VSRS Sodba I Ips 42208/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-03-28

mag. Kristina Ožbolt (preds.), Barbara Zobec (poroč.), Marjeta Švab Širok, Vladimir Horvat, dr. Mile Dolenc

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kršitev kazenskega zakona - kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki - izraba položaja - čas storitve kaznivega dejanja - zastaranje kazenskega pregona - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - kršitev pravice do pritožbe - kršitev pravice do obrambe - procesna sposobnost - pravica do poštenega sojenja - nepristranskost sodnika

Izraba uradnega položaja in s tem protipravnost obsojenčevega ravnanja se odraža v tistem delu konkretnega opisa kaznivega dejanja, iz katerega je razvidno, da so bili podatki posredovani zgolj enemu samemu potencialnemu ponudniku,ne pa tudi drugim potencialnim ponudnikom, ki so bili zaradi tega v slabšem položaju.

Čas storitve kaznivega dejanja je res opredeljen v časovnem razponu, vendar tudi obsojenčevo ravnanje ni bilo enkratno, temveč ga je sodišče spoznalo za krivega, da je soobsojenca večkrat neupravičeno seznanjal s podatki o projektu.

Ker gre za potrditev dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno s sodbo sodišča prve stopnje, preverjano v zvezi s pritožbami pred sodiščem druge stopnje, je odločitev pritožbenega sodišča postala pravnomočna. Pritožba zoper takšno odločitev v zvezi z dejanskim stanjem je bila že izčrpana, saj Ustava, mednarodni instrumenti ter veljavni procesni zakon ne zahtevajo več kot ene pritožbe. Glede na navedeno je odločitev obeh sodišč, da pritožba zoper odločbo višjega sodišča v konkretnem primeru ni dopustna, pravilna.

Dolžnost države zagotoviti učinkovito kazenskopravno varstvo ne upravičuje vodenja kazenskega postopka, kadar bi to ogrozilo obdolženčevo življenje ali občutno prizadelo njegovo zdravje. Kolizijo navedenih dveh temeljnih interesov je treba reševati na konkretni ravni ob upoštevanju načela sorazmernosti.

Po presoji Vrhovnega sodišča okoliščina, da je bila v tej kazenski zadevi tudi po razveljavitvi sodbe pritožbenega sodišča sodnica poročevalka ista oseba, ne predstavlja izključitvenega razloga, prav tako pa zaradi tega dejstva ni podan odklonitveni razlog.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojeni P. Z. je dolžan plačati sodno takso v znesku 1.000,00 EUR, obsojenega J. C. pa se oprosti plačila sodne takse.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani sta bila P. Z. in Jure J. C. spoznana za kriva in sicer P. Z. storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), obsojeni J. C. pa kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivega dejanju zlorabe položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena v zvezi s 26. členom KZ. Obsojenemu P. Z. je bila na podlagi tretjega odstavka 261. člena KZ izrečena kazen dve leti in šest mesecev zapora ter stranska denarna kazen v višini 15.000,00 EUR, obsojenemu J. C. pa prav tako na podlagi tretjega odstavka 261. člena KZ, kazen štiri leta in štiri mesece zapora ter na podlagi drugega odstavka 36. člena KZ še stranska denarna kazen v višini 30.000,00 EUR. Sodišče je odločilo tudi, da je obsojeni J. C. dolžan plačati 460.875,00 EUR protipravne premoženjske koristi. Pritožbe obsojenega P. Z. ter zagovornikov obeh obsojencev je kot neutemeljene zavrnilo Višje sodišče v Ljubljani ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojencema naložili plačilo stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo so vložili zahteve za varstvo zakonitosti zagovorniki obsojenega P. Z., odvetniki Odvetniške družbe Hočevar - Mokorel, obsojeni J. C. sam ter njegovi zagovorniki in sicer odvetniki Odvetniške pisarne Jerman ter zagovornica odvetnica Jerica Jančar. Vsi, kot navajajo uvodoma, iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlagajo naj zahtevam za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti, vloženem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP vrhovni državni tožilec svetnik mag. Andrej Ferlinc, meni, da zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene. Razlogi glede absolutnega zastaranja, ki jih uveljavljajo odvetniki iz pisarne Jerman, so pavšalni, saj se ne sklicujejo na konkretne določbe KZ o zastaranju, niti ne upoštevajo stališča, da po pravnomočnosti sodbe zastaranje ne teče ter dejstva, da je Vrhovno sodišče razveljavilo sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 10. 2. 2015, zaradi uporabe izrednega pravnega sredstva, ker je ocenilo, da bi moralo sodišče druge stopnje listino, ki jo je Z. predložil šele v pritožbenem postopku izpostaviti kontradiktornosti na obravnavi, ki bi obema stranema omogočila preizkus verodostojnosti listine pred sodiščem. Nadalje poudarja, da se je Vrhovno sodišče že pred časom izreklo, da za dovoljenost pritožbe na sodišče tretje stopnje ne zadošča, da je sodišče druge stopnje opravilo obravnavo in določena dejstva drugače ugotovilo, ampak mora sodišče na podlagi na novo ugotovljenih dejstev spremeniti dejansko stanje kaznivega dejanja (sodba VS RS I Ips 140/99 z dne 5. 10. 2000). Že v prvem postopku pred Višjim sodiščem v Ljubljani je bilo ugotovljeno, da je listina pravzaprav lepljenka, saj podpisnik tedaj niti ni opravljal funkcije, kot je zapisana pod njegovim imenom, napačno so bile navedene telefonske številke in organizacijska enota na MORS, ki je tedaj sploh ni bilo, ugotovljene pa so bile tudi druge pomanjkljivosti. Sodišče druge stopnje je pristnost listine kontroliralo še z zaslišanjem prič in z izvedbo drugih dokazov, prav na zahtevo obrambe, ter se v razlogih sodbe izrecno opredelilo do vprašanja, zakaj ne izvaja celotne glavne obravnave na način, kakor je to zahtevala obramba. Odločanje o listini v drugem ločenem postopku na prvi stopnji v zvezi s kaznivim dejanjem preprečitve dokazovanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, na katere se sklicujejo vlagatelji, ni mogoče šteti kot predhodno vprašanje, pri čemer je sodišče druge stopnje navedlo ustrezne razloge o tem, zakaj mora samostojno presojati verodostojnost listine. Sklicevalo se je tudi na različnost zakonskih opisov in še na druge okoliščine. Sklicevanje na to, da naj bi P. Z. deloval po navodilu nadrejenega mag. E. K., ki je že umrl in ga sodišča na obravnavi niti ni moglo zaslišati, pomeni uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Sicer pa je utemeljitev sodišča v zvezi s tem argumentirana. Sodišča je namreč ugotovilo, da Jure J. C. ni bil v nikakršni poslovni zvezi z MORS, razen v neposlovni in neuradni zvezi s P. Z., od katerega je pridobival podatke, ki jih je R. oziroma P. bila pripravljena plačati. Zdravstveni razlogi obsojenega J. C. lahko pridejo v poštev pri oceni njegove sposobnosti prestajati kazen, odvetniki pa prav ta razlog, ki ne izhaja iz njegove aktivnosti in tudi ni bil predmet pritožbenega postopka, izkoriščajo za ponovno odpiranje dejanskih vprašanj. Vlagatelji v pretežnem delu zahtev za varstvo zakonitosti obširno, na drugačen način izražajo svoje videnje dejanskega stanja, čeprav uvodoma uveljavljajo kršitve procesnega ali materialnega zakona. Tako spadajo na področje nestrinjanja z dejanskim stanjem v zahtevah izraženi dvomi v dokazanost subjektivnega elementa kaznivega dejanja ter trditve, da ni podana vzročna zveza med posameznimi izplačili in podatki, ki so bili predani. Zagovorniki obsojencev pa tudi neutemeljeno navajajo, da je kršen videz nepristranskosti s tem, ker je bila sodnica poročevalka v senatu višjega sodišča tudi po razveljavitvi sodbe ista sodnica, kot pri prvem sojenju. Prav senat, v katerem je sodelovala tudi sodnica poročevalka, je namreč po razveljavitvi izvajal vse dokaze v zvezi z listino, tudi dokaze v korist obsojenca, čeprav je bila za tožilstvo ponareditev očitna že na prvi pogled, tudi zaradi načina, na katerega naj bi P. Z. pridobil lepljeno listino - v poštnem nabiralniku brez znanega prinašalca. Zato tudi ni bilo nobene podlage, da bi imele posledice razveljavitve kakršenkoli učinek na sojenje na prvi stopnji. Zahteva vlagatelja, da naj bi bili pritegnjeni dodatni izvedenci za informacijsko tehnologijo in za preiskovanje pisav, pa pomeni uveljavljanje razloga nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, uveljavljanje istega pa pomeni tudi ponovna zahteva za zaslišanje H. R. Zato vrhovni državni tožilec predlaga, da Vrhovno sodišče vse zahteve za varstvo zakonitosti zavrne.

4. Vrhovno sodišče je seznanilo z odgovorom vrhovnega državnega tožilca, oba obsojenca in njune zagovornike. O odgovoru so se izjavili poleg obsojenih C. in Z. še odvetniki Jerica Jančar, Janko Jerman, nadalje za C. še zagovornica Alenka Pečnik, odvetnica v Celju. Vsi izražajo nestrinjanje s stališči vrhovnega državnega tožilstva in vztrajajo pri navedbah v zahtevah.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno pravno sredstvo, katerega namen je odpraviti kršitve zakona, ki so bile storjene s pravnomočno sodno odločbo ali s sodnim postopkom, ki je tekel pred to pravnomočno odločbo ter v zagotovitvi enotne uporabe zakona. Tako je po prvem odstavku 420. člena ZKP dopustno vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka vendar le, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Kot razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti je izključeno uveljavljanje zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), to je navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso pravilno ali v celoti ugotovljena. Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP). V nasprotju s pritožbenim postopkom, torej sámo, po uradni dolžnosti ne preizkuša kršitev materialnega ali procesnega zakona. Glede na strogo določene meje preizkusa presoja le tiste kršitve, ki so konkretizirane in ne le poimensko navedene. Vrhovno sodišče tako ni dolžno samo preizkušati, ali so bile v postopku oziroma sodbi storjene kršitve takšne vrste, na katere se na splošno sklicuje zahteva, saj bi to pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar pa je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva,

pa tudi z ustavno vlogo Vrhovnega sodišča

. Če vložnik uveljavlja razlog iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, mora utemeljiti tudi vzročno zvezo med kršitvijo procesnega zakona in zakonitostjo pravnomočne sodne odločbe. Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP pa se sme sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

V zahtevah za varstvo zakonitosti so uveljavljene številne kršitve materialnega in procesnega zakona, ki jih je mogoče strniti v naslednje sklope:

Kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP

6. Opis očitka v obtožbi mora vsebovati vsa odločilna dejstva, ki po objektivni in subjektivni plati konkretizirajo kaznivo dejanje. Konkretizacija kaznivega dejanja je pomembna predvsem iz dveh razlogov. Opis dejanja je namreč podlaga za obravnavanje pred sodiščem, ker predstavlja okvir za odločitev sodišča, ki mora ugotavljati dejansko stanje, kot je predstavljeno v obtožnem aktu, po drugi strani pa daje obdolžencu možnost obrambe, ki je lahko učinkovita le v primeru, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očitajo, dovolj konkretizirani. Čas in kraj storitve kaznivega dejanja sicer nista elementa kaznivega dejanja, sta pa pomembna za konkretizacijo očitka kot historičnega dogodka.

7. Obramba obsojena P. Z. uveljavlja, da dejanje, ki je opisano v izreku sodbe ni kaznivo dejanje. Kršitev utemeljuje z navedbami, da izrek izpodbijane sodbe ne vsebuje trditve, da je obsojeni P. Z. obsojenega J. C. neupravičeno seznanil s podatki, ki niso bili javno dostopni oziroma javno objavljeni. Iz izreka sodbe namreč ni razbrati, da je bila takšna seznanitev neupravičena. Poudarjajo, da je bilo v postopku ugotovljeno, da podatki niso bili označeni niti s stopnjo „interno“, ter da ni obstajal predpis, ki bi prepovedoval seznanjanje tretjih oseb s tako vrsto podatkov. Uveljavljeno kršitev sklenejo s trditvijo, da mora biti dejanje, ki je predmet kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja prepovedano, kar pa v obravnavanem primeru ni bilo.

