VSRS Sodba I Ips 33147/2016
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-12-23

Branko Masleša (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Marjeta Švab Širok, dr. Mile Dolenc

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

sprememba obtožnice v novem sojenju - ponovno sojenje - pogoj za spremembo obtožbe - vsebina obtožnega akta - konkretiziranost opisa kaznivega dejanja - odvetnik kot priča - privilegirana priča kot priča pri hišni preiskavi - dvom v nepristranskost drugostopenjskega sodnika - rok za zahtevo za izločitev seja pritožbenega senata

Strogo določena vsebina obtožnice izhaja iz njene funkcije: 1) daje okvir obtožbi, o kateri odloča sodišče - tako v objektivnem kot subjektivnem pogledu določa predmet spora (prvi odstavek 354. člena ZKP), s čimer je tudi varovana pravica pred vnovičnim pregonom za to kaznivo dejanje in 2) daje obtožencu možnost za pripravo obrambe (1. in 3. alineja 29. člena Ustave in tretji odstavek 16. člena ZKP). Stroga določenost opisa kaznivega dejanja, kot se zahteva za obtožnico (2. točka prvega odstavka 269. člena ZKP), se po prvem odstavku 434. člena tega zakona zahteva tudi za obtožni predlog in zasebno tožbo.

Tožilec lahko spremeni obtožnico na glavni obravnavi le pod pogoji, določenimi v 344. členu ZKP, in sicer, če se spremeni stanje glede na stanje ob vložitvi obtožnice, pri tem pa je treba izhajati iz ocene tožilca. Tožilec lahko spremeni obtožnico neodvisno od tega, ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne, zadošča njegova subjektivna ocena že izvedenih dokazov. Povedano drugače, sprememba obtožnice torej ni vezana na nove dokaze, odločilno je, da gre za dokaze, ki so bili izvedeni na obravnavi. Pri tem tožilec ni vezan le na istega obtoženca, temveč tudi na isti historični dogodek, čeprav s spremenjenimi dejstvi in okoliščinami, ki so znaki kaznivega dejanja.

Pri tem je treba izhajati iz načela materialne resnice. To načelo pa ne zavezuje le sodišča (instrukcijska maksima), temveč tudi vse državne organe, ki sodelujejo v postopku. Velja torej tako za sodišča kakor za državnega tožilca in to ves čas postopka.

Neutemeljene so tako navedbe, da je kršena določba prvega odstavka 344. člena ZKP, ker je sodišče dopustilo spremembo obtožbe, čeprav je državna tožilka obtožbo modificirala na glavni obravnavi, razpisani po razveljavitvi sodbe, ko se je postopek šele začel in ko se torej dejansko stanje ni v ničemer spremenilo.

Kot solenitetna priča lahko pri hišni preiskavi nastopi tudi privilegirana priča, katere ni treba poučiti po določilih drugega odstavka 236. člena ZKP, pač pa je treba tako pričo poučiti le v skladu z določilom tretjega odstavka 216. člena ZKP, torej da pazi, kako se hišna preiskava opravlja in da ima pravico podati pred podpisom zapisnika o hišni preiskavi svoje ugovore, če misli, da vsebina zapisnika ni pravilna. Prav tako, enako kot to velja za odraslega člana gospodinjstva, je smoter in namen navzočnosti odvetnika, ki nastopa kot zastopnik tistega, čigar prostori se pregledujejo, ne glede na to, ali se pregledujejo prostori osumljenca ali tretje osebe, v nadzoru nad opravljanjem hišne preiskave, oziroma v zagotavljanju in varovanju ustavnosti in zakonitosti hišne preiskave. Tak odvetnik hkrati opravlja tudi vlogo predstavnika javnosti. Njegova naloga je nadzor nad zakonitostjo in ustavnostjo dela policistov, ne pa zastopanje stranke, oziroma ni v nudenju strokovne pomoči pri obrambi zoper obtožbo, ki jo lahko nudi zagovornik in tudi ni v nudenju pomoči, ki jo zagotavlja pooblaščenec oškodovancu. Samo v teh odnosih se vzpostavi zaupno razmerje med izbranim odvetnikom in stranko - obdolžencem ali oškodovancem, kjer je odvetnik zavezan kot tajnost varovati tisto, kar mu je stranka zaupala.

Nižji sodišči s tem ko sta sodbo oprli na izpovedbi odvetnikov A. P. in P. K. in to izključno v zvezi z opravljenima hišnima preiskavama ni storilo kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz procesno relevantnih dejstev namreč nedvomno izhaja, da sta bila odvetnika v tem postopku izključno le zastopnika tistega, čigar stanovanje ali prostor se je preiskoval in nista imela vloge zagovornikov obeh osumljencev. Pooblastilo za zastopanje je bilo v enem primeru sodna odločba (odvetnik P.), v drugem pa pooblastilo dano s strani tistega, čigar hiša je bila preiskovana (odvetnik K.). Ker je vloga zastopnika tistega čigar prostori se preiskujejo drugačna kot vloga zagovornika v postopku, sodišče s tem, ko odvetnikoma ob zaslišanju ni dalo pravnega pouka v smislu 236. člena ZKP, ni kršilo zakona.

Izločitev sodnika višjega sodišča lahko zahteva stranka le do začetka seje senata. Če se pred sodiščem druge stopnje opravi obravnava (380. člen ZKP), se glede zahteve stranke za izločitev sodnika smiselno uporabljajo določbe, ki veljajo za sojenje pred sodiščem prve stopnje (tretji odstavek 41. člena ZKP).

Iz podatkov v spisu v obravnavani kazenski zadevi obramba v ponovljenem sojenju ni zahtevala izločitev sodnikov pritožbenega sodišča, ki so že prvič odločali o pritožbi, prav tako pa tudi ni imela nikakršnih pripomb na sestavo senata pred ali med sejo pritožbenega sodišča opravljeno dne 9. 7. 2019, na kateri je bil prisoten obsojeni Š. in njegova zagovornica odvetnica Anka Kozamernik. Kršitev pravice do nepristranskega sojenja so tako zagovorniki prvič uveljavljali šele v zahtevi za varstvo zakonitosti, pri čemer naj bi bil kršen prvi odstavek 23. člena Ustave zgolj zato, ker je pritožbeno sodišče že enkrat odločalo v tej zadevi in tedaj sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojeni D. Š. je dolžan plačati 1.000,00 EUR sodne takse.

1. V tej kazenski zadevi je sodišče prve stopnje obsojenima A. E. in D. Š. sodilo dvakrat. Sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 33147/2016 z dne 27. 11. 2017, s katero je bil obsojeni E. spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednotnic ali vrednostnih papirjev po drugem odstavku 244. člena v zvezi z 20. členom v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), D. Š. pa iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oproščen obtožbe, ki mu je očitala storitev tega kaznivega dejanja, oba pa sta bila iz istega razloga oproščena še obtožbe zaradi kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem, drugem in prvem odstavku 245. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, je bila namreč v oprostilnem delu z odločbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 33147/2016 z dne 18. 1. 2018 razveljavljena. V ponovljenem sojenju je sodišče prve stopnje oba obsojenca spoznalo za kriva, in sicer D. Š. storitve nadaljevanega kaznivega dejanja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena in prvim odstavkom 54. člena KZ-1 ter skupaj z A. E. še storitve kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem, drugem in prvem odstavku 245. člena v zvezi z 20. členom KZ-1. Obsojenemu D. Š. je za prvo kaznivo dejanje določilo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je skupaj 4.000,00 EUR, za kaznivo dejanje opisano v točki II kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 300 dnevnih zneskov, to je skupaj 6.000,00 EUR, ter mu zatem na podlagi določil o steku izreklo enotno kazen tri leta zapora in denarno kazen v višini 400 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je skupaj 8.000,00 EUR. Obsojenemu E. pa je za kaznivo dejanje pranja denarja, opisano v točki II določilo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 400 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je skupaj 8.000,00 EUR ter mu zatem na podlagi določil 53. in 55. člena KZ-1, ob upoštevanju izrečene zaporne kazni dveh let in šestih mesecev zapora in stranske denarni kazni v višini 100 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je skupaj 2.000,00 EUR, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. X K 33147/2016 z dne 27. 11. 2017, ki je postala pravnomočna 11. 7. 2018 izreklo enotno kazen tri leta zapora in stransko denarno kazen v višini 450 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je skupaj 9.000,00 EUR. Na podlagi določil 56. člena KZ-1 je obsojenemu E. v izrečeno enotno zaporno in denarno kazen vštelo čas pridržanja, pripora in del že prestane zaporne kazni ter plačane denarne kazni. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo X Kp 33147/2016 z dne 10. 7. 2019 pritožbo zagovornikov obsojenega Š. zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta naložili obsojenemu Š. plačilo stroškov tega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodno odločbo, izdano v ponovljenem postopku so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zagovorniki obsojenega D. Š. in v zahtevi uveljavljajo kršitev kazenskega zakona po 1. in 5. točki 372. člena ZKP, bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev drugih procesnih določb, ki so vplivale na zakonitost sodbe. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovna državna tožilka Janja Vrečič Perhavec je v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP menila, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. S tem, ko je državni tožilec spremenil obtožnico, ni kršil določb ZKP, prav tako pa tudi ne Ustave. Razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti tožilcu v novem sojenju ne jemlje pravice iz prvega odstavka 344. člena ZKP in mu v novem sojenju omogoča spremembo obtožnice tedaj ko gre v temelju za isti historični dogodek in če takšna sprememba bistveno ne vpliva na njegovo naravo (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 83/2010 z dne 25. 11, 2010). Ravnanje državnega tožilca v obravnavani zadevi, kot je razvidno iz kazenskega spisa, je bilo skladno z navedeno določbo ZKP, pri čemer s spremembo obtožbe na glavni obravnavi dne 20. 8. 2018, ki je ostala v okviru istega historičnega dogodka, obsojencu niso bile kršene pravice do obrambe. S tem ko je sodišče zaslišalo priči P. K. in A. P., ki sta oba sicer po poklicu odvetnika in jima ni dalo pravnega pouka po 236. členu ZKP, na njuni izpovedbi pa oprlo sodbo, ni kršilo določbe 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obe priči sta bili namreč zaslišani zgolj o okoliščinah poteka hišnih preiskav, pri katerih sta bili navzoči in ne o dejstvih, za katera sta izvedeli pri opravljanju poklica. Sodišče tudi ni kršilo obsojencu pravice do obrambe, s tem ko je zavrnilo določene dokazne predloge zagovornikov, saj pravica do izvedbe dokazov ni absolutna, razlogi, zakaj je sodišče zavrnilo dokazne predloge pa so jasni in obširno obrazloženi. Prav tako po mnenju vrhovne državne tožilke ni podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se je pritožbeno sodišče opredelilo do bistvenih pritožbenih navedb (tistih, zaradi katerih bi bilo, če bi bile utemeljene, potrebno izpodbijano odločbo spremeniti oziroma razveljaviti), ni pa sodišču treba odgovarjati na tiste pritožbene navedbe, ki za odločitev niso pomembne. Opredeliti se torej ni dolžno in posebej odgovarjati na vsak pravni argument stranke, dolžno pa se je opredeliti do nosilnih pravnih naziranj stranke, ki so dovolj argumentirana in niso očitno neutemeljena ter za odločitev v zadevi po razumni presoji sodišča relevantna. To pa je sodišče v konkretni zadevi storilo. Prav tako so po presoji vrhovne državne tožilke konkretizirani zakonski znaki kaznivega dejanja pranja denarja, saj so znaki očitanega kaznivega dejanja v izreku dovolj natančno opredeljeni, z dokaznim postopkom pa so bili tudi utemeljeni in je sodišče dokazno oceno v zadostni meri in logično utemeljilo. Sodišče z izrekom stranske denarne kazni ni kršilo kazenskega zakona, saj je presodilo, da sta dejanji storjeni iz koristoljubnosti, samo dejstvo, da se obramba z razlogi ne strinja pa ne pomeni, da gre za zatrjevano kršitev pri izreku kazenske sankcije, pač pa zagovorniki pod videzom te kršitve uveljavljajo zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, kar je nedopusten razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Slednjič pa je tudi očitek nepristranskega sojenja, oziroma očitek kršitve 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave) in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) neutemeljen, sicer pa je očitek v zahtevi za varstvo zakonitosti tudi pavšalen oziroma neobrazložen. Ustava v 23. in 25. členu posamezniku zagotavlja pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče oziroma daje vsakomur pravico do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnim organom, organom lokalnih skupnosti in nosilcem javnih pooblastil, s katerim ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Te pravice pa so natančneje opredeljene v procesnih zakonih. Tudi po stališču Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo biti obdolžencu zagotovljena jamstva iz 6. člena EKČP, ki zagotavljajo pravico do poštenega sojenja. Iz spisa izhaja, da je pravno sredstvo (pritožba) bilo vloženo ter, da ga je obravnavalo pristojno višje sodišče. Samo dejstvo, da je šlo za odločanje istega pritožbenega senata kot v prvem sojenju, pa samo po sebi ne pomeni, da gre za pristranski senat. Zato vrhovna državna tožilka predlaga, da se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljena.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil posredovan obsojenemu D. Š. in Odvetniški pisarni Csipö in Kozamernik.

