VSRS Sklep I Up 348/2016
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2017-01-11

Sklep UPRS (zunanji oddelek v Novi Gorici) III U 402/2016

Peter Golob (preds.), dr. Erik Kerševan (poroč.), Marko Prijatelj

imenovanje direktorja agencije - začasna odredba - težko popravljiva škoda - javni natečaj

Tožnik nima pravice biti imenovan na delovno mesto direktorja AVK, zato mu tudi ni mogoče priznati nastanka težko popravljive škode, ki bi prizadevala njega osebno in bi jo bilo mogoče odvrniti le z izdajo začasne odredbe. Izdaja začasnih odredb ni namenjena splošnemu spreminjanju sistemskih učinkov tožbe v upravnem sporu, ki jih je določil zakon, temveč posegu v izvrševanje izpodbijanega akta ob presoji konkretnih značilnosti posameznega primera.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se spremeni tako, da se zahteva za izdajo začasne odredbe zavrne.

1. S sklepom III U 402/2016-11 z dne 20. 12. 2016 je sodišče prve stopnje ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe, s katero je zadržalo izvrševanje odločbe tožene stranke, Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo št. 306-2/2016740 z dne 21. 10. 2016, do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu. S citirano odločbo je bilo odločeno, da se A. A. izbere kot najprimernejši kandidat za zasedbo delovnega mesta direktorja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (1. točka izreka) ter da bo pristojni minister predlagal Vladi Republike Slovenije, da Državnemu zboru Republike Slovenije predlaga, da tega kandidata imenuje za direktorja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (2. točka izreka). V obrazložitvi je sodišče prve stopnje navedlo, da tožnik v upravnem sporu uveljavlja pravico do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta (49. člen Ustave Republike Slovenije, v nadaljevanju Ustava), v postopku imenovanja, ki še ni končan. Tožnik s tožbo uveljavlja enakopraven položaj v tem postopku, svojo zahtevo po presoji pravilnosti in zakonitosti opravljene izbire pa bo lahko uresničil le, če izbrani kandidat do odločitve sodišča ne bo predlagan v nadaljnje imenovanje pristojnim organom za direktorja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK). Po stališču sodišča prve stopnje je izdaja začasne odredbe potrebna za zagotovitev učinkovitega upravnega spora v primeru utemeljenosti tožbe, saj tožba v upravnem sporu nima suspenzivnega učinka, imenovanje direktorja AVK pred odločitvijo sodišča pa bi pomenilo, da predlagana odprava odločbe o izbiri ne bi imela učinka. Če kljub ugotovitvi nezakonitosti ne bi bilo mogoče ponoviti izbirnega postopka, bi bilo varstvo pravice do sodelovanja v natečajnem postopku pod enakimi pogoji v fazi izbire neučinkovito, to pa pomeni, da bi tožniku brez zadržanja izpodbijane odločbe že iz tega razloga lahko nastala težko popravljiva škoda. Po mnenju sodišča prve stopnje javna korist z zadržanjem ne bo nesorazmerno prizadeta, saj AVK vodi vršilec dolžnosti, zaradi pomena zadeve pa jo bo sodišče obravnavalo prednostno.

2. Tožena stranka (v nadaljevanju: pritožnica) je zoper navedeni sklep vložila pritožbo, v kateri navaja, da pogoji za izdajo začasne odredbe po 32. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) niso podani. Navaja, da je bil postopek izbire kandidata na javnem natečaju pravilen in zakonit. Navedbe tožnika o tem, da mu izbira drugega kandidata povzroča težko popravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1, šteje pritožnica za neutemeljene tako z vidika trditvenega kot dokaznega bremena. Z izvršitvijo odločbe se ne posega v upravičenja oziroma pravne koristi tožnika in mu zato težko popravljiva škoda iz tega naslova sploh ne more nastati. Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) že sam zagotavlja učinkovit upravni spor z institutom razrešitve direktorja, če se ugotovi neizpolnjevanje zakonskih pogojev za imenovanje (12. h in 12. k člen ZPOmK-1), zato izdaja začasne odredbe ni potrebna. Tudi v primeru, da bi se na podlagi odločitve sodišča natečajni postopek ponovil, pa nikjer ni zagotovljeno, da bi se v ponovljenem natečajnem postopku za direktorja AVK izbrala ravno tožeča stranka. Glede na to, da je bil v preteklem času že dvakrat imenovan vršilec dolžnosti direktorja AVK, javna korist pri imenovanju direktorja s polnim mandatom AVK kot pomembnega regulatorja na trgu presega opisano težko popravljivo škodo tožeče stranke. Tožeča stranka tako težko popravljive škode ni izkazala, samo sklicevