumljene ali obdolžene storitve kaznivega dejanja, ne glede na to, ali jim je odvzeta prostost, in tudi (ii) za osebe, ki sprva niso osumljene ali obdolžene, vendar to postanejo med zaslišanjem, ki ga opravi policija ali drug organ kazenskega pregona (prvi in tretji odstavek 2. člena Direktive 2013/48/EU). Dostop do zagovornika je treba zagotoviti brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 3. člena Direktive), v vsakem primeru pa (i) preden osebo policija ali drugi pristojni organ zasliši ali (ii) od preiskovalnega dejanja, ki se ga mora oziroma sme osumljena ali obdolžena oseba udeležiti (točki a) in c) drugega odstavka, v zvezi s točko c) tretjega odstavka 3. člena Direktive 2013/48/EU).

Direktiva 2012/13/EU se uporablja od trenutka, ko pristojni organi države članice seznanijo osebe, da so osumljene ali obdolžene kaznivega dejanja (prvi odstavek 2. člena Direktive 2012/13/EU). Direktiva določa, da morajo biti osumljene ali obdolžene osebe zaradi učinkovitega uveljavljanja procesnih pravic v skladu z nacionalnim pravom nemudoma obveščene vsaj - med drugim - o pravici dostopa do odvetnika in o obdolžitvah, tj. o kaznivem dejanju, katerega so osumljene ali obdolžene, in sicer nemudoma in tako podrobno, kolikor je to potrebno za zaščito poštenosti postopka in učinkovito uveljavljanje pravice do obrambe (točki a) in c) 3. člena in prvi odstavek 6. člena Direktive 2012/13/EU).

21. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je mogoče šele v besedilih navedenih Direktiv določno prepoznati ureditev pravice do zagovornika (in obveznost pouka) ter pravice do seznanitve z obdolžitvami, ki se uporablja ne glede na odvzem prostosti in neodvisno od privilegija zoper samoobtožbo, tudi za osumljenca.

22. Ob teh izhodiščih je treba presoditi, ali so bili ob pridobivanju privolitve k preiskavi elektronske naprave že izpolnjeni pogoji, pod katerimi je bilo treba obsojencu priznati pravici do (dostopa do) zagovornika in do seznanitve z obdolžitvami. Temeljni pogoj je, kot rečeno, da je posameznik "obdolžen kaznivega dejanja" (29. člen Ustave in tretji odstavek 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah) oziroma da je mogoče uporabiti navedeni direktivi (ker je nastopil trenutek, ko je posameznika mogoče šteti za osumljenega ter seznanjenega s svojim položajem).

23. V slovenski ureditvi so se merila, kdaj prepoznati posameznika kot nosilca temeljnih procesnih jamstev, oblikovala pri presoji, kdaj posamezniku priznati privilegij zoper samoobtožbo. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 88506/2010 z dne 15. 10. 2020 poudarilo, da je odločilen dejanski začetek kazenskega postopka in ne dejstvo, kdaj je bil kazenski postopek formalno uveden. Šteje se, da se kazenski postopek zoper osumljenca dejansko začne tisti trenutek, ko je policijsko preiskovanje osredotočeno, zoženo proti enemu možnemu storilcu, tako, da policija te osebe ne obravnava več kot občana, ki lahko da kakšno koristno informacijo o kaznivem dejanju ali storilcu, temveč kot domnevnega storilca tega kaznivega dejanja. Odločilna je konkretna možnost očitati domnevnemu storilcu izvršitev kaznivega dejanja. Ali je mogoče domnevnega storilca šteti za obdolženca, ni odvisno zgolj od volje in presoje pristojnih državnih organov, temveč je merilo objektivno: okoliščine, ki potrjujejo sum, morajo tudi objektivnemu opazovalcu zadoščati za sklep, da je oseba sumljiva kaznivega dejanja. Vprašanje osredotočenosti suma in z njim povezano priznanje procesnopravne subjektivitete posameznika tako vselej ostaja

vsakega konkretnega primera. Podobna izhodišča je mogoče, kot že pojasnjeno, prepoznati tudi v presoji Ustavnega sodišča (npr. v odločbah Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011 in Up-3367/07-21 z dne 2. 7. 2009, 12. točka obrazložitve).

