VSRS Sodba IV Ips 64/2017
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2018-01-16

Branko Masleša (preds.), Vesna Žalik (poroč.), Barbara Zobec

zahteva za varstvo zakonitosti - kršitev materialnih določb zakona - obstoj prekrška - pogodba o izvedbi javnega naročila - bistvena sprememba javnega naročila - podaljšanje roka

95. člen ZJN-3 uzakonja dopusten obseg sprememb pogodbe o javnem naročilu, ne da bi bilo zato potrebno izvesti nov postopek javnega naročanja (prvi odstavek), hkrati pa v četrtem odstavku i.) vnaša splošno pravilo (izpodbojno domnevo), po katerem se šteje sprememba za bistveno, če se zaradi nje pogodba o javnem naročilu znatno razlikuje od prvotno oddanega naročila in ii.) taksativno našteva primere, v katerih se šteje sprememba za bistveno (neizpodbojne domneve). ZJN-3, ki je glede na pravila Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) lex specialis, šteje rok za bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu, kar je možno razbrati iz četrtega odstavka 67. člena ZJN-3. Po tem členu mora pogodba o javnem naročilu med drugim vsebovati tudi rok veljavnosti pogodbe, kar je možno razumeti kot časovni okvir za dobavo blaga, izvedbo storitve ali gradnje po pogodbi o javnem naročilu.

V postopku oddaje javnega naročila je naročnik izhajal iz (fiksnega) časovnega okvirja 24 mesecev, v katerem bo potreboval (okvirno) količino blaga in je bila takšna pogajalska zahteva (oziroma potreba) naročnika znana vsem ponudnikom, kar pomeni, da si je z določitvijo novega, 36 mesečnega, pogodbenega roka ponudnik de facto izpogajal daljši rok dobave (okvirne) količine blaga. Izhajajoč iz tega sta sodišči nižjih stopenj pravno napačno razlagali časovni aneks, saj sta se osredotočili samo na pojem bistvenih sestavin po pravilih obligacijskega prava, pri tem pa spregledali prav(n)o naravo osnovne pogodbe, ki ni klasična kupoprodajna, temveč javno-naročniška in kot taka izvira iz kogentnih določb ZJN-3, kar pomeni, da je ob presoji dopustnih sprememb (konkretno pogodbenega roka) podvržena režimu 95. člena ZJN-3.

Načela transparentnosti, enakopravnosti in zagotavljanja konkurence četrti odstavek 95. člena ZJN-3 ne varuje v smislu, da do njihovih kršitev pride šele ob dejansko nastali škodi ostalim ponudnikom oziroma pri zaključku, da bi sprememba pogodbe zagotovo omogočila drugačno izbiro (ponudnika ali ponudbe), temveč zakon na restriktiven način predvideva kršitev omenjenih načel (in svoboščin prostega trga EU) že s pogojnim vplivom spremembe. Če je torej sprememba pogodbe o javnem naročilu takšna, da bi lahko vplivala (ne pa šele, ko oziroma če je dejansko vplivala) na drugačno izbiro ponudnika oziroma ponudbe, potem se šteje takšna sprememba za bistveno (a. točka četrtega odstavka 95. člena ZJN-3). Zadošča že objektivna možnost izbire drugega ponudnika, sprejem druge ponudbe oziroma udeležbe drugih ponudnikov.

V primeru sklenitve časovnega aneksa zaradi mile zime ni mogoče govoriti o časovni sklenitvi aneksa pod vplivom višje sile v smislu nenadnega, nepričakovanega in hkrati škodnega dogodka kot je na primer potres, vojna, požar ali poplave, ki bi znatno otežil ali onemogočil izvajanje javne službe. Glede na to, da je okoliščino možnega nastopa mile zime naročnik predvideval že ob prvotni oddaji javnega naročila, pogoj za dopustno spremembo pogodbe o javnem naročilu tudi v luči 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (predstavljen v 8. točki te obrazložitve, gre za spremenjene okoliščine) ni bil izpolnjen.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila s pravnomočno sodbo kršena 2. točka prvega odstavka 111. člena v zvezi s 95. členom Zakona o javnem naročanju.

