VSRS Sodba I Ips 42209/2022
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2024-07-11

Mitja Kozamernik (preds.), Barbara Zobec (poroč.), dr. Primož Gorkič, mag. Aleksander Karakaš, Maja Baškovič

pravica do zagovornika - obramba z zagovornikom - mladoletnik - preiskava elektronske naprave - soglasje - pisna privolitev imetnika - pričakovana zasebnost - pravica do zasebnosti

Preiskava elektronske naprave pomeni poseg v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, lahko pa tudi poseg v komunikacijsko zasebnost iz določbe 37. člena Ustave. Za njeno zakonito izvedbo mora obstajati ena od dveh alternativno določenih pravnih podlag: (1) vnaprejšnja pisna privolitev imetnika elektronske naprave oziroma znanih in dosegljivih uporabnikov te naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost, ali (2) obrazložena sodna odredba, izdana na predlog državnega tožilca.

Ker v obravnavanem primeru preiskava elektronskih naprav ni bila opravljena na podlagi odredbe sodišča, temveč na podlagi mladoletnikove privolitve oziroma soglasja, je bistveno za odločitev v obravnavani zadevi, ali je bila mladoletnikova privolitev sad njegove prostovoljne in informirane odločitve, ki jo mladoletnik lahko izoblikuje le v navzočnosti in po posvetu s svojim zagovornikom. Navzočnosti zagovornika pri takšnih odločitvah mladoletnika ne more nadomestiti prisotnost njegovega zakonitega zastopnika (na primer očeta ali matere). Mladoletnikova obramba bo učinkovita le, če jo izvaja zagovornik, ki mora imeti v postopku proti mladoletniku ne le znanja s področja pravne stroke, ampak tudi dodatna znanja s področja mladoletniškega prestopništva. Zato upoštevaje ustavna jamstva iz 29. člena Ustave v povezavi z določbo tretjega v zvezi z drugim odstavkom 454. člena ZKP mladoletnikova privolitev za pregled elektronske naprave ne more biti pravno veljavna, če ni bila podana po posvetu in v navzočnosti njegovega zagovornika.

Ob odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se izpodbijani pravnomočni sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. S sklepom Okrožnega sodišča v Kranju I Km 42209/2022 z dne 30. 5. 2023 je bilo starejšemu mladoletniku A. A. izrečeno navodilo po 8. točki drugega odstavka 77. člena Kazenskega zakonika (KZ) v zvezi z določbo 395. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) zaradi kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Sodišče je starejšemu mladoletniku izreklo navodilo obiskovati psihološko posvetovalnico (kliničnega psihologa) in posvetovalnico oziroma program LogOut, pri čemer mora biti obravnava mladoletnika tudi individualna. Višje sodišče v Ljubljani je s sklepom II Kp 42209/2022 z dne 31. 8. 2023 pritožbo mladoletnikovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sklep sodišča o izrečenem vzgojnem ukrepu. Obe sodišči sta odločili, da stroški mladoletniškega kazenskega postopka obremenjujejo proračun.

2. Zoper navedeni pravnomočni sklep je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti mladoletnikov zagovornik. V obrazložitvi zahteve trdi, da bi moral imeti mladoletnik ves čas postopka postavljenega zagovornika, da mladoletnikov zagovornik v času, ko je mladoletnik podal soglasje za pregled elektronskih naprav, s podajo soglasja ni bil seznanjen in ga ni podpisal, da to soglasje ni bilo podano v času, ki je v njem naveden, in da ni relevantno, da je imel mladoletnik pri dejanjih, pri katerih bi moral imeti zagovornika, ob sebi svojega zakonitega zastopnika. Zahtevo sklene z navedbo, da so bila mladoletniku kršena ustavno zagotovljena pravna jamstva v kazenskem postopku iz določbe druge alineje 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in pravica do poštenega sojenja, ki je zagotovljena v tretjem odstavku 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in odpravi izrečeni vzgojni ukrep.