8. Bistvo kazenskopravnega očitka obsojenemu P. Z. v konkretnem primeru je, da je kot uradna oseba z namenom, da bi drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, izrabil svoj uradni položaj, s tem, da je zaradi protipravne podlage plačila drugemu, J. C., brez pooblastila MORS seznanil s podatki, ki so bili za družbo P. tako pomembni, da je za njih J. C. plačala veliko premoženjsko korist. Podatki, s katerimi je obsojeni P. Z. seznanil obsojenega J. C. in listini, ki mu jih je izročil, niso bili javno objavljeni oziroma javno dostopni, bili pa so za ponudnika pomembni, ker je bil s temi podatki seznanjen že več mesecev pred izdajo povabila k oddaji ponudbe. Zaradi tega je imel več časa za pripravo ponudbe, lahko je bil konkurenčnejši, ter v prednosti pri postopkih priprave na proizvodnjo, testiranja vozil in naročanja avtomotivnih komponent.

9. Iz takšnega kazenskopravnega očitka, vsebovanega v izreku sodbe sodišča prve stopnje, so razvidni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena KZ. Izraba uradnega položaja in s tem protipravnost obsojenčevega ravnanja se odraža v tistem delu konkretnega opisa kaznivega dejanja, iz katerega je razvidno, da so bili podatki posredovani zgolj enemu samemu potencialnemu ponudniku, to je družbi P., ne pa tudi drugim potencialnim ponudnikom, ki so bili zaradi tega v slabšem položaju. Podatki niso bili javno objavljeni in javno dostopni in zato tudi ne na voljo vsem potencialno zainteresiranim ponudnikom. Pri tem, pa je pomembno tudi dejstvo, da je zanje obsojeni J. C. dobil plačilo v skupnem znesku 460.875,00 EUR, ki ga, če bi šlo za javne in vsem dostopne podatke, zagotovo ne bi prejel. Iz izreka izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje je torej več kot očitno razvidno, da je bilo ravnanje obsojenega P. Z., ki je s temi podatki seznani obsojenega J. C., neupravičeno in protipravno.

10. Zagovorniki obsojenega J. C. iz Odvetniške pisarne Jerman, kakor tudi zagovornica odvetnica Jerica Jančar v zahtevah za varstvo zakonitosti prav tako uveljavljajo kršitev kazenskega zakona glede vprašanja, ali je obsojencu očitano ravnanje kaznivo dejanje. Vendar pa je iz pretežnega dela njihovih navedb (da je obsojeni P. Z. deloval izključno po navodilu nadrejenega - mag. E. K., zato uradnega položaja ni zlorabil, zaradi česar tudi obsojeni J. C. ne more biti napeljevalec k temu kaznivemu dejanju, da državno tožilstvo ni predložilo niti enega samega neposrednega dokaza, da bi lahko bil on storilec kaznivega dejanja, da sodišče očitek samo presumira, da pri hišni preiskavi ni bilo najdeno nič zanj obremenjujočega, da dokumenta, ki naj bi ga obremenjevala sploh nimata oznake „ZAUPNO“, da je obsojeni P. Z. k pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje predložil nov, ključen dokument v katerem je navedeno izrecno navodilo nadrejenega mag. E. K., naj po nalogu državnega sekretarja nadaljuje z informiranjem predstavnikov finskega proizvajalca kolesnikov, itd) razvidno, da po vsebini ne uveljavljajo kršitve zakona, temveč izražajo nestrinjanje s pravnomočno ugotovljenim dejanskim stanjem.

11. Po presoji Vrhovnega sodišča so neutemeljene tudi nadaljnje navedbe obrambe, da dejanje, kot se očita obsojenemu C. ni opredeljeno dovolj natančno, in sicer ne časovno in ne krajevno, zaradi česar obsojenec ni mogel uveljavljati alibija. Kot izhaja iz izreka sodbe, je obsojeni C. deloval v času od začetka junija 2005 do 8. 8. 2005 v „neposrednih srečanjih in obiskih tako na MORS na Vojkovi 55 v Ljubljani, kot tudi na Z. domu.“ Takšen opis očitno vsebuje časovno in krajevno opredelitev kaznivega dejanja, tako, da je izrek obtožbe dovolj določen, da je bila obsojencu omogočena obramba. Čas storitve kaznivega dejanja je res opredeljen v časovnem razponu, vendar tudi obsojenčevo ravnanje ni bilo enkratno, temveč ga je sodišče spoznalo za krivega, da je soobsojenega Z. večkrat neupravičeno seznanjal s podatki o projektu Pehotno bojno vozilo - kolesnik 8x8. Za določene njegove aktivnosti, pa je v izreku naveden tudi točen datum (npr. 13. 6. 2005). Obsojenec kakršnegakoli alibija med postopkom ni zatrjeval, temveč je pojasnil, da P. Z. nikoli ni spraševal o njegovih službenih zadolžitvah in tekočih zadevah, z njim se o projektu 8x8 nikoli ni pogovarjal in od njega nikoli ni prejel nobene listinske dokumentacije ali informacij v zvezi z nakupom 8x8 kolesnikov, je pa Z. ime nekajkrat uporabil v okviru njegovega poročanja naročniku, zaradi Z. spoštovanega statusa na področju njegovega delovanja. Navedeno pomeni, da je obsojeni C. torej stike z Z. potrdil, zanikal je le vsebino pogovorov, ki se mu očitajo, zaradi česar s teoretično možnostjo o dokazovanju alibija, ki v konkretni kazenski zadevi nima nikakršne podlage, ne more uspeti.

12. Končno pa so neutemeljene tudi navedbe obeh zagovornikov obsojenega C., da izrek ne vsebuje vseh elementov obsojencu očitanega kaznivega dejanja, pri čemer to kršitev v pretežnem delu obrazložijo, kot je bilo že povedano, bodisi z izpodbijanjem dejanskega stanja, bodisi z zatrjevanjem navideznega nasprotja med izrekom in obrazložitvijo. Nasprotje naj bi bilo med očitkom „da je C. nagovoril Z., da mu je izročil dokumente, v obrazložitvi pa sodišče zapiše, da je bil Z. očitno zaprošen za pomoč, ker je C. moral prikazati konkretne podatke, da bi dobil plačilo.“ Po presoji Vrhovnega sodišča očitno ne gre za nasprotje, saj oboje (nagovarjanja in prošnja) po vsebini pomeni isti izvršitveni način storitve kaznivega dejanja, to je napeljevanje. Nagovarjanje namreč že po SSKJ pomeni (z besedami, govorjenjem) povzročiti pri kom psihično pripravljenost, da kaj stori, v konkretnem primeru pomeni nagovarjanje, kot jasno izhaja iz izreka sodbe, Z. k temu, da ga je (C.) neupravičeno seznanjal s podatki o projektu Pehotno bojno vozilo - kolesnik 8x8 za potrebe Slovenske vojske. Naveden očitek pa je ob upoštevanju časovne in krajevne opredelitve, nagiba, položaja, ki so ga posamezni deležniki zasedali ter posledice - odločitve Z., da je storil kaznivo dejanja (opisano v točki 1 izreka), vsekakor dovolj konkretiziran, da je tudi obsojenemu C. omogočil obrambo, hkrati pa z določnostjo očitkov preprečuje ponovno sojenje o isti stvari. Očitek namreč vsebuje vse okoliščine, ki opredeljujejo kaznivo dejanje kot konkreten historični dogodek. Trditve zagovornice, da je povsem možno, da bi storilec kaznivega dejanja ravnal tudi „iz drugačnih vzgibov, navodil, pričakovanj ali napeljevanja koga tretjega, ali pa je odločitev o storitvi kaznivega dejanja sprejel sam zase, brez zunanjih vplivov“, pa pomenijo izključno le uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

Kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi s 3. točko 372. člena ZKP

13. Obramba obsojenega C. navaja, da je sodišče spregledalo zastaranje kazenskega pregona, čeprav je na pravilno uporabo kazenskega materialnega zakona dolžno paziti po uradni dolžnosti. Sicer pa je na zastaranje obramba opozarjala višje sodišče že tekom obravnave. Kršitev utemeljuje z izražanjem dvoma glede časa storitve C. očitanega kaznivega dejanja. Če bi namreč držalo, da je C. napeljal Z. k storitvi kaznivega dejanja, bi to storil povsem na začetku, ko so se njegovi stiki s P. glede projekta 8x8 začeli, torej v letu 2003.

14. Uveljavljena kršitev iz 3. točke 372. člena ZKP ni podana. Vrhovno sodišče je že 16. junija 1999 sprejelo načelno pravno mnenje, v katerem je bilo rečeno, da s pravnomočnostjo sodbe preneha teči zastaranje kazenskega pregona.

Temu stališču je kasneje pritrdilo tudi Ustavno sodišče v zadevi U-I-25/07 z dne 11. septembra 2008. Presodilo je, da stališče ni v neskladju z Ustavo. Položaj v katerega pride obdolženec po razveljavitvi pravnomočne sodbe, s katero je bil obsojen za storitev kaznivega dejanja, namreč ni enak položaju obdolženca pred pravnomočno obsodilno sodbo, torej tudi ne položaju, ko je v pritožbenem postopku razveljavljena prvostopenjska sodba. V isti zadevi je Ustavno sodišče ocenilo še, da 112. člen KZ ni v nasprotju z Ustavo, ker ne določa roka v katerem bi moral biti postopek nove razsoje pravnomočno končan, da pa mora biti do uveljavitve Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/08) postopek nove razsoje pravnomočno končan najkasneje v dveh letih po razveljavitvi pravnomočne sodbe. Odločbi Ustavnega sodišča je sledil tudi zakonodajalec, ki je v tretjem odstavku 91. člena novega Kazenskega zakonika (KZ-1) rok reševanja zadev po razveljavitvi pravnomočne sodbe skrajšal.

Pomemben razlog za tako odločitev, je iskati predvsem v dejstvu, da za obdolženca, ki se znajde v postopku nove razsoje ni nepomembno, koliko časa bo zoper njega tekel kazenski postopek in koliko časa bodo nad njim “visele“ pravne posledice uvedbe postopka. Ta ureditev je bila kasneje prav tako predmet presoje pred Ustavnim sodiščem, ki pa je v odločbi U-I-262/10 ocenilo, da 91. člen KZ-1 ni v neskladju z Ustavo, pri čemer se je sklicevalo prav na izvorno različnost položaja obdolženca pred in po pravnomočni obsodbi.

15. V obravnavani kazenski zadevi se je postopek (prvič) pravnomočno zaključil s sodbo pritožbenega sodišča II Kp 42208/2010 z dne 10. 2. 2015. Vrhovno sodišče je sodbo tega (pritožbenega) sodišča razveljavilo v postopku odločanja o izrednem pravnem sredstvu - zahtevah za varstvo zakonitosti s sodbo I Ips 42208/2010 dne 31. 3. 2016. Po razveljavitvi sodbe pritožbenega sodišča, je bilo o zadevi ponovno pravnomočno odločeno s sodbo pritožbenega sodišča II Kp 42208/2008 dne 13. 2. 2017, torej znotraj dveletnega zastaralnega roka.

16. Do zastaranja kazenskega pregona tudi ni prišlo do prve pravnomočne odločitve. Sodišče je glede časa storitve kaznivega dejanja ki ga je storil obsojeni J. C. presodilo, da je to časovni razpon med začetkom junija 2005 do 8. 8. 2005. Obsodilna sodba je postala pravnomočna dne 10. 3. 2015. Za obravnavano kaznivo dejanje je po določbi tretjega odstavka 261. člena KZ zagrožena kazen od tri mesece do pet let zapora, absolutni zastaralni rok bi tako po določbah 4. točke prvega odstavka 111. člena KZ v zvezi s šestim odstavkom 112. člena tega zakona nastopil po preteku desetih let. Ker je bilo v obravnavani zadevi odločeno pred potekom tega roka absolutno zastaranje kazenskega pregona ni nastopilo. Takšne presoje uveljavljene kršitve ne morejo omajati navedbe v zahtevah, da naj bi bilo dejanje storjeno že v letu 2003, ko so se pogovori začeli, saj s tem obramba ne obrazloži kršitve kazenskega zakona, temveč uveljavlja le razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

Kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi s 5. točko 372. člena ZKP

17. Zagovorniki obsojenega C. uveljavljajo kršitev zakona v zvezi z odvzemom premoženjske koristi z navedbami, da je bilo v dokaznem postopku nesporno ugotovljeno, da je obsojeni J. C. z avstrijskim podjetjem H. R. sklenil pogodbo, po kateri je bilo z avstrijsko firmo in ne finsko firmo, dogovorjeno plačilo, katerega se je zavezal poravnati H. R. Plačila po tej pogodbi je obsojeni C. prejemal s strani avstrijskega podjetja, skladno s pogodbo, pri čemer so se plačale storitve dogovorjene v pogodbi. Postavitev obeh sodišč v obrazložitvi sodb na stališče, da je obsojeni C. edini sprejemal denarna sredstva, pa je samo v korist C., saj je bil torej on edini, ki je dokazano sredstva sprejel in tudi zakaj so mu bila ta sredstva plačana. Prvostopenjsko sodišče je v obrazložitvi sodbe uporabilo izraz - besedico „najverjetneje, nezakonito sprejemal denar“, do tega vprašanja se višje sodišče ni opredelilo, potrdilo pa je, da dejansko stanje glede premoženjske koristi ni popolno razčiščeno in ugotovljeno ter je sporna tudi odločitev glede odvzema premoženjske koristi. Razen s trditvijo, da naj bi C. prejel denar nezakonito, ne prvostopenjsko, in ne drugostopenjsko sodišče odvzema prejetega denarja nista utemeljili.

