VSRS Sklep I Up 164/2020
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2021-04-14

Peter Golob (preds.), Nataša Smrekar (poroč.), Marko Prijatelj

JAVNA NAROČILA - KONCESIJE - UPRAVNI SPOR - VODE

postopek oddaje javnega naročila - javni razpis za podelitev koncesije - podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe - izločitev iz postopka javnega naročanja - Državna revizijska komisija - tožba v upravnem sporu - zagotovljeno drugo sodno varstvo - zavrženje tožbe - zavrnitev pritožbe

Predpis, ki ureja oblike pravnega varstva, torej tudi sodnega, je ZPVPJN. Navedeni zakon pa, česar pritožba ne izpodbija, v času vložitve pritožnikove tožbe ni predvidel možnosti upravnega spora zoper odločitev DKOM o pritožnikovem (ponudnikovem) zahtevku za revizijo, ampak sodno varstvo pred sodiščem splošne pristojnosti po določbah členov 42 do 49 ZPVPJN. To je razvidno tudi na podlagi njegovega 2. člena, v katerem je posebej določeno, da se pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotavlja v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred pristojnim okrožnim sodiščem.

Prav zato, ker je sodno varstvo v upravnem sporu v razmerju do drugih oblik sodnega varstva subsidiarne narave, je bila z novelo ZPVPJN-C (Ur. l. RS, št. 72/2019) v 11. členu kot dodatna možnost sodnega varstva poleg že obstoječe pred sodiščem splošne pristojnosti določena tožba v upravnem sporu zoper odločitev DKOM o zahtevku za revizijo, na podlagi katere upravno sodišče ugotavlja, ali je izpodbijana odločitev DKOM glede očitanih kršitev v postopku oddaje javnega naročila zakonita (drugi odstavek novega 39. a člena ZPVPJN). V skladu s prvim odstavkom 21. člena ZPVPJN-C so se določbe 39. a člena tega zakona začele uporabljati 1. 1. 2021, na podlagi drugega odstavka istega člena pa upravni spor ni bil dovoljen zoper odločitev DKOM, ki je bila vročena pred začetkom uporabe 39. a člena.

Zmotne so pritožbene navedbe, da naj bi ZPVPJN z 39. a členom v času vložitve obravnavane pritožbe (24. 9. 2020) že zagotavljal pravno sredstvo v upravnem sporu, kaj šele, da bi bil sporni sklep DKOM pritožniku vročen po 1. 1. 2021. Iz noveliranega zakona pa tudi ne izhaja, da bi bil za pred tem začete upravne spore, v katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, določen spregled obravnavane procesne pomanjkljivosti.

Z vidika zahtev prava EU je odločitev DKOM sodna odločitev, s čimer je bilo tudi v pritožnikovem primeru v revizijskem postopku zagotovljeno odločanje sodnega organa ter s tem uresničitev pravice do pravnega sredstva in do varstva pred neodvisnim organom, ki izpolnjuje merila za sodišče. Poseben sodni postopek v smislu 9. točke 2. člena Direktive 2007/66/ES tako ni zahtevan. Da bi morala biti odločitev DKOM predmet še nadaljnje sodne presoje v državi članici, pa iz predpisov, na katere se sklicuje pritožba, ne izhaja.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo zoper sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DKOM), št. 018-49/2020-7 z dne 21. 4. 2020. S tem sklepom je DKOM zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo javnega naročila izbire koncesionarjev v postopku podelitve koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije, saj tožnik ni izkazal, da je naročnik (Ministrstvo za okolje in prostor) njegovo ponudbo nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

2. Po presoji sodišča sklep DKOM ni upravni akt v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1, ampak glede na stališča Ustavnega sodišča (med drugim v odločbi U-I-116/07 z dne 25. 5. 2007) in Vrhovnega sodišča (sklep I Up 4/2014 z dne 20. 1. 2016) nadzorstveni akt, s katerim toženka nadzoruje možnost uveljavljanja konkurence med ponudniki v postopku javnega naročanja in zakonitost postopka, ki naj zagotovi racionalno in transparentno porabo javnih sredstev. V primeru kršitve pravil javnega naročanja oziroma nezakonitega ravnanja naročnika, ki je povzročilo škodo, pa lahko tožnik po določbah 42. do 49. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) vloži tožbo pred sodiščem splošne pristojnosti.

3. Tožnik (v nadaljevanju pritožnik) je zoper navedeni sklep vložil pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, naj ji Vrhovno sodišče ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku, podrejeno, naj izpodbijano odločbo odpravi oziroma razveljavi, zadevo pa vrne v ponovno odločanje. Zahteva povračilo stroškov tega postopka.

4. Toženka v odgovoru na pritožbo zavrača pritožbene ugovore in predlaga zavrnitev pritožbe.

6. Pritožnik sodišču prve stopnje očita, da naj bi zanemarilo, da v obravnavani zadevi ne gre za običajno odločitev v postopku oddaje javnega naročila, ampak za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe, ki pomeni dovoljenje države zasebni družbi za upravljanje dejavnosti na njenem območju. Navedeni očitek ni utemeljen.

