VSRS Sodba I Ips 41353/2013
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2018-12-20

Branko Masleša (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag. Kristina Ožbolt, Marjeta Švab Širok, Vesna Žalik

kršitev kazenskega zakona - neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki - neupravičena proizvodnja prepovedanih drog - konoplja

Kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 stori, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaje ali ponuja naprodaj ali zaradi prodaje ali dajanja v promet kupuje, hrani ali prenaša ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet rastline, ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine, ki se uporabljajo za izdelavo prepovedanih drog.

Beseda „proizvodnja „ že sama vključuje izdelovanje, gojenje v večjem obsegu za nadaljnjo prodajo. Izraz proizvodnja pomeni izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila oziroma storilčevo ukvarjanje s predelavo, kar je praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku. V konkretnem primeru, ne samo, da ni bilo ugotovljeno, da bi obsojenec konopljo gojil z namenom prodaje, temveč celo nasprotno, državna tožilka je sledila obsojenčevemu zagovoru in tak namen iz izreka obtožnega akta izpustila, temu pa je sledilo tudi sodišče, ki je zagovor obsojenca ocenilo kot prepričljiv.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijani sodbi spremenita tako, da se

M. H., sin M. in L. roj. N., rojen ... v Murski Soboti, EMŠO ..., s stalnim prebivališčem v AA

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

obtožbe, da je neupravičeno proizvajal, v nasprotju z 9. členom Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami, rastlino, ki je razvrščena kot prepovedana droga s tem, da je dne 4. 9. 2013 v stanovanjski hiši in na dvorišču te hiše v AA, gojil v lončkih 14 rastlin konoplje v velikosti od 34 do 118 cm, v gospodarskem poslopju pa je sušil konopljo v velikosti 187 cm, konoplja pa je po Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog v skupini 1., pod točko 32 razvrščena med prepovedane droge,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika.

II. Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornice bremenijo proračun.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru je bil M. H. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 mu je bila izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je bila po prvem odstavku 186. člena ob uporabi omilitvenih določil 50. člena in 3. točke prvega odstavka 51. člena tega zakona določena kazen šest mesecev zapora s preizkusno dobo enega leta. Sodišče mu je na podlagi petega odstavka 186. člena KZ-1 zaseglo konopljo ter na podlagi 73. člena tega zakona še precizno tehtnico in kovinski mlinček. Pritožbo obsojenčeve zagovornice je kot neutemeljeno zavrnilo Višje sodišče v Mariboru in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojenca oprostili plačila stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je obsojenčeva zagovornica vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona ter absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa da obe izpodbijani sodbi razveljavita ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Vrhovna državna tožilka svetnica Sanja Javor Pajenk v odgovoru na zahtevo podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP meni, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena. Ocenjuje, da zahteva za varstvo zakonitosti utemeljeno opozarja na kršitev kazenskega zakona v zvezi z vprašanjem, ali v sodbi opisano dejanje izpolnjuje vse zakonske znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Obsojencu se očita proizvodnja prepovedane droge, izvršena z neupravičenim gojenjem rastlin konoplje. Glede obstoja tega zakonskega znaka kaznivega dejanja in kdaj je pri neupravičenem gojenju rastlin, ki so razvrščene med prepovedane droge, podan tudi zakonski znak „proizvodnja prepovedanih drog“, je Vrhovno sodišče že zavzelo stališče v sodbah I Ips 53346/2012 z dne 28. 1. 2016, I Ips 17128/2010 z dne 31. 1. 2013 in I Ips 54601/2011 z dne 28. 3. 2013 in drugih. Iz teh pa izhaja, da je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 „proizvodnja mamil“, kadar je ta izvršena z gojenjem rastlin, ki so razvrščene med prepovedane droge, podan takrat, ko gre za proizvodnjo oziroma gojenje večje količine mamila, oziroma takšne količine, da je očitno, da je mamilo praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne le enemu uporabniku. Da so tudi pri neupravičenem gojenju konoplje podane takšne okoliščine, na podlagi katerih je mogoče z gotovostjo zaključiti, da gre za proizvodnjo prepovedanih drog v takšni količini, da je očitno, da se konopljo goji z namenom, da bo pridelek namenjen širšemu krogu oseb in da gre torej za kaznivo dejanje, mora biti razvidno že iz opisa očitanega dejanja. Ker se v konkretnem primeru obsojencu očita proizvodnja prepovedanih drog, storjena (le) z neupravičenim gojenjem 14 rastlin konoplje, vrhovna državna tožilka meni, da obramba povsem utemeljeno uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP - da dejanje, opisano v izreku sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje, saj očitek o gojenju manjše količine rastlin konoplje, sam po sebi še ni dovolj za zaključek, da gre za proizvodnjo prepovedane droge, torej takšno količino, ki bo zagotovo dosegla širši krog oseb.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke posredovalo zagovornici in obsojencu.

