VSRS Sodba I Kp 41699/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2023-04-14

Mitja Kozamernik (preds.), Marjeta Švab Širok (poroč.), dr. Primož Gorkič, Andrej Kmecl, mag. Aleksandra Hočevar Vinski

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

subjektivne meje pravnomočnosti - modifikacija obtožnega akta - čas storitve kaznivega dejanja - zastaralni rok - pomoč pri kaznivem dejanju - zakonitost dokazov - kolizija ustavnih pravic

Če sodišče druge stopnje podvomi v dokazno oceno, mora personalne dokaze, ki se izvajajo neposredno, tudi sámo neposredno izvesti (zaslišati priče), medtem ko je pri izvajanju listinskih dokazov izenačeno s sodiščem prve stopnje, ki dokaze izvaja po določbi 339. člena ZKP, zato praviloma ni nobene potrebe, da bi se listine in druga pisanja na obravnavi pred sodiščem druge stopnje znova prebralo.

Teza, da bi moral biti konkretni opis dejanja v izreku izpodbijane sodbe zoper obtoženega A. A. identičen opisu dejanja iz pravnomočnih sodnih odločb zoper obsojena D. D. in C. C., ki sta priznala krivdo za udeležbo pri istem kaznivem dejanju, je zmotna.

Državni tožilec pri spreminjanju obtožbe zoper konkretnega obtoženca ni in ne more biti omejen s pravnomočnimi sodbami, izdanimi zoper druge udeležence pri istem kaznivem dejanju, razen v delih, ki se nanašajo na njihovo (torej že pravnomočno razsojeno) vlogo pri dejanju.

Čas izvrševanja kaznivega dejanja udeleženca v ožjem smislu se pokriva s časom, ko je zakonske znake izvrševal storilec kaznivega dejanja.

I. Pritožbam obtoženca in njegovih zagovornikov se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o krivdi in kazenski sankciji spremeni tako,

a) da se iz opisa kaznivega dejanja izpusti tekst: „nato pa mu v družbo A., d. d., v podpis tudi prinesel pogodbo“.

b) Obtožencu izrečena zaporna kazen se zniža na 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora.

II. V preostalem se pritožbe zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih sodba sodišča druge stopnje potrdi.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 41699/2015 z dne 22. 1. 2021 obtoženega A. A. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena v zvezi s členom 38. Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Oškodovanca A., d. d., (v nadaljevanju A., d. d.) je po tretjem odstavku 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Odločilo je, da stroški kazenskega postopka, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika obremenjujejo proračun.

2. Višje sodišče v Ljubljani je po opravljeni obravnavi ugodilo pritožbi državnega tožilca in s sodbo X Kp 41699/2015 z dne 16. 11. 2021 obtoženca spoznalo za krivega pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi s členom 38. KZ-1. Obtožencu je izreklo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen 500 dnevnih zneskov po 30,00 EUR, to je skupaj 15.000,00 EUR. Odločilo je, da je stransko denarno kazen dolžan plačati v treh mesecih po pravnomočnosti sodbe ter da se v primeru, da se ta ne bo dala niti prisilno izterjati, izvrši tako, da se za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (60,00 EUR) določi en dan zapora. Ugodilo je premoženjskopravnemu zahtevku oškodovanca A., d. d., v znesku 7.000,00 EUR, s presežkom je oškodovanca napotilo na pravdo. Odločilo je, da je obtoženec na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan povrniti stroške kazenskega postopka, potrebne izdatke in nagrado pooblaščenca oškodovane družbe A., d. d., ter plačati sodno takso v znesku 685,00 EUR.

3. Zoper sodbo Višjega sodišča v Ljubljani so se pritožili:

- obtoženi A. A. iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo Višjega sodišča v Ljubljani spremeni tako, da zavrne pritožbo in potrdi sodbo sodišča prve stopnje;

- njegov zagovornik odvetnik dr. Miha Šošić zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji ter kršitev 14., 22., 23., 25., 27., 28. in 29. člena Ustave RS ter kršitve 6. člena EKČP s predlogom, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da pritožbo državnega tožilca zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje oziroma podredno, da sodbo sodišča druge stopnje razveljavi in zadevo vrne temu sodišču v novo sojenje pred drugim pritožbenim senatom;

- zagovornica odvetnica Špela Zamljen iz razlogov zmotno in napačno ugotovljenega dejanskega stanja in v tej posledici napačne uporabe materialnega prava, kot tudi kršitve določb kazenskega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče obtožbo na podlagi 4. točke 357. člena ZKP zavrže, podrejeno, da izreče oprostilno sodbo ali sodbo razveljavi in zadevo vrne pritožbenemu sodišču v ponovljeno sojenje pred spremenjenim senatom.

4. Na pritožbe sta odgovora podala višji državni tožilec Boštjan Jeglič s Specializiranega državnega tožilstva (v nadaljevanju SDT), po vročitvi pritožb Vrhovnemu državnemu tožilstvu pa je odgovor podal tudi vrhovni državni tožilec Hinko Jenull. Oba sta predlagala, da Vrhovno sodišče pritožbe zavrne in sodbo sodišča prve stopnje potrdi.

5. V zvezi s pritožbo zagovornice odvetnice Špele Zamljen odgovora nasprotujeta njeni oceni, da je bila obtožba toliko spremenjena, da ne gre več za isti historični dogodek. Poudarjata, da se obtožencu ves čas očita enak časovni okvir izvršitve kaznivih dejanj ter sodelovanje pri navideznem poslu. Obtoženčevo ravnanje v odnosu do obsojenega D. D., ki ga je tožilstvo sprva pravno opredelilo kot napeljevanje, izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju. Opustitev določenih ravnanj iz opisa obtožbe ne more voditi do zaključka, da se obtožencu več ne očita isti historični dogodek. Naknadna razdelitev pridobljene premoženjske koristi ni del konstitutivnih znakov obtožencu očitanega kaznivega dejanja, saj je bilo le-to zaključeno z zadnjim plačilom navideznega računa. Tako ne pritrjujeta pritožnici, da je tožilec obtožni akt spremenil v tolikšni meri, da gre za novo obtožbo, ki naj bi bila po stališču vložnice vložena prepozno, to je po poteku zastaranja. Ocenjujeta, da odločitev pritožbenega sodišča ni v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča. Pritrjujeta odločitvi pritožbenega sodišča o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje priče B. B. in o izločitvi posnetkov pogovorov obtoženca s pričo C. C., kar izpodbijajo vsi trije pritožniki. Ne strinjata se s pritožnico, da obtožencu izrečena kazenska sankcija ni sorazmerna s sankcijo izrečeno obsojenima D. D. in C. C. in poudarjata, da obtoženčeva obramba v pritožbi ne predlaga alternativne izvršitve kazni, zato se do navedenega tožilstvo ne more opredeliti.

Nasprotujeta pritožbenim navedbam zagovornika dr. Mihe Šošića, da se pritožbeno sodišče do obtoženčevega zagovora ni opredelilo. Njegov zagovor je obrazloženo zavrnilo s tem, ko se je opredelilo do izvedenih dokazov. Pri tem pritožba ne konkretizira, da katerega dela obtoženčevega zagovora naj bi se pritožbeno sodišče ne opredelilo. Nasprotujeta tudi pritožnikovi oceni, da je pritožbeno sodišče kršilo načelo neposrednosti. Poudarjata, da pritožbenemu sodišču ni potrebno izvesti vseh dokazov, če jih je na glavni obravnavi izvedlo že prvostopenjsko sodišče ter se z ugotovljenimi dejstvi, ki izhajajo iz takšnih dokazov ter kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, strinja pritožbeno sodišče. Zato pritožbenemu sodišču teh dokazov, zlasti listinskih, ni bilo potrebno ponovno izvesti, ključne priče pa je na obravnavi zaslišalo oziroma v soglasju s strankami njihove izpovedbe prebralo. Prvostopenjsko sodišče je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja zaradi napačne uporabe prava ter napačne presoje pravilno ugotovljenih dejstev napravilo napačen dokazni zaključek. Priče je kot neverodostojne ocenilo iz razloga, ker ni moglo ugotoviti motiva za izvršitev kaznivega dejanja, pritožbeno sodišče pa se je tej napaki izognilo. Nasprotujeta razlagi pritožbe glede učinka pravnomočnosti sodb, izrečenim ostalim udeležencem v postopku. Sodba, sprejeta na podlagi priznanja krivde, učinkuje le zoper tistega, ki je krivdo priznal. Zavračata tudi pritožbene navedbe v smeri, da je tožilstvo med postopkom nedopustno posegalo v obtožnico in ponovno poudarjata, da je z vidika dokončanja kaznivega dejanja odločilno, da je bila protipravna premoženjska koristi pridobljen B., d. o. o., in da nadaljnja razdelitev denarja ni konstitutivni znak očitanega kaznivega dejanja. Zavračata tudi pritožbene navedbe, s katerimi izpodbija odločitev o izločitvi s strani obtoženčeve obrambe predloženih zvočnih posnetkov. Pritrjujeta, da Ustava in zakon obtožencu v kazenskem postopku omogočata izvajanje pravice do obrambe znotraj kazenskega postopka in ne s protipravnimi in nezakonitim posegom v osebnostne pravice priče. Ne pritrjujeta pritožniku, da pritožbeno sodišče verodostojnosti izpovedbe C. C. kot priče ne bi smelo ocenjevati skozi uradni zaznamek, ki ga je podal kot osumljenec. Privilegij zoper samoobtožbo je bil upoštevan v kazenskem postopku, ki se je vodil zoper obtoženega C. C. S trenutkom, ko je bil navedeni pravnomočno obsojen in je v tem kazenskem postopku bil zaslišan kot priča, ga navedeni privilegij ne varuje več in se zato nanj tudi ne more sklicevati obtoženi A. A. Citirata sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki temu pritrjuje. Zavračata pritožben očitek, da naj bi se z mešanjem procesnih situacij enega izmed udeležencev kršilo načelo poštenega sojenja in do učinkovite obrambe obtoženemu A. A. Tožilstvo je tako tekom predkazenskega, kakor tudi samega kazenskega postopka prizadevalo ugotoviti identitete ostalih subjektov, ki so pri kaznivem dejanju sodelovali, zlasti v smeri razdelitve denarja, pa o tem niti obtoženi, niti priče niso bile pripravljene izpovedati, prav tako s finančno analizo transakcij ni bilo mogoče ugotoviti, kaj se je zgodilo z denarjem po tem, ko ga je obsojeni C. C. dvignil v gotovini. Pritožben očitek kršitve pravice do zakonitega sodnika v ponovljenem sojenju pred sodiščem prve stopnje je ob upoštevanju, da je bila izdana oprostilna sodba, namenjen zgolj samemu sebi. Z očitanjem kršitve do nepristranskega sojenja pred sodiščem druge stopnje pa je obtoženčeva obramba prekludirana, saj v postopku pred pritožbenim sodiščem izločitve senata ni zahtevala. Zavračata tudi pritožbene očitke o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju, pri čemer v bistvenem povzameta dokaze, na podlagi katerih je pritožbeno sodišče po njuni oceni obtoženca utemeljeno spoznalo za krivega. Ocenjujeta, da je primerna tudi obtožencu izrečena kazenska sankcija.

V zvezi s pritožbenimi navedbami obtoženca navajata, da tako zmotno ugotovitev dejanskega stanja, kakor tudi zatrjevane procesne kršitve utemeljuje s ponavljanjem svojega zagovora in podajo drugačne dokazne ocene, kot jo je sprejelo pritožbeno sodišče. Pritožbene navedbe ocenjujeta kot neutemeljene in se sklicujeta na že podane odgovore v zvezi s pritožbama zagovornikov. Enako velja tudi glede pritožbenega očitka, da je bila obtožencu izrečena nesorazmerno stroga kazenska sankcija v primerjavi z obsojenima D. D.om in C. C.

6. Odgovor državnih tožilcev je bil posredovan obtožencu in njegovima zagovornikoma. O odgovorih se je izjavil zagovornik dr. Miha Šošić z navedbo, da vlaganje dveh različnih odgovorov na pritožbo negativno vpliva na pravico do obrambe in enakost orožij.

Iz podatkov spisa izhaja, da je sodišče prve stopnje na podlagi 376. člena ZKP vložene pritožbe vročalo v odgovor Specializiranemu državnemu tožilstvu, ki je zastopalo obtožbo pred sodiščem prve stopnje. Splošno pravilo je, da je državni tožilec pristojen za postopek pred ustreznim sodiščem v skladu z Zakonom o državnem tožilstvu (46. člen ZKP). Četrti odstavek 21. člena Zakona o državnem tožilstvu (ZDT-1) določa, da lahko pred Vrhovnim sodiščem RS nastopajo samo vrhovni državni tožilci, čemur sledi tudi določba drugega odstavka 186. člena ZDT-1, po kateri državnotožilske funkcije pred Vrhovnim sodiščem opravlja Vrhovno državno tožilstvo. Vrhovno sodišče RS je glede na navedena zakonska določila pritožbe, ki so jih v predmetni zadevi vložili obtoženec in njegova zagovornika, vročalo v odgovor Vrhovnemu državnemu tožilcu kot stranki, ki je pristojna za opravljanje državnotožilske funkcije pred tem sodiščem. Obtoženčeva obramba je imela tako vsakokrat na voljo petnajstdnevni rok za izjavo o podanem odgovoru. V čem naj nastala procesna situacija negativno vplivala na obtoženčeva jamstva iz 29. člena Ustave RS, zagovornik ne pojasni.

8. Z izpodbijano sodbo je bil obtoženi A. A. spoznan za krivega, da je v obdobju od 8. 8. 2008 do 16. 12. 2008 naklepoma pomagal takratnemu direktorju A., d. d., Ljubljana D. D. pri izvršitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja, tako, da je pridobil C. C., ki je bil lastnik in direktor B., d. o. o. (v nadaljevanju B.), da je ta izstavil več fiktivnih računov v skupnem znesku 390.000,00 EUR, ki jih je A., d. d., plačal.

9. D. D. in C. C. sta s SDT sklenila sporazum o priznanju krivde, Okrožno sodišče v Ljubljani je oba sporazuma sprejelo. D. D. je s sodbo X K 57043/2017 z dne 16. 1. 2018 spoznalo za krivega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Izreklo mu je kazen dve leti zapora, ki se izvrši z delom v splošno korist v trajanju 480 ur in stransko denarno kazen v skupnem znesku 15.000,00 EUR. Iz izreka pravnomočne sodbe izhaja, da je D. D. kot direktor družbe A., d. d., sklenil navidezno pogodbo o izvedbi obnovitvenih del z družbo B., d. o. o., in v nadaljevanju plačal štiri fiktivne račune, s čimer je bil A., d. d., oškodovan za 390.000,00 EUR, v navedenem znesku pa je bila pridobljena premoženjska korist B., d. o. o. C. C. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 16576/2018 z dne 20. 4. 2018 spoznan za krivega kaznivih dejanj pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem in drugem odstavku 240. člena v zvezi z 38. členom KZ-1 in kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1. Izrečena mu je bila enotna kazen dve leti zapora, ki se izvrši z delom v splošno korist v trajanju 480 ur. Naloženo mu je bilo plačilo 383.000,00 EUR, ki ustreza premoženjski koristi, ki si jo je pridobil s kaznivim dejanjem. Navedeni znesek je obsojenec dne 28. 3. 2018 na račun Okrožnega sodišča v Ljubljani že plačal med pogajanji s SDT za sklenitev sporazuma o priznanju krivde. Iz izreka sodbe je razvidno, da je C. C. kot direktor B., d. o. o., izstavil fiktivne račune A., d. d., za posle, ki niso bili opravljeni in je tako B.u, d. o. o., pridobil 390.000,00 EUR protipravne premoženjski koristi, pri čemer je navedeni denar C. C. v najkrajšem možnem času po nakazilu dvignil v gotovini.

10. Obtoženi A. A. je bil z izpodbijano sodbo spoznan za krivega, da je naklepoma pomagal D. D. pri storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja pri gospodarski dejavnosti po prvem v zvezi z drugim odstavkom 240. člena KZ-1; tako, da je (a) priskrbel družbo B., d. o. o., da je z njo lahko A., d. d., sklenil navidezni dogovor o izvedbi obnovitvenih del; (b) skupaj z neugotovljenimi osebami nagovoril in prepričal C. C., da je v imenu B., d. o. o., sklenil dogovor in izdal navidezne račune; (c) pri čemer je vedel, da družba B., d. o. o., storitev nikoli ne bo in tudi ni opravila, saj tega niti ni bila sposobna in to tudi nikoli ni bil resničen namen (d) D. D. v podpis v družbo A., d. d., prinesel pogodbo z dne 8. 8. 2008 (e) osebno prinašal račune B., d. o. o., v A., d. d., s čimer je dosegel, da so bili računi za neizvedene storitve plačani; (f) C. C. izročil v podpis knjigo obračunskih izmer z namenom, da se prikrije navideznost posla (g) od C. C. prejel 7.000,00 EUR protipravne premoženjske koristi.

