VSRS Sklep I Up 299/2016
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2017-02-22

Sklep UPRS (zunanji oddelek v Mariboru) II U 27/2016

Peter Golob (preds.), mag. Tatjana Steinman (poroč.), Brigita Domjan Pavlin

revizija oddaje javnega naročila - ugotovitev statusa javnega naročnika - akt, ki se izpodbija v upravnem sporu - sodno varstvo - pravni interes - preizkus procesnih predpostavk

Po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi X Ips 436/2014 (na katero se sklicuje tudi tožena stranka) je odločanje o statusu naročnika del preizkusa procesnih predpostavk vloženega zahtevka za revizijo, ki ga opravi Državna revizijska komisija. V tem delu torej odločitev Državne revizijske komisije v postopkih, za katere ne veljajo določbe ZJN-3, pomeni odločanje o pravnem položaju osebe, in je drugačno stališče sodišča prve stopnje napačno.

Z vidika pravnega interesa je pomembna okoliščina, da je pritožnica (kot sama navaja) pogodbo o oddaji naročila sklenila že pred izpodbijano odločitvijo Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije namreč tudi po stališču Ustavnega sodišča neposredno ne vpliva na sklenitev pogodbe s konkretnim ponudnikom, saj o oddaji naročila odloča naročnik sam (37. točka obrazložitve odločbe U-I-238/07). Zato je treba v okviru preizkusa procesnih predpostavk vsekakor odgovoriti na vprašanje, kako bi ugoditev tožbenemu predlogu, naj sodišče izpodbijani sklep odpravi, vplivala na pritožničin pravni položaj glede njenega statusa naročnice za konkretno oddajo del.

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Mariboru, II U 27/2016-26 z dne 31. 8. 2013 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo zoper sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov javnih naročil (v nadaljevanju Državna revizijska komisija) št. 081-072/2013-11 z dne 29. 8. 2013 (I. točka izreka) in odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Stališče, da izpodbijani sklep ni akt, ki se ga lahko izpodbija v upravnem sporu, je sprejelo na podlagi mnenja, da je Državna revizijska komisija poseben, neodvisen in samostojen državni organ, čigar odločitve niso oblastne narave, saj z njimi ne odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih. Tako mnenje pa je oprlo na stališča Ustavnega sodišča v odločbah U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002 in U-I-238/07 z dne 2. 4. 2009 ter v sklepih Up-668/06, U-I-90/07 z dne 22. 3. 2007, U-I-368/02 z dne 21. 10. 2004 in Up-631/02 z dne 8. 12. 2004.

3. Zoper navedeni sklep vlaga tožnica (v nadaljevanju pritožnica) pritožbo, v kateri obširno navaja razloge, s katerimi utemeljuje, zakaj bi moralo biti sodno varstvo zoper odločbe Državne revizijske komisije zagotovljeno v upravnem sporu. Meni, da izpodbijana odločitev o opredelitvi pritožnice kot naročnice po pravilih javnega naročanja posega v njeni pravici iz 33. in 74. člena Ustave, saj naj ne bi mogla več prosto sklepati obligacijskih razmerij. Državna revizijska komisija naj bi tudi samovoljno odstopila od dotedanje enotne in ustaljene prakse, kar naj bi pomenilo kršitev 22. člena Ustave. Sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do vprašanja njene pravice do sodnega varstva glede konkretne oblastne odločitve o statusu naročnika. Po njenem mnenju gre tudi pri odločbah Državne revizijske komisije za upravne odločbe, s katerimi ta odloča o pravicah, obveznostih in pravnih koristih posameznih subjektov, in da bi zato na podlagi 157. člena Ustave morala imeti pravno varstvo v upravnem sporu. Navaja, da je sodno varstvo po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) drugačno in da ne zagotavlja varstva javnopravne narave, ki obstaja do sklenitve pogodbe. Poleg tega se pravica do povračila škode (26. člen Ustave) razlikuje od pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave) oziroma nadzora oziroma preizkusa pravilnosti in upravičenosti akta oblasti. Odločanje o povračilu škode po mnenju pritožnice ni učinkovito, ker se v tem postopku akt Državne revizijske komisije ne izpodbija, odškodninsko varstvo pa je predvideno le zoper pritožnico, tj. zoper njo samo. Zahtevo po ustreznem sodnem varstvu utemeljuje tudi s sklicevanjem na Listino Evropske unije o temeljnih pravicah, Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta in Direktivo 92/13/EGS. Sodišču očita kršitev materialnega prava in Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne Upravnemu sodišču v novo sojenje. Podrejeno naj izda sklep o sprožitvi postopka predhodnega določanja pred Sodiščem EU glede razlage navedene direktive.

