VSRS Sodba I Ips 50685/2012
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-05-21

Branko Masleša (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), Barbara Zobec, mag. Kristina Ožbolt, Marjeta Švab Širok

absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nezakoniti dokazi - odredba sodišča - preiskava elektronske naprave - pravica do komunikacijske zasebnosti

V obravnavani zadevi je v času preiskave obsojenčevih računalnikov sicer že veljalo določilo 219.a člena ZKP, kljub temu pa je pri presoji uveljavljane kršitve določb postopka, poleg omenjenega zakonskega določila, treba izhajati tudi iz ustavnega okvirja zadeve. Zato dovoljenosti posega v pravico iz 37. člena Ustave ni mogoče presojati le z vidika upravičenega pričakovanja zasebnosti, ampak je hkrati treba upoštevati tudi drugi odstavek 37. člena Ustave, ki za tovrstne posege zahteva sodno odredbo. Iz takšnega izhodišča je izhajal tudi zakonodajalec pri zakonski ureditvi preiskave elektronskih naprav v 219.a členu ZKP.

Nedotakljivost stanovanja in komunikacijska zasebnosti sta različni ustavno varovani kategoriji, zato morajo biti tudi posegi vanje obravnavani različno. V obravnavani zadevi bi zato morali policisti potem, ko so ugotovili, da določeni računalniki ne pripadajo takrat osumljenemu B. Š., v skladu z drugim odstavkom 219.a člena ZKP, pridobiti predhodno soglasje drugih imetnikov oziroma uporabnikov elektronskih naprav, ali pridobiti novo sodno odredbo, ki bi ustrezno konkretizirala uporabnike in predvidela poseganje v njihovo pravico iz 37. člena Ustave.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 20. 12. 2017 obsojenega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu izreklo kazen enega leta zapora. Po petem odstavku 176. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo trde diske, na katerih je hranil pornografsko gradivo. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. in 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter sodno takso. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v odločbah o krivdi ter kazenski sankciji. Pri tem je spremenilo opis dejanja, tako da je obsojenca spoznalo za krivega hrambe 30.870, namesto 189.117 datotek. Na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 je obsojencu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen devetih mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. V preostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega, in sicer zaradi kršitev določb kazenskega postopka iz prvega in drugega odstavka 371. člena ZKP ter zaradi kršitev 35., 36. in 37. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Navaja, da so v obravnavani zadevi nezakoniti vsi dokazi, ki izvirajo iz hišne preiskave, saj je bila le-ta opravljena v nasprotju s sodno odredbo. Poudarja, da so policisti v času izvedbe hišne preiskave vedeli, da preiskujejo obsojenčeve prostore, čeprav se sodna odredba ni glasila nanj. Po oceni zagovornika so nezakoniti tudi dokazi, pridobljeni s preiskavo obsojenčevih elektronskih naprav, saj so policisti preiskovali obsojenčeva računalnika, za preiskavo katerih niso imeli sodne odredbe. Ob tem se sklicuje na določilo drugega odstavka 219.a člena ZKP in pojasnjuje, da bi bilo treba v takšni situaciji za pregled obsojenčevih računalnikov, pridobiti njegovo soglasje ali drugo sodno odredbo. Navaja, da so luksemburški organi odkrivanja kaznivih dejanj s spremljanjem prometa na strežniku izvajali prikrite preiskovalne ukrepe, za kar niso imeli sodne odredbe. Glede na to, naj bi bili podatki o IP naslovih pridobljeni nezakonito. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti.

3. Vrhovna državna tožilka Barbara Brezigar v odgovoru z dne 30. 7. 2018, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, navaja, da uveljavljane kršitve določb postopka niso podane, pri čemer je vsebinsko enake očitke utemeljeno in argumentirano zavrnilo že pritožbeno sodišče. Ocenjuje, da je zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljena, zato Vrhovnemu sodišče predlaga, da jo zavrne.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o odgovoru nista izjavila.

5. V skladu s prvim odstavkom 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo in zoper sodni postopek, ki je tekel pred tako pravnomočno odločbo le zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe.

6. Zahteva navaja, da so nezakoniti vsi dokazi, ki izvirajo iz hišne preiskave, saj je bila opravljena v nasprotju s sodno odredbo, ki je dovoljevala preiskavo prostorov, ki jih je uporabljal obsojenčev oče. Poudarja, da so policisti v času izvedbe hišne preiskave vedeli, da preiskujejo obsojenčeve prostore, čeprav se nanj ni glasila odredba. Na ta način naj bi bilo brez ustrezne sodne odredbe poseženo v obsojenčevo pravico do nedotakljivosti stanovanja.