Sodišče EU je v sodbi C-209/22 z dne 7. 9. 2023 obravnavalo položaj, "v katerem se pri osebi, v zvezi s katero obstajajo informacije, da poseduje prepovedane snovi, izvede osebna preiskava in zaseg teh snovi." Konkretneje (43. točka obrazložitve sodbe), kadar oseba "pred policisti poda tovrstno priznanje, se izpostavi temu, da je šteta za osumljeno kaznivega dejanja. Kadar ti policisti na podlagi posledic tega priznanja začnejo z osebno preiskavo zadevne osebe in zasegom tistega, kar trdi, da poseduje, se s temi dejanji, na eni strani, dokazuje, da pristojni organ to osebo odslej sumi, na drugi strani pa je treba navedeno osebo implicitno obveščati o tem sumu." Dejstvo, da navedena oseba ni bila uradno obveščena, da naj bi imela status "obdolžene osebe", v zvezi s tem ni pomembno. Sodišče EU je razsodilo, da je treba prvi odstavek 2. člena Direktive 2012/13/EU z dne 22. 5. 2012 in prvi odstavek 2. člena Direktive 2013/48/EU z dne 22. oktobra 2013 razlagati tako, da "se ti direktivi uporabljata za položaj, v katerem se pri osebi, v zvezi s katero obstajajo informacije, da poseduje prepovedane snovi, izvede osebna preiskava in zaseg teh snovi. Dejstvo, da nacionalno pravo ne pozna pojma "osumljena oseba" in da navedena oseba ni bila uradno obveščena, da naj bi imela status "obdolžene osebe", v zvezi s tem ni pomembno."

24. Tudi Sodišče EU je torej sprejelo vsebinska (materialna) in objektivna merila presoje, ali naj se procesna jamstva, urejena z navedenima direktivama, uporabljajo v konkretnem primeru. Uporabnost teh meril prav tako presega položaje, v katerih bi bilo treba zagotoviti jamstva privilegija zoper samoobtožbo. Zato ni ovir, da meril osredotočenosti preiskovanja, kot so se oblikovala v slovenskem pravu, ne bi bilo mogoče uporabiti tudi v tem primeru. Presoditi je treba, prvič, ali je mogoče ravnanje policistov med hišno preiskavo, odrejeno zoper njegovo mati, razumeti kot opravljanje preiskovalnih dejanj zoper obsojenca; in drugič, ali so za obsojenca v tem položaju obstajale informacije, da naj bi izvršil kaznivo dejanje.

25. Odgovor na prvo vprašanje je pritrdilen. S trenutkom, ko je obsojenec podal privolitev k preiskavi elektronske naprave so ga tako policisti kot tudi sodišči prepoznali kot uporabnika elektronskih naprav, ki so bile zasežene med hišno preiskavo, odrejeno zoper njegovo mati. To je tudi trenutek, ko je bilo tudi policistom znano, da je bilo z izvrševanjem zasega elektronskih naprav poseženo v obsojenčev (in ne le materin) položaj: obsojenec je bil namreč prepoznan kot oseba, ki je z elektronskimi napravami, glede katerih se je opredelil kot uporabnik, tudi dejansko razpolagala.

26. Glede drugega vprašanja pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da na podlagi ugotovljenih dejstev ni mogoče prepoznati, da bi policisti razpolagali z informacijami, da naj bi (tudi) obsojenec izvršil kaznivo dejanje, preden so pristopili k pridobivanju njegove privolitve k preiskavam elektronskih naprav (s katero se je obsojenec tudi opredelil za njihovega uporabnika).