4. Tožena stranka v obširnem odgovoru na pritožbo pojasnjuje razloge za drugačno odločitev kot v zadevi št. 018-123/2007 in utemeljuje pravilnost opredelitve pritožnice kot naročnice po 1. točki petega odstavka 3. člena v zvezi z 10. točko 2. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS). Sklicuje se na stališče Vrhovnega sodišča iz sodbe X Ips 436/2014, po katerem je glede na določbe ZPVPJN o statusu naročnika pristojna odločati Državna revizijska komisija v konkretnih revizijskih postopkih in ne v upravnem sporu. Zato meni, da pritožnica v upravnem sporu ne more izpodbijati odločitve Državne revizijske komisije, saj bi sodišče s presojo te odločitve poseglo v pristojnost te komisije. Citira stališča Ustavnega sodišča in Vrhovnega sodišča glede pravne opredelitve Državne revizijske komisije, njenih odločitev in sodnega varstva. Navaja, da pomeni javno naročanje postopanje naročnikov v premoženjskih razmerjih, za katera veljajo načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava. Meni, da je tudi po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, v nadaljevanju ZJN-3) uporaba Zakona o splošnem upravnem postopku predvidena le za vročanje odločitev Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije pa je po stališčih Ustavnega in Vrhovnega sodišča le nadzorstveni akt in ne akt, s katerim bi bilo odločeno o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih naročnika ali ponudnika. Zato meni, da pritožnica z zavrženjem tožbe v upravnem sporu ni prikrajšana za sodno varstvo. Nemožnost izpodbijanja akta Državne revizijske komisije pred sodiščem po mnenju toženke tudi ni v nasprotju z zahtevami direktiv, na katere se sklicuje pritožnica. Med drugim navaja, da Državna revizijska komisija izpolnjuje elemente, ki jih je Sodišče Evropske unije navedlo kot kriterije za priznanje položaja sodišča po pravu Evropske unije. Podaja tudi svoje mnenje o (ne)dopustnosti vprašanja Sodišču Evropske unije glede razlage določb omenjenih direktiv v obravnavanem primeru in Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zavrne ta pritožbeni predlog. Predlaga tudi, naj Vrhovno sodišče pritožbo zavrne in odloči, da tožečo stranko bremenijo stroški postopka.

5. Pritožnica v vlogi z dne 10. 1. 2017 poudarjeno ponavlja nekatere pritožbene navedbe in stališča, s katerimi utemeljuje pravico do sodnega nadzora odločitev Državne revizijske komisije. Ne strinja se z mnenjem tožene stranke o nedopustnosti predloga za predhodno odločanje oziroma predložitve vprašanja za razlago javno-naročniških direktiv Evropske unije.

7. Pritožnica je vložila tožbo v upravnem sporu, s katero izpodbija sklep Državne revizijske komisije, izdan po ZPVPJN. Državna revizijska komisija je z izpodbijanim sklepom ugodila zahtevku za revizijo vlagatelja A. d. o. o. zoper ravnanje pritožnice in v celoti razveljavila postopek pritožničine oddaje naročila za odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin in ji naložila povrnitev stroškov in predložitev odzivnega poročila. ZPVPJN kot obliko sodnega varstva v postopkih javnega naročanja določa uveljavljanje ničnosti pogodbe (42. člen) in povrnitev škode zaradi ničnosti pogodbe ali kršitev pravil javnega naročanja (49. člen).

8. Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da je v tej zadevi že izdalo sklep I Up 4/2016, s katerim je ugodilo pritožbi zoper sklep, s katerim se je sodišče prve stopnje izreko za nepristojno odločati o pritožničini tožbi zoper navedeni sklep. S sklepom, ki je predmet tega pritožbenega postopka pa je sodišče prve stopnje zavrglo tožbo, ker sklep, ki ga pritožnica izpodbija s tožbo ni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu (4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Pri tem se je oprlo na stališča Ustavnega sodišča (na katera se sklicuje tudi tožena stranka v odgovoru na pritožbo), po katerih odločitve Državne revizijske komisije nimajo značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov in naročnikov. Njena odločitev namreč pomeni le nadzor nad zakonito izpeljavo postopka javnega naročanja (sklep Ustavnega sodišča Up-631/02 z dne 8. 12. 2004) in ne pomeni odločanja o naročnikovih pravicah in obveznostih.

9. To stališče se seveda lahko nanaša na tožbo v delu, v katerem bi naročnik izpodbijal odločitev glede (ne)zakonitosti izvedbe postopka javnega naročanja. V obravnavani zadevi pa je odločitev Državne revizijske komisije o razveljavitvi postopka oddaje naročila posledica odločitve, da je bila pritožnica zavezana oddajati delo po postopku javnega naročanja, torej, da ima status naročnice po ZJNVETPS. Zato je za odločitev v obravnavanem primeru treba odgovoriti na vprašanje, ali odločitev Državne revizijske komisije pomeni oblastno odločanje o opredelitvi pritožnice kot naročnice. Če gre za odločitev o pravnem položaju pritožnice kot naročnice, potem ni mogoče trditi, da ta akt ni posegel v njen pravni položaj, saj opredelitev tega statusa pomeni, da je bila zavezanka za ravnanje v skladu z ZJNVETPS.(1)

10. Sodišče prve stopnje pa se do tega vprašanja, zgolj s sklicevanjem na stališča Ustavnega sodišča, ni opredelilo. Stališča Ustavnega sodišča, na katera se sklicujeta sodišče prve stopnje in tožena stranka, se namreč ne nanašajo na vprašanje sodnega varstva zoper odločitev Državne revizijske komisije o tem, ali ima neka oseba pravni položaj naročnika po predpisih o javnem naročanju in je zato zavezana dela tudi oddajati po postopku o javnem naročanju. Kot je Vrhovno sodišče pojasnilo že v sklepu I Up 4/2016, je Ustavno sodišče v odločbi U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002 presojalo ustavnost ureditve sodnega varstva ponudnikov (in ne naročnikov). V sklepih U-I-368/02, Up-668/06, U-I-90/7, v katerih se sklicuje na navedeno odločbo, se je sicer ukvarjalo s pravnim položajem naročnikov, saj sta pobudi za začetek postopka ustavnosti ureditve sodnega varstva vložili občina in bolnišnica kot naročnika, vendar je pobudi zavrnilo kot očitno neutemeljeni, ker pobudnika nista navajala razlogov za neustavnost izpodbijane ureditve, ki jih Ustavno sodišče ne bi že upoštevalo pri presoji v zadevi U-I-169/00. Iz obrazložitve teh sklepov ne izhaja, da bi pobudnika uveljavljala neustavnost te ureditve, ker jima ne zagotavlja sodnega varstva glede določitve njunega položaja kot naročnika javnih naročil, in da bi se stališča Ustavnega sodišča nanašala na to vprašanje. V obeh sklepih se je namreč sklicevalo na stališče, da Državna revizijska komisija nastopa v vlogi nadzornika zakonitosti postopka izbire v skladu s predpisi o javnih naročilih in ni pristojna odločati o pravicah in obveznostih, ki jih imajo naročniki v postopku javnega naročanja, in zato ta odločitev ne posega v njihove pravice in pravno varovane interese. To pomeni, da po stališču Ustavnega sodišča odločitve Državne revizijske komisije o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila ne vplivajo na pravni položaj naročnika, tj. osebe, ki nesporno je zavezana za oddajo del po postopku javnega naročanja. Enako velja za stališče iz 57. točke obrazložitve odločbe U-I-238/07 z dne 2. 4. 2009, kot tudi za sklep Up-631/02 z dne 8. 12. 2004. Drugačno stališče ne izhaja niti iz sklepa U-I-171/13, Up-571/13 z dne 24. 7. 2015, na katerega se sklicuje tožena stranka v odgovoru na pritožbo, saj se ta nanaša na zavrženje ustavne pritožbe ponudnika, ki ni izčrpal pravnih sredstev, ki jih ima na voljo po ZPVPJN.

