VSRS Sodba I Ips 11965/2009
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-02-21

Branko Masleša (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), dr. Mile Dolenc, Barbara Zobec, Vesna Žalik

bistvena kršitev določb postopka - kazenska ovadba - privilegij zoper samoobtožbo - zaslišanje osumljenca - pravni pouk - poučitev po 4.odst. 148.čl. zkp - procesnopravno relevantna dejstva - precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev - grožnja, sila ali zvijača državnega organa ali predstavnika oblasti

V obravnavani zadevi ni šlo za situacijo, v kateri bi obsojenca ščitil privilegij zoper samoobtožbo, zato ga policisti ob podaji ovadbe niso bili dolžni poučiti v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP. Obsojenec je na zapisnik podal ovadbo. Slednja pa že po naravi stvari ni rezultat dela organov odkrivanja kaznivih dejanj, ampak je obvestilo pristojnemu državnemu organu (147. člen ZKP), da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. Kot takšna je z vidika povprečno razumnega človeka plod ovaditeljeve svobodne odločitve, da bo državne organe seznanil z določeno informacijo.

Glede očitkov zahtev, da naj bi državni tožilec in policija obsojencu B. K. obljubljala milejšo kazensko sankcijo v zameno za potrditev vsebine (samo)ovadbe, je potrebno pojasniti, da takšne obljube, kolikor bi se izkazalo, da so bile dejansko dane, vsakega obdolženca postavljajo pred določeno izbiro, saj se mora pri tem odločati ne zgolj o tem ali bo molčal, ampak tudi o tem, kakšno prednost mu prinaša morebitno izpovedovanje. S tem se pri obdolžencu zmanjšuje možnost pasivnosti in hkrati subtilno pritiska, da se odloči izpovedovati, ker se mu obeta določena nagrada. Navedeno pa v obravnavani zadevi velja še v bistveno večji meri, saj je bila obsojencu v času trajanja zaslišanja odvzeta prostost.

Ob reševanju zahtev za varstvo zakonitosti se izpodbijana pravonomočna sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Okrožno sodišče v Celju je s sodbo z dne 18. 4. 2016 obsojene D. K., T. K. in B. K. spoznalo za krive kaznivega dejanja zatajitve finančnih obveznosti po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 254. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter v zvezi s petnajstim odstavkom 126. člena KZ. Obsojenemu D. K. je izreklo kazen štirih let zapora in na podlagi drugega odstavka 36. člena v zvezi s prvim odstavkom 38. člena KZ stransko denarno kazen v višini 30.000,00 EUR. Hkrati mu je v skladu s prvim odstavkom 49. člena KZ v izrečeno kazen zapora vštelo čas prebit v priporu. Obsojeni T. K. je izreklo kazen dveh let in štirih mesecev zapora ter na podlagi drugega odstavka 36. člena v zvezi s prvim odstavkom 38. člena KZ stransko denarno kazen v višini 20.000,00 EUR. V izrečeno kazen zapora ji je vštelo čas prebit v priporu. Obsojenemu B. K. je določilo kazen treh let in štirih mesecev zapora ter mu nato ob upoštevanju, s sodbo Okrožnega sodišča v Celju I K 48926/2010 izrečene kazni enega leta in šestih mesecev zapora, izreklo enotno kazen štirih let in osmih mesecev zapora. V izrečeno enotno kazen zapora mu je vštelo čas pridržanja in čas že prestane kazni po sodbi Okrožnega sodišča v Celju I K 48926/2010. Na podlagi drugega odstavka 96. člena KZ je sodišče obsojencema D. K. in T. K. naložilo plačilo pridobljene protipravne premoženjske koristi v znesku 2.015.026,49 EUR ter jima po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo tudi plačilo vsakemu tretjino stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter plačilo sodne takse. Obsojenega B. K. je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2. Višje sodišče v Kopru je pritožbi državnega tožilca ugodilo v celoti, pritožbam obsojenega B. K. in njegovih zagovornikov ter pritožbi njegovega brata I. K., kakor tudi pritožbam zagovornikov obsojencev D. K. in T. K., pa je ugodilo deloma in izpodbijano sodbo spremenilo. Pri tem je pri dejanju pod točko I izreka sodbe izpustilo opis, ki se je nanašal na očitek hudodelske združbe. Hkrati je kaznivo dejanje pri obsojencih D. K. in T. K. pravno opredelilo kot kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi s prvim odstavkom 40. člena KZ-1, pri obsojencu B. K. pa kot pomoč pri kaznivem dejanju davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 38. člena KZ-1. Pri dejanju pod točko II je časovno opredelitev kaznivega dejanja od 1. 1. 2006 do 30. 10. 2008 nadomestilo z obdobjem od 15. 6. 2006 do 30. 10. 2008. Poleg tega je dejanja vseh obsojencev opredelilo tudi kot kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po drugem odstavku 240. člena KZ, oziroma po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ. V odločbi o kazenski sankciji je obsojencem določilo oziroma izreklo nižje kazni, in sicer: D. K. je za kaznivo dejanje po točko I določilo kazen treh let zapora in stransko denarno kazen v višini 20.000,00 EUR ter za kaznivo dejanje pod točko II kazen enega leta zapora, nato pa mu je izreklo enotno kazen treh let in desetih mesecev zapora ter stransko denarno kazen v znesku 20.000,00 EUR; B. K. je za dejanje pod točko I določilo kazen dveh let zapora in za kaznivo dejanje pod točko II deset mesecev zapora, nato pa mu je ob upoštevanju kazni, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Celju I K 48926/2010, izreklo enotno kazen štirih let in dveh mesecev zapora; T. K. je izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere ji je za dejanja pod točko I določilo kazen enega leta in šestih mesecev zapora ter stransko denarno kazen 10.000,00 EUR, za kaznivo dejanje pod točko II pa kazen šestih mesecev zapora, nakar ji je določilo enotno kazen enega leta in desetih mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi treh let ne bo storila novega kaznivega dejanja. Znesek premoženjske koristi v višini 2.015,026,49 EUR, ki sta jo bila dolžna nerazdelno plačati D. K. in T. K., je nadomestilo z zneskom 1.388.110,00 EUR. Obsojencu B. K. je naložilo v plačilo eno tretjino stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. V preostalem je Višje sodišče v Kopru pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo vlagajo zahtevo za varstvo zakonitosti zagovorniki obsojencev. Zagovorniki obsojenega D. K. uveljavljajo kršitve določb Ustave, kršitev kazenskega zakona ter kršitev določb postopka iz prvega in drugega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da ugodi zahtevi in izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podredno pa, da razveljavi izpodbijani sodbi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obsojene T. K. vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev kazenskega zakona ter kršitev določb postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga ugoditev zahtevi in razveljavitev obeh izpodbijanih sodb ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obsojenega B. K. uveljavlja kršitve določb Ustave, kršitev kazenskega zakona ter kršitev določb postopka iz prvega in drugega odstavka 371. člena ZKP. Predlaga ugoditev zahtevi in razveljavitev izpodbijanih sodb ter vrnitev zadeve v novo sojenje.

