VSRS Sodba I Ips 42389/2014
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2021-05-13

Branko Masleša (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Mitja Kozamernik, dr. Primož Gorkič

JAVNA NAROČILA - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic - javno naročanje - načelo nediskriminatornosti - diskriminatornost merila v javnem razpisu

V obravnavanem primeru opis kaznivega dejanja vsebuje blanketno normo, in sicer določbo četrtega odstavka 48. člena ZJN-2, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Ta določba je med drugim določala, da merila ne smejo biti diskriminatorna, in da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročanja.

Na tej podlagi je treba izhajati iz naslednjih ugotovitev:

(a) načelo nediskriminacije je neločljivo povezano z načelom enakega obravnavanja ponudnikov in načelom preglednosti; brez načela preglednosti ni mogoče zagotoviti "neobstoja tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika";

(b) merila za oddajo naročila bodo diskriminatorna, kadar so namenjena ustvarjanju neupravičeno neenakega položaja med ponudniki v okviru javnega naročila in s tem ustvarjajo možnost favoriziranja ponudnika in s tem samovolje naročnika;

(c) ni mogoče enačiti (i) zahteve po enakem dostopu vsem ponudnikom in (ii) prepovedi ustvarjanja neupravičenih ovir za odprtost javnih naročil konkurenci.

Neupravičeno diskriminatorno merilo je torej pravni standard. Zakon natančneje ne pojasnjuje njegove vsebine, saj je ocena o upravičenosti ali neupravičenosti diskriminatornosti odvisna od različnih okoliščin (pogodbenega tipa, predmeta javnega naročila, vrste storitve, količine predmeta, obsega storitve, kompleksnosti posla in podobno).

Vrhovno sodišče ugotavlja, da merilo pedagoško-andragoške izobrazbe za voznika šolskega avtobusa samo po sebi (še) ni nujno diskriminatorno oziroma smiselno nepovezano s predmetom javnega naročila. Merilo pedagoško-andragoške izobrazbe v objektivnem smislu torej pomeni določeno dodano vrednost, saj več znanja v zvezi z ravnanjem z otroki ne more škodovati.

V obravnavanem primeru je bilo merilo, ki je na splošni in abstraktni ravni lahko smiselno povezano s predmetom javnega naročanja in kot tako nediskriminatorno, v naprej oblikovano z namenom ureditve posamičnega razmerja z določenim (favoriziranim) ponudnikom. Nezakonito je bilo v konkretnem primeru, da so bili obsojenci med sabo že vnaprej dogovorjeni, da bo obsojena C. C. tudi po ponovnem javnem razpisu s svojim podjetjem še naprej opravljala šolske prevoze otrok, četudi na račun izkrivljanja konkurence in neupravičenega diskriminiranja ostalih potencialnih ponudnikov. Celotno ravnanje obsojencev je bilo tako ciljno naravnano v udejanjanje neprava, to je v objavo razpisa javnega naročila, ki je bilo prilagojeno v naprej izbrani ponudnici, ki je prevoze doslej že opravljala in se je z obsojencema v lokalnem okolju poznala.

Če je namen merila izkrivljanje konkurence med ponudniki tako, da se merila prilagajajo individualnim referencam določenega (bodočega) ponudnika, potem merilo ne more biti več "smiselno" - sploh, če ni sorazmerno predmetu javnega naročanja. Merilo bo zato lahko neupravičeno in diskriminatorno, četudi bodo merila oblikovana splošno in abstraktno, enako dostopna vsem in v razumni vsebinski povezavi s predmetom naročila. Tudi v takšni situaciji si je mogoče zamisliti merilo, s katerim se omejuje dostop nekaterih ponudnikov, favorizira druge in s tem omogoča samovolja naročnika. Takšno merilo je sicer oblikovano kot splošno in abstraktno, vendar z namenom ureditve posamičnega razmerja z določenim (favoriziranim) ponudnikom.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenca sta dolžna plačati vsak po 250,00 EUR sodne takse.

1. S sodbo Okrajnega sodišča v Mariboru II K 42389/2014 z dne 17. 6. 2019 sta bila obsojena A. A. in B. B. spoznana za kriva storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (KZ-1). Z isto sodbo je bila obsojena C. C. spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1. Obsojenemu A. A. je bila izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je sodišče določilo kazen pet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja. Obsojenemu B. B. je bila izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je sodišče določilo kazen šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja. Obsojeni C. C. pa je bila izrečena pogojna obsodba, v kateri ji je sodišče določilo kazen pet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne bo storila novega kaznivega dejanja. Sodišče je odločilo, da so obsojenci dolžni nerazdelno plačati stroške kazenskega postopka in vsak posebej sodno takso. Odločilo je še, da se gospodarska družba A., d. o. o., s premoženjskopravnim zahtevkom v celoti napoti na pravdo. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo IV Kp 42389/2014 z dne 24. 10. 2019 pritožbe obsojenega A. A. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obsojenih B. B. in C. C. zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da so obsojenci dolžni plačati sodno takso.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlagata zahtevi za varstvo zakonitosti:

