VSRS Sklep I Kp 50717/2017
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-01-10

Barbara Zobec (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Borivoj Rozman, Peter Golob

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pritožba zoper sodbo sodišča druge stopnje - dokazi, pridobljeni v tujini - odredba sodišča - zaseg predmeta - pregled telefona - načelo zaupanja - zasliševanje prič - branje zapisnika o prejšnji izpovedbi priče - načelo neposrednosti izvajanja dokazov - načelo enakega varstva pravic v postopku

Dokaz, ki je bil pridobljen v tujini brez sodelovanja naših oblastnih organov za potrebe tujega postopka je mogoče uporabiti v našem postopku, če ima tak dokaz zakonito podlago v tujem pravu in če dokaz ni bil pridobljen s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki so varovane v Ustavi RS ali v nasprotju z mednarodnimi standardi varovanja človekovih pravic po EKČP. Naše sodišče ne more presojati skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov, saj bi s tem poseglo v suvereno odločanje tujih pravosodnih organov. Sodišču tudi ni potrebno v sodbi za vsak v tujini pridobljen dokaz posebej utemeljevati tuje zakonske podlage za pridobitev dokaza in skladnost z uveljavljenimi mednarodnimi standardi varovanja človekovih pravic in svoboščin in skladnosti tem standardom naši Ustavi, temveč bo to storilo le v primeru, če bo sodnik posumil, da je bil dokaz pridobljen v nasprotju z navedenimi standardi oziroma brez ustrezne zakonske podlage, posebej pa če bo stranka obrazloženo zatrjevala, da je bil dokaz nezakonito pridobljen in da ga v našem postopku ni mogoče uporabiti. V tem primeru pa bo moralo sodišče natančno preučiti problematizirano pridobitev dokaza iz tujine in svoje zaključke tudi ustrezno obrazložiti v razlogih svoje odločbe.

Po določbi 355. člena ZKP sme namreč sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Po določbi 335. člena ZKP, ki je namenjena situaciji, ko priča izpoveduje, vendar se določenih dejstev ne spominja ali izpoveduje drugače kot pri prejšnjih zaslišanjih, predsednik senata po potrebi prebere prejšnjo izpovedbo priče ali le del te izpovedbe. Tudi v tem primeru je obseg branja zapisnika o prejšnji izpovedbi priče odvisen od obsega spominske luknje oziroma od dejstev, glede katerih priča izpoveduje drugače in ni odvisen od proste presoje sodnika oziroma predsednika senata. Poleg tega bi moralo sodišče dokaz z branjem zapisnikom o prejšnjih zaslišanjih izvesti tudi zaradi presoje verodostojnosti izpovedb prič.

V konkretni procesni situaciji, ko so obremenilne priče v postopku pred pravosodnimi organi v BIH pričale in na katerih izpovedbah je v odločilni meri oprta obsodilna sodba, v postopku pred našim sodiščem, tako v preiskavi kot na glavni obravnavi, pa navajali, da se poteka dogodka kritičnega dne ne spominjajo, pri čemer so svoje izpovedbe v BIH zanikali in tudi navajali, da so bili k takim izpovedbam nagovorjene, bi moralo sodišče prve stopnje v celoti prebrati zapisnike o zaslišanju teh prič v postopku pred sodiščem v BIH. Sodišče prve stopnje pa tega ni storilo, temveč je pričam selektivno predočalo le posamezne dele njihovih izpovedb in tako dokaz na glavni obravnavi ni bil izveden na način, kot ga zahteva zakon, oziroma v pomembni meri sploh ni bil izveden.

Ker torej sodišče ni prebralo zapisnikov o prejšnjih izpovedbah prič, pri čemer obstaja velika diskrepanca med obsegom zaslišanja prič pred pravosodnimi organi v BiH glede na izpovedbe pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, ko je sodišče le v majhni meri in selektivno pričam predočilo dele njihovih izpovedb, je kršilo določbo že citiranega 355. člena ZKP in 335. člena ZKP, s tem pa zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ta kršitev pa je imela vpliv na zakonitost sodbe, saj so bile kršene pravice obrambe. Sodišče obtožencu namreč ni omogočilo, da bi se na glavni obravnavi v prisotnosti obremenilnih prič, ob izostanku drugih obremenilnih dokazov, lahko celovito seznanil z njihovimi izpovedbami v prejšnjih postopkih, s tem pa so mu bile tudi kršene ustavne pravice iz 22. člena Ustave - enako varstvo pravic in sicer v delu glede jamstev v dokaznem postopku kot sestavnem delu navedene ustavne pravice.

Pritožbama zagovornikov obtoženega M. Š. se ugodi in se izpodbijani sodbi razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Obtoženi M. Š. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani IV K 507171/2017 z dne 14. 1. 2019 spoznan za krivega kaznivega dejanja umora po 4. točki 116. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila kazen trideset let zapora, v izrečeno kazen pa mu je sodišče vštelo čas pripora od 18. 11. 2017 od 14.30 ure dalje. Sodišče je tudi odločilo, da je obtoženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter sodno takso v višini 1.000,00 EUR.

2. Višje sodišče v Ljubljani je kot pritožbeno sodišče po opravljeni javni seji s sodbo z dne 11. 6. 2019 zavrnilo pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obtožencu je v plačilo naložilo sodno takso v znesku 2.000,00 EUR.

3. Zoper sodbo višjega sodišča v Ljubljani v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani na podlagi 1. točke prvega odstavka 398. člena ZKP pritožbi vlagajo obtoženčevi zagovorniki in sicer odvetnik B. B. in odvetniki Odvetniške družbe K. in partnerji. Obe pritožbi sta vloženi iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP, prav tako pa se v obeh pritožbah predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter obtoženca oprosti obtožbe in podrejeno, da izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne temu sodišču v novo sojenje pred spremenjenim senatom, podrejeno, da razveljavi sodbi sodišč druge in prve stopnje ter zadevo vrne v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat sodišča prve stopnje in podrejeno, da obsojencu izreče milejšo kazensko sankcijo. Glede na predlog zagovornikov je Vrhovno sodišče opravilo javno sejo in nanjo povabilo obtoženca, njegovega zagovornike in državnega tožilca, ki so se seje tudi udeležili.