11. V dokaznem postopku je bilo ugotovljeno, da se obsojena D. D. in C. C. ne poznata in da se v času obravnavanih kaznivih dejanj nista nikoli srečala, niti kakorkoli sicer komunicirala. Bistvo obtoženega očitka, naslovljenega na obtoženega A. A. je, da je bil on tisti, ki je med njima posredoval. Obtoženec sodelovanje pri izvršitvi kaznivega dejanja zanika. Povedal je, da je bil v kritičnem času zaposlen v C., formalno kot pripravnik, dejansko kot svetovalec uprave, zadolžen za varnostne sisteme. Obsojenega D. D. je kot direktorja ene od hčerinskih družb ... spoznal v Odvetniški družbi pomladi 2008, ko je bil ta v družbi E. E., v bifeju, ki je znotraj hiše odvetniške družbe. Navedel je, da sta izmenjala le nekaj vljudnostnih besed, da pa nikoli nista govorila o krajah ali varnosti na gradbišču, ter zlasti ne o kaznivem dejanju. C. C., ki je bil direktor B., d. o. o., ki je izstavil fiktivne račune, je spoznal šele oktobra 2008. To je po sklenitvi sporne pogodbe in potem, ko so bili prvi računi že izdani in s strani A., d. d., plačani. Navedel je, da se je zapletlo, ker B., d. o. o., ni bil davčni zavezanec, kar bi glede na zneske izstavljenih računov moral biti, zato se je mudilo s pridobitvijo davčne številke. Takrat ga je kontaktiral njegov znanec F. F., ki je bil prijatelj obsojenega C. C. s prošnjo, da bi uredil davčno številko. Povedal je, da je pred tem davčno številko uredil za svoje podjetje. Na prošnjo C. C. je v nadaljevanju stopil v stik s A., d. d., konkretno G. G. in ji kasneje tudi dostavil odločbo o davčni številki. Bistvo njegovega zagovora je v tem, da pri kaznivem dejanju ni mogel sodelovati na očitan način, ker enega od obeh obsojencev v času, ko je prišlo do izvršitve kaznivega dejanja, še ni poznal. V preostalem je obtoženec v svojem zagovoru navajal, da nobena od zaslišanih prič ni verodostojna, ker so bile vse vpletene v očitano kaznivo dejanje oziroma so o njem vsaj vedele, podrobno je ocenil izpovedbo vsake od prič.

12. Bistvo pritožbenega izpodbijanja dejanskega stanja je v vztrajanju pri zagovoru. Pritožba neuspešno uveljavlja, da pritožbeno sodišče neutemeljeno ni sledilo izpovedbi priče F. F., ki je čez celoten postopek skladno izpovedal, da je obtoženca in obsojenega C. C. spoznal šele v septembru 2008, čemur je prvostopenjsko sodišče sledilo. Pritrditi je razlogom, ki jih je pritožbeno sodišče navedlo v točkah 100 do 107, da ostali izvedeni dokazi obtoženčevega zagovora, da je C. C. spoznal šele oktobra 2008, ko je družbi B., d. o. o., pomagal pri pridobitvi davčne številke, ne podpirajo. Kot je pravilno ugotovilo pritožbeno sodišče, drugačno dejansko stanje izhaja iz listin (C 449 - 456), ki jih je v spis predložila D., d. o. o., ki je v obravnavanem času opravljala računovodske storitve za B., d. o. o. Iz teh jasno izhaja, da je tako vlogo za pridobitev identifikacijske številke za DDV za B., d. o. o., kakor tudi vse dopolnitve vloge, podal navedeni računovodski servis. Navedeno je, zaslišana tudi pred sodiščem druge stopnje, potrdila tudi H. H., direktorica navedene družbe, katere izpovedbo zagovornika brezuspešno izpodbijata. Obtoženi je po pridobitvi teh listin zagovor spremenil v smeri, da se je s pridobitvijo davčne številke mudilo in je zato bila njegova vloga v tem, da je kontaktiral z DURS in poskrbel za dopolnitev vloge in hitrejšo pridobitev davčne številke. Vendar navedene listine takšnega zagovora ne podpirajo. Iz zapisa v prilogi C456, ki ga je napravil Davčni urad Ljubljana, izhaja, da je le-ta v septembru in oktobru 2008 glede pridobivanja davčne številke B., d. o. o., opravil dva razgovora z zaposleno v D., d. o. o., gospo I. I., ki je bila v postopku pred sodiščem prve stopnje tudi zaslišana. V zapisu sta navedeni dve telefonski številki navedene, ki imata obe klicno številko 03, kar je splošno znano območna številka za celjsko regijo, kjer se nahaja Šoštanj, kjer ima navedeni računovodski servis sedež. Drugi razgovor je bil opravljen 14. 10. 2008, to je le dan pred izdajo odločbe o DDV številki B.u, d. o. o. Iz listin, na katere je pritožbeno sodišče oprlo sodbo, tako ni razvidno nikakršno obtoženčevo posredovanje pri pridobitvi davčne številke za B., d. o. o. Tako je tudi po oceni Vrhovnega sodišča izpodbit zagovor obtoženca, ki ga je sicer potrdil priča F. F., da je C. C. spoznal iz razloga, da mu pomaga pri pridobitvi davčne številke.

13. Prav tako je pritrditi presoji pritožbenega sodišča, da okoliščina, da je bil obtoženec v fiktivni posel vpleten pred težavami s pridobitvijo davčne številke na način da je bil prav obtoženec tisti, ki je bil posrednik med obema družbama, izhaja iz elektronskih sporočil, ki so si jih izmenjali zaposleni v A., d. d., dne 9. 10. 2008. Iz korespondence med J. J., G. G. in obsojenim D. D. izhaja, da potem, ko sta bila prva dva računa B., d. o. o., dne 12. in 30. 8. 2008 plačana, je J. J. ugotovila, da navedena gospodarska družba ni zavezanec za DDV, računi pa so bili izstavljeni in plačani z vštetim DDV. Takrat je G. G. vprašala obsojenega D. D., kdo je kontakt v B.u, d. o. o., da preveri, ali so zavezanci za DDV. D. D. ji je odgovoril zgolj z besedo „...“, brez navedbe kakršnihkoli kontaktnih podatkov. Pritrditi je presoji pritožbenega sodišča, da iz navedenih pisanj jasno izhaja, da je bil obtoženec tisti, ki je v odnosu do A., d. d., zastopal B., d. o. o. Prav tako iz teh pisanj izhaja, da sta tako obsojeni D. D. kot G. G. poznala obtoženca in njegove kontaktne podatke. Da obsojeni C. C. ni imel neposrednega kontakta z nikomur iz družbe A., d. d., je navedeni potrdil, ko je bil zaslišan kot priča, enako pa so izpovedale tudi vse priče, ki so bile takrat zaposlene v A., d. d. Pritrditi je tako pritožbenemu sodišču, da C. C. ni mogel biti tisti, ki bi lahko obtoženca obvestil o težavah glede DDV, temveč je bilo ravno obratno.

14. Obtoženec se je v svojem zagovoru skliceval na elektronsko sporočilo G. G., naslovljeno nanj, z dne 20. 10. 2008 z nazivom „zavrnitev računa“. V navedenem pisanju G. G. daje napotke, na kakšen način naj postopa B., d. o. o., po nastali situaciji z DDV in pri tem omenja predhodni telefonski razgovor z obtožencem. Navedeno sporočilo ne potrjuje, kot to trdi obtoženec, da je on prvič na prošnjo C. C. kontaktiral s ..., zatrjujejo zgolj, da je med njima potekal telefonski razgovor. Elektronska sporočila z dne 9. 10. 2008 v povezavi s pri G. G. najdeno obtoženčevo vizitko, napotujejo na zaključek, da je bila G. G. tista, ki je prva kontaktirala obtoženca zaradi vključitve B. v sistem DDV. Pritožbeno sodišče je ob upoštevanju navedenega utemeljeno kot verodostojno ocenilo izpovedbo D. D., da je bil prav obtoženec tisti, ki mu je predlagal, da bi navidezni posel sklenil s obsojenim C. C. in družbo B., d. o. o., in s tem oseba, ki je povezal oba že obsojena zaradi izvršitve obravnavanega kaznivega dejanja. Utemeljeno mu je sledilo, da je obtoženca spoznal v C., kot je to pritožbeno sodišče obrazložilo v točkah 81. do 88. Pritrditi je presoji pritožbenega sodišča, da tudi iz sicer nasprotujočih si izpovedb priče C. C., jasno izhaja, da je bil prav obtoženec tisti, ki ga je skupaj z drugimi nagovoril k sklenitvi pogodbe in izstavitvi fiktivnih računov, kot je to pritožbeno sodišče obrazložilo v točkah 91. do vključno 107. Pri tem je priča C. C. kljub drugim nasprotjem v svojih izpovedbah, ves čas enotno izpovedoval, da ne pozna niti D. D., niti G. G., da nikoli ni bil v stiku z nikomer iz A., d. d., da je bila pogodba, ki je sicer obstajala, fiktivna in da B., d. o. o., na podlagi te pogodbe ni opravil nobenih del.

15. Tako je pritrditi presoji pritožbenega sodišča, da spisovni podatki dajejo zadostno podlago za zaključek, da je stik med obema obsojencema prav obtoženi A. A. Ker navedeno izhaja iz listinskih dokazov, so brezuspešne obširne navedbe v vseh treh pritožbah, da v tem delu izpovedbe zlasti D. D., pa tudi G. G. in ostalih zaposlenih v A., d. d. niso verodostojne in da glede na spreminjanje izpovedb obtoženega C. C. ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je v imenu B., d. o. o., s A., d. d., kontaktiral prav obtoženec.

16. Tako se kot neutemeljen izkaže očitek obtoženčevega zagovornika, da se pritožbeno sodišče do obtoženčevega zagovora ni opredelilo. Pritožbeno sodišče zagovora obtoženca res ni povzelo na enem mestu, vendar pa je v razlogih izpodbijane sodbe sprejelo argumentirano in skrbno obrazloženo dokazno oceno, skozi katero je bodisi izrecno, bodisi smiselno po vsebini ovrglo obtoženčev zagovor v smeri zanikanja prispevka h kaznivemu dejanju obsojenega D. D. in C. C. V točkah 100. do 107. obrazložitve je pretreslo obtoženčev zagovor o tem, kdaj in zakaj naj bi spoznal C. C., v zvezi s čimer je tudi samo zaslišalo pričo H. H. (točka 104. obrazložitve), v točkah 116. obrazložitve in naslednjih pa ocenjevalo tudi njegov zagovor o tem, da C. C. ni prinesel knjige obračunskih izmer. Pritožnik v pritožbi ne konkretizira, do katerih pravno relevantnih okoliščin in iz obtoženčevega zagovora se sodišče druge stopnje ni opredelilo, pa bi se moralo, zato pritožbenih navedb v tem delu ni mogoče natančneje preizkusiti. Samo z načelnim povzemanjem prakse Ustavnega sodišča RS in ESČP ter naštevanjem ustavnih in konvencijskih določb, pa pritožba ne more uspešno utemeljiti zatrjevanih kršitev pravice do obrazložene sodne odločbe iz 22. člena Ustave RS in 6. člena EKČP, in drugih ustavnih pravic, ki jih našteva v pritožbi.

17. Pritožbe tudi ne morejo uspeti s stališčem da se nižje sodišče ne bi smelo opreti na izpovedbi prič D. D. in C. C., ker naj bi šlo za tako imenovana skesanca. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) se je že večkrat opredelilo do morebitne kršitve 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), v primerih, ko je obsodilna sodba temeljila (tudi) na obremenilnih izjavah oseb, ki so bile kaznivega dejanja soobdolžene, ter ga priznale. Okoliščina, da je soudeleženec priznal krivdo in podal za obsojenca obremenilne izjave sama po sebi ne predstavlja kršitve ustavnih in konvencijskih jamstev poštenega sojenja. Pri uporabi izjav prič, ki so jih te podale v zameno za imuniteto od pregona ali druge ugodnosti, sicer ni mogoče izključiti, da jih je priča podala (izključno) z namenom pridobivanja ugodnosti zase. Praksa ESČP pa dopušča, da se sodišča pri dokazni presoji oprejo tudi na obremenilne izjave (so)udeležencev, pod pogojem, da k njihovi izpovedbi v primeru, če je bila pogojena z dogovorom s tožilstvom, pristopijo posebej skrbno in zagotovijo, da sojenje zoper obdolženca kot celota ne postane nepošteno.

Presoja, ali je bilo obdolžencu, kljub uporabi izpovedi obremenilnih prič s strani soobdolžencev, omogočeno pošteno sojenje, je lahko, med drugim, odvisna od tega, ali je sodišče pri presoji verodostojnosti take priče upoštevalo, kakšne ugodnosti si je priča v zameno za svoje izpovedbe obetala.

V zadevi Xenofontos je kot eno od ključnih elementov pri presoji, zakaj je bil postopek kljub uporabi obremenilnih izjav soobdolžencev pošten, ESČP izpostavilo dejstvo, da soobdolženec in tožilstvo nista sklenila nobenega sporazuma. Državno tožilstvo je sicer odstopilo od pregona zoper prejšnjega soobdolženca, ki je podal obremenilne izjave, vendar je odločitev sprejelo v okviru svoje diskrecijske pravice in torej ne v zameno za soobdolženčevo zavezo k pričanju.

18. V obravnavani zadevi, ki je predmet pritožbenega postopka pred Vrhovnim sodiščem, sta obremenilne izjave podali priči, ki sta s tožilstvom sklenili sporazum o priznanju krivde. Sklenitev sporazuma pa ni bil pogojen s tem, da bo soobdolženec kot priča podal določene izjave. Takega sporazuma ZKP, ki pogajanja o sklenitvi sporazuma o priznanju krivde, ureja v 450.a členu, niti ne predvideva. V tem se slovenski kazenski postopek razlikuje od nekaterih drugih evropskih sistemov, ki dovoljujejo sklenitev sporazuma pod pogojem podajanja določenih izjav v zameno za odstop od pregona ali nižjo kazen. Tudi o takih dogovorih ter njihovem pomenu za presojo poštenosti sojenja se je ESČP že izreklo

, se pa ti, kot rečeno, od predmetne zadeve bistveno razlikujejo, saj gre za dogovore, ki pričam pri njihovem izpovedovanju nalaga določene obveze. Tako je ESČP v zadevah Verhoek in Cornelis presojalo, ali so nizozemska sodišča kršila 6. člen EKČP, ko so upoštevala izpovedbe, ki so jih podale priče, ki so tovrstne sporazume sklenile. Vsebina sporazumov s tožilstvom se glasi na to, da bo priča v zameno za znižano kazensko sankcijo še naprej podajala resnične, verodostojne za kazenski postopek koristne izjave in se odpovedala pravici do molka. Obe pritožbi je ESČP ocenilo kot nedopustni, saj so bili obdolženci s sporazumi s tožilstvom seznanjeni in imeli možnost obširnega zasliševanja prič, tudi v zvezi z njihovo domnevno neverodostojnostjo, ki naj bi bila posledica sklenjenih sporazumov.

19. V predmetni zadevi zaslišani priči ne predstavljata skesanca v takem smislu, saj sklenitev sporazuma morebitnih ugodnosti ne pogojuje s podajo določenih izjav oziroma pričanjem. Zato je že izhodiščna presoja morebitne neverodostojnosti zaradi sodelovanja z državnim tožilstvom drugačna, kot v citiranih ESČP zadevah zoper Nizozemsko. Zato je treba poštenost sojenja, če odločitev (med drugim) temelji na izpovedbi obremenilne priče, ki je (bila) soobtožena, presojati na podlagi kriterijev, ki jih je ESČP razdelalo v zadevi Xenofontos (točka 78). Med drugim je pomembno, ali je obramba vedela za identiteto priče, ali je bila obramba seznanjena z dogovorom, ki ga je priča sklenila s tožilstvom, ali je bila vsebina dogovora podvržena sodni presoji, ali je imela obramba možnost zaslišati pričo, ali je imela možnosti zaslišati policiste ali tožilce, katerim je priča podala izjave oziroma z njimi dosegla sporazum, ali je sodišče prepoznalo morebitne šibkosti v pričanju soobdolženca in se zato do njega opredelila z veliko skrbnostjo in ali se je oprlo na drugo (od priče neodvisno) dokazno gradivo. V isti zadevi je obramba namigovala, da je bila odločitev tožilstva, da odstopi od pregona, posledica dogovora s pričo, česar pa ni uspela dokazati. Prav tako ni bilo predlagano zaslišanje tožilca, da bi povedal o vsebini morebitnega dogovora, kar je ESČP pri presoji zatrjevane kršitve 6. člena EKČP izrecno izpostavilo.

