VSRS Sodba I Ips 8234/2012
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2021-02-11

Barbara Zobec (preds.), Branko Masleša (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Mitja Kozamernik, dr. Mile Dolenc

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

uporaba kazenskega zakona - zloraba položaja ali pravic - zakonski znaki kaznivega dejanja - opis kaznivega dejanja - preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti - tiha blanketa - dolžnostno ravnanje - gospodarska dejavnost - dejanski koncern - klavzula subsidiarnosti - glavna obravnava - pritožbeni postopek

Pred presojo utemeljenosti trditve obsojenčevega zagovornika, da v opisanem ravnanju A. A. niso podani zakonski znaki kaznivega dejanja, za katero je pravnomočno obsojen, je po naravi stvari treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Šele opredelitev, katera je tista materialna kazenska norma, ki jo je treba uporabiti, ponuja izhodišče za nadaljnji preizkus ali je obsojenec s svojim ravnanjem uresničil vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja.

Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je zmotna razlaga, da je treba pri zlorabi položaja z njegovo izrabo dejanje opisati tako, da vsebuje očitek kršitve zunanjih predpisov, ki določajo vrste in meje pooblastil na določenem položaju. Takšna oblika zlorabe bi pomenila prestop meja pravic. Obsojenčeva pooblastila so po ugotovitvah v pravnomočni sodbi temeljila na pogodbi, sklenjeni med M., d. d., in V. dne 3. 2. 2006. Te pogodbe in zapisnika z 29. redne seje nadzornega sveta družbe M., d. d., z dne 20. 6. 2006, ko je ta odločal o predlogu njegove družbe za odobritev navedene pogodbe o svetovanju, sodišče ni pridobilo. Vendar pa to ni odločilnega pomena, saj je bilo v postopku ugotovljeno, da je obsojenec kot nekdanji direktor M. veljal za koordinatorja S. in dejansko odločal o vseh pomembnih poslovnih odločitvah tako v S., kot v z njo lastniško povezanih družbah. Vrhovno sodišče je že v več sodbah sprejelo stališče, da ni nujno, da bi bila storilčeva vloga v družbi pri opravljanju gospodarske dejavnosti formalizirana, ampak zadošča, da storilec de facto prevzame vlogo poslovodnega organa družbe oziroma, da dejansko deluje kot poslovodni organ. Temu kriteriju pa je bilo v obravnavani zadevi zadoščeno.

Vrhovni državni tožilec z navedbami, da je sodišče druge stopnje v oprostilnem delu kršilo kazenski zakon, saj da ima opis vse znake kaznivega dejanja preslepitve pri pridobivanju posojila ali ugodnosti po prvem odstavku 235. člena KZ, zgreši bistvo. Čeravno je višje sodišče v sodbenem izreku navedlo, da je obsojenega A. A. in obtožena B. B. in C. C. oprostilo po 358. členu ZKP, je iz obrazložitve sodbe razvidno, da jih je oprostilo iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP, torej ker jim kaznivo dejanje ni dokazno. V takem procesnem položaju pa s sklicevanjem na kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, vrhovni državni tožilec odločitve drugostopenjskega sodišča v izpodbijanem delu ne more spodnesti.

Glavna obravnava pred prvostopenjskim sodiščem, ki je najbolj dovršen mehanizem spoznavanja resnice, je namenjena kompleksni, celoviti in vsestranski raziskavi dejanskega stanja. To kar jo dela metodološko še najbolj verodostojno, je njena živa kontradiktornost, ki omogoča strankam, da neposredno ustno in javno pojasnijo svoj pogled na zadevo ter ga podprejo z dokazi, pri čemer pa imajo tudi možnost oporekati navedbam nasprotne stranke. Vse to prvostopenjskemu sodišču omogoča, da si sestavi celostno sliko o zadevi, tudi ob upoštevanju subtilnih mehanizmov verbalne in neverbalne komunikacije, na podlagi katerih si ustvari sliko o verodostojnosti obdolženca in prič. Sodnik si lahko ustvari sliko o individualnostih oziroma posebnostih posameznega dokaza ter subjektivno mnenje o verodostojnosti zaslišanih prič le, če sam neposredno sodeluje pri izvajanju dokazov, tako da s svojimi čutili (ne pa preko posrednika) zazna naravo in vsebino dokaznih sredstev. Na ta način lahko sodnik testimonialne dokaze oceni ne le z vidika logičnosti, ampak tudi psihološko.

