VSRS Sodba I Ips 12291/2012
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2018-02-01

Branko Masleša (preds.), Vesna Žalik (poroč.), Vladimir Balažic, Mitja Kozamernik, Barbara Zobec

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - kršitev tajnosti postopka - pojem otroka - pojem kazenske odgovornosti storilca - disponibilnost (razpoložljivost) kazenskopravnih dobrin - zasebnost otroka (mladoletne osebe) - tajnost postopka - svoboda izražanja - izključitev protipravnosti zaradi privolitve oškodovanca - kogentnost zakonske določbe - postopek proti mladoletnikom

Sprememba v drugem odstavku 287. člena KZ-1, uvedena z novelo KZ-1B (beseda otrok je nadomeščena z besedo mladoletna oseba), ne more biti razlog, da izraza otrok iz drugega odstavka 287. člena KZ-1, veljavnega v času storitve kaznivega dejanja, ne bi razlagali na način, kot je splošno opredeljen v pravu, torej kot osebo, ki še ni dopolnila 18 let.

Po določbi prvega odstavka 460. člena ZKP se brez dovoljenja sodišča ne sme objaviti potek kazenskega postopka proti mladoletniku in tudi ne odločba, ki je bila izdana. Drugi odstavek pa določa, da se sme objaviti samo tisti del postopka, oziroma tisti del odločbe, ki ga sodišče dovoli objaviti, vendar pa se niti v tem primeru ne sme objaviti mladoletnikovo ime in ne drugi podatki, iz katerih bi se dalo sklepati, za katerega mladoletnika gre. Določba drugega odstavka 287. člena KZ-1 predstavlja tudi kršitev določbe 460. člena ZKP. V primeru, ko gre za postopek proti mladoletniku, se varuje zasebnost mladoletnikov, ki so obravnavani kot obdolženci, ščiti pa se tudi tajnost postopka. Prvi odstavek 480. člena ZKP določa, da je v postopku proti mladoletniku javnost izključena. Gre za kazenskopravno zaščito pred nezakonitimi in neupravičenimi posegi v otrokovo zasebno življenje, če je v sodnem postopku.

Zasebnost mladoletnika v kazenskem postopku, v katerem je po zakonu javnost izključena in podatkov o postopku brez dovoljenja sodišča ni mogoče objaviti, ne more pomeniti razpoložljive dobrine, s katero bi lahko mladoletnik ali njegovi starši prosto razpolagali. V primeru, kadar gre za objavo podatkov iz postopka proti mladoletnikom, ko je posebej inkriminirana objava osebnih podatkov mladoletne osebe, ki je udeležena v sodnem (kazenskem) postopku, kar je bit inkriminacije po drugem odstavku 287. člena KZ-1, ker je točno določeno, kateri organ lahko dovoli objavo podatkov, pa še to v omejenem obsegu (460. člen ZKP), objava podatkov iz postopka ali podatkov o mladoletniku, zaradi navedene (kogentne) zakonske določbe ni mogoča in tako ni mogoča privolitev oškodovanca (otroka) ali njegovih staršev v poseg v konkretno kazenskopravno varovano dobrino.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati na 600,00 EUR odmerjeno sodno takso.

1. Vrhovno sodišče je s sklepom I Ips 12291/2012 z dne 16. 7. 2015 prekinilo postopek z zahtevo za varstvo zakonitosti do odločitve Ustavnega sodišča o zahtevi za oceno ustavnosti drugega odstavka 287. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ki jo je vložilo dne 22. 6. 2015 v zadevi I Ips 17413/2011, ker bi moralo pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti uporabiti navedeno zakonsko določilo. Ustavno sodišče je z odločbo št. U-I-92/15-13 z dne 14. 9. 2017 zahtevo za oceno ustavnosti drugega odstavka 287. člena KZ-1 zavrglo. Po odločitvi Ustavnega sodišča so izpolnjeni pogoji za nadaljevanje postopka.

2. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 28. 8. 2013 obsojena A. A. in B. B. spoznalo za kriva kaznivega dejanja kršitve tajnosti postopka po drugem odstavku 287. člena v zvezi z 20. členom KZ-1. Obsojencema je izreklo denarni kazni vsakemu štirideset dnevnih zneskov, to je obsojenemu A. A. 1.840,00 EUR, obsojenemu B. B. pa 2.100,00 EUR ter odločilo, da sta denarni kazni dolžna plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Na podlagi določbe prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencema naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka po 1. točki drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom in sodno takso. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 10. 4. 2014 zavrnilo pritožbi zagovornika obsojenega B. B. in obsojenega A. A. kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da sta obsojenca dolžna plačati sodno takso, vsak v višini 310,00 EUR.

3. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega B. B. vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri razlogov za izpodbijane iz prvega odstavka 420. člena ZKP ne navaja. Vrhovnemu sodišču predlaga, da sodbi sodišč prve in druge stopnje spremeni in obsojenca oprosti obtožbe po 1. ali 4. točki 358. člena ZKP.

4. Vrhovna državna tožilka Savica Pureber je v pisnem odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da obstaja glede na vsebino zahteve precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v sodbi.

5. Obsojenec in zagovornik se o odgovoru državne tožilke nista izjavila.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene. Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

7. Zagovornik obsojenca uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP (ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja kaznivo dejanje), z navedbami, da mladoletnik v času objave ni bil več otrok v smislu določil KZ-1, saj je bil takrat star že več kot 16 let. Po določbi 21. člena KZ-1 je kot otrok opredeljena oseba, mlajša od 14 let. Pri opredelitvi pojma otrok se ni mogoče zatekati h Konvenciji o otrokovih pravicah, kar sta storili sodišči prve in druge stopnje, saj se Kazenski zakonik ne sklicuje na definicijo otroka po tej konvenciji. Tudi sklicevanje na 460. člen ZKP, ki prepoveduje objavo podatkov o mladoletniku, ni ustrezno. Zakonodajalec je v ZKP prepovedal objavo podatkov o mladoletniku, vendar pa je KZ-1, veljaven v času storitve dejanja, v določbi drugega odstavka 287. člena ZKP inkriminiral le objavo podatkov o otroku, za katerega je v istem zakonu postavljena meja 14 let. Sodišči prve in druge stopnje sta nepravilno razlagali besedo otrok (oseba, ki še ni dopolnila 18 let), saj je bila v KZ-1B beseda otrok pri obravnavanem kaznivem dejanju nadomeščena z besedo mladoletna oseba zato, da se odpravi vsakršen dvom, da ta določba velja za vse osebe, ki še niso polnoletne. Tako je vzpostavljen dvom zaradi katerega je bila potrebna sprememba besedila drugega odstavka 287. člena KZ-1 in torej ni jasno ali ta določba velja le za mlajše od 14 let ali pa za mlajše od 18 let. Sodišče je nekritično v inkriminacijo štelo celo imena mladoletnikovih staršev in poklic mladoletnikovega očeta. Gre za osebne podatke staršev, ki jih je povedal mladoletnikov oče, ko se je obrnil po pomoč na uredništvo revije XY. Starša sta pristala na objavo njunih osebnih podatkov in tako vsaj o tem delu opisa dejanja ni mogoče govoriti o kaznivem dejanju. Zagovornik meni, da bi sodišče moralo obsojenca oprostiti obtožbe iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP.