20. Predstavljenim merilom je bilo zadoščeno tako glede prič D. D. in C. C., kakor tudi glede K. K., čigar verodostojnost in vlogo oziroma vedenje za kazniva dejanja pritožbe prav tako problematizirajo. Spisovni podatki ne dajejo nobene podlage za zaključek, da je K. K. v svojem zagovoru kot osumljenec obtoženca obremenil na podlagi predhodnega dogovora z državnim tožilcem. Navedeni je sicer obtoženca obremenil, preden je državno tožilstvo zanj odstopilo od pregona.

Obtoženec takšno postopanje državnega tožilstva problematizira, vendar kot je razvidno iz predstavljene sodne prakse ESČP, tovrstno ravnanje tožilstva samo po sebi ne ocenjuje kot nedopustno. Izpovedba priče K. K. je relevantna zgolj v zvezi z očitkom, da je obtoženec C. C. v podpis izročil knjigo obračunskih izmer. Obtoženec in njegova obramba so imeli pričo možnost zaslišati tako v obeh postopkih pred sodiščem prve stopnje, kakor tudi na obravnavi pred pritožbenih sodiščem. Pritožbeno sodišče je njegovo izpovedbo ocenjevalo v povezavi z ugotovitvami izvedenca grafologa dr. Keržana (točka 77. sodbe); opravilo je medsebojno primerjavo izpovedb prič K. K., D. D. in G. G. (točke 74-80 sodbe). Presodilo je, da izpovedbi K. K. v delu, da ni vedel za fiktivnost posla in da ni sodeloval pri pripravi gradbiščne dokumentacije z namenom, da prikrije fiktivnost posla, ni mogoče slediti. Ob tem je presodilo, da navedeno ne pomeni, da je priči v celoti potrebno odreči verodostojnost. Poudarilo je, da mu je sledilo v delu, kjer so njegove izpovedbe potrjene z izpovedbami drugih prič in sovpadajo s kontekstom preostalih izvedenih dokazov. Pritožbeno sodišče je torej prepoznalo dokazne šibkosti v pričanju K. K., vendar te ni zaznalo v delu, ki je relevantna za presojo obtožbenih očitkov. Poudarilo je, da je v tem delu njegova izpovedba potrjena zlasti z izvedenskim mnenjem, pa tudi z izpovedbo priče C. C. (točka 77. sodbe).

21. Iz povzetega je razvidno, da je neutemeljena tudi pritožbena graja, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do mnenja izvedenca grafologa dr. Keržana, saj se je do njegovega mnenja v povezavi z izpovedbo K. K. opredelilo v točki 77. sodbe.

22. Stališče obtoženca, ki ga uveljavlja v zvezi z vsemi zaslišanimi pričami, da bi moralo sodišče priči v primeru, da se izkaže, da v določenem delu njena izpovedba ni skladna z ostalimi izvedenimi dokazi, v celoti odreči verodostojnost, je v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča. To je že večkrat presodilo, da je presoja verodostojnosti izpovedbe pridržana sodišču in ni podvrženo nobenim dokaznim pravilom. Gre za oceno, ki je v skladu z logično in psihološko analizo in ki mora biti v sodbi obrazložena. Navedeno ne izključuje, da sodišče določen del izpovedbe oceni kot resnicoljubno, del pa kot nesprejemljiv.

23. Tudi izpovedbi prič D. D. in C. C. je pritožbeno sodišče ocenjevalo skladno s predstavljenimi merili ESČP. Oba sta sporazum s tožilstvom sklenila po tem, ko je bila obtožnica zoper vse obdolžence že pravnomočna. Prvi je sporazum sklenil D. D., nekaj mesecev kasneje še C. C. Ob zaslišanju v preiskavi (kot osumljenca) nobeden od njiju obtoženca ni obremenil, D. D. se ni zagovarjal, C. C. pa je podal skop zagovor.

24. Tudi pričo D. D. sta imela obtoženec in njegova obramba večkrat možnost zaslišati. Pred sodiščem prve stopnje je bil zaslišan štirikrat, zaslišan je bil tudi na pritožbeni obravnavi. Tudi njegovo pričanje je pritožbeno sodišče skrbno pretehtalo, kar je razvidno zlasti iz točke 71. sodbe. Pritrditi je presoji pritožbenega sodišča, da je priča ob vsakem naslednjem pričanju nekoliko več in bolj podrobno povedala o kaznivem dejanju. Izpostavljanje obtoženca, da je priča ob prvih zaslišanjih navajal, da so bila dela opravljena (čeprav je v sporazumu o priznanju krivde priznal, da je plačal fiktivne račune), tudi ob upoštevanju, da je v tem delu kasneje izpovedbo spremenil, verodostojnosti njenih pravno relevantnih izpovedb ne omaje. Pravilna je tudi presoja, da to, da priča D. D. ni bil pripravljen izpovedati o motivih, ki so ga vodili v izvršitev kaznivega dejanja in o tem, kdo naj bi bil dokončni prejemnik premoženjske koristi, kar poudarjajo pritožbe, ne napotuje na zaključek, da je izpovedba priče neverodostojna. Utemeljeno je presodilo, je priča glede pravno relevantne okoliščine, da je bil prav obtoženec tisti, ki je predlagal, da navidezno pogodbo sklene z B., d. o. o., in da je bil obtoženec stik med obema gospodarskima družbama, ves čas izpovedovala konsistentno. Bistveno za oceno, da je ta presoja pravilna je, da je pričina izpovedba v tem delu potrjena z materialnimi dokazi, kakor tudi izpovedbami drugih prič.

25. Obtoženec verodostojnosti izpovedbe D. D. tudi brezuspešno poskuša izpodbiti s poudarjanjem, da bo obtoženec v primeru, da bo pravnomočno obsojen, za povzročeno škodo gospodarski družbi A., d. d., odgovarjal solidarno s D. D. (kot je to presodilo tudi pritožbeno sodišče v točkah 156 - 163) kar naj bi bil razlog za njegovo obremenilno izpovedbo. Vendar navedeno nima nobene neposredne povezave z ocenjevanjem verodostojnosti izpovedbe D. D. Pritožbeno sodišče ni prezrlo njegovih interesov v pravdnem postopku (točka 71. sodbe), a je kljub temu po natančni in skrbni presoji njegovih navedb ugotovilo in obrazložilo, da priča o dejstvih, ki so odločilna v predmetnem kazenskem postopku, ves čas postopka izpoveduje konsistentno (zlasti točka 85 - 88 izpodbijane sodbe). V zvezi s tem ugovorom je potrebno poudariti, kar pritožnik povsem zanemari, da je obsojeni C. C. dne 28. 3. 2018, pred priznanjem krivde znesek pridobljene protipravne premoženjske koristi nakazal na račun Okrožnega sodišča v Ljubljani, kjer se navedeni znesek še vedno nahaja (točka 45 sodbe sodišča 1. st.) Vrhovno sodišče je že judiciralo, da se v primeru odvzema pridobljene protipravne premoženjske koristi, oškodovanec lahko poplača iz teh sredstev.

26. Drži, da je bil B., d. o. o., ustanovljen 19. 6. 2008, vendar navedeno ne pomeni, da obtoženec kaznivega dejanja ni mogel izvršiti, ker ni mogel svetovati družbi, ki še ni bila ustanovljena. Iz izpovedbe priče D. D. ne izhaja, da mu je obtoženec že ob prvem srečanju povedal ime gospodarske družbe. Navedeni je izpovedal, da mu je obtoženec rekel, da pozna nekega fanta (kar je povzelo pritožbeno sodišče v točki 133. sodbe). Iz zapisa njegovega zaslišanja izhaja, da je ime gospodarske družbe B., d. o. o., v vprašanju navedel državni tožilec, in ne priča D. D. Obtoženec je bil spoznan za krivega, da je D. D. predlagal, da sklene fiktiven dogovor, na podlagi katerega bodo izstavljeni fiktivni računi z družbo B., d. o. o., v času od spomladi do avgusta 2008. Gospodarska družba B., d. o. o., je bila tako ustanovljena oziroma je C. C. prevzel njen poslovni delež znotraj navedenega obdobja, in še preden je obtoženec prenehal z delom v C., kar je do konca junija 2008. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da obtoženec v času, ki je opredeljen v obtožnici, kaznivega dejanja ni mogel izvršiti. Potrebno je upoštevati, da je D. D. izpovedal, da se je po prvem pogovoru z obtožencem z njim še nekajkrat pogovarjal glede podrobnosti izvedbe kaznivega dejanja. Pritožbene navedbe, da je A., d. d., pogodbo s krovnim podjetjem E., d. o. o., o izvedbi obnovitvenih del na železniški progi Ljubljana - Kočevje, podpisal šele 7. 7. 2008, so neupoštevne. D. D. je povedal, da se je po tem, ko se je spomladi 2008 odločil, da določen znesek denarja spravi iz gospodarske družbe, o tem posvetoval z K. K. Ta mu je rekel, da je navedeno mogoče pokriti s projektom obnove železniške proge Ljubljana - Kočevje, ker gre za finančno obsežen projekt. Tako je bil najprej narejen načrt za kaznivo dejanje.

27. Pritožbeno sodišče se do obtoženčevega zagovora, da v C. pisarne ni imel v pritličju, kot je to navajal D. D., res ni izrecno opredelilo. Vendar ob tem, ko je presodilo, da je izpovedba D. D. potrjena tako z materialnimi dokazi, kot z izpovedbami prič, vprašanje, kje je imel obtoženec pisarno kjer sta se prvič srečala, ni pravno relevantno. Zato izostanek opredelitve o navedenem neskladju med zagovorom obtoženca in izpovedbo priče D. D., na pravilnost sodbe ne vpliva, prav tako ne na zakonitost sodbe. Enako velja tudi glede opredelitve do e-poštnega sporočila E. E. z dne 19. 5. 2015, v katerem sprašuje obtoženca, ali pozna C. C. Obramba ne pojasni, kaj pravno relevantnega in za obtoženca razbremenilnega iz tega sporočila izhaja.

28. Vrhovno sodišče tako v celoti sprejema dokazno oceno izpovedbe priče D. D. v izpodbijani sodbi, ki je potrjena tako z listinskimi dokazi, kot z izpovedbami ostalih prič. Neutemeljene so zato navedbe zagovornika, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja, katera izpovedba D. D. je potrjena z drugimi dokazi. Iz razlogov sodbe jasno izhaja, da je izpovedba D. D. potrjena z izpovedbami ostalih zaposlenih v A., d. d., to je L. L., J. J., M. M., N. N. in G. G., deloma pa tudi z izpovedbo priče C. C. ter z elektronskimi sporočili z dne 9. 10. 2008 (zlasti točke 75, 85 in 107 in druge). Zato je neutemeljena trditev, da je pritožbeno sodišče iz celotnega nabora izpovedb D. D. izbralo za obtoženca najbolj obremenilno verzijo in je bilo prekršeno načelo

. Zmotno je tudi nasprotno zatrjevanje obtoženčeve zagovornice, da bi moralo obsojenca, ko je bil v postopku zaslišan kot priča, varovati privilegij zoper samo obtožbo in da bi mu moral biti podan pravni pouk po 236. členu ZKP, ki privilegirani priči omogoča, da se pričanju odpove, saj D. D. ni privilegirana priča. Brezuspešno je tudi pritožbeno ponavljanje, da je D. D. kaznivo dejanje priznal v drugačnem opisu, zlasti, kolikšno premoženjsko korist je pridobil obtoženec, da D. D. ni potreboval pomoči za izvršitev kaznivega dejanja in tudi ne nasveta glede varovanja gradbišč, saj so imeli svojo varnostno službo. Do vsega navedenega se je argumentirano opredelilo že pritožbeno sodišče in se v izogib ponavljanja Vrhovno sodišče na odgovore sklicuje. Neutemeljeno je tudi pritožbeno poudarjanje, da D. D. obtoženca v uradnem zaznamku ni obremenil, saj je tudi sam izvršitev kaznivega dejanja zanikal.

29. Pritožbeno sodišče je opravilo tudi podrobno in celovito oceno izpovedbe priče C. C. (zlasti točke 90 do 107 izpodbijane sodbe, pa tudi iz nadaljnjih razlogov sodbe, ko se opredeljuje do posameznih očitkov obtožencu). Pri tem je posebno težo dalo oceni nasprotij med njegovimi navedbami, tako ob zaslišanju, kakor tudi med pisanji, ki jih je vložil v spis. Njegovo izpovedbo je ocenjevalo v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi in tudi z zagovorom obtoženca.

30. Obtoženec v pritožbi ponavlja, kar je uveljavljal skozi celotni dosedanji postopek, da je bil C. C. pod pritiskom državnega tožilca in svojega zagovornika, odvetnika Krstiča. Glede slednjega pritožnik trdi, da naj bi priči C. C. zagotovil denar, katerega je pred sklenitvijo sporazuma SDT C. C. nakazal na proračun sodišča kot povrnitev pridobljene premoženjske koristi. C. C., zaslišan kot priča, navedenega ni potrdil. Zakaj naj bi bil zaradi navedenega C. C. pod pritiskom svojega zagovornika in kako naj bi navedeno vplivalo na njegovo izpovedbo v predmetnem kazenskem postopku, pritožba ne pojasni, zato je v tem delu ni mogoče preizkusiti. Glede državnega tožilca pa je razumeti, da pritožba trdi, da naj bi se C. C. ob dogovoru za sklenitev sporazuma za priznanje krivde z državnim tožilcem dogovoril, da bo obremenil obtoženca. Tudi navedenega priča C. C. nikoli ni potrdil. Tudi državni tožilec je tovrstne očitke zanikal in dne 13. 3. 2019, med prvim sojenjem, sodišču predložil listine, ki so nastale v zvezi s pogajanji C. C. in njegovega zagovornika za sklenitev sporazuma za priznanje krivde. V spis je vložil dva dopisa zagovornika, tri zapisnike o naroku v zvezi s pogajanji ter tri dopise policije iz obdobja po sklenjenem sporazumu o priznanju krivde. Obtoženčeva obramba je bila z navedenimi listinami seznanjena in se je nanje odzvala na način, da je predlagala izločitev državnega tožilca. Predlog je bil s sklepom vodje SDT Harija Furlana dne 23. 4. 2019 zavržen. Na naslednjem naroku za glavno obravnavo, ki se je opravil dne 22. 5. 2019, pa se je tožilec dodatno opredelil do predloženih listin in do postopka pogajanj, pri čemer je zanikal, da bi med pogajanji sklenitev sporazuma pogojeval s tem, da bi C. C. v postopku kot priča obremenil obtoženca. Navedel pa je, da je pri pogajanjih imelo pomembno težo, da je obtoženec premoženjsko korist dejansko vrnil v proračun sodišča.

31. Tako v predloženih listinah, navedbah državnega tožilca na naroku, kakor tudi izpovedbah C. C. ni podlage za trditev, da je C. C. obtoženca obremenil po krivem ali ker ga je k temu zavezoval dogovor s tožilcem. C. C. je med pogajanji s SDT v pisanju z dne 15. 3. 2018, ki ga naslovil na Okrožno sodišče v Ljubljani, obtoženca res obremenil. Vendar v spisovnih podatkih ni podlage, da bi bile njegove navedbe neresnične ali pogojevane z zahtevo tožilca. Namen pisanja Okrožnemu sodišču v Ljubljani z dne 15. 3. 2018 je bil, da mu sodišče sporoči številko računa, na katerega bo lahko vplačal znesek, ki ga je pridobil s kaznivim dejanjem. Pri tem je zapisal, da je pripravljen priznati svoj del krivde in vrniti 383.000 EUR, da pa je 7.000 EUR izročil obtožencu, s katerim sta pri kaznivem dejanju sodelovala. Obsojeni C. C. je sicer z notarsko izjavo z dne 23. 8. 2018 preklical navedbe iz pisanja, da je obtoženec pri kaznivem dejanju sodeloval in da je prejel plačilo, vendar je ob obeh (kasnejših) zaslišanjih na sodišču potrdil, da je obtožencu izročil 7.000 EUR. Pri tem je, ko je bil zaslišan drugič in je, kot je pravilno presodilo že pritožbeno sodišče, poskušal svojo izpovedbo prilagoditi v korist obtožencu, navajal, da mu je denar izročil kot plačilo iz drugih naslovov – za usluge.