1. Prekrškovni organ Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil je zoper tri storilce prekrška, in sicer zoper pravno osebo A. A., d.d. (v nadaljevanju naročnik) ter zoper odgovorni osebi M. K. in F. S. dne 14. 4. 2015 vložil obdolžilni predlog zaradi prekrška po 5. točki prvega odstavka takrat veljavnega 109. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 14. 3. 2017 postopek o prekršku zoper vse tri storilce na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) ustavilo in na podlagi četrtega odstavka 144. člena ZP-1 s stroški postopka obremenilo proračun. Prekrškovni organ je zoper sodbo okrajnega sodišča vložil pritožbo, ki jo je Višje sodišče v Ljubljani s sodbo z dne 13. 4. 2017 zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovni državni tožilec Hinko Jenull zaradi kršitve materialnih določb zakona po 1. točki 156. člena ZP-1, v zvezi s kršitvijo 95. člena in 2. točke prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Navaja, da je področje javnih naročil prežeto s kogentnimi normami, ki med drugim urejajo tudi nastanek pogodbenih razmerij in omejujejo avtonomijo volj pogodbenih strank, zato so pravila ZJN-3 v odnosu do splošnih obligacijskopravnih pravil o nastanku pogodbenega razmerja primarna in specialna. Spremembe pogodb o javnem naročilu brez predpisanega postopka oddaje javnega naročila so izjemoma dopustne in jih je zato potrebno restriktivno razlagati, zanje pa morajo biti izpolnjeni strogo določeni zakonski pogoji, ki jih mora v postopku dokazati in utemeljiti naročnik javnega naročila. V konkretnem primeru vrhovni državni tožilec graja pravno stališče obeh sodišč nižjih stopenj, da podaljšanje pogodbenega roka, ki sta ga sicer ocenili kot bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu, ne predstavlja hkrati tudi bistvene spremembe po določilih četrtega odstavka 95. člena ZJN-3. Pri tem sta obe sodišči nižjih stopenj spregledali, da je de facto prišlo do podaljšanja kar za polovico prvotno določenega pogodbenega roka, višje sodišče pa je z očitkom, da prekrškovni organ ni konkretiziral oškodovanja ostalih ponudnikov, zaobšel stališče sodne prakse in zakonske dikcije, po katerem za obstoj prekrška zadošča že objektivna možnost udeležbe ostalih ponudnikov v postopku javnega naročanja in ne šele izkazana škoda, ki bi zaradi take spremembe pogodbe o javnem naročilu nastala potencialnim ponudnikom. Sprememba pogodbe o javnem naročilu je pridržana nepričakovanim okoliščinam, te pa po mnenju vrhovnega državnega tožilca v konkretnem primeru ne morejo predstavljati višje sile, saj je bil prav zaradi upoštevanja tekočih potreb po količini posipne soli, ki so odvisne od naravnih razmer, element nepredvidljivosti že vgrajen v vsebino javnega naročila in se je kazal kot okvirna količina blaga (posipne soli) v fiksno določenem 24 mesečnem obdobju. Tudi stališče obeh sodišč nižjih stopenj, da je bila sprememba pogodbe o javnem naročilu z razpisno dokumentacijo določena že vnaprej, z vidika 1. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (vnaprej določeni pogoji za dopustnost spremembe pogodbe o javnem naročilu) ne dosega zahteve po jasni, natančni in nedvoumni določbi o reviziji, v okviru katere bi bili navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi bi se lahko uporabile. Vrhovni državni tožilec zaključuje, da sta sodišči prve in druge stopnje napačno uporabili materialno določbo 95. člena ZJN-3 ter posledično v korist storilcev kršili določbo 2. točke prvega odstavka 111. člena ZJN-3, zato predlaga Vrhovnemu sodišču, da ugotovi kršitev zakonitosti, ne da bi poseglo v pravnomočno sodbo.

3. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi 171. člena ZP-1 v zvezi z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) poslalo vsem trem storilcem in njihovim zagovornikom, da podajo izjave. Zagovorniki vseh treh storilcev se z navedbami vrhovnega državnega tožilca ne strinjajo in predlagajo Vrhovnemu sodišču, da zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrne.

