VSRS Sodba in sklep I Ips 97604/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2020-07-02

Branko Masleša (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Vladimir Balažic, Mitja Kozamernik

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti - konkretiziranost opisa kaznivega dejanja - prepovedana posledica - sostorilstvo - obrazloženost sodbe sodišča prve stopnje - zavrnitev dokaznih predlogov - kršitev pravice do obrambe - učinkovita obramba - kršitev pravice do učinkovitega pravnega sredstva - obrazložitev zavrnitve dokaznih predlogov - sprememba obtožnice - zastaranje kazenskega pregona - odvzem protipravne premoženjske koristi - odvzem premoženjske koristi prejemniku koristi - dovoljenost zahteve za varstvo zakonitosti

Prejemnik premoženjske koristi ima pravico do pritožbe in pravico do enega izrednega pravnega sredstva, to je zahteve za obnovo postopka. Obnova postopka je po svojem bistvu najširše izredno pravno sredstvo, katerega cilj je doseči spremembo dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodbo. Zato je praviloma za vložnika tudi najugodnejše izredno pravno sredstvo. Drugega izrednega pravnega sredstva procesni zakon ne predvideva. Vendar pa tudi v primeru, če je bil v škodo prejemnika premoženjske koristi prekršen materialni ali procesni zakon, prejemnik ne ostane brez pravnega varstva, saj ima možnost podati pobudo v vrhovnemu državnemu tožilcu, da vloži zahtevo za varstvo zakonitosti. Takšna ureditev je po presoji Vrhovnega sodišča tudi ustavno skladna.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega I. Š. in obsojenega A. B. se zavrneta.

Obsojeni I. Š. je dolžan plačati sodno takso v višini 1.000,00 EUR, obsojeni A. B. pa v višini 600,00 EUR.

II. Zahtevama za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega J. S. in M. Z. se ugodi in se glede teh obsojencev sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavita in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Razveljavi se odločba o skupno povzročeni škodi in odločba o odvzemu protipravne premoženjske koristi I. Z. za znesek 25.035,31 EUR.

IV. Zahtevi za varstvo zakonitosti, ki sta ju vložila pooblaščenca I. Z. se zavržeta.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani so bili A. B., M. Z., A. M., I. Š., M. P., D. J. in J. S. spoznani za krive storitve kaznivih dejanj zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 25. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 25. in 27. členom KZ in kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena v zvezi s 25. členom KZ. A. M. je bila izrečena kazen štiri leta zapora, A. B. kazen eno leto zapora, I. Š. kazen štiri leta zapora, M. Z. kazen šest mesecev zapora, M. P. kazen eno leto zapora, D. J. kazen eno leto in šest mesecev zapora ter J. S. kazen eno leto zapora. Na podlagi 95. člena KZ je sodišče I. Z. odvzelo 899.556.00 EUR protipravno pridobljene premoženjske koristi, oškodovano S., d.d., pa je s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Višje sodišče je pritožbi zagovornika obsojenega I. Š. delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je temu obsojencu izrečeno kazen znižalo na tri leta zapora, sicer je pritožbo zagovornika obsojenega I. Š. ter v celoti pritožbe višje državne tožilke, zagovornikov obsojenega A. B., zagovornikov obsojenega M. Z., zagovornikov obsojenega A. M., zagovornika obsojenega M. P., zagovornika obsojenega D. J., zagovornika obsojenega J. S. ter pooblaščenca prejemnika koristi I. Z. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbo pooblaščenca V. L. prej Z. zoper sodbo sodišča prve stopnje pa je zavrglo kot nedovoljeno.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo so vložili zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega J. S., odvetnik Dušan Medved, zagovorniki obsojenega M. Z., odvetniki Odvetniške pisarne Kosmač, (vloženo zahtevo so v roku še dopolnili) , zagovornik obsojenega I. Š., odvetnik Gorazd Fišer, obsojeni A. B. sam ter pooblaščenca prejemnika koristi I. Z., odvetnika Boštjan Podgoršek in Matjaž Pajk.

3. V odgovorih na zahteve za varstvo zakonitosti, ki jih je podal vrhovni državni tožilec svetnik Zvonko Fišer na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) predlaga, da se zahtevi za varstvo zakonitosti, ki sta ju vložila pooblaščenca I. Z. na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP kot nedovoljena zavržeta, zahtevi zagovornika obsojenega M. Z. naj se ugodi in se izpodbijana sodba v delu, ki se nanaša na tega obsojenca spremeni v njegovo korist (prvi odstavek 426. člena ZKP), v nasprotnem primeru pa naj Vrhovno sodišče zaradi neizkazanosti uveljavljanih kršitev kazenskega postopka zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljena (425. člen ZKP), zavrnejo pa naj se tudi zahteve, ki so jih vložili A. B., zagovorniki I. Š., in J. S.

4. Odgovori vrhovnega državnega tožilca so bili posredovani obsojencem in njihovim zagovornikom, ki so se o odgovorih opredelili in vztrajali na v zahtevah za varstvo zakonitosti očitanih kršitvah.

5. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo s katero je bil končan kazenski postopek, po pravnomočno končanem postopku zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Ne glede, da že iz navedenega izhaja, da zahtev za varstvo zakonitosti ni mogoče vlagati iz razloga zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, drugi odstavek istega člena vsebuje še izrecno takšno prepoved. Na kršitve iz prvega odstavka tega člena pa se sme vložnik sklicevati le, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo.

K zahtevi za varstvo zakonitosti vloženi v korist obsojenega I. Š.:

6. V zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega I. Š. sodišču očita kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev kazenskega zakona, ker da v opisu dejanja v izreku sodbe ni konkretizirano, na kakšen način oziroma kako naj bi I. Š. organiziral navidezno poslovno sodelovanje družbe S. z drugimi družbami in kako naj bi s svojim zavestnim delovanjem kot sostorilec dosegel, da so bila s transakcijskih računov družb S. nakazana sredstva fiktivnim družbam po fiktivnih računih. Trdi, da glede na očitek Š., da je v letu 2006 podpisal pogodbe o poslovnem sodelovanju, ni konkretizirano, kaj naj bi Š. v izvrševanju tega naredil v letih 2004, 2005, 2007 in 2008. Tudi sodišču druge stopnje očita, da se ni opredelilo do teh očitkov oziroma do tega, kako naj bi se manifestiral očitek obsojenemu Š. o organiziranju navideznega sodelovanja družbe in kako naj bi dosegel plačila po fiktivnih računih, ker se to z zatrjevanjem obrambe o nesklepčnosti in nerazumljivem izreku sodbe zgolj naj ne bi strinjalo.

7. Kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe je Š. pri storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja pri gospodarski dejavnosti, konkretno pri organiziranju navideznega poslovnega sodelovanja družb S., d.d., S., d.o.o. in S., d.o.o., z missing trader družbami, sodeloval s tem, da je kot delavski direktor in član uprave družbe S., d.d., po navodilih I. Z. z zastopniki določenih missing trader družb podpisal več pogodb o poslovnem sodelovanju in podizvajalskih pogodb, ki so v izreku konkretno navedene, na podlagi katerih so bila nato odrejena plačila, vse z namenom I. Z. pridobiti premoženjsko korist, družbi S., d.d. pa povzročiti škodo. Pri tem pa je vedel, da storitve po sklenjenih pogodbah nikoli ne bodo opravljene in pomenijo zgolj podlago za izdajo fiktivnih računov, ki bodo prikrili neupravičen odliv denarja iz oškodovane družbe.

8. S takšnim opisom je po presoji Vrhovnega sodišča jasno izražen prispevek obsojenega Š. k organizaciji navideznega poslovnega sodelovanja družb S. z missing trader družbami, kar je rezultiralo v denarnih odlivih z računov družbe S., d.d. brez dejanske podlage. Obsojenemu Š. se ni očitalo, da bi sam dosegel, da so bila nakazana sredstva fiktivnim družbam, temveč, da je k temu odločilno prispeval s podpisom fiktivnih pogodb, na podlagi katerih so se nato odrejala plačila. Ta plačila pa je omogočal zapleten sistem odobritev plačil, ki dejansko zlorab ni preprečeval, temveč jih je kot je bilo v konkretnem primeru, ravno omogočal. Obsojenec je pri kaznivem dejanju, ki se je izvrševalo v letih 2004 do 2008 sodeloval kot sostorilec, pri čemer je bila, kot je konkretizirano v točki 2 izreka, vloga Š. v podpisovanju pogodb o poslovnem sodelovanju in podizvajalskih pogodb s fiktivnimi družbami K., T., D., G., V. in I., vse d.o.o., ki kot ugotavlja sodišče prve stopnje na strani 126 sodbe, ne pomeni dejanskega izplačila po podpisani pogodbi, je pa njen začetek. Vsak nadaljnji potrjevalec se je lahko namreč skliceval na podpisano pogodbo in fiktivna dela potrjeval, likvidatorji teh del pa so lahko na tako zbranih formalnih odobritvah odrejali plačila. Vsak od navedenih je odločilno prispeval k izvršitvi kaznivega dejanja. Obsojenemu Š. se torej ne očita, da je sam izvrševal kaznivo dejanje v celotnem očitanem obsegu, temveč sostorilstvo pri kaznivem dejanju, k izvršitvi kaznivega dejanja pa je odločilno prispeval oziroma je pri tem sodeloval v eni od pomembnih faz njegove izvršitve. Pritrditi je treba obrambi, da je obsojenec svoja izvršitvena ravnanja storil v letu 2006, kar pa ne velja tudi za ravnanje sostorilcev. Zato Vrhovno sodišče v celoti pritrjuje ugotovitvi sodišča druge stopnje v točkah 94 in 81 do 83 sodbe, kjer je argumentirano pojasnilo, da opis dejanja v izreku tudi glede obsojenega Š. vsebuje vse zakonske znake očitanega mu kaznivega dejanja, ki so kokretizirani tako, da so obsojencu omogočali učinkovito obrambo in spoštovanje načela ne bis in idem.

9. Kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP vložnik v nadaljevanju utemeljuje z navedbami, da ni dokazano, da je Š. ob podpisu pogodb vedel, za kakšne pogodbe naj bi šlo, oziroma iz sodbe ne izhaja, kateri dokazi naj bi to dokazovali. Trdi, da je bilo ugotovljeno le, da je namesto predsednika uprave I. Z. po njegovem pooblastilu v letu 2006 podpisal pogodbe obsojenec, za te pogodbe pa se je kasneje izkazalo, da so sporne. Ni pa dokazov o zavestnem in hotenem ravnanju obsojenega Š. pri podpisu. Sodišče je namreč prezrlo, da so tisti, ki so bili v sistemu S., d.d. zadolženi za preverjanje in s tem za potrditev ali zavrnitev računov, s potrditvijo računov nase prevzeli tudi odgovornost. Navaja, da Š. ni bil zadolžen in odgovoren za preverjanje dela tistih, ki so bili zadolženi za likvidacijo računov glede na posamezna stroškovna mesta. Tudi sodbi sodišča druge stopnje očita, da ne vsebuje vsebinske argumentacije glede teh pomislekov obrambe. Obrazložitev v točki 95 sodbe je po mnenju vložnika vsebinsko prazna, saj ne pojasnjuje, na podlagi česa naj bi obsojeni Š. v času podpisa pogodb vedel za njihovo fiktivnost. Pri tem vložnik zatrjuje še, da je obsojenec za to izvedel šele, ko se je v družbi S., d.d. opravljal davčni inšpekcijski nadzor.

10. Po presoji Vrhovnega sodišča obramba s takšnimi navedbami ne utemeljuje očitka, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, temveč podaja nestrinjanje z ugotovitvami sodišča, da je obsojenec že ob podpisu pogodb vedel za njihovo fiktivnost, da je pri tem ravnal z namenom oškodovanja družbe S., d.d., s sklicevanjem na odgovornost drugih in na dejstvo, da podpis fiktivnih pogodb še ni bil zadosten pogoj za oškodovanje družbe S., d.d., pa izpodbija pravilnost ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Kot izhaja iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje je to namreč ugotovilo, da je obsojeni Š. vedel, da podpisuje fiktivne pogodbe in tudi s kakšnim namenom jih podpisuje, podpisal pa jih je po navodilih in na podlagi pooblastila I. Z. Sodišče je ugotovitev, da se je Š. ob podpisu pogodb dobro zavedal njihove fiktivnosti, oprlo na položaj obsojenega Š. v družbi S., d.d., v kateri je skoraj vse svoje aktivno življenje imel vodstveni položaj, njegovo pooblastilo za podpisovanje takšnih pogodb, očitno naravo missing trader družb, s katerimi je sklepal pogodbe, samo vsebino in obseg pogodb, nadalje na ugotovljeno očitno nespoštovanje predpisov glede izbire ponudnikov ter na njegovo nadaljnje ravnanje, ki je razvidno iz izsledkov prisluhov. Sodišče je namreč ugotovilo, da obseg in vsebina spornih pogodb, ki jih je podpisal Š. utrjuje zaključek o tem, da je brez dvoma vedel za pravi namen teh poslov in pogodbe prav s tem namenom podpisoval. Družbe, s katerimi je sklepal pogodbe, se niso ukvarjale z nikakršno gospodarsko dejavnostjo, njihova edina dejavnost je bila izdajanje fiktivnih računov, niso imele zaposlenih, družbeniki in zakoniti zastopniki družb pa niso imeli nobenih kvalifikacij, ne sredstev za opravljanje dejavnosti, pri čemer je obsojenec pogodbi z družbama K., d.o.o. in I., d.o.o. sklenil še pred njuno ustanovitvijo. To potrjujejo tudi izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, prepisi prisluhov, iz katerih je po ugotovitvah sodišča prve stopnje razvidno, da je Š. v času davčno inšpekcijskega nadzora vedel, da je potrebno določeno področje sanirati in tudi zakaj. To izhaja iz telefonskega pogovora med Š. in Z., ko sta se pogovarjala o nepravilnostih v zvezi s pogodbami, ki jih je podpisal Š. ter o težavnosti saniranja poslov za nazaj. Z. je Š. tudi pojasnil, da bo bolezen J. P. prav prišla pri prevzemanju odgovornosti za sporne posle. Iz izsledkov pogovorov med Š. in M. pa izhaja, da je bilo poslovanje s fiktivnimi družbami izvedeno tako, da listinska dokumentacija ne bi obremenjevala I. Z. in da je šlo za izredno visoke račune teh družb. Iz izsledkov pogovorov med Z. in S. K., pa nadalje izhaja, da je bil Š. tisti, ki je kot vodstveni delavec družbe podpisoval pogodbe z missing trader družbami, ki so bile osnova za izdajo fiktivnih računov. Sodišče se je tudi na več mestih opredelilo do sistema izbire podizvajalcev in potrjevanja računov, ki so po presoji sodišča ne zgolj dopuščali zlorabe, temveč so takšen sistem obsojenci izkoristili za izvršitev obravnavanih kaznivih dejanj. Sodišče je ugotovilo, da je ravno uveljavljen sistem odredbodajalcev, potrjevalcev, podpisnikov, nalogodajalcev in izvrševalcev omogočil zlorabo, saj je istočasno omogočal netransparentno razprševanje odgovornosti in množico pooblaščencev z zelo omejenimi pooblastili, ko je bila njihova vloga omejena tako, da vpogleda v celotno sliko projekta, kljub svojih zadolžitvam, niso imeli. Nadalje pa je sodišče ugotovilo še, da so se odredbe za podpisovanje in potrjevanje fiktivnih pogodb in računov hierarhično verižile od vrha navzdol, izven za to določenih postopkov oškodovanih družb. Iz izpovedb prič tudi izhaja, da so likvidacijske temeljnice podpisovali tudi tisti, ki opravljenih del niso preverjali. Pri tem pa bi vsak individualen člen v verigi po ugotovitvah sodišča takšno ravnanje lahko preprečil (če bi ravnal skladno z notranjimi pravili o potrjevanju računov), česar pa ni storil.

11. Tako je pravilna odločitev nižjih sodišč, da tudi morebitna soodgovornost potrjevalcev računov ne izključuje in tudi ne zmanjšuje odgovornosti obsojencev, ki so, kot ugotavljata nižji sodišči, nedvomno vedeli za fiktivnost poslov in računov in so kljub temu s svojim sodelovanjem odločilno prispevali k izvršitvi kaznivega dejanja. Z navedbami, s katerimi vložnik nasprotuje takšnim ugotovitvam sodišča, pa le izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti, kot je bilo pojasnjeno uvodoma, ni dovoljeno izpodbijati. Zatrjevano dejstvo, da Š. ni bil pristojen za preverjanje dela potrjevalcev, pa za obravnavano zadevo niti ni pravno relevantno. Relevantno je, da je obsojenec vedel, da missing trader družbe, s katerimi je sklenil pogodbe, storitev ne bodo opravile in bodo posledično izdani računi z njihovi strani fiktivni, zato do plačil ne bodo upravičene. Konkretna odreditev izplačil pa se obsojenemu Š. niti ne očita.

12. Neutemeljen je tudi očitek v zahtevi, da višje sodišče ni argumentirano odgovorilo na podobne pritožbene navedbe, saj je to v točkah 95 do 99 svoje sodbe nanje obširno odgovorilo in pritrdilo ugotovitvam sodišča prve stopnje, da je obsojenec zavestno sodeloval pri nezakonitem izčrpavanje družbe S., d.d., tako da je po navodilu I. Z. podpisal pogodbe, za katere je vedel, da so fiktivne. Pri tem je sodišče druge stopnje tudi povzelo vsebino dokazov, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje prišlo do zaključka, da je obsojenec storil očitano mu kaznivo dejanje. Gre za dokaze povezane s slamnatimi družbami, pri čemer pritožbeno sodišče poudarja tudi njihovo številčnost, podpisane fiktivne pogodbe, položaj obsojenca v oškodovani družbi, analizo prestreženih telefonskih pogovorov in zapisnik Ž. T. z dne 9. 11. 2007, ki izkazujejo naknadno prirejanje dokumentacije za potrebe davčnega postopka, navedbe D. K., ki je Z. pojasnjeval, zakaj je prišlo do razkritja fiktivnega poslovanja, ugotovitve davčnega organa, izpovedbe slamnatih direktorjev, pravila glede izbire izvajalcev oziroma podizvajalcev ter potrjevanja računov, ugotovljena dejstva glede neupoštevanja teh pravil pri obravnavanih poslih in likvidacij fiktivnih računov ter za izpovedbe prič. Nestrinjanje s takšnimi zaključki pa, kot je bilo že pojasnjeno, predstavlja zgolj očitek zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

13. Slednje pa velja tudi za nadaljnje očitke zagovornika, ki se nanašajo na necelovito dokazno oceno (očitek kršitve drugega odstavka 355. člena ZKP), ko navaja, da je sodišče pri dokazni oceni spregledalo določena v zadevi pravno relevantna dejstva, da je prezrlo pravila glede potrjevanja in likvidacije računov, da je imela tedaj družba S., d. d. veliko število podizvajalcev družbe, in sicer več kot 1000, družba pa je imela tudi okoli 2200 poslovnih partnerjev, da je v nasprotju z izvedenimi dokazi ali brez podlage sodišče sklepalo, da je obsojenec vedel za fiktivnost pogodb, da obsojenec ni sodeloval pri likvidaciji računov in podobno. Vse navedene očitke je v okviru pritožbenega očitka nepopolne oziroma zmotne ugotovitve dejanskega stanja presojalo višje sodišče in se do njih tudi obsežno opredelilo. Zahteva za varstvo zakonitosti kot izredno pravno sredstvo pa ni namenjena ponovni presoji s pravnomočno sodbo ugotovljenega dejanskega stanja, temveč le presoji očitkov kršitev materialnega ali procesnega zakona.

14. Neutemeljen je tudi očitek v zahtevi, da je bila obsojencu kršena pravica do obrambe, ker sodišče ni zaslišalo predlaganih prič, ki so bile v kritičnem času zaposlene v računovodstvu družbe S., d.d., npr. finančne direktorice N. G. Ker sodišče teh prič ni zaslišalo, naj bi prišlo do protispisnega zaključka, da so bili sporni posli na videz formalno pokriti in odobreni s strani za to pooblaščenih oseb, vendar izven internih pravil, saj iz izpovedbe priče M. J. izhaja, da so šli sporni računi skozi identičen postopek obdelave kot vsi drugi prejeti računi. Sodišče je dokazne predloge zavrnilo in razloge podalo na straneh 48 in 99 sodbe. Ugotovilo je, da siceršnja pravila in standardi odločanja glede potrjevanja in izplačil ne bi vplivala na ugotovitev fiktivnosti spornih poslov in računov. Vložnik s povzetimi navedbami v zahtevi zgolj nasprotuje dokazni oceni sodišča, da so bili predmetni fiktivni računi potrjevani v nasprotju z internimi pravili in standardiziranimi postopki odločanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), ne utemelji pa očitka kršitve pravice do obrambe, saj ne pojasni, kaj naj bi se s predlaganim dokazom ugotavljalo in tudi ne, zakaj bi bilo to za obravnavano zadevo pravno relevantno. Nekonkretiziranih očitkov pa Vrhovno sodišče, kot je to že večkrat pojasnilo, ne more presojati (prvi odstavek 424. člena ZKP).

