VSRS Sodba I Up 173/2018
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-02-05

Peter Golob (preds.), Borivoj Rozman (poroč.), Marko Prijatelj

mednarodna in subsidiarna zaščita - priznan status subsidiarne zaščite - diskriminacija Romov - narodna pripadnost - razlogi preganjanja - prosilcu v izvorni državi ne grozi preganjanje - upoštevanje otrokove koristi - načelo varstva otrokove koristi - slabe življenjske razmere - resna škoda - ugoditev pritožbi

Načelo največje otrokove koristi, glede na svojo pravno naravo (gre za pravno načelo in ne za pravico) ne more preprečevati izvrševanja polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in bivanjem tujcev, ki so otroci in ne vpliva na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otrok v izvorno državo, saj pristojni organ nima večjega bremena dokazovanja, kot v zadevah, ko gre za polnoletne prosilce.

Zgolj dejstvo, da je nekdo pripadnik romske skupnosti, ne zadošča za ugotovitev obstoja dejanj preganjanj v smislu socialno ekonomske diskriminacije. Za priznanje statusa begunca mora prosilec izkazati, da bi bil zaradi svoje narodnosti (razlog preganjanja je lahko tudi narodna pripadnost) žrtev ponavljajočih se dejanj fizičnega ali psihičnega nasilja, ki bi imelo lastnosti dejanj preganjanja oziroma da bi bil zaradi svoje narodnosti deležen zbira različnih diskriminatornih ukrepov.

Tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, saj zgolj slabe življenjske razmere v izvorni državi oziroma tamkajšnje slabše socialne storitve, ne morejo biti podlaga za priznanje mednarodne zaščite. Slabih življenjskih razmer v izvorni državi namreč (kot je razvidno tudi iz sodne prakse ESČP) ni mogoče enačiti s pojmom mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja in tudi ne morejo predstavljati resne škode v smislu 28. člena ZMZ. Razlogi, zaradi katerih jim je sodišče prve stopnje priznalo subsidiarno zaščito zato temeljijo le na sočutju in humanitarnosti, kar po mnenju SEU ne sodi na področje uporabe Kvalifikacijske direktive II.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba (II. in III. točka izreka) se spremeni tako, da se tožba zavrne.

1. Sodišče prve stopnje je s I. točko izreka sodbe in sklepa I U 27/2018-87 z dne 9. 8. 2018 v skupno obravnavanje in odločanje združilo postopke po tožbi G. B. in F. B. ter njunih mladoletnih otrok R., S., R. in E. B. zoper odločbo tožene stranke, št. 2142-266/2006/110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012, s postopkom reševanja prošenj za mednarodno zaščito mladoletnih otrok O. in J. B.; z II. točko izreka izpodbijane sodbe je ob smiselni uporabi druge alineje prvega odstavka 49. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) v zvezi s 74. in 75. členom Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) ter prvim odstavkom 65. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ugodilo tožbi ter navedeno odločbo tožene stranke na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo in s sodbo samo odločilo o stvari tako, da je ugodilo prošnjam tožnikov za priznanje mednarodne zaščite in jim priznalo status subsidiarne zaščite v trajanju treh let od pravnomočnosti sodbe; s III. točko izreka izpodbijane sodbe pa je odločilo, da s pravnomočnostjo te sodbe subsidiarna zaščita velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji dokler traja ta zaščita.

2. V razlogih izpodbijane sodbe glede preteklih dejanj preganjanja sodišče prve stopnje navaja, da prvotožnika nista z zadostno stopnjo verjetnosti dokazala, da sta bila žrtvi ponavljajočih groženj, nasilja ali diskriminatornih ukrepov in da jima država ni uspela nuditi zaščite. Prav tako nista izkazala dovolj utemeljenega (objektivnega) strahu, da bodo člani družine v primeru vrnitve na Kosovo preganjani ali diskriminirani zaradi romske narodnosti oziroma etnične pripadnosti, ne glede na dejstvo, da je med tožniki šest mladoletnih otrok. Zato je sodišče prve stopnje zavrnilo prošnjo tožnikov za priznanje begunskega statusa, okoliščine v zvezi z varovanjem otrokovih koristi mladoletnih tožnikov pa je štelo za odločilne glede pogojev za subsidiarno zaščito. Presodilo je namreč, da na Kosovu še vedno obstajajo primeri socialno ekonomske diskriminacije Romov, in da se tožniki tja ne morejo vrniti, saj so brez doma. Pojasnilo je, da gre za dolgotrajen postopek priznanja mednarodne zaščite, štirje otroci so pretežni del ali celo svojo mladost preživeli v Sloveniji, integrirali so se v šolske skupnosti in v njih vzpostavili socialne vezi, sprememba okolja v primeru njihove vrnitve na Kosovo pa bi vplivala na njih in na njihove starše (prvotožnika) ter dva mlajša otroka z vidika 3. člena Evropske konvencije za človekove pravice (v nadaljevanju EKČP) in 4. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju Listina). Zagotovilo za ustrezen sprejem družine z mladoletnimi otroki na Kosovu v postopku ni bilo pridobljeno, kar je po presoji sodišča prve stopnje eden izmed odločilnih razlogov za priznanje subsidiarne zaščite otrokom in posledično njihovim staršem. Sodišče je zato njihovi tožbi ugodilo in jim priznalo status subsidiarne zaščite v trajanju treh let; dobo trajanja subsidiarne zaščite je določilo v skladu s prakso upravnega sodišča.

3. V pritožbi, ki jo vlaga zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta in zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu, tožena stranka (v nadaljevanju pritožnica) navaja, da je kljub splošni neverodostojnosti prvotožnikov preverjala razmere in položaj romske narodnosti na Kosovu in ugotovila, da v primeru vrnitve v izvorno državo tožniki ne bodo preganjani. Poudarja izboljševanje položaja Romov od leta 2012, ko je bila izdana izpodbijana odločba, in izpostavlja, da je Kosovo kot varno izvorno državo poleg Slovenije določilo več držav članic Evropske unije (v nadaljevanju EU). Dolgotrajnost postopka, integracija otrok v okolje in dejstvo, da so mladoletni tožniki večino ali celo življenje preživeli v Republiki Sloveniji, naj ne bi bil razlog za priznanje subsidiarne zaščite. Glede na navedeno meni, da se izpodbijane sodbe ne da preizkusiti. Predlaga, da Vrhovno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo odpravi in tožbo zavrne ter podrejeno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi, in o stvari odloči sàmo.

4. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

6. V zvezi s priznanjem mednarodne zaščite tožnikom je Vrhovno sodišče nazadnje odločalo s sklepom I Up 193/2017 z dne 6. 12. 2017, iz katerega je razviden tudi dosedanji potek postopka.

