VSRS Sodba IV Ips 29/2019
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-05-19

Barbara Zobec (preds.), Branko Masleša (poroč.), mag. Kristina Ožbolt

kršitev materialnega prava - realni stek - navidezni idealni stek - načelo konsumpcije - načelo inkluzije - delo na črno - nedovoljeno oglaševanje - oddajanje nepremičnine v najem - registracija dejavnosti

Upoštevaje konkretna opisa storilki očitanih prekrškov in specifiko oddajanja nepremičnin v turistični namen preko spletne aplikacije AIRBNB, je v obravnavanem primeru treba pritrditi vložniku zahteve, da je objavljanje oglasa za oddajanje nepremičnine zgolj predhodna faza prekrška neregistriranega oddajanja nepremičnine v turistični namen. Že iz konkretnega dela opisa prekrška pod točko 1.b) izreka odločbe o prekršku namreč izhaja, da je za realizacijo oddaje nepremičnine v turistični namen preko spletnega portala AIRBNB nujno potrebno, da se storilec kot sobodajalec na spletni portal registrira, kar pomeni, da opravi postopek verifikacije, ustvari profil in objavi oglas. Brez tega postopka torej nepremičnine preko spletnega portala AIRBNB sploh ni mogoče oddajati. Povedano drugače: neregistrirane dejavnosti – dela na črno storilka prekrška ne bi mogla niti začeti opravljati, če ne bi prej svojih storitev oglaševala na spletnem portala AIRBNB, saj je ravno oglaševanje preko tega spletnega portala nujni pogoj za oddajanje nepremičnine v turistični namen in prejem plačila. Navedeno potrjuje tudi konkretni del opisa prekrška pod točko 1.a) izreka odločbe prekrškovnega organa, v katerem je izrecno navedeno, da se AIRBNB ukvarja med drugim tudi z oglaševanjem in da samo na podlagi realizirane oddaje nepremičnine v turistični namen oglaševalec nepremičnine pridobi prilive iz naslova tega spletnega portala.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana pravnomočna odločba spremeni tako, da se postopek o prekršku, opisan pod točko 1.b) odločbe prekrškovnega organa, ustavi.

II. Odločba o sankciji se spremeni tako, da se enotna globa ne izreče, izreče pa se določena globa 1.000,00 EUR za prekršek opisan pod točko 1.a) izreka odločbe prekrškovnega organa.

III. Odločba o sodni taksi se spremeni tako, da se storilki prekrška izreče sodna taksa v znesku 100,00 EUR.

1. Prekrškovni organ Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije je z uvodoma navedeno odločbo o prekršku storilko prekrška spoznal za odgovorno storitve enovitih prekrškov po šestem odstavku 21. člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC-1) in tretjem odstavku 24. člena ZPDZC-1 (v izreku odločbe o prekršku očitno pomotoma navedeno po prvem odstavku 24. člena ZPDZC-1). Za prvi prekršek je prekrškovni organ storilki določil globo v višini 1.000,00 EUR, za drugi globo v višini 500,00 EUR, nato pa ji je na podlagi pravil o steku izrekel enotno globo v višini 1.500,00 EUR. Prekrškovni organ je odločil, da je storilka prekrškov dolžna plačati sodno takso v znesku 150,00 EUR. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo ZSV 1015/2018-2414 z dne 29. 5. 2019 storilkino zahtevo za sodno varstvo zavrnilo kot neutemeljeno ter odločilo, da je storilka dolžna plačati sodno takso v višini 150,00 EUR.