11. Navedene odločitve Ustavnega sodišča torej ne pomenijo, da Državna revizijska komisija ni pristojna odločati o statusu naročnika, oziroma, da ta njena odločitev ne pomeni odločanja o obveznosti neke osebe, da mora dela oddajati po postopku javnega naročanja. Tako vprašanje v zadevah, ki jih je obravnavalo Ustavno sodišče, ni bilo izpostavljeno. Zato stališča, da odločitev Državne revizijske komisije ne pomeni odločanja o pritožnikovi obveznosti, ni mogoče uporabiti tudi pri preizkusu procesnih predpostavk za dopustnost sodnega varstva zoper odločitev o statusu naročnika.

12. Po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi X Ips 436/2014 (na katero se sklicuje tudi tožena stranka) je odločanje o statusu naročnika del preizkusa procesnih predpostavk vloženega zahtevka za revizijo, ki ga opravi Državna revizijska komisija. V tem delu torej odločitev Državne revizijske komisije v postopkih, za katere ne veljajo določbe ZJN-3, pomeni odločanje o pravnem položaju osebe, in je drugačno stališče sodišča prve stopnje napačno.

13. Glede na navedbe tožene stranke v odgovoru na pritožbo, pa Vrhovno sodišče pojasnjuje še, da se stališče Vrhovnega sodišča v sodbi X Ips 436/2014, da bi sodišče s pravnomočno sodno odločbo o tožnikovem statusu poseglo v pristojnost Državne revizijske komisije, nanaša na konkretni upravni spor, v katerem je bila izpodbijana odločba Ministrstva za finance o tožničinem statusu naročnice po ZJN-2 oziroma ZJNVETPS in ne odločitev Državne revizijske komisije. Stališče, da odločba ministrstva ni akt, ki bi ga bilo mogoče izpodbijati v upravnem sporu, je Vrhovno sodišče sprejelo ob upoštevanju takrat veljavnih Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in nasl. - v nadaljevanju ZJN-2) in ZJNVETPS, ki za postopek odločanja ministrstva o statusu naročnika po petem odstavku 3. člena oziroma četrtem odstavku 3. člena ZJNVETPS nista določala odločanja v upravnem postopku ali izdaje upravne odločbe. Zato bi meritorno odločanje o tožbi zoper tak akt ministrstva pomenilo odločanje o tem statusu, ne da bi o njem odločala Državna revizijska komisija kot pristojni organ, s takim odločanjem sodišča pa bi bilo poseženo v pristojnosti Državne revizijske komisije.

14. Navedeno stališče iz sodbe X Ips 436/2014 torej ne pomeni, kot to zmotno meni tožena stranka, da zoper odločitev o statusu naročnika, s katero bi Državna revizijska komisija posegla v pravni položaj neke osebe, sodno varstvo sploh ni mogoče (temveč, da to ni bilo mogoče zoper odločitev ministrstva, ki je bila izpodbijana). Tako stališče bi bilo ne le nezakonito z vidika 2. člena ZUS-1, temveč tudi z vidika 157. člena Ustave, saj bi prizadeti osebi odreklo sodno varstvo pravic, ki se odraža tudi v pravici, da ji organi oblasti ne nalagajo nezakonitih obveznosti.

15. Ker Ustava zagotavlja sodno varstvo pravic, o katerih odloča z zakonom ustanovljeno sodišče, toženka pa (kot tudi sama navaja v odgovoru na pritožbo) po nacionalni zakonodaji nima položaja sodišča, v obravnavani zadevi ni pravno odločilno, da ureditev, ki bi odrekla možnost izpodbijanja aktov Državne revizijske komisije pred sodiščem, ne bi bila v nasprotju z zahtevami člena 2(9) Direktive 92/13, kot je bil spremenjen z 2. členom Direktive 2007/66. Ker je Državna revizijska komisija državni organ izvršne veje oblasti, mora biti zagotovljeno tudi sodno varstvo zoper njene oblastne odločitve, seveda v primeru, če se z njimi posega v pravice obveznosti, ali pravne koristi posameznika.

