VSRS Sklep II Ips 267/2017
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2017-10-12

Anton Frantar (preds.), dr. Ana Božič Penko (poroč.), mag. Nina Betetto, Karmen Iglič Stroligo, Tomaž Pavčnik

odvzem poslovne sposobnosti - kršitev načela kontradiktornosti postopka - osebni pregled pri sodnem izvedencu - zdravniški pregled udeleženca - navzočnost pooblaščenca - izvid in mnenje izvedenca - varstvo zasebnosti

Pod (laično) predpostavko (revizijskega sodišča), da izvedenec psihiatrične stroke ugotavlja dejstva, ki v strukturi njegovega "končnega izdelka" pomenijo izvid, "le" z razgovorom, se samo na prvi pogled zdi, da je pravica do izjave lahko kršena vsem udeležencem postopka, ki se razgovora ne morejo udeležiti, ker o njem niso obveščeni, seveda pod nadaljnjo predpostavko, da je delo izvedenca v bistvenem nadomestilo dokazni postopek.8 Samo na prvi pogled zato, ker se tudi z razgovorom preiskovanca z izvedencem psihiatrične stroke namreč nedvomno lahko poseže v zasebnost slednjega. Po mnenju revizijskega sodišča je treba glede na relevantne dejanske okoliščine vsakega posameznega primera tehtati, ali se mora pravica do izjave umakniti pravici do zasebnosti ali obratno in v kolikšni meri, če ni mogoče v celoti varovati obeh. Konkreten primer je drugačen: iz izvedenskega mnenja izhaja, da razgovora med izvedencem in nasprotnim udeležencem, na katerem bi izvedenec gradil dejanske zaključke (izvid) niti ni bilo.9 Revizija niti ne trdi drugače; navaja, da je nasprotni udeleženec spal.

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se nasprotnemu udeležencu odvzameta poslovna sposobnost v celoti ter pravica voliti in biti voljen.

2. Drugostopenjsko sodišče je pritožbo nasprotnega udeleženca, podano po pooblaščencu njegovega začasnega zastopnika, zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo.

3. Nasprotni udeleženec sklep pritožbenega sodišča izpodbija z revizijo. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj razveljavi odločitvi obeh nižjih sodišč in postopek ustavi, podrejeno pa, naj razveljavi sklep pritožbenega sodišča in mu zadevo vrne v nov postopek. Revizijske navedbe bodo povzete v nadaljevanju, ko bo Vrhovno sodišče nanje odgovorilo.

4. Predlagatelj je na revizijo odgovoril. Odgovor sta podpisali direktorica Centra za socialno delo A. in pri njem zaposlena pravnica. Ker po določbah tretjega in četrtega odstavka 86. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) lahko stranka opravlja v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi pravdna dejanja samo po pooblaščencu, ki je odvetnik, razen, če ima stranka ali njen zakoniti zastopnik opravljen pravniški državni izpit, kar v konkretnem primeru ni izkazano, Vrhovno sodišče odgovora na revizijo ni moglo upoštevati.

6. V prvem sklopu revizije nasprotni udeleženec uveljavlja, da je bila storjena kršitev 22. člena Ustave in absolutna bistvena postopkovna kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker njegovemu začasnemu zastopniku ali pooblaščencu ni bila dana možnost biti navzoča, ko je izvedenec medicinske stroke opravil pregled nasprotnega udeleženca in ker jima ni bil omogočen vpogled v zdravstveno dokumentacijo, na podlagi katere je izvedenec podal izvedeniško mnenje. Ker je bilo to mnenje edini dokaz o obstoju poslovne sposobnosti, je postopanje nižjih sodišč v nasprotju s stališčem, ki ga je Ustavno sodišče zapisalo v zadevi Up-271/07, s katerim ju je seznanil in ga v reviziji ponavlja. Sodišče prve stopnje mu je odgovorilo, da "ni praksa sodišč, da bi pri pregledu sodelovali vsi udeleženci," drugostopenjsko pa, da "zdravniški pregled ni procesno dejanje, pooblaščenec pa ni samostojni udeleženec postopka." Skladno z navedeno odločbo Ustavnega sodišča mora biti strankam zagotovljeno sodelovanje pri tistih izvedenčevih aktivnostih, ki so nujne za njegov izvid. Nasprotnega udeleženca pa je v zavetju anonimnosti pregledoval le izvedenec, edini osebi, ki bi lahko zaščitili njegove interese, pa kljub večkrat jasno izraženi želji nista imeli možnosti sodelovati, kar pomeni kršitev pravice do izjave par excellence.

7. Sodišče o odvzemu poslovne sposobnosti ne more odločiti, ne da bi pred odločitvijo pridobilo mnenje strokovnjaka medicinske stroke o okoliščinah iz 44. člena ZNP.

Če je uveden postopek zaradi duševne bolezni, duševne zaostalosti, odvisnosti od alkohola ali mamil, ali iz drugega vzroka, ki vpliva na psihofizično stanje, sodišče skladno z določbo prvega odstavka 48. člena ZNP odredi, da osebo, ki naj se ji odvzame poslovna sposobnost, pregleda izvedenec medicinske stroke. Ta je v konkretnem primeru pregled B. B. st. opravil brez navzočnosti njegovega skrbnika ali pooblaščenca (in brez navzočnosti predlagatelja) in podal izvedensko mnenje, ki temelji na spoznanjih, do katerih je prišel (tudi) na podlagi pregleda. Dva izvida psihiatra dr. V., s katerima je razpolagal (z dne 9. 8. 2014 in z dne 5. 7. 2016), njegove ugotovitve ob pregledu potrjujeta. Ugotovil je trajno duševno motnjo, hudo napredovalo neopredeljeno demenco,

zaradi katere je nasprotni udeleženec povsem neorientiran, brez spominskih funkcij, ima sekundaren upad inteligentnosti, je nezmožen učinkovitega in logičnega sklepanja in učenja, ni zmožen učinkovito komunicirati, nima svojega mišljenja, je povsem nebogljen, nima več splošne razgledanosti, ne pozna denarja, ne razume pravnih napotkov, ne pozna pravnega sistema, ne ve, kje se nahaja; potreben je le še nege in njegove bolezni ni mogoče pozdraviti in ne zaustaviti njenega napredovanja.

8. V odločbi Up-271/07, na katero se sklicuje revizija, je Ustavno sodišče res zapisalo, da kadar izvedensko mnenje odločilno vpliva na odločitev sodišča in kadar delo izvedenca v bistvenem nadomesti dokazni postopek pred sodiščem, mora biti strankam zagotovljeno tudi sodelovanje pri vseh tistih izvedenčevih aktivnostih, ki so nujne za njegov izvid - na primer sodelovanje pri pogovorih, ki jih vodi izvedenec, možnost postavljanja vprašanj "zaslišanim" osebam, zagotavljanje možnosti opredelitve do dokumentacije, ki jo izvedenec namerava uporabiti, in podobno. Če bi bila v takem primeru stranka seznanjena zgolj in šele s končnim izdelkom izvedenca, bi bila njena pravica do sodelovanja v dokaznem postopku in do izjavljanja o rezultatih dokazovanja vsebinsko izvotljena.

9. Ko izvedenec pred podajo mnenja ugotavlja dejstva, o katerih nato poroča sodišču, dejansko izvaja dokaz z ogledom

njegov položaj je podoben položaju zaprošenega sodnika. V takih primerih je prav, da k ogledu oziroma pregledu povabi stranke.

10. Tudi v konkretnem primeru je pomemben del mnenja izvedenca njegov izvid: izvedenec je s pregledom nasprotnega udeleženca ugotavljal dejstva (za ugotovitev katerih je potrebno njegovo strokovno znanje, saj bi sicer to dejanje lahko opravil sodnik sam) in o njih poročal sodišču ter (poleg drugih dokazov tudi) nanje oprl izvedensko mnenje, ki ga je podal najprej pisno, nato pa še ustno na naroku.

11. Vendar načelo kontradiktornosti (5. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP) ni bilo kršeno, čeprav k osebnemu pregledu nasprotnega udeleženca ni bil povabljen njegov pooblaščenec ali skrbnik (ki ga ob pregledu sploh še ni imel

). Zahteva po obvestitvi strank o ogledu oziroma pregledu ni absolutna; odvisna je od okoliščin konkretnega primera. Ni na primer potrebna, če je to zaradi narave ogleda oziroma pregleda neizvedljivo ali neprimerno.