4. Obtoženi M. Š. je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja umora, ker naj bi ob pomoči H. G., S. I., M. R. in D. P. iz brezobzirnega maščevanja vzel življenje N. K. in sicer tako, da so se 14. 9. 2014 v ... po predhodnem dogovoru z dvema osebnima avtomobiloma pripeljali pred gostinski lokal G., se prepričali, da je N. K. v lokalu in so zaradi že prej skaljenih odnosov in konflikta med M. Š. in N. K. vstopili v lokal s kapami na glavi, rokavicami na rokah in oboroženi in sicer H. G. z avtomatsko puško, S. I. s puškomitraljezom, M. R. z aluminijasto palico, M. Š. s pištolo kalibra 9 mm, D. P. pa je ostal na vhodu v lokal z nalogo, da prepreči vstop in izstop gostom lokala, takoj po vstopu gostom ukazali, da se uležejo na tla, pri čemer sta H. G. in S. I. puški usmerila proti gostom, M. R. pa je s kovinsko palico udarjal po gostih in inventarju, s čimer so omogočili M. Š., da je nemoteno pristopil k N. K., ki je sam sedel v loži, mu najprej zadal več udarcev s pištolo po glavi, ga zatem podrl na tla in ga iz neposredne bližine ustrelil v glavo, s čimer mu je povzročil tri hude in smrtno nevarne rane na glavi v obliki zmečkanin in raztrganin, zmečkanine na koži leve podlahti, rano na dlani desne roke ter strelno rano na glavi, zaradi česar je N. K. na kraju takoj umrl, pri tem pa je M. Š. tako ravnal iz brezobzirnega maščevanja, ker ga je K. pred tem prijavil policiji zaradi odvrženega eksploziva na K. družinsko hišo in mu dolgoval denar v točno neugotovljenem znesku, ki mu ga K. ni nameraval vrniti.

5. Iz podatkov spisa je razvidno, da so bili udeleženci pri tem kaznivem dejanju H. G., S. I., M. R. in D. P. pravnomočno obsojeni pred sodiščem v Bosni in Hercegovini (BiH). Iz sodbe Apelacijskega senata Vrhovnega sodišča Federacije BiH K 009133 17 Kžk z dne 5. 7. 2017 (priloga C4, prevod list. št. 1329) je razvidno, da so bili obtoženi H. G., S. I. in M. R. spoznani za krive kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 166. člena Kazenskega zakona Federacije BiH

(v nadaljevanju KZ FBiH) v zvezi s členom 33. KZ FBiH).

Obtožena H. G. in S. I. sta bila spoznana za kriva tudi kaznivega dejanja nezakonitega posedovanja orožja ali eksplozivnih snovi po prvem odstavku 371. člena KZ FBiH. R. je bila izrečena kazen šest let zapora, I. enotna kazen pet let in dva meseca zapora, G. pa enotna kazen šest let in dva meseca zapora.

D. P. je bil s sodbo Kantonalnega sodišča v Bihaću K 009880 15 Kps z dne 26. 3. 2015 (list. št. 770) spoznan za krivega kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 166. člena KZ FBiH v zvezi s členom 31. KZ FBiH. Izrečena mu je bila kazen dve leti in deset mesecev zapora. Sodba temelji na sporazumu z državnim tožilcem, v katerem je bila dogovorjena taka kazen.

6. Zagovornik dr. B. B. v pritožbi navaja, da se sodbi nižjih sodišč v pomembnem delu opirata na ugotovitve glede domnevne medsebojne elektronske komunikacije med obtoženim Š., oškodovancem N. K. ter drugimi osebami in ki naj bi se po oceni obeh sodišč nanašala oziroma bila povezana z obravnavanim dogodkom ter naj bi kot taka potrjevala aktivno vlogo obtoženca pri celotnem dogajanju. Sodišče se sklicuje na vsebino zaseženih elektronskih naprav, pri tem zlasti tudi na ugotovitve izvida in mnenja dr. J. Č. z dne 11. 11. 2014 in z dne 7. 12. 2014 ter s tem v zvezi tudi na analitično informacijo SKP PU Ljubljana z dne 29. 5. 2018, izdelano na podlagi odredbe preiskovalne sodnice. Obramba je že izpostavljala, da gre za dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini za potrebe tujega postopka in je zato potrebno tehtanje dopustnosti njihove uporabe v predmetnem kazenskem postopku. Meni, da nižji sodišči vsebinskega tehtanja izpolnjenosti standardov, ki jih je oblikovala sodna praksa nista opravili in to je očitek, ki ga obramba naslavlja na obe nižji sodišči. Vsi dokazi, pridobljeni v tujini morajo izpolnjevati vse standarde, zagotovljene v Ustavi Republike Slovenije in v Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zagovornik se pri tem sklicuje tudi na članek prof. dr. Katje Šugman Stubbs in članek vrhovne sodnice Barbare Zobec. Kot izhaja iz odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 19969/2010 z dne 14. 2. 2012 je, kar se tiče tujih dokazov potrebna presoja njihove zakonitosti oziroma ustavne skladnosti glede na zakonodajo države, v kateri so bili ti dokazi pridobljeni. V drugem koraku pa je potrebno opraviti preizkus oziroma tehtanje ustavnosti le-teh po standardih, ki jih zagotavljata Slovenska Ustava in Evropska konvencija o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Po mnenju zagovornika je torej potrebno nujno opraviti dvostopenjsko presojo njihove ustavne dopustnosti. Res je bila navedena odločba Vrhovnega sodišča s strani Ustavnega sodišča z odločbo Up-519/11 z dne 18. 9. 2014 razveljavljena, vendar ne zaradi morebitnih napačnih zgoraj navedenih teoretskih izhodišč glede presoje dopustnosti dokazov. Iz odločbe Ustavnega sodišča izhaja, da sama navedba ocene o presoji, ali so bila upoštevana ustavna procesna jamstva, ne da bi sodišče ponudilo ustrezno argumentacijo, s katero bi odgovorilo na pritožnikove očitke, ne ustreza zahtevam iz 22. člena Ustave. Zgoraj predstavljeni kriteriji za presojo dopustnosti dokazov pa so tudi sicer široko sprejeti v sodni praksi in sicer na primer v sodbah Vrhovnega sodišča Kp 16/2007 z dne 30. 5. 2008, XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010, I Ips 19969/2010 z dne 9. 7. 2015 ter drugimi. Pri tem sta obe nižji sodišči zgolj pavšalno in ne da bi to vsebinsko podrobneje obravnavali zatrdili, da so bili BiH pridobljeni elektronski podatki pridobljeni na podlagi ustreznih odredb pristojnega sodišča, prav tako pa naj bila s tem pridobljena tudi ustrezna sodna odredba za forenzično analizo teh podatkov. Zgolj obstoj sodnih odredb po mnenju zagovornika ne zadostuje za zaključek, da naj bi bili ti podatki že zato očitno po nekakšnem avtomatizmu pridobljeni v skladu z zakonodajo BiH. Toliko bolj, ker so navedene odredbe le pavšalno oziroma skromno obrazložene in že zato nižji sodišči dejansko nista mogli preizkusiti, ali so bile te odredbe v BiH izdane zakonito. Potrebno bi bilo vsebinsko presoditi izpolnjenost vseh pogojev za izdajo sodne odredbe v BiH, zlasti tudi v smislu obstoja ustreznega dokaznega standarda, take vsebinske presoje pa sodbi nižjih sodišč ne ponudita. Sodišče druge stopnje je sicer v svoji odločbi navedlo, da naj bi sodišče prve stopnje vendarle opravilo potrebno vsebinsko presojo izpolnjenosti pogojev za izdajo sodne odredbe v BiH, v čem pa naj bi se le-ta kazala, pa izpodbijana sodba ne obrazloži. Četudi bi sprejeli stališče, ki ga zastopata nižji sodbi, da so bili navedeni elektronski podatki v BiH pridobljeni v skladu z zakonodajo te države, izpodbijanima sodbama izostane vsaj še naslednji korak v smislu vsebinskega vrednotenja dokaza, pridobljenega v tujini, in sicer presoja skladnosti s standardi, ki jih zagotavljata Slovenska Ustava in EKČP. Pri tem iz sodb nižjih sodišč izhaja, da iz predloženih odredb tujih pravosodnih organov ne izhaja, da bi bile pri tem kršene tiste človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih zagotavljata Slovenska ustavna ureditev in sprejeti mednarodni pravni akti. Podrobneje pa se nižji sodbi do tega vprašanja sicer ne opredelita. Navedena presoja je toliko bolj potrebna, ker gre v primeru BiH za državo, ki še ni članica EU in s tem tudi ni podpisnica Evropske listine o temeljnih pravicah in torej ni mogoče uporabiti načela zaupanja v tolikšni meri, kot to sicer velja pri državah članicah EU.

