VSRS Sodba I Ips 43328/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-05-16

Branko Masleša (preds.), Vesna Žalik (poroč.), dr. Mile Dolenc, Mitja Kozamernik, Barbara Zobec

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kršitev kazenskega zakona - poslovna goljufija - zakonski znaki kaznivega dejanja - preslepitev - posredni storilec - materialna izčrpanost pravnih sredstev - sprememba sodne prakse - zastaranje kazenskega pregona - tek zastaranja - navzočnost na seji pritožbenega senata - pravica do obrambe - zloraba procesnih pravic

Obsojenec je deloval iz ozadja kot tisti, ki je imel oblast nad dejanjem pri izrabljanju in vodenju drugega. V konkretizaciji posrednega storilstva je konkretizirano ravnanje obsojenca pri prikazovanju, da je posel zanesljiv, s čimer je preslepil uslužbence oškodovane gospodarske družbe.

Obsojenčevo ravnanje pomeni procesno zlorabo in je pravico, da si izbere zagovornika v okviru brezplačne pravne pomoči, uporabil v nasprotju z njenim namenom zato, da bi dosegel preložitev naroka za pritožbeno sejo.

Obsojenec je bil o seji senata pravilno obveščen in sodišče druge stopnje je lahko opravilo sejo senata, čeprav obsojenec na sejo senata ni prišel in na njej ni bil navzoč, ko opravičljivega razloga za nenavzočnost na seji ni izkazal. Sodišče ni kršilo določbe 378. člena ZKP in s tem tudi ne obsojenčeve pravice do obrambe. Obsojenec se je s svojim ravnanjem sam odpovedal navzočnosti na seji, saj za njegovo navzočnost na seji ni bilo nobenih ovir.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Celju je s sodbo z dne 27. 11. 2015 obsojenega M. R. spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter mu določilo kazen eno leto in dva meseca zapora. Obsojencu je na podlagi določbe prvega odstavka 48. člena KZ (odmera kazni obsojencu), ob upoštevanju prej izrečene kazni s sodbo Okrožnega sodišča v Celju III K 33635/2014 z dne 23. 4. 2015 enega leta in štirih mesecev zapora, izreklo enotno kazen dve leti in pet mesecev zapora. V izrečeno enotno kazen je vštelo čas pridržanja in pripora ter del že prestane kazni po sodbi z dne 23. 4. 2015. Obsojenca je na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Pravnemu nasledniku oškodovane družbe H., d. o. o., Ljubljana, družbi B., poslovne storitve, d. o. o., Ljubljana je dosodilo premoženjskopravni zahtevek v višini 46.157,14 EUR in ga naložilo obsojencu v plačilo. Višje sodišče v Celju je s sodbo z dne 18. 5. 2018 pritožbi obsojenca in njegovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeni ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenca je oprostilo plačila sodne takse.

2. V tej zadevi je Višje sodišče v Celju o pritožbah obsojenca in njegovega zagovornika prvič odločilo s sodbo II Kp 43328/2010 z dne 6. 12. 2016 in pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojenca oprostilo plačila sodne takse. Zoper to pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ji je Vrhovno sodišče s sodbo I Ips 43328/2010 z dne 19. 10. 2017 ugodilo in razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje ter zadevo vrnilo Višjemu sodišču v Celju v novo odločanje.

3. Obsojenčev zagovornik je zoper sedaj pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP ter Vrhovnemu sodišču predlagal, naj zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa se zavzema za razveljavitev sodb sodišč prve in druge stopnje ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina je v pisnem odgovoru na zahtevo, ocenil, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, saj kršitve zakona in Ustave, ki jih uveljavlja zagovornik, niso podane. Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

5. O odgovoru državnega tožilca se obsojenec in zagovornik nista izjavila.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene. Na kršitve iz prvega odstavka se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

7. Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP (da je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je dejanje, ki je predmet obtožbe, kaznivo dejanje). Obsojenec in njegov zagovornik v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje navedene kršitve kazenskega zakona nista uveljavljala. Zagovornik ocenjuje, da je upravičen uveljavljati tudi to kršitev zakona, kar utemeljuje z navedbo, da je bila pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje vložena dne 14. 3. 2017. Pri uveljavljanju kršitve kazenskega zakona se zagovornik sklicuje na spremenjeno sodno prakso Vrhovnega sodišča v zvezi s kaznivim dejanjem poslovne goljufije, sodbo I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017. S to sodbo je Vrhovno sodišče odstopilo od dotedanje sodne prakse o konkretizaciji zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije. Zagovornik navaja, da pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona obsojenec oziroma njegov zagovornik, ker je bila sodna praksa spremenjena po vložitvi pritožbe, nista mogla uveljavljati v pritožbi. Zato meni, da je navedeno kršitev zakona mogoče uveljavljati v zahtevi za varstvo zakonitosti.

