VSRS Sodba I Ips 19809/2016
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-03-05

Barbara Zobec (preds.), Branko Masleša (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Mitja Kozamernik, Marjeta Švab Širok

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe - oškodovanec - zakonski znaki kaznivega dejanja - zlonamernost - izvršljiva odločba - začasna odredba - največja korist otroka - izključitev protipravnosti - vročitev odločbe - izključitev javnosti - predlog za izločitev sodnika - zavrženje predloga - pravica do obrambe - zavrnitev dokaznih predlogov - zakonitost dokazov - primernost kazenske sankcije - sorazmernost - enakost pred zakonom - pravica do naravnega sodnika - pravica do poštenega sojenja

S tem, ko je zlonamerno onemogočala izvršitev izvršljivih začasnih odredb o stikih med mladoletnima otrokoma in njunim očetom, je obsojenka prvenstveno prekršila osebnostne pravice svojih otrok do stikov z drugim staršem, saj so stiki predvsem otrokova pravica. Hkrati pa je z očitanim ravnanjem posegla tudi v osebnostne pravice svojega bivšega moža, saj spada pravica do stikov s svojim otrokom pod okrilje pravice do družinskega življenja, ki jo ščitita tako Ustava RS (53. in 54. člen) kot tudi EKČP (8. člen).

Datum nastopa izvršljivosti odločbe ni zakonski znak kaznivega dejanja, zato ni treba, da bi bil naveden v opisu dejanja.

Ker lahko izvršljivost v določenih primerih nastopi tudi pred pravnomočnostjo, če pravno sredstvo ne zadrži izvršitve (konkretno pri začasnih odredbah to določa četrti odstavek 19. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju: ZIZ), je treba šteti, da je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 izpolnjen tudi, če izvršljiva odločba, katere uresničitev zlonamerno onemogoča storilec, še ni postala pravnomočna. Če je izvršljiva odločba kasneje razveljavljena, to ne vpliva na takoimenovano bit inkriminacije in s tem na izpolnjenost zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1, lahko pa se (v izjemnih primerih) izkaže, da je izključena protipravnost storilčevega ravnanja, če izvršitev sodne odločbe ni v največjem interesu otroka, kar je predmet vrednotenja v vsakem primeru posebej.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso v znesku 270,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 19809/2016 z dne 7. 11. 2017 obsojeno M. G. spoznalo za krivo storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in ji izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je za kaznivo dejanje pod točkama 1. in 3. izreka določilo kazen 3 mesece zapora, za kaznivo dejanje pod točko 2. izreka kazen 7 mesecev zapora, nato pa ji na podlagi 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen 9 mesecev zapora in preizkusno dobo v trajanju 4 let. Obsojenki je naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP). Višje sodišče v Mariboru je pritožbama obsojenke in njenega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v odločbi o krivdi tako, da je iz opisa kaznivega dejanja v točki 2. izreka izpustilo prvo alinejo (datum 15. 7. 2015), in v odločbi o kazenski sankciji tako, da je obsojenki za navedeno kaznivo dejanje določilo kazen 5 mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točkama 1. in 3. izreka prvostopenjske sodbe kazen 2 meseca zapora, nato pa ji ob uporabi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen 6 mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. V ostalem je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenke vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP in zaradi kršitev človekovih pravic, določenih v Ustavi RS, Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in svoboščin (v nadaljevanju: EKČP) ter Mednarodni konvenciji o otrokovih pravicah s protokoli. Vrhovnemu sodišču je predlagal, da zahtevi ugodi in razveljavi II. točko drugostopenjske sodbe ter spremeni prvostopenjsko sodbo in I. točko drugostopenjske sodbe tako, da obsojenko v celoti oprosti obtožbe in odloči, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. in 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP bremenijo proračun, oziroma podrejeno, da pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom ter obsojenko oprosti plačila vseh stroškov kazenskega postopka. Vložnik je v roku iz tretjega odstavka 421. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti dopolnil in v dopolnitvi uveljavljal istovrstne kršitve ter podal enak predlog, kot v prvi vlogi.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc je v skladu z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP odgovoril na zahtevo in njeno dopolnitev. Ocenil je, da uveljavljane kršitve zakona niso podane, deloma pa je zahteva vložena iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno. Predlagal je, da Vrhovno sodišče zahtevo zavrne kot neutemeljeno.

4. Z odgovorom vrhovnega državnega tožilca na zahtevo in njeno dopolnitev sta bila seznanjena obsojenka in njen zagovornik. Slednji je v več izjavah vztrajal pri navedbah v zahtevi in jih deloma dopolnil, Vrhovnemu sodišču pa predlagal, da odgovoru vrhovnega državnega tožilca ne sledi. Zagovornik je z dodatno vlogo Vrhovno sodišče zaprosil, da opravi sejo v navzočnosti strank in nanjo povabi zagovornika in obsojenko.

5. Po določbi prvega odstavka 423. člena ZKP Vrhovno sodišče o zahtevi za varstvo zakonitosti odloča na seji. ZKP ne vsebuje določb, ki bi predvidevale obveščanje strank o seji v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, kar pomeni, da se seja opravi v nenavzočnosti strank.

Takšna razlaga zakonskih določb ni v nasprotju z ustavno in konvencijsko varovano pravico do poštenega sojenja, saj Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti ne odloča kot sodišče s polnimi pristojnostmi in ne presoja dejanskih vprašanj niti ne odloča o primernosti izrečene kazenske sankcije, temveč presoja zakonitost pravnomočne sodbe. Vrhovno sodišče zato zagovornikovemu predlogu, da stranke obvesti o seji senata, ni sledilo.

6. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu vezano na dejansko stanje, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP), in da ne presoja pravilnosti dokazne ocene oziroma zaključkov nižjih sodišč glede pravno relevantnih dejstev. Pravnomočno sodno odločbo je z zahtevo za varstvo zakonitosti dopustno izpodbijati le zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (prvi odstavek 420. člena ZKP). Vrhovno sodišče se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se v zahtevi sklicuje vložnik (prvi odstavek 424. člena ZKP) in ki so konkretizirane tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti. Presoja je omejena le na tiste kršitve, ki so bile uveljavljane v roku za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti iz tretjega odstavka 421. člena ZKP.

7. Zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in navaja, da je sodišče prve stopnje glede vprašanja, kdo je oškodovanec obravnavanih kaznivih dejanj, spremenilo in prekoračilo obtožbo ter povzročilo, da je izrek sam s seboj v nasprotju. V izreku sodbe je namreč izrecno zapisano, da naj bi obsojena dejanja storila na škodo mld. N. B. in mld. G. B., kar ji v obtožnem predlogu ni bilo očitano.

8. Iz izreka pravnomočne sodbe je razvidno, da je bila obsojenka v obravnavani zadevi spoznana za krivo storitve dveh kaznivih dejanj po prvem odstavku 190. člena KZ-1, ker je zlonamerno onemogočala, da bi se uresničile izvršljive začasne odredbe glede stikov njenih dveh mladoletnih otrok z njunim očetom. V času prvostopenjskega odločanja veljavna šesta alineja prvega odstavka 144. člena ZKP je kot oškodovanca opredeljevala tistega, kateremu je kakršnakoli njegova osebna ali premoženjska pravica s kaznivim dejanjem prekršena ali ogrožena, zato je pravilno stališče višjega sodišča, da so oškodovanci obravnavanega kaznivega dejanja tako oba mladoletna otroka kot tudi njun oče, saj je obsojenka s svojim ravnanjem posegla v osebnostne pravice vseh navedenih oseb. S tem, ko je zlonamerno onemogočala izvršitev izvršljivih začasnih odredb o stikih med mladoletnima otrokoma in njunim očetom, je obsojenka prvenstveno prekršila osebnostne pravice svojih otrok do stikov z drugim staršem, saj so stiki predvsem otrokova pravica.

Hkrati pa je z očitanim ravnanjem posegla tudi v osebnostne pravice svojega bivšega moža U. B., saj spada pravica do stikov s svojim otrokom pod okrilje pravice do družinskega življenja, ki jo ščitita tako Ustava RS (53. in 54. člen) kot tudi EKČP (8. člen).

9. Vložnik sodišču prve stopnje ne očita, da je neupravičeno poseglo v dejstveni opis kaznivega dejanja v odločbi o krivdi, temveč graja zapis v odločbi o kazenski sankciji, kjer je navedeno, da je bilo kaznivo dejanje pod točko 1. in 3. storjeno na škodo mld. G. B., kaznivo dejanje pod točko 2. pa na škodo mld. N. B. S temi zapisi v pravnomočni sodbi obtožba ni bila v ničemer prekoračena, saj je bila obsojenka spoznana za krivo storitve tistih dejanj, ki so bila predmet obtožbe (prvi odstavek 354. člena ZKP), nespremenjena pa je ostala tudi pravna kvalifikacija očitanih kaznivih ravnanj. Že državno tožilstvo je kaznivo dejanje po prvem odstavku 190. člena KZ-1 pravilno štelo za osebno kaznivo dejanje, storjeno na škodo dveh mladoletnih otrok, ter posledično v inkriminiranem dejanskem stanu prepoznalo storitev dveh kaznivih dejanj, kar se odraža tudi v izreku izpodbijane sodbe, v katerem obtožbeni očitek ni prekoračen ali spremenjen. Glede na navedeno je neutemeljeno uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče prve stopnje ni z ničemer prekoračilo očitka iz obtožnega predloga, v izreku prvostopenjske sodbe pa tudi ni nobenih medsebojnih nasprotij.