- zagovornik obsojenega A. A., kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka. V obrazložitvi zahteve trdi, da je bilo ključno izvršitveno ravnanje sporočilo o znižanju ponudbene cene družbe A., d. o. o., C. C., ki se očita le obsojenemu B. B., zato obsojenemu A. A. ni mogoče očitati izvršitve kaznivega dejanja, da je izpodbijana sodba arbitrarna in obremenjena s kršitvijo načela materialne resnice, ker je sodišče upoštevalo izvedensko mnenje mag. Nataše Jeretič, ki je bilo obsojencu v škodo, ne pa strokovnega mnenja mag. Metke Cerar, da je zmoten zaključek sodišča, da je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe diskriminatorno, da sodišče ni ustrezno obrazložilo obsojenčeve krivde, da je obsojenec dejanje storil v pravni oziroma dejanski zmoti, in da je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker je zavrnilo dokazni predlog za dodatno zaslišanje izvedene priče mag. Metke Cerar. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe očitanega mu kaznivega dejanja oziroma, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču v ponovno odločanje;

- zagovornik obsojenega B. B., kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitve kazenskega zakonika in materialnega prava, bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, kršitve pravice do obrazložene sodne odločbe po 22. členu Ustave Republike Slovenije (Ustava) in pravice do obrambe, zaradi kršitev pravic iz točke d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) ter zaradi kršitve pravnih jamstev v kazenskem postopku po 29. členu Ustave, ker mu ni bilo zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. V obrazložitvi zahteve trdi, da je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je čas storitve kaznivega dejanja, ki je naveden v izreku sodbe, v nasprotju s časom, ki ga sodišče navaja v njeni obrazložitvi, da je sodišče obsojencu kršilo pravico do obrambe, ker ni ponovno zaslišalo priče mag. Metke Cerar, da je sodišče s tem, ko je zavzelo stališče, da je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe voznika diskriminatorno, kršilo kazenski zakon, da pri obsojencu ni bil podan naklep za izvršitev očitanega mu kaznivega dejanja, da je dejanje storil v dejanski ali pravni zmoti, in da je sodišče v izpodbijani sodbi kršilo načelo materialne resnice in iz njega izhajajoče načelo in dubio pro reo. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in obsojenca oprosti očitka po obtožnem predlogu, oziroma izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem v skladu z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagal njeno zavrnitev. Navedel je, da v izpodbijani sodbi ni podanega nasprotja med izrekom in obrazložitvijo ter listinami v spisu v delu, ki se nanaša na čas storitve kaznivega dejanja in nasprotje v izreku sodbe glede prvotne in s popustom obračunane cene, da je zavrnitev dokaznega predloga za ponovno zaslišanje priče, mag. Metke Cerar ustrezno obrazloženo, da nima podlage očitek zahtev, da je sodišče izvedenki mag. Nataši Jeršič prepustilo razlago prava, da je sodišče podalo obširne in prepričljive razloge v zvezi z diskriminatornostjo merila pedagoško-andragoške izobrazbe, da je neupoštevna trditev zahtev, da dodatna izobrazba ni vplivala na končno izbiro ponudnika, da so v izreku izpodbijane sodbe povezani trije izvršitveni načini, ki so bili vsi namenjeni pridobitvi protipravne nepremoženjske koristi pri javnem naročilu, in da zahtevi na več mestih uveljavljata tudi nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

4. Z odgovorom Vrhovnega državnega tožilstva sta bila obsojenca in njuna zagovornika seznanjena. Zagovornik obsojenega B. B. je v izjavi izrazil nestrinjanje s stališčem Vrhovnega državnega tožilstva ter poudaril, da obsojencu sploh ni dokazano, da je obsojeni C. C. sporočil ponudbeno ceno družbe A., d. o. o., in da zahteva ne uveljavlja razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja temveč kršitev pravice do obrambe v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga za ponovno zaslišanje priče Metke Cerar. Izjavo je sklenil z navedbo, da se "Vrhovno državno tožilstvo ni poglobilo v razlikovanje med pojmoma pogoj in merilo", in da merilo pedagoško-andragoške izobrazbe ni diskriminatorno, temveč le dodana vrednost h kvaliteti prevozov.

