VSRS Sodba I Ips 41699/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2024-05-09

Barbara Zobec (preds.), mag. Aleksander Karakaš (poroč.), Maja Baškovič, Franc Seljak, Vladimir Horvat, mag. Marijan Debelak, Nataša Smrekar

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti - dokazne prepovedi - dopustnost dokaza - izločitev dokazov - personalni dokazi - uporaba kazenskega zakona - pravna kvalifikacija kaznivega dejanja - čas storitve kaznivega dejanja - začetek in tek zastaralnega roka - kazenska odgovornost napeljevalca in pomagača - pomoč - pomagač - načelo akcesornosti - identiteta med obtožbo in sodbo - subjektivna identiteta obtožbe in sodbe - objektivna identiteta obtožbe in sodbe

Pri kršitvi iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP gre vedno za nedovoljeno opiranje sodbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z Ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaze, na katere se sodba po določbah ZKP ne more opirati ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza in nikoli za opiranje sodbe na dokaze, ki bi bili neverodostojni. To je predmet pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga po že obrazloženem z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati.

Le ko gre za način dokazovanja v primeru tako imenovanih osebnih ali personalnih dokazov, je ta na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, pogojen z enakim načinom dokazovanja kot na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje, saj morata biti obe sodišči v tem primeru pri njihovi oceni v enakem spoznavno psihološkem položaju.

Če se je torej Vrhovno sodišče v izhodišču strinjalo z vložnikom, da pri zvočnih posnetkih pogovorov med obsojencem in pričo C. C. ne gre za dokaze iz drugega odstavka 83. člena ZKP, ki bi morali biti iz spisa izločeni, je na drugi strani pritrdilo sodišču druge in tretje stopnje v oceni, da so bili ti posnetki v danih okoliščinah pridobljeni ustavno pravno nedopustno in da kot takšni niso smeli biti uporabljeni. Od tod naprej pa je jasno, da drugostopenjska sodba na zvočne posnetke v nobenem primeru ne bi smela biti oprta in da zato njihova nepravilna izločitev iz spisa, na zakonitost te sodbe ni imela nobenega vpliva.

Čeprav je obsojenec po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe pri dejanju, ki ga je storil B. B. sodeloval v obdobju od pomladi 2008 do avgusta 2008, ko je torej še veljal navedeni Kazenski zakonik, se Vrhovno sodišče strinja s sodiščem tretje stopnje, ki je v 79. točki obrazložitvi tretjestopenjske sodbe pravilno ugotovilo, da je za pravno opredelitev sodelovanja pri kaznivem dejanju in za začetek teka roka za zastaranje kazenskega pregona po prvem odstavku 90. člena KZ-1 in prvem odstavku 91. člena KZ-1, odločilen čas, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno in ne čas, ko je kateri od udeležencev iz 37. in 38. člena KZ-1 pri storitvi kaznivega dejanja sodeloval. Njihova kaznivost je namreč po 36.a členu KZ-1 odvisna (akcesorna) od storilčeve kaznivosti, le-ta pa od tega, ali in kdaj je bilo kaznivo dejanje po prvem odstavku 17. člena in 18. členom KZ-1 storjeno.

Pri bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je pozornost usmerjena v sodbo, ki se sme po prvem odstavku 354. člena ZKP nanašati samo na osebo, ki je obtožena (subjektivna identiteta) in samo na kaznivo dejanje, ki je predmet obtožbe, obseženo v vloženi oz. na glavni obravnavi spremenjeni ali razširjeni obtožnici (objektivna identiteta).

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v višini 1.000,00 EUR.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 41699/2015 z dne 22. 1. 2021 obsojenega A. A. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) oprostilo obtožbe z opisom, po katerem je storil kaznivo dejanje pomoči k zlorabi položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in v zvezi z 38. členom KZ-1. Po tretjem odstavku 105. člena ZKP je bila oškodovana gospodarska družba s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo, medtem ko je bilo za stroške kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter za nagrado in potrebne izdatke obsojenčevega zagovornika, po prvem odstavku 96. člena ZKP odločeno, da obremenjujejo proračun.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo X Kp 41699/2015 z dne 26. 11. 2021 ugodilo pritožbi višjega državnega tožilca in prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je obsojenca spoznalo za krivega storitve navedenega kaznivega dejanja pomoči k zlorabi položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena in v zvezi z 38. členom KZ-1. Izreklo mu je kazen dve leti zapora in stransko kazen 500-dnevnih zneskov po 30,00 EUR, skupno torej 15.000,00 EUR. Obsojenec je dolžan plačati stransko kazen v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta 2-dnevna zneska denarne kazni (60,00 EUR) določilo en dan zapora. Obsojenec je dolžan povrniti še stroške kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter nagrado in potrebne pooblaščence oškodovane gospodarske družbe, ki ji je po premoženjskopravnem zahtevku prisodilo še 7.000,00 EUR. V presežku je bila oškodovana gospodarska družba s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo.

3. Vrhovno sodišče je s sodbo I Kp 41699/2015 z dne 14. 4. 2023 delno ugodilo pritožbama obsojenčevih zagovornikov ter drugostopenjsko sodbo spremenilo v odločbi o krivdi in kazenski sankciji tako, da je del opisa dejanja iz izreka sodbe izpustilo, obsojencu pa glavno kazen znižalo na eno leto in šest mesecev zapora. V ostalem je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni ter v nespremenjenih delih potrdilo drugostopenjsko sodbo.

4. Obsojenčeva zagovornika sta zoper drugo in tretjestopenjsko sodbo vložila zahtevi za varstvo zakonitosti. Obsojenčev zagovornik jo je vložil zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve Ustave RS (v nadaljevanju: Ustava) in Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Vrhovnemu sodišču predlaga, da drugostopenjsko in tretjestopenjsko sodbo spremeni tako, da zavrne pritožbo višjega državnega tožilca zoper prvostopenjsko sodbo in to sodbo potrdi ali da drugostopenjsko in tretjestopenjsko sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje pred drug senat, ali da jo po razveljavitvi vrne sodišču tretje stopnje v novo sojenje. Obsojenčeva zagovornica je vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da "sodbo sodišča druge in prve stopnje spremeni na način, da po 4. točki 357. člena ZKP obtožbo zavrže, podrejeno izreče oprostilno sodbo ali da jo razveljavi in zadevo vrne v ponovljeno sojenje pred spremenjenim senatom."

