VSRS Sodba I Ips 33117/2017
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-05-21

Branko Masleša (preds.), Mitja Kozamernik (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Marjeta Švab Širok, Barbara Zobec

relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - kršitev pravice do obrambe - izvedensko mnenje - dopolnilno izvedensko mnenje - presoja izvedenskega mnenja - posplošen dokazni predlog

Obrambi je bilo pojasnjeno, ne le kaj je izvedenka ugotovila, ampak tudi, kako je do teh ugotovitev prišla. Kljub temu je vztrajala, da sodna izvedenka predloži svojo dokumentacijo, ki bi jo preveril drug sodni izvedenec iste stroke, saj ni sprejela metodologijo izdelave izvedenskega mnenja, vendar svojega nestrinjanja ni utemeljila z nobenimi konkretnimi ugovori (na primer, zakaj meni, da so bili uporabljeni psihodiagnostični instrumenti neprimerni za izdelavo izvedenskega mnenja), niti ni v tej smeri pritegnila strokovnjaka, ki bi se kot strokovni pomočnik obrambe opredelil do izvedenkine metodologije dela. Navedbe oziroma dokazni predlog obrambe je zato ostal na ravni splošnosti, saj po podanih izvedenkinih pojasnilih ni konkretizirala, kako bi izvedba dokaza z novim izvedencem lahko ovrgla metodologijo in zaključke postavljene sodne izvedenke, dodatni odgovori sodne izvedenke pa so sodišče prve stopnje prepričali o tem, da je njeno mnenje popolno, jasno in strokovno prepričljivo.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 1.100,00 evrov sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 29. 8. 2018 obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika, za katerega mu je izreklo kazen štiri leta zapora. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, ko bodo v celoti znani, naložilo pa mu je tudi plačilo sodne takse v višini 500,00 evrov. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 24. 10. 2018 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu pa naložilo plačilo sodne takse v višini 750,00 evrov.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlagajo zagovorniki zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi vseh dovoljenih razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP. Težišče njihovih trditev predstavlja zatrjevanje, da pravnomočna sodba temelji na nezakonitih dokazih, v postopku pa so bile obsojencu kršene pravica do obrambe, pravica do izjave in pravica do izvajanja dokazov v svojo korist. Glede na to, da je oškodovanka v preiskavi izkoristila pravno dobroto in se na podlagi 236. člena ZKP odpovedala pričanju zoper svojega očeta, so vse njene izjave, ki jih je podala pred tem, nedovoljene, posledično pa so nedovoljeni tudi vsi ostali dokazi, kot na primer izpovedbe oškodovankinih prijateljic iz poletne kolonije, vzgojiteljice, medicinske sestre in sodne izvedenke, vključno z njenim izvedenskim mnenjem. Obramba med kazenskim postopkom nikoli ni imela možnosti izpodbiti verodostojnost oškodovankinih izjav, ki jih je podala na poletni koloniji, preden se je v preiskavi poslužila pravne dobrote in odpovedala pričanju. Nezakonito so bili zavrnjeni tudi dokazni predlogi obrambe, s čimer je bila kršena pravica do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi z 29. členom Ustave RS in 6. členom Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Sodna praksa, ki jo je s posameznimi primeri citiralo višje sodišče, pa ni uporabljiva za konkretni primer, v katerem sta bili vzgojiteljica in medicinska sestra osredotočeni na razčiščevanje kaznivega dejanja in obsojenca kot njegovega storilca. Zagovorniki predlagajo, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe ter mu povrne plačane stroške kazenskega postopka, podredno pa, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina je v odgovoru z dne 12. 2. 2019, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Zagovorniki oporekajo in selektivno razlagajo izvedensko mnenje, kar z zahtevo ni dovoljeno, medtem ko je razumne in življenjsko sprejemljive razloge v zvezi z dovoljenostjo dokazov podalo višje sodišče v 8. točki obrazložitve sodbe. Tehtni, izčrpni in prepričljivi so tudi razlogi pravnomočne sodbe, zakaj so bili zavrnjeni dokazni predlogi obrambe po postavitvi novega sodnega izvedenca in zaslišanju treh strokovnjakinj, ki so obravnavale oškodovanko pri otroškem dispanzerju. Vrhovni državni tožilec zato predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevo kot neutemeljeno zavrne.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in zagovornikom, ki so vztrajali pri navedbah iz zahteve, obsojenec pa izjave ni podal.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP) in ne presoja vprašanj, povezanih z dejanskim stanjem, kot so pravilnost ocene dokazov in zaključkov sodišča glede pravno relevantnih dejstev. Pravnomočno sodno odločbo je z zahtevo za varstvo zakonitosti dopustno izpodbijati le zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovno sodišče se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in so konkretizirane tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti.