5. Bistvo kazenskopravnega očitka v obravnavani zadevi je, da sta A. A. kot župan občine C. in B. B. kot direktor občinske uprave, z namenom, da bi družbi B., d. o. o., pridobila nepremoženjsko korist, izrabila svoj uradni položaj tako, da je obsojeni A. A. podpisal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in sklep o oddaji javnega naročila, obsojeni B. B. pa je kot edini član komisije za odpiranje ponudb v zvezi z javnim naročilom Šolski prevozi C. 2014-2019 in kot sestavljalec poročila o izvedenem javnem naročilu:

- v sklepu o začetku postopka navedla postavko, da merilo pri ocenjevanju ponudb, poleg ostalih meril, predstavlja tudi izobrazba šoferja in sicer pedagoško-andragoška izobrazba voznika, čeprav je takšno merilo diskriminatorno in ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila, v sklepu o začetku postopka pa sta ga navedla z izključnim namenom, da bi družbi B., d. o. o., zagotovila večje število točk, saj je direktorica te družbe C. C. imela takšno izobrazbo;

- obsojeni B. B. je še pred uradnim pričetkom odpiranja ponudb odprl kuverto – ovojnico družbe A., d. o. o., vpogledal v ponujeno ceno ter to sporočil C. C., ki je še pred uradnim preverjanjem ponudb in pred izdajo sklepa o izbiri, svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na ponujeno ceno, spremenila tako, da jo je s popustom znižala in je bila tako le 1,20 EUR nižja, kot je bila ponujena cena družbe A., d. o. o.;

- obsojeni B. B. ponudnika D., s. p., ki je oddal formalno nepopolno ponudbo, ni pozval, da oddano ponudbo v ustreznem roku dopolni; obsojena A. A. in B. B. sta kot najugodnejšo ponudnico, s sklepom o oddaji javnega naročila izbrala družbo B., d. o. o., pri čemer je obsojeni B. B. navedeni sklep pripravil, obsojeni A. A. pa podpisal, nato pa je A. A. z direktorico družbe B., d. o. o., C. C. sklenil pogodbo za izvajanje prevozov šolskih otrok v občini C. za obdobje petih let.

Na takšen način sta obsojena A. A. in B. B. družbi B., d. o. o., pridobila posel, ker je B. B. tej družbi omogočil, da je že ponujeno ceno iz 250,00 EUR na dan znižala na 189,00 EUR na dan, torej pod ceno, ki jo je ponudila družba A., d. o. o., pri čemer ponudnika D., s. p., ni pozval, k dopolnitvi fomalno nepopolne ponudbe. S takšnim ravnanjem sta z izrabo svojega uradnega položaja družbi B., d. o. o., pridobila nepremoženjsko korist.

6. Kazenskopravni očitek obsojeni C. C. pa je bil, da je obsojena A. A. in B. B. naklepoma napeljala k storitvi kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1 tako, da ju je nagovorila, da v javno naročila navedeta takšno merilo za izbor ponudnika, ki ga bo izpolnjevala družba B., d. o. o., in sicer merilo pedagoško-andragoške izobrazbe voznika, čeprav je bilo takšno merilo diskriminatorno in ni bilo smiselno povezano z vsebino javnega naročanja, nagovorila pa ju je tudi, da bo obsojeni B. B. odprl kuverto konkurenčnega ponudnika, vpogledal v ponudbeno ceno in ji jo sporočil, s čimer ji je omogočil, da je že ponujeno ceno znižala, tako da je bila ponujena cena nižja od cene drugih ponudnikov. Na podlagi vsega navedenega je bila družba B., d. o. o., izbrana na javnem razpisu.

7. Bistvo vloženih zahtev je v trditvi, da je sodišče kršilo kazenski zakon, ker je presodilo, da je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe v nasprotju z določbo četrtega odstavka 48. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2), ker je diskriminatorno in ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila. Zahtevi kršitev utemeljujeta z navedbami, da je sodišče v zvezi s tem merilom za izbiro ponudnika postavilo izvedenca za javna naročila, čeprav gre za pravno vprašanje, ki bi ga moralo rešiti samo. Nadaljujeta, da je sodna izvedenka mag. Nataša Jeršič merilo pedagoško-andragoške izobrazbe ocenila kot diskriminatorno in smiselno nepovezano z vsebino javnega naročila na zelo splošen in abstrakten način. Strokovnjakinja, ki jo je angažirala obramba, mag. Metka Cerar, je bila namreč povsem drugačnega mnenja. Zagovornik obsojenega B. B. navaja, da je to merilo predstavljalo "dodano vrednost" pri izvajanju šolskih prevozov, in da sklicevanje sodne izvedenke na veljavno zakonodajo, ki ne določa, da bi moral imeti voznik avtobusa, ki prevaža skupino otrok, pedagoško ali andragoško izobrazbo, še ne pomeni, da je to merilo diskriminatorno. Če namreč v predpisih ni določeno, da mora imeti voznik avtobusa, ki prevaža skupino otrok takšno izobrazbo, to še ne pomeni, da ta ni koristna. Kršitev sklene z navedbo, da je imelo merilo pedagoško-andragoške izobrazbe zgolj 10 % vpliv na izbiro, kar pomeni, da bi na izbiro dejansko vplivalo, če bi dva ponudnika ponudila enako ceno ali ceno z minimalno razliko.