7. V obravnavani zadevi se je odredba za hišno preiskavo glasila na obsojenčevega očeta B. B. in na prostore v stanovanjski hiši na naslovu ..., ki jih je uporabljal (list. št. 29). Iz ugotovitev sodišč nižje stopnje izhaja, da sta obsojenčeva starša živela v spodnjem delu hiše, medtem ko je obsojenec skupaj z bratovo družino živel v zgornjem nadstropju, kjer je imel svojo sobo. Šlo je torej za preiskavo stanovanjske hiše, v kateri je bivalo več oseb, ki so bile sorodstveno medsebojno povezane. V takšnih primerih gre po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega in Ustavnega sodišča za koncept deljene zasebnosti v skupnem družinskem stanovanju.

Pri tem praviloma posamezni družinski člani ne morejo pričakovati zasebnosti pred drugimi člani družine. Zaradi tega je tudi navzen, v razmerju do tretjih oseb, varovana zgolj skupna zasebnost in nedotakljivost stanovanja kot celote. Le v primerih, ko imajo določene skupnosti v medsebojnem razmerju urejen poseben način uporabe prostorov, lahko osebe v okviru posameznih prostorov uživajo varstvo tudi z vidika posegov države.

8. V obravnavani zadevi dejanske ugotovitve sicer kažejo na to, da so imeli obsojenec in preostali člani družine določeno obliko deljenega uporabniškega režima prostorov v stanovanjski hiši, vendar to ni bilo navzven razvidno. Glede tega velja izpostaviti pravnomočni dejanski zaključek sodišč nižje stopnje, da obsojenčev oče B. B., na katerega se je odredba nanašala, ob opravi hišne preiskave policistov ni seznanil s kakšnimi posebnostmi uporabe posameznih prostorov. Organi odkrivanja kaznivih dejanj tako niso imeli nobenega razloga za sklepanje o tem, da B. B. ne uporablja celotne stanovanjske hiše. Poleg tega policistom ni bilo vnaprej znano, da bi bila kateremukoli drugemu članu družine preprečena uporaba posameznega prostora v stanovanjski hiši. V takšni situaciji je odredba za hišno preiskavo, ki se je glasila na obsojenčevega očeta in prostore, ki jih je uporabljal, predstavljala zadostno podlago za poseg v obsojenčevo pravico do nedotakljivosti stanovanja, varovano v 36. členu Ustave. Glede na navedeno uveljavljana bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

9. Zahteva isto kršitev določb postopka uveljavlja z navedbami o nezakonitosti dokazov, pridobljenih s preiskavo obsojenčevih računalnikov. Pri tem zatrjuje, da se je sodna odredba za zaseg in preiskavo elektronskih naprav glasila na obsojenčevega očeta, medtem ko so policisti v času preiskave računalnikov že vedeli, da ti ne pripadajo B. B., ampak obsojencu. Zagovornik se sklicuje na določilo drugega odstavka 219.a člena ZKP in pojasnjuje, da bi bilo treba v takšni situaciji, za pregled obsojenčevih računalnikov, pridobiti njegovo soglasje ali drugo sodno odredbo.

10. Sodišče prve stopnje je v 32. točki obrazložitve glede tega vprašanja zavzelo stališče, da hišna preiskava zajema tudi preiskavo vseh stvari, ki so v teh prostorih. Izpostavljenega stališča ni mogoče sprejeti z vidika preiskave elektronskih naprav. Gre namreč za različni preiskovalni dejanji, ki posegata v drugačni ustavno varovani dobrini. Hišna preiskava predstavlja poseg v pravico do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena Ustave, medtem ko se s preiskavo elektronske naprave posega v komunikacijsko zasebnost iz 37. člena Ustave. Tudi Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da predstavlja pregledovanje podatkov, shranjenih na elektronskih napravah, poseg v komunikacijsko zasebnost, zato v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave, takšnih nosilcev podatkov ni mogoče pregledovati brez sodne odredbe ali privolitve posameznika.

11. Vrhovno sodišče je o vprašanju poseganja v pravico do komunikacijske zasebnosti pri preiskavi elektronske naprave v podobni situaciji že presojalo v zadevi I Ips 2929/2010.

