VSRS Sodba I Ips 12047/2021
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2022-06-02

Branko Masleša (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), Barbara Zobec, dr. Primož Gorkič, Nataša Smrekar

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - USTAVNO PRAVO

kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - pritožbena seja - nenavzočnost obdolženca - pogoj PCT - odklonitev testiranja - poseg v telesno integriteto - test sorazmernosti - diskriminacija - stranska kazen - izgon tujca iz države - mednarodna zaščita - status begunca - status subsidiarne zaščite

Ustavno sodišče je v odločbi U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 judiciralo, da t. i. pogoji PCT niso bili v neskladju z Ustavo. Testiranje na COVID-19 sicer res pomeni poseg v telesno integriteto (35. člen Ustave), vendar je tak poseg ustavno dopusten, sej prestane vse vidike t. i. strogega testa sorazmernosti. Zahteva, da obdolženec pred navzočnostjo na pritožbeni seji v navzočnosti strank opravi testiranje, ni bila nezakonita ali diskriminatorna. Ob odklonitvi testiranja, ki je onemogočila njegovo navzočnost na pritožbeni seji, se je obdolženec zavedal razumno utemeljenih posledic, ki so njegovi (prostovoljni) odločitvi sledile.

Ne obstoj katerega koli statusa mednarodne zaščite (begunca ali subsidiarne zaščite) niti postopek za priznanje tega statusa ne predstavljata pravne ovire za izrek stranske kazni izgona tujca iz države.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Kopru je obsojenega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 mu je izreklo kazen eno leto in sedem mesecev zapora ter 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR denarne kazni, kar znaša 1.000,00 EUR. V izrečeno kazen je vštelo čas pripora in obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), tj. vključno s sodno takso. Nagrado ter potrebne izdatke po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika je naložilo v breme proračuna.

2. Višje sodišče v Kopru je ugodilo pritožbi državne tožilke in izrečeno kazen zapora zvišalo na tri leta, obsojencu je izreklo tudi stransko kazen izgona tujca iz države za čas dveh let, prav tako pa mu je na podlagi 73. člena KZ-1 odvzelo zasežen mobilni telefon znamke Samsung z vstavljeno SIM kartico. Pritožbeno sodišče je delno ugodilo tudi pritožbi zagovornika, tj. na način, da je določen dnevni znesek denarne kazni znižalo na 4,00 EUR, izrečeno denarno kazen pa na 400,00 EUR. V preostalem je zagovornikovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo so zahtevo za varstvo zakonitosti vložili obsojenčevi zagovorniki, kot so navedli uvodoma, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ker so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Predlagali so, da Vrhovno sodišče izreče nižjo kazensko sankcijo, podrejeno pa, da sodbo sodišča prve stopnje v celoti razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje.

4. Vrhovna državna tožilka Barbara Jenkole Žigante je v odgovoru po drugem odstavku 423. člena ZKP predlagala, da Vrhovno sodišče zahtevo zavrne.

5. O odgovoru vrhovne državne tožilke so se izjavili zagovorniki in v njem vztrajali pri navedbah ter predlogih iz zahteve za varstvo zakonitosti.

6. Vložniki ocenjujejo, da je sodišče druge stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, saj je pritožbeno sejo opravilo v obsojenčevi nenavzočnosti, pri čemer je obsojenec med sestankom v ZPKZ Koper dan pred sejo zagovorniku izrecno izrazil željo, da je na seji navzoč. Seje pa se ni mogel udeležiti, saj za pristop na sodišče ni izpolnjeval t. i. pogojev PCT (prebolevnosti, cepljenja, testiranja) v epidemiji nalezljive bolezni COVID-19. T. i. hitrega testiranja v prostorih pripora ni želel opraviti, saj gre pri tem za njegovo svobodno odločitev v skladu z lastnimi prepričanji. Zahteva po testiranju naj bi bila v nasprotju z obsojenčevimi pravicami iz 17., 35. ter 39. člena Ustave.

7. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožbeno sodišče v skladu s prvim odstavkom 378. člena ZKP o razpisani javni seji obvestilo obe stranki (torej tudi obsojenca) in zagovornika. Iz uradnega zaznamka z dne 15. 9. 2021

izhaja, da so iz ZPKZ Koper sporočili, da se obsojenec pritožbene seje zaradi uvedbe pogoja PCT ne želi udeležiti, glede na to, da njegova prisotnost na pritožbeni seji ni obvezna; seja pa naj se opravi v njegovi odsotnosti. Vložniki nasprotujejo stališču višjega sodišča,

da je obsojenec s to izjavo izrazil prostovoljno odločitev, da se seje ne bo udeležil, ter predlagal, naj se seja opravi v njegovi nenavzočnosti. Toda tudi z navedbami, da je takšni odločitvi botrovala odklonitev hitrega testiranja, vložniki ne morejo uspeti. Argument zahteve, da so bili pogoji PCT v neskladju z Ustavo, je zmoten.