8. Vrhovno sodišče je ocenilo, da zagovornik utemeljeno uveljavlja, da so podani pogoji za vsebinsko obravnavo kršitve kazenskega zakona, upoštevaje določbo petega odstavka 420. člena ZKP, ki vložniku zahteve dopušča uveljavljanje tistih kršitev zakona, ki jih v pritožbi ni mogel uveljavljati. Pritožnik ima prav, da kršitve kazenskega zakona, na način, kot ga uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti, v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje obsojenec in zagovornik nista mogla uveljavljati, saj je bila sodna praksa spremenjena po vloženi pritožbi. Vrhovno sodišče je po navedenem glede na dikcijo določbe petega odstavka 420. člena ZKP štelo, da je uveljavljanje kršitve kazenskega zakona dovoljeno in je zahtevo v tem delu vsebinsko obravnavalo.

9. Zagovornik v zahtevi navaja, da je v opisu dejanja zajet le abstraktni del opisa kaznivega dejanja (zakonski opis kaznivega dejanja), ki v nadaljevanju opisa ni konkretiziran z dejstvi in okoliščinami. V opisu dejanja je navedeno, da je M. J. kot neposredna storilka „ustvarila vtis poštenega poslovnega partnerja, ki bo izpolnjeval prevzete obveznosti; ker je obsojenec sam izvedel plačilo pologa in stroškov, je uspel preslepiti uslužbence, da je bila sklenjena pogodba o finančnem leasingu“. Opis ravnanja obsojenca v izreku izpodbijane sodbe ne konkretizira zakonskega znaka preslepitve drugega, kar je poudarjeno v odločbi Vrhovnega sodišča, s katero je spremenilo sodno prakso. Zakonski znak preslepitve je, kot navaja zagovornik, zato treba vsebinsko napolniti z navedbo konkretnih ravnanj posrednega storilca, ki pomenijo uresničitev tega zakonskega znaka. Ker konkretizacije v opisu dejanja v pravnomočni sodbi ni in zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije ni opisan, dejanje ne predstavlja kaznivega dejanja.

10. Zagovornik se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 93283/2010, ki pa ne obravnava enake procesne situacije. V citirani sodbi je bilo opisano ravnanje neposrednega storilca. Opis dejanja ni bil konkretiziran do te mere, da bi z dejstvi in okoliščinami bil opisan tudi zakonski znak preslepitev drugega, tako da ni bilo mogoče ločiti med tem, ali gre za kazensko ali za civilnopravno razmerje.