5. Na vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec dr. Jože Kozina. Po njegovi oceni zahtevi nista utemeljeni. Obsojenčev zagovornik zmotno navaja, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do obsojenčevega zagovora ter, da je drugače ocenilo dokaze, ki jih samo ni izvedlo. Nasprotno, sodišče druge stopnje se je že po razlogih drugostopenjske sodbe seznanilo z obsojenčevim zagovorom ter ga po odločilnih delih vsebinsko ocenilo, medtem ko je dokaze, na podlagi katerih je drugače ugotovilo odločilna dejstva od sodišča prve stopnje, izvedlo na enak način kot jih je izvedlo to sodišče. Zmotne so še zagovornikove navedbe, da je zaradi pogostega spreminjanja obtožnice prišlo do oddaljitve od bistva prvotnega očitka in da se ta zelo ali občutno razlikuje od sodbe z dne 16. 1. 2018 ter 20. 4. 2018, s katerima sta bila obsojena B. B. in C. C. spoznana za kriva. Temeljni očitek obsojencu je tudi po spremembah obtožnice ostal enak, državni tožilec pa pri njenem spreminjanju ni vezan s pravnomočnimi sodbami izdanimi zoper druge udeležence pri istem kaznivem dejanju. Pravnomočna sodba, izdana zoper enega od udeležencev kaznivega dejanja, učinkuje samo na tistega na udeleženca, na katerega se konkretno nanaša. Vrhovni državni tožilec se v nadaljevanju glede zatrjevanih kršitev v zvezi z izločanjem dokazov v celoti pridružuje ugotovitvam nižjih sodišč glede vložnikovih navedb o nedovoljenem sklicevanju na osumljenčevo izjavo, ki je bil kasneje v postopku zaslišan kot priča, pa opozarja na mešanje med procesnimi položaji, ki zaradi medsebojnih razlik niso primerljivi. Le ko je sprva zaslišana priča, skozi postopek, postala obdolženec, njene predhodne izpovedbe zaradi oživljenega privilegija zoper samo obtožbo ni mogoče uporabiti, obratno pa zato po njegovem izčrpanju ni nobene ovire. Končno, vložnik je z zatrjevanjem o kršitvi pravici do zakonitega sodnika oziroma kršitvi pravici do nepristranskega sojenja, prekludiran, v preostalem pa pod videzom zatrjevane kršitve domneve nedolžnosti in ne obrazložene sodbe, zgolj z lastno oceno dvomi v ugotovljeno dejansko stanje, ki ga po drugem odstavku 420. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati.

6. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo obsojenčeve zagovornice najprej opozarja na neustrezno uveljavljeno kršitev kazenskega zakona v postopku s pritožbo, kar vložnica sedaj v zahtevi zgolj ponavlja. Razen tega v zvezi s spreminjanjem obtožnice vztraja pri odgovoru na vsebinsko enake navedbe obsojenčevega zagovornika, glede zastaranja kazenskega pregona pa pritrjuje sodišču tretje stopnje, ki se je o tem v celoti izjavilo. Dodaja še, da vložnica na koncu zahteve sicer zatrjuje kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP v zvezi s kazensko sankcijo, da pa jo je obrazložila na način, ki kaže, da nasprotuje njeni izbiri in odmeri, ki z zahtevo za varstvo zakonitosti ne moreta biti več izpodbijani.

7. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in zagovornikoma. Obsojenec in zagovornica se o odgovoru nista izjavila, medtem ko obsojenčev zagovornik v izjavi odgovoru vrhovnega državnega tožilca nasprotuje. Povzemanje obdolženčevega zagovora je sestavni del standarda poštenega kazenskega postopka, sodišče druge stopnje lahko presodi dejansko stanje drugače od sodišča prve stopnje, vendar le po neposredno izvedenih dokazih na pritožbeni obravnavi, mešanje procesnih vlog v katerikoli smeri ni dovoljeno, pravica do zakonitega sodnika je absolutna in izključuje prekluzijo, v vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti pa dejansko stanje ni izpodbijano.

8. Vrhovno sodišče je v uvodu ugotovilo, da je obsojenčev zagovornik na drugi strani zahteve za varstvo zakonitosti izrecno navedel, da jo je vložil zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Prvi izpodbojni razlog v prvem odstavku 420. člena ZKP ni določen, ker zaradi pravnomočnosti, sedaj drugostopenjske sodbe po prvem odstavku 129. člena ZKP ne more biti. Od tod omejitev v drugem odstavku 420. člena ZKP, po kateri niti zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar bi sicer nasprotovalo njenemu namenu, ki je izključno v odpravi kršitev zakona, potem ko so bila odločilna dejstva že pravnomočno ugotovljena (Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, str. 907-909). Smiselno enako velja za dele obrazložitve na 18.-23. strani zahteve, naslovljene:"Kršitev domneve nedolžnosti in ne obrazložena sodba," v katerih se vložnik neposredno spušča v dokazno oceno sodišča druge stopnje v zvezi z izpovedbami prič B. B., C. C. in D. D., medtem ko je bila višina povzročene premoženjskopravne škode oziroma na drugi strani protipravne premoženjske koristi po njegovem že očitno napačno opredeljena.

9. Glede na navedeno izključnost namena zahteve za varstvo zakonitosti in glede na določnost izpodbojnih razlogov v prvem odstavku 420. člena ZKP, je jasno, da odločba o kazenski sankciji ni njen samostojni predmet preizkusa, temveč le, kolikor je v zvezi s katero od kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP (Košir S., v Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, ur. Šepec M., GV Založba, Ljubljana, 2023, str. 83). Navajanj, ki bi šla v obrazložitvi zahteve v tej smeri, Vrhovno sodišče ni zasledilo, kot ni zasledilo navajanj v smeri ali v zvezi z neposredno uveljavljenimi kršitvami kazenskega zakona, ki jih Vrhovno sodišče po omejitvi iz prvega odstavka 424. člena ZKP samo ali po uradni dolžnosti ne more preizkušati.

10. Vrhovno sodišče je uvodoma ugotovilo še, da obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti ni neposredno uveljavljala zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja kot njen predhodnik, je pa tako ravnala, ko je v obrazložitvi zahteve glede odločbe o krivdi na 11., 13.-16. in 17.-19. strani z lastno dokazno oceno nasprotovala dokazni oceni sodišča druge stopnje. Ravnala je torej na način kot po omenjeni omejitvi iz drugega odstavka 420. člena ZKP v zahtevi za varstvo zakonitosti ni mogoče ravnati. Podobno velja za vložničina navajanja v zvezi z odločbo o kazenski sankciji, ki ji vložnica v zahtevi za varstvo zakonitosti prav tako ni neposredno nasprotovala, ji je pa nasprotovala v obrazložitvi zahteve na 19. in 20. strani, ko je primerjala dejanske okoliščine, ki so določale izbor in odmero kazenske sankcije predhodno obsojenima B. B. in C. C. po sklenjenem sporazumu o priznanju krivde iz 450.a člena ZKP in obsojencu, ki takšnega sporazuma ni sklenil. Pomeni, da odločba o kazenski sankciji niti v tem primeru ni bila grajana v zvezi s katero od kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP in je Vrhovno sodišče po ugotovljenem ni preizkušalo.

11. Obsojenčev zagovornik uveljavljanih bistvenih določb kazenskega postopka in drugih kršitev določb tega postopka iz 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP v zahtevi za varstvo zakonitosti ni opredelil. Izjema so deli obrazložitve na 4., 21. in 22. strani zahteve, v katerih navaja, da drugostopenjska sodba ne bi smela biti oprta na izpovedbi neverodostojnih prič, da je v tej sodbi obsojenčev zagovor ignoriran, da je zgolj pavšalno obrazloženo, da je priča C. C. obsojenca obremenil, da ni nikjer obrazloženo, kako bi naj prišlo do sklenitve očitanega spornega dogovora in kakšna je bila pri tem obsojenčeva vloga, da ni obrazložen obsojenčev bistven prispevek k storitvi kaznivega dejanja in ne, v čem je pomen ugotovitev izvedenca grafologa. Razen tega se niti sodišče tretje stopnje ni vsebinsko opredelilo do izpostavljenih vprašanj v zvezi z učinki pravnomočnosti sodbe iz drugega kazenskega postopka, na vsebino obtožbe, po kateri je bila izdana drugostopenjska sodba v tem postopku, do drugih vprašanj pa se je opredeljevalo skopo ali se jim je sploh izognilo. V prvem primeru je posredno zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, v preostalih pa neposredno in posredno bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka tega člena. Očitno v posledici so bili po vložniku kršeni še 22., 23., 25., 27. in 28. člen Ustave ter 6. člen EKČP.

