VSRS Sodba in sklep VIII Ips 98/2018
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2019-03-05

mag. Marijan Debelak (preds.), Borut Vukovič (poroč.), Marjana Lubinič, Samo Puppis, mag. Irena Žagar

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti - trpinčenje na delovnem mestu - diskriminacija na podlagi narodnostne pripadnosti

Iz dejstev, ki so navedena v odpovedi in dejstev, ki sta jih ugotovili sodišči, revizijsko sodišče pa je na te ugotovitve vezano, ne izhaja zaključek, da bi tožnica v razmerju do delavke E. C. kršila prepoved diskriminacije na podlagi vere in narodnosti. Zgolj to, da je delavka E. C. ostala razporejena na delo za dne 12. 9. 2016, ko se praznuje bajram, kljub temu, da je sicer prosila za prost dan in da bi bilo na delo možno razporediti tudi delavke, ki tega verskega praznika ne praznujejo, samo po sebi ne pomeni diskriminatornega obravnavanja, zlasti še ob upoštevanju konkretnih okoliščin primera.

I. Reviziji se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje spremeni tako, da se glasi:

„Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje

− delno spremeni tako, da se ugotovi nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2016;

− delno razveljavi v odločitvi o zavrnitvi reintegracijskega in reparacijskega zahtevka ter v odločitvi o stroških postopka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.“

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožničin zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, za ugotovitev, da delovno razmerje med strankama ni prenehalo in še traja ter za poziv tožnice nazaj na delo, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vpis zavarovalne dobe v matično evidenco ter obračun in plačilo nadomestila plače v bruto znesku 2.689,68 EUR od 26. 10. 2016 do vrnitve nazaj na delo. Odločitev temelji na ugotovitvi, da je tožena stranka tožnici zakonito podala pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, ker je tožnica v obdobju od septembra 2015 do 22. 10. 2015 večkrat izvajala nerazumen in pretiran verbalni pritisk nad delavko E. V., kar je imelo vse znake trpinčenja na delovnem mestu. Presodilo je tudi, da je tožena stranka tožnici nato utemeljeno podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker delavki E. C. ni zagotavljala enake obravnave, ne glede na njeno vero in narodnost, saj jo je razporedila na delo za bajram, kljub tožničini predhodni obljubi, da bo delavka tega dne prosta in kljub temu, da je delovni proces omogočal, da bi na delo razporedila delavko, ki ne praznuje tega praznika.

2. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožnice in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Soglašalo je z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči prvostopenjskega sodišča.