11. V obravnavanem primeru je obsojenec pri izvršitvi kaznivega dejanja ravnal iz ozadja kot posredni storilec in za izvršitev dejanja uporabil takratno izvenzakonsko partnerko M. J. ter usmerjal in vodil njena ravnanja. Navedeno je konkretizirano v opisu dejanja s tem, da je na njegovo željo ustanovila gospodarsko družbo M., d. o. o., ga kot direktorica družbe pooblastila za poslovanje, kar mu je omogočilo, da je sam posloval s to družbo, da je obsojenec uredil vse, kar je potrebno za sklenitev pogodbe o leasingu, ki jo je formalno sklenila M. J. kot direktorica družbe M., d. o. o.; da je J. ves čas delovala po obsojenčevih navodilih (v zaupanju, da bo zagotovil izpolnjevanje obveznosti, ki jih bo s sklenitvijo pogodbe prevzela gospodarska družba) in s svojim ravnanjem ustvarila vtis poštenega poslovnega partnerja, ki bo izpolnjeval prevzete obveznosti. Obsojenec pa je deloval iz ozadja kot tisti, ki je imel oblast nad dejanjem pri izrabljanju in vodenju drugega (J.). V konkretizaciji posrednega storilstva je konkretizirano ravnanje obsojenca pri prikazovanju, da je posel zanesljiv, s čimer je preslepil uslužbence družbe H., d. o. o., da je dobil vozilo v uporabo in na tak način tudi uresničil svoj namen, da ne bo poravnal prvotnih obveznosti iz sklenjene leasing pogodbe (konkretizacija namena preslepitve drugega). Preslepitev je nadalje konkretizirana in opisana z navedbami, da obsojenec ni nameraval poravnati celotnih obveznosti iz pogodbe o finančnem leasingu, razen plačila pologa in stroškov, glede na posredno storilstvo, pa tudi z njegovim ravnanjem že po sklenitvi pogodbe (vnovčenje dveh menic, s čimer je bil poravnan le manjši del pogodbenih obveznosti) in tudi z obsojenčevim ravnanjem, da ni vrnil vozila, ko je prišlo do odstopa od pogodbe zaradi neplačila. Vsa navedena ravnanja konkretizirajo obsojenčev goljufivi namen pri delovanju storilca iz ozadja, ko je preko M. J. (pri kateri ni bilo naklepa in je ravnala v dejanski zmoti) prikazoval, da gre za zanesljiv posel in da bodo obveznosti izpolnjene. Obsojenec je s prikazovanjem (kot posredni storilec) preko M. J., da gre za resno pogodbeno partnerko, ki bo izpolnjevala svoje obveznosti po pogodbi in z delnim plačilom – stroškov in pologa, preslepil druge in ustvaril pri oškodovancu zmotno predstavo, da bodo obveznosti po sklenjeni leasing pogodbi izpolnjene. Obsojenčevo goljufivo ravnanje posrednega storilca pa je tudi pojasnjeno z dejstvi in okoliščinami v točkah 17. in 18. sodbe sodišča prve stopnje. Vrhovno sodišče ugotavlja, da kršitev kazenskega zakona, ki jo uveljavlja zagovornik, ni podana.

12. Kršitev kazenskega zakona zagovornik uveljavlja tudi z navedbami, da v opisu dejanja niso konkretizirani zakonski znaki posrednega storilstva iz 20. člena KZ-1 „izrabljanja in vodenja ravnanj drugega“ in da obsojenčeva vloga posrednega storilca ni opisana. Te kršitve kazenskega zakona obsojenec in zagovornik v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje (čeprav za uveljavljanje ni bilo nobenih objektivnih ovir) nista uveljavljala. V pritožbah sta problematizirala dejanske zaključke sodišča prve stopnje o posrednem storilstvu obsojenca in o vlogi M. J. (točki 14. in 15. obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje). V zvezi s posrednim storilstvom pritožnika tudi nista uveljavljala bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zatrjuje zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti. Ker navedbe o kršitvi kazenskega zakona in bistveni kršitvi določb kazenskega postopka niso materialno izčrpane, saj jih obsojenec in njegov zagovornik nista uveljavljala v pritožbi, jih Vrhovno sodišče ni obravnavalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

13. Kot kršitev kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP zagovornik uveljavlja, da je kazenski pregon absolutno zastaral in se sklicuje na določbe o relativnem in absolutnem zastaranju kazenskega pregona po 111. in 112. členu KZ. Po oceni zagovornika je zastaranje kazenskega pregona nastopilo dne 12. 5. 2018, upoštevaje čas storitve kaznivega dejanja. Ne strinja se z utemeljitvijo drugostopenjskega sodišča v točki 18. sodbe, da do zastaranja kazenskega pregona ni moglo priti, saj je bila sodba sodišča druge stopnje razveljavljena v postopku z izrednim pravnim sredstvom (zahtevo za varstvo zakonitosti), pritožbeno sodišče pa je odločilo znotraj dvoletnega roka, ki ga je določilo Ustavno sodišče v odločbi U-I-25/07 z dne 18. 9. 2008, v katerem mora biti postopek nove razsoje pravnomočno končan.