Med drugim je poudarilo, da načelo največjih otrokovih koristi (15. člen ZMZ-1) ne vpliva na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otrok v izvorno državo in da pristojni organ nima večjega bremena dokazovanja, kot to velja v primerih, ko gre za polnoletne prosilce (14. točka obrazložitve). Sprejelo je stališče, da iz 3. člena EKČP in ZMZ-1 ne izhaja zahteva, da mora organ države, ki vodi postopek, pred odločitvijo o katerikoli obliki mednarodne zaščite, od izvorne države prosilca za mednarodno zaščito pridobiti individualno zagotovilo, da bo prosilcu in članom njegove družine zagotovljena nastanitev in socialno ekonomska oskrba (15. točka obrazložitve). Presodilo je, da okoliščine, da je postopek ugotavljanja pogojev za priznanje mednarodne zaščite trajal 11 let, dejstvo, da nimajo doma in da so mladoletni otroci preživeli celo ali večino življenja v Sloveniji (tudi ob upoštevanju pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP in kumulativnemu učinku teh okoliščin), same po sebi ne predstavljajo razlogov za priznanje mednarodne zaščite (16. točka obrazložitve). Vrhovno sodišče je še odločilo, da mora sodišče prve stopnje v novem postopku oceniti in presojati navedbe iz poročil o stanju na Kosovu in o položaju Romov v tej državi (17. točka obrazložitve).

7. V novem postopku je sodišče prve stopnje zavrnilo prošnjo tožnikov za priznanje statusa begunca zaradi neprepričljivosti izjav prvega tožnika in druge tožnice, da bi bila njuna družina v primeru vrnitve na Kosovo zaradi romske narodnosti preganjana s strani Albancev z dejanji fizičnega nasilja (49. točka obrazložitve). Poleg tega je presodilo, da socialno ekonomska diskriminacija Romov na Kosovu, sicer razvidna iz več poročil mednarodnih institucij,

nima lastnosti dejanj preganjanja iz 26. člena ZMZ-1 (146. točka obrazložitve), in sprejelo stališče, da tožnika tudi sicer nista določno zatrjevala, da bi bilo zaradi zbira različnih ukrepov onemogočeno (ekonomsko) preživljanje njune družine in njen dostop do sistema socialne varnosti (56. in 69. točka obrazložitve). Poudarilo je, da je treba v zvezi z izpolnjevanjem pogojev za subsidiarno zaščito upoštevati korist otroka (70. točka obrazložitve) in stališče Vrhovnega sodišča, da obravnavana zadeva ni primerljiva s sodno prakso ESČP v zadevah Tarakhel proti Švici in M.S.S. proti Belgiji in Grčiji

ter Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi C-648/2011, MA BT DA (71. točka obrazložitve). Oprlo se je na Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8 z dne 22. 12. 2009, Prošnje otrok za azil na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o statusu beguncev in Protokola 1967 (v nadaljevanju Smernice št. 8, 74. točka obrazložitve) ter drugi odstavek 24. člena Listine, v zvezi s katerim je štelo, da ne gre za načelo, ampak za pravico otroka (81. točka obrazložitve). Zato je sprejelo stališče, da mora organ pred odločitvijo o katerikoli obliki mednarodne zaščite od izvorne države pridobiti individualno zagotovilo, da bo prosilcu in članom njegove družine zagotovljena nastanitev in socialno ekonomska oskrba (80. in 81. točka obrazložitve), zaradi česar je pozvalo toženo stranko na predložitev informacij o tem, kam bi bili tožniki nastanjeni in kje bi se otroci šolali, če bi bila prošnja za mednarodno zaščito zavrnjena (82. točka obrazložitve). Pojasnilo je še, zakaj odstopa od stališča Vrhovnega sodišča o vplivu načela največjih otrokovih koristi na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otrok v izvorno državo (obrazložitev od 83. do 92. točke). Presoja sodišča prve stopnje o izpolnjevanju pogojev za priznanje statusa subsidiarne zaščite tako temelji na ugotovitvah, da na Kosovu še vedno obstajajo primeri socialno ekonomske diskriminacije Romov; da se tožniki tja ne morejo vrniti, saj tožena stranka ni uspela ugotoviti, kje bi bili začasno nastanjeni in kakšne so tam življenjske razmere; da sta starejša otroka v Sloveniji od 4. in 1. leta starosti, ostali pa so bili tu rojeni, pri čemer so si starejši trije otroci v Sloveniji ustvarili socialno in kulturno okolje, in da sta prvotožnika nepismena ter nimata nobenih prihodkov na Kosovu, zaradi česar imata bistveno zmanjšane možnosti pomoči pri socialnem prilagajanju otrok, ki ne govorijo albanskega in romskega jezika, na povsem novo okolje (146. točka obrazložitve).

8. Pritožnica zatrjuje, da se položaj Romov izboljšuje, in da ima Kosovo status varne izvorne države. Poudarja, da razlog za priznanje subsidiarne zaščite ne more biti dolgotrajnost postopka, integracija otrok v okolje in dejstvo, da so mladoletni tožniki večino ali celo življenje preživeli v Republiki Sloveniji.

9. Glede na pritožničine navedbe in dolžnost, da na pravilno uporabo materialnega prava pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 22. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku), je moralo Vrhovno sodišče najprej presojati pravilnost stališča sodišča prve stopnje v zvezi z varovanjem otrokovih koristi, kar je bil neposredno odločilen razlog za izpodbijano odločitev (

). Ocena, ali sta tožnika in njuni otroci upravičeni do mednarodne zaščite, je namreč odvisna tudi od te presoje.

10. Sodišče prve stopnje je sprejelo stališče, da drugi odstavek 24. člena Listine, iz katerega je razvidno, da se morajo otrokove koristi upoštevati pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, predstavlja pravico otroka in ne pravnega načela. To stališče ni pravilno.

11. Po presoji Vrhovnega sodišča je že na podlagi same jezikovne razlage jasno, da je navedena določba Listine pravno načelo, saj vsebuje vrednostno merilo, kako je treba ravnati v vseh postopkih, v katere so vključeni otroci, torej tudi v postopkih mednarodne zaščite.

Zato je povsem jasno, da ne gre za v pravnem pravilu vsebovano pravico, ki bi že sama po sebi podeljevala upravičenje mladoletnih prosilcev do mednarodne zaščite.

12. Nasprotno ne izhaja niti iz v izpodbijani sodbi citirane sodne prakse SEU. V zadevi C-648/11, MA, BT, DA, je SEU res ugotovilo, da je med temeljnimi pravicami, ki jih je treba upoštevati v zvezi z Uredbo 343/2003 (Uredba Dublin II) zlasti tista, ki je navedena v drugem odstavku 24. člena Listine (57. točka obrazložitve).

Ne glede na to, da položaj mladoletnih tožnikov z omenjeno zadevo sploh ni primerljiv,

česar se sodišče prve stopnje očitno zaveda (71. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je navedena opredelitev več kot očitno le odraz naslova Listine in kot taka vsekakor ne spreminja pomena njenega 24. člena. Povedano drugače, obravnavane določbe, ki se nanašajo na zagotovitev dobrobiti otrok, zgolj zaradi naslova navedenega vira primarnega prava EU ne morejo pridobiti kvalitete pravice, ampak gre za pravna načela,

katerih razlago in obseg določa peti odstavek 52. člena Listine.

