VSRS Sodba in sklep I Ips 58431/2013
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2022-09-08

Barbara Zobec (preds.), Branko Masleša (poroč.), dr. Primož Gorkič, Mitja Kozamernik, Marjana Lubinič

Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 58431/2013 z dne 8. 9. 2022, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. VII Kp 58431/2013 z dne 5. 10. 2021 in sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani št. I K 58431/2013 z dne 6. 3. 2020 se razveljavijo in zadeva se vrne Okrajnemu sodišču v Ljubljani v novo sojenje.

pristojnost OVS za vodenje predkazenskega postopka - predkazenski postopek - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju - namen ukrepa - izločitev dokazov - prikriti preiskovalni ukrep - sorazmernost ukrepa - pravica do zasebnosti

Obveščevalno-varnostna služba je bila pristojna za vodenje predkazenskega postopka, saj se je obsojenki očitalo preslepitveno ravnanje v zvezi z uveljavljanjem povračila stroškov, ki so izhajali iz njene zaposlitve na MORS, kar predstavlja kaznivo dejanje, izvršeno v ministrstvu, pristojnem za obrambo, in torej spada med dejanja, za katera 158. člen ZKP ureja posebna pravila glede pristojnosti za vodenje predkazenskega postopka.

Ukrep, ki je bil zakonito odrejen na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP, ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov.

Zgolj zato, ker je operater posredoval tudi podatke, ki jih sodišče ni zahtevalo in ki niso bili v ničemer zlorabljeni, pridobljeni dokazi še niso nezakoniti.

I. Obsojenkina zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Zagovornikova zahteva za varstvo zakonitosti se zavrže.

III. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso v višini 300,00 EUR.

Okrajno sodišče v Ljubljani je obsojeno A. A. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo ji je pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen treh mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, pod posebnim pogojem, da v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe plača oškodovani Republiki Sloveniji znesek 2.638,50 EUR. Republiki Sloveniji je prisodilo premoženjskopravni zahtevek v isti višini s pripadajočimi zamudnimi obrestmi, s presežkom pa jo je napotilo na pravdo. Obsojenki je na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo plačilo stroškov postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena in sodne takse. Višje sodišče v Ljubljani je obsojenkino pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenki pa naložilo plačilo sodne takse v višini 204,00 EUR.

Zoper sodbo sta zahtevi za varstvo zakonitosti vložila obsojenka in njen zagovornik. Zagovornik je zahtevo vložil zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe, ter kršitve temeljnih človekovih pravic in svoboščin. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenko oprosti obtožbe, podredno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Obsojenka je zahtevo vložila zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, da spremeni izpodbijano sodbo oziroma jo razveljavi.

Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril na zahtevi za varstvo zakonitosti in ju ocenil kot neutemeljeni. Obsojenka v svoji zahtevi pretežno ponavlja pritožbene navedbe, na katere je prepričljivo odgovorilo že višje sodišče. Z razlogi sodbe višjega sodišča se vrhovni državni tožilec strinja in se nanje v izogib ponavljanju sklicuje. Kolikor obsojenka podaja navedbe, ki jih ni vsebovala že njena pritožba, ni zadostila zahtevi po materialni izčrpanosti pravnih sredstev iz petega odstavka 420. člena ZKP. Obsojenka izpodbija tudi višino izrečene kazenske sankcije, kar ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Vsebinske odgovore na zagovornikovo zahtevo je vrhovni državni tožilec podal le iz previdnosti, saj iz podatkov spisa izhaja, da je obsojenka zagovorniku dan pred vložitvijo zahteve za varstvo zakonitosti preklicala pooblastilo. Predlaga, da Vrhovno sodišče zavrne obe zahtevi za varstvo zakonitosti.

Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenki, ki je v izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca vztrajala pri navedbah in predlogu iz zahteve za varstvo zakonitosti.

K zagovornikovi zahtevi za varstvo zakonitosti

Zagovornik je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil 25. 4. 2022. V dopisu, ki ga je sodišče prejelo 26. 5. 2022, je obsojenka navedla, da je zahtevo odvetnik vložil kot njen domnevni zagovornik. V trenutku vložitve zahteve je imel preklicana pooblastila. Sodišču je obsojenka posredovala tudi njuno korespondenco, iz katere izhaja, da mu je 24. 4. 2022 poslala elektronsko sporočilo, v katerem ga obvešča, da preklicuje svoje pooblastilo za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. V dopisu, ki ga je naslovila na sodišče, zahteva „izločitev“ zagovornikove zahteve za varstvo zakonitosti in Vrhovno sodišče poziva, da upošteva zahtevo, ki jo je vložila sama.

Obsojenkina zahteva za izločitev zagovornikove zahteve ima učinek umika pravnega sredstva, saj je v dopisu jasno izrazila voljo, naj je sodišče ne obravnava. Ob smiselni uporabi 390. člena ZKP, ki določa, da se pritožba zavrže s sklepom kot nedovoljena tudi, če je umaknjena, Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP

zakonitosti, ki je po vložitvi umaknjena.

Enaka procesna posledica nastopi, če zagovornikovo zahtevo umakne obsojenec.

Zagovornik namreč zahteve ne sme vložiti proti obdolženčevi volji, izjema je v zakonu predvidena le za pravno sredstvo, vloženo v korist mladoletnika (drugi odstavek 485. člena ZKP).

K obsojenkini zahtevi za varstvo zakonitosti

Kazenskopravni očitek obsojenki se glasi na uveljavljanje stroškov v zvezi s prevozom na delo in z dela v času, ko je bila zaposlena na Ministrstvu za obrambo RS (v nadaljevanju MORS). V izjavah dne 13. 7. 2012 in 25. 4. 2013 je lažno navajala, da se na delovno mesto v Ljubljano v času od 1. 10. 2012 do 30. 9. 2013 vozi iz ..., čeprav je dejansko bivala na ... S tem je MORS zapeljala v zmoto, da ji je v svojo škodo plačevalo višje stroške, ter si pridobila protipravno premoženjsko korist v višini 2.638,50 EUR.

Pristojnost Obveščevalno-varnostne službe MORS za vodenje postopka zoper obsojenko

Obsojenka navaja, da je zoper njo, kot javno uslužbenko MORS, predkazenski postopek vodila obveščevalno-varnostna služba MORS (v nadaljevanju OVS). Del svojih nalog je opravljala tudi izven območij MORS in v odnosu do oseb, ki na MORS ali v slovenski vojski (v nadaljevanju SV) niso zaposlene, saj je od njih zbirala obvestila. Pri MORS je bila obsojenka zaposlena kot civilna oseba, od trenutka, ko je svoje delovno mesto po koncu delovnega časa zapustila, OVS nad njo ni imela nobenih pooblastil. Očitano kaznivo dejanje je izvršeno (tudi) izven prostorov MORS, na ... in v ..., kjer OVS ne bi smela izvrševati svojih nalog.

Prvi odstavek 158. člena ZKP določa, da ima, kadar so podani razlogi za sum, da je kaznivo dejanje v SV ali v ministrstvu, pristojnem za obrambo, storila vojaška ali civilna oseba, zaposlena v SV oziroma drug delavec, zaposlen na obrambnem področju oziroma oseba, napotena na misijo v tujini, z zakonom določen pristojni organ v ministrstvu, pristojnem za obrambo, pooblastila policije v predkazenskem postopku, ki jih določa ta zakon. Policijska pooblastila za preiskovanje kaznivih dejanj v SV in na ministrstvu, pristojnem za obrambo, imata po Zakonu o obrambi (v nadaljevanju ZObr) dva organa, in sicer OVS ter vojaška policija.

Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 2234/2019 z dne 23. 9. 2021, na katero se obsojenka sklicuje, obravnavalo situacijo, ko je vojaška policija predkazenski postopek zoper obdolženca, ki naj bi kaznivo dejanje poneverbe izvršil kot stotnik SV, začela šele po tem, ko se je obdolženec že zaposlil drugje. Presodilo je, da podeljuje 158. člen OVS in vojaški policiji pooblastila za preiskovanje kaznivih dejanj le ob izpolnjeni procesni predpostavki, da je domnevni storilec še vedno del obrambnega sistema. Odločbe pa ni mogoče tolmačiti na način, za katerega se zavzema obsojenka, tj. da je pristojnost OVS izključena, v primerih, ko bi morala naloge opravljati v odnosu do civilnih oseb, ki ne živijo v okoliših posebnega pomena za obrambo in nimajo statusa osebe iz 158. člena ZKP. Vrhovno sodišče je v točki 11 citirane sodbe izrecno zapisalo, da se pristojnost razteza na osebe, ki imajo status vojaških ali civilnih oseb, zaposlenih v SV, oziroma na druge delavce, zaposlene na obrambnem področju oziroma osebe, napotene na misijo v tujini, kar nenazadnje izhaja iz samega besedila prvega odstavka 158. člena ZKP. Dejstvo, da je bila na MORS obsojenka zaposlena kot civilna oseba, na pristojnost OVS nima vpliva. Za presojo pristojnosti je ključno, da njena zaposlitev v kabinetu ministra za obrambo pomeni zaposlitev na obrambnem področju v smislu prvega odstavka 158. člena ZKP.

Pristojnosti OVS ne izključuje niti tretji odstavek 33. člena ZObr, po katerem mora OVS, če pri opravljanju varnostnih nalog zazna oziroma odkrije kaznivo dejanje, storjeno izven ministrstva ali SV, o tem brez odlašanja obvestiti policijo in ji zadevo predati v nadaljnji postopek. Obsojenka pri sklicevanju na citirano določbo napačno tolmači pojem kaznivih dejanj, storjenih izven ministrstva. Kot je navedlo že višje sodišče, se je kazenskopravni očitek v predmetni zadevi glasil na preslepitveno ravnanje v zvezi z uveljavljanjem povračila stroškov, ki so izhajali iz obsojenkine zaposlitve na MORS, kar predstavlja kaznivo dejanje, izvršeno v ministrstvu, pristojnem za obrambo, in torej spada med dejanja, za katera 158. člen ZKP ureja posebna pravila glede pristojnosti za vodenje predkazenskega postopka. Okoliščina, da je pri tem OVS preiskovala obsojenkino ravnanje po koncu delovnega časa in izven prostorov ministrstva oziroma drugih objektov, ki so posebnega pomena za obrambo, ne predstavlja podlage za zaključek, da je bilo ravnanje OVS nezakonito. Enako velja tudi glede zbiranja obvestil od oseb, ki s SV ali MORS niso v nikakršni povezavi. Prvi odstavek 158. člena ZKP OVS podeljuje policijska pooblastila. Ravnanje OVS zakonsko ni omejeno na preiskovanje oseb, predmetov, ali območij, ki so vezana na obrambno funkcijo države.

Obsojenka zato glede postopanja v predmetni zadevi OVS neutemeljeno očita prekoračitev pooblastil in na tej podlagi neutemeljeno uveljavlja tudi nezakonitost dokazov, ki so bili pridobljeni s strani OVS.

Da je bilo zbiranje obvestil s strani kriminalistov OVS nezakonito, obsojenka utemeljuje tudi s tem, da oseb, od katerih so zbirali obvestila, skladno z drugim odstavkom 34. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (v nadaljevanju ZNPPol) niso obvestili o tem, da je podaja izjave prostovoljna in imajo pravico do anonimnosti. Obsojenka sodbe sodišča prve stopnje na tej podlagi ni izpodbijala že v pritožbi, zato je zahteva za varstvo zakonitosti v tem delu materialno neizčrpana (peti odstavek 420. člena ZKP).

Obsojenka nezakonitost preiskovalnih dejanj neutemeljeno uveljavlja tudi z navedbami, da naj bi opravila v predkazenskem postopku izvajale osebe, ki niso imele policijskih pooblastil. Takratni generalni direktor OVS B. B. in njegova dva namestnika so podpisali več dopisov, s katerimi je OVS zahtevala podatke od različnih naslovnikov (npr. ..., ..., ...). OVS je po 32. in 33. členu ZObr organizirana kot organizacijska enota MORS, ki opravlja obveščevalne in protiobveščevalne naloge ter varnostne naloge na obrambnem področju, med katere spada tudi preiskovanje kaznivih dejanj v skladu z zakonom. Po drugem odstavku 34. člena ZObr imajo delavci OVS, ki opravljajo varnostne naloge in ki jih določi minister, v skladu s tem zakonom pri preprečevanju, odkrivanju in preiskovanju kaznivih dejanj v ministrstvu in SV pooblastila, kot jih zakon določa za policijo. Ti delavci ne morejo imeti tudi pooblastil, ki se tičejo opravljanja obveščevalnih in protiobveščevalnih nalog. Da generalni direktor in njegovi namestniki nimajo pooblastil za opravljanje varnostnih nalog v smislu citiranih določb, ni sporno (točka 28 sodbe sodišča prve stopnje). Iz odgovorov na poizvedbe, ki jih je glede podpisovanja dokumentov opravilo sodišče prve stopnje, izhaja, da je dopise kreiral C. C., ki je vodil kriminalistično preiskavo. Gre za delavca, ki je imel pooblastila za opravljanje varnostnih nalog v smislu drugega odstavka 34. člena ZObr. Zgolj zato, ker so izhodne dopise podpisali generalni direktor oziroma njegova namestnika, še ne pomeni, da so oni tisti, ki so po vsebini izvrševali varnostne naloge. Razumno je zato stališče nižjih sodišč, da akt podpisa izhodnih dokumentov sam po sebi ne pomeni, da so dokazi, pridobljeni s temi dopisi, nezakoniti.

