VSRS Sklep I Up 174/2018
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2018-10-17

Peter Golob (preds.), dr. Erik Kerševan (poroč.), Brigita Domjan Pavlin

začasna odredba - varstvo konkurence - nedovoljena koncentracija - odložitvena začasna odredba - izkazanost verjetnosti nastanka težko popravljive škode - pogoj težko popravljive škode - odločanje na podlagi dokaznega standarda verjetnosti - trditveno in dokazno breme pri začasni odredbi - uporaba ZPP - ugoditev pritožbi

Sodišče mora pri odločanju o začasni odredbi v upravnem sporu na podlagi presoje navedb predlagatelja ter navedb drugih strank v sodnem postopku in z njihove strani predloženih dokazov presoditi, ali je podan zakonski pogoj za ugoditev predlogu za izdajo začasne odredbe, torej ali bi z izvršitvijo akta lahko nastala stranki težko popravljiva škoda. Nastanek težko popravljive škode zanjo mora tožeča stranka verjetno izkazati. Na njej je torej, da s stopnjo verjetnosti izkaže škodo, ki bo nastala, če predlagana začasna odredba ne bo izdana, in njeno težko popravljivost. Na toženi stranki pa je dolžnost, da s svojimi navedbami izpodbija resničnost navedb tožeče stranke in zatrjuje ter izkazuje obstoj javnega interesa, ki bi nasprotoval ugoditvi predlogu za izdajo začasne odredbe. Enako dolžnost nosi stranka z nasprotnim interesom v upravnem sporu, ki utemeljuje prizadetost njenih pravic kot zakonsko oviro za izdajo začasne odredbe (prizadetost pravic tretjih oseb). Sodišče mora torej izhajati iz presoje dejstev in dokazov, ki jih utemeljujejo stranke postopka in skladno s tem tudi paziti na ustrezno porazdelitev dokaznega bremena. O tem, kaj je šteti za dokazano s potrebnim standardom verjetnosti, odloči sodišče na podlagi proste presoje dokazov (8. člen ZPP), v primeru, da kakšno dejstvo ni dokazano s potrebno stopnjo prepričanja, pa na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP).

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep Upravnega sodišča Republike SlovenijeI U 1868/2018-6 z dne 18. 9. 2018 spremeni tako, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se izvršitev odločbe Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 3061-8/2013-501 z dne 4. 9. 2018, odloži do izdaje pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu.