8. Kaznivo dejanje kršitve tajnosti postopka po drugem odstavku 287. člena KZ-1, veljavnem v času storitve dejanja, je storil, kdor je objavil osebne podatke otroka, ki je udeleženec v sodnem, upravnem ali v kakršnemkoli drugem postopku, ali objavil druge informacije, na podlagi katerih bi bilo mogoče prepoznati njegovo identiteto. Sodišči prve (točka 4 sodbe) in druge (točka 5 sodbe) stopnje sta pojasnili, da je potrebno izraz otrok razlagati v skladu z opredelitvijo v mednarodnih konvencijah, kot osebo, ki še ni stara 18 let. Konvencija o otrokovih pravicah, ki jo je sprejela Generalna skupščina Združenih narodov dne 20. 11. 1989 in je začela veljati dne 2. 9. 1990 (v nadaljevanju KOP), v prvem členu določa, da je otrok vsako človeško bitje, mlajše od 18 let, razen če zakon, ki se uporablja za otroka, določa, da se polnoletnost doseže prej. Zakon o ratifikaciji Konvencije je bil objavljen v Uradnem listu SFRJ, št. 15/90, Slovenija pa jo je prevzela z Aktom o notifikaciji julija 1992 - Uradni list RS, št. 9/92, Mednarodne pogodbe. Tudi Evropska konvencija o uresničitvi otrokovih pravic (v nadaljevanju MEKUOP) določa, da se konvencija uporablja za otroke mlajše od 18 let. Zakon o ratifikaciji je bil objavljen v Uradnem listu št. 86/99 z dne 22. 10. 1999, Mednarodne pogodbe. Po mednarodnem pravu je otrok vsaka oseba, ki še ni dopolnila 18 let. Po določbi 153. člena Ustave Republike Slovenije - v nadaljevanju Ustava (usklajenost pravnih aktov) morajo biti zakoni v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral državni zbor. Po določbi 8. člena Ustave se ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno. Določba 21. člena KZ-1 ne nasprotuje mednarodni pogodbi, ampak določa le starostno mejo o omejitvi kazenske odgovornosti tako, da ne more biti storilec kaznivega dejanja tisti, ki je storil protipravno dejanje, pa še ni star 14 let. Slednje je tudi v skladu s točko a tretjega odstavka 40. člena KOP, da si morajo države pogodbenice prizadevati pospeševati sprejemanje zakonov in postopkov ter ustanavljanje organov in ustanov, posebej namenjenim otrokom, ki so osumljeni, obtoženi ali spoznani za krive kršenja kazenskega prava, še posebej pa pospeševati: (točka a) določanje najnižje starosti, do katere se domneva, da otroci niso sposobni kršiti kazenskega prava. Enaindvajseti člen KZ-1 določa le, da oseba, mlajša od 14 let, ne more biti storilec kaznivega dejanja in to omejitev veže na položaj storilca kaznivega dejanja. Določanja najnižje starosti, za kriterij ali je otrok sposoben odgovarjati za kaznivo dejanje, in da oseba še ni sposobna kršiti kazenskega prava, ni mogoče prenašati na druge subjekte kazenskega prava in kazenskega postopka, žrtve in oškodovance. V kazenskem zakoniku pojem otrok pri pomenu izrazov (99. člen KZ-1) ni opredeljen. Pojma otrok Ustava v 56. členu (pravice otrok) izrecno ne opredeli. Ta določba ščiti osebe, ki še niso polnoletne, ne pa le otrok, ki naj še ne bi dopolnili 14 let. Komentar Ustave k navedenemu členu iz leta 2002 se tudi sklicuje na 1. člen KOP pri opredelitvi, kdo je otrok. Pojem otrok je torej potrebno razlagati tako, kot je na splošno opredeljen v mednarodnih konvencijah, ki jih je ratificirala in sprejela tudi naša država. Pojasnilo sodišč prve in druge stopnje, povzeto iz Poročevalca državnega zbora z dne 2. 6. 2011 in Uvodnih pojasnil h Kazenskemu zakoniku z novelama KZ-1A in KZ-1B, da je zaradi uveljavitve doslednejše rabe izrazov "otrok", "mladoletnik" in "mladoletna oseba" beseda "otrok" nadomeščena z ustreznejšo besedno zvezo "mladoletna oseba" tako, da je odpravljen dvom o tem, da določba velja za vse osebe, ki še niso polnoletne, pomeni pojasnilo zakonske spremembe, ki ne določa drugače besede "otrok" (KOP oziroma MEKUOP), da gre za osebo, ki še ni dopolnila 18 let.

9. Na sklep, da je otrok oseba do 18 leta starosti napotuje tudi obrazložitev spremembe 192. člena KZ-1 (do novele KZ-1B kaznivo dejanje zanemarjanje otroka in surovo ravnanje, po noveli pa kaznivo dejanje zanemarjanja mladoletne osebe in surovo ravnanje) v Poročevalcu Državnega zbora z dne 2. 6. 2011, v kateri je že uvodoma navedeno, da kazenski zakonik uporablja pojem "otrok" v različnih pomenih. Tako je po določbi 21. člena otrok oseba, ki še ni stara 14 let, v posameznih drugih določbah pa je (glede na ostale znake kaznivega dejanja) otrok lahko tudi oseba do dopolnjenega 18 leta starosti (npr. v 100., 101., 102., 192. in 287. členu), v drugih spet označuje novo rojeno bitje ali sorodstveno razmerje (npr. v 119., 121., 186., 189. in 196. členu). V obrazložitvi spremembe predlagatelj spremembe ugotavlja, da bi zagotovitev dosledne rabe navedenih izrazov (otrok, mladoletnik, mladoletna oseba), ko se tudi izrazi mladoletnik oziroma pridevnik mladoleten in mladoletna oseba pojavljajo v različnih oblikah in v različnih povezavah, lahko uveljavil le povsem nov zakonik ali pa veliko število sprememb in dopolnitev obstoječega, saj so navedeni pojmi v različnih pomenih in oblikah vsebovani kar v tridesetih členih zakonika, zato je predlagana sprememba in dopolnitev le v tistih primerih, ko gre za očitno neustrezno rabo pojmov in je zato nujna njihova nadomestitev, predvsem, ko naj ima beseda "otrok" pomen mladoletne osebe. V obrazložitvi je tudi opozorjeno, da je v 192. členu KZ-1 bila uporabljena beseda "otrok" v 190. členu (odvzem mladoletne osebe), iz istega poglavja (kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo, družino in otroke), ki ščiti isto zavarovano dobrino, pa uporabljen pravilen pojem mladoletna oseba. V Uvodnih pojasnilih h Kazenskemu zakoniku z novelama KZ-1A in KZ-1B je na 155. strani pojasnjeno, da novo besedilo 192. člena KZ-1 v praksi ne bi smelo povzročiti sprememb, saj se taka razlaga že do sedaj opira na mednarodne akte in druge določbe zakona, po katerih je otrok vsaka mladoletna oseba, ki je žrtev kaznivega dejanja. V Poročevalcu Državnega zbora je še pojasnjeno, da se s predlagano spremembo, skladno z načelom stroge zakonitosti v kazenskem pravu, odpravlja morebiten dvom, da določba 192. člena KZ-1 ne velja za otroke do 14 leta starosti, ampak za vse osebe do 18 leta starosti, ki so lahko prizadete s kaznivim dejanjem. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 5335/2010 z dne 7. 2. 2013 zavzelo stališče pri obravnavi kaznivega dejanja po členu 192 KZ-1, da nadomestitev besede "otrok" (besedilo zakona pred citirano novelo) z besedo "mladoletna oseba" ne pomeni, da se je prejšnje besedilo te določbe nanašalo le na otroka do 14 leta starosti. Presodilo je, da pri razlagi te določbe pojma "otrok" ni mogoče opredeljevati v pomenu 21. člena KZ-1, ki, kar je bilo že poudarjeno, otroka opredeljuje glede na omejitev kazenske odgovornosti, upoštevaje starost storilca kaznivega dejanja.