Kolikor obsojenka navaja, da ji OVS ni omogočila dostopa do dokumentov, povezanih z vodenjem predkazenskega postopka, ker bi bila iz njih razvidna vloga, ki jo je imel B. B., ter da je bil njegov osebni angažma zelo sumljiv, saj se je leta 2013 pri kriminalistični službi izrecno zanimal za obsojenkin primer, izpodbija dejanske zaključke nižjih sodišč o tem, da B. B. z zadevo vsebinsko ni bil povezan. Obsojenkino tezo je zavrnilo že višje sodišče, ki je B. B. zanimanje za predkazenski postopek zoper obsojenko pripisalo dejstvu, da je šlo na MORS za zelo redek primer suma storitve kaznivega dejanja v zvezi z uveljavljanjem stroškov za prevoz na delo in z dela. Kolikor obsojenka vztraja pri svojih navedbah glede B. B. vloge v postopku zoper njo, predstavlja svoje videnje dejanskega stanja, ki temu zaključku višjega sodišča nasprotuje, in s tem uveljavlja razlog, s katerim pravnomočne sodbe z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

V zvezi z organizacijo dela OVS obsojenka opozarja še, da ZObr, drugače od ZNPPol in Zakona o organiziranosti in delu policije (v nadaljevanju ZODPol), ne vsebuje določb o možnosti pritožbe zoper delo uslužbencev OVS ali nadzoru nad njihovim delom. Ne drži, da nižji sodišči nista odgovorili na obsojenkine očitke, da zakonska podlaga za nadzor OVS kot represivnega organa ne obstoji. Višje sodišče je na pritožbene navedbe odgovorilo z navedbo, da Ustava RS (v nadaljevanju Ustava) v 25. členu ureja pravico do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Opredelilo se je tudi do obsojenkinih navedb, da bi moralo sodišče na podlagi prvega odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) prekiniti postopek in zahtevati presojo ustavnosti ZObr, saj da so obdolženci, ki jih preiskuje OVS, v neenakem položaju v odnosu do obdolžencev, zoper katere vodi predkazenski postopek policija. Le slednji imajo možnost vložitve pritožbe zoper delo policistov, v čemer obsojenka vidi kršitev pravice do enakosti pred zakonom, ki jo zagotavlja 14. člen Ustave. ZUstS v citiranem členu določa, da sodišče prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti, če pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven. Pravilno je stališče višjega sodišča, da vprašanje možnosti vložitve pritožbe zoper delo uslužbencev OVS ni predmet presoje v predmetnem postopku. Ker za odločitev to vprašanje ni relevantno, sodišče tudi ni imelo podlage za prekinitev postopka zaradi zahteve za oceno ustavnosti ZObr. Bistveno je, da ima sodišče možnost presojati zakonitost delovanja OVS, ki ima v določenih primerih pooblastila policije, vprašanje možnosti pritožbe preiskovanca zoper OVS pa na zakonitost preiskovalnih dejanj glede na zakonsko pooblastilo iz prvega odstavka 158. člena ZKP nima vpliva.

Pristojnost OVS, pa tudi tožilstva in sodišč, obsojenka izpodbija še s sklicevanjem na 33.a člen Zakona o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU). Ta daje možnost predstojniku organa državne uprave, ko razpolaga z informacijo, na podlagi katere so podani razlogi za sum, da javni uslužbenec zlorablja pravico do zadržanosti z dela do 30 delovnih dni zaradi bolezni ali poškodbe, ali pravico do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, da pooblasti enega ali več javnih uslužbencev za ugotovitev dejanskega stanja. Obsojenkino stališče, da je določba 33.a člena ZJU specialna in izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje goljufije glede uveljavljanja stroškov v zvezi s prevozom na delo in z dela, sta prepričljivo zavrnili že nižji sodišči. Določbe ZJU se namreč nanašajo na odkrivanje nepravilnosti znotraj delovnopravnega razmerja, medtem ko je kazenski postopek namenjen ugotavljanju kazenske odgovornosti. Zlorabe, ki se odkrivajo s postopkom po 33.a členu ZJU, so bistveno širši pojem od izvršitve kaznivega dejanja. Odnos specialnosti zato ni podan, posledično pa 33.a člen ZJU ne izključuje kazenskega pregona za kaznivo dejanje goljufije po določbah ZKP. Iz enakega razloga obdolženka ne more uspeti niti z navedbami, da je bila v odnosu do javnih uslužbencev, zoper katere se vodi postopek po 33.a členu ZJU, diskriminirana, neutemeljeno pa sodišču druge stopnje očita, da se do pritožbenih navedb o diskriminaciji ni opredelilo, saj je glede dejstva, da je 33.a člen ZJU namenjen obravnavanju nepravilnosti z vidika delovnopravnih odnosov, medtem ko je kazenski postopek namenjen ugotavljanju kazenske odgovornosti, zavzelo jasno stališče. Obsojenka ne more uspeti niti z navedbo, da dejanje, ki se ji očita, ni kaznivo dejanje, saj to utemeljuje le s sklicevanjem na 33.a člen ZJU, kar pa je, kot rečeno, neupoštevno. Iz enakih razlogov sta nižji sodišči utemeljeno zavrnili obsojenkin predlog za izločitev dokazov, ki ga je utemeljevala z napačnim stališčem, da 33.a člen ZJU postopanja po določbah ZKP zaradi odnosa specialnosti ni dovoljeval.

Ker 33.a člen ZJU ne predstavlja ovire za vodenje (pred)kazenskega postopka, tudi ni relevantno sklicevanje na odločbo U-I-136/07 z dne 10. 9. 2009, s katero je Ustavno sodišče odločilo, da 33.a člen ZJU ni v neskladju Ustavo. Enako velja za sklicevanje na odgovore ministrstev, ki so na obsojenkino vprašanje o praksi odkrivanja zlorab v zvezi z uveljavljanjem pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela odgovorila s sklicevanjem na 33.a člen ZJU. Praksa ministrstev na presojo, ali je očitano dejanje kaznivo dejanje in ali je kazenski postopek zoper obsojenko lahko tekel, nima vpliva. Sodišči se do dopisov ministrstev zato natančneje nista bili dolžni opredeljevati, in obsojenkine navedbe, ki obrazložitvam sodb nižjih sodišč v tem delu očita pavšalnost, niso utemeljene.

Pridobitev in uporaba podatkov o telefonskem prometu

Eden ključnih dokazov, na katerem sta nižji sodišči utemeljili svoje dejanske zaključke, so podatki o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki so bili na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika pridobljeni od mobilnega operaterja ... . Gre za podatke o prijavah na bazne postaje z obsojenkino telefonsko številko. Obsojenka nezakonitost pridobljenih dokazov utemeljuje s sklicevanjem na odločbo U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo več določb Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), ki so se nanašale na hrambo podatkov.