32. Pritožbeno sodišče je nasprotujoče izpovedbe C. C. posebej skrbno pretehtalo in v povezavi z drugimi dokazi utemeljeno presodilo, da je C. C. od v gotovini dvignjene protipravno pridobljene premoženjske koristi 7.ooo EUR izročil obtožencu (točka 130, 131), pri čemer notarska izjava ni verodostojna in je napisana pod vplivom obtoženca (točka 93). Nenazadnje je že prvostopenjsko sodišče (točka 53), ugotovilo, da je bil obtoženec tisti, ki je bil ves čas postopka v stiku s pričo C. C. in je bil tako on tisti, ki je (brezuspešno) poskušal vplivati na njegovo izpovedbo. Pritožniki tako s ponavljanjem obtoženčevega zagovora, da ni prejel nobenega denarja, ne morejo uspeti. Za pritožbeno trditev, da naj bi navedeni denar prejel odvetnik Krstić, v spisu ni nikakršne podlage in te tudi pritožba ne obrazloži. Prav tako pritožba ne obrazloži, kako naj bi to, da sta E. E. in višji državni tožilec, ki je zastopal obtožbo, povezana kot nogometna funkcionarja, ter da naj bi slednji in odvetnik Krstić prijateljevala, vplivalo na potek postopka in na konkretne izpovedbe prič. Zato navedenega ni mogoče preizkusiti.

33. Na podlagi vsega navedenega Vrhovno sodišče ocenjuje, da podatki kazenskega spisa ne dajejo podlage za zaključek, da naj bi C. C., ki je bil v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega teče kazenski postopek zoper obtoženca, že obsojen, v tem postopku dajal za obtoženca obremenilne izjave iz razloga, ker naj bi ga k temu zavezoval dogovor z državnim tožilcem.

34. Vrhovno sodišče sprejema dokazno presojo pritožbenega sodišča, da iz izpovedbe C. C. jasno izhaja, da je bil vez med C. C. oziroma B., d. o. o., in A., d. d., prav obtoženec, kateri je C. C. skupaj z drugimi osebami (ki jih C. C. ni imenoval), nagovoril k sklenitvi pogodbe in izstavitvi fiktivnih računov pri čemer so mu prav osebe iz navedenega kroga tudi sporočale, kdaj naj račune izstavi. Obtoženec pa je v zameno za to od nakazane protipravne premoženjske koristi od C. C. prejel 7.000,00 EUR. Izpovedba C. C. v tem delu je potrjena z že povzetimi elektronskimi sporočili med zaposlenimi v A., d. d., z dne 9. 10. 2008, ki so tudi vsi skladno izjavili, da C. C. ne poznajo in se z njim nikoli niso osebno srečali, kar vse je bilo že pojasnjeno v zvezi z verodostojnostjo izpovedbe D. D. Kot je bilo že tudi pojasnjeno, navedeni materialni dokaz nasprotuje izpovedbi F. F., da je obtoženca in C. C. seznanil šele potem, ko so bili v zvezi z navedenim poslom že izstavljeni prvi računi. Zato je pritožbeno sodišče utemeljeno kot verodostojno štelo tisto izpovedbo C. C., da je s posredovanjem F. F. obtoženca spoznal že nekaj mesecev pred pridobitvijo davčne številke. Tako obtoženec zgolj s ponavljanjem, da so verodostojne tiste izpovedbe in pisanja C. C., ki so zanj razbremenilne, in zagovornica s trditvijo, da bi sodišče moralo slediti tem izpovedbam zaradi upoštevanja načela v dvomu v korist obtoženca, in da so obremenilne izjave C. C. neverodostojne, dokazne presoje ne more omajati. Z vztrajanjem, da mu C. C. ni izročil 7.000,00 EUR, temveč da naj bi jih zase zadržal odvetnik Krstić in da je kdo navedenega spoznal šele oktobra 2008, po tem, ko ga je G. G. klicala zaradi davčne številke, kar je že prepričljivo zavrnilo pritožbeno sodišče in se na te razloge Vrhovno sodišče v izogib ponavljanja v celoti sklicuje, pritožbe ne morejo uspeti. Brezuspešno je tudi pritožbeno sklicevanje na notarsko izjavo obtoženca z dne 23. 8. 2018, s katero je, kot je bilo že pojasnjeno, preklical navedbe v pisanju sodišča pred sklenitvijo sporazuma o priznanju krivde. Pritožbeno sodišče se je do te izjave opredelilo v točki 93, zato so navedbe zagovornika, da jo je pritožbeno sodišče zanemarilo, neutemeljene. Zmotno je pritožnikovo naziranje, da ima takšna izjava zavezujoč značaj in da bi sodišče to, kar je zapisano v izjavi, moralo šteti kot resnično. Takšnega značaja notarska izjava nima. Iz zapisa izjave je jasno razvidno, da notarka potrjuje, da „notarski zapisnik odraža resničen potek dogodkov“. S tem ni potrjena resničnost vsebine izjave, temveč samo, da je C. C. izjavo, kot je zapisana, podal pred notarko. Notarska izjava se, tako kot vsi ostali dokazi v kazenskem postopku presoja po načelu proste presoje dokazov. Prvostopenjsko sodišče je kot pričo zaslišalo notarko, ki je pod izjavo podpisana. Že prvostopenjsko sodišče je pravilno sledilo C. C., da je na sestavo notarske izjave vplival obtoženec.

35. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek zagovornika, da izpodbijana sodba ne pojasni, kako in kdaj naj bi prišlo do sklenitve spornega dogovora in kakšna je bila vloga obtoženca, s čimer naj bi bile kršene določbe 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter členi 22., 23. in 25. Ustave. Pritožbeno sodišče je obrazložilo, da sledi C. C., da ga je pred sklenitvijo sporne pogodbe, k sklenitvi dogovora, da izstavi fiktivne račune A., d. d., prepričal obtoženec oziroma, da je bil obtoženec v krogu ljudi, ki so mu predlagali ta fiktivni posel, kar je priča povedal, zaslišan v prvem sojenju (točki 90 in 94 sodbe); kar potrjuje tudi C. C. izpovedba v drugem sojenju, ko je povedal, da je obtoženca spoznal preko F. F. in se je takrat pojavila ta pogodba s A., d. d., (točka 96 sodbe); da iz njegove izpovedbe izhaja, da je F. F. C. C. in obtoženca seznanil nekaj mesecev pred pridobitvijo davčne številke (točka 98 sodbe). S povzetimi razlogi, ki imajo podlago v ugotovljenem dejanskem stanju, je tako pritožbeno sodišče določno opredelilo, da sledi izpovedbi C. C., da mu je sklenitev posla s A., d. d., skupaj z nekaterimi drugimi osebami (ki jih C. C. ni želel imenovati) predlagal prav obtoženec in to pred sklenitvijo pogodbe z dne 8. 8. 2008. C. C. je ob tem tudi jasno povedal, da je šlo za fiktivno pogodbo in da izdani računi niso imeli podlage v opravljenih storitvah. Za to, da je obtožencu kaznivo dejanje dokazano, ni potrebno, da bi sodišče v dokaznem postopku natančno ugotovilo, kdaj in kje je bil dogovor sklenjen. Iz razlogov sodbe izhaja, da je obtoženec deloval od pomladi do avgusta 2008 tako, da je našel C. C. in družbo B., d. o. o., ki je bil pripravljen izstaviti fiktivne račune, da je obsojeni D. D. lahko opravil nakazila, ki niso imela podlage v opravljenih storitvah in tako "spravil denar" iz A., d. d. Iz obrazložitve sodbe tudi izhaja, da je obtoženec bil tisti, ki je med njima posredoval, da se obsojenca tudi ob podpisu pogodbe nista srečala, temveč jo je podpisal vsak zase.

36. Pritožnik graja stališče izpodbijane sodbe, da je priči, ki je imela v postopku najprej položaj (so)obdolženca in je nato po pravnomočni sodbi zaslišana kot priča, zaradi presoje verodostojnosti njene izpovedbe dopustno predočati izjave, ki jih je v vlogi osumljenca podala pred policijo. Pri tem se opira zlasti na zatrjevanje, da mešanje procesnih vlog obdolženca in priče ni dopustno, zaradi česar bi bilo treba po pritožnikovem mnenju jasno ločevati izjave, ki jih oseba poda v vlogi osumljenca oziroma obdolženca, in njene kasnejše izjave v vlogi priče. Vrhovno sodišče takšnih pritožbenih izvajanj ne more sprejeti. Sodna praksa je enotna v tem, da je mogoče izjavo, ki jo oseba poda policiji v predkazenskem postopku, uporabiti za presojo verodostojnosti njenih izpovedb v različnih fazah kazenskega postopka. Stališče velja tako v primerih, ko izjave v predkazenskem postopku podajo občani, ki so kasneje zaslišani kot priče,

kot tudi v primerih, ko izjavo poda osumljenec, ki ima nato v kazenskem postopku položaj obdolženca.

Vrhovno sodišče je v dosedanji praksi že potrdilo, da se lahko vsebina uradnega zaznamka na glavni obravnavi predoči tudi priči, ki je podala izjavo policiji v vlogi osumljenca,

zato nasprotne pritožbene trditve ne morejo biti uspešne. Sodišče druge stopnje je v izpodbijani sodbi utemeljeno presodilo, da je priči C. C. kot obremenilni priči dopustno prebrati oziroma predočiti tisto, kar je povedal kot osumljenec oziroma obtoženec v zanj že pravnomočno končanem kazenskem postopku, medtem ko je okoliščina, da tedaj ni bil dolžan ničesar izjaviti oziroma izpovedovati zoper sebe, lahko upoštevna samo pri dokazni presoji verodostojnosti njegovih izjav (točka 61 do 65 izpodbijane sodbe).

37. Pritožnik skuša s pritožbo prepričati, da je bila zaradi izpodbijanega stališča drugostopenjske sodbe prekršena obtoženčeva pravica do poštenega sojenja, vendar pri tem ne pojasni, kateri vidik te pravice naj bi bil kršen. Pri svojih navedbah se sklicuje samo na odločbo Up-719/03-18 z dne 9. 3. 2006, ki se nanaša na obdolženčevo pravico do zaslišanja obremenilnih prič (točka d tretjega odstavka 6. člena EKČP), kar nima nobene vsebinske povezave z obravnavano procesno situacijo in zato za presojo ni relevantno.

38. Po preizkusu izpodbijane sodbe morajo ostati brezuspešne tudi pritožbene trditve, da se je sodišče druge stopnje pri dokazni oceni oprlo na vsebino uradnega zaznamka o izjavi C. C. kot osumljenca. Iz obrazložitve je namreč razvidno, da sodišče druge stopnje na vsebini te izjave ni gradilo nobenih dokaznih zaključkov, temveč je z njeno pomočjo izključno ovrednotilo resničnost izpovedb, ki jih je C. C. podal zaslišan kot priča, ter na tej podlagi presojalo njihovo verodostojnost (zlasti točke 94. do 98. izpodbijane sodbe).

Razlogi drugostopenjske sodbe razkrivajo, da za dokazno sklepanje o obtoženčevi vlogi pri nagovarjanju C. C. v smeri sklenitve navidezne pogodbe s A., d. d., ni bila ključna C. C. izjava policiji, temveč njegovo izpovedovanje o tem, da je bil obtoženec v krogu ljudi, ki so mu predlagali fiktivni posel (94. točka sodbe); da sta z obtožencem sodelovala pri kaznivem dejanju (94. v zvezi z 92. točko sodbe); da je obtoženca spoznal že nekaj mesecev pred pridobitvijo davčne številke (98. točka sodbe); da mu je obtoženec dal v podpis gradbene dnevnike in da mu je v kuverti izročil več tisoč EUR (95. točka sodbe), kar vse je v izpodbijani sodbi obširno obrazloženo in dokazno ocenjeno.

39. Pritožbena kritika, da sodišče druge stopnje C. C. ni zaslišalo na obravnavi, da bi mu sámo predočilo vsebino uradnih zaznamkov, je zavajajoča, saj so stranke na obravnavi dne 18. 11. 2021 izrecno soglašale z branjem njegovih izpovedb (drugi odstavek 340. člena ZKP v zvezi s 382. členom ZKP). Trditev, da bi moralo sodišče druge stopnje uradne zaznamke o izjavi osumljenca na obravnavi prebrati, pa zanemari, da tovrstni uradni zaznamki niso dokaz, na katerega bi sodišče lahko oprlo svoje dokazne zaključke, zato se jih v dokaznem postopku ne izvaja oziroma ne bere.

40. Pritožniki verodostojnosti C. C. tudi ne morejo izpodbiti s poudarjanjem, da C. C. ni želel povedati, od koga je dobil 386.000,00 EUR, ki jih je kot vrnitev pridobljene premoženjske koristi nakazal na Okrožno sodišče v Ljubljani pred sklenitvijo sporazuma o priznanju krivde, pri čemer zagovornica poudarja, da je bil C. C. takrat na prestajanju zaporne kazni. Pritrditi je pritožbenemu sodišču, da navedeno ni pravnorelevantno za presojo pritožbenih očitkov, temveč se nanaša na ozadje in motive kaznivega dejanja, ki pa ne predstavljajo obtožbenih očitkov (točka 99 sodbe). Ob že v točki 25. predstavljenem izhodišču, da okoliščine, da se ugotovi, da določen del izpovedbe priče ne drži, sama po sebi ne pomeni, da je celotna izpovedba priče neverodostojna, temveč sodišče tako izpovedbo presodi po načelu proste presoje dokazov, navedeno velja tudi v primeru, ko priča o določeni okoliščini, ki za postopek niti ni pravno relevantna, noče povedati, pri čemer izrecno poudari, da o tem noče povedati zaradi razlogov, ki so na strani priče in ne morda obtoženca.

41. Neutemeljene so trditve zagovornice, da iz izpisa prometa B., d. o. o., izhaja, da je C. C. že pred tem izvajal "kriminogene transakcije" in da ni bilo potrebe, da bi C. C. k izvršitvi kaznivega dejanja nagovarjal obtoženec. Kot je bilo že večkrat poudarjeno, iz ugotovitev dokaznega postopka z gotovostjo izhaja, da se obsojeni D. D. (ki je plačeval fiktivne račune v škodo gospodarske družbe, kjer je bil direktor) in obsojeni C. C. (ki je fiktivne račune izstavljal kot direktor gospodarske družbe B., d. o. o., na račun katerega so se tudi stekla sredstva) nista poznala in tako ob sklenitvi dogovora za izvršitev kaznivega dejanja, kakor tudi med samim izvrševanjem kaznivega dejanja, nista medsebojno kontaktirala, prav tako C. C. ni sam kontaktiral z nikomer iz podjetja A., d. d., Ljubljana. Navedeno nujno predpostavlja, da je pri izvršitvi kaznivega dejanja sodelovala še tretja oseba, ki je oba poznala in D. D. predlagala, da kaznivo dejanje izvrši preko družbe B., d. o. o., katerega direktor je bil C. C. in da je ta posrednik za sodelovanje pri kaznivem dejanju moral pridobiti tudi C. C. Pritrditi je izpodbijani sodbi, da zbrani dokazi dajejo zadostno podlago za gotov sklep, da je bil navedeno prav obtoženec.

42. Tudi okoliščina, da je obsojeni C. C. priznal kaznivo dejanje z drugačnim opisom, kot je bilo že pojasnjeno v zvezi z enakimi očitki glede obsojenega D. D., za presojo njegove verodostojnosti ni odločilno. Pri tem pritožnik ne navede, kateri del spremembe obtožnice, naj bi bil relevanten za presojo verodostojnosti izpovedbe C. C. Državni tožilec je bistven poseg v obtožnico glede vprašanja, komu in v kakšnem znesku je bila pridobljena protipravna premoženjska korist, opravil pred priznanjem C. C., in je tako že C. C. priznal, da je sebi dobil protipravno premoženjsko korist v znesku 383.000,00 EUR (in da je obtožencu izročil 7.000,00 EUR). Ob nadaljnji spremembi obtožnice je tožilec posegel v opis v povezavi z D. D. in ne z obsojenim C. C.

43. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da sodišče dejanskega stanja ni ugotavljalo v smeri, ali je bil kdo drug, razen obtoženca, vezni člen med obema obsojenca, niti glede motiva D. D. za izvršitev kaznivega dejanja, vlog G. G. in K. K. pri izvršitvi kaznivega dejanja, kakor tudi v smeri, kdo je dejansko dobil denar od kaznivega dejanja. Sodišče mora v razlogih sodbe ugotoviti in obrazložiti odločilna dejstva, torej tista, ki se nanašajo na znake kaznivega dejanja in tista, od katerih je odvisna uporaba posamezne zakonske določbe.

Kot je to pojasnilo že pritožbeno sodišče, nič od navedenega ne predstavlja zakonskega znaka kaznivega dejanja in tudi ni pravno relevantno za presojo v konkretni zadevi. Sodišče je skladno z načelom ekonomičnosti postopka dolžno raziskati dejansko stanje v okviru, da lahko odloči o pritožbenih očitkih, skladno z ustaljeno sodno prakso pa ni dolžno ugotavljati okoliščin, ki ne sodijo v sklop odločilnih dejstev in zato niso pravno relevantne za presojo v konkretni zadevi.

Pritrditi je pritožbenemu sodišču, da je bilo kaznivo dejanje dokončano, ko je bil denar nakazan družbi B., d. o. o.. Zato navedba v opisu, kako sta si medsebojno razdelila nakazan znesek C. C. in obtoženec, ali sta bila navedena končna prejemnika denarja, ali pa je bil ta namenjen tretji osebi, za odločitev o obtožbi ni pravno relevantna. Enako velja tudi glede motiva D. D. za izvršitev kaznivega dejanja.

44. Vrhovno sodišče je že presodilo, da motivi za storitev kaznivega dejanja načeloma nimajo vpliva na obstoj kaznivega dejanja, če niso znak zakonskega stanja določenega kaznivega dejanja.

Pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 motiv ni zakonski znak kaznivega dejanja. Pritožnik ne pojasni, v kakšni vzročni povezavi naj bi bil motiv D. D. za izvršitev kaznivega dejanja za odločanje o obtožbenemu očitku, naslovljenem na obtoženca. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obtoženec D. D. predlagal, da fiktivna plačila lahko izvede preko gospodarske družbe B., d. o. o. Zato ni jasno, zakaj naj bi bil motiv D. D., da denar "spravi" iz gospodarske družbe, katere direktor je bil, pravno relevanten za to, da mu je obtoženec svetoval, oziroma predlagal, preko katere družbe lahko izvrši kaznivo dejanje.

45. Pritožbena trditev, da naj ne bi bil stična točka med obema obsojencema zgolj obtoženi, temveč tudi E. E., nima podlage v spisovnih podatkih. C. C. v nobeni od svojih izpovedb, tudi ne v predkazenskem postopku in v nobenem od svojih pisanj ni navedel, da pozna E. E. Pri tem ni mogoče spregledati, da obtoženčeva obramba C. C. nikoli ni izrecno vprašala, ali pozna E. E. Prav tako nikoli ni predlagala zaslišanja E. E. Ko je bilo predvideno njegovo zaslišanje po video konferenci je temu obtoženčeva zagovornica izrecno nasprotovala. Tudi elektronsko pisanje E. E. obtožencu z dne 19. 5. 2015, na katerega se sklicujejo pritožbe, ne daje podlage za zaključek, da E. E. pozna C. C. Iz pisanja izhaja nasprotno, da E. E. sprašuje obtoženca, če on ve, kdo je C. C. Pritožbe se sklicujejo na listinsko dokumentacijo, iz katere izhaja, da je B., d. o. o., v kritičnem času opravljal dela za C Priča C. C. ni znal odgovoriti s kom se je za opravo del dogovarjal, niti ko je bil vprašan, ali je bil to E. E. ali P. P., med katerima je očitna starostna razlika. Ob zaslišanju dr. P. P. je ta zanikal, da bi poznal družbo B., d. o. o., pri čemer je vztrajal tudi, ko mu je bilo predočeno, da je potekal denarni tok med družbama. Ni pa bil vprašan ali pozna C. C., čeprav je bil na naroku navzoč obtoženčev zagovornik. V kolikor zagovornica s temi navedbami (smiselno) podaja dokazni predlog za zaslišanje E. E. ter izrecno za pregled računa Odvetniške družbe C., kjer bi bilo potrebno poiskati nakazila za zastopanje A., d. d., je s podajanjem teh predlogov prekludirana. Zagovornica ne pojasni, zakaj navedena dokazna predloga nista bila podana že v obeh sojenjih pred sodiščem prve stopnje, ali pred pritožbenim sodiščem in pri tem ne navede, da bi bile podane kakršnekoli ovire, ki bi obtoženčevi obrambi preprečevale podajo teh dokaznih predlogov.

46. V sklopu pritožbenih trditev, da obtoženec ni edina stična točka med obema obsojencema, temveč bi navedeno lahko bil tudi E. E., je tudi pritožbeno poudarjanje obtoženca, da je C. C. v uradnem zaznamku o razgovoru, ki so ga policisti z njim opravili kot z osumljencem, obremenil tudi E. E. Vendar slednjega ni navedel kot tistega, ki bi ga nagovoril k sodelovanju pri fiktivnem poslu, kot je obremenil C. C., temveč je E. E. navedel kot prejemnika protipravne premoženjske koristi. Tako navedeni uradni zaznamek za obtoženca ni razbremenilen. Državno tožilstvo je sledilo navedbam C. C. v uradnem zaznamku in je v zahtevi za preiskavo v opisu razdelitve premoženjske koristi navedlo, da je C. C. denar, ki je bil nakazan na podlagi kaznivega dejanja, dvignil z računa B., d. o. o., in ga v gotovini posredoval naprej obtožencu in C., v imenu katere je obtoženec deloval. V opisu kaznivega dejanja v sklepu o preiskavi je tako bilo navedeno, da je bila velika premoženjska korist pridobljena obtožencu in C., C. C. pa je obdržal najmanj 5.000,00 EUR. O tem je bil med preiskavo zaslišan dr. P. P., ki je to zanikal. Ob vložitvi obtožnice očitek, da naj bi premoženjsko korist pridobila C., v opisu ni bil več vsebovan, namesto tega je bilo opisano, da je C. C. v gotovini 378.900,00 EUR izročil obtožencu. Pred priznanjem C. C. je državni tožilec obtožnico spremenil tako, da je bil kot prejemnik koristi naveden C. C., ki naj bi obtožencu od zneska 390.000,00 EUR izročil 7.000,00 EUR.

47. Pritožniki z obsežnimi pritožbenimi navedbami tako ne morejo izpodbiti dokazne presoje izpovedbe priče C. C., kot jo je sprejelo pritožbeno sodišče in kateri Vrhovno sodišče v celoti pritrjuje.

48. Pritožniki tako s obširnimi pritožbenimi navedbami niso uspeli izpodbiti dokazne presoje pritožbenega sodišča, da je bil prav obtoženec tisti, ki je obsojenemu D. D. predlagal, naj sporno pogodbo, na podlagi katere bodo izstavljeni in plačani fiktivni računi, sklene prav z družbo B., d. o. o., (točke 81 do 86 sodbe) in da je skupaj z drugimi prepričal C. C. kot direktorja družbe B., d. o. o., da je sklenil sporno pogodbo in na tej podlagi izdal fiktivne račune (točka 90. do 107. sodbe), torej, da je bil obtoženec edini kontakt in vezni člen med gospodarskima družbama A., d. d., kot oškodovanko in B., d. o. o., kot prejemnico premoženjske koristi iz kaznivega dejanja. Prav tako Vrhovno sodišče sprejema presojo, da je obtoženec vedel, da je posel fiktiven, da dela nikoli ne bodo opravljena, da pa bodo plačana (točka 87. sodbe). Že s temi ravnanji je obtoženec izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja pomoči D. D. pri izvršitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena v zvezi s členom 38. KZ-1.

49. Tudi izpovedbo G. G. je pritožbeno sodišče vsestransko preizkusilo in ovrednotilo. V njeni izpovedbi je zaznalo določene pomanjkljivosti in neprepričljivosti. Tako je verjelo priči D. D., da je navedena vedela za fiktivnost obravnavanega posla (točke 78. in 79. sodbe). Vrhovno sodišče sprejema presojo pritožbenega sodišča, da navedeno samo po sebi še ne pomeni, da je priči potrebno v celoti odreči verodostojnost, temveč je potrebno dokaze ocenjevati v njihovi medsebojni primerjavi in tudi v luči ugotovljenih okoliščin primera in upoštevaje razloge, ki vodijo priče pri njihovih izpovedbah (točka 80. sodbe): njeni izpovedbi je utemeljeno sledilo v delih, kjer se sklada s kontekstom ostalih izvedenih dokazov. Obtoženec s ponavljanjem nasprotij in nelogičnosti v izpovedbi navedene priče, ter trditvijo, da je pritožbeno sodišče priči verjelo zgolj v delu, ki je za obtoženca obremenjujoča, ni ji pa verjelo v razbremenilnem delu, ne more uspeti. Pritožbene navedbe, da je priča s svojo izpovedbo ščitila položaj v funkcijah, ki jih je opravljala v času sojenja, pa so nesubstancirane, in jih zato ni mogoče preizkusiti.

50. Vrhovno sodišče tako sprejema dokazno presojo, da je izpovedba G. G. iz preiskave, da je obtoženec na A., d. d., račune prinesel dvakrat in sicer najprej fakturo, za tem pa popravljeno fakturo, potrjena z listinskimi dokazi, to je izstavljenimi fakturami B., d. o. o., in z izpovedbo D. D. G. G. je jasno povedala, da je obtoženec obakrat, ko je prišel v prostore A., d. d., povedal, da je prinesel račune. Glede na navedeno pritožbe ne morejo uspeti z zatrjevanjem, da bi sodišče moralo kot verodostojno oceniti njeno kasnejšo izpovedbo, da je obtoženec prinesel zaprto kuverto, saj je priča to možnost zgolj dopustila. V kolikor pa obtoženec s tem ponavlja svoj zagovor, da je v zaprti kuverti prinesel odločbo o registraciji družbe B., d. o. o., v sistem DDV, kar zatrjuje tudi njegova zagovornica, pa je pritrditi presoji pritožbenega sodišča, da za navedeno ni bilo nobene potrebe, saj je takoj po registraciji gospodarska družba, ki je z družbo B., d. o. o., poslovala, imela vpogled v navedeni podatek, kar izhaja iz izpovedbe tako J. J. kot tudi H. H. (točka 115. sodbe). Pravilna je presoja, da je obtoženec z dostavo računov na družbo A., d. d., prispeval k izvršitvi kaznivega dejanja. Računi brez predložitve oškodovani družbi z njene strani ne bi mogli biti plačani in tako ne bi mogli biti znak kaznivega dejanja, to je pridobitev protipravne premoženjske koristi B., d. o. o., s čimer je bilo C. C. omogočeno, da je ta denar v nadaljevanju dvignil v gotovini in del tega izročil tudi obtožencu. Da bi bili računi lahko dostavljeni tudi na drug način, pa za presojo ni relevantno. Ob predstavljenem dejanskem stanju morajo ostati brezuspešne pritožbene trditve obtoženca, da je kvečjemu dostavil popravljene fakture, ki na izvršitev plačila niso vplivale, saj je bilo to opravljeno že na podlagi prvih izstavljenih faktur. Iz izpovedbe G. G. jasno izhaja, da je obtoženec prinesel najprej fakture in za tem popravljene fakture, torej je dostavil račune, na podlagi katerih je bilo izvršeno prvo plačilo.

51. Pritožniki tudi niso uspeli izpodbiti presoje, da je obtoženec C. C. nesel v podpis knjigo obračunskih izmer, saj je o tem določno izpovedal priča C. C., to sta potrdila tudi D. D. in K. K. (točka 116, do 221 sodbe), temu pa tudi ne nasprotujejo ugotovitve izvedenca grafologa dr. Keržana (točka 77. sodbe). Neutemeljena je tudi pritožbena kritika, da dokazni postopek ne daje podlage za gotov zaključek, da je C. C. v podpis prejel prav knjigo obračunskih izmer in ne morda gradbeni dnevnik, o katerem je C. C. govoril v svoji izpovedbi. Predmet dokaznega postopka je bila knjiga obračunskih izmer, ki je bila zasežena in se nahaja v kazenskem spisu, predložena je bila tudi izvedencu grafologu, tako ni prav nobenega dvoma, da je C. C. podpisal liste iz navedene knjige, ki takrat še ni bila izpolnjena. Da je obtoženec tudi s tem ravnanjem izpolnil zakonske znake pomoči h kaznivemu dejanju izhaja iz izpovedbe D. D., da je bila listinska dokumentacija prirejena z namenom, da se dodatno lažno potrdi izvedba posla in prikrije njegova navideznost. Zato so pritožbene navedbe, da glede na to, da je šlo za pogodbo na ključ, vodenje knjige obračunskih izmer ni bilo potrebno, neupoštevne.

52. Utemeljene pa so pritožbene navedbe v delu, ko izpodbijajo, da je obtoženec v družbo A., d. d., prinesel sporno pogodbo z dne 8. 8. 2008. Vrhovno sodišče ni podvomilo v obstoj navedene pogodbe, ki v dokaznem postopku sicer ni bila pridobljena, sta pa o njej izpovedovala tako D. D., kot tudi C. C., pa tudi na vseh računih, ki jih je izstavil B., d. o. o., je navedeno, da se izstavljajo na podlagi pogodbe z dne 8. 8. 2008. Pritožbeno sodišče je presojo o tem, da je pogodbo v A., d. d., prinesel obtoženec, oprlo na izpovedbo priče D. D. Iz njegove izpovedbe, kot jo je povzelo pritožbeno sodišče (točka 89. sodbe) izhaja, da D. D. zgolj sklepa oziroma predpostavlja, da je bil obtoženec tisti, ki je pogodbo prinesel v tajništvo. Ker njegova izpovedba ni potrjena z nobenim drugim dokazom, ni mogoče izključiti, da je bila pogodba na A., d. d., poslana po pošti, zato je Vrhovno sodišče navedeni očitek iz dejstvenega opisa izpustilo.

53. Pritožniki tako z obsežnimi pritožbenimi navedbami, s katerimi so izpodbijali tako verodostojnost izpovedb prič, kot tudi dokazno presojo pritožbenega sodišča niso uspeli, razen v delu, ki se nanaša na dostavo pogodbe v gospodarsko družbo A., d. d. Pritožbeno sodišče je tako dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo in na ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo določbe kazenskega zakona. Pravilno je presodilo, da je obtoženec z v izreku sodbe opisanimi ravnanji izpolnil zakonske znake pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena v zvezi s členom 38. KZ-1, ki ga je ob pomoči obsojenega C. C. izvršil obsojeni D. D. Vrhovno sodišče v celoti pritrjuje dokazni presoji, da je obtoženec s tem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju (točki 135. in 136. sodbe) in da se je obtoženec zavedal, da sodeluje pri izvršitvi kaznivega dejanja. Zagovornica ne more uspeti s poudarjanjem, da je državni tožilec ista obtoženčeva ravnanja najprej opredelil kot napeljevanje (37. člen KZ-1), v nadaljevanju pa pravno opredelitev spremenil v pomoč (38. člen KZ-1). Tovrstna sprememba pravne opredelitve je obtožencu v korist, saj se sme pomočnik kaznovati tudi mileje kot storilec, kar za napeljevalca ne velja. Za presojo, ali je obtoženec izpolnil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja je pravno relevantno, ali je z opisanimi ravnanji izpolnil zakonske znake obtoženega očitka. Pravilna je presoja pritožbenega sodišča, da je obtoženec z v izreku opisanimi ravnanji D. D. dal nasvet in navodila, kako naj izvrši kaznivo dejanje in mu dal na razpolago tudi sredstvo za storitev le-tega, kar je po določbi drugega odstavka 38. člena KZ-1 šteti kot pomoč h kaznivemu dejanju.