6. Prvo izmed dveh procesnih kršitev predstavljajo navedbe zagovornikov o kršitvi pravice obsojenca do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi z 29. členom Ustave RS in 6. členom EKČP, vendar po vsebini večinoma ne presegajo uveljavljanja nedovoljenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. V okviru dopustne obravnave zahteve je mogoče razbrati nestrinjanje vložnikov z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje treh strokovnjakinj, ki so obravnavale oškodovanko pri dispanzerju za mentalno zdravje Kranj, to so dr. U., dr. J. in klinična psihologinja O. Trdijo, da izvedensko mnenje v postopku postavljene sodne izvedenke M. V. ne upošteva vseh dejstev o splošnem psihofizičnem stanju oškodovanke, glede na to, da je sodna izvedenka priznala, da ni preverjala ugotovitev omenjenih treh strokovnjakinj. Njihovo mnenje bi bilo pomembno pri presoji verodostojnosti oškodovankine izjave o obravnavanem dejanju. Nezakonita je bila tudi zavrnitev dokaznega predloga po postavitvi novega sodnega izvedenca klinične psihologije, ki bi lahko pregledal oškodovanko in na tak način preveril zaključke postavljene sodne izvedenke.

7. Vrhovno sodišče teh očitkov ne sprejema. Glede zaslišanja strokovnjakinj dr. U., dr. J. in klinične psihologinje O. zagovorniki v zahtevi nedovoljeno širijo dokazno argumentacijo, saj tega dokaznega predloga pred sodiščem prve stopnje niso podali zato, da bi se preverila verodostojnost oziroma resničnost oškodovankine izjave o obravnavanem dejanju (takšna presoja tudi sicer sodi v pristojnost sodišča), kot to zatrjujejo v zahtevi. Na glavni obravnavi dne 20. 6. 2018 je obsojenčev zagovornik predlagal zaslišanje omenjenih treh strokovnjakinj zato, da bi povedale, če so pri obravnavi oškodovanke opazile povečano stopnjo anksioznosti in zaskrbljenosti. Sodišče prve stopnje je dokazni predlog utemeljeno zavrnilo kot nepotreben, saj se je do izpostavljenega vprašanja podrobno opredelila postavljena sodna izvedenka klinične psihologije M. V. v izvedenskem mnenju. Glede morebitnega vpliva obravnavanega dejanja na psihofizični razvoj oškodovanke pa ugotovitve omenjenih strokovnjakinj niti ne bi bile možne, saj se oškodovanka o obravnavanih dogodkih s temi strokovnjakinjami ni pogovarjala, ker je k njim hodila iz drugih razlogov, ki niso bile povezane z obravnavanim kaznivim dejanjem (težave s pozornostjo in koncentracijo od zgodnjega otroštva). Razlogi in zaključki sodišča prve stopnje, da zaslišanje omenjenih treh strokovnjakinj v ničemer ne bi pripomoglo k natančnejši razjasnitvi dejanskega stanja so razumni, utemeljeno pa jim je pritrdilo tudi višje sodišče (4. in 5. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe in 13. točka obrazložitve drugostopenjske sodbe). Predstavljena procesno relevantna dejstva zato kažejo na nedovoljeno širitev dokazne argumentacije zagovornikov v zahtevi, saj vprašanje oškodovankine povečane anksioznosti in zaskrbljenosti (ob vsakokratni obravnavi pri otroškem dispanzerju) ni vsebinsko povezano z vprašanjem resničnosti in verodostojnosti oškodovankine izjave o obravnavanem kaznivem dejanju, ki jo je podala prijateljicam, vzgojiteljici in medicinski sestri na poletni koloniji. Za presojo kršitev pravic obrambe so pomembne tiste navedbe, s katerimi je ta utemeljevala svoje dokazne predloge v rednem postopku. S spremembo argumentacije, ki je v rednem postopku ni navajala in na katero se sklicuje v izrednem pravnem sredstvu, pa vložniki zakonitosti izpodbijane pravnomočne sodbe ne morejo izpodbiti.