4. Prekrškovni organ Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil je pri Okrajnem sodišču v Ljubljani vložil obdolžilni predlog zoper tri storilce prekrška, in sicer zoper naročnika in njegovi odgovorni osebi M. K. in F. S. zaradi suma storitve prekrška oddaje javnega naročila brez izvedbe ustreznega postopka po 5. točki prvega odstavka takrat veljavnega 109. člena ZJN-2. Ugotovitve prekrškovnega organa so bile sledeče:

- naročnik je po izvedenem odprtem postopku javnega naročila za dobavo posipne soli z izbranim ponudnikom B. B., d.o.o., dne 27. 9. 2011 sklenil Pogodbo št. 551/11 (v nadaljevanju pogodba o javnem naročilu) v pogodbeni vrednosti 2.300.000,00 evrov (brez DDV),

- v pogodbi o javnem naročilu je bilo trajanje pogodbenega razmerja določeno tako, kot ga je določala že razpisna dokumentacija, in sicer za obdobje 24 mesecev od sklenitve pogodbe, torej do dne 27. 9. 2013,

- namen javnega naročila je bil v sukcesivni dobavi okvirno določene količine 25.000 ton posipne soli,

- uprava A. A. (naročnika) je dne 20. 3. 2013 potrdila zahtevek službi za nabavo A. A. za sklenitev časovnega aneksa št. 1 (v nadaljevanju časovni aneks) k pogodbi o javnem naročilu za obdobje enega leta po njenem izteku, t.j. do dne 27. 9. 2014 z obrazložitvijo, da je pogodba o javnem naročilu izkoriščena samo do višine 60 % pogodbene vrednosti in se zato časovni aneks sklepa za preostanek sredstev v višini 902.000,00 evrov (brez DDV),

- na podlagi navedenega zahtevka je uprava A. A. dne 2. 4. 2013 potrdila sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila na način, da se neposredno, brez izvedbe postopka javnega naročanja, sklene časovni aneks k pogodbi o javnem naročilu,

- dne 23. 4. 2013 je uprava A. A. potrdila sklep o sklenitvi časovnega aneksa in istega dne sta odgovorni osebi M. K. in F. S. v Ljubljani podpisala časovni aneks, s katerim je naročnik oddajo predmetnega javnega naročila podaljšal z izbranim ponudnikom za obdobje enega leta do dne 27. 9. 2014.

5. Na podlagi opisanega dejanskega stanja je prekrškovni organ storilcem prekrška, naročniku in njegovima odgovornima osebama M. K. in F. S., očital, da so s sklenitvijo časovnega aneksa mimo zakonskih pogojev (od 25. do 30. člena ZJN-2), ki so bili pri vrednosti predmeta javnega naročila, višji od 40.000,00 evrov (brez DDV) za blago, obvezni, oddali za obdobje 12 mesecev javno naročilo v pogodbeni vrednosti 902.000,00 evrov (brez DDV), brez predhodno izpeljanega postopka javnega naročanja, čeprav zakonski pogoji za to niso bili podani in ni obstajala nobena izjema po javno-naročniški zakonodaji, ki bi naročniku dopuščala, da javno naročilo odda brez predhodne izvedbe postopka javnega naročanja.

6. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 14. 3. 2017 postopek o prekršku proti vsem trem storilcem na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1 ustavilo in s stroški postopka obremenilo proračun. V obrazložitvi se je sodišče sprva opredelilo do sprememb področne zakonodaje in poudarilo, da je med trajanjem postopka prišlo do uveljavitve ZJN-3. Omenjena sprememba zakona sicer ne spreminja zakonskih znakov prekrška, niti ne višine predpisanih glob v razponu, vendar pa stranska sankcija izločitve odgovorne osebe iz postopkov javnega naročanja ni več predpisana obligatorno, prav tako pa so v 95. členu ZJN-3 po novem izrecno opredeljeni pogoji, pod katerimi se lahko pogodbo o javnem naročilu spremeni brez novega postopka javnega naročanja. Na podlagi predstavljene vsebine zakonskih določb je sodišče zaključilo, da gre za spremembo zakona v korist storilca, zato je uporabilo določbe ZJN-3, na njihovi podlagi pa zaključilo, da je v konkretnem primeru naročnik s časovnim aneksom dopustno spremenil pogodbo o javnem naročilu. Sodišče je štelo, da se s časovnim aneksom nista spremenili prvotni bistveni sestavini pogodbe, to sta količina posipne soli in cena, prav tako pa ni šlo za fiksen pravni posel, po katerem bi bila pogodba razdrta ex lege, če celotna količina posipne soli ne bi bila dobavljena v 24 mesecih od njene sklenitve. Sodišče je izpostavilo tudi načelo (premoženjskih) koristi naročnika, saj je bila sukcesivna dobava posipne soli edini mogoč način realizacije pogodbe o javnem naročilu glede na to, da naročnik ni razpolagal z zadostnimi kapacitetami skladišč, rok pa je bil podaljšan zaradi zasledovanja njegove maksimalne ekonomske koristi. Sodišče je zaključilo, da obravnavana sprememba tudi po določbah četrtega odstavka 95. člena ZJN-3 ne uvaja pogojev, ki bi predstavljali bistveno spremembo pogodbe o javnem naročilu, zato je bil časovni aneks sklenjen zakonito in storilcem ni mogoče očitati storitve prekrška.

7. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo, ki jo je vložil prekrškovni organ, s sodbo z dne 13. 4. 2017 zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Glede vprašanja spremembe pogodbe o javnem naročilu se je strinjalo s stališči sodišča prve stopnje in dodalo, da je predstavljal rok izpolnitve sicer bistveno sestavino, a se z njegovim podaljšanjem ni bistveno spremenila tudi vsebina pogodbe o javnem naročilu. Prav tako je višje sodišče poudarilo, da je bila že v razpisni dokumentaciji predvidena možnost spremembe pogodbeno določenih rokov, ki naj bi se uredila z aneksom, takšna možnost pa je bila v postopku javnega naročanja znana vsem ponudnikom. S tem v zvezi višje sodišče tudi ni ocenilo podaljšanja roka kot takšno spremembo, ki bi na podlagi a. točke četrtega odstavka 95. člena ZJN-3 omogočila izbiro drugega ponudnika, sprejem druge ponudbe ali pritegnitev ostalih kandidatov. S časovnim aneksom se ni poseglo v novo dobavo soli ali v pogodbeno dogovorjeno ceno, zato je višje sodišče ocenilo njegovo sklenitev kot posledico nepredvidenih vremenskih razmer, s čimer ni prišlo do izigravanja zakonskih določb in ustvarjanja monopolnega položaja ponudnika.

8. Glede vprašanja ugotavljanja pogojev, pod katerimi je naročniku dovoljeno, da spremeni pogodbo o javnem naročilu, je bistvena določba 95. člena ZJN-3. Ta v prvem odstavku med drugim določa, da se lahko skladno s tem zakonom pogodba o javnem naročilu spremeni brez novega postopka javnega naročanja v naslednjih primerih:

- če je sprememba, ne glede na njeno denarno vrednost, predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah. V takih določbah morajo biti navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo, ne smejo pa biti predvidene spremembe ali opcije, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila (vnaprej določeni pogoji);

- za dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga in če zamenjava izvajalca i.) ni mogoča iz ekonomskih ali tehničnih razlogov ter ii.) bi naročniku povzročila velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov (dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga);

- če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila (spremenjene okoliščine);

- če izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal javno naročilo, zamenja nov izvajalec kot posledica zakonsko predvidenih razlogov (sprememba izvajalca) ali

- če sprememba ne glede na njeno vrednost ni bistvena v skladu s četrtim odstavkom tega člena (nebistvena sprememba).

V skladu s četrtim odstavkom 95. člena ZJN-3 se šteje sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo za bistveno, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Ne glede na predhodne odstavke tega člena sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno (neizpodbojna domneva), če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

- sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili udeležbo drugih kandidatov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence;

- sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi ali okvirnem sporazumu;

- zaradi spremembe je znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma ali

- drug gospodarski subjekt zamenja prvotnega izvajalca v primeru, ki ni naveden v 4. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3.

9. Predstavljeni 95. člen ZJN-3 tako uzakonja dopusten obseg sprememb pogodbe o javnem naročilu, ne da bi bilo zato potrebno izvesti nov postopek javnega naročanja (prvi odstavek), hkrati pa v četrtem odstavku i.) vnaša splošno pravilo (izpodbojno domnevo), po katerem se šteje sprememba za bistveno, če se zaradi nje pogodba o javnem naročilu znatno razlikuje od prvotno oddanega naročila in ii.) taksativno našteva primere, v katerih se šteje sprememba za bistveno (neizpodbojne domneve). ZJN-3, ki je glede na pravila Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) lex specialis, šteje rok za bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu, kar je možno razbrati iz četrtega odstavka 67. člena ZJN-3. Po tem členu mora pogodba o javnem naročilu med drugim vsebovati tudi rok veljavnosti pogodbe, kar je možno razumeti kot časovni okvir za dobavo blaga, izvedbo storitve ali gradnje po pogodbi o javnem naročilu.