10. Po stališču zahteve je bilo s pravnomočno sodbo kršeno načelo zakonitosti, saj v opisu kaznivega dejanja v izreku sodbe ni opredelitve datuma izvršljivosti sodnih odločb in konkretizacije zakonskega znaka „zlonamernosti“. Vložnik meni, da bi morali sodbi sodišča prve in druge stopnje vsebovati konkretizacijo časa, kdaj so postale sodne odločbe iz izreka sodbe izvršljive, ker je to bistveni element kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1. V opisu dejanja manjka tudi konkretizacija zakonskega znaka „zlonamernosti“, zato dejanje ni opisano skladno s 359. členom ZKP.

11. Navedeni očitki niso utemeljeni. Kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 v izvršitveni obliki, kot se v obravnavani zadevi očita obsojenki, stori, kdor zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe. V izreku izpodbijane pravnomočne sodbe so po presoji Vrhovnega sodišča konkretizirani vsi zakonski znaki (dveh) navedenih kaznivih dejanj, saj je v abstraktnem delu med drugim navedeno, da je obsojenka zlonamerno onemogočala, da bi se uresničila izvršljiva sodna odločba glede mladoletne osebe, pri čemer so v nadaljevanju določno opredeljene posamezne sodne odločbe (začasne odredbe), katerih uresničitev je obsojenka onemogočala, in sicer z oznako njihove opravilne številke, navedbo datuma izdaje in povzetkom njihove relevantne vsebine, kar zadostuje za konkretizacijo zakonskega znaka „izvršljivih odločb“ v smislu prvega odstavka 190. člena KZ-1. Datum nastopa izvršljivosti odločbe ni zakonski znak kaznivega dejanja, zato ni treba, da bi bil naveden v opisu dejanja, kot to zmotno meni vložnik. V opisu dejanja je konkretiziran tudi zakonski znak „zlonamernosti“, ko je navedeno, da obsojenka v daljšem časovnem obdobju ob posameznih dneh ni spoštovala odločb sodišča, ki so ji nalagala določena ravnanja ali opustitve, čeprav bi to lahko storila (mladoletne G. B. dne 5. 2. 2015 ni predala očetu, čeprav njeno zdravstveno stanje ni bilo tako, da ne bi mogla na stik; mladoletne N. B. večkrat ni pripeljala na stik v uradne prostore CSD, čeprav bi se stiki izvajali ob prisotnosti socialnih delavcev; mladoletne G. B. dvakrat na določene dneve ni vrnila očetu, čeprav je imela to možnost), pri čemer je vsa očitana dejanja storila zato, da prepreči stik očeta z obema otrokoma. Zlonamernost obsojenkinih ravnanj je kot antipod njene dobronamernosti treba razumeti na način, da je bil obsojenkin edini namen ob vsakokratnem nespoštovanju začasne odredbe preprečiti stik obeh mladoletnih otrok z njunim očetom, torej preprečiti, da bi otroka lahko vzdrževala (in navezala) čustven odnos oziroma povezanost z drugim staršem, kar je po stališču Vrhovnega sodišča v zadostni meri opisano z navedbo, da je vsa dejanja storila zato, da prepreči stik očeta z obema otrokoma.

V opisu dejanja so glede na obrazloženo zajeti vsi zakonski znaki očitanih kaznivih dejanj, zato kršitev načela zakonitosti in s tem povezana kršitev kazenskega zakona nista podani.

12. Ugotavljanje obsojenkine zavesti v času izvršitve očitanih kaznivih dejanj in s tem povezana presoja vprašanja, ali je resnično ravnala zlonamerno ali pa morebiti v želji po varovanju največjih koristi otroka, predstavlja predmet dokazne ocene razpravljajočega sodnika in s tem predmet obrazložitve sodne odločbe, za kar sta nižji sodišči v izpodbijani pravnomočni sodbi navedli določne razloge skozi točke 22. do 51. (zlasti točke 27., 29., 30., 48., 49. in 51.) prvostopenjske in 37. do 46. drugostopenjske sodbe. Kolikor zagovornik tem razlogom nasprotuje in navaja, da je obsojenka v postopku ves čas zanikala zlonamerno ravnanje, pojasnila očitane dogodke in predložila dokaze, da sta hčerki stike z očetom zavračali, s tem ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, temveč razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enako velja za njegove trditve, da je v izpodbijani sodbi v 2. točki napačno in neresnično navedeno, da naj bi sklep postal izvršljiv 26. 6. 2015, ki po vsebini pomenijo nasprotovanje pravnomočno ugotovljenemu dejanskemu stanju.

13. Zagovornik navaja, da je zakonski znak kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1 zakonita izvršljiva odločba in ne katerakoli (torej nezakonita) izvršljiva sodna odločba. S povzemanjem procesnih dogodkov v pravdnem sporu med obsojenko in oškodovancem utemeljuje, da so bile vse začasne odredbe iz izreka izpodbijane sodbe razveljavljene, nekatere celo po odločitvi Ustavnega sodišča, zato niso nikoli postale pravnomočne. Trdi, da v posledici odpravljenih (nepravnomočnih) sodnih odločb, ki so bile ugotovljene za nezakonite, niso izpolnjeni zakonski znaki očitanih kaznivih dejanj, zato je podana kršitev iz 1. točke prvega odstavka 372. člena ZKP. V prvi izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca, vloženi v roku iz tretjega odstavka 421. členu ZKP, dodatno navaja, da je zakonski znak kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1 zgolj pravnomočna sodna odločba, kar naj bi izhajalo iz komentarja KZ-1 in tam navedene sodne prakse.

14. V povzetih navedbah vložnik kot pravno relevantno zastavlja vprašanje, ali mora biti izvršljiva odločba, katere uresničitev zlonamerno onemogoča storilec, v času izvršitve dejanja pravnomočna, da lahko govorimo o kaznivem dejanju po prvem odstavku 190. člena KZ-1. Po stališču Vrhovnega sodišča je odgovor negativen, saj je kot zakonski znak navedene inkriminacije določena „izvršljiva odločba“, torej katerokoli odločba, ki je izvršljiva. Ker lahko izvršljivost v določenih primerih nastopi tudi pred pravnomočnostjo, če pravno sredstvo ne zadrži izvršitve (konkretno pri začasnih odredbah to določa četrti odstavek 19. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, v nadaljevanju: ZIZ), je treba šteti, da je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 izpolnjen tudi, če izvršljiva odločba, katere uresničitev zlonamerno onemogoča storilec, še ni postala pravnomočna. Če je izvršljiva odločba kasneje razveljavljena, to ne vpliva na takoimenovano bit inkriminacije in s tem na izpolnjenost zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1, lahko pa se (v izjemnih primerih) izkaže, da je izključena protipravnost storilčevega ravnanja, če izvršitev sodne odločbe ni v največjem interesu otroka, kar je predmet vrednotenja v vsakem primeru posebej.

15. Navedeno stališče se ustrezno odraža v izpodbijani pravnomočni sodbi, v kateri sta sodišči prve in druge stopnje ugotovili izpolnjenost zakonskih znakov kaznivih dejanj za dejanja, kot so (po spremembi prvostopenjske sodbe) opisana v izreku pravnomočne sodbe, pri čemer sta obrazložili, da naknadna razveljavitev začasnih odredb, do katere je prišlo po inkriminiranem obdobju, na obstoj kaznivega dejanja sama po sebi nima nobenega vpliva (točka 49. prvostopenjske sodbe in točka 37. do 39. drugostopenjske sodbe), obenem pa opravili tudi presojo, ali je protipravnost obsojenkinega ravnanja morebiti izključena.

16. Izključitev protipravnosti obsojenkinega ravnanja in s tem kršitev kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 372. člena ZKP zahteva uveljavlja s poudarjanjem, da mora načelo največje otrokove koristi iz prvega odstavka 54. člena v zvezi s 56. členom Ustave RS predstavljati vodilo tudi v kazenskem postopku, v katerem se odloča o kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe, zato je treba v vsakem primeru posebej ugotavljati, ali je izvrševanje posamezne sodne odločbe res v največjem interesu otroka. Vložnik poudarja, da sodišče v obravnavani zadevi ne sme slepo slediti odločbam, ki so bile izdane v pravdnem postopku in ki so bile vse razveljavljene ter ugotovljene za nezakonite, temveč mora ugotoviti, ali je izvrševanje teh sodnih odločb dejansko v največjo korist obeh mladoletnih otrok, vsled česar mora ugotavljati njuno voljo glede izvrševanja stikov z oškodovancem. Poudarja, da sta obsojenkini hčerki jasno izrazili voljo, da stikov z oškodovancem ne želita, kar bi moralo sodišče pri odločanju upoštevati. Vložnik v tej zvezi uveljavlja tudi bistveno kršitev kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da je podano nasprotje med razlogi sodbe in listinami spisa, zlasti v delu, ki se nanaša na voljo obeh mladoletnih otrok. Enako kršitev uveljavlja, ker se po njegovem mnenju sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih očitkov, da bi bila v konkretni zadevi izvedba stikov v izrazito škodo otrok in da bi bilo treba opraviti presojo sorazmernosti, ali oškodovančeva pravica do stikov pretehta nad koristjo otrok.

17. Na načelni ravni je treba pritrditi zagovorniku, da spoštovanje izvršljivih sodnih odločb, s katerim se zagotavlja uresničevanje pravne države in spoštovanje vladavine prava (2. člen Ustave RS), ne more biti absolutna vrednota. Načelo največje otrokove koristi, kot izhaja iz prvega odstavka 54. člena Ustave RS in prvega odstavka 56. člena Ustave RS, mora biti upoštevano tudi v kazenskem postopku, v katerem se odloča o kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1, zato je naloga sodišča, da v okoliščinah posameznega primera presodi, ali je ravnanje, kot se očita obdolžencu, protipravno.