4. Vrhovna državna tožilka Irena Kuzma v odgovoru z dne 3. 2. 2017, podanem na podlagi 423. člena ZKP, navaja, da KZ sicer ni posebej inkriminiral uporabe ponarejenih poslovnih listin, ki so bile podlaga za davčni nadzor, kljub temu pa je bila kazniva že uporaba lažnih poslovnih listin, zato uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana. Glede uveljavljanih kršitev določb postopka ocenjuje, da sta obe sodišči nižje stopnje ustrezno odgovorili nanje, zato se v celoti pridružuje njuni argumentaciji. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahteve za varstvo zakonitosti zavrne.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke poslalo obsojencem in njihovim zagovornikom. Na odgovor sta podala izjavo obsojenec B. K. in njegov zagovornik mag. I. K., pri čemer sta v izjavi v pretežni meri ponovila vsebino navedb iz zahteve.

6. V skladu s prvim odstavkom 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo in zoper sodni postopek, ki je tekel pred tako pravnomočno odločbo le zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Glede zahteve zagovornikov obsojenega D. K.

7. V obravnavani zadevi je obtožba obsojencem očitala, da so z ravnanji, opisanimi pod točkami od I/A do I/D tenorja obtožnice storili kaznivo dejanje zatajitve finančnih obveznosti po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 254. člena KZ, z ravnanji opisanimi pod točkami od II/1 do do II/4 pa kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po drugem odstavku 240. člena KZ, oziroma v primeru B. K. po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ. Sodišče prve stopnje ni sledilo takšni pravni opredelitvi, ampak je zaključilo, da so obsojenci z vsemi očitanimi ravnanji storili le kaznivo dejanje zatajitve finančnih obveznosti po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 254. člena KZ. Presodilo je namreč, da so ravnanja, ki jih je tožilstvo pravno kvalificiralo kot kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin po 240. členu KZ, inkludirana v kaznivem dejanju zatajitve finančnih obveznosti. Svojo stališče je oprlo na primerjavo konkretnih ravnanj pri obeh očitanih kaznivih dejanjih, pri čemer je ugotovilo, da je očitek o ravnanju vseh treh obsojencev, ki je predmet listinskega kaznivega dejanj takšen, da ga je mogoče obravnavati kot del enotne kriminalne dejavnosti glede kaznivega dejanja zatajitve finačnih obveznosti. Hkrati je poudarilo, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, zato je vsa očitana ravnanja kvalificiralo kot kaznivo dejanje zatajitve finačnih obveznosti. Pritožbeno sodišče pa je zavzelo drugačno stališče, in sicer, da ravnanja, ki se nanašajo na ponareditev poslovnih listin glede na obseg in njihovo časovno dimenzijo niso takšna, da bi bilo moč sprejeti zaključek o zanemarljivi kriminalni količini. Hkrati je presodilo, da gre pri obeh dejanjih za povsem ločeni vsebini, pri čemer bi bili lahko storjeni tudi vsako zase. Nenazadnje pa se obravnavani kaznivi dejanji nanašata tudi na drug objekt kazenskopravnega varstva. Glede na navedeno je poseglo v pravno opredelitev kaznivega dejanja in obsojence spoznalo za krive tudi kaznivega dejanja ponareditve listin po drugem odstavku 240. člena KZ, oziroma pri B. K. po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ.

8. Zahteva glede pravne opredelitve kaznivih dejanj, ki jo je sprejelo pritožbeno sodišče uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ki jo utemeljuje z navedbami, da obsojencu očitano ravnanje v kritičnem času ni bilo inkriminirano. Zagovorniki poudarjajo, da med zakonskimi znaki po 240. členu KZ ni bilo uporabe poslovnih listin, ki bi bile podlaga za davčni nadzor, saj je bil ta zakonski znak dodan šele v 235. členu KZ-1. Glede na to, da se obsojencu očita, da so bili lažni računi uporabljeni pri izdelavi mesečnih obračunov DDV, ki so bili predloženi Davčnemu uradu Celje v času, ko še ni veljal KZ-1, je sodišče po oceni zagovornikov dejanje napačno pravno opredelilo kot kaznivo dejanje, čeprav takšno ravnanje v KZ sploh še ni bilo inkriminirano.

9. V obravnavani zadevi ni videti nobenega razloga, da bi poznejša sprememba zakonske dikcije kaznivega dejanja v 235. členu KZ-1, ki je v besedilo dodala tudi zakonski znak, da morajo biti listine namenjene kot podlaga za davčni nadzor, vplivala na to, da tovrstna uporaba lažnih listin, kakršna je bila v konkretnem primeru, ne bi bila kazniva že v času veljavnosti KZ. Besedilo prvega odstavka 240. člena KZ sicer res ni predvidevalo, da bi bila listina pomembna tudi kot podlaga za davčni nadzor. Vendar pa odsotnost te izrecne zakonske dikcije v KZ, še ne pomeni, da predložitev krive listine davčnemu organu ni mogoče pravno kvalificirati kot kaznivo dejanje po 240. členu KZ. Strokovna literatura glede zakonskega znaka uporabe krive listine poudarja, da je le-ta izpolnjen, ko storilec listino na karšenkoli način spravi v promet, v katerem pride do izraza njena pravna relevantnost.

V obravnavani zadevi so bili računi, namenjeni izdelavi obračunov z lažnimi podatki o davčno pomembnih okoliščinah. Pravna pomembnost listin je tako prišla do izraza s predložitvijo davčnih obračunov, ki so vplivali na nižjo davčno obveznost za DDV. Tudi Vrhovno sodišče je glede presoje zakonskega znaka "uporabe krive listine kot prave" že zavzelo stališče, da predložitev lažne listine pristojnemu organu pomeni uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja po drugem odstavku 240. člena KZ.