Po oceni revizijskega sodišča je navzočnost strank in njihovih zastopnikov pri osebnem pregledu zaradi varstva zasebnosti neprimerna. Navedeno velja tudi glede navzočnosti zastopnika stranke pri osebnem pregledu stranke, ki jo zastopa. Pravico do izjave je treba v takih primerih zagotoviti na drug način, na primer z zahtevo izvedencu po posebej natančnem pojasnilu ugotovitev, ki temeljijo na pregledu. In taka možnost pa je bila nasprotnemu udeležencu dana s tem, ko je sodišče v navzočnosti začasnega skrbnika, ko mu je bil ta postavljen, in njegovega pooblaščenca, na naroku izvedenca zaslišalo, začasni skrbnik in njegov pooblaščenec pa sta mu imela možnost zastavljati vprašanja.

12. Pod (laično) predpostavko (revizijskega sodišča), da izvedenec psihiatrične stroke ugotavlja dejstva, ki v strukturi njegovega "končnega izdelka" pomenijo izvid, "le" z razgovorom, se samo na prvi pogled zdi, da je pravica do izjave lahko kršena vsem udeležencem postopka, ki se razgovora ne morejo udeležiti, ker o njem niso obveščeni, seveda pod nadaljnjo predpostavko, da je delo izvedenca v bistvenem nadomestilo dokazni postopek.

Samo na prvi pogled zato, ker se tudi z razgovorom preiskovanca z izvedencem psihiatrične stroke namreč nedvomno lahko poseže v zasebnost slednjega. Po mnenju revizijskega sodišča je treba glede na relevantne dejanske okoliščine vsakega posameznega primera tehtati, ali se mora pravica do izjave umakniti pravici do zasebnosti ali obratno in v kolikšni meri, če ni mogoče v celoti varovati obeh. Konkreten primer je drugačen: iz izvedenskega mnenja izhaja, da razgovora med izvedencem in nasprotnim udeležencem, na katerem bi izvedenec gradil dejanske zaključke (izvid) niti ni bilo.

Revizija niti ne trdi drugače; navaja, da je nasprotni udeleženec spal.

13. Poleg tega se izvedenec ni oprl ne le na svoj izvid, pač pa tudi tudi na izvida psihiatra dr. V. z dne 9. 8. 2014 in 5. 7. 2016 (oba izdana pred pregledom), v katerih je kot diagnoza navedena "neopredeljena demenca F03," o obstoju katere je mnenje podal tudi sam. Sodišče pa je upoštevalo tudi okoliščino, da nasprotnega udeleženca ni moglo zaslišati, ker je spal.

14. Revidentu je treba pojasniti še, da je zadeva, v kateri je Ustavno sodišče odločilo z odločbo Up-271/07, in po vzoru katere bi moralo biti po revidentovem prepričanju odločeno tudi v konkretnem primeru, s tu obravnavno neprimerljiva: tam je šlo za vprašanje, ali je bila toženi stranki v pravdi (kasnejši ustavni pritožnici) kršena pravica do izjave, ker je sodišče prve stopnje odločitev oprlo pretežno na izvedensko mnenje, ki ga je izvedenec gradbene stroke izdelal na podlagi gradbenega dnevnika, knjige obračunskih mer in nekaterih drugih listin, s katerimi je razpolagala le nasprotna pravdna stranka, toženki pa kljub večkratni zahtevi niso bile vročene in jih je lahko v sodnem spisu vpogledala šele po zaključku glavne obravnave; na ugotovitev višine terjatve, ki je bila sporna zaradi spora o količini opravljenih del, ki so bile predmet terjatve do nje, tako ni mogla vplivati.

15. V nadaljevanju revident uveljavlja kršitev 22. člena Ustave in procesno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP še iz razloga, ker naj mu ne bi bila vročena zdravstvena dokumentacija, ki jo je izvedenec prejel 29.7.2016 in nanjo oprl izvedensko mnenje.