18. Iz razlogov pravnomočne sodbe je razvidno, da sta nižji sodišči takšno presojo opravili in ugotovili, bi bili stiki mladoletnih otrok z oškodovancem v inkriminiranem času otrokoma v največjo korist, kot tudi, da obsojenka ni imela nobenega utemeljenega razloga, da izvršljivih odločb sodišča ni spoštovala in hčerama omogočila, da z očetom še naprej razvijata naklonjen odnos. Nižji sodišči sta pri presoji utemeljeno izhajali iz izhodišča, da je treba začasne odredbe v času njihove veljavnosti praviloma spoštovati, obenem pa v razmerjih med starši in otroki stremeti k temu, da otrok ohrani čim več stikov z drugim staršem, razen v primeru, ko bi to škodovalo njegovemu zdravju in razvoju.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka sta presodili (točke 22. do 48. prvostopenjske sodbe in točke 37. do 39. drugostopenjske sodbe), da zbrani dokazi niso potrdili obrambne teze, da je bilo ravnanje obsojenke usmerjeno v varovanje največje koristi svojih otrok oziroma da bi njunemu duševnemu počutju in osebnostnemu razvoju koristilo, ko jima je stike z očetom preprečevala, temveč je bilo njeno ravnanje zlonamerno in usmerjeno v preprečevanje izvršitve sodnih odločb glede stikov, ki je imelo za posledico kršitev pravice do družinskega življenja obeh otrok in njunega očeta. Sodišči sta dokazno presojo oprli na več dokazov, med drugim na mnenje sodne izvedenke klinične psihologije Marije Breznikar, da je bil odklonilni odnos mld. N. B. do stikov z oškodovancem v letu 2015 (in tudi kasneje) posledica odtujitvenega sindroma, h kateremu je s svojim ravnanjem, ko hčerke ni vodila na odrejene stike in ko je tudi sama do oškodovanca gojila sovražen odnos, prispevala prav obsojenka. Stiki mld. N. B. z oškodovancem bi bili po oceni sodišča prve stopnje v inkriminiranem obdobju mld. N. B. v največjo korist in bi tudi preprečili njeno nadaljnje odtujevanje od oškodovanca. Nižji sodišči sta nadalje upoštevali, da je mld. G. B. v kasnejšem obdobju izrazila željo, da želi živeti pri obsojenki, kot tudi, da v okviru prisilne izvršbe v letu 2016 ni želela k očetu, a sta v pravnomočni sodbi obrazložili, da se dogodek prisilne izvršbe nanaša na kasnejše obdobje in da je treba upoštevati tudi okoliščine, v katerih je do takšne odločitve mld. G. B. sploh prišlo, konkretno, da je izbrala le zanjo lažjo, a ne najkoristnejšo pot. V tej zvezi je sodišče druge stopnje pojasnilo, da se lahko v času trajanja postopka razmere in odnosi med nekdanjimi družinskimi člani spreminjajo, kar se je pokazalo tudi v obravnavani zadevi, ko je iz dokazov razvidna dinamika spreminjanja odnosa hčerk do svojega očeta po razpadu družine in tudi razlogi za to, da hčerki svojega očeta sedaj odklanjata. Dokazna ocena pravnomočne sodbe je sklenjena z ugotovitvijo, da obsojenka na očitan način ni ravnala zato, ker je menila, da bo s tem zagotovila največje koristi svojih otrok, temveč zato, da se odločbe ne izvršijo in da se stiki med otrokoma in njunim očetom ne izvedejo.

19. Vrhovno sodišče ob povzeti dejstveni podlagi ne more sprejeti vložnikovih navedb, da je bila v obravnavani zadevi protipravnost obsojenkinega ravnanja izključena, ker naj bi načelo največjih otrokovih koristi pretehtalo nad spoštovanjem izvršljivih sodnih odločb. Sodišči prve in druge stopnje sta ugotovili, da bi bili stiki med oškodovancem in mladoletnima otrokoma, kot so jih določale izvršljive začasne odredbe, otrokoma v največjo korist, obsojenka pa je uresničitev teh odločb onemogočala in pri tem ravnala zlonamerno, saj njen namen ni bil ravnati v največjo korist otrok, temveč preprečiti, da se stiki izvedejo. Po navedenem se izkaže, da zagovornikove navedbe, ki takšnim ugotovitvam nižjih sodišč nasprotujejo, ne presegajo uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Očitki o t.i. protispisnosti v razlogih sodbe sodišča prve stopnje so neutemeljeni in predstavljajo le nasprotovanje s pravnomočno sodbo ugotovljenemu dejanskemu stanju, s katerim zagovornik ne soglaša. Na zagovornikove pritožbene ugovore v zvezi s protipravnostjo obsojenkinega ravnanja in upoštevanja največje koristi otrok pa je sodišče druge stopnje odgovorilo zlasti v točkah 37. do 42. sodbe, zato kršitev določb kazenskega postopka v tej zvezi (po vsebini gre za uveljavljanje kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP) ni podana.

20. Zagovornik na več mestih zahteve načenja vprašanje izvršljivosti sodnih odločb, ki so zajete v izreku pravnomočne sodbe. Nižjima sodiščema očita, da nista pretresli obsojenkinega zagovora, da o odločitvi pravdnega sodišča (iz vsebine zahteve izhaja, da se navedbe nanašajo na sodbo in sklep Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 27. 5. 2015 in 26. 6. 2015) ni bila obveščena dne 16. 7. 2015, ko je odločbo prejel njen pooblaščenec, temveč šele meseca avgusta 2015. Sodišči naj bi ignorirali temeljno vprašanje, kdaj so odločbe iz izreka sodbe postale izvršljive, čeprav je predpogoj za presojo obstoja obsojenkine krivde njena seznanjenost z izvršljivo odločbo. V tej zvezi se vložnik sklicuje na drugi odstavek 320. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), da imajo sodbe nasproti strankam učinek šele od dneva, ko jim je vročena. Sodišču prve stopnje očita, da v sodbi o tem ni navedlo nobenih razlogov in je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišču druge stopnje pa očita, da je samo pristransko domnevalo, da je bila obsojenka dolžna zagotoviti vse stike po 16. 7. 2015, ker naj bi bila z dnem, ko je sodno odločbo prejel njen pooblaščenec, tudi sama seznanjena z njeno vsebino. Sodišče druge stopnje naj bi podatek o vročitvi sodne odločbe pooblaščencu zmotno in nepravilno štelo za izvršljivost v kazenskopravnem smislu, zato je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Vložnik uveljavlja tudi kršitev ustavnih pravic, in sicer 22. člena Ustave RS, ker zagovor obsojenke v tem delu ni bil pretresen in je obrazložitev sodbe pomanjkljiva, ter 27. člena Ustave RS, ker sodišče ni delovalo v skladu z domnevo nedolžnosti. Za pravilno razsojo bi moralo biti ugotovljeno ne le, da je bil z odločitvijo seznanjen obsojenkin pooblaščenec, temveč tudi, ali je bila s konkretno odločitvijo seznanjena sama obsojenka. Po mnenju zagovornika ni nobene okoliščine, ki bi vzbujala dvom v njen zagovor, zato je treba ravnati v skladu z načelom in dubio pro reo.

21. V povezavi z navedenimi očitki je iz razlogov pravnomočne sodbe razbrati pravilno stališče, da izdan sklep o začasni odredbi predstavlja izvršljivo odločbo v smislu prvega odstavka 190. člena KZ-1, ki stopi v veljavo takoj, saj ugovor zoper sklep že po zakonu ne zadrži izvršitve (zlasti 16. in 19. točka prvostopenjske sodbe). Seznanjenost obsojenke s posameznimi začasnimi odredbami je, kot pravilno ugotavlja že sam zagovornik, v kazenskem postopku relevantno v povezavi s presojo obsojenkine krivde, saj je mogoče obravnavano kaznivo dejanje izvršiti le z direktnim naklepom, predpogoj katerega je zavest storilca o obstoju izvršljive sodne odločbe, ki mu nalaga določeno ravnanje ali opustitev.

22. Glede na podatke kazenskega spisa se je obramba na okoliščino, da obsojenka s sodbo in sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 27. 5. 2015 in 26. 6. 2015 na inkriminirane dneve ni bila seznanjena, prvič sklicevala šele v dopolnitvi zagovornikove pritožbe z dne 15. 1. 2018 in v pritožbi z dne 16. 1. 2018. Obsojenka v svojem zagovoru med prvostopenjskim sojenjem, ki je povzet v 28. točki prvostopenjske sodbe in kot izhaja iz spisa, tega dejstva ni nikoli omenjala, zato je tudi sodišče prve stopnje njen zagovor utemeljeno presojalo le v povezavi s tistimi okoliščinami, na katere se je v svoj bran v zvezi z razlogi za neizvršitev sodne odločbe sklicevala. Sodišče prve stopnje je obsojenkino krivdo presojalo v točki 51. obrazložitve sodbe, pri čemer je glede na način storitve očitanih kaznivih dejanj ugotovilo in utemeljilo, da se je pri izvršitvi obeh dejanj zavedala svojega ravnanja in ga tudi hotela storiti, kar pomeni, da je ravnala z direktnim naklepom. Glede na to, da se med prvostopenjskim postopkom (zlasti upoštevaje vsebino obsojenkinega zagovora) ni pojavil noben dvom v obsojenkino seznanjenost s sodnimi odločbami, sodišču prve stopnje ni moč očitati, da v sodbi, katere obrazložitev ustreza zahtevam iz sedmega odstavka 364. člena ZKP, ni navedlo vseh razlogov o odločilnih dejstev. Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zato ni podana.