10. Sprememba v drugem odstavku 287. člena KZ-1, uvedena z novelo KZ-1B (beseda otrok je nadomeščena z besedo mladoletna oseba), ne more biti razlog, da izraza otrok iz drugega odstavka 287. člena KZ-1, veljavnega v času storitve kaznivega dejanja, ne bi razlagali na način, kot je splošno opredeljen v pravu, torej kot osebo, ki še ni dopolnila 18 let. Tako sistemska razlaga določb kazenskega zakonika, v katerih so uporabljene besede "otrok", "mladoletnik" ali "mladoletna oseba" ob upoštevanju zakonskih znakov dejanj, v katerih se te besede pojavljajo in označujejo objekt kazenskopravnega varstva, privede do zaključka, da pojem "otrok" pomeni osebo, ki še ni dopolnila 18 let. Bistvo sistemske razlage je, da je pomen jezikovnih znakov odvisen od njihove umestitve v notranji in zunanji pravni sistem. Izhodišče interpretacije kazenskega zakona mora biti kazensko pravo kot sistem, v katerega vsebinsko sodijo in se medsebojno dopolnjujejo določbe kazenskopravne narave, pa tudi določbe drugih zakonov za podobne pravne pojme in določbe iz ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb ali aktov Evropske unije (primerjaj, Marjan Pavčnik, Argumentacija v pravu, 3. spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Sistematična razlaga, strani 87 do 91).

11. Zagovornik se v dopolnitvi zahteve sklicuje na določbe Obligacijskega zakonika, Zakona o delovnih razmerjih in na določbe 2. člena Pravilnika o varovanju zdravja pri delu otrok, mladostnikov in mladoletnih oseb. V tem delu zahteva ni materialnopravno izčrpana, saj se zagovornik v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje na navedena zakonska določila pri utemeljevanju teze o pojmu otrok ni opiral (peti odstavek 420. člena ZKP).

12. Podatki o mladoletnikovih starših so tudi osebni podatki, ki otroka, to je mladoletnika, označujejo, zato se ni mogoče strinjati z zagovornikom, da vsaj v tem delu opis kaznivega dejanja ne predstavlja opisa zakonskih znakov kaznivega dejanja.

13. V zahtevi zagovornik navaja, da so bile v obravnavanem primeru pravice otroka, ki jih drugače ščiti zakon, zaščitene ravno z objavo spornega članka. Obsojenca, torej tudi obsojeni B. B. sta bila ob seznanitvi z dogajanjem, o katerem govori članek, prepričana, da je bilo reagiranje šole in organov pregona nepravilno, kar je povzročilo javno kritiko v obliki članka. Kritika je bila legitimna in ne predstavlja zlorabe svobode izražanja. Sklicuje se tudi na sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) De Haes in Gijsels proti Belgiji in Kobenter proti Avstriji in navaja, da sta bila obsojenca v resnici kaznovana bolj zaradi kritike sodstva in tožilstva pri čemer je očitek objave podatkov predstavljal formalni izgovor za kaznovanje. Sodišče bi moralo slediti namenu zakonodajalca, ki je obravnavano dejanje inkriminiral na domnevi, da je objava praviloma slaba za otroka. Po oceni zagovornika ta domneva praviloma res drži, vendar pa ne v obravnavanem primeru, saj je C. C., ki je sedaj že polnoleten, izpovedal, da mu objava ni škodila. Novinar je v članku mladoletnikovo ime objavil z soglasjem očeta D. D. Zato meni, da so podani razlogi, zaradi katerih pride v poštev izključitev protipravnosti. Opozarja tudi, da sta bila mladoletnikova starša za kaznivo dejanje po prvem odstavku 287. člena KZ-1 (ker sta neupravičeno izdala, kar sta izvedela v postopku in seznanila z delom postopka proti mladoletniku, D. D. člane sveta staršev na šoli, katero je obiskoval sin, ter oba župana kot predstavnika ustanovitelja šole) iz razloga po 4. točki 358. člena ZKP oproščena obtožbe.