Slovenski pritožbeni postopek ni koncipiran tako, da bi bil (praviloma) namenjen celovitemu ugotavljanju dejanskega stanja, tehtanju dokazov, presojanju verodostojnosti prič in podobno, temveč je pravno sredstvo pritožbe bolj instrument nadzora nad sodišči prve stopnje, ki ko gre za dejansko stanje, zagotavlja pravilnost končne odločitve. V pritožbenem postopku lahko pritožbeno sodišče presoja tudi dejanska vprašanja, vendar je pri tem njegov manevrski prostor v tem pogledu omejen, saj ne sme tehtati dokazov ali spreminjati dokazne presoje prvostopenjskega sodišča. Izjemoma sme sodišče druge stopnje ne da bi opravilo obravnavo poseči v dejansko stanje, ne da bi kršilo načelo neposrednosti, samo v primeru, če je prvostopenjsko sodišče neko odločilno dejstvo ugotovilo na podlagi listinskih ali posredno izvedenih dokazov ali dokazov, ki jih samo ni neposredno izvedlo na glavni obravnavi, temveč posredno (z branjem zapisnikov, zaslišanih med preiskavo) oziroma če je sodišče prve stopnje tako dejstvo ugotovilo z napačnim sklepanjem iz nekega drugega sicer pravilno ugotovljenega dejstva (prvi odstavek 394. člena ZKP). Ne more in tudi ne sme pa neposredno presoditi dokaze, ki so bil na glavni obravnavi neposredno izvedeni, zato tudi ne more drugače presoditi tistih dejstev, ki so bila v prvostopenjski sodbi ugotovljena na podlagi neposredno izvedenih dokazov.

I. Zahteva zagovornika obsojenega A. A. za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Zahtevi vrhovnega državnega tožilca se ugodi tako, da se ugotovi, da je sodišče druge stopnje kršilo določbe petega odstavka 392. člena, prvega odstavka 394. člena in 380. člena Zakona o kazenskem postopku.

III. Obsojeni A. A. je dolžan plačati sodno takso v znesku 1.000,00 EUR.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo X K 8234/2012 z dne 17. 2. 2017 obsojenega A. A. pod točko I spoznalo za krivega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), pod točko II pa tega obsojenca in obtožena B. B. ter C. C. kaznivega dejanja preslepitve pri pridobivanju posla ali ugodnosti po prvem odstavku 235. člena v zvezi s 25. členom KZ. Obsojenemu A. A. je po drugem odstavku 244. člena KZ določilo kazen tri leta in deset mesecev zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 235. člena KZ pa dve leti in osem mesecev zapora ter mu nato na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen šest let zapora. Obtoženima B. B. in C. C. pa je vsakemu na podlagi prvega odstavka 235. člena KZ izreklo kazen dve leti in šest mesecev zapora. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovance s premoženjskopravnim zahtevkom, ki se nanaša na kaznivo dejanje pod točko II, napotilo na pravdo. V skladu z drugim odstavkom 96. člena KZ je prejemniku premoženjske koristi družbi E. s.r.l. - v stečaju (v nadaljevanju E.), naložilo, da mora plačati denarni znesek 315.000,00 EUR, ki ustreza pridobljeni premoženjski koristi, o stroških kazenskega postopka pa odločilo v skladu s prvim odstavkom 95.člena ZKP.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 8234/2012 z dne 4. 7. 2018 ugodilo pritožbam zagovornikov obsojenega A. A. in obtoženih B. B. in C. C. ter izpodbijano prvostopenjsko sodbo pod točko II spremenilo tako, da jih je na podlagi 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje po prvem odstavku 235. člena v zvezi s 25. členom KZ. Odločilo je, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obsojenega A. A. in obtoženih B. B. in C. C. ter njihovi potrebni izdatki in nagrada njihovih zagovornikov glede tega kaznivega dejanja bremenijo proračun. Oškodovance pa je na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP napotilo na pot pravde. Obsojenemu A. A. je za kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ določeno kazen znižalo in mu izreklo kazen enega leta in šestih mesecev zapora. Po drugem odstavku 36. v zvezi s prvim in tretjim odstavkom 38. člena KZ je temu obsojencu izreklo tudi stransko denarno kazen v višini 15.000,00 EUR ter določilo način njene izvršitve, če se je ne bo dalo niti prisilno izterjati. V preostalem pa je pritožbo zagovornika obsojenega A. A. in državnih tožilcev zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper obsodilni del pravnomočne sodbe je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil zagovornik obsojenega A. A.. V zahtevi uveljavlja kršitvi kazenskega zakona o po 1. in 4. točki 372. člena ZKP, podrejeno pa tudi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in po drugem odstavku 371. člena ZKP, zatrjuje pa tudi kršitve 22., 28., 29. in 74. člena Ustave Republike Slovenije ter alineje d tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in glede na naravo kršitve kazenskega zakona pravnomočno sodbo v obsodilnem delu spremeni tako, da obsojenega A. A. oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

4. Zoper oprostilni del sodbe je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc. V zahtevi uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ker je pritožbeno sodišče glede kaznivega dejanja po prvem odstavku 235. člena v zvezi s 25. členom KZ kazenski zakon prekršilo v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje, pa tudi zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s kršitvijo petega odstavka 392., prvega odstavka 394. in 380. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da spozna, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena in glede na to, da je vložena v obsojenčevo škodo, ugotovi le, da je bil zakon prekršen, ne da bi posegalo v pravnomočno sodbo.