7. Zagovornik se ni opredelil, kateri podatki oziroma telefoni in katerih oseb naj bi bili sporni. Iz sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je med obtoženim Š. in pokojnim K. dejansko šlo za zamere, kar izhaja iz zavarovanih komunikacij K. telefona Iphone 5, ki je bil najden v njegovem vozilu Golf pred gostinskim lokalom G. Sodni izvedenec informacijsko-komunikacijske tehnologije dr. J. Č. je na podlagi sodne odredbe Kantonalnega sodišča v Bihaću z dne 7. 10. 2014 opravil forenzično analizo več mobilnih telefonov in pripadajočih SIM kartic, in sicer poleg telefona N. K. še za telefone M. D., O. D., O. D., D. P., D. Đ. in E. B. Obramba je ob tem izpostavila, da sicer ne nasprotuje izvedbi tega dokaza, ker za obtoženca ni v ničemer obremenilen, vendar meni, da je potrebno ugotoviti ali je imel pristojni organ, ki je zasegel in pregledal telefone za to odredbo pristojnega sodišča BIH. Sodišče mora najprej preveriti ali so bili dokazi pridobljeni v skladu s procesnimi pravili, ki veljajo v državi, iz katere izhajajo, nato pa tudi ali je bil način zbiranja teh dokazov v skladu z določbami in kavtelami slovenske Ustave in to še toliko bolj velja za države, ki niso članice EU in torej niso podpisnice Evropske listine o temeljnih pravicah. Obramba je namreč po pregledu spisa ugotovila, da odredb pristojnega sodišča za zaseg in pregled teh telefonov ni, podana je le odredba izvedencu, da opravi analizo že zaseženih telefonov.

8. Vrhovno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, ki je zaključilo, da pomisleki obrambe glede obstoja ustreznih odredb sodišča za pregled telefonov in SIM kartic niso utemeljeni, saj je bila zato izdana sodna odredba Kantonalnega sodišča v Bihaću z dne 7. 10. 2014. Šlo je torej za odredbo za pregled elektronskih naprav, ki so bile zasežene, ne pa še pregledane. Iz te odredbe izhaja, da se le-ta sklicuje na tedaj že izdano odredbo o preiskavi zoper osumljence, ta pa je bila uvedena s strani pristojnega državnega tožilca dne 16. 9. 2014. Odredba o uvedbi preiskave je temeljil na do tedaj zbranih obvestilih in izsledkih do tedaj opravljenih pregledov, hišnih preiskav ter zasegih predmetov, za odredbe za hišne preiskave in zasege predmetov pa so prav tako bili podani predlogi in izdane ustrezne odredbe pravosodnih organov. Telefonski aparati in SIM kartice so bile tako zasežene bodisi pri ogledih, opravljenih s strani policije, kot v primeru zaseženih elektronskih naprav oškodovanca N. K., in po izdanih odredbah za hišne preiskave sodnih organov in preiskave vozil in prebivališč osumljencev in drugih oseb. Vrhovno sodišče tako pritrjuje zaključku sodišč nižjih stopenj, da so imela ravnanja pravosodnih organov v BIH zakonito podlago. Mogoče pa je pritrditi tudi razlogom višjega sodišča, ki zaključuje, da problematizirane odredbe niso bile izdane za preiskavo mobilnega telefona obtoženega M. Š. in da torej ni bilo poseženo v njegove pravice, zajamčene z Ustavo in EKČP, kot to navaja obramba, ki pa tudi sicer ni konkretizirala, katere pravice naj bi bile obtožencu kršene, predvsem pa se Vrhovno sodišče strinja z zaključkom, da po ustaljeni ustavnosodni praksi presojo skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov ne opravljajo naša sodišča, saj bi s tem posegli v suvereno odločanje tujih državnih organov. Tukajšnje sodišče je moralo v konkretnem primeru le preveriti, ali je imelo dejanje policije zakonito podlago, kar je sodišče prve stopnje ugotovilo in na podlagi tega tudi pravilno zaključilo, da je mogoče te dokaze uporabiti v kazenskem postopku v naši državi.

9. Zagotovo je vprašanje vrednotenja dokazov, ki so bili pridobljeni v eni državi, uporabijo pa se v kazenskem postopku v drugi državi precej zahtevno, pri čemer pa že razpolagamo tako s strokovnimi članki

, predvsem pa tudi kar obsežno ustavno sodno prakso, ki jo v obravnavanem primeru izpostavljata tako sodbi nižjih sodišč kot tudi zagovorniki obtoženega M. Š.. Potrebno je pritrditi obtoženčevim zagovornikom, da iz odločbe Ustavnega sodišča Up 519/2012 z dne 18. 9. 2014 izhaja, da je Ustavno sodišče odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 19969/2010 z dne 14. 2. 2012 razveljavilo zaradi pomanjkljive argumentacije glede spoštovanja standardov slovenske Ustave in EKČP. Iz ponovne odločitve Vrhovnega sodišča

izhaja, da presoje skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov s tujo zakonodajo ne morejo opravljati naša sodišča in je naše sodišče pristojno le preveriti, če je imelo dejanje tujih organov zakonito podlago. Iz odločb, na katere se sklicuje obramba izhaja, da so posamezna procesna dejanja, ki jih je opravil tuj organ, veljavna tudi v kazenskem postopku, ki teče pri nas po prevzemu pregona, čeprav niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP. Sodna odločba se sme opirati na dokaze, pridobljene v tujini, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic.