14. S pravnomočnostjo sodbe preneha teči zastaranje kazenskega pregona. Če se po zahtevi za varstvo zakonitosti pravnomočna sodba razveljavi in zadeva vrne v novo razsojo, se v postopku nove razsoje ne uporabljajo določbe KZ in ZKP o zastaranju kazenskega pregona, razen v primeru, ko bi ob pravilni uporabi zakona, kazenski pregon zastaral že pred pravnomočnostjo sodbe, ki je bila po zahtevi za varstvo zakonitosti razveljavljena (načelno pravno mnenje Občne seje Vrhovnega sodišča RS z dne 16. 6. 1999). To načelno pravno mnenje je upoštevalo tudi Ustavno sodišče v citirani odločbi. Zagovornik še navaja, da v času storitve kaznivega dejanja ni veljala določba drugega odstavka 91. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Tudi ta določba določa enako časovno omejitev, kot citirana ustavna določba, v kateri mora biti postopek nove razsoje končan (v nasprotnem primeru bi se lahko postopek vodil v nedogled, ker po razveljavitvi pravnomočne sodbe zastaranje ne teče več). Do zastaranja kazenskega pregona tako ni prišlo, saj zastaranje kazenskega pregona po določbah 111. in 112. člena KZ, na katere se sklicuje zagovornik, po pravnomočnosti sodbe ne teče več, in teh določb, tudi če je pravnomočna sodba razveljavljena z izrednim pravnim sredstvom, ni več mogoče uporabiti.

15. Po oceni zagovornika je pritožbeno sodišče kršilo določbo 378. člena ZKP (seja pritožbenega senata), saj obsojencu ni dalo možnosti sodelovati na seji, kar pomeni tudi kršitev 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in 29. člena Ustave (v nadaljevanju URS). Okoliščina, da obsojenec ni mogel sodelovati na pritožbeni seji, avtomatično vpliva na nezakonitost postopka pred sodiščem druge stopnje. Pritožbeno sodišče je obsojenčevo prošnjo za brezplačno pravno pomoč, ki jo je vložil dan pred razpisano sejo senata, neutemeljeno opredelilo kot zlorabo procesnih pravic, usmerjeno v zavlačevanje kazenskega postopka. Obsojenec je pred to sejo predlagal preklic že razpisanih sej in preložitev sej iz zdravstvenih razlogov, zato njegovega ravnanja dne 17. 5. 2018 ni mogoče šteti za zlorabo njegovih ustavno zagotovljenih pravic.

16. Sodišče druge stopnje je v točkah 6., 7. in 8. obrazložitve sodbe podrobno pojasnilo potek postopka po razveljavitvi sodbe sodišča druge stopnje s sodbo Vrhovnega sodišča. Pritožbeno sejo je določilo večkrat. Obsojenec je bil o seji pritožbenega senata vedno pravilno obveščen. Obsojenec je prošnjam za preložitev seje prilagal zdravniška spričevala, s katerimi je opravičeval svojo odsotnost in nezmožnost udeležbe na seji. Pritožbeno sodišče je očitno štelo, da gre za opravičljiv razlog ter je sejo senata preložilo in se je ni opravilo. Javno sejo je nazadnje razpisalo za 6., 13. in 20. april ter 8. in 15. maj 2018. Obvestilo o seji je bilo obsojencu osebno vročeno dne 30. 3. 2018 in obsojenec je bil o seji senata tako pravilno obveščen. V ponovljenem postopku pred pritožbenim sodiščem obsojenec ni imel zagovornika. Po prejemu prvega obvestila o seji, določeni za 8. 12. 2017 je zagovornik pritožbeno sodišče z dopisom z dne 13. 11. 2017 obvestil, da mu je pooblastilno razmerje z obsojencem prenehalo konec avgusta 2017. Naroki za sejo določeni v aprilu leta 2018 niso bili opravljeni, ker je obsojenec predložil zdravniška potrdila ob opravičilu, da se seje senata ne more udeležiti. Odsotnosti z javne seje z dne 18. 5. 2018 pa obsojenec več ni utemeljeval z zdravstvenim razlogom. Dan pred sejo dne 17. 5. 2018 je ob 15.59 uri neposredno na sodišče vložil obvestilo, s katerim je sodišče obvestil, da je tega dne vložil prošnjo za brezplačno pravno pomoč. Trdil je, da si zagovornika prej iz zdravstvenih razlogov ni mogel zagotoviti.