15. Kršitev pravice do nepristranskega sojenja (kršitev prvega odstavka 23. člena Ustave Republike Slovenije in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju EKČP) vidi vložnik v tem, da je v obravnavani zadevi sodila sodnica, ki je sprejela priznanje krivde soobsojencev. Ker so dejanja pomočnika kazniva le, če je storilec vršil, izvršil ali poskusil izvršiti kaznivo dejanje, je po presoji vložnika odločanje o storilcih, ko so pomočniki priznali krivdo pred isto predsednico senata, v nasprotju z načelom objektivnosti. Obramba se pri tem sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up-57/14-13 z dne 26. 1. 2017 in s tem utemeljuje materialno neizčrpanost pravnih sredstev v zvezi s to uveljavljano kršitvijo. Tako navaja, da judikat Ustavnega sodišča v času, ko je obramba vlagala pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, še ni obstajal, zato tudi obramba te kršitve v pritožbi ni uveljavljala.

16. Kot je bilo že uvodoma pojasnjeno peti odstavek 420. člena ZKP zahteva t.i. materialno izčrpanost pri uveljavljanju kršitev z zahtevo za varstvo zakonitosti. Vložnik mora že v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo vsebinsko z argumenti uveljavljati kršitve zakona (procesnega ali materialnega), ki jih kasneje uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti. V konkretni zadevi sicer vložnik zatrjuje, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča z dne 26. 1. 2017, da te kršitve v pritožbi glede na kasnejšo odločitev Ustavnega sodišča ni mogel uveljavljati, vendar pa je po presoji Vrhovnega sodišča njegova navedba neutemeljena. Res je sicer, da je Ustavno sodišče odločalo o ustavni pritožbi, torej o ustavnosti posamičnega akta, ki v izreku učinkuje inter partes, pri čemer je o očitani kršitvi 23. člena Ustave odločilo z vidika svoje ustaljene presoje in prakse Evropskega sodišča za človekove pravice, na katero se v odločitvi tudi sklicuje, vendar pa ni šlo za spremembo sodne prakse, ki bi prekinila dotedanje utečeno in v predvidljivo smer razvijajoče se pravno stališče v zvezi s presojo nepristranskosti, oziroma za odstop od dotedanje sodne prakse, ki ga stranka ne bi mogla predvideti. Zato ta odločitev Ustavnega sodišča, četudi ima precedenčno naravo, glede na njeno vsebino in učinek ne pomeni takšne okoliščine, ki bi bistveno vplivala na možnost vložnika, da bi to kršitev pravočasno uveljavljal. Ker torej očitka kršitve 23. člena Ustave in 6. člena EKČP obsojenčev zagovornik v obravnavanem primeru v pritožbi ni uveljavljal, Vrhovno sodišče zatrjevane kršitve zaradi neizpolnitve pogoja t.i. predhodnega izčrpanja pravnega sredstva, ni obravnavalo.

17. Glede na vse navedeno je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega Š., na podlagi določbe 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeno ter mu v skladu s 98. a členom v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP naložilo v plačilo sodno takso v znesku 1.000,00 EUR. Pri določitvi sodne takse je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere, zapletenost zadeve in okvir, ki ga za odmero določa Zakon o sodnih taksah.

K zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenega A. B.:

18. Obsojeni A. B. je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodno odločbo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. V obrazložitvi zahteve trdi, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo številne dokazne predloge njegove obrambe, da je podana kršitev kazenskega zakona, da obarvan naklep v obrazložitvi sodbe ni pojasnjen, da sodba nima razlogov o sostorilstvu, ter da sodišče prve stopnje ne bi smelo dovoliti spremembe obtožbe, podana pa je tudi kršitev 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj mu je sodila sodnica, ki bi morala biti izločena. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da ga oprosti obtožbe, oziroma da obe izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

19. Obsojenec v zahtevi uveljavlja, da je sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov kršilo njegovo pravico do obrambe, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP ter kršitev obsojenčeve pravice iz 3. alineje 29. člena Ustave.

20. Bistvo predlaganih dokaznih predlogov, ki jih sodišče ni izvedlo, je bilo v dokazovanju trditve obsojenčeve obrambe, da so bila gradbena dela - tlakovanje dvorišča družbe S. T., d.o.o. dejansko opravljena, oziroma da je bil ves material dobavljen in sicer na način, da so bila dela od pogodbenega izvajalca S., d.o.o., prenesena na družbo A., d.o.o., s čimer je njegova obramba želela dokazati, da družba S. T., d.o.o. ni mogla biti in tudi ni bila v ničemer oškodovana.

21. Obsojenec tako trdi, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazne predloge za:

– postavitev izvedenca gradbene stroke in ogled tlakovanja dvorišča družbe S. T., d.o.o., s katerim bi obsojenčeva obramba lahko dokazala, da so bila gradbena dela dejansko izvedena, premoženje družbe T., d.o.o. pa ni bilo oškodovano. Izvedba teh dokazov je po mnenju vložnika zahteve bistvenega pomena, ker se obsojencu očita namen oškodovanja te družbe;

– zaslišanje prič J. H., A. R., V. S. in T. A., ki bi lahko pojasnile relevantne okoliščine posla v zvezi s tlakovanjem dvorišča družbe S. T., d.o.o.. Potrdile bi lahko, da je bilo dvorišče dejansko tlakovano, da je dela izvedlo cestno podjetje iz ... ter, da je dela od pogodbenega izvajalca družbe S., d.d., prevzela družba A., d.o.o.. Priča T. A., ki je bila zaposlena kot vodja financ in računovodstva v družbi T., d.o.o., bi lahko izpovedala o davčnem inšpekcijskem nadzoru, v katerem ni bilo ugotovljenih nepravilnosti v zvezi z izvedenimi deli;

– postavitev izvedenca finančne stroke, ki bi lahko pojasnil, ali je bila s plačilom računov družb D., d.o.o. in A., d.o.o., s strani družbe S. T., d.o.o. slednja oškodovana in v kakšnem znesku. Poudarja, da sodišče nima ustreznih strokovnih znanj, da bi lahko ocenilo, ali je bila s plačilom računov za izvedena gradbena dela tlakovanja dvorišča prevzemniku teh del namesto plačila pogodbenemu izvajalcu, družba S. T., d.o.o. kakorkoli oškodovana. Prav tako bi lahko izvedenec finančne stroke pojasnil ali je bila družba S. T., d.o.o. oškodovana s plačilom za dobavo pločevine.

22. Sodišču druge stopnje pa vložnik očita, da sodba tega sodišča v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov nima (ustreznih) razlogov.

23. Po presoji Vrhovnega sodišča uveljavljana kršitev ni podana. Sodišče prve stopnje je namreč na straneh 47 in 48 sodbe prepričljivo pojasnilo, zakaj predlaganih dokazov ni izvedlo. Sodišče namreč ni dvomilo, da je bilo dvorišče družbe T., d.o.o. dejansko tlakovano, obsojenčeva obramba pa je sama pojasnila, da tlakovanja ni opravila družba A., d.o.o. Predlagani dokazi zato ne bi pojasnili, zakaj so bila opravljena dela plačana ravno družbi A., d.o.o., poleg tega pa je sodišče ugotovilo še, da iz spornih računov ni razvidno, da bi šlo za kakršnokoli cesijo oziroma verižno kompenzacijo, temveč da gre za klasična računa z jasno specifikacijo storitve na eni in plačila na drugi strani. Nadalje je sodišče kot materialnopravno nerelevanten zavrnilo tudi dokazni predlog za postavitev izvedenca finančne stroke, ker iz izvedenih dokazov izhaja, da družba D., d.o.o. družbi S. T., d.o.o., ni ničesar dobavila. Na navedeno je sodišče sklepalo na podlagi izpovedb priče B. M. in M. J.

24. Takšnim razlogom sodišča prve stopnje v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov obrambe obsojenega A. B. je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče.

Izhajalo je iz ugotovitve, da so predlagani dokazi nerelevantni, ker sta bili družbi A., d.o.o. in D., d.o.o. slamnati družbi, ki nista opravljali nobene gospodarske dejavnosti. Ker sta bili torej obe družbi slamnati, ne samo, da nista mogli opraviti nobenih poslov oziroma dobav blaga, temveč tudi nista mogli prenesti del na drugo družbo. Pritožbeno sodišče je zaključilo, da je povsem nelogično in neživljenjsko, da bi C. dela opravilo za slamnato družbo, ter presodilo, da z izvedbo predlaganih dokazov obsojenčeva obramba ne bi mogla pojasniti, zakaj so bila opravljena dela plačana. Na podlagi navedenega je višje sodišče zaključilo, da je tlakovanje dvorišča na sedežu družbe S. T., d.o.o., in dobavo pločevine izvedla druga družba, fiktivni računi pa so bili izstavljeni slamnatima družbama, ki sta prejeli sredstva, ki so bila nato takoj dvignjena v gotovini. S takšnim ravnanjem obsojenca pa je družbi S. T., d.o.o., nastala premoženjska škoda v višini plačanih računov

25. Po presoji Vrhovnega sodišča nestrinjanje obsojenca z zavrnitvijo dokaznih predlogov ter obširno navajanje v zahtevi da pri družbi S. T., d.o.o., ni bilo ugotovljenih davčnih nepravilnosti, da sodišče ne pojasni v čem naj bi bila zaradi plačila spornih računov družba S. T., d.o.o. oškodovana, da je družba S. T., d.o.o. s plačilom računov le izpolnila svoje obveznosti do izvajalcev del, da se sodišče ni ukvarjalo z izvedbo tlakovanja dvorišča in ugotavljalo količine družbi S. T., d.o.o. dobavljene pločevine, da sodišče ni ugotovilo, da bi bila gradbena dela plačana večkrat oziroma preplačana, da je obsojenec oba „domnevno fiktivna dobavitelja“ preveril v šifrantu poslovnega sistema S., da se je obsojenec upiral I. Z. zato je nelogičen zaključek sodišča, da mu je želel pridobiti premoženjsko korist, da se višina premoženjske koristi, ki naj bi jo pridobil I. Z. ne ujema z višino škode, ki je nastala v družbi T., d.o.o., da so bile družba S., d.d. in z njo povezane družbe dejanski koncern, ki ga je obvladoval I. Z., vsi njemu podrejeni pa so zgolj ravnali po njegovih navodilih, ter da je I. Z. obsojencu plačilo računov enostavno odredil, zato je moral ravnati po njegovih navodilih itd., pomeni le uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

26. Naslednji očitek obsojenca v zahtevi je očitek kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je po njegovem mnenju podano neskladje v izreku sodbe sodišča prve stopnje, kar utemeljuje z navedbami, da mu je uvodoma očitano, da je s soobsojenci organiziral navidezno poslovanje več družb, v nadaljevanju izreka pa se mu očita, da je „zgolj odredil plačilo fiktivnih računov, ki sta jih družbi A. d.o.o. in D., d.o.o. izdali družbi S. T., d.o.o.. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da „ni popolnoma jasno, kaj natančno sodišči očitata obsojencu, oziroma, katerega ravnanje sta ga sploh spoznali za krivega, s čemer vložnik nakazuje tudi na kršitev kazenskega zakona. Zaradi tega je po njegovem mnenju z izpodbijano sodbo poseženo tudi v obsojenčevo pravico do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave in pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave.