10. Vrhovno sodišče torej zaključuje, da je dokaz, ki je bil pridobljen v tujini brez sodelovanja naših oblastnih organov za potrebe tujega postopka mogoče uporabiti v našem postopku, če ima tak dokaz zakonito podlago v tujem pravu in če dokaz ni bil pridobljen s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki so varovane v Ustavi RS ali v nasprotju z mednarodnimi standardi varovanja človekovih pravic po EKČP. Pri tem pa slovenska sodišča v večini primerov kršitev EKČP pri pridobivanju dokazov ne bodo presojala, glede na visoke standarde varovanja človekovih pravic, ki jih zagotavlja Ustava.

Slovensko sodišče tudi ne bo presojalo zakonitosti dokazov, pridobljenih v tujini za potrebe tujega postopka, po procesnih določbah države izvajalke, še zlasti, če gre za državo članico EU in je bil tak dokaz podlaga za pravnomočno obsodilno sodbo. Dokaz se namreč izvaja po določbah tuje države, kakor se bo tudi zakonitost dokaza presojala v državi oziroma v postopku, za katerega je bil tak dokaz pridobljen. Če bo dokaz pozneje uporabljen za potrebe našega postopka, bo obdolženec oziroma obramba lahko uveljavljal kršitev tuje procesne zakonodaje, vendar pa bo moral pri sodišču vzbuditi vsaj sum, da je kršitev taka, da bi lahko posledično vplivala na neustavnost dokaza z vidika Ustave. Obramba bo tako morala ponuditi dokaze, katerih teža bi lahko pretehtala oziroma prebila načelno izhodišče o zaupanju.

Kot že rečeno, pa naše sodišče ne more presojati skladnosti delovanja tujih pravosodnih organov, saj bi s tem poseglo v suvereno odločanje tujih pravosodnih organov. V kolikor torej obtoženčevi zagovorniki menijo, da bi moralo naše sodišče vsebinsko preizkusiti sodne odredbe, izdane s strani sodnih organov v BiH, oziroma izpolnjenost vseh pogojev za izdajo sodnih odredb, je potrebno zaključiti, da so tosmerne pritožbene navedbe neutemeljene. Sodišče prve stopnje je na ugovore obrambe preverilo, da imajo vse izdane odredbe sodišča v BiH zakonsko podlago, zato je utemeljeno zaključilo, da so v BiH pridobljeni dokazi zakoniti. Sodišču tudi ni potrebno v sodbi za vsak v tujini pridobljen dokaz posebej utemeljevati tuje zakonske podlage za pridobitev dokaza in skladnost z uveljavljenimi mednarodnimi standardi varovanja človekovih pravic in svoboščin in skladnosti tem standardom naši Ustavi, temveč bo to storilo le v primeru, če bo sodnik posumil, da je bil dokaz pridobljen v nasprotju z navedenimi standardi oziroma brez ustrezne zakonske podlage, posebej pa če bo stranka obrazloženo zatrjevala, da je bil dokaz nezakonito pridobljen in da ga v našem postopku ni mogoče uporabiti.

V tem primeru pa bo moralo sodišče natančno preučiti problematizirano pridobitev dokaza iz tujine in svoje zaključke tudi ustrezno obrazložiti v razlogih svoje odločbe. Tudi iz odločbe Ustavnega sodišča Up-519/2011 z dne 18. 9. 2014, ki jo izpostavlja obramba izhaja, da je bila sodba Vrhovnega sodišča razveljavljena, ker sodišče ni ponudilo ustrezne argumentacije, s katero bi odgovorilo na pritožnikove očitke. V konkretnem primeru obramba ni obrazloženo zatrjevala, da so telefoni oziroma pregledane komunikacije pridobljene v nasprotju z uveljavljenimi standardi varovanja človekovih pravic in svoboščin po Ustavi oziroma EKČP.

11. Potrebno je še poudariti, da so bili soudeleženci pri kaznivem dejanju, ki se očita obtoženemu Š., na osnovi enakih dokazov (in tudi drugih) pravnomočno obsojeni pred sodiščem v BiH. Pri uporabi dokazov, ki so jih pridobili tuji pravosodni organi za potrebe svojega kazenskega postopka je potrebno izhajati iz načela zaupanja v pravni red tuje države in v zakonitost dela njenih oblastnih organov. Res je, da BiH še ni članica EU, ni pa zanemarljivo, da je od aprila leta 2002 članica Sveta Evrope in podpisnica EKČP in so sodbe njenih sodišč podvržene presoji Evropskega sodišča za človekove pravice.

12. Obtoženčevi zagovorniki tudi menijo, da ni bila zagotovljena kontradiktornost pri pridobivanju izjav soudeležencev pri kaznivih dejanjih, ki so jih le-ti dali pred pravosodnimi organi v BiH, saj obtoženec v postopku v BiH ni sodeloval in tudi ni imel možnost sodelovati, saj ni prejel nobenih vabil na zaslišanje. S takim postopanjem je bila obtožencu po mnenju obrambe kršena pravica do kontradiktornega postopka, ki je nujen element pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Navedena kršitev ni podana. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, je kantonalni tožilec v Bihaću že dne 16. 9. 2014 odredil preiskavo zoper osumljene M. Š., H. G., M. R. in P. D. in sicer v smeri kaznivega dejanja uboja po drugem odstavku 166. člena KZ FBiH. Za kaznivo dejanje je zagrožena kazen petnajst let zapora oziroma kazen dolgotrajnega zapora. Kantonalno sodišče v Bihaću je dne 19. 9. 2014 odredilo pripor zoper osumljena M. Š. in M. R. in zoper oba odredilo tudi razpis mednarodne tiralice istega dne (list. št. 12 do 19). Ker je sodišče tudi ugotovilo, da naj bi po dejanju obtoženi Š. kontaktiral družino D. P. in da naj bi takoj po dejanju skupaj z R. (in morebiti G.) zapustil BiH je sodišče zaključilo, da je vedel, da je v BiH osumljen kaznivega dejanja. Ob takem stanju stvari, ko je bila zoper obtoženca odrejena mednarodna tiralica, ko se ni vedelo, kje se nahaja, je mogoče zaključiti, da je sodišče v BiH storilo vse, da bi obtoženca privedlo pred Kantonalno sodišče v Bihaću, kar pa se tiče vabila obrambe na zaslišanje soudeležencev v postopku pred sodiščem v BiH, pa ni bilo razloga za tako postopanje, saj postopek zoper obtoženca v Sloveniji takrat ni tekel, sploh pa se ni vedelo, kje se nahaja. Obtožencu pa je bila omogočena prisotnost pri zaslišanju prič v obravnavanem postopku na Okrožnem sodišču v Ljubljani, ko so bile priče zaslišane preko videokonference in sicer tako v preiskavi, kot tudi na glavni obravnavi, pri čemer pa je bil D. P. v preiskavi zaslišan neposredno na sodišču pred preiskovalno sodnico.

