VSRS Sodba I Ips 16475/2014
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-03-21

Branko Masleša (preds.), Vesna Žalik (poroč.), Mitja Kozamernik, mag. Kristina Ožbolt, Barbara Zobec

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - kršitev kazenskega zakona - nasprotje med izrekom in obrazložitvijo - sprememba opisa kaznivega dejanja - sprememba opisa kaznivega dejanja s strani sodišča - kaznivo dejanje poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja - kaznivo dejanje velike tatvine - kaznivo dejanje zatajitve - zakonski znaki kaznivega dejanja - posest stvari - dejanska oblast nad stvarjo - posestnik - detentor - teorija aprehenzije - sprememba pravne kvalifikacije kaznivega dejanja pred sodiščem druge stopnje

Aprehenzijska teorija se osredotoča na trenutek dokončanja kaznivega dejanja tatvine in ne postavlja pogoja, kakšna mora biti posest dotedanjega (upravičenega) posestnika po svoji kakovosti in načinu izvrševanja oblasti nad stvarjo.

Iz izreka pravnomočne sodbe izhajajo elementi zaupanosti, v nasprotju s tem pa je višje sodišče navedlo, da iz opisa ni mogoče razbrati okoliščin, ki bi kazale na to, da je bilo obsojencu zaupano prejemanje gotovinskih plačil oziroma, da je obsojenec imel pooblastilo, da od naročnikov del zahteva gotovinska plačila in z njimi razpolaga. S takšno obrazložitvijo je višje sodišče podalo razloge, ki nasprotujejo izreku sodbe, kar predstavlja kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

I. Zahtevama za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje glede kaznivega dejanja pod A/I. točko izreka razveljavi v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi, kazenski sankciji, premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka; razveljavi pa se tudi v odločbi o enotni kazni in se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Ob upoštevanju treh določenih kazni po pet mesecev zapora za eno kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 235. člena KZ-1 in za dve kaznivi dejanji ponareditve ali uničenja poslovnih listin v sostorilstvu po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1

se obsojencu na podlagi prvega odstavka v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče

v katero se mu na podlagi 56. člena KZ-1 všteje čas pridržanja dne 28. 3. 2012 od 16.05 ure do 19.05 ure ter že prestana kazen od dne 31. 5. 2018 dalje.

1. Okrožno sodišče v Krškem je v tretjem ponovljenem sojenju s sodbo z dne 16. 3. 2017 obsojenega A. R. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem in četrtem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi s 54. členom KZ-1 in mu za to kaznivo dejanje določilo kazen dve leti in pet mesecev zapora ter stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 50,00 evrov, to je 5.000,00 evrov. Na podlagi pravnomočne odločbe o krivdi iz sodbe Okrožnega sodišča v Krškem II K 16475/2014 z dne 15. 10. 2014, v zvezi s sodbo in sklepom Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 16475/2014 z dne 24. 2. 2015, ki sta bili izdani v prvem sojenju, je sodišče obsojencu za kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem in prvem odstavku 235. člena KZ-1 (II. točka obtožbe) določilo kazen pet mesecev zapora in za vsako od dveh kaznivih dejanj ponareditve ali uničenja poslovnih listin v sostorilstvu po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 (III. točka obtožbe) določilo kazen pet mesecev zapora. Na podlagi 53. člena KZ-1 je sodišče obsojencu izreklo enotno kazen tri leta in šest mesecev zapora in stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 50,00 evrov, to je 5.000,00 evrov. V izrečeno enotno kazen zapora je obsojencu vštelo čas pridržanja dne 28. 3. 2012 od 16.05 ure do 19.05 ure. Sodišče je odločilo, da mora obsojenec plačati denarno kazen v 90 dneh po pravnomočnosti sodbe, sicer se bo denarna kazen izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska neplačane denarne kazni določil en dan zapora. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče odločilo, da mora obsojenec oškodovani gospodarski družbi I., d. o. o. - v stečaju (v nadaljevanju I.), plačati 60.610,94 evrov z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki jih je časovno opredelilo za vsak posamezen znesek. Obsojencu je sodišče naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, stroškov in nagrade oškodovančevega pooblaščenca ter sodne takse, medtem ko je v zvezi s stroški oprostilnega dela sodbe (za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem in tretjem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1) odločilo, da bremenijo proračun sodišča, če se bodo dali izločiti iz zadeve.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 22. 11. 2017 v A/I. delu njenega izreka pritožbi obsojenčevih zagovornikov iz Odvetniške družbe Matoz delno ugodilo in po uradni dolžnosti prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je iz konkretnega dela opisa izpustilo očitek o tem, da so bile premične stvari obsojencu zaupane v zvezi z zaposlitvijo oziroma, da je imel obsojenec pooblastilo, da od naročnikov del zahteva gotovinsko plačilo in s tem denarjem tudi razpolaga. Iz konkretnega dela opisa je višje sodišče izpustilo tudi dejanje pod I/13. točko, za katerega je ugotovilo, da edino predstavlja konkretizacijo kaznivega dejanja poneverbe. Na podlagi spremenjenega konkretnega dela opisa je višje sodišče očitano dejanje pravno kvalificiralo kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po drugem odstavku 205. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1 in 54. členom KZ-1, za katero mu je določilo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 50,00 evrov, to je 5.000,00 evrov. Ob nespremenjenih zapornih kazni trikrat po pet mesecev, določenih za kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 235. člena KZ-1 in dveh kaznivih dejanj ponareditve ali uničenja poslovnih listin v sostorilstvu po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, je višje sodišče na podlagi pravil za odmero kazni za kazniva dejanja v steku obsojencu izreklo enotno kazen tri leta in stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 50,00 evrov, to je 5.000,00 evrov. Obsojencu je naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka oškodovane družbe I. v skupnem znesku 60.225,94 evrov z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki jih je časovno opredelilo za vsak posamezen znesek. Obsojencu je v obsodilnem delu sodbe naložilo tudi plačilo stroškov kazenskega postopka, skupaj s sodno takso. V A/II. delu izreka sodbe je višje sodišče iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo za kaznivo dejanje poneverbe po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 209. člena KZ-1, kot je bilo opisano v I/13. točki konkretnega dela opisa in oškodovano družbo I. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 385,00 evrov, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 15. 3. 2009 dalje, napotilo na pravdo. V tem delu je višje sodišče stroške kazenskega postopka naložilo v breme proračuna. V B delu izreka sodbe je višje sodišče v preostalem delu pritožbe zagovornikov iz Odvetniške družbe Matoz, v celoti pa pritožbe obsojenca, njegove zagovornice Kristine Jalovec in državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo zahtevo za varstvo zakonitosti vlagajo obsojenčevi zagovorniki iz Odvetniške družbe Matoz in obsojenčeva zagovornica Kristina Jalovec. Zagovorniki iz Odvetniške družbe Matoz uveljavljajo kršitev kazenskega zakona, ker očitano dejanje ne predstavlja nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine, posamezno dejanje pod I/8. točko konkretnega dela opisa pa je zastaralo. Zagovorniki očitajo tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba sodišča druge stopnje nima razlogov o spremenjeni pravni kvalifikaciji, oziroma so ti razlogi nejasni, sami s seboj v nasprotju in v nasprotju z izrekom sodbe. S spremenjeno pravno kvalifikacijo je višje sodišče obsojencu kršilo tudi pravico do obrambe, sodba višjega sodišča pa predstavlja akt presenečenja. Sodišče prve stopnje je z zavrnitvijo dokaznih predlogov storilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka in obsojencu kršilo pravico do obrambe iz 29. člena Ustave RS in pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zagovorniki v zaključnem delu zahteve izpodbijajo tudi primernost kazenske sankcije. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in obsojenca oprosti obtožbe oziroma, da pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Tudi zagovornica Kristina Jalovec z zahtevo za varstvo zakonitosti izpodbija pravnomočno sodbo z uveljavljanjem vseh dovoljenih razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP, ki jih utemeljuje z večinoma enakimi očitki kot zagovorniki iz Odvetniške družbe Matoz.

4. Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull je v odgovoru z dne 26. 4. 2018, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, ocenil, da zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni. Do kršitev kazenskega zakona ni prišlo, ker iz konkretnega dela opisa izhajajo vsi zakonski znaki nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine, prav tako ni prišlo do zastaranja posamičnega dejanja. Sodba višjega sodišča ne predstavlja akta presenečenja, niti ni bila z njo kršena pravica do obrambe, ker je višje sodišče naredilo tako imenovano opisno redukcijo, s čimer obtožbe v škodo obsojenca ni prekoračilo. Tudi zavrnitev dokaznih predlogov je v sodbah obeh sodišč nižjih stopenj obsežno in ustrezno obrazložena, vložniki pa v tem delu obeh zahtev v pretežni meri izpodbijajo dokazne zaključke pravnomočne sodbe in na tak način uveljavljajo nedovoljen razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. V zvezi z odločbo o kazenski sankciji zahtevi ne podajata nobenih konkretnih kršitev kazenskega zakona, temveč izpodbijata odmero kazni, kar ne more biti predmet tega izrednega pravnega sredstva. Vrhovni državni tožilec zato predlaga, da Vrhovno sodišče obe zahtevi za varstvo zakonitosti kot neutemeljeni zavrne.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu, zagovornikom iz Odvetniške družbe Matoz in zagovornici Kristini Jalovec, da se o njem izjavijo. Zagovorniki iz Odvetniške družbe Matoz in zagovornica Kristina Jalovec so v izjavah vztrajali pri navedbah iz zahtev za varstvo zakonitosti, obsojenec pa izjave ni podal.

6. Zaradi vsebine vprašanj, ki jih izpostavljajo vložniki v obeh zahtevah za varstvo zakonitosti, Vrhovno sodišče uvodoma prikazuje strukturo obeh nižjestopenjskih sodb, s poudarkom na njunem izreku in obrazložitvi drugostopenjske sodbe. Iz I. dela krivdoreka sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da si je obsojenec protipravno prilastil denar in premične stvari, ki so mu bile zaupane v zvezi z zaposlitvijo, pri čemer je šlo za premoženje velike vrednosti in si je hotel pridobiti tako premoženjsko korist s tem, da si je kot vodja gradbišč – odgovorni vodja del, zaposlen v družbi I., kateremu je bilo zaupano vodenje in organiziranje poslovanja v družbi, razporejanje in dajanje navodil za delo podrejenim delavcem ter odgovornost za vsa dela, ki se izvajajo na gradbiščih in je bil tudi pooblaščen za razpolaganje z gradbenim materialom družbe I., v času od marca leta 2009 do septembra leta 2011 prilastil gradbeni material družbe I. in na roke prejemal gotovinska plačila od naročnikov gradbenih del, ki so jih opravili njemu podrejeni delavci z materialom družbe I., pri čemer pa prejetega denarja ni izročil računovodstvu družbe, temveč ga je zadržal zase. V nadaljevanju je opisanih dvanajst gradbenih del, katerih naročniki so bili posamezni lastniki dvorišč, ki so za opravljena gradbena dela obsojencu plačali v točno določenih gotovinskih zneskih, zanje pa jim obsojenec ni izročil računov ali potrdil o plačilu. Iz zadnje, I/13., točke izreka sodbe izhaja, da je obsojenec dne 13. in 14. 3. 2009 podrejenemu delavcu J. B. odredil prevoz najmanj 55 m³ kamna iz skladišča družbe I. na S. na svoj dom na naslovu ..., kar je J. B. tudi storil, obsojenec pa je kamenje uporabil za izdelavo kamnitih zidov okoli svoje hiše, s čimer si je protipravno prilastil navedeni kamen v protivrednosti najmanj 385,00 evrov. Tako si je obsojenec na škodo družbe I. protipravno prilastil kamen in gotovino v skupni vrednosti najmanj 60.610,94 evrov, ter si je želel pridobiti takšno premoženjsko korist. Na podlagi tega očitka je sodišče spoznalo obsojenca za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem in četrtem odstavku 209. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1.

7. Sodišče druge stopnje je iz predstavljenega konkretnega dela opisa izpustilo očitke, i.) da si je obsojenec protipravno prilastil premične stvari, ki so mu bile zaupane v zvezi z zaposlitvijo, ii.) da je bilo obsojencu zaupano vodenje in organiziranje poslovanja v družbi, razporejanje in dajanje navodil za delo podrejenim delavcem ter odgovornost za vsa dela, ki se izvajajo na gradbiščih in da je bil tudi pooblaščen za razpolaganje z gradbenim materialom družbe I. ter iii.) da si je obsojenec prilastil gradbeni material družbe I. Prav tako je višje sodišče iz konkretnega dela opisa izpustilo dejanje pod I/13. točko izreka in zaključilo, da si je obsojenec na škodo družbe I. protipravno prilastil gotovino (ne pa tudi kamna, navedenega v izpuščeni I/13. točki izreka) v skupni vrednosti najmanj 60.225,94 evrov ter si je želel pridobiti takšno premoženjsko korist. Višje sodišče je (zreduciran) konkretni del opisa pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po drugem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1 in 54. členom KZ-1. Pod II. točko izreka sodbe je višje sodišče iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo, da si je obsojenec protipravno prilastil premične stvari, ki so mu bile zaupane v zvezi z zaposlitvijo s tem, da si je kot vodja gradbišč – odgovorni vodja del, zaposlen v družbi I., kateremu je bilo zaupano vodenje in organiziranje poslovanja v družbi, razporejanje in dajanje navodil za dela podrejenim delavcem ter odgovornost za vsa dela, ki se izvajajo na gradbiščih in je bil tudi pooblaščen za razpolaganje z gradbenim materialom družbe I., prilastil gradbeni material družbe I. s tem, da je dne 13. in 14. 3. 2009 podrejenemu delavcu J. B. odredil prevoz najmanj 55 m³ kamna iz skladišča družbe I. na S. na svoj dom na naslovu ..., kar je J. B. tudi storil, na kar ga je obsojenec uporabil za izdelavo kamnitih zidov okoli svoje hiše, s čimer si je protipravno prilastil navedeni kamen v protivrednosti najmanj 385,00 evrov (gre za izpuščeno I/13. točko izreka sodbe). Z očitanim dejanjem naj bi obsojenec storil kaznivo dejanje poneverbe po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 209. člena KZ-1.

8. V obrazložitvi sodbe je višje sodišče navedlo, da v I. točki izreka prvostopenjske sodbe niso opisane konkretne okoliščine, da je bilo obsojencu zaupano prejemanje gotovinskih plačil oziroma ni opisano, da je obsojenec imel pooblastilo, da od naročnikov del zahteva gotovinsko plačilo in s prejeto gotovino tudi razpolaga. Ocenilo je, da iz konkretnega dela opisa izhaja pooblastilo samo za razpolaganje z gradbenim materialom družbe I. (s prilaščenim kamnom pod I/13. točko izreka prvostopenjske sodbe), medtem ko v preostalih dvanajstih točkah pod I. točko izreka prvostopenjske sodbe manjka navedba, da je bil obsojenec pooblaščen tudi za prejem in razpolaganje z gotovinskimi plačili. Višje sodišče je v 47. točki izrecno poudarilo, da iz konkretnega dela opisa ne izhajajo elementi, ki bi kazali na razmerje zaupanja med I. in obsojencem, na podlagi katerega bi bil obsojenec pooblaščen za prejem in razpolaganje z gotovino. Je pa v naslednji, 48., točki obrazložitve sodbe višje sodišče zreduciran kazenskopravni očitek subsumiralo pod normo drugega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1 in 54. členom KZ-1, ker je ugotovilo, da iz takšnega opisa še vedno izhaja obsojenčeva protipravna prilastitev denarja, ker ga ni izročil njenemu lastniku, t.j. računovodstvu družbe I., temveč ga je zadržal zase, na tak način pa izpolnil zakonske znake nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornikov iz Odvetniške družbe Matoz