1. Tožeča stranka je vložila tožbo zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 3061-8/2013-501 z dne 4. 9. 2018, s katero je bilo v postopku presoje koncentracije petih podjetij iz skupine U. G. (tožeča stranka) odločeno, da je koncentracija, ki se nanaša na dejavnost izdajanja TV programov S. in je nastala na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev, sklenjene dne 24. 8. 2012 med družbama A. S.R.L., Romunija, kot prodajalcem in B., Ciper, kot kupcem, neskladna s pravili konkurence in se prepove (1. točka izreka). Definicije uporabljenih izrazov v izreku (priglasitelj, TV programi S., dejavnost izdajanja TV programov S., primeren kupec) je treba razlagati na tam naveden način (2. točka izreka). Priglasitelj mora na podlagi 53. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) za odpravo učinkov izvedene prepovedane koncentracije iz 1. točke odsvojiti dejavnost izdajanja TV programov S., s čimer se vzpostavi stanje, ki je obstajalo pred izvedbo predmetne koncentracije, in sicer tako, da priglasitelj po odsvojitvi ne bo imel več kontrole nad dejavnostjo izdajanja TV programov S. na ozemlju Republike Slovenije, kar bo priglasitelj izvedel tako, da: (i) bo iz skupine podjetij, kateri pripada, v roku 90 dni od prejema te odločbe izločil vsa materialna in nematerialna sredstva (kapital, zaposlene, licence, /.../), ki so potrebna za samostojno opravljanje dejavnosti izdajanja TV programov S. in bo tako izločena sredstva pripravil za prodajo primernemu kupcu; (ii) bo izločena sredstva iz točke 3.(i) prenesel na primernega kupca; (iii) bo, če bo za prenos sredstev treba spremeniti pravne akte ali pridobiti soglasje, skušal doseči ustrezno spremembo pravnega akta, oziroma če to ne bo možno in to ne bo posledica nerazumnih ali neutemeljenih zahtev priglasitelja, o čemer bo nemudoma obvestil toženo stranko, bo priglasitelj v soglasju s toženo stranko na drug ustrezen način uredil prenos sredstev, da bo dosežen cilj iz 1. točke izreka odločbe; (iv) bo s prejemom te odločbe začel izvajati ukrepe, ki bodo zagotovili, da priglasitelj do prenosa dejavnosti iz točke 3.(ii) ne bo izvrševal koncentracije /.../; (v) bo pred prenosom izločene dejavnosti izdajanja TV programov K. na primernega kupca iz 3.(ii) točke pridobil soglasje tožene stranke. Priglasitelj mora ukrep iz 3. točke, če v 3. točki ni določeno drugače, izvesti v roku 6 mesecev od prejema te odločbe. Rok se lahko na utemeljeno pisno zahtevo priglasitelja podaljša. V zahtevi, ki jo mora podati pred potekom roka, mora navesti in utemeljiti, zakaj ne more izvesti posameznega ukrepa in predlagati nov rok in navesti razloge, zaradi katerih bo v novem roku lahko izvedel ukrep (4. točka izreka). V obdobju 3 let od dneva odsvojitve dejavnosti primernemu kupcu: (i) bo priglasitelj kupcu zagotovil neizključno in neprenosljivo uporabo blagovne znamke „S.“ in „K.“ na ozemlju Republike Slovenije; (ii) priglasitelj ne bo na ozemlju Republike Slovenije opravljal dejavnosti izdajanja športnih TV programov, z izjemo programov, ki predvajajo borilne veščine, trenutno TV program Fight Channel, njihovo programsko vsebino pa v tem času ne bo dopolnil z drugo zvrstjo športne vsebine (5. točka izreka). Priglasitelj lahko zaprosi za spremembo ukrepa ali skrajšanje obdobja za izvedbo ukrepa, navedenega v 5. točki izreka, če za to obstajajo utemeljene okoliščine (6. točka izreka). Priglasitelj mora v času od prejema te odločbe do izvedbe ukrepa iz 3. točke pisno poročati toženi stranki o (a) vseh sestankih in pogajanjih s potencialnimi kupci /.../, (b) vseh drugih aktivnostih, ki jih je izvedel za izpolnitev ukrepa, določenega v 3. točki (7. točka izreka). Priglasitelj mora obveznosti iz 7. točke izpolniti do vsakega desetega dne v tekočem mesecu za pretekli mesec (8. točka izreka). Med postopkom niso nastali posebni stroški (9. točka izreka).

2. Tožeča stranka je s tožbo vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. Predlaga, da sodišče prve stopnje pred pravnomočno odločitvijo o tožbi odloži učinkovanje in izvršitev izpodbijane odločbe, saj je izpostavljena zelo verjetnemu dejstvu, da kljub kasnejšemu uspehu v upravnem sporu in posledični odpravi ali ustrezni spremembi izpodbijane odločbe tožene stranke, ne bo mogla več upravljati s to napačno in nezakonito odločbo prepovedane koncentracije, saj bo morala že pred zaključkom sodnega postopka prenehati opravljati svojo ključno dejavnost v Sloveniji, tj. dejavnost izdajanja in dobave TV programov S.. Uveljavlja nepovratnost spremembe na njeno škodo, četudi bi s tožbo uspela. Nepovratna naj bi bila tako končna prodaja kot vmesne obveznosti tožeče stranke doseči ta cilj. Izpodbijana odločba naj bi razvrednotila celotno premoženje tožeče stranke, povezano z njeno poglavitno dejavnostjo, in preprečila izvajanje te dejavnosti, s čimer naj bi nedopustno posegla v njene ustavne pravice (22., 23., 25., 33., in 74. člen Ustave Republike Slovenije). Sklicuje se na več odločb Ustavnega sodišča, iz katerih naj bi izhajalo, da je zaradi grozeče prodaje premoženja pred odločitvijo o pravnem sredstvu izpolnjen pogoj težko popravljive škode. Grozeča škoda, ki grozi tožeči stranki, je v samem bistvu neocenljiva in nenadomestljiva; nepovratno bo izgubljen celoten podjem (vključno z zaposlenimi, dovoljenji, licencami, produkcijsko opremo, znanje, blagovne znamke...). Poleg te nepopravljive škode pa bi tožeči stranki nastala tudi izjemno visoka materialna škoda (v višini več kot 10 milijonov EUR). Tožeča stranka je tudi navedla, da javni interes ali koristi tretjih oseb z izdajo začasne odredbe ne bi bili prizadeti, saj koncentracija traja že vse od leta 2012 in nima negativnih posledic.

3. Tožena stranka je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe predlagala njeno zavrnitev in zatrjevala, da ni izkazana verjetnost težko popravljive škode, saj ta ni pravilno ovrednotena. Kot materialno škodo tožeča stranka navaja škodo v višini več kot 10 milijonov EUR, kar pa je višina prihodkov in ne izguba dobička, ki bi edina lahko predstavljala škodo. Poudarja, da je bila javna korist prizadeta oziroma oškodovana že z izvrševanjem protipravne koncentracije, in sicer predvsem na račun povišanja cen naročnine za TV storitve.

4. Sodišče prve stopnje je na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 zahtevo zavrnilo, saj je ocenilo, da težko popravljiva škoda ni izkazana. Zgolj to, da tožeča stranka varuje svoje ustavno varovane pravice ne pomeni, da je škoda že sama po sebi izkazana. Zatrjevane nepovratnosti pa tožeča stranka ni določno pojasnila in izkazala. Priprave na prodajo, prenos izločenih sredstev na primernega kupca in izvajanje drugih ukrepov naj sama po sebi ne bi bila nepovratna dejanja. Sklepanje pravnih poslov samo po sebi ni nepovratno, saj je možno kasnejšo odpravo izpodbijane odločbe v pravnem poslu predvideti ter tudi določiti posledice takšne okoliščine. Tudi sicer zatrjevana nepovratnost določenih dejanj še ne pomeni škode, kaj šele težko popravljive škode, pri čemer sodišče opozarja na možnosti uveljavljanja odškodnin v primeru nezakonitih aktov ali ravnanj oblastnih organov. Poleg tega ni jasno, za kakšno škodo konkretno naj bi sploh šlo in koliko naj bi ta znašala, saj tožena stranka tožeči stranki nalaga prodajo, torej odplačno odsvojitev sredstev in premoženja. Sodišče prve stopnje navede, da zmanjševanje obsega poslovanja in unovčenje premoženja sicer res lahko prestavlja težko popravljivo škodo samo po sebi, vendar pa tožeča stranka ne navaja, da bi lahko v posledici izvršitve izpodbijane odločbe prišlo do stečajnega postopka naj njo. Glede visoke materialne škode je sodišče prve stopnje navedlo, da ta sama še ne pomeni težko popravljive škode. Ker tožeča stranka težko popravljive škode ni izkazala, zatrjevane nesorazmernosti odrejenega ukrepa in neprizadetosti javne koristi ni presojalo.

5. Tožeča stranka (v nadaljevanju pritožniki) je zoper omenjeni sklep vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da se pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da Vrhovno sodišče odloči, da se do pravnomočne odločitve o tožbi zadrži učinkovanje in izvrševanje odločbe tožene stranke, podrejeno pa, da se pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Pritožniki ugovarjajo, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo izkazanost težko popravljive škode. Ponovijo argumente iz zahteve za izdajo začasne odredbe, dodatno pa se opredeljujejo do vprašanja nepovratnosti in obrazlagajo, zakaj določeni odložni in razvezni pogoji v pravnih poslih (ekonomsko) niso možni. Stališče sodišča prve stopnje o povratnosti določenih dejanj ne predstavlja pomanjkljive trditvene podlage pritožnikov, temveč drugačno stališče sodišča, s katerim so se pritožniki prvič lahko opredelili šele v pritožbi. Stališče je tudi nepravilno, skregano s pravno in poslovno logiko, nenazadnje pa tudi neobrazloženo. Uveljavljajo, da je v nasprotju z učinkovitostjo sodnega varstva tudi stališče, da bi morali pritožniki do evra natančno oceniti škodo. Sodišče je spregledalo tudi navedbe pritožnikov o neocenljivi in nenadomestljivi škodi (izguba celotnega podjema). Ponovno navajajo tudi razloge, zakaj naj javni interes ne bi bil prizadet.