14. Kaznivo dejanje po drugem odstavku 287. člena KZ-1 sodi med kazniva dejanja zoper pravosodje (XXVIII. poglavje KZ-1). S kaznivimi dejanji iz tega poglavja se ščiti neovirano delo pravosodnih organov in njihovo pravilno in zakonito delovanje. Namen določbe drugega odstavka 287. člena KZ-1 je zaščita in varovanje otrokove zasebnosti, zlasti, ko je otrok izpostavljen medijskemu poročanju, tudi na zahtevo ali s privolitvijo staršev (Poročevalec Državnega zbora, št. 14 leto 2008). Predmet inkriminacije je objava osebnih podatkov (mladoletnika) otroka, ki je udeleženec v sodnem, upravnem ali kakršnemkoli drugem postopku. Osebni podatki so objavljeni v povezavi s postopkom in ne neodvisno od postopka. Določba drugega odstavka 287. člena KZ-1 predstavlja razširjeno in nekoliko spremenjeno inkriminacijo določbe drugega odstavka 291. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ; kršitev tajnosti postopka), ki je inkriminirala objavo poteka postopka proti mladoletniku ali objavo mladoletnikovega imena in drugih podatkov, iz katerih je mogoče sklepati, za katerega mladoletnika gre. Določba drugega odstavka 287. člena KZ-1 seveda vključuje nepooblaščeno objavo brez dovoljenja sodišča podatkov o postopku proti mladoletniku in v zvezi s postopkom proti mladoletniku objavo njegovih osebnih podatkov ali drugih podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče prepoznati njegovo identiteto. V Kazenskem zakoniku s komentarjem, Posebni del, leto 2002 (komentar mag. Mitja Deisinger) k 291. členu KZ je navedeno, da je v drugem odstavku predvidena izdaja tajnosti v postopku proti mladoletnikom. Izvršitveno dejanje je objava, kar pomeni, objavo prek sredstev javnega obveščanja ali sicer na organiziranem srečanju več ljudi (shod, itd.). Objava je kazniva, če ni ustreznega dovoljenja sodišča - predsednika senata ali predsednika sodišča - 460. člen ZKP (enako stališče je navedeno tudi v komentarju dr. Mitje Deisingerja, Kazenski zakonik 2017, Posebni del, k drugemu odstavku 287. člena KZ-1 na strani 652). Kaznivo dejanje po drugem odstavku 291. člena KZ je tako kot kaznivo dejanje po drugem odstavku 287. člena KZ-1, dokončano s samo izdajo tajnosti oziroma objavo o mladoletniku. Ni pomembno, ali so nastale nadaljnje posledice.

15. Pri obravnavanem kaznivem dejanju glede na namen inkriminacije in objekt kazenskopravnega varstva torej ni pomembno, ali za otroka z objavo njegovih osebnih podatkov ali podatkov na podlagi katerih ga je mogoče prepoznati, seveda v povezavi s sodnim upravnim ali kakšnim drugim postopkom, nastanejo škodljive posledice oziroma ali je objava za otroka slaba. Zagovornikovo sklicevanje, da škodljivih posledic ni bilo, ni relevantno in ne predstavlja utemeljitve kršitve kazenskega zakona. Škodljive posledice niso bile zakonski znak kaznivega dejanja po 287. členu KZ-1 v nobeni izmed inkriminacij po prvem do četrtem odstavku, v času storitve dejanja veljavnega zakonskega določila.