8. Tudi glede zatrjevane nezakonite zavrnitve dokaznega predloga obrambe za postavitev novega sodnega izvedenca klinične psihologije zagovorniki ne morejo uspeti. Iz njihovih navedb v zahtevi je razvidno, da niti ne izpodbijajo razlogov sodišč prve in druge stopnje o zavrnitvi predloga za postavitev novega izvedenca klinično psihološke stroke, temveč izražajo nezadovoljstvo oziroma nestrinjanje z izvedenskim mnenjem, ki je po njihovi oceni strokovno pomanjkljivo zato, ker sodna izvedenka na glavni obravnavi ni hotela predložiti dokumentacije, na podlagi katere je izdelala izvedensko mnenje (svoje zapiske intervjujev z oškodovanko in zapiske o izvedenih testih na njej). Sodišče prve stopnje je utemeljeno obrazložilo, da takšen argument ne predstavlja opravičljivega razloga za širitev izvedenstva (3. točka obrazložitve sodbe), čemur je pritrdilo tudi višje sodišče (13. točka obrazložitve sodbe). V fazi dokazovanja obramba namreč ni predlagala novega sodnega izvedenca klinične psihologije zato, da bi s psihološkega vidika proučil oškodovanko (kar med drugim vložniki navajajo v zahtevi, s čimer v tem delu ponovno nedovoljeno širijo dokazno argumentacijo), niti ni izražala dvoma v strokovnost, prepričljivost in logičnost izvedenskega mnenja oziroma v verodostojnost sodne izvedenke, pač pa je hotela preveriti način izdelave izvedenskega mnenja.

9. Sodna izvedenka je na glavni obravnavi odgovarjala na številna vprašanja obrambe v zvezi z načinom izdelave izvedenskega mnenja in prepričljivo pojasnila splošne in standardizirane vprašalnike, ki jih je uporabila pri obravnavi oškodovanke. Pojasnila je, katere teste je uporabila pri obravnavi oškodovanke, kako so ti testi sestavljeni, na kakšen način obravnavani otroci odgovarjajo v testih in kako se njihovi odgovori ocenjujejo. Prav tako je odgovorila, do kakšnih ugotovitev je prišla pri obravnavi oškodovanke. Navedla je torej, katere konkretne metode dela in sredstva je uporabila pri pregledu oškodovanke in jih natančno opisala, razvidni pa so bili tudi iz izvedenskega mnenja. S tem je bila obrambi zagotovljena možnost izpodbijanja izbranih metod dela sodne izvedenke, ki jo je tudi izrabila, sodna izvedenka pa je na vse njene očitke in vprašanja odgovorila. Obrambi je bilo s tem pojasnjeno, ne le kaj je izvedenka ugotovila, ampak tudi, kako je do teh ugotovitev prišla. Kljub temu je obramba vztrajala, da sodna izvedenka predloži svojo dokumentacijo, ki bi jo preveril drug sodni izvedenec iste stroke, saj ni sprejela metodologijo izdelave izvedenskega mnenja, vendar svojega nestrinjanja ni utemeljila z nobenimi konkretnimi ugovori (na primer, zakaj meni, da so bili uporabljeni psihodiagnostični instrumenti neprimerni za izdelavo izvedenskega mnenja), niti ni v tej smeri pritegnila strokovnjaka, ki bi se kot strokovni pomočnik obrambe opredelil do izvedenkine metodologije dela. Navedbe oziroma dokazni predlog obrambe je zato ostal na ravni splošnosti, saj po podanih izvedenkinih pojasnilih ni konkretizirala, kako bi izvedba dokaza z novim izvedencem lahko ovrgla metodologijo in zaključke postavljene sodne izvedenke, dodatni odgovori sodne izvedenke pa so sodišče prve stopnje prepričali o tem, da je njeno mnenje popolno, jasno in strokovno prepričljivo. Takšna ugotovitev sodišča, ob nesubstancirano podanem dokaznem predlogu obrambe, z vidika 258. člena ZKP ni zahtevala postavitve novega sodnega izvedenca iste stroke. Na podlagi citirane procesne določbe je treba pridobiti mnenje drugih izvedencev, če so v izvedenskem mnenju postavljenega izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom v pravilnost danega mnenja, nobenega od navedenih razlogov za postavitev novega sodnega izvedenca iste stroke pa zagovorniki v dokaznem predlogu niso izkazali, zato ga sodišče ni bilo dolžno postaviti. Neutemeljene so zato navedbe obrambe, da ji je bilo onemogočeno podajanje pripomb na izvedensko mnenje zato, ker sodna izvedenka ni predložila dokumentacije, s pomočjo katere je mnenje izdelala. Stališči obeh nižjestopenjskih sodišč glede zavrnitve dokaznega predloga sta tudi v skladu z ustaljeno sodno prakso, ker gre pri takšni vrsti dokumentacije (izvedenkinimi zapiski intervjujev z oškodovanko in zapiski o izvedenih testih) za nujni sestavni del ekspertize sodnega izvedenca, ki mu omogoča diagnostično oceno, ne predstavlja pa dokaza v procesnopravnem smislu in nima nobene dokazne vrednosti, saj mora sodišče za dokazovanje pravno pomembnih dejstev, za katera potrebuje posebno strokovno znanje, odrediti izvedenstvo in po potrebi izvesti dokaz z zaslišanjem izvedenca,