5. Bistveni očitki kršitev procesnega ali materialnega zakona, ki izhajajo iz zahteve za varstvo zakonitosti so naslednji:

- kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP – sodba temelji na nezakonitem dokazu;

- kršitev pravice do obrambe – zavrnitev dokaznih predlogov;

- kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP;

- kršitev kazenskega zakona – nepodani in nekonkretizirani zakonski znaki kaznivega dejanja pranja denarja;

- kršitev zakona pri izrekanju kazenske sankcije in

- kršitev pravice do nepristranskega sojenja, ki ga zagotavlja prvi odstavek 23. člena Ustave.

6. Zagovorniki obsojenega D. Š. sodišču očitajo, da je dopustilo državnemu tožilcu spremembo obtožnice pred opravljeno glavno obravnavo v ponovljenem sojenju, na kateri sodišče še ni ponovilo izvedenih dokazov, niti ni opravilo dodatnih zaslišanj, poizvedb in vpogledov v listine. S tem je kršilo 344. člen ZKP, obsojenec pa je bil postavljen v položaj presenečenja. Še toliko bolj je takšno ravnanje sodišča nezakonito ob upoštevanju razlogov pritožbenega sodišča, ki je v zvezi s podobnim očitkom zoper sodbo sodišča prve stopnje navedlo, da se strinja z razlogi prvostopenjskega sodišča ter izpostavilo, da iz zapisnika prvega naroka za glavno obravnavo v ponovljenem postopku z dne 20. 8. 2018 izhaja, da je sodišče v zvezi z ugovori obeh zagovornikov pozvalo državno tožilko, da glede na vsebino sodbe in sklepa Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 33147/2016 z dne 18. 6. 2018 spremeni obtožbo in ji za to določilo osemdnevni rok. V izpodbijani sodbi je pritožbeno sodišče presodilo še, da se je s spremembo obtožnice le konkretizirala vlogo vložnika D. Š.. Tako stališče višjega sodišča o konkretizaciji vloge obsojenega Š. ne drži, saj mu je državno tožilstvo v obtožnici, ki je bila spremenjena še pred izvedbo dokazov v ponovljenem postopku, očitalo, da je sam napisal naloge za unovčenje menice ter da je A. E. po njegovih navodilih in prošnji te menice unovčil, v opisu dejanja po spremenjeni obtožnici pa se mu očitajo povsem nova ravnanja, nova dejstva in nove okoliščine, ki naj bi predstavljale znake kaznivega dejanja.

7. Relevantna procesna dejstva so naslednja:

– prva glavna obravnava po razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje s strani pritožbenega sodišča (odločba III Kp 44147/2016 z dne 18. 1. 2018) je bila razpisana za dne 20. 8. 2018. Na naroku, pred začetkom glavne obravnave je imel zagovornik obsojenega E. ugovor pravne narave in sicer, da je tožilka predstavila obtožnico, ki je v enem delu zoper obsojenega E. že pravnomočna in ga tožilka ponovno bremeni za dejanje, za katera je bilo že pravnomočno odločeno. Za storitev kaznivega dejanja po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi z 20. in 54. členom KZ-1 je bil Adem Akremi namreč že pravnomočno obsojen, sedaj pa mu obtožnica ponovno očita storitev tega kaznivega dejanja. Zagovornica tedaj obtoženega Š. se je temu ugovoru pravne narave pridružila. Prisotna državna tožilka je glede na ugovore izjavila, da vztraja pri obtožnici, da pa bo obtožnico glede dejanja, opisanega v točki I. še prilagodila ugotovljenemu dejanskemu stanju, med tem ko očitek obtožbe za dejanje, opisano v točki II. ostaja enak;

- dne 28. 8. 2018 je državna tožilka posredovala modifikacijo obtožbe in pojasnila, da je pri modifikaciji upoštevala vsebino odločbe višjega sodišča z dne 18. 6. 2018 in sicer je modificirala obtožbo glede na napotke pritožbenega sodišča ter dejstva, da je bil obsojeni A. E. s to sodbo že pravnomočno spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja ponarejanja vrednotnic. Dodatno je opozorila še: „da je treba v okviru ponovnega sojenja presojati vlogo oziroma udeležbo obtoženega D. Š. pri izvrševanju navedenega kaznivega dejanja. Pri tem se v bistvenem ne posega v očitke obtožencu, kot so bili podani v okviru spremembe obtožbe Kt 11289/2016 z dne 28. 6. 2017“ (stran 2917 spisa).

8. Sodišče prve stopnje je podobne pomisleke obrambe, kot jih uveljavljajo v zahtevi za varstvo zakonitosti zavrnilo in ocenilo, da je sprememba dopustna in v skladu z določilom člena 344. ZKP.

Posebej je poudarilo še, da se obtožba po tej določbi sme spreminjati tudi na glavni obravnavi, pri čemer je treba izhajati iz ocene državnega tožilca. Ne sme pa se s spremembo obtožbe poseči v obdolženčevo ustavno pravico do obrambe, ki tudi v tem primeru ni bila okrnjena, ker je bila obrambi dana možnost, da se seznani s spremenjeno obtožbo in poda ugovore, obdolžencem pa je bila dana možnost, da so dopolnili svoje že podane zagovore. Sprememba obtožbe tudi po presoji sodišča prve stopnje ne pomeni zlorabe procesnih pravic (točka 3 na straneh 15 in 16 sodbe sodišča prve stopnje).

9. Presoji prvostopenjskega sodišča je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče in dodatno pojasnilo še „da je državna tožilka obtožnico spremenila in jo dne 29. 8. 2018 v pisni obliki predložila sodišču, istega dne je bila le-ta posredovana zagovornici, obtoženi Š. pa jo je prejel dne 3. 9. 2018, slednje na naroku za glavno obravnavo dne 10. 9. 2018 potrdil ter izjavil, da je obtožbo razumel“ ter za tem dodalo še „da se je s spremembo obtožnice le konkretizirala vloga obtoženega D. Š., kot pravilno opozarja državni tožilec v odgovoru na pritožbo. Spremenjena obtožba se nanaša na dejanje, ki je že bilo predmet obtožbe. Manjše korekcije opisa, ki jih drugostopenjsko sodišče ni prezrlo, pa so po presoji tega sodišča rezultat že izvedenih dokazov, pri čemer ni spregledati, da lahko tožilec obtožbo spremeni tako v korist, kot tudi v škodo obtoženca in da se mora sprememba nanašati na isti historični dogodek, kar vse je bilo z navedenimi spremembami izpolnjeno, prav tako pa obtožba ni bila spremenjena tako, da bi se obtožencu očitalo povsem drugo kaznivo dejanje“ (točka 8 na straneh 4 in 5 sodbe pritožbenega sodišča). Slednjič pa je pritožbeno sodišče zavrnilo tudi zatrjevanje zagovornice, da je sprememba obtožbe pri obtožencu povzročila, da je bil ta zaveden in postavljen v položaj presenečenja. Poudarilo je „da je bila obtožencu vročena sodba in sklep Višjega sodišča v Ljubljani z dne 18. 6. 2018, iz katere je bilo jasno razvidno, da je drugostopenjsko sodišče sodbo sodišča prve stopnje v oprostilnem delu, tako glede kaznivega dejanja pranja denarja za oba obtoženca, kot tudi zaradi kaznivega dejanja ponarejanja vrednotnic za obtoženega Š. razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje z jasnimi napotki, da sodišče prve stopnje po zaslišanju obtoženca, ponovi sicer že izvedene dokaze, dodatno zasliši še policiste PU Ljubljana glede prve hišne preiskave na naslovu ... ter nato ponovno izdela oceno dokazov in oceni vlogo tega obtoženca pri kaznivem dejanju ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednotnic ali vrednostnih papirjev ter ponovno izdela dokazno oceno v zvezi s kaznivim dejanjem pranja denarja (...) obtoženec pa je imel tudi dovolj časa od vročitve spremenjene obtožbe pa do 10. 9. 2018, ko je potekal narok za glavno obravnavo, da se je s spremembo obtožbe seznanil in je v zvezi z njo 10. 9. 2018 podal tudi obsežen zagovor, zato s spremembo obtožnice vsekakor ni bil spravljen v neugodnejši procesni položaj in mu ni bila neupravičeno otežena obramba“ ( točka 9 obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča).