27. Očitek kršitev procesnega in materialnega zakona, ki je sicer zelo pavšalen ni utemeljen. Po presoji Vrhovnega sodišča je namreč očitek obsojencu vsebovan v izreku sodbe sodišča prve stopnje jasen in določen ter vsebuje vse zakonske znake očitanega mu kaznivega dejanja. Bistvo kazenskopravnega očitka tudi temu obsojencu je namreč, da so v poslovnem sistemu S. vzpostavili dobro organiziran sistem spravljanja denarnih sredstev iz družb S., S. T. in S. G., preko razvejane mreže družb družb missing trader, ki so izdajale fiktivne račune za neopravljene storitve oziroma nedobavljeno blago, prejeta denarna sredstva pa so pooblaščenci za poslovanje s transakcijskimi računi v teh družbah dvigovali, denar pa v gotovini izročali posrednikom oziroma managmentu družbe S., večinoma I. Z. Kot je v 29. točki razlogov sodbe zaključilo pritožbeno sodišče, se je v ta sistem s svojim ravnanjem vključil tudi obsojeni A. B., ko je odredil plačilo petih fiktivnih računov, s čimer je omogočil pretok denarja, ki se je izvedel preko dveh slamnatih družb. Obsojenec v zahtevi z navedbami, da zgolj odreditev plačila teh fiktivnih računov ne more predstavljati organiziranja navideznega poslovanja, da je bila njegova vloga omejena le na odrejanje teh plačil, da je neutemeljen očitek sodbe, da je bil „pomemben del mreže, ki je organizirala navidezno poslovanje“ ter da je za „sodišče spornih več kot 60 različnih računov, medtem ko se obsojencu očita odreditev le petih“ ne uveljavlja kršitve zakona temveč ponovno nasprotuje dejanskim zaključkom sodišča prve in druge stopnje.

28. Neutemeljena je nadalje tudi trditev zahteve, s katero vložnik nakazuje na kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ko navaja, da sodišče ni obrazložilo obsojenčevega (obarvanega) naklepa, ter da ni obrazložilo, kako naj bi zgolj z odreditvijo plačila petih računov obsojenec izpolnil znake sostorilstva pri očitanem kaznivem dejanju. Sodišče prve stopnje je namreč v zadnjem odstavku na strani 102 in prvem odstavku na strani 123 obrazložitve sodbe navedlo, da se je obsojeni A. B. zelo dobro zavedal pomena plačila računov, da se je dobro zavedal, da so bili posamezni posli s slamnatimi družbami nezakoniti, pa je plačilo računov kljub temu izvršil. Do oblike udeležbe obsojenca pri storitvi kaznivega dejanja se je sodišče prve stopnje opredelilo na straneh od 125 do 128 sodbe, kjer je presodilo, da je šlo v obravnavanem primeru za delovanje mreže slamnatega poslovanja, pri katerem je vsak od sostorilcev s slamnatimi posli odločilno prispeval k njihovi izvršitvi. Celoten posel si je namreč zamislil I. Z., ki formalno ni nastopil niti z enim podpisom. Obsojeni sostorilci (M., Š. in B.) so zelo dobro vedeli, kaj je vsebina poslov, ki so jih odobrili, vsak izmed njih je tako zavestno in odločilno prispeval k izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja. Prav tako je pritožbeno sodišče v razlogih sodbe podrobno obrazložilo krivdno obliko obsojenčevega ravnanja ter odgovorilo na pritožbene navedbe, da obsojencu ni mogoče očitati udeležbe pri tem kaznivem dejanju. V točki 25 razlogov sodbe tega sodišča je navedeno, da je sodišče prve stopnje utemeljeno sklepalo na angažma managementa vseh oškodovanih družb iz sistema S. pri obravnavanih fiktivnih poslih ter na njihovo zavedanje pridobivanja protipravne premoženjske koristi drugemu na račun oškodovanja družbe S. in hčerinskih družb. V 29. točki razlogov sodbe pa je navedeno, da se je v sistem slamnatih družb in plačil navideznih računov vključil tudi obsojeni A. B., ki je odobril plačilo petih fiktivnih računov, pri svojem ravnanju pa je deloval z direktnim naklepom, z namenom oškodovanja svoje družbe in namenom pridobivanja koristi drugemu. Pritožbeno sodišče je v 33. točki razlogov sodbe nadaljevalo, da je obsojeni A. B. zavestno izrabil položaj direktorja oškodovane družbe, ko je z odobritvijo plačila fiktivnih računov slamnatih družb prikazal obstoječe poslovno sodelovanje z navedenima družbama, ki pa dejansko ni obstajalo in na ta način prikril neupravičene odlive denarnih sredstev iz računa družbe, ki jo je vodil in zastopal, vedoč, da bo s tem oškodoval družbo S. T., d.o.o. ter pridobil protipravno premoženjsko korist I. Z., kar je tudi hotel storiti. Za tem še v 41. točki pritožbeno sodišče zaključilo, da prispevek obsojenega A. B. predstavlja pomemben del organiziranja navideznega poslovnega sodelovanja, saj brez odrejenega plačila ne bi prišlo do nakazila denarja na slamnati družbi ter posledično do oškodovanja družbe S. T., d.o.o..

29. Glede na povzete dele sodb sodišča prve in druge stopnje je tako po presoji Vrhovnega sodišča treba zaključiti, da sta se obe sodišči ustrezno opredelili do krivdne oblike s katero je pri izvršitvi kaznivega dejanja ravnal obsojeni B. ter da sta sodišči ustrezno obrazložili zakaj je njegovo udeležbo pri tem kaznivem dejanju treba šteti za sostorilstvo.

30. Po presoji Vrhovnega sodišča je neutemeljen tudi očitek kršitve določbe prvega odstavka 344. člena ZKP, ker je sodišče dovolilo spremembo obtožnice na naroku za glavno obravnavo opravljeno dne 4. 3. 2015. Tedaj je državno tožilstvo obtožnico dopolnilo z očitkom, da je obsojeni B. tako ravnal z namenom, da I. Z. pridobi protipravno premoženjsko korist. Po stališču vložnika je iz kazenskega spisa razvidno, da so bila vsa objektivna dejstva znana že med kazensko preiskavo, torej še pred vložitvijo „prvotne obtožnice“, zato ni mogoče zaključiti, da se je med glavno obravnavo, na podlagi izvedenih dokazov, pokazalo drugačno dejansko stanje, kot je bilo zajeto že pred spremembo obtožnice.

31. V skladu z določbo 344. člena ZKP lahko tožilec spremeni obtožnico v korist ali v škodo obtoženca ob pogoju, da se predmet obtožbe še vedno nanaša na isti historični dogodek. Spremenjeno dejansko stanje, ki je podlaga za spremembo obtožnice pa je treba razumeti kot subjektivno presojo dejanskega stanja s strani tožilca. Ta bo torej obtožnico spremenil glede na svojo presojo dejanskega stanja neodvisno od tega, ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne, zadošča, kot rečeno njegova subjektivna ocena že izvedenih dokazov, potem ko so bili ti na glavni obravnavi neposredno izvedeni. Takšna razlaga zakonskega besedila je povsem logična, saj se dejansko stanje do konca glavne obravnave šele ugotavlja. Pri tem je treba izhajati iz načela iskanja materialne resnice (v nasprotju z razpravnim načelom, ko sodišče ni dolžno ugotavljati dejstev, ki jih stranke niso zatrjevale in je vezano izključno na pobudo strank), ki je eno najpomembnejših načel v kazenskem postopku (17. člen ZKP). To načelo ne zavezuje le sodišča (instrukcijska maksima), temveč se državne organe, ki sodelujejo v postopku. Velja tako za sodišče, kakor za državnega tožilca in to ves čas postopka. Materialna resnica v nasprotju s formalno resnico (ki temelji na zakonskih predpisih o moči posameznega dokaza) temelji na sodnikovi prosti presoji dokazov o obstoju oziroma neobstoju določenih dejstev, pomembnih za razsojo (v primeru vložitve obtožbe oziroma njene spremembe na presoji državnega tožilca o obstoju utemeljenega suma glede dokazanosti določenih dejstev za vložitev oziroma spremembo obtožbe). Dokazni postopek oziroma dokazovanje vključuje vsa procesna dejanja, ki pomenijo izvedbo dokazov, oziroma ugotavljanje dejstev s pomočjo dokazov. Glavna obravnava pa je osrednji stadij kazenskega postopka, oziroma skupek procesnih dejanj, namenjenih ustnemu, kontradiktornemu in načeloma javnemu razpravljanju, namen katerega je ugotavljanje materialne resnice. Če državni tožilec na glavni obravnavi, potem ko je slišal izpovedbe vseh zaslišanih prič in potem ko so bili izvedeni tudi vsi drugi dokazi ne bi imel možnosti spremeniti obtožnice, tudi če bi priče pripovedovale smiselno enako oziroma podobno kot tedaj, ko so bile zaslišane pred preiskovalnim sodnikom, bi bil prikrajšan predvsem v sklepni fazi dokazovanja, to je pri oceni verodostojnosti določenega dokaza ter pri oceni pomembnosti določenega dokaza glede na vse druge na glavni obravnavi neposredno izvedene dokaze, ki so temelj za izrek sodbe. Takšna ureditev pa seveda ne bi zagotavljala procesnega ravnotežja, ki ga osmišlja maksima enakosti orožij. Enakopravnost udeležencev v procesu se je namreč izkustveno izkazala kot pomembna metoda za ugotavljanje dejanskega stanja, da bi bila taka razlaga, ki jo ponuja vložnik zahteve v nasprotju s koncepcijo določb ZKP pa nadalje izhaja tudi iz določbe 347. člena tega zakona, ki tožilcu omogoča v končni besedi podati analizo na glavni obravnavi izvedenih dokazov, v kateri oceni tudi nasprotujoče si dokaze ter razloži svoj predlog za odločbo, ki naj jo sprejme senat (sistemsko nesprejemljivo bi bilo stališče, po katerem bi obtožnica temeljila na oceni dokazov, ki jo je zavzel tožilec v vloženi obtožnici, čeprav ga sicer 17. člen ZKP zavezuje k iskanju materialne resnice do konca postopka, zaključna beseda tožilca pa na oceni na glavni obravnavi izvedenih dokazov). Povsem jasno je torej, da tožilec pri spreminjanju obtožnice ne sme poseči v obdolženčevo ustavno pravico, to je pravico do obrambe, ki je eden od razlogov za strogo obličnost tega procesnega akta. Ali sprememba posega v to pravico pa je treba presojati v vsakem konkretnem primeru posebej. Sodišče mora presoditi ali je obdolženec natančno in določno obveščen o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah obtožbe, ki se mu očita in ali je imel primeren čas in možnost za pripravo obrambe, nadalje je sodišče tisto, ki presodi, ali obdolženec zaradi spremembe obtožbe ne bo prevaran ali spravljen v zadrego glede svojega zagovora, prav tako pa ne sme biti postavljen v položaj presenečenja. Drugače povedano, položaj obdolženca ne sme biti slabši (ne v dejanskem ne v kazenskopravnem ali ustavnopravnem smislu), kot bi bil, če bi že vložena obtožnica vsebovala opis in pravno kvalifikacijo modificirane obtožbe.