6. Pritožba je bila vročena toženi stranki v odgovor, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da se pritožba zavrne. Vztraja pri navedbah, da je izrek ukrepov nujen, zaradi česar je nujno tudi, da se izvrševanje ukrepov ne zadrži. Če bi bila izdana začasna odredba, obstaja tveganje, da bi se lahko zmanjšala rentabilnost dejavnosti zaradi različnih okoliščin, med drugim, a ne izrecno, zaradi časovne omejenosti veljavnosti pravic za TV prenose in upravnih dovoljenj, ki so potrebna za opravljanje dejavnosti. Tožena stranka tudi vztraja, da je bila javna korist že prizadeta s izvrševanjem koncentracije, saj so se višine licenčnin za operaterje v tem obdobju znatno povečale, kar so operaterji prenesli na naročnike v obliki povišanja cen naročnine za TV storitve.

8. ZUS-1 v drugem odstavku 32. člena določa, da sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

9. Kot izhaja iz ustaljene sodne prakse, zahteva odločanje o začasni odredbi restriktiven pristop že zaradi narave in časovnega okvira tega postopka.

Tožeča stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, skladno s tem nosi v celoti trditveno in dokazno breme, da s svojimi navedbami in s predloženimi dokazi prepriča sodišče o nujnosti zadržanja sicer izvršljive odločbe državnega organa oziroma druge institucije oziroma ureditve stanja. Pri tem mora izkazati verjetni nastanek za njo težko popravljive škode, ki bi ji nastala, če sodišče ne bi izdalo predlagane začasne odredbe. Restriktivnost tega pristopa je torej v tem, da mora stranka za to potrebna dejstva in dokaze navesti oziroma predložiti že v samem predlogu za izdajo začasne odredbe, da dejstva, ki so pomembna za odločitev, praviloma niso predmet dokazovanja z drugimi dokaznimi sredstvi kot z listinskimi dokazi ter da sodišče v postopku za izdajo začasne odredbe ne ugotavlja dejstev ter ne izvaja dokazov po uradni dolžnosti (drugi odstavek 20. člena ZUS-1).

10. Navedena restriktivnost (zadržanost) pa se ne nanaša na vsebinsko presojo pogojev za izdajo začasne odredbe, saj za kaj takega v ZUS-1 ni podlage. Sodišče mora v upravnem sporu na podlagi presoje navedb predlagatelja ter navedb drugih strank v sodnem postopku in z njihove strani predloženih dokazov presoditi, ali je podan zakonski pogoj za ugoditev predlogu za izdajo začasne odredbe, torej ali bi z izvršitvijo akta lahko nastala stranki težko popravljiva škoda. Težko popravljiva škoda pa je pravni standard, katerega vsebina se ugotavlja v vsakem primeru posebej, glede na ustaljeno upravnosodno prakso pa gre za takšno škodo, ki je resna in tožniku neposredno preti, odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve akta ali z začasno ureditvijo stanja glede na sporno pravno razmerje.

11. Navedeni nastanek težko popravljive škode zanjo mora tožeča stranka verjetno izkazati. Na njej je torej, da s stopnjo verjetnosti izkaže škodo, ki bo nastala, če predlagana začasna odredba ne bo izdana, in njeno težko popravljivost.

Na toženi stranki pa je dolžnost, da s svojimi navedbami izpodbija resničnost navedb tožeče stranke in zatrjuje ter izkazuje obstoj javnega interesa, ki bi nasprotoval ugoditvi predlogu za izdajo začasne odredbe. Enako dolžnost nosi stranka z nasprotnim interesom v upravnem sporu, ki utemeljuje prizadetost njenih pravic kot zakonsko oviro za izdajo začasne odredbe (prizadetost pravic tretjih oseb). Sodišče mora torej izhajati iz presoje dejstev in dokazov, ki jih utemeljujejo stranke postopka in skladno s tem tudi paziti na ustrezno porazdelitev dokaznega bremena. O tem, kaj je šteti za dokazano s potrebnim standardom verjetnosti, odloči sodišče na podlagi proste presoje dokazov (8. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP)

, v primeru, da kakšno dejstvo ni dokazano s potrebno stopnjo prepričanja, pa na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP).