12. Kršitve niso podane. Pri kršitvi iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP gre vedno za nedovoljeno opiranje sodbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z Ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaze, na katere se sodba po določbah ZKP ne more opirati ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza in nikoli za opiranje sodbe na dokaze, ki bi bili neverodostojni. To je predmet pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga po že obrazloženem z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati. Drugače je pri neposredno in posredno zatrjevani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko vložnik najprej prezre, da povzetek obdolženčevega zagovora ni formalna ali obvezna sestavina nobenega od delov sodbe po 364. členu ZKP in da sodišče druge stopnje ni ponavljalo glavne obravnave za sodiščem prve stopnje, temveč je v postopku s pritožbo po opravljeni seji v omejenem obsegu opravilo še obravnavo po prvem odstavku 380. člena ZKP, na kateri pa je obsojenca tudi zaslišalo. S tem je obsojenčev zagovor z glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje dejansko konzumiran, sodišče druge stopnje pa se je po pravilnih ugotovitvah sodišča tretje stopnje do prvin in bistva obsojenčevega zagovora opredeljevalo skozi vso dokazno oceno in še v kontekstu posameznih navedb iz zagovora, ki ga je po opisanem ravnanju določno zavrnilo. Izjemi sta le navedba v obsojenčevem zagovoru, kje dejansko se je nahajala njegova pisarna v prostorih Odvetniške družbe Čeferin in o e-poštnem sporočilu, vendar je sodišče tretje stopnje tudi v tem primeru pravilno ugotovilo, da navedbi nista odločilni ter da njuna odsotnost v dokazni oceni obsojenčevega zagovora na zakonitost drugostopenjske sodbe nima nobenega vpliva. Podobno velja za izpovedbo priče C. C., ko vložnik mimo ugotovitev sodišča tretje stopnje v 29.-37. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe o podrobni in celoviti dokazni oceni pričine izpovedbe v 90.-107.točki obrazložitve drugostopenjske sodbe, to oceno v obrazložitvi zahteve postavlja izven konteksta, jo prikazuje kot posplošeno, pomanjkljivo ipd. Takšno ravnanje nasprotuje stanju stvari po obeh sodbah, saj sta se sodišči druge in tretje stopnje, vsako znotraj svojega predmeta obravnavanja, v navedenih delih obrazloženo opredelili do: (i) učinkov izpovedbe priče C. C. glede na omenjene prvine in bistva iz obsojenčevega zagovora, (ii) okoliščin, v katerih je prišlo do sklenitve pogodbe z dne 8. 8. 2008 ter (iii) do obsojenčeve vloge in prispevka, ki zaradi očitane pomoči pri kaznivem dejanju ni nujno, da bi bil bistven. Opredelili pa sta se tudi do pomena ugotovitev izvedenca grafologa v razmerju do izpovedbe priče E. E., kar je pregledno in razumljivo navedeno v 77. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe ter po vložnikovih istovrstnih zatrjevanjih v pritožbi zoper to sodbo, še v 20. in 21. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe. Stanju stvari končno ne ustrezajo niti vložnikova navajanja, da se sodišče tretje stopnje ni vsebinsko opredelilo do izpostavljenih vprašanj v zvezi z učinki pravnomočnosti sodbe iz drugega kazenskega postopka na vsebino obtožbe, po kateri je bilo v tem postopku izdana drugostopenjska sodba. Prav vložniku je bilo na ta vprašanja neposredno odgovorjeno v 75., 76. in 77. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe, medtem ko druga vprašanja, do katerih se je sodišče tretje stopnje po vložnikovih zatrjevanih opredeljevalo skopo ali se jim je sploh izognilo, v obrazložitvi zahteve niso specificirana in je po ugotovljeni pomanjkljivosti v tem delu ni bilo mogoče preizkusiti.

13. Druge kršitve določb kazenskega postopka ter kršitve 22., 23., 25., 27., 28. in 29. člena Ustave ter 6. člena EKČP, so v zahtevi posredno uveljavljene znotraj sedmih trditvenih sklopov. V prvem vložnik zatrjuje kršitev načela neposrednosti, saj se je sodišče druge stopnje z obdolženčevim zagovorom ukvarjalo zgolj posredno, da to še ne pomeni, da se je z zagovorom tudi seznanilo, ga upoštevalo pri dokazni oceni in se na koncu do zagovora ustrezno opredelilo. Razen tega sodišče druge stopnje ni izvedlo vseh dokazov, ki so bili izvedeni pred sodiščem prve stopnje, česar s predstavitvijo v poročilu ni mogoče nadomestiti. Še zlasti, ker ni znan ključ, po katerem se je sodišče druge stopnje odločilo, katere dokaze bo na obravnavi neposredno izvedlo in kateri dokazi bodo predstavljeni v poročilu. Sodišče tretje stopnje se je neutemeljeno sklicevalo na kontrolno funkcijo obravnave pred pritožbenim sodiščem, pri čemer je zanemarilo lastno sodno prakso, po kateri mora biti metoda ocenjevanja dokazov pritožbenega sodišča enaka metodi ocenjevanja sodišča prve stopnje, hkrati pa priznalo, da je sodišče druge stopnje samo drugače presodilo vsebino listinskih dokazov.

14. Drugi trditveni sklop kršitev se v obrazložitvi zahteve nanaša na spreminjanje obtožnice in upoštevanje pravnomočnih sodnih odločb. Res je sicer, da pravnomočna sodna odločba najprej učinkuje na konkretno osebo, saj je tedaj pravnomočno odločeno o njeni kazenski odgovornosti. Toda vsaka pravnomočna sodna odločba vselej zavezuje državne organe glede obstoja pravnomočno ugotovljenih pravnih razmerij in dejstev, kar jasno izhaja tudi iz odločb ustavnega sodišča, ki navedene individualne učinke pravnomočnih sodnih odločb očitno širi še na sodišča. To je razumljivo z vidika izjemnosti spreminjanja pravnomočnih sodnih odločb, kot z vidika načela materialne resnice, s katero zaradi zahteve iz 27. člena Ustave ni dovoljeno barantati. Sodišče tretje stopnje se do teh vprašanj znova ni resno in vsebinsko opredelilo, saj bistvo argumentov ni bilo v širjenju učinkovitosti pravnomočnosti sodbe iz drugega postopka na obsojenca ampak, da je šlo pri spreminjanju obtožnice za arbitrarno in neenotno dodeljevanje vlog obdolžencev in teka protipravne koristi v treh ločenih postopkih.