10. Obtožnica (tudi obtožni predlog) je eden od dveh procesnih aktov (poleg sodbe, drugače od sodbe je izključno akt tožilstva), za katerega zakon predpisuje vsebino in določa poseben postopek za njegov preizkus. Strogo določena vsebina obtožnice izhaja iz njene funkcije: 1) daje okvir obtožbi, o kateri odloča sodišče - tako v objektivnem kot subjektivnem pogledu določa predmet spora (prvi odstavek 354. člena ZKP), s čimer je tudi varovana pravica pred vnovičnim pregonom za to kaznivo dejanje in 2) daje obtožencu možnost za pripravo obrambe (1. in 3. alineja 29. člena Ustave in tretji odstavek 16. člena ZKP). Stroga določenost opisa kaznivega dejanja, kot se zahteva za obtožnico (2. točka prvega odstavka 269. člena ZKP), se po prvem odstavku 434. člena tega zakona zahteva tudi za obtožni predlog in zasebno tožbo. Glede na izjemno pomembnost obtožnega akta je treba tudi vsako njegovo spremembo razlagati restriktivno.

11. O spremembi obtožnice govorimo takrat, kadar je med prvotnim opisom kaznivega dejanja in opisom v spremenjeni obtožnici istovetnost glede dejanja kot historičnega dogodka. Tožilec jo sme spremeniti samo v postopku preizkusa obtožnice, ki ga določajo drugi odstavek 270. člena ZKP, tretji odstavek 284. člena ZKP in drugi odstavek 276. člena ZKP, dopustna pa sta tudi sprememba in razširitev obtožbe na glavni obravnavi - prvi odstavek 344. člena ZKP, v skrajšanem postopku pa prvi odstavek 435. člena ZKP, sicer pa ob smiselni uporabi 344. člena ZKP na glavni obravnavi. Tožilec torej lahko spremeni obtožnico na glavni obravnavi le pod pogoji, določenimi v 344. členu ZKP, in sicer, če se spremeni stanje glede na stanje ob vložitvi obtožnice, pri tem pa je treba izhajati iz ocene tožilca. Obtožnico bo spremenil glede na svojo presojo dejanskega stanja. Tožilec lahko spremeni obtožnico neodvisno od tega, ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne, zadošča njegova subjektivna ocena že izvedenih dokazov, potem ko so bili na ti na glavni obravnavi neposredno izvedeni. Povedano drugače, sprememba obtožnice torej ni vezana na nove dokaze, odločilno je, da gre za dokaze, ki so bili izvedeni na obravnavi. Pri tem tožilec ni vezan le na istega obtoženca, temveč tudi na isti historični dogodek, čeprav s spremenjenimi dejstvi in okoliščinami, ki so znaki kaznivega dejanja.

12. Da za spremembo obtožbe zadošča že subjektivna ocena tožilca, izhaja že iz dikcije zakona, ki določa, da bo tožilec spremenil obtožnico, če med glavno obravnavo spozna, da izvedeni dokazi kažejo na to, da se je spremenilo v obtožnici navedeno dejansko stanje (prvi odstavek 344. člena ZKP). Takšna razlaga zakonskega besedila je tudi sicer povsem logična, saj se dejansko stanje do konca glavne obravnave šele ugotavlja. Pri tem je treba izhajati iz načela iskanja materialne resnice. To načelo pa ne zavezuje le sodišča (instrukcijska maksima), temveč tudi vse državne organe, ki sodelujejo v postopku. Velja torej tako za sodišča kakor za državnega tožilca in to ves čas postopka. Materialna resnica v nasprotju s formalno resnico (ki temelji na zakonskih predpisih o moči posameznega dokaza), temelji na sodnikovi prosti presoji dokazov o obstoju oziroma neobstoju določenih dejstev, pomembnih za razsojo (v primeru vložitve obtožbe oziroma njene spremembe na presoji državnega tožilca o obstoju utemeljenega suma glede dokazanosti določenih dejstev za vložitev oziroma spremembo obtožbe). Dokazni postopek oziroma dokazovanje pa vključuje vsa procesna dejanja, ki pomenijo izvedbo dokazov oziroma ugotavljanju dejstev s pomočjo dokazov

13. Neutemeljene so tako navedbe, da je kršena določba prvega odstavka 344. člena ZKP, ker je sodišče dopustilo spremembo obtožbe, čeprav je državna tožilka obtožbo modificirala na glavni obravnavi, razpisani po razveljavitvi sodbe, ko se je postopek šele začel in ko se torej dejansko stanje ni v ničemer spremenilo. Po presoji Vrhovnega sodišča je namreč zaključek nižjih sodišč, da je državna tožilka postopala zakonito, povsem pravilen. Kot izhaja iz podatkov v spisu je namreč državno tožilstvo ves čas postopka zastopalo stališče, da je podan utemeljen sum, da sta oba obsojenca storila očitani kaznivi dejanje in takšno stališče zastopalo tudi po izdaji oprostilne sodbe zoper tedaj obtoženega Š. ter z očitki v pritožbi uspelo, saj mu je pritožbeno sodišče ugodilo in sodbo v oprostilnem delu razveljavilo. V ponovljenem postopku je državna tožilka res po prvem razpisanem naroku za glavno obravnavo po izdaji razveljavitvenega sklepa obtožnico modificirala, kot je pojasnila na podlagi ocene dejstev, ki so bila ugotovljena med dokaznim postopkom v okviru glavne obravnave (to se pravi na podlagi dejstev, na katere se je sklicevala ves čas postopka), ob upoštevanju dejstva, da je bil A. E. že pravnomočno spoznan za krivega ter napotkov, ki izhajajo iz sodbe in sklepa pritožbenega sodišča. Z vsemi temi dejstvi in dokazi je bil obsojenec med dokaznim postopkom seznanjen. Seznanjen je bil tudi s pritožbo državnega tožilca in razveljavitvenim sklepom. Tako nikakor ni mogel biti postavljen v položaj presenečenja, prav tako pa mu je sodišče, kot je bilo že prikazano, dalo na razpolago dovolj časa za pripravo obrambe. Nadalje po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni nobenega dvoma, da se opis dejanja po spremenjeni obtožbi nanaša na očitek istega kaznivega dejanja obsojencu, na isti historični dogodek (opis življenjskega primera obsojenčevega ravnanja je ostal enak in se ni spremenil tako, da bi šlo za drugo kaznivo dejanje), niti obsojenca ne postavlja v slabši položaj, kot pred spremembo obtožbe

. Povedano drugače, očitek se nanaša na sostorilstvo z že obsojenim A. E. pri ponareditvi in uporabi istih vrednostnih papirjev, v istem časovnem obdobju, oziroma se očitana kriminalna količina po spremenjeni obtožbi ni spremenila. V nekaterih delih spremenjene obtožbe je bil očitek Š. glede na dejstvo, da je bil A. E. že pravnomočno obsojen za to kaznivo dejanje celo zreduciran, v nekaterih pa glede na dokaze, ki so bili izvedeni v postopku, pa v okviru istega historičnega dogodka nekoliko spremenjen.

Glede kršitve 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

14. Kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP vidijo zagovorniki v tem, da je sodišče nepravilno in v nasprotju z določili ZKP zaslišalo kot priči odvetnika P. K. in A. P. ter na njuni izpovedbi oprlo sodbo. Ker sta priči odvetnika, bi jima sodišče moralo dati pravni pouk po določbah 236. člena ZKP, saj je odvetnik skladno z določbo 5. točke prvega odstavka omenjenega člena oproščen dolžnosti pričevanja o dejstvih, o katerih je izvedel pri opravljanju svojega poklica. Sodišče je kot priči zaslišalo oba odvetnika v zvezi z opravljanjem in potekom hišne preiskave, v zvezi s katero je prav višje sodišče v prvotnem sojenju dalo napotek, da je treba še dodatno zaslišati priče, da se razišče sporno dejansko stanje glede zasega plačilnega naloga Z. M. Odvetnik P. K. je bil takrat ko se je opravljala ta hišna preiskava vložnikov zagovornik, odvetnik A. P., pa je bil dežuren kot kazenski zagovornik in je bil s strani sodišča postavljen po uradni dolžnosti, ker A. E. takrat ni bilo v Sloveniji. Višje sodišče zmotno ocenjuje, da odvetnika, ko sta bila zaslišana, nista izpovedovala o dejstvih, za katere sta izvedela pri opravljanju poklica in za katere bi, v skladu s 6. členom Zakona o odvetništvu (ZOdv) in 51. člena Kodeksa odvetniške poklicne etike veljala dolžnost, da jih ohranita kot tajne. Takšna razlaga višjega sodišča je po presoji zagovornikov preozka in neživljenjska. Oba odvetnika sta namreč pojasnjevala okoliščine poteka hišne preiskave in najdbe plačilnega naloga Z. M. z odtujenimi žigi družbe D., ki je ključen dokaz za izrek obsodilne sodbe, odvetnik K. pa tudi o finančnih težavah, ki jih je imel vložnik družbe D. in o sestanku, ki je potekal v odvetniški družbi odvetnika T. T., poleg tega pa je odgovarjal tudi na vprašanja, zastavljena s strani sodišča. S tem se odvetnika nista mogla izogniti izpovedovanju o dejstvih, za katera sta izvedela pri opravljanju svojega poklica, in sicer o zaupnem odnosu z E. in Š. Kljub temu, da je bil odvetnik A. P. obsojenemu E. postavljen po uradni dolžnosti, je ob hišni preiskavi, kot je povedal na zaslišanju, tam pustil vizitko in kasneje se je obsojeni E. zglasil pri njemu

. To pa pomeni, da je skladno z določbami ZOdv in Kodeksa odvetniške poklicne etike glede teh podatkov oziroma dejstev za odvetnika veljala dolžnost, da jih mora ohraniti kot tajnost. Bistvo poštenega kazenskega postopka je v zagotavljanju enakosti orožij med strankama postopka. Procesna jamstva, ki izhajajo iz 22., 23. in 29. člena Ustave naj bi obtožencu nasproti državi kot bistveno močnejši stranki v postopku zagotavljala vse tiste pravice in možnosti, ki mu omogočajo pošten in zakonit kazenski postopek. Eno od sredstev, ki omogoča vzpostavitev enakosti orožij obeh strank v kazenskem postopku je tudi ekskluzijsko pravilo, ki preprečuje uporabo nezakonito pridobljenih dokazov.