Za izvedbo postopka odločanja v postopku izdaje začasne odredbe namreč poleg navedenega ZUS-1 nima posebnih določb, zato se uporabljajo ustrezne določbe ZPP.

12. V obravnavanem upravnem sporu je temeljni argument pritožnikov, vsebovan tako v predlogu za izdajo začasne odredbe kot tudi v pritožbi, usmerjen v drugačno razlago pravnega standarda težko popravljive škode iz 32. člena ZUS-1 kot ga je zavzelo sodišče prve stopnje. Škoda, ki naj bi izvirala iz izpodbijanega akta, je po stališču pritožnikov v bistvu že sam poseg v možnost opravljanja dejavnosti izdajanja športnih TV programov v Sloveniji in s tem povezana izločitev in prodaja njihovega premoženja v zvezi s to dejavnostjo ter nadaljnja prepoved opravljanja te dejavnosti za obdobje treh let po izvedeni prodaji. Pritožniki v zvezi s tem utemeljujejo, da izvršitev izpodbijanega akta zanje pomeni nepovratno izgubo celotnega podjema (vključno z zaposlenimi, dovoljenji, licencami itd.).

13. Vrhovno sodišče je v svoji sodni praksi sicer že poudarilo, da je od okoliščin primera odvisno, ali materialna škoda pomeni težko popravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1. V svoji praksi je Vrhovno sodišče priznalo kot upoštevno škodo tudi verjetno izkazani poseg v opravljanje dejavnosti, ki bi tožečo stranko pomembno prizadeval, čeprav ob tem ni izkazala neposredne posledice stečaja. Poudarilo je tudi, da v takih okoliščinah zadostuje izkazati, da bo do visoke materialne škode prišlo, čeprav ni mogoče povsem zanesljivo ugotoviti njene višine.

14. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno navedlo, da je tudi sam stečaj lahko težko popravljiva škoda v smislu 32. člena ZUS-1, ki pa mora biti verjetno izkazana in se pri tem sklicevalo na stališče Vrhovnega sodišča.

Vendar pa tudi iz citirane odločitve ne izhaja, da bi Vrhovno sodišče štelo, da je zgolj zatrjevani in verjetno izkazani stečaj lahko za pravno osebo (gospodarski subjekt) težko popravljiva škoda v smislu citirane določbe ZUS-1. Zato je nebistveno, da v danem primeru tožeča stranka ni uspela izkazati verjetnosti stečajnega postopka, saj težko popravljive škode ni utemeljevala na tej okoliščini, temveč na različnih posledicah posega v opravljanje njene dejavnosti, ki bi nastal z izvršitvijo izpodbijanega akta.

15. V obravnavanem sporu so pritožniki v svojem predlogu za izdajo začasne odredbe zatrjevali in argumentirano utemeljevali, da jim bo z izvršitvijo izpodbijanega akta, ki bo posegel v njihovo dejavnost izdajanja športnih TV programov po Sloveniji, nastala škoda in da bo le-ta težko popravljiva (zgoraj, 2. točka obrazložitve). V zvezi s tem je tožena stranka v odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe le splošno prerekala višino materialne škode, ne pa zatrjevanj, da bo z izvršitvijo pomembno poseženo v dejavnost pritožnikov in da jim bo zaradi tega poleg drugih posledic nastala tudi neposredna materialna škoda. Na tej podlagi Vrhovno sodišče lahko šteje dejstvo, da bo pomenila izvršitev izpodbijanega upravnega akta bistven poseg v izvajanje dejavnosti pritožnikov (12. točka obrazložitve), ki ni le začasen ali odvrnljiv s samim ravnanjem pritožnikov,