15. Izločitev dokazov je predmet tretjega trditvenega sklopa, v katerem vložnik navaja, da sodišče druge stopnje ne bi smelo iz spisa izločiti zvočnih posnetkov pogovorov med obsojencem in pričo C. C. z dne 30. 6. 2018 ter 24. 2. 2020 in njihovih prepisov, saj za to ni bilo ustrezne pravne podlage. Dajanje prednosti kateri od ustavnih pravic pred drugo ustavno pravico je stvar okoliščin posameznega primera in ne stvar presoje na abstraktni ravni. V danem primeru so bili navedeni zvočni posnetki namenjeni preverjanju verodostojnosti izpovedbe priče C. C., kar je sestavni del pravice do obrambe, ki bi potem morala imeti prednost pred pričino pravico do zasebnosti. Iz vsebine posnetih pogovorov kot okoliščin, v katerih so ti potekali, ne izhaja, da bi priča C. C. lahko pričakoval visoko stopnjo zasebnosti, medtem ko je bila to za obsojenca edina možnost, da pogovore posname, če jih želi zavarovati za potrebe obrambe v kazenskem postopku.

16. V četrtem trditvenem sklopu vložnik navaja, da je sodišče druge stopnje kršilo določbe kazenskega postopka, ko je kot dopustno štelo predočanje uradnih zaznamkov priči C. C., ki jih je v vlogi osumljenca posredoval policiji ter se nanje tudi sklicevalo pri utemeljevanju svojih dokaznih zaključkov. Ker pa priča C. C. ni bil neposredno zaslišan na obravnavi, je sodbo na te uradne dokaze tudi oprlo. Res je sicer, da je obramba na obravnavi soglašala z branjem pričine izpovedbe, ne pa hkrati, da bi sodišče druge stopnje sodbo oprlo na uradne zaznamke.

17. Predmet petega trditvenega sklopa je navajana kršitev pravice do zakonitega sodnika, do katere je po vložniku prišlo, ko je sodišče druge stopnje s sklepom X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 razveljavilo prvostopenjsko sodbo in zadevo vrnilo v novo sojenje pred drugega predsednika senata ali sodnika posameznika oziroma pred popolnoma spremenjenim senatom. Takšna zamenjava sodečega sodnika je bila namreč izvedena brez utemeljenih razlogov, sodišče tretje stopnje pa se je presoji kršitve izognilo z obrazložitvijo, da je šlo za odklonitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP. S petim trditvenim sklopom je povezan naslednji, šesti trditveni sklop, v katerem vložnik navaja, da je bil zaradi postopanje sodišča druge stopnje narušen videz nepristranskega sojenja in je bila obsojencu kršena pravica iz 22. in 23. člena Ustave ter 6. člena EKČP. Sodišču druge stopnje je namreč v omenjenem sklepu sodišča druge stopnje v nasprotju z domnevo nedolžnosti zavzelo dokončno obremenilno dokazno oceno, da kontekst indicev kot celota zariše sliko, ki vodi v edino mogoči smiselni zaključek, da je obsojenec kot vezni člen med vpleteni akterji nedvomno igral pomembno inkriminirano vlogo pri sklepanju in izvršitvi obravnavanega fiktivnega posla. Razen tega je sodišče druge stopnje z istim sklepom zadevo dodelilo drugemu sodniku brez utemeljenega razloga, v obrazložitvi drugostopenjske sodbe pa se do obsojenčevega zagovora ni opredelilo, medtem ko je ostale dokaze ocenjevalo obsojencu v breme.

18. Končno, vložnik v sedmem trditvenem sklopu navaja kršitev domneve nedolžnosti, saj se drugostopenjska sodba opira predvsem na izpovedbe prič, ki so obsojenca obremenjevale. Pri tem ne gre za izpovedbe, ki bi jih sodišče druge stopnje povzemalo kot celoto, temveč jih je vselej uporabilo v delih, iztrganih iz konteksta izpovedbe. Postopanje sodišča druge stopnje je pri tem popolnoma arbitrarno, saj vselej kot verodostojno uporabi tisti dele izpovedb prič, ki bi jih bilo mogoče kakorkoli uporabiti obsojencu v škodo, hkrati pa ni razvidno, s katerimi vse dokazi so bile te izpovedbe podprte.

19. Čeprav obsojenec na obravnavi pred sodiščem druge stopnje zagovora ni dopolnjeval, kot je to storil v drugem sojenju na ponovljeni glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje, to ne pomeni, da se sodišče druge stopnje z obsojenčevim celotnim zagovorom ni seznanilo. Najprej skozi poročilo sodnika poročevalca o stanju stvari na obravnavi 11. 11. 2021, ki mu je sledilo obsojenčevo zaslišanje, v katerem je ta vztrajal pri vseh dotedanjih zagovorih, njihovo vsebino pa v kratkem povzel. S tem je seznanitev sodišča druge stopnje z obsojenčevim zagovorom nedvomno izkazana, kot je po že obrazloženem nedvomno, da se je to sodišče v razlogih drugostopenjske sodbe do zagovora vsebinsko opredelilo. Vložnikova navajanja iz dela prvega trditvenega sklopa tako niso točna, v ostalem vložnik zanemarja smisel in namen obravnave pred sodiščem druge stopnje, ki je po prvem odstavku 380. člena ZKP zgolj v izvedbi posameznih dokazov glede dejstev, v katera je sodišče druge stopnje po opravljeni seji dvomilo in ne vseh dokazov, ki so bili enkrat že izvedeni na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje. Od tod potem izbor dokazov iz poročila sodnika poročevalca, ki bodo izvedeni še na obravnavi pred sodiščem druge stopnje ter obenem razlika v obsegu dokazovanja v primerjavi z obsegom dokazovanja na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje. Le ko gre za način dokazovanja v primeru tako imenovanih osebnih ali personalnih dokazov, je ta na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, pogojen z enakim načinom dokazovanja kot na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje, saj morata biti obe sodišči v tem primeru pri njihovi oceni v enakem spoznavno psihološkem položaju. Ker je bilo navedenemu pogoju z neposrednim zaslišanjem prič na obravnavi pred sodiščem druge stopnje zadoščeno, in ker po pravilni ugotovitvi sodišča tretje stopnje ocena tako imenovanih listinskih dokazov ni pogojena ali odvisna od enakega načina njihove izvedbe kot je to pri osebnih dokazih, se omejeni obseg in izbrani način dokazovanja na obravnavi pred sodiščem druge stopnje izkažeta za pravilna, vložnikovo vztrajanje pri polnem obsegu in identičnem načinu dokazovanja kot na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje iz preostalega dela prvega trditvenega sklopa pa za neutemeljeno.

20. Vrhovno sodišče se v zvezi z vložnikovimi navajanji iz drugega trditvenega sklopa najprej ni strinjalo z izhodiščem, po katerem se je "tožilstvo z večkratnim spreminjanjem obtožnice popolnoma oddaljilo od prvotno zatrjevanega očitka, da bi naj obdolženec B. B. napeljal k izvršitvi kaznivega dejanja, da bi naj bil obdolženec dejanski poslovodja družbe A. d.o.o. in da naj bi obdolženec prejel protipravno premoženjsko korist v višini najmanj 378.900 EUR." Objektivne in subjektivne meje historičnega dogodka so namreč v 69. točki obrazložitve tretje stopenjske sodbe ustrezno povzete, pa je potem tudi pravilna ugotovitev sodišča tretje stopnje, da temeljni očitek obsojencu niti po drugače navedenemu ali opredeljenemu načinu sodelovanja pri kaznivem dejanju in drugačnemu znesku prejete premoženjske koristi ni bil spremenjen. Njegovo bistvo je vsebovano v dejanskemu opisu obsojenčevega sodelovanja, ki kakovostno vzeto ni toliko različno, da ne bi moglo biti opredeljeno kot protipravno udeležbeno ravnanje iz 36.a člena KZ-1 in ne tako, da kljub zelo skrčenemu znesku protipravne koristi ne bi bilo mogoče ugotoviti, da je bila ta prejeta.