8. Zagovornik obsojenega A. A. v zvezi z merilom pedagoško-andragoške izobrazbe poudarja, da se v skladu z določbo 20. člena Zakona o pravilih cestnega prometa (ZPrCP) za skupino otrok, ki se na občasnih vožnjah prevaža z avtobusom, zahteva najmanj en spremljevalec pedagoške stroke. V obravnavanem primeru pa je šlo za vsakodnevne prevoze otrok od doma v šolo in nazaj, ki lahko trajajo celo dlje časa kot občasne vožnje otrok. Po njegovem stališču je iz obstoječe ureditve mogoče zaključiti, da če je spremstvo pedagoških delavcev zapovedano pri občasnih prevozih otrok, je najmanj primerno in koristno pri njihovih vsakodnevnih prevozih. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da za to merilo pedagoško-andragoške izobrazbe voznika avtobusa, s katerim se prevažajo izključno osnovnošolski otroci, ne more biti v škodo izvajanja te dejavnosti ali nepovezano z izvajanjem tovrstnih prevozov.

9. Kršitev materialnega prava v zvezi z diskriminatornostjo merila pedagoško-andragoške izobrazbe je obramba obsojencev uveljavljala že v postopku pred sodiščem prve in druge stopnje. Sodišči sta v izpodbijani pravnomočni sodbi

zavzeli stališče, da je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe diskriminatorno in nepovezano s predmetom javnega naročila z naslednjimi razlogi:

– voznik ne opravlja pedagoškega dela na avtobusu, ker je njegova naloga vožnja otrok, ne pa izvajanje pedagoške dejavnosti;

– zakonodaja zapoveduje spremstvo pedagoškega delavca pri vseh prevozih otrok, razen pri linijskih prevozih, pri čemer spremljevalec ne more biti voznik, ki prevaža otroke;

– pedagoško-andragoško izobrazbo je imela le obsojena C. C., ne pa tudi drugi vozniki, ki so izvajali prevoz šolskih otrok;

– merilo je bilo določeno povsem pavšalno, obsojenci pa ga vsebinsko "niso vedeli obrazložiti v delu, ki se nanaša na vprašanje, ali ga mora izpolnjevati tudi nadomestni voznik oziroma vsi vozniki, ki bodo dejansko opravljali prevoze šolskih otrok";

– izvedenka za javna naročila mag. Nataša Jeršič je "prepričljivo navedla, da merilo pedagoško-andragoške izobrazbe voznika ni v skladu s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2, saj je diskriminatorno in ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila";

– pri družbi B., d. o. o., je pedagoško-andragoško izobrazbo imela le obsojena C. C., ne pa tudi drugi vozniki, ki so izvajali prevoz šolskih otrok.

10. Na podlagi navedenih okoliščin je torej sodišče zaključilo, da je bilo merilo pedagoško-andragoške izobrazbe voznika v postopku oddaje javnega naročila določeno zaradi favoriziranja družbe B., d. o. o., katere direktorica je edina izpolnjevala navedeno merilo.

11. V obravnavanem primeru opis kaznivega dejanja vsebuje blanketno normo, in sicer določbo četrtega odstavka 48. člena ZJN-2, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Ta določba je med drugim določala, da merila ne smejo biti diskriminatorna, in da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročanja. Četrti odstavek 48. člena ZJN-2 je predpis, ki implementira Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ki je veljala do 18. 4. 2016. Upoštevajoč Direktivo je treba razlagati ne le četrti odstavek 48. člena ZJN-2, ampak tudi temeljna načela zakona (zlasti člene 7 - 10 ZJN-2): zagotavljanje konkurence med ponudniki, transparentnosti, enakopravna obravnava in sorazmernost. Direktiva v 2. členu (načela za oddajo naročil) določa:"Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno."Preambula k Direktivi v 46. točki sporoča: "Naročila je treba oddati na podlagi objektivnih meril, ki zagotovijo skladnost z načeli transparentnosti, nediskriminacije in enakopravnosti med ponudniki in ki jamčijo ocenjevanje ponudb v razmerah učinkovite konkurence."

12. O vsebini načela nediskriminacije se je izreklo tudi Sodišče EU:

(a) Ob obravnavi skladnosti določanja tehničnih specifikacij (avtomatov za pijačo) kot meril za oddajo naročil, v sodbi C-368/10 z dne 10. 5. 2012, 62. točka obrazložitve: "Opozoriti je treba, da morajo naročniki v skladu s členom 2 Direktive 2004/18, ki določa načela za oddajo javnih naročil, obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminatorno ter delovati pregledno. Ta načela poudarjajo, da so tehnične specifikacije ključne z vidika nevarnosti diskriminacije v povezavi z njihovo izbiro in načinom njihove določitve. V členu 23(2) in (3)(b) ter v zadnjem stavku uvodne izjave 29 Direktive 2004/18 je tako poudarjeno, da morajo tehnične specifikacije omogočati enak dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati neupravičenih ovir za odprtost javnih naročil konkurenci, da morajo biti dovolj natančne, da lahko ponudniki opredelijo predmet naročila, naročniki pa oddajo naročilo, in da jih je treba jasno navesti, tako da se lahko vsi ponudniki seznanijo z zajetimi zahtevami, ki jih določi naročnik."

