VSRS Sodba U 5/2022-27
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2022-10-25

Peter Golob (preds.), mag. Matej Čujovič (poroč.), Brigita Domjan Pavlin, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Mateja Končina Peternel

mirovanje sodniške funkcije - neodvisnost sodnikov - pridobitna dejavnost - nezdružljivost sodniške funkcije - prenehanje sodniške funkcije - zavrnitev tožbe

Sodnik, čeprav mu obveznosti in pravice, ki izhajajo iz sodniške službe, mirujejo, ne sme opravljati nobene dejavnosti prek pravno organizacijske oblike samostojni podjetnik (s.p.).

II. Tožnica sama krije svoje stroške postopka.

1. Tožnica je višja sodnica, ki je sodniško funkcijo nazadnje opravljala na Upravnem sodišču Republike Slovenije. Predsednica tega sodišča (v nadaljevanju predsednica) je 13. 6. 2016 izdala odločbo, po kateri tožnici mirujejo pravice in obveznosti iz sodniške službe od 20. 6. 2016 najdlje do 30. 5. 2025.

2. Predsednica je kasneje na spletu zasledila s. p. z nazivom »Poslovno svetovanje A. A. s. p.« in s sedežem na naslovu tožničinega stalnega bivališča ter je tožnico 9. 3. 2021 pozvala k pojasnilu, ali je njegova nosilka.

3. Nato je predsednica najprej na Komisijo za etiko in integriteto (v nadaljevanju komisija) naslovila pobudo za sprejem stališča glede vprašanja, ali tožnica, s tem ko opravlja delo kot članica Preiskovalnega senata za nadzor klubskih financ (v nadaljevanju PS) pri Združenju evropskih nogometnih zvez (v nadaljevanju C.) oziroma druga dela po pogodbi, za katera je plačana, krši načelo nezdružljivosti iz 41. člena Zakona o sodniški službi (v nadaljevanju ZSS).

4. Komisija je 2. 7. 2021 sklenila, da pobudo odstopi toženi stranki, saj je vprašanje nezdružljivosti sodniške funkcije v njeni pristojnosti. Predsednica je toženi stranki nato predlagala, naj na podlagi 43. člena ZSS in prve alineje 2. točke prvega odstavka 23. člena Zakona o sodnem svetu (v nadaljevanju ZSSve) odloči o nezdružljivosti tožničinega dela s sodniško funkcijo, s tem ko prek svojega s. p. opravlja delo kot članica PS pri C., za katerega je plačana.

5. Tožena stranka je 7. 4. 2022 izdala odločbo Su 307/2021-18, s katero je tožnici prepovedala opravljanje dela podpredsednice PS pri C., ki ga opravlja kot samostojna podjetnica, ker ni združljivo s sodniško funkcijo, ter ji naložila, da v roku 15 dni izkaže, da je prenehala s to dejavnostjo, sicer ji s potekom roka preneha sodniška funkcija iz razloga po 6. točki prvega odstavka 74. člena ZSS (v nadaljevanju odločba).

6. Tožnica je odločbo tožene stranke prejela 2. 6. 2022, nakar je proti njej 29. 6. 2022 pred Vrhovnim sodiščem na podlagi 36. člena ZSSve vložila tožbo.

7. Tožnica v obširni tožbi kot bistveno navaja, da ji na podlagi pravnomočne in dokončne upravne odločbe pravice in obveznosti iz sodniške službe mirujejo, kar ji, ker je bil njen soprog imenovan na mesto sodnika Evropskega sodišča za človekove pravice, omogoča bivanje z njim in otroki v Strasbourgu. ZSS takega položaja ne ureja, zato gre v tem delu za pravno praznino. Predsednica je izdala odločbo ob smiselni uporabi Zakona o zunanjih zadevah (v nadaljevanju ZZZ-1), zato ima primerljiv položaj z zakonci diplomatov. Prepoved opravljanja drugega dela iz 41. člena ZSS v njenem primeru ni uporabljiva, če bi bila, bi nasprotovala 35. členu Ustave. Delo, ki ga opravlja, tudi sicer ne nasprotuje zakonski prepovedi. Na položaj je bila izvoljena oziroma imenovana, o čemer je prejela pismo C., ter ni podpisala nobene pogodbe. Če je delo plačano, še ne pomeni, da gre za ustvarjanje dobička. Prepoved opravljanja tega dela je nepravilna in nezakonita ter krši človekove pravice, zagotovljene z Ustavo, EKČP in Listino EU o temeljnih pravicah. Ne ZZZ-1 niti ZSS ne določata, da v času mirovanja ne bi smela pridobivati dohodka. Tako kot v tem času ne more uživati pravic, je tudi dolžnosti iz III. poglavja ZSS ne morejo vezati. To stališče podpirajo vse ustaljene metode razlage pravnih pravil. Njen položaj je v bistvenih značilnostih primerljiv s položajem zakonca diplomata. Sodnik je v službenem razmerju z Republiko Slovenijo, subsidiarno pa se uporablja Zakon o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1). Specifičnost sodnikovega položaja ne zahteva prepovedi opravljanja pridobitnega dela v času mirovanja. Nasprotna razlaga bi tožnico brez utemeljenega in dopustnega razloga postavila v slabši položaj. ZSS ne daje podlage za razlikovanje med pravicami in obveznostmi, ki bi izhajale iz sodniške službe oziroma iz sodniške funkcije. Vsako tako ločevanje je arbitrarno in za prizadeto osebo povsem nepredvidljivo. Poleg tega je institut nezdružljivosti sodniške funkcije po vsebini skupek sodnikovih dolžnosti, ki so opredeljene v ZSS. Prepoved opravljanja dejavnosti je namenjena le za primere, ko sodnik svojo funkcijo v resnici izvršuje. Poleg tega prepoved ni nujna in ni sorazmerna.

8. Tožena stranka v pravočasnem odgovoru na tožbo zavrača tožbene navedbe.

Dokazni sklep in izvedba glavne obravnave

9. Vrhovno sodišče je izvedlo glavno obravnavo

(59. člen Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V dokaznem postopku je vpogledalo listine, ki sta jih v spis vložili stranki. Ker v upravnem sporu sodišče ni vezano na dokazne predloge strank in lahko izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti ter pravilni odločitvi (drugi odstavek 20. člena ZUS-1), je zaslišalo tudi tožnico.