Ustavno sodišče je z odločbo U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022, v kateri je presojalo relevantne člene Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19,

med drugim judiciralo, da je za obveznost pogoja testiranja pri prisostvovanju različnim dejavnostim, ki ga problematizirajo vložniki, obstajala zadostna zakonska podlaga, natančneje v prvem odstavku 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB).

Upoštevaje intenzivnost posegov v človekove pravice se je opredelilo, da testiranje sicer res pomeni poseg v telesno integriteto (35. člen Ustave), vendar je tak poseg ustavno dopusten, sej prestane vse vidike t. i. strogega testa sorazmernosti (primernost, nujnost, sorazmernost v ožjem smislu). Intenzivnost posega v telesno integriteto pri testiranju ni tolikšna, da bi odtehtala njegove koristi tako za posameznika kot skupnost oziroma za čim manj moteno javno življenje. Pogoji PCT, vključno s testiranjem, torej niso bili ne protiustavni niti nezakoniti, saj je njihovo predpisovanje (tudi) v odloku, ki se je uporabljal dne 16. 9. 2021, temeljilo na določbah ZNB. Da zahteva po izpolnitvi enega od pogojev PCT ni bila diskriminatorna do obsojenca, saj je veljala za vse navzoče pri procesnem dejanju brez izjem, pa je tehtno zapisalo že višje sodišče.

8. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je obsojenčeva sicer prostovoljna odločitev, da ne želi opraviti testiranja, res onemogočila njegovo navzočnost na seji pritožbenega senata. Takšna posledica pa je bila, kot rečeno, v epidemičnih razmerah skladna z Ustavo, za obsojenca pa gotovo predvidljiva že v trenutku, ko je odklonil hitro testiranje. Sodišče druge stopnje je zato pravilno uporabilo četrti odstavek 378. člena ZKP in odločilo, da se bo pritožbena seja opravila v nenavzočnosti v redu obveščenega obsojenca, na seji pa je bil navzoč obsojenčev zagovornik. Drugačna naziranja v zahtevi tega zaključka ne uspejo izpodbiti. Posledično višje sodišče ni prekršilo določb kazenskega postopka v smeri drugega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovno sodišče se ne opredeljuje do (splošnih, hipotetičnih) navedb vložnikov, kaj bi na seji »utegnil povedati« obsojenec v smislu vplivanja na izrek ter višino kazni zapora. Ob okoliščini, da se je pred zavrnitvijo testiranja zavedal razumno utemeljenih posledic, ki so njegovi odločitvi sledile, gre za nerelevantne navedbe.

9. Sodišče prve stopnje obsojencu ni izreklo stranske kazni izgona tujca iz države, ker je ocenilo, da za izrek ni podlage, saj da postopek za priznanje mednarodne zaščite še ni dokončno zaključen. Sodišče druge stopnje se je ob izreku stranske kazni opredelilo,

da že iz obsojenčevega zagovora izhaja, da po 26. 4. 2021 niti ni zaprosil za podaljšanje mednarodne zaščite, poleg tega pa je navedel, da misli, da ga bodo vrnili na Kosovo, zato preverjanje, ali je postopek priznanja mednarodne zaščite zaključen, ni bilo potrebno. Zahteva za varstvo zakonitosti se s povzetim stališčem ne strinja. Zagovorniki navajajo, da kolikor stori kaznivo dejanje tujec, ki ima v Republiki Sloveniji »pravico do azila«,

oziroma je tak postopek v teku, stranske kazni izgona tujca iz države ni mogoče izreči.

10. S predmetnimi navedbami zahteva nakazuje očitek, da naj bi pritožbeno sodišče z odločbo o stranski kazni prekoračilo pravico, ki jo ima sodišče po zakonu (kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP). Naziranje zahteve ni utemeljeno. Po veljavnem Zakonu o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) mednarodna zaščita v Republiki Sloveniji (lahko) pomeni status begunca ali status subsidiarne zaščite.