7. V zadevi ni sporno, da je bilo javno naročilo dano za namen izbire koncesionarja v postopku podelitve koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda na območju Republike Slovenije. Te javne gospodarske službe, ki jih mora zagotavljati država, so opredeljene v drugem odstavku 161. člena Zakona o vodah (ZV-1), pri čemer je v tretjem odstavku istega člena določeno, da vlada določi način in pogoje izvajanja javnih služb skladno z zakonom. Na tej podlagi je bila izdana Uredba o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb (Ur. l. RS, št. 109/10 in naslednji). Uredba v četrtem odstavku 1. člena izrecno opredeljuje, da je koncesija javnih služb po tej uredbi javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). V prvem odstavku 15. člena te uredbe je določeno, da se koncesija po tej uredbi podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP, v drugem odstavku pa, da odločitev o izbiri koncesionarja v postopku oddaje javnega naročila po drugem odstavku 27. člena ZJZP in odločbo o podelitvi koncesije po četrtem odstavku istega člena ZJZP sprejme oziroma izda vlada, medtem ko postopek podelitve koncesije vodi ministrstvo.

8. ZJZP v prvem odstavku 27. člena določa, da se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene tega zakona ne šteje za koncesijsko, ampak za javnonaročniško, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva. V tem primeru se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po tem zakonu šteje za javnonaročniško partnerstvo (drugi odstavek istega člena).

9. Iz teh določb izhaja, da se podeljevanje koncesij za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda, ki se šteje za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP (ker javni partner nosi večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta) in po omenjeni uredbi, izvaja po predpisih o javnih naročilih in s tem v postopku oddaje javnega naročila. Zato so ti predpisi relevantni tudi za zagotavljanje pravnega varstva.

10. Predpis, ki ureja oblike pravnega varstva, torej tudi sodnega, je ZPVPJN. Navedeni zakon pa, česar pritožba ne izpodbija, v času vložitve pritožnikove tožbe ni predvidel možnosti upravnega spora zoper odločitev DKOM o pritožnikovem (ponudnikovem) zahtevku za revizijo, ampak sodno varstvo pred sodiščem splošne pristojnosti po določbah členov 42 do 49 ZPVPJN. To je razvidno tudi na podlagi njegovega 2. člena, v katerem je posebej določeno, da se pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotavlja v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred pristojnim okrožnim sodiščem. Ob odsotnosti drugih določb, ki bi v času vložitve obravnavane tožbe izrecno napotovale še na možnost sodnega varstva v upravnem sporu, določbe 2. člena ZPVPJN ni mogoče razumeti drugače, kot je zapisana. Omenjeno razumevanje pa izključuje sodno varstvo pred upravnim sodiščem, pri čemer Vrhovno sodišče dodaja, da se v skladu s 1. členom ZUS-1 v upravnem sporu zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem organom samo, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo.

11. Prav zato, ker je sodno varstvo v upravnem sporu v razmerju do drugih oblik sodnega varstva subsidiarne narave, je bila z novelo ZPVPJN-C (Ur. l. RS, št. 72/2019) v 11. členu kot dodatna možnost sodnega varstva poleg že obstoječe pred sodiščem splošne pristojnosti določena tožba v upravnem sporu zoper odločitev DKOM o zahtevku za revizijo, na podlagi katere upravno sodišče ugotavlja, ali je izpodbijana odločitev DKOM glede očitanih kršitev v postopku oddaje javnega naročila zakonita (drugi odstavek novega 39. a člena ZPVPJN).

V skladu s prvim odstavkom 21. člena ZPVPJN-C so se določbe 39. a člena tega zakona začele uporabljati 1. 1. 2021, na podlagi drugega odstavka istega člena pa upravni spor ni bil dovoljen zoper odločitev DKOM, ki je bila vročena pred začetkom uporabe 39. a člena.

12. Po navedenem so zmotne pritožbene navedbe, da naj bi ZPVPJN z 39. a členom v času vložitve obravnavane pritožbe (24. 9. 2020) že zagotavljal pravno sredstvo v upravnem sporu, kaj šele, da bi bil sporni sklep DKOM pritožniku vročen po 1. 1. 2021. Iz noveliranega zakona pa tudi ne izhaja, da bi bil za pred tem začete upravne spore, v katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, določen spregled obravnavane procesne pomanjkljivosti.

13. Pritožnik tudi navaja, da odsotnost možnosti vložitve pravnega sredstva zoper izpodbijano odločbo (pravilno: sklep) DKOM nasprotuje določbam Direktive 2007/66/ES.