11. V Sloveniji ima oblast ljudstvo. Državljanke in državljani jo izvršujejo neposredno in z volitvami, po načelu delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (drugi odstavek 3. člena Ustave). Temeljna funkcija oblasti, ki je po Ustavi dana sodni veji, izhaja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ki vsakomur zagotavlja pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Ob tem velja, da morajo vsi državni organi sodne odločitve spoštovati in da jih nobena druga oblast ne more spremeniti ali razveljaviti.

Sodna veja oblasti je torej po Ustavi tista, ki je (na zahtevo prizadete osebe) edina pristojna dokončno odločati o pravicah in obveznostih posameznikov v konkretnih primerih.

12. Ustavno načelo neodvisnosti sodnikov je na splošni ravni določeno v prvi povedi 125. člena Ustave, po kateri so sodniki pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni. Neodvisnost sodnikov zapoveduje tudi že omenjeni prvi odstavek 23. člena Ustave, ki med drugim določa, da mora biti sodišče, ki odloča o pravicah in obveznostih posameznikov ter o obtožbah zoper njih, neodvisno. Ob tej splošni zahtevi pa Ustava določa tudi posamezne predpostavke sodniške neodvisnosti. Gre za določbe o trajnosti sodniške funkcije (129. člen Ustave), prenehanju in odvzemu sodniške funkcije (132. člen Ustave), nezdružljivosti sodniške funkcije (133. člen Ustave) in imuniteti sodnika (134. člen Ustave). V navedenih določbah Ustava predvideva, da sodnik kot neodvisni in nepristranski nosilec sodne veje oblasti pridobi in izvršuje svojo funkcijo v okviru in na podlagi ustave in zakona, opravljanje vseh sodnikovih nalog in pristojnosti pa je tesno in neločljivo povezano z ustavnimi in zakonskimi pravili izvrševanja sodniške funkcije.

13. Neodvisnost je torej temeljni pogoj za izvajanje sodniške funkcije. Če sodnik sodeluje pri drugih oblastnih organih, družbenih in pridobitnih organizacijah, je ogrožena njegova neodvisnost, zato Ustava v 133. členu določa, da funkcija sodnika ni združljiva s funkcijami v drugih državnih organih, v organih lokalne samouprave in v organih političnih strank, ter z drugimi funkcijami in dejavnostmi, za katere to določa zakon. Ustavna določba o nezdružljivosti sodniške funkcije je torej izraz temeljnega načela neodvisnosti sodstva iz 125. člena Ustave in v tem smislu je določba 133. člena nujno povezana s celotnim poglavjem o sodstvu v Ustavi.

14. Ustava že sama določa, da je sodniška funkcija nezdružljiva s funkcijami v drugih državnih organih, v organih lokalne samouprave in v organih političnih strank.

Sodnik hkrati z opravljanjem sodniške funkcije ne more opravljati dela v drugih državnih organih, kot je npr. funkcija predsednika države, poslanca, predsednika ali člana Vlade, in ne sme delovati v organih lokalne samouprave, torej v občinski ali mestni upravi ali v občinskem ali mestnem svetu. Odločitev, s katerimi drugimi funkcijami in dejavnostmi, sodniška funkcija poleg navedenih prav tako ni združljiva, Ustava na normativni ravni prepušča zakonu.

15. ZSS v 3. členu določa, da sodnik ne sme opravljati funkcij ali dejavnosti, ki so po določbi Ustave ali po določbah tega zakona nezdružljive s sodniško funkcijo. Sodnik po zakonu med drugim ne sme opravljati vrste poslov in dejavnosti, ki so opredeljene v 41. in 42. členu ZSS. Tako izrecno ne sme opravljati odvetniških ali notarskih poslov oziroma gospodarske ali druge pridobitne dejavnosti. Prav tako ne sme opravljati poslovodskih poslov in ne sme biti član upravnega ali nadzornega odbora gospodarske družbe ali druge pravne osebe, ki se ukvarja s pridobitno dejavnostjo. Po prvem odstavku 42. člena ZSS tudi sicer ne sme sprejeti nobene druge zaposlitve ali dela, ki bi ga oviralo pri opravljanju službe ali nasprotovalo ugledu sodniške službe oziroma vzbujalo vtis, da pri opravljanju svoje službe ni nepristranski.

16. ZSS sodniku v drugem odstavku 42. člena dopušča, da opravlja pedagoška, znanstvena, publicistična, raziskovalna ali druga podobna dela v pravni stroki, če s tem ni ovirano opravljanje sodniške službe, a za njihovo opravljanje ne sme skleniti delovnega razmerja.

O sprejemu dela, ki ga sodnik poleg sodniške službe lahko opravlja, mora predhodno pisno obvestiti predsednika sodišča. Če predsednik sodišča meni, da gre za delo, ki ni združljivo s sodniško funkcijo, predlaga Sodnemu svetu, da o tem odloči in ta lahko sodniku takšno delo prepove sprejeti.

O mirovanju sodniške funkcije in mirovanju obveznosti iz sodniške službe

17. ZSS sodniku ne prepoveduje, da bi kandidiral na druge državne funkcije in bil izvoljen. V 40. členu ZSS je zato predvideno, da če je sodnik izvoljen na eno od v zakonu taksativno naštetih funkcij, mu sodniška funkcija ter vse pravice in dolžnosti iz sodniške službe mirujejo.

Skupna značilnost položajev iz 40. člena ZSS je, da gre za časovno omejene, najvišje in najbolj izpostavljene položaje v državi in mednarodnem okolju, pri izvolitvi oziroma imenovanju katerih država na določen način sodeluje (npr. razpiše volitve, predlaga kandidate, napoti posameznike).

V času, ko sodnik (začasno) prevzame neko drugo funkcijo, npr. predsednika republike, poslanca, sodnika mednarodnega sodišča itd., sodniku

. Po izteku mandata za omenjene funkcije je s tako ureditvijo ohranjena sodnikova pravica, da nadaljuje trajni sodniški mandat. Za druge javne funkcije, ki jih ZSS ne omenja, se sodnik ne more potegovati; če sodnik kandidira na tako funkcijo in je izvoljen, sodniška funkcija ne more mirovati, temveč mu preneha (6. točka prvega odstavka 74. člena ZSS).

18. ZSS pozna tudi mirovanje obveznosti iz sodniške službe. Ta zakonska ureditev velja, kadar sodnik ne prevzame druge funkcije, temveč začasno le opravlja drugo delo

(ki seveda ne sme biti nezdružljivo s sodniško funkcijo, a več o tem v nadaljevanju)

. ZSS za take primere določa, da sodnik ne more opravljati

sodniške službe in mu obveznosti iz sodniške službe mirujejo

, čeprav obdrži pravico uporabljati naziv sodnik (tretji odstavek 71.c člena ZSS).

19. Prvo vprašanje, pri katerem se stranki tega postopka razhajata, je, ali je tožničina sodniška funkcija v mirovanju ali ne oziroma ali in kako (če sploh) odločitev predsednice, da tožnici mirujejo pravice in obveznosti iz sodniške službe, vpliva na tožničino sodniško funkcijo. Iz izreka izpodbijane odločbe namreč izhaja, da tožnici mirujejo

. Tožnica se zavzema za razlago, da to, preslikano na njen življenjski primer, ki v zakonu eksplicitno ni urejen, pomeni, da ji miruje

. Dodaja, da nič drugega niti ne more pomeniti. To ne drži.

20. Ureditev ZSS je jasna. Mirovanje sodniške funkcije ne more nastopiti drugače, kot da sodnik začasno prevzame drugo (javno) funkcijo in zato v tem času

. Tožnica druge funkcije ni prevzela, a skuša Vrhovno sodišče prepričati, da je njen položaj tako poseben, da bi ga bilo treba (iz)enačiti s položajem sodnikov, ki jim sodniška funkcija miruje in bi bila tudi sama deležna tega privilegija.

Toda 40. člen ZSS, ki ureja mirovanje sodniške funkcije za tiste sodnike, ki so izvoljeni ali imenovani na enega izmed tam naštetih (s sodniško funkcijo sicer nezdružljivih) položajev, pomeni izjemo. Izjeme je treba vselej razlagati restriktivno, upoštevaje njihovo vsebino in namen.

Zakonodajalec je imel za zakonsko ureditev, po kateri je mirovanje sodniške funkcije (s)t(r)ogo urejen institut, predviden za točno določene primere, razumen in stvarno utemeljen razlog - varovanje sodniške neodvisnosti in strokovnosti ter sodstva nasploh, zato ga ni mogoče širiti na druge primere.

21. Tožničin položaj je opredeljen z odločbo predsednice in z izpodbijano odločbo. Tožnica je 12. 5. 2016 predlagala, naj se ji zaradi uresničevanja pravice do družinskega življenja (možnosti odhoda v Strasbourg z možem, ki je bil izvoljen na sodišče ESČP, in otroki) odobri mirovanje njene sodniške funkcije. Vendar ji ta »status« ni bil odobren. Iz odločbe predsednice izhaja, da ji mirujejo pravice in obveznosti iz sodniške službe, ne pa sodniška funkcija. Tožnica ne trdi, da bi to odločbo s tožbo izpodbijala v sodnem postopku.

22. Tožničin status je torej točno tak, kot izhaja iz izreka dokončne in pravnomočne predsedničine odločbe: tožnici mirujejo pravice in obveznosti iz sodniške službe.

Ker je tožnica sodnica in ji funkcija ne miruje, jo ustavno načelo o nezdružljivosti sodniške funkcije veže v enakem obsegu, kot to velja za sodnike, ki sodijo, in za sodnike, ki jim mirujejo obveznosti po ZSS.

Prepoved iz prvega odstavka 41. člena ZSS je naslovljena na (vse) sodnike, tudi na tožnico. Razlage, po kateri prepoved ne bi veljala za sodnike, ki zaradi dejanskih ovir funkcije nekaj časa ne izvršujejo, razlagalni argumenti ne omogočajo. Tožničino stališče, da je tožena stranka s svojo odločitvijo kakorkoli posegla v pravnomočno odločbo predsednice, je zato zmotno. Tožnica je bila in je sodnica.

Ker je tožničin položaj v bistvenem drugačen,

tudi tožbeno zavzemanje za odpravo neenakosti ne more biti uspešno.

pravic in obveznosti, ki izhajajo iz sodniške službe

, je v tožničinem primeru, kot rečeno, prišlo na podlagi odločbe predsednice, ki je delno sledila tožničinemu predlogu in je z razlago po analogiji uporabila določbe ZZZ-1, ki ureja položaj zakoncev diplomatov.

Pravilnosti te odločitve Vrhovno sodišče v tem sporu ne sme presojati, ker ni predmet tega postopka, vendar je ravno ta razlaga predsednice tožnici olajšala odločitev, da je z družino odpotovala v tujino. Razumno je namreč predpostaviti, da bi bila tožnica ob popolni zavrnitvi njenega predloga postavljena pred odločitev, ali odpotovati v tujino ter se (zaradi dejanskih ovir pri njenem izvrševanju) odpovedati sodniški funkciji ali ostati v Sloveniji in ohraniti možnost izvrševanja sodniške funkcije. Te dileme po izdaji odločbe predsednice ni imela, saj jo po prihodu domov čaka možnost nadaljnjega aktivnega opravljanja sodniške službe, ne da bi se morala zanjo ponovno potegovati. Vrhovno sodišče zato ne najde opore za sklepanje, da bi bil namen izpodbijane odločbe kakor koli omejevati pravico do družinskega življenja. Izpodbijana odločbe niti posredno ne posega v pravico do družinskega življenja.

Odločba predsednice je tožnici olajšala odločitev v prid ohranjanja učinkovitega uresničevanja družinskega življenja v največji možni meri, saj se ji ni bilo treba odpovedati sodniški funkciji zaradi dejanskih ovir za izvrševanje sodniške funkcije ob odselitvi v kraj izvrševanja funkcije njenega soproga. V tej luči se izkažejo tožbeni očitki o kršitvi pravice do družinskega življenja (in znotraj te pravice do združitve družine) kot neutemeljeni.