18. Kot izhaja iz obrazložitve prvostopenjske sodbe (str. 53), je prvostopenjsko sodišče najprej pojasnilo zakonsko podlago za odvzem premoženjske koristi, zatem pa obrazložilo še konkretne okoliščine obravnavanega primera. Navedlo je: „da si je obsojeni C. s kaznivim dejanjem - neupravičenim pridobivanjem in neupravičenim posredovanjem podatkov o projektu nabave oklepnih vozil 8x8 pridobil protipravno premoženjsko korist, saj je za posredovane podatke in izročene listine od finske družbe P. v času od 26. 7. 2005 do 2. 1. 2007 prejel skupno 72.000,00 EUR, od družbe R. pa dne 7. 2. 2007 - 338.875,00 EUR, dne 28. 11. 2007 - 20.000,00 EUR in dne 15. 2. 2008 še znesek 30.000,00 EUR, skupno torej 460.875,00 EUR, kolikor tudi znaša protipravna premoženjska korist, ki si jo je s kaznivim dejanjem pridobil. Iz dokaznega gradiva namreč ne izhaja, da bi obdolženi C. poleg podatkov, ki se nanašajo na posredovanje podatkov o projektu 8x8, družbi P. neposredno ali posredno preko R. posredoval še kakšne druge podatke in obvestila, ki bi lahko bili podlaga za izplačilo denarja. Ker v konkretnem primeru C. premoženjske koristi ni mogoče odvzeti, saj z njo več ne razpolaga, kot je razvidno iz stanja na njegovih bančnih računih, mu je sodišče ta znesek naložilo v plačilo“.

19. Sodba višjega sodišča o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi res nima razlogov, kot to navaja zagovornik obsojenega C. v zahtevi, vendar teh razlogov ni, ker nihče od strank v pritožbah te odločitve ni izpodbijal, poleg tega pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti.

20. Ker je pogoj za presojo kršitev iz prvega odstavka 420. člena ZKP tudi materialna (ne le formalna) izčrpanost, Vrhovno sodišče teh navedb obrambe obsojenega C. ni presojalo, saj za to ni podana procesna predpostavka (peti odstavek 420. člena ZKP).

21. Obsojenemu C. je bila po nadaljnjih navedbah obrambe v zahtevah, izrečena zelo visoka kazen, ki ni sorazmerna teži obravnavanega kaznivega dejanja, predvsem dejstvu, da dokumenta, ki sta bila sestavljena zgolj za potrebe in na zahtevo mag. E. K., nista imela oznake „ZAUPNO“, česar pa sodišči nista ugotovili. Da je kazen previsoka, meni tudi obsojeni C.

22. Z zahtevo za varstvo zakonitosti je sicer dopustno izpodbijati tudi odločbe o kazenski sankciji, vendar samo v primeru, kadar je v zvezi s tem kršen zakon. Primernost izrečene kazenske sankcije spada na področje dejanskega stanja in kot taka ne more biti predmet presoje Vrhovnega sodišča v zvezi s presojo zahteve za varstvo zakonitosti.

Kršitev pravice do pritožbe - 25. člen Ustave, kršitev 2. točke prvega odstavka 398. člena ZKP

23. Zagovornik obsojenega C. v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja , da celotno dejansko stanje v zvezi z listino MORS, kot ključnim razbremenilnim dokazom, ni bilo predmet presoje pred sodiščem prve stopnje. Višje sodišče je presodilo, da listina ni pristna, obramba pa tega zaključka ne more izpodbijati. Glede na takšno presojo pritožbenega sodišča je logično, da to ni spreminjalo opisa dejanskega stanja v izreku sodbe. To pa ne pomeni, da se pritožbeno sodišče z dejanskim stanjem ni ukvarjalo, ali da ni določenih okoliščin ugotovilo drugače kot sodišče prve stopnje. Na pritožbeni obravnavi je namreč izvedlo obsežen dokazni postopek, zaslišalo več prič in vpogledalo listinske dokaze. Zaključki, ki iz take presoje izvirajo, so povsem prvostopenjski, saj v tem delu ni šlo za kontrolno obravnavo, ampak šele prvostopenjsko. Zato bi morali biti ti zaključki podvrženi še drugostopenjski (oziroma tretjestopenjski) presoji. Stališče, da bi moralo pritožbeno sodišče spremeniti izrek sodbe zato, da bi se štelo, da gre za drugačno ugotovitev dejanskega stanja, je prestrogo in napačno. Bistveno je, da je bilo dejansko stanje ugotovljeno „drugače“, to pa je vplivalo na odločitev pritožbenega sodišča. Zato po mnenju zagovornikov obsojenega C. sodba še ni pravnomočna, zahteve za varstvo zakonitosti pa so vložene le iz previdnosti.

24. Dokument, ki ga je obsojeni Z. predložil v pritožbi, ker pred tem z njim ni razpolagal, naj bi po navedbah obrambe dokazoval: da obsojeni P. Z. ni izvršil kaznivega dejanja zlorabe položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 268. člena KZ, saj podatkov ni posredoval z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi drugi osebi, ampak po izrecnem navodilu nadrejenega mag. K., da z informiranjem P. Z. ni izrabil svojega uradnega položaja, ampak je sledil navodilom nadrejenega, da je bil J. C. predstavnik finskega proizvajalca kolesnikov in kot tak upravičen do informacij v zvezi s projektom kolesnikov 8x8 ter plačila, da tudi v primeru, ko bi šlo eventualno za zlorabo položaja (kar pa ni izkazano) ni J. C. povzročil odločitve za izvršitev kaznivega dejanja pri Z., ampak tretja oseba in posledično J. C. ne more biti napeljevalec ter, da so bili predstavniki MORS seznanjeni z informiranjem že pred 28. 6. 2005, saj je v dokumentu izrecno navedeno, naj nadaljuje z informiranjem.

25. Enako kršitev (določbe 25. člena Ustave in 2. točke prvega odstavka 398. člena ZKP) v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljajo tudi zagovorniki obsojenega P. Z.. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da je sodišče druge stopnje na podlagi opravljene obravnave dejansko stanje ugotovilo drugače kot sodišče prve stopnje. Na njej je ocenjevalo dokument MORS z dne 28. 6. 2005, s katerim sodišče prve stopnje ni bilo seznanjeno. V zvezi s tem dokumentom je pritožbeno sodišče izvedlo več dokazov ter nanje oprlo nove, drugačne dejanske in pravne zaključke kot sodišče prve stopnje. Uveljavljano kršitev zaključijo z navedbo, da (ker pritožba ni bila dovoljena) zaključkov pritožbenega sodišča še nihče ni preverjal.

Procesno relevantna dejstva v zvezi z uveljavljeno kršitvijo so:

26. V obravnavani kazenski zadevi je Vrhovno sodišče s sodbo I Ips 42208/2010 z dne 31. 3. 2016 zahtevam za varstvo zakonitosti obsojenih P. Z. in J. C. ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Vrhovno sodišče je namreč presodilo, da je pritožbeno sodišče ocenjevalo dokument Ministrstva za obrambo RS, št. 024-01-1/2000 z dne 28. 6. 2005, ki je vseboval besedilo: „Po nalogu državnega sekretarja nadaljujte z informiranjem predstavnikov finskega proizvajalca kolesnikov, skladno s sprejetimi usmeritvami. Kontaktna oseba je še naprej g. C. O izvedenih postopkih poročajte“, ne da bi izvedlo dokazni postopek na obravnavi. Gre za pomemben dokument predvsem za obsojenega Z., kateremu se izrecno očita, da je izrabil svoj položaj (brez pooblastila MORS), pritožbeno sodišče pa mu ni dalo možnosti, da bi se na obravnavi o njem izjavil.

27. Pritožbeno sodišče je v novem postopku, ki je stekel po razveljavitvi sodbe, v zvezi z dokumentom zaslišalo obsojenega Z., ki pa je navajal, da okoliščin, kako je prišel do dokumenta ne bo pojasnjeval, ker je o tem govoril že v drugem kazenskem postopku (II Kpr 29651/2015). Tudi na vprašanje, če je to listino videl že kdaj prej ali jo dobil šele pred pritožbo je pojasnil, da iz enakega razloga, kot ga je že navedel, tudi o tem ne more govoriti (str. 4692). Na nadaljnje vprašanje, zakaj dokumenta ni predložil prej, pa je odgovoril, da je zanj sicer vedel, ni pa vedel, da sploh obstaja (str. 4694 - gre za izjave dane na obravnavi opravljeni dne 24. 10. 2016). Pritožbeno sodišče je angažiralo tudi stalnega sodnega izvedenca za forenzično preiskavo pisav B. P., ki je bil zaslišan na obravnavi opravljeni dne 30. 1. 2017. Nadalje je sodišče v zvezi s tem zaslišalo še več prič ter na Ministrstvu za obrambo opravilo poizvedbe, ali je v zvezi z omenjenim dokumentom še aktualna oznaka „ZAUPNO“ oziroma, če ni, kdaj je prenehala biti in iz katerega razloga, prav tako pa tudi, če je Z. zahteval ta dokument oziroma, če mu je bilo dano dovoljenje za dostop do njega.

28. Po izvedbi vseh dokazov je pritožbeno sodišče ugotovilo naslednja dejstva:

- da je Ministrstvo za obrambo po tem, ko mu je bil s strani pritožbenega sodišča posredovan dokument, opravilo presojo njegove vsebine in ugotovilo, „da ne obstoji razlog, zaradi katerega je bila na dokumentu oznaka „TAJNO“, zato je bila izvedena preoznačitev dokumenta z vidnim prečrtanjem in podana obrazložitev preoznačitve tajnosti“;

- da je bil dokument glede na določbe takrat veljavnega Zakona o tajnih podatkih in Uredbe o varovanju tajnih podatkov, neustrezno označen;

- da je navedeno potrdil tudi kot priča zaslišan F. Ž., takratni državni sekretar. Povedal je, da „glava dokumenta ni skladna s predpisi v letu 2005 v Republiki Sloveniji, ker je napačno naveden Urad za logistiko, saj se je ta preimenoval v Direktorat za logistiko; v glavi dokumenta je napačno navedena omrežna telefonska številka 061, ki se je uporabljala do vključno leta 2000; dokument nima celotne številke, saj se številka konča z letnico 2000. Vsi dokumenti na Ministrstvu za obrambo, pa vsebujejo poleg letnice, ko je zadeva „štartala“, še zadnji del številke, ki se vnese po tem, ko pride do podpisa; da je bil K. v času izdaje dokumenta (28. 6. 2005) vršilec dolžnosti generalnega direktorja Direktorata za logistiko, na dokumentu pa je pod njegovim imenom naveden naziv državni podsekretar, ta naziv pa takrat že leto in pol v državni upravi ni več obstajal; oznaka „ZAUPNO“ mora biti zapisana na sredini dokumenta, oznaka stopnje tajnosti v desnem zgornjem kotu pa je v nasprotju s predpisi, ki so tedaj veljali in sicer od leta 2001 (ko je bil sprejet Zakon o tajnih podatkih);

- da nobena od zaslišanih prič, niti sam obsojeni C. ni vedela, da bi bil on kakršnakoli kontaktna točka na ministrstvu;

- F. Ž. je zaslišan kot priča povedal še, da po pregledu arhiva in dokumentov, ki jih je dobil iz sektorja za opremljanje bodisi od Z. ali K., v obdobju od decembra 2004 (ko je nastopil funkcijo) do junija 2015, niti v enem primeru ni bilo zaslediti pomanjkljivosti, ki so na spornem dokumentu;

- da dokument ni bil zaveden in ni bil najden v arhivu (priča B.č, K.);

- da iz izvedenskega mnenja izvedenca dr. P. izhaja, da dokument v bistvu ni bil izvirnik, temveč je izviren le podpis priče, sicer pa obstaja gotovost, da sporna listina vključno s podpisom E. K. in žigom MORS ni izvirnik, temveč sestavljena iz najmanj dveh ali treh delov, oziroma dveh ali treh različnih listin, torej je bila manipulirana. Glede pripisa „seznanjen 14. 12. 2005 in podpisa - parafa M. S.“ obstaja gotovost, da je ta izviren, da je bil dan na takšno manipulirano listino in ne na izvirnik, ker ta kot tak sploh ni mogel obstajati. Z veliko verjetnostjo pa je ocenil tudi, da se je M. S. tam s parafo podpisal pod navedbo o seznanitvi, enako tudi, da je podpis E. K. v svoji prvotni izvedbi nesporen, ter da obstaja velika verjetnost, da je bil pri sestavi listine hkrati prenesen žig in podpis E. K., pri čemer je ugotovil še, da je bil žig pod št. 18 že uporabljen pri dopisih, kjer je bil podpisan K. Izvedenec je opozoril še na spremembe poštnih številk iz omrežne skupine 061 v 01 ter poudaril, da je bila sprememba opravljena že leta 2001. Da sporna listina ni izvirnik, pa je izvedenec že v pisnem mnenju utemeljil z rezultati analize s stereomikroskopom s tremi vrstami presvetlitve, ter opozoril na prehajanja teksta dopisa na desno in navzdol v razmerju do naslova organa, ki pa ni v ravnini z zgornjim robom listine, kar je dodatno utemeljil tudi na zaslišanju 30. 1. 2017 s predložitvijo izmer zamikov (priloga C145). Izvedenec je sicer pritrdil pomislekom zagovornikov, da do zamika lahko pride tudi zaradi fotokopiranja listine, vendar pa navedeno ne vpliva na njegovo presojo, da je listina neverodostojna v vseh pogledih.

29. Po oceni vseh izvedenih dokazov je pritožbeno sodišče presodilo, da listina ni pristna, oziroma, da gre za ponaredek ter pritožbe zagovornikov obeh obsojencev (tudi v preostalih delih) zavrnilo kot neutemeljene ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

30. Zoper to sodbo so vložili zagovorniki obeh obsojencev pritožbe, ki pa jih je sodišče zavrglo kot nedovoljene (sklep okrožnega sodišča II K 42208/2010 z dne 8. 5. 2017, ter sklep istega sodišča z dne 16. 6. 2017 v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 42208/2010 z dne 11. 1. 2018). Sodišče je posebej poudarilo, da ni nobenega dvoma, da je sodišče druge stopnje po opravljeni obravnavi res ugotovilo določena dejstva, povezana z dokumentom MORS z dne 28. 6. 2005, a ta v nobenem primeru niso vplivala na spremembo dejanskega stanja kaznivega dejanja, kot je opisano v izreku sodbe sodišča prve stopnje, saj je to ostalo nespremenjeno in je bilo s sodbo sodišča druge stopnje v celoti potrjeno, zaradi česar niso izpolnjeni pogoji iz 2. točke prvega odstavka 398. člena ZKP. Sodišče druge stopnje na podlagi opravljene obravnave dejanskega stanja namreč ni ugotovilo drugače kakor sodišče prve stopnje in na tako ugotovljeno dejansko stanje oprlo svoje sodbe. Takšna situacija bi bila npr. podana v primeru, če bi sodišče druge stopnje ugotovilo, da je predložena listina pristna in da je imel obsojeni Z. navodila in pooblastila za v izreku sodbe sodišča prve stopnje opisano ravnanje in da je njegova, posledično pa tudi protipravnost dejanja obsojenega C., izključena (6. točka sklepa pritožbenega sodišča).

31. Po določbi 2. točke prvega odstavka 398. člena ZKP je pritožba na Vrhovno sodišče dovoljena, če so izpolnjeni naslednji pogoji: a) da je bila na drugi stopnji opravljena obravnava ter b) da je bilo na njej ugotovljeno drugačno dejansko stanje in da je sodišče druge stopnje na takšno dejansko stanje oprlo svojo odločbo. Za vložitev pritožbe zoper drugostopenjsko sodbo morajo biti torej kumulativno podani vsi trije pogoji , pri čemer ni pomembno ali je na obravnavi ugotovljeno drugačno dejansko stanje v škodo ali v korist obdolženca.

32. Vrhovno sodišče je že v več svojih odločbah presodilo, da sodišče druge stopnje na obravnavi opravlja funkcijo kontrole sodbe sodišča prve stopnje, zaradi česar mu na obravnavi ni potrebno izvesti vseh dokazov, ampak le tiste, za katere meni, da jih je v okviru kontrole ugotovljenega dejanskega stanja treba izvesti. Sodišče druge stopnje tako lahko oceni, da je treba izvesti ali ponoviti samo nekatere izmed na glavni obravnavi na prvi stopnji izvedenih dokazov ali pa, da je treba izvesti enega ali več novih dokazov, kadar kontrolira ugotovljeno dejansko stanje. Tako mu ni treba izvajati tistih dokazov, s katerimi oceno se strinja, prav tako pa sodišču druge stopnje ni potrebno neposredno izvajati dokazov, ki jih je tudi sodišče prve stopnje izvedlo posredno (sodba VS RS I Kp 1/2006 z dne 15. 2. 2006 in druge). Sodišče druge stopnje lahko z zaslišanjem priče ali izvedenca razčisti samo določeno, za presojo utemeljenosti pritožbe in prisojo pravilnosti dejanskega stanja v sodbi sodišča prve stopnje, pomembno dejstvo, če se z ostalimi ugotovitvami sodišča prve stopnje v sodbi strinja in podvomi le v pravilno ugotovitev določenega pravno pomembnega dejstva (npr. sodba VS RS Kp 6/2004 z dne 8. 10. 2004, sklep VS RS I Kp 20194/2012 z dne 29. 10. 2012). Po kontroli dejanskega stanja, ki ga je opravilo sodišče druge stopnje z zaslišanjem npr. izvedenca, sodba še vedno temelji na istem dejanskem stanju, kot je bilo ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje in se to dejansko stanje ni v ničemer spremenilo (sodba VS RS II Kp 34177/2012).

33. Iz navedenega torej izhaja, da pritožbeno sodišče tudi na obravnavi opravlja izključno kontrolno funkcijo pred sodiščem prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja, pri čemer ta kontrola poteka v okviru pritožbenih navedb in v okviru preizkusa po uradni dolžnosti. Tudi v primeru opravljene obravnave, gre torej za odločanje o pritožbi. Če je pritožba zavrnjena postane odločba pravnomočna. Pritožbeno sodišče je namreč bodisi s ponovitvijo že prej izvedenih dokazov ali pa z izvedbo novih dokazov presodilo, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno ugotovilo. Povedano drugače, tudi po kontroli dejanskega stanja s strani pritožbenega sodišča sodba temelji še vedno na istem dejanskem stanju, kot je bilo ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje, ki je bilo, glede na zavrnitev pritožbe, neutemeljeno izpodbijano (s pritožbo).

34. Glede na to, da je v tem primeru obdolženec pravico do pritožbe že izkoristil in je sodba z odločitvijo pritožbenega sodišča postala pravnomočna, je popolnoma jasno, da zoper tako - isto sodbo ni (še) ene pritožbe. Drugačna pa je situacija, ki jo predvideva 2. točka prvega odstavka 398. člena ZKP, ko je sodišče druge stopnje na obravnavi ugotovilo drugačno dejansko stanje, in ko je na takšno drugačno dejansko stanje oprlo svojo odločbo. V tem primeru ne gre več za sodbo sodišča prve stopnje, potrjeno z odločbo pritožbenega sodišča, temveč za novo, drugačno odločbo, ki jo je sprejelo pritožbeno sodišče, zaradi česar je pritožba na Vrhovno sodišče zoper to sodbo dopustna. Ugotovljeno je bilo namreč drugačno dejansko stanje, pravilnost katerega je treba presoditi še na enem - instančnem sodišču.

35. Takšno stališče, ki ga je, kot rečeno, že večkrat zavzelo Vrhovno sodišče pa je skladno tudi s 25. členom Ustave (pravica do pravnega sredstva). Vsakomur je namreč dana možnost, da izpodbija izdane posamične akte vseh organov državne in lokalne oblasti ter nosilcev javnih pooblastil. Pogoj je le, da se s posamičnim aktom odloča o pravici, dolžnosti ali pravnem interesu posameznika ali pravne osebe oziroma o pravnem razmerju. Pritožba je kot redno pravno sredstvo praviloma dovoljena vsakomur, vendar pa ta ustavna določba dopušča, da se pritožba nadomesti s kakšnim drugim pravnim sredstvom. Zato 25. člen Ustave predstavlja hkrati ustavno prepoved izključitve vsakršnega pravnega sredstva zoper prvostopne odločitve oblastnih organov. Jasno je, da ta določba vsakomur zagotavlja tudi pravico do učinkovitega pravnega sredstva, kar nenazadnje izhaja tudi iz Splošne deklaracije človekovih pravic, ki v 8. členu govori o pravici vsakogar do učinkovitega pravnega sredstva proti dejanjem, ki kršijo temeljne pravice, priznane po ustavi ali zakonu. Prav tako EKČP v 13. členu jamči vsakomur učinkovito pravno sredstvo v primeru kršitev pravic in svoboščin, ki so v njej določene. Tako učinkovito pravno sredstvo je lahko poleg pritožbe tudi revizija, zahteva za varstvo zakonitosti ipd. Skladno z 22. členom Ustave (s pravico do enakega varstva pravic), je namreč, da se strankam zagotovi tudi učinkovitost, hitrost postopka in hkrati pravno varstvo.

36. V konkretni kazenski zadevi je pritožbeno sodišče res izvajalo dokaze v zvezi s presojo pristnosti dokumenta in presodilo, da je neverodostojen oziroma, da gre le za manipulirano sestavljeno listino. Ob upoštevanju navedenega in vseh ostalih pritožbenih navedb, ki izpodbijajo pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja na eni strani, ter dokaznih zaključkov prvostopenjskega sodišča na drugi strani, je pritožbeno sodišče zaključilo, da je sodba sodišča prve stopnje po dejanski plati pravilna, zaradi česar je pritožbe zavrnilo kot neutemeljene. Ker gre torej za potrditev dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno s sodbo sodišča prve stopnje, preverjano v zvezi s pritožbami pred sodiščem druge stopnje, je odločitev pritožbenega sodišča postala pravnomočna. Pritožba zoper takšno odločitev v zvezi z dejanskim stanjem je bila že izčrpana, saj Ustava, mednarodni instrumenti ter veljavni procesni zakon, kot je bilo že pojasnjeno, ne zahtevajo več kot ene pritožbe. Glede na navedeno je odločitev obeh sodišč, da pritožba zoper odločbo višjega sodišča v konkretnem primeru ni dopustna, pravilna.

37. Povedano drugače, gre za fazo postopka, ko je bilo dejansko stanje presojano na dveh stopnjah, pred sodiščem prve stopnje ter njegova kontrola pred pritožbenim sodiščem, zaradi česar ni podlage, ne v zakonu in ne v Ustavi, da bi isto presojalo še Vrhovno sodišče. Takšna presoja je namreč predvidena le v primeru najhujših kaznivih dejanj, ko je storilcem izrečena ali potrjena kazen dosmrtnega zapora ali zapora 30 let. Z zahtevo za varstvo zakonitosti pa lahko stranke uveljavljajo v zvezi s presojo kontrolnih, na novo izvedenih dokazov, procesne kršitve kot so kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP arbitrarnost odločbe, kršitev 27. člena Ustave (domneve nedolžnosti), poleg tega pa procesni zakon vsebuje še eno varovalko, ki pomeni utrditev načela materialne resnice, to je 427. člen ZKP. Navedenih kršitev obramba v zvezi s spornim dokumentom ni uveljavljala.

38. Iz tega izhaja, da ima stranka tudi v tem primeru učinkovito pravno sredstvo, ustrezno fazi postopka. V konkretnem primeru pravico vložiti izredno pravno sredstvo, to pravico in sicer pravico do vložitve zahteve za varstvo zakonitosti pa so stranke tudi izkoristile.

39. Glede na povedano, je bila s pravnomočnostjo sodbe izpolnjena tudi procesna predpostavka za presojo Vrhovnega sodišča v zvezi z vloženimi zahtevami za varstvo zakonitosti.

40. Zagovornik obsojenega C. (odvetnik Janko Jerman) pritožbenemu sodišču očita kršitev 120. člena ZKP, ker je sodbo (II Kp 42208/2010 z dne 13. 2. 2017) poslalo obsojenemu C. ter zagovorniku odvetniku Danijelu Planinšcu, čeprav sta tega obsojenca pred pritožbenim sodiščem zastopala odvetnica Jerca Jančar in Odvetniška pisarna Jerman.

41. Kot izhaja iz podatkov v spisu, je obsojeni J. C. pooblastil za zastopanje v tej kazenski zadevi več odvetnikov, med njimi tudi Odvetniško pisarno Planinšec, o.p., d.o.o., Partizanska c. 11, Maribor (pooblastilo v prilogah B 215 spisa). Pooblastilo je bilo podpisano 1. 7. 2014. Zatem je pooblastil isto odvetniško pisarno še za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (pooblastilo je bilo podpisano dne 8. 6. 2015). Poleg navedene odvetniške pisarne je pooblastil še odvetnika Janka Jermana prav tako iz Maribora (eno pooblastilo je bilo podpisano dne 7. 10. 2015, drugo pooblastilo istemu odvetniku pa dne 4. 5. 2016) ter odvetnico Jerico Jančar, odvetnico v Ljubljani (pooblastilo podpisano dne 6. 5. 2016). Navedenih pooblastil, kot je nadalje razvidno iz podatkov v spisu, obsojenec ni preklical, je pa dne 1. 7. 2014 preklical pooblastilo odvetniku Dušanu Korošcu (priloga B 217 spisa).