5. Na zahtevo zagovornika obsojenega A. A. je v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril vrhovni državni tožilec Hinko Jenull. V odgovoru navaja, da so vsi očitki obsojenčevega zagovornika neutemeljeni in Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

6. Na zahtevo vrhovnega državnega tožilca sta odgovorila zagovornik obsojenega A. A. in zagovornik obtoženega C. C., odvetnik mag. Mitja Jelenič Novak. Oba navajata, da je zahteva vrhovnega državnega tožilca neutemeljena in Vrhovnemu sodišču predlagata naj jo zavrne.

7. O odgovoru vrhovnega državnega tožilca v zvezi z obsodilnim delom sodbe, se je izjavil zagovornik obsojenega A. A. in vztrajal pri navedbah in predlogu iz zahteve.

8. Zahtevo za varstvo zakonitosti je mogoče vložiti le iz razlogov navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), to je navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona niso pravilno ali v celoti ugotovljena; pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP in jih mora konkretizirati tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti. Pri tem se sme na kršitve iz prvega ostavka 420. člena ZKP vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

9. Odločanje v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo je namenjeno preizkusu njene zakonitosti in ne morebitnemu obrednemu ponavljanju enake argumentacije, s katero sta v tem izrednem pravnem sredstvu uveljavljane kršitve zakona, v rednem postopku s prepričljivimi razlogi zavrnili že nižji sodišči. Zato zadošča, da se v primeru, če Vrhovno sodišče sprejema presojo nižjih sodišč, ki se nanaša na kršitve zakona, zatrjevane v zahtevi, nanjo sklicuje, pri čemer pa mora biti iz odločbe Vrhovnega sodišča razvidno, da se je z vložnikovimi očitki o kršitvah zakona seznanilo, jih obravnavalo in se o njihovi utemeljenosti določno opredelilo.

Glede zahteve za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A..

10. Zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljeno zatrjuje, da sta sodišči zagrešili kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ker dejanje, ki se očita obsojencu ni kaznivo dejanje, podrejeno pa, da sta sodišči napačno razlagali določbe o uporabi milejšega zakona in obsojenčevo ravnanje presojali po 244. členu KZ, namesto po 240. členu KZ-1, s tem pa storili kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP.

11. Pred presojo utemeljenosti trditve obsojenčevega zagovornika, da v opisanem ravnanju A. A. niso podani zakonski znaki kaznivega dejanja, za katero je pravnomočno obsojen, je po naravi stvari treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Šele opredelitev, katera je tista materialna kazenska norma, ki jo treba uporabiti, ponuja izhodišče za nadaljnji preizkus ali je obsojenec s svojim ravnanjem uresničil vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja. Glede vprašanja uporabe zakona sta se obe sodišči jasno opredelili in po podrobni primerjavi obeh določb na abstraktni ravni in ob upoštevanju konkretnih okoliščin obravnavanega življenjskega primera sprejeli pravilno razlago kazenskega zakona. Prvostopenjsko sodišče se je tako v točki 24 sklicevalo na razlago, ki jo je sprejelo Vrhovno sodišče

in glede na obsojenčev dejanski položaj in pooblastila, ki so mu jih kot koordinatorju brezpogojno priznavali v S. (v nadaljevanju S.), zaključilo, temu pa je pritrdilo tudi višje sodišče, da je treba pri presoji obsojenčevega ravnanja uporabiti določbe 244. člena KZ. V tej določbi je bilo predpisano, da temeljno kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic stori, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, za kar je bila predpisana kazen do petih let zapora, za kvalificirano obliko kaznivega dejanja pa je po drugem odstavku istega člena bila predpisana kazen zapora od enega do osmih let. Kršitev kazenskega zakona po 4.točki 372. člena ZKP zato ni podana.

12. Iz opisa kaznivega dejanja je razvidno, da je obsojenec kot koordinator S. kamor so spadali tudi M., d. d., ki je 51 % lastnik družbe K., d. o. o., ... (v nadaljevanju K.), naročil direktorju tega podjetja D. D., da iz sredstev gospodarske družbe za navidezno nabavo sojinih tropin v vrednosti 750.000,00 EUR, družbi E., katere večinski lastnik in direktor je bil obsojeni A. A., plača avans v znesku 500.000,00 EUR, pri čemer pa so sodelujoči v tem poslu vedeli, da gre za navidezno pogodbo, ki je E. ne bo izpolnil, namen pa je bil, da družba E. pridobi (in jo tudi je) protipravno premoženjsko korist.

13. Opisano obsojenčevo ravnanje brez dvoma pomeni dejanje, ki ga je treba opredeliti kot opravljanje gospodarske dejavnosti, saj je obsojenec ravnal kot dejanski koordinator S., v kateri so bile po ugotovitvah v pravnomočni sodbi v letu 2007 poleg družbe M., d. d., še družbe M. maloprodaja, d. o. o., A, d. d., M. P. Z., d. o. o., K. in E.. Kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, temu pa je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje, je obsojeni A. A. opravljal funkcijo koordinatorja S., v njej usklajeval poslovne odločitve znotraj in imel tudi dejansko moč odrejanja določenih poslovnih ravnanj, dajanja obveznih navodil, torej imel položaj, ki mu je omogočal vodenje in opravljanje gospodarske dejavnosti. Glede na tak vpliv je predstavljal v S. "top menagement" z dejanskim vplivom na poslovanje S. in družb v njenem okviru. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo (točke 47 sodbe), da je bil obsojeni A. A. v S., v katero spadala tudi družba K., v kateri formalno sicer ni bil direktor, je pa bil tisti s svojim vplivom, ko je dajal napotke direktorju K., D. D., glede izboljšanja proizvodnje, povečanja prometa in podobno, ki je odločal o vseh poslovnih odločitvah, ter dejansko imel in opravljal funkcijo vodenja, saj je D. D. potrdil, da je napotke prejemal izključno od obsojenega A. A., na čigar zahtevo je družba K. nakazala družbi E. 500.000,00 EUR.