Iz razlogov pravnomočne sodbe je razvidno, da sta sodišči oblikovali dva sklopa dejanskih ugotovitev:

(i) da se je preiskovanje osredotočilo na obsojenca " šele po preiskavi zaseženih naprav, ko je bilo ugotovljeno, iz katerih naprav je bilo izvršeno kaznivo dejanje in druge okoliščine v zvezi s storitvijo kaznivega dejanja" (10. točka obrazložitve sodišča prve stopnje) oziroma "ob preiskavi zaseženih predmetov, saj je obstajal sum, da bodo ob preiskavi teh najdeni dokazi o storitvi obravnavanega kaznivega dejanja" (7. točka obrazložitve sodbe višjega sodišča); in

(ii) da je bil obsojenec ob privolitvi k preiskavi elektronskih naprav poučen o vseh jamstvih iz četrtega odstavka 148. člena ZKP - kar, glede na vsebino te določbe - vključuje tudi pouk o pravici do zagovornika in seznanitev z naravo in podlago za sum kaznivih dejanj.

27. Prvo stališče je prvostopenjsko sodišče obrazložilo s tem (10. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), da "v trenutku zasega elektronskih naprav sum storitve kaznivega dejanja še ni bil osredotočen na enega samega osumljenca. Kritični IP naslov sta namreč uporabljala tako obdolženi kot njegova mama, predmetno kaznivo dejanje pa bi lahko bilo izvršeno preko katere koli od zaseženih elektronskih naprav in bi ga lahko izvršil kateri koli od njiju ali celo tretja oseba, za identificiranje storilca pa je bilo potrebno najprej preiskati zasežene elektronske naprave." Temu v bistvenem sledi tudi višje sodišče (9. točka obrazložitve).

Ti razlogi niso v skladu z merili osredotočenosti preiskovanja. Prvič, sodišči izhajata iz prepričanja, da pomeni osredotočenost preiskovanja položaj, ko je preiskovanje osredotočeno le na eno (in edino) osebo. Takšno stališče je zmotno. Odločilno je, ali je mogoče v zvezi s posameznikom razumno prepoznati sum, da naj bi ta izvršil kaznivo dejanje. Bolj ali manj oddaljena možnost, da bi lahko pri kaznivem dejanju sodelovale tudi druge (znane ali neznane) osebe, ne pomeni, da ni mogoče preiskovanja osredotočiti na tiste, glede katerih se takšen sum na podlagi razpoložljivih informacij že lahko oblikuje. In drugič, sodišči sta časovne meje osredotočenosti preiskovanja oblikovali preozko. Za presojo, ali je preiskovanje osredotočeno, ni pomembno le, kakšni so izsledki preiskave elektronske naprave, ampak tudi, s kakšnimi informacijami (o obsojencu) so v času hišne preiskave razpolagali policisti, ko so pristopili k zasegu elektronskih naprav in kasneje, ko so pristopili k pridobivanju privolitve k preiskavi naprav. Sodišči sta te časovne meje zožili na podlagi prestrogega razumevanja pojma osredotočenosti preiskovanja.

28. Drugo stališče pa sta lahko oprli na izpovedbe policistov, "da obdolženi v času hišne preiskave še ni imel vloge osumljenca, ampak je postal osumljen v trenutku, ko se je opredelil, da so elektronske naprave njegove in je zato bil tudi poučen s pravicami po 148. členu ZKP" (8. točka obrazložitve prvostopenjskega sodišča). Ne glede na to, da sta pri tem izhajali iz vsebine privilegija zoper samoobtožbo, sta vendarle - opirajoč se na izpovedbe policistov - prepoznali, da je bil obsojenec poučen o vseh jamstvih iz četrtega odstavka 148. člena ZKP - kar, glede na vsebino te določbe - vključuje tudi pouk o pravici do zagovornika in seznanitev z naravo in podlago za sum kaznivih dejanj. Vložnik tem ugotovitvam nasprotuje in navaja, da policisti ne morejo biti verodostojne priče (ko izpovedujejo o lastnem ravnanju) in da izpovedujejo v nasprotju z vsebino obrazca o privolitvi. S temi navedbami vložnik ne presega uveljavljanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zato z njimi ne more uspeti (drugi odstavek 420. člena ZKP), hkrati pa - kot že pojasnjeno - izhaja iz zmotnega pravnega stališča, da je za dajanje privolitve k preiskavam elektronskih naprav legitimiran le uporabnik, ki je hkrati osumljenec (zaradi česar tudi pritrjuje stališčem sodišč, da je trenutek osredotočenosti nastopil kasneje).