15. Procesno relevantna dejstva so naslednja:

– odvetnik A. P. je bil navzoč pri hišni preiskavi dne 9. 6. 2016;

- sodišče ga je postavilo po uradni dolžnosti, obdolženemu A. E., ki je bil tedaj na begu in se je nahajal izven teritorija Republike Slovenije;

- odvetnik P. K. je bil navzoč pri hišni preiskavi dne 17. 8. 2016 kot pooblaščenec uporabnika stavbe, v kateri se je opravljala hišna preiskava - v stanovanjski hiši in pomožnih objektih (drvarnica, lopa, garaža, kmetijski objekti) na naslovu ..., ki jih uporablja obsojeni Š.;

- kot zastopnika po prvem odstavku 216. člena ZKP ga je pooblastil obsojeni Š.;

- oba odvetnika sta bila zaslišana na glavni obravnavi, sodišče pa ju ni poučilo v smislu določila člena 236. člena ZKP;

- kot izhaja iz zapisnika zvočnega posnetka z glavne obravnave z dne 15. 10. 2018 je predsednica senata zaslišala P. K., in sicer mu je postavila vprašanje, kaj ve povedati o poteku hišne preiskave (list. št. 3342 - 3344). Zatem je priča odgovarjala še na vprašanja na glavni obravnavi navzočega zagovornika obsojenega Š., in sicer tudi na vprašanje, ki se niso nanašala na hišno preiskavo, kot je npr.: „ali ste vi kot njegov zagovornik ali pooblaščenec morda še kdaj prej ali kasneje urejali kakšne zadeve v zvezi s težavami, ki jih je imel Š. s kakšno družbo, s kakšnim direktorjem družbe o dolgovih, ipd“;

- na vprašanje je odvetnik odgovoril, da je bil na enem sestanku v družbi odvetnika T. T. in da je bilo na sestanku 5 do 7 ljudi in med njimi G. Š., pa tudi G. L., ostalih pa se ne spominja, na nadaljnje vprašanje zagovornika obdolženega Š. pa je odgovoril še, da se je tedaj govorilo o poplačilu dolgov oziroma kako bodo plačali to, kar so D. dolžni. Misli, da je bil problem v tem, da naj bi neko nepremičnino D. zarubila, nekaj v tej smeri;

- istega dne je bil zaslišan kot priča še A. P., ki je na vprašanje predsednice senata, kaj mu je znanega v zvezi z obravnavano zadevo povedal, da so ga nekega junijskega dne s strani sodišča pozvali da prisostvuje hišni preiskavi, da se lokacije ne spominja dobro, ve pa da je bilo nekje na Dolenjskem, kjer je imel G. E. oziroma njegova družba sedež, da mu je bilo rečeno, da se izvaja tam nek verski obred, zaradi česar naj bodo obzirni. Spominja se, da je preiskava potekala v zgornjih prostorih ter da tedaj ni opazil nič posebnega;

- zapisnik o hišni preiskavi se nahaja na listovnih številkah 186 - 187 spisa;

- odvetnik P. E. ni videl, kot izhaja iz nadaljnjega zaslišanja (zvočni prepis zaslišanja se nahaja na list. št. 3346 - 3350) je bil zaslišan izključno o okoliščinah, povezanih v zvezi s hišno preiskavo;

- na obeh zapisnikih o hišnih preiskavah je tudi navedeno, da sta priči po poklicu odvetnika in da sta brez razmerja do obdolžencev in oškodovanca;

- na glavni obravnavi, opravljeni dne 15. 10. 2018 sta bila navzoča zagovornika obeh obsojencev, in sicer odvetnik Mitja Sever za obsojenega A. E. in odvetnica iz odvetniške pisarne Csipö in Kozamernik za obsojenega D. Š..

16. Iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje (točki 31 in 32 obrazložitve na straneh 68 - 72) izhaja, da je sodišče upoštevalo izpovedbi obeh odvetnikov kot zastopnikov pri hišni preiskavi, povzelo njune navedbe o tem procesnem dejanju ter zatem podalo dokazno oceno o poteku obeh hišnih preiskav.

17. Višje sodišče je na pritožbene očitke v zvezi s kršitvijo 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP odgovorilo v točki 17 sodbe. Pojasnilo je, „da je odvetnika A. P. sodišče prve stopnje glede na to, da je bil A. E. tedaj na begu, postavilo po uradni dolžnosti“. Po presoji tega sodišča zato odvetnik A. P., ki ni niti imel stikov z obtoženim E., ni bil v tem kazenskem postopku zaslišan o dejstvih, za katere je izvedel pri opravljanju poklica, kjer bi veljala dolžnost, da bi moral ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju svojega poklica. Bil pa je zaslišan o poteku hišne preiskave in o okoliščinah ali je obtoženi Š. policiste opozarjal na najdbo položnice Z. M., ki je naj kljub njegovemu pozivu ne bi zasegli, kot je zatrjeval Š. v svojem zagovoru. Odvetnik P. K. pa je bil navzoč pri hišni preiskavi 17. 8. 2016 kot pooblaščenec uporabnika stavbe, v kateri se je hišna preiskava opravljala, to je obtoženega Š. Tudi slednji je bil zaslišan zgolj o lokaciji najdene in zasežene položnice Z. M. in ne o tem, kar naj bi izhajalo iz zaupnega razmerja med njim in obtoženim Š. Zato je sodišče prve stopnje lahko na obe izpovedi oprlo sodbo in zatrjevana kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kot jo uveljavlja pritožnica, ni podana (točka 18 na straneh 11 in 12 sodbe pritožbenega sodišča).

18. S pooblastilom, kot enostranskim pravnim dejanjem (enostranskim pravnim poslom) pooblastitelj pooblasti drugega - odvetnika, da opravlja ali opravi določeno procesno dejanje. Obseg upravičenosti zastopanja se presoja izključno iz vsebine pooblastila kot izraza zunanjega razmerja, vedno pa obseg pooblastila določa stranka, oziroma v primeru postavitve odvetnika s strani sodišča sodna odločba. Upošteva se le tisti obseg, ki iz navedenih procesnih aktov izhaja

. Po določbi prvega odstavka 216. člena ZKP sme biti pri hišni preiskavi navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostor se preiskuje ali njegov zastopnik. Zastopnik je lahko odvetnik, lahko pa je tudi odrasel član gospodinjstva, ki mu tisti, na katerega se nanaša odredba o hišni preiskavi, pripada. Vse navzoče (zastopnika in priče) je treba pred začetkom preiskave opozoriti, da pazijo, kako se preiskava opravlja, in da imajo pravico podati pred podpisom zapisnika o preiskavi svoje ugovore, če mislijo, da vsebina zapisnika ni pravilna. Namen prič in navzočega zastopnika je torej v kontroli zakonitosti izvajanja hišne preiskave. Kot solenitetna priča tako lahko pri hišni preiskavi nastopi tudi privilegirana priča, katere ni treba poučiti po določilih drugega odstavka 236. člena ZKP

, pač pa je treba tako pričo poučiti le v skladu z določilom tretjega odstavka 216. člena ZKP, torej da pazi, kako se hišna preiskava opravlja in da ima pravico podati pred podpisom zapisnika o hišni preiskavi svoje ugovore, če misli, da vsebina zapisnika ni pravilna.

Prav tako, enako kot to velja za odraslega člana gospodinjstva, je smoter in namen navzočnosti odvetnika, ki nastopa kot zastopnik tistega, čigar prostori se pregledujejo, ne glede na to, ali se pregledujejo prostori osumljenca ali tretje osebe, v nadzoru nad opravljanjem hišne preiskave, oziroma v zagotavljanju in varovanju ustavnosti in zakonitosti hišne preiskave. Tak odvetnik hkrati opravlja tudi vlogo predstavnika javnosti. Njegova naloga je nadzor nad zakonitostjo in ustavnostjo dela policistov, ne pa zastopanje stranke, oziroma ni v nudenju strokovne pomoči pri obrambi zoper obtožbo, ki jo lahko nudi zagovornik in je ena izmed varoval enakosti strank v postopku in tudi ni v nudenju pomoči, ki jo zagotavlja pooblaščenec oškodovancu. Samo v teh odnosih se vzpostavi zaupno razmerje med izbranim odvetnikom in stranko - obdolžencem ali oškodovancem, kjer je odvetnik zavezan kot tajnost varovati tisto, kar mu je stranka zaupala. V takšnih relacijah namreč lahko izve za okoliščine, zaradi katerih bi lahko bil oproščen dolžnosti pričevanja.

19. V konkretni kazenski zadevi je sodišče ob hišni preiskavi, ki je bila opravljena dne 9. 6. 2016 v prostorih G., d. o. o., A. E., ki je bil družbenik firme in v tistem času nedosegljiv, po prvem odstavku 216. člena ZKP postavilo zastopnika odvetnika A. P. Dne 16. 8. 2016 je bil zoper obdolženega E. odrejen pripor, zoper sklep pa se je pritožil njegov zagovornik, odvetnik iz Odvetniške pisarne Pirnat, Kovačič, Škofic (sodišče je obdolžencu, zoper katerega je bil odrejen pripor postavilo s sklepom I Kpd 33147/2016 zagovornika po uradni dolžnosti, odvetnika Marka Pirnata), dne 30. 8. 2016 pa je obsojenec pooblastil kot zagovornika odvetnika Jaka Šarabona.