9. Zagovorniki v uvodnem delu zahteve uveljavljajo kršitev kazenskega zakona in zatrjujejo, da iz konkretnega dela opisa, kot ga je spremenilo višje sodišče, ne izhajajo zakonski znaki tatvine "kdor komu vzame". Menijo, da očitano dejanje ne predstavlja nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine, ker oškodovana družba I. in direktor te družbe A. Č. nista posedovala in razpolagala z denarjem, ki ga je prejel obsojenec od naročnikov gradbenih del. Po aprehenzijski teoriji bi namreč morala imeti oškodovana družba ali njen direktor prejeto gotovino v posesti, da bi lahko sprejeli zaključek o tem, da je obsojenec ta denar vzel in na tak način drugemu onemogočil razpolaganje z njim.

10. Vrhovno sodišče uvodoma odgovorja, da zagovorniki v luči kazenskega materialnega prava napačno razlagajo teorijo aprehenzije, z vidika stvarnega prava pa tudi pojem posesti. Drži sicer, da je po aprehenzijski teoriji kaznivo dejanje tatvine dokončano s trenutkom, ko storilec z odvzemom stvari to dobi v posest in drugemu onemogoči, da z njo še naprej razpolaga. Vendar pa po tej teoriji ni pogoj, da bi imel upravičeni posestnik stvar v neposredni posesti in bi izvrševal dejansko oblast nad stvarjo, kot zmotno razlagajo zagovorniki. Aprehenzijska teorija se osredotoča na trenutek dokončanja kaznivega dejanja tatvine in ne postavlja pogoja, kakšna mora biti posest dotedanjega (upravičenega) posestnika po svoji kakovosti in načinu izvrševanja oblasti nad stvarjo. V tem kontekstu je zato treba imeti pred očmi pravila stvarnega prava, ki posebej opredeljujejo primere, kot je obravnavani. Obsojenec je bil zaposlen pri oškodovani družbi I. in je izpolnjeval obveznosti ter koristil pravice na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Med drugim je z gradbenim materialom oškodovane družbe I. odrejal gradbena dela pri posameznih naročnikih del, za kar je prejemal gotovinska plačila. V luči stvarnega prava predstavljajo prejeta gotovinska plačila premično stvar, katere neposredni posestnik je gospodarska družba kot izvajalec gradbenih del in s tem upravičeni prejemnik plačila, medtem ko se obsojenca šteje za imetnika (detentorja), ki izvršuje dejansko oblast nad gotovino za neposrednega posestnika – gospodarsko družbo, pri kateri je zaposlen. Obsojenec je bil torej imetnik prejetih gotovinskih plačil, nad katerimi je bil upravičen (samo) do izvrševanja dejanske oblasti za svojo gospodarsko družbo.

11. Ker je bila družba I. upravičeni prejemnik gotovinskih plačil za izvedena gradbena dela, obsojenec pa imetnik teh plačil, se za potrebe odgovora na očitek zagovornikov najprej zastavlja vprašanje, ali je obsojenec možnost dejanskega razpolaganja s prejeto gotovino zlorabil. Zagovorniki namreč izpodbijajo obstoj zakonskega znaka tatvine, da je bila družbi I. gotovina odvzeta. Menijo, da očitek obsojencu, da prejete gotovine ni izročil računovodstvu družbe I., ne pomeni, da je gotovino odvzel, kot je to razlagalo višje sodišče.

12. Iz zakonske dikcije prvega odstavka 204. člena KZ-1 izhaja, da je podano kaznivo dejanje tatvine, kdor komu vzame tujo premično stvar, da bi si jo protipravno prilastil. Izvršitveno ravnanje po tem členu je odvzem tuje premične stvari. Gre za takšno storilčevo ravnanje, s katerim stvar dobi v svojo posest in onemogoči drugemu, ki jo je dotedaj posedoval, da z njo še naprej razpolaga, storilec pa si omogoči dejansko razpolaganje s stvarjo. Takšno izvršitveno ravnanje pa ni mogoče enačiti z izvršitvenim ravnanjem storilca kaznivih dejanj zatajitve ali poneverbe. Pri zatajitvi (208. člen KZ-1) je storilcu tuja premična stvar zaupana in si jo prilasti tako, da jo obdrži kot svojo lastnino, z različnimi izvršitvenimi ravnanji pa kaže svojo voljo, da stvar rabi kot svojo (stvar na primer rabi, čeprav mu pogodba tega ne dovoljuje, jo troši, prodaja, podari, predela, je noče vrniti). Enako velja za storilca kaznivega dejanja poneverbe (209. člen KZ-1), s to razliko, da gre za posebno obliko zatajitve, ker so storilcu denar, premična stvar ali drug del tujega premoženja zaupani v zvezi z njegovim delom ali pooblastili.