(b) V sodbi C-538/13 z dne 12. 3. 2015 je o predhodnem vprašanju - o dolžnostih naročnika (tudi) na podlagi 2. člena Direktive – razsodilo: "Člen 1(1), tretji pododstavek, Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS), kakor je bila spremenjena z Direktivo2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007, ter člene 2, 44(1)in 53(1)(a) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da načeloma ne nasprotujejo temu, da se nezakonitost ocenjevanja ponudb ponudnikov ugotovi le na podlagi dejstva, da je bil ponudnik očitno povezan z naročnikovimi strokovnjaki, ki so ocenjevali ponudbe. Naročnik mora v vsakem primeru preveriti obstoj morebitnih nasprotij interesov in sprejeti ustrezne ukrepe, da preveri, odkrije in odpravi nasprotja interesov."

(c) V sodbi C-387/14 z dne 4. 5. 2017 je v 36. - 38. točki obrazložitve sprejelo stališče: "Prvič, načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije zahtevata, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahtevata, da za vse ponudnike veljajo enaki pogoji v zvezi s temi ponudbami. Drugič, namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika. Ta obveznost pomeni, da morajo biti vsi pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila v obvestilu o javnem naročilu ali specifikaciji navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko, prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter, drugič, javni naročnik dejansko preveri, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki veljajo za zadevno javno naročilo (sodba z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, točka 61 in navedena sodna praksa). Poleg tega iz ustaljene sodne prakse že izhaja, da načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter zahteva po preglednosti nasprotujejo kakršnim koli pogajanjem med javnim naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnega naročila, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo javnega naročnika, niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da javni naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil /.../. Vendar je Sodišče pojasnilo, da člen 2 Direktive 2004/18 ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak /.../"

13. Na tej podlagi je treba izhajati iz naslednjih ugotovitev:

(a) načelo nediskriminacije je neločljivo povezano z načelom enakega obravnavanja ponudnikov in načelom preglednosti; brez načela preglednosti ni mogoče zagotoviti "neobstoja tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika";

(b) merila za oddajo naročila bodo diskriminatorna, kadar so namenjena ustvarjanju neupravičeno neenakega položaja med ponudniki v okviru javnega naročila in s tem ustvarjajo možnost favoriziranja ponudnika in s tem samovolje naročnika;

(c) ni mogoče enačiti (i) zahteve po enakem dostopu vsem ponudnikom in (ii) prepovedi ustvarjanja neupravičenih ovir za odprtost javnih naročil konkurenci;

14. Namen pravil o javnem naročanju je zagotoviti vsem ponudnikom enakopravnost pri sklepanju poslov z naročniki. Enakopravnost ne pomeni, da se želi vsem omogočiti povsem enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih danosti in podobno, je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb pač različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. ZJN-2 pa je onemogočal in preprečeval takšno vrednotenje ponudnikov in ponudb, ki je v nasprotju z običajnim vrednotenjem pri enakih poslih.

Naročnik sme in mora razlikovati med vsemi potencialnimi ponudniki, zato mora ponudnike diskriminirati, toda diskriminirati jih mora s pogoji in merili, ki so objektivno opravičljivi. Obveznost zagotavljanja konkurence je kršena šele takrat, ko naročnik izbira med ponudniki, ne glede na njihove objektivne prednosti.

15. Neupravičeno diskriminatorno merilo je torej pravni standard. Zakon natančneje ne pojasnjuje njegove vsebine, saj je ocena o upravičenosti ali neupravičenosti diskriminatornosti odvisna od različnih okoliščin (pogodbenega tipa, predmeta javnega naročila, vrste storitve, količine predmeta, obsega storitve, kompleksnosti posla in podobno). Mogoče je, da merilo ni neupravičeno diskriminatorno, takšno pa postane, če se mu pripiše prevelik pomen oziroma, če se ga prevrednoti.

Če merilo ni smiselno povezano s predmetom javnega naročila, ali če ni objektivno opravičljivo, je mogoče ponudniku očitati, da ga je postavil zato, da bi določenemu ali določenim konkurenčnim ponudnikom onemogočil pridobitev javnega naročila.

16. Vrhovno sodišče ugotavlja, da merilo pedagoško-andragoške izobrazbe za voznika šolskega avtobusa samo po sebi (še) ni nujno diskriminatorno oziroma smiselno nepovezano s predmetom javnega naročila. Voznik, ki vsakodnevno prevaža otroke iz odročnih krajev v šolo in nazaj, je praviloma edina odrasla oseba, ki je navzoča v šolskem avtobusu. Takšna, dodatna izobrazba je koristna v primerih, če so otroci v avtobusu nemirni, če pride med njimi do konflikta ali pretepa, v primeru prometne nesreče, pri kateri je voznik tisti, ki mora otroke prvi pomiriti in z njimi ustrezno ravnati. Merilo pedagoško-andragoške izobrazbe v objektivnem smislu torej pomeni določeno dodano vrednost, saj več znanja v zvezi z ravnanjem z otroki ne more škodovati.