3. Vrhovna državna tožilka Barbara Jenkole Žigante je v odgovoru na zahtevo podanem v skladu z določbo drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) predlagala njeno zavrnitev. Navedla je, da sta bili preiskovalni dejanji - zavarovanje in preiskava elektronskih naprav - opravljeni na podlagi privolitve mladoletnika in njegovega zakonitega zastopnika - očeta, da sta bila mladoletnik in njegov zakoniti zastopnik obveščena o zavarovanju podatkov elektronskih naprav in sta izjavila, da se postopka zavarovanja ne bosta udeležila, da v zvezi s to preiskavo ni podana kršitev drugega in tretjega odstavka 454. člena ZKP, ker je šlo za opravo preiskovalnega dejanja, ki ga lahko opravi policija ob privolitvi obdolženca brez odredbe sodišča, in da policija dne 24. 8. 2022 mladoletnika ni zaslišala, temveč je v skladu z določbo četrtega odstavka 148. člena ZKP od njega v navzočnosti njegovega očeta le zbirala obvestila.

4. Z odgovorom vrhovne državne tožilke so bili seznanjeni mladoletnik (preko njegove zakonite zastopnice), mladoletnikov zagovornik in skrbstveni organ - Center za socialno delo Gorenjska - Enota Kranj. O odgovoru vrhovne državne tožilke se je izjavil mladoletnikov zagovornik, ki je poudaril, da mladoletnikovo soglasje za pregled elektronskih naprav ni bilo podano v navzočnosti njegovega zagovornika, to je v času, ko je pri mladoletniku potekala hišna preiskava, da je policija mladoletnikovo soglasje za pregled elektronskih naprav pridobila že po tem, ko so policisti pregledali njegove elektronske naprave, da je takšno soglasje nezakonito, ker ni bilo pridobljeno v navzočnosti mladoletnikovega zagovornika, da sodišče ni preverilo konkretiziranih ugovorov obrambe glede zakonitosti pridobljenih dokazov in da ne drži, da je policija dne 24. 8. 2022 zgolj zbirala obvestila od mladoletnika. Odgovor je sklenil z navedbo, da soglasje lastnika oziroma uporabnika elektronske naprave predstavlja le procesno predpostavko za zakonitost posega v zasebnost subjekta preiskave, ne pa odpovedi pravicam (npr. "do obveznega zagovornika"), ki jih ima lastnik oziroma uporabnik elektronske naprave med potekom preiskave.

5. V obravnavanem primeru je bilo z izpodbijanim pravnomočnim sklepom ugotovljeno, da je mladoletnik na USB ključku posredoval pornografsko gradivo, ki je vključevalo mladoletne osebe, ki so bile spolno zlorabljene s strani odraslih moških, bile medsebojno udeležene v seksualnem aktu, ali pa so bile gole fotografirane, fotografije pa so bile osredotočene na intimne dele njihovih teles.

6. Srž vložene zahteve za varstvo zakonitosti je v trditvi, da so bili proti mladoletniku pridobljeni dokazi nezakoniti, ker mladoletnik ni imel zagovornika že med izvedbo preiskovalnega dejanja. Med hišno preiskavo v kateri je imel zagovornika in začetkom pripravljalnega postopka so tekla preiskovalna dejanja, pri katerih njegov zagovornik ni bil navzoč. Vložnik zahteve poudarja, da glede na jasno zakonsko določilo drugega odstavka 454. člena ZKP ni relevantno, ali je imel mladoletnik pri dejanjih, pri katerih bi moral imeti zagovornika, ob sebi svojega očeta - zakonitega zastopnika. S podajo mladoletnikovega soglasja za pregled elektronskih naprav njegov zagovornik ni bil seznanjen, prav tako soglasja ni podpisal, čeprav je podpisoval vse listine, ki so jih policisti izdali ob hišni preiskavi. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da sodišče okoliščin nastanka mladoletnikovega soglasja (kljub izrecni zahtevi obrambe sploh ni preverjalo), čeprav je obramba v postopku trdila, da soglasje ni bilo pristno oziroma je bilo pridobljeno že po tem, ko so policisti posegli v zasežene elektronske naprave.

7. V 6. členu Direktive (EU) 2016/800 (v nadaljevanju Direktiva) je določeno, da morajo imeti mladoletniki zagotovljeno pomoč zagovornika takoj, ko so seznanjeni, da so osumljeni ali obdolženi storitve kaznivega dejanja, v vsakem primeru pa, preden jih zasliši policija ali drug organ preprečevanja, odkrivanja in preiskovanja kaznivih dejanj ali pravosodni organ, ob izvedbi preiskovalnega dejanja ali drugega dejanja zbiranja dokazov s strani preiskovalnih ali drugih pristojnih organov, po odvzemu prostosti in preden se zglasijo na sodišču, pristojnem za kazenske zadeve. Odstop od obvezne obrambe je po Direktivi sicer mogoč, vendar le izjemoma, če pomoč odvetnika ali zagovornika ni sorazmerna okoliščinam zadeve, pri čemer se vedno upošteva predvsem korist otrok. Tak odstop mora biti skladen s pravico do poštenega sojenja.

8. Namenu in določbam Direktive je sledil zakonodajalec, ki je v drugem odstavku 454. člena ZKP med drugim določil, da če teče proti mladoletniku postopek zaradi kaznivega dejanja, za katero je predpisana kazen zapora nad tri leta, mora imeti mladoletnik zagovornika od začetka pripravljalnega postopka. V tretjem odstavku istega člena pa je določeno, da mora imeti mladoletnik zagovornika že med izvedbo preiskovalnega dejanja, pri katerem ima mladoletnik pravico biti navzoč, razen če gre za preiskovalno dejanje, ki ga opravi policija brez odredbe sodišča.

9. V navedeni določbi gre za tako imenovani sistem obligatorne formalne obrambe, ki nastopi ne glede na to, ali mladoletnik to želi ali ne. Obvezna obramba je namreč nujni pogoj, ki omogoča uresničitev ustavnih pravic iz druge alineje 29. člena Ustave in daje zadostno jamstvo za pošten postopek.

S tem se mladoletniku neodvisno od njegove volje nudi strokovna pomoč. Obramba mladoletnika s pomočjo zagovornika je tako obvezna pri opravi vseh preiskovalnih dejanj v predkazenskem postopku, pri katerih je mladoletnik lahko navzoč, razen, če gre za preiskovalna dejanja, ki jih je treba nujno opraviti in jih policija ob pogojih, določenih v zakonu, opravi brez odredbe sodišča.

10. V skladu z določbo drugega odstavka 219.a člena ZKP se opravi preiskava elektronskih naprav na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej neutemeljeno pričakujejo zasebnost, ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca.

11. V obravnavanem primeru je iz podatkov kazenskega spisa in izpodbijanega pravnomočnega sklepa razvidno, da je policija najprej (20. 7. 2022) opravila zavarovanje podatkov iz mladoletniku zasežene elektronske naprave,

nato pa naslednjega dne (21. 7. 2022) preiskavo elektronskih naprav.

Dne 24. 7. 2022 je bila opravljena še preiskava podatkov elektronske naprave.

12. Iz zapisnikov o zavarovanju elektronskih podatkov oziroma preiskave elektronske naprave je razvidno, da navedena preiskovalna dejanja niso bila opravljena na podlagi odredbe sodišča, temveč na podlagi pisne privolitve mladoletnika in njegovega zakonitega zastopnika - očeta B. B.

13. Iz zapisnika o zavarovanju in preiskavi elektronskih naprav/elektronskih podatkov z dne 20. 7. 2022 je razvidno še, da je bil o postopku dne 19. 7. 2022 po telefonu in elektronski pošti obveščen mladoletnikov oče B. B., ki je odgovoril, "da se postopka zavarovanja ne bo udeležil nihče".

14. Preiskava elektronske naprave pomeni poseg v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, lahko pa tudi poseg v komunikacijsko zasebnost iz določbe 37. člena Ustave. Kot že rečeno mora za njeno izvedbo obstajati ena od dveh alternativno določenih pravnih podlag: (1) vnaprejšnja pisna privolitev imetnika elektronske naprave oziroma znanih in dosegljivih uporabnikov te naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost, ali (2) obrazložena sodna odredba, izdana na predlog državnega tožilca.

15. V obravnavanem primeru sodna odredba za pregled mladoletnikove elektronske naprave na kateri je bilo najdeno obremenilno dokazno gradivo proti njemu, ni bila izdana, temveč je policija preiskavo opravila na podlagi pisnega soglasja, ki je bilo dano s strani mladoletnika in njegovega očeta - zakonitega zastopnika. Na zapisniku je naveden datum 13. 7. 2022, ko je bila pri mladoletniku opravljena hišna preiskava, iz njegove vsebine pa je razvidna mladoletnikova privolitev, da policija opravi preiskavo elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov, vključno s preko omrežja povezanimi in dosegljivimi informacijskimi sistemi, kjer so shranjeni podatki. Iz navedenega dokumenta je razvidno še, da mladoletnik potrjuje, da je bil pred podajo izjave poučen v skladu z določbo četrtega odstavka 148. člena ZKP v smislu, da ni dolžan ničesar izjaviti in odgovarjati na vprašanja, če se bo zagovarjal, pa ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje.