3. Zoper sodbo sodišča druge stopnje je tožnica vložila revizijo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je zaključek sodišča, da se je tožena stranka s tožničinimi kršitvami napram delavki E. V. seznanila 9. 12. 2015 v nasprotju z navedbo v odgovoru na tožbo o tem, da je E. V. direktorja tožene stranke o trpinčenju obvestila že sredi oktobra 2015. Pisno opozorilo je bilo tožnici vročeno 30. 1. 2016 in ne 21. 1. 2016 kot navajata sodišči prve in druge stopnje. Razlogi drugostopenjske sodbe glede tega, kdaj je začel teči rok za podajo pisnega opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi so nejasni in med seboj v nasprotju. Subjektivni 60-dnevni rok za podajo pisnega opozorila je začel teči sredi oktobra 2015 in se je iztekel najkasneje 16. 12. 2015. Pisno opozorilo je bilo tožnici podano v nasprotju z določbo tretjega odstavka 13. člena Pravilnika o ukrepih delodajalca za zaščito delavcev pred spolnim in drugim trpinčenjem na delovnem mestu/mobingom (v nadaljevanju Pravilnik). Tožnici je bila kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva, saj je pravno stališče glede navedene določbe Pravilnika zavzelo le sodišče druge stopnje, ne pa tudi sodišče prve stopnje. Nezakonitost pisnega opozorila izhaja že iz ugotovitve sodišča, da je časovni okvir kršitev le okvirno določen in da same kršitve niso konkretno opisane. Sodni postopek ni namenjen ugotavljanju kršitev, ki jih delodajalec v pisnem opozorilu ni konkretiziral. Protispisna je ugotovitev sodišča druge stopnje, da se sodišče prve stopnje ni sklicevalo na dnevnik mobinga. Sodišče druge stopnje tudi ni odgovorilo na pritožbene navedbe o nepravilnosti ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožničina hči dnevnik mobinga pisala po maminem spominu, prav tako se ni opredelilo do pritožbenih navedb o tem, da je priči E. V. odgovore sugerirala njena hči. Opozarja na nezakonitost sodbe sodišča prve stopnje v delu, ki se opira na zaslišanje E. J. in M. M. Nepravilen je zaključek sodišča, da naj bi tožnica na E. V. v oktobru in pretežni del septembra 2015 verbalno pritiskala in da je slednje prišlo v ustrahovanje. Edini dogodek v tem obdobju se nanaša na ploščice na oddelku wellnesa, za katerega je bilo ugotovljeno, da si ga je delavka izmislila. Sodišče ni upoštevalo, da je bila osnovna delovna naloga tožnice nadzor nad delom sobaric in čistilk in v temu okviru tudi opozarjanje na neustrezno opravljeno delo. Tudi v zvezi z razlogom za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi (neodobritev prostega dne E. C. za praznovanje bajrama) je bila tožnici kršena pravica do kontradiktornosti in poštenega sojenja, saj je sodišče v razloge vneslo govorice in navedbe, ki jih tožnici ni bilo mogoče dokazovati. Sodišče druge stopnje se ni opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z izpovedjo E. C., da je že ob podpisu pogodbe zahtevala, da ji za bajram omogočijo prost dan, saj je to pomembno za presojo verodostojnosti zaslišanih prič. Nezakonita je tudi obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z elektronskim sporočilom M. S. z dne 17. 12. 2015.

4. Tožena stranka je v odgovoru na revizijo prerekala revizijske navedbe in predlagala zavrnitev revizije kot neutemeljen.

6. Revizija je v veliki meri zgolj prepis pritožbe in že zato ne more biti uspešna glede tistih navedb, na katere je pritožbeno sodišče že ustrezno odgovorilo. Takšen je na primer v reviziji ponovljen pritožbeni očitek o kršitvi pravice do poštenega sojenja zaradi upoštevanja elektronskega sporočila M. S., zato ni potrebno, da bi revizijsko sodišče še enkrat odgovarjalo na te navedbe.

7. Z navedbo, da bi sodišče moralo upoštevati, da je E. V. že sredi oktobra 2015 direktorja tožene stranke seznanila s tem, da jo tožnica trpinči in da je zato rok za izdajo pisnega opozorila iz prvega odstavka 85. člena ZDR-1 začel teči že takrat, revizija dejansko uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, kar pa ni dopusten revizijski razlog. Sicer pa podobno kot velja za prijavo mobinga, kar bo obrazloženo v nadaljevanju, tudi za razgovor navedene delavke z direktorjem, na katerem je ta zgolj obljubil, da bo zadevo opazoval, ne pomeni, da je delodajalec že takrat ugotovil kršitev.

8. Tudi pri obsežnih revizijskih navedbah o poteku dogodkov 22. 10. 2015, ko je E. V. v službi doživela psihični zlom in so jo odpeljali k zdravniku, gre predvsem za prikrito uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Res je sicer, da so bili ti dogodki sprožilni mehanizem za prijavo mobinga, kar je potem pripeljalo do postopka, v katerem je bilo tožnici dano pisno opozorilo o neizpolnjevanju obveznosti in možnost odpovedi, vendar pa izpodbijana sodba ravnanja tožnice tega dne ne opredeljuje kot kršitev, zaradi katere je bilo tožnici utemeljeno izdano pisno opozorilo.

9. Z navedbo, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na posamezne pritožbene navedbe, revizija smiselno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 360. člena ZPP. Tožnica sodišču druge stopnje tako očita, da ni odgovorilo na pritožbeno navedbo, da sodišče prve stopnje zmotno navaja, da je dnevnik o mobingu tožničina hči (pravilno hči E. V.) pisala po maminem spominu, čeprav so dnevnik v resnici pisali družinski člani E. V. po svojem spominu. Vendar je pritožbeno sodišče na ta očitek dejansko odgovorilo, ko je zavzelo stališče, da dnevnik o mobingu ni neverodostojen dokaz zgolj zato, ker so ga pisali svojci E. V. po svojem spominu na tipskem obrazcu za potrebe sindikalne prijave trpinčenja.