23. Kot navaja zagovornik na strani 5. zahteve, sta obsojenka in njen zagovornik (šele) s pritožbo predložila dokaze, da je odvetniška pisarna obsojenkinega pooblaščenca odločbo pravdnega sodišča prejela šele dne 16. 7. 2015. V pritožbi sta torej navedla nova dejstva in predložila nove dokaze (četrti odstavek 369. člena ZKP), glede katerih je Vrhovno sodišče že večkrat pojasnilo, da ne predstavljajo samostojnega pritožbenega razloga, temveč so le sredstvo za presojo pravilnosti in popolnosti v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja.

Sodišče druge stopnje se je o navedbah iz pritožbe prepričalo s poizvedbami pri pravdnem sodišču (tretji odstavek 377. člena ZKP), nato pa v drugostopenjski sodbi v okviru presoje pravilnosti in popolnosti s strani sodišča prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja deloma pritrdilo pritožbama v delu, ki se je nanašal na seznanjenost obsojenke z odločbo pravdnega sodišča na dan 15. 7. 2015, ter presojo obrazložilo v točkah 32. in 44. sodbe.

24. Vložnik navaja, da je sodišče druge stopnje podatek o vročitvi sodne odločbe pooblaščencu zmotno in nepravilno štelo za izvršljivost v kazenskopravnem smislu, s čimer ne uveljavlja nobene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, temveč razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP). Tudi navedbe vložnika, da je sodišče druge stopnje samo pristransko domnevalo, da je bila obsojenka dolžna zagotoviti vse stike po 16. 7. 2015, so upoštevaje določbo prvega odstavka 424. člena ZKP premalo konkretizirane, da bi jih bilo mogoče obravnavati drugače kot pa nedovoljeno izpodbijanje s pravnomočno sodbo ugotovljenega dejanskega stanja. Vložnik ne more uspeti z uveljavljanjem kršitve pravice iz 22. člena Ustave RS, češ da obsojenkin zagovor o njeni seznanjenosti s sodnimi odločbami ni bil pretresen, saj med prvostopenjskim postopkom zagovora v tej smeri ni podala, sodišče druge stopnje pa je na pritožbene navedbe v povezavi z novo navedenimi dejstvi in predloženimi dokazi obrazloženo odgovorilo. Brezuspešno mora ostati tudi uveljavljanje kršitve načela nedolžnosti iz 27. člena Ustave RS, saj zagovornik s podanimi navedbami izraža le nestrinjanje z sprejetimi dokaznimi zaključki v pravnomočni sodbi, ki po vsebini ne presega uveljavljanja nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

25. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka in kazenskega zakona je po mnenju vložnika podana, ker že drugostopenjska ugotovitev, da je bila navedena sodba obsojenkinemu pooblaščencu vročena 16. 7. 2015, dokazuje, da sklep iz 2. točke izpodbijane prvostopenjske sodbe ni mogel postati izvršljiv dne 26. 6. 2015, kot je zapisano v izreku. Kolikor je v teh navedbah prepoznati uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v smislu nasprotja med izrekom sodbe in njenimi razlogi, navedena kršitev ni podana. Iz izreka pravnomočne sodbe in njenih razlogov je namreč jasno razvidno, da se kazenskopravni očitek obsojenki nanaša le na posamezne dneve od 22. 7. 2015 dalje, ko je bila obsojenka po ugotovitvah višjega sodišča s sklepom o začasni odredbi seznanjena in ko je torej sklep že postal izvršljiv, zato zapis v 2. točki izreka pravnomočne sodbe o datumu izvršljivosti sklepa ne predstavlja odločilnega dejstva in na njegovi podlagi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ni mogoče utemeljiti. Po vsebini sicer navedbe vložnika tudi v tem delu predstavljajo zgolj nasprotovanje pravnomočno ugotovljenemu dejanskemu stanju, kar v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno. Enako velja za nadaljnje navedbe vložnika, da sklep z dne 26. 6. 2015 sploh ne obstaja, ker je ta datum neobstoječ, kar naj bi pomenilo, da je bila obsojenka obsojena za onemogočanje sklepa IV P 658/2013, ki z datumom 26. 6. 2015 sploh ne obstaja. Tudi s temi trditvami zagovornik uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

26. Zagovornik nižjima sodiščema očita nespoštovanje temeljnih načel iz 1. člena ZKP, češ da nista preverili zagovora obsojenke in predloženih dokazov, ki naj bi izkazovali, da sodne odločbe, katerih nespoštovanje se očita obsojenki, sploh ne obstajajo (primeroma navaja sklep Okrožnega sodišča v Mariboru IV P 658/2013 z dne 26. 6. 2015) oziroma v inkriminiranem času niso bile izvršljive (primeroma navaja sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru IV P 658/2013 z dne 27. 5. 2015). Vrhovno sodišče po vsem že obrazloženem te očitke zavrača, saj sta sodišči prve in druge stopnje pri svoji presoji vzeli v obzir, da so bile posamezne odločbe iz izreka sodbe naknadno razveljavljene, in pri tem pravilno presodili, da navedena okoliščina na obstoj kaznivih dejanj nima pravnorelevantnega vpliva. Izpodbijana pravnomočna sodba ima ustrezne razloge tudi glede izvršljivosti posameznih sodnih odločb, katerih uresničitev je onemogočala obsojenka. Zaradi jasnosti pri tem ni odveč pojasnilo, da je, kot izhaja iz 19. točke obrazložitve izpodbijane prvostopenjske sodbe, odločba IV P 658/2013 z dne 27. 5. 2015 in 26. 6. 2015 zajemala sodbo, s katero je bilo odločeno o razvezi zakonske zveze med obsojenko in oškodovancem ter o razmerjih med njima in otrokoma, ter sklep, s katerim je bila izdana začasna odredba, ki začasno, do pravnomočne rešitve pravdnega spora, ureja razmerja med starši in otroki. Nadaljnja usoda sodbe z dne 27. 5. 2015 za odločanje v obravnavani zadevi ni relevantna, saj je predmet kazenskopravnega očitka obsojenki, kot izhaja iz izreka in obrazložitve pravnomočne izpodbijane sodbe, onemogočanje uresničitve začasnih odredb. Vse navedbe, s katerimi vložnik zahteve graja, da je bila sodba z dne 27. 5. 2015 razveljavljena in v tej zvezi uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka, so zato brezpredmetne in zahteva z njimi ne more uspeti.

27. Vrhovno sodišče ni obravnavalo vložnikovih navedb, da bi moralo sodišče izdati oprostilno sodbo na podlagi 4. točke 358. člena ZKP in da je zaradi izostanka presoje v tej smeri podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 372. člena ZKP. Obramba namreč teh kršitev v pritožbenem postopku ni uveljavljala, zato jih zaradi materialnopravne neizčrpanosti ne more uveljavljati niti v zahtevi za varstvo zakonitosti (peti odstavek 420. člena ZKP).

28. Po prepričanju zagovornika je sodišče prve stopnje kršilo 295. člen ZKP, ko je zavrnilo predlog obrambe za izključitev javnosti za čas, ko so se brale listine iz pravdnega spisa IV P 658/2013. Navaja, da je šlo v navedeni pravdni zadevi za zakonski spor, v katerem je po določbi 407. člena ZPP javnost vselej izključena. Določba 322. člena ZPP o javni razglasitvi izreka sodbe za zakonske spore ne velja, zato bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati „tajnost“ pravdnega postopka in v tem delu izključiti javnost tudi v kazenskem postopku. S tem, ko je predlog za izključitev javnosti zavrnilo, je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, saj je s takšnim izvajanjem dokazov poseglo v varovano osebno in družinsko življenje obsojenke in njenih hčera.

29. Vrhovno sodišče te očitke zavrača. Zagovornik skuša s svojimi izvajanji neutemeljeno prenesti določbe, ki urejajo pravdni postopek v sporih iz družinskih razmerij, v kazenski postopek, v katerem se odloča o utemeljenosti obtožbe zoper obdolženca. Presoja o izključitvi javnosti (dela) glavne obravnave je v kazenskem postopku pridržana razpravljajočemu sodniku, ki odloča na podlagi 295. člena ZKP in zlasti presoja, ali razlogi za izključitev javnosti pretehtajo nad pravico širše javnosti do javnega sojenja (24. člen Ustave RS v zvezi z 294. členom ZKP).

Pri tem je pomembno, da sodišče razloge za izključitev javnosti razlaga restriktivno in upošteva, načelo javnosti sojenja ni le v interesu strank postopka, temveč tudi v interesu javnosti na splošno, saj zagotavlja in krepi zaupanje v delovanje sodnega sistema ter omogoča kontrolo javnosti nad izvajanjem sodne oblasti

. Če sodišče ne izključi javnosti, pa bi jo moralo, ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, temveč gre lahko samo za relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti relevantna samo, če je vplivala na zakonitost sodbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

30. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje predlog za izključitev javnosti dela glavne obravnave zavrnilo z obrazložitvijo, da je iz pravdnega spisa prebralo le sodne odločbe, branje katerih ni narekovalo izključitev javnosti (točka 2. sodbe). Takšni presoji je pritrdilo sodišče druge stopnje (točka 8. sodbe), ki je dodalo, da predstavljajo konkretizacijo zakonskih znakov obsojenki očitanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 tudi pravdne odločbe in njihovi izreki, ki so bile v tem obsegu na glavni obravnavi tudi prebrane, po določbi četrtega odstavka 360. člena ZKP pa je izrek sodbe, vključno z opisom kaznivega dejanja, vselej javen. Zakonitosti takšne presoje ne more omajati zagovornikovo sklicevanje na določbe 407. in 322. člena ZPP, kot tudi ne njegovo nakazovanje, da naj bi šlo v obravnavani zadevi za občutljive osebne podatke obsojenke in njenih otrok, saj je že sodišče druge stopnje obrazložilo, da ni bil prebran celoten pravdni spis, temveč samo relevantne sodne odločbe, kot je razvidno tudi iz 6. točke prvostopenjske sodbe. Zatrjevana kršitev 295. člena ZKP zato ni podana.

31. Vložnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitev 23. člena Ustave RS in kršitev 6. člena EKČP, ker je sodišče prve stopnje na podlagi 42. člena ZKP kot očitno neutemeljeno zavrglo zahtevo zagovornika za izločitev razpravljajoče sodnice z dne 29. 6. 2017. Za zavrženje navedene zahteve po mnenju zagovornika niso bili izpolnjeni pogoji, saj je temeljila na drugačnih in kasneje nastalih razlogih kot prej podani zahtevi za izločitev z dne 16. 11. 2016 in 11. 5. 2017. Postopanje prvostopenjske sodnice je onemogočilo, da bi o zahtevi za izločitev vsebinsko odločil predsednik sodišča, zato gre za zlorabo 42. člena ZKP. Sodišču druge stopnje očita, da ni ugotovilo okoliščin, da je bila zahteva očitno neutemeljena in podana zaradi zavlačevanja postopka ali spodkopavanja avtoritete sodišč, sodišču prve stopnje pa, da je njegova obrazložitev glede zavrženja pavšalna in nezmožna preizkusa. Pojasnjuje, da je sam vselej ravnal s ciljem obsojenki zagotoviti pošteno sojenje.

32. Iz prvostopenjske sodbe (točka 4. obrazložitve) izhaja, da je sodišče prve stopnje po več predlogih za izločitev razpravljajoče sodnice, ki so bili s strani pristojne osebe zavrnjeni (po podatkih spisa s sklepi z dne 18. 11. 2016, 9. 3. 2017 in 31. 5. 2017), vnovič podano zahtevo zagovornika zavrglo na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP. Pri presoji, da je zahteva očitno neutemeljena in podana z namenom zavlačevanja postopka ter spodkopavanja avtoritete sodišča, se je oprlo na ugotovitev, da gre za manever zavlačevanja postopka, ki je zagovorniku domač že iz pravdnega postopka, kot tudi iz postopka pred CSD Maribor, kjer redoma uveljavlja zahteve za izločitev. Da je temu tako, po oceni prvostopenjskega sodišča jasno kaže zagovornikovo negodovanje nad tem, da je bila predmetna kazenska zadeva že na vrsti za reševanje, ki izhaja iz nepoznavanja dodeljevanja opravilnih številk kazenskim spisom, ter njegov neprimeren odnos do reda v razpravni dvorani, zaradi katerega je bil tudi denarno kaznovan. Navedenim razlogom za zavrženje zahteve je v celoti pritrdilo drugostopenjsko sodišče (točka 10. sodbe), ki je hkrati zavrnilo pritožbene očitke o pavšalni prvostopenjski obrazložitvi in dodalo, da je zahteva za izločitev očitno temeljila na nestrinjanju s procesnim vodstvom razpravljajoče sodnice, kar ne predstavlja zahteve, o kateri bi moral odločati predsednik sodišča.

33. Vrhovno sodišče ob takšni procesni situaciji in obrazložitvi, kot sta jo podali sodišči prve in druge stopnje, ne more pritrditi vložnikovim očitkom, da je šlo za zlorabo procesnega pooblastila iz petega odstavka 42. člena ZKP, še zlasti, ker je bila zagovornikova že četrta zahteva za izločitev razpravljajoče sodnice v isti kazenski zadevi podana manj kot mesec dni po zavrnitvi njegove predhodno podane zahteve za izločitev, obenem pa je temeljila izključno na nestrinjanju obrambe s procesnim vodstvom prvostopenjske sodnice. Sodišče prve stopnje je izpostavilo konkretne okoliščine, na podlagi katerih je sklepalo o namenu zagovornika zavlačevati kazenski postopek, zato očitki o pomanjkljivi obrazložitvi neutemeljeni, uveljavljane kršitve iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, 23. člena Ustave RS in 6. člena EKČP pa niso podane.

34. Vložnik uveljavlja kršitev obsojenkine pravice do obrambe iz 29. člena Ustave RS in 6. člena EKČP ter bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazne predloge, ki jih je med sojenjem podala obramba. Med slednjimi vložnik našteva dokazni predlog za branje sodnih odločb o sodni praksi glede kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1; dokazni predlog za branje odlomka knjige odvetnika Čeferina o dodeljevanju sorojencev različnemu staršu; predlagano izvedbo dokazov, iz katerih izhaja volja otrok, da nočeta stikov z oškodovancem zaradi njegovega nasilja; dokazni predlog za branje izvedenskega mnenja sodnega izvedenca Tristana Riglerja iz pravdnega postopka, da bi bila nadaljnja obravnava obeh deklic pred izvedenci zanju škodljiva; in „vse ostale dokazne predloge“, med katerimi vložnik našteva predložene listine, ki izkazujejo, da obsojenka ustrezno skrbi za svoji hčerki, listine, ki izkazujejo, da so bile vse začasne odredbe iz izreka sodbe razveljavljene, in listine, ki izkazujejo, da se stiki objektivno niso mogli izvesti. Sodišče prve stopnje naj bi kršilo dolžnosti poštenega sojenja in nepristranskosti, ker je samo izvajalo dokaze, ki za obravnavano zadevo niso relevantni, zavrnilo pa dokazne predloge obrambe, s katerimi bi se dokazalo, da obsojenka vzorno skrbi za otroka. Sodišče druge stopnje naj bi se do pritožbenih očitkov glede zavrnitve dokaznih predlogov opredelilo le pavšalno, s čimer naj bi tudi samo storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka in kršilo obsojenkino ustavno pravico do poštenega sojenja.

35. Povzete očitke Vrhovno sodišče zavrača, saj po ustaljeni ustavnosodni praksi razpravljajoče sodišče v skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) samo odloča, katere predlagane dokaze bo izvedlo in kako bo presodilo njihovo verodostojnost. Sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba, temveč le tiste, ki so pravno relevantni. Obramba mora obstoj in pravno relevantnost dokazov utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti, sodišče pa ni dolžno izvesti dokazov, če je izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano ali je brez pomena za zadevo, ali je če dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo.

36. Sodišče prve stopnje je razloge za zavrnitev dokaznih predlogov obrambe obrazložilo zlasti v točkah 7., 9. in 11. prvostopenjske sodbe, katerim je sodišče druge stopnje pritrdilo v točki 47. drugostopenjske sodbe. Iz navedenih razlogov je razvidno, da v spis predložene sodne odločbe niso bile izdane v konkretni zadevi in v dejanskem pomenu ne izkazujejo nič pravno relevantnega za obravnavano zadevo, kar velja tudi za stališča odvetnika Čeferina, ki ne izkazujejo nobenih pravnorelevantnih okoliščin iz konkretne zadeve. Glede na to, da mora sodišče pravo poznati po uradni dolžnosti (iura novit curia) in da predlagani dokazi k razjasnitvi odločilnih dejstev ne bi doprinesli ničesar, z zavrnitvijo navedenih dokaznih predlogov sodišče obsojenkine pravice do obrambe ni kršilo. V povezavi s predlaganimi dokazi, iz katerih naj bi izhajala volja otrok, da nočeta stikov z oškodovancem, je sodišče prve stopnje obrazložilo, da so navedena dejstva (že) razvidna iz dokazov, izvedenih v kazenskem postopku. Dejstva, ki naj bi se s predlaganimi dokazi dokazovala, so bila torej že dokazana (med drugim tudi okoliščina, da mld. G. B. v okviru prisilne izvršbe v letu 2016 ni želela k oškodovancu, kot je obrazloženo v 48. točki prvostopenjske sodbe), zato sodišče prve stopnje tudi z zavrnitvijo teh dokaznih predlogov ni kršilo obsojenkinih ustavnih pravic.

37. Glede sodnega izvedenca Tristana Riglerja je sodišče prve stopnje obrazložilo, da njegovo mnenje že v pravdnem postopku ni bilo v celoti sprejeto, zato parcialno vnašanje že v pravdi nezadostnega izvedenskega mnenja v kazenski postopek ne more prepričljivo pojasniti relevantnih okoliščin. Upoštevaje zagovornikove navedbe v zahtevi, da je obramba s predlaganim dokazom želela dokazovati dejstvo, da bi bila nadaljnja obravnava obeh deklic pred izvedenci zanju škodljiva, sodišče prve stopnje pa je predlog tožilstva za postavitev novega izvedenca klinično psihološke stroke, ki bi opravil razgovor z otrokoma, na zadnjem naroku glavne obravnave zavrnilo (točka 10. obrazložitve sodbe), se izkažejo očitki zahteve o kršitvi obsojenkine pravice do obrambe tudi v tem delu za neutemeljene, saj obramba ni uspela utemeljiti materialnopravne relevantnosti predlaganega dokaza za končno odločitev.

