VSRS Sklep X Ips 210/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2017-02-01

Peter Golob (preds.), mag. Tatjana Steinman (poroč.), Brigita Domjan Pavlin

dovoljena revizija - ukrep tržnega inšpektorja - obrtna dejavnost - pomembno pravno vprašanje - obrtno dovoljenje

Kdaj gre za obrtno dejavnost, opredeljuje prvi odstavek 5. člena ObrZ. Kdaj se kljub tem določbam dejavnost ne šteje za obrtno dejavnost, pa določa drugi odstavek istega člena. Če ne gre za opravljanje obrtne dejavnosti, po navedenem obrtno dovoljenje tudi s prvim odstavkom 6. člena ni predpisano kot pogoj za opravljanje te dejavnosti. Tako po drugi alineji drugega odstavka 5. člena ne gre za obrtno dejavnost, če se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Po navedenem torej za majhen obseg del, ki se jih opravlja kot dopolnitev ostalim dejavnostim, obrtno dovoljenje ni potrebno, kar pomeni, da tudi ne gre za delo na črno po drugi alineji 3. člena ZPDZC-1, če samozaposlena oseba nima obrtnega dovoljenja.

I. Reviziji se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 208/2015-15 z dne 14. 4. 2015 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

II.  Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo tožbo tožeče stranke (v nadaljevanju revidentke) zoper odločbo Tržnega inšpektorata Območne enote Ljubljana, št. 0610-6858/2014-7-30003 z dne 13. 10. 2014, s katero je navedeni inšpekcijski organ revidentki prepovedal opravljati obrtno dejavnost 96.022 "kozmetika in pedikura". Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo je revidentkino pritožbo zavrnilo.

2. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je prvostopenjsko sodišče pritrdilo odločitvi in razlogom obeh upravnih organov, na katere se je na podlagi drugega odstavka 71. člena ZUS-1 sklicevalo kot na razloge svoje sodbe, ne da bi jih posebej ponavljalo. Tudi po njegovi presoji iz dejanskih ugotovitev zadeve izhaja, da revidentka strankam nudi storitve pedikure, da te storitve pomenijo opravljanje obrtne dejavnosti, za opravljanje katere je treba pridobiti obrtno dovoljenje, ki pa ga revidentka v okviru dovoljenja za storitve socialne oskrbe na domu nima.

3. Zoper navedeno prvostopenjsko sodbo vlaga revidentka revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Glede dovoljenosti se sklicuje na 2. in 3. točko drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Kot pomembno pravno vprašanje navaja vprašanje, ali sme podjetnik opravljati tudi posle oziroma dejavnosti brez registracije oziroma predpisanih listin o izpolnjevanju pogojev za njihovo opravljanje, če ne pomenijo opravljanja samostojne dejavnosti in se opravljajo v majhnem obsegu kot dopolnitev dejavnostim gospodarskega subjekta. Kot hudo posledico izpodbijane odločitve pa navaja postopek o prekršku, ki teče zoper njo zaradi dela na črno. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj reviziji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi ugodi in odpravi obe upravni odločbi ter zadevo vrne prvostopenjskemu upravnemu organu v ponoven postopek, toženki pa naloži povrnitev stroškov postopka.

4. Tožena stranka na revizijo ni odgovorila.

6. Revidentka uveljavlja dovoljenost revizije po 2. in 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Po 2. točki je revizija dovoljena, če gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju ali če odločba sodišča prve stopnje odstopa od sodne prakse Vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišča prve stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, Vrhovno sodišče pa o tem še ni odločalo.

7. Vrhovno sodišče je revizijo dovolilo zaradi odgovora na pomembno pravno vprašanje, ki se nanaša na dopustnost opravljanja poslov oziroma dejavnosti brez registracije oziroma predpisanih listin o izpolnjevanju pogojev za njihovo opravljanje, če ti posli ne pomenijo opravljanja samostojne dejavnosti in se opravljajo v majhnem obsegu kot dopolnitev dejavnostim gospodarskega subjekta. Vrhovno sodišče je revizijo dovolilo zaradi odgovora na pomembno pravno vprašanje, zato se razloga za dovoljenost revizije po 3. točki (zelo hude posledice za stranko), ki ga tudi uveljavlja revidentka, ni opredeljevalo.

8. V obravnavanem primeru je revidentki prepovedano opravljanje obrtne dejavnosti 96.022 "kozmetika in pedikura", ker naj bi to delo opravljala na črno (brez obrtnega dovoljenja). V postopku je bilo ugotovljeno, da ima revidentka dovoljenje za dejavnost 88.109 "drugo socialno varstvo brez nastanitve za stare", in da pomenijo storitve pedikure, ki jih je decembra 2013 in marca 2014 opravila svojim strankam, za katere opravlja obiske na domu, opravljanje obrtne dejavnosti 96.022 "kozmetika in pedikura". Med strankama ni sporno, da revidentka za opravljanje te dejavnosti nima obrtnega dovoljenja. V okviru pomembnega pravnega vprašanja, zaradi katerega je revizija dovoljena, pa je treba presoditi, ali bi revidentka tako dovoljenje morala imeti.