13. Izrek pravnomočne sodbe veže udeležence kazenskega postopka, sodišče in druge državne organe. Le z izrekom sodbe se lahko stori kršitev kazenskega zakona, ki je podana, če sodišče na ugotovljeno dejansko stanje nepravilno uporabi določeno kazensko materialno določbo. Od slednje je odvisno, na kakšen način bo sodišče obrazložilo posamezna pravno odločilna dejstva in pravna vprašanja. Zagovorniki očitajo kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ker naj ne bi bili v opisu konkretizirani vsi zakonski znaki nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine. Vrhovno sodišče je pri obravnavi uveljavljane kršitve kazenskega zakona izhajalo iz konkretnega dela opisa kaznivega dejanja in očitka, da je obsojenec prejemal gotovinska plačila, ki jih ni izročil računovodstvu družbe I., temveč jih je zadržal zase. Iz opisa, kakor je predstavljen v 6. in 7. točki te obrazložitve, na posreden način izhajajo tudi elementi, ki kažejo na razmerje zaupanosti, kar bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju (v 15. in 16. točki). Na vprašanji, kateri zakonski znaki so podani in katerega kaznivega dejanja, izrek pravnomočne sodbe po opisni redukciji višjega sodišča ne ponudi točnega odgovora. Kršitve kazenskega zakona se zato niti ne da preizkusiti, saj ni jasno, za katero kaznivo dejanje gre. To pa več ne spada v sfero kršitve kazenskega zakona, temveč sega na področje procesne kršitve, konkretno pomankljivosti v izreku in obrazložitvi pravnomočne sodbe.

14. Omenjeno problematiko v nadaljevanju zahteve izpostavljajo tudi zagovorniki, ki uveljavljajo kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Trdijo, da je višje sodišče v obrazložitvi sodbe izhajalo iz zaključkov dokaznega postopka in razlogov prvostopenjske sodbe. Iz prvostopenjske sodbe pa izhajajo razlogi o pravno odločilnih dejstvih, ki se tičejo nadaljevanega kaznivega dejanja poneverbe. Te razloge je višje sodišče ocenilo kot pravilne in utemeljene, a kljub temu kaznivo dejanje prekvalificiralo v nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine. Po stališču zagovornikov ni torej jasno, v čem se kažejo elementi velike tatvine, oziroma ni jasno, zakaj višje sodišče pritrjuje razlogom prvostopenjske sodbe glede storitve kaznivega dejanja poneverbe, ki ga je sámo izpustilo iz konkretnega dela opisa.

15. Kot je mogoče razbrati iz zahteve, zagovorniki s takšnim uveljavljanjem kršitve utemeljeno zatrjujejo nasprotje med izrekom drugostopenjske sodbe in njeno obrazložitvijo. Iz izreka pravnomočne sodbe, upoštevaje opisno redukcijo višjega sodišča, izhajajo določeni elementi, ki vendarle kažejo na razmerje zaupanosti med obsojencem in oškodovano družbo I. Iz izreka namreč izhaja, da je bil obsojenec zaposlen v I., kjer je opravljal funkcijo vodje gradbišč in za opravljena dela odgovarjal. Prav tako sodbeni očitek obsojenca bremeni, da je na roke prejemal gotovinska plačila od naročnikov, dela so opravljali obsojencu podrejeni delavci z gradbenim materialom družbe I., prejetega denarja pa obsojenec ni izročil računovodstvu te družbe, temveč ga je zadržal zase. Takšne konkretne okoliščine kažejo na določeno stopnjo zaupanja med obsojencem in I., tako v odnosu do dela (da je bilo obsojencu zaupano vodenje gradbenih del), kot tudi v odnosu do plačila (da se je od obsojenca pričakovalo, da sprejme gotovino in jo izroči računovodstvu družbe). Takšen konkretni opis vsebuje dovolj jasno trditev, da je bil obsojencu denar izročen izključno z namenom njegove nadaljnje izročitve računovodstvu gospodarske družbe, pri kateri je bil zaposlen. Takšen pravno ekonomski položaj je obsojencu (ne)posredno dajal lastnost zaupanja vredne osebe, na katero so lahko računali tako naročniki del kot tudi njegov delodajalec I. To navsezadnje izhaja tudi iz obrazložitve prvostopenjske sodbe (ki jo višje sodišče oceni kot pravilno), da je imel obsojenec glavno besedo pri razporejanju delavcev po gradbiščih, pri naročanju gradbenega materiala in odločanju o njegovi porabi na posameznih gradbiščih, pri ponujanju in sprejemanju naročil za dela, pri nadzoru gradbišč, pri izdelavi obračunov in pri celotnem finančnem in računovodskem poslovanju, torej tudi pri prevzemanju gotovinskih plačil. Vse navedeno je namreč direktor A. Č. zaradi lastne omejene poslovodske sposobnosti zavestno prepuščal obsojencu, čemur je pritrdilo tudi višje sodišče.

16. Iz izreka pravnomočne sodbe tako izhajajo tudi elementi zaupanosti, v nasprotju s tem pa je višje sodišče navedlo, da iz opisa ni mogoče razbrati okoliščin, ki bi kazale na to, da je bilo obsojencu zaupano prejemanje gotovinskih plačil oziroma, da je obsojenec imel pooblastilo, da od naročnikov del zahteva gotovinska plačila in z njimi razpolaga. S takšno obrazložitvijo pa je višje sodišče podalo razloge, ki nasprotujejo izreku sodbe, na kar utemeljeno opozarjajo zagovorniki. Iz izreka pravnomočne sodbe predhodno predstavljene okoliščine kažejo tudi na razmerje zaupanosti, s čimer se nakazuje pravna kvalifikacija nadaljevanega kaznivega dejanja zatajitve, medtem ko iz obrazložitve sodbe višjega sodišča izhaja, da takšno razmerje zaupanosti ni obstajalo. Gre za vprašanje pravilne presoje pravno relevantnih dejstev, ki je z odločitvijo višjega sodišča zašla v nasprotje z izrekom sodbe, kar je Vrhovnemu sodišču narekovalo ugoditev zahtevi in razveljavitev sodbe višjega sodišča. Smiselno enak očitek je podala tudi zagovornica Kristina Jalovec, zato se Vrhovno sodišče pri podajanju odgovora nanj sklicuje na to obrazložitev.

17. Pri ponovnem odločanju bo moralo višje sodišče izhajati iz izreka in obrazložitve sodbe in ponovno preveriti konkretizacijo zakonskih znakov, predvsem morebiten obstoj razmerja zaupanosti, na podlagi katerega bi lahko bil obsojenec upravičen do sprejemanja gotovinskih plačil od naročnikov del ter do razpolaganja s temi plačili. Pri tem bo moralo še enkrat presoditi posamezne konkretne okoliščine, ki izhajajo iz izreka sodbe, in na tej podlagi opraviti pravno presojo o tem, ali gre za nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine ali morebiti za kvalificirano obliko nadaljevanega kaznivega dejanja zatajitve. Zaradi spremembe konkretnega dela opisa in spremenjene pravne kvalifikacije, ki jo je v rednem postopku s sodbo napravilo višje sodišče, v ponovljenem sojenju zaradi prepovedi reformatio in peius ne bo več mogoče presojati morebitnega obstoja nadaljevanega kaznivega dejanja poneverbe v kvalificirani obliki po prvem in četrtem odstavku 209. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. Za to kaznivo dejanje je namreč predpisana kazen zapora od enega do osmih let, medtem ko sta za kvalificirano obliko zatajitve (četrti odstavek 208. člena KZ-1) in kvalificirano obliko velike tatvine (drugi odstavek 205. člena KZ-1) predpisani enaki kazni zapora do petih let. Ker je Vrhovno sodišče delno razveljavilo sodbo višjega sodišča in mu jo v tem obsegu vrnilo v ponovno sojenje, bo lahko višje sodišče na podlagi prepovedi reformatio in peius (385. člen ZKP) sklepčnost opisa pravno presojalo samo še med kvalificirano obliko bodisi velike tatvine bodisi zatajitve.