čemur pa je bilo v konkretni zadevi zadoščeno.

10. Oškodovanka se je na zaslišanju v preiskavi kot obsojenčeva hčerka poslužila pravne dobrote in se odpovedala pričanju po prvem odstavku 236. člena ZKP. To pa ne pomeni, da je bila obrambi onemogočena presoja verodostojnosti oškodovankine izjave, ki jo je pred tem podala svojim prijateljicam iz poletne kolonije, vzgojiteljici in medicinski sestri. Smisel pravne dobrote odpovedi pričevanja in privilegiranosti posamezne priče je v razlogu humanosti – te priče so zaradi posebne vezi, ki jih druži (praviloma) z obdolžencem, in tudi zaradi varovanja tajnosti, oproščene svoje dolžnosti pričevanja, ki sicer velja za vse druge priče. Tako je institut privilegiranosti v korist priče in ne obdolženca.

Če bi bile namreč dolžne pričati, bi te osebe, zaradi tesnih družinskih vezi (sorodniki) ali posebnega razmerja zaupnosti (verski spovednik, odvetnik, zdravnik) lahko prišle v položaj, da bi morale izpovedovati v škodo obdolženca, na katerega jih veže takšno razmerje.

Ker se je v konkretnem primeru oškodovanka odpovedala pričanju, je obramba ni mogla zaslišati, kar pa ne pomeni, da ni imela pravice zaslišati ostalih posrednih prič, ki so bile z oškodovanko na poletni koloniji. O tem, kaj jim je oškodovanka takrat povedala, so priče izpovedovale v preiskavi in na glavni obravnavi, njihove izpovedbe pa je obramba tudi presojala in jih s postavljanjem vprašanj dodatno preverjala. Izjemo pri prostem izpovedovanju je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo le pri sodni izvedenki, ki o tem, kaj ji je oškodovanka povedala o kaznivem dejanju oziroma o očetu, zaradi oškodovankine uporabe pravne dobrote po prvem odstavku 236. člena ZKP ni smela izpovedovati, ugotovitve v tej smeri pa so bile predhodno tudi že izločene iz izvedenskega mnenja. V čem sodišče obrambi ni dalo možnosti ustrezne in učinkovite obrambe pri zaslišanju posrednih prič in sodne izvedenke zagovorniki v zahtevi natančneje ne obrazložijo, zato se do teh očitkov ni mogoče opredeliti. Zgolj dejstvo, da so po ugotovitvah zagovornikov navedene priče izpovedovale neskladno, pa se ne tiče presojanja procesnih kršitev, temveč pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga z zahtevo ni dopustno izpodbijati.

11. To velja tudi za vse nadaljnje navedbe, s katerimi zagovorniki bodisi skušajo izpodbiti verodostojnost izpovedb zaslišanih prič, vzgojiteljice K. K., medicinske sestre F. F., oškodovankinih prijateljic iz poletne kolonije G.G., H. H., M. M. in S. S. ter sodne izvedenke M. V. in njenega izvedenskega mnenja, bodisi ponujajo lastno oceno omenjenih dokazov.

