VSRS Sodba I Ips 20536/2019
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2021-04-22

Barbara Zobec (preds.), Branko Masleša (poroč.), Mitja Kozamernik, mag. Kristina Ožbolt, Marjeta Švab Širok

zakonski znaki kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - neupravičen promet s prepovedanimi drogami - prepovedane droge - zdravila

Da promet z zdravilom, ki vsebuje prepovedano drogo, ni protipraven, ne zadošča, da je nek proizvod definiran kot zdravilo, pač pa mora tisti, ki ga v promet spravlja, izpolnjevati zakonske pogoje za opravljanje prometa z zdravili.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega A. B. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen enega leta in petih mesecev zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obsojencu v izrečeno kazen vštelo čas pripora in čas odvzema prostosti od 18. 4. 2019 od 12.25 ure dalje. Obsojencu je na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 odvzelo zaseženo prepovedano drogo, in sicer 330 tablet Flormidal, 15 tablet Helex, 3 tablete Buprenorfin Alkaloid-INT, ki so mu bile zasežene med hišno preiskavo, ter 80 tablet Flormidal, zaseženih A. C. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo predmete, ki so bili uporabljeni za storitev kaznivega dejanja, in sicer zasežene GSM telefone Samsung, iPhone in Vico ter štiri SIM kartice. Na podlagi prvega odstavka 75. člena KZ-1 v zvezi s 74. členom KZ-1 je obsojencu odvzelo protipravno pridobljeno premoženjsko korist v višini 160,00 EUR. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenca oprostilo plačila stroškov iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da nagrada in potrebni izdatki po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika obremenjujejo proračun.

2. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi obsojenca in njegovega zagovornika kot neutemeljeni zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenca pa oprostilo plačila sodne takse.

3. Zoper sodbo vlaga obsojenčev zagovornik zahtevo za varstvo zakonitosti iz razloga kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Očitek obsojencu v predmetni zadevi je, da je neupravičeno prodal 100 tablet Flormidal, ki vsebujejo prepovedano drogo Midazolam, 330 istih tablet pa je hranil z namenom nadaljnje prodaje. Poleg tega je z namenom prodaje hranil še 15 tablet Helex, ki vsebujejo prepovedano drogo Alprazolam, ter 3 tablete Buprenorfin Alkaloid-INT, ki vsebujejo prepovedano drogo Buprenorfin. Zagovornik meni, da tako ravnanje ne izpolnjuje znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, zato je mnenja, da je sodba obremenjena s kršitvijo kazenskega zakona. Navaja, da se obsojencu očita prodaja substanc, ki se skladno s posebnimi predpisi uporabljajo kot zdravila, zdravila pa niso prepovedane droge. Tudi izvedenec medicinske stroke je ugotovil, da gre pri tabletah, ki jih je obsojenec prodajal oziroma hranil, za zdravila. V zdravilih se sicer nahajajo substance, ki so z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog (v nadaljevanju Uredba) razvrščene med prepovedane droge (v predmetni zadevi v skupini II in III), vendar je splošno znano dejstvo, da se take snovi nahajajo v vseh zdravilih, saj sicer ta ne bi bila učinkovita. V izpodbijani sodbi sta nižji sodišči pomešali pojma prepovedanih drog in zdravil, ki le vsebujejo substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge. Pri tem se sklicuje na 6. člen Zakona o proizvodnji in prometu prepovedanih drog (v nadaljevanju ZPPPD), po katerem se za prepovedane droge ne štejejo substance, ki se v skladu s posebnimi predpisi uporabljajo kot zdravila. Zagovornik predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje pred spremenjen senat.