10. Pogodba o javnem naročilu je lahko spremenjena le, če so izpolnjeni pogoji, ki jih predvidevajo predpisi s področja javnih naročil. Brez dvoma gre za pogodbo, s katero se urejajo premoženjska razmerja med dvema strankama, ki pa, za razliko od civilnopravnega razmerja, v javno-naročniškem razmerju nista enakopravni, saj na strani naročnika običajno nastopa oseba javnega sektorja, ki za plačilo pridobiva blago, storitve ali gradnje. Iz tega razloga naročnik pri sklepanju pogodbe o javnem naročilu izhaja iz svoje oblastne funkcije, javne službe oziroma javnih pooblastil in se na tak način kaže njegov privilegiran položaj. Vrhovni državni tožilec pravilno izhaja iz načel javnosti, transparentnosti in prepovedi diskriminacije, ki prevevajo kogentna pravila ZJN-3 in po katerih je avtonomija pri izbiri pogodbene stranke (ponudnika v postopku javnega naročanja) in načinu sklenitve pogodbe o javnem naročilu izrazito omejena in po vsebini primarna v razmerju do obligacijskopravnih pravil. Iz uvodnih določb ZJN-3, ki opredeljujejo osnovna načela javnega naročanja (načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo prostega pretoka storitev, ki izhajajo iz prave Evropske unije, nadalje načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti) izhaja nedvomno cilj zakona, da vsem ponudnikom zagotovi enakopraven dostop do poslov z naročnikom in pri tem prepreči neupravičeno omejevanje konkurence med ponudniki, ki kandidirajo za pridobitev javnega naročila. Na predstavljenih izhodiščih pa ne temelji zgolj sklenitev pogodbe o javnem naročilu, temveč tudi njena morebitna naknadna sprememba in glede na predstavljene zakonske določbe (predvsem predhodno citirani določbi 67. in 95. člena ZJN-3) je možen zaključek, da do nje sicer lahko pride brez predhodno izpeljanega postopka javnega naročanja, vendar gre pri tem za izjemo, ki jo je potrebo restriktivno razlagati in takšno spremembo odobriti samo, če so izpolnjeni vsi zakonski pogoji zanjo.

11. Iz 2. člena časovnega aneksa izhaja, da se je prvotno besedilo pogodbe o javnem naročilu, ki je opredeljevalo 24 mesečno obdobje, nadomestilo z novim besedilom, po katerem je znašal rok izvedbe pogodbenih obveznosti 36 mesecev od datuma sklenitve pogodbe. Vrhovni državni tožilec ima prav, da se je za namen sklenitve časovnega aneksa (izdobavo 40% neizkoriščenih sredstev v količini 10.000 ton posipne soli, ki je bila še na voljo po osnovni pogodbi o javnem naročilu) pogodbeni rok izvedbe določil na novo za 36 mesecev, ne pa zgolj podaljšal za 12 mesecev, kar implicira tudi ugotovitev, da stranki vendarle nista pristopili k časovnemu aneksu samo s sporazumno izjavo, temveč sta spremembo bistvene sestavine pogodbe o javnem naročilu (roka) sprejeli po naknadno opravljenih pogajanjih. V postopku oddaje javnega naročila je namreč naročnik izhajal iz (fiksnega) časovnega okvirja 24 mesecev, v katerem bo potreboval (okvirno) količino blaga in je bila takšna pogajalska zahteva (oziroma potreba) naročnika znana vsem ponudnikom, kar pomeni, da si je z določitvijo novega, 36 mesečnega, pogodbenega roka ponudnik de facto izpogajal daljši rok dobave (okvirne) količine blaga. Izhajajoč iz tega sta sodišči nižjih stopenj pravno napačno razlagali časovni aneks, saj sta se osredotočili samo na pojem bistvenih sestavin po pravilih obligacijskega prava, pri tem pa spregledali prav(n)o naravo osnovne pogodbe, ki ni klasična kupoprodajna, temveč javno-naročniška in kot taka izvira iz kogentnih določb ZJN-3, kar pomeni, da je ob presoji dopustnih sprememb (konkretno pogodbenega roka) podvržena režimu 95. člena ZJN-3.