21. Z vložnikom se ni bilo mogoče strinjati niti v nadaljevanju obrazložitve iz drugega trditvenega sklopa, v katerem so objektivni učinki pravnomočnosti sodb, izrečenih B. B. in C. C. implicitno prenašani na obsojenca, ki po opisu kaznivih dejanj v teh sodbah, pri njunih dejanjih ni sodeloval na enak način, kot je sodeloval po opisu kaznivega dejanja v izreku napadene drugostopenjske sodbe. Že sodišče tretje stopnje je pravilno opozorilo na osredotočenost izreka sodbe iz prvega odstavka 354. člena ZKP zgolj na osebo, ki je obtožena in na kaznivo dejanje, ki je predmet obtožbe ter na posledično nedeljivost subjektivnih in objektivnih učinkov njene pravnomočnosti. To je po odločbah Ustavnega sodišča, na katere se sodišče tretje stopnje sklicuje v 75. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe povsem jasno, medtem ko odločba Ustavnega sodišča Up-95/16 z dne 14. 3. 2019, ki jo vložnik v obrazložitvi zahteve prav tako povzema, ugotovljenega v ničemer ne spreminja. Enotnost sodne oblasti iz te odločbe se namreč po 21. točki obrazložitve nanaša na zagotavljanje sodnega varstva za stranko konkretnega sodnega postopka, v katerem se odloča o njenih pravicah in obveznostih, ne pa tudi na druge osebe, glede katerih v teh postopkih ni bilo odločeno ali na stranke v drugih postopkih, v katerih mora biti o njihovih pravicah in obveznostih šele odločeno.

22. Vrhovno sodišče se je v splošnem strinjalo z vložnikovo navedbo iz tretjega trditvenega sklopa, po kateri zvočni posnetki pogovora med obsojencem in pričo C. C. z dne 30. 6. 2018 in 24. 2. 2020 niso predmet izločitve po drugem odstavku 83. člena ZKP. Ta zajema zgolj določene dokaze, medtem ko so ostali dokazi v spisu, ki so bili pridobljeni na ustavno ali zakonsko nedopusten način predmet splošne prepovedi opiranja sodbe na takšne dokaze iz drugega odstavka 18. člena ZKP. Če je opiranje sodbe na določene dokaze z njihovo izločitvijo iz spisa po zakonu (ex lege) onemogočeno, je v drugem primeru pogojeno z vsakokratno sodno presojo (ex iudicio) o ustavni in/ali zakonski ustreznosti načina pridobitve tudi tistih dokazov, ki se iz spisa sicer ne izločajo. Smisel povzete zakonske ureditve je v obeh primerih enak: zagotovitev pravilnosti sodne odločbe o njenem predmetu ter zakonitosti kazenskega postopka iz 1. člena ZKP, ki ne razlikuje med vrsto procesnega ali drugega, s kazenskim postopkom povezanega dejanja in ne, komu vse bi katero od nezakonito izvedenih dejanj v tem postopku utegnilo koristiti.

23. Sodišči druge in tretje stopnje sta nedopustnost uporabe zvočnih posnetkov utemeljevali z obsojenčevim intenzivnim posegom v komunikacijsko zasebnost priče C. C., kot je skupno določena v 35. in 37. členu Ustave ter z odsotnimi opravičili ali izjemami iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, po katerih bi lahko bil takšen poseg dopusten. V zvezi s slednjimi je sodišče druge stopnje v 24., 25., 26., in 27. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe najprej ugotovilo, da dokazni predlog za poslušanje zvočnih posnetkov tedanjega obsojenčevega zagovornika ni bil obrazložen (substanciran) na način, da bi bilo mogoče izvedeti, "kaj točno je tisto več, kar naj bi konkretna priča povedala v zasebnem pogovoru, niti kaj naj bi s tem, kar je priča na posnetku povedala, dokazovalo." Gre za predpostavko, od katere je bila po ugotovitvah sodišča druge stopnje v 40. in 41. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe odvisna ocena o posebnem pomenu poslušanja zvočnih posnetkov pogovorov s pričo C. C. za izvrševanje obsojenčeve pravice do obrambe oziroma o nujnosti poslušanja zvočnih posnetkov za ugotavljanje odločilnih dejstev v predmetnem postopku in, ki bi v nadaljevanju opravičevala predhodni obsojenčev poseg v ustavno varovano komunikacijsko zasebnost priče. Še zlasti, ker je imel obsojenec po ugotovitvah sodišča druge stopnje v 43. in 44. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe, med razmeroma obsežnim dokaznim postopkom vse možnosti izvajanja dokazov v lastno korist, ker je bil drugi pogovor z navedeno pričo posnet, kljub predhodno izdani oprostilni sodbi, ker je lahko pričo o vsebini pogovora s tega posnetka v novem sojenju neposredno zaslišal in ker je tedaj priča C. C. izpovedoval v njegovo korist. Glede na to, in ker je sodišče druge stopnje v 45. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe dodatno ugotovilo, da zagovornikov predlog ni vseboval niti obrazložitve o praktični konkordanci dokazovanja s poslušanjem zvočnih posnetkov, le-tega ni dopustilo. Sodišče tretje stopnje je povzetim ugotovitvam sodišča druge stopnje v 81., 82. in 83. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe pritrdilo ter še samo opozorilo na pomen realne možnosti obsojenčevega izvajanja dokazov v lastno korist med kazenskim postopkom. Vključno s splošnim preizkusom verodostojnosti izpovedbe priče C. C. ter posebej glede morebitnih dogovorov s pristojnim državnim tožilcem, ki bi utegnili vplivati na vsebino pričine izpovedbe. S tega vidika snemanje telefonskih pogovorov s pričo C. C. za uresničevanje obsojenčeve pravice do obrambe, po sklepni ugotovitvi sodišča tretje stopnje ni bilo nujno in kot takšno tudi ni moglo pretehtati nad navedenim ustavnopravnim varstvom pričine komunikacijske zasebnosti. Vložnik ugotovitvam obeh sodišč nasprotuje, pri čemer niti v obrazložitvi zahteve ne pove, zakaj in v katerih delih je bilo mogoče edinole s posnetimi pogovori preizkusiti verodostojnost izpovedbe navedene priče ter na drugi strani, kdaj konkretno ter zakaj preizkus verodostojnosti izpovedbe priče C. C. v danem primeru ni bil mogoč. Namesto tega se vložnik v obrazložitvi zahteve zgolj na načelni ravni sklicuje na pomen preizkusa verodostojnosti izpovedb prič z vidika izvrševanja pravic do obrambe v kazenskem postopku, ki obsojencu po ugotovljenem ni bil onemogočen, z navajanji o stopnji zasebnosti, ki jo je priča v danem primeru mogla pričakovati in o snemanju kot edinem načinu za zavarovanje pogovorov pa nasprotuje dejanskim ugotovitvam sodišča druge in tretje stopnje glede intenzitete in nujnosti posega v pričino zasebnost, ki jih po omenjenem drugem odstavku 420. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati. Če se je torej Vrhovno sodišče v izhodišču strinjalo z vložnikom, da pri zvočnih posnetkih pogovorov med obsojencem in pričo C. C. ne gre za dokaze iz drugega odstavka 83. člena ZKP, ki bi morali biti iz spisa izločeni, je na drugi strani pritrdilo sodišču druge in tretje stopnje v oceni, da so bili ti posnetki v danih okoliščinah pridobljeni ustavno pravno nedopustno in da kot takšni niso smeli biti uporabljeni. Od tod naprej pa je jasno, da drugostopenjska sodba na zvočne posnetke v nobenem primeru ne bi smela biti oprta in da zato njihova nepravilna izločitev iz spisa, na zakonitost te sodbe ni imela nobenega vpliva.