13. Vrhovno sodišče še pojasnjuje, da navedeno načelo izvira iz prvega odstavka 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP),

v zvezi s katero je SEU že sprejelo stališče, da je zavezujoča za vse članice EU.

Navsezadnje pa je posebna zaščita otrok vključena tudi v prvi odstavek 56. člena Ustave,

ki ga je po stališču Ustavnega sodišča prav tako treba razlagati v povezavi z načelom (in ne pravico) največje koristi otroka.

14. Vrhovno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da je starost prosilca za mednarodno zaščito pomembna tako z vidika vodenja postopka (in s tem povezanimi procesnimi garancijami) kot z vidika vsebinske obravnave prošnje za mednarodno zaščito (v povezavi z razlogi in dejanji preganjanja).

Direktiva 2011/95/EU z dne 13. 12. 2011 (v nadaljevanju Kvalifikacijska direktiva II) v 18. uvodni izjavi namreč poudarja, da bi morale biti v skladu s KOP koristi otroka kot najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive, v 28. izjavi pa posebej, da bi morale države članice pri obravnavanju prošenj mladoletnikov za mednarodno zaščito upoštevati posebne oblike preganjanja otrok. Procesne pravice mladoletnikov pa ureja Direktiva 2013/32/EU (v nadaljevanju Procesna direktiva II), ki predvideva sodelovanje zastopnika, to je osebe ali organizacije, ki so jo imenovali pristojni organi, da bi mladoletniku brez spremstva pomagala in ga zastopala v postopkih iz te direktive, da se upošteva največja korist otroka in zanj po potrebi opravlja pravna dejanja (2.n člen).

razvidno, da bi morale za otroke veljati posebne procesne in dokazne garancije za pošteno presojo upravičenosti do mednarodne zaščite (65. točka), kar pomeni, da je treba njihove prošnje obravnavati prednostno (66. točka), da ni splošnega pravila, ali morajo prošnjo v imenu otroka vložiti njegovi starši (67. točka), da je treba čim prej začeti s postopkom iskanja staršev (68. točka) in postavitvijo zakonitega zastopnika (69. točka), da je treba upoštevati otrokovo mnenje v skladu z njegovo starostjo in zrelostjo (70. točka) ter z njim vzpostaviti ustrezno sporazumevanje (71. točka), da od otrok ni mogoče pričakovati, da bodo njihove izjave o preteklih izkušnjah jasne in popolne (72. točka) in da imajo organi večje breme dokazovanja, še posebej ko gre za otroke brez spremstva, pri čemer je treba v primeru, ko dejanskega stanja ni mogoče ugotoviti in/ali otrok svoje prošnje ni sposoben izraziti, odločati na podlagi splošno znanih informacij, kar lahko pomeni, da je treba v dvomu odločiti v korist otroka (73. točka).

16. Upoštevajoč določbe navedenega primarnega in sekundarnega prava EU ter Smernice št. 8, je načelo največje otrokove koristi vsebovano tudi v 15. in 16. členu ZMZ-1.

Pomeni namreč obveznost države določiti procesna jamstva, s katerimi se zagotovi, da bodo otroci, torej osebe, ki niso dopolnile 18 let,

lahko razumeli in spremljali postopek za priznanje mednarodne zaščite ter (po starših ali zakonitem zastopniku) uveljavljali svojo pravico do enakega varstva pravic

Glede na svojo pravno naravo (kot rečeno gre za pravno načelo in ne za pravico) torej ne more preprečevati izvrševanja polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in bivanjem tujcev, ki so otroci,

in ne vpliva na dokazni standard glede realnosti tveganja resne škode v primeru vrnitve otrok v izvorno državo, kot to ponovno zmotno šteje sodišče prve stopnje, saj pristojni organ nima večjega bremena dokazovanja, kot v zadevah, ko gre za polnoletne prosilce.

17. Pravilna razlaga relevantnih določb prava EU se glede na navedeno ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom. Zato Vrhovno sodišče ne spreminja že v zadevi I Up 193/2017 sprejetega stališča, da presoja sodišča prve stopnje o vplivu otrokovih pravic na materialne pravice in nižje dokazne standarde nima opore v azilni zakonodaji in relevantni sodni praksi SEU. Pri tem še ocenjuje, da po doktrini

niso izpolnjeni potrebni pogoji za postavitev vprašanja za predhodno odločanje SEU na podlagi 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije.

18. To pomeni, da so razlogi izpodbijane sodbe (od 83. do 92. točke) glede vpliva drugega odstavka 24. člena Listine na presojo pogojev za mednarodno zaščito v izrecnem nasprotju z navedenim stališčem Vrhovnega sodišča. Odstop od tega stališča bi zato moral biti posebej in natančno utemeljen, česar pa sodišče prve stopnje ni storilo; obrazložitev, zakaj odločitev opira na drugačno stališče, je namreč nejasna in pravno neartikulirana, torej zgolj navidezna.

19. Glede na napačno presojo učinkov načela največje otrokove koristi tudi ne more biti pravilna presoja sodišča prve stopnje, da mora organ države, ki vodi postopek za priznanje mednarodne zaščite, pred svojo odločitvijo od izvorne države pridobiti zagotovilo, da bo prosilcu in članom njegove družine zagotovljena nastanitev in socialno ekonomska oskrba (80. točka izpodbijane sodbe). Vrhovno sodišče je namreč že pojasnilo, da iz 3. člena EKČP in ZMZ-1 taka zahteva ne izhaja, in da obravnavana zadeva ni primerljiva s sodno prakso ESČP v zadevah Tarakhel proti Švici in M.S.S. proti Belgiji in Grčiji

ter z zadevo I Up 282/2014, v kateri je šlo za presojo pogojev za notranjo zaščito (29. člen ZMZ-1).

Le v primerih, ko gre za odstranitev mladoletnika brez spremstva z ozemlja države, so se azilni organi dolžni prepričati, da bo vrnjen članu družine, izbranemu skrbniku ali ustreznemu centru.

20. Poleg tega taka zahteva ne izhaja niti iz sekundarnega prava EU, s čimer se sodišče prve stopnje celo strinja (80. točka obrazložitve). Upoštevajoč siceršnje dolžnosti pristojnega organa v postopkih mednarodne zaščite

pa bi bila po presoji Vrhovnega sodišča tudi v nasprotju s splošno sistematiko in cilji relevantnih direktiv ter logiko mednarodne zaščite.

21. Glede na obrazloženo je napačno nosilno stališče (izhodišče) sodišča prve stopnje v zvezi z razlogi za priznanje mednarodne zaščite v obliki subsidiarne zaščite (146. točka izpodbijane sodbe). Zato je moralo Vrhovno sodišče glede na v upravnem sporu ugotovljeno dejansko stanje (tretji odstavek 74. člena ZUS-1)

presojati, ali je pritožnica pravilno uporabila merila iz 20. člena ZMZ-1 glede pogojev za priznanje statusa begunca in statusa subsidiarne zaščite. O podelitvi statusa subsidiarne zaščite se namreč odloča šele v primeru, če prosilec za mednarodno zaščito ne izpolnjuje pogojev za podelitev statusa begunca.