16. Zoper upravne akte, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika, je sicer zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu (prvi odstavek 2. člena ZUS-1), vendar pa to sodno varstvo zoper akte Državne revizijske komisije izključuje četrti odstavek 39. člena ZPVPJN, ki določa, da je odločitev te komisije pravnomočna. Ustavno skladnost take ureditve je zato odvisna od vprašanja, ali je v sodnem postopku pred okrožnim sodiščem po določbah ZPVPJN sodno varstvo v zadevah, za katere se ne uporablja sedaj veljavni ZJN-3, zagotovljeno tudi zoper odločitev o statusu naročnika. Pravica do sodnega varstva iz 23. člena Ustave namreč tudi po stališču Ustavnega sodišča ne pomeni pravice do točno določenega sodnega postopka (prim. odločbo št. Up-555/03, Up-827/04 z dne 6. 7. 2006).

17. Glede na to, da osmi odstavek 9. člena ZJN-3 za razliko od prej veljavnega ZJN-2, določa, da se za odločanje o statusu naročnika uporablja zakon, ki ureja upravni postopek, je jasno, da je zakonodajalec določil, da je za odločanje o tem statusu (kadar obstaja dvom o tem, ali neka oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po tem zakonu) od uveljavitve ZJN-3 pristojno ministrstvo, ki je pristojno za javna naročila, in vlada kot pritožbeni organ. To pomeni, da v postopkih, za katere velja ZJN-3, Državna revizijska komisija nima več pristojnosti odločanja o statusu naročnika, in da morajo osebe, ki menijo, da jim ta status ne gre, to uveljavljati v upravnem postopku pred ministrstvom, pristojnim za javna naročila. Pritožnica torej lahko, če meni, da ni zavezana oddajati dela po postopku javnega naročanja, tudi sama predlaga ugotovitev statusa naročnika po ZJN-3. Po navedenem so pritožbene navedbe o posledicah v tem upravnem sporu izpodbijane odločitve Državne revizijske komisije za nadaljnje primere neutemeljene že iz tega razloga.

18. Predmet tega upravnega spora pa je sklep, ki je bil izdan še pred uveljavitvijo ZJN-3, torej v času veljavnosti ZJN-2 in ZJNVETPS, tj. ureditve, na katero se nanašajo stališča sodbe X Ips 436/2014. Ob stališču (kot ga je sprejelo Vrhovno sodišče v navedeni sodbi), da o statusu naročnika odloča Državna revizijska komisija, bi moralo biti zagotovljeno tudi sodno varstvo zoper tako določitev. Ker določitev pravnomočnosti vseh odločitev Državne revizijske komisije (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN) sodno varstvo v upravnem sporu izključuje, je taka izključitev ustavno dopustna le, če sodno varstvo, ki ga ureja isti zakon v členih od 42 do 49, zagotavlja tudi izpodbijanje odločitve o tem statusu. Jasno je, da pritožnica na podlagi navedenih določb s tožbo pred okrožnim sodiščem ne more izpodbijati tega statusa. S tem zakonom je sicer urejeno pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa (prvi odstavek 1. člena), določeni so tudi postopki, v katerih je mogoče uveljavljati pravno varstvo v postopkih javnega naročanja (2. člen), pri čemer je kot sodni postopek predviden le postopek pred okrožnim sodiščem (tretja alineja 2. člena). Vendar je v petem poglavju (členi od 42 do 49), ki ureja vsebino tega sodnega varstva, urejeno le uveljavljanje ničnosti pogodbe ali posameznega naročila in povrnitev škode, nastale zaradi ničnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja.

19. Glede na vse prej povedano se ob določbah ZPVPJN, ki ne omogočajo obravnavanega sodnega varstva, zastavlja vprašanje ustavnosti njegovega četrtega odstavka 39. člena v delu, ki je za čas pred uveljavitvijo ZJN-3 določal pravnomočnost odločitve Državne revizijske komisije tudi glede statusa naročnika. Vrhovno sodišče pa kljub temu ni vložilo zahteve za oceno ustavnosti te določbe, saj sodišče prve stopnje zaradi napačnega stališča o tem, ali gre za akt, ki posega v pritožnikov pravni položaj, ni opravilo preizkusa pravnega interesa za tožbo zoper ta akt (15. točka obrazložitve izpodbijanega sklepa).

20. Vsakdo, ki v upravnem sporu zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi, mora ves čas postopka izkazovati svoj pravni interes oziroma pravovarstveno potrebo. To pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bi ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve izboljšal svoj pravni položaj. Kadar pa si stranka ne more več izboljšati svojega pravnega položaja, preneha tudi pravovarstvena potreba za odločanje v upravnem sporu. V takem primeru tudi sodišče ne more vložiti zahteve za oceno ustavnosti, saj lahko sodišče vloži le zahtevo za oceno ustavnosti zakona, ki bi ga moralo uporabiti. Če tožnik pravnega interesa za sodno varstvo ne izkazuje, tudi ni izkazan pravni interes za ustavno presojo ureditve, ki mu sodnega varstva ne omogoča.

21. Pritožnica sicer v pritožbi, čeprav jo je vložila že po uveljavitvi ZJN-3, zmotno navaja, da je po navedeni odločitvi tudi v drugih primerih dolžna ravnati kot naročnik. Glede na določbe ZJN-3 se o statusu naročnika odloča z drugim upravnim aktom, že zato odločitev o njenem statusu v zadevi, v kateri je bil izdan izpodbijani sklep, ne more vplivati na njen bodoči položaj. Zato z navedbami v tej smeri pravnega interesa za tožbo zoper sklep, ki ga izpodbija v tem upravnem sporu, ne more izkazati.

22. Kot je Vrhovno sodišče opozorilo že v sklepu I Up 4/2016, pa je z vidika pravnega interesa pomembna okoliščina, da je pritožnica (kot sama navaja) pogodbo o oddaji naročila sklenila že pred izpodbijano odločitvijo Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije namreč tudi po stališču Ustavnega sodišča neposredno ne vpliva na sklenitev pogodbe s konkretnim ponudnikom, saj o oddaji naročila odloča naročnik sam (37. točka obrazložitve odločbe U-I-238/07). Zato je treba v okviru preizkusa procesnih predpostavk vsekakor odgovoriti na vprašanje, kako bi ugoditev tožbenemu predlogu, naj sodišče izpodbijani sklep odpravi, vplivala na pritožničin pravni položaj glede njenega statusa naročnice za konkretno oddajo del.

23. Vrhovno sodišče je zato na podlagi 77. člena v zvezi z 82. členom ZUS-1 pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v nov postopek, v katerem bo sodišče moralo ponovno preizkusiti procesne predpostavke za vložitev tožbe in sicer najprej z vidika pravnega interesa zanjo. Če bo pritožnica izkazala pravni interes za sodno varstvo zoper v tem upravnem sporu izpodbijani akt o opredelitvi pritožnice kot zavezanke za javna naročila, pa se bo moralo sodišče prve stopnje izreči tudi glede ustavnosti ureditve sodnega varstva in na podlagi 156. člena Ustave samo vložiti zahtevo za oceno ustavnosti, če bo menilo, da zakonska ureditev onemogoča sodno varstvo.

24. Glede na to, da je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, tudi ni moglo slediti pritožbenemu predlogu, naj postopek prekine in Sodišču Evropske unije predlaga sprejem predhodne odločbe. Pogoj za vložitev predloga za predhodno odločanje je namreč tudi obstoj pristnega spora po vsebini (genuine dispute), ki pa bo obstajal, če bodo zanj izpolnjene procesne predpostavke, med katerimi je tudi pritožničin pravni interes.

25. Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

(1) ZJNVETPS je prenehal veljati z uveljavitvijo Zakona o javnem naročanju (drugi odstavek 116. člena, Uradni list RS, št. 91/2015 - ZJN-3)

ZUS-1 člen 2, 4, 77. ZJN-2 člen 3, 3/5. ZJN-3 člen 9, 9/3. ZPVPJN člen 39, 39/4, 49-49. ZJNVEZPS člen 3, 3/4. URS člen 23, 157.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

Sklep I Up 280/2008, enako tudi I Up 245/2008