za izkazano. Vrhovno sodišče tudi lahko pritrdi pritožnikom, da izvajanje dejavnosti kot uresničevanje ustavne pravice do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) presega zgolj pomen njene materializirane vrednosti v določenem trenutku in da poseg v temeljno dejavnost pritožnikov z vsemi navedenimi posledicami, ki jih (tudi) z materialnega vidika pomembno prizadeva (tudi z vidika posega v lastninsko pravico iz 33. člena Ustave), izkazuje za odločanje o začasni odredbi pomemben nastanek škode. S tem v okoliščinah obravnavanega primera že sam ukrep iz izpodbijanega upravnega akta po svoji naravi pomeni za odločanje upoštevno škodo, prav tako pa tudi posledice, ki bi iz njega nastale. Glede na že sprejeta stališča Vrhovnega sodišča so torej s tem pritožniki izkazali verjetnost nastanka škode, ki ustreza standardu iz 32. člena ZUS-1 in nastanek katere je treba z izdajo začasne odredbe preprečiti.

16. Prav tako so pritožniki v predlogu za izdajo začasne odredbe podali obsežne in argumentirane trditve, ki so utemeljevale, da bo prenehanje opravljanja dejavnosti zanje težko popravljiva škoda v smislu 32. člena ZUS-1. Te temeljijo predvsem na zatrjevanju ireverzibilnosti z izpodbijanim aktom naložene prodaje premoženja v zvezi z dejavnostjo izdajanja športnih TV programov v Sloveniji. Iz odgovora tožene stranke pa je razvidno, da tožena stranka ni oporekala navedenim navedbam in utemeljitvam in jim vsebinsko ni nasprotovala, temveč je zgolj navedla, da višina materialne škode ni pravilno ovrednotena ter da bi v primeru izdaje začasne odredbe pritožniki še naprej izvajali koncentracijo, ki jo je tožena stranka v odločbi prepovedala, kljub temu, da je to v nasprotju s konkurenčnopravnimi predpisi.

Zato Vrhovno sodišče šteje, da je dejstvo nezmožnosti povrnitve prodaje premoženja izkazano s potrebno stopnjo verjetnosti, s tem pa je izkazan tudi drugi pogoj za izdajo začasne odredbe iz 32. člena ZUS-1, ki se nanaša na težko popravljivost nastale škode.

17. Prav tako Vrhovno sodišče ne šteje, da stoji nasproti izdaji začasne odredbe javni interes oziroma pravno varovani interesi nasprotnih strank. Tožena stranka je navedla trditev, da je bila javna korist z izvrševanjem po njenih ugotovitvah nedovoljene koncentracije že prizadeta (tudi) s tem, da se je povišala cena naročnine na TV storitve. Ta argument ni upošteven, saj to ni posledica, ki bi nastala z izdajo začasne odredbe. Prav tako vprašanje morebitnega poteka licenc za TV prenose športnih dogodkov in s tem vrednost same dejavnosti, ki je naložena v odsvojitev, ni predmet niti javnega interesa niti pravno varovanega interesa tretjih oseb. Drugih upoštevnih argumentov pa tožena stranka ni podala.