Presoja pogojev za priznanje statusa begunca

22. Skladno z drugim odstavkom 20. členu ZMZ-1 se status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo, če ne obstajajo izključitveni razlogi iz prvega odstavka 31. člena ZMZ-1.

23. Iz ugotovljenega dejanskega stanja je razvidno, da sta prvi tožnik in druga tožnica kot razlog za zapustitev izvorne države (Kosovo) navedla svojo romsko narodnost, zaradi katere pred (večinskimi prebivalci) Albanci nista imela miru vse od leta 2000 dalje; Albanci naj bi ju maltretirali, ustrahovali, zmerjali, grozili in preganjali. Opisala sta tri dogodke - šlo je za fizične napade na prvega tožnika oziroma drugo tožnico, v katerih sta (naj bi) bila poškodovana (1. točka izpodbijane sodbe). Razen tega nista navedla nobenih drugih dejanj v z vezi s preganjanjem, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o tem, ali je res šlo za preganjanje v smislu Ženevske konvencije, in kakšna (če je obstajalo preganjanje) je bila intenzivnost tega preganjanja.

24. Vrhovno sodišče sicer ne nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje, da ni mogoče izključiti, da so se dogodki fizičnega nasilja in odsotnost učinkovite zaščite vsaj približno dogajali skladno z navedenimi trditvami prvega tožnika in druge tožnice. Kljub navedeni dokazni oceni je namreč pravilna nadaljnja presoja sodišča prve stopnje, da prvi tožnik in druga tožnica s takimi trditvami nista verjetno izkazala,

da sta bila žrtvi dovolj ponavljajočih se dejanj (prva alineja prvega odstavka 26. člena ZMZ-1) in da jima država ni bila sposobna nuditi zaščite pred navedenimi dejanji fizičnega ali psihičnega nasilja (prva alineja drugega odstavka 26. člena v zvezi s 25. členom ZMZ-1, 49. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

25. Vrhovno sodišče se strinja tudi s presojo sodišča prve stopnje, da prvi tožnik in druga tožnica nista navedla nobenih dejanj preganjanja v obliki pravnih, upravnih, policijskih ali sodnih ukrepov, ki bi bili zaradi njune narodnosti sami po sebi diskriminatorni ali izvedeni na diskriminatoren način (druga alineja drugega odstavka 26. člena v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 27. člena ZMZ-1, 51. in 56. točka izpodbijane sodbe) in bi predstavljala zbir različnih ukrepov (druga alineja prvega odstavka 26. člena ZMZ-1). Organ o prošnji za mednarodno zaščito namreč odloča v okviru izjave prosilca (prvi odstavek 125. člena v zvezi z drugim odstavkom 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku), ki mora navesti vsa dejstva in okoliščine v zvezi z obstojem utemeljenega strahu pred preganjanjem ali resno škodo (26. - 28. člen ZMZ-1)

in za utemeljitev svojih navedb predložiti vso dokumentacijo in vse razpoložljive dokaze (drugi odstavek 21. člena ZMZ-1)

. Predpostavlja se prosilčevo aktivno ravnanje, torej njegova obveznost, da sodeluje z organom, ki v obravnavani zadevi glede omenjenega razloga ni bilo izpolnjeno.

26. Ne glede na navedeno pasivnost prvega tožnika in druge tožnice pa se Vrhovno sodišče strinja s sodiščem prve stopnje, da zgolj dejstvo, da je nekdo pripadnik romske skupnosti, ne zadošča za ugotovitev obstoja dejanj preganjanj v smislu socialno ekonomske diskriminacije (51. točka izpodbijane sodbe). Ob upoštevanju Priročnika UNHCR o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca (v nadaljevanju Priročnik) diskriminacija, ki je podlaga za priznanje statusa begunca, namreč postane preganjanje le v primerih, ko imajo diskriminacijski ukrepi za osebo znatno škodljive posledice, na primer pri resnih omejitvah možnosti, da si sama zasluži za življenje, da izpoveduje vero ali da se izobražuje (55. točka Priročnika).

27. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje proučilo več informacij glede splošne situacije Romov na Kosovu (točke od 100 do 107 izpodbijane sodbe). Iz njihove ocene je razvidno, da se Romi, Aškali in Egipčani še srečujejo z določeno institucionalno diskriminacijo, vendar na splošno velja, da Romi zaradi svoje narodnosti niso preganjani (relevantno je predvsem poročilo EASO v 101. točki izpodbijane sodbe). Zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča navedeni primeri socialno ekonomske diskriminacije Romov v konkretnih okoliščinah te zadeve nimajo lastnosti dejanj preganjanja (prva alineja 146. točke izpodbijane sodbe). Kdaj gre za dejanje preganjanja in kdaj dejanja diskriminacije prerastejo v preganjanje in kršitev 3. člena EKČP, izhaja iz sodne prakse ESČP, med drugim na primer v zadevah Hukić proti Švedski

28. Glede na navedeno prvi tožnik in druga tožnica nista izkazala, da bi bila zaradi narodnosti

žrtvi ponavljajočih se dejanj fizičnega ali psihičnega nasilja, ki bi imelo lastnosti dejanj preganjanja oziroma da bi bila zaradi svoje narodnosti deležna zbira različnih diskriminatornih ukrepov. Zato tožniki tudi po presoji Vrhovnega sodišča ne izpolnjujejo pogojev za priznanje statusa begunca (tako tudi 69. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

29. Glede na navedeno je po presoji Vrhovnega sodišča pravilna pritožničina odločitev o neizpolnjevanju pogojev za priznanje statusa begunca, saj je mogoče utemeljeno sklepati, da Romi na Kosovu zgolj zaradi svoje narodnosti niso preganjani. Tožena stranka in sodišče prve stopnje sta pravilno ugotovila in obširno ter izčrpno pojasnila okoliščine, na katere sta oprla svojo odločitev, ter odločitev pravilno in obširno utemeljila. Sodišče prve stopnje je obrazložitvi tožene stranke v vseh bistvenih elementih sledilo in izčrpno ter dodatno utemeljeno zavrnilo tožnikove tožbene ugovore, obrazložitev in argumentacijo tožene stranke pa v določenih delih nadgradilo. Razloge, zaradi katerih tožnikom ni bil priznan status begunca, je zato mogoče razbrati tudi iz izpodbijane sodbe.

Presoja pogojev za priznanje statusa subsidiarne zaščite

30. Do subsidiarne zaščite je upravičen državljan tretje države, ki ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, a je bilo v zvezi z njim izkazano, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da bi se zadevna oseba, če bi se vrnila v izvorno državo, soočila z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, in ki ne more ali zaradi takega tveganja noče izkoristiti zaščite te države (točka f 2. člena Kvalifikacijske direktive II).