O nezdružljivosti tožničine sodniške funkcije s pridobitno dejavnostjo

24. Po ugotovitvi, da tožnici sodniška funkcija ne miruje, mora Vrhovno sodišče odgovoriti še na drugo vprašanje, ki je med strankama tega postopka sporno, in sicer, ali je opravljanje dela na način, kot ga je tožnica prevzela, združljivo s sodniško funkcijo ali ne.

25. Ni sporno, da je tožnica, ki je sodnica, opravljala in še vedno opravlja

delo prek pravno organizacijske oblike za opravljanje gospodarske dejavnosti, ki ga v pravu poznamo kot samostojni podjetnik (v nadaljevanju s. p.). Pravila ustanovitve in poslovanja samostojnega podjetnika ureja Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1, 1. člen). Podjetnik je fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja

dejavnost v okviru organiziranega podjetja (šesti odstavek 3. člena ZGD-1). Tožena stranka je v izpodbijani odločbi izpostavila še druge določbe ZGD-1, zlasti 71. člena (da se za samostojnega podjetnika posameznika smiselno uporabljajo določbe ZGD-1 glede dejavnosti, firme, sedeža, podružnic in podeljevanja prokure) in prvega odstavka 74. člena (da lahko podjetnik začne opravljati svojo dejavnost z vpisom v Poslovni register pri Agenciji za javnopravne evidence in storitve), ter zaključila, da so osnovne značilnosti enake kot pri gospodarskih družbah: samostojnost (lastna korist in tveganje), pridobitnost (poslovanje zaradi dobička) in opravljanje dejavnosti na trgu.

Za presojo (ne)združljivosti dejavnosti s sodniško funkcijo pa je povsem nepomembno, ali dejavnost prinaša dobiček ali ne – zadošča, da ga zasleduje.

26. Glede na navedeno Vrhovno sodišče nima razloga za dvom v pravilnost stališča tožene stranke, da tožnica opravlja dela kot pridobitno dejavnost. Tožnica niti ne skuša izpodbiti ugotovitve, da pridobitno dejavnost prek svojega s. p. aktivno in v resnici izvršuje. Izpodbijana odločba ji prav to, sklicujoč se na prvi odstavek 41. člena ZSS, prepoveduje.

27. Vrhovno sodišče sodi, da sodnik ne sme opravljati nobene dejavnosti prek pravno organizacijske oblike s. p., niti tistih ne, ki jih sicer po zakonu lahko opravlja (npr. pedagoških, znanstvenih, publicističnih, raziskovalnih …). Opravljanje katere koli pridobitne dejavnosti kot s. p. v svoji biti nasprotuje prvinam sodniške funkcije, saj se pridobitni interes in neodvisno opravljanje sodniške funkcije izključujeta. Pridobitni interes ni združljiv z ustavno zahtevo o sodniški neodvisnosti (125. člen Ustave), ki je prvina vladavine prava in izjemno pomembna vrednota demokratične pravne ureditve. Ob zavzetem stališču se vse tožbene navedbe, ki razlagajo in osvetljujejo okoliščine, v katerih je tožnica sprejela opravljanje dela podpredsednice PS pri C.,

izkažejo kot pravno neodločilne. Vrhovno sodišče se zato do njih ne opredeljuje.

28. Vrhovno sodišče sicer ne dvomi, da je pravnoorganizacijska oblika, prek katere tožnica opravlja sporno delo, davčno bolj ugodna od druge, npr. pogodbene podlage,

vendar davčna optimizacija, kot jo je ob zaslišanju poimenovala tožnica, ne more biti razlog za odstop od zapovedi o nezdružljivosti opravljanja dela s sodniško funkcijo. Davčne ugodnosti so namenjene lažjemu delovanju posameznih pravnoorganizacijskih oblik na trgu, delovanje na trgu pa, kot rečeno, v srži nasprotuje ustavnim in zakonskim pravilom o nezdružljivosti. Tožnica navaja, da za opravljanje spornega dela

»ni podpisala nobene pogodbe oziroma zanj ni bila oblikovana nobena druga pravna podlaga«

obstoječi pravni okvir (tj. s. p.) pa ni združljiv s sodniško funkcijo, kar pomeni, da tožnica delo opravlja v nasprotju z določbami Ustave in ZSS. Odločitev tožene stranke, da tožnici prepove opravljanje dela podpredsednice PS pri C., ki ga opravlja kot samostojna podjetnica, zato ne more biti drugačna od te, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Vrhovno sodišče ob tem izrecno poudarja še, da se mu ni treba opredeliti do vprašanja, ali je tovrstno ali podobno delo, kot ga opravlja tožnica, združljivo s sodniško funkcijo in ga je zato mogoče opravljati na drugačen način, npr. na pogodbeni podlagi. Tožnica je namreč zanikala kakršen koli drugačen način opravljanja dela podpredsednice PS pri C., na način, ki s sodniško funkcijo ni združljiv, pa tožnica tega dela ne sme opravljati.

29. Vrhovno sodišče še pripominja, da ZSS natančno opredeljuje, kako mora ob sprejemu kakega dela ravnati sodnik: o sprejemu dela mora predhodnopisno obvestiti predsednika sodišča; če predsednik sodišča meni, da gre za delo, ki ga sodnik po določbah ZSS ne sme opravljati, predlaga Sodnemu svetu, da odloči o nezdružljivosti dela s sodniško funkcijo, in o tem obvesti sodnika; če Sodni svet odloči, da je delo nezdružljivo s sodniško funkcijo, ga sodniku prepove sprejeti (43. člen ZSS); če sodnik začne opravljati dejavnost oziroma kljub prepovedi opravlja delo, ki ni združljivo s sodniško funkcijo, sodniku sodniška funkcija preneha po samem zakonu (6. točka prvega odstavka 74. člena ZSS). Tožena stranka bi torej ob ugotovitvah, da tožnici sodniška funkcija ne miruje in da je sprejela delo, ki s sodniško službo ni združljivo, lahko izdala ugotovitveno odločbo, da je tožnici sodniška funkcija prenehala.