17. Sodišče druge stopnje je obsojenčevo ravnanje ocenilo kot očitno zlorabo procesnih pravic, ki jih mora sodišče skladno s 15. členom ZKP preprečiti. Sodišče druge stopnje je torej štelo, da obsojenčevo ravnanje pomeni procesno zlorabo, da je pravico, da si izbere zagovornika v okviru brezplačne pravne pomoči, uporabil v nasprotju z njenim namenom zato, da bi ponovno dosegel preložitev naroka za pritožbeno sejo. Tudi sodišče druge stopnje (tako kot sodišče prve stopnje) presodi, ali je razlog, na katerega se sklicuje stranka v opravičilu takšen, da je opravičljiv in da zaradi tega ni mogoče opraviti procesnega dejanja, v obravnavanem primeru pritožbene seje. Opravičiti izostanek ne pomeni le, da stranka (obsojenec) navede razloge, zaradi katerih se procesnega dejanja ne more udeležiti, ampak tudi, da mora k temu predložiti ustrezna dokazila, ker sama navedba razloga izostanka za opravičilo ne zadošča (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 391/2008). Obsojenec je bil prvič obveščen o seji senata razpisani za dne 8. 12. 2017. Pooblastilno razmerje z njegovim dotedanjim zagovornikom je prenehalo že konec avgusta 2017. Obsojencu so bila za vse naslednje razpisane seja (poleg že navedenih sej v aprilu in maju 2018 še za seji dne 26. 1. in 9. 3. 2018) obvestila vročena v skladu s 378. členom ZKP. O vseh sejah senata je bil obsojenec v redu obveščen. Preložitev sej je obsojenec opravičeval s predložitvijo zdravniških spričeval ali na dan pred razpisano sejo ali pa celo na dan seje (seja z dne 9. 3. 2018), preložitev seje določene za 18. 5. 2018 pa je poskušal doseči z obvestilom sodišču, vloženim dne 17. 5. 2018, tik pred iztekom delovnega časa, da je vložil prošnjo za brezplačno pravno pomoč.

18. Strinjati se je treba s sodiščem druge stopnje, da bi si obsojenec lahko zagotovil kvalificirano pravno pomoč z zagovornikom, če je menil, da jo potrebuje in da obsojenčevo ravnanje dne 17. 5. 2018 pomeni zlorabo procesne pravice, usmerjene v zavlačevanje postopka. Sodišče druge stopnje je utemeljeno štelo, da obsojenčev razlog za preložitev naroka za pritožbeno sejo ni opravičljiv. Kot navaja sodišče druge stopnje v točki 8. obrazložitve sodbe, obramba za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a KZ-1 ni obvezna (70. člen ZKP). Obsojenec je sodišče le obvestil, da je vložil prošnjo za brezplačno pravno pomoč, pri čemer ni niti gotovo, da bi bila obsojencu brezplačna pravna pomoč zaradi udeležbe na seji dodeljena. Obsojenec je bil o seji senata pravilno obveščen in sodišče druge stopnje je lahko opravilo sejo senata, čeprav na obsojenec na sejo senata ni prišel in na njej ni bil navzoč, ko opravičljivega razloga za nenavzočnost na seji ni izkazal. Sodišče ni kršilo določbe 378. člena ZKP in s tem tudi ne obsojenčeve pravice do obrambe. Obsojenec se je s svojim ravnanjem sam odpovedal navzočnosti na seji, saj za njegovo navzočnost na seji ni bilo nobenih ovir. Le navedbe, zakaj želi, da se seja preloži, ne more biti razlog, da obsojenec, ki ni niti vedel, ali bo sodišče njegovemu predlogu za brezplačno pravno pomoč oziroma za preložitev seje ugodilo, na sejo dne 18. 5. 2018 ne pride. Po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP lahko pritožbeno sodišče opravi sejo senata, če stranke, ki so bile v redu obveščene ne pridejo, saj po citirani določbi to ni ovira, da senat ne bi imel seje. Da sodišče opravi sejo so bili izpolnjeni zakonski pogoji in zato kršitve procesne določbe in 6. člena EKČP ter 29. člena URS niso podane.

19. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornik utemeljuje z navedbo, da je sodišče prve stopnje v nasprotju z določbo tretjega odstavka 307. člena ZKP opravilo del glavne obravnave dne 24. 11. 2015 v obsojenčevi nenavzočnosti. Zagovornik meni, da je obsojenec, ki je med postopkom utrpel udarec v glavo, in na dan obravnave ni dobil medikamentozne terapije s tableto Tramal, obravnavo upravičeno zapustil, saj na obravnavi zaradi glavobola ni bil sposoben sodelovati. Sodišču je povedal razlog, zakaj obravnavo zapušča. Po oceni zagovornika je sodišče, ko je obravnavo nadaljevalo in sprejelo sklep, da se obravnava nadaljuje v obsojenčevi odsotnosti, prevzelo vlogo izvedenca medicinske stroke in kršilo tudi določbo 248. člena ZKP. Sodišče je po glavni obravnavi odredilo izdelavo dopolnilnega izvedenskega mnenja, v katerem je izvedenec pojasnil, kako je dejstvo, da obsojenec na dan glavne obravnave ni prejel protibolečinske tablete, vplivalo na njegovo procesno sposobnost. Po oceni zagovornika je sodišče šele z dopolnitvijo izvedenskega mnenja poskušalo utemeljiti zakonitost svojega ravnanja in se šele naknadno prepričati, ali so bili za obravnavo izpolnjeni vsi pogoji. Sodišče bi glede na obsojenčevo stanje, moralo obravnavo preložiti, ne pa da se je odločilo za sojenje v njegovi nenavzočnosti, zato sta bili kršeni tudi pravici iz 22. in 29. člena URS.

