VSRS Sodba I Ips 35112/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-01-31

Branko Masleša (preds.), Barbara Zobec (poroč.), Vesna Žalik, mag. Kristina Ožbolt, Mitja Kozamernik

absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - komunikacijska zasebnost - pogoji za uporabo ukrepa - pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju - hramba podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju - nujnost in sorazmernost ukrepa

Ukrep, ki je bil zakonito odrejen na podlagi 149.b člena ZKP, ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hranjenja podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev določb ZEKom-1.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v višini 300,00 EUR.

1. Okrajno sodišče v Brežicah je s sodbo II K 35112/2015 z dne 19. 9. 2016 obsojenega A. B. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po tretjem in prvem odstavku 307. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen pet mesecev zapora, ter odločilo, da se mu odvzame polavtomatska pištola z nabojnikom in cevjo za montažo dušilca zvoka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo VII Kp 35112/2015 z dne 19. 2. 2017 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta odločili, da je obsojenec dolžan stroške kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčev zagovornik, kot navaja v uvodu zahteve, zaradi napačne uporabe kazenskega zakona in kršitev določb kazenskega postopka. V obrazložitvi zahteve trdi, da sodba temelji na nedovoljenih dokazih, ki so bili pridobljeni na podlagi neustavnega predpisa, ki je bil kasneje razveljavljen, da je bila obsojencu kršena pravica do obrambe, ker je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazna predloga za zaslišanje prič A. M. in S. N., ter da obsojenec ni vedel, da gre za predelano orožje. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter obsojenca oprosti obtožbe, oziroma izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3. Vrhovna državna tožilka Barbara Brezigar je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), predlagala njeno zavrnitev. Navedla je, da sodba ne temelji na nezakonito pridobljenih dokazih, da je sodišče utemeljeno zavrnilo dokazne predloge obsojenčeve obrambe, ter da obsojenčev zagovornik ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, temveč razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

4. Z odgovorom Vrhovnega državnega tožilstva sta bila obsojenec in njegov zagovornik seznanjena. Slednji se je v odgovoru skliceval na navedbe zahteve za varstvo zakonitosti ter poudaril, da sodba temelji na nezakonito pridobljenih dokazih, da so bili v obravnavanem primeru zavrnjeni vsi dokazni predlogi obsojenčeve obrambe, ter da zahteva za varstvo zakonitosti „ne graja dejanskega stanja,“ temveč uveljavlja kršitev kazenskega zakona.

5. Obsojenčev zagovornik v zahtevi uveljavlja kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker izpodbijana sodba temelji na nezakonitih dokazih, ter dokazih, pridobljenih na podlagi nedovoljenih dokazov – na t. i. sadežih zastrupljenega drevesa. Kršitev utemeljuje z navedbami, da je bila hišna preiskava, pri kateri je bilo najdeno orožje, nezakonita, ker je bila opravljena na podlagi nezakonite odredbe. Odredba o hišni preiskavi je bila izdana na podlagi izsledkov nezakonito izvajanih ukrepov, ki so temeljili na odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani II Kpd 56043/2012 z dne 7. 11. 2012, ki je bila izdana le na podlagi ustne ovadbe tajnega policijskega delavca, kar ne zadošča za obstoj utemeljenih razlogov za sum. Tajni policijski delavec je bil v konkretnem primeru neverodostojna in nekredibilna oseba, ki je v letu 2005 opravila več prevozov heroina in bila obsojena na daljšo zaporno kazen. Poleg tega so dokazi, ki so bili zbrani na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika z dne 7. 11. 2012 in so postali podlaga za izdajo odredbe o hišni preiskavi v obravnavanem primeru, nezakoniti tudi iz razloga, ker so bili pridobljeni na podlagi določil Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), ki jih je Ustavno sodišče dne 3. 7. 2014 razveljavilo. Uveljavljanje kršitve zaključi z navedbo, da je bil ukrep pridobitve prometnih podatkov o telefonskih klicih obsojenca izveden na podlagi neustavnega predpisa, ti podatki pa so kasneje privedli do nezakonite odredbe o hišni preiskavi, zaradi česar je bila obsojencu kršena pravica do varstva osebnih podatkov iz 38. člena ter komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave Republike Slovenije (Ustava).

6. Bistvo vložene zahteve za varstvo zakonitosti je torej v trditvi, da so bili dokazi, na katerih je temeljila odredba za hišno preiskavo (listovne št. od 5 do 16 spisa), ki je bila izvršena dne 1. 6. 2014, pridobljeni na podlagi nezakonite odredbe preiskovalnega sodnika za pridobitev podatkov v komunikacijskih omrežjih, izdane na podlagi določbe 149.b člena ZKP.

7. Zatrjevana kršitev ni podana. Vrhovno sodišče je zakonitost odredbe preiskovalne sodnice III Kpd 56043/2012 z dne 7. 11. 2012, s katero je bil odrejen ukrep po 149.b členu ZKP, presodilo že v odločbi I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018. S to odločbo je med drugim zavrnilo zahtevo zagovornika obsojenega A. B. za varstvo zakonitosti, ki je bila vložena zoper sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 23071/2014 z dne 6. 5. 2016, v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 23071/2014 z dne 23. 9. 2015. Iz navedene sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča je razvidno, da je obsojenčev zagovornik zakonitost odredbe z dne 7. 11. 2012 izpodbijal iz enakih razlogov, kot jih navaja v obravnavani zadevi.