13. Obtoženčevi zagovorniki menijo, da je sodišče kršilo kazenski zakon, saj je bil pregon zoper obtoženca prevzet izrecno zaradi kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 166. člena KZ FBiH, torej zaradi očitka po temeljni obliki tega kaznivega dejanja. Zato po mnenju obrambe sodišče ne bi smelo uporabiti strožje pravne kvalifikacije, kot je bila sicer navedena v zaprosilu za mednarodno pravno pomoč in po kateri bi bil obtoženi procesiran v državi, na ozemlju katere je bilo storjeno domnevno kaznivo dejanje. Po oceni Vrhovnega sodišča navedena kršitev ni podana. Iz zaprosila za prevzem kazenskega pregona zoper obtoženega M. Š. z dne 8. 9. 2017 je razvidno, da je kantonalni tožilec predlagal prevzem kazenskega pregona zaradi kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 166. člena KZ FBiH. Iz dokumentacije sicer izhaja, da je bila zoper obtoženca s strani kantonalnega tožilca odrejena preiskava zaradi kaznivega dejanja uboja po drugem odstavku 166. člena KZ FBiH. Zaradi tega kaznivega dejanja je bil tudi odrejen pripor zoper obtoženca in izdana mednarodna tiralica. Gre za kvalificirano obliko temeljnega kaznivega dejanja uboja, za katero je zagrožena kazen najmanj deset let zapora ali kazen dolgotrajnega zapora, kar po določbah KZ FBiH pomeni kazen do 45 let zapora.

14. Navedena kvalificirana oblika po svoji vsebini ustreza opredelitvi kaznivega dejanja umora po 116. členu KZ-1. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je podana takoimenovana identiteta norme in da v Republiki Sloveniji ni nobenih ovir za pregon obtoženca, saj mu je po vloženi obtožnici Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani bilo očitano kaznivo dejanje umora po 4. točki 116. člena KZ-1. Državni tožilec kot pristojni organ za prevzem kazenskega pregona zoper določeno osebo pri svojem procesnem aktu ni vezan na pravno kvalifikacijo kaznivega dejanje, temveč na dejanje kot historični dogodek. Tem razlogom je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče v točki 19 sodbe. Kot bistvena se torej pokaže določba tretjega odstavka 14. člena KZ-1, po kateri se storilec preganja samo, če je dejanje kaznivo tudi po zakonu države, v kateri je bilo storjeno, kar pa je bilo v postopku nedvomno ugotovljeno. Kazenski pregon zoper obtoženega Š. je bil sicer prevzet na podlagi pogodbe med Republiko Slovenijo in Bosno in Hercegovino o pravni pomoči v civilnih in kazenskih zadevah (VBHPP), sklenjene 21. 10. 2009 in ki je stopila v veljavo po preteku paricijskega roka od objave zakona o ratifikaciji.

Tudi po tej pogodbi ni ovir za pregon zoper obtoženca.

Ker obtoženčevi zagovorniki svojo kritiko usmerjajo tudi na ravnanje sodišča, ki ni poseglo po prisilnih ukrepih zoper priče, ki niso želele izpovedovati, je že na tem mestu potrebno omeniti določbo 22. člena navedene Pogodbe. Po tej določbi v vabilu osumljencu, obdolžencu, obtožencu, priči, izvedencu ali drugemu udeležencu v postopku, ki se vabi iz zaprošene pogodbenice, ne sme biti zagrožen prisilni ukrep, če se vabilu ne bi odzval. Če se vabljeni ne odzove vabilu, mu zato ne sme biti izrečena sankcija.

15. Naslednji pomembni ugovor, ki ga v pritožbah odpira obramba je vprašanje izvedbe dokazov na glavni obravnavi v našem kazenskem postopku, torej pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani. Obramba namreč zatrjuje, da obremenilni dokazi na obravnavi sploh niso bili izvedeni, sodišče pa je nanje oprlo svojo odločitev. S takšnim ravnanjem pa je bilo obrambi tudi onemogočeno izpodbijanje teh obremenilnih izjav. Kot je razvidno iz sodbe sodišča prve stopnje je sodišče zaključilo, da je obtožencu kaznivo dejanje dokazano predvsem na osnovi izpovedb soudeležencev pri kaznivem dejanju, ki so bili pred sodiščem v BiH tudi pravnomočno obsojeni in ki so jih podali pred Kantonalnim sodiščem v BiH, saj v našem kazenskem postopku niso želeli izpovedovati oziroma so zatrjevali, da se dejanja ne spominjajo oziroma da se ga tudi ne želijo spominjati pa tudi, da se bojijo maščevanja s strani družine pokojnega N. K. Gre torej za izpovedbe D. P., H. G., M. R. in S. I., za katere obramba meni, da so svojimi izpovedbami pred sodiščem v BiH po krivem obremenili obtoženega M. Š. in sicer zaradi zmanjšanja teže lastne udeležbe pri kaznivem dejanju in posledično pričakovani nizki kazenski sankciji.