20. Ob hišni preiskavi, opravljeni dne 17. 8. 2016 v stanovanjski hiši, pomožnih objektih, ki jih je uporabljal obsojeni D. Š., navzoč kot zastopnik odvetnik P. K.. Navzočnost odvetnika je zahteval obsojeni D. Š., zaradi česar je bil tedaj začetek hišne preiskave odložen do prihoda odvetnika. Na zapisniku o preiskavi prostorov je v rubriki „morebitne posebne ugotovitve uradni oseb (215., 216. člen ZKP)“ navedeno, da je D. Š. pooblastil odvetnika P. K. iz Odvetniške družbe G. iz Kranja (list. št. 368. spisa). Kot izhaja iz nadaljnjega poteka postopka obsojenec navzočnosti odvetnika ob opravi preiskave osebnega avtomobila ni zahteval (list. št. 372. spisa), iz uradnega zaznamka o izjavi obsojenca - tedaj osumljenca pa izhaja, da je ta poučen o pravici do zagovornika izjavil, da si ga ne bo vzel (list. št. 380. spisa). Iz odredb o vročitvi sklepa o preiskavi (31. 8. 2016) je razvidno, da obsojeni Š. tedaj ni imel zagovornika, sklep o preiskavi pa je bil zato vročen le obema obsojencema in zagovorniku obsojenega E., odvetniku Jaki Šarabonu.

21. Po presoji Vrhovnega sodišča, nižji sodišči s tem ko sta sodbo oprli na izpovedbi odvetnikov A. P. in P. K. in to izključno v zvezi z opravljenima hišnima preiskavama ni storilo kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz procesno relevantnih dejstev namreč nedvomno izhaja, da sta bila odvetnika v tem postopku izključno le zastopnika tistega, čigar stanovanje ali prostor se je preiskoval in nista imela vloge zagovornikov obeh osumljencev. Pooblastilo za zastopanje je bilo v enem primeru sodna odločba (odvetnik P.), v drugem pa pooblastilo dano s strani tistega, čigar hiša je bila preiskovana (odvetnik K.). Ker je vloga zastopnika tistega čigar prostori se preiskujejo drugačna kot vloga zagovornika v postopku, sodišče s tem, ko odvetnikoma ob zaslišanju ni dalo pravnega pouka v smislu 236. člena ZKP, ni kršilo zakona. Pravilno je namreč stališče v izpodbijani pravnomočni sodni odločbi, da ni šlo za zaslišanje o dejstvih, za katere bi veljala dolžnost, da jih morata ohraniti kot tajnost, oziroma za okoliščine, ki izhajajo iz zaupnega razmerja med obdolžencem in njegovim zagovornikom, temveč za pričanje o dejstvih, ki sta jih zaznala ob opravljanju hišne preiskave, kjer pa sta kot zastopnika imetnika lastninske pravice ali uporabnika prostorov o poteku preiskave ter morebitnih nepravilnostih ali pomislekih celo dolžna govoriti.

22. Relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka vidijo vložniki v tem, da je sodišče zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje razbremenilnih prič, in sicer A. R., A. S., B. M., R. F., Š. R., T. T. in D. N. Prav tako sodišče ni dopustilo izvedbe dokaza v zvezi s predložitvijo konto kartic družbe D., d. o. o., ki bi dokazovale dolžniško-upniško razmerje med družbo D., d. o .o. in preteklimi družbami v lasti Š. in družbo G., d. o. o., z izvedbo dokaza za zaslišanje priče S. V., računovodkinje družbe G., d. o. o. in priče M. M., ki je za družbo D. opravljala računovodske posle. Po navedbah obrambe gre za razbremenilne dokaze, s katerimi bi se potrdil vložnikov zagovor o sumljivih načinih poslovanja J. L., da vložniku oziroma njegovim družbam dolguje 2.000.000 EUR, ter da je Š. verjel, da gre za dogovorno unovčitev menice.

23. Sodišče prve stopnje je zavrnitev dokaznih predlogov obrazložilo v točki 5 (stran 23, 24, 25, 26 in prvi odstavek na strani 27 sodbe). Bistveni razlog, zakaj sodišče ni sledilo dokaznim predlogom je v ugotovitvi, da se ne nanašajo na pravno relevantna dejstva, „ker predmet tega kazenskega postopka ni pravilnost in zakonitost poslovanja družbe D., d. o. o., poleg tega je dejansko stanje v tej smeri že pravnomočno ugotovljeno.“ Zato je sodišče zavrnilo dokazne predloge po zaslišanju prič, ki naj bi opisovale svoje izkušnje s poslovanjem z J. L., in sicer zaslišanje R., S., M., F., R. in T. Pojasnilo je še, da četudi bi priče izpovedale o kakšnih nepravilnostih pri poslovanju, to v ničemer ne bi potrdilo zagovora obsojenega E., da mu je L. sam izročil menice. Sodišče je nadalje ocenilo tudi, da je za popolno ugotovitev dejanskega stanja brezpredmetna predložitev konto kartic družbe D., d. o. o., saj je bilo v dokaznem postopku prav tako že pravnomočno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z razmerjem med družbama G., d. o. o. in D., d.o.o., ko je bilo pojasnjeno, da med tema družbama ne obstajajo nobene neporavnane obveznosti, kar nenazadnje izhaja tudi iz izpovedb J. in D. L. Iz istega razloga sodišče tudi ni zaslišalo kot priče S. V., tudi zato ne, ker so bili ravno S., R., R. in F. tisti, ki so družbi D., d. o. o., deset let prodajali terjatve G. G. (GPG), ko pa je ta družba šla v stečaj je D., d. o. o. od teh družb, po regresu, zahtevala vrnitev denarja. Poleg tega, pa je tudi E. sam povedal, da kot direktor družbe G., d. o. o. z L. ni sodeloval in mu ta, oziroma njegova družba nista nič dolžna. Zaslišanje priče M. M. je sodišče zavrnilo, ker iz izpovedb prič J. in D. L. izhaja, da ta oseba ni imela pooblastila za vstop v spletno banko, da bi plačevala račune ali upravljala z računom družbe D., d. o. o., temveč je imela le vpogled v račun, pri čemer je sodišče dejstvo, da je na menicah zapisan enak znesek, za katerega naj se menica unovči, naveden tudi na listinah v prilogi C21 ali B4 - B6, glede katere je sodišče prav tako z gotovostjo ugotovilo, da je ponarejena. Predlog za zaslišanje priče A. S. in D. N., katerih izpovedbe naj bi vplivale na presojo verodostojnosti v zvezi s poznanstvom z E., pa je sodišče poleg že navedenega zavrnilo z obširno obrazložitvijo, na podlagi katerih dejstev in dokazov sklepa, da L. E. ne pozna.

24. Višje sodišče je na podobne pritožbene navedbe, kot jih uveljavljajo vložniki v zahtevi odgovorilo v točkah od 13 do 16 (stran 8, 9 in 10 sodbe pritožbenega sodišča), pri čemer je v celoti pritrdilo argumentom sodišča prve stopnje. Posebej pa je izpostavilo še, da je bilo dolžniško-upniško razmerje med družbo D. in preteklimi družbami v lasti Š. ter družbo G. v postopku pravnomočno ugotovljeno, zaradi česar tudi ni potrebno zaslišati prič S. V. in M. M. Že ob prvem sojenju je bilo ugotovljeno, da med G., d. o. o., in D., d. o. o., ne obstajajo nobene neporavnane obveznosti. Ta ugotovitev je že pravnomočna, na kar se je sodišče prve stopnje utemeljeno oprlo. Nenazadnje pa tudi v ponovljenem postopku tako J. L. kot tudi Š. skladno navajata, da na sodišču ni vložena nobena tožba G. zoper D. Sodišče zagovoru Š. češ, da naj bi mu L. oziroma D. dolgovala skupaj 2.000.000,00 EUR ni sledilo, ker slednji teh dolgov ni znal niti obrazložiti, prav tako pa jih z ničemer tudi ni izkazal. Po presoji pritožbenega sodišča je tako sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tudi dokazni predlog za zaslišanje M. M., ki je za D. opravljala računovodske posle, saj glede na izpoved obeh L., da ni imela pooblastil za vstop v spletno banko, da bi plačevala račune in upravljala z računom, temveč je imela le vpogled v račune, njena izpovedba v ničemer ne bi mogla prispevati k ugotovitvi dejanskega stanja. Kar se tiče ponarejenosti menic, pa je sodišče prve stopnje izvedlo izčrpen dokazni postopek in slednje brez dvoma ugotovilo, kar je nenazadnje pravnomočno ugotovljeno tudi v sodbi X K 33147/2016 z dne 27. 11. 2017 (točka 13 sodbe).

25. Pravica do izvedbe dokazov ni neomejena in sodišče lahko predlog zavrne, če ima za to sprejemljive razloge. Ali takšni razlogi obstajajo pa mora biti razvidno iz obrazložitve sklepa o zavrnitvi dokaznega predloga oziroma iz sodbe. Kot izhaja iz obrazložitev sodb obeh nižjih sodišč, sta ti natančno in argumentirano pojasnili zavrnitev izvedbe predlaganih dokazov. Obrazložili sta, zakaj ocenjujeta, da dokazi niso pravno relevantni oziroma, da določeni tudi niso primerni za ugotovitev dejstva, za katerega potrditev so bili predlagani. Glede dokaznih predlogov po zaslišanju priče S. in N. pa je sodišče obrazložilo, zakaj je možno iz že izvedenih dokazov zanesljivo sklepati o obstoju odločilnih dejstev, kot jih je ugotovilo sodišče in zaradi česar utemeljeno ni sledilo dokaznim predlogom obrambe. Sicer pa vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti takšno presojo izpodbijajo povsem pavšalno, brez argumentov, saj zatrjujejo le, da je zaradi tega, ker sodišče predlaganih dokazov ni izvedlo, podana relativna bistvena kršitev pravil postopka. S temi navedbami pa ne morejo biti uspešni, saj je sodišče, kot je bilo že povedano, odločitev o zavrnitvi predlaganih dokazov razumno obrazložilo (ob upoštevanju kriterijev iz odločbe Ustavnega sodišča Up-34/93), vložniki pa v zahtevi za varstvo zakonitosti izražajo le svoje nestrinjanje s takšno presojo, ne da bi jo konkretno izpodbijali, še manj pa navedli okoliščine, s pomočjo katerih bi vsaj z verjetnostjo izkazali pravno relevantnost ali primernost predlaganih dokazov.