42. Po določbi petega odstavka 120. člena ZKP je treba vročiti pisanja zagovorniku obdolženca, če pa ima ta več zagovornikov zadošča, da se vroči enemu od njih. Če sodišče ravna po tej določbi se šteje, da je vročitev pravilno oziroma zakonito opravljena.

43. V konkretni kazenski zadevi, ko je torej imel (in še ima) obsojeni C.pooblaščenih več odvetnikov, oziroma odvetniških pisarn, je sodišče opravilo svojo obveznost s tem, ko je vročilo sodbo poleg tega, da je vročilo obsojencu še enemu od njih, to je Odvetniški pisarni Planinšec, kjer so prejem sodne odločbe potrdili s podpisom. Res je sicer, da odvetniki iz Odvetniške pisarne Planinšec v postopku pred pritožbenim sodiščem niso bili tako aktivni, kot ostali zagovorniki, vendar pa je očitno, da je komunikacija med obsojencem in med zagovorniki potekala, saj sta tako zagovornica Jančarjeva kot zagovornik Jerman vložila pritožbi, ki pa sta bili, kot je bilo že pojasnjeno, zavrženi kot nedovoljeni. Kasneje sta oba vložila tudi izredni pravni sredstvi, to je zahtevi za varstvo zakonitosti. Očitana kršitev tako ni podana,

Kršitev pravice do obrambe (kršitev drugega odstavka 372. člena ZKP)

44. Zagovornica obsojenega J. C. Jerica Jančar in njegovi zagovorniki iz Odvetniške pisarne Jerman v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo, da je bil obsojenec procesno nesposoben sodelovati na pritožbeni obravnavi pred višjim sodiščem. V zahtevah uveljavljajo, da je v konkretnem primeru podana kršitev po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je bila obravnava opravljena brez oseb, katerih navzočnost na njej je po zakonu obvezna. Navzočnost obdolženca namreč ne pomeni zgolj njegove fizične prisotnosti; če je obdolženec v takšnem telesnem ali duševnem stanju, da ni sposoben spremljati obravnave, se ta ne more opraviti.

45. Zagovornica obsojenega J. C. odvetnica Jerica Jančar zatrjevano kršitev utemeljuje z navedbami, da je obsojenec sladkorni bolnik, ki mu zaradi stresnih situacij sladkor v krvi nevarno niha, kar se je dogajalo med več obravnavami na pritožbenem sodišču. Obsojenec se na pritožbene obravnave ni mogel ustrezno pripraviti ter jim, kljub fizični prisotnosti, ni celovito in aktivno sledil. Zaradi tega je bila kršena njegova pravica do obrambe. Obsojenec je med obravnavo imel zdravstvene težave, nato pa je doživel še srčni infarkt, ki mu je sledila operacija. Kljub temu je bila že tretji dan po njegovem odpustu iz bolnice odrejena prisilna privedba na obravnavo dne 5. 12. 2016. Obsojenec se na obravnavo ni mogel pripraviti in ni bil sposoben slediti njenemu poteku. Tudi na obravnavi dne 16. 1. 2017 obsojenec ni bil zmožen slediti dogajanju, ker se je večino časa ukvarjal z meritvami sladkorja, ki je nevarno nihal, občasno ga je premagal spanec, bil je vidno bled in oslabljen, ter je večkrat izjavil, da obravnavi ne more slediti. Na podlagi navedenega obsojenčeva zagovornica zaključi, da je bil obsojenec v enakem položaju, kot če na sojenju sploh ne bi bil prisoten, pravici do sojenja v navzočnosti pa se ni odrekel.

46. Obsojenčevi zagovorniki iz Odvetniške pisarne Jerman v zahtevi prav tako poudarjajo, da navzočnost na obravnavi ne pomeni zgolj fizične navzočnosti obdolženca, temveč mora biti ta v takšnem telesnem in duševnem stanju, da je sposoben spremljati sojenje. V nasprotnem primeru, se obravnave ne morejo in ne smejo opraviti. V zahtevi naštevajo, da obsojenec trpi zaradi številnih bolezni: sladkorne bolezni tipa 2 na intenzivirani terapiji z zapleti, diabetične nefro in retinopatije, arterijske hipertenzije, stanja po operaciji katarakte, diabetične neuropatije po terapiji z elektro stimulacijo, depresivnega stanja, stanja po revaskularizaciji z vstavitvijo stenta, kogestivnega popuščanja hipertonega srca, mitralne regurgitacije in pljučne hipertenzije. Poudarjajo, da je obsojenec med obravnavo doživel celo srčni infarkt in bil urgentno pripeljan v bolnišnico. Zaradi tako slabega zdravstvenega stanja obsojenec ni bil sposoben prisostvovati obravnavam na pritožbenem sodišču, ki jih je bilo kar deset, in to ravno v času, ko je prebolel tudi srčni infarkt. Na podlagi navedenega sklenejo, da mu je bila kršena ustavna pravica do obrambe, ker ni mogel slediti postopku pred sodiščem ter se opredeliti do dokazov.

47. Bistvo tega dela obeh zahtev za varstvo zakonitosti je torej v trditvi, da je bil obsojenec v času ponovnega sojenja pred pritožbenim sodiščem procesno oziroma razpravno nesposoben.

48. Procesno sposobnost obdolženca opredeljuje skupek telesnih in duševnih lastnosti, ki morajo biti podane, da lahko obdolženec sodeluje v kazenskem postopku. Gre za procesno predpostavko za izvedbo kazenskega postopka, ki ni nujno povezana zgolj z duševnim stanjem obdolženca

. V pravni dogmatiki se za procesno sposobnost uporablja tudi izraz razpravna sposobnost obdolženca, ki je pojmovana kot dejanska sposobnost obdolženca, da sodeluje v kazenskem postopku. Sposoben mora biti razumeti obtožbo, spremljati potek postopka in uresničevati svoja procesna jamstva.

Razpravna sposobnost je tako opredeljena kot sposobnost obdolženca, da umno skrbi za lastne interese v postopku in zunaj njega, da vodi svojo obrambo na razumljiv in razumen način, ter da se lahko v postopku izjavlja oziroma sprejema izjave. Pravila o razpravni sposobnosti varujejo obdolženčevo osebnost in dostojanstvo. Izvedba kazenskega postopka zoper obdolženca, ki ni sposoben sodelovati v postopku, je v nasprotju z njegovo pravico do spoštovanja človekove osebnosti in dostojanstva. To temeljno jamstvo se uresničuje preko varstva drugih ustavnopravnih varovanih dobrin, v skrajnem primeru kot varstvo življenja in zdravja (telesne integritete) obdolženca, pa tudi kot pravica do izjavljanja oziroma pravica do obrambe v kazenskem postopku.

49. V razpravno sposobnost obdolženca je vgrajena napetost med dvema temeljnima ustavno varovanima interesoma. Pri tehtanju je na eni strani postavljena dolžnost države, da vzpostavi delujoč kazenskopravni sistem (kot element pravne države), ki bo vse obdolžence obravnaval enako, na drugi strani pa je postavljeno varstvo obdolženčeve osebnosti, konkretneje njegove varnosti in s tem dolžnost države varovati njegovo življenje in zdravje. Dolžnost države zagotoviti učinkovito kazenskopravno varstvo ne upravičuje vodenja kazenskega postopka, kadar bi to ogrozilo obdolženčevo življenje ali občutno prizadelo njegovo zdravje. Kolizijo navedenih dveh temeljnih interesov je treba reševati na konkretni ravni ob upoštevanju načela sorazmernosti.

50. Z vprašanjem procesne sposobnosti obdolženca se je ukvarjalo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice. ESČP vprašanje razpravne sposobnosti obravnava kot jamstvo učinkovitega udeleževanja v postopku (right to effective participation), skupaj s pravico do sojenja v obdolženčevi navzočnosti. Zgolj sojenje v (fizični) navzočnosti, obdolžencu namreč ne zagotavlja učinkovite udeležbe v postopku: obdolžencu mora biti zagotovljeno, da lahko spremlja postopek, kar je po mnenju ESČP vgrajeno v jedro konktradiktornega postopka, v kazenskih zadevah, pa konkretneje v pravico obdolženca, da se brani sam. ESČP je v zadevi Liebreich

navedlo ključne kriterije, ki morajo biti podani, da je tudi v tem smislu zagotovljen pošten postopek:

1) obdolženec mora biti sposoben na splošno razumeti naravo postopka in njegove morebitne posledice, vključno z zagroženo kaznijo;

2) biti mora sposoben komunicirati, zlasti s svojim zagovornikom (če ga ima), in razložiti svoje videnje zadeve, pomisleke ali opozoriti na okoliščine, ki bi lahko bile pomembne za njegovo obrambo.

51. V judikaturi ESČP sta tako razpravna sposobnost in navzočnost na sojenju le dva posebna vidika pravice do učinkovitega udeleževanja (effective participation) v kazenskem postopku. Obdolženec lahko učinkovito uresničuje procesna jamstva le, če lahko spremlja (to hear and to follow) potek kazenskega postopka, kar pomeni, da je načeloma mogoče voditi postopek le v navzočnosti razpravno sposobnega obdolženca.

52. Ugotavljanje razpravne nesposobnosti praviloma zahteva angažiranje izvedenca.

Sodnik namreč znanja, ki je potrebno za oceno obdolženčevega zdravstvenega stanja in prognozo njegovih sposobnosti sodelovati v postopku, praviloma nima.

53. V konkretnem primeru je iz podatkov kazenskega spisa in razlogov sodbe pritožbenega sodišča razvidno, da je obsojeni J. C. v času ponovnega sojenja na pritožbenem sodišču nedvomno imel zdravstvene težave. Ni pa mogoče pritrditi vložnikom zahtev za varstvo zakonitosti, da so bila zaradi tega kršena njegova ustavna procesna jamstva.

54. Na pritožbeni obravnavi dne 5. 12. 2016 je obsojenčeva obramba sodišču predložila zdravstveno dokumentacijo obsojenca, ki je potrjevala njegove zdravstvene težave. Sodišče se je zato odločilo, da odredi sodno izvedenstvo, z namenom ugotoviti, ali je obsojenec sposoben sodelovati na glavni obravnavi. Izvedensko mnenje je izdelala komisija izvedencev medicinske stroke, po opravljenem pregledu obsojenca s strani kardiologa, diabetologa ter psihiatra. Iz izvedenskega mnenja je razvidno, da je obsojenec sposoben prisostvovati obravnavam pod pogojem, da ima tudi v času sojenja možnost izvajati meritve krvnega sladkorja in da ima redne obroke hrane. V zvezi s psihičnim stanjem obsojenca je iz izvedenskega mnenja razvidno, da ni mogoče zaključiti, da bi to obsojencu onemogočalo sodelovanje na sodišču, je pa ob upoštevanju sočasnih telesnih bolezni mogoče pričakovati neugoden vpliv na psihične motnje, potek kardioloških težav in sladkorne bolezni, zlasti ob možnosti pojavljanja obdobij močno povečane anksioznosti. Sodišče je glede na takšno izvedensko mnenje ocenilo, da je obsojenec sposoben udeleževati se obravnav in na njih sodelovati, zato je dne 19. 12. 2016, 16. 1. 2017, 30. 1. 2017 in 6. 2. 2017 opravilo obravnave, ki so potekale z rednimi prekinitvami, tako kot je bilo priporočeno v izvedenskem mnenju.

55. Kot že rečeno sodišče nima strokovnega znanja, da bi ocenjevalo sposobnost obdolženca sodelovati v postopku pred sodiščem. Zato je za presojo v zahtevah zatrjevanih kršitev v konkretnem primeru treba presoditi predvsem ravnanje sodišča pred odreditvijo sodnega izvedenca, iz mnenja katerega je razvidno, da je obsojenec sicer sposoben prisostvovati obravnavam, vendar z določenimi omejitvami. Kot je izhaja iz podatkov kazenskega spisa je sodišče na pritožbenih obravnavah, ki jih je opravilo pred pridobitvijo izvedenskega mnenja, ravnalo tako, kot je bilo kasneje priporočeno v izvedenskem mnenju. Iz podatkov kazenskega spisa je razvidno, da je bila obravnava dne 24. 10. 2016, ki se je pričela ob 9.00 uri prekinjena ob 12.45 uri, ko je bil odrejen odmor do 13.15 ure. Ob 13.15 uri je obsojenec navajal, da se slabo počuti, ter da ima težave s sladkorjem, zato je bila obravnava prekinjena ter odrejeno njeno nadaljevanje dne 7. 11. 2016. Obravnava dne 7. 11. 2016 je bila ob 12.10 uri prekinjena za 10 minut, na prošnjo obsojenčevega zagovornika, zaradi potrebe po obsojenčevem gibanju. Pritožbena obravnava dne 14. 11. 2016 je bila zaradi obsojenčevega zdravstvenega stanja večkrat prekinjena, prav tako je bila z vmesnimi odmori večkrat prekinjena obravnava dne 21. 11. 2016, ki se je končala po tem, kot je obsojenec navajal, da se slabo počuti in da ni sposoben spremljati njenega nadaljevanja. Skrb sodišča za obsojenčeve zdravstvene težave se odraža tudi v okoliščini, da je sodišče poskrbelo za njegovo urgentno hospitalizacijo, ko je menilo, da je to potrebno. Zaradi obsojenčevih kardioloških težav in hospitalizacije je bil narok za obravnavo dne 28. 11. 2016 preklican, dne 5. 12. 2016 pa je sodišče že odredilo sodno izvedenstvo.