12. Zagovorniki protispisno zatrjujejo, da izpodbijana sodba temelji izključno na izjavah oškodovanke, ki jih je podala svojim prijateljicam iz poletne kolonije, vzgojiteljici, medicinski sestri in sodni izvedenki, saj je sodišče omenjene osebe zaslišalo kot priče oziroma postavilo sodno izvedenko klinične psihologije, svoje zaključke pa utemeljilo tudi na podlagi (neizločenega dela) izvedenskega mnenja. Ne drži, da sodišče ni upoštevalo izpovedb oškodovankine mame in babice, saj je ugotovilo njuno smiselno skladnost z ugotovitvami sodne izvedenke in vzgojiteljice, da oškodovankin razvoj na splošni ravni ni bistveno odstopal od razvoja vrstnikov, da pa je bila glede očeta v dvojni čustveni navezavi, ker ga je imela rada, hkrati pa so ji obravnavani dogodki povzročali čustveno zmedo. Iz nadaljnjih navedb zagovornikov je razvidno, da na nedovoljen način podajajo lastno dokazno oceno obsojenčevega zagovora ter izpovedb oškodovankine mame in babice, in tako na njihovi podlagi zaključujejo, da obsojenec kaznivega dejanja ni storil. Zagovorniki uveljavljajo tudi kršitev načel

in domneve nedolžnosti, a vsebinsko ne presežejo nedovoljenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Zatrjujejo namreč, da sta bili načeli kršeni, ker je sodišče spregledalo, da so izpovedbe oškodovankinih prijateljic iz poletne kolonije posredni dokaz, po vsebini neskladne, očitno pa so se pogovarjale o obravnavanem dogodku z odraslimi in kot take ne morejo potrditi obtožbenega očitka. Tudi sodna izvedenka ni ugotovila znakov travmatiziranosti pri oškodovanki, s čimer ni utrdila suma storitve kaznivega dejanja. Ob takšnih dokazih in obsojenčevem zagovoru, v katerem je storitev kaznivega dejanja zanikal, zagovor pa sta potrdili tudi izpovedbi oškodovankine mame in babice, in glede na dejstvo, da v zadevi ne obstojijo neposredni dokazi, bi zato moralo sodišče v luči izpostavljenih procesnih načel izdati oprostilno sodbo. Predstavljene navedbe zagovornikov spadajo v okvir razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga z zahtevo ni dopustno uveljavljati.

13. Tudi izvedensko mnenje sta po stališču zagovornikov nižjestopenjski sodišči napačno presodili, saj temelji samo na izjavi oškodovanke, na podlagi katere je sodna izvedenka zaključila, da ni opazila znakov travmatiziranosti, kar po mnenju zagovornikov pomeni, da obsojenec kaznivega dejanja ni storil. Pri tem zagovorniki izhajajo iz napačnega procesnega izhodišča, saj ni dolžnost sodnega izvedenca ugotavljati utemeljenost obtožbe in obstoj znakov kaznivega dejanja (ali je obsojenec storil spolno dejanje na škodo svoje hčerke), temveč je to dolžnost sodišča, ki mu sodni izvedenec lahko pomaga razjasniti sporna dejanska (in ne pravna) vprašanja, glede katerih se zahteva posebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (248. člen ZKP). Po vsebini gre zato za nestrinjanje z izvedenskim mnenjem in ponovno za nedovoljeno izpodbijanje pravnomočnih dejanskih zaključkov.

14. V drug sklop uveljavljanja procesnih kršitev spada očitek zagovornikov, da so v konkretnem primeru izjave oškodovanke, ki jih je podala svojim prijateljicam na poletni koloniji, vzgojiteljici K. K. in medicinski sestri F. F. o tem, kaj mora delati svojemu očetu (obsojencu), nedovoljen dokaz. Oškodovanka se je v preiskavi poslužila pravne dobrote po 236. členu ZKP, zato bi morale biti vse njene predhodne izjave izločene iz spisa skladno s tretjim odstavkom 83. člena ZKP, vzgojiteljica K. K. in medicinska sestra F. F. pa o tem tudi ne bi smeli biti zaslišani kot priči.