38. Vložnik graja še zavrnitev vseh ostalih dokaznih predlogov, glede katerih se posplošeno sklicuje na listine, ki so bile predložene v prvostopenjskem sojenju. V tej zvezi je ugotoviti, da je sodišče prve stopnje v 11. točki obrazložitve sodbe navedlo tehtne razloge za zavrnitev vpogleda v listine o uspehih mladoletnih otrok, zato očitek o kršitvi pravice iz 29. člena Ustave RS zaradi zavrnitve teh dokaznih predlogov ni utemeljen. Dejstvo, da so bile začasne odredbe, ki so predmet tega postopka, v nadaljevanju razveljavljene, je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi izvedenega dokaznega postopka, zato dodatna izvedba dokazov za dokazovanje že dokazanih dejstev ni bila potrebna. V ostalem zagovornik ni konkretiziral in določno navedel listin, katerih branje naj bi sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo, zato natančnejši preizkus zatrjevanih kršitev v ostalem ni mogoč.

39. Očitki o kršitvi obsojenkine pravice do poštenega sojenja so neutemeljeni, saj je sodišče prve stopnje ravnalo v skladu z ustavnosodnimi kriteriji za odločanje o dokaznih predlogih, dejansko stanje pa razčiščevalo skladno z načelom iz prvega odstavka 17. člena ZKP in upoštevaje določbo drugega odstavka 329. člena ZKP. Vložnikova graja o pomanjkljivi obrazložitvi drugostopenjske sodbe je prav tako neutemeljena, saj je procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen oziroma nižji kot standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje, med drugim tudi iz razloga smotrnosti. Tako ni treba, da sodišče druge stopnje ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja, temveč je dovolj, da iz razlogov sodbe izhaja, da se je s pritožbenimi ugovori seznanilo in jih ni prezrlo,

čemur je v konkretni zadevi z obrazložitvijo v 47. točki sodbe sodišča druge stopnje zadoščeno.

40. V zvezi z dokaznim predlogom tožilstva po angažiranju novega izvedenca vložnik uveljavlja protispisnost in s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker naj bi sodišče prve stopnje zavrnitev tega dokaznega predloga v 10. točki sodbe utemeljilo z obrazložitvijo, da je zagovornik navedel, da obsojenka ne bo spoštovala začasne odredbe sodišča, naj pripelje otroka k izvedencu, čeprav iz zapisnika naroka z dne 7. 11. 2017 izhaja, da je dokaznemu predlogu nasprotoval zato, ker gre za nepotreben dokaz, katerega izvedba bi škodljivo vplivala na obe deklici. Te očitki so neutemeljeni, saj zagovornik v zahtevi že sam priznava, da je na naroku med drugim navedel, da obsojenke ni mogoče prisiliti, da bi ravnala v nasprotju s koristmi otrok, kar je korektno povzeto v 10. točki obrazložitve sodbe, zato kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Zagovornik utemeljuje tudi, da bi moral biti dokazni predlog za postavitev sodnega izvedenca zavrnjen iz drugih razlogov, kot jih navaja sodišče prve stopnje, vendar so njegove navedbe v tej smeri brezpredmetne. Dokazni predlog za postavitev izvedenca je namreč podalo tožilstvo kot nasprotna stranka kazenskega postopka, zato razlogi za njegovo zavrnitev z vidika pravic obrambe niso relevantni.

41. Zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in trdi, da predstavljajo zapisnik o zaslišanju priče R. S. z dne 16. 11. 2016 ter mnenji CSD Maribor z dne 8. 6. 2016 in 14. 6. 2016 nezakonite dokaze, ki bi jih bilo treba iz spisa izločiti. Po mnenju vložnika je prvo relevantno vprašanje, ali je imel strokovni delavec CSD R. S. sploh pristojnost oziroma pravno podlago za izvedbo svetovalnega razgovora dne 8. 6. 2016. Nadalje naj bi bilo pomembno, da obsojenka pri razgovoru ni mogla sodelovati, saj se je ta začel 15 min pred predvidenim časom, kar je v nasprotju z določbami Zakona o upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP) o posebnem ugotovitvenem postopku. Ker je bila obsojenki odvzeta možnost aktivnega sodelovanja v postopku, bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da so ji bile kršene z zakonom določene pravice. Zapisnik o razgovoru z dne 8. 6. 2016 naj bi bil zato nezakonit dokaz, na katerem temeljita tudi pričanje R. S. in mnenji CSD z dne 8. 6. 2016 in 14. 6. 2016, zato se sodba na te dokaze ne bi smela opirati.

42. Po določbi drugega odstavka 18. člena ZKP se sodna odločba ne sme opirati na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Zagovornik navedeno zakonsko določbo pravilno povzema, vendar pri svojih izvajanjih prezre, da pri presoji (ne)zakonitosti dokazov v kazenskem postopku ni relevantna vsakršna kršitev kateregakoli zakona, temveč so ključne kršitve ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin oziroma kršitve določb kazenskega postopka pri pridobivanju dokazov, če je določeno, da se zaradi njih sodba na tako pridobljene dokaze ne more opirati. Teh pa vložnik v zahtevi sploh ne zatrjuje, temveč navaja, da so bile v postopku pred CSD kršene določbe ZUP, zaradi katerih bi moralo sodišče ugotoviti kršitev obsojenkinih z zakonom določenih pravic. Glede na to, da zahteva v povezavi s pridobivanjem dokazov ne uveljavlja nobene kršitve ustavnih pravic, niti kršitve določb ZKP o pridobivanju dokazov, s tezo o nezakonitosti zgoraj citiranih dokazov ne more uspeti. Očitke v tej zvezi je utemeljeno zavrnilo že sodišče druge stopnje, ki je v točki 18. sodbe pravilno pojasnilo, da pri spornih dokazih ne gre za dokaze, ki bi jih bilo treba po četrtem odstavku 340. člena ZKP izločiti iz spisa, poleg tega pa ne gre niti za dokaze, ki bi bili pridobljeni za namene tega kazenskega postopka in ki bi se nanašali na časovno obdobje iz izreka sodbe, zato kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

43. Zagovornik na več mestih zahteve izrecno ali pod videzom uveljavljanja bistvenih kršitev določb kazenskega postopka izpodbija dejansko stanje, kot je ugotovljeno v izpodbijani pravnomočni sodbi, kar ne more biti predmet presoje v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom (drugi odstavek 420. člena ZKP). Tako navaja, da dokazni postopek ni pokazal, da bi obsojenka ravnala z direktnim naklepom, temveč naj bi bilo izkazano, da je ravnala v skladu z največjo koristjo njenih otrok. Obsojenka naj bi si prizadevala za stike otrok z oškodovancem, a sta jih obe hčeri odklanjali zaradi njegovega psihičnega in fizičnega nasilja, ki je dokumentirano v spisu. Vložnik poudarja, da so bile vse odločbe o stikih med oškodovancem in otrokoma razveljavljene in da še vedno nobena odločba ne nalaga osebnih stikov deklic z oškodovancem. Meni, da bi moralo sodišče ob ustrezni presoji izvedenih dokazov ugotoviti, da si otroka ne želita stikov z oškodovancem oziroma jih celo izrecno odklanjata. Kot napačen označuje zaključek pravnomočne sodbe, da je bil 5. 2. 2015 dan, ko bi moral imeti oškodovanec stike z mld. G. B. Matematičen izračun namreč pokaže, da bi morala imeti tega dne stik obsojenka, zato naj bi bila zaradi protispisnosti podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker tega dne ni bil predviden stik z oškodovancem, tudi ne more biti podane protipravnosti ravnanja obsojenke. V nadaljevanju zagovornik pojasnjuje dogodke navedenega dne, ko je obsojenka mld. G. B. peljala k zdravniku, in podaja lastno oceno izvedenih dokazov. Trdi, da bi moralo sodišče upoštevati načelo in dubio pro reo, saj si nasproti stojita beseda obsojenke in beseda oškodovanca. Ker tega ni storilo in je nekritično sledilo navedbam oškodovanca, naj bi zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki ima vpliv na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Navaja tudi, da je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je odločilo, da je obsojenka namenoma onemogočala stike oškodovanca z mld. G. B. Po prepričanju vložnika je obsojenka v postopku izkazala, da izvedba posameznih stikov iz 2. točke izreka sodbe ni bila mogoča zaradi objektivnih razlogov, na katere ni imela vpliva, kar je sodišče prve stopnje prezrlo. Tudi očitki, ki izhajajo iz 3. točke izreka sodbe, po mnenju vložnika niso izkazani. Obsojenka je med drugim pojasnila, da je bila v očitanem obdobju brez avtomobila, zato ni mogla opraviti prevoza mld. G. B.