5. Z uvodoma navedeno pravnomočno sodno odločbo je bil M. H. spoznan za krivega, da je dne 4. 9. 2013 v stanovanjski hiši na dvorišču te hiše v AA gojil v lončkih 14 rastlin konoplje v velikosti od 34 cm do 118 cm, v gospodarskem poslopju pa je sušil konopljo velikosti 187 cm.

6. Državno tožilstvo je najprej obsojencu očitalo storitev tega kaznivega dejanja, „da je gojil konopljo z namenom prodaje“, na glavni obravnavi dne 30. 9. 2015, pa je okrožna državna tožilka po izvedenem dokaznem postopku obtožnico modificirala tako, da je obsojencu očitala neupravičeno proizvodnjo, ne pa tudi namena nadaljnje prodaje konoplje.

7. Obsojenec se je ves čas zagovarjal, da je konopljo uporabljal za lastne potrebe, mlinček in tehtnico pa je imel zato, da si je konopljo najprej zdrobil, nato pa si je vsakokrat stehtal približno 0,3 g, saj, če je pokadil več, ga je preveč „zadelo“. Konopljo je užival nekje približno od enega leta ali leta in pol, dva do trikrat na dan. Povedal je še, da si je prej konopljo kupoval in za 1 g plačal po 10,00 EUR, ker pa ni imel več toliko denarja, se je odločil, da si bo konopljo sam vzgojil, pri čemer je navodila za gojenje našel na internetu. Konoplje ni nikoli prodajal, imel je le male sadike, večja sadika, ki se je sušila, pa je bila „moška“, in ni bila uporabna za kajenje, ampak le za semenke in ne ve, zakaj jo je hranil, ker je konopljo gojil prvič, jo je pač dal vstran.

8. Sodišče je na podlagi izvedenih dokazov presodilo, da je obsojenec gojil konopljo za lastno uporabo, kar potrjujejo vsi izvedeni dokazi, državna tožilka pa je, kot je bilo že pojasnjeno temu prilagodila tudi obtožni akt.

9. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pa je sodišče prve stopnje zaključilo še, da pravno ne vzdrži ugovor obrambe, da potem ko državni tožilec obsojencu več ne očita namena nadaljnje prodaje, gre le še za prekršek in ne za kaznivo dejanje, saj je eno od izvršitvenih oblik tega kaznivega dejanja neupravičena proizvodnja. Očitek, da je obsojenec gojil le manjše število sadik, pri čemer je treba upoštevati tudi njihovo velikost, po presoji sodišča glede na zakonski tekst izpolnjuje vse elemente tega kaznivega dejanja (točka 13 sodbe sodišča prve stopnje).

10. Podobne pritožbene očitke, kot jih uveljavlja zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti, je zavrnilo pritožbeno sodišče ter pritrdilo pravni presoji prvostopenjskega sodišča in navedlo, da je popolnoma razumljiv izrek, da je obsojenec drogo proizvajal (gojil), kar je ena izmed izvršitvenih oblik ugotovljenega kaznivega dejanja.