12. Citirani četrti odstavek 95. člena ZJN-3 določa okoliščine in pogoje, pod katerimi je sprememba pogodbe o javnem naročilu dopustna. Že po logiki stvari je treba sprejeti stališče vrhovnega državnega tožilca, da je bil s časovnim aneksom rok podaljšan za 12 mesecev, kar predstavlja polovico prvotno določenega pogodbenega roka in se zaradi takšne spremembe pogodba o javnem naročilu nedvomno znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila. Ob tem ni možno spregledati niti datuma sklenitve časovnega aneksa, t.j. dne 23. 4. 2013, ko je bil zimska sezona pri koncu in je imel naročnik slabe pol leta do izteka pogodbe o javnem naročilu, do katere bi lahko izpeljal nov postopek oddaje javnega naročila, pa se zanj, kot je bilo v postopku o prekršku pravnomočno ugotovljeno, ni odločil. Tako se tudi ob upoštevanju časovnih okoliščin sklenitve časovnega aneksa, ki bi lahko vplivale na drugačen izid javnega naročila (možnost vpliva bo obrazložena v nadaljevanju), izkaže očitek vrhovnega državnega tožilca o kršitvi načel transparentnosti, enakopravnosti in zagotavljanja konkurence med ponudniki kot utemeljen.

13. Omenjena načela transparentnosti, enakopravnosti in zagotavljanja konkurence pa četrti odstavek 95. člena ZJN-3 ne varuje v smislu, da do njihovih kršitev pride šele ob dejansko nastali škodi ostalim ponudnikom oziroma pri zaključku, da bi sprememba pogodbe zagotovo omogočila drugačno izbiro (ponudnika ali ponudbe), temveč zakon na restriktiven način predvideva kršitev omenjenih načel (in svoboščin prostega trga EU) že s pogojnim vplivom spremembe. Če je torej sprememba pogodbe o javnem naročilu takšna, da bi lahko vplivala (ne pa šele, ko oziroma če je dejansko vplivala) na drugačno izbiro ponudnika oziroma ponudbe, potem se šteje takšna sprememba za bistveno (a. točka četrtega odstavka 95. člena ZJN-3). Zadošča že objektivna možnost izbire drugega ponudnika, sprejem druge ponudbe oziroma udeležbe drugih ponudnikov,

na tej točki pa sta sodišči prve in druge stopnje napravili napačen pravni zaključek, da časovni aneks takšne možnosti ni omogočal. Sodišče prve stopnje se je postavilo na preozko stališče, da časovni aneks ne uvaja bistvene spremembe z obrazložitvijo, da sta kandidirala le dva ponudnika in je bil izbran ponudnik z nižjo ponujeno ceno. Višje sodišče pa je objektivno možnost drugačnega rezultata zanikalo zaradi določbe razpisne dokumentacije, iz katere je bila vsem ponudnikom poznana možnost spremembe pogodbeno določenega roka. Navedeno po mnenju Vrhovnega sodišča ne daje zadovoljivo utemeljenega odgovora, zakaj takšen pogoj ne bi mogel vplivati na možnost drugačnega rezultata javnega naročila. Ni torej mogoče sprejeti stališč obeh sodišč nižjih stopenj, da podaljšanje roka za kar polovico od prvotno določenega v nobenem primeru ne bi pripeljal do izbire drugega ponudnika, sprejema druge ponudbe oziroma možnosti kandidiranja ostalih ponudnikov, saj bi, ob predpostavki 36 mesečnega obdobja, ki bi bilo znano že od samega začetka, lahko prišlo do drugačnega rezultata (lahko bi se na primer prijavil ponudnik, ki predmeta javnega naročila ne bi mogel izpolniti v 24 mesecih, bi ga pa lahko v 36 mesecih, ali bi glede na izhodiščno 36 mesečno obdobje kateri od ponudnikov lahko ponujal blago po ugodnejši ceni od izpogajane). Takšna sprememba bi lahko vplivala na končni rezultat javnega naročila, kar vodi k zaključku, da je takšna sprememba bistvena in glede na okoliščine konkretnega časovnega aneksa je odgovor pritrdilen. Časovni aneks uvaja namreč takšen pogoj, ki bi lahko vplival na drugačno izbiro, zato v konkretnem primeru predstavlja bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu.