2. Zoper navedeno pravnomočno odločbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovni državni tožilec Hinko Jenull, kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitve 21. in 24. člena ZPDZC-1 v zvezi s prvim in drugim odstavkom 27. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) na način iz 4. točke 156. člena v zvezi s tretjim odstavkom 59. člena ZP-1 in kršitve druge alineje prvega odstavka 62.a člena ZP-1, vse v zvezi z 28. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). V obrazložitvi zahteve trdi, da sta prekrškovni organ in sodišče v obravnavani zadevi spregledala, da je v zadevi zaradi navideznega steka med storilki očitanima prekrškoma, podan zgolj en prekršek. Kršitev utemeljuje z navedbo, da že iz opisov prekrškov izhaja, da je za realizacijo oddaje nepremičnin v turistični najem preko spletnega portala AIRBNB nujno potrebno, da se storilec kot sobodajalec na spletni portal registrira, kar pomeni, da opravi postopek verifikacije, ustvari profil in objavi oglas. Objavljanje oglasa za oddajo nepremičnine v turistični namen na spletnem portalu AIRBNB je zato le predhodna faza prekrška oddajanja nepremičnine v turistični namen preko tega spletnega portala. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da odločbo prekrškovnega organa glede prekrška pod točko 1.b) razveljavi in za ta prekršek postopek ustavi, razveljavi pa tudi izrek enotne globe in spremeni višino izrečene sodne takse.

3. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s 171. členom ZP-1 poslalo storilki prekrška. Ta je v izjavi navedla, da se strinja z vloženo zahtevo za varstvo zakonitosti ter dodala, da je upravičena tudi do povrnitve dela stroškov odvetnika, ki jo je zastopal v postopku pred Okrajnim sodiščem v Ljubljani.

4. Iz izreka odločbe o prekršku je razvidno, da je bila storilka prekrška pod točko 1.a) izreka spoznana za odgovorno enovitega prekrška po šestem odstavku 21. člena ZPDZC-1, ker je kršila določbo šeste alineje tretjega člena tega zakona s tem, da je v času najmanj od 22. 8. 2016 do 12. 2. 2017 občasno oddajala nepremičnino – stanovanje v turistični namen in pri tem ni bila vpisana v Poslovni register Republike Slovenije kot sobodajalec, na transakcijski račun pa je prejela nakazila iz naslova oddajanja nepremičnine v turistični namen v skupni višini 2.702,00 EUR s strani spletnega oglaševalskega portala za sobodajalce AIRBNB. Iz nadaljevanja opisa tega prekrška je še razvidno, da se ta spletni portal ukvarja s ponujanjem nepremičnin v najem, vključno z oglaševanjem in rezervacijo in samo na podlagi realizirane oddaje nepremičnine v turistični namen oglaševalec nepremičnine pridobi prilive iz tega naslova s strani spletnega oglaševalca.

5. Iz opisa prekrška pod točko 1.b) izreka prekrškovne odločbe pa je razvidno, da je storilka prekrška storila enovit prekršek po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 24. člena ZPDZC-1, ker je kršila določbo prvega odstavka 6. člena tega zakona s tem, da je najmanj v času od 22. 8. 2016 do 12. 2. 2017 na spletnem oglaševalskem portalu AIRBNB objavljala oglas za oddajo nepremičnine – stanovanja v turistični namen, pri tem pa ni bila vpisana v Poslovni register Slovenije kot sobodajalec, kot to določa 14. člen Zakona o gostinstvu. Iz opisa tega prekrška je nadalje razvidno, da se ponudbo kratkoročnega oddajanja nepremičnin v turistične namene preko spletnega portala AIRBNB oglašuje le, če ima posameznik dejavnost ustrezno registrirano, v nasprotnem primeru pa gre za nedovoljeno oglaševanje, saj se oglašuje dejavnost ali delo, ki se šteje za delo na črno. Prejeti prihodki s strani spletne oglaševalske platforme AIRBNB iz naslova oddajanja nepremičnine v kratkoročni najem dokazujejo, da je storilka oglaševala oddajo te nepremičnine v najem preko tega portala, saj so splošni pogoji poslovanja omenjenega spletnega portala takšni, da se mora sobodajalec najprej registrirati v spletni skupini AIRBNB, kar pomeni, da opravi postopek verifikacije, ustvari profil in nato objavi oglas. Nadalje je iz izreka odločbe še razvidno, da se spletni oglaševalski portal AIRBNB ukvarja s ponujanjem nepremičnin v najem, vključno z oglaševanjem in rezervacijo, in da oglaševalec samo na podlagi realizirane oddaje nepremičnine v turistični namen pridobi prilive iz tega naslova s strani spletnega portala.