44. Kot že navedeno, povzete navedbe vložnika po vsebini ne presegajo uveljavljanja razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP). To velja tudi za zatrjevano kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pod videzom katere zahteva ponuja le drugačno oceno izvedenih dokazov, kot pa je tista, ki izhaja iz pravnomočne sodbe. Zagovornik med ostalim navaja še, da bi moralo sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti preizkusiti zagovor obsojenke, da je bila v očitanem obdobju pod točko 3. izreka sodbe brez avtomobila, česar ni storilo in naj bi zato zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. S temi navedbami zagovornik zatrjuje kršitev instrukcijske maksime, vendar navedene kršitve v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo ni uveljavljal, zato je zaradi materialnopravne neizčrpanosti Vrhovno sodišče ni presojalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

45. Vložnik zaradi izrečene kazenske sankcije uveljavlja kršitev kazenskega zakona, kršitev načela sorazmernosti in kršitev pravice do poštenega sojenja. Trdi, da sta nižji sodišči pri izreku „kazni“ kršili načelo sorazmernosti, ki je eno izmed temeljnih načel pravne države, in določbe kazenskega zakonika o izrekanju kazni in namenu kaznovanja (drugi odstavek 3. člena KZ-1 in 45a. člen KZ-1). Obsojenki izrečeno kazensko sankcijo primerja s sankcijami, ki so bile zaradi kaznivega dejanja po 359. členu KZ-1 izrečene obsojencem v t.i. zadevi „Štajerska varda“, in ugotavlja, da je bila obsojenki za lažje kaznivo dejanje izrečena enkrat višja kazen in enkrat daljša preizkusna doba kot obsojenemu L., kar je nesorazmerno in krši obsojenkino pravico do poštenega sojenja. Navaja, da je obsojenki izrečena kazenska sankcija v obratnem sorazmerju z generalno in specialno prevencijo ter pomeni nespoštovanje človeškega dostojanstva in osebnosti obsojenke. Glede na okoliščine obravnavane zadeve je bila kršena tudi določba 45a. člen KZ-1 o namenu kaznovanja, pri čemer bi bila lahko obsojenki izrečena denarna kazen ali sodni opomin. Izrečena sankcija ni skladna niti z drugim odstavkom 49. člena KZ-1 in naj bi pomenila diskriminacijo obsojenke.

46. Kršitev kazenskega zakona, zaradi katere je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti, je podana le, če gre za katerega izmed taksativno naštetih razlogov iz 372. člena ZKP. V tem okviru je mogoče odločbo o kazenski sankciji s tem izrednim pravnim sredstvom izpodbijati le, če je bila z odločbo o kazni, pogojni obsodbi ali sodnem opominu oziroma z odločbo o varnostnem ukrepu ali o odvzemu premoženjske koristi prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Za prekoračitev pravice gre, če sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja, ali če izreče kazensko sankcijo, ki jo zakon sploh ne pozna, ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo izreči. Če glede na konkretne olajševalne ali obteževalne okoliščine sodišča obdolžencu izreče neprimerno vrsto kazenske sankcije ali pa kazen, ki sicer je v zakonskih mejah, ni pa primerna po višini, ne gre za kršitev kazenskega zakona, temveč za pritožbeni razlog iz 374. člena ZKP.

47. Zagovornik v svojih izvajanjih vsebinsko ne zatrjuje, da bi sodišče z obsojenki izrečeno kazensko sankcijo prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, temveč utemeljuje, da izbira kazenske sankcije in odmera v njej določene kazni nista primerni. S svojimi navedbami tako ne odpira nobenega vprašanja zakonitosti obsojenki izrečene kazenske sankcije v smislu 5. točke 372. člena KZ-1, temveč načenja vprašanje njene primernosti, kar ni razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Pravnomočna odločba o kazenski sankciji (50. točka sodbe sodišča druge stopnje v povezavi z 52. točko sodbe sodišča prve stopnje) temelji na konkretnih in razumnih argumentih ter ostaja v okviru zakonsko predpisanih meja, zato vložnikovo sklicevanje na obsojenkine ustavne pravice in na načelo sorazmernosti dejansko predstavlja le nestrinjanje s primernostjo izrečene kazenske sankcije. Neustrezna in neprimerna je tudi primerjava med med obsojenki izrečeno kazensko sankcijo za kaznivi dejanji po prvem odstavku 190. člena KZ-1 in sankcijami, ki so bile obsojencem izrečene v zadevi „Štajerska varda“ zaradi kaznivega dejanja ščuvanja k nasilni spremembi ustavne ureditve po 359. členu KZ-1. Zagovornik primerja kazenske sankcije, ki so bile obsojencem izrečene za povsem različna kazniva dejanja, z različnimi udeležbenimi oblikami in z upoštevanjem drugačnih obteževalnih in olajševalnih okoliščin, ki jih vložnik v povezavi z obsojenci iz druge kazenske zadeve povsem prezre. Takšna izvajanja so pravzaprav v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave RS, ki sodišče zavezuje, da v podobnih zadevah odloča podobno in v različnih različno, zato vložnik z njimi ne more uspeti.

48. Brezuspešno je zagovornikovo zatrjevanje, da je podan dvom v nepristranskost in pošteno vodenje postopka, ker naj bi sodnica prve stopnje sodbo sodišča druge stopnje obsojenki vročala v službo med njeno bolniško odsotnostjo, s katero je bila seznanjena, in ker naj bi pričela z izvršitvijo pravnomočne sodbe še preden je bila drugostopenjska sodba vročena obsojenki ter kljub legitimni prošnji obrambe za prekinitev do odločitve o izrednem pravnem sredstvu. Te vložnikove navedbe se nanašajo na ravnanje prvostopenjske sodnice po pravnomočnosti izpodbijane sodbe in po oceni Vrhovnega sodišča nimajo takšne teže, da bi bilo z njimi mogoče uspešno utemeljiti dvom v sodničino nepristranskost v času prvostopenjskega sojenja.

49. Zagovornik uveljavlja tudi kršitev pravice do naravnega (zakonitega) sodnika v pritožbenem postopku, pri čemer je iz zahteve razbrati, da navedeno kršitev v bistvenem zatrjuje iz dveh razlogov. Prvi razlog je, ker je v pritožbenem senatu kot sodnica poročevalka sodelovala višja sodnica Simona Skorpik, čeprav bi morala biti sodnica poročevalka višja sodnica Zdenka Klarič. Zagovornik v tej zvezi navaja, da višja sodnica Simona Skorpik po Letnem razporedu dela Višjega sodišča v Mariboru za leto 2018 ni bila zakonita sodnica poročevalka v tej zadevi, kar ne drži. Navedeni letni razpored dela (skupaj z vsemi spremembami) v relevantnih delih ne predpisuje vlog posameznih članov senata, temveč določa le razporeditev sodnikov na sodne oddelke in v sodne senate ter predpisuje pravila o načinu oblikovanja pritožbenega senata v izjemnih primerih, ko posamezni sodnik iz določno navedenih razlogov ne bi mogel sodelovati v svojem senatu. Pravila o dodeljevanju zadev določa III. poglavje Sodnega reda, vendar vložnik v zahtevi, upoštevaje določbo prvega odstavka 424. člena ZKP, ne pojasni in ne konkretizira, kako in s čim naj bi višje sodišče pri dodeljevanju zadev ta pravila kršilo. Vrhovno sodišče zato zatrjevane kršitve drugega odstavka 23. člena Ustave RS v tem delu ni moglo natančneje preizkusiti. Posamezne določbe Sodnega reda, ki naj bi bile v obravnavani zadevi kršene, je vložnik prvič (in še to zgolj na abstraktni ravni) omenil šele v izjavi na drugi odgovor vrhovnega državnega tožilca dne 10. 2. 2020, kar je po izteku roka za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti iz tretjega odstavka 421. člena ZKP, zato jih pri presoji ni bilo mogoče upoštevati.

50. Drugi razlog, zaradi katerega je bila po trditvah zagovornika kršena določba 23. člena Ustave RS, je, ker bi moral v pritožbenem senatu sodelovati višji sodnik Boris Štampar, a je bila namesto njega članica senata višja sodnica Melita Puhr. Iz podatkov spisa izhaja, da je bil v konkretni kazenski zadevi višji sodnik Boris Štampar iz razlogov po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP s sklepom predsednika sodišča Su 192/2018 izločen iz sojenja, zaradi česar ga je moral v skladu z Letnim razporedom sodnikov Višjega sodišča v Mariboru iz leta 2018 nadomestiti sodnik, določen po abecednem redu njegovega priimka in po odredbi vodje oddelka. To je bila v obravnavani zadevi višja sodnica Melita Puhr, glede katere vložnik v svojih izvajanjih ne trdi, da ni bila izbrana pravilno oziroma po vnaprej določenih pravilih, kot to zahteva drugi odstavek 23. člena Ustave RS, zato posplošenim trditvam o kršitvi navedene ustavne določbe tudi v tem delu ni mogoče pritrditi.

51. Nazadnje vložnik v povezavi s pravico do zakonitega sodnika uveljavlja, da je šele na pritožbeni seji izvedel za sestavo pritožbenega senata, zaradi česar se do zamenjave člana pritožbenega senata ni mogel pravočasno opredeliti in o tem posvetovati z obsojenko. Zagovornik v tem delu ne utemelji, kako naj bi izpostavljene okoliščine vplivale na na pravico obsojenke do zakonitega sodnika in konkretneje na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe, prav tako pa v zahtevi, ko je imel dovolj časa za posvetovanje z obsojenko, ne navede nobenih razlogov, zaradi katerih naj bi bil pritožbeni senat, v katerem je namesto višjega sodnika Štamparja sodelovala višja sodnica Puhr, sestavljen nezakonito. O kršitvi pravice do zakonitega sodnika oziroma kršitvi širše pravice do poštenega sojenja zato ni mogoče govoriti niti na tej podlagi.