14. Obsojenec je svoj položaj izrabil tako, da je svojemu ... podjetju E. pridobil premoženjsko korist v višini 500.000,00 EUR, saj ni nobenega razumnega motiva in po ugotovitvah v pravnomočni sodbi obrambi v postopku tega tudi ni uspelo predstaviti, zakaj bi srbsko podjetje z obsojenčevim italijanskim podjetjem sklenilo pogodbo za nakup soje, ki je ni potrebovalo, ali posojilno pogodbo, saj je ravno zaradi finančnih težav pri M., d. d., najelo posojilo v znesku 2.250.000,00 EUR, ker je denarna sredstva za svoje poslovanje potrebovalo samo, ni pa šlo za presežek denarnih sredstev, ki bi ga K. posojal za primerne obresti. Sicer pa se je prvostopenjska sodba oprla na izpovedbo D. D., da je obsojenec od njega zahteval oziroma mu sugeriral, da bi lahko delali skupaj z E. na področju izvažanja mesa in da je v zvezi s pregledom družbe K. s strani predstavnikov SID banke tem povedal, da je moral od kredita, ki ga je družba dobila od večinskega družbenika M., d. d., nakazati družbi E. 500.000,00 EUR, na tej podlagi pa naj bi bil omogočen izvoz jagnjetine v Italijo, ter da ta sredstva niso bila vrnjena. Sodišče prve stopnje je v razlogih tudi navedlo, da je 30. 6. 2008 v K. opravljena inventura pokazala, da v blagajni manjka od 500.000,00 do 750.000,00 EUR (točka 92 prvostopenjske sodbe). O tem, da naj bi šlo za posojilo, v začetku sploh ni bilo govora, pač pa je do takšne (re)interpretacije prišlo pozneje, pri čemer pa je to naknadno poimenovanje nepomembno, saj je ključnega pomena ugotovitev v pravnomočni sodbi, da v času sklenitve navideznega posla ni bilo namena, da se nakazani znesek vrne. Pri tem tudi ni mogoče prezreti, če bi šlo za posojilo, da bi se vsak posojilodajalec gotovo prej prepričal o sposobnostih posojilojemalca, da bo vrnil posojilo oziroma bi zahteval primerno zavarovanje ter v skladu s prvim odstavkom 569. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) določil rok vračila. Nič takšnega se ni zgodilo, kar govori v prid sklepu v pravnomočni sodbi, da je obsojenec izrabil svoj položaj, da je od K. dosegel nakazilo 500.000,00 EUR svojemu italijanskemu podjetju, pri čemer je E. še isti dan po prejemu tega nakazila poplačal svoj kredit pri tržaški podružnici Ljubljanske banke v zelo primerljivem znesku.

15. Obsojenčev zagovornik navaja, da je kaznivo dejanje po prvem odstavku 244. člena KZ norma s tiho blanketno dispozicijo, ki da terja uporabo gospodarskega oziroma civilnega prava, ker v kazenski normi ni opredeljena vsebina dolžnostnega ravnanja. Kršene določbe gospodarskega in civilnega prava morajo biti po zagovornikovem videnju vnesene v izrek sodbe, da bi bilo mogoče sklepati, ali je oseba ravnala protipravno. Obsojenčev zagovornik tudi trdi, da kazensko pravo nima lastne protipravnosti, pač pa le sankcionira protipravna ravnanja iz drugih področij pravnega sistema. V zvezi z zatrjevano konkretizacijo v opisu kaznivega dejanja se sklicuje tudi na ustavnosodno prakso.

16. V abstraktnem opisu kaznivega dejanja je resda zapisano, da je obsojenec izrabil svoj položaj in prestopil meje svojih pravic, vendar pa je iz opisa obravnavanega življenjskega primera razvidno, da je za presojo zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe odločilnega pomena le, ali je obsojenec kaznivo dejanje storil z izrabo položaja. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče

, da je zmotna razlaga, da je treba pri zlorabi položaja z njegovo izrabo dejanje opisati tako, da vsebuje očitek kršitve zunanjih predpisov, ki določajo vrste in meje pooblastil na določenem položaju. Takšna oblika zlorabe bi pomenila prestop meja pravic. Obsojenčeva pooblastila so po ugotovitvah v pravnomočni sodbi temeljila na pogodbi, sklenjeni med M., d. d., in V. dne 3. 2. 2006. Te pogodbe in zapisnika z 29. redne seje nadzornega sveta družbe M., d. d., z dne 20. 6. 2006, ko je ta odločal o predlogu njegove družbe za odobritev navedene pogodbe o svetovanju, sodišče ni pridobilo. Vendar pa to ni odločilnega pomena, saj je bilo v postopku ugotovljeno, da je obsojenec kot nekdanji direktor M. veljal za koordinatorja S. in dejansko odločal o vseh pomembnih poslovnih odločitvah tako v S., kot v z njo lastniško povezanih družbah. Vrhovno sodišče je že v več sodbah

sprejelo stališče, da ni nujno, da bi bila storilčeva vloga v družbi pri opravljanju gospodarske dejavnosti formalizirana, ampak zadošča, da storilec de facto prevzame vlogo poslovodnega organa družbe oziroma, da dejansko deluje kot poslovodni organ. Temu kriteriju pa je bilo v obravnavani zadevi zadoščeno.

17. Vložnik v zahtevi omenja določbo 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), ki nanaša na vodenje delniške družbe (tudi d.o.o.), kar pa ni relevantno, saj obsojenec ni bil predsednik uprave ali upravnega odbora delniške družbe, pa tudi če bi bil, z vidika presoje zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe ne bi ničesar spremenilo. Določba 263. člena ZGD-1 govori o odškodninski odgovornosti organov vodenja, ne pa o njihovi kazenski odgovornosti, vsebuje pa zgolj pravilo o skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika.

18. Zahteva navaja, da sta obe sodišči spregledali določilo drugega odstavka 50. člena OZ, ki predpisuje, da če navidezna pogodba prikriva kakšno pogodbo, velja ta druga, če so izpolnjeni pogoji za njeno pravno veljavnost. Drugostopenjsko sodišče na strani 17 ugotavlja, da zatrjevanje obrambe, da je šlo v bistvu za posojilo, na obstoj kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic, ne more vplivati. Šlo je namreč za nezakonito nakazilo 500.000,00 EUR, ki ga je družba E. še isti dan porabila za poplačilo svojih terjatev Novi Ljubljanski banki v Trstu. Sklicevanje na določbo drugega odstavka 50. člena OZ ni relevantno, ker celovita presoja, sprejeta v pravnomočni sodbi kaže, da v času nakazila, pa tudi pozneje do sredine leta 2008, o tem, da naj bi šlo za posojilo, sploh ni bilo govora, kar kaže, da v času storitve kaznivega dejanja ni bilo namena, da se izposojeni znesek vrne. Da je tako, jasno izhaja iz dejanskih ugotovitev, tak očitek pa je vsebovan tudi v zaključnem delu tenorja tega kaznivega dejanja. Zahteva tudi izpostavlja, da velja načelo, da ne more biti kaznivo, kar je dovoljeno v civilnem pravu. Sklenitev posojilne pogodbe je gotovo dovoljena, ampak kot že pojasnjeno,da je šlo tempore criminis le za navidezno pogodbo o dobavi sojinih tropin, po kateri bo prodajalec vrnil avans, če v roku dveh mesecev ne dobavi tropin. Če bi bile resno mišljene določbe o navidezni posojilni pogodbi, bi moralo obsojenčevo italijansko podjetje znesek vrniti po dveh mesecih, če bi ne prišlo do dobave soje, vendar tega ni storilo, pač pa je do tega deloma prišlo šele v avgustu 2008.

19. Trditve, da pri obsojencu naklep ni obstajal v času storitve kaznivega dejanja, vložnik opira na lastno videnje dejanskega stanja, ki se razlikuje od tistega v izpodbijani pravnomočni sodbi. Poznejše prizadevanje obsojenca, da bi njegovo videmsko podjetje nekaj od prejetega zneska vrnilo, na obsojenčevo krivdo ne vpliva, pač pa je to okoliščina, ki jo sodišče lahko (in jo tudi je) upošteva pri izreku kazenske sankcije.

20. Zahteva se sklicuje tudi na določbe ZGD-1 o koncernih. Tiste, ki se nanašajo na vodenje in odgovornost po pogodbi o obvladovanju (541. do 544. člen ZGD-1) so neupoštevne, saj takšna pogodba sploh ni bila sklenjena. Kolikor pa vložnik govori o določbah, ki se nanašajo na vodenje in odgovornost pri dejanskih koncernih, pa je treba povedati, da določba prvega odstavka 545. člena ZGD-1 predpisuje, da obvladujoča družba ne sme uporabiti svojega vpliva, da bi pripravila odvisno družbo do tega, da bi zase opravila škodljiv posel, ali da bi kaj storila ali opustila v svojo škodo, razen če prikrajšanje nadomesti in dalje, če se prikrajšanje ne nadomesti med poslovnim letom, je treba najpozneje ob koncu poslovnega leta, v katerem je bila odvisna družba prikrajšana določiti kdaj in kako naj se prikrajšanje nadomesti, pri čemer je treba odvisni družbi zagotoviti pravico do prednosti pri nadomestilu. Kot je razvidno iz ugotovitev v pravnomočni sodbi obvladujoča družba M., d. d., do konca poslovnega leta ni storila ničesar, da bi nadomestila ali vsaj skušala nadomestiti škodo, ki je nastala v odvisni družbi K.. Tudi sicer je v popolnem nasprotju s smislom koncerna, da bi se članico sililo, da stori nekaj v svojo škodo in v korist koga v okviru dejanskega koncerna (podjetja E., katerega večinski lastnik je bil obsojeni in ne M., d. d.). Naloženo ravnanje mora biti v skladu s pričakovanimi sinergijskimi učinki, ki morajo biti večji od prikrajšanja tistega, ki mora delovanje po navodilu obvladujoče družbe storiti. Dolžnost poslovodstva obvladujoče družbe je, da varuje interese odvisne družbe, upoštevajoč interese njenih družbenikov, pri čemer zakon posebnih interesov koncerna ne priznava. V pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje ne daje podlage za sklepanje, da je bilo obsojenčevo ravnanje v skladu z navedenimi zahtevami, zato je tudi iz tega vidika obsojenčevo ravnanje protipravno.