Zato po presoji Vrhovnega sodišča očitana kršitev pravice do obrambe ni podana.

Glede kršitve 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

26. Obramba pritožbenemu sodišču očita kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba pritožbenega sodišča naj ne bi vsebovala razlogov o odločilnih dejstvih, saj se to sodišče ni opredelilo do vseh pritožbenih navedb vložnika.

27. S temi očitki zagovorniki ne morejo uspeti, saj sodišče druge stopnje, ko odloča na seji o pritožbi zoper sodbo prvostopenjskega sodišča že po naravi stvari ne more zagrešiti uveljavljane kršitve. Pritožbeno sodišče namreč na seji senata na ugotavlja dejstev, temveč le presoja izpodbijano odločbo in postopek, ki je tekel pred izdajo te odločbe v okviru pritožbenih navedb in v okviru preizkusa po uradni dolžnosti. Če pritožbeno sodišče v svoji odločbi ne presodi vseh navedb pritožbe, namreč ne stori kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot to zmotno menijo vložniki zahteve, ampak bi v primeru, da ne bi odgovorilo na pritožbene očitke kršilo le določbo prvega odstavka 395. člena ZKP, ki se upošteva v okviru 3. točke prvega odstavka 420. člena tega zakona, torej je kršitev upoštevna le, če je vplivala na zakonitost sodbe sodišča druge stopnje.

28. Po presoji Vrhovnega sodišča pa v konkretni kazenski zadevi tudi ta kršitev (kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP) ni podana, saj obramba z očitki v zahtevi za varstvo zakonitosti, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do navedb v pritožbi, da v spisu ni niti enega dokaza ali indica, da bi obsojenec ob prvi menici in nalogu karkoli vedel, kaj šele, da bi pri tem sodeloval, da je neobičajno in neživljenjsko, da D. K., ko je izpolnjevala menici ni nikoli posumila, da gre za kaj nenavadnega ali prepovedanega ali, da gre za visoke zneske, nadalje z navedbami, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do očitka, da je bila prva hišna preiskava dne 9. 6. 2016 opravljena zelo nenatančno in nestrokovno, da sodišče ni izvedlo nobenih dokazov o odločilnih dejstvih glede prisotnosti vložnika v igralnici K. in dvigov s POS terminala dne 7. 6. 2006 v ..., ipd., uveljavlja le nedopusten razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, torej razlog, iz katerega pravnomočnih sodnih odločb z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Sodišče prve stopnje je namreč natančno navedlo, na podlagi katerih dejstev in dokazov šteje, da je dejanje, opisano v točki I. obsojencu dokazano, oziroma sodba sodišča prve stopnje vsebuje razloge o vseh elementih tega kaznivega dejanja (temu ne oporekajo niti vložniki v zahtevi), pritožbeno sodišče pa je takšni dokazni oceni jasno in argumentirano pritrdilo ter presodilo vse konkretne pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva in jih ustrezno obrazložilo. Zato tudi v tem delu vložniki z zahtevo za varstvo zakonitosti ne morejo uspeti.

a) opis kaznivega dejanja pranja denarja ne vsebuje očitka, da je obsojeni D. Š. denar dvignil z namenom, da prikrije njegov izvor:

Po mnenju vložnikov izvršitvene oblike, kot so opisane v izreku izpodbijane sodbe ne predstavljajo zakonskih znakov kaznivega dejanja pranja denarja. Do teh pritožbenih očitkov se sodišče druge stopnje kljub temu, da so bili jasno navedeni v pritožbi, ni v celoti opredelilo, zato je v tem delu poleg kršitve materialnega zakona podana še kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sicer pa obrazložitev izreka ne more nadomestiti manjkajočega opisa konkretnih okoliščin, ki jih opredeljujejo posamezni znaki kaznivega dejanja. Pri tem zagovorniki opozarjajo še, da je sodišče v prvotnem sojenju v sodbi z dne 27. 11. 2017 oba obsojenca oprostilo očitkov storitve kaznivega dejanja pranja denarja, ker je ocenilo, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni zakonski znaki tega kaznivega dejanja. Zaključilo je, da s takšnim razpolaganjem, kot se je očitalo, obsojenca nista prikrivala izvora denarja. Tak zaključek pa potrjuje tudi okoliščina, da je bil vse denar, ki se nahaja na bančnih računih blokiran. Pranje denarja je namreč več kot le preprost prenos denarja iz enega na drug bančni račun, oziroma več kot le polog ali dvig denarja z računa. Gre za običajno operacijo, v katerih storilec kriminalno pridobljen denar najprej plasira v finančni sistem. To je plasma oziroma prva faza pranja denarja, nato ga storilec z vrsto transakcij premika po različnih bančnih računih, različnih državah in pri tem denar spreminja oblike tako, da se na koncu prikaže kot legalno pridobljen denar oziroma se zakrije njegovo kriminalno poreklo. To je druga faza pranja denarja – stratifikacija. Na koncu te faze je denar že opran. V tretji fazi, ki se imenuje investiranje, storilec že opran denar investira v legalne posle in ga po potrebi prijavi pristojnim nadzornim investicijam kot legalno pridobljen denar. Nič od navedenega, pa v konkretnem primeru ni bilo podanega, zato ne gre za kaznivo dejanje pranja denarja temveč le za zapravljanje. Sicer pa sodba tudi o tem nima razlogov. Izvršitvena ravnanja, ki se očitajo vložniku v izreku sodbe so nekonkretizirana, saj ni navedeno, kje naj bi vložnik opravil posamezne dvige, niti ni mogoče govoriti, da je s takšnim razpolaganjem, dvigom skupnega zneska 4.400 EUR prikril izvor denarja. V opisu kaznivega dejanja ne zadošča le navedba, da je storilec s svojim ravnanjem zakril oziroma skušal zakriti izvor premoženjske koristi pridobljene s kaznivim dejanjem. Pri tem vložniki opozarjajo tudi na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 59865/2010 z dne 30. 1. 2014, kjer je Vrhovno sodišče na prvo mesto postavilo naklep zakriti izvor premoženja oziroma otežiti njegovo odkrivanje, ta pa mora biti izkazan z objektivnimi dejanskimi okoliščinami, ki morajo biti konkretizirane tudi v opisu kaznivega dejanja.

29. V obravnavani kazenski zadevi je sodišče obsojena A. E. in D. Š. spoznalo za kriva, da sta

skupaj z zavestnim sodelovanjem razpolagala z denarjem, za katerega sta vedela, da je bil pridobljen s kaznivim dejanjem opisanim v tč. I in pri izvršitvi katerega sta skupaj sodelovala, ter del tega denarja uporabila pri gospodarski dejavnosti družbe G., d. o. o.,

s tem, ko sta v obdobju od 7. 6. 2016 do 8. 6. 2016 na območju Grosupljega, v Ljubljani in Kranjski Gori oziroma drugih krajih na območju Slovenije, opravila dvige in prenakazila denarja, ki je v znesku 166.956,25 EUR prispel na bančni račun družbe G., d. o. o., pod št. ..., odprt pri PBS, d. d., v nadaljevanju pa so v izreku navedeni datumi dvigov ter prenakazil, zneski nakazil ter prejemniki, nakupi igralnih žetonov ter njihova zamenjava za gotovino, sledi pa še očitek, da sta tako z razdrobitvijo prejetega denarja na manjše zneske z navedenimi gotovinskimi dvigi in izvedenimi plačili v breme navedenega računa družbo G., d. o. o., kot tudi z nakupom igralnih žetonov, zakrila izvor denarja v skupnem znesku 155.610 EUR, kar je denar velike vrednosti (v skladu s 3. točko devetega odstavka 99. člena KZ-1).

30. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi najprej v točki 35 obširno obrazložilo na podlagi katerih dejstev in dokazov ocenjuje, da sta obdolženca sodelovala pri storitvi kaznivega dejanja in izvršila ravnanja tako, kot jima je očitala spremenjena obtožba. V točki 37 pa je podalo še pravno oceno njunega ravnanja in zaključilo, da sta izpolnila vse elemente kaznivega dejanja pranja denarja po 245. členu KZ-1. Presodilo je, da sta z nezakonito pridobljenim denarjem razpolagala na način, da sta ga razpršenega v manjše zneske in na druge TRR in iz teh računov dvigovala ter zatem v igralnici še dodatno prala oziroma prikrila njegov izvor. S tako opranim denarjem pa plačevala delavce v Švici. Vsa ta transakcijska prenakazila denarja iz enega računa na drugega, dvigovanje gotovine, pretapljanje slednje v igralne žetone in nato nazaj v gotovino so okoliščine, ki po presoji sodišča prve stopnje potrjujejo, da sta obsojenca s svojim ravnanjem zakrila izvod denarja, ki je bil pridobljen s kaznivim dejanjem. Vse transakcije je namreč treba ocenjevati kot celoto, vse pa potrjujejo naklep obeh storilcev, ki sta premoženjsko korist pridobljeno s kaznivim dejanjem uporabila za nakazilo pravni osebi, za poravnavanje obveznosti pravne osebe in za mešanje te premoženjske koristi tudi z lastnim denarjem. Nezakonito pridobljen denar sta razbila na več različnih transakcij in z njimi razpolagala ter na ta način želela prikriti njegov izvor. V točki 19 (na strani 13 sodbe sodišča prve stopnje) pa se je sodišče tudi natančno opredelilo do subjektivnega elementa tega kaznivega dejanja in sicer je zaključilo, da sta oba storilca dejanja storila s krivdno obliko direktnega naklepa, pri čemer je navedlo dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je opravilo tak zaključek.