32. V konkretni zadevi je, kot izhaja iz podatkov kazenskega spisa, razvidno, da je Specializirano državno tožilstvo dne 4. 3. 2015 spremenilo obtožnico tako, da je očitek obsojenim A. M., I. Š., A. B. in M. Z., da so izrabili svoj položaj z namenom povzročiti škodo oškodovanim družbam, dopolnilo z očitkom, da so tako ravnali z namenom, da I. Z. pridobijo protipravno premoženjsko korist. Spremenjena obtožnica se je torej še vedno nanašala na istega obtoženca in na isti historični dogodek. Ob tem pa je treba poudariti, da se je že v prvotni obtožnici edino I. Z. očitalo, da je pridobil premoženjsko korist in je tako sprememba obtožnice pomenila le povezavo posameznih dejstev znotraj istega historičnega dogodka. Zato je modifikacija obtožbe po presoji Vrhovnega sodišča dopustna in povsem skladna z določbo prvega odstavka 344. člena ZKP. Poleg tega pa tudi obsojenec zaradi spremembe obtožbe ni bil prikrajšan v svoji pravici do obrambe. Tako obsojenec kot njegov zagovornik sta bila navzoča na glavni obravnavi, na kateri je sodišče dovolilo spremembo obtožnice, po spremembi obtožnice pa je bil narok za glavno obravnavo preložen, zato je imel obsojenec primeren čas in možnost za pripravo obrambe tudi glede spremenjenih očitkov.

33. Kršitve po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s kršitvijo pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave, ker je o obsojenčevi krivdi odločala predsednica senata sodišča prve stopnje, ki je pred tem že sprejela priznanje krivde nekaterih soobdolžencev, vložnik v pritožbi ni uveljavljal. Ker torej, podobno kot pri obsojenemu Š., ta očitek materialno ni izčrpan, Vrhovno sodišče o tem očitku ni odločalo.

34. Glede na vse navedeno Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se je skliceval obsojeni B. v zahtevi za varstvo zakonitosti, zahteva pa je deloma vložena tudi iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, jo je Vrhovno sodišče skladno z določilom člena 425 ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

35. Ker obsojeni B. z vloženo zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, je dolžan v skladu z določili člena 98.a v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP plačati stroške postopka nastale z odločanjem o tem izrednem pravnem sredstvu, to je sodno takso v višini 600,00 EUR, pri višini katere je Vrhovno sodišče upoštevalo premoženjske razmere obsojenca, zapletenost zadeve in okvir, ki ga za odmero določa Zakon o sodnih taksah.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega J. S.:

36. Zagovornik obsojenega J. S., kot navaja uvodoma, vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh zakonskih razlogov, zlasti zato, ker sploh ne morejo biti in niso izkazani znaki očitanega mu kaznivega dejanja in v tej zvezi tudi ne more biti izkazana nikakršna povezava med podanimi očitki z obdolženim S. Gre za popolnoma nesprejemljivo in protispisno tolmačenje in zaključke, prav tako je bila obsojencu grobo kršena pravica do učinkovite obrambe, saj niso bili izvedeni dokazi v njegovo korist, ki pa so ključni glede ugotavljanja obstoja kaznivega dejanja oziroma njegovih zakonskih znakov, pa tudi ključni za presojo krivde obsojenca , sploh glede na očitek, ki izhaja iz sodbe. V okviru zavrnitve dokazov je bila kršena tudi obsojenčeva pravica do obrambe in poštenega sojenja iz razloga, ker mu ni bilo omogočeno zaslišanje obremenilne priče v njegovi prisotnosti in prisotnosti njegovega zagovornika. V nadaljevanju zagovornik uveljavlja še, da je sodišče prve stopnje kršilo obsojencu pravico do obrambe, saj je zavrnilo številne dokazne predloge njegove obrambe, pri čemer pa razlogov za takšno svojo odločitev sploh ni obrazložilo. Na glavni obravnavi je v obsojenčevi nenavzočnosti zaslišalo pričo K. K., kasneje pa je dokazni predlog obsojenčeve obrambe po ponovnem zaslišanju te priče zavrnilo. Po navedbah obrambe je v zapisniku o glavni obravnavi z dne 28. 1. 2015, na kateri je bila zaslišana priča K. K. pomotoma navedeno, da je bil na naroku navzoč subsitut obsojenčevega zagovornika - odvetniški kandidat Matej Petrišič. Zato vložnik Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve ali druge stopnje v novo sojenje.

37. Bistvo kazenskopravnega očitka obsojencu v obravnavani zadevi je, da je sodeloval pri navideznem poslovanju družbe L., d.o.o., z družbo S., d.d., s tem ko je prevzel njen ustanovni delež ter postal njen direktor, kot pooblaščenec na transakcijskem računu pa del denarja, ki ga je družba S., d.d. na podlagi fiktivnih računov nakazala na njen račun, nakazal na transakciji račun družbe M., d.o.o., del pa na transakcijski račun Đ. L., čeprav je vedel, da družbi S., d.d., zaračunane dobave blaga in storitve niso bile opravljene, pa tudi, da ni temelja za nakazilo sredstev družbe M., d.o.o., in Đ. L., saj nista imela nobenih terjatev do družbe L., d.o.o., pri tem pa je naklepoma pomagal storilcem kaznivih dejanj, opredeljenih pod točko I izreka sodbe sodišča prve stopnje in jim omogočil odliv denarnih sredstev s transakcijskih računov družbe S., d.d. oziroma jim omogočil, da so tako storili kazniva dejanja, navedena pod točko I izreka sodbe sodišča prve stopnje.

38. Takšen opis dejanja pa po presoji Vrhovnega sodišča vsebuje vse elemente kaznivega dejanja, kar sicer vložnik izpodbija zelo pavšalno, iz obrazložitve kršitve pa izhaja, da se ne strinja zgolj z „izkazanostjo znakov očitanega mu kaznivega dejanja“ ter s protispisnim tolmačenjem in zaključki“, kar pa sodi v polje nestrinjanja z dokazno oceno sodišča in torej pomeni uveljavljanje razloga iz katerega pravnomočnih sodb z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

39. Osrednja trditev v zahtevi za varstvo zakonitosti je uveljavljanje kršitve pravice obsojenca do obrambe, ker je sodišče zavrnilo dokazne predloge za izvedbo številnih dokazov s katerimi je želela obramba dokazati, da obsojenec ni bil tisti, ki je opravil kakršnakoli prenakazila iz transakcijskega računa družbe L., d.o.o., in da je to dejansko storil K. K., oziroma z njim povezana oseba, ki je imela vse podatke in dokumentacijo v zvezi z družbo L., d.o.o., ki ni bila nikoli izročena obsojenemu J. S. Obsojenčev zagovornik tako na več mestih v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo naslednje dokazne predloge:

– dokazne predloge za pribavo oziroma ugotavljanje bančnega poslovanja obsojenega S., konkretneje za pribavo podatkov v zvezi s poslovanjem s spletnim bančništvom in posameznimi transakcijami, pribavo IP naslovov, iz katerih se je dostopalo do transakcijskega računa družbe, postavitev izvedenca grafologa ter zaslišanje priče A. S. S predlaganjem izvedbe navedenih dokazov je obsojenčeva obramba, glede na kazenskopravni očitek obsojencu, da je bil on tisti, ki je izvajal sporne transakcije, želela dokazati, da obsojenec takšnih transakcij sploh ni bil zmožen opraviti, saj ni imel ustreznega znanja in ne računalnika, preko katerega bi lahko koristil storitve elektronskega bančništva;

– zaslišanje policistov, ki so opravili hišno preiskavo, zaslišanje prič, ki so bile navzoče ob hišni preiskavi ter zaslišanje policista I. K. Z zaslišanjem oseb navzočih ob hišni preiskavi, bi se lahko ugotovilo, v katerih okoliščinah je obsojenec sploh prvič izvedel, zakaj je pri celotni zadevi šlo in kako močno so ga dejansko izigrali, policist K., pa bi lahko izpovedal, da je obsojenec pri njem iskal informacije o K. K., ki se mu je pričel izmikati, ter da se obsojenec zagotovo ne bi obrnil na policijo, če bi bil v resnici vpleten v fiktivne posle. Po stališču obrambe bi izvedba predlaganih dokazov potrdila navajanje obsojenca, da s poslovanjem družbe L., d.o.o. ni imel nobenega opravka, ter da sploh ni bil seznanjen s prilivi na račun omenjene družbe.