52. Zagovornik navaja, da je bila obsojenki v pritožbenem postopku zaradi postopanja sodnice poročevalke Simone Skorpik pred pritožbeno sejo in zaradi načina njenega poročanja kršena tudi pravica do nepristranskega in poštenega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave RS, vendar Vrhovno sodišče tem očitkom ne more pritrditi. Sodnica poročevalka je imela na podlagi tretjega odstavka 377. člena ZKP zakonsko pooblastilo, da se pred sejo senata prepriča o navedbah v pritožbi, ki se tičejo novih dokazov in novih dejstev, kar je glede na podane pritožbene navedbe o datumu vročitve pravdne odločbe tudi storila in o tem na pritožbeni seji seznanila vse navzoče. Glede na določbo tretjega odstavka 378. člena ZKP seja pritožbenega senata, ki jo vodi predsednik senata, ni namenjena ponovnemu izvajanju dokazov, branju spisovnega gradiva ali predstavljanju vseh ugovorov, ki jih je obramba podala tekom prvostopenjskega sojenja, temveč obsega jedrnato poročilo sodnika poročevalca o poteku kazenskega postopka pred sodiščem prve stopnje in o dejanskem stanju, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje,

na seji navzoče stranke pa lahko predstavijo glavne poudarke vložene pritožbe oziroma odgovorijo na pritožbo nasprotne stranke. Odločitev o tem, da se v dopolnitev pritožbenih navedb preberejo posamezne spise ali listine iz spisa oziroma da se vpogleda v določeno spisovno gradivo, je prepuščena presoji senata, ki o tem odloča na obrazložen predlog stranke. Zagovornikova izvajanja je po navedenem mogoče razumeti le kot nestrinjanje s potekom pritožbenega postopka in procesnim vodstvom pritožbene seje, kar ob odsotnosti drugih tehtnih okoliščin, ki bi kazale na vnaprejšnje prepričanje sodnice poročevalke o predmetni zadevi ali na njeno povezavo s samo zadevo, ne more biti zadosten razlog za utemeljitev njenega pristranskega odnosa pri sojenju, ki bi v posledici vplivanja na preostali članici senata lahko utemeljil nezakonitost sodbe sodišča druge stopnje.

53. Kršitev pravice iz 22. člena Ustave RS zagovornik uveljavlja z nesubstancirano navedbo, da je obramba sodišču prve stopnje predložila več sodnih odločb iz drugih kazenskih zadev, ki jih nižji sodišči nista upoštevali. V tem delu je očitek o kršitvi obsojenkinih ustavnih pravic tako posplošen in neobrazložen, da njegov preizkus ni mogoč. Enako velja za uveljavljanje kršitve iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, ko vložnik navaja, da je bila obsojenka izredno prizadeta, ker je višje sodišče kršilo njene ustavne pravice in jo obsodilo kljub njeni očitni nedolžnosti, v neki drugi kazenski zadevi pa je bila obdolženka oproščena izključno zato, ker v obtožbi ni bilo prepisan zakonski tekst kaznivega dejanja. Tudi v tem delu zahteva ostaja na ravni posplošenih in nekonkretiziranih zatrjevanj, zato ne more biti uspešna.

54. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP niso podane, deloma pa je bila zahteva vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Zahtevo obsojenkinega zagovornika je zato kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

55. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določbi 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenkin zagovornik z zahtevo ni uspel, zato je obsojenka dolžna plačati sodno takso v višini 270,00 EUR po tar. št. 7111 v zvezi s tar. št. 71113 in 7152 Taksne tarife in petim odstavkom 3. člena ter 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1), ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju premoženjskega stanja obsojenke in zapletenosti kazenskega postopka.

Tako tudi Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 917.

B. Novak, Družinsko pravo (2. spremenjena in dopolnjena izdaja), Uradni list RS, Ljubljana 2017, str. 217.

Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1) kot oškodovanca kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1 v materialnopravnem smislu sicer opredeljuje samo otroka, z utemeljitvijo, da je zavarovana dobrina te inkriminacije mladoletna oseba. Avtorici tega dela komentarja priznavata, da se z navedenim kaznivim dejanjem poseže tudi v pravice oseb, katerim je mladoletna oseba zaupana, a dodajata, da ta inkriminacija ne varuje njihovih pravic, temveč korist mladoletne osebe (K. Filipčič, B. Novak: Odvzem mladoletne osebe, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika KZ-1 (ur. D. Korošec, K. Filipčič in S. Zdolšek), Uradni list RS, Ljubljana 2019, 2. knjiga, str. 246). Glede na to, da je po določbi 144. člena ZKP oškodovanec vsaka oseba, katere osebna ali premoženjska pravica je s kaznivim dejanjem prekršena ali ogrožena, po stališču Vrhovnega sodišča ne more biti dvoma, da so v procesnem smislu oškodovanci obravnavanega kaznivega dejanja vsi, katerih osebne pravice so ogrožene ali prekršene, torej ne le otroci, temveč tudi osebe, ki so jim otroci zaupani. Slednje lahko namreč pri posegu v osebnostno pravico, če so podani vsi elementi odškodninske odgovornosti, zahtevajo odškodnino za nepremoženjsko škodo iz naslova duševnih bolečin (prim. sodbi Vrhovnega sodišča RS II Ips 14/2016 z dne 20. 11. 2017 in II Ips 53/2006 z dne 27. 3. 2008).

Ustavno sodišče RS se v odločbi Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018 pri razlagi zlonamernosti v smislu prvega odstavka 190. člena KZ-1 opira na razlago SSKJ, da je zlonameren tisti, ki ima zle, nepoštene namene (opomba 18. navedene odločbe), in na komentar Deisingerja, da bo zlonamernost praviloma podana takrat, ko je edini storilčev cilj, da se izvršljiva odločba ne uresniči, pri čemer je za oceno zlonamernosti temeljno izhodišče, ali želi storilec škodovati otroku ali pa nasprotno želi varovati otrokove koristi (opomba 21. navedene odločbe). V navedeni ustavni odločbi je bilo zavzeto stališče, da je v skladu z načelom zakonitosti razlaga, ki šteje za zlonamerno onemogočanje stikov tisto ravnanje, ki ima za cilj, da se izvršljiva odločba o stikih ne uresniči, pri čemer ni nobenih opravičljivih razlogov za onemogočanje stikov (točka 17. odločbe).

V tem smislu tudi odločba Ustavnega sodišča Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013.

Takšno naziranje izhaja tudi iz prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP). V zadevi K.B. in drugi proti Hrvaški, na katero se sklicuje tudi sodišče prve stopnje v konkretni zadevi, je bilo tako že razsojeno, da volja otroka ni nujno zadostna, da prevlada nad interesom starša do rednega stika s svojim otrokom. ESČP je v navedeni zadevi poudarilo, da sodišče svoje odločitve sme opreti na mnenje otroka, če je ta očitno nezmožen oblikovati in izraziti voljo glede svojih želja (na primer zaradi lojalnosti do enega izmed staršev), saj bi takšna odločitev nasprotovala 8. členu EKČP (glej K.B. and others v. Croatia, št. 36216/13, sodba z dne 14. 3. 2017, točka 143. obrazložitve). V zadevi A.V. proti Sloveniji je ESČP ponovilo že večkrat zavzeto stališče, da otrokova največja korist običajno narekuje, da je treba ohraniti otrokove vezi z njegovo družino, razen v primerih, ko bi to škodovalo njegovemu zdravju in razvoju. V zvezi s pozitivnimi obveznostmi države, ki izvirajo iz 8. člena EKČP, je poudarilo, da ima država v primerih, ki se nanašajo na pravice do stikov enega od staršev, načeloma obveznost, da sprejme ukrepe za ponovno združitev staršev z njihovimi otroki in da takšna srečanja omogoči, kolikor otrokova korist narekuje, da je treba storiti vse, da se ohranijo osebni odnosi in, če in kadar je to primerno, obnovi družina (glej A.V. proti Sloveniji, št. 878/13, sodba z dne 9. 4. 2019, točke 71-73 obrazložitve). Prezreti ne gre niti zadeve Sbârnea proti Romuniji, v kateri je ESČP pri presoji, ali so državne oblasti sprejele vse potrebne ukrepe za zagotovitev izvrševanja odločitve o stikih, iskalo ravnovesje med različnimi vpletenimi interesi, med katerimi je upoštevalo tako interese otroka, kot tudi interese obeh staršev in splošen interes, ki je v zagotavljanju spoštovanja vladavine prava (glej Sbârnea v. Romania, sodba z dne 21. 6. 2011, št. 2040/06, točka 110. obrazložitve).

Prim. sodbe I Ips 97133/2010-177 z dne 4. 2. 2016 (9. točka), I Ips 45377/2012 z dne 28. 9. 2017 (7. točka), I Ips 176/2009 z dne 17. 6. 2010 (točka 18.) in druge. Enako tudi Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 807.

Pravilo, da so glavne obravnave načeloma javne, izhaja že iz 24. člena Ustave RS, ki se v kazenskem postopku uresničuje skozi določbo prvega odstavka 294. člena ZKP. Izjeme od javnosti sojenja v kazenskem postopku določa 295. člen ZKP, ki med drugim omogoča, da se javnost izključi zaradi varstva osebnega ali družinskega življenja obtoženca, oškodovanca ali koristi mladoletnika.

Prim. sodba Vrhovnega sodišča I Ips 297/2008 z dne 2. 4. 2009.

Odločbi Ustavnega sodišča Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 in Up-203/97 z dne 16. 3. 2000 ter sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 33/2008 z dne 13. 3. 2008, I Ips 1805/2010 z dne 5. 5. 2011, I Ips 5/2011 z dne 21. 4. 2011, I Ips 38853/2013-144 z dne 13. 10. 2016 in številne druge.

Sodbe VS RS I Ips 46665/2010-133 z dne 17. 4. 2014, I Ips 30515/2014-188 z dne 18. 2. 2016 in številne druge.

Prim. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 16832/2011-217 z dne 3. 10. 2013, I Ips 5964/2013 z dne 7. 9. 2017.

Prim. Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 819.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 42, 144, 294, 295, 371, 371/-1-8, 372, 372-1, 395.,

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 190, 190/1.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 14, 23, 53, 54, 56.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.