31. Pritožbeno sodišče se je z dejansko in pravno presojo sodišča prve stopnje v celoti strinjalo. Ocenilo je, da so izvršitvena ravnanja, ki se očitajo Š., jasno konkretizirana. V drugem odstavku opisa v točki II izreka so navedeni kraji, kjer sta obtoženca kot sostorilca kaznivo dejanje izvrševala (Grosuplje, Ljubljana, Kranjska Gora), v nadaljevanju pa so takstativno opisane finančne operacije. Opredelilo se je tudi do pritožbene navedbe, ki jo obramba izpostavlja tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti, da pri dvigu zgolj 4.400 EUR ni mogoče govoriti da je šlo za prikrivanje izvora denarja in da gre za povsem običajno porabo denarja s strani obtoženega Š. in poudarilo, da prav zamenjava oziroma prenos denarja, ki je pridobljen s kaznivim dejanjem in pretapljanje slednjega v gotovinske zneske eden od znanih, uveljavljenih in pogostih načinov pranja denarja. Ravno obsojeni Š. je s plačilno kartico družbe G., d. o. o., 7. 6. 2016 dvignil 1.000 EUR na bankomatu ter za tem še istega dne preko POS terminala v igralnici K. trikrat znesek po 1.000 EUR, kot to izhaja iz izpisa transakcijske kartice za tega obsojenca v prilogi A 82, A 91 in A 213 in podatkov igralnice K., dne 8. 6. 2016 pa je na bankomatu v ... dvignil gotovino v znesku 400 EUR. Da je ravno Š. razpolagal s kartico G. je priznal tudi sam in navedel da je E. kartico sicer vrnil, po tem pa mu jo je ta izročil nazaj, da je opravil dvige gotovine in nato ta sredstva izročal delavcem v Švici (točka 25 in 26 sodbe pritožbenega sodišča). V točki 27 sodbe pa se je to sodišče tudi opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z neizkazanostjo subjektivnega elementa tega kaznivega dejanja ter potrdilo presojo sodišča prve stopnje, da je Š. zelo dobro vedel, da je denar, ki se je nahajal na računu G., denar iz unovčene ponarejene menice ter, da se je ta denar porabil izključno z namenom zakrivanja njegovega izvora.

32. Pravno presojo nižjih sodišč v celoti sprejema tudi Vrhovno sodišče. Obsojenca sta bila namreč spoznana za kriva, da sta prenakazovala denar iz enega računa na drugega, dvigovala gotovino, z njo kupovala plake, jih pretapljala v igralne žetone in nato nazaj v gotovino s katero sta zatem plačevala delavce v tujino, kar kot pravilno ugotavljata nižji sodišči ustreza pravni opredelitvi kaznivega dejanja pranja denarja. Res je, da je obsojeni Š. sam „opral 4.400 EUR“ kot to poudarjajo vložniki v zahtevi, vendar pa sta bila oba spoznana za kriva storitve tega kaznivega dejanja v sostorilstvu, torej v zavesti o skupnem delovanju in tudi oba izvrševala zakonske znake tega kaznivega dejanja, saj je obsojeni Š. s plačilno kartico G., d.o.o., dvignil 1.000 EUR na bankomatu ter istega dne preko POS terminala v igralnici K. trikrat znesek 1.000 EUR ter zatem na bankomatu v ... še znesek 400 EUR pri čemer je razpolagal s kartico G., d. o. o., ki mu jo je izročil E., ter zatem z dvignjeno gotovino plačeval delavce v Švici. Na takšen način pa je tudi po presoji Vrhovnega sodišča bil zakrit izvor denarja, kar je kot sta ugotovili obe sodišči

bil tudi njun namen. Res je sicer, kot to nadalje navajajo vložniki v zahtevi, da očitek subjektivnega elementa v izreku ni konkretiziran, vendar pa za sklepčnost izreka zadošča, da so navedena objektivna dejstva in okoliščine, ki predstavljajo konkretizacijo abstraktnega dejanskega stanu. To so dejstva in okoliščine, ki jih zatrjuje tožilec, oziroma jih ugotavlja sodba – elementi kaznivega dejanja. Dejstva in okoliščine, s katerimi tožilstvo dokazuje, oziroma sodba utemeljuje obstoj kaznivega dejanja, pa so vsa dejstva konkretnega primera, torej tudi tista ki ne predstavljajo elementov kaznivega dejanja. Gre za dejstva in okoliščine na podlagi katerih sodišče sklepa o obstoju elementov določenega kaznivega dejanja. Ta dejstva in okoliščine pa v izrek ne sodijo. To velja tudi za okoliščine na podlagi katerih sodišče sklepa, da sta obsojenca ravnala z naklepom (kar je očitek v izreku), saj se obstoj subjektivnega elementa kaznivega dejanja dokazujejo z drugimi dejstvi, ki sama zase niso elementi kaznivega dejanja in zato ne sodijo v izrek temveč v obrazložitev. Razlogi zakaj je sodišče presodilo, da sta obsojenca ravnala s krivdno obliko naklepa pa so izčrpno ugotovljeni s sodbo sodišča prve stopnje, takšni presoji pa je v celoti pritrdilo tudi pritožbeno sodišče. Nestrinjanje vložnikov s presojo nižjih sodišč, da sta obsojenca ravnala z namenom prikrivanja oziroma legalizacije izvora pridobljenega denarja, pa pomeni le izpodbijanje pravnomočne sodne odločbe z uveljavljanjem pritožbenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

b) Kršitev kazenskega zakona pri izreku kazenske sankcije

33. Po prepričanju obrambe je sodišče z izrekom stranske denarne kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, saj obsojeni Š. ni imel nič z nakazilom unovčene menice na TRR družbe G., d. o. o., oziroma zase ni pridobil nobene premoženjske koristi. Razlogi sodišča prve stopnje kot tudi sodišča druge stopnje, da je vložnik očitana kazniva dejanja izvrševal iz koristoljubnosti so neprepričljivi. Motiv, ki ga prvostopenjsko sodišče v izpodbijani sodbi ugotavlja in izrecno šteje kot dokazanega je bila maščevalnost vložnika do L. Tudi drugostopenjsko sodišče je sledilo tej razlagi in v sodbi navedlo, da je vložnik imel motiv za unovčenje ponarejene menice, saj naj bi bila njegova zamera do L. ves čas postopka evidentna. Odgovor pritožbenega sodišča v izražene dvome v pritožbi je zgolj navidezen.

34. Obsojenemu D. Š. je bila izrečena enotna kazen tri leta zapora in denarna kazen v višini 400 dnevnih zneskov po 20 EUR, to je skupaj 8.000 EUR.

35. Sodišče prve stopnje je odločbo o kazenski sankciji obrazložilo v točki 40. Presodilo je, da je bilo dejanje storjeno iz koristoljubnosti, saj je kot obteževalno okoliščino upoštevalo dejstvo, da je v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja prišlo do dveh poskusov unovčenja ponarejene menice, tretjič pa je bilo unovčenje uspešno, pri čemer je Š. pokazal visoko stopnjo vztrajnosti in odločenosti storiti skupaj z E. kaznivo dejanje in to z namenom oškodovati družbo D., d. o. o. Za potrebe ponareditve menic je predhodno bil izdelan tudi žig oškodovane družbe, dvakrat je nagovoril P. K. za izpolnitev menic, napisal pa je tudi vse naloge za unovčenje. Na menicah je bil napisan visok denarni znesek, 295.000,00 EUR, za katerega naj bi se menice v breme D., d. o. o., tudi unovčile, če bi bilo na računu družbe D., d.o.o., dovolj sredstev. Pritožbeno sodišče je na podobne očitke v pritožbi, kot jih uveljavljajo vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti odgovorilo, da "pavšalna pritožbena trditev, da je sodišče obtožencu nepravilno za obe očitani kaznivi dejanji, opisani pod točkami I in II izpodbijane sodbe, izreklo stransko kazen na podlagi drugega odstavka 45. člena KZ-1, ker da za to ni pogojev, ni utemeljena. Pravilen je zaključek prvostopenjskega sodišča, da je obtoženi Š. dejanje storil iz koristoljubnosti (...), pri čemer s strani prvostopenjskega sodišča prepoznan motiv maščevalnosti ne more ovreči izkazane koristoljubnosti". Po presoji pritožbenega sodišča namreč ni nobenega dvoma, da si je obtoženi Š. pridobil 4.400,00 EUR gotovine z uporabo kartice G., kar nedvomno predstavlja protipravno premoženjsko korist.

36. Po presoji Vrhovnega sodišča izpodbijana pravnomočna sodna odločba vsebuje razloge o tem, da je obsojenec ravnal iz koristoljubnosti. Razlogi, ki jih je navedlo sodišče prve stopnje so jasni in razumljivi, pritožbeno sodišče pa je tem razlogom pritrdilo in posebej poudarilo, kakšno premoženjsko korist si je obsojenec s kaznivim dejanjem pridobil. Sodišče je tudi sledilo pravni opredelitvi in oba obsojenca spoznalo za kriva storitve dveh nadaljevanih kaznivih dejanj. Takšna pravna opredelitev je možna samo, če so kazniva dejanja storjena iz koristoljubnosti (prvi odstavek 54. člena KZ-1). Pri nobenem od obeh kaznivih dejanj, katerih storitve je bil obsojenec spoznan za krivega, namreč koristoljubnost ni element kaznivega dejanja, čeprav sta praviloma obe kaznivi dejanji storjeni s tem motivom. Kaznivo dejanje ponarejanja in uporaba ponarejenih vrednotnic ali vrednostnih papirjev po 244. členu KZ-1 je namreč lex specialis v odnosu do kaznivega dejanja ponarejanja listin po členu 251. KZ-1, vendar pa, ker pomenijo vrednotnice tudi sredstvo s katerim se poenostavljajo plačila, kaže to še na njihovo ekonomsko, torej tudi premoženjsko naravo, zaradi česar je objekt zaščite varnost plačilnega prometa. To pomeni, da v primeru, če element koristoljubnosti ne bi bil dokazan, konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja ni možna in bi bil obsojenec spoznan za krivega storitve večjega števila kaznivih dejanj. Zaradi tega zahteva za varstvo zakonitosti, kolikor obramba dvomi v dokazanost koristoljubnosti, ne samo da uveljavlja nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti - izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, temveč vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti tudi v obsojenčevo škodo. Tako v praksi kot v teoriji je namreč sprejeto stališče, da je obdolženec v boljšem dejanskem in pravnem položaju tedaj, ko je spoznan za krivega storitve le enega, pa čeprav nadaljevanega kaznivega dejanja, kot če je spoznan za krivega večjega števila posamičnih kaznivih dejanj.

Zato je zahteva za varstvo zakonitosti tudi v tem delu neutemeljena.