V obravnavani zadevi je tako pritožbeno sodišče očitano ravnanje pravilno pravno kvalificiralo kot kaznivo dejanje po 240. členu KZ, zato uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

10. Zahteva navaja, da se sodišči nižje stopnje nista opredelili do očitkov o kršitvah določb postopka, povezanih z domnevnim tajnim delovanjem P. P. S takšnimi navedbami zagovorniki uveljavlja kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki pa ni podana. Obe sodišči nižje stopnje sta se razumno opredelili do očitkov obrambe, da naj bi bil P. P. domnevni tajni delavec, ki je izzval kriminalno dejavnost. Sodišče prve stopnje je v točkah od 36. do 39. obrazložitve sodbe pojasnilo, da policija v obravnavani zadevi ni izvajala ukrepa tajnega delovanja preko P. P. Pri tem se je oprlo na dejstvo, da o tem niso obstajali nikakršni dokazi, hkrati pa so zaslišani policisti (K., A., D.) in tožilec S. P. potrdili, da tajno delovanje v obravnavani zadevi ni bilo odrejeno. Tudi sodišče druge stopnje se je do istovrstnih pritožbenih navedb obširno opredelilo in na te pritožbene očitke odgovorilo v točkah od 33. do 38. obrazložitve sodbe. Glede na navedeno se ni mogoče strinjati z zagovorniki, da izpodbijani sodbi o domnevnem tajnem delovanju P. P. in izzvani kriminalni dejavnosti nimata razlogov. Kolikor pa zagovorniki poudarjajo, da o tovrstnem prikritem preiskovalnem ukrepu ne obstaja odredba, vendar naj bi P. P. kljub temu deloval v tej vlogi, pa s tem ne uveljavljajo kršitev določb postopka, ampak izpodbijajo dejanske zaključke obeh sodišč nižje stopnje in s tem uveljavljajo nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

11. Zagovorniki uveljavljajo kršitev pravice do obrambe, saj je sodišče prve stopnje po nihovi oceni nezakonito zavrnilo dokazni predlog po odvezi molčečnosti za kriminalista B. K., ki bi lahko izpovedal o domnevnem tajnem delovanju P. P. Glede uveljavljane kršitve določb postopka je potrebno pojasniti, da se je po ugotovitvah v pravnomočni sodbi omenjeni kriminalist na glavni obravnavi dne 10. 2. 2014 pomotoma skliceval na zavezo molčečnosti glede tajnih delavcev in informatorjev ter glede taktike in tehnike policijskega dela v tovrstnih primerih. Ponovno zaslišan na naroku 11. 3. 2014 je izpovedal, da se je na prejšnjem naroku pomotoma skliceval na zavezo molčečnosti, nato pa je večkrat zatrdil, da tajnega policijskega delovanja v obravnavani zadevi ni bilo, predkazenski postopek pa se je začel izključno na podlagi ovadbe obsojenca B. K. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog po odvezi molčečnosti za kriminalista K. in v 36. točki obrazložitve sodbe tudi pojasnilo, da ni bilo nobene potrebe po pridobivanju odveze molčečnosti, saj se kriminalist nanjo sploh ni skliceval. Tudi pritožbeno sodišče je v 34. točki obrazložitve poudarilo, da bi odveza molčečnosti v obravnavani zadevi vodila v kriminalistovo izpovedovanje o zadevah, za katere je že v izhodišču zanikal, da bi se zgodile. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo omenjeni dokazni predlog in pri tem ni poseglo v obsojenčevo pravico do obrambe.

12. Zahteva navaja, da iz tabel v izreku sodbe sodišča prve stopnje ni razvidno, kateri zneski so v evrih in kateri v tolarjih, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz izreka sodbe izhaja, da v delu opisa ravnanj v točkah od II/1 do II/4, niso navedene valute zneskov, vendar je kljub temu izrek v tem razumljiv. Upoštevati je namreč potrebno, da omenjeni del izreka zadeva ponareditev poslovnih listin, pri čemer je ta del potrebno presojati skupaj z drugim delom izreka, ki se nanaša zatajitev finančnih obveznosti. V tem delu pa izrek vsebuje vsote posameznih računov iz prvega dela izreka, skupaj z navedbo zneskov premalo plačanega DDV v ustrezni valuti (bodisi SIT, bodisi EUR). Povezava obeh delov izreka v celoto pa omogoča možnost njunega preizkusa tudi kot posameznih delov. Nenazadnje pa je v točkah od II/1 do II/4 že iz same višine zneskov mogoče ugotoviti, kdaj gre za evre in kdaj za tolarje, zato se trditve zagovornikov, da sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, izkažejo kot neutemeljene.

13. Zagovorniki zatrjujejo, da zaradi spremembe opisa dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje, obsojencu D. K. ni bilo omogočeno, da bi se branil pred spremenjenim očitkom. Poudarjajo, da se je obsojencu sprva očitalo napeljevanje B. K., medtem ko je sodišče prve stopnje takšen očitek spremenilo in v izreku sodbe navedlo, da se je dogovoril z B. K. Zagovorniki poudarjajo, da je bilo na ta način obsojencu K. onemogočena obramba pred spremenjenim očitkom o dogovoru s B. K. in s takšnimi navedbami smiselno uveljavljajo kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ter kršitev pravice do obrambe.

14. V obravnavani zadevi je bilo v tenorju obtožnice obsojencu D. K. očitano, da je B. K. napeljal k pridobitvi več družb, ki niso izvajale dejavnosti, in sicer za potrebe izdajanja lažnih računov. Sodišče prve stopnje je takšen vsebinski pojem napeljevanja (in ne pravne kvalifikacije) spremenilo v pojem dogovora. Pritožbeno sodišče je glede identičnih pritožbenih navedb v 55. točki obrazložitve sodbe zapisalo, da opisana sprememba ni bila v škodo K., saj je vsebinski očitek o dogovoru za pridobivanje nedelujočih družb, milejši od prvotnega očitka o napeljevanju k pridobivanju pravnih oseb. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča navedena sprememba ne posega v objektivno identiteto med obtožbo in sodbo, hkrati pa je bila sprememba v obsojenčevo korist. Vsebinski očitek o napeljevanju je namreč bremenil zgolj obsojenca K., medtem ko je spremenjeni očitek o dogovoru težo očitka sorazmerno porazdelil med B. K. in obsojenca K., zato je bila takšna sprememba slednjemu v korist. Glede na navedeno posega v opis dejanja iz obtožbe ni mogoče smatrati kot spremembe takšne narave, da se zoper njo ne bi mogel braniti, zato smiselno uveljavljana kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZKP ni podana.

15. Glede navedene spremembe opisa dejanja zagovorniki še navajajo, da dokazovanje očitka o dogovoru med obsojencema K. in B. K. temelji na podatkih o telefonskem prometu, ki so bili pridobljeni nezakonito. Omenjeno kršitev določb postopka utemeljujejo s sklicujevanjem na sodbo Sodišča Evropske unije št. C-293/12 in C-594/12 z dne 8. 4. 2014. Zatrjevani očitki so neutemeljeni. Glede uveljavljane kršitve določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je Vrhovno sodišče v svoji judikaturi glede tovrstnih očitkov že večkrat zavzelo stališče, da gre pri ukrepu po 149.b členu ZKP za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov, zato je potrebno v vsakem posameznem primeru presoditi, ali ukrep pridobivanja prometnih podatkov zadosti merilom, ki jih je v odločbi U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 opredelilo Ustavno sodišče.

16. V obravnavani zadevi je pri pridobivanju podatkov na podlagi odredbe po 149.b členu ZKP, ki jo je izdal preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Celju (št. I Kpd 180/2009), šlo za zasledovanje ustavno dopustnega cilja – odkrivanja in dokazovanja hudih kaznivih dejanj. Pri tem izvedba ukrepa po 149.b členu ZKP ni nesorazmerno posegla v ustavno zagotovljeni pravici do varstva komunikacijske zasebnosti in osebnih podatkov, saj ni šlo za vnaprejšnjo, neosredotočeno in nediskriminatorno pridobivanje ter hrambo prometnih podatkov. Odredba preiskovalnega sodnika je bile izdana v skladu z zahtevanim dokaznim standardom, nanašala pa se je na konkretno telefonsko številko in določeno časovno obdobje. Poleg tega je šlo za težja kazniva dejanja, in sicer tako po višini zagrožene kazni, kot tudi glede na druge okoliščine, v katerih so bila dejanja storjena. Očitek, da izpodbijana pravnomočna sodba temelji na nezakonitem dokazu, se v luči navedenega izkaže kot neutemeljen. Trditve zagovornikov, da imetništvo posamezne telefonske številke ne izhaja iz podatkov operaterja, ampak ga je določila policija, ki naj bi ji sodišče nekritično sledilo, pa predstavljajo izpodbijanje pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja, kar v tem izrednem pravnem sredstvu ni dovoljeno.

Zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenca B. K.:

17. Zagovornik zatrjuje, da je v obravnavani zadevi šlo za izzvano kriminalno dejavnost, vendar pri tem ne pojasni na kakšen način, s čim in kdo naj bi izzval kriminalno dejavnost. Uveljavljana kršitev kazenskega zakona tako ni obrazložena do te mere, da bi jo bilo mogoče preizkusiti. Zahteva ravno tako ni konkretizirala kršitve pravice do obrambe, ki naj bi jo zagrešili obe sodišči z zavrnitvijo dokaznih predlogov, povezanih z izzvano kriminalno dejavnostjo. Zagovornik pri tem ni navedel zavrnitev katerih dokazov graja, niti ni navedel iz kakšnega razloga naj bi prišlo do kršitve pravice do obrambe. Po ustaljeni praksi

morajo biti v zahtevi uveljavljane kršitve konkretizirane tako, da so navedena vsa dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je mogoče presoditi, ali je podana zatrjevana kršitev. Glede na to, da uveljavljani kršitvi ne dosegata standarda konkretiziranosti, jih Vrhovno sodišče ni posebej presojalo.

18. Zahteva uveljavlja kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje z navedbami, da obsojenec naj ne bi imel možnosti vložiti rednega pravnega sredstva zoper odločitev Višjega sodišča v Kopru, ki je presodilo, da očitek o ponarejanju listin ni inkludiran v kaznivem dejanju zatajitve finačnih obveznosti, ampak gre za samostojno kaznivo dejanje. Zagovornik navaja, da bi obsojenec v tem delu moral imeti možnost do pritožbe zoper sodbo sodišča druge stopnje in da je pritožbeno sodišče kršilo njegovo pravico do pravnega sredstva, ker v sodbo ni navedlo pravnega pouka. Glede očitane kršitve določb postopka je potrebno uvodoma pojasniti, da prvostopenjsko sodišče obsojenca ni oprostilo obtožbe zaradi kaznivega dejanja ponareditve listin po 240. členu KZ, kot to skuša prikazati zagovornik, ampak je zgolj presodilo, da so ta ravnanja inkludirana v kaznivem dejanju zatajitve finačnih obveznosti po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 254. člena KZ. Pritožbeno sodišče je nato spremenilo takšno pravno kvalifikacijo očitanih ravnanj.

19. Za dovoljenost pritožbe zoper sodbo sodišča druge stopnje ZKP v 2. točki prvega odstavka 398. člena predpisuje dva pogoja, ki morata biti izpolnjena kumulativno, in sicer: 1) da sodišče druge stopnje na podlagi opravljene glavne obravnave ugotovi drugačno dejansko stanje, kakor sodišče prve stopnje; in 2) pritožbeno sodišče mora svojo odločitev opreti na drugačno dejansko stanje.

V obravnavani zadevi pritožba zoper sodbo sodišča druge stopnje ni dovoljena, saj sodišče ni ugotovilo drugačnega dejanskega stanja, ampak je očitana ravnanja zgolj drugače pravno kvalificiralo. V takšni situaciji pa pritožbenemu sodišču tudi ni bilo potrebno v sodbo navesti pravnega pouka, zato uveljavljana kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena v zvezi v zvezi s 3. točko prvega odstavka 398. člena ZKP ni podana.

Zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenke T. K.:

20. Obsojenkin zagovornik vlaga pritožbo zoper del sodbe sodišča druge stopnje, s katero je pritožbeno sodišče spremenilo pravno kvalifikacijo v kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin. Pri tem opozarja, da sodba Višjega sodišča v Kopru ne vsebuje pravnega pouka o dovoljenosti pritožbe, zato bi bilo potrebno njegovo vlogo obravnavati kot pritožbo, saj bi bila sicer obsojenki kršena pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. Glede vprašanja dovoljenosti pritožbe zoper sodbo sodišča druge stopnje je bilo v obrazložitvi predmetne sodbe v točkah 18 in 19 že pojasnjeno, zakaj pritožba zoper sodbo višjega sodišča v obravnavani zadevi ni dovoljena, zato se Vrhovno sodišče v izogib ponavljanju sklicuje na zgoraj navedene razloge. V preostalem pa so bile s strani zagovornika uveljavljane kršitve predmet vsebinske presoje v okviru zahteve za varstvo zakonitosti, ne glede na poimenovanje vloženega pravnega sredstva. Zagovornik pri tem uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ki jo utemeljuje z navedbami, da je kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin inkludirano v kaznivem dejanju zatajitve finačnih obveznosti po 254. členu KZ. Poudarja, da primerjava opisa obeh kaznivih dejanj pokaže, da so ravnanja, ki se nanašajo na ponareditev poslovnih listin zaobsežena v ravnanjih, ki so predmet zatajitve finančnih obveznosti. Navedeno po zagovornikovi oceni pomeni, da enega kaznivega dejanja brez drugega sploh ne bi bilo mogoče izvršiti. Dodaja, da se ravnanja pri opisih omenjenih kaznivih dejanj prekrivajo, saj so ravnanja obsojenke iz abstraktnega dela opisa, ki se nanaša na ponareditev listin zajeta že v točki I izreka, ki zadeva kaznivo dejanje zatajitve finančnih obveznosti.

21. Pregled opisa ravnanj, ki se očitajo obsojenki glede kaznivega dejanja zatajitve finančnih obveznosti in glede kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin pokaže, da se očitki deloma prekrivajo. Obsojenki se namreč v okviru zatajitve finačnih obveznosti očita, da je podpisovala lažne dobavnice ter prevzemnice, likvidirala prejete račune missing trader družb, za katere je vedela, da so lažne vsebine in jih izročala računovodskemu servisu za knjižbo v knjigo prejetih računov ter zaradi izdelave mesečnih obračunov DDV, nato pa obračune DDV z lažno vsebino tudi podpisovala. V okviru ponareditve poslovnih listin pa se ji očita, da je račune z lažno vsebino uporabila tako, da jih je zaradi vpisa v knjigo prejetih računov posredovala pooblaščeni računovodji, ki jih je knjižila kot resnične. Računi in knjiga prejetih računov z lažno vsebino so bili uporabljeni pri izdelavi mesečnih obračunov DDV, ki so bili predloženi davčnemu uradu. Ne glede na to, da se očitana ravnanja pri obeh kaznivih dejanjih deloma prekrivajo, je pri presoji vprašanja inkludiranosti kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin potrebno upoštevati dejstvo, da gre pri teh kaznivih dejanjih za različni vsebini in različna objekta kazenskopravnega varstva. Kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin namreč ščiti gospodarsko poslovanje in poslovni promet, medtem ko je objekt varstva pri zatajitvi finančnih obveznosti državni proračun.

22. Vrhovno sodišče je v svoji judikaturi že zavzelo stališče, da v tovrstnih primerih ne gre za navidezni stek zaradi razmerja inkluzije. Za razmerje inkluzije bi namreč šlo, če bi presoja konkretnih okoliščin kaznivih dejanj v steku pokazala, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja v primerjavi z drugim zanemarljiva, postranska ali malo pomembna posebna okoliščina hujšega kaznivega dejanja.

Tudi v obravnavani zadevi primerjava okoliščin obeh kaznivih dejanj pokaže, da se je kaznivo dejanje po 240. členu nanašalo na pridobitev in uporabo lažnih računov missing trader družb ter njihov vpis v poslovno knjigo, medtem ko je kaznivo dejanje po 254. členu KZ zadevalo neresnični obračun DDV, sestavljen na podlagi lažnih računov in nato predan davčnemu uradu z namenom izognitve plačila davščin. Navedeno pomeni, da bi bili očitani dejanji lahko bili storjeni tudi vsako zase, predvsem pa na podlagi takšnih okoliščin ni mogoče zaključiti, da je bila kriminalna količina listinskega kaznivega dejanja zanemarljiva, malo pomembna spremljevalna okoliščina obeh temeljnih kaznivih dejanj. V obravnavani zadevi zato ni mogoče govoriti o navideznem steku zaradi odnosa inkluzije, ampak je pritožbeno sodišče pravilno presodilo, da gre za dve samostojni kaznivi dejanji, zato uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

Kršitve določb postopka, ki so skupne vsem zahtevam za varstvo zakonitosti

23. Vse zahteve uveljavljajo kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev 4. alineje 29. člena Ustave, saj naj bi bila obsojencu B. K. ob podaji ovadbe kršena pravica do molka oziroma privilegij zoper samoobtožbo. Poudarjajo, da je B. K. dne 2. 2. 2009 na zapisnik pri PU Celje podal kazensko ovadbo, v okviru katere je razkril celotno dejavnost utajevanja DDV pri kateri je sodeloval tudi sam in se s tem samoobdolžil. Zagovorniki v okviru uveljavljane kršitve problematizirajo dejstvo, da obsojenec ob podaji ovadbe ni prejel pravnega pouka v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP. Težišče očitkov predstavlja trditev, da bi moral biti obsojenec v trenutku, ko je ob podaji ovadbe začel izpovedati zoper samega sebe, deležen pravnega pouka kot ga predvideva četrti odstavek 148. člena ZKP. Na podlagi omenjene ovadbe in njene dopolnitve z dne 23. 10. 2009 so bili po oceni zagovornikov pridobljeni vsi ostali dokazi, zato so vsi dokazi pridobljeni nezakonito.

24. Iz podatkov spisa in obeh sodb je razvidno, da je B. K. dne 2. 2. 2009 na zapisnik pri PU Celje podal kazensko ovadbo, v kateri je natančno opisal izvrševanje kaznivega dejanja. Iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja tudi izhaja, da je obsojenec na PU Celje prišel povsem samoiniciativno in ovadbo na zapisnik podal prostovoljno. Z vidika presoje opisane situacije je pomemben tudi podatek, da policista, ki sta na zapisnik sprejela obsojenčevo (samo)ovadbo pred tem o dejanju sploh nista zbirala obvestil, hkrati pa sta izrecno potrdila, da v kritičnem času o omenjeni zadevi nista vedela ničesar.