15. Predstavljeni očitek ni utemeljen, pravilno pa ga je zavrnilo že višje sodišče od 7. do 9. točke obrazložitve sodbe. Iz podatkov spisa je razvidno, da se je oškodovanka o obravnavanih dogodkih najprej zaupala že v letu 2016 svoji prijateljici H. H. na poletni koloniji, ki na oškodovankino željo o tem ni nikomur povedala. Ponovno so se na poletni koloniji srečale v letu 2017 in ob igri „flaša resnice“ je oškodovanka povedala takrat prisotnim prijateljicam G. G., H. H. in M. M. o obravnavanih dogodkih, pri katerih mora očetu „lizati penis“. To so pozneje istega dne deklice zaupale vzgojiteljici K. K., ki se je z oškodovanko najprej pogovorila na samem, po nasvetu pedagoškega vodje I. I. pa se je pogovorila še enkrat naslednjega dne in si o tem naredila zapiske, nato pa še ob prisotnosti medicinske sestre F. F. Obe, tako vzgojiteljica kot medicinska sestra, sta poudarili, da sta pustili oškodovanki prost govor in vanj nista posegali s svojimi vprašanji, oškodovanka pa spolnih aktov točno ni želela opisati, ampak je na splošni ravni govorila o neprijetnem „crkljanju“, ob tem pa je bila vidno živčna, sčasoma tudi žalostna in v joku.

16. Zagovorniki si zato zmotno razlagajo, da sta vzgojiteljica in medicinska sestra opravljali delo uradnih oseb znotraj uradnega (kazenskega) postopka, v katerem naj bi imel oškodovankin oče že lastnost osumljene osebe, zaradi katere bi morali pred sprejemom oškodovankine izjave slednjo najprej poučiti o tem, da kot osumljenčeva hčerka ni dolžna pričati. Višje sodišče je ob tem podalo prepričljive razloge, da bi bilo neživljenjsko pričakovati oziroma zahtevati, da bi vsaka oseba, ki pride v stik z mladoletno osebo, pri kateri se nakazuje stiska, slednjo bila dolžna poučevati o morebitnih posledicah njene izjave v prihodnosti. Tako ni bil prvenstveni namen pogovora z oškodovanko v tem, da se raziskuje dejanska materija za potrebe pozneje vložene obtožbe, kot to zatrjujejo vložniki, temveč sta bili vzgojiteljica in medicinska sestra v danih razmerah dolžni najprej v skladu s svojimi pristojnostmi in zmožnostmi preveriti trenutno oškodovankino stanje in ji zagotoviti v čim večjem obsegu zaščito, ki so jo tisti hip terjale zatrjevane okoliščine.

17. Neutemeljeno je zato sklicevanje zagovornikov na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 1008/2010 z dne 6. 10. 2011. V citirani zadevi je Vrhovno sodišče presojalo domet privilegija, ki ga pričam omogoča določba 236. člena ZKP in pri tem judiciralo, da se morajo po tem privilegiju izločiti iz spisa vse izpovedbe takšnih privilegiranih prič, analogno tudi uradni zaznamki o razgovoru policistov z osebami, ki so pozneje postale privilegirane priče, prav tako se o vsebini izjav, ki jih je dala taka oseba, ne sme zaslišati policistov ali določenih uradnih oseb, ki so vodile (predkazenski ali kazenski) postopek zoper obdolženca, uporabiti pa se ne smejo niti izjave privilegiranih prič izvedencem, postavljenih v tem postopku. Stališče sodne prakse je šlo nekoliko širše in v nabor nedovoljenih dokazov vključilo tudi izpovedbe oseb, ki so vodile nek drug postopek (na primer uradni ali disciplinski) o vsebini izjav, ki so jih dale v zvezi z obdolženčevim kaznivim dejanjem privilegirane priče. V nadaljevanju citirane zadeve pa je Vrhovno sodišče pojasnilo tudi primere, ko je osebo o vsebini izjav privilegirane priče dovoljeno zaslišati, kar predstavlja stično točko z obravnavanim primerom. Vrhovno sodišče je namreč obrazložilo, da v primerih, ko so privilegirane priče izpovedovale drugim osebam, lahko tudi socialnemu delavcu, zdravniku ali uradniku v državnem organu po svoji svobodni volji, zunaj postopkov, ki so se vodili zaradi razčiščevanja obdolženčevih ravnanj, sodišče lahko takšno posredno pričo zasliši o tem, kar jim je privilegirana priča povedala. Gre namreč za svobodno izraženo voljo privilegirane priče, ki bo izpovedovala o nečem, o čemer ne bo menila, da je dolžna izpovedati in ne bo prišla v situacijo, ko bo tehtala, ali je bolje, da govori, ali naj bo raje zaradi različnih razlogov tiho in na vprašanja ne odgovarja. V takih primerih bo šlo za spontan pogovor in za zaslišanje posrednih prič o vsebini pogovora ne bo nikakršnih zakonskih zadržkov, enako kot v primeru, ko privilegirane priče o dogodku pripovedujejo sosedu ali prijatelju.