10. Drugostopenjsko sodišče je dolžno odgovoriti le na tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP), zato ni bistveno, da se ni opredelilo do pritožbenega očitka, da naj bi E. V. med njenim zaslišanjem na sodišču odgovore sugerirala njena hčerka. Iz zapisnika o zaslišanju priče E. V. je razvidno, da je pooblaščenec tožnice tak ugovor podal v zvezi z izpovedbo priče, da naj bi tožnica v enem primeru rekla „kurac bajram“. Ta del izpovedbe za odločitev v tem sporu sploh ni relevanten, saj sodišče druge stopnje v 13. točki obrazložitve kot pravilno ocenjuje ravnanje sodišča prve stopnje, ki se ni opredeljevalo do druge očitane kršitve iz pisnega opozorila (da tožnica E. V. ni zagotavljala enake obravnave ne glede na njeno vero in narodnost), ta očitek pa se je nanašal zlasti na to, da naj bi tožnica delavki preklela bajram.

11. Zmoten je revizijski očitek, da je sodba sodišča prve stopnje nezakonita, ker se je sodišče oprlo na zaslišanje E. J. in M. M., ki v postopku nista bili neposredno zaslišani. V sporu pred sodiščem njunega zaslišanja ni predlagala nobena stranka, temveč je tožena stranka kot dokaz predložila zapisnika njunega zaslišanja v predsodnem postopku raziskave prijave mobinga. Ti listini je sodišče dokazno ocenilo ter v 5 . točki obrazložitve povsem korektno povzelo, da sta tudi navedeni delavki slišali, da je V. imela težave s tožnico, ker jo je ta spravljala v jok, ko jo je kritizirala da ne zna čistiti.

12. Neutemeljen je tudi revizijski očitek, da je bila tožnici kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva, ker je pravno stališče o pomenu določbe 13. člena Pravilnika zavzelo sodišče druge stopnje in ne sodišče prve stopnje. Sodišče druge stopnje se je do tega vprašanja opredelilo ravno na pritožbo tožnice, zato tega ni možno opredeliti kot kršitev pravice do pritožbe, temveč nasprotno, kot zagotavljanje izvrševanja te pravice. Pravici stranke, da uveljavlja pravna naziranja, na drugi strani ustreza obveznost sodišča, da se do teh naziranj opredeli, kar je sodišče druge stopnje tudi storilo. S tem je tudi v celoti saniralo pomanjkljivost prvostopenjske sodbe, ki se do naziranj tožnice ni opredelilo. Zmotno je revizijsko stališče, da se sodišče druge stopnje do navedenega materialnopravnega vprašanja sploh ne bi smelo opredeliti (kljub temu, da je bilo predmet pritožbe), ker tega ni storilo že sodišče prve stopnje.

13. Pravica do kontradiktornosti postopka in poštenega sojenja naj bi bila tožnici kršena v zvezi z zaključkom sodišča, da naj bi podobne težave kot E. C. s prostim dnevom za praznik bajrama imela tudi R. A. Pri tem niti ne gre za zaključek iz drugostopenjske sodbe, zoper katero naj bi bila revizija predvsem uperjena, temveč za zaključek sodišča prve stopnje, s katerim je to le dodatno argumentiralo verodostojnost izpovedbe E. C. Tožnica v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje v zvezi z navedenim ni uveljavljala kršitve pravice do kontradiktornosti postopka in poštenega sojenja. Sicer pa je ta očitek tudi vsebinsko neutemeljen. Tožena stranka se je namreč že v odgovoru na tožbo sklicevala na ta del izpovedbe R. A. v postopku pred toženo stranko, zato je tožnica imela vse možnosti, da v sodnem sporu izpodbija tako te navedbe kot tudi zapisnik o zaslišanju navedene priče.