V obsežni sodni praksi se je Vrhovno sodišče v luči citirane odločbe že opredelilo do vprašanja sorazmernosti ukrepov po 149.b členu ZKP, na podlagi katerega je tudi v predmetnem postopku preiskovalni sodnik od mobilnih operaterjev zahteval posredovanje podatkov.

Z razveljavitvijo določb ZEKom-1 Ustavno sodišče ni poseglo tudi v določbe ZKP. K uničenju hranjenih podatkov so zavezani le operaterji, odločba pa neposredno ne posega v pristojnosti organov kazenskega postopka pridobivati, hraniti in obdelovati pridobljene prometne podatke za potrebe preiskovanja in dokazovanja v postopku. Odločitev Ustavnega sodišča zato sama po sebi ne pomeni, da so dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP, nezakoniti. Hramba in obdelovanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki so bili na podlagi 149.b člena ZKP pridobljeni pred objavo odločbe Ustavnega sodišča, v tem smislu ne pomenita vnaprejšnje, nediskiminatorne hrambe in obdelave prometnih podatkov, kar je bil razlog za razveljavitev določb ZEKom-1 oziroma drugače, ukrep, ki je bil (zakonsko) odrejen na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev določil ZEKom-1. So pa sodišča zavezana k presoji, ali pridobitev prometnih podatkov v vsaki posamezni zadevi pomeni nesorazmeren poseg v pravico do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave, pri čemer morajo upoštevati merila, ki jih je Ustavno sodišče začrtalo v zgoraj citirani odločbi, oziroma opraviti test sorazmernosti.

Glede sorazmernosti odrejenega ukrepa sta se nižji sodišči opredelili že v sklepu, s katerim sta zavrnili predlog obrambe za izločitev dokazov. Presojali sta, ali konkreten ukrep izpolnjuje predpostavke, ki jih je v času odreditve in izvršitve določal zakon (ZKP in ZEKom-1 v besedilu pred razveljavitvijo) ter ali konkreten ukrep krši ustavno zagotovljene temeljne pravice in svoboščine glede na razloge, zaradi katerih je bila zakonska podlaga razveljavljena. Opravili sta test sorazmernosti tako, da sta preizkusili ali (1) poseg zasleduje ustavno dopusten cilj, (2) ali je poseg primeren za dosego tega cilja in (3) ali je poseg nujno potreben za dosego cilja in ga ni mogoče doseči z blažjimi ukrepi. Kot sta navedli nižji sodišči je ukrep zasledoval ustavno dopusten cilj, to je pregon, odkrivanje in dokazovanje kaznivega dejanja, čemur obsojenka neutemeljeno nasprotuje. Neutemeljene so tudi navedbe, da ni bila podana sorazmernost ukrepa v ožjem smislu. Obsojenka sicer navaja, da sta sodišči dopustili, da je bilo z ukrepom poseženo v njeno zasebnost, kar bi moralo biti omejeno na preiskovanje najhujših kaznivih dejanj npr. terorizma ali dejanj proti obrambi države in zaščite državne varnosti, sorazmernost pa v primeru preiskovanja kaznivega dejanja goljufije ni podana. Takrat veljavni ZKP ni predpisoval seznama kaznivih dejanj, za katera je bilo mogoče odrediti ukrep po 149.b členu.

Vrhovno sodišče je že presodilo, da je bil ukrep iz 149.b člena sorazmeren z npr. preiskovanjem očitkov za več kaznivih dejanj ponarejanja listin po 256. členu KZ in 251. člena KZ-1

in kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1

, v sodbi I Ips 22540/2014 z dne 5. 11. 2020 pa se je izrecno opredelilo do sorazmernosti navedenega ukrepa pri preiskovanju kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, kjer se je očitek prav tako glasil na preslepitev pri uveljavljanju povrnitve stroškov v zvezi s prevozom na delo in z dela. Podobno kot v citirani zadevi so za obsojenko v predmetnem postopku v času izdaje odredbe obstajali razlogi za sum, da je z ravnanjem v daljšem časovnem obdobju na škodo delodajalca pridobila večjo premoženjsko korist.

Glede na tako vsebino očitkov Vrhovno sodišče sprejema stališče nižjih sodišč, da je bila pridobitev podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju sorazmerna očitanemu kaznivemu dejanju.

V zvezi s pridobitvijo podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju obsojenka nadalje navaja, da je mobilni operater ... posredoval tudi podatke, ki jih preiskovalni sodnik v odredbi ni zahteval. Preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Ljubljani je operaterjema ... in ... za številki, ki ju je uporabljala obsojenka, odredil posredovanje podatkov o baznih postajah za vse dohodne in odhodne klice ter posredovanje podatkov o prijavah in odjavah na vseh baznih postajah mobilnih telefonov z vstavljenima SIM karticama, ki se nanašata na številki, ki se tičeta odredbe, za obdobje od septembra 2012 do oktobra 2013. ... je v odgovoru navedel samo imena baznih postaj brez podatkov o tem, kdaj je bila telefonska številka nanjo prijavljena. ... odgovor je za vsako prijavo in odjavo obsegal tudi podatek, ali je šlo za klic, SMS komunikacijo, telefonsko številko osebe, s katero je obsojenka komunicirala, v primeru, da je šlo za ... naročnike, pa tudi ime in priimek te osebe. Glede na to, da je operater posredoval bistveno širši nabor podatkov, kot so bili zahtevani z odredbo, obsojenka meni, da se sodišče na pridobljene podatke skladno s četrtim odstavkom 154. člena ZKP ne bi smelo opreti.

Obsojenka ima prav, ko trdi, da je eden od operaterjev posredoval tudi podatke, ki jih sodišče z odredbo ni zahtevalo. Podatek o lokaciji bazne postaje, na katero se je telefonska številka v nekem trenutku priključila, namreč ni neločljivo povezan z drugimi informacijami o telefonskem klicu oziroma SMS komuniciranju. Kljub takemu ravnanju operaterja pa pridobljeni dokaz ni nezakonit. Zgolj zato, ker je operater posredoval tudi podatke, ki jih sodišče ni zahtevalo, pridobljeni dokazi še niso nezakoniti.

Bistveno je, da sta se sodišči v izpodbijani pravnomočni sodbi na podatke operaterja oprli le v delu, ki se nanašajo na priklope na bazne postaje, v ničemer pa se ni sklicevalo na podatke o telefonskih številkah ali identiteti oseb, s katerimi je obsojenka komunicirala. Obsojenkine navedbe zato niso utemeljene.