17. Kot že rečeno je neupravičeno diskriminatorno merilo zakonski pravni standard. Pri njegovi presoji gre torej za uporabo prava, njegovo vsebino pa je v vsakem konkretnem primeru dolžno napolniti sodišče. Zato je pri presoji utemeljenosti zahteve nepomembno, da se je izvedensko mnenje izvedenke mag. Nataše Jeršič glede diskriminatornosti merila pedagoško-andragoške izobrazbe razlikovalo od strokovnega menja mag. Metke Cerar, ki jo je v postopku angažirala obramba obsojencev. Sodišče je namreč oprlo zaključek, da je bilo v primeru obravnavanega javnega razpisa merilo pedagoško-andragoške izobrazbe diskriminatorno, ne le na zaključke sodne izvedenke mag. Nataše Jeršič, temveč na številne druge okoliščine konkretnega primera, ki jih je podrobno obrazložilo.

18. V obravnavanem primeru tehnika opisa inkriminiranega ravnanja, ki se očita obsojenima A. A. in B. B., vsebovanega pod točko 1.) izreka sodbe sodišča prve stopnje, terja povezavo z opisom ravnanja, ki se pod točko 2.) izreka iste sodbe očita obsojeni C. C.. Iz kazenskopravnega očitka obsojeni C. C. je med drugim razvidno, da je obsojena A. A. in B. B. naklepoma napeljala k storitvi kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic tako, da ju je predhodno nagovorila, da v javno naročilo navedeta takšno merilo za izbor ponudnika, ki ga bo izpolnjevala družba B., d. o. o. Pri presoji, ali je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe v konkretnem primeru upravičeno, razumno in smiselno povezano s predmetom javnega naročila, torej nediskriminatorno, je zato neizogibno treba presoditi namen, zaradi katerega je bilo vključeno v javni razpis.

V obravnavanem primeru je bilo merilo, ki je na splošni in abstraktni ravni lahko smiselno povezano s predmetom javnega naročanja in kot tako nediskriminatorno, v naprej oblikovano z namenom ureditve posamičnega razmerja z določenim (favoriziranim) ponudnikom. V obravnavanem primeru namreč ni mogoče spregledati, da je obsojena C. C. sooblikovala vsebino razpisa in napeljala obsojena B. B. in A. A., da sta razpis oblikovala tako, da se je prilegal merilom, ki jih je v lokalnem okolju izpolnjevala le ona. Celotno ravnanje obsojencev je bilo zato fravdulozno ter usmerjeno v doseganje neprava, torej nezakonitega cilja. Nezakonito je bilo v konkretnem primeru, da so bili obsojenci med sabo že vnaprej dogovorjeni, da bo obsojena C. C. tudi po ponovnem javnem razpisu s svojim podjetjem še naprej opravljala šolske prevoze otrok, četudi na račun izkrivljanja konkurence in neupravičenega diskriminiranja ostalih potencialnih ponudnikov. Celotno ravnanje obsojencev je bilo tako ciljno naravnano v udejanjanje neprava, to je v objavo razpisa javnega naročila, ki je bilo prilagojeno v naprej izbrani ponudnici, ki je prevoze doslej že opravljala in se je z obsojencema v lokalnem okolju poznala.

19. Iz opisa dejanja ter 12. - 14. točke obrazložitve prvostopenjske sodbe je razvidno, da je točno na takšen način sodišče razumelo prepoved diskriminatornih meril. Ključno je namreč stališče, da je to merilo izpolnjevala le ena oseba, soobsojena C. C., kot voznica (in nihče od drugih voznikov).

20. Pri presoji, ali je merilo pedagoško-andragoške izobrazbe upravičeno, razumno itd. (pri delu z otroki), je zato neizogibno presoditi ne le "smiselno povezavo" v zvezi z naročilom, ampak tudi namen, zaradi katerega je vključeno v javni razpis. Če je namen merila izkrivljanje konkurence med ponudniki tako, da se merila prilagajajo individualnim referencam določenega (bodočega) ponudnika, potem merilo ne more biti več "smiselno" - sploh, če ni sorazmerno predmetu javnega naročanja. Merilo bo zato lahko neupravičeno in diskriminatorno, četudi bodo merila oblikovana splošno in abstraktno, enako dostopna vsem in v razumni vsebinski povezavi s predmetom naročila. Tudi v takšni situaciji si je mogoče zamisliti merilo, s katerim se omejuje dostop nekaterih ponudnikov, favorizira druge in s tem omogoča samovolja naročnika. Takšno merilo je sicer oblikovano kot splošno in abstraktno, vendar z namenom ureditve posamičnega razmerja z določenim (favoriziranim) ponudnikom.