Ob do tožnice blagohotnejšem izreku odločbe, ki ji omogoča, da z dejavnostjo s. p. preneha v roku 15 dni (po pravnomočnosti, op. Vrhovnega sodišča) ter na ta način ohrani svojo sodniško funkcijo, Vrhovno sodišče ni posegalo v tisti del izpodbijane odločbe, ki je tožnici v korist.

Odgovor Vrhovnega sodišča na preostale tožbene očitke

30. Sodnik je v službenem razmerju z Republiko Slovenijo (drugi odstavek 1. člena ZSS).

To pomeni, da ni v delovnem razmerju z državo, temveč je nosilec ene od vej oblasti.

Ima specifičen položaj. Je nosilec sodniške (oblastne) funkcije, ki jo nastopi z izvolitvijo v Državnem zboru (130. člen Ustave), medtem ko sodniško službo nastopi z dnem, ko priseže pred predsednikom Državnega zbora (23. člen ZSS). Biti sodnik ni (človekova) pravica, temveč je privilegij.

31. Sodniška služba ima resda tudi delovnopravno vsebino, a le v zelo omejenem obsegu - le glede pravic in dolžnosti, ki niso urejene z ZSS (4. a člen).

Ker je vprašanje nezdružljivosti sodniške funkcije v ZSS urejeno, zato glede tega vprašanja ni podlage za uporabo zakona, ki ureja delovna razmerja. ZSS je lex specialis tudi v razmerju do Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (ZintPK), zato se tožnica neutemeljeno sklicuje na njegove določbe.

32. ZSS med temeljnimi določbami zapoveduje, da mora sodnik pri uresničevanju svojih pravic vselej ravnati tako, da varuje nepristranskost in neodvisnost sojenja ter ugled sodniške službe (prvi odstavek 2. člena), da se mora posvečati svoji službi s polno predanostjo in izpolnjevati svoje obveznosti po svojih najboljših močeh (drugi odstavek 2. člena) in da ne sme opravljati funkcij ali dejavnosti, ki so po določbi ustave ali po določbah tega zakona nezdružljive s sodniško funkcijo (4. člen). Izpodbijana odločba je v duhu povzetih zakonskih določb, ki varujejo sodniško neodvisnost, nepristranskost in strokovnost.

33. Tožničini stališči, da ji izpodbijana odločba prepoveduje opravljanje »kakršne koli profesionalne dejavnosti« in pridobivanje »vsakršnega dohodka«, sta zmotni. Za razumevanje dometa izrečene prepovedi je ključen izrek izpodbijane odločbe. Ta se omejuje na prepoved dela podpredsednice PS pri C., ki ga opravlja kot s. p. Pri tem je treba poudariti, da sodišče v upravnem sporu preizkuša zakonitost izpodbijane odločbe. To za obravnavani primer pomeni, da je predmet preizkusa prepoved, kot je zaobsežena z besedilom izreka izpodbijane odločbe tožene stranke. Ker izpodbijana odločba ne prepoveduje kategorično niti kakršne koli profesionalne dejavnosti niti pridobivanja vsakršnega dohodka, kot zmotno trdi tožnica, ne posega v tožničino svobodo dela, na način, kot to skuša predstaviti tožnica. Trditve o nedopustnosti posega v pravico do svobode dela, pravico do zasebnosti, pravico do socialne varnosti, pravico do lastnine, utemeljene z očitkom, ki je zmoten, ne morejo biti utemeljene.

34. Vrhovno sodišče mora presoditi še, ali je določba 41. člena ZSS-1 morda v neskladju s pravico do svobode dela, ki jo Ustava zagotavlja v 49. členu, kolikor se uporablja tudi za položaj sodnika, ki se je zaradi ovir dejanske narave na njegovi strani začasno odpovedal izvrševanju sodniške funkcije.

35. Ustavno dopustni cilj ukrepa iz prvega odstavka 41. člena je zagotavljanje sodniške neodvisnosti oziroma tak sistem dolžnosti in pravic sodnika, ki bo sodnikom zagotavljal neodvisnost pri sojenju in možnosti za njihovo nepristransko odločanje, kar je, kot je bilo že obrazloženo, izjemno pomembna vrednota v demokratični pravni državi.

Stališče, po katerem se cilja zakonske ureditve ne bi upoštevalo, kadar se sodnik zaradi začasne dejanske ovire na njegovi strani za čas trajanja te ovire odpove izvrševanju sodniške funkcije, bi umetno ustvarilo dve skupini sodnikov, na katere bi se nanašale naslavljale različne zahteve.

36. Prepoved opravljanja pridobitnega dela sodnikov je primeren ukrep za zagotavljanje neodvisnosti sodnikov. Pridobitni interes, ki se uresničuje z nastopanjem na trgu in omogoča prisotnost nepregledne vrste partikularnih interesov, ni združljiv s sodniško funkcijo. Blažjega ukrepa, ki bi enako učinkovito odpravljal dvom v neodvisnost sodnikov v družbi, ni. Zato je ukrep nujen.

37. In še test ožje sorazmernosti. Z izvrševanjem sodniške funkcije so zlite pravica do plače in seveda možnost za osebni razvoj ob soočanju z izzivi sojenja. To so pomembni gradniki pravice do svobode dela, ki glede na svojo vsebino daje možnost za uresničevanje nekaterih drugih človekovih pravic.

Pri tehtanju koristi cilja odpravljanja dvoma v ustavno zajamčeno neodvisnost sodnikov na eni strani in teže posega v svobodo dela, ki je zaobsežen s prepovedjo opravljanja pridobitnega dela, je treba torej upoštevati, da so sodnikom zagotovljene pravice in možnosti, ki so pomemben gradnik svobode dela in ki omogočajo uresničevanje drugih človekovih pravic. Zato koristi ustavno dopustnega cilja pretehtajo navedeno omejitev uresničevanja svobode dela. Na drugačno presojo ne morejo vplivati okoliščine tožničinega položaja.