16. Mladoletnikov zagovornik je (enako kot v zahtevi za varstvo zakonitosti) ves čas mladoletniškega postopka trdil, da mladoletnik soglasja za preiskavo elektronskih naprav ni podal med hišno preiskavo, ko je bil navzoč njegov zagovornik, temveč kasneje. V zahtevi navaja celo, da zapisnik ni bil sestavljen dne 13. 7. 2022 temveč naknadno, torej po že izvedeni preiskavi elektronskih naprav.

17. Sodišči prve in druge stopnje sta takšne trditve obrambe zavrnili z navedbo, da se je preiskava elektronskih naprav opravila na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve mladoletnika in njegovega očeta in ne na podlagi odredbe sodišča, zato navzočnost zagovornika pri tem preiskovalnem dejanju ni bila obvezna. Presodilo je še, da je policist C. C. izpovedal, da se je mladoletnikova privolitev za pregled elektronskih naprav pridobila v okviru hišne preiskave oziroma takoj po prvem stiku z osumljencem po zasegu predmetov, zato ni dvoma, da je bila privolitev podana pred zavarovanjem podatkov oziroma preiskavo elektronskih naprav.

18. Ob takšnih zaključkih sodišča v izpodbijanem pravnomočnem sklepu še vedno ostaja neodgovorjeno ključno vprašanje, ki ga v obravnavanem primeru izpostavlja zahteva za varstvo zakonitosti. To je, ali je mladoletnik privolitev oziroma soglasje za pregled elektronske naprave podal v navzočnosti in po posvetu s svojim zagovornikom. Povedano drugače: ker v obravnavanem primeru preiskava elektronskih naprav ni bila opravljena na podlagi odredbe sodišča, temveč na podlagi mladoletnikove privolitve oziroma soglasja, je bistveno za odločitev v obravnavani zadevi, ali je bila mladoletnikova privolitev sad njegove prostovoljne in informirane odločitve, ki jo mladoletnik lahko izoblikuje le v navzočnosti in po posvetu s svojim zagovornikom. Navzočnosti zagovornika pri takšnih odločitvah mladoletnika ne more nadomestiti prisotnost njegovega zakonitega zastopnika (na primer očeta ali matere). Mladoletnikova obramba bo učinkovita le, če jo izvaja zagovornik, ki mora imeti v postopku proti mladoletniku ne le znanja s področja pravne stroke, ampak tudi dodatna znanja s področja mladoletniškega prestopništva. Zato upoštevaje ustavna jamstva iz 29. člena Ustave v povezavi z določbo tretjega v zvezi z drugim odstavkom 454. člena ZKP mladoletnikova privolitev za pregled elektronske naprave ne more biti pravno veljavna, če ni bila podana po posvetu in v navzočnosti njegovega zagovornika.

19. V obravnavanem primeru zatrjevanih kršitev mladoletnikovih temeljnih jamstev poštenega postopka in zakona, ki so bistvene za presojo zakonitosti pridobljenih dokazov, ni mogoče preizkusiti, ker je Vrhovnemu sodišču pri odločanju o njih nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v izpodbijanem pravnomočnem sklepu (določba 427. člena ZKP). Dvom v resničnost oziroma bolje pravilnost odločilnih dejstev mora biti namreč ne samo precejšen, temveč tudi takšen, da se zaradi njega ne more odločati o zahtevi za varstvo zakonitosti, torej preizkusiti kršitve zakona, ki je predmet postopka.

20. V tem primeru smo namreč soočeni s procesno situacijo, ko si stojita nasproti beseda proti besedi: na eni strani izpovedba policista, ki je bil zaslišan v postopku proti mladoletniku, in ki je izpovedal, da je bila mladoletnikova privolitev za pregled elektronske naprave podana ob hišni preiskavi, pri kateri je bil navzoč njegov zagovornik. In na drugi strani trditve, ki jih je mladoletnikova obramba uveljavljala ves čas postopka, da mladoletnikovo soglasje za pregled elektronske naprave ni bilo podano ob hišni preiskavi, temveč kasneje, v nenavzočnosti njegovega zagovornika.