Glede očitka kršitve pravice do nepristranskega sojenja

37. Kršitev pravice do nepristranskega sojenja po prvem odstavku 23. člena Ustave vidijo vložniki v tem, da je bila sestava senata Višjega sodišča v Ljubljani, ki je odločalo o pritožbah v prvem sojenju in o pritožbi vložnika v ponovljenem sojenju, enaka. V prvem sojenju je pritožbeno sodišče pritožbi državne tožilke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje glede dejanj opisanih v točkah II in III izreka sodbe sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo v razveljavljenem delu vrnilo temu sodišču v novo sojenje z izrecnim navodilom, da se nova glavna obravnava pri sodišču prve stopnje opravi pred povsem spremenjenim senatom oziroma drugim predsednikom senata, ker je po oceni senata prvostopenjsko sodišče že zavzelo jasna stališča, medtem ko bo drug sodnik v ponovni presoji dokazov lahko pristopil neobremenjeno. Kljub jasnemu stališču senata drugostopenjskega sodišča v prvotnem sojenju, ki se je zavzemalo, da v zadevi na prvi stopnji še enkrat presoja spremenjeni senat oziroma predsednik senata, pa bi moral biti ta isti senat, ki si je že pri odločanju o pritožbah v prvotnem sojenju vnaprej ustvaril mnenje, po tej isti logiki izločen, oziroma bi moral o pritožbah odločati drug senat. Prvi odstavek 23. člena Ustave namreč priznava pravico vsakomur, da mu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Podobno določbo vsebuje tudi EKČP, ki v prvem odstavku 6. člena med drugim določa, da ima vsakdo pravico, da o kakršnihkoli kazenskih obtožbah zoper njega odloča neodvisno, nepristransko, z zakonom ustanovljeno sodišče, pri čemer se za presojo nepristranskosti uporablja tako subjektivni kot objektivni test.

38. Po presoji Vrhovnega sodišča obramba tudi s tem očitkom ne more uspeti. Res je sicer, da Ustava vsakomur zagotavlja pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče (23. člen Ustave). Prav tako je Ustavno sodišče že večkrat presodilo,

da pri zagotovitvi zahteve o nepristranskem sojenju ni mogoče uporabiti določbe 6. točke 39. člena ZKP, pri kateri je dokazno breme na tistem, ki zatrjuje dvom v nepristranskost, saj mora obdolžencu tak položaj v kazenskem postopku zagotoviti že zakonodajalec in da je nepristranskost sodnika zagotovljena s tem, da pri njem niso podane takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zadevi ne bo mogel odločati nepristransko. Nadalje je Ustavno sodišče

presodilo, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. odsotnost kršitve procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu nepristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč, kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem kazenskem postopku in da mora zakonska ureditev obdolžencu med drugim omogočiti, da učinkovito izpodbija domnevo o sodnikovi nepristranskosti s trditvijo in dokazom o obstoju odklonitvenega razloga: ni dovolj, da sodišče v kazenskem postopku ravna oziroma odloča nepristransko, sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbudile dvom o njegovi nepristranskosti (ni dovolj, da se pravično razsodi, temveč mora biti tudi ustvarjen vtis, da je razsojeno pravično). Za zagotavljanje objektivnega vidika tega jamstva je poleg zagotavljanja jamstev v posameznem postopku, pomembno tudi odstranjevanje okoliščin, ki lahko prizadenejo videz nepristranskosti sodnega odločanja v javnosti oziroma povzročajo dvom o njem. To je podlaga, da se ustvari zaupanje javnosti v odločitve sodišč v demokratični družbi. Po določbi drugega odstavka 41. člena ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika, brž ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo sme zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika zaradi razloga iz 6. točke prvega odstavka ali 2. točke drugega odstavka 39. člena tega zakona samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Izločitev sodnika višjega sodišča lahko zahteva stranka le do začetka seje senata. Če se pred sodiščem druge stopnje opravi obravnava (380. člen ZKP), se glede zahteve stranke za izločitev sodnika smiselno uporabljajo določbe, ki veljajo za sojenje pred sodiščem prve stopnje (tretji odstavek 41. člena ZKP).

39. Iz podatkov v spisu v obravnavani kazenski zadevi obramba v ponovljenem sojenju ni zahtevala izločitev sodnikov pritožbenega sodišča, ki so že prvič odločali o pritožbi, prav tako pa tudi ni imela nikakršnih pripomb na sestavo senata pred ali med sejo pritožbenega sodišča opravljeno dne 9. 7. 2019, na kateri je bil prisoten obsojeni Š. in njegova zagovornica odvetnica Anka Kozamernik. Kršitev pravice do nepristranskega sojenja so tako zagovorniki prvič uveljavljali šele v zahtevi za varstvo zakonitosti, pri čemer naj bi bil kršen prvi odstavek 23. člena Ustave zgolj zato, ker je pritožbeno sodišče že enkrat odločalo v tej zadevi in tedaj sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo.

40. Obramba torej kršitve pravice do nepristranskega sojenja ni uveljavljala pravočasno, zaradi česar že iz tega razloga vložniki ne morejo uspeti. V petem odstavku 42. člena ZKP je namreč za kršitev nepravočasno vložene zahteve za izločitev sodnika predvidena procesna sankcija to je zavrženje zahteve, vendar pa je po presoji Vrhovnega sodišča očitek v zahtevi za varstvo zakonitosti tudi vsebinsko neutemeljen. Okoliščina, da je bila v tej kazenski zadevi tudi po razveljavitvi sodbe pritožbenega sodišča sestava senata enaka, ne predstavlja izključitvenega razloga, prav tako pa samo zaradi tega tudi ni podan odklonitveni razlog. Sodišče je s tem, ko je zadevo dobila v delo ista sodnica poročevalka in je o zadevi odločalo v isti sestavi senata sledilo le Sodnemu redu, ki določa način dodeljevanja zadev sodnikom – ob (delni) razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje, se zadeva dodeli sodniku, ki mu je bila v reševanje dodeljena prva zadeva (163. člen Sodnega reda). Isto velja tudi za pritožbeno sodišče in za Vrhovno sodišče, v primeru če pride do razveljavitve sodbe s strani Ustavnega sodišča. Zgolj odločanje istega (istih) sodnikov v zadevi v ponovljenem postopku videza nepristranskosti sodišča oziroma sodnikov v ponovljenem sojenju torej ne more okrniti

. Takšna odločitev je seveda povsem logična predvsem za primer kot je obravnavani, ko pritožbeno sodišče ni odločilo o zadevi dokončno, pravnomočno, temveč je le ugodilo pomislekom pritožnika in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo v ponovno sojenje. Sodnica poročevalka in člana senata, ki so odločali v tej zadevi so bili izbrani po v naprej določenem načinu. Sicer pa mora stranka okoliščine, ki so lahko razlog za izločitev sodnika, ne samo pravočasno navesti, temveč tudi obrazložiti s konkretnimi okoliščinami, zaradi katerih misli, da je podan razlog za izločitev. Ne enega ne drugega pogoja pa zagovorniki v zahtevi niso izpolnili.

41. Glede na vse navedeno Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicujejo zagovorniki obsojenega D. Š., zahteva pa je deloma vložena tudi iz nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, je na podlagi 425. člena ZKP zahtevo zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno.

42. Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP. Višina sodne takse za zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi petega odstavka 3. člena v zvezi s 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1). Pri izračunu je upoštevalo podatke o premoženjskem stanju obsojenca, razvidne iz sodbe sodišča prve stopnje ter trajanjem in zapletenosti postopka s tem izrednim pravnim sredstvom. Obsojeni Š. je tako dolžan plačati 1.000 EUR sodne takse (tarifna št. 7114 in 7119 v zvezi s tarifno številko 7152).

Pri tem se je sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010 v zvezi z odločbo Ustavnega sodišča U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997.

Glej sodbo VS RS I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010.

Glej tudi sodbo VS RS I Ips 366/2008 z dne 16. 10. 2008 in I Ips 176/2007 z dne 20. 12. 2007.

Glej prepis zvočnega posnetka z glavne obravnave z dne 15. 10. 2018, str. 6. in 7.

Glej več Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Galič A. in soavtorji, GV Založba 2005, prva knjiga, stran 389.

Drugi odstavek 236. člena določa da je sodišče, ki vodi postopek dolžno poučiti osebe, omenjene v prejšnjem odstavku (med njimi je tudi odvetnik), da jim ni treba pričati, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko izve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Če priča izjavi, da se odpoveduje tej pravici in da želi pričati, se jo mora opozoriti, da se bo na njeno izpovedbo lahko oprla sodna odločba, četudi se bo na glavni obravnavi odpovedala pričanju. Pouk in odgovor se vpišeta v zapisnik.

Glej sodbo VS RS I Ips 269/2000 z dne 17. 10. 2002, I Ips 219/99 z dne 13. 3. 2003 in druge.

Glej sodbo Ustavnega sodišča Up 207/99 z dne 4. 7. 2002.

Glej sodbo VS RS I Ips 203/96 z dne 26. 8. 1998 in druge.

Vrhovno sodišče je v povezavi z nakazili znotraj bančnega sistema že v sodbi I Ips 59294/2010 z dne 5. 2. 2019 presodil, da je treba takšna nakazila šteti za prenos denarja in da vsako nadaljnje nakazilo na drug bančni račun samo po sebi otežuje izvor denarja, kot tudi ugotavljanje nahajališča premoženja.

Glej Zobec B., Nadaljevano kaznivo dejanje in načelo ne bis in idem, Pravna praksa, št. 16 do 17, 21. 4. 2016 - priloga.

Glej sodbo U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 in druge.

Glej sodbo U-I-149/99 z dne 3. 4. 2002 (s katero je razveljavilo drugi odstavek 41. člena ZKP).

Tako je odločilo Vrhovno sodišče v zadevi Kp 1/2009 z dne 24. 3. 2009, v zadevi I Ips 42208/2010 z dne 28. 3. 2019 in drugih.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 16, 16/3, 17, 216, 216/1, 216/3, 236, 236/1-5, 269, 269/1, 371, 371/1-8, 344, 344/1, 434, 434/1, 435, 435/1.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 20, 20/2, 54, 54/1, 244, 244/1, 244/2, 245, 245/1, 245/2, 245/3.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 23

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.