38. V naravi stvari je, da se kandidat za izvolitev v sodniško funkcijo poteguje zaradi njenega izvrševanja. Tudi Ustava in ZSS-1 predpostavljata, da se za sodniško funkcijo kandidat poteguje zaradi njenega izvrševanja (izjem na zakonski ravni v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti).

39. Položaj tožnice, opredeljen z odločbo predsednice, je v tem pogledu izjemen. Ohranila je funkcijo, a ta je trenutno gola, saj se je njenemu izvrševanju za določen čas sama odpovedala. Tožnica prav zato ne uživa pravic, ki so neločljivo navezane na izvrševanje funkcije. Pravice in obveznosti iz sodniške službe ji po odločbi predsednice mirujejo. Tožnica je ta svoj položaj (ohranitev funkcije ob mirovanju pravic in obveznosti iz sodniške službe) očitno sprejela, saj ne trdi, da bi to odločbo s tožbo izpodbijala v sodnem postopku. Ker je tožnica sprejela svoj status, kot je opredeljen z odločbo predsednice, je mirovanje pravic posledica prostovoljne odločitve tožnice same. Če se je odločila, da sodniške funkcije za čas preselitve v tujino ne bo izvrševala

in je sprejela, da ji pravice iz sodniške službe za ta čas mirujejo, prikrajšanj, ki iz mirovanja pravic (in obveznosti) logično izhajajo, ni mogoče upoštevati na strani teže posledic tu presojanega posega v svobodo dela. Poleg tega je treba upoštevati, da prepoved, kot je razvidna iz izreka izpodbijane odločbe, vendarle ni kategorična; tožnici ne prepoveduje opravljanja »kakršnekoli profesionalne dejavnosti« in pridobivanje »vsakršnega dohodka.« Omejuje se na pridobitno dejavnost, ki jo tožnica opravlja v obliki s. p. Omejitve, ki jih zakonska ureditev v povezavi z izpodbijano odločbo prinaša tožnici, so resne, a hkrati ji je omogočeno, da ohrani sodniško funkcijo, kljub temu da je ne opravlja, in v tem pogledu ni bila prikrajšana, ko se je odločila za odhod v tujino zaradi preselitve. Dodati velja, da ji je omogočeno, da v tem času tudi opravlja delo. Pogoj je le, da to počne na način, ki je združljiv s sodniško funkcijo oziroma pod pogoji ter na način, kot to velja za vse sodnike v Republiki Sloveniji.

40. Ureditev prvega odstavka 41. člena ZSS, ki je podlaga izpodbijane odločitve, glede na navedeno ni v neskladju z Ustavo.

41. Prenehanje sodniške funkcije zaradi kršitve določb o nezdružljivosti ima pravno podlago v 6. točki prvega odstavka 74. člena ZSS. V pristojnosti zakonodajalca je, da v ustavnopravnih dopustnih mejah področje sodstva oziroma položaj sodnika uredi tako, kot sam oceni, da je treba. Če zakon ureja, da je mirovanje sodniške funkcije utemeljeno le za zelo ozek in predvidljiv krog oseb, ki ta privilegij uživajo iz točno določenih razlogov, sicer pa je za primer opravljanja s sodniško funkcijo nezdružljivih dejavnosti predvideno prenehanje sodniške funkcije, je sodišče na takšno ureditev vezano, dokler ta zasleduje dopusten cilj in nesorazmerno ne posega v pravice posameznikov.

In tako je v obravnavanem primeru, zato je Vrhovno sodišče na podlagi 63. člena ZUS-1 tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

42. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS Up-360/16 z dne 18. 6. 2020 in sodbo ESČP Mirovni inštitut proti Sloveniji 32303/13 z dne 13. 3. 2018.

Ustavno sodišče v odločbi U-I-244/99 z dne 15. 6. 2000 izpostavlja pomen ustavno očrtanega prostora delovanja sodne veje oblasti z vidika potrebe, da se razmeji od področja delovanja izvršilne in zakonodajne veje oblasti. Vsebinsko gledano je ustavno zajamčena neodvisnost sodnikov prvina vladavine prava; njena bistvena značilnost je vezanost sodnikovega odločanja v sporih pred sodišči na Ustavo in zakon, torej na

, kar preprečuje arbitrarno uporabo prava. Več v: Pavčnik, M. in Novak, A. (ur.), Razlagalni pomen pravnih načel, SAZU, Ljubljana 2020, str. 30 in nasl.

»The independence of individual judge means that the judge is subject of no authority other than the law." Barak, A., The Judge in a democracy, Princeton University Press, Princeton 2006, str. 78.

Novak, M., v Komentar Ustave Republike Slovenije, 2. del, Avbelj, M. (ur.), Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana, 2019, str. 302. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-246/19 z dne 26. 9. 2019, zlasti 65. in 90. točko obrazložitve.

Prepoved funkcije v organih političnih strank pomeni, da so sodniki sicer lahko člani političnih strank, le v organih teh strank ne morejo delovati. Takšno razlago potrjuje določba 42. člena Ustave glede pravice do zbiranja in združevanja, saj je po drugem odstavku te določbe vsakomur dana pravica, da se svobodno združuje z drugimi, po četrtem odstavku pa le za poklicne pripadnike obrambnih sil in policije velja prepoved v članstvu političnih strank. Za sodnike takšne prepovedi ni. Deisinger, M., v Šturm, L. (ur), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, 1. ponatis, Ljubljana, 2010, str. 926, 4. točka.

Ta prepoved se nanaša na ostalo dejavnost, ki ni s področja odvetništva, notarskih poslov, poslovodskih poslov ali drugih pridobitnih poslov pravne osebe. Dovoljena je torej predvsem karitativna dejavnost, dela v društvih in podobno. Deisinger, M., navedeno delo, str. 927, 5. točka.

Tretji odstavek 42. člena ZSS to izrecno prepoveduje, medtem ko za poslance ali sodnike Ustavnega sodišča take ali podobne zakonske prepovedi ni (primerjaj prvi odstavek 13. člena Zakona o poslancih in četrto alinejo prvega odstavka 16. člena Zakona o ustavnem sodišču). Primerjaj Deisinger, M., navedeno delo, str. 927, 6. točka.