14. Z navedbo, da je obrazložitev drugostopenjske sodbe v točki 11 glede teka roka za podajo odpovedi (pravilno roka za podajo pisnega opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi) nejasna in sama s seboj v nasprotju, revizija smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vendar pa razlogi izpodbijane sodbe glede tega, kdaj je tožena stranka ugotovila kršitev, zaradi katere je tožnico pisno opozorila, niso nejasni in tudi ne med seboj v nasprotju. Predvsem pa niso takšni, da zaradi njih izpodbijane sodbe sploh ne bi bilo mogoče preizkusiti. Iz sodbe povsem jasno izhaja, da je bila kršitev ugotovljena šele potem, ko je tožena stranka na podlagi prijave sindikata zaslišala tožnico in priče in ne že z dnem, ko je prejela prijavo. S tem je sodišče druge stopnje dejansko pritrdilo ugotovitvi prvostopenjskega sodišča, da je tožena stranka prijavo raziskovala 16. 12. 2015 (takrat je bila zaslišana tožnica in večina prič) in je tudi tedaj ugotovila očitane kršitve. Pri tem ni bistveno, da višje sodišče ugotavlja, da je bila E. V. zaradi bolniškega staleža in bolezni zaslišana šele 8. 1. 2016, kar pomeni, da ugotovitev kršitve postavlja v še kasnejši čas, saj je v obeh primerih pisno opozorilo dano znotraj 60-dnevnega roka iz prvega odstavka 85. člena ZDR-1.

15. Revizija skuša zavajajoče prikazati, da je sodišče prve stopnje štelo, da je 60-dnevni rok začel teči z dnem prijave mobinga 9. 12. 2015. Pri tem se opira na uvodni zapis v 4. točki obrazložitve prvostopenjske sodbe, da se je tožena stranka šele tedaj seznanila z zatrjevano kršitvijo in je na podlagi te prijave opravila razgovore z udeleženimi delavci. Vendar seznanitev ne pomeni tudi ugotovitve, kar je razvidno iz nadaljnje obrazložitve prvostopenjske sodbe, ki ugotovitev kršitve veže na preiskavo, ki jo je tožena stranka izvedla na podlagi prijave mobinga. Iz istega razloga se revizija neutemeljeno zavzema za to, da bi sodišče moralo šteti, da je tožena stranka ugotovila kršitev v zvezi z E. V. že sredi oktobra 2015, ko je ta delavka direktorju povedala, da se tožnica do nje neprimerno obnaša. Takrat je tožena stranka lahko ugotovila kvečjemu to, da ima delavka pripombe na obnašanje tožnice, ne pa tudi, ali gre v resnici za trpinčenje na delovnem mestu.

16. Sodišče je pravilno uporabilo materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da je za presojo pravočasnosti pisnega opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, merodajna določba prvega odstavka 85. člena ZDR-1, in da 13. člen Pravilnika ne določa drugačnega, krajšega, roka za podajo takšnega opozorila. V skladu s prvim odstavkom 85. člena ZDR-1 mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga najkasneje v 60-tih dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca o neizpolnjevanju obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja v enem letu od prejema pisnega opozorila. Zmotno je stališče tožnice, da tretji odstavek 13. člena Pravilnika določa nek krajši, za delavca ugodnejši, subjektivni rok za podajo pisnega opozorila o neizpolnjevanju obveznosti in možnost odpovedi. Tretji odstavek 13. člena Pravilnika namreč določa, da mora odgovorna oseba predlog ukrepov in morebitnih sankcij, ki so v pristojnosti delodajalca, pripraviti najkasneje v tridesetih dneh od začetka postopka, delodajalec pa jih je dolžan izvršiti brez odlašanja. Iz celotnega Pravilnika, zlasti še iz določb 10. do 13. člena je razvidno, da se izraz odgovorna oseba nanaša na pooblaščence (pooblaščena strokovna oseba za varnost in zdravje pri delu in strokovne sodelavke zaposlene v kadrovski službi). Naloga odgovorne osebe (pooblaščenca) je med drugim, da opravi razgovor z delavcem - žrtvijo, domnevnim storilcem, zaposlenimi in ostalimi osebami, ki bi lahko dale kakršnekoli informacije v zvezi z domnevnim dejanjem (tretja alineja drugega odstavka 13. člena Pravilnika) in da poslovodstvu in pristojnim organom pri delodajalcu predlaga pravne ukrepe in po potrebi tudi uvedbo pravnih sankcij zoper izvajalca mobinga (deseta alineja drugega odstavka 13. člena Pravilnika).