25. Ustava RS v četrti alineji 29. člena zapoveduje, da mora biti obdolžencu kaznivega dejanja ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde, s čimer zagotavlja privilegij zoper samoobtožbo. Omenjeni privilegij je primarno namenjen zaščiti posameznikov pred prisilo državnih organov. Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v svojih odločitvah poudarja, da je namen privilegija zoper samoobtožbo, med drugim, v zavarovanju obdolženega pred neprimerno oblastveno prisilo“.

Privilegij zoper samoobtožbo zato osumljenca prvenstveno ščiti v situacijah, ko mu je odvzeta prostost in je zaslišan s strani

organov kazenskega postopka (t.i. incommunicado situacija)

. V teh primerih je namreč v neenakopravnem razmerju do organov, ki nasproti njemu nastopajo s pozicije moči, zato se tudi smatra, da v takšni situaciji šele seznanitev osumljenca z njegovimi pravicami namreč omogoča svobodno odločitev o izpovedovanju.

Presoja ali gre za kršitev privilegija zoper samoobtožbo je tako odvisna od razmerja med državnimi organi in posameznikom ter od dejanskih okoliščin situacije, v kateri naj bi prišlo do kršitve.

26. V obravnavani zadevi ni šlo za zaslišanje, ampak je obsojenec na zapisnik podal ovadbo. Slednja pa že po naravi stvari ni rezultat dela organov odkrivanja kaznivih dejanj, ampak je obvestilo pristojnemu državnemu organu (147. člen ZKP), da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. Kot takšna je z vidika povprečno razumnega človeka plod njegove svobodne odločitve, da bo državne organe seznanil z določeno informacijo. Tudi iz dejanskega stanja predmetne zadeve ni videti nobenega razloga, da K. ovadba ne bi bila posledica njegove svobodne odločitve. Poleg tega je pri presoji opisane situacije potrebno upoštevati dejstvo, da policisti ob sprejemu ovadbe proti obsojencu niso nastopali s pozicije moči. Pri tem mu ni bila odvzeta prostost, ampak je na policijsko postajo prišel prostovoljno. Tudi policista, ki sta sprejela ovadbo nista razpolagala s konkretnimi podatki, informacijami in dokazi, kar pomeni, da z njunega vidika sum še ni bil osredotočen na ovaditelja. Vse navedeno pa pomeni, da ni šlo za situacijo, v kateri bi obsojenca ščitil privilegij zoper samoobtožbo, zato policisti ob podaji ovadbe niso bili dolžni poučiti obsojenca v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP.

27. Vrhovno sodišče je v podobni situaciji že presodilo, da je prostovoljna izjava policiji, ki ni podana na pobudo ali zahtevo organov odkrivanja, dovoljen dokaz in podlaga za pridobivanje nadaljnjih (veljavnih) dokazov.

Podlaga za takšno presojo je bila okoliščina, da prvotna informacija, s katero je prijavitelj seznanil policijo, ni bila rezultat predhodne policijske aktivnosti v smeri odkrivanja, ampak je šlo za samoiniciativno ravnanje poznejšega obsojenca. Pri takšnem ravnanju pa od policistov ni mogoče pričakovati, da bodo prijavitelja poučili po določilu četrtega odstavka 148. člena ZKP. Tudi v sodbi I Ips 93/2006 z dne 14. 12. 2006 je bilo zavzeto stališče, da prijavitelj v trenutku podaje ovadbe (še) ne nastopa v vlogi osumljenca, torej osebe, na katero bi bili osredotočeni policijski ukrepi iz 148. člena ZKP, zato do kršitve privilegija zoper samoobtožbo ne more priti. Opisana stališča sodne prakse pa imajo oporo tudi v strokovni literaturi, iz katere izhaja jasno stališče, da samoovadba, kolikor je bila dana samoiniciativno in prostovoljno, ne pomeni izjave osumljenca policiji, dane brez pouka po četrtem odstavku 148. člena, ki se jo mora po 83. členu izločiti iz spisa.

28. Sodišče druge stopnje je glede opisane situacije zavzelo drugačno stališče. V pritožbenem postopku se je namreč izkazalo, da je skupina za poslovno kriminaliteto PU Celje v navedeni zadevi že vodila predkazenski postopek zoper obsojence. Pri tem so policisti PU že 16. 1. 2009 na Okrožno državno tožilstvo v Celju podali pobudo za izdajo odredbe po 156. členu ZKP zoper B. K. Ob upoštevanju navedenega je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je imel obsojenec B. K. že pred podajo ovadbe status osumljenca, vendar kriminalista, ki sta sprejela njegovo ovadbo, tega nista vedela. Glede na navedeno je presodilo, da bi obsojenec ob podaji ovadbe moral biti poučen v smislu četrtega odstavka 148. člena ZKP. Kljub temu, da ni bil ustrezno poučen in bi torej morali biti dokazi izločeni, pa je presodilo, da ni podana vzročna zveza med nezakonito pridobljenim priznanjem obsojenca ter ostalimi dokazi z vidika izjeme „neizogibnega odkritja“ tako, da sta bila kazenska ovadba in posledično zaslišanje obsojenca le še vprašanje časa. Poudarilo je, da so bili glavni obremenilni dokazi glede kaznivega dejanja zatajitve finančnih obveznosti pridobljeni že pred podajo ovadbe B. K. ter, da je bilo povsem realno pričakovati, da bo njegova vloga, kakor tudi vloga preostalih obsojencev pojasnjena na podlagi drugih dokazov.

29. Z navedenimi razlogi pritožbenega sodišča pa se ni mogoče strinjati. Okoliščina, da so kriminalisti PU Celje zoper B. K. in ostale vodili predkazenski postopek namreč na prostovoljnost odločitve obsojenca, da bo podal ovadbo ni vplivala. Iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja namreč izhaja, da obsojenec ni bil seznanjen s potekajočim predkazenskim postopkom. Tudi za ukrep po 156. členu ZKP se v predkazenskem postopku, glede na določbo petega odstavka omenjenega člena, predpostavlja njegova tajnost, kar pomeni, da obsojenec ni vedel, da se je preiskovanje osredotočilo nanj. Nenazadnje pa za potekajoči predkazenski postopek nista vedela niti policista, ki sta obsojenčevo ovadbo sprejela na zapisnik. Vse navedeno pa onemogoča zaključek, da bi obsojenec ob podaji ovadbe moral biti poučen v smislu četrtega odstavka 148. člena ZKP, zato zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe z dne 2. 2. 2009, kakor tudi dopolnitev kazenske ovadbe z dne 23. 10. 2009, nista bila pridobljena s kršitvijo obsojenčevih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Uveljavljana kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tako ni podana.