V zvezi s kategorijami podatkov, ki so bili z odredbo pridobljeni, se obsojenka neutemeljeno sklicuje tudi na določbo 149.č člena ZKP, ki ko je zakonodajalec v zakon vnesel z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-N, Uradni list RS št. 22/2019) in ureja pridobivanje naročniških podatkov o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva. V drugem odstavku člena je določeno, da v primeru, ko policija zahteva tudi pridobitev podatkov, ki niso naročniški podatki, sodišče na zahtevo operaterja preveri zakonitost kategorij podatkov. Določba, ki po vsebini niti ne ureja pridobivanja podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, je v veljavo stopila 20. 4. 2019, v času izdaje predmetne odredbe dne 5. 12. 2013 in posredovanja prometnih podatkov tako še ni bila v uporabi. Pravilno je zato stališče nižjih sodišč, da kasnejša zakonska določba, čeprav je že veljala v času, ko je glavna obravnava v predmetnem postopku še tekla, na zakonitost pridobljenih dokazov ne vpliva.

V zvezi s pridobljenimi podatki o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju obsojenka navaja še, da so bili podvrženi nezakonitemu manipuliranju. ... je podatke poslal v obliki excelove tabele, ki je bila zapisana tudi na CD-ju. Šlo je za nezaklenjeno datoteko, v katero je lahko kdorkoli posegal, prav tako na CD-ju ni bilo označeno, ali gre za original ali kopijo. Z navedbami, da so bili podatki posredovani v obliki, ki ne zagotavlja sledljivosti, obsojenka izpodbija dokazne zaključke nižjih sodišč, ki sta pri odgovoru na enake očitke odgovorili, da indicev, da bi bilo s strani kogarkoli poseženo v dokazni vir, ni (tako okrajno sodišče v točki 30 in višje sodišče na strani 9 svoje sodbe). Po vsebini tako uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Vložnica operaterju ... očita še, da podatkov ni poslal preiskovalnemu sodniku, ki je ukrep odredil, pač pa neposredno OVS. Ta tudi po poizvedbah preiskovalnega sodnika slednjemu podatkov ni posredovala, pač pa jih je kot prilogo h kazenski ovadbi poslala državnemu tožilstvu. Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-K, Uradni list RS, št. 91/2011), ki se uporablja od 15. 5. 2012, je zakonodajalec besedilo prvega odstavka 149.b člena ZKP spremenil tako, da se podatki ne pošiljajo več preiskovalnemu sodniku, ki ukrep odredi, pač pa pristojnemu organu. S tem se je zakonodajalec želel izogniti situaciji, ko operater podatke najprej pošlje preiskovalnemu sodniku, ta pa po državnemu tožilcu pristojnemu organu (policiji, vojaški policiji...).

Postopanje operaterja zato ni bilo nezakonito.

Obsojenka očitke o kršitvi pravice do obrambe utemeljuje z navedbami, da je sodišče zavrnilo vse dokazne predloge za zaslišanje prič, ki jih je podala obramba. Taka odločitev odločitev sodišča, ki pa je zaslišalo priče, katerih zaslišanje je predlagalo tožilstvo, in dokaze izvajal0 tudi po uradni dolžnosti, za presojo kršitve pravice do obrambe ni relevantno. Bistvena za ugotovitev, ali je bila obsojenki kršena pravica do obrambe, je presoja relevantnosti dokaznih predlogov.

Preiskovalni sodnik Andrej Baraga, ki je v predmetni zadevi odredil ukrep po 149.b členu ZKP, bi po stališču obrambe lahko pojasnil, ali je pred izdajo odredbe preveril zakonitost pridobitve obsojenkine številke, ter zakaj je dopustil razkritje podatkov izven obsega, zahtevanega po odredbi. Kot je navedlo že višje sodišče, je postopek v zvezi s pridobivanjem podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju razviden iz listinske dokumentacije v spisu. Zaslišanje je bilo predlagano v zvezi z ukrepom, katerega zakonitost je sodišče moralo presoditi v predmetnem postopku, zato z zavrnitvijo dokaznega predloga obsojenki ni bila kršena pravica do obrambe.

Zaslišanje D. D., predsednika uprave ..., je obramba predlagala z namenom preverjanja postopkov posredovanja prometnih podatkov pri družbi ..., ki je posredovala tudi podatke, ki z odredbo niso bili zahtevani. Praksa operaterja na zakonitost pridobljenih prometnih podatkov ni vplivala, zaslišanje predlagane priče pa k tej presoji ne bi moglo prispevati ničesar relevantnega. Obsojenka navaja, da bi lahko D. D. pojasnil tudi razmerje med operaterjem ... in ponudnikom ... . Ker pa je ... ... blagovna znamka, kar je splošno znano dejstvo oziroma podatek, ki je prosto dostopen na spletu, v smislu verodostojnosti pa obsojenka temu zaključku niti ni oporekala, je že višje sodišče razumno pojasnilo, da zaslišanje predlagane priče tudi glede tega vprašanja ni bilo potrebno.

Zaslišanje E. E., F. F. in G. G. je obramba predlagala v zvezi s postopanjem delodajalca glede odkrivanja nepravilnosti pri obračunavanju potnih stroškov. Predlog se nanaša na tezo obrambe, da bi moral obsojenkin delodajalec postopati po 33.a členu ZJU, ki ni utemeljena. Razumno je zato stališče nižjih sodišč, da tudi njihovo zaslišanje ni bilo potrebno, posebej, ker naj bi se z zaslišanjem E. E. in F. F. ugotavljala praksa pri obravnavanju nepravilnosti obračunavanja stroškov v uradu predsednika republike, tj. izven MORS. V zvezi s 33.a členom ZJU bi moral biti po predlogu obrambe zaslišan tudi H. H., ki je kot vodja sindikata javnih uslužbencev vložil zahtevo za presojo ustavnosti navedene določbe. Glede na presojo, da se 33.a člen ZJU nanaša na urejanje delovnopravnih vprašanj, ne pomeni pa ovire za vodenje kazenskega postopka, se tudi z njegovim zaslišanjem ne bi ugotavljalo nobeno relevantno dejstvo,

J. J. naj bi kot vodja pravne službe MORS izpovedala o nadzoru nad delom OVS, za katerega se je obsojenka zavzemala. Vprašanje pooblastil in dela OVS je bilo predmet presoje nižjih sodišč, ki sta sprejeli razlago, da je bil OVS pristojen za vodenje predkazenskega postopka ter da okoliščina, da zoper delavce OVS, ki opravljajo varnostne naloge, ni dovoljena pritožba, ne predstavlja podlage za zaključek, da je bilo delo OVS nezakonito. Z odločitvijo, da zaslišanje predlagane priče ni bilo potrebno za razjasnitev relevantnih dejanskih okoliščin, obsojenkina pravica do obrambe ni bila kršena.