4. Na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP je vrhovni državni tožilec Hinko Jenull odgovoril na zahtevo za varstvo zakonitosti. Vložnik zahteve se sklicuje na 6. člen ZPPPD, po katerem se za prepovedane droge ne štejejo substance, ki se uporabljajo kot zdravila. Po vlagateljevem mnenju okoliščina, da gre v primeru določene substance po posebnih predpisih za zdravilo, v vsakem primeru pomeni, da ne gre za prepovedano drogo in da zato promet z njo ni kazniv. Tak učinek bi lahko kvečjemu imela zakonska določba, po kateri se za prepovedane droge ne štejejo substance, ki so v skladu s posebnimi predpisi zdravila, 6. člen ZPPPD pa določa, da se za prepovedane droge ne štejejo substance, ki se uporabljajo kot zdravila. Izključitev substanc iz nabora prepovedanih drog je torej definirana preko njihove uporabe, ki mora biti skladna s področnimi predpisi. Promet z zdravili ureja Zakon o zdravilih (ZZdr-2), ki v 14. členu ločuje med zdravili, za katera je potreben zdravniški recept, in tista, za katere ni potreben. Po 22. členu Pravilnika o razvrščanju, predpisovanju in izdajanju zdravil za uporabo v humani medicini (v nadaljevanju Pravilnik) lahko zdravila, ki se izdajajo na recept, predpisuje le zdravnik z licenco na podlagi zakona, ki ureja zdravniško službo, na podlagi 43. in 44. člena Pravilnika pa lahko tako zdravilo izda le pooblaščena oseba v lekarni. Iz javne evidence Centralni register zdravil izhaja, da je mogoče zdravili Helex in Buprenorfin Alkaloid-INT izdajati le na recept, tablet Flormidal pa v centralnem registru zdravil sploh ni in jih zato ni dovoljeno ne predpisovati ne izdajati. Obsojenec za predpisovanje in izdajanje zdravil tudi sicer ni bil pooblaščen, zato ni mogoče govoriti o tem, da je bila uporaba tablet skladna s predpisi. Podobno je zapisalo že Vrhovno sodišče v sodbi XI Ips 25362/2015 z dne 12. 8. 2015, iz katere izhaja, da kakršnakoli proizvodnja, promet ali posest prepovedanih drog, ki ni dovoljena s posebnimi predpisi, v vsakem primeru pomeni kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1. Razlaga, za katero se zavzema zagovornik, je tako iztrgana iz konteksta. Izključitev kaznivosti uporabe zdravil, ki vsebujejo prepovedane droge, ni odvisna le od njihove kemične sestave, pač pa tudi njihove uporabe, ki mora biti skladna s predpisi. Namen 6. člena ZPPPD ni izključite kaznivosti vsakršnega prometa z zdravili, čeprav ta vsebujejo prepovedane droge. Nasprotno, zakonodajalec je na ta način določil, da gre načeloma za protipraven promet s prepovedanimi drogami, razen če se v konkretnem primeru izkaže, da je do prometa prišlo zaradi zakonite prodaje zdravil v skladu z ZZdr-2 in drugimi predpisi na področju zdravil. Vrhovni državni tožilec predlaga zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenčevemu zagovorniku, ki se je o njem izjavil in vztrajal pri navedbah in predlogu iz zahteve za varstvo zakonitosti. Odgovor je dvakrat vročalo tudi obsojencu, vendar se je pošiljka vrnila z oznakama „ni dvignil“ oziroma „preseljen“.

6. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 izvrši, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja naprodaj ali zaradi prodaje ali dajanja v promet kupuje, hrani ali prenaša ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet rastline ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine, ki se uporabljajo za izdelavo prepovedanih drog. Proizvodnjo in promet prepovedanih drog ureja ZPPPD, ki določa tudi, kdaj je promet (vključno z njihovo prodajo) prepovedanih drog dovoljen. Na podlagi drugega in tretjega odstavka 7. člena ZPPPD se prepovedane droge iz skupine II in III lahko proizvajajo, dajejo v promet in imajo v posesti za medicinske, veterinarske, učne in znanstveno-raziskovalne namene, pri čemer dovoljenje za opravljanje take dejavnosti izda minister na podlagi ocene letnih potreb. Teh pogojev obsojenec ni izpolnjeval, na kar sta utemeljeno opozorili že nižji sodišči.