21. V takšnem dokaznem položaju se je Vrhovnemu sodišču dvom v zaključek sodišča prve in druge stopnje, da je bilo mladoletnikovo soglasje pridobljeno zakonito ob hišni preiskavi, zlasti pa ob navzočnosti njegovega zagovornika, izoblikoval na podlagi pregleda in primerjave zapisnika o hišni preiskavi in mladoletnikove pisne privolitve za preiskave elektronske naprave. Iz zapisnika o hišni preiskavi je namreč razvidno, da je bila preiskava opravljena v navzočnosti njegovega zagovornika D. D., ki je poleg policistov, mladoletnika in njegovih zakonitih zastopnikov, zapisnik o hišni preiskavi tudi podpisal. Iz pisne privolitve za preiskavo elektronske naprave pa (za razliko od zapisnika o hišni preiskavi) ni razvidno, da je bil pri podaji mladoletnikove privolitve navzoč njegov zagovornik. Privolitev za pregled elektronske naprave je namreč podpisana le s strani mladoletnega A. A. in njegovega zakonitega zastopnika - očeta B. B.

22. Vrhovno sodišče presoja v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve zakona na podlagi dejanskega stanja, ki je ugotovljeno v izpodbijani pravnomočni sodbi, vendar pa ima v določbi 427. člena ZKP tudi pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni odločbi. Pri precejšnjem dvomu o njihovi resničnosti lahko izpodbijano sodbo razveljavi zato, da bi v novem postopku sodišče prve stopnje dokazno gradivo znova, bolj kritično presodilo.

23. V konkretni zadevi je Vrhovnemu sodišču, upoštevaje trditve mladoletnikove obrambe in zlasti vsebino pisne privolitve za pregled elektronske naprave, ki je podpisana le s strani mladoletnika in njegovega očeta, nastal precejšen dvom, ali je bil v času, ko je mladoletnik podal vnaprejšnje soglasje za pregled elektronske naprave navzoč njegov zagovornik, ki je mladoletniku pojasnil pomen in posledice njegove vnaprejšnje privolitve. Od te okoliščine je namreč odvisno, ali je bilo mladoletnikovo soglasje podano zakonito in posledično, ali je policija na njegovi podlagi brez odredbe sodišča zakonito izvedla preiskavo mladoletnikovih elektronskih naprav.

24. Sodišče bo zato moralo v ponovljenem postopku (tudi z zaslišanjem mladoletnikovega zagovornika kot priče) raziskati odločilna dejstva v zvezi z mladoletnikovo podajo privolitve za pregled njegove elektronske naprave in nato presoditi, ali so bili dokazi zoper njega pridobljeni zakonito.

25. Ker je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo iz razloga po 427. členu ZKP razveljavilo, o ostalih navedbah zahteve za varstvo zakonitosti, ki se nanašajo zlasti na zbiranje obvestil od mladoletnika dne 24. 8. 2022, ni odločalo.

Podrobneje o pomenu obvezne obrambe, odločba Ustavnega sodišča RS 143/2027 z dne 19. 6. 1997.

Primerjaj Grilj, S (2024): Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, 3. knjiga, Lexpera, Ljubljana, str. 313 do 315.

Zapisnik o zavarovanju in preiskavi elektronskih naprav - elektronskih podatkov z dne 20. 7. 2022 na prilogi spisa A2/1/18 spisa.

Zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 21. 7. 2022 na prilogi spisa A2/1/24 spisa.

Zapisnik o preiskavi podatkov elektronske naprave z dne 24. 7. 2022 na prilog A2/1/20 spisa.

Tako tudi Selinšek, L. (2023): Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, 2. knjiga, Lexpera, GV Založba Ljubljana, str. 212 do 213.

Privolitev za preiskavo elektronske naprave na prilogi A2/1/17 spisa.

13. točka razlogov sklepa sodišča prve stopnje, 9. točka razlogov sklepa pritožbenega sodišča.

Tako tudi Pavišić B. (2002): Komentar Zakona o kaznenom postupku s prilozima, Rijeka, str. 512.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 219a, 219a/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.