21. Z navedbami, da za kaznivo dejanje po 244. členu KZ velja klavzula subsidiarnosti, kar sicer drži, in da je bil na obsojenca glede kaznivega dejanja pod točko 1 ob nespremenjenem dejanskem stanju naslovljen očitek storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 235. člena KZ, za katerega pa je kazenski pregon zastaral, vložnik tudi ne prepriča. Preslepitev pri pridobitvi posojila zadeva razmerje med M., d. d., in konzorcijem bank, zloraba pa se, kot je razvidno iz opisa kaznivega dejanja, nanaša na notranje razmerje med (dejansko) obvladujočo in odvisno družbo, rezultat obsojenčevega protipravnega ravnanja pa je bila protipravna premoženjska korist za tretjo družbo (E.), ki je bila v obsojenčevi večinski lasti.

22. Tudi vložnikovo stališče, da naj bi v obravnavanem življenjskem primeru po opisu šlo za kaznivo dejanje poslovne goljufije, je zgrešeno. Tako pravno opredelitev izključuje že sam opis kaznivega dejanja pod točko 1, predvsem dejstvo, da so bili vsi v to poslovno dogajanje vpleteni natančno seznanjeni z vsemi relevantnimi okoliščinami, zato na podlagi ugotovljenih dejstev, za sklepanje o preslepitvi kogarkoli od sodelujočih v tej poslovni transakciji, ni mogoče govoriti.

23. Zahteva uveljavlja tudi absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da je izrek pravnomočne sodbe v obsodilnem delu nerazumljiv ter v nasprotju s seboj in razlogih sodbe, umanjkali pa naj bi tudi razlogi o odločilnih dejstvih. Razlogi prvostopenjske sodbe so konsistentni in razumljivi, razumno strukturirani, sodišče druge stopnje pa jim je v celoti pritrdilo. Na podlagi lastnega videnja dejanskega stanja, ki se razlikuje od tistega ugotovljenega v pravnomočni sodbi, pa zatrjevane bistvene kršitve vložnik ni uspel utemeljiti. Obsojenčev zagovornik namreč izhaja iz teze, da je šlo za navidezno pogodbo na eni, in kar ni v skladu z dejstvenimi ugotovitvami v pravnomočni sodbi, za zakonit disimuliran posel (posojilo) na drugi strani.

24. Prav tako sta nižji sodišči zavzeli jasno stališče glede tega, da obsojencu ni bila kršena pravica do obrambe, s tem, da je sodišče zavrnilo zaslišanje priče D. D. na glavni obravnavi. Ta je bil zaslišan že v preiskavi po zaprošenem sodišču pred srbskimi pravosodnimi organi, na zaslišanju pa je bil navzoč tudi obsojeni A. A.. S tem je bila obsojencu zagotovljena pravica do neposrednega in učinkovitega zaslišanja (v bistvu) zanj obremenilne priče. Prvostopenjsko sodišče si je prizadevalo za zaslišanje priče na glavni obravnavi, vendar kljub izkazanim vabilom s tem ni bilo uspešno, zato je v skladu z določbo 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP izpovedbo te priče na glavni obravnavi prebralo. Drži sicer, da je bil D. D. zaslišan v zvezi s kaznivim dejanjem preslepitve pri pridobitvi posojila družbi K., vendar pa so dejstva, o katerih je govoril, v celoti relevantna tudi z vidika obravnavanega kaznivega dejanja.

25. Prav tako sodišče prve stopnje ni kršilo pravic obrambe z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje priče E. E. in je to tudi ustrezno obrazložilo, kar je preizkusilo in potrdilo tudi pritožbeno sodišče. Ob tem pa naj bi priča pojasnila le potek dogodkov, do katerih je prišlo več mesecev od storitve kaznivega dejanja, kar z vidika presoje zakonitosti napadene pravnomočne sodbe ni relevantno.

26. Zatrjevanih kršitev ustavnih in konvencijskih pravic, ki jih vložnik izvaja na podlagi zatrjevanih kršitev kazenskega zakona in postopkovnih kršitev, ki pa niso podane, zato tudi ni uspel izkazati.