30. Vsem zahtevam je skupen očitek, da se pravnomočna sodba opira na zapisnik o zaslišanju z dne 16. 12. 2009, ki je bilo opravljeno po določilu 148.a člena ZKP, pri čemer naj bi šlo za nedovoljen dokaz. V omenjenem zapisniku se je obsojenec B. K. v celoti skliceval na vsebino ovadbe z dne 2. 2. 2009 in njeno dopolnitev z dne 23. 10. 2009. Zagovorniki pri tem poudarjajo, da je sklicevanje na kazensko ovadbo posledica dejstva, da sta državni tožilec in policija obsojencu B. K. obljubljala milejšo kazensko sankcijo oziroma pogojno obsodbo, če bo potrdil vsebino ovadbe. Zatrjujejo, da sta tožilstvo in policija obsojenca s prikazovanjem možnosti določenih bonitet zavedla oziroma prepričala v samoobdolžitev, zaradi česar je potrdil vsebino ovadbe in očitano dejanje priznal. Zaradi zatrjevane kršitve privilegija zoper samoobtožbo in kršitve prepovedi preslepitve, določene v prvem odstavku 228. členu ZKP, je po oceni zagovornikov omenjeni zapisnik nedovoljen dokaz, na katerega se izpodbijana pravnomočna sodba ne bi smela opirati.

31. Privilegij zoper samoobtožbo, katerega kršitev zatrjujejo zagovorniki, primarno zadeva možnost molka osumljene osebe s spoštovanjem njene volje.

Z zagotavljanjem pravice do molka se ne prepoveduje le uporaba prisile ali zvijače s strani državnih organov, ampak se hkrati preprečuje tudi samoobdolžitev osumljenca, saj se slednji morebiti niti ne zaveda, da mu ni treba pričati zoper samega sebe. Odločitev osumljenca o tem, ali bo izkoristil pravico do molka ali ne, mora biti v celoti odvisna od njegove svobodne volje. Bistvo privilegija zoper samoobtožbo je v tem, da morajo organi pregona v najširšem smislu obdolžencu pustiti, da je povsem pasiven oziroma da se sam zavestno, razumno in predvsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne.

32. Glede očitkov zahtev, da naj bi državni tožilec in policija obsojencu B. K. obljubljala milejšo kazensko sankcijo v zameno za potrditev vsebine (samo)ovadbe, je potrebno pojasniti, da takšne obljube, kolikor bi se izkazalo, da so bile dejansko dane, vsakega obdolženca postavljajo pred določeno izbiro, saj se mora pri tem odločati ne zgolj o tem ali bo molčal, ampak tudi o tem, kakšno prednost mu prinaša morebitno izpovedovanje. S tem se pri obdolžencu zmanjšuje možnost pasivnosti in hkrati subtilno pritiska, da se odloči izpovedovati, ker se mu obeta določena nagrada. Navedeno pa v obravnavani zadevi velja še v bistveno večji meri, saj je bila obsojencu v času trajanja zaslišanja odvzeta prostost, kar pomeni, da njegova navzočnost na zaslišanju ni bila rezultat njegove svobodne volje, ampak posledica delovanja organov odkrivanja in pregona kaznivih dejanj. V takšni situaciji pa bi državni organi z morebitnimi obljubami lahko vplivali na obdolženčevo svobodno voljo.

33. Za odločitev o utemeljenosti uveljavljane kršitve privilegija zoper samoobtožbo je najprej potrebno ugotoviti, ali pravnomočno ugotovljeno dejansko stanje daje podlago za zaključek, da so bile obsojencu B. K. pred in/ali med zaslišanjem, ki je potekalo po določilu 148. člena ZKP, obljubljene kakršnekoli ugodnosti v zameno za sklicevanje na vsebino ovadbe z dne 2. 2. 2009. V okviru vložene zahteve za varstvo zakonitosti se namreč uveljavljane kršitve presojajo na podlagi dejanskega stanja, kakršno izhaja iz pravnomočne sodbe. Pri odločanju o zatrjevani procesni kršitvi pa se je Vrhovnemu sodišču porodil precejšen dvom v resničnost ugotovljenih dejstev, ki zadevajo izpostavljeno dejansko vprašanje.

34. V obravnavani zadevi je bil obsojenec v navzočnosti zagovornice, zaslišan po določilu 148.a člena ZKP. Pred začetkom zaslišanja je dobil ustrezen pravni pouk, nato pa je izjavil, da se sklicuje na vsebino kazenske ovadbe, ki jo je podal. Na izrecno vprašanje tožilca, ali razume, da takšno sklicevanje na ovadbo pomeni tudi samoobdolžitev, je izjavil, da tega ne razume. Zatem je njegova zagovornica zahtevala prekinitev zaslišanja, v času trajanja omenjene prekinitve, pa naj bi bile obsojencu, po zatrjevanju zagovornikov, dane določene obljube o milejšem obravnavanju. Glede zagotovil o ugodnostih v zameno za potrditev vsebine ovadbe, je sodišče prve stopnje v 49. točki obrazložitve povzelo izpovedbo kriminalista K., ki je navedel, da mu je tožilec zagotovil, da zoper obsojenca ne bo predlagal zapora. Takšno zagotovilo tožilca je kriminalist tolmačil v smislu obljube o pogojni obsodbi in jo prenesel obsojencu ter zagovornici. Iz dokazne ocene prvostopenjske sodbe je mogoče razbrati, da je izpovedbo priče B. K. potrdila tudi kriminalistka D., medtem ko je državni tožilec S. P. kategorično zanikal, da bi izrekel kakršnekoli tovrstne obljube. Sodišče prve stopnje je glede nasprotujočih si izpovedb obeh kriminalistov in državnega tožilca, izrazilo dvom, da bi tožilec izrekel obljubo o pogojni obsodbi. Takšen dvom je oprlo na dejstvo, da ZKP v kritičnem času ni poznal institutov pogajanj v smislu sklenitve sporazuma o priznanju krivde ali predobravnavnega naroka. Po presoji sodišča bi bila zato tovrstna obljuba brezpredmetna, ker je bila odločitev o kazenski sankciji v končni posledici še vedno v rokah sodišča, ne glede na morebiten kaznovalni predlog državnega tožilca. Hkrati pa je prvostopenjsko sodišče dopustilo tudi možnost, da je kriminalist K. besede tožilca napačno interpretiral in jih nato v napačni obliki prenesel obsojencu. Pritožbeno sodišče je glede tega vprašanja v 26. točki obrazložitve pojasnilo, da je res prišlo do določenega razhajanja med izpovedbama tožilca in kriminalistov, vendar naj bi prvostopenjsko sodišče ravnalo v korist obsojenca, ko je dopustilo možnost, da je kriminalist tožilčevo izjavo napačno interpretiral v smislu obljube pogojne obsodbe in jo kot takšno prenesel obsojencu.