14. Ker za ugotovitev bistvene spremembe zadošča že objektivna možnost udeležbe drugih kandidatov oziroma sprejem druge ponudbe, ima vrhovni državni tožilec prav, da je sodišče druge stopnje zaradi napačne pravne razlage naložilo prekrškovnemu organu nesorazmerno trditveno in dokazno breme. Za presojo, ali gre v konkretnem primeru za bistveno spremembo, noben izmed pogojev po a. točki četrtega odstavka 95. člena ZJN-3 ne zahteva dejansko nastale škode neizbranemu ponudniku, temveč objektivno možnost, da bi zaradi takšne spremembe prišlo do drugačnega rezultata javnega naročila. To pomeni, da prekrškovni organ za presojo bistvene spremembe ni bil dolžan konkretizirati oškodovanja drugih ponudnikov, saj mu takšne zahteve zakon ne nalaga in je zato višje sodišče neutemeljeno štelo, da gre za nesubstancirano pravno relevantno dejstvo. Cilj tako restriktivnega pristopa ZJN-3, po katerem se za presojo bistvene spremembe ne zahteva dejanskega prikrajšanja neizbranega ponudnika, temveč zgolj možnost takega prikrajšanja, je tudi v tem kontekstu možno iskati v dodatnem varovanju načel enakopravnosti vseh ponudnikov in zagotavljanju konkurence pri sklepanju poslov z javnim sektorjem.

15. Tudi argument o nepredvidljivih vremenskih razmerah oziroma o višji sili, ki sta ga obe sodišči nižjih stopenj upoštevali kot upravičen razlog sklenitve časovnega aneksa, zaradi katerega se pogodba o javnem naročilu ni bistveno spremenila, po mnenju Vrhovnega sodišča ni utemeljen. Že iz razpisne dokumentacije namreč izhaja, da je bila količina 25.000 ton posipne soli določena po lokacijah naročnika zgolj okvirno in je bila prilagojena fiksno določenemu 24 mesečnemu obdobju. S tem je bil element nepredvidljivosti, kot pravilno poudarja tudi vrhovni državni tožilec, že od samega začetka vgrajen v vsebino javnega naročila, saj natančna količina posipne soli po lokacijah naročnika zaradi upoštevanja tekočih potreb ni bila točno določena. Gre torej za vremenski pojav (v konkretnem primeru nastop mile zime), s katerim je, glede na (zgolj) okvirno določeno količino blaga, naročnik očitno računal že od samega začetka, k takšni preudarnosti pri javnem naročilu in sukcesivnem sprejemanju blaga pa ga je navsezadnje zavezoval tudi standard skrbnega gospodarstvenika. Ni mogoče torej govoriti o časovni sklenitvi aneksa pod vplivom višje sile v smislu nenadnega, nepričakovanega in hkrati škodnega dogodka kot je na primer potres, vojna, požar ali poplave, ki bi znatno otežil ali onemogočil izvajanje javne službe. Glede na no, da je okoliščino možnega nastopa mile zime naročnik predvideval že ob prvotni oddaji javnega naročila, pogoj za dopustno spremembo pogodbe o javnem naročilu tudi v luči 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (predstavljen v 8. točki te obrazložitve, gre za spremenjene okoliščine) ni bil izpolnjen.

16. Drži sicer zaključek višjega sodišča, da je pogodba o javnem naročilu vsebovala določbo o možnosti naknadne spremembe pogodbeno določenih rokov, vendar takšen zapis ne izpolnjuje vseh pogojev niti po 1. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, po katerih bi bila sprememba pogodbe o javnem naročilu brez novega postopka javnega naročanja dopustna. Že na podlagi jezikovne razlage zakonskega besedila je mogoče ugotoviti, da morajo biti pogoji za dopustnost spremembe določeni kumulativno, in sicer mora biti možnost spremembe določena jasno, natančno in nedvoumno. Kot že v predhodni točki zapisano, je bila količina 25.000 ton posipne soli določena okvirno in prilagojena fiksno določenemu 24 mesečnemu obdobju. Rok izvedbe javnega naročila je bil torej fiksno določen, zato možnost podaljšanja pogodbenih rokov, kot je bila predvidena že v razpisni dokumentaciji, ne dosega standardov po jasni, natančni in nedvoumni določbi, ki bi določala obseg in vrsto možnih sprememb oziroma pogoje, pod katerimi do spremembe lahko pride. Pravno sklepanje višjega sodišča, da je bila možnost naknadne spremembe pogodbeno določenih rokov predvidena vnaprej, sprememba pa zato dopustna, je upoštevaje fiksni pogodbeni rok napačno. Gre za preohlapno predvideno pogodbeno modifikacijo, ki ne more nadomestiti kogentnih zakonskih zahtev, po katerih je sprememba pogodbe o javnem naročilu izjemoma dopustna in jo je zato treba restriktivno razlagati.