21. Dejstvo, da je soobsojena C. C. vplivala na vsebino razpisa - pred objavo in med izvajanjem - ugotovitev, da je merilo izobrazbe v konkretnem primeru diskriminatorno in namenjeno omejevanju dostopa drugih, samo še utrjuje. S svojim ravnanjem je namreč sooblikovala vsebino razpisa in vstopila v (prepovedana) pogajanja po odprtju ponudb.

22. Glede na navedeno se za neutemeljeno izkaže trditev zahteve zagovornika obsojenega A. A., da obsojencu ni mogoče očitati izvršitve obravnavanega kaznivega dejanja, ker je bilo "ključno izvršitveno ravnanje sporočilo o znižanju cene, ki se očita le obsojenemu B. B.". K izvršitvi kaznivega dejanja in uresničitvi končnega protipravnega cilja, to je da družba B., d. o. o., pridobi posel, ki je predmet javnega naročila, je poleg ravnanja B. B., ki je še pred uradnim pričetkom odpiranja ponudb, odprl ovojnico družbe A., d. o. o., in ponujeno ceno sporočil C. C. ter ponudnika D. ni pozval na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, odločilno prispevalo tudi ravnanje obsojenega A. A., ki je podpisal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, v katerega je navedel diskriminatorno merilo pedagoško-andragoške izobrazbe, k čemur ga je nagovorila obsojena C. C., ki je v lokalnem okolju to merilo edina izpolnjevala.

23. Neutemeljena je tudi trditev zahteve obsojenega B. B., da je izpodbijana sodba obremenjena s kršitvijo po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je čas storitve kaznivega dejanja, ki je naveden v izreku sodbe, v nasprotju s časom, ki je naveden v njeni obrazložitvi. Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče,

je čas storitve kaznivega dejanja jasno in določno opredeljen. Iz opisa kaznivega dejanja je razvidno, da je bilo dejanje storjeno v času od junija 2014 do vključno avgusta 2014, natančno pa so časovno opredeljena tudi posamezna ravnanja obsojencev. Tako iz razlogov, kot iz izreka izpodbijane sodbe je razvidno, da je obsojeni B. B. odprl ovojnico družbe Gorica promet, d. o. o., vpogledal v ponudbeno ceno in jo sporočil obsojeni C. C. še pred 10.59 uro, ko je ponudbo oddala družba B., d. o. o.

24. Prav tako ni mogoče pritrditi zahtevama za varstvo zakonitosti, da je sodišče obsojencema kršilo pravico do obrambe oziroma izvajanja dokazov v njuno korist, ki ga zagotavlja določba 29. člena Ustave. Vložnika kršitev utemeljujeta z navedbami, da bi izvedenka v ponovnem zaslišanju lahko podala stališče o ustreznosti ponudbe D. s. p., ki je po prepričanju obrambe obsojencev ponudil neustrezen avtobus. Ponudba D. s. p. namreč ni bila primerna za obravnavo, zato bi jo bilo treba izločiti, kar bi imelo za posledico, da bi ostala le ponudba družbe B., d. o. o.

25. Pri odločanju o dokaznem predlogu mora sodišče upoštevati merila, ki jih je ustaljena (ustavno) sodna praksa postavila za odločanje o predlogu v smislu tretje alineje 29. člena Ustave: 1.) glede na načelo proste presoje dokazov sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; 2.) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; 3.) predlagani dokazi morajo biti materialnopravno relevantni; 4.) pravno relevantnost predlaganega dokaza mora stranka utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in 5.) v dvomu je šteti vsak dokazni predlog v korist obdolženca in ga mora sodišče izvesti, razen, če je očitno, da ne more biti uspešen. Sodišče, ki ga zavezuje načelo učinkovitosti in ekonomičnosti postopka, sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že ugotovljeno, ali je brez pomena za zadevo, ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo.

26. Ob upoštevanju predstavljenih izhodišč o zavrnitvi dokaznih predlogov je sodišče prve stopnje,

utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za ponovno zaslišanje priče mag. Metke Cerar. V zvezi z zavrnitvijo tega dokaznega predloga je presodilo, da je mag. Metka Cerar pri zaslišanju navedla, da ni ocenjevala popolnosti ponudb družbe A., d. o. o., in D. s.p. Vrhovno sodišče k temu dodaja, da bi bila izvedba navedenega dokaza tudi materialnopravno nerelevantna, ker je naloga sodišča, da samo razlaga določbe ZJN-2 oziroma vsebino javnega naročila in vsebino ponudb. V obravnavani zadevi namreč ni bistveno, ali je bila ponudba ponudnika D. s. p. popolna oziroma nepopolna, temveč je, kot že rečeno, ključno, da je sodišče na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo, da je bilo v konkretnem primeru merilo pedagoško-andragoške izobrazbe diskriminatorno in v javni razpis vključeno izključno z namenom favoriziranja družbe B., d. o. o.