20. Za presojo obsojenčeve procesne sposobnosti zaradi padca in udarca v glavo je bil postavljen izvedenec nevrolog. Izvedenec je v mnenju z dne 14. 11. 2015 ugotovil, da je pri padcu po tleh obsojenec dobil lažje telesne poškodbe, pri čemer je prišlo do obtolčenine glave v zatilnem delu, in da objektivna medicinska dokumentacija ter klinični potek zdravljenja ne govorita za morebitno lobanjsko možgansko poškodbo, da obsojenec ni imel nobenih nevroloških izpadov, da radiološka slikovna diagnostika – CT glave ni pokazala nobenih posttravmatskih sprememb na lobanji, pa tudi na možganih ne in tudi ni zaslediti drugih patomorfoloških sprememb. V mnenju je zapisal, da glavobol, ki ga navaja obsojenec, po opisu in poteku ter zlasti ob sprožilnih dejavnikih zanj, še najbolj imponira kot tenzijski (psihogeni glavobol). Izvedenec je še zapisal, da je obsojenec poškodbo dobil dne 5. 11. 2015, da so mu za obdobje enega tedna predpisali analgetično terapijo Tramal 2 x 100 ml tableto dnevno ter da to terapijo občasno vzame tudi po preteku tega tedna. V dopolnitvi mnenja pa je izvedenec zapisal, da večji odmerek analgetika ali celo kombinirana analgetična terapija zaradi glavobola nista bila ordinirana v specialistični ambulantni obravnavi, priporočil je blažjo terapijo z blažjim analgetikom. V zvezi z glavobolom je pojasnil, da intenzivnost glavobola, četudi obsojenec na dan obravnave ni dobil tablete Tramala, ne more biti takšna, da ne bi mogel aktivno sodelovati na obravnavi. Če bi bila intenzivnost glavobola resnično tako izrazita, bi bila zelo verjetno potrebna naknadna zdravniška pomoč v nevrološki ambulanti.

21. Obsojenec je na obravnavi dne 24. 11. 2015 med zaslišanjem priče M. J. izjavil, da ima glavobol in da ni prejel protibolečinske tablete, zato obravnave ne more več spremljati in odšel iz razpravne dvorane. Sodišče je sprejelo sklep, da se glavna obravnava nadaljuje in opravi v obsojenčevi nenavzočnosti po določbi tretjega odstavka 307. člena ZKP. Ocenilo je, da je obsojenec obravnavo zapustil, glede na ugotovitve izvedenca nevrologa brez tehtnega razloga, to je neupravičeno. Ugotovilo je, da je bil obsojenec že zaslišan, da mu je bila dana možnost, da se zagovarja, da je navzoč njegov zagovornik in da obsojenčeva navzočnost na obravnavi ni nujna, ker je sodišče izvajalo dokaze, katerim je obsojenec že prisostvoval in da je bil tudi seznanjen s tem, kateri dokazi bodo izvedeni (sklep v zapisniku o glavni obravnavi dne 24. 11. 2015). Sodišče je tako oprlo presojo, da lahko nadaljuje obravnavo v nenavzočnosti obsojenca, na ugotovitve izvedenca nevrologa in ni šele naknadno z odreditvijo dopolnitve mnenja izvedenca nevrologa presojalo, ali je odločitev o nadaljevanju obravnave v nenavzočnosti obsojenca pravilna. Zato zagovornik neutemeljeno trdi, da je sodišče kršilo določbo 248. člena ZKP in se postavilo v vlogo izvedenca.