Pri tem v času izvedbe preiskave elektronskih naprav še ni veljalo določilo 219.a člena ZKP,

zato je zavzelo stališče, da ta določba ne more predstavljati merila za presojo zakonitosti preiskav računalnikov ter optičnih nosilcev podatkov. Kot izhodišče za presojo dopustnosti preiskave elektronskih naprav je zato postavilo upravičeno pričakovanje zasebnosti. V obravnavani zadevi je v času preiskave obsojenčevih računalnikov sicer že veljalo določilo 219.a člena ZKP, kljub temu pa je pri presoji uveljavljane kršitve določb postopka, poleg omenjenega zakonskega določila, treba izhajati tudi iz ustavnega okvirja zadeve. Zato dovoljenosti posega v pravico iz 37. člena Ustave ni mogoče presojati le z vidika upravičenega pričakovanja zasebnosti, ampak je hkrati treba upoštevati tudi drugi odstavek 37. člena Ustave, ki za tovrstne posege zahteva sodno odredbo. Iz takšnega izhodišča je izhajal tudi zakonodajalec pri zakonski ureditvi preiskave elektronskih naprav v 219.a členu ZKP.

12. Glede na to, da se je odredba za preiskavo elektronskih naprav v obravnavani zadevi glasila le na B. B., je predvidevala le poseg v njegovo pravico do komunikacijske zasebnosti. Ob upoštevanju zgoraj predstavljenih izhodišč to pomeni, da takšna odredba ni predstavljala ustrezne podlage tudi za preiskavo obsojenčevih računalnikov. V luči navedenega je stališče pritožbenega sodišča, da je bila preiskava elektronski naprav zakonita, ker je druga točka odredbe z dne 28. 10. 2010 (list. št. 29 sodnega spisa) predvidevala preiskavo vseh morebitnih elektronskih naprav, ki bi bile zasežene v okviru hišne preiskave, pravno napačno. Ni namreč mogoče enako obravnavati poseganja v pravico do komunikacijske zasebnosti vseh, ki si delijo skupno prebivališče. Nedotakljivost stanovanja in komunikacijska zasebnosti sta različni ustavno varovani kategoriji, zato morajo biti tudi posegi vanje obravnavani različno. V obravnavani zadevi bi zato morali policisti potem, ko so ugotovili, da določeni računalniki ne pripadajo takrat osumljenemu B. B., v skladu z drugim odstavkom 219.a člena ZKP, pridobiti predhodno soglasje drugih imetnikov oziroma uporabnikov elektronskih naprav, ali pridobiti novo sodno odredbo, ki bi ustrezno konkretizirala uporabnike in predvidela poseganje v njihovo pravico iz 37. člena Ustave. Pri tem iz podatkov spisa izhaja, da je bilo policistom že v času izvajanja hišne preiskave znano, da dva zasežena računalnika pripadata obsojencu. Iz druge strani zapisnika o hišni preiskavi (list. št. 31 sodnega spisa) je namreč razvidno, da je pri dveh zaseženih računalnikih pripisano "A.".

13. Glede na to, da policisti niso pridobili obsojenčevega soglasja za preiskavo elektronskih naprav, niti odredbe, ki bi dovoljevala preiskavo njegovih naprav, je treba ugotoviti, da je bila kršena obsojenčeva pravica do komunikacijske zasebnosti in drugi odstavek 219.a člena ZKP. To pomeni, da se v skladu z drugim odstavkom 18. člena ZKP izpodbijani sodbi ne bi smeli opirati na dokaze, pridobljene s preiskavo obsojenčevih računalnikov. Dejstvo, da se sodbi nanje kljub temu opirata, predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

14. Glede na ugotovljeno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti in izpodbijano pravnomočno sodbo, v skladu s prvim odstavkom 426. člena ZKP, razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju bo moralo sodišče odpraviti ugotovljeno kršitev določb postopka in iz sodnega spisa izločiti dokaze, pridobljene na podlagi preiskave obsojencu zaseženih elektronskih naprav.

15. Glede na to, da je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo, se v presojo preostalih zatrjevanih kršitev določb postopka ni spuščalo.

Odločba Ustavnega sodišča RS Up-3381/07 z dne 4. 3. 2010 in sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 89/2007 z dne 21. 6. 2007 ter I Ips 108/2008 z dne 28. 8. 2008.

Odločbi Ustavnega sodišča RS Up-106/05 z dne 2. 10. 2008 in Up-540/11 z dne 13. 2. 2014.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 2929/2010 z dne 27. 10. 2016.

Novela ZKP-J (Uradni list RS, št. 77/09 z dne 2. 10. 2009).

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 18, 18/2, 219.a, 219.a/2, 371, 371/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.