29. Upoštevajoč dejansko ugotovitev, da je obsojenec položaj uporabnika elektronskih naprav pridobil s podpisom privolitve k njihovi preiskavi, je na podlagi takega dejanskega stanja mogoče prepoznati le, da je trenutek osredotočenosti preiskovanja nastopil hkrati s podpisom izjave o privolitvi k preiskavi elektronske naprave. Ugotovljena dejstva obravnavanega primera razkrivajo, da so do tega trenutka policisti razpolagali le z informacijami, ki so utemeljevale razloge za sum, da naj bi kaznivo dejanje izvršila obsojenčeva mati. Obsojenčevo izjavljanje o privolitvi je (bila) za policiste okoliščina, na podlagi katere so ocenili, da imajo pred seboj obsojenca kot uporabnika zaseženih naprav in (takrat) domnevnega storilca dejanj, ki jih preiskujejo.

Odločilno je torej, da policisti - preden so pristopili k obsojencu zaradi pridobivanja privolitve k preiskavi elektronske naprave - niso imeli pred seboj nobene informacije, ki bi obsojenca povezovala s kaznivim dejanjem, zaradi katerega so izvajali preiskovalna dejanja in zaradi katerega bi pristopili k pridobivanju njegove privolitve. Zato tudi niso bili izpolnjeni pogoji, da bi obsojenca pred tem prepoznali kot osebo, "obdolženo kaznivega dejanja" (29. člen Ustave in tretji odstavek 6. člena EKČP) in tudi ne pogoji za uporabo Direktive 2013/48/EU in Direktive 2012/13/EU.

30. Na tej podlagi torej ni mogoče pritrditi vložniku, kolikor zatrjuje, da bi policija morala obsojencu zagotoviti dostop do zagovornika (in ga o tej pravici poučiti), preden so pristopili k pridobivanju privolitve, in tudi ne, da bi ga morali pred tem seznaniti z obdolžitvami. Ker tudi pogoji za uporabo določb obeh direktiv niso bili izpolnjeni, Vrhovnemu sodišču ni bilo treba presojati vprašanja, ali sta bili direktivi celovito preneseni v slovenski pravni red. Kasnejšega ravnanja policistov, po dani privolitvi, ali okoliščin izvršitve preiskave naprav, vložnik ne izpodbija. Vrhovno sodišče zato ne more slediti vložniku, ki zatrjuje, da naj bi bila privolitev k preiskavi elektronskih naprav pridobljena s kršitvijo obsojenčevih pravic obrambe in da bi naj bila zaradi tega preiskava naprav protipravna.

31. Vrhovno sodišče je zahtevo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP. Odločitev o stroških je sprejelo na podlagi 98.a člena ZKP, ob smiselni uporabi četrtega odstavka 95. člena ZKP ter podatkov o obsojenčevih premoženjskih razmerah.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 12, 12/1, 67, 67/1

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2013/48/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2013 o pravici do dostopa do odvetnika v kazenskem postopku in v postopkih na podlagi evropskega naloga za prijetje ter pravici do obvestitve tretje osebe ob odvzemu prostosti in do komunikacije s tretjimi osebami in konzularnimi organi med odvzemom prostosti - člen 2, 2/1, 2/3, 3, 3/2, 3/3, 3/3-c

Direktiva 2012/13/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2012 o pravici do obveščenosti v kazenskem postopku - člen 2, 2/1, 3, 3/1, 3/1-a, 3/1-c, 6, 6/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.