9. Po drugi alineji 3. člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC-1) se za delo na črno (ki je prepovedano) med drugim šteje opravljanje dejavnosti ali dela, kadar samozaposlena oseba ali tuj pravni subjekt, ki je samozaposlena oseba, opravlja dejavnost, ki ni vpisana v register, ali nima z zakonom predpisanih listin o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti. Obrtno dovoljenje je dokazilo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje obrtne dejavnosti (drugi odstavek 6. člena Obrtnega zakona, v nadaljevanju ObrZ). Kadar mora samozaposlena oseba za opravljanje dejavnosti pridobiti obrtno dovoljenje, je opravljanje te dejavnosti brez takega dovoljenja po 3. členu ZPDZC-1 delo na črno.

10. Vrhovno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je za dejavnost pedikure treba imeti obrtno dovoljenje. To v reviziji tudi ni sporno. Vendar pa to stališče ne zadošča za presojo, ali so v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji za izrek izpodbijanega inšpekcijskega ukrepa. Druga alineja drugega odstavka 5. člena ObrZ namreč določa, da se dejavnost ne šteje za obrtno dejavnost, če se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Ta izjema velja za vse take primere, ne glede na to, ali je za neko dejavnost predpisana minimalna poklicna usposobljenost.

11. ObrZ v prvem odstavku 6. člena (na katerega se sicer sklicuje sodišče prve stopnje) sicer določa, da se pravica do opravljanja obrtne dejavnosti, za katero je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, pridobi na podlagi obrtnega dovoljenja, vendar je pri razlagi te določbe treba upoštevati, da se nanaša na pravico do opravljanja obrtne dejavnosti, in ne dejavnosti, ki se ne šteje za obrtno. Kdaj gre za obrtno dejavnost, opredeljuje prvi odstavek 5. člena ObrZ. Kdaj se kljub tem določbam dejavnost ne šteje za obrtno dejavnost, pa določa drugi odstavek istega člena. Če ne gre za opravljanje obrtne dejavnosti, po navedenem obrtno dovoljenje tudi s prvim odstavkom 6. člena ni predpisano kot pogoj za opravljanje te dejavnosti. Tako po drugi alineji drugega odstavka 5. člena ne gre za obrtno dejavnost, če se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Po navedenem torej za majhen obseg del, ki se jih opravlja kot dopolnitev ostalim dejavnostim, obrtno dovoljenje ni potrebno, kar pomeni, da tudi ne gre za delo na črno po drugi alineji 3. člena ZPDZC-1, če samozaposlena oseba nima obrtnega dovoljenja.

12. Sodišče prve stopnje pa ni opravilo presoje, ali so glede storitev pedikure, ki jih je revidentka opravljala, izpolnjeni pogoji iz druge alineje drugega odstavka 5. člena ObrZ. Zaradi zmotne uporabe 6. člena ObrZ, ki v primerih iz drugega odstavka 5. člena ObrZ sploh ne pride v poštev, ker v teh primerih ne gre za obrtno dejavnost, je presojalo le vprašanje, ali pomenijo storitve pedikure, kot jih je opravljala revidentka, po svoji opredelitvi dejavnost, za katero je treba pridobiti obrtno dovoljenje. To pomeni, da bi moralo sodišče prve stopnje najprej opraviti presojo o izpolnjevanju pogojev iz drugega odstavka 5. člena ObrZ, ki določa, kdaj se opravljanje neke dejavnosti kljub določbam prvega odstavka ne šteje za obrtno dejavnost. Tako presojo, zlasti z vidika druge alineje drugega odstavka 5. člena ObrZ, bi moralo opraviti, saj je revidentka že v tožbi zatrjevala, da je sporne storitve opravljala v majhnem obsegu, kot dopolnitev storitve socialne oskrbe in v zvezi s tem navajala dejstva o obsegu teh storitev ter se pri tem izrecno sklicevala na to zakonsko določbo. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava pa sodišče prve stopnje teh tožbenih navedb sploh ni upoštevalo in ni ugotavljalo dejstev, ki so odločilna za presojo, ali je v obravnavanem primeru šlo za opravljanje obrtne dejavnosti z vidika opredelitve po drugi alineji drugega odstavka 5. člena ObrZ.

13. Ker je v obravnavanem primeru podana zmotna uporaba materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 94. člena ZUS-1 izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Upravnemu sodišču v novo sojenje. V ponovljenem postopku se bo moralo ob pravilni uporabi materialnega prava najprej opredeliti do tožbenih navedb o majhnem obsegu storitev pedikure in v zvezi s tem najprej ugotoviti, kakšen je ta obseg, tj. ali gre za majhen obseg v smislu druge alineje drugega odstavka 5. člena ObrZ, in ali gre za dejavnost, ki jo revidentka opravlja kot dopolnitev drugi dejavnosti.

14. Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

ZPDZC-1 člen 3. ObrZ člen 5, 5/1, 5/2, 5/2-2, 6, 6/1, 6/2. ZUS-1 člen 83, 83/2, 85, 85/1, 94, 94/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.