16. Za presojo izpostavljenih vprašanj je pomembna ugotovitev, da iz sodb nižjih sodišč izhaja, da so to ključni dokazi krivde obtoženca. Noben drug dokaz namreč obtoženca ne povezuje s krajem kaznivega dejanja, saj za razliko od drugih soudeležencev pri kaznivem dejanju niso bile najdene njegove biološke sledi. Kot ugotavlja sodišče prve stopnje, so se storilci na kraj kaznivega dejanja pripeljali z dvema avtomobiloma in so bile na primer v vozilu Opel Astra najdene biološke sledi D. P., v avtomobilu WV Passat pa biološke sledi M. R. in H. G.. S. I. je kot izhaja iz zapisnika policije, točneje oddelka za preprečevanje splošnega in organiziranega kriminala v Bihaću z dne 11. 12. 2014 pri ogledu dne 9. 12. 2014 sam pokazal, kam je odvrgel puškomitraljez Crvena Zastava M70. Poleg navedenega tudi ni bila najdena pištola, s katero je bilo streljano na oškodovanega N. K. Nobena od prič, ki so bile v času kaznivega dejanja v lokalu ni prepoznala obtoženca, prav tako pa nobena od prič ni izpovedala, da naj bi bilo pri kaznivem dejanju udeleženih pet oseb, kot to zatrjujejo soudeleženci pri kaznivem dejanju. Kot izhaja iz izpovedb soudeležencev pri kaznivem dejanju v postopku v BIH so nekateri od teh soudeležencev celo navajali, da je imel obtoženi Š. oblečeno belo trenerko (zgornji del), kar bi po stališču obrambe moralo biti še kako opazno, saj so bili vsi drugi oblečeni v črno, pa tega ni zaznala in potrdila nobena od zaslišanih prič. Prav tako so obsojeni soudeleženci pri kaznivem dejanju navajali, da so tega dne v bistvu iskali napadalce na M. R., kar se je zgodilo nekaj dni prej in sicer M. O. in njegove fante, da bi se jim maščevali, nato pa opazili avtomobil K. pred lokalom, pri čemer pa naj bi obtoženi Š. zatrjeval, da bo s K. le fizično obračunal. Vse to so dejanska vprašanja, ki jih izpostavlja obramba tako v postopkih pred sodiščem prve stopnje kot v pritožbah zoper sodbi obeh nižjih sodišč in v postopku pred Vrhovnim sodiščem, zaradi njihove pomembnosti, ki terja še posebno pozornost pri izvedbi dokazov na glavni obravnavi, da se torej navedeni obremenilni dokazi izvedejo v celoti, kar bo sodišču omogočilo vsestransko kritično analizo tudi v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi.

17. Iz spisa je razvidno, da so bili v preiskovalni fazi kazenskega postopka pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani pred preiskovalno sodnico zaslišani H. G. in S. I., oba 2. 3. 2018 preko videokonference, na ta način je bil 23. 3. 2018 zaslišan tudi M. R.. Tega dne pa je bil neposredno na sodišču zaslišan tudi D. P.. Vsi so bili zaslišani kot priče, vendar o dogodku niso izpovedovali ter navajali, da se ne spominjajo dogodka, da jih skrbi za varnost družine, navajali tudi zdravstvene težave in podobno. Preiskovalna sodnica nobeni od teh prič, gre pa za ključne obremenilne priče, ni predočala njihovih izpovedb, ki so jih te priče podale v postopku pred pravosodnimi organi v BiH, torej pred Kantonalnim sodiščem v Bihaću in Kantonalnim tožilcem, niti delno, niti ni prebrala zapisnikov o njihovih izpovedbah.

18. Vse štiri priče so bile zaslišane tudi na glavni obravnavi na Okrožnem sodišču v Ljubljani in sicer preko videokonference. H. G. in M. R. sta bila zaslišana dne 3. 12. 2018, D. P. in S. I. pa 21. 12. 2018. Kot je bilo že navedeno, tudi na glavni obravnavi priče niso izpovedovale o dogodku, temveč so navajale, da se dogodka ne spominjajo, da se ga ne želijo spominjati, da so v strahu pred sorodniki pokojnega N. K., da dobivajo grožnje in da so obtoženca po krivem bremenile. Ob takem stanju stvari je sodišče prve stopnje na podlagi 335. člena ZKP, ki med drugim določa, da predsednik senata pričo, ki se dejstev ne spominja več opozori na prejšnjo izpovedbo in po potrebi prejšnjo izpovedbo ali njen del tudi prebere. Na podlagi danih pojasnil in v povezavi z drugimi dokazi sodišče po načelu proste presoje dokazov oceni katera izpovedba je verodostojna. Prejšnje izpovedbe se berejo predvsem v primerih, ko na glavni obravnavi zaslišana priča pove, da se zadeve ne spominja več.

S tem, ko se prebere prejšnja izpovedba priče na glavni obravnavi je dokaz šele izveden, hkrati pa se strankam omogoči dajati pripombe, komentarje oziroma daje možnost, da določene trditve zanikajo in v zvezi s temi izpovedbami predlagajo dokaze. Šele po izpovedbi dokaza, pa čeprav posredni (z branjem) je to lahko podlaga za sodbo.

19. Po določbi 355. člena ZKP sme namreč sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Po določbi 335. člena ZKP, ki je namenjena situaciji, ko priča izpoveduje, vendar se določenih dejstev ne spominja ali izpoveduje drugače kot pri prejšnjih zaslišanjih, predsednik senata po potrebi prebere prejšnjo izpovedbo priče ali le del te izpovedbe. Tudi v tem primeru je obseg branja zapisnika o prejšnji izpovedbi priče odvisen od obsega spominske luknje oziroma od dejstev, glede katerih priča izpoveduje drugače in ni odvisen od proste presoje sodnika oziroma predsednika senata. Poleg tega bi moralo sodišče dokaz z branjem zapisnikom o prejšnjih zaslišanjih izvesti tudi zaradi presoje verodostojnosti izpovedb prič.

20. V konkretni procesni situaciji, ko so obremenilne priče D. P., M. R., S. I. in H. G., v postopku pred pravosodnimi organi v BIH pričale in na katerih izpovedbah je v odločilni meri oprta obsodilna sodba, v postopku pred našim sodiščem, tako v preiskavi kot na glavni obravnavi pa navajali, da se poteka dogodka kritičnega dne ne spominjajo, pri čemer so svoje izpovedbe v BIH zanikali in tudi navajali, da so bili k takim izpovedbam nagovorjene, bi moralo sodišče prve stopnje v celoti prebrati zapisnike o zaslišanju teh prič v postopku pred sodiščem v BIH. Sodišče prve stopnje pa tega pa ni storilo, temveč je pričam selektivno predočalo le posamezne dele njihovih izpovedb in tako dokaz na glavni obravnavi ni bil izveden na način, kot ga zahteva zakon, oziroma v pomembni meri sploh ni bil izveden, kot na to pravilno opozarja obramba. Pri tem pa so priče v postopku v BiH dale več obsežnih izjav, ki podrobno obravnavajo dogodek in tudi zgoraj izpostavljena pomembna dejanska vprašanja. Prav v tem pa leži tudi jedro problema, saj sodišče obtožencu in sploh obrambi ni omogočilo, da se na glavni obravnavi v prisotnosti prič (preko videokonference) seznani z njihovimi izpovedbami v prejšnjih postopkih, s tem pa je bila obtožencu v dobri meri okrnjena njegova pravica do učinkovite obrambe. Prav ta ugotovitev pa je v končni posledici narekovala tudi razveljavitev obeh sodb nižjih sodišč in odreditev ponovnega sojenja pred sodiščem prve stopnje. Iz sodb nižjih sodišč izhaja, da bi lahko pritožnik, torej obramba, pričam predočala celotno izpovedbo, ki so jih priče podale pred pravosodnimi organi v BiH, v kolikor je ocenila, da je to potrebno, vendar tako stališče ni pravilno. V skladu z načelom iskanja materialne resnice, uzakonjenem v 17. členu ZKP je sodišče dolžno ugotoviti resnico in tega bremena ni mogoče prevaliti na stranke, še posebej ne na obrambo, kot to utemeljeno zatrjujejo obtoženčevi zagovorniki.