V nasprotju s statusom begunca presoja upravičenosti do statusa subsidiarne zaščite nima tolikšnega poudarka na prosilčevih osebnih okoliščinah.

31. Pojem resna škoda opredeljuje naravo in stopnjo posega v varovano dobrino prosilca. Za priznanje statusa subsidiarne zaščite mora posamezniku nastati škoda, ki jo določa Kvalifikacijska direktiva II. V 15. členu navedene direktive so taksativno našteti trije specifični tipi škode, ki so lahko podlaga za priznanje navedenega statusa. Šteje se, da prosilcu za mednarodno zaščito grozi resna škoda, če mu v državi izvora grozi smrtna kazen ali usmrtitev (točka a 15. člena), mučenje ali nečloveško ali ponižujoče ravnanje (točka b 15. člena), ali če obstaja resna in individualna grožnja življenju ali telesni celovitosti civilista zaradi vsesplošnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada (točka c 15. člena).

32. S pojmom resna škoda je torej določen osnovni vsebinski kriterij za presojo pogojev za pridobitev subsidiarne zaščite. Nakazuje na to, da mora biti poseg v posameznikovo pravico hujši.

33. Sodišče prve stopnje je tožnikom priznalo status subsidiarne zaščite iz razloga po točki b 15. člena Kvalifikacijske direktive II

. Vrhovno sodišče je že sprejelo stališče,

da navedena določba ustreza drugi alineji 28. člena ZMZ-1 in 3. členu EKČP

ter da so razlogi preganjanja lahko vsebinsko enaki in enako relevantni tudi glede vsebine (nedoločnega) pojma resne škode iz druge alineje 28. člena ZMZ-1.

34. Vrhovno sodišče prav tako ne spreminja stališča, da za priznanje mednarodne zaščite ne zadostuje dokaz o tveganju, da bo prosilec v primeru vrnitve v izvorno državo izpostavljen nehumanemu ali ponižujočemu ravnanju, temveč mora tveganje izvirati s strani dejavnikov, ki se lahko neposredno ali posredno pripišejo javnim organom te države, bodisi da grožnjo za zadevno osebo predstavljajo dejanja, ki jih organi te države izvajajo ali dopuščajo, bodisi država svojim državljanom pred neodvisnimi skupinami ali nedržavnimi subjekti ne more zagotoviti učinkovite zaščite.

To pomeni, da besedilo točke b 15. člena Kvalifikacijske direktive II ne sledi povsem razlagi 3. člena EKČP, kar je razvidno tudi iz presoje SEU v zadevi C-542/13, M'Bodj, "da mora biti resna škoda povzročena zaradi ravnanja tretje osebe in da torej ne sme biti zgolj posledica splošnih pomanjkljivosti zdravstvenega sistema izvorne države" (35. točka). Upoštevati je še treba, da področje uporabe Kvalifikacijske direktive II ne zajema oseb, ki v državah članicah iščejo zaščito iz razlogov, ki izhajajo iz diskrecijske odločitve, ki temelji na razlogih sočutja ali humanitarnosti.

Navedeno stališče je skladno s sodno prakso ESČP, iz katere je razvidno, da trpljenje zaradi iz telesne ali duševne bolezni lahko zadošča za kršitev 3. člena EKČP, če je posledica pogojev pridržanja, odstranitve ali drugih ukrepov, za katere odgovarjajo pristojni organi.

ESČP opozarja, da se v skladu z njegovo sodno prakso državljani tretjih držav, proti katerim je uveden ukrep odstranitve, načeloma ne morejo sklicevati na pravico ostati na ozemlju države pogodbenice, da bi še naprej uživali pomoč ter zdravstvene, socialne in druge storitve, ki jih zagotavlja država izgona.

Dejstvo, da se v primeru izgona iz države pogodbenice položaj tožeče stranke lahko zelo poslabša in se med drugim znatno skrajša njena pričakovana življenjska doba, ne zadošča za kršitev 3. člena EKČP.

35. Poleg tega je v zvezi z obravnavanjem dejstev in okoliščin treba opozoriti, da je skladno s sodno prakso ESČP za predložitev dokazov v postopku priznanja mednarodne zaščite primarno odgovoren prosilec, na državi pa je, da ovrže dvome o njihovi avtentičnosti.

Hkrati pa so tudi državni organi dolžni prevzeti pobudo pri pridobivanju objektivnih in zanesljivih informacij o razmerah v državah in utemeljenosti prošenj za mednarodno zaščito.

Načelo nevračanja posamezniku namreč zagotavlja pravico dostopa do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem pristojni organ presodi, ali bi bilo z odstranitvijo, izgonom ali izročitvijo prosilca to načelo lahko kršeno.

Prosilcu mora biti pri odločanju o njegovi prošnji za mednarodno zaščito zagotovljen postopek, ki ne ovira realnih možnosti, da dokaže utemeljenost svoje prošnje. Zagotovljena mu mora biti podrobna in natančna presoja, ki vključuje tudi oceno, da vrnitev v izvorno državo ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenosti mučenju ali nečloveškemu in poniževalnemu ravnanju.

To med drugim pomeni upoštevanje splošnih informacij o izvorni državi, zlasti o stanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, družbeno-političnem položaju in sprejeti zakonodaji (deveta alineja prvega odstavka 23. člena ZMZ-1) in specifičnih informacij o izvorni državi, ki so podrobne, poglobljene in povezane s konkretnim primerom, lahko pa vključujejo tudi način izvajanja zakonov in drugih predpisov izvorne države (deveta alineja prvega odstavka 23. člena ZMZ-1).

36. Upoštevajoč navedeno je sodišče prve stopnje tožnikom v upravnem sporu zagotovilo

presojo dejstev in dokazov ter pravnih vprašanj.

Iz na glavni obravnavi ugotovljenega dejanskega stanja je razvidno, da je opravilo preiskavo situacije v izvorni državi ob upoštevanju že obstoječih splošnih in specifičnih informacij, saj tožena stranka novih, ki bi izkazovale drugačno stanje, ni predložila (144. točka obrazložitve izpodbijane sodbe in 7. točka obrazložitve te sodbe). Ugotovilo je, da so Romi na Kosovu zaradi svoje narodnosti sicer še vedno socialno in ekonomsko diskriminirani, vendar okoliščine danega primera ne omogočajo presoje, da bi bili le zato soočeni z utemeljenim tveganjem, da bi utrpeli resno škodo v smislu druge alineje 28. člena ZMZ-1 (prva alineja 146. točke obrazložitve izpodbijane sodbe). Njen obstoj sodišče prve stopnje povezuje le z nadaljnjimi ugotovitvami, da pritožnica ni uspela ugotoviti, kakšne so življenjske razmere v kraju, kjer bi bili tožniki začasno nastanjeni, da so mladoletni otroci celo ali večino življenja preživeli v Sloveniji in da sta tožnika nepismena in nimata nobenih prihodkov na Kosovu.