11. Takšni pravni presoji pa nasprotuje zagovornica v zahtevi in poudarja, da gojenje majhnega števila rastlin, kot je to že med samim postopkom uveljavljala obramba, ne zadostuje za zaključek, da je šlo za proizvodnjo. O tem se je določno izjasnilo že Vrhovno sodišče v sodbi XI Ips 47924/2012 z dne 3. 12. 2012, ki je nižji sodišči nista upoštevali. Nadalje poudarja, da je že iz zakonskega znaka „proizvodnja“ izhaja, da gre pri tej izvršitveni obliki za pridelavo v večjem obsegu, kot je potreben za storilčevo lastno uporabo, oziroma, da gre za storilčevo ukvarjanje s pridelavo. V primerih, ko se obdolžencu očita gojenje relativno majhnega števila rastlin konoplje, je zato potrebno ugotoviti tudi obstoj drugih okoliščin, ki kažejo na to, da pridelava konoplje ni namenjena samo obdolženčevi lastni uporabi. Še bolj jasno je bilo stališče Vrhovnega sodišča v sodbi I Ips 53346/2012 z dne 28. 1. 2016, v katerem je zapisalo: „Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 stori, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja na prodaj ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša, ali posreduje pri prodaji ali nakupu, ali kako drugače neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamilo. Gre torej za več alternativno določenih izvršitvenih dejanj, ki pomenijo proizvodnjo in trgovino (prodaja, ponuja na prodaj, zaradi prodaje kupuje, hrani, ipd.) z mamili. Prva izvršitvena oblika je proizvodnja mamil, kar pomeni dejavnost storilca, ki vodi v neposredni proizvod, to je izdelavo oziroma gojenje mamila. Namen nadaljnje prodaje kot poseben subjektivni znak kaznivega dejanja (tako imenovani dolus coloratus) je v navedenem členu določen zgolj pri tistih izvršitvenih oblikah, ki pomenijo promet s prepovedanimi drogami, ne pa tudi pri izvršitvenih oblikah predelave. Jezikovna razlaga zakona pokaže, da šteje zakonodajalec proizvodnjo mamila za tako hudo obliko izvršitve tega dejanja, da se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje, oziroma se za izvršitev kaznivega dejanja ne zahteva.“ Vrhovno sodišče je nadalje kot na to opozarja zagovornica že v sodbi I Ips 17128/2010 ugotovilo, da dejstvo, da ni očitka prodaje, ne izključuje možnosti, da v določenih primerih zgolj neupravičena proizvodnja konoplje ne bo zadostovala za zaključek, da je storilec storil kaznivo dejanje, vendar pa že iz zakonskega znaka „proizvodnja“ izhaja, da gre za izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila, oziroma storilčevo ukvarjanje s predelavo, kar pa je praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku.

12. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 stori, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaje ali ponuja naprodaj ali zaradi prodaje ali dajanja v promet kupuje, hrani ali prenaša ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet rastline, ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine, ki se uporabljajo za izdelavo prepovedanih drog.

13. Kaznivo dejanje je uvrščeno med kazniva dejanja zoper človekovo zdravje, kar pomeni, da je smisel in namen teh kaznivih dejanj varovanje potencialnih oškodovancev - pri obravnavanem kaznivem dejanju kupcev nedovoljenih substanc. Alternativna oblika „proizvodnja“ sicer neposredno ne zahteva še očitka „zaradi prodaje“, čeprav tak dodatni očitek obstoja kaznivega dejanja nikakor ne bi izključil temveč bi ga celo utrdil. Beseda „proizvodnja „ namreč že sama vključuje izdelovanje, gojenje v večjem obsegu za nadaljnjo prodajo. Že če izhajamo iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika (SSKJ) pomeni beseda proizvajati, producirati velike količine. Za storitev kaznivega dejanja se torej zahteva, kot je to presodilo Vrhovno sodišče že v večih prej navedenih odločbah (I Ips 13427/2012, I Ips 53346/2012 ter XI Ips 47924/2012 in drugih), da izraz proizvodnja pomeni izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila oziroma storilčevo ukvarjanje s predelavo, kar pa je praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku. Takšna razlaga tega zakonskega pojma pa je tudi ekvivalentna z ostalimi alternativnimi oblikami kaznivega dejanja in hkrati skladna z namenom inkriminacije, to je zaščita uporabnikov oziroma kupcev mamila. Že v naštetih odločbah je v primerih, ko se obdolžencu očita gojenje relativno majhnega števila rastlin konoplje, treba ugotoviti tudi obstoj drugih okoliščin, ki kažejo na to, da pridelava konoplje ni namenjena samo obdolženčevi lastni uporabi (stališče zavzeto v sodbah I Ips 53346/2012 in XI Ips 47924/20912). V konkretnem primeru, pa ne samo, da ni bilo ugotovljeno, da bi obsojenec konopljo gojil z namenom prodaje, temveč celo nasprotno, državna tožilka je sledila obsojenčevemu zagovoru in tak namen iz izreka obtožnega akta izpustila, temu pa je jasno sledilo tudi sodišče, ki je zagovor obsojenca ocenilo kot prepričljiv.

14. Glede na navedeno Vrhovno sodišče zaključuje, da obsojenčevo ravnanje ne izpolnjuje elementov očitanega mu kaznivega dejanja in je izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obsojenca iz razloga po 1. točki 372. člena v zvezi s 1. točko 358. člena ZKP obtožbe oprostilo ter s stroški postopka obremenilo proračun.

15. Zagovornica v zahtevi sicer uveljavlja še kršitve določb procesnega zakona, vendar pa, ker je bila ugotovljena kršitev materialnega kazenskega zakona Vrhovno sodišče ter procesnih kršitev ni presojalo.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 358, 358-1, 372, 372-1.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 186, 186/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.