18. Glede na to, da je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je višje sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je absolutne narave in narekuje razveljavitev drugostopenjske sodbe, zato ni presojalo utemeljenosti ostalih kršitev, ki so jih v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljali zagovorniki Odvetniške družbe Matoz in zagovornica Kristina Jalovec.

19. Vrhovno sodišče je razveljavilo samo A/I. točko izreka drugostopenjske sodbe, ki se tiče nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine, za katero je bila določena zaporna kazen dve leti in stranska denarna kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 50,00 evrov, to je 5.000,00 evrov, ter odločeno o premoženjskopravnem zahtevku in o dolžnosti plačila stroškov kazenskega postopka. Posledično je razveljavilo tudi odločbo o izrečeni enotni kazni. Ni pa poseglo v pravnomočno odločbo o krivdi in o kazenski sankciji za preostala tri kazniva dejanja. Vrhovno sodišče je upoštevalo določeno kazen pet mesecev zapora za kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 235. člena KZ-1 in dve določeni kazni po pet mesecev zapora za dve kaznivi dejanji ponareditve ali uničenja poslovnih listin v sostorilstvu po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Tako je na podlagi pravil o izrekanju enotne kazni za kazniva dejanja v steku, in sicer prvega odstavka v zvezi s 3. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1, Vrhovno sodišče obsojencu izreklo enotno kazen eno leto zapora. Pri njeni odmeri je upoštevalo obteževalne in olajševalne okoliščine, ugotovljene v pravnomočnem delu sodbe, njeno dolžino enega leta pa Vrhovno sodišče ocenjuje kot pravično. Vanjo je na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 vštelo čas pridržanja dne 28. 3. 2012 od 16.05 do 19.05 ure.

20. Ker zagovorniki Odvetniške družbe Matoz in zagovornica Kristina Jaloveč utemeljeno uveljavljajo kršitev po 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP, je Vrhovno sodišče njihovima zahtevama za varstvo zakonitosti ugodilo ter razveljavilo sodbo višjega sodišča v A/I. točki izreka v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi, kazenski sankciji, premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka in zadevo v tem obsegu vrnilo višjemu sodišču v ponovno odločanje. Iz preostalega dela izreka pravnomočne sodbe je Vrhovno sodišče upoštevalo že določene kazni zapora za ostala tri kazniva dejanja in zanje izreklo enotno kazen eno leto zapora, v katero je vštelo čas obsojenčevega pridržanja.

Več v: dr. Miha Juhart in dr., Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana (2004), strani 148 – 168. Teorija stvarnega prava poudarja, da so razmerja imetnišva pogosta predvsem v delovnih razmerjih, v gospodinjstvih in drugih podobnih razmerjih, kjer se med posestnim gospodarjem (der Besitzherr) in imetnikom (detentorjem, der Besitzdiener) vzpostavi razmerje socialne odvisnosti oziroma podrejenosti, med katera spadajo tudi delavci v gospodarskih družbah. Teorija prav tako poudarja, da imetnik (detentor) ni posestnik, (neposredna – posredna) posest pa se lahko vzpostavi samo na podlagi pravnih razmerji, med katera ne moremo šteti razmerja med tatom in okradenim, ker med njima ne obstaja pravni odnos.

Dr. Mitja Deisinger, Kazenski zakonik 2017, posebni del, s komentarjem, sodno prakso in literaturo, Poslovna založba MB, založništvo, d. o. o., Maribor (2017), strani 396 – 423.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 371, 371/1-11, 372, 372-1.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 205, 208, 209.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.