7. ZPPPD v 6. členu določa tudi, kar je ključni argument zahteve za varstvo zakonitosti, da se za prepovedane droge ne štejejo substance, ki se v skladu s posebnimi predpisi uporabljajo kot zdravila. Pri tem pa za to, da promet s takim zdravilom ni protipraven, ne zadošča, da je nek proizvod definiran kot zdravilo, pač pa mora tisti, ki ga v promet spravlja, izpolnjevati zakonske pogoje za opravljanje prometa z zdravili.

Promet z zdravili je v področni zakonodaji strogo reguliran. Zdravila se na podlagi 14. člena ZZdr-2 delijo na tista, ki se izdajajo samo na recept, in tista, za katere recept ni potreben. Zdravniški recept za predpisovanje zdravila lahko izda le zdravnik z licenco na podlagi zakona, ki ureja zdravniško službo (22. člen Pravilnika). Ne glede na to, ali gre za zdravila, ki se lahko izdajajo na recept ali brez njega, je tudi postopek izdaje zdravila urejen s področno zakonodajo. Zdravila, za katera je potreben recept, se lahko izdajajo le v lekarnah, druga pa tudi v specializiranih trgovinah (5. člen Pravilnika). Lekarniška dejavnost je regulirana z Zakonom o lekarniški dejavnosti (ZLD-1), izvajajo pa jo lahko le izvajalci, ki so pridobili dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti s strani ministrstva (prvi odstavek 25. člena ZLD-1). Regulirano je tudi delovanje specializiranih trgovin, ki morajo skladno s prvim odstavkom 127. člena ZZdr-2 od Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke pridobiti ustrezno dovoljenje.

8. Določbe 6. člena ZPPPD ni mogoče tolmačiti na način, kot to v zahtevi počne zagovornik, pač pa jo je treba razlagati skupaj s povzeto področno zakonodajo, ki ureja predpisovanje in izdajanje zdravil pacientom. Zakonska določba ureja podlago za to, da se lahko nekatere substance, ki so razvrščene med prepovedane droge, na trgu legalno, ob spoštovanju področne zakonodaje, distribuirajo kot sestavina zdravil, ne dovoljuje prostega in neomejenega prometa zdravil, katerih sestavina so tudi prepovedane droge. Zgolj dejstvo, da je neka substanca sestavina zdravila, ki se lahko pod določenimi pogoji predpisuje ali izdaja pacientom, še ne pomeni, da je to dovoljeno vsakomur. Pogojev za promet z zdravili, ki so urejeni v ZZdr-2, ZLD-1 in Pravilniku, obsojenec ni izpolnjeval. Način, na katerega je prodajal tablete in jih z namenom prodaje hranil, zato ni pomenil dovoljenega prometa z zdravili. Navedbe v zahtevi, da je šlo za prodajo zdravil, so za obstoj kaznivega dejanja nerelevantne. Prepovedanost obsojenčevega ravnanja je v tem, da vsak tip tablet, ki jih je prodajal oziroma hranil, vsebuje po eno sestavino, ki je razvrščena med prepovedane droge po Uredbi (v skupini II in III), za prodajo pa ni izpolnjeval ustreznih zakonskih pogojev.

S tako neupravičeno prodajo in hrambo z namenom nadaljnje prodaje je zato obsojenec izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. členu KZ-1.

9. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljena, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

10. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Glede na njegovo premoženjsko stanje je Vrhovno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse, ker bi bilo lahko zaradi njenega plačila ogroženo njegovo vzdrževanje.

Šepec, M., v Korošec D., et al (2019): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), druga knjiga, Ur. l. RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, stran 189.

O pomenu določbe 6. člena ZPPPD na izpolnjevanje znakov kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1 se je Vrhovno sodišče že izreklo v sodbi XI Ips 25362/2015 z dne 12. 8. 2015 in se postavilo na stališče, da je kakršnakoli proizvodnja, promet in posest, ki ni izrecno dovoljena s posebnimi predpisi, prepovedana oziroma neupravičena in kot taka določena kot kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1

Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (1999) - ZPPPD  - člen 6, 7, 7/2, 7/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.