16. Očitek se nanaša na zapis v uvodu izvedenskega mnenja,

da je izvedenec spis prejel 23.7.2016, medicinsko dokumentacijo pa 29.7.2016. Kot je razvidno iz nadaljevanja,

sta to dokumentacijo predstavljala izvida psihiatra dr. V. z dne 5.7.2016 in 9.8.2014. V izvedenskem mnenju je povzeta bistvena vsebina obeh, vključno z diagnozo. Na zadnjem naroku je sodišče sklenilo, da bo pridobilo ta izvida iz zdravstvenega kartona nasprotnega udeleženca pri Domu starejših ... in ju predložilo udeležencem postopka v izjavo. To je tudi storilo. Pooblaščenec začasnega skrbnika se je odzval s pripravljalno vlogo, v kateri je glede izvidov navedel le, da se o njih iz razloga, ker so pisani v rokopisu in so, razen navedbe diagnoze, nečitljivi, ne more izreči, izvedenca pa na naroku o njih ni mogel ničesar vprašati, ker z njimi še ni razpolagal, vsebine diagnoze F03 pa izvedenec ni pojasnil.

17. Očitek o nemožnosti izjave o problematiziranih izvidih je neutemeljen: prvič, izvida nista nečitljiva, saj ju je revizijsko sodišče lahko prebralo; drugič, njuno bistveno vsebino izvedenec prepisal v izvedensko mnenje. V povezavi s slednjim ne drži, da pritožbeno sodišče na pritožbeno trditev o nemožnosti seznanitve z vsebino izvidov zaradi (zatrjevane) nečitljivosti ni odgovorilo in da ni pojasnilo njihove vsebine, kar uveljavlja kot kršitev 25. člena Ustave: odgovorilo mu je, da je vsebina povzeta v izvedensko mnenje. Tak odgovor zadošča in pomeni, da je bil nasprotni udeleženec z vsebino seznanjen. Neutemeljen je tudi očitek, da izvedenec ni pojasnil pomena diagnoze F03, saj je to storil na naroku 20.10.2016: razložil je, da gre in zakaj gre za neopredeljeno demenco,

zakaj ni bilo ugotovljeno, ali je glede na izvor demenca pri nasprotnem udeležencu vaskularna ali gre za Alzheimerjevo bolezen

in da izboljšanja v nobenem primeru (ne glede na izvor demence) ne more biti.

18. Nadalje je bil po revizijskih trditvah kršen 22. člen Ustave zato, ker kljub številnim ugovorom revidentu ni bila vročena preostala zdravstvena dokumentacija, na katero je izvedenec oprl svoje mnenje, ker mu ni bil omogočen vpogled v arhiv izvedenca, v katerem hrani vsebino pogovora in ker mu pritožbeno sodišče na navedene očitke ni odgovorilo.

19. Revizijsko sodišče na noben revizjski razlog ne pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 371. člena ZPP). Zato mora revident kršitev procesnih pravil uveljavljati obrazloženo. Očitek, da mu sodišče ni vročilo "preostale zdravstvene dokumentacije, na katero je izvedenec oprl mnenje," ni konkretiziran in je že zato neutemeljen.

20. Do vprašanja, ali ima stranka postopka pravico vpogleda v izvedenčeve zapise, sestavljene ob pregledu druge stranke, preiskovanca, ali o razgovoru z njim, v katerih primerih in kakšnem obsegu, se za potrebe odločitve o reviziji Vrhovnemu sodišču ni treba opredeliti. Tudi, če bi taka pravica obstajala in ne bi bila podvržena nobenim omejitvam, namreč v konkretnem primeru iz spisa ni razvidno, da bi nasprotni udeleženec (ali njegovi zastopniki) zahteval vpogled v izvedenčev arhiv in da bi bila njegova zahteva zavrnjena. Zato drugostopenjsko sodišče ni kršilo procesnih pravil, ko ni odgovorilo na pritožbeno navedbo, da mu ni bil omogočen vpogled v arhiv izvedenca: okoliščina, da mu vpogled, za katerega zahteve ni podal, ni relevantna.

21. Kršitev 25. člena Ustave revident vidi v tem, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na njegove pritožbene očitke v 4. točki, da bi izvedenec lahko pridobil popolno zdravstveno dokumentacijo nasprotnega udeleženca in da je izvedenec potrdil, da dopušča možnost, da nasprotni udeleženec zavestno igra. Enako kršitev očita tudi sodišču prve stopnje in sicer zato, ker ni zaslišalo nobenega od bližnjih nasprotnega udeleženca, na pritožbeno trditev, da niso bili izvedeni vsi pravočasno predlagani dokazi, pa pritožbeno sodišče ni odgovorilo.