6. Po šesti alineji tretjega člena ZPDZC-1 se med drugim za delo na črno šteje opravljanje dejavnosti ali dela, kadar posameznik opravlja dejavnost ali delo in ni vpisan ali nima priglašenega dela, kakor to določa ta ali drugi zakoni. V skladu z veljavnimi predpisi lahko sobodajalec začne opravljati dejavnost, ko je vpisan v Poslovni register Slovenije.

7. V skladu z določbo prve alineje prvega odstavka 6. člena ZPDZC-1 med drugim ni dovoljeno posredovanje oglasov in elektronskih sporočil v časopisih, revijah, na radiu, televiziji in v drugih elektronskih medijih ali na drug način, ki je dostopen javnosti, če posameznik ponuja ali oglašuje dejavnost ali delo, ki se šteje za delo na črno po določbah tega zakona. Za takšno ravnanje se posameznik v skladu z določbo tretjega odstavka 24. člena ZPDZC-1 kaznuje z globo od 500 do 2.500 EUR.

8. Ključno vprašanje v obravnavanem primeru je, ali je med obema prekrškoma, ki se očitata storilki, podano razmerje navideznega idealnega steka. Stek prekrškov je podan v primeru, ko storilec z enim ali več dejanji stori več prekrškov, o katerih še ni izdana odločba oziroma sodba, postopek pa teče pred istim organom oziroma sodiščem (prvi odstavek 27. člena ZP-1). Če je storilec z enim dejanjem storil dva ali več prekrškov, je podan idealni stek, ki pa je lahko zgolj navidezen. Navidezni stek je podan v primeru razmerja konzumpcije, pri katerem je eden od storjenih prekrškov konzumiran v opisu drugega prekrška. Primeri konzumpcije se ugotavljajo z vrednostnim ocenjevanjem oziroma primerjanjem različnih zakonskih opisov prekrškov in z abstraktno oceno kriminalnih (prekrškovnih) količin. Le na podlagi takšnega vrednotenja je mogoče zaključiti, da je ena kriminalna količina že zajeta z drugo in je zato izgubila svojo samostojnost. Enako kot odnos konzumpcije učinkuje tudi odnos inkluzije, ki zajeme primere, ko dve kriminalni količini različnih prekrškov po abstraktni oceni sicer nista zajeti druga v drugo, vendar pa je na podlagi ocenjenih konkretnih opisov prekrškov mogoč logični sklep, da pride za pravno kvalifikacijo v poštev le uporaba enega zakonskega opisa, saj bi bila uporaba (tudi) drugega nesmiselna, če že ne absurdna.

9. Primerjava zakonskih dejanskih stanov prekrškov po šesti alineji 3. člena ZPDZC-1 (delo na črno) in po prvi alineji prvega odstavka 6. člena ZPDZC-1 (nedovoljeno oglaševanje) pokaže, da se kriminalni količini obeh prekrškov ne prekrivata oziroma, da opis enega prekrška ne zajema (konzumira) drugega. Navedeni določbi se torej na abstraktni ravni ne prekrivata, temveč samostojno in na različen način varujeta spoštovanje predpisov. Tudi predmet varstva, čeprav v okviru varovanja iste splošne pravne dobrine (preprečevanja dela na črno), glede na besedilo in naslov členov, kot tudi njuno umeščenost v sistematiko zakona, ni enak. Poleg tega iz logične in z življenjskim izkustvom podprte razlage izhaja, da je neregistrirano oddajanje nepremičnine mogoče tudi brez predhodnega oglaševanja v časopisih, revijah, radiu, televiziji oziroma v drugih medijih, na primer, ko gostje na podlagi priporočil predhodnih uporabnikov, sami vzpostavijo kontakt s sobodajalcem. Seveda velja tudi obratno; samo oglaševanje kratkoročnega oddajanja nepremičnine še ne pomeni, da bo tudi prišlo do najema. Glede na navedeno je očitno, da gre pri protipravnemu oddajanju in protipravnem oglaševanju oddajanja nepremičnine za kratkoročni najem za dve samostojni kriminalni količini in zato praviloma za dva samostojna prekrška.