Izpostavlja 9. točko 2. člena te direktive, ki določa, da kadar organi, pristojni za revizijske postopke, po svoji naravi niso sodni, je treba v takem primeru določiti postopke, s katerimi je domnevno nezakonit ukrep, ki ga sprejme revizijski organ, ali domnevna napaka pri izvrševanju pooblastil, ki so mu podeljena, lahko predmet sodnega postopka ali revizije s strani drugega organa, ki je sodišče v smislu člena 234 Pogodbe in je neodvisen od naročnika in tudi od revizijskega organa.

14. Vendar zgolj s takim pavšalnim zatrjevanjem, da DKOM ni sodni organ v smislu navedene določbe direktive, ne more izpodbiti stališča izpodbijanega sklepa, da je Sodišče Evropske unije (SEU) v zadevi Medisanus, d. o. o., proti Splošni bolnišnici Murska Sobota (C-256/15) z dne 8. 6. 2017 že presodilo, da je DKOM, ki je vložila predlog za sprejetje predhodne odločbe, sodišče oziroma da izpolnjuje merila, na podlagi katerih jo je mogoče šteti za sodišče države članice v smislu člena 267 PDEU.

Navedena presoja SEU namreč pomeni, da je z vidika zahtev prava EU odločitev DKOM sodna odločitev, s čimer je bilo tudi v pritožnikovem primeru v revizijskem postopku zagotovljeno odločanje sodnega organa ter s tem uresničitev pravice do pravnega sredstva in do varstva pred neodvisnim organom, ki izpolnjuje merila za sodišče. Poseben sodni postopek v smislu 9. točke 2. člena Direktive 2007/66/ES tako ni zahtevan. Da bi morala biti odločitev DKOM predmet še nadaljnje sodne presoje v državi članici, pa iz predpisov, na katere se sklicuje pritožba, ne izhaja.

15. Vrhovno sodišče zavrača pritožbeni očitek o neobstoju pravnega sredstva in o posegu v pravico iz 25. člena Ustave RS (pravica do pravnega sredstva). Navedena pravica namreč zagotavlja dvostopenjsko odločanje v primerih odločb, s katerimi pristojni organi odločajo o pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih posameznika ali pravne osebe. Zato celo če bi se štelo, da je odločitev DKOM tak akt, posledično pa da ima tako naravo tudi odločitev naročnika, je dvostopenjsko odločanje zagotovljeno v okviru revizijskega postopka, ki ga DKOM vodi na drugi stopnji, ločeni od stopnje odločanja naročnika.

16. Navedba, da pritožnik ni pridobil koncesije, čeprav bi mu ta morala biti podeljena, in da gre za poseg v njegove ustavnopravne varovane pravice, ni obrazložena, zato njen preizkus v povezavi z zatrjevano pravico do upravnega spora ni mogoč.

17. Glede na navedeno in ker ostale pritožbene navedbe niso bistvene za odločitev, podani pa niso niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče na podlagi 76. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 82. člena ZUS-1 pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

18. Pritožnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. člena Zakona o pravnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

V predlogu ZPVPJN-C (prva obravnava, EVA 2019-3130-0009) je bilo v točki 2.3 (Poglavitne rešitve) izpostavljeno, da se uvaja upravni spor zoper odločitev DKOM ne glede na siceršnjo ustavno skladnost obstoječe rešitve, ki je skladna tudi s pravom EU. Ocena je bila, da bi bilo primerno zagotoviti polnopravno varstvo tudi v slovenskem sistemu pravnega varstva v postopkih javnega naročanja z vidika etike in pravnih standardov, kar bo dolgoročno prispevalo k izboljšanju pravne kulture in zaupanju v sam sistem javnega naročanja (točka f, 5. stran predloga). Tudi v obrazložitvi k 11. členu (ta dodaja nov 39. a člen ZPVPJN) je navedeno, da bo učinek pravnega varstva zoper odločitve DKOM prispeval k postavitvi sodne prakse in s tem bistveno večji pravni varnosti, pri čemer je poudarjeno, da je upravni spor predviden, čeprav odločitev o oddaji naročila ne šteje za upravni akt kot tak. Na podlagi teh pojasnil je mogoče sklepati, da upravni spor ni bil predlagan zaradi odpravljanja neustavnega stanja z vidika zagotavljanja pravice do pravnega sredstva in pravice do sodnega varstva, ampak zaradi zasledovanja drugih ciljev.

Direktiva 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil.

Na podlagi 267. člena PDEU (prejšnji člen 234 PES) je SEU pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede razlage pogodb in veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije, to vprašanje pa lahko postavi le sodišče države članice.

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil ( ) - člen 2, 2-9

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 25

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 1, 2, 2/2, 36, 36/1, 36/1-4

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (2011) - ZPVPJN  - člen 2, 39a, 39a/2, 42-49

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (2019) - ZPVPJN-C  - člen 11, 21, 21/1

Zakon o vodah (2002) - ZV-1  - člen 161, 161/2, 161/3

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (2006) - ZJZP  - člen 27, 27/1, 27/2

Uredba o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb (2010) - člen 1, 1/4, 15, 15/1, 15/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.