54. Obtoženec z obširnimi pritožbenimi navedbami, v katerih ponavlja zagovor, da pri izvršitvi kaznivega dejanja ni sodeloval, da je le pomagal pri pridobitvi davčne številke in potem odločbo o vpisu B., d. o. o. v sistem za odmero DDV odnesel v A., d. d., da mu ni bilo poznano, da je v ozadju fiktiven posel in se ni zavedal protipravnosti svojega ravnanja, ne more izpodbiti obsežne in prepričljive presoje pritožbenega sodišča, da je ravnal z direktnim naklepom (točka 137. do 146. sodbe). Obtoženčev zagovor je bil v dokaznem postopku z gotovostjo izpodbit, pritrditi je tudi presoji pritožbenega sodišča, da je bil namen ustanovitve (pridobitve) družbe B., d. o. o., izpeljati sporen posel in da je bil C. C. zgolj slamnati direktor, kar je presodilo že prvostopenjsko sodišče. Tako se Vrhovno sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na razloge pritožbenega sodišča.

55. Sodišče druge stopnje je torej dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo in na tako ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo določbe kazenskega zakonika in se v tem delu Vrhovno sodišče v celoti sprejema razloge izpodbijane sodbe.

56. V postopku pred sodiščem prve in druge stopnje tudi niso bila zagrešene absolutne bistvene kršitve določb ZKP, kakor tudi ne relativne bistvene kršitve določb ZKP, ki bi vplivale na pravilnost ali zakonitost sodbe, kot jih zatrjujejo pritožniki, zlasti obtoženčev zagovornik.

57. Pritožbe neutemeljeno uveljavljajo tudi kršitev pravice do nepristranskega sojenja. Zagovornik zatrjuje najprej kršitev pravice do zakonitega sodnika, ker meni, da je sodišče druge stopnje z razveljavitvenim sklepom X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 zadevo vrnilo v novo sojenje pred drugega sodnika posameznika brez utemeljenih razlogov, torej arbitrarno. Te pritožbene navedbe predstavljajo po vsebini zatrjevanje kršitve pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave RS, saj se nepristranskost sodnika zagotavlja tudi s pravili o dodeljevanju zadev,

kar pomeni, da pritožnik uveljavlja obstoj izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP za razpravljajočo sodnico, ki je sodila na prvi stopnji.

58. Drugi odstavek 41. člena ZKP predpisuje, da morajo stranke zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izvejo za razlog izločitve, vendar najkasneje do konca glavne obravnave. V konkretni zadevi bi lahko obtoženčeva obramba izločitev prvostopenjske sodnice iz razlogov, ki jih navaja pritožba, zahtevala že na začetku novega (ponovljenega) sojenja, vendar takšnega predloga med prvostopenjskim sojenjem ni nikoli podala. Na navedeno pritožnik prvič opozarja šele v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje, kar pomeni, da je s svojimi trditvami prekludiran in zato z njimi ne more uspeti.

59. Zagovornik nadalje zatrjuje tudi kršitev pravice do nepristranskega sojenja pred sodiščem druge stopnje, ker (i) je višje sodišče že v sklepu X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 sprejelo stališče o obtoženčevi krivdi in zadevo vrnilo v novo sojenje drugemu sodniku brez utemeljenih razlogov, (ii) ker v izpodbijani sodbi ni presojalo obtoženčevega zagovora in (iii) ker pri dokazni oceni ni spoštovalo načela domneve nedolžnosti. Obtoženec to kršitev zatrjuje, ker (i) se je pritožbeni senat seznanil z dokazi, ki jih je iz spisa izločil in (ii) ker nizka procesna aktivnost članov pritožbenega senata po njegovi oceni kaže na njihovo vnaprejšnjo opredeljenost.

60. Tudi v tem delu predstavljajo pritožbene navedbe zatrjevanje obstoja izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, ki se nanašajo na senat sodišča druge stopnje. Stranke so tudi pred sodiščem druge stopnje prekludirane z uveljavljanjem zahteve za izločitev sodnikov na način, da jo lahko podajo najkasneje do konca obravnave (tretji v zvezi s prvim odstavkom 41. člena ZKP), razen če gre za okoliščine, za katere je stranka izvedela šele po prejemu sodbe sodišča druge stopnje in jih je treba zaradi zagotavljanja pravice iz 23. člena Ustave RS presojati po vsebini.

61. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožnik z zatrjevanjem dvoma v nepristranskost pritožbenega senata iz razloga, ker je v sklepu X Kp 41699/2015 z dne 25. 2. 2020 že sprejelo stališče o obtoženčevi krivdi in zadevo predodelilo drugemu sodniku, prekludiran, saj bi ta razlog lahko uveljavljal na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, vendar na sestavo senata tedaj ni imel nobenih pripomb. Enako velja glede seznanjenosti z dokazi, ki so bili med obravnavo pred sodiščem druge stopnje izločeni, kakor tudi procesne neaktivnosti članov senata. Senat je na obravnavi dne 25. 11. 2021, potem, ko so že bile podane zaključne besede strank, sprejel sklep, da se obravnava vrne v fazo dokazovanja in potem sprejel sklep o izločitvi dokazov. Sodnik poročevalec je predstavil še vsebino pravdnega postopka. Stranke so zatem izrecno izjavile, da nimajo ničesar dodati. Potem se je zadeva vrnila v fazo zaključnih besed, pri čemer so stranke izjavile, da h podanim zaključnim besedam nimajo ničesar dodati. Obramba ni zahtevala izločitve pritožbenega senata do konca obravnave, za kar ni bilo nobenih ovir (tretji v zvezi s prvim odstavkom 41. člena ZKP). Na zatrjevan razlog za izločitev senata sodišča druge stopnje pa Vrhovno sodišče v mejah prvega odstavka 383. člena ZKP tudi ne pazi po uradni dolžnosti. Kar se tiče preostalih pritožbenih navedb, pa pritožbi ostajata v polju zatrjevanja procesnih kršitev zakona, ki so lahko predmet presoje v postopku z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi, ne morejo pa same po sebi utemeljiti objektivno upravičenega dvoma v nepristranskost sojenja pred sodiščem druge stopnje.

62. Zagovornik uveljavlja kršitev načela neposrednosti in kršitev obtoženčeve pravice do izjave, ker sodišče druge stopnje na obravnavi ni sámo izvedlo vseh listinskih dokazov, ki jih je ocenilo drugače kot sodišče prve stopnje ter nanje oprlo izpodbijano sodbo.

63. Vrhovno sodišče je že večkrat pojasnilo, da je funkcija sodišča druge stopnje v postopku s pritožbo izrazito kontrolne narave,

zato ni treba, da se na drugostopenjski obravnavi ponovno izvajajo vsi dokazi, ki so bili izvedeni že pred sodiščem prve stopnje. Če sodišče druge stopnje podvomi v sprejeto dokazno oceno, mora biti pri odločanju v enakem spoznavnem položaju kot sodišče prve stopnje, kar pomeni, da mora dokaze ocenjevati po enaki metodi kot sodišče prve stopnje.

Personalne dokaze, ki se izvajajo neposredno, mora tudi sámo neposredno izvesti (zaslišati priče), medtem ko je pri izvajanju listinskih dokazov izenačeno s sodiščem prve stopnje, ki dokaze izvaja po določbi 339. člena ZKP, zato praviloma ni nobene potrebe, da bi se listine in druga pisanja na obravnavi pred sodiščem druge stopnje znova prebralo. Tudi v teoriji je sprejeto enotno stališče, da načelo neposrednosti v postopku s pritožbo ni kršeno, če sodišče prve stopnje odločilna dejstva ugotovi na podlagi listinskih dokazov oziroma drugih dokazov, ki jih sámo ni neposredno izvedlo (npr. z branjem zapisnikov prič, zaslišanih med preiskavo), pa sodišče druge stopnje nato te dokaze drugače presodi in posledično drugače ugotovi neko odločilno dejstvo,

zato pritožnikova izvajanja ne morejo biti uspešna.

64. V obravnavani zadevi je bilo sodišče druge stopnje v postopku s pritožbo pri metodi ocenjevanja listinskih dokazov v enakem položaju kot sodišče prve stopnje, ko je listine na glavni obravnavi 11. 11. 2021 povzelo v skladu s prvim odstavkom 339. člena ZKP. V soglasju s strankami je na obravnavi dne 18. 11. 2021 prebralo izpovedbi prič C. C. in F. F. Obtoženčeva obramba je imela tedaj na kontradiktornem naroku tudi možnost, da se o vsebini izvedenih dokazov izjavi, vendar nanje ni imela nobenih pripomb. Sodišče druge stopnje v razlogih izpodbijane sodbe na podlagi pisnega gradiva, ki ga našteva pritožnik, poleg tega sploh ni ugotavljalo novih dejstev, ampak je v pretežni meri samo drugače ocenjevalo vsebino listinskih dokazov v povezavi z drugimi, tudi na obravnavi izvedenimi dokazi. Pregled prvostopenjske sodbe namreč kaže, da je že sodišče prve stopnje v bistvenih delih povzelo pisni izjavi C. C. z dne 15. 3. 2018 in 23. 8. 2018 (točke 45, 46 in 53 sodbe), vlog za pridobitev davčne identifikacijske številke (točka 77 sodbe) in elektronsko sporočilo z dne 9. 10. 2008 (točka 72 sodbe). Kar se tiče pogodbe z dne 6. 4. 2009, se sodišče druge stopnje nanjo vsebinsko ni oprlo, ampak je v 81. točki izpodbijane sodbe ocenjevalo le izpovedbo priče D. D., medtem ko je na podlagi SMS sporočil v 97. točki izpodbijane sodbe samo potrdilo stike med obtoženim A. A. in obsojenim C. C., kot jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje (točka 17 sodbe).

65. Vse navedeno pomeni, da je bilo načelo neposrednosti v predmetni zadevi dosledno spoštovano pred sodiščem prve stopnje, kjer so bili listinski dokazi kontradiktorno obravnavani, sodišče druge stopnje pa v okviru svoje kontrolne funkcije ni bilo zavezano, da listine, ki jih izpostavlja pritožnik, na obravnavi znova izvede.

66. Neutemeljena je pritožbena kritika, da priča D. D. na obravnavi pred sodiščem druge stopnje ni bil zaslišan na način, da bi najprej prosto izpovedal, temveč mu je predsednik senata takoj postavil vprašanja. Obtoženec navaja, da bi bilo potrebno priči omogočiti in pustiti prosto izpoved o dokazni temi. S temi posplošenimi navedbami obtoženec ne utemelji zatrjevane kršitve določb ZKP o zaslišanju priče na glavni obravnavi in njenim vplivom na pravilnost, kakor tudi ne na zakonitost sodbe.

Iz zapisnika o prepisu izpovedbe priče D. D. na obravnavi pred sodiščem druge stopnje z dne 18. 11. 2021 izhaja, da je priča najprej povedal, da vztraja pri vseh svojih dosedanjih izpovedbah in ponovno poudaril, da je zoper njega v teku civilni postopek zaradi plačila škode, povzročene z v tem postopku obravnavanim kaznivim dejanjem gospodarski družbi A., d. d. Šele za tem je sodnik poročevalec začel s postavljanjem vprašanj priči. Ob upoštevanju, da je bila priča pred sodiščem prve stopnje zaslišana že štirikrat in da je naloga pritožbenega sodišča, da preveri pravilnost v postopku pred sodiščem prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja pritožbeno sodišče s tem, ko je sprejelo sklicevanje priče na svoje predhodne izpovedbe, podane pred sodiščem, ni prekršilo določbe 382. člena v zvezi s prvim odstavkom 331. in prvim odstavkom 241. člena ZKP.

67. Tudi pritožbena kritika obsojenca, da ni prejel prepisa zapisnika obravnave na višjem sodišču pred končno odločitvijo ni utemeljena. Višje sodišče je izvedlo tri obravnave (11., 18. in 25. november 2021). Na prvi obravnavi je sodnik poročevalec podal poročilo o stanju stvari, nobena od strank ni predlagala dopolnitve poročila. Zatem je obdolženec podal zagovor in ta del obravnave se je snemal. Na obravnavi dne 18. 11. 2021 so bile zaslišane priče D. D., G. G., K. K. in H. H. Njihove izpovedbe so se snemale. Na koncu obravnave so stranke soglašale, da se jim prepis te obravnave pošlje po elektronski pošti, v zapisniku je navedeno, da se za obrambo in obtoženca prepis pošlje na elektronski naslov zagovornice Branke Zobec Hrastar katere naslov je naveden na zapisniku. Na začetku naslednje obravnave (25. 11. 2021) so stranke na začetku obravnave izjavile, da so prepis prejele.

68. Res je državni tožilec večkrat spremenil obtožnico, vendar s tem ni zlorabil svojih procesnih upravičenj. Po določbi prvega odstavka 344 člena ZKP sme tožilec med dokaznim postopkom spremeniti obtožbo, kadar spozna, da izvedeni dokazi kažejo, da se je spremenilo v obtožbi opredeljeno dejansko stanje. Po ustaljeni praksi

sme tožilec v okviru istega historičnega dogodka spremeniti obtožbo neodvisno od tega, ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne; zadošča že njegova (drugačna) subjektivna ocena izvedenih dokazov, s čimer se zasleduje uresničitev načela materialne resnice. Pooblastilo za spreminjanje obtožnice samo po sebi ni v neskladju z obdolženčevimi procesnimi jamstvi v kazenskem postopku, če tožilec pooblastil ne zlorabi in če je istočasno dopuščeno, da nasprotna stranka varuje svoje pravice v načeloma enakem pravnem položaju, kot če do spremembe obtožbe ne bi prišlo.

Ključno je, da sprememba obtožbe ne okrni obdolženčeve pravice do obrambe, kar zajema ne le možnost, da vnaprej pripravi obrambo, pač pa tudi, da zaradi spremembe obtožnice ni prevaran ali spravljen v zadrego pri pripravi in predstavitvi obrambe ter da ni postavljen v položaj presenečenja.

Pritožnik v pritožbi onkraj zatrjevanja, da je državni tožilec spremenil opis očitanega dejanja, po vsebini ne utemeljuje kršitve nobenega izmed naštetih kriterijev. Sprememba dejanskega očitka, ki je posledica izvedenega dokaznega postopka, je skladna s prvim odstavkom 344. člena ZKP in glede na podatke kazenskega spisa ni v ničemer vplivala na obtoženčevo pravico do obrambe, zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

69. Državni tožilec je med postopkom v konkretnem opisu spremenil končne prejemnike premoženjske koristi oziroma višino njihovih deležev, obtoženemu A. A. pa namesto napeljevanja tik pred zaključkom ponovljenega sojenja začel očitati pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti. Temeljni očitek skozi celoten kazenski postopek pa je ostal nespremenjen:

1. da je D. D. kot direktor družbe A., d. d., sklenil navidezno pogodbo o izvedbi obnovitvenih del z družbo B., d. o. o.;

2. in v nadaljevanju plačal 4 fiktivne račune, s čimer je bil A., d. d., oškodovan za 390.000,00 EUR, v navedenem znesku pa je bila pridobljena PPK B., d. o. o.;

3. da je C. C. kot direktor B., d. o. o., izstavil fiktivne račune, za posle, ki niso bili opravljeni in je tako B.u, d. o. o., pridobil 390.000,00 EUR PPK, pri čemer je navedeni denar C. C. v najkrajšem možnem času po nakazilu dvignil v gotovini (sprva se mu je očitalo še kaznivo dejanje pranja denarja);

4. da je bil obtoženi A. A. tisti, ki je (a) priskrbel družbo B., d. o. o., da je z njo lahko A., d. d., sklenil navidezni dogovor o izvedbi obnovitvenih del; (b) nagovoril in prepričal C. C., da je v imenu B., d. o. o., sklenil dogovor in izdal navidezne račune; (c) osebno prinašal račune B., d. o. o., v A., d. d., s čimer je dosegel, da so bili računi za neizvedene storitve plačani; (d) pridobil del protipravne premoženjske koristi.

70. Opis kaznivega dejanja v izreku obtožnice je relevanten z vidika obsojenčeve pravice do obrambe. Pregled sprememb obtožnice pred zadnjo spremembo pokaže, da so spremembe obtožnic bile obtožencu v korist, saj se je z njimi obtožencu očitana kriminalna količina zmanjšala. Tako se obtoženca ne opredeljuje več, da je bil dejanskega poslovodje družbe B., d. o. o., namesto pridobitve protipravne premoženjske koristi v znesku 378.900,00 EUR je bil delež njegove premoženjske koristi zmanjšan na 7.000,00 EUR, ne očita se mu več, da je C. C. nagovoril sam, temveč skupaj z neugotovljenimi osebami, v ostalem pa so njegova izvršitvena ravnanja ostala v bistvenem nespremenjena.