24. Vložnikove navedbe iz četrtega trditvenega sklopa o opiranju drugostopenjske sodbe na zbrana obvestila (uradnega zaznamke) od priče C. C., niso točne. Po razumljivih razlogih od 60. do 66. točke obrazložitve drugostopenjske sodbe je sodišče druge stopnje navedena obvestila najprej presojalo z vidika pritožbenih navedb okrožnega državnega tožilca zoper prvostopenjsko sodbo. Pritožniku je tedaj pritrdilo v zatrjevanju, da je sodišče prve stopnje kršilo določbe kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ko izpovedbe priče C. C. ni ocenjevalo skozi prizmo njegovih obvestil danih policiji v vlogi osumljenca in ko je dopustilo, da je imenovani brez utemeljenih razlogov iz drugega odstavka 240. člena ZKP zavrnil odgovor na vprašanje državnega tožilca. Pritrdilo mu je tudi v zatrjevanju, da sta kršitvi vplivali na pravilnost in zakonitost prvostopenjske sodbe, na kar je v nadaljevanju navedena obvestila samo uporabilo, vendar le v obsegu in kontekstu, kot ga je v 38. točki obrazložitvi tretjestopenjske sodbe pravilno ugotovilo sodišče tretje stopnje. Uporabilo jih je torej posredno, za presojo verodostojnosti izpovedbe priče C. C., kar je ustaljen način pretresanja dokazov po prvem odstavku 355. člena ZKP v primerih, ko se priče na ta obvestila sklicujejo, ko se pričina izpovedba in obvestilo vsebinsko razlikujeta ipd. (nazadnje sodba Vrhovnega sodišča I Ips 27164/2019 z dne 14. 3. 2024) in ne neposredno pri ugotavljanju odločilnih dejstev iz opisa v izreku drugostopenjske sodbe oziroma tako, da bi pričino izpovedbo z obvestili kakorkoli nadomestilo. Končno, predmet soglasja strank za branje zapisnikov o prejšnjem zaslišanju prič iz 2. točke drugega odstavka 340. člena ZKP, ki ga vložnik v četrtem trditvenem sklopu še omenja, ni v vrsti in obsegu dokazov, na katere se bo sodišče v sodbi sklicevalo ampak v posrednem načinu njihove izvedbe na kar je obsojenec na obravnavi pred sodiščem druge stopnje tudi po vložniku nedvomno pristal. Glede na to obsojenec v pravici do neposrednega izvajanja dokazov v sojenju pred sodiščem druge stopnje ni bil prizadet, sploh pa ni bil prizadet po predhodnih sojenjih pred sodiščem prve stopnje, ko je bil po razumljivih razlogih v 95. in 97. točki obrazložitvi drugostopenjske sodbe pri zaslišanjih priče C. C. navzoč in ko mu je tedaj v zvezi z obvestili ali vsaj v tem kontekstu postavljal vprašanja.

25. Vrhovno sodišče je glede vložnikovih navajanj iz petega in šestega trditvenega sklopa ugotovilo, da v obrazložitvi zahteve ni bilo upoštevano, da sme sodišče druge stopnje ob razveljavitvi prvostopenjske sodbe po prvem odstavku 392. člena ZKP, po četrtem odstavku tega člena odrediti še, da se opravi glavna obravnava pri sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom. Gre torej za zakonsko določeno pooblastilo, po katerem je sodišče druge stopnje ravnalo v navedenem sklepu X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020, medtem ko se razlogi za odrejeno novo sojenje pred spremenjenim senatom nahajajo v 39. točki obrazložitve tega sklepa. Ko pa vložnik v nadaljevanju nasprotuje sami utemeljenosti razlogov, prezre, da ne gre (več) za razloge iz sodb zoper kateri sta bili vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti, temveč za razloge v sodni odločbi, ki po oviri iz drugega odstavka 132. člena ZKP ni pravnomočna in je zahteva v tem delu dejansko nedovoljena (Košir S., v Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 3. knjiga (406. do 566.člen), ur. Šepec M., GV Založba, Ljubljana, 2023, str. 76.). Podobno velja za vložnikova navajanja v zvezi z razlogi zaradi katerih je sodišče druge stopnje po obrazložitvi sklepa X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje X K 41699/2015 z dne 12. 6. 2019, sodišče tretje stopnje pa je v zvezi s samo vsebino razlogov in načinom, kako so bili ti v navedenem sklepu oblikovani, v 60. in 61. točki obrazložitve tretjestopenjske sodbe pravilno razmejilo med vložnikovimi navedbami, ki so bile predmet pritožbenega preizkusa po prvem odstavku 383. člena ZKP in navedbami, s katerimi si je vložnik dejansko prizadeval za ugotovitev okoliščin, ki vzbujajo dvom v nepristranskost senata sodišča druge stopnje iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP. Ker so te predmet posebne zahteve za izločitev sodnikov iz prvega odstavka 41. člena ZKP, ki po nadaljnjih ugotovitvah sodišča tretje stopnje ni bila vložena pred sejo drugostopenjskega sodišča, kot je to sicer zahtevano v tretjem odstavku tega člena, niti je vložnik tedaj imel pripombe na sestavo senata drugostopenjskega sodišča, je bil tudi po presoji Vrhovnega sodišča prekludiran in zato z zahtevo še v tem delu neuspešen.

26. Domneva nedolžnosti iz 27. člena Ustave je izpodbita po doseženem prepričanju sodišča o obdolženčevi krivdi iz drugega odstavka 3. člena ZKP. Pogoj za to je ustrezna dokazna podlaga, kot je bila pridobljena in preizkušena v pravilno izvedenem kazenskem postopku. V obravnavanem primeru ugotovitve sodišča druge stopnje o obsojenčevi storitvi kaznivega dejanja in krivdi ne temelje zgolj na obremenjujočih delih izpovedb priče B. B. in C. C., kot to izhaja iz povzete obrazložitve zahteve, ampak po razumljivih razlogih v 75. do 122. točke obrazložitve drugostopenjske sodbe, še na izpovedbah drugih prič, denimo F. F., G. G., H. H., I. I. ali delno na izpovedbah prič J. J. in E. E. ter na listinskih dokazih, ki jih Vrhovno sodišče na tem mestu ni dolžno znova naštevati. Razen tega so bile vse izpovedbe medsebojno temeljito primerjane, pa je potem jasno, v katerih delih in s katerimi dokazi sta bili izpovedbi prič B. B. in C. C. podprti in zakaj jima je sodišče druge stopnje v teh delih sledilo, zakaj preostalim, razbremenjujočim delom izpovedb priče J. J. in E. E. ni sledilo in zakaj niti v delu ni sledilo razbremenjujoči izpovedbi priče D. D. Ugotovljena razmerja med obremenilnimi in razbremenilnimi dokazi oziroma njihovimi obremenilnimi in razbremenilnimi deli, kot so v drugostopenjski sodbi še podrobneje obrazložena, so tako sodišču druge stopnje dala ustrezno podlago za izoblikovanje prepričanja o obsojenčevi krivdi in ne zgolj domneve, da bi ta šele utegnila biti podana.