40. Sodišče prve stopnje je na straneh 48 in 49 sodbe obrazložilo, zakaj ni izvedlo poizvedb o bančnem poslovanju obsojenega J. S. ter dokaznih predlogov z zaslišanjem policistov, ki so bili navzoči ob hišni preiskavi in naj bi izpovedovali o obsojenčevem presenečenju ob izvedbi hišne preiskave. Nadalje je na 48. in 49. strani ter 85. strani sodbe zavrnilo dokazne predloge obsojenčeve obrambe v zvezi s poslovanjem obsojenca s spletnim bančništvom ter dokazne predloge za zaslišanje policistov, ki so bili navzoči pri hišni preiskavi. V zvezi s poslovanjem preko spletnega bančništva je sodišče navedlo, da iz podatkov v spisu izhaja, da je bil obsojenec pooblaščen za poslovanje na transakcijskem računu družbe L., d.o.o., da je imel odobreno uporabo spletnega bančništva, dodeljeno geslo in urejen dostop. Sodišče je zaključilo, da ni pomembno, ali je bil računalniško vešč in ali je računalnik, ki bi mu omogočal uporabo spletnega bančništva, sploh posedoval. Sodišče je namreč dopustilo možnost, da je svoja pooblastila v zvezi s tem prenesel na nekoga drugega. V zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov z zaslišanjem policistov, ki naj bi izpovedali o obsojenčevem presenečenju ob hišni preiskavi, je sodišče prve stopnje navedlo, da je izvedba teh dokazov brezpredmetna, ker ob odnosu obsojenca do družbe, obisk policije zanj ni mogel biti nikakršno večje presenečenje. Dodalo je še, da brezskrbnost, na kateri je obsojenec utemeljil svoj zagovor, pomeni zgolj dejstvo, da se je dobro zavedal pravega poslanstva družbe, katere namen ni bilo opravljanje gospodarske dejavnosti, temveč zgolj prelivanje sredstev, v kar je privolil, zato si „ni belil glave s tem, kaj pomenijo prispele poštne pošiljke, niti kaj se je z družbo zares dogajalo“. Takšnim razlogom v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov o poslovanju spletnega bančništva in zaslišanjem policistov je v 138. točki razlogov sodbe pritrdilo tudi pritožbeno sodišče. Navedlo je, da je sodišče prve stopnje zaslišalo kiminalista S. B., ki je izpovedal, da pri hišni preiskavi v reakciji obsojenca ni bilo nič neobičajnega, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje policistov S. G., Vlada Simiča in Slavka Piskarja, ki so sodelovali pri hišni preiskavi in naj bi izpovedali o obsojenčevem presenečenju.

41. Pritrditi pa je treba vložniku zahteve za varstvo zakonitosti, da se sodišče prve stopnje do ostalih dokaznih predlogov v obrazložitvi sodbe ni opredelilo. Gre za dokazne predloge za zaslišanje dveh prič, ki sta bili navzoči ob hišni preiskavi - J. L. in M. Š., zaslišanje obsojenčeve tedanje partnerke A. S., dokaznega predloga za opravo poizvedb pri pošti na Bizeljskem oziroma za postavitev izvedenca grafologa ter za zaslišanje priče policista I. K. Do navedenih dokaznih predlogov pa se je v zvezi z identičnimi očitki v pritožbi (da sodba sodišča o neizvedbi predlaganih dokazov nima razlogov) opredelilo pritožbeno sodišče v točkah od 139 do 150 razlogov sodbe. V zvezi z zaslišanjem dveh prič, ki sta bili navzoči pri opravi hišne preiskave je pritožbeno sodišče navedlo, da je o obsojenčevih reakcijah oziroma obnašanju na hišni preiskavi izpovedala že priča S. B., poleg tega pa je po presoji pritožbenega sodišča obsojenčeva reakcija ob hišni preiskavi brezpredmetna oziroma ni odločilno dejstvo. Sodišče je poudarilo še, da je dolžnost priče pri hišni preiskavi, da pazi kako se preiskava opravi, obdolženec pa je predlagal, da bi priči izpovedovali o njegovi začudenosti in presenečenosti nad hišno preiskavo.

Pritožbeno sodišče je v zvezi s predlaganim zaslišanjem obsojenčeve partnerke A. S., ki bi izpovedala o obdolženčevem namenu nakupa družbe L., d.o.o., navedlo, da je sodišče prve stopnje že z izvedbo drugih dokazov ugotovilo, da če bi imel obsojenec resen namen opravljati zakonito gospodarsko dejavnost s kupljeno družbo, bi s takšno dejavnostjo začel, odpiral na družbo naslovljeno pošto, česar pa ni storil, temveč je pokazal do družbe brezbrižen odnos. Iz tega je sklepati, da je dobro vedel kakšnemu poslovanju je namenjena družba L. d.o.o.. Obsojenčeva partnerka A. S. naj bi izpovedala tudi o obsojenčevih življenjskih razmerah ter okoliščini, da se na računalniško poslovanje ni spoznal, vendar pa te okoliščine po presoji pritožbenega sodišča izhajajo že iz obsojenčevega zagovora, zato sodišče prve stopnje tega dokaza ni bilo dolžno izvesti.

V zvezi z dokazni predlogom za postavitev izvedenca grafologa pa je pritožbeno sodišče navedlo, da je obsojenčev zagovornik „ta dokaz le pogojno predlagal“, če bi se izkazalo, da je, „kdo v tej zvezi na banki ali pošti karkoli podpisoval ali sprejemal“. Pritožbeno sodišče zato ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje tudi do tega dokaznega predloga smiselno opredelilo že v delu sodbe, kjer je zavrnilo celoten sklop dokaznih predlogov, povezanih s spletnim bančništvom.

Nadalje je pritožbeno sodišče zavrnilo tudi dokazni predlog za zaslišanje policista I. K., ki naj bi potrdil, da je obsojenec na policiji poizvedoval, kje se nahaja K. K. Presodilo je, da obsojenčevo iskanje K. K. ni odločilno dejstvo, hkrati pa je tudi neprepričljivo zatrjevanje razloga za iskanje te priče. Pomembno je namreč, da je sodišče na glavni obravnavi pričo K. K. neposredno zaslišalo, ob tem da je neutemeljena trditev obsojenčeve obrambe, da obsojencu ni dalo možnosti, da bi bil navzoč pri zaslišanju te priče.

42. Glede na navedeno je očitno, da se je sodišče prve stopnje opredelilo zgolj do dokaznih predlogov v zvezi z obsojenčevo uporabo spletnega bančništva ter dokaznih predlogov za zaslišanje policistov, ki sta bila navzoča ob hišni preiskavi, ni pa se opredelilo do ostalih dokaznih predlogov, in sicer do zaslišanja prič, ki sta bili navzoči pri hišni preiskavi (J. L., M. S.), obsojenčeve tedanje partnerke A. S., predlaganih poizvedb na pošti na Bizeljskem, ni se opredelilo do postavitve izvedenca grafologa ter do dokaznega predloga za zaslišanje policista I. K.

43. Takšno ravnanje po presoji Vrhovnega sodišča brez dvoma predstavlja kršitev sedmega odstavka 364. člena ZKP, ki med drugim določa, da mora sodišče določno in popolnoma navesti, iz katerih razlogov ni ugodilo posameznim dokaznim predlogom, še posebej tistim v zvezi z usposobljenostjo obsojenega J. S. za poslovanje s spletnim bančništvom. Obsojenec je namreč ves čas v kazenskem postopku trdil, da s poslovanjem omenjene družbe ni imel nobenega opravka ter, da so inkriminirane transakcije opravljale druge osebe. Ob tem je treba še posebej izpostaviti, da je kazenskopravni očitek obsojencu ravno v tem, da je bil on tisti, ki je na transakcijski račun družbe M., d.o.o. in na transkacijski račun Đ. L. na podlagi fiktivnih računov nakazal denar. Gre torej za pomembne dokaze, ki bi lahko, če bi obramba z njimi uspela, oziroma uspela dokazati, da obsojenec z gesli za spletno bančništvo ni razpolagal in da ni bil vešč poslovanja s spletnim bančništvom, postavili vlogo obsojenca pri izvršitvi kaznivega dejanja kot izhaja iz izreka sodbe pod vprašaj. Obsojencu se namreč v izreku ne očita, da je te transakcije zanj opravil nekdo drug (kot njegova podaljšanja roka), čeprav sodišče to možnost (gre za nedovoljeno sklepanje v škodo obsojencu) v razlogih sodbe dopušča. Res je sicer, da je na zavrnitev teh dokaznih predlogov, glede na očitke v pritožbi, odgovorilo pritožbeno sodišče, vendar pa je s tem poseglo v pravico obdolženca do učinkovite obrambe, še zlasti pa v njegovo pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. To kršitev pa zahteva za varstvo zakonitosti tudi izrecno uveljavlja.

44. Vrhovno sodišče je glede na vse navedeno presodilo, da je bila s sodbo sodišča prve stopnje obdolžencu kršena pravica do obrambe in sicer sedmi odstavek 364. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP, ki bi lahko vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, in zato kot to utemeljeno opozarja obramba v zahtevi za varstvo zakonitosti, pravica do učinkovite obrambe, ki jo vsakemu obdolžencu zagotavlja 29. člen Ustave.

45. Ker je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti in izpodbijano sodbo razveljavilo zaradi navedene kršitve, se o drugih, v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljanih kršitvah zakona, ni opredeljevalo.

46. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje glede obsojenega S. izvesti predlagane dokaze in presoditi, ali je bil obsojenec sploh zmožen izvesti transakcije, oziroma ali je bil on tisti, ki je to izvajal, ali pa je to storil nekdo drug brez ali z njegovo vednostjo ali pooblastilom, pri čemer bo moralo sodišče presoditi tudi ali se je zavedal da gre za račune za dobavo blaga in storitev, ki niso bile opravljene, in to vse z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist I. Z. Gre torej za dokaze, ki govorijo o tem, ali je obsojencu sploh mogoče očitati naklepno sodelovanje oziroma pomoči pri kaznivem dejanju, kar vse bo moralo sodišče razčistiti z izvedbo predlaganih dokazov in tudi z neposrednim zaslišanjem priče K., ki je vsekakor še kako pomembna priča za celotno zadevo.

K zahtevi za varstvo zakonitosti, vloženi v korist M. Z.:

47. Zagovorniki obsojenega M. Z. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljajo, kot navajajo uvodoma kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter druge kršitve določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe, oziroma kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijani sodbi sodišč prve in druge stopnje spremeni tako, da zaradi zastaranja kazenskega pregona zavrne obtožbo oziroma podrejeno, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sodbi razveljavi. V dopolnitvi zahteve za varstvo zakonitosti pa zagovorniki opozarjajo še na stališče, ki so ga pojasnili že v pritožbi, da je ravno dejstvo, da je bil sporni račun D. z dne 2. 10. 2006 poslan obsojencu iz kabineta uprave matične družbe S., d.d. preko elektronske pošte dne 28. 11.2006, utrjuje prepričanje o tem, da so bila s spornim računom zaračunana dela izvedena prav s strani družbe D., d.o.o., torej s strani izdajateljice računa. Dodaja še, da sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo (in zato v tej smeri tudi ni izvajalo nobenih dokazov), kako pogosto se je račune pošiljalo iz kabineta uprave S., d.d., pritožbeno sodišče pa se do teh pritožbenih navedb niti ni opredelilo.

48. Zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljajo kršitev kazenskega zakona iz 3.točke 372. člena ZKP oziroma uveljavljajo očitek zastaranja kazenskega pregona, pri čemer izpostavljajo, da je obsojeni M. Z. kaznivo dejanje storil najkasneje dne 5. 12. 2006, višje sodišče pa je o pritožbah odločilo 8. 9. 2016, medtem ko je Okrožno sodišče v Ljubljani sprejelo spis z overjenimi prepisi sodbe sodišča druge stopnje dne 24. 11. 2016.

49. Z izpodbijano sodbo je bil M. Z. pravnomočno spoznan za krivega, da je skupaj z A. M., I. Š., A. B. in I. Z. z udeležbo pri izvršitvi in z namenom, da I. Z. pridobijo premoženjsko korist izrabil položaj direktorja družbe S. G., d.o.o. zato, da bi prikril neupravičen odliv denarnih sredstev s transakcijskega računa družbe, organiziral navidezno poslovno sodelovanje družbe S. G., d.o.o. z gospodarsko družbo D., d.o.o. ter v ta namen odredil plačilo fiktivnega računa, ki ga je družba D., d.o.o. izdala družbi S. G., d.o.o. ter tako s svojim delovanjem dosegel, da je s transakcijskega računa družbe S. G., d.o.o., dne 5. 12. 2006 po računu št. 36006 z dne 2. 10. 2006 D., d.o.o., izplačan znesek 5.999.6661,20 SIT oziroma 25.035,31 EUR. S tem je kot nadalje ugotavlja sodišče M. Z., izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 244. člena KZ.

50. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 244. člena KZ vsebuje tri izvršitvene oblike in sicer, a) da storilec izrabi svoj položaj, ali b) prestopi meje svojih pooblastil ali c) ne opravi svoje dolžnosti. Ta ravnanja morajo biti storjena z namenom pridobitve premoženjske koristi ali povzročitve škode. Navedeno pomeni, da za izvršitev kaznivega dejanja ni potrebno, da bi prišlo do pridobitve premoženjske koristi ali do nastanka škode. Kaznivo dejanje je dokončano že s samim ravnanjem storilca, ne glede na posledice. Za kaznivo dejanje zadošča že ugotovitev, da je storilec izvršil eno od inkriminiranih izvršitvenih ravnanj, za katero je moč zaključiti, da je objektivno vodilo k temu, da bi se storilčev namen tudi udejanjil

. Po določbi devetega člena KZ je kaznivo dejanje izvršeno takrat, ko je storilec delal ali bi moral delati, ne glede na to, kdaj je nastala posledica.

51. V obravnavani zadevi se torej storilcu očita, da je odredil plačilo računa, izdanega dne 2. 10. 2006, v obrazložitvi pa je sodišče prve stopnje pojasnilo, da „družba D. ni in tudi ni mogla opraviti nobene storitve v času izdanega računa ter, da tudi ni videti nobenih okoliščin urgentnih najemov prevoznih sredstev, samo dejstvo prepošiljanja računov iz kabineta uprave družbe (in ne morda iz računovodstva, kjer so se, kot je bilo obrazloženo, vsi računi po nekem zapletenem postopku razdeljevali, uvrščali in vlagali po posameznih stroškovnih mestih in projektih in potrjevalcih), kaže brez dvoma na plačilo fiktivnega računa, ki se ga je M. Z. zelo dobro zavedal in ga z namenom in z razlogom tudi plačal“. Sodišče je namreč ocenilo, „da ravno to dejstvo potrjuje, da je šlo za enega od fiktivnih računov, ki ga je uprava družbe po odredbi I. Z. pretapljala tudi preko hčerinske družbe S. G. in tudi obtoženi M. Z. je za tako naravo računa brez dvoma vedel in v izplačilo pristal, s čimer je povzročil škodo v znesku, ki izhaja iz predmetnega računa“.

52. Pritožbeno sodišče je pritrdilo ugotovitvam sodišča prve stopnje in še posebej pojasnilo, „da je sodišče prve stopnje pravilno presodilo vsebino zapisnika sestanka projektne skupine P. na strani 126 sodbe in tudi beležko obtoženca v zaseženem rokovniku na dan 17. 10. 2006, kjer je zapisal, da je potrebno do 31. 10. 2006 na MMP Dragonja zagotoviti dodatno vlačilce za prevoz ter zaključilo, da je pomanjkanje mehanizacije in vozil nastopilo po izdaji predmetnega računa (račun je bil izdan 2. 10. 2006 za prevoz 23 ton razsutega tovora), vendar pa „niti S. niti S. G. za prevozne storitve z družbo D. nista sklenili nobene podizvajalske pogodbe“. Zaključilo je s presojo „da je bil izstavljeni D. račun fiktiven, da zatrjevana storitev ni bila opravljena, ker družba sploh ni poslovala, da se je glede na zabeležke že navedenega sestanka in v obtoženčevem rokovniku potreba po prevozih na projektu D. dokumentirala šele po izdaji fiktivnega računa, in da se je glede na vse navedeno in glede na prispetje tega računa iz kabineta uprave S. in ker tudi noben podatek ne potrjuje obtoženčeve trditve o prefakturiranju tega računa nazaj na družbo S., obtoženi M. Z. nedvomno zavedal fiktivnosti računa in ga tudi hotel plačati z namenom oškodovanja družbe S. G. ter okoriščanja menegmenta S.“.

Nadalje je to sodišče navedlo še, „ da ne dvomi v pritožbeno trditev, da sestanek projektne skupine P. z dne 26. 9. 2006 ni bil prvi sestanek na temo zagotavljanja manjkajoče mehanizacije, vendar pa to ne vpliva na zaključek sodbe, da te storitve družba D., za S .G. niti za S. ni opravila, račun pa je izstavila in denar prejela, ki je bil v nadaljevanju nato dvignjen v gotovini in predan naprej posrednikom. Fiktivni račun je tako potrdil v izplačilo ravno obtoženi M. Z.“.

V točki 72 pa je pritožbeno sodišče še dodalo „ko je torej obtoženi M. Z. potrdil likvidacijsko temeljnico in odobril izplačilo računa, je bil račun plačan iz sredstev družbe S. G. in s tem je bila ta družba oškodovana. Denar je bil s transakcijskega račun D. v gotovini takoj dvignjen in predan naprej posrednikom, iz česar sodišče sklepa, da je nedvomno ravnal z namenom povzročitve škode. Tako kot ostali storilci je obtoženi M. Z. zavestno in odločilno prispeval k izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja, pri čemer se je zavedal skupnega delovanja in svoje vloge v tem“.

53. Na tako ugotovljeno dejansko stanje zagovornik obsojenega M. Z. uveljavlja zastaranje kazenskega pregona. Meni namreč, da gre, glede na dejstvo, da je bil račun plačan dne 5. 12. 2006, za visoko stopnjo verjetnosti, da je morala biti likvidacijska temeljnica potrjena že precej pred tem datumom, saj je moral biti potrjen račun, skupaj z likvidacijsko temeljnico, najprej obravnavan v računovodstvu družbe in kasneje poslan v plačilo pristojnemu organu. Ker sodišče v tej smeri sploh ni ugotavljalo pravno pomembnih dejstev (torej sodbi sodišč prve in druge stopnje v tem delu nimata razlogov, oziroma v sodnih odločbah niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih), je izkazana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Nadalje zagovornik navaja še, da datum potrditve likvidacijske temeljnice in datum izplačila računa nista mogla biti na isti dan (oz. zgolj nekaj dni narazen), kar je pojasnilo tudi pritožbeno sodišče v 72. točki obrazložitve sodbe, kjer je navedlo, da je „priča T. izrecno povedal, da je prišlo do plačila računa, kateremu se je pripela likvidacijska temeljnica, na njej so bili vsi podatki in na njej se je potrjevalec podpisal. Tak račun je računovodstvo preknjižilo v poslovne knjige, za izplačilo računa pa je skrbela finančna služba“. Že iz navedenega po stališču zagovornika jasno izhaja, da je moral biti potrjen račun najprej obravnavan v računovodstvu družbe, kjer se je preknjižil v poslovne knjige, nato pa obravnavan še v finančni službi, kjer se je račun tudi dejansko plačal. Ker sodišče v tej smeri sploh ni izvajalo dokaznega postopka, tudi ni ugotavljalo, kolikšno časovno obdobje je preteklo od dneva potrditve likvidacijske temeljnice do dneva dejanskega izplačila računa. Nikjer, ne v izreku in in še manj v obrazložitvi prvostopenjske in drugostopenjske sodbe ni razvidno, kdaj točno naj bi obsojeni M. Z. sploh odobril izplačilo spornega računa. Ker je kaznivo dejanje lahko storil najkasneje s potrditvijo likvidacijske temeljnice, medtem ko datum izplačila računa nima prav nobenega vpliva, je po mnenju zagovornika pregon zoper storilca absolutno zastaral.

54. Slednjič obramba v zahtevi za varstvo zakonitosti opozarja še na odločbo Ustavnega sodišča RS Up 3871/07, Up-I-80/09 z dne 1. 10. 2009, kjer je to sodišče pojasnilo, da je bil ZKP v neskladju z Ustavo, pri čemer je do odprave ugotovljene protiustavnosti določilo, da nastopi pravnomočnost sodbe, če je pritožba vložena in pritožbeno sodišče o njej odloči na seji senata, z dnem, ko sodišče odločitev o pritožbi odpravi pritožniku. V konkretnem primeru pa je ob vročitvi pregon že absolutno zastaral, saj je pred vročitvijo sodbe sodišča prve stopnje potekel zastaralni rok oziroma je preteklo več kot 10 let od storitve kaznivega dejanja. Poudarja, da je bila njemu - zagovorniku sodba sodišča prve stopnje vročena dne 12. 12. 2016.

55. Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena. Čas storitve kaznivega dejanja ki se očita obsojenemu M. Z., kot izhaja iz izreka, je neugotovljen dan od izdaje računa št. 340/06 družbe D. do izplačila s transakcijskega računa družbe S. G., d.o.o.. Obsojenec naj bi torej storil obravnavano kaznivo dejanje v času med 2. 10. 2006 in 5. 12. 2006. O tem, da je obsojenec potrdil sporni račun, v pravnomočni sodbi ni razlogov. M. Z. je bil spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 244. člena v zvezi s 25. členom KZ, za katerega je bila v tedaj veljavnem zakonu predpisana kazen zapora do pet let, kar pomeni da bi kazenski pregon zastaral v desetih letih od storitve kaznivega dejanja (drugi odstavek 111. člena KZ), enak zastaralni rok je določen tudi v 4. točki sedaj veljavnega KZ-1. V konkretni kazenski zadevi je postala sodba pravnomočna dne 24. 11. 2006, torej z dnem, ko je Okrožno sodišče v Ljubljani sprejelo spis z overjenimi prepisi sodbe sodišča druge stopnje. Navedba razlogov o tem, kdaj je obtoženec potrdil račun, pa je pomembna zaradi presoje ali se je rok, v katerem je še dopusten pregon zoper obdolženca, iztekel preden je postala sodba pravnomočna.

56. Čas storitve kaznivega dejanja sicer ni element kaznivega dejanja. Vendar je v konkretnem primeru pomemben zaradi ugotovitve zastaranja. Vrhovno sodišče je zato zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano sodbo tudi glede obdolženega M. Z. iz razloga bistvene kršitve po 11. točki 371. člena ZKP razveljavilo in tudi v tem delu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

57. Glede na to, da je Vrhovno sodišče sodbo glede obsojenega M. Z. v celoti razveljavilo, torej tudi glede zneska 25.035,31 EUR, koliko znaša očitek povzročene škode s strani tega obsojenca, je posledično razveljavilo tudi v izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe ugotovljen skupni znesek premoženjske škode. Iz istega razloga je za tak znesek razveljavilo tudi odločbo o protipravno pridobljeni premoženjski koristi I. Z. Res je, da sta višina družbam povzročene škode in protipravno pridobljena premoženjska korist s strani I. Z., kot je bilo v izpodbijanih sodbah pravnomočno ugotovljeno, različni. Res je tudi, da gre pri povzročeni škodi za precej višje zneske. Vendar je Vrhovno sodišče po načelu „v dvomu v korist“ odločbo o odvzemu protipravne premoženjske koristi I. Z. razveljavilo za celoten znesek obsojenemu M. Z. očitane povzročene škode (torej za znesek 25.035,31 EUR), tako, da znaša ta korist po delni razveljavitvi sodbe 874.520,69 EUR.

58. Obe sodbi je sicer Vrhovno sodišče razveljavilo tudi glede obsojenega S., a, ker se temu obsojencu očita le pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe položaja, razveljavitev sodb v tem delu na ugotovljeno višino škodo in protipravne premoženjske koristi ne vpliva.

59. Glede obsojenega M. Z. bo moralo sodišče v ponovljenem postopku presoditi kdaj naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno, ter v primeru, da je ali da bi lahko pregon za očitano mu kaznivo dejanje dejanje zastaral, izdati zavrnilno sodbo. Če pa bo presodilo, da pregon ni zastaral in kolikor bo tudi v ponovljenem postopku zaključilo, da je M. Z. storil očitano mu kaznivo dejanje, bo moralo ugotoviti še kašen znesek premoženjske koristi je s svojim ravnanjem pridobil I. Z.

K zahtevi za varstvo zakonitosti, ki so jo vložili pooblaščenci I. Z.:

60. Kazenski postopek zoper obtoženega I. Z. je bil s sklepom sodišča z dne 13. 5. 2015 iz obravnavane zadeve izločen, obtožnica zoper njega pa je bila iz razloga po 3. točki prvega odstavka 382. člena ZKP zavržena. Postopek zoper tega obtoženca teče pred istim okrožnim sodiščem pod opr. št. X K 19574/2015.

61. Z izpodbijano sodbo je bilo na podlagi 95. člena KZ I. Z., kot prejemniku koristi pridobljene z obravnavanimi kaznivimi dejanji, odvzeto 899.556,00 EUR. Sodišče prve stopnje mu je odvzelo protipravno premoženjsko korist upoštevajoč pologe gotovine, pridobljene s kaznivimi dejanji na račune tako Z. kot njegove žene V. L. (prej Z.) ter tudi z upoštevanjem dejstva, da za take pologe v finančnih podatkih obeh ni našlo nikakršne utemeljene podlage. Po presoji sodišča namreč gotovinskih pologov ni moč skladno in verodostojno povezovati s podatki, ki izhajajo iz njunih davčnih odločb za obravnavano obdobje. Sodišče se je pri presoji o višini protipravno pridobljene koristi oprlo tudi na odločbe DURSA o odmeri dohodnine I. Z. in njegovi ženi V. od leta 2004 do leta 2008. Iz bančnih izpiskov za račune obeh, na katere so bili v obravnavanem obdobju izvršeni številni pologi gotovine, je razvidno, da posamezni pologi znatno presegajo dohodke, ki jih je za oba ugotovil davčni organ. Po nadaljnji presoji sodišča v izpodbijani sodbi, se njuni celotni dohodki v tem obdobju ne skladajo z izdanimi davčnimi odločbami. Pologi gotovine v takšnih zneskih, kot so bili nakazani na račune obeh davčnih zavezancev in, ki tudi niso bili davčno upoštevani (vsi navedeni davčni podatki v listinah, zbranih v mapi „odvzem premoženjske koristi“), predstavljajo druge dohodke v smislu 98. člena takrat veljavnega Zakona o dohodnini (v nadaljevanju ZDoh-1), ki jih ne V. in ne I. Z. nista prijavila davčnemu organu. Posamezni pologi, pa se, kot nadalje izhaja iz ugotovitev pravnomočne odločbe, skladajo z dvigi denarnih sredstev z računov slamnatih družb, kot to npr. izhaja iz tabele, ki prikazuje dvige gotovine iz računa družbe K., d.o.o. in pologov gotovine na varčevalno knjižico V. Z., pri čemer posamezni pologi na račune obeh sledijo s kratkimi časovnimi razmaki.

62. Zoper sodbo sodišča prve stopnje, konkretneje zoper odločbo o odvzemu premoženjske koristi, se je pritožil pooblaščenec I. Z., za prejemnika koristi pa je pritožbo po svojem pooblaščencu vložila tudi bivša zakonska partnerica prejemnika koristi V. L. Sodišče je pritožbo pooblaščenca I. Z. zavrnilo kot neutemeljeno, pritožbo pooblaščenca V. L. pa je glede na izrecno določbo petega odstavka 367. člena ZKP zavrglo kot nedovoljeno (prvi odstavek 388. člena ZKP), saj pritožnica ne sodi med upravičence do pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje. Svojo odločitev je pritožbeno sodišče v zvezi s pritožbo Z. obširno obrazložilo na straneh od 106 do 110 sodbe.

63. Zahtevi za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodno odločbo sta vložila pooblaščenca prejemnika koristi I. Z. iz razlogov kršitve kazenskega zakona in kršitev določb kazenskega postopka ter Vrhovnemu sodišču predlagata, da izpodbijani sodbi razveljavi v delih, ki se nanašajo na I. Z.

64. Bistveno vprašanje na katerega je treba odgovoriti je ali sta prejemnik koristi oziroma njegov pooblaščenec upravičena vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti.

65. Po petem odstavku 367. člena ZKP se lahko zoper sodbo pritoži tudi oseba, kateri je bila odvzeta premoženjska korist pridobljena s kaznivim dejanjem. Po določbi 421. člena ZKP pa smejo zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti vrhovni državni tožilec, obdolženec in zagovornik. Po obdolženčevi smrti pa jo smejo v njegovo korist vložiti osebe iz drugega odstavka 367. člena tega zakona. Po določbi 504. člena ZKP sme zahtevo za obnovo kazenskega postopka glede odločbe o odvzemu premoženjske koristi vložiti pravna oseba in prejemnik koristi iz 500. člena tega zakona.

66. Iz navedene zakonske ureditve izhaja, da ima prejemnik premoženjske koristi pravico do pritožbe in pravico do le enega izrednega pravnega sredstva, to je zahteve za obnovo postopka. Obnova postopka je po svojem bistvu najširše izredno pravno sredstvo, katerega cilj je doseči spremembo dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodbo. Zato je praviloma za vložnika tudi najugodnejše izredno pravno sredstvo. Drugega izrednega pravnega sredstva, torej zahteve za varstvo zakonitosti procesni zakon ne predvideva. Vendar pa tudi v primeru, če je bil v škodo prejemnika premoženjske koristi prekršen materialni ali procesni zakon, prejemnik ne ostane brez pravnega varstva, saj ima možnost podati pobudo v vrhovnemu državnemu tožilcu, da vloži zahtevo za varstvo zakonitosti.

67. Takšna ureditev je po presoji Vrhovnega sodišča tudi ustavno skladna. Po določbi 25. člena Ustave je sicer vsakomur zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih in pravnih interesih. Pravica do pritožbe je vsekakor temeljna pravica posameznika, ki izhaja že iz načela zakonitosti in načela enakega varstva pravic, karakterizira pa tudi pravno državo. Kot izhaja iz besedila Ustave je torej pravica do pritožbe absolutna, lahko pa se nadomesti s kakšnim drugim pravnim sredstvom. Zato ta določba predstavlja hkrati ustavno prepoved izključitve vsakršnega pravnega sredstva zoper prvostopenjske odločitve oblastnih organov. To seveda še toliko bolj velja za odločbe izdane s strani sodišča, še posebej odločbe izdane v kazenskem postopku. To pomeni, da kršitve 25. člena Ustave ni, če zakonodajalec predvidi zoper odločbo državnega organa učinkovito pravno sredstvo. Takšno pravno sredstvo, to je pritožbo, pa je obtoženi I. Z. imel in ga tudi izkoristil.

68. Ker po določbah ZKP, kot je bilo že pojasnjeno, prejemnik koristi ni subjekt, ki ima pravico vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti, je Vrhovno sodišče vlogi, ki sta ju zanj vložila pooblaščenca na podlagi drugega odstavka 423. člena v zvezi z drugim odstavkom 422. člena ZKP zavrglo kot nedovoljeni (prvi odstavek 491. člena ZKP).

22. in 23 točka razlogov sodbe pritožbenega sodišča.

Takšno stališče je zavzelo Vrhovno sodišče že v več odločbah; glej sodbo I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2020, I Ips 338/2009 z dne 28. 1. 2010 in številnih drugih.

Glej sodbo VS RS opr. št. I Ips 52444/2012 z dne 29. 10. 2015.

Stran 38, točka 65 sodbe sodišča druge stopnje.

Točka 69 na stran 41 sodbe pritožbenega sodišča.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 344, 355, 355/2, 364, 364/7, 367, 367/2, 367/5, 371, 371/1-11, 371/2, 372, 372-3, 420, 420/5, 421, 500, 504.

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 344.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 25.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.