Obsojenka kršitve pravice do obrambe ne more utemeljiti niti z navedbo, da je sodišče zavrnilo zaslišanje nekdanjega generalnega direktorja OVS B. B., ki bi lahko izpovedal o svoji vlogi v predkazenskem postopku, ki ga je OVS vodila zoper obsojenko. V pravnomočni sodbi je ugotovljeno, da je B. B. podpisoval izhodne dokumente OVS, prav tako nižji sodišči kot resnično sprejemata, da se je pri kriminalistu C. C. zanimal za obsojenkin primer. O vlogi generalnega direktorja sta glede zakonitosti delovanja OVS sodišči zavzeli jasna stališča in z razumnimi razlogi kot nepotreben zavrnili dokazni predlog za njegovo zaslišanje.

Glede zaslišanja prič K. K. in L. L., predstavnikov družbe ..., obsojenka navaja, da sta bila z zagovornikom o njem obveščena na samem naroku 17. 4. 2019, čeprav je sodišče pred tem pisno pozvala, naj ji sporoči, katere dokaze bo na naroku izvajalo. V spisu se nahaja le dopis zagovornikov z dne 6. 5. 2019, tj. po tem, ko sta bili priči že zaslišani, ki so sodišče zaprosili za informacijo o vsebini predvidenih dejanj na naslednjem naroku dne 31. 5. 2019. Iz zapisnika o naroku za glavno obravnavno z dne 17. 4. 2019 tudi ne izhaja, da bi obsojenka ali njen zagovornik zaslišanju nasprotovala, zahtevala dodaten čas za pripravo obrambe ali kadarkoli kasneje predlagala ponovno zaslišanje prič. Oba z zagovornikom sta aktivno izvajala obrambo in pričama na naroku postavljala vprašanja. Poleg tega njuno zaslišanje za obrambo ni moglo biti nepričakovano. Okrajno sodišče je v prvem sojenju izdalo oprostilno sodbo. Višje sodišče je sodbo razveljavilo (tudi) zato, ker bi moralo okrajno sodišče, če si samo ni znalo razložiti vsebine izpiskov telefonskega prometa družbe ..., te dvome razčistiti z izvedbo dodatnih dokazov, npr. z zaslišanjem kompetentnih oseb iz družbe, ki je podatke posredovala. Priči sta kot predstavnika družbe ... pojasnili, kako se podatki pridobivajo in na kakšen način se pripravijo za posredovanje pristojnim organom ter kaj priklop telefona na posamezno bazno postajo pomeni za sklepanje o lokaciji posameznega mobilnega telefona. Glede na vse navedeno kršitev pravice do obrambe ni podana niti glede zaslišanja navedenih prič.

Navedb o tem, da je bila obsojenkina pravica do obrambe kršena zaradi modifikacije obtožnega predloga pritožba ni vsebovala, zato se na njih zaradi materialne neizčrpanosti obsojenka ne more sklicevati šele v zahtevi za varstvo zakonitosti (peti odstavek 420. člena ZKP). Materialno neizčrpane so tudi navedbe, da je sodišče zavrnilo izvedbo listinskih dokazov (zahtevek obsojenke za izplačilo nadur, korespondenca z družbo ..., pisna odgovora družb ... in ...).

Obsojenka sodišču neutemeljeno očita, da ni izločilo višje državne tožilke I. I., žene E. E., katerega zaslišanje je obramba predlagala. S tem v zvezi uveljavlja kršitev 23. člena Ustave in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Predlog za zaslišanje tožilkinega moža, ki ga je sodišče z razumnimi razlogi zavrnilo, bi kvečjemu lahko predstavljal okoliščino, ki vzbujajo dvom o nepristranskosti (6. točka prvega odstavka 39. člena ZKP), kar pa ni razlog, zaradi katerega bi bilo mogoče zahtevati izločitev državnega tožilca (prvi odstavek 44. člena ZKP).

Na obsojenkine očitke, da je sodišče pozvala, naj CD, na katerem so bili zapisani podatki, posredovani s strani družbe ..., zaradi preverjanja zaščite podatkov na obravnavi vstavi v računalnik, sta razumno odgovorili že nižji sodišči. Sprejemata, da podatki na CD-ju niso bili zaklenjeni oziroma zaščiteni, da pa ni nobenih indicev, da je vanj kdorkoli posegal. Sodišče je listinski dokaz, tj. izpis posredovanih podatkov, na obravnavi izvedlo, komentirala sta ga tudi predstavnika družbe ..., priči L. L. in K. K., zato ne drži, da sodba temelji na dokazu, ki na glavni obravnavi ni bil izveden. Kako je dokaz sodišče interpretiralo, pa je stvar dokazne ocene. Že iz obrazložitve obtožnega predloga izhaja, da je tožilstvo dokazanost kaznivega dejanja izhaja utemeljevalo tudi na dejstvu, da se je obsojenka, glede na pridobljene prometne podatke, večino časa nahajala v Ljubljani. V zaključni besedi pa je državna tožilka glede prometnih podatkov izpostavila, da je pri več kot 800 priklopih na bazne postaje le nekaj takih, ki bi vsaj potencialno lahko pokrivali lokacijo ..., večina preostalih se nanaša na Ljubljano, med katerimi izstopa bazna postaja ... To tezo je sodišče v dokazni oceni podrobneje razdelalo, zato očitki o kršitvi določb o dokaznem bremenu, ker da analize prometnih podatkov ni opravilo tožilstvo, niso utemeljeni, pač pa vložnica z njimi pod videzom uveljavljanja kršitve določb postopka izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje.

Glede presoje pridobljenih podatkov obsojenka navaja še, da posamezni podatki o priklopih na bazne postaje ob določenih urah in dnevi niso bili predmet izvedbe dokazov na glavni obravnavi. Poleg službe je namreč v Ljubljani počela marsikaj, za posamezne priklope na bazne postaje na tem območju bi moralo sodišče zato preveriti, kaj je v določenem času na določenem kraju obsojenka počela. Ker dokaz na ta način ni bil izveden, se obsojenka ni mogla izjaviti o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembni za odločitev v predmetni zadevi in ji s tem v zvezi ni omogočilo učinkovite obrambe pravic. Tudi v tem delu zahteve skuša obsojenka pod videzom uveljavljanja kršitev določb kazenskega postopka vnesti dvom v dejansko stanje, ugotovljeno v izpodbijani pravnomočni sodbi. O tem, da podatek o priklopu na bazno postajo ne pomeni dokaza o neposredni lokaciji osebe, ki opravlja telefonski promet, ima sodba jasne razloge (točki 10 in 14 sodbe sodišča prve stopnje). Zaradi preverjanja utemeljenosti očitkov se je sodišče osredotočilo na preverjanje priklopov obsojenkine telefonske številke na bazno postajo ..., ki je najbližja stanovanju na ..., od koder se je obsojenka v resnici vozila na delo. Očitek, da se je sodišče pri presoji dejanskega stanja omejilo na zelo majhen del pridobljenih podatkov, je zato neutemeljen. Za presojo dejanskega stanja je bila bistvena primerjava podatkov o priklopih na bazno postajo, ki je bila najbližja ..., in na bazne postaje, ki bi vsaj potencialno pokrivale lokacijo ..., od koder naj bi se obsojenka po lastnih navedbah vozila na delo.