ZSS v 40. členu določa: Če je sodnik izvoljen za predsednika republike, poslanca državnega zbora, sodnika ustavnega sodišča, sodnika mednarodnega sodišča ali na drugo mednarodno pravosodno funkcijo, predsednika vlade, varuha človekovih pravic oziroma njegovega namestnika, imenovan za ministra ali državnega sekretarja, predsednika ali namestnika predsednika komisije za preprečevanje korupcije, mu sodniška funkcija ter vse pravice in dolžnosti iz sodniške službe mirujejo. Določba prvega odstavka tega člena se uporablja tudi, če je sodnik izvoljen za poslanca evropskega parlamenta, evropskega varuha človekovih pravic ali imenovan za člana Evropske komisije ali imenovan za evropskega glavnega tožilca. Določba prvega odstavka tega člena se uporablja tudi v primeru, če je sodnik napoten v mednarodno civilno misijo ali mednarodno organizacijo ali opravlja strokovne naloge na mednarodnem sodišču ali stalnem predstavništvu Republike Slovenije pri mednarodni organizaciji s področja človekovih pravic.

Tako sodba VS RS X Ips 217/2013 z dne 29. 5. 2015, 20. točka obrazložitve.

Sodnik ne more delovati v organih lokalne samouprave, v občinski ali mestni upravi ali v občinskem ali mestnem svetu. Tako Deisinger, M., navedeno delo, str. 926, 3. točka.

Bistvo dodelitve sodnikov je v začasni pomoči določenim nacionalnim (pravosodnim) institucijam s strani oseb, ki imajo sodniške izkušnje, pomembne za delo teh institucij. Tako Sovdat, J., navedeno delo, str. 144 - 145.

Če gre za delo, ki ni združljivo s sodniško funkcijo, ga Sodni svet sodniku prepove sprejeti (tretji odstavek 41. člena ZSS). Če sodnik sprejme funkcijo, začne opravljati dejavnost ali sklene delovno razmerje oziroma kljub prepovedi opravlja delo, ki ni združljivo s sodniško funkcijo, sodniku funkcija preneha (6. točka prvega odstavka 74. člena ZSS).

To velja, če je dodeljen na Ustavno sodišče Republike Slovenije, v center za izobraževanje v pravosodju za vodenje centra ali za opravljanje drugih nalog v centru ali za opravljanje zahtevnejših strokovnih nalog na ministrstvo, pristojno za pravosodje (tretji odstavek 71.c člena ZSS). Mirovanje obveznosti iz sodniške službe pozna tudi ZSSve, ki v 4. členu določa, da generalni sekretar Sodnega sveta obdrži pravico uporabljati naziv sodnik, vendar ne more hkrati opravljati sodniške službe in mu obveznosti iz sodniške službe mirujejo.

Nekateri pravni teoretiki opozarjajo, da je prav, da se sodniku v primerih iz 40. člena ZSS priznava mirovanje sodniške funkcije in mirovanje vseh pravic in dolžnosti, ki izvirajo iz sodniške službe, saj bi v primeru izvolitve ali imenovanja na eno izmed funkcij, naštetih v 40. členu ZSS, prenehanje sodniške funkcije namesto njenega mirovanja lahko sodnika izpostavilo nevarnosti, da bi mu postavitev na (politično) funkcijo zaprla pot nazaj v sodstvo; pri ponovnem odločanju o sodniški funkciji bi bil namreč izpostavljen ocenjevanju dela v času opravljanja te funkcije ali pa ocenjevanju preteklega sodniškega dela, kar bi bilo z vidika sodnikove neodvisnosti oboje slabo. Tako Sovdat, J., v Predpisi o sodstvu in državnem tožilstvu z uvodnimi pojasnili, Uradni list RS, Ljubljana, 1994, str. 141.

V pravni teoriji najdemo celo pomisleke, ali je zakonska ureditev iz 40. člena ZSS sploh v skladu z ustavno zahtevo o neodvisnosti sodstva; treba se je vprašati, ali bo sodnik, ko se bo po izvolitvi na visoko politično funkcijo vrnil k izvrševanju sodniške funkcije, zmožen ohraniti svojo neodvisnost. Glej Novak, M., navedeno delo, str. 304.

Medtem ko sodnikom po ZSS mirujejo le obveznosti ((delno) so oproščeni opravljanja sodniške službe), tožnici po pravnomočni in dokončni odločbi mirujejo tudi pravice: ni ji treba opravljati sodniške službe ter zato tudi ni upravičena do plače in drugih pravic.

Njihov položaj se tožničinemu položaju v resnici prilega le glede zaključka, da so, tako oni kot tožnica, vsi sodniki, katerih sodniška funkcija ni v mirovanju.

To je izrecno navedla tudi v tožbi ter ob zaslišanju potrdila (glej zapisnik z naroka, str. 4).

Načelo enakosti pred zakonom zavezuje, da je treba v bistvenem enake položaje obravnavati enako. Pri presoji, katere podobnosti in razlike v položajih so bistvene, je treba izhajati iz predmeta pravnega urejanja. Enakost pred zakonom ne pomeni, da zakonodajalec v bistvenem enakih položajev pravnih subjektov ne bi smel različno urejati, temveč da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Če se v bistvenem enaki položaji obravnavajo različno, mora za to obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom pravnega urejanja. V okviru testa razumnosti sodišče torej presoja, ali je razlog za razlikovanje razumen in stvarno utemeljen glede na predmet zakonodajnega urejanja in cilje, ki jih želi zakonodajalec pri tem doseči. Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Up-290/17, U-I-51/17 z dne 3. 4. 2017, 18. točka obrazložitve, ter v 20. opombi te odločbe navedene druge odločbe Ustavnega sodišča.