Pritrditi je potrebno stališču obrambe, da je njena naloga vzpostaviti razumen dvom v tezo, ki jo je vzpostavilo državno tožilstvo v obtožnem aktu in je obramba lahko tudi zadržana in pasivna, vsako drugačno stališče pa bi pomenilo poseg v pravico do učinkovite obrambe iz 29. člena Ustave in domneve nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Kot je razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani je celo državna tožilka za priče P., I. in R. predlagala, da se v celoti preberejo njihove izpovedbe, ki so jih te priče dale v postopku pred pravosodnimi organi v BiH, vendar je tak, utemeljen in ustrezen predlog ostal brez odmeva, torej brez izvedbe predlaganega in potrebnega procesnega opravila.

21. Obe nižji sodišči tudi menita, da so G., R. in I. podali izpovedbe na glavni obravnavi v postopku, ki je zoper njih tekel v BiH v svojstvu obdolžencev, torej da so podali zagovore, ko niso bili dolžni govoriti resnice. Kot priča je bil zaslišan edino D. P., za katerega je bila v tistem času sodba že pravnomočna.

22. Po oceni Vrhovnega sodišča je nejasen zaključek pritožbenega sodišča, da sodišče prve stopnje nosilnih razlogov za krivdorek ni utemeljevalo z zagovori H. G., S. I. in M. R., temveč se je oprlo predvsem na izpovedbo D. P. (točka 13 sodbe), kar tudi izpostavljajo obsojenčevi zagovorniki in ponovno, da je zmotno stališče pritožnika, da je odločitev o krivdoreku oprta samo na zagovore navedenih prič (točka 14 sodbe), ter da je eden od nosilnih razlogov izpovedba D. P.. Po drugi strani pa (točka 18 sodbe) pritrjuje sodišču prve stopnje, da je le-to navedlo prepričljive razloge o tem, zakaj so bile izjave v prejšnjem postopku, torej izjave G., I. in R. resnične in torej verodostojne.

23. Obramba v zvezi s temi vprašanji meni, da je izjave že obsojenih soudeležencev pri kaznivih dejanjih, ki so jih dali pred pravosodnimi organi v BiH mogoče oceniti zgolj kot uradne zaznamke, na le-teh pa sodba ne more temeljiti. Za stališče, da sodba ne more temeljiti na uradnih zaznamkih obe nižji sodišči in tudi zagovorniki navajajo sodno prakso, s čimer se Vrhovno sodišče strinja in je na tem mestu niti ni potrebno ponavljati. Čeprav je tudi zagovor soudeleženca pri kaznivem dejanju dokaz, ki je podvržen sodni presoji, pa je potrebno pritrditi obtoženčevim zagovornikom, ki smiselno navajajo, da je že v izhodišču do zagovora obdolženca, ki ni zavezan k resnici, potrebno zavzeti še posebej kritično in previdno držo.

Za pojasnitev izpostavljenih vprašanj, torej svojstva oseb, ki so dale izjave v postopku v BIH in narave ter dokazne vrednosti teh izjav je izhajajoč iz načela, da mora sodišče poznati pravo, tudi tuje, je potrebno poudariti sledeče. Čeprav bi morebiti lahko pričakovali, da imajo države, nastale na ozemlju bivše skupne države, če že neenako, pa vsaj podobno ureditev kazenskega postopka, temu vendarle ni tako, saj se je večina držav, če ne vse, s prenovo kazenskih postopkov bolj približala adversarnemu modelu kazenskega postopka. Postopek zoper udeležence obravnavanega kaznivega dejanja je tekel po Zakonu o kazenskem postopku Federacije BiH

(v nadaljevanju ZKP FBiH). Tako je postopek zoper udeležence obravnavanega kaznivega dejanja tekel zaradi kaznivega dejanja, določenega v KZ FBiH in po ZKP FBiH. Kot je razvidno tudi iz podatkov spisa preiskavo odredi in vodi državni tožilec. Iz zapisnikov o zaslišanjih obtoženih G., R. in I. na glavni obravnavi pred Kantonalnim sodiščem v Bihaću dne 2. 2. 2016 je razvidno, da so kot obtoženci dobili ustrezen pravni pouk in sicer, naj pozorno spremljajo glavno obravnavo, da lahko predlagajo dejstva in dokaze v svojo korist, da lahko postavljajo vprašanja pričam in izvedencem, da se niso dolžni zagovarjati niti odgovarjati na posamezna vprašanja, da pa lahko svojo izpovedbo podajo kot priče, in da bodo v tem primeru podvrženi neposrednemu in navzkrižnemu zasliševanju in da bodo opozorjeni, da morajo govoriti resnico. Kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi je bil najprej zaslišan D. P., nato pa še H. G., S. I. in M. R.. Obtoženi G., I. in R. so na glavni obravnavi na lastno iniciativo, v prisotnosti svojih zagovornikov želeli pričati, torej podati izpovedbo kot priče in so zato dobili tudi ustrezen pravni pouk, da morajo torej govoriti resnico, da ne smejo ničesar zamolčati, da je lažno pričanje kaznivo dejanje. Tak postopek, torej možnost, da obtoženci dajo izpovedbe kot priče ter s tem sodišče skušajo prepričati v verodostojnost svoje izpovedbe, je opredeljen v členu 274. ZKP FBiH.

V postopku pred sodiščem v BiH so bili torej H. G., S. I. in M. R. zaslišani kot priče in zavezani k resnici, to pa je tudi sicer že na prvi pogled razvidno iz zapisnikov o glavni obravnavi pred Kantonalnim sodiščem v BiH.