17. Tretji odstavek 13. člena Pravilnika tako določa rok, v katerem mora odgovorna oseba (pooblaščenec) pripraviti predlog ukrepov za delodajalca in ne roka v katerem mora delodajalec sprejeti ukrep, v konkretnem primeru pisno opozorilo kršitelju. Roki iz 13. člena Pravilnika, tudi sedemdnevni rok v katerem mora pooblaščenec opraviti razgovor z žrtvijo mobinga, so po svoji naravi lahko le instrukcijski in ne prekluzivni roki. Ti roki so namenjeni hitri in učinkoviti zaščiti žrtev mobinga, ne pa zaščiti storilcev pred ukrepanjem delodajalca. Subjektivni rok, v katerem je tožena stranka bila dolžna tožnico pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti, tako znaša 60 dni od ugotovljene kršitve in ne 30 dni, za kar se zavzema revizija. Zgoraj je že obrazloženo, da je bilo glede na dejanske ugotovitve sodišča o tem, kdaj je tožena stranka ugotovila kršitev (na te ugotovitve je revizijsko sodišče vezano), pisno opozorilo dano znotraj subjektivnega 60-dnevnega roka.

18. Neutemeljen je revizijski ugovor, da je pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi nezakonito, ker kršitve v njem niso dovolj konkretizirane. V pisnem opozorilu na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi mora delodajalec kršitev, na nesprejemljivost katere delavca opozarja, navesti na tak način, da med njima ne bo dilem, za katero delavčevo kršitev oziroma nesprejemljivo ravnanje gre.

Navedba v pisnem opozorilu, ki je bilo izdano tožnici, da je v obdobju od septembra do 22. 10. 2015 večkrat izvajala nedopusten in prekomeren verbalni pritisk na delavko E. V., ki ima vse znake trpinčenja in šikaniranja na delovnem mestu, tej zahtevi v celoti zadošča, še zlasti ob upoštevanju, da je bila tožnica seznanjena s prijavo mobinga in dnevnikom mobinga ter da ji je komisija, ki je opravila njeno zaslišanje, postavila številna vprašanja, med drugim tudi, ali je konstantno kritizirala delo E. V., ali je nanjo kričala in jo zmerjala ter ali je kritizirala njeno osebno življenje, videz in obnašanje. Nerealna in neživljenjska je zahteva, da bi v pisnem opozorilu moralo biti navedeno za vsak dan posebej, kaj je tožnica rekla V., še zlasti ob upoštevanju dejstva, da je šlo za dalj časa trajajoče nedopustno ravnanje in za žrtev trpinčenja, ki je očitno slabo artikulirana.

19. Revizijsko sodišče je vezano na dejanske ugotovitve sodišča druge stopnje, da je tožnica v spornem obdobju s konstantnimi očitki, da ne zna čistiti, izvajala neprimeren in pretiran verbalni pritisk na E. V., ki se je kazal v tem, da se je V. tožnice bala in je bila potem, ko je bila v stiku z njo objokana in vsa iz sebe. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da je tožena stranka tožnico utemeljeno pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnostjo odpovedi, če bo ponovno kršila pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Pisno opozorilo iz prvega odstavka 85. člena ZDR-1 je utemeljeno, če delavčevo ravnanje ali opustitev, ki je predmet pisnega opozorila, pomeni kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Tožničino ravnanje napram E. V. pomeni kršitev prepovedi trpinčenja na delovnem mestu, kakor je določena v četrtem odstavku 7. člena ZDR-1. V skladu s to določbo je trpinčenje na delovnem mestu vsako ponavljajoče se ali sistematično, graje vredno ali očitno negativno ali žaljivo ravnanje ali vedenje, usmerjeno proti posameznim delavcem na delovnem mestu ali v zvezi z delom. Opozarjanje na domnevno slabo opravljeno delo samo po sebi sicer res ne pomeni nedopustnega ravnanja, vendar je bilo v konkretnem primeru ugotovljeno, da je imela tožnica do E. V. drugačen odnos kot do ostalih delavk, da je nanjo prekomerno pritiskala, tako da je to prešlo v ustrahovanje ter da je šlo za konstantne očitke delavki, da ne zna čistiti, kar je pri njej, sicer tudi v povezavi s prejšnjimi neprimernimi izjavami, povzročilo, da se je delavka tožnice bala in da je bila po stiku z njo objokana in vsa iz sebe. Takšni konstantni, prekomerni očitki, ki delavca spravijo v stisko, pa pomenijo trpinčenje na delovnem mestu.

20. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, kot je opredeljena v prvem in drugem odstavku 89. člena ZDR-1, se od izredne odpovedi zaradi kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja razlikuje po tem, da zanjo zadošča vsaka kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (za izredno odpoved mora biti kršitev hujša), obenem pa mora biti kršitev takšna, da onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (pri izredni odpovedi delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka). Takšna splošna opredelitev krivdnega razloga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi pomeni, da gre za pravni standard, ki ga mora od primera do primera napolniti sodna praksa, seveda ob upoštevanju konkretnih pogodbenih oziroma drugih obveznosti iz delovnega razmerja.

21. Tožnici je bila pogodba o zaposlitvi redno odpovedana, ker delavki E. C. diskriminatorno ni zagotovila enake obravnave, ne glede na njeno vero in narodnost s tem, da jo je kljub njeni prošnji, da bi bila 12. 9. 2016 prosta, ker praznuje bajram, na ta dan razporedila na delo, čeprav je delovni proces omogočal, da bi na delo razporedila drugega delavca in delavki E. C. s tem omogočila prost dan. Kršitev prepovedi diskriminacije na podlagi vere in narodnosti je prav gotovo utemeljen razlog ne le za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, temveč tudi za izredno odpoved, saj je obveznost delodajalca, da delavcu (tudi) v času trajanja zaposlitve zagotovi enako obravnavo ne glede na katerokoli osebno okoliščino, kamor spadata tudi vera in narodnost, njegova temeljna obveznost, ki je z razlogom umeščena v uvodne, splošne določbe ZDR-1. Gre za odraz ustavnega načela, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vendar pa iz dejstev, ki so navedena v odpovedi in dejstev, ki sta jih ugotovili sodišči, revizijsko sodišče pa je na te ugotovitve vezano, ne izhaja zaključek, da bi tožnica v razmerju do delavke E. C. kršila prepoved diskriminacije na podlagi vere in narodnosti. Zgolj to, da je delavka E. C. ostala razporejena na delo za dne 12. 9. 2016, ko se praznuje bajram, kljub temu, da je sicer prosila za prost dan in da bi bilo na delo možno razporediti tudi delavke, ki tega verskega praznika ne praznujejo, samo po sebi ne pomeni diskriminatornega obravnavanja, zlasti še ob upoštevanju konkretnih okoliščin primera.

22. Ravnanja, ki se očita tožnici, enostavno ni mogoče subsumirati pod pravno pravilo prepovedi diskriminacije. Niti odpoved pogodbe niti izpodbijana sodba ne pojasnita, v čem naj bi bilo na veri in narodnosti temelječe neenakopravno obravnavanje delavke E. C. v zvezi z njeno razporeditvijo na delo 12. 9. 2016. Stališče, da v odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedene okoliščine (prošnja delavke za odobritev prostega dne na dan verskega praznika in možnost, da bi se na delo razporedila delavka, ki tega verskega praznika ne praznuje) kažejo na kršitev prepovedi diskriminacije, implicitno pomeni, da bi se delodajalec očitku diskriminacije izognil le tako, da delavca, ki praznuje kak praznik, ki je povezan z njegovo vero ali narodnostjo in ki ni dela prost dan, ne razporedi na delo, če zaprosi za prost dan in če so tistega dne prosti drugi delavci, ki takšnega praznika ne praznujejo.