17. Iz pravnomočne sodbe med drugim izhaja, da je bilo bistvo izvajanja predmetne pogodbe o javnem naročilu njeno sukcesivno dobavljanje posipne soli po posameznih avtocestnih bazah, odvisno od trenutnih vremenskih razmer. Obveznost ponudnika torej ni bila določena na enkratno izdobavo celotne (okvirno določene) količine 25.000 ton posipne soli, saj naročnik ni razpolagal s centralnim skladiščem, kjer bi lahko vso posipno sol hranil na enem mestu. Nobenega dvoma torej ni, da je bil sukcesiven način dobavljanja posipne soli določen iz razlogov na strani naročnika (in v njegovem interesu), s takšno naročnikovo (tehnično) oviro in njegovimi posledicami pa so bili ob oddaji razpisne dokumentacije seznanjeni vsi potencialni ponudniki. Takšen (sukcesiven) način izpolnjevanja ponudnikovih obveznosti zaradi razlogov na strani naročnika je predpostavljal daljši pogodbeni rok. Razumljivo je, da daljši pogodbeni roki nosijo v sebi tveganja, da lahko več (zunanjih) dejavnikov vpliva na položaj pogodbenih strank in njuno izpolnjevanje pogodbenih obveznosti. V konkretnem primeru je naročnik ocenil, da bo 24 mesečno obdobje zadostovalo za izdobavo okvirno določene količine 25.000 ton soli. Vendar pa je z naknadno sklenitvijo časovnega aneksa spremenil fiksno določen pogodbeni rok, s tem pa posegel v bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu (rok veljavnosti pogodbe po četrtem odstavku 67. členu ZJN-3) mimo pogojev 95. člena ZJN-3. Na tak način je zaobšel kogentno določbo 67. člena v zvezi s 95. členom ZJN-3 in mimo postopka javnega naročanja v sporazumu z že izbranim ponudnikom določil nov pogodbeni rok. Upravičenosti takšnega ravnanja ni dopustno iskati v zmanjšanih skladiščnih kapacitetah naročnika, kot že predstavljeno, pa takšne kapacitete tudi ne smejo biti razlog, ki bi lahko vplival na konkurenco med ponudniki oziroma izbrano ponudbo. V luči javno-naročniškega prava torej ni bistveno, da so zmanjšane skladiščne kapacitete silile naročnika v sukcesivno dobavljanje blaga, temveč da je zaradi njih sporazumno spremenil fiksno določen časovni okvir, ki pa bi lahko vplival na drugačno izbiro, če bi bil znan že ob oddaji javnega naročila. To pa vodi k zaključku o možnih (in ne dejansko nastalih) vplivih sklenjenega časovnega aneksa na trg konkurence, takšno možnost, brez predpisane izvedbe postopka javnega naročanja, pa restriktivna in kogentna narava ZJN-3 ne dopušča in posledično uzakonja kot prekršek.

18. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta sodišči prve in druge stopnje, s tem ko sta razsodili, da je podana izjema, na podlagi katere se lahko pogodba o javnem naročilu spremeni brez novega postopka javnega naročanja, kršili določbo 2. točke prvega odstavka 111. člena v zvezi s 95. členom ZJN-3. Ker je zahteva za varstvo zakonitosti vložena v škodo storilcev, je Vrhovno sodišče uveljavljano kršitev zakona le ugotovilo in v pravnomočno sodbo ni poseglo (drugi odstavek 426. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1).

Glej obširneje dr. Vesna Kranjc, Sprememba roka v pogodbi o javnem naročilu in naročnikova obveznost ob zamudi, Podjetje in delo, 2/2017, str. 205 in dr. Vesna Kranjc, Omejena uporaba pravil OZ v pogodbah o javnem naročilu, Podjetje in delo, 6-7/2016, str. 1192.

Zakon o prekrških (2003) - ZP-1  - člen 156, 156/1.

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 67, 67/4, 95, 95/1-3, 95/4, 111, 111/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

VSRS Sodba IV Ips 28/2015, enako tudi IV Ips 27/2015, IV Ips 29/2015, IV Ips 30/2015