71. Z vidika pravice do obrambe je relevantna zgolj zadnja sprememba obtožbe, saj se je o vseh ostalih očitkih lahko obtoženec zagovarjal v ponovljenem postopku. Ob zadnji spremembi je tožilec obtoženčevo ravnanje pravno opredelil kot pomoč (namesto prej napeljevanje). Natančneje je konkretiziral čas izvršitve kaznivega dejanja „od pomladi do avgusta 2008“. V opis je dodal, da je obtoženec C. C. dal v podpis knjigo obračunskih izmer, ter da je na A., d. d., dostavil odločbo o registraciji v sistem DDV (slednje je višje sodišče izpustilo iz opisa). Zadnja sprememba je bila obtožencu in njegovima takratnima zagovornicama v pisni obliki vročena na zadnji glavni obravnavi dne 21. 1. 2021. Obtoženec in njegovi zagovornici so bili tako s spremembo seznanjeni, obtoženec se je imel možnost o spremembi izjaviti, kar je tudi storil. Navedel je, da je spremembo razumel, ter izrecno izjavil, da glede spremembe obtožbe nima odgovora. Tako zatrjevana kršitev ni podana.

72. V zvezi s spremembo obtožnice zagovornica očita, da je isto ravnanje najprej opredeljeno kot napeljevanje, nato kot pomoč in trdi, da gre za nedopustno spremembo obtožnice. K že predstavljenim izhodiščem za presojo dopustnosti spremembe obtožbe po 344. členu ZKP je dodati, da navedena zakonska določba daje državnemu tožilcu pooblastilo za spreminjanje obtožbe v okviru istega historičnega dogodka, pri čemer lahko državni tožilec znotraj istega življenjskega primera spreminja tudi dejstva in okoliščine, ki predstavljajo znake kaznivega dejanja, pod pogojem, da se spoštuje obdolženčeva pravica do obrambe.

V konkretnem primeru je iz podatkov kazenskega spisa in zagovorničinih navedb v pritožbi razvidno, da se je sprememba obtožbe nanašala na istega obdolženca in isti historični dogodek, spremenile pa so se samo okoliščine, ki konkretizirajo del obdolženčevega izvršitvenega ravnanja in obliko njegove udeležbe pri kaznivem dejanju. Zagovornica ne zatrjuje, da bi bil obdolženec zaradi spremembe v obtožbenem očitku prikrajšan v svoji pravici do obrambe, zato s svojimi navedbami ne more utemeljiti zatrjevane kršitve prvega odstavka 344. člena ZKP.

73. Zagovorničina argumentacija o tem, da naj bi bila „kontinuiteta med različnimi obtožbami zoper obdolženca prekinjena,“ češ da se očitki ne nanašajo na isti historični dogodek, je po navedenem torej zmotna. Zgrešene pa so tudi njene trditve, da naj bi zastaralni rok za obdolžencu očitano kaznivo dejanje začel teči (šele) z dnem 12. 1. 2021, ko je državni tožilec spremenil obtožbo, saj zastaranje kazenskega pregona začne tistega dne, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno (prvi odstavek 91. člena KZ-1).

74. Državni tožilec pri spreminjanju obtožbe zoper konkretnega obtoženca ni omejen s pravnomočnimi sodbami, izdanimi zoper druge udeležence pri istem kaznivem dejanju, razen v delih, ki se nanašajo na njihovo (torej že pravnomočno razsojeno) vlogo pri dejanju. Zagovornica zato ne more uspeti s trditvami, v katerih poudarja razliko med konkretnimi opisi dejanj, ki so vsebovana v pravnomočnih sodbah zoper obsojena D. D. in C. C., ter kazenskopravnim očitkom, ki je v predmetnem postopku naslovljen zoper obtoženega A. A.

75. Pritožnikova teza, da bi moral biti konkretni opis dejanja v izreku izpodbijanega sodbe zoper obtoženega A. A. identičen opisu dejanja iz pravnomočnih sodnih odločb zoper obsojena D. D. in C. C., ki sta priznala krivdo za udeležbo pri istem kaznivem dejanju, je zmotna. Pravilno je namreč stališče sodišča druge stopnje, da pravnomočna sodba zoper enega izmed udeležencev učinkuje samo zoper tistega konkretnega udeleženca, na katerega se nanaša (še posebej, če gre za sodbo, izdano na podlagi priznanja krivde),

priznanje krivde enega od soudeležencev pa še ne predstavlja dokaza, da je tudi drugi udeleženec storil očitano mu kaznivo dejanje (točka 54. in naslednje izpodbijane sodbe).

76. Pritožnik se s sklicevanjem na prakso Ustavnega sodišča RS osredotoča na objektivne učinke pravnomočnosti (tj. da so državni organi vezani na obstoj pravnomočno ugotovljenih dejstev in pravnih razmerij ter da strankam pravnomočna sodna odločba prinaša pravni mir in zaupanje, da vanjo, razen izjemoma, ne bo poseženo), vendar pritožba pri tem prezre subjektivne meje pravnomočnosti, ki določajo krog oseb, zoper katere pravnomočna sodba učinkuje. Sodba kazenskega sodišča se lahko že po prvem odstavku 354. člena ZKP nanaša samo na osebo, ki je obtožena (in na dejanje, ki je predmet obtožbe), kar pomeni, da se tudi pravnomočnost z vsemi njenimi učinki (vključno z ustavno prepovedjo ponovnega sojenja o isti stvari, izpodbito domnevo nedolžnosti ipd.) lahko nanaša samo na konkretno osebo, zoper katero je bila sodba izdana, ne pa na druge osebe, udeležene pri istem kaznivem dejanju. Prav načelo materialne resnice, na katerega se sklicuje pritožnik, od sodišča in drugih državnih organov zahteva, da v kazenskem postopku zoper vsakega posameznega obdolženca po resnici in popolnoma ugotovijo dejstva, ki so pomembna za izdajo zakonite odločbe (17. člen ZKP), posledično pa tudi državni tožilec pri spreminjanju obtožbe zoper konkretnega obtoženca ni in ne more biti omejen s pravnomočnimi sodbami, izdanimi zoper druge udeležence pri istem kaznivem dejanju, razen v delih, ki se nanašajo na njihovo (torej že pravnomočno razsojeno) vlogo pri dejanju. Sodišče druge stopnje v tem kontekstu utemeljeno ugotavlja, da pravnomočna sodba zoper obsojenega D. D. sodišče zavezuje samo v delu, ki se nanaša na inkriminirano ravnanje samega D. D. (točka 55. izpodbijane sodbe), pravnomočna sodba zoper obsojenega C. C. pa samo v delu, ki se nanaša na njemu očitano inkriminirano ravnanje (točka 57. izpodbijane sodbe).

77. Pritožbeno zatrjevanje, da so bile obtoženemu A. A. zaradi spreminjanja opisa dejanja v obtožbi, ki je drugačen od izreka pravnomočnih sodb zoper obsojena D. D. in C. C., prekršene pravice iz 22., 23., 27. in 29. člena Ustave RS in 6. člena EKČP, je po navedenem neutemeljeno in po vsebini pravzaprav v nasprotju z vsemi naštetimi ustavnimi in konvencijskimi določbami, ki vsakemu konkretnemu obdolžencu zagotavljajo spoštovanje njegovih procesnih jamstev v postopku, ki se vodi zoper njega. Kolikor pa pritožnik nakazuje, da se lahko zaradi takšnega stališča pojavi dvom v pravilnost sprejetih sporazumov o priznanju krivde soudeležencev, o katerih je bilo že pravnomočno razsojeno, to ne more biti pravno relevantno pri presoji pravilnosti in zakonitosti sodbe, izdane zoper obtoženega A. A.

78. Ni mogoče slediti pritožbenemu stališču, da je obtoženec zakonske znake kaznivega dejanja prenehal izvrševati pred 31. 10. 2008, ko je začel veljati tako imenovani KZ-1, kar pomeni, da bi bilo potrebno njegovo ravnanje opredeliti kot pomoč h kaznivemu dejanju po 244. členu KZ-1, kar bi imelo za posledico, da je kaznivo dejanje zastaralo.

79. Pri presoji kdaj začne teči zastaralni rok je treba izhajati iz določbe prvega odstavka 90. člena KZ-1, ki začetek teka roka za zastaranje kazenskega pregona veže na čas „od storitve kaznivega dejanja“, in določbe prvega odstavka 91. člena KZ-1, da se zastaranje kazenskega pregona začne tistega dne, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno. Stališče, po katerem zastaralni rok tudi za udeležence v ožjem smislu začne teči s storitvijo kaznivega dejanja, ustreza jezikovni razlagi obeh navedenih zakonskih določb in je tudi logično, saj zastaralni rok za kazenski pregon ne more začeti teči še pred začetkom izvrševanja kaznivega dejanja, ko ravnanja udeležencev v ožjem smislu praviloma sploh še niso kazniva (to je v času, ko bodo običajno izvršena vsa dejanja pomoči, ali pa bodo vsaj vnaprej dogovorjena (drugi odstavek 38. člena KZ-1)). Izhajajoč iz navedenih predpostavk je pravilna presoja, da je potrebno šteti, da je čas izvrševanja kaznivega dejanja udeleženca v ožjem smislu enak, in se pokriva s časom, ko je zakonske znake izvrševal storilec kaznivega dejanja. Zato je pravilno stališče v izpodbijani sodbi, da je bilo tudi obtoženčevo kaznivo dejanje dokončano, ko je bilo izvršeno zadnje plačilo, to je 16. 12. 2008, ko je že veljal tako imenovani KZ-1. Zato je pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1, saj je bila s kaznivim dejanjem pridobljena velika premoženjska korist. Pravilna je tudi pravna opredelitev kot enovito kaznivo dejanje in presoja, da so vsi udeleženci kaznivega dejanja cilj povzročiti premoženjsko škodo in v enaki višini pridobiti premoženjsko korist v višini 390.000,00 EUR zasledovali od vsega začetka (točka 126. sodbe).

80. Vsi pritožniki uveljavljajo kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP zaradi izločitve posnetkov telefonskih pogovorov med obtoženim A. A. in pričo C. C. Zagovarjajo stališče, da sodišče druge stopnje iz kazenskega spisa ne bi smelo izločiti zvočnih posnetkov in prepisov pogovorov med obtoženim A. A. in pričo C. C. z dne 30. 6. 2018 in 24. 2. 2020, ker bi moralo ob upoštevanju načela sorazmernosti pretehtati, da ima obtoženčeva pravica do obrambe iz 29. člena Ustave RS prednost pred C. C. pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave RS. Sodišču druge stopnje očita, da ni opravilo konkretnega tehtanja med obema ustavnima pravicama, pri čemer poudarja, da je bilo prikrito snemanje pogovorov za obtoženega A. A. nujno za učinkovito izvrševanje njegove pravice do obrambe. Pritožbe skušajo s temi navedbami po vsebini utemeljiti kršitev obtoženčeve pravice do obrambe v smislu bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

81. Vrhovno sodišče na podlagi razlogov izpodbijane sodbe (tč. 33 do 46 obrazložitve) ugotavlja, da je sodišče druge stopnje k presoji zakonitosti telefonskih posnetkov, katerih izvajanje je predlagala obramba, pristopilo v skladu z ustaljeno sodno prakso:

zaznalo je kolizijo med dvema ustavnima pravicama zasebnikov, ki je nastala zaradi prikritega snemanja telefonskih pogovorov z namenom izvajanja obrambe v kazenskem postopku, ter nato pretehtalo, kateri ustavni pravici je treba v konkretnem primeru dati prednost. Pri presoji je ugotovilo, da je obtoženi A. A. s prikritim snemanjem pogovorov, ki se je odvijalo med prvostopenjskim in drugostopenjskim sojenjem, posegel v C. C. pravico do komunikacijske zasebnosti (35. in 37. člen Ustave RS, sledeč odločbi Ustavnega sodišča Up-472/2002 z dne 7. 10. 2004). Ocenilo je, da bi bil glede na tretji odstavek 15. člena Ustave RS tak poseg v komunikacijsko zasebnost izjemoma lahko dopusten, če bi obstajale posebej utemeljene okoliščine, zaradi katerih bi imela izvedba takšnega dokaza v kazenskem postopku poseben pomen za izvrševanje neke druge ustavno varovane pravice, vendar tovrstnih posebnih okoliščin v konkretni zadevi ni ugotovilo. Obtoženec je s prikritim snemanjem pogovorov zasledoval uresničevanje svoje pravice do obrambe iz 29. člena Ustave RS, vendar po presoji izpodbijane sodbe njegova ravnanja za dosego tega cilja niso bila nujna, niti sorazmerna v ožjem smislu. Sodišče druge stopnje je na konkretni ravni pretehtalo intenzivnost posega v C. C. pravico do komunikacijske zasebnosti na eni strani (tj. da je obtoženec dvakrat grobo posegel v temeljne pravice ene od ključnih prič, pri čemer je med celotnim kazenskim postopkom z njo vztrajno in neprimerno vzpostavljal stike) ter obtoženčev interes za uresničevanje pravice do obrambe na drugi strani. Ugotovilo je, da je imel obtoženec v kazenskem postopku na voljo vse možnosti, da izvaja dokaze v svojo korist, zaslišuje obremenilne priče in tudi C. C. postavlja vprašanja ter na ta način preizkuša njegovo verodostojnost, zato prikrito snemanje pogovorov ni bilo nujno za uresničevanje njegovih jamstev v kazenskem postopku. Izpostavilo je tudi časovni vidik prikritega snemanja, saj je eden izmed posnetkov nastal po tem, ko je bil obtoženec pred sodiščem prve stopnje že oproščen obtožbe, a je kljub temu dne 24. 2. 2020 (tj. dan pred pritožbeno obravnavo) napravil nov prikrit posnetek pogovora s pričo, za kar po presoji drugostopenjskega sodišča ni imel nikakršnega interesa z vidika izvajanja učinkovite obrambe. Sodišče druge stopnje je na podlagi vseh navedenih okoliščin presodilo, da ima C. C. ustavno varovana pravica do komunikacijske zasebnosti v okoliščinah konkretne zadeve prednost pred obtoženčevo pravico do obrambe, s čimer v celoti soglaša tudi Vrhovno sodišče.

82. Stališče, da je treba pri tehtanju med ustavnimi pravicami upoštevati vsebino telefonskih pogovorov med obtoženim in C. C., je zmotno. Takoj ko je sodišče druge stopnje ugotovilo, da bi lahko obtoženi svojo pravico do obrambe izvrševal na druge (pravno dopustne) načine in da njegova ravnanja niso bila nujna za uresničevanje jamstev iz 29. člena Ustave RS, se je namreč poseg v C. C. pravico do komunikacijske zasebnosti pokazal kot nedopusten, vsebina telefonskih posnetkov pa za pravno nerelevantno. Pritožniki vztrajajo, da je bilo prikrito snemanje pogovorov neogibno za obtoženčevo obrambo v kazenskem postopku zaradi presoje verodostojnosti izpovedb C. C. in njegovih izjav, vendar s temi navedbami, upoštevaje prepričljive in razumne razloge drugostopenjske sodbe, ne morejo uspeti.

83. Zagovornik trdi, da so posnetki telefonskih pogovorov v konkretni zadevi pomembni tudi zato, ker bi se z njihovo pomočjo lahko razjasnilo, ali se je priča C. C. v zameno za milejše sankcioniranje zavezal pričati zoper obtoženca. V tej zvezi je najprej neutemeljeno pritožnikovo stališče, da je vsakršno povezovanje priznanja krivde soudeleženca s pričanjem zoper obtoženca v nasprotju z ustavnimi in konvencijskimi jamstvi poštenega sojenja. Kot je bilo že pojasnjeno praksa ESČP namreč dopušča, da se sodišča pri dokazni presoji oprejo tudi na obremenilne izjave (so)udeležencev, pod pogojem, da k njihovi izpovedbi v primeru, če je bila pogojena z dogovorom s tožilstvom, pristopijo posebej skrbno in zagotovijo, da sojenje zoper obdolženca kot celota ne postane nepošteno.

Vendar citirana praksa za presojo zakonitosti telefonskih pogovorov v konkretni zadevi ni ključna. Odločilno je namreč, da je imela obtoženčeva obramba med kazenskim postopkom na voljo vse možnosti, da dejansko stanje v zvezi z morebitnimi dogovori med tožilstvom in pričo C. C. razčiščuje z neposrednim zaslišanjem prič na glavni obravnavi, da priči v tej zvezi zastavlja vprašanja in da po potrebi predlaga zaslišanje drugih oseb, ki bi lahko razjasnile okoliščine, ki so bile za obrambo pomembne pri presoji verodostojnosti C. C.eve izpovedbe. Prikrito snemanje telefonskega pogovora tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni bilo nujno za obtoženčevo obrambo v kazenskem postopku in s tega vidika ne more pretehtati nad pravico do komunikacijske zasebnosti priče C. C.