Tožničini argumenti ne vzdržijo tudi zato, ker o mirovanju tožničine funkcije, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, predsednica sploh ni odločila. O tem tudi ne bi mogla odločiti. Čeprav ZSS in ZSSve izrecne določbe o tem nimata, mirovanje sodniške funkcije po 40. členu ZSS v praksi z odločbo vselej ugotovi Sodni svet (glej Letno poročilo Sodnega sveta Republike Slovenije, Ljubljana, 2021, str. 48) Taki praksi Vrhovno sodišče pritrjuje z razlago 6. točke prvega odstavka 74. člena ZSS, ki določa, da sodniku preneha sodniška funkcija, če sprejme funkcijo, začne opravljati dejavnost ali sklene delovno razmerje oziroma kljub prepovedi opravlja delo, ki ni združljivo s sodniško funkcijo. Sodni svet je edini, ki lahko presodi, ali je (druga) funkcija, ki jo je sodnik prevzel, začasno zamenljiva s sodniško funkcijo ali ne; če ni, odloči o prenehanju sodniške funkcije, v nasprotnem primeru pa o njenem mirovanju. Ta razlaga je skladna z ustavnim položajem Sodnega sveta in njegovo pristojnostjo, da kot ustavni organ sui generis odloča o položaju sodnikov (primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-224/96 z dne 22. 5. 1997).

Ker ZZZ-1 ne ureja mirovanja (sodniške) funkcije, je na dlani, da predsedničina odločba ne more biti podlaga za mirovanje tožničine sodniške funkcije.

V zvezi s tem primerjaj odločbo Ustavnega sodišča U-I-303/18 z dne 18. 9. 2019.

Ob zaslišanju je izpovedala, da s. p. v času od vročitve izpodbijane odločbe in dnem, ko je bila glavna obravnava, ni zaprla. Glej zapisnik z naroka, str. 4.

Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 1. knjiga, Kocbek, M., (ur.), druga dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 497.

Primerjaj Koritnik, B., Jemec, B., v Zakon o javnih uslužbencih (ZJU) s komentarjem, Korpič Horvat, E. in druge (ur.), Ljubljana, Lexpera, GV Založba, Ljubljana, 2022, str. 508.

Tožnica je ob zaslišanju sicer izpovedala, da je oziroma da še vedno prek s. p. poleg dejavnosti, ki ji jo je z izpodbijano odločbo tožena stranka prepovedala opravljati, opravlja še nekatera druga dela (glej zapisnik z naroka, str. 4).

Tožnica je ob zaslišanju izpovedala, da je nekaj časa delala brez s. p., po avtorski pogodbi, potem pa je ugotovila in se tudi posvetovala z raznimi strokovnjaki, ker ni želela dvakrat plačati svojih pokojninskih prispevkov in je uporabila, tako kot misli, da ima pravico, davčno optimizacijo, kaj je zanjo najbolj ugodno in je zato tudi odprla s. p. in potem vedno prijavila stroške oziroma prihodek, ki ga dobi preko s. p. (glej zapisnik z naroka, str. 5).

Tako tudi Deisinger, M., navedeno delo, str. 927, 7. točka.

To pomeni, da njegovo razmerje do Republike Slovenije vzpostavljajo, spreminjajo in ukinjajo javnopravni akti državnih organov (Državnega zbora, Sodnega sveta, itd.). Glej sklep VS RS I Up 348/2014 z dne 11. 11. 2015, 11. točka obrazložitve.

Odločba Ustavnega sodišča RS U-I-175/97 z dne 25. 11. 1999, 7. točka obrazložitve. Glej tudi Poročevalec Državnega zbora z dne 8. 7. 1993, št. 18, str. 53.

Določba je bila dodana z Zakonom o spremembah in dopolnitvah ZSS (ZSS-F) zaradi posebnosti službenega razmerja, v katerem je sodnik z Republiko Slovenijo. Glej Poročevalec Državnega zbora z dne 3. 1. 2006, št. 1, str. 49.

Tožnica pri tem prezre, da se lahko v tožbi naveden 26. člen ZintPK upošteva le, »če drug zakon ne določa drugače.« Povzeto besedilo iz določbe 26. člena ZintPK je nedvoumno. Prav to besedilo potrjuje pravilnost razlagalnega argumenta lex specialis derogat legi generali, ki ga je uporabila tožena stranka v izpodbijani odločbi. Razlike je treba upoštevati na zakonski ravni. Očitek o nezadostni obrazložitvi zato ni utemeljen.

Načela neodvisnosti sodnikov, trajnosti sodniške funkcije in nezdružljivosti z drugimi funkcijami in posli so tri izmed temeljnih načel, ki so zakonodajalca vodile pri sprejemanju ZSS. Glej Poročevalec Državnega zbora z dne 8. 7. 1993, št. 18, str. 44. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-246/19 z dne 26. 9. 2019, 90. točka obrazložitve.

Tožnice v obdobju, za katerega je bil na funkcijo sodnika na ESČP imenovan njen mož, ne bi vezalo načelo nezdružljivosti, kot to velja za druge sodnike, in bi lahko opravljala delo prek s. p., kar pomeni, da bi bila za razliko od drugih sodnikov v nekem večletnem vakuumu, ne podvržena kakršnim koli pravilom o nezdružljivosti (ker sama v tem obdobju ne opravlja druge javne funkcije, je ne bi vezale tudi nobene druge, blažje omejitve glede nezdružljivosti z opravljanjem javne funkcije, npr. tiste iz ZintPK), nakar bi se po izteku obdobje vrnila k opravljanju sodniške službe, kar ji zagotavlja trajni sodniški mandat.

Do osebnega dostojanstva, zasebne lastnine in socialne varnosti. Blaha, M., v Šturm, L. (ur.), v Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana, 2002, str. 507.

Ni nepomembno, da je funkcija sodnika trajna (prvi odstavek 129. člena Ustave RS), zato bi bilo težje zagotoviti učinkovito nadomeščanje sodnikov, ki bi jim funkcija mirovala v takih primerih, kot je tožničin. Da je neovirano delovanje sodstva razumen in stvaren razlog za poseg v pravice sodnikov, je Ustavno sodišče že prepoznalo. Glej odločbo U-I-175/97 z dne 25. 11. 1999.

Tako Vrhovno sodišče v sodbi X Ips 217/2013 z dne 29. 5. 2015, 25. točka obrazložitve.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 125, 133

Zakon o sodniški službi (1994) - ZSS  - člen 2, 2/1, 2/2, 3, 4, 40, 41, 41/1, 42, 71c, 71c/3, 74, 74/1-6

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.