8. V odločbi I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018 je Vrhovno sodišče presodilo, da so bili prometni podatki po 149.b členu ZKP v predkazenskem postopku pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalne sodnice z dne 7. 11. 2012, to je v času veljavnosti ZEKom, ki je prenehal veljati dne 15. 1. 2013, to je pred izdajo odločbe Ustavnega sodišča U-I 65/2013 z dne 3. 7. 2014, s katero je bilo razveljavljeno trinajsto poglavje ZEKom-1. Ne glede na to, da navedene določbe ZEKom niso bile razveljavljene, je Vrhovno sodišče zakonitost odredbe preiskovalne sodnice z dne 7. 11. 2012 presojalo v skladu s kriteriji, določenimi v Ustavni odločbi U-I 65/2013 z dne 3. 7. 2014. Vrhovno sodišče je poudarilo, da je Ustavno sodišče določbe ZEKom-1 razveljavilo in ne odpravilo, kar pomeni, da je določilo njihovo neveljavnost

, torej od sprejema odločbe dalje. Če bi Ustavno sodišče presodilo, da je potrebno izničiti posledice te zakonske ureditve za nazaj, bi sporne določbe ZEKom-1 odpravilo. Organom kazenskega postopka, ki po pridobitvi hranijo in obdelujejo prometne podatke, zato teh ni treba uničiti, saj je Ustavno sodišče to naložilo le mobilnim operaterjem.

9. Vrhovno sodišče je v odločbi I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018 sledilo že ustaljeni sodni praksi

ter presodilo, da hramba in obdelovanje podatkov v prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki so bili pridobljeni na podlagi 149.b člena ZKP pred objavo omenjene odločbe Ustavnega sodišča, ne pomenita vnaprejšnje nediskriminacijske hrambe in obdelave prometnih podatkov, kar je bil razlog za razveljavitev določb ZEKom-1. Povedano drugače: ukrep, ki je bil zakonito odrejen na podlagi 149.b člena ZKP, ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hranjenja podatkov, kar je temeljni razlog za razveljavitev določb ZEKom-1. Vrhovno sodišče je v zvezi z odredbo preiskovalne sodnice II Kpd 56043/2012 z dne 7. 11. 2012 ugotovilo, da v njej odrejeni ukrep v celoti prestane test sorazmernosti. Tega ukrepa preiskovalna sodnica ni odredila samo na podlagi kazenske ovadbe tajnega delavca 6001, podane dne 19. 10. 2012, ampak šele potem, ko je policija prijaviteljeve navedbe preverila. Podatki pridobljeni na podlagi te odredbe so potem služili kot podlaga za odreditev številnih nadaljnjih ukrepov v predkazenskem postopku. Ukrep je bil odrejen zaradi zasledovanja ustavno dopustnega cilja – odkrivanja, preiskovanja in dokazovanja kvalificirane oblike kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, ki je že glede na predpisano kazen, od petih do petnajstih let zapora, hudo kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče je zato zaključilo, da izvedba ukrepa po 149.b členu ZKP in hramba pridobljenih prometnih podatkov, ne predstavljata nesorazmernega posega v ustavno zagotovljene pravice obsojenega A. B. do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov.

10. Obsojenčev zagovornik v zahtevi izpodbija verodostojnost tajnega delavca 6001, ki je zoper obsojenca podal ustno ovadbo in navedel podatke o njegovi kriminalni dejavnosti. Enake trditve v zvezi z verodostojnostjo tajnega delavca je obsojenčev zagovornik uveljavljal že v zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jo je Vrhovno sodišče zavrnilo s sodbo in sklepom I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018. V zvezi s temi trditvami v zahtevi je Vrhovno sodišče presodilo, da po vsebini pomenijo izpodbijanje dejanskega stanja, kar s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno.

11. Zagovornik izpodbija tudi odločitev sodišča, ki je zavrnilo dokazna predloga za zaslišanje prič A. M. in S. N. Navedeni priči naj bi pojasnili kako, od koga in s kakšnim namenom je obsojenec prejel v hrambo prepovedano orožje. Sodišče je navedena dokazna predloga utemeljeno zavrnilo (3. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, 6. točka obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča), ker sta bila dokazna predloga materialno pravno nerelevantna. Sodišče je zaključilo, da za obstoj storitve obsojencu očitanega kaznivega dejanja zadostuje že hramba prepovedanega orožja, v času opravljene hišne preiskave, okoliščini, kako je obsojenec orožje prejel v hrambo in kaj naj bi mu bilo ob tem pojasnjeno, pa niso odločilne.

12. Obsojenčev zagovornik z obširnimi navedbami v zahtevi, s katerimi nakazuje, da je bil obsojenec v dejanski in pravni zmoti, ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, temveč z njimi izraža nestrinjanje z dokazno presojo sodišč prve in druge stopnje v izpodbijani pravnomočni sodbi. Sem sodijo trditve zahteve, da obsojencu ni dokazano, da je storil očitano kaznivo dejanje, da je sodišče „premalo kritično vrednotilo“ izpovedbo priče T. K., ter da je obsojenec pred sodiščem pojasnil, da je bil prepričan, da gre le za prekršek, saj ni vedel, da je orožje predelano, ki po vsebini pomenijo izpodbijanje s pravnomočno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja; iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

13. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja obsojenčev zagovornik, zahteva pa je bila vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

14. Izrek o stroških postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena, v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker obsojenec z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, je dolžan plačati sodno takso v znesku 300,00 EUR, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi Zakona o sodnih taksah, ob upoštevanju zapletenosti postopka in premoženjskega stanja obsojenca.

Primerjaj odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 4980/2011 z dne 9. 6. 2015, I Ips 62913/2011 z dne 9. 7. 2015, I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015 in I Ips 96848/2010 z dne 26. 5. 2016.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 149.b, 149.b/1, 149.b/2, 371, 371/1-8.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 37, 38.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.