27. Obsojenčeva zagovornica je uveljavljene kršitve kazenskega zakona obširno utemeljevala na razlikah v opisih kaznivih dejanj, za katera sta bila sprva obtožena in nato obsojena B. B. ter C. C., z opisom kaznivega dejanja, za katerega je bil sedaj po drugostopenjski sodbi spoznan za krivega še obsojenec. Po njenem so te razlike vplivale na pravno opredelitev obsojenčevega dejanja in dovoljenost kazenskega pregona. Obsojenec je po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe pri kaznivem dejanju sodeloval v času veljavnosti Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 63/94 - KZ), ki je za tedaj inkriminirano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku 244. člena KZ določal kazen od enega do osem let zapora ter v prvem odstavku 111. člena KZ desetletni rok za zastaranje kazenskega pregona. Razen tega je obsojenec po opisih kaznivih dejanj, za katera sta bila pred njim obsojena B. B. in C. C., pri njunih dejanjih sodeloval kot napeljevalec, medtem, ko je po opisu kaznivega dejanja, za katerega je bil sedaj spoznan za krivega še sam, pri kaznivih dejanjih sodeloval kot pomočnik.

28. S povzetimi jedri, vložnica v tem delu zahteve zatrjuje kršitve kazenskega zakona iz 3. in 4. točke 372. člena ZKP, ki niso podane. Čeprav je obsojenec po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe pri dejanju, ki ga je storil B. B. sodeloval v obdobju od pomladi 2008 do avgusta 2008, ko je torej še veljal navedeni Kazenski zakonik, se Vrhovno sodišče strinja s sodiščem tretje stopnje, ki je v 79. točki obrazložitvi tretjestopenjske sodbe pravilno ugotovilo, da je za pravno opredelitev sodelovanja pri kaznivem dejanju in za začetek teka roka za zastaranje kazenskega pregona po prvem odstavku 90. člena KZ-1 in prvem odstavku 91. člena KZ-1, odločilen čas, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno in ne čas, ko je kateri od udeležencev iz 37. in 38. člena KZ-1 pri storitvi kaznivega dejanja sodeloval. Njihova kaznivost je namreč po 36.a členu KZ-1 odvisna (akcesorna) od storilčeve kaznivosti, le-ta pa od tega, ali in kdaj je bilo kaznivo dejanje po prvem odstavku 17. člena in 18. členom KZ-1 storjeno. Po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe B. B. kaznivega dejanja ni storil v obdobju od pomladi do avgusta 2008, ko je obsojenec pri kaznivem dejanju po tem opisu sodeloval, ampak v obdobju med 5. 9. in 16. 12. 2008, ko je bilo kaznivo dejanje dokončano. Storil ga je torej v času veljavnosti, tedaj novega Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/08 - KZ-1). Ugotovljeno se je v nadaljevanju odražalo na kaznivosti njegovega dejanja in nato še na kaznivosti obsojenčevega sodelovanja pri tem dejanju. Odražalo se je skozi uporabo Kazenskega zakonika s pravno opredelitvijo storjenega kaznivega dejanja pri B. B. po prvem v zvezi z drugim odstavkom 240. člena KZ-1, namesto pravne opredelitve po drugem odstavku 244. člena KZ in posledično skozi dolžino obdobja, v katerem je bilo tako pravno opredeljeno kaznivo dejanje dovoljeno preganjati. Glede na navedeno odvisno kaznivost udeleženca je bila potem pravna opredelitev obsojenčevega sodelovanja pri kaznivem dejanju, skupaj z opisanim načinom po 38. členu KZ-1 pravilno vezana na pravno opredelitev kaznivega dejanja pri B. B.. Kakršen koli odmik od takšne pravne opredelitve obsojenčevega sodelovanja pri kaznivem dejanju ali njena morebitna nadomestitev s pravno opredelitvijo po kazenskem zakoniku, ki je veljal preden je bilo kaznivo dejanje storjeno, bi po presoji Vrhovnega sodišča zahtevala, bodisi samostojno (principalno) kaznivost udeleženčevega sodelovanja pri kaznivem dejanju, ki po nobenem od navedenih dveh kazenskih zakonikov ni (bila) določena ali, da je B. B. kaznivo dejanje storil že v času ali neposredno po obsojenčevem sodelovanju, kar pa v izreku drugostopenjske sodbe ni bilo opisano. Vložničina prizadevanja za pravno opredelitev obsojenčevega dejanja po KZ, namesto po KZ-1, se tako v obeh primerih izkažejo za nevzdržna, kar potem velja še za prizadevanja v smeri nedovoljenega kazenskega pregona. Vezana so namreč na začetek teka rokov za zastaranje kazenskega pregona za kaznivo dejanje, kot je bilo določeno v kazenskem zakoniku, ki ga v danem primeru, po že obrazloženem, ni bilo mogoče uporabiti.

29. Da opis kaznivih dejanj, za kateri sta bila B. B. in C. C. v drugem kazenskem postopku spoznana za kriva z opisanim načinom obsojenčevega sodelovanja pri teh kaznivih dejanjih, ni v ničemer narekoval opisa njegovega sodelovanja pri kaznivem dejanju v obravnavanem primeru, je Vrhovno sodišče že odgovorilo v 20. in 21. točki obrazložitvi te sodbe. Bistvo je v nespremenjenih mejah historičnega dogodka ter v dejanskem opisu obsojenčevega sodelovanja pri kaznivem dejanju, kot je bilo skozi postopek ugotovljeno v drugostopenjski sodbi. Kakršne koli razlike v opisih obsojenčevega sodelovanja gredo torej na rovaš dejstev iz tega postopka, ki se po pravilnih presojah sodišča druge in tretje stopnje prilegajo zakonskemu opisu pomoči iz drugega odstavka 38. člena KZ-1. Vložnica takšni presoji sicer nasprotuje z navedbo, da so bile v opisu kaznivega dejanja iz izreka drugostopenjske sodbe puščene prvine napeljevanja, pri čemer pa prezre, da prvine tovrstnega načina sodelovanja pri kaznivem dejanju v 37. členu KZ-1 niti primeroma niso določene, medtem, ko je ravno svetovanje, ki naj bi bilo po vložnici intelektualni substrat napeljevanja, v drugem odstavku 38. člena KZ-1, izrecno določeno kot prva izmed primeroma naštetih oblik pomoči. Končno, vložnica je v tej zvezi prezrla še, da je bil obsojenec v obravnavani zadevi spoznan za krivega pomoči pri kaznivem dejanju, ki ga je storil B. B. in so se potem v nadaljevanju njena navajanja glede opisanega načina obsojenčevega sodelovanja, ki so se dodatno nanašala na C. C., izkazala za brezpredmetna.