56. Vrhovno sodišče na podlagi navedenih okoliščin ugotavlja, da je pritožbeno sodišče ves čas postopka (tako pred postavitvijo sodnega izvedenstva, kot po njem) upoštevalo zdravstvene težave obsojenca, med obravnavami odrejalo odmore, oziroma obravnave prelagalo, ter na takšen način pokazalo razumevanje in skrb za obsojenčeve zdravstvene težave. Obsojenčeva obramba v zahtevah za varstvo zakonitosti, razen, da trdi, da je bilo obsojencu dejansko sojeno v nenavzočnosti, da se na obravnave ni mogel ustrezno pripraviti, ter uresničevati svoje pravice do obrambe, konkretno v zahtevah ne navede, do katerih dokazov oziroma navedb se obsojenec ni mogel opredeliti, kako bi drugače (ob boljšem počutju) izvrševal svoje procesne pravice, oziroma v katerem delu je bil prikrajšan v izvrševanju svojih procesnih jamstev, upoštevaje, da je ves čas obravnav komuniciral s svojimi zagovorniki, ki so ob njegovem slabem počutju to informacijo takoj posredovali sodišču.

57. Zagovorniki obsojenega P. Z. v zahtevi za varstvo zakonitosti nakazujejo kršitev pravice do obrambe, ker pritožbeno sodišče ni zaslišalo priče H. R. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da gre za eno ključnih oseb v obravnavani kazenski zadevi, ter da za sodišče prve stopnje ni bilo dvoma, da je navedeno pričo treba zaslišati, vendar pa takrat za njeno zaslišanje ni bilo pogojev. Nadalje navajajo, da bi priča H. R. lahko potrdila zagovor obsojenega P. Z., da sporna dokumenta ne izvirata samo od obsojenega J. C., temveč od tretjih oseb, ki so imele možnost priti do navedenih dokumentov in s katerimi je H. R. obsežno komuniciral.

58. Okoliščino, da pritožbeno sodišče ni ugodilo dokaznemu predlogu za zaslišanje priče H. R. uveljavljajo tudi zagovorniki obsojenega J. C. iz Odvetniške pisarne Jerman. V zahtevi najprej obsežno ponujajo svoje videnje vloge H. R. v obravnavani kazenski zadevi, uveljavljeno kršitev pa utemeljijo z navedbo, da je kršilo določbo 17. člena ZKP, ker je pritožbeno sodišče sprejelo dokazne zaključke v zvezi z razmerjem med obsojenim J. C. in H. R. Ti zaključki po mnenju obsojenčeve obrambe nimajo osnove v dokaznem postopku, do njih pa bi sodišče lahko prišlo le, če bi neposredno zaslišalo navedeno pričo.

59. Iz kazenskopravnega očitka obsojenima P. Z. in J. C. je razvidno, da je J. C. H. R., ki je bil svetovalec finske družbe P., ki je bila potencialni ponudnik oddaje naročila zaupne narave za nakup pehotno-vojnih vozil, sporočil podatke, s katerimi ga je seznanil P. Z. ter mu izročil listini, dobljeni od slednjega, H. R. pa je z dobljenimi podatki seznanil R. N. Obsojeni P. Z. je kot dolgoletni prijatelj J. C. vedel, da sodeluje s svetovalcem finske družbe P., H. R., saj se je obsojeni P. Z. v zvezi s projetkom nakupa 8x8 kolesnikov z obsojenim J. C. tudi sam udeležil sestankov z H. R. in P. R.

60. Iz podatkov kazenskega spisa in razlogov izpodbijane sodbe je razvidno, da pred sodiščem prve stopnje obramba obsojenega P. Z. zaslišanja priče H. R. ni predlagala, njeno zaslišanje pa je predlagal vrhovni državni tožilec. Pri zaslišanju H. R. je vztrajal tudi zagovornik obsojenega J. C., kar je razvidno iz pisne vloge, ki jo je predložil na predobravnavnem naroku, vendar svojega predloga za zaslišanje te priče ni substanciral; katero dejstvo naj bi se z zaslišanjem te priče dokazovalo in o katerih okoliščinah naj bi priča izpovedala, zagovorniki obsojenega J. C. niso pojasnili. Sodišče prve stopnje je dokazni predlog državnega tožilstva zavrnilo (9. in 10. str. razlogov sodbe sodišča prve stopnje) z utemeljitvijo, da je bil H. R. v Republiki Avstriji nepravnomočno obsojen za več kaznivih dejanj, med drugim tudi za kaznivo dejanje podkupovanja, neupravičene pridobitve poslovne tajnosti v korist tujini, hudodelskega združevanja in drugih, ki se nanašajo na nakup oklepnih vozil 8x8 v Sloveniji. Priča je bila na glavno obravnavo neposredno vabljena, vendar se zaslišanja ni udeležila, prav tako ni opravičila svojega izostanka. Sodišče je zato odločilo, da bo H. R. zaslišalo preko video konference, ki se je prav tako ni udeležil. Njegov zagovornik je sodišču poslal dopis, da se H. R. nahaja v tujini in da bo izkoristil pravico do zavrnitve dajanja izjav, ker proti njemu teče kazenski postopek.

61. Na podlagi takšnega procesnega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje odločilo, da navedene priče ne bo zaslišalo. Svojo odločitev je utemeljilo z razlogi, da zoper H. R. v Avstriji poteka kazenski postopek zaradi kaznivih dejanj, ki se nanašajo na enako dejansko stanje, kot se obravnava v tem kazenskem postopku, da se je priča na pravno dobroto sklicevala že v preiskavi, da se ni udeležila glavne obravnave, ter da je njen zagovornik tik pred zaslišanjem preko video konference sodišču sporočil, da bo priča izkoristila pravico do zavrnitve dajanja izjav. Na podlagi navedenih okoliščin je sodišče zaključilo, da je pričo nesmiselno vabiti na zaslišanje preko video konference, ker je očitno, da priča ne bo odgovarjala na vprašanja iz razloga, ker bi se z odgovorom lahko spravila v kazenski postopek, oziroma poslabšala svoj položaj.

62. V ponovnem sojenju pred višjem sodiščem je zagovornik obsojenega P. Z. v vlogi z dne 22. 9. 2016 predlagal zaslišanje H. R., to zahtevo pa je ponovil na obravnavi dne 6. 2. 2017. Dokazni predlog je utemeljil z navedbo, da bi „z zaslišanjem H. R. obramba poskušala predvsem dokazati, da je imel R. tudi druge kanale za pridobivanje informacij in dokumentov, ter da je tako možno, da drži obdolženčev zagovor glede izročitve spornih dokumentov obdolženemu C., ko trdi, da ni izročil C. nobenega dokumenta“ (priloga B 1375).

63. Sodišče je na tej pritožbeni obravnavi dokazni predlog zagovornika obsojenega P. Z. za zaslišanje priče H. R. zavrnilo, ker je ocenilo, da ni odločilno, ali je H. R. imel tudi kakšne druge kanale za pridobivanje informacij in dokumentov v razmerju do P.

64. Po presoji Vrhovnega sodišča sta tako sodišči prve stopnje kot pritožbeno sodišče ravnali pravilno, ko sta odločili, da dokaznega predloga z zaslišanjem priče H. R., ne izvedeta. Iz kazenskopravnega očitka sicer res izhaja, da je J. C. podatke in listine, ki jih je dobival od P. Z. predajal H. R., da je P. Z. za to vedel in se s H. R. celo sestal, vendar pa iz utemeljitve dokaznega predloga obrambe obsojenega P. Z. ni razvidno, katero odločilno dejstvo je želela obramba z neposrednim zaslišanjem te priče dokazati. Obramba je namreč dokazni predlog za zaslišanje H. R. utemeljila le z navedbo, da bo z njegovim zaslišanjem mogoče ugotoviti, da je H. R. informacije in dokumente v zvezi s poslom dobival tudi „iz drugih kanalov“. Navedeno namreč ne predstavlja odločilnega dejstva v zvezi s kazenskopravnim očitkom obsojenima P. Z. in J. C.

65. Dokazni predlog, katerega namen bi bilo ugibanje, ali so morda obstajali še drugi informatorji, in če so obstajali, z njihovim zasliševanjem preverjati, ali je morda kateri od njih H. R. obveščal o istih dejstvih kot obsojeni J. C., torej ne predstavlja konkretiziranega dokaznega predloga. Gre za tako imenovani fishing expedition, v okviru katerega obsojenčeva obramba ni navedla, na podlagi česa zaključuje, da so obstajali še drugi informatorji, oziroma še manj, kdo naj bi ti bili.

66. Sicer pa tudi, če bi H. R. imel še druge vire informacij v zvezi z nakupom 8x8 kolesnikov, to v nobenem primeru ne izključuje, z obsežno listinsko dokumentacijo, zaslišanjem prič, predvsem pa prejetim plačilom velikih denarnih zneskov, dokazanega obtožbenega očitka, da je J. C., podatke, ki jih je dobival od obsojenega P. Z. predajal H. R., kar potrjuje presojo nižjih sodišč, da je izvedba tega dokaznega predloga glede na dokazno temo, oziroma utemeljitev dokaznega predloga, nepotrebna.

67. Zaslišanje H. R. je pred pritožbenim sodišče v vlogi, ki jo je sodišče prejelo 19. 5. 2016 predlagala tudi obramba obsojenega J. C. Dokazni predlog je obrazložila z navedbo, da bi priča R. lahko „prav tako pojasnil kaj pomeni, na kaj so se nanašala sredstva za raziskavo trga in promocijo“. Kot je razvidno iz podatkov kazenskega spisa, obramba na pritožbeni obravnavi tega dokaznega predloga ni ponovila, kljub temu, da je pri izvedbi številnih drugih dokaznih predlogov vztrajala. Višje sodišče je ta predlog, ki je bi podan v sklopu s številnimi drugimi dokaznimi predlogi, ocenilo za neobrazloženega. Pojasnilo je, da „zgolj navajanje funkcij oziroma zaposlitve navedenih prič, ter navajanje, kaj so navedeni zaslišani v svojstvu prič ali obdolžencev izpovedovali v postopku III K 78351/2010, ne zadosti kriterijem pričakovane obrazloženosti dokaznih predlogov in tudi ne pojasnjuje, katera odločilna dejstva naj bi bila s predlaganimi zaslišanji ugotovljena“ (24. točka sodbe pritožbenega sodišča).

68. V zahtevi za varstvo zakonitosti pa obramba tega obsojenca v zvezi z zaslišanjem H. R. poudarja, da pritožbeno sodišče „navaja zaključke, ki nimajo osnove v dokaznem postopku“, ter da procesni zakon nalaga sodišču, „da mora po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe.“

69. Ti, v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljeni očitki, po presoji Vrhovnega pomenijo le nestrinjanje z razlogi, ki jih je v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga podalo sodišče. Tak zaključek ne izhaja samo iz obrazložitve zatrjevane kršitve, kjer obramba dvomi v dokazanost očitkov v zvezi z razmerjem med obsojenim J. C. in H. R., temveč tudi iz pravne opredelitve kršitve. Obramba namreč pritožbenemu sodišču v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga, izrecno očita le kršitev določbe 17. člena ZKP. Iz razloga zmotno, oziroma (v konkretnem primeru še bolj) nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, pa kot je bilo že pojasnjeno, pravnomočnih odločb z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Zavrnitev dokaznega predloga po postavitvi izvedenca za ugotavljanje prednosti za prejemnika podatkov iz rokopisa in vsebine tabelarnih pregledov, načrtovanje izvedbe projekta PBV-K

70. Po zatrjevanju obrambe obsojenega C. je ta dokazni predlog ključen s stališča izpolnjenosti vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja obsojenega P. Z. Zaradi akcesornosti udeležbe in pravila, da je napeljevalec odgovoren za kaznivo dejanje le, če je ugotovljena odgovornost glavnega storilca, ima obsojeni J. C. nedvomno pravni interes, da predlaga tudi izvedbo dokazov, ki bi razbremenili glavnega storilca kaznivega dejanja obsojenega P. Z. Naveden dokaz je namreč potreben predvsem iz razloga razjasnitve bistvenega vprašanja v obravnavnem primeru in sicer, ali so posredovani podatki pomenili zlorabo uradnega položaja obsojenega P. Z., ali je morebiti šlo zgolj za podatke, s katerimi so se ali bi se lahko seznanili vsi potencialni ponudniki kolesnikov 8x8.