16. Po določbi prvega odstavka 460. člena ZKP se brez dovoljenja sodišča ne sme objaviti potek kazenskega postopka proti mladoletniku in tudi ne odločba, ki je bila izdana. Drugi odstavek pa določa, da se sme objaviti samo tisti del postopka, oziroma tisti del odločbe, ki ga sodišče dovoli objaviti, vendar pa se niti v tem primeru ne sme objaviti mladoletnikovo ime in ne drugi podatki, iz katerih bi se dalo sklepati, za katerega mladoletnika gre. Določba drugega odstavka 287. člena KZ-1 predstavlja tudi kršitev določbe 460. člena ZKP. V primeru, ko gre za postopek proti mladoletniku, se varuje zasebnost mladoletnikov, ki so obravnavani kot obdolženci, ščiti pa se tudi tajnost postopka. Prvi odstavek 480. člena ZKP določa, da je v postopku proti mladoletniku javnost izključena. Gre za kazenskopravno zaščito pred nezakonitimi in neupravičenimi posegi v otrokovo zasebno življenje, če je v sodnem postopku. KOP v 40. členu v drugem odstavku točka b določa minimalne pravice za otroka, ki je osumljen ali obtožen kršenja kazenskega zakona, tako, da mu je zajamčeno med drugim, kot je določeno v alineji VII, v vseh fazah postopka popolno spoštovanje njegove zasebnosti.

17. V pravnomočni sodbi so ugotovljena naslednja dejstva: da je članek pripravil soobsojeni A. A., da je obsojeni B. B. (odgovorni urednik) sodeloval pri objavi navedenega članka, saj odgovorni urednik vsak članek prebere ter odloči o objavi, da se je obsojeni B. B. z objavo strinjal (po določbi tretjega odstavka 18. člena Zakona o medijih odgovorni urednik odgovarja za vsako objavljeno informacijo, če zakon ne določa drugače; na podlagi internega akta, to je temeljnega pravnega akta izdajatelja revije XY pa lahko urednik na podlagi utemeljene obrazložitve zavrne objavo kateregakoli novinarskega prispevka). V točkah 7 in 9 sodbe sodišča prve stopnje je ugotovljeno, da sta obsojenca vedela, da se ne sme objaviti osebnih podatkov mladoletnikov v kazenskih postopkih (obsojeni A. A. je v svojem zagovoru povedal, da je vedel, da je potrebno imeti dovoljenje sodišča za objavo), da je obsojeni B. B. povedal, da ve, da so postopki proti mladoletnikom tajni in da je tudi vedel, da zaradi takšne objave lahko nastanejo problemi (točka 7 sodbe sodišča prve stopnje), v točki 9 sodbe sodišče tudi ugotavlja, da sta obsojenca vedela, da navedenih podatkov ne bi smela objaviti, kljub soglasju oškodovančevega očeta. Sodišče prve stopnje je v točki 8 sodbe poudarilo, da je namen obravnavne inkriminacije preprečiti zavestno in grobo kršenje pravic otrok do spoštovanja zasebnosti in njihovih osebnostnih pravic, zlasti ob senzacionalističnem poročanju medijev in da je v zakonodaji glavno vodilo v vseh postopkih in dejavnostih v zvezi z otroki, zaščita otrokove koristi. Ocenilo je, po pregledu članka objavljenega v reviji XY, da članek ni bil usmerjen v varstvo koristi oškodovanca in njegove družine, saj je predvsem senzacionalistične narave. Na takšno naravo je sodišče sklepalo na podlagi naslova članka "Pornografija iz osnovne šole", da so v članku objavljene tudi pornografske fotografije, na katerih naj bi bila šolska psihologinja, ki naj bi jih oškodovanec (mladoletnik) posredoval svoji učiteljici in sošolkam. Ocenilo je, da ni bilo prav nobenega razloga, da se v takšnem članku objavijo osebni podatki oškodovanca, še manj pa, da naj bi objava pripomogla k varovanju njegovih koristi in ga obvarovala pred pretiranim oziroma nedopustnim ravnanjem organov pregona. Sodišče je ocenilo, da je bil s člankom oškodovanec (mladoletnik) po nepotrebnem izpostavljen javnosti (sodišče je v tej točki tudi ugotovilo, da niti obsojenca oziroma takrat še obdolženca nista znala prepričljivo pojasniti, v čem naj bi objava osebnih podatkov oškodovanca prispevala k varstvu njegovih pravic).