23. O prepovedani diskriminaciji v smislu določbe tretjega odstavka 6. člena ZDR-1 lahko govorimo, če so izpolnjeni njeni zakonski znaki:

− neenako, manj ugodno obravnavanje posameznega delavca ali skupine delavcev;

− povezava takšne neenake obravnave z eno ali več osebnimi okoliščinami takšnega delavca ali skupine delavcev;

− diskriminirani delavci oziroma skupina delavcev mora biti v enakem ali primerljivem položaju, kot primerljivi delavci.

Nobenega od teh znakov sodišče ni ustrezno obrazložilo. Ni jasno, v čem naj bi bila neenaka obravnava tožnice. Delavka in sodišče nista eksplicitno šteli, da tožnici prosti dan ni bil odobren zato, ker je muslimanske vere in druge (očitno bošnjaške) narodnosti oziroma, da bi ji bil prosti dan odobren, če bi bila neke druge vere in narodnosti, kar bi v resnici lahko pomenilo diskriminacijo. Nasprotno, v postopku je bilo ugotovljeno, da je bil spornega dne prost dan odobren tako delavcem, ki praznujejo bajram, kot tudi delavcem, ki ga ne.

24. Sodišče je sicer zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožničino ravnanje opredelilo kot kršitev prepovedi diskriminacije zaradi vere in narodnosti. Vendar pa to ne pomeni, da ravnanja, ki se tožnici očita v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ni možno pravno opredeliti kot kakšno drugo kršitev pogodbene ali druge obveznost iz delovnega razmerja. Sodišče ni vezano na pravno kvalifikacijo kršitve, temveč le na njen dejanski opis. Ta pa je takšen, da se tožnici očita, da je delavko E. C. razporedila na delo za 12. 9. 2016, kljub temu, da jo je delavka prosila, da bi bila tega dne prosta, ker praznuje bajram in da je delovni proces omogočal, da bi na delo razporedila drugega delavca in s tem E. C. omogočila prost dan.

25. Takšnega opisa ravnanja tožnice ni mogoče opredeliti kot kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, zaradi katere delovnega razmerja s tožnico ne bi bilo možno nadaljevati. Zgolj to, da tožnica delavki v ponedeljek 12. 9. 2016 ni omogočila prostega dneva, še zlasti ob dejstvu, da je bila delavka prosta v soboto, 10. 9. 2016 in da ob prvi prošnji za prost dan (1. 9. 2016) tožnici niti ni povedala, da bi bila rada prosta zaradi praznika ter da tožnica, kot izhaja iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, niti ni eksplicitno obljubila, da bo spornega dne prosta, ampak ji je rekla, da bo glede na zasedenost hotela verjetno lahko prosta. Vse navedeno ne omogoča zaključka, da je tožnica s tem, da prošnje delavke ni upoštevala, kršila obveznosti iz delovnega razmerja. Res je sicer, da je tožnica nato na pogovoru, ki ga je o tem imela z E. C. 12. 9. 2015, neprimerno reagirala in s tem še dodatno povzročila prizadetost delavke, vendar se tožnici to ravnanje v odpovedi niti ne očita in sodišče dejanskih razlogov ne more širiti preko okvirov, ki jih je postavil delodajalec v odpovedi.

26. Glede na navedeno je revizijsko sodišče na podlagi 378. člena ZPP reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da se ugodi zahtevku za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2016, v preostalem, to je glede reintegracijskega in reparacijskega zahtevka pa je sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zaradi materialnopravno zmotnega stališča, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, sodišče tudi ni ugotavljalo dejstev v zvezi s predlogom tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi.

27. V novem postopku bo sodišče o reintegracijskem in reparacijskem delu tožbenega zahtevka odločilo ob upoštevanju predloga tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi.

28. Na podlagi četrtega odstavka 165. člena ZPP je Vrhovno sodišče odločitev o stroških revizijskega postopka pridržalo za končno odločitev.

Glej Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba 2016, str. 491, Ivan Robnik.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/3, 89, 89/1, 89/1-3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.