10. Vendar pa je, upoštevaje konkretna opisa storilki očitanih prekrškov in specifiko oddajanja nepremičnin v turistični namen preko spletne aplikacije AIRBNB, v obravnavanem primeru treba pritrditi vložniku zahteve, da je objavljanje oglasa za oddajanje nepremičnine zgolj predhodna faza prekrška neregistriranega oddajanja nepremičnine v turistični namen. Že iz konkretnega dela opisa prekrška pod točko 1.b) izreka odločbe o prekršku namreč izhaja, da je za realizacijo oddaje nepremičnine v turistični namen preko spletnega portala AIRBNB nujno potrebno, da se storilec kot sobodajalec na spletni portal registrira, kar pomeni, da opravi postopek verifikacije, ustvari profil in objavi oglas. Brez tega postopka torej nepremičnine preko spletnega portala AIRBNB sploh ni mogoče oddajati. Povedano drugače: neregistrirane dejavnosti – dela na črno storilka prekrška ne bi mogla niti začeti opravljati, če ne bi prej svojih storitev oglaševala na spletnem portala AIRBNB, saj je ravno oglaševanje preko tega spletnega portala nujni pogoj za oddajanje nepremičnine v turistični namen in prejem plačila. Navedeno potrjuje tudi konkretni del opisa prekrška pod točko 1.a) izreka odločbe prekrškovnega organa, v katerem je izrecno navedeno, da se AIRBNB ukvarja med drugim tudi z oglaševanjem in da samo na podlagi realizirane oddajanje nepremičnine v turistični namen oglaševalec nepremičnine pridobi prilive iz naslova tega spletnega portala.

11. Glede na konkretna opis obeh prekrškov je torej očitno, da je storilka prekrška nepremičnino preko spletnega portala AIRBNB tudi dejansko (neregistrirano, na črno) oddajala, zato pomeni oglaševanje takšnega oddajanja, v konkretnem primeru zgolj predhodno ravnanje, ki je izgubilo svojo samostojnost, saj je bilo po vsebini v celoti vsebovano v opisu prekrška po šestem odstavku 21. člena ZPDZC-1. Storilka prekrška je bila zato dvakrat kaznovana za prekršek nedovoljenega oglaševanja, ker je bil ta prekršek že zajet v opisu prekrška, ki se je nanašal na prepoved dela na črno – neregistriranega kratkoročnega oddajanja nepremičnine.

12. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče, zaradi kršitve načela zakonitosti v kazenskem pravu iz 28. člena Ustave ter kršitve 21. in 24. člena ZPDZC-1 v zvezi s prvim in drugim odstavkom 27. člena ZP-1, zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano pravnomočno odločbo spremenilo tako, da je postopek o prekršku po prvi alineji prvega odstavka 6. člena ZPDZC-1 (nedovoljeno oglaševanje) ustavilo. Vrhovno sodišče je spremenilo tudi odločbo o prekrškovni sankciji tako, da storilki prekrška enotne globe ni izreklo, izreklo pa ji je določeno globo v višini 1.000,00 EUR za prekršek po šesti alineji 3. člena ZPDZC-1. Vrhovno sodišče je spremenilo tudi odločbo o sodni taksi in storilki, namesto 150,00 EUR globe, izreklo globo v znesku 100,00 EUR. Na podlagi določbe drugega odstavka 144. člena ZP-1 pa ni sledilo predlogu storilke prekrška v izjavi na zahtevo za varstvo zakonitosti, da se ji povrne tudi „del stroškov odvetnika, ki jo je zastopal pred Okrajnim sodiščem v Ljubljani.“ Zoper oba storilki očitana prekrška je namreč pred sodiščem tekel enoten postopek z zahtevo za sodno varstvo, stroškov postopka za prekršek, ki je bil s sodbo Vrhovnega sodišča ustavljen, pa ni mogoče izločiti iz skupnih stroškov, ki jih je storilka prekrška imela z zastopanjem po zagovorniku.

Primerjaj npr. odločbi Vrhovnega sodišča IV Ips 1/2018 z dne 20. 3. 2018 in IV Ips 49/2018 z dne 19. 3. 2019.

Zakon o prekrških (2003) - ZP-1  - člen 27, 27/1, 27/2, 156, 156-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.