18. Bilo je že poudarjeno, da je po določbi 460. člena ZKP objava podatkov o postopku proti mladoletniku (pri čemer se osebni podatki mladoletnika ne smejo razkriti) dovoljena le z dovoljenjem sodišča in ne z dovoljenjem staršev. Navajanje, da je bilo ravnanje obsojenca legitimno, da ne gre za zlorabo svobode izražanja iz 39. člena Ustave oziroma 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), ko zagovornik zatrjuje, da sta obsojenca v članku z javno kritiko opozorila na pojav in da njuno ravnanje ne predstavlja zlorabe svobode izražanja, ni sprejemljivo. Deseti člen EKČP opredeljuje svobodo govora. V prvem odstavku določa, da ima vsakdo pravico do svobode izražanja misli in govora ter kaj ta pravica obsega. V drugem odstavku istega člena so navedene omejitve pri izvrševanju svobode izražanja. Drugi odstavek 10. člena EKČP določa izvrševanje teh svoboščin (iz prvega odstavka) in navaja, da izvajanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali zločinov, za zavarovanje zdravja ali morale, za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva. Varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva omogoča državi, da omeji izražanje, ki moti in s tem onemogoča delo sodišč ali zagotovi tajnost postopkov (Ustava RS s komentarjem, leto 2002, stran 425). Omejitve morajo biti torej izražene v zakonu. Omejitev izhaja iz 460. člena ZKP in tako predstavlja zakonski dejanski stan inkriminacije po drugem odstavku 287. člena KZ-1 ter zasleduje legitimni cilj. Omejitev je nujna v demokratični družbi zaradi zaščite postopka proti mladoletniku in njegove zasebnosti v kazenskem postopku. Nujnost omejitve izražanja se tako kaže v zaščiti zasebnosti mladoletnika v kazenskem postopku in je v sorazmerju z legitimnim ciljem, ki ga zasleduje.

19. Zasebnost mladoletnika v kazenskem postopku, v katerem je po zakonu javnost izključena in podatkov o postopku brez dovoljenja sodišča ni mogoče objaviti, ne more pomeniti razpoložljive dobrine, s katero bi lahko mladoletnik ali njegovi starši prosto razpolagali. Ni mogoče, da bi mladoletnik, ki je sposoben glede na svojo starost in zrelost podati mnenje o posegu v njegovo zasebnost in privoliti v objavo podatkov o njem in o postopku ter sankciji, ki mu je bila izrečena v postopku, s svojo zasebnostjo lahko prosto razpolagal. V primeru, kadar gre za objavo podatkov iz postopka proti mladoletnikom, ko je posebej inkriminirana objava osebnih podatkov mladoletne osebe, ki je udeležena v sodnem (kazenskem) postopku, kar je bit inkriminacije po drugem odstavku 287. člena KZ-1, ker je točno določeno, kateri organ lahko dovoli objavo podatkov, pa še to v omejenem obsegu (460. člen ZKP), objava podatkov iz postopka ali podatkov o mladoletniku, zaradi navedene (kogentne) zakonske določbe ni mogoča in tako ni mogoča privolitev oškodovanca (otroka) ali njegovih staršev v poseg v konkretno kazenskopravno varovano dobrino (tako npr. pri kaznivem dejanju spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena KZ-1, oseba mlajša od 15 let s svojo privolitvijo ne more izključiti protipravnosti ravnanja odraslega storilca; čeprav je zasebna lastnina praviloma prosto razpoložljiva dobrina, odgovarja tudi lastnik stvari posebnega kulturnega pomena, če jo brez dovoljenja pristojnega organa odnese v tujino, pri kaznivem dejanju po 218. členu KZ-1 - nedovoljen izvoz ali uvoz stvari, ki so posebnega kulturnega pomena ali naravne vrednote). V konkretnem primeru je svoboda izražanja tako omejena zaradi zakonske določbe o tem, kateri organ lahko dovoli objavo in v kakšnem obsegu v postopku proti mladoletniku.

20. Zagovornik s svojimi navedbami, v katerih poudarja, da sta obsojenca zasledovala legitimni interes in da je šlo pri pisanju za svobodo izražanja ne more uspeti (tudi 39. člen Ustave v drugem odstavku omejuje svobodo izražanja, saj izključuje pridobitev informacij v primerih, ki jih določa zakon; primerjaj Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev A, leto 2011, k 39. členu Omejitve in njihova dopustnost; Varstvo izvedbe sodnih upravnih in drugih postopkov, strani 619 - 623). Privolitev oškodovanca oziroma njegovega očeta v obravnavanem primeru glede na jasno zakonsko ureditev, kateri organ lahko dovoli objavo o poteku kazenskega postopka proti mladoletniku in da podatki nikoli ne smejo biti takšni, da bi bil mladoletnik lahko označen, ni relevantna. Privolitev oškodovanca oziroma staršev mladoletne osebe ne izključuje protipravnosti (o tem tudi točka 8 sodbe sodišča prve stopnje in točka 6 sodbe sodišča druge stopnje). Zagovornik tako tudi s sklicevanjem na sodbi ESČP ne utemeljuje, da je prišlo do kršitve pravice do svobode izražanja.