Glede zahteve za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca.

27. Vrhovni državni tožilec z navedbami, da je sodišče druge stopnje v oprostilnem delu kršilo kazenski zakon, saj da ima opis vse znake kaznivega dejanja preslepitve pri pridobivanju posojila ali ugodnosti po prvem odstavku 235. člena KZ, zgreši bistvo. Čeravno je višje sodišče v sodbenem izreku navedlo, da je obsojenega A. A. in obtožena B. B. in C. C. oprostilo po 358. členu ZKP, je iz obrazložitve sodbe razvidno, da jih je oprostilo iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP, torej ker jim kaznivo dejanje ni dokazno. V takem procesnem položaju pa s sklicevanjem na kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, vrhovni državni tožilec odločitve drugostopenjskega sodišča v izpodbijanem delu ne more spodnesti.

28. Prav pa ima ta vložnik, ko uveljavlja procesne kršitve, ki jih je pri sprejetju oprostilne sodbe storilo drugostopenjsko sodišče, in so take narave, da so vplivale na zakonitost pravnomočne sodbe. Bistveni očitek zahteve je, da je sodišče druge stopnje, ne da bi opravilo obravnavo, v nasprotju z načeli neposrednosti, kontradiktornosti in ustnosti drugače kot sodišče prve stopnje ovrednotilo v prvostopenjskem postopku izvedene dokaze in na tej podlagi sprejelo drugačne dejstvene sklepe, ki so ga glede tega kaznivega dejanja vodili v izrek oprostilne sodbe. Na ta način je po vložnikovem mnenju po procesno nedopustni bližnjici presodilo, da bi predstavniki bank, ki so v okviru konzorcija sodelovali pri odobritvi posojila, in so vedeli za skrajno neugodno finančno stanje M., d. d., v upanju, da se bo za to družbo vendarle našel strateški partner, enako ravnali, četudi bi bili seznanjeni z dejansko lastniško strukturo romunske družbe C. s.a. (v nadaljevanju C.), da pogodba o prodaji tehnologije tej družbi ne bo udejanjena in s slabimi poslovnimi rezultati družbe K..

29. Pred presojo utemeljenosti tega dela zahteve vrhovnega državnega tožilca je treba v najosnovnejših obrisih predstaviti ureditev glavne obravnave pred prvostopenjskim sodiščem in pooblastil drugostopenjskega sodišča, ko gre za presojo dejanskih vprašanj.

30. Glavna obravnava pred prvostopenjskim sodiščem, ki je najbolj dovršen mehanizem spoznavanja resnice, je namenjena kompleksni, celoviti in vsestranski raziskavi dejanskega stanja. To kar jo dela metodološko še najbolj verodostojno, je njena živa kontradiktornost, ki omogoča strankam, da neposredno ustno in javno pojasnijo svoj pogled na zadevo ter ga podprejo z dokazi, pri čemer pa imajo tudi možnost oporekati navedbam nasprotne stranke. Vse to prvostopenjskemu sodišču omogoča, da si sestavi celostno sliko o zadevi, tudi ob upoštevanju subtilnih mehanizmov verbalne in neverbalne komunikacije, na podlagi katerih si ustvari sliko o verodostojnosti obdolženca in prič.

Sodnik si lahko ustvari sliko o individualnostih oziroma posebnostih posameznega dokaza ter subjektivno mnenje o verodostojnosti zaslišanih prič le, če sam neposredno sodeluje pri izvajanju dokazov, tako da s svojimi čutili (ne pa preko posrednika) zazna naravo in vsebino dokaznih sredstev.

Na ta način lahko sodnik testimonialne dokaze oceni ne le z vidika logičnosti, ampak tudi psihološko.

31. Slovenski pritožbeni postopek ni koncipiran tako, da bi bil (praviloma) namenjen celovitemu ugotavljanju dejanskega stanja, tehtanju dokazov, presojanju verodostojnosti prič in podobno, temveč je pravno sredstvo pritožbe bolj instrument nadzora nad sodišči prve stopnje, ki ko gre za dejansko stanje, zagotavlja pravilnost končne odločitve.

V pritožbenem postopku lahko pritožbeno sodišče presoja tudi dejanska vprašanja, vendar je pri tem njegov manevrski prostor v tem pogledu omejen, saj ne sme tehtati dokazov ali spreminjati dokazne presoje prvostopenjskega sodišča. Izjemoma sme sodišče druge stopnje ne da bi opravilo obravnavo poseči v dejansko stanje, ne da bi kršilo načelo neposrednosti, samo v primeru, če je prvostopenjsko sodišče neko odločilno dejstvo ugotovilo na podlagi listinskih ali posredno izvedenih dokazov ali dokazov, ki jih samo ni neposredno izvedlo na glavni obravnavi, temveč posredno (z branjem zapisnikov, zaslišanih med preiskavo) oziroma če je sodišče prve stopnje tako dejstvo ugotovilo z napačnim sklepanjem iz nekega drugega sicer pravilno ugotovljenega dejstva (prvi odstavek 394. člena ZKP).