22. Na vsebinsko enake pritožbene navedbe je odgovorilo že sodišče druge stopnje in ocenilo, da uveljavljene kršitve določb kazenskega postopka niso podane. Opiranje sodišč prve in druge stopnje pri presoji, da so bili podani pogoji, da se del obravnave dne 24. 11. 2015 opravi v obsojenčevi nenavzočnosti, na izvedensko mnenje izvedenca nevrologa in tudi na dopolnitev mnenja (točka 2. sodbe sodišča prve stopnje in točka 11. sodbe sodišča druge stopnje) je razumno. Izpolnjeni so bili pogoji, da se obsojencu sodi v nenavzočnosti. Sodišče je presodilo, da je obsojenec obravnavo zapustil brez opravičenega razloga, zato je smelo odločiti, da obravnavo nadaljuje skladno s tretjim odstavkom 307. člena ZKP in tega določila ni kršilo. Obsojenec je imel možnost aktivnega sodelovanja na obravnavi, pa te možnosti ni izkoristil. Dana mu je bila možnost, da se seznani in izjavi o vseh dokazih, na katerih je temeljila obtožba. Zagovornik je bil navzoč pri zaslišanju prič na obravnavi in je aktivno izvajal obrambo. Obsojencu pa je bil po obravnavi vročen prepis zvočnega posnetka obravnave, vendar obsojenec na naslednji glavni obravnavi dne 27. 11. 2015 ni predlagal ponovnega zaslišanja prič, pri katerih izpovedbah ni bil navzoč (kar poudarjata obe sodišči nižjih stopenj). Obsojenčeva pravica do obrambe ni bila prekršena. Pravica do navzočnosti na obravnavi tudi ni absolutna, ampak je omejena z določbami ZKP (307. in 442. člena ZKP – skrajšan postopek), ki dopuščajo izjemo od splošnega pravila, da se obravnava opravi v navzočnosti obdolženca, če so za to izpolnjeni zakonski pogoji. Pogoji, da se obravnava opravi v obsojenčevi nenavzočnosti, skladno z določbo tretjega odstavka 307. člena ZKP, so bili podani. Sodišče samo presoja, ali je razlog za izostanek opravičljiv in sodišče je presodilo, upoštevaje ugotovitve izvedenskega mnenja izvedenca nevrologa z dne 14. 11. 2015, da razlogov za opravičljiv izostanek iz obravnave ni bilo. Po navedenem bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

23. Kot kršitev pravice do obrambe zagovornik uveljavlja, da sodišče ni izvedlo dokaza in ni zaslišalo predlagane priče P. K. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se navedena priča zasliši, nato pa je svoj sklep spremenilo. Zagovornik ocenjuje, da bi smelo sodišče prve stopnje odločiti, da dokaza ne izvede, le v primeru, če bi bil dokaz nedosegljiv. Ker sodišči prve in druge stopnje nista pojasnili, da je dokaz nedosegljiv, gre za pomanjkanje razlogov o odločilnih dejstvih in za kršitev določbe kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker zagovornik in obsojenec v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga, da se zasliši priča K., v pritožbi nista uveljavljala, da je podana navedena bistven kršitev določb kazenskega postopka, zahteva v tem delu ni materialno izčrpana in Vrhovno sodišče navedb o kršitvi ni presojalo.

24. Sodišče prve stopnje je, kot navaja zagovornik, sprejelo sklep, da kot pričo zasliši P. K. Sklep je nato spremenilo ter odločilo, da dokaza ne bo izvedlo. Sodišče lahko spremeni svojo procesni sklep. Razloge, da se priča ne zasliši je sodišče pojasnilo v točki 10. sodbe. Iz razlogov je mogoče povzeti, da sodišče šteje, da dokaz ni materialnopravno relevanten, to je pomemben za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja glede na izpovedbo priče M. J., ki jo je sodišče ocenilo kot verodostojno in glede na druge izvedene dokaze. Zagovornik v zahtevi ni utemeljil, zakaj je dokaz z zaslišanjem priče materialnopravno relevanten in katero dejstvo naj bi se z zaslišanjem P. K. dokazovalo in tako ni utemeljil kršitve pravice do obrambe.

25. Ker kršitve zakona iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP niso podane, je Vrhovno sodišče zagovornikovo zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

26. Odločba o stroških postopka temelji na 98.a členu v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Iz enakih razlogov kot sodišči prve in druge stopnje, je Vrhovno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 15, 307, 307/3, 372, 371, 371/1-3, 372/1, 3, 378.

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 111, 112, 234.a.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 20.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.