71. Kot izhaja iz podatkov v spisu je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog zato, ker je ocenilo, da je nepotreben za razjasnitev dejanskega stanja, saj sodišče za odgovor, ali je bila družba P. zaradi razpolaganja z listinama kolesnik PBV-K 8x8 in listino z naslovom „Načrt izvajanja projekta“, v prednosti pred morebitnimi ostalimi ponudniki za nakup oklepnih vozil, ni potrebovalo strokovnega mnenje izvedenca. Sodišče je v nadaljevanju presodilo še, da so bili podatki e-komunikacije posredovani v času nastajanja te dokumentacije in da je šlo za interne podatke v zvezi s projektom in ne za javno dostopne ali javno objavljene podatke. Višje sodišče je takšnemu stališču prvostopenjskega sodišča pritrdilo in v točki 34 poudarilo, „da je bila pomembnost, narava, aktualnost in vrednost podatkov posredovanih P. v času posredovanja odraz vsakokratnih razmer in situacije v času, ko so ti podatki bili posredovani, zato je razumljivo in realno pričakovati, da so se ti podatki (lahko) vis-a-vis podatkom v končni pogodbi, razlikovali. V zvezi s tem je zato bistvena in pravilna ugotovitev prvostopenjskega sodišča v drugem odstavku na 43. strani izpodbijane sodbe, da so bili v P. sporočeni podatki točni in veljavni v času posredovanja, da pa so bili v nadaljevanju tudi podvrženi spreminjanju, iz razlogov, ki jih je prvostopenjsko sodišče prav tako navedlo in jim pritožbeno sodišče pritrjuje. V katerem delu in za koliko glede na končni zapis v sklenjeni pogodbi v decembru 2006, ne predstavlja odločilnega dejstva. Je pa odločilnega pomena dejstvo, da je prav za takrat posredovane podatke in to take, kot so bili (že prej pred sklenitvijo pogodbe), prejemnik te tudi plačal. Ta okoliščina v povezavi z razlogovanjem prvostopenjskega sodišča o nepotrebnosti strokovnega mnenja izvedenca za ugotavljanje morebitne prednosti P. v postopku priprave ponudbe, dejansko izkazuje nepotrebnost izvajanja dokaza s postavitvijo izvedenca, ker se ta ni nanašal na dokazovanje pravno pomembnega dejstva nobenega od kaznivih dejanj očitanih obtožencema ali njune krivde.“

72. Po presoji Vrhovnega sodišča zato sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga ni kršilo obsojencema pravice do obrambe, saj kot sta pravilno zaključili obe sodišči, za presojo tega relevantnega dejstva ni potrebno angažirati izvedenca. Sodišče je namreč na podlagi vseh izvedenih dokazov zaključilo, da je šlo za podatke interne narave v zvezi s projektom, in to podatke, ki so očitno bili tako pomembni za P., da je bila ta pripravljena izplačati obsojenemu C. skupno 460.875,00 EUR. Nestrinjanje s takšno presojo ter poudarjanje, kaj je povedal kot priča zaslišan M. M., pa pomeni le uveljavljanje razloga nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč v zvezi s tem naredilo obširno dokazno oceno, pojasnilo, katerim pričam in glede česa jim je sledilo ter dodalo še, da iz izpovedb prič N. kot tudi iz izpovedbe Š. izhaja, da s strani MORS ne P., ne Sistemska tehnika pred razpisom nista dobili nikakršnih informacij o projektu, ki bi se nanašale na načrtovane aktivnosti v zvezi s projektom, številom vozil, dinamiko dobave ali časovni razpored projekta, čeprav se je po izpovedbi N. P. obrnila na MORS za te podatke. Navedeno pa je bil, kot je nadalje pravilno presodilo sodišče, tudi razlog zakaj je P. podatke o projektu potrebovala še pred razpisom in je zanje tudi plačala (predzadnji odstavek sodbe sodišča prve stopnje na str. 43). Ker torej uradnih podatkov o projektu s strani MORS ni dobila, želela pa jih je pridobiti iz razloga, da bi si zagotovila prednost pred drugimi potencialnimi ponudniki vojaške opreme oziroma oborožitve, seznanjanje soobsojenega J. C. brez pooblastil MORS s temi podatki z namenom pridobiti premoženjsko korist, vsekakor pomeni zlorabo uradnega položaja, kot sta to presodili sodišči nižje stopnje.

73. Zagovorniki obsojenega P. Z. v zahtevi trdijo, da je bil obsojenec pred pritožbenim sodiščem postavljen „v položaj dvojnega sojenja“, ker je senat višjega sodišča presojal dejanska vprašanja v zvezi s pristnostjo in pomenom listine, ki jo je obsojenec predložil sodišču. Kršitev utemeljujejo z navedbo, da je bil v času ponovljenega postopka na višjem sodišču obsojenec pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani procesiran zaradi kaznivega dejanja preprečitve dokazovanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 prav v zvezi z listino, ki jo je predložil pritožbenemu sodišču. Pritožbeno sodišče, ki je samo reševalo predhodno vprašanje, ki ga drugo pristojno sodišče še ni rešilo, je s takšnim ravnanjem kršilo določbi 23. in 29. člena Ustave, ker se obsojenec v zvezi s to listino ni mogel učinkovito braniti.

74. Zatrjevana kršitev ni podana. Ali bo kazensko sodišče samo odločalo o predhodnem vprašanju ali bo počakalo na odločitev drugega organa, je odvisna od okoliščin posameznega primera ter ocene sodišča o smotrnosti in ekonomičnosti, da samo rešuje predhodno vprašanje. Kazensko sodišče mora o predhodnem vprašanju odločiti samo, kadar bi bilo čakanje na odločitev drugega organa v nasprotju z zahtevano hitrostjo kazenskega postopka. Odločitev kazenskega sodišča o predhodnem vprašanju ne pomeni res iudicata in ne veže sodišča in drugega državnega organa, da v kakšnem drugem postopku ne bi moglo odločiti o istem vprašanju drugače. Drugačna odločitev o predhodnem vprašanju pristojnega državnega organa pa je lahko kot novo dejstvo razlog za obnovo kazenskega postopka (3. točka prvega odstavka 410. člena ZKP).

75. Kot je razvidno iz 23. točke razlogov sodbe pritožbenega sodišča je to ocenilo, da mora samo ugotoviti odločilna dejstva v zvezi s predloženo listino v tem kazenskem postopku, ker se njena verodostojnost nanaša na okoliščine izvršitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja, ki je predmet obravnave v tem postopku. V času odločanja na pritožbeni obravnavi se je obsojeni P. Z. nahajal v preiskovalnem postopku v kazenski zadevi II Kpr 29651/2015 pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, zaradi kaznivega dejanja preprečitve dokazovanja v zvezi s predloženo listino. Očitala se mu je storitev kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, ki naj bi ga storil, ko je pritožbi priložil listino, ki naj bi potrjevala, da je ravnal po navodilih nadrejenih.

76. V konkretnem primeru je bil obsojeni P. Z. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena KZ-1, torej povsem drugega kaznivega dejanja, kot je kaznivo dejanje, ki je bilo v času obravnave na višjem sodišču, predmet kazenskega postopka pred okrožnim sodiščem. Pri kaznivem dejanju po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 je s predloženim lažnim ali ponarejenim dokazom zasledovan namen preprečitve ali otežitve dokazovanja (gre za kaznivo dejanje zoper pravosodje). Pri kaznivem dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic, ki je predmet tega postopka, pa gre za kaznivo dejanje zoper uradno dolžnost. Povezava med obema kaznivima dejanjema je v konkretnem primeru le v tem, da je obsojeni P. Z. s predložitvijo inkriminirane listine v tem kazenskem postopku skušal prepričati višje sodišče, da je zgolj ravnal po navodilih nadrejenih in ni zlorabil svojega uradnega položaja. Upoštevaje navedeno je bilo zato ravnanje pritožbenega sodišča, ki ni čakalo na odločitev v kazenskem postopku v zvezi z drugim kaznivim dejanjem, temveč je na pritožbeni obravnavi samo ocenilo verodostojnost predložene listine, utemeljeno.

Kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

77. Sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, oziroma so ti popolnoma nejasni. (uveljavljajo zagovorniki obsojenega C. in obsojeni C. sam).

78. Celotni dokazni postopek temelji zgolj na kronologiji dogajanj, povzetih iz zaseženih elektronskih sporočil in zaslišanja prič, ki naj bi bile navedene v teh elektronskih sporočilih. Dogajanja, povzeta iz zaseženih elektronskih sporočil ni moč povzeti kot neposredne dokaze, pač pa gre zgolj za zapise, ki so jih sestavile posamezne osebe, ki neposredno niso bile zaslišane v dokaznem postopku, ter tako tudi ni bilo moč ugotovitvi verodostojnosti podatkov v elektronskih sporočilih, kar zlasti velja za pričo H. R., svetovalca finske družbe P., zato je utemeljen dvom glede številnih podatkov, navedenih v zaseženih elektronskih sporočilih, zlasti glede ravnanja oseb, navedenih v teh sporočilih, glede sestankov in stikov, ki naj bi jih te osebe imele, ob upoštevanju, da so bila ta elektronska sporočila zasežena s strani finskih organov pregona, in ne obsojenemu J. C., oziroma obsojenemu P. Z., ne gre pa tudi za elektronska sporočila, ki naj bi bila najdena pri H. R. V obrazložitvi sodbe drugostopenjsko sodišče navaja zaključke vezane na ravnanje R. povezane na sodelovanje z obsojenim C., vendar pa ti zaključki nimajo osnove v dokaznem postopku. Te zaključke bi lahko sodišče oblikovalo le kolikor bi neposredno zaslišalo R., s čimer je kršilo 17. člen ZKP, ki sodišču nalaga, da mora po resnici in popolnoma ugotovitvi dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe in enako pazljivo preizkusiti tako dejstva, ki obdolženca obremenjujejo, kot tudi dejstva, ki so mu v korist. Pogoj za izplačilo denarja je bila veljavna pogodba sklenjena med C. in R., ne pa pridobitev podatkov iz obtožbe, zaradi česar po mnenju obrambe tudi ni podana vzročna zveza med podatki in izplačili. Ni dokazan naklep, gre le za sklepanje. Obsojeni C. pa poudarja, da ni napeljeval Z. k storitvi obravnavanega kaznivega dejanja, saj četudi, bi ga soobsojeni Z. res seznanil z dejstvom, da je predmet nakupa 150 vozil dostavljenih med leti 2006 in 2011 z različno oborožitvijo in opremo, to še ne pomeni storitve kaznivega dejanja. Obtožba krivdo le predpostavlja. Zagovornica meni tudi, da ni dokazano, da bi C. prejel plačilo za točno te listine, da za pogodbo ni bilo nikdar ugotovljeno, da je nična, niti, da bi šlo za simuliran pravni posel, Z. tudi ni deloval po navodilu C., temveč na podlagi listine z leta 2005, čeprav je sodišče napačno ugotovilo, da pooblastila MORS ni bilo.

79. S temi navedbami pa zagovorniki in obsojeni C. ne uveljavljajo kršitev procesnega ali materialnega zakona (2. točka 372. člena ZKP ali 11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), temveč s kritiko kaj vse je sodišče napačno ugotovilo, oziroma kaj vse ni dokazano, izpodbijajo le s strani sodišča ugotovljeno dejansko stanje. Iz tega razloga pa zahtev za varstvo zakonitosti ni dopustno vlagati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Kršitev pravice do poštenega sojenja z nepristranskim sodnikom oziroma kršitev prvega odstavka 23. člena Ustave RS

80. Navedeno kršitev vidi zagovornik obsojenega C. odvetnik Jerman predvsem v tem, da je bila v ponovljenem sojenju potem, ko je Vrhovno sodišče razveljavilo sodbo pritožbenega sodišča, sodnica poročevalka B. B., ki je bila poročevalka tudi v prvem sojenju, torej tedaj, ko sodišče ni izvedlo dokaznega postopka. Poleg tega pa je odredila bolnemu obsojencu C. prisilni privod, za tem pa, ko si je hotel dati injekcijo inzulina odredila še, da se ga odpelje v UKC Ljubljana, kjer so ugotovili, da je prišlo do hipoglikemije. Na pristranskost pa po mnenju zagovornikov kaže tudi vedenje predsednice senata sodnice A. A., ki zagovorniku odvetniku Jermanu ni dopustila utemeljiti njegovih dokaznih predlogov. Zagovornica obsojenega C. v zahtevi za varstvo zakonitosti poudarja še, da je predsednica senata vodila postopek tako, da ni upoštevala pravic obrambe in zdravstvenega stanja obsojenca, pritožbeno sodišče pa je predlog za njeno izločitev zavrglo, ne da bi to svojo odločitev obrazložilo. Opozarja, da skladno z ustaljeno ustavno sodno presojo nepristranskost pomeni, da tisti, ki odloča, ni zainteresiran za izid postopka, ter je oprt na dokaze in predloge strank. Pri tem ni pomembno samo, kakšno je osebno prepričanje sodnika, ampak tudi, kako je sodnik v postopku zagotavljal uresničevanje procesnih jamstev tako, da je izključen vsak upravičen dvom o njegovi nepristranskosti.