84. Obtoženec neutemeljeno nasprotuje zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje B.B. Navedeni naj bi bil navzoč ob njegovem pogovoru s pričo D. D., ko sta se v času, ko je že tekel kazenski postopek in potem, ko je D. D. kaznivo dejanje priznal, naključno srečala in je bil ob tem navzoč B.B. Njegovo zaslišanje je bilo tako predlagano zaradi preverjanja verodostojnosti priče D. D. Vrhovno sodišče sprejema razloge pritožbenega sodišča, da vprašanje, o katerem naj bi priča bila zaslišana, ni pravno relevantno (točka 19. do 23. sodbe), saj so ti skladni z ustaljeno sodno prakso tako Ustavnega, kot Vrhovnega sodišča. Zavrnitev je tako skladna z merili odločanja o dokaznih predlogih. Ta so med drugimi povzeta v sklepu Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-11/00 z dne 25. 4. 2002: (i) sodišče glede na načelo proste presoje dokazov samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; (ii) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba; (iii) predlagani dokazi morajo biti pravno relevantni; (iv) obramba mora obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti; in (v) v dvomu je vsak dokazni predlog v korist obdolženca, sodišče ga mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

Obsojencu ne more biti kršena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist z zavrnitvijo dokaza, ki ni pravno relevanten.

85. Po stališču Ustavnega sodišča besedila Ustave "vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, mora biti zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist" ne gre razlagati tako, da bi sodišče moralo izvesti vsak dokazni predlog obrambe, ki bi bil zgolj po svoji vsebini lahko v obdolženčevo korist. Besedna zveza implicira merila materialnopravne upoštevnosti dokaza: dokaz, ki ni materialnopravno upošteven, je brezpredmeten in zato ne more biti "v obdolženčevo korist". Sodišče tudi ni dolžno v nedogled izvajati dokazov, ki jih predlaga obdolženec, ampak je te dokaze dolžno izvesti le, če obramba zadosti svojemu dokaznemu bremenu ter obstoj in pravno upoštevnost predlaganih dokazov utemelji s potrebno stopnjo verjetnosti. Tudi to je vprašanje, ki je ustavnopravno odvisno od tega, ali je dokaz obdolžencu v korist. Zgolj zavlačevalni dokazni predlogi obrambi ne morejo meritorno koristiti. Ustavno besedilo namreč ne meri na koristi, ki bi jih obramba imela od obstruktivnega zavlačevanja kazenskega postopka. Stališče Ustavnega sodišča je, da Ustava v tretji alineji 29. člena vsebuje presumpcijo, da je v dvomu vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca. Sodeče sodišče ga mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.[8] Sodišče torej sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo.[9]

86. Glede zneska premoženjske koristi oziroma škode vsi pritožniki trdijo, da je v izpodbijani sodbi zmotno opredeljena višina premoženjske škode oziroma protipravno pridobljene premoženjske koristi v znesku 390.000,00 EUR, saj si je oškodovana družba A., d. d., na podlagi plačanih računov lahko odbila vstopni DDV, okoriščena družba B., d. o. o., pa je morala po izstavljenih računih plačati obračunan DDV.

87. Vrhovno sodišče ugotavlja, da bi bila z vidika vloge obtoženega A. A. pri očitanem dejanju višina premoženjske koristi, ki je bila pridobljena družbi B., d. o. o., lahko pomembna zaradi njegovega krivdnega odnosa do dejanja v vlogi pomagača (zlasti točka 144. izpodbijane sodbe), višina nastale premoženjske škode pa zaradi priglašenega premoženjskopravnega zahtevka družbe A., d. d., (zlasti točka 160. izpodbijane sodbe).

88. Sodišče druge stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je bila s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali zaupanja, ki ga je storil obsojeni D. D. in pri katerem mu je obtoženi A. A. pomagal, družbi B., d. o. o., pridobljena velika premoženjska korist v znesku 390.000,00 EUR, družbi A., d. d., pa povzročena premoženjska škoda v enakem znesku. Kaznivo dejanje je bilo dokončano s trenutkom, ko je nastala prepovedana posledica, torej ko je družba B., d. o. o., po zadnjem izmed fiktivnih računov prejela skupno 390.000,00 EUR (126-127. točka izpodbijane sodbe). Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da je obsojeni C. C. kot zastopnik družbe B., d. o. o., po vsakem posameznem nakazilu v gotovini dvignil praktično celoten nakazani znesek (129. točka izpodbijane sodbe), nato pa po priznanju krivde na transakcijski račun sodišča nakazal znesek 383.000,00 EUR, ki ustreza znesku njemu pridobljene premoženjske koristi (130. točka izpodbijane sodbe).

89. Pritožbeno zatrjevanje, da bi bilo treba od zneska premoženjske koristi odšteti DDV, ki ga je morala družba B., d. o. o., plačati po izstavljenih fiktivnih računih, je neutemeljeno. Premoženjska korist predstavlja namreč premoženje, ki je bilo pridobljeno s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, kar v konkretni zadevi predstavlja vsa denarna sredstva, ki so bila s trenutkom dokončanja kaznivega dejanja po fiktivnih računih nakazana na transakcijski račun družbe B., d. o. o., in po posameznih izplačilih tudi takoj dvignjena v gotovini. Tudi po področnih predpisih so predmet obdavčitve z DDV samo tiste storitve, ki jih davčni zavezanec (dejansko) opravi za plačilo (prim. 3. točko prvega odstavka 3. člena ZDDV-1), za kar v obravnavani zadevi ne gre, saj so bile storitve navidezne, izstavljeni računi pa v celoti fiktivni.

90. Kar se tiče ugotavljanja višine povzročene škode oškodovani družbi A., d. d., je praksa Vrhovnega sodišča jasna: oškodovana družba ob plačilu računa, ki nima podlage v dejansko opravljeni poslovni storitvi, nima pravice do odbitka v tem računu prikazanega DDV, kar pomeni, da višina povzročene škode zajema tudi v fiktivnem računu prikazan DDV.

Sodišče druge stopnje je glede na navedeno utemeljeno presodilo, da znaša znesek oškodovanja družbe A., d. d., skupno 390.000,00 EUR, obsojencu pa (ob upoštevanju zneska, ki ga je moral plačati obsojeni C. C.) naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka v višini 7.000,00 EUR.

91. Vsi trije pritožniki izpodbijajo obtožencu izrečeno kazensko sankcijo in jo primerjajo s sankcijo, izrečeno obsojenima D. D. in C. C. Trdijo, da primerjava izrečenih sankcij pokaže, da obtožencu izrečena kazen ni sorazmerna s kaznijo, izrečeno obema obsojencema, saj se njuna kazen izvrši z delom v splošno korist.

92. S temi navedbami pritožniki že na načelni ravni ne morejo uspeti. Obsojenima D. D. in C. C. je bila kazen izrečena v postopku sporazuma o priznanju krivde (členi 450 a do 450 č ZKP) v katerem se obdolženci praviloma dogovorijo z državnim tožilcem izrek ugodnejše kazenske sankcije. Na navedeno kaže tudi določba drugega odstavka 51. člena KZ-1, ki določa da je obdolžencu, ki s tožilcem sklene sporazum o priznanju, mogoče kazen omiliti pod zakonski minimum predpisane kazni. V primeru sklenitve sporazuma o priznanju krivde je odločitev o vrsti, dolžini in načinu izvršitve kazni v pristojnosti državnega tožilca, presoja sodišča pa je omejena le na preizkus zakonitosti dogovorjene sankcije.

Upoštevaje naravo in namen postopka sporazuma o priznanju krivde je povsem pričakovano, da je sostorilcem, ki so takšen sporazum z državnim tožilcem sklenili, izrečena blažja sankcija, kot obtožencem, katerim je sankcija izrečena v rednem kazenskem postopku.

93. Bistvo pritožbenega izpodbijanja kazenske sankcije je v tem, da vložniki nasprotujejo izreku efektivne zaporne kazni in zlasti poudarjajo, da se je ta za oba obsojena izvršila z delom v splošno korist. V zvezi s tem je pritrditi državnima tožilcema, da nobena od pritožb izrecno ne predlaga, da se obtožencu izrečena kazen izvrši z delom v splošno korist. Ker takšen predlog v pritožbah ni bil podan, Vrhovno sodišče o načinu izvršitve kazni zapora ni odločalo. Tako bo obtoženec v nadaljnjem postopku imel možnost pred sodiščem prve stopnje podati predlog po 86. členu KZ-1, pri čemer bo moral določno opredeliti, za kateri alternativni način izvršitve kazni se zavzema.

94. Pritožbeno sodišče je pri odmeri kazni pravilno ugotovilo olajševalne in obteževalne okoliščine, in mu je pritrditi, da je glede na višino s kaznivim dejanjem pridobljene protipravne premoženjske koristi oziroma povzročene škode A., d. d., ter ob upoštevanju velike mere konspirativnosti pri izvršitvi kaznivega dejanja, je na mestu zgolj izrek zaporne kazni (točka 150. do 151. sodbe). Ne držijo posplošene navedbe obtoženčevega zagovornika, da se v sodni praksi pri tovrstnih kaznivih dejanjih praviloma izrekajo opozorilne sankcije. Je pa Vrhovno sodišče ob upoštevanju sicer pravilno ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin s strani pritožbenega sodišča, ob nadaljnjem upoštevanju, da je iz izreka izpustilo eno od izvršitvenih oblik in glede na izvršitve kaznivega dejanja, pri čemer obtoženec v ničemer ni prispeval k trajanju kazenskega postopka, izrečeno kazen znižalo na eno leto in šest mesecev zapora. Zaporno kazen v takšni dolžini trajanja ocenjuje kot primerno vsem v postopku pred nižjimi sodišči ugotovljenimi okoliščinami izvršitve kaznivega dejanja, kakor tudi osebnimi okoliščinami na strani obtoženca.

95. Vrhovno sodišče je tako pritožbam delno ugodilo. Ker dokazni postopek ni potrdil da je obtoženec pogodbo med gospodarskima družbama nesel v podpis v A., je to iz opisa izpustilo. Poseglo je tudi v izrečeno kazensko sankcijo tako, da je zaporno kazen znižalo na eno leto in šest mesecev. Ob ugotovitvi, da preostale zatrjevane kršitve zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona ter kršitve določb postopka niso podane, in da ni ugotovilo kršitev, na katere je kot pritožbeno sodišče pazilo po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383 člena ZKP), je Vrhovno sodišče pritožbe v preostalem zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih odločbe o krivdi, v izreku stranske denarne kazni v znesku 500 dnevnih zneskov po 30,00 EUR in odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in stroških postopka sodbo sodišča druge stopnje v zvezi s sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

Sodba ESČP v zadevi Xenofontos in drugi proti Cipru, št. 68725/16, 74339/16 in 74359/16 z dne 25. 10. 2022, §78.

Sodbi ESČP v zadevah Xenofontos, ibid., §79, in Adamčo proti Slovaški, št. 45084/14 z dne 12. 11. 2019, §65-66.

Odločitvi ESČP v zadevah Verhoek proti Nizozemski, št. 54445/00 z dne 27. 1. 2004, in Cornelis proti Nizozemski, št, 994/03 z dne 994/03.

Zoper K. K. je bila vložena zahteva za preiskavo zaradi pomoči h kaznivemu dejanju po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ-1. Po njegovem zaslišanju, v katerem je obtoženca obremenil, je državni tožilec zahtevo za preiskavo umaknil.

Primerjaj sodbe I Kp 6/2006 z dne 15. 11. 2006, I Ips 111/2006 z dne 15. 6. 2006 in I Ips 11064/2018 z dne 15. 7. 2021.

Sodba I Ips 59811/2010 z dne 14. 6. 2018.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 15444/2014 z dne 9. 10. 2014, enako tudi sodba I Ips 953/2019 z dne 1. 12. 2022.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 11063/2016 z dne 20. 3. 2023.

Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 953/2019 z dne 1. 12. 2022 s stališčem, da golo povzemanje vsebine uradnega zaznamka o izjavi osumljenca še ne pomeni, da sodišče na tej podlagi ugotavlja odločilna dejstva.

Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 806 do 807.

Primerjaj sodbe I Ips 293/2004 z dne 16. 3 2006, I Ips 173/2005 z dne 22. 6. 2006.

Primerjaj sodbo I Ips 52000/2008 z dne 22. 5. 2008.

Odločba Ustavnega sodišča RS Up-502/14-20 z dne 15. 6. 2017.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 2985/2015 z dne 6. 10. 2016 (13. točka obrazložitve), kasneje tudi sodba I Ips 18594/2014 z dne 1. 2. 2017 (9. točka obrazložitve).

Za izhodišča pri presoji videza nepristranskosti sojenja glej sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 3140/2017 z dne 30. 12. 2021 (zlasti 20. do 22. točka obrazložitve).

Prim. sodbi Vrhovnega sodišča Kp 2/2009 z dne 2. 10. 2009 in I Kp 8/2011 z dne 6. 12. 2011.

Sodbe Vrhovnega sodišča Kp 2/2009 z dne 2. 10. 2009, I Ips 15956/2012-94 z dne 29. 7. 2014, I Ips 33738/2014 z dne 6. 5. 2021 in druge.

Š. Horvat: Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 846; prim. tudi M. Arzenšek, v: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem (2. knjiga), GV Založba, Ljubljana 2023, str. 1052. Enako P. Gorkič, P. Plesec: Zakon o kazenskem postopku (ZKP) z uvodnimi pojasnili k noveli ZKP-O, Uradni list RS, Ljubljana 2021, str. 64, s stališčem, da dokazni postopek pred sodiščem druge stopnje praviloma ne bo imel nobene dodane vrednosti, saj je pritožbeno sodišče v enakem položaju kot sodišče prve stopnje, stranke in drugi udeleženci pa niso prikrajšani do pravice do izjave o vsebini listin.

Primerjaj sodbi I Ips 602/2010 z dne 23. 5. 2013 in I Ips 41879/2011 z dne 25. 5. 2017.

Med zadnjimi denimo sodba Vrhovnega sodišča I Ips 11063/2016 z dne 20. 3. 2023, enako tudi I Ips 34177/2015 z dne 1. 9. 2022, I Ips 33147/2016 z dne 23. 12. 2020 in številne druge.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 18657/2014 z dne 6. 5. 2021. Prim. odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 in Up-328/03 z dne 30. 5. 2005 ter sklep U-I-40/00 z dne 16. 1. 2003.

Prim. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017 in I Ips 254/2009 z dne 22. 4. 2010.

Tako že sodba Vrhovnega sodišča I Ips 260/2003 z dne 6. 11. 2003, prim. tudi sodbi I Ips 7854/2011-112 z dne 5. 3. 2015, točka 6, in I Ips 37130/2017 z dne 2. 9. 2021, točka 12.

Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-709/15-29, Up-710/15-34 z dne 9. 10. 2019 (32. točka obrazložitve).

Prim. sodbo ESČP Vladimir Romanov proti Rusiji z dne 24. 7. 2008 (prit. št. 41461/02, 102. točka obrazložitve).

Med novejšimi na primer sodba Vrhovnega sodišča I Ips 15167/2018 z dne 7. 4. 2022, enako tudi sodbe I Ips 18266/2010-73 z dne 16. 10. 2014, I Ips 65218/2010 z dne 13. 4. 2017, I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009 in druge.

Med zadnjimi sodba ESČP v zadevi Xenofontos in drugi proti Cipru z dne 25. 10. 2022 (prit. št. 68725/16, 74339/16, 74359/16), točke 77-79.

Sodba VS RS I Ips 21217/2016 z dne 24. 3. 2022 (točka 16).

Sodba I Ips 5416/2011-349 z dne 18. 3. 2017 (jedro).

USRS Up-381/14-23 z dne 15. 2. 2018 (točka 9).

Tako sodba Vrhovnega sodišča I Ips 62281/2011 z dne 3. 3. 2022, s sklicevanjem na področno prakso Sodišča EU in upravnega oddelka Vrhovnega sodišča RS.

Primerjaj sodbo I Ips 25331/2013 z dne 2. 4. 2015.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 14, 15, 15/3, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 29/3, 35, 37

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 17, 344, 354, 354/1, 371, 371/2

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 38, 90, 90/1, 90/2, 240, 240/1, 240/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.