37. Navedeno sklepanje ni pravilno. Po stališču Vrhovnega sodišča namreč lahko ocena (prihodnjega tveganja) temelji le na abstraktni verjetnosti, izhaja pa iz ocene vsebine poročil o (sedanjih) razmerah v prosilčevi izvorni državi ter razvojne tendence (trenda) spoštovanja človekovih pravic. Sodišče prve stopnje je ocenilo kredibilnost poročil in ugotovilo, da tožnikom kljub določeni stopnji socialne in ekonomske diskriminacije (iz tega razloga) v primeru vrnitve v Kosovo ne grozi (prihodnje) preganjanje ali resna škoda. Na tem mestu ni odveč ugotovitev, da je Slovenija (tako kot nekatere druge države članice EU) Kosovo razglasila za varno izvorno državo v smislu 61. člena ZMZ-1.

38. Glede na navedeno sekundarno pravo EU,

sodno prakso SEU in ESČP, poročila o razmerah na Kosovu in zgoraj predstavljena izhodišča v zvezi z varovanjem otrokovih koristi, predstavljene ugotovitve sodišča prve stopnje (same po sebi ali v medsebojni povezavi) po presoji Vrhovnega sodišča ne morejo zadoščati za priznanje mednarodne zaščite.

Poleg tega bi to bilo v nasprotju z navedenim stališčem SEU o restriktivni razlagi pogojev za priznanje statusa subsidiarne zaščite, ki ga je treba mutatis mutandis upoštevati tudi v obravnavani zadevi. Zato zgolj morebitne slabše življenjske razmere v izvorni državi oziroma tamkajšnje slabše socialne storitve, ne morejo biti podlaga za priznanje mednarodne zaščite, saj jih (kot je razvidno tudi iz predstavljene sodne prakse ESČP) ni mogoče enačiti s pojmom mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja.

39. Upoštevajoč opredelitev procesne in dejanske podlage ter materialnopravna izhodišča Vrhovno sodišče ugotavlja, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, saj zgolj slabe življenjske razmere glede na navedeno ne morejo predstavljati resne škode v smislu 28. člena ZMZ. Razlogi, zaradi katerih jim je sodišče prve stopnje priznalo subsidiarno zaščito zato temeljijo le na sočutju in humanitarnosti, kar po mnenju SEU ne sodi na področje uporabe Kvalifikacijske direktive II.

Glede na navedeno je v obravnavani zadevi pravilna pritožničina odločitev o zavrnitvi prošenj za mednarodno zaščito.

40. Vrhovno sodišče še pojasnjuje, da ni nujno, da vse osebe, ki so upravičene do zaščite zaradi spoštovanja načela nevračanja, tudi izpolnjujejo pogoje za pridobitev mednarodne zaščite.

V primeru pravnomočno zavrnjene prošnje za mednarodno zaščito oseba postane tujec in pride v pristojnost policije. Če dejstva ali okoliščine kažejo na obstoj razlogov, ki preprečujejo odstranitev tujca iz Republike Slovenije, mora uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopkov mednarodne zaščite, o tem nemudoma obvestiti policijo, ki mora ravnati v skladu z 72. členom (prepoved odstranitve tujca) in z 73. členom ZTuj-2 (dovolitev zadrževanja).

41. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in na podlagi 3. točke tretjega odstavka 80. člena ZUS-1 s sodbo spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, da je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo. Iz zgornje obrazložitve so razvidni tudi razlogi za zavrnitev relevantnih tožbenih ugovorov.

Glej 6. točko obrazložitve navedenega sklepa.

Sodišče prve stopnje jih presoja v točkah od 101 do 106.

Sodišče prve stopnje se je v prejšnjem postopku (I U 1875/2015) nepravilno sklicevalo na navedeni zadevi (stališče Vrhovnega sodišča v 15. točki obrazložitve sklepa I Up 193/2017).

Tudi iz teoretičnih izhodišč je razvidno, da so pravna načela vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje pravnih pravil na način njihovega izvrševanja. Temelj za odločitev je namreč merilo, ki napotuje na vrednotenje, ne da bi bil sam tip vedenja in ravnanja že izrecno opredeljen ali toliko nakazan, da bi bil vsaj določljiv (več o razliki med pravico in pravnim načelom glej: Marijan Pavčnik, Teorija prava: prispevek k razumevanju prava, GV Založba, 2007).

Sodišče prve stopnje se s tem v zvezi sklicuje tudi na zadevo C-181/16 z dne 19. 6. 2018, iz katere pa sploh ni razvidno, da bi se SEU ukvarjalo z navedeno problematiko.

To je Vrhovno sodišče nazorno pojasnilo že v zadevi I Up 193/2017 (15. točka obrazložitve sklepa).

Napačno sklepanje sodišča prve stopnje bi torej bilo naslednje: ker Listina ureja pravice in ima njen 24. člen naslov "Pravice otroka", potem drugi odstavek navedenega člena ne glede na vsebino predstavlja pravico in ne pravnega načela.

Ta se glasi: "Določbe te listine, v katerih so določena načela, se lahko izvajajo z zakonodajnimi in izvedbenimi akti institucij, organov, uradov in agencij Unije ter akti držav članic za izvajanje prava Unije v skladu z njihovimi pristojnostmi. Nanje se sme pred sodišči sklicevati samo pri razlagi teh aktov in pri odločanju o njihovi zakonitosti."

KOP je začela veljati 2. 9. 1990 (Ur. l. SFRJ – Mednarodne pogodbe, št. 15/90). V pravni red Republike Slovenije je bila sprejeta z Aktom o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, objavljen v Ur. l. RS – Mednarodne pogodbe, št. 9/92, 3/93, 9/93, 5/99, 9/08, 13/11 in 9/13.

Prvi odstavek 3. člena KOP določa: "Pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, morajo biti otrokove koristi glavno vodilo."

Sodbi SEU v zadevah Evropski parlament proti Svetu Evropske unije, C-540/03, z dne 27. 6. 2006, 37. točka obrazložitve, in Dynamic Medien Vertriebs GmbH, C-244/06, z dne 27. 6. 2006, 39. točka obrazložitve.

Ta določa: "Otroci uživajo posebno varstvo in skrb. Človekove pravice in temeljne svoboščine uživajo otroci v skladu s svojo starostjo in zrelostjo."

Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-118/09 z dne 10. 6. 2010, 10. točka obrazložitve.

Ustavno sodišče je sicer v več odločitvah sprejelo stališče, da je treba prvi odstavek 56. člena Ustave, ki določa, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb, razlagati v povezavi z načelom največje koristi otroka, po katerem je temelj varstva otroka njegova korist, ki zahteva, da so pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne ali zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, glavno vodilo otrokove koristi (glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-118/09 z dne 10. 6. 2010, 10. točka obrazložitve, in št. U-I-116/03 z dne 9. 2. 2006, 8. točka obrazložitve.

Tako stališče je Vrhovno sodišče sprejelo že v zadevi I Up 283/2016 (11. točka obrazložitve).