18. Vrhovno sodišče ob tem pritrjuje tudi pritožbenim ugovorom, ki se nanašajo na to, da je sodišče prve stopnje z vključevanjem argumentov, ki jih tožena stranka v postopku ni navedla in glede katerih se pritožniki niso imeli možnosti seznaniti, kršilo pravila postopka v upravnem sporu (75. člen ZUS-1). Sodišče prve stopnje je brez trditvene podlage strank v utemeljitev izpodbijanega sklepa vključilo stališče, da je mogoče pravne posle oblikovati tako, da njihovo sklepanje ni nepovratno in v takih pravnih poslih predvideti možnost kasnejše odprave izpodbijane odločbe ter določiti posledice takšne okoliščine. Na enak način je tudi vključilo argument možnosti uveljavljanja odškodnin v primeru nezakonitih aktov in ravnanj oblastvenih organov. Navedeni stališči pa ne izhajata zgolj iz razlage prava ter s tem povezanih splošno znanih dejstev (da je mogoče pogodbena razmerja oblikovati svobodno, da nosilci oblasti skladno z 26. členom Ustave odgovarjajo za protipravno povzročeno škodo itd.), temveč temeljita na implicitnem stališču, da prav okoliščine tega primera omogočajo dejansko preprečitev zatrjevanih posledic, kar pa bi moralo biti v postopku zatrjevano in izkazano s strani tožene stranke (npr. da so v poslovni praksi na tem področju v primeru tovrstnih odsvojitev dejavnosti omenjene odložne ali razvezne klavzule splošno uporabljive, da je po odpravi tovrstnih upravnih aktov sodna praksa že priznavala obstoj vseh potrebnih elementov odškodninske odgovornosti že na podlagi sodbe sodišča prve stopnje in prisojala ustrezno škodo). Obe navedeni stališči, ki jih je zavzelo sodišče prve stopnje, pa tudi v pritožbi ostajata sporni tudi z dejanskega vidika. S takim odločanjem je zato sodišče prve stopnje preseglo svoja pooblastila in neutemeljeno vzpostavilo podlago za zavrnitev predlagane začasne odredbe. Stranka se v upravnem sporu pri odločanju o začasni odredbi ni dolžna soočati s sklepanji o dejstvih in okoliščinah, ki jih na lastno pobudo oblikuje sodišče prve stopnje, temveč zgolj z argumenti nasprotne stranke.

19. Pritožniki predlagajo začasno zadržanje izvršitve izpodbijanega upravnega akta v celoti. Ker argumentacija tožene stranke ne utemeljuje razlogov, iz katerih bi se zadržalo le izvršitev posameznega dela (ali delov) izpodbijanega upravnega akta, je Vrhovno sodišče o predlogu odločilo kot o celoti.

20. Novot, ki so jih v zvezi z izdajo začasne odredbe nedopustno navajali pritožniki in tožena stranka v pritožbenem postopku, Vrhovno sodišče pri svojem odločanju ni upoštevalo. Prav tako se ni opredeljevalo do navedb, ki so glede na obrazložena stališča v tem sklepu za odločitev Vrhovnega sodišča nebistvene.

21. Na tej podlagi je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo in sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je izdalo začasno odredbo, s katero je odložilo izvršitev izpodbijanega upravnega akta.

O predlogu za izdajo začasne odredbe odloči sodišče v sedmih dneh od prejema zahteve (peti odstavek 32. člena ZUS-1).

Npr. dokaz z zaslišanjem priče bi tako le izjemoma prišel v poštev v navedenem postopku, glej sklep Vrhovnega sodišča I Up 301/2016 z dne 9. 11. 2016, 9. in 10. točka obrazložitve ter tam citirana sodna praksa.

Tako npr. sklepi Vrhovnega sodišča I Up 730/2007, I Up 223/2011, I Up 219/2013 in X Ips 237/2014.

Glej 6. do 8. točko obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča I Up 22/2017 z dne 15. 2. 2017.

Ta določa: "Katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka."

Ta določa: "Če sodišče na podlagi izvedenih dokazov (8. člen) ne more zanesljivo ugotoviti kakega dejstva, sklepa o njem na podlagi pravila o dokaznem bremenu."

Zgolj primerna uporaba določb ZPP je bila izključena s spremembo prvega odstavka 22. člena ZUS-1 z novelo ZPP-E, tako da ta sedaj določa: "V upravnem sporu se uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, kolikor ta zakon ne določa drugače."

Stran 18 tožbe in predloga za izdajo začasne odredbe, stran 22 in nasl. obravnavane pritožbe.

Glej citirani sklep Vrhovnega sodišča I Up 22/2017, v tem smislu tudi sklep I Up 172/2018 z dne 9. 10. 2018.

Sklep Vrhovnega sodišča I Up 144/2017 z dne 10. 7. 2017.

Glej sklep Vrhovnega sodišča I Up 167/2018 z dne 1. 10. 2018.

Slednji argument ocene nezakonitosti izpodbijanega akta pa pri odločanju o začasni odredbi tudi sicer ni upošteven, saj gre za vprašanje, ki bo šele predmet presoje v upravnem sporu v obravnavani zadevi, glej citirani sklep Vrhovnega sodišča I Up 172/2018.

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1  - člen 53

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 22, 22/1, 32, 32/2, 75

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8, 215

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.