Z navedbami, da ji naklep ni bi dokazan, obsojenka izpodbija dejanske ugotovitve o objektivnih okoliščinah, ki so bile podlaga (tudi) za sklepanje o subjektivnem elementu kaznivega dejanja. Sodišče je na podlagi zaslišanja M. M. ugotovilo, da je imel stanovanje na ... v najemu od aprila 2010 do aprila 2013, tj. deloma tudi v času dejanja pod obtožbo. Obsojenka kot nelogične ocenjuje zaključke sodišča, da je v stanovanju najemnik "lahko" bival, hkrati pa se je tam nahajala obsojenka, saj bi bilo to nezdružljivo s pojmom najema enosobnega stanovanja. M. M. je izpovedal, da je zadnje leto bil v stanovanju vse manj, obdolženka pa je imela ključ in je tam kadarkoli prespala. Sodišče je ocenilo, da M. M. najem stanovanja ne more ovreči dokaznega zaključka, da je v kritičnem obdobju v njem obsojenka bivala, kolikor pa obsojenka temu zaključku nasprotuje, ne uveljavlja nobene kršitve kazenskega zakona ali določb kazenskega postopka, pač pa ponovno izpodbija dejanske ugotovitve. Presoje o obstoju direktnega naklepa obsojenka ne more izpodbiti niti z navedbo, da je delodajalca v okviru varnostnega preverjanja obvestila o nakupu nepremičnine v Ljubljani. Ključna za presojo njene krivde sta podpisa izjav, s katerima je delodajalcu lažno sporočila kraj, s katerega se vozi na delo.

Očitek, da v sodbi ni ugotovljen čas kaznivega dejanja, obsojenka utemeljuje z navedbo, da se ji je po obtožbi očitalo, da je delodajalcu prave podatke o prevozu na delo in z dela prikrivala že od 1. 11. 2008. Sodišče je ta očitek zreduciralo tako, da jo je spoznalo za krivo za ravnanje od 1. 10. 2012. Ni pa pojasnilo, zakaj je štelo, da ji je kaznivo dejanje dokazano ravno od tega datuma. Nobeden od zaslišanih obsojenkinih sosedov na ... namreč ni znal povedati točnih datumov, ko naj bi obsojenka na ... prebivala, tudi prometni podatki se nanašajo le na obdobje od 17. 10. 2012 dalje. Ravno glede na slednje, tj. podatke o tem, da je bila v oktobru za njen telefon večkrat zaznana aktivnost na bazni postaji ..., je sodišče lahko razumno sklepalo o njenem bivanju na ... v relevantnem mesecu, zato tudi s temi očitki obsojenka izpodbija v sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Enako velja za njene navedbe, da ji ni dokazano, da se na delo ni vozila iz ..., kar prav tako ne drži. Glede na prometne podatke in pričanje nekaterih sosedov je namreč sodišče zaključilo, da se je na delo dejansko vozila z ..., kar izključuje možnost, da bi se na delo vozila od drugod.

Obsojenka izpodbija tudi dokazno oceno izpovedb posameznih prič. Glede navedbe N. N., ki je povedala, da je obsojenkinega partnerja videla na sestanku hišnega sveta, o čemer pa upravnik stavbe nima podatka, se je sodišče prve stopnje opredelilo v točki 3 sodbe in razumno pojasnilo, da morebitna partnerjeva udeležba na sestanku ni relevantna za razsojo v predmetni zadevi in tudi ne omaje pričine verodostojnosti, saj upravnik zabeleži le prisotnost lastnikov stanovanj oziroma oseb, ki imajo od lastnikov pooblastila. Sodišče je priči verjelo tudi zato, ker je iz obsojenkinega stanovanja večkrat slišala zvoke (šumenje vode v kopalnici, odklepanje in zaklepanje), teh dokaznih zaključkov pa obsojenka očitno ne sprejema, s čimer pa ne uveljavlja razloga, s katerim bi pravnomočno sodbo dovoljeno izpodbijati. Sodišče je zavrnilo tudi predlog obrambe za ogled stanovanja in opravo slušne ocene, da se ugotovi, ali se lahko iz stanovanja N. N. ugotovi, ali se je v obsojenkinem stanovanju tuširala ona ali kdo drug in kdo je zaklepal in odklepal vrata. S predlaganim dokazom ne bi bilo mogoče ugotoviti dejstev, ki jih je obramba želela dokazovati, zato je sodišče predlog utemeljeno zavrnilo (stran 55 sodne sodišča prve stopnje).

Sodišču obsojenka nadalje očita, da ni sledilo pričama P. P. in R. R., ki sta povedali, da obsojenke ne poznata. Meni, da je sodišče sledilo le pričam, ki so podpirale tezo tožilstva, ne pa tudi O. O. in S. S., kar pa ne drži, saj je sodišče s tehtnimi razlogi pojasnilo, zakaj izpovedbi nekaterim prič ni sledilo. Na podlagi izpovedb prič P. P. in R. R. sodišče ni moglo napraviti zanesljivih dokaznih zaključkov, ker se natančno nista spominjali, kdo je v obsojenkinem stanovanju živel (stran 10 sodbe sodišča prve stopnje). Priča O. O. ni znal pojasniti, od kod pozna obsojenko, zato sodišče dokaznih zaključkov ni oprlo niti na njegovo pričanje. Priča S. S. je res izpovedal, da obsojenke ne pozna, je pa sodišče pojasnilo, da ima težave s spominom in niti ni živel v istem nadstropju kot obsojenka. Po obsojenkinem stališču sodišče na podlagi pričanja Š. Š. in T. T. ne bi smelo sklepati o njenem bivanju v Ljubljani, saj nista znala povedati, v katerem obdobju sta jo srečevala. T. T. je obsojenko in njenega partnerja na obravnavi prepoznal, Š. Š. pa je povedala, da ji je obdolženka malo znana, spominja pa se, da je živela z moškim, ki po opisu ustreza njenemu partnerju U. U. Z drugačnimi navedbami v zahtevi obsojenka uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

Kriminalistu C. C. obsojenka očita selektivno zbiranje obvestil in nezakonito ravnanje, ker naj bi uradne zaznamke sestavljal po lastni presoji. Uradnega zaznamka o razgovoru z obsojenkinim očetom ni napravil. Zapisal je le uradne zaznamke o zbranih obvestilih, ki obsojenko obremenjujejo. C. C. je pojasnil, da uradnih zaznamkov ni sestavljal, če se mu je zdelo, da zbrane informacije za presojo suma kaznivega dejanja niso relevantne, čemur sta nižji sodišči sledili. Z drugačno tezo skuša vložnica vzbuditi dvom v dokazni zaključek, da iz njegovega ravnanja in beleženja uradnih zaznamkov ni mogoče sklepati na njegovo nezakonito ravnanje.