22. Tudi ti očitki so neutemeljeni. Sodišče druge stopnje je v 8. točki obrazložitve pojasnilo, da dodatna zdravstvena dokumentacija na mnenje izvedenca ne bi imela vpliva in da je in zakaj je pravilen in prepričljiv njegov zaključek o stanju nasprotnega udeleženca, ki ga je revident (takrat pritožnik) izpodbijal s trditvijo o možnosti, da le-ta zavestno igra.

23. Zaslišanja bližnjih nasprotnega udeleženca sodišče prve stopnje res ni opravilo. V odgovoru na predlog je nasprotni udeleženec predlagal zaslišanje hčere C. C. in sicer v zvezi z zahtevo, da se mu za skrbnika postavi kateri od njegovih sorodnikov.

O določitvi začasnega skrbnika je bilo že odločeno s posebnim sklepom, zaslišanje bližnjih v zvezi z odvzemom poslovne sposobnosti pa ni bilo predlagano. V pritožbi je bila trditev o opustitvi zaslišanja bližnjega del kritike dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje o psihofizičnem stanju B. B. st., na to kritiko pa je sodišče druge stopnje odzvalo v 8. točki obrazložitve.

24. Ker je po njegovi presoji revizija neutemeljena, jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (378. Člen ZPP).

Po določbi 44. člena Zakona o nepravdnem postopku (v nadaljevanju ZNP) v postopku za odvzem poslovne sposobnosti sodišče odloča o delnem ali popolnem odvzemu poslovne sposobnosti osebam, ki zaradi duševne bolezni, duševne zaostalosti, odvisnosti od alkohola ali mamil, ali iz drugega vzroka, ki vpliva na psihofizično stanje, niso sposobne same skrbeti zase, za svoje pravice in koristi.

Neopredeljeno zato, ker zaradi pomanjkljive zdravstvene dokumentacije (kartona za čas pred namestitvijo v dom) ni mogoče določiti biološkega vzroka.

Ogleduje si predmete, kraj nastanka škodnega dogodka ipd.

Tako Zobec, J., v Ude,L. in soavtorji, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2005, stran 494.

Odločba, da se mu postavi za začasnega skrbnika pristojni CSD je bila izpodbijana in o pritožbi še ni bilo odločeno, sin je postal skrbnik kasneje, hči pa je bila skrbnica za poseben primer le za urejanje domske namestitve.

Glej na primer sklep Vrhovnega sodišča II Ips 772/2005 z dne 9. 2. 2006: v primeru, ko je raziskovalni postopek izvedenca psihološke stroke v sporu glede varstva in vzgoje otroka v bistvenem nadomestil dokazni postopek pred sodiščem, so stranke upravičene najmanj do seznanitve z izvedenčevimi postopki ter z neposrednimi, konkretnimi, dejstvenimi izsledki teh postopkov.

Iz poglavja Pogovor s preiskovancem v točki V mnenja, branega izolirano, bi sicer izhajalo, da je razgovor bil opravljen, saj je navedeno, da je vsebina pogovora shranjena v arhivu izvedenca, a to ovrže zapis v naslednjem poglavju, naslovljenem s Psihični status (točka VI), v katerem izvedenec med drugim poroča, da preiskovanec (ob pregledu) leži v postelji, na klice se odzove le s tem, da odpre oči, na vprašanja ne odgovarja, konfabulacij ne uporablja več, navodil ne razume več in jih ne izpelje, smiselnega stika ni mogoče vzpostaviti.

Poglavje, nalovljeno z Nalog izvedenca, točka I.

Poglavje Dosedanja zdravstvena dokumentacija, točka IV.

Glej 3. stran zapisnika: "Vrsta demence bo ostala ne glede na današnje zaključke neopredeljena, ker z gospodom ni bilo mogoče vzpostaviti stika, da bi povedal, kakšne oblike kapi je imel, koliko jih je imel in kdaj so bile."

Glej prav tam: ker bi bila za to potrebna preiskava likvorja, za njegovo pridobitev pa lumbalna punkcija, kar je hud poseg v telo, pri čemer ugotovitev vzroka demence in prilagoditev terapije ne bi izboljšala stanja.

Glej dokazni predlog pod 1. točko odgovora na predlog za odvzem poslovne sposobnosti.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 5

Zakon o nepravdnem postopku (1986) - ZNP  - člen 44, 48, 48/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.