27. Neutemeljena je tudi trditev zahteve zagovornika obsojenega A. A., da v izpodbijani pravnomočni sodbi ni ustrezno obrazložena krivdna oblika, s katero je obsojenec storil kaznivo dejanje oziroma, da je obsojenec ravnal v zmoti. Sodišče prve stopnje

je izrecno presodilo, da je obsojena C. C. zavestno, z namenom pridobitve posla svoji družbi obsojena A. A. in B. B. napeljala k storitvi kaznivega dejanja. Sodišče je upoštevalo tudi, da so obsojenci odrasle osebe na odgovornih položajih, ki so že večkrat sodelovale pri postopkih javnega naročanja in vedeli, kako je treba ravnati v teh postopkih. Na podlagi navedenega je zaključilo, da so se obsojenci zavedali svojih dejanj in jih tudi hoteli storiti, kar pomeni, da so pri storitvi kaznivih dejanj ravnali z direktnim naklepom. Takšnim razlogom sodbe sodišča prve stopnje je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče,

ki je presodilo, da je poznanstvo obsojenih A. A. in B. B. z obsojeno C. C. le ena od okoliščin, ki kažejo na poseben namen družbi B., d. o. o., pridobiti premoženjsko korist. Pritožbeno sodišče je presodilo, da je na direktni naklep, s katerim so ravnali obsojenci, mogoče sklepati na podlagi poteka in dinamike vseh posameznih ravnanj obsojencev, ki so bila izvršena z namenom družbi B., d. o. o., pridobiti nepremoženjsko korist.

28. Obsežne trditve zahtev, da so argumenti izvedenke mag. Nataše Jeršič neprepričljivi, da izvedenka "ni hotela razumeti argumentacije o pridobivanju dodatne vrednosti z določitvijo spornega merila", da obsojenca nista imela namena omejiti dostopa ostalih ponudnikov na javnem razpisu, da zavedanja obsojenega A. A. o diskriminatornosti merila pedagoško-andragoške izobrazbe ni mogoče prepričljivo utemeljiti z njegovo izobrazbo in izkušnjami, da obsojeni B. B. "niti ni imel dovolj časa, da bi izvršil očitano mu kaznivo dejanje", da je čas storitve kaznivega dejanja opredeljen "popolnoma nelogično", da glede na različni stališči izvedenke mag. Nataše Jerčič in priče mag. Metke Cerar sodišče ne bi smelo z gotovostjo sprejeti zaključka, da je obsojeni B. B. sporno merilo vnesel v razpisno dokumentacijo z namenom, da družba B., d. o. o., pridobi posel, da "politje kuverte s kavo" še ne dokazuje, da je obsojeni B. B. storil kaznivo dejanje in da je bilo v obravnavanem primeru kršeno načelo materialne resnice, ker izvedeni dokazi ne dajejo podlage za odločitev sodišča o dokazanosti krivde obsojencev, pomenijo, v nasprotju z določbo drugega odstavka 420. člena, izpodbijanje dejanskih zaključkov pravnomočne sodbe.

29. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zahtevi pa sta bili vloženi tudi iz nedovoljenega razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zato ju je v skladu z določbo 425. člena ZKP zavrnilo.

30. Izrek o stroških postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker obsojenca z zahtevo za varstvo zakonitosti nista uspela, je vsak od njiju dolžan plačati sodno takso v višini 250,00 EUR, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi Zakona o sodnih taksah, ob upoštevanju zapletenosti postopka in premoženjskega stanja obsojencev.

31. Za sprejeto odločitev so glasovali vrhovna sodnica in sodniki Branko Masleša, Mitja Kozamernik, mag. Kristina Ožbolt in dr. Primož Gorkič. Vrhovna sodnica Barbara Zobec je na seji senata napovedala odklonilno ločeno mnenje.

11., 12., 13. in 14. točka razlogov sodbe sodišča prve stopnje in 16. do 21. točka ter 31. točka razlogov sodbe pritožbenega sodišča.

Primerjaj Kranjc v (2007): Zakon o javnem naročanju s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, str. 267.

Kranjc V. (2006) Javna naročila, neupravičeno diskriminatorni pogoj, reference, uvrstitev v bonitetni razred, Podjetje in delo 3-4/2006/XXXII, stran 751 do 752.

Sodišče je ugotovilo, da je bil ta namen izkrivljene konkurence med ponudniki tako, da se je merilo prilagodilo individualnim referencam bodočega ponudnika.

V zvezi s pomenom fravduloznega ravnanja obsojencev, ki je usmerjeno v udejanjanja neprava, glej tudi sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 55384/2011 z dne 31. 5. 2018.

ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNE SODNICE BARBARE ZOBEC

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 257.

Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2  - člen 48.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.