Ni sporno, da je treba v postopkih mednarodne zaščite upoštevati smernice UNHCR, med drugim jih omenjata tudi 46. uvodna izjava Procesne direktive II, ki se sicer nanaša na uporabo koncepta varne države, in 22. uvodna izjava Kvalifikacijske direktive II, ki se nanaša na posvetovanja z Visokim komisarjem Združenih narodov za begunce (UNHCR) in je implementirana v 7. členu ZMZ-1.

Naslov 15. člena ZMZ-1 se celo glasi: "načelo največje otrokove koristi". 16. člen ureja položaj mladoletnih prosilcev brez spremstva.

Skladno z 20. točko 2. člena ZMZ-1 je "mladoletnik ali mladoletnica" državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, mlajša od 18 let.

Človekova pravica do enakega varstva pravic stranki zagotavlja možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev o njeni pravici, in sicer tako o dejanskih kot o pravnih vidikih zadeve (primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-373/97 z dne 22. 2. 2001, 9. točka obrazložitve).

V zadevi C-540/03 je SEU sprejelo stališče, da "ti različni akti (Listina, KOP) poudarjajo pomen, ki ga ima družinsko življenje za otroka, in državam priporočajo, naj upoštevajo njegovo korist, vendar članom družine ne ustvarjajo konkretne pravice do sprejema na ozemlju države in se jih ne sme razlagati tako, da bi državam odrekale možnost proste presoje pri obravnavanju prošenj za združitev družine (59. točka)." Tako tudi Vrhovno sodišče v zadevi I Up 193/2017 (14. točka).

Države imajo po ustaljenem mednarodnem pravu pravico nadzora nad vstopom tujcev, dovoljenji za njihovo bivanje in izgoni oziroma izročitvami (sodbi ESČP v zadevah Vilvarajah in drugi proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 10. 1991, 102. točka, in Chahal proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 11. 1996, 73. točka).

Že v splošnih zadevah mednarodne zaščite, ko prosilec ni mladoletnik, velja stališče, da mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca (odločba Ustavnega sodišča U-I-292/09-9, Up-1427/09-16, 18. odstavek obrazložitve).

Vrhovno sodišče je upoštevalo sodbo SEU v zadevi C.I.L.F.I.T., št. 283/81 z dne 6. 10. 1982.

Vrhovno sodišče je že v zadevi I Up 193/2017 pojasnilo, da za obravnavano zadevo ni relevantno sklicevanje sodišča prve stopnje na svojo sodno prakso v zvezi s humanitarnim azilom in notranjo razselitvijo posameznika v izvorno državo, kjer poteka oborožen spopad (17. točka obrazložitve).

V zvezi z notranjo razselitvijo je Vrhovno sodišče že pojasnilo, da mora upravni organ v postopku mednarodne zaščite odločati najprej o tem, ali prosilec (sploh) izpolnjuje pogoje za podelitev mednarodne zaščite. Če jih ne, se tudi ne bo postavilo vprašanje notranje zaščite kot nadomestka mednarodne zaščite. V takem primeru se bodo pogoji glede tujčeve odstranitve iz Republike Slovenije oziroma možnosti njegovega vračanja v drugo državo presojali v okviru določb ZTuj-2 ob upoštevanju načela nevračanja iz 72. člena tega zakona (sodba I Up 123/2017 z dne 5. 7. 2017, 17. točka obrazložitve).

Člen 10 (2) Direktive 2008/2015/ES o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav.

ZMZ-1 določa obveznost organa, da vodi postopek na takšen način, ki prosilcu omogoča učinkovito uveljavljanje svojih pravic. Skladno z njegovim 37. členom mora uradna oseba voditi osebni razgovor na način, ki omogoča prosilcu, da lahko razloge oziroma osebne okoliščine v postopkih po tem zakonu predstavi celovito. Vrhovno sodišče je že pojasnilo, da taka zahteva izhaja iz 16. člena Procesne direktive II (I Up 219/2017 z dne 22. 11. 2017, 13. točka).

Vrhovno sodišče ni opravilo glavne obravnave, saj je presodilo, da za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ni treba ponoviti vseh ali le nekaterih od že izvedenih dokazov, ali ugotoviti novih dejstev in izvesti novih dokazov.

Po ZMZ-1 se o pogojih za priznanje mednarodne zaščite odloča v enotnem postopku, pri čemer pristojni organ najprej presoja pogoje za priznanje statusa begunca in šele, če ti niso izpolnjeni, pogoje za priznanje statusa subsidiarne zaščite (drugi odstavek 41. člena ZMZ-1).

Postopek za pridobitev mednarodne zaščite temelji na ugotavljanju nevarnosti, da bi bil nekdo podvržen preganjanju ali da bi utrpel resno škodo. Ta nevarnost ne predstavlja dejanskega preteklega historičnega dogodka, temveč gre za ugotavljanje verjetnosti, da bi bila oseba podvržena temu prepovedanemu ravnanju v bodoče. Gre za probabilistično (verjetnostno) presojanje, ali bo v prihodnosti prišlo do nevarnosti za posameznika, glede katere lahko posameznik izkaže utemeljen strah (s tem v zvezi glej na primer sodbo ESČP v zadevi Saadi. v. Italija).

Za priznanje statusa begunca mora prosilec izkazati, da v njegovem primeru obstoji eden izmed razlogov preganjanja iz 27. člena ZMZ-1 in da imajo zatrjevana dejanja preganjanja hkrati lastnosti, kot jih določa 26. člen ZMZ-1. Katera dejanja zajema pojem resne škode, ki je pogoj za priznanje statusa subsidiarne zaščite, določa 28. člen ZMZ-1.

Vrhovno sodišče zgolj pojasnjuje, da zakon za pogost primer, ko prosilec za svoje izjave ne more predložiti dokazov, predvideva, da mora pristojni organ pri odločitvi o prošnji upoštevati okoliščine iz tretjega odstavka 21. člena ZMZ-1. Če niso podane, je mogoče sklepati, da je prosilec lažno predstavil razloge, s katerimi utemeljuje svojo prošnjo za mednarodno zaščito.

Tudi v zadevi C-652/16 z dne 4. 10. 2018 je SEU presodilo, da mora sodišče v skladu s pravili sodnega postopka, ki so določena v nacionalnem pravu, preveriti, ali je razlog za mednarodno zaščito, ki je bil prvič naveden pred njim, v postopku s tožbo naveden dovolj zgodaj in je bil predložen dovolj konkretno, da se lahko ustrezno obravnava (99. točka obrazložitve).

V tej zadevi je šlo za družino z otrokom z Downovim sindromom in epilepsijo, ki je bil na Švedskem deležen rednih pregledov in medicinske pomoči, zaradi česar je bilo po mnenju zdravnikov nujno, da tam ostane. Po predhodni ugotovitvi, da je določena nega in zdravniška pomoč za navedeno bolezen v BiH dostopna, je ESČP štelo, da zgolj dejstvo, da taka zdravniška pomoč v BiH ni na enaki ravni kot na Švedskem, ni odločilna za ugotovitev kršitve prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP.