Ne more in tudi ne sme pa neposredno presoditi dokaze, ki so bil na glavni obravnavi neposredno izvedeni, zato tudi ne more drugače presoditi tistih dejstev, ki so bila v prvostopenjski sodbi ugotovljena na podlagi neposredno izvedenih dokazov.

32. Vrhovni državni tožilec utemeljeno izpostavlja, da je sodišče prve stopnje na podlagi celovite presoje dokazov sprejelo dejanske sklepe, na podlagi katerih je ugotovilo, da je obsojencu in obtožencema kaznivo dejanje dokazano. Vrhovno sodišče sprejema navedbe vrhovnega državnega tožilca, da je sodišče druge stopnje, ne da bi opravilo obravnavo, na podlagi drugačne dokazne presoje na glavni obravnavi neposredno izvedenih dokazov, sprejelo drugačno dejansko oceno. Pri tem vložnik primeroma utemeljeno izpostavlja, da je drugostopenjsko sodišče drugače razlagalo izpovedbi prič F. F. in G. G., predstavnikov SID banke, ki sta povedala, da so bili v njihovi banki preslepljeni zaradi lažnih prikazov M., d. d., glede izpostavljenih gospodarski družb in da bi, če bi vedeli za pravo stanje, posojila ne odobrili. Pri tem sta obe priči povedali, da so med pogajanji o K. govorili kot o paradnem konju, ki naj bi kot deus ex machina pomenil nekakšno rešilno brv za S., čeprav za kaj takega, kot se je izkazalo pozneje, za kar pa je obsojenec vedel, ni bilo nobenih realnih možnosti. Navaja tudi, da se je sodišče prve stopnje pri ugotavljanju dejanskega stanja oprlo na mnenje izvedenca finančne stroke Tiborja Hrena, pritožbeno sodišče pa ga je kot je mogoče sklepati v luči sprejete odločitve, ovrednotilo drugače. Tudi izpovedbe ostalih relevantnih prič, ki so pojasnjevale vpliv navidezno boljših bilanc na odločanje bank, je sodišče druge stopnje po trditvah vložnika presojalo le v luči sprejete odločitve, pri tem pa poenostavljeno ugotovilo, da bi konzorcij bank M., d. d., odobril posojilo, četudi bi vedel, da stanje in lastniške povezave v družbi C., neuresničljivost pogodbe med M., d. d., in navedeno romunsko družbo ter na zahtevo obsojenega A. A. nedopustno prilagajanje bilanc z navideznim povečevanjem zalog, višanjem vrednosti nepremičnin, obratov in opreme ter napačno izračunane obresti na dolgoročna posojila, s katerimi je bilo neresnično izkazovano pozitivno poslovanje gospodarske družbe K.. Glede na to, da je sodišče druge stopnje, mimo zakonsko predpisanih izjem in upoštevanj načel neposrednosti, kontradiktornosti in ustnosti, na podlagi opravljene dokazne presoje ugotovilo drugačno dejansko stanje, ne da bi opravilo drugostopenjsko obravnavo, je s tem prekoračilo pooblastila, ki mu omogočajo poseganje v dejansko stanje, ugotovljeno pred prvostopenjskim sodiščem. Zato je treba pritrditi vrhovnemu državnemu tožilcu, da je s spremembo tega dela prvostopenjske obsodilne sodbe v oprostilno kršilo določbe 380. člena, petega odstavka 392. člena in prvega odstavka 394. člena ZKP.

33. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da zahtevi zagovornika obsojenega A. A., vloženi zoper obsodilni del sodbe, zatrjevane kršitve zakona niso podane, vložil pa jo je tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato je zahtevo na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

34. Zahteva vrhovnega državnega tožilca o varstvu zakonitosti je vložena v škodo obsojenih A. A. in obdolženih B. B. ter C. C., zato je Vrhovno sodišče po ugotovitvi, da je drugostopenjsko sodišče kršilo navedene postopkovne določbe te kršitve zakona samo ugotovilo, ne da bi posegalo v pravnomočno sodbo (426. člen ZKP).

35. Zagovornik obsojenega A. A. z zahtevo ni uspel, zato je ta obsojenec v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom v skladu z 98.a členom v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso v znesku 1.000,00 EUR (Zakon o sodnih taksah, tarifna številka 7113, 7119 in 7152). Pri odmeri sodne takse je Vrhovno sodišče upoštevalo tudi obsojenčeve gmotne razmere.

Sodbi I Ips 159/2011 z dne 12.4.2012, I Ips 9578/2015 z dne 24.9.2020 in druge.

Glej ločeno pritrdilno mnenje k odločbi Ustavnega sodišča U-I-123/19, Up-1550/18, ustavna sodnica dr. Katja Šugman Stubbs.

Odločba Ustavnega sodišča Up-309/04 z dne 11. 10. 2006.

Z. Fišer, v: K. Šugman Stubbs, P. Gorkič, Z. Fišer, Temelji procesnega prava, GV Založba, Ljubljana 2020, stran 500.

Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004, stran 846 in 847.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1, 371/1-11, 372, 372-1, 372-4,

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 235, 235/1, 244, 244/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.