18. V konkretnem primeru je bil pogovor oškodovanke s prijateljicami na poletni koloniji izrazito neformalne narave, ki se je razvil ob igranju igre „flaša resnice“, po posredovanju oškodovankinih prijateljic pa se je oškodovanka pogovorila še z vzgojiteljico in medicinsko sestro. Vse oškodovankine izjave so bile pridobljene izven (pred)kazenskih ali drugih uradnih postopkov, vzgojiteljica in medicinska sestra pa sta izrecno poudarili, da zaradi oškodovankinega čustvenega odziva nista hoteli izsiliti izjav in jo dodatno spraševati glede podrobnosti, temveč sta vzdrževali pogovor na splošni ravni, ob upoštevanju oškodovankine spontanosti. Neutemeljene so zato navedbe zagovornikov, da naj bi vzgojiteljica in medicinska sestra nastopali v vlogi uradnih oseb, ki naj bi bili v trenutku začetka pogovora z oškodovanko do stopnje utemeljenega suma že osredotočeni na oškodovankinega očeta kot storilca očitanega kaznivega dejanja. Dokazni standard utemeljenega suma je bil namreč vzpostavljen s sklepom o uvedbi preiskave, s katerim se je začel kazenski postopek, sklep pa je postal pravnomočen šele dne 24. 8. 2017.

19. Na podlagi zapisanega zato oškodovankine izjave ne predstavljajo nezakonitega dokaza, niti ni bilo nobenih procesnih ovir za zaslišanje vzgojiteljice K. K. in medicinske sestre F. F. o tem, kar jima je v pogovoru zaupala oškodovanka. Zagovorniki se v nadaljevanju zahteve s takšnim pravnim zaključkom obeh nižjestopenjskih sodišč o dovoljenosti dokazov ne strinjajo, vendar pri tem niti ne izpodbijajo njunih konkretnih razlogov, temveč utemeljujejo kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP na podlagi lastne ocene dejstev. Trdijo, da ni šlo za spontan pogovor oškodovanke z ostalimi osebami; da je bila oškodovanka celoten čas preživljanja počitnic na poletni koloniji živčna in pod pritiski vrstnic, vzgojiteljice in medicinske sestre; da sta vzgojiteljica in medicinska sestra pritiskali na oškodovanko in od nje skušali izsiliti podrobnosti obravnavanih dogodkov ter da sta bili že prepričani o obdolženčevi vlogi in sta od oškodovanke hoteli le potrditev po metodi raziskovanja kaznivih dejanj, kot jih poznajo policija, tožilstvo in centri za socialno delo. S takimi navedbami zagovorniki ne uveljavljajo obravnavane procesne kršitve, temveč jo utemeljujejo z lastno oceno pravnomočno ugotovljenih dejstev, s čimer po vsebini ponovno ne presežejo nedovoljenega razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

20. Na podlagi predstavljenih procesnih dejstev je neutemeljeno tudi nadaljnje vztrajanje zagovornikov, da bi morala biti zaradi seznanitve z nedovoljenimi dokazi izločena razpravljajoča sodnica. Glede na to, da je njihovo uveljavljanje kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP neutemeljeno, ker v tem postopku izvedeni dokazi niso bili nedovoljeni, je neutemeljeno tudi njihovo zatrjevanje, da bi morala biti razpravljajoča sodnica izločena iz sojenja. Ta se v postopku ni seznanila z nobenim nedovoljenim dokazom, njen sklep o zavrnitvi izločitve nedovoljenih dokazov z dne 28. 2. 2018 pa je bil presojan tudi pred višjim sodiščem, ki je pritožbo obsojenčevih zagovornikov s sklepom z dne 10. 4. 2018 zavrnil kot neutemeljeno. Njena izločitev zato ni bila potrebna in je uveljavljanje kršitve po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP neutemeljeno.