30. Vložnica uveljavljenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP v zahtevi ni razmejila. Z navajanji o prekoračenosti obtožbe, nerazumljivosti opisa kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe ter o pomanjkljivih in nerazumljivih razlogih v tej sodbi, vložnica po vsebini zatrjuje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP. Kršitve drugih določb kazenskega postopka pa so v zahtevi brez obrazloženega vpliva na zakonitost katere koli od napadenih sodb, zatrjevane z navajanji o neidentičnosti vloženih obtožb zoper obsojenca z dne 21. 3. 2017 in 12. 1. 2021, nedopustnem zaslišanju prič B. B. in C. C. v zvezi s kaznivim dejanjem, za katera sama nista bila obtožena in o nedopustni izločitvi prisluhov, ki so obsojenca razbremenjevali.

31. Kršitve v nobenem od zatrjevanih segmentov niso podane. Po vložnici je bila obtožba prekoračena zato, ker je bil obsojenec po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe spoznan za krivega pomoči in napeljevanja k storitvi kaznivega dejanja. Gre za posledico, kajti sodišče druge stopnje ni „očistilo izreka nedovoljene tožilske dejavnosti, najmanj na način, da iz izreka izpusti očitke napeljevanja.“ Na takšen način obtožba ne more biti prekoračena. Pri bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je pozornost usmerjena v sodbo, ki se sme po prvem odstavku 354. člena ZKP nanašati samo na osebo, ki je obtožena (subjektivna identiteta) in samo na kaznivo dejanje, ki je predmet obtožbe, obseženo v vloženi oz. na glavni obravnavi spremenjeni ali razširjeni obtožnici (objektivna identiteta). Vložničina pozornost pa je osredotočena na drugo stran k obtožbi, ki da je s čezmernim opisom obsojenčevega sodelovanja pri kaznivem dejanjem dejanju prekoračila lastni predmet, kateremu je nato sodišče druge stopnje z opisom kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe v nespremenjenem obsegu tudi sledilo. Pomeni, da je sodišče druge stopnje objektivno ravnalo tako kot je v navedenem prvem odstavku 354. člena ZKP določeno/zahtevano in ne na način, da bi obsojenca po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe spoznalo za krivega za nekaj, kar pred tem že v obtožbi ne bi bilo opisano.

32. Vrhovno sodišče se ni strinjalo z vložnico niti, ko v obrazložitvi zahteve posredno zatrjuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po opisu kaznivega dejanja v izreku drugostopenjske sodbe na njeni 3. in 4. strani je nedvomno, da je pobuda za storitev kaznivega dejanja prišla od B. B. in se zato v obrazložitvi zahteve navedeni obliki sodelovanja pri kaznivem dejanju iz 37. in 38. člena KZ-1 ne moreta prekrivati, medtem ko si dejanske okoliščine v zvezi s pomočjo, kot obsojenčevo obliko sodelovanja pri kaznivem dejanju, iz uvodnega dela opisa kaznivega dejanja v ničemer ne nasprotujejo. Enako velja za razloge drugostopenjske sodbe, ki so glede prejetih 7.000,00 EUR navedeni v 92., 96., 97., 98. in 122. točki obrazložitve, glede teže storjenega kaznivega dejanja in krivdne oblike pa v 149., 150. in 151. točki obrazložitve te sodbe. Vložnica na koncu še navaja, da drugostopenjska sodba nima razlogov glede odločitve o kazni, izrečeni B. B., o čemer pa s to sodbo ni bilo odločeno.

33. Vložničina navajanja o ne-identičnosti obtožb z dne 21. 3. 2017 in 12. 1. 2021 se po vsebini ne razlikujejo veliko od navajanj obsojenčevega zagovornika o večkratnem spreminjanju obtožnice, ki da je imelo za posledico oddaljevanje od prvotno zatrjevanega očitka. Na navedbe je bilo odgovorjeno v 22. tč. obrazložitve te sodbe, pri čemer se je Vrhovno sodišče dodatno strinjalo s sodiščem tretje stopnje v ugotovitvi, da procesno stanje stvari po ničemer ne kaže na to, da bi bilo upravičenje državnega tožilca za spreminjanje obtožnice iz prvega odstavka 344. člena ZKP v danem primeru zlorabljeno ter zlasti, da je z vidika omenjene identitete med obtožbo in sodbo iz prvega odstavka 354. člena ZKP ter vidika pravic obrambe odločilna zadnja sprememba obtožnice. O identiteti med obtožbo in drugostopenjsko sodbo se je Vrhovno sodišče v obrazložitvi sodbe prav tako že izreklo, medtem ko vložnica morebitnih prikrajšanj pravic obrambe zaradi spreminjanja obtožnice ni navajala.

34. Priči B. B. in C. C. sta bila v obravnavani zadevi zaslišana, potem ko sta bila vsak za „svoje“ kaznivo dejanje že pravnomočno obsojena. Ovir za njuno zaslišanje, kljub ugotovljenim objektivnim in subjektivnim mejam historičnega dogodka, v katerem sta bili priči z obsojencem skupaj udeleženi, niti po presoji Vrhovnega sodišča ni bilo, nadaljnja vložničina navajanja o nepravilnem načinu zaslišanja priče B. B. pa so zmotna. Temeljijo namreč na predpostavki o privilegiranem položaju priče, ki po nobeni od okoliščin iz prvega odstavka 236. člena ZKP, takšnega položaja ni uživala.

35. Končno, Vrhovno sodišče se je o dopustnosti uporabe zvočnih posnetkov pogovorov med obsojencem in pričo C. C. z dne 30. 6. 2018 in 24. 2. 2020 že izjavilo v 22. in 23. tč. obrazložitve sodbe, ko je odgovarjalo na domala identična prizadevanja obsojenčevega zagovornika. Bistvo je, da ti posnetki niso predmet izločitve po drugem odstavku 83. člena ZKP so pa zaradi posega v komunikacijsko zasebnost imenovane priče iz 35. in 37. člena Ustave, brez da bi bilo za to podano opravičilo iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, predmet splošne prepovedi opiranja sodbe na takšne dokaze iz drugega odstavka 18. člena ZKP. Glede na to, in ker tudi vložnica ugotovitvam sodišča druge in tretje stopnje o intenziteti in nujnosti posega v komunikacijsko zasebnost navedene priče , nasprotuje z lastno oceno sorazmernosti, jo je Vrhovno sodišče zaradi vsebinskega zatrjevanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja še v tem delu zavrnilo.

36. Ker uveljavljane kršitve zakona v zahtevah za varstvo zakonitosti niso podane, in ker sta bili zahtevi v delu vloženi zaradi zmotne oz. nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ju je Vrhovno sodišče po prvem odstavku 425. člena ZKP zavrnilo.

37. Odločba o obsojenčevi dolžnosti plačila sodne takse temelji na 98.a členu in prvem odstavku 95. člena ZKP ter 7. točki prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah in številkah 7118, 71113, 7152 ter 7301 Taksne tarife. S sodbo Vrhovnega sodišča ni bilo odločeno obsojencu v korist, obsojenec pa je po posredovanih podatkih sodišču prve stopnje, prejemnik primerno visokega osebnega dohodka ter lastnik premičnega in nepremičnega premoženja.

38. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 15, 15/3, 35, 37

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 17, 18, 36a, 38, 90, 90/1, 91, 91/1, 240, 240/1, 240/2

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2, 83, 83/2, 354, 354/1, 364, 371, 371/1-8, 380

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.