81. Kot je razvidno iz podatkov spisa in razlogov sodbe pritožbenega sodišča (na str. 6 - 10) je najprej zagovornik obsojenega J. C., Janko Jerman predlagal izločitev pritožbenega senata zaradi tako imenovane „okuženosti“ iz razloga, ker je bil višjemu sodišču predložen dokaz z dne 28. 6. 2005, s katerim se je višje sodišče seznanilo, sodba tega sodišča pa je bila kasneje razveljavljena in vrnjena v ponovno odločanje. Predlogu se je pridružila še zagovornica obsojenega C. in ko je predsednica senata zahtevala naj predlagatelji pojasnijo iz katerega zakonitega razloga se zahteva izločitev, je zagovornica navedla, da so v spisu listine s policije, ki bi morale biti izločene.

82. Senat je zatem sprejel sklep, da se predlog za izločitev na podlagi določbe petega odstavka 42. člena ZKP zavrže, saj je sodišče ocenilo, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo za izločitev, podano z namenom zavlačevanja postopka. Sodišče je nadalje ocenilo, da zagovornika prav z nobenimi okoliščinami ne utemeljujeta lastnosti dokumenta z dne 28. 6. 2005 kot nedovoljenega dokaza, torej kot takega, ki bi se moral v smislu 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP v zvezi s 83. členom tega zakona izločiti iz spisa. Trditev odvetnice Jančarjeve, da so v spisu listine, ki bi morale biti izločene, pa ni konkretizirana, saj odvetnica ni navedla niti na katere listine se njene navedbe nanašajo, niti razloga, zakaj bi morale biti izločene. Izločitveni razlog na strani višje sodnice B. B., ki je v obravnavani kazenski zadevi že odločala, pa po presoji pritožbenega sodišča prav tako ni podan. Sicer pa je o zahtevi za njeno izločitev, kot nadalje ugotavljajo višji sodniki, odločil že predsednik višjega sodišča ter jo zavrnil s sklepom z dne 12. 10. 2016. Obrazloženo pa je pritožbeno sodišče v tč. 13., 14. in 15. izpodbijane sodbe zavrnilo tudi zahtevo za izločitev predsednice senata in ocenilo, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo, podano z namenom zavlačevanja postopka. Pojasnilo je, da iz vsebine podane zahteve za izločitev v zvezi z njenim postopanjem ne izhaja kaj drugega ali več kot nestrinjanje s procesnim vodstvom predsednice senata. Nezapisovanje navedb posameznih procesnih udeležencev, kar je v zahtevi izrecno navajala tudi zagovornica obsojenega C. (drugi odstavek na list. št. 4793) ne more predstavljati okoliščin, ki bi lahko vzbujale dvom v nepristranskost sodnice. Upoštevaje vse navedeno je senat pritožbenega sodišča zahteve za izločitev posameznih sodnikov oziroma celotnega senata na podlagi določbe prvega odstavka 42. člena ZKP zavrgel.

83. Glede na navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma pojasnjuje:

- da Ustava RS vsakomur zagotavlja pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče (23. člen Ustave RS);

- da je eden najpomembnejših procesnih zakonskih institutov, ki zagotavljajo pravico do nepristranskega sojenja, v kazenskem postopku institut izločitve sodnika (39. člen ZKP);

- da je ustavno sodišče že v svoji odloči U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 presodilo, da pri zagotovitvi zahteve po nepristranskem sojenju ni mogoče uporabiti določbe 6. točke 39. člena ZKP, pri kateri je dokazno breme na tistem, ki zatrjuje dvom v nepristranskost, saj mora obdolžencu tak položaj v kazenskem postopku zagotoviti že zakonodajalec in da je nepristranskost sodnika zagotovljena s tem, da pri njem niso podane takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zadevi ne bo mogel odločiti nepristransko;

- da je ustavno sodišče v svoji odločbi U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003 (s katero je razveljavilo drugi odstavek 41. člena ZKP) presodilo, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. odsotnost kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu nepristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč, kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem kazenskem postopku in da mora zakonska ureditev obdolžencu med drugim omogočiti, da učinkovito izpodbija domnevo o sodnikovi nepristranskosti s trditvijo in dokazom o obstoju odklonitvenega razloga; ni dovolj, da sodišče v kazenskem postopku ravna, oziroma odloča nepristransko, sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbudile dvom o njegovi nepristranskosti (ni dovolj, da se pravično razsodi, temveč mora biti tudi ustvarjen vtis, da je razsodilo pravično);

- da mora stranka po določbi drugega odstavka 41. člena ZKP zahtevati izločitev sodnika, brž ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo sme zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika zaradi razloga iz 6. točke prvega odstavka ali iz 2. točke drugega odstavka 39. člena tega zakona samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave; če je bil podan že prej, pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan;

- izločitev sodnika višjega sodišča lahko zahteva stranka le do začetka seje senata. Če se pred sodiščem druge stopnje opravi obravnava (380. člen), se glede zahteve stranke za izločitev sodnika smiselno uporabljajo določbe, ki veljajo za sojenje pred sodiščem prve stopnje (tretji odstavek 41. člena ZKP).

84. V konkretni kazenski zadevi zagovorniki najprej poudarjajo, da je bila obsojencema kršena pravica do nepristranskega sojenja s tem, ker je bila poročevalka v prvem in drugem sojenju ista sodnica, to je višja sodnica B. B. Po določbi 5. točke 39. člena ZKP ne sme sodnik opravljati sodniške dolžnosti, če je v isti kazenski zadevi sodeloval pri izdaji odločbe nižjega sodišča ali je pri istem sodišču sodeloval pri izdaji odločbe, ki se izpodbija s pritožbo ali z zahtevo za varstvo zakonitosti Pri tem gre torej za izključitveni razlog, to je razlog zaradi katerega sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti (iudex inhabilis). Če jo opravlja, kljub temu je podana kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po določbi 6. točke 39. člena ZKP, pa sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti, če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti (iudex suspectus). Ta izločitveni razlog se torej v pritožbi lahko uveljavlja le kot relativna kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

85. Po presoji Vrhovnega sodišča okoliščina, da je bila v tej kazenski zadevi tudi po razveljavitvi sodbe pritožbenega sodišča sodnica poročevalka ista oseba, ne predstavlja izključitvenega razloga, prav tako pa zaradi tega dejstva tudi ni podan odklonitveni razlog. Sodišče je s tem, ko je zadevo dobila v delo ista sodnica poročevalka sledilo le Sodnemu redu, ki določa način dodeljevanja zadev sodnikov; ob (delni) razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje se zadeva dodeli sodniku, ki mu je bila v reševanje dodeljena prva zadeva (163. člen Sodnega reda). Isto velja tudi za pritožbeno sodišče in za Vrhovno sodišče v primeru, če pride do razveljavitve sodbe s strani ustavnega sodišča. Zgolj odločanje istega (istih) sodnikov v zadevi v ponovljenem postopku videza nepristranskosti sodišča oziroma sodnikov v ponovljenem sojenju ne more okrniti

. Sodnica, ki je odločala in bila celo sodnica poročevalka, je bila izbrana po v naprej določenem načinu. Zato uveljavljena kršitev tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni podana.

86. Drug razlog za izločitev iste sodnice ter predsednice senata A. A. oziroma celotnega senata pa naj bi bil v tem, ker A. A. naj ne bi pustila do besede zagovornika Janka Jermana, ko je želel utemeljiti svoje dokazne predloge, da je sejo vodila z „povzdignjenim glasom“, sodnica B. B. pa je ravnala neprimerno glede na zdravstveno stanje obsojenega C.“. Tudi glede teh predlogov za izločitev je ravnalo pritožbeno sodišče pravilno, ko je zahteve za izločitev zavrglo in ocenilo, da gre za očitno neutemeljene zahteve, podane z namenom zavlačevanja. Iz očitkov v zahtevah za varstvo zakonitosti in podatkov v spisu namreč ne izhaja, da bi bili sodnici kakorkoli opredeljeni, njuno ravnanje pa je bilo tudi po presoji Vrhovnega sodišča povsem primerno, še posebej glede na z izvedencem ugotovljene sposobnosti sodelovanja obsojenega C. na obravnavi ter upoštevaje način vodenja, ko so se sodniki prilagajali zdravstvenim zmožnostim obsojenca in obravnave večkrat prekinjali. Sodišče je namreč dolžno voditi postopek tudi ekonomično in s tem varovati obdolženčevo pravico do sojenja v razumnem roku. Odreditev prisilne privedbe je institut procesne narave, ki služi ravno temu. Tudi, dejstvo, da naj bi sodišče sejo prekinilo in odredilo prevoz obsojenca na urgenco, kaže prej na skrb za njegovo zdravje, kot na pristranskost. Navedbe obrambe, da predsednica senata ni protokolirala vsega kar so navedle stranke, pa so povsem pavšalne oziroma nekonkretizirane tako, da Vrhovno sodišče njihovo (ne)utemeljenost ne more presojati.

87. Glede na vse navedeno, je Vrhovno sodišče presodilo, da izpodbijana pravnomočna sodba ne vsebuje zatrjevanih kršitev procesnega in materialnega zakona, zahteve za varstvo zakonitosti pa so v precejšnjem delu vložene tudi iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, zaradi česar jih je na podlagi določbe 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljene.

88. Po členu 98.a v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP je obsojeni P. Z. dolžan plačati sodno takso v znesku 1.000,00 EUR, ki je bila odmerjena v skladu z Zakonom o sodnih taksah, ob upoštevanju obsojenčevih premoženjskih razmer in zamotanosti postopka. Obsojenec je prejemnik relativno visoke pokojnine in lastnik nepremičnin.

89. Obsojenega J. C. pa je Vrhovno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse, ker bi bilo v nasprotnem primeru ogroženo njegovo preživljanje ter preživljanje oseb, za katere je dolžan skrbeti. Vrhovno sodišče je pri odločitvi upoštevalo, da je obsojenec bolan, da nima rednih dohodkov, da prestaja večletno zaporno kazen ter da mu je bil izrečen ukrep odvzema premoženjske koristi.

Glej sodbo I Ips 60342/2010-172 z dne 29. 9. 2016 in I Ips 364/2008 z dne 23. 10. 2008.

Glej sodbo VS RS II Ips 212/2016 z dne 15. 3. 2018.

Od navedenega stališča je odstopilo Okrajno sodišče v Ljubljani le enkrat, in sicer v zadevi II K 2457/2010 z dne 5. junija 2013, kjer se je sklicevalo kljub načelnemu pravnemu mnenju in odločbi US, na odklonilno ločeno mnenje enega od ustavnih sodnikov, vendar je tudi v tem primeru Višje sodišče v Ljubljani pritožbi zagovornikov pritrdilo in ugotovilo, da pregon zoper obdolženca ni zastaral. Ugotovilo je torej kršitev iz 3. točke 372. člena ZKP.

Tretji odstavku 91. člena KZ-1 določa, da je v primeru, ko je pravnomočna sodba razveljavljena v postopku za izredno pravno sredstvo, v novem sojenju, zastaralni rok dve leti od razveljavitve pravnomočne sodbe.

Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-6/08, Up-1198/05, Up-786/06 z dne 3. 7. 2008.

Primerjaj Krapac (2007): Kazneno procesno pravo, str. 171.

Gorkič P. (2011): Razpravna sposobnost obdolženca v kazenskem postopku, Zbornik znanstvenih razprav, št. 71, str. 93. in naslednje.

Prim. BVerfG, 2 BvR 1060/78 z dne 19. 6. 1979.

Prim. odločbo ESČP Liebreich V. Nemčija z dne 8. 1. 2008.

Tako tudi nemško zvezno sodišče v odločbi BVerfG 2 BvR 345/95, z dne 24. 2. 1995.

Tako je odločilo Vrhovno sodišče v zadevi Kp 1/2009 z dne 24. 3. 2009.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 39, 39/1, 371, 371/1-3, 371/2, 372, 372-1, 372-3, 398, 398/1-2.

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 261, 261/3.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 23, 23/1, 25.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.