Zahteva sicer ne pojasni, kateri status naj bi obsojenec imel oziroma za kateri status naj bi bil zaprosil. Kljub temu pa za odločitev to niti ni bistvenega pomena. Ključno je, da neobstoj (katerega koli) statusa mednarodne zaščite niti sam postopek za priznanje statusa ne predstavljata pravne ovire za izrek stranske kazni izgona tujca iz države. Gotovo gre za okoliščino, ki je v upravnem postopku odločanja o ne/priznanju statusa mednarodne zaščite lahko relevantnega, morda celo odločilnega pomena, kar pa še ne pomeni, da bo izrečena stranska kazen ne glede na dejanske okoliščine tudi brezprizivno izvršena. KZ-1 v tretjem odstavku 48.a člena določa, da sodišče, če se kazen izgona tujca iz države izvrši več kot dve leti po pravnomočnosti sodbe, s katero je bil izgon izrečen, pred izgonom vnovič oceni, ali so še podane osebne okoliščine, ki so bile podlaga za odločitev o izgonu. Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij pa v petem odstavku 127. člena določa, da izgon izvrši policija v skladu z zakonom, ki ureja tujce. Pri tem je treba upoštevati t. i. načelo nevračanja iz 72. člena Zakona o tujcih, skladno s katerim se mora preveriti tudi morebitna nevarnost, ki bi ji bil izpostavljen tujec zaradi izgona iz države. Faza izrekanja stranske kazni je torej ločena od faze izvrševanja te kazni, pogoji oziroma merila za postopanje državnih organov pa za obe fazi niso enaka. Stališče vložnikov, da obstoj postopka za priznanje statusa mednarodne zaščite preprečuje izrek kazni izgona tujca iz države, je zmotno, posledično pa sodiščema ni bilo treba preverjati, v kateri fazi naj bi bil domnevni postopek pri konkretnem obsojencu. Drugih trditev zahteva za varstvo zakonitosti ne ponudi. Višje sodišče z odločbo o stranski kazni ni prekršilo kazenskega zakona na način prekoračitve zakonske pravice.

11. Sklepno zahteva problematizira še odločbo o varnostnem ukrepu. Sledeč prvemu odstavku 73. člena KZ-1 se (med drugim) smejo vzeti predmeti v storilčevi lasti, ki so bili uporabljeni za kaznivo dejanje. Pritožbeno sodišče je obsojencu odvzelo zasežen mobilni telefon z vstavljeno SIM kartico, ki ga je obsojenec uporabljal za kontakte s sostorilcem, vključno s sporočanjem lokacije za prevzem prebežnikov, v telefonu pa je imel shranjene še številke drugih sostorilcev. Pritrdilo je državni tožilki, da je namen odvzema telefona v preprečitvi ponavljanja kaznivih dejanj.

S takim stališčem se zagovorniki ne strinjajo in navajajo, da glede na dostopnost podatkov (telefonskih številk) v spletnih aplikacijah, ki niso vezane na konkretne mobilne aparate, odvzem telefona ne preprečuje ponavljanja kaznivega dejanja.

12. S temi trditvami vložniki ne uveljavljajo prekoračitve zakonske pravice v odločbi o varnostnem ukrepu, kar bi bil razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (1. točka prvega odstavka 420. člena v zvezi s 5. točko 372. člena ZKP). Izražajo zgolj nasprotovanje razlogom sodišča druge stopnje, s katerimi je slednje razumno utemeljilo odločitev o odvzemu predmeta. Vprašanja primernosti ter ustreznosti kazenske sankcije pa ni med razlogi, zaradi katerih je dopustno vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti.

13. Ker uveljavljane kršitve niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 425. člena ZKP).

14. Kljub neuspehu zagovornikov z izrednim pravnim sredstvom je Vrhovno sodišče na podlagi 98.a člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP, tj. enako kot že sodišče prve stopnje, obsojenca oprostilo plačila sodne takse. Kot kažejo podatki spisa, je obsojenec upravičen tudi do brezplačne pravne pomoči.

Odločitev Ustavnega sodišča (v odločbi U-I-180/21-34 z dne 14. 4. 2022), da je bil način ugotavljanja izpolnjevanja pogojev PCT v neskladju z drugim odstavkom 38. člena Ustave, ne pomeni neustavnosti pogojev PCT per se. Nasprotnega ne zatrjuje niti zahteva.

V času javne seje presojani odlok sicer še ni veljal, saj je veljal (predhodni) Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/21). Ob identični zakonski podlagi za izdajo obeh odlokov ni razlogov, da odločitev Ustavnega sodišča ne bi bila aplikativna v obeh primerih.

Vložniki očitno spregledajo, da je Zakon o azilu prenehal veljati že z uveljavitvijo Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) v letu 2008.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 35

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 48a, 48a/3, 308, 308/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 378, 378/4

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 31, 31/1, 31/2, 32, 32/1

Zakon o mednarodni zaščiti (2017) - ZMZ-1  - člen 20, 20/1

Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij (2000) - ZIKS-1  - člen 127, 127/5

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 72

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.