24. Kot je razvidno iz zapisnikov o glavni obravnavi pred Kantonalnim sodiščem v Bihaću je zaslišanje P. in G. trajalo približno eno uro, zaslišanje I. in R. pa nekaj manj. Podlaga za zaslišanje so bile njihove izpovedbe, ki so jih dali kot osumljenci v preiskovalni fazi kazenskega postopka pred Kantonalnim tožilcem v Bihaću, ko so bili zaslišani celo večkrat in podali obsežne izjave, na kar utemeljeno opozarjajo tudi obtoženčevi zagovorniki. Tako je bil H. G. zaslišan 10. 12. 2014, istega dne tudi S. I., M. R. dvakrat in sicer 16. 10. 2014 in 29. 1. 2015, D. P. pa celo trikrat, 16. 9. 2014, 21. 11. 2014 in 8. 12. 2014.

Tudi v tem postopku so bili zaslišani v prisotnosti svojih zagovornikov in so kot osumljenci dobili tudi ustrezne pravne pouke. Te svoje izpovedbe so na glavni obravnavi pred Kantonalnim sodiščem v Bihaću potrdili, ko so bili zaslišani kot priče, zato bi se moralo branje zapisnikov o izpovedbah navedenih prič raztezati tudi na izpovedbe, danih v preiskavi pred Kantonalnim tožilcem.

25. Ker torej sodišče ni prebralo zapisnikov o prejšnjih izpovedbah prič, pri čemer obstaja velika diskrepanca med obsegom zaslišanja prič pred pravosodnimi organi v BiH glede na izpovedbe pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, ko je sodišče le v majhni meri in selektivno pričam predočilo dele njihovih izpovedb, je kršilo določbo že citiranega 355. člena ZKP in 335. člena ZKP, s tem pa zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ta kršitev pa je imela vpliv na zakonitost sodbe, saj so bile kršene pravice obrambe. Sodišče obtožencu namreč ni omogočilo, da bi se na glavni obravnavi v prisotnosti obremenilnih prič, ob izostanku drugih obremenilnih dokazov, lahko celovito seznanil z njihovimi izpovedbami v prejšnjih postopkih, s tem pa so mu bile tudi kršene ustavne pravice iz 22. člena Ustave - Enako varstvo pravic in sicer v delu glede jamstev v dokaznem postopku kot sestavnem delu navedene ustavne pravice. V dokaznem postopku mora biti zagotovljena enakopravnost strank, stranka ima pravico predlagati dokaze, se izjaviti o dokaznih predlogih druge stranke, predvsem biti navzoča pri izvajanju dokazov, postavljati vprašanja pričam ter se izjasniti o rezultatih dokazovanja.

Navedena kršitev pa bi lahko, glede na izpostavljena dejanska vprašanja obrambe, ki na glavni obravnavi niso bila obravnavana, nedvomno lahko vplivala tudi na pravilnost sodbe.

26. Ob navedenem je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 398. člena ZKP izpodbijani sodbi nižjih sodišč razveljavilo in odredilo novo sojenje pred sodiščem prve stopnje. Obtoženčevi zagovorniki so sicer predlagali, naj Vrhovno sodišče v primeru razveljavitve izpodbijanih sodb odredi glavno obravnavo pred sodiščem prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom, vendar predloga niso utemeljili, Vrhovno sodišče pa ni našlo razlogov za tako odločitev. O drugih izpostavljenih vprašanjih v pritožbah se Vrhovno sodišče ni opredeljevalo in sicer glede na razloge za razveljavitev izpodbijanih sodb oziroma zaradi izostanka potrebne relevantnosti glede na sprejeto odločitev.

27. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti relevantne dokaze na glavni obravnavi in obtožencu zagotoviti, da bo seznanjen z vsemi obremenilnimi dokazi, kar mu bo omogočilo učinkovito obrambo, sodišče pa bo lahko po tako izvedenem postopku sprejelo zakonito odločitev. V kolikor bo sodišče po kritični presoji izvedenih dokazov zaključilo, da je dokazano, da je prav obtoženec streljal na oškodovanca, pa bo moralo posebej kritično presoditi dokaze, ki naj bi dokazovali, da je bilo kaznivo dejanje storjeno iz brezobzirnega maščevanja, kar je konstitutivni znak kaznivega dejanja.

Krivični zakon FBiH, Službene novine Federacije BiH, št. 36/03 s spremembami in dopolnitvami 69/04, 18/05, 42/10, 42/11, 59/14, 76/14, 46/16 in 75/17.

Člen 33 KZ FBiH pomeni pomoč pri kaznivem dejanju, v prevodu pa je napaka, saj je naveden člen 31 KZ FBiH, ki zavajajoče pomeni sostorilstvo - opomba M. Kozamernik.

Barbara Zobec, Pravna presoja v tujini pridobljenih dokazov, pridobljenih za potrebe tujega postopka, brez sodelovanja naše države, Pravna praksa št. 44/2015 z dne 22. 11. 2015. Dr. Katja Šugman Stubbs, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna praksa št. 47/2012 z dne 6. 12. 2012.

Sodbi Vrhovnega sodišča Kp 16/2007 z dne 30. 5. 2008 in podobno XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010.

Vir uradna stran Sveta Evrope www.coe.int, opomba M. Kozamernik.

Uradni list RS, št. 63/2010 z dne 3. 8. 2010.

Mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 702.

Glej tudi mag. Štefan Horvat, Ibid, stran 44 in sledeče.

Po Daytonskem sporazumu, ki so ga novembra 1995 v mestu Dayton, Ohaio, ZDA, podpisale sprte strani v BiH in s katerim se je v BiH končala vojna, ostaja BiH enotna država v dosedanjih mejah in je sestavljena iz dveh delov, entitet, in sicer Federacije BiH in Republike Srbske. Kasneje je bil ustanovljen še Distrikt Brčko. Sodna oblast je v pristojnosti entitet, razen sodišča BiH, ki je edino pristojno za celotno ozemlje BiH in ki obravnava posebej določena kazniva dejanja, na primer vojne zločine in druge. Vir Wikipedija, opomba M. Kozamernik.

Službene novine F BiH, št. 35/03 s spremembami in dopolnitvami št. 78/04, 28/05, 55/06, 27/07, 53/07, 09/09, 12/10, 8/13 in 59/14.

Prevodi pravnih poukov so razvidni iz prevedenih zapisnikov o glavni obravnavi - opomba M. Kozamernik.

Zapisniki o zaslišanju teh oseb se v originalu in slovenskem prevodu nahajajo v spisu na list. št. 429 in naslednjih.

Sklep Ustavnega sodišča Up-12/97 z dne 25. 3. 1999.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 335, 355, 355/1, 371, 371/2, 392, 392/1, 398, 398/1-1, 398/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.