Sodišče pri dejanski presoji ni spregledalo dejstva, da lahko bazna postaja pokrije razdaljo do 35 km in da podatek o priklopu na bazno postajo ne pomeni tudi neposrednega dokaza o nahajanju določene osebe na območju te postaje, o čemer sta izpovedovala priči K. K. in L. L. (strani 19 in 39 sodbe sodišča prve stopnje). Je pa pojasnilo, zakaj tudi ob upoštevanju tega dejstva zaključuje, da je obsojenka dejansko prebivala v Ljubljani, zato so očitki o tem, da se sodišče do njunih navedb v tem delu ni opredelilo, neutemeljeni. O obsojenkinem dejanskem prebivališču je sklepalo na podlagi številčnosti, pogostosti in razmakov med posameznimi priklopi na bazno postajo ... V obravnavanem obdobju pa je bilo po drugi strani priklopov na bazne postaje, ki bi lahko pokrile lokacijo ..., le sedem, od tega šest na dela proste dneve (strani 39 in 40 sodba sodišče prve stopnje).

Z navedbami, da je izrečena kazen previsoka, vložnica uveljavlja pritožbeni razlog po 374. členu ZKP, ki v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljen, ne pa kršitve kazenskega zakona v smislu 5. točke 372. člena ZKP. Neutemeljene so tudi navedbe, da je bila odmera kazenske sankcije nezakonita, ker jo je obtožni predlog bremenil očitkov v trajanju skoraj petih let, spoznana pa je bila za krivo storitve dejanja, ki je trajalo eno leto. Po prvem odstavku 95. člena ZKP sodišče obdolžencu, ki ga sodišče spozna za krivega, naloži plačilo stroškov postopka. Drugi odstavek istega člena, na katerega se sklicuje obsojenka, ureja situacije, ko je postopek tekel zaradi več kaznivih dejanj, sodišče pa obdolženca glede nekaterih dejanj oprosti obtožbe. Predmetni postopek je tekel zaradi enega kaznivega dejanja, zato se drugi odstavek 95. člena nanj ne nanaša. Kot je pravilno navedlo že višje sodišče, pa se v kazenskem postopku stroški tudi ne odmerjajo glede na uspeh, kar sicer velja za civilne postopke.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da navedbe v obsojenkini zahtevi za varstvo zakonitosti niso utemeljene, deloma pa predstavljajo uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo. Zagovornikovo zahtevo je ob smiselni uporabi 390. člena ZKP štelo za nedovoljeno, zato jo je skladno z drugim odstavkom 423. člena zavrglo.

Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenka z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspela, zato je dolžna plačati sodno takso v višini 300,00 EUR po tarifnih številkah 7111 v zvezi s tarifnima številkama 71113 in 7152 ter po tarifni številki 7301 Taksne tarife v zvezi s petim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju njenega premoženjskega stanja in zapletenosti kazenskega postopka.

Odločitev za zavrnitev obsojenkine zahteve za varstvo zakonitosti je bila sprejeta soglasno. Odločitev za zavrženje zagovornikove zahteve za varstvo zakonitosti je bila sprejeta z večino glasov. Zanjo so glasovali sodnika in sodnici Barbara Zobec, Branko Masleša, Mitja Kozamernik in Marjana Lubinič. Sodnik dr. Primož Gorkič je glasoval za vsebinsko obravnavo zahteve.

Sklepi Vrhovnega sodišča I Ips 191/2000 z dne 28. 9. 2000, I Ips 325/2000 z dne 11. 1. 2001, I Ips 81/2001 z dne 12. 4. 2001.

Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Ips 51366/2010 z dne 29. 3. 2012.

Sklep Vrhovnega sodišča I Ips 343/2006 z dne 9. 11. 2006.

Zakon omejitve predpisuje le za vojaško policijo, ki ima poleg OVS policijska pooblastila v smislu prvega odstavka 158. člena ZKP. Omejitve, ki veljajo za vojaško policijo, so naslednje: i) preiskuje lahko kazniva dejanja v vojski, za katera je predpisana denarna kazen ali kazen zapora do treh let (prvi odstavek 65. člena ZObr); ii) v zvezi s preprečevanjem, preiskovanjem in odkrivanjem kaznivih dejanj v vojski lahko opravlja določena opravila (prvi odstavek 65. člena ZObr), ki so taksativno našteta, in sicer med drugim lahko pod pogoji, ki so predpisani za policijo, vabi, privede, zaseže predmete, zbira obvestila in od oseb zahteva podatke (prvi odstavek 66. člena ZObr); iii) te pravice in pooblastila lahko uporablja le v objektih in okoliših, ki so posebnega pomena za obrambo, na območju tabora, če je enota ali zavod izven vojašnice oziroma zoper vojaške osebe (prvi odstavek 67. člena ZObr). O tem, da so OVS v primerjavi z vojaško policijo podeljena vsa policijska pooblastila, se je Vrhovno sodišče izreklo v sodbi I Ips 2234/2019 z dne 23. 9. 2021.

Določba prvega odstavka 149.b člena ZKP, kot je veljala v času izdaje odredbe, se je glasila: „Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju, da pristojnemu organu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena.“

Sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 62213/2011 z dne 9. 7. 2015, I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015, I Ips 22276/2014 z dne 2. 6. 2016, I Ips 90495/2010 z dne 9. 6. 2016, I Ips 35112/2015 z dne 9. 2. 2017, I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018, I Ips 22540/2014 z dne 5. 1. 2020 idr.

Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (ZKP-N, Uradni list RS št. 22/2019) je zakonodajalec predpisal seznam kaznivih dejanj, za katera se lahko odredi ukrep po 149.b členu ZKP. Po sprejetju novele ZKP-N je tudi ukrep po 149.b členu omejen samo na tista kazniva dejanja, zaradi katerih se lahko odredi ukrep po 149.a členu ZKP, tj. tudi za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 62213/2011 z dne 9. 7. 2015.

Odredba preiskovalnega sodnika se je v predmetni zadevi glasila na ravnanje od najmanj leta 2009 do leta 2013, s katerim naj bi obsojenka pridobila 11.889,29 EUR.

Sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 22540/2014 z dne 5. 11. 2020 in I Ips 12240/2009 z dne 14. 4. 2011.

Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o kazenskem postopku, EVA 2010-2011-0009 z dne 2. 6. 2011.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 149b, 149b/1, 158, 158/1

Zakon o obrambi (1994) - ZObr  - člen 32, 32/3, 33, 33/3

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 38

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.