V tej zadevi je šlo za vprašanje vrnitve muslimanske družine v Republiko Srbsko, pri čemer sta 14 letni otrok, deloma pa tudi 8 letni otrok, po mnenju psihiatričnega izvedenca trpela za hudimi psihološkimi travmami, tipičnimi za otroke s tako imenovanim bosanskim sindromom, ki vključuje samomorilske znake. Zato bi po izvedenčevem mnenju njuna vrnitev v izvorno državo, če bi jo sploh preživela, pomenila veliko tveganje za trajno psihološko škodo. ESČP je sprejelo stališče, da ne gre za kršitev 3. člena EKČP. Ugotovilo je, da je ranljivo zdravstveno stanje družine posledica nestabilnih življenjskih okoliščin in negotovosti glede prihodnosti in da se zdi, da so težave otrok izvirale iz dejstva, da sta jima bila njuna starša nesposobna zagotoviti varnost, podporo in nego. ESČP je upoštevalo, da je družina uspela vzpostaviti stik z varstvenim centrom v BiH in da tveganje za kršitev pravice do prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP ne izvira neposredno iz dejanj javne oblasti pogodbene države.

Razlog preganjanja je lahko tudi narodna pripadnost (tretja alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ-1).

Ustavno sodišče je že pojasnilo, da je zahteva po obrazloženosti odločb instančnih sodišč načeloma nižja od siceršnje zahteve po obrazloženosti sodnih odločb, vendar le, kadar instančno sodišče pritrdi pravnemu naziranju nižjih sodišč in je zato mogoče že iz sodbe nižjih sodišč razbrati razloge za sporno pravno stališče (odločba Ustavnega sodišča št. Up-1381/08).

Pogoji za pridobitev subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji so določeni v tretjem odstavku 20. člena ZMZ-1, ki je implementiral Kvalifikacijsko direktivo II. Posameznik pridobi subsidiarno zaščito, če ne izpolnjuje pogojev za status begunca in če obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo iz 28. člena ZMZ-1.

Tudi iz 28. člena ZMZ-1 je razvidno, da resna škoda zajema tri različne vrste okoliščin: 1) smrtno kazen ali usmrtitev, 2) mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi ter 3) resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada.

Tako tudi Saša Zagorc in Katja Stare, Razlaga instituta subsidiarne zaščite v evropskem azilnem sistemu, Pravnik: revija za pravno teorijo in prakso. ISSN 0032-6976. - Letn. 73, št. 11/12 (2018), stran 800 v zvezi z opombo 43.

Ta se glasi: "Resna škoda (med drugim) zajema mučenje ali nečloveško ali ponižujoče ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi."

Ta se glasi: "Nikogar se ne sme mučiti, niti nečloveško ali ponižujoče z njim ravnati, ali ga kaznovati."

Tako tudi SEU v zadevi C-465/07, Elgafaji, 28. točka.

SEU je v zadevi M'Bodj sprejelo stališče, da iz 5, 6, 9 in 24 uvodne izjave Direktive 2004/83, iz katerih je razvidno, da čeprav poskuša ta direktiva prek subsidiarne zaščite dopolniti zaščito beguncev, določeno v Konvenciji o statusu beguncev, in sicer z opredelitvijo oseb, ki resnično potrebujejo mednarodno zaščito, njeno področje uporabe ne zajema oseb, ki jim je prebivanje na ozemlju držav članic dovoljeno iz drugih razlogov, to je razlogov, ki izhajajo iz diskrecijske odločitve, ki temelji na razlogih sočutja ali humanitarnosti. Navedene uvodne izjave ustrezajo 6, 12, 15 in 33 uvodni izjavi Kvalifikacijske direktive II.

Sodba ESČP z dne 27. 2. 2014 v zadevi Josef proti Belgiji, št. 70055/10, 118. točka.

Tudi v zadevi N. v. the United Kingdom [GC] z dne 27. 5. 2008, št. 26565/05, je ESČP presodilo, da se tujec v postopku vrnitve ne more sklicevati na načelo nevračanja zaradi zdravstvenega, socialnega ali kakršnegakoli drugega varstva (42. točka).

Zagorc, Stare, navedeno delo, stran 797 v zvezi z opombo 26.

Glej 25. uvodno izjavo Procesne direktive II. Primerjaj tudi z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-189/14-13, Up-663/14 (26. točka).

Navedena odločba Ustavnega sodišča (26. točka). Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-763/09.

Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 86/2018 sprejelo stališče, da je v postopkih priznanja mednarodne zaščite potrebna tudi ex nunc presoja dejstev in dokazov ter pravnih vprašanj.

SEU je že večkrat sprejelo stališče, da mora nacionalno sodišče storiti vse, kar je glede na samo besedilo in namen direktive mogoče, da je rezultat v skladu s ciljem Direktive in tako s členom 249, tretji odstavek, ES (glej zlasti sodbi z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing, C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8, in z dne 24. junija 2008 v zadevi Commune de Mesquer, C-188/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 84).

Presoja Vrhovnega sodišča v zvezi s pridobitvijo individualnega zagotovila, da bo prosilcu in članom njegove družine zagotovljena nastanitev in socialno ekonomska oskrba je razvidna iz 20. točke obrazložitve te sodbe.

Vrhovno sodišče je že v zadevi I Up 193/2017 presodilo, da okoliščine, da je postopek ugotavljanja pogojev za priznanje mednarodne zaščite trajal 11 let, dejstvo, da nimajo doma in da so mladoletni otroci preživeli celo ali večino življenja v Sloveniji (tudi ob upoštevanju pravice do družinskega življenja iz 8. člena EKČP in kumulativnemu učinku teh okoliščin), same po sebi ne predstavljajo razlogov za priznanje mednarodne zaščite.

Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-189/14-13, Up-663/14, 23. točka obrazložitve.

SEU je že presodilo, da celo dejstvo, da državljana tretje države, ki ima težko bolezen, na podlagi člena 3 EKČP v zelo izjemnih primerih ni mogoče prisilno odstraniti v državo, v kateri ni ustreznega zdravljenja, ne pomeni, da mu je treba dovoliti prebivanje v državi članici iz naslova subsidiarne zaščite v skladu z Direktivo 2004/83 (Kvalifikacijska direktiva I, M Bodj C-542/13 z dne 18. 12. 2014, 40. točka).

Tako tudi odločba Ustavnega sodišča št. Up-763/09-19, 9. točka obrazložitve.

Listina evropske unije o temeljnih pravicah  - člen 24, 24/2

Konvencija ZN o otrokovih pravicah - člen 3

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)  - člen 3

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite - člen 2, 2-f, 15, 15-b

Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite - člen 2.n

Zakon o mednarodni zaščiti  - ZMZ-1  - člen 15, 16, 20, 25, 26, 26/1-1, 26/2-1, 26/2-2, 27, 27, 28, 28-2/1-3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.