21. Zagovornik se sklicuje na postopek, ki je tekel zoper mladoletnikova starša in na izrečeno sodbo. Mladoletnikova starša nista bila v kazenskem postopku za istovrstno kaznivo dejanje, ampak za kaznivo dejanje po prvem odstavku 287. člena KZ-1. Starša nista objavila podatkov o mladoletniku iz sodnega spisa. S sklicevanjem na sodbo zagovornik ne uveljavlja kršitve zakona, ampak izraža predvsem nestrinanje z ugotovljenim dejanskim stanjem. Postopek zoper mladoletnikova starša in odločitev sodišča, to je izrek oprostilne sodbe po 4. točki 358. člena ZKP (ki jo sodišče izreče takrat, če je podana nesorazmernost med majhnim pomenom kaznivega dejanja - njegova nevarnost je neznatna, zaradi narave ali teže dejanja ali zaradi tega, ker so škodljive posledice neznatne ali jih ni ali zaradi drugih okoliščin, v katerih je bilo storjeno in zaradi nizke stopnje storilčeve krivde ali zaradi njegovih osebnih okoliščin - ter posledicami, ki bi jih povzročila obsodba) pa za presojo, da privolitev staršev ne izključuje protipravnosti, nista pomembna.

22. Vrhovno sodišče po navedenem ugotavlja, da zagovornikove navedbe o kršitvi kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP niso utemeljene.

23. Nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem zagovornik zatrjuje z navedbami, da sta obsojenca, tako tudi obsojeni B. B. želela pomagati, saj je sistem deloval zoper mladoletnika in zoper njegova starša, da je šlo za lokalno zgodbo, o kateri trdi, da so bila imena vpletenih javno znana (pri čemer ne precizira imena koga so bila javno znana in kdaj so postala javno znana), da je bil mladoletnik v kazenskem postopku in da mu je bil izrečen vzgojni ukrep. Na področje uveljavljanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja sodijo tudi navedbe, da sta bila obsojenca zaradi dogajanja, o katerem govori članek, ogorčena nad ravnanjem šole, tožilstva in sodišča, da takrat še ni bilo odločbe sodišča druge stopnje o ustavitvi postopka, da je šlo za banalno zgodbo, da je mladoletnik nekaj sošolcem poslal pornografske fotografije šolske psihologinje, na katere je naletel med brskanjem na spletu, zaradi česar je prišlo do dveh kazenskih postopkov, ko sta mladoletnika starša na svoj način vzela v bran, da je napačna presoja sodišča, da je članek bolj kot morebitni koristi oškodovanca in njegove družine namenjen zgražanju nad ravnanjem psihologinje, saj je mladoletnik fotografije posredoval že leta 2009 in o tem nihče ni dve leti pisal, pač pa je pisanje sprožila šele sodna odločba o vzgojnem ukrepu in da tudi mednaslovi v članku potrjujejo, da je bil namen članka tak, kot ga zatrjujeta oba obsojenca, opozoriti na problem in zaščita mladoletnika, ne pa zgražanje nad ravnanjem psihologinje. S citiranimi navedbami zagovornik ne uveljavlja kršitve zakona, ki jih presoja Vrhovno sodišče z zahtevo za varstvo zakonitosti, ampak trdi, da odločilna dejstva, ki so bila podlaga za uporabo kazenskega zakona v pravnomočni sodbi, niso pravilno ugotovljena. Uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati.

24. Vrhovna državna tožilka v mnenju, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, nakazuje, da bi bilo treba uporabiti določbo 427. člena ZKP. Po tej določbi lahko Vrhovno sodišče v primeru, če nastane pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v odločbi zoper katero je zahteva vložena, razveljavi s sodbo, s katero odloči o zahtevi za varstvo zakonitosti, to odločbo in odredi, da se opravi nova glavna obravnava. Vrhovno sodišče preizkuša pravilnost tistih odločilnih dejstev, ki so podlaga za uporabo zakona, ki naj bi bil po navedbah vložnika zahteve kršen. Kadar se mu porodi, ob presoji zahteve za varstvo zakonitosti in ob presoji uveljavljanih kršitev, precejšen dvom v pravilnost ugotovitev odločilnih dejstev, izpodbijano sodbo razveljavi. Na tak način poseže v pravnomočno sodbo tedaj, ko določeno dejstvo, ki je odločilno za pravilno uporabo zakona, ni zanesljivo ugotovljeno. Vrhovno sodišče pri presoji izpodbijane pravnomočne sodbe ni našlo podlage za uporabo tega zakonskega pooblastila.

25. Ker kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP ni podana in ker zagovornik uveljavlja tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče zahtevo zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

26. Izrek o stroških postopka temelji na 98. a členu v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo skladno s tarifnima številkama 7113 in 7152 taksne tarife Zakona o sodnih taksah ter ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka in obsojenčevih premoženjskih razmer.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 287, 287/2.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 372, 372-1, 460, 460/1, 460/2,480, 480/1

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 8, 21, 153

Konvencija ZN o otrokovih pravicah - člen 1.

Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic - člen 1, 1/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.