35. Iz navedenih razlogov ni mogoče razbrati, ali so bile obsojencu med zaslišanjem dne 16. 12. 2009 dane obljube, ki bi utegnile vplivati na njegovo odločitev, ali se bo zagovarjal ali ne. Obe sodišči namreč nista razjasnili diametralno nasprotnih izpovedb državnega tožilca, ki je kategorično zanikal dajanje kakršnihkoli obljub o milejšem obravnavanju obsojenca in obeh kriminalistov, ki sta govorila o preneseni obljubi pogojne obsodbe. Pri tem je prvostopenjsko sodišče po eni strani je podvomilo, da bi državni tožilec dal kakršnekoli obljube o milejšem obravnavanju obsojenca, saj mu ZKP v kritičnem času ni omogočal nobenega vpliva na odločitev o kazenski sankciji. Hkrati pa je dopustilo možnost, da je bila izjava tožilca napačno interpretirana s strani kriminalista in nato prenesena obsojencu kot obljuba o pogojni obsodbi. Takšna obrazložitev pa ne daje trdne podlage za odgovor na vprašanje, ali so bile obsojencu dejansko obljubljene določene bonitete v zameno za potrditev ovadbe.

36. Obe sodišči nižje stopnje sta sicer poudarjali, da je imel obsojenec pomoč kvalificirane obrambe, ki ji je bilo gotovo znano, da morebitne obljube niso imele teže, ker je bila odločitev o kazenski sankciji v kritičnem času v rokah sodišča. Vendar bi strokovna pomoč zagovornice na zaslišanju dne 16. 12. 2009 lahko bila brez pomena, glede na domnevno obljubljanje milejšega obravnavanja obsojencu B. K. že v času pred zaslišanjem. Zagovorniki namreč izpostavljajo tudi morebitno dajanje obljub v času med podajo ovadbe in zaslišanjem. Kolikor bi se navedeno izkazalo za resnično, bi to pomenilo, da se je obsojenec znašel v situaciji, v kateri je moral svoj položaj vrednotiti v luči predhodnih obljub, danih mimo vedenja zagovornika. V takšni situaciji pa odločitev za izpovedovanje ne bi bila izraz obsojenčeve svobodne volje, kljub morebitni navzočnosti zagovornika.

37. S strani nižjih sodišč ugotovljeno dejansko stanje ne omogoča zaključka, ali so bile obsojencu obljubljene določene bonitete že v času pred 16. 12. 2009. Sodba sodišča prve stopnje v 49. točki obrazložitve sicer povzema izpovedbo kriminalista D. A., da naj bi policist K. znotraj oddelka govoril o obljubi, da se bo K. „boj ugodneje“ obravnavalo. Vendar zgolj na podlagi navedenega še ni mogoče zaključiti, ali so bile v času pred zaslišanjem obsojencu dane kakršnekoli garancije o milejšem obravnavanju. Pomanjkanje dejanske podlage o vprašanju dajanja obljub v zameno za potrditev ovadbe, in sicer tako v času pred zaslišanjem, kakor tudi tekom zaslišanja dne 16. 12. 2009, pa onemogoča presojo zatrjevane kršitve privilegija zoper samoobtožbo.

38. Vrhovno sodišče je izpodbijano sodbo po tem, ko je pri odločanju o zahtevi presodilo, da je podan precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, v skladu z določbo 427. člena ZKP, razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju bo moralo sodišče razčistiti vprašanje, ali so bile obsojencu pred in med zaslišanjem dne 16. 12. 2009 obljubljeno milejše obravnavanje v zameno za potrditev vsebine ovadbe, ter nato, ob upoštevanju izhodišč te sodbe, presoditi, ali gre pri omenjenem zapisniku za dokaz na katerega se sodba ne sme opirati.

39. Glede na to, da je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo, v skladu s 427. členom ZKP, se v presojo preostalih zatrjevanih kršitev, ki se nanašajo na kršitve pravice do obrambe zaradi zavrnitve dokaznih predlogov, ni spuščalo.

KAZENSKI ZAKONIK S KOMENTARJEM – posebni del, GV ZALOŽBA, Ljubljana, 2002, str. 581.

Sodba vrhovnega sodišča RS I Ips198/2007 z dne 17. 1. 2008.

Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015, I Ips 96848/2010 z dne 26. 5. 2016, I Ips 90495/2010 z dne 9. 6. 2016 in druge.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008.

Tako Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 861 in 862 ter sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 140/1999 z dne 5. 10. 2000.

Sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 18979/2012 z dne 1. 12. 2016 in I Ips 50014/2010 z dne 18. 10. 2012.

Sodbe ESČP Murray proti Združenemu Kraljestvu, št. 14310/98 z dne 28. 10. 1994, Allan proti Združenemu Kraljestvu št. 48539/99, z dne 5.2.2003, Bykov proti Rusiji, št. 4378/02 z dne 10. 3. 2009; podobno tudi odločbi Ustavnega sodišča Up-134/97 z dne 5. 12. 2002 in Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011 ter številne druge.

Šugman, Katja: DOKAZNE PREPOVEDI V KAZENSKEM POSTOPKU: Meje (samo)omejevanja države, Ljubljana; Bonex; 2000, str. 166-167 in 209-210.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 47/2009 z dne 22. 4. 2010.

mag. Horvat Štefan: ZAKON O KAZENSKEM POSTOPKU S KOMENTARJEM, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 305.

npr. sodba ESČP Saunders proti Združenemu Kraljestvu, št. 19187/91, z dne 17. decembra 1996.

Odločbe Ustavnega sodišča RS Up-134/97 z dne 14. 3. 2002, Up-449/02 z dne 29. 9. 2004 in Up-1293/08 z dne 6.7.2011

Odločba Ustavnega sodišča RS Up-134/97 z dne 14. 3. 2002.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2, 146, 146/1, 147, 147/1, 148, 148/4, 148.a, 148.a/2, 228, 228/1, 371, 371/1-8, 427.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.