21. V zaključnem delu zahteve zagovorniki po vsebini ne uveljavljajo nobene kršitve zakonitosti, temveč se ne strinjajo z razlogi drugostopenjske sodbe in s primerjavo obravnavanega primera z zadevami, ki jih je citiralo višje sodišče. Višje sodišče je odgovarjalo na očitek zagovornikov o kršitvi po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in zaključilo, da izvedensko mnenje ter izpovedbi vzgojiteljice in medicinske sestre ne predstavljajo nedovoljenega dokaza. Med drugim je kot razlog za takšno odločitev navedlo tudi dejstvo, da je posrednim pričam oškodovanka o očetovih ravnanjih povedala prostovoljno, izven uradnih postopkov, kot zaupnikom in ne kot uradnim osebam. V kontekstu uveljavljane procesne kršitve se je utemeljeno oprlo tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 60/2010 z dne 6. 5. 2010. Iz citirane sodbe resda izhaja, da je imela obsojenčeva hčerka neformalni razgovor s sodnima izvedencema, ki sta bila postavljena v družinskem postopku zaradi ugotavljanja koristnosti stikov med njo in njenim očetom. Vendar pa je v citirani zadevi deklica podala izjavo zunaj predkazenskega ali kazenskega postopka izvedencema, ki sta bila angažirana pred družinskim sodiščem zaradi stikov med obsojencem in njegovo hčerko. Šlo je za neformalni razgovor, katerega namen je bil v ugotavljanju razmerja med očetom in hčerko ter vpliva njunih medosebnih odnosov na stike med njima v bodoče. Izjava, ki jo je hčerka dala izvedencema in na centru za socialno delo, je bila spontana, zasledovala je le svoje interese in ni bila v situaciji, ko bi razmišljala, ali naj govori resnico ali zaradi sorodstvenega razmerja z obdolžencem raje ne. Takšna procesna dejstva pa so primerljiva z obravnavano zadevo, ko je oškodovanka o očetovih ravnanjih zaupala na poletni koloniji prijateljicam med igro, pozneje pa tudi vzgojiteljici in medicinski sestri, nobena izmed posrednih prič pa, kot že zapisano, ni imela lastnosti uradne osebe, ki naj bi zoper obsojenca že začele kazenski postopek, zato z njihovim zaslišanjem ni prišlo do izigranja pravne dobrote odpovedi pričanju privilegirane priče.

Utemeljitev višjega sodišča, da prvostopenjska sodba temelji na zakonitih dokazih, in njena podkrepitev s citirano sodno prakso, je zato pravilna.

22. Vrhovno sodišče ugotavlja, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zahteva pa je tudi vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

23. Odločba o stroških kazenskega postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Zagovorniki z zahtevo za varstvo zakonitosti niso uspeli, zato je obsojeni A. A. dolžan plačati sodno takso v višini 1.100,00 evrov po tarifnih številkah 7115 in 7152 Taksne tarife, njeno višino pa je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju zapletenosti kazenskega postopka in obsojenčevega premoženjskega stanja.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 24/2009 z dne 7. 5. 2009.

Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 1583/2014 z dne 1. 9. 2016, podobno tudi sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 14942/2012 z dne 9. 3. 2017.

dr. Katja Šugman Stubbs in dr. Primož Gorkič, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana, 2011, str. 297.

Takšno stališče je zavzeto že v načelnem pravnem mnenju, ki ga je Vrhovno sodišče RS sprejelo na Občni seji dne 26. 6. 2002, sledila pa mu je tudi sodna praksa kazenskega oddelka, na primer v sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 60/2010 z dne 6. 5. 2010 in I Ips 159/2010 z dne 14. 4. 2011.

Enako tudi sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 60/2010 z dne 6. 5. 2010.

Enako stališče je Vrhovno sodišče zavzelo tudi v sodbi I Ips 1008/2010 z dne 6. 10. 2011, takšni sodni praksi pa sta pravilno sledili obe nižjestopenjski sodišči v konkretnem primeru z odločitvijo, da se zavrne predlog obrambe po izločitvi dokazov (sklep Okrožnega sodišča v Kranju I K 33117/2017 z dne 28. 2. 2018, potrjen s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 33117/2017 z dne 10. 4. 2018).

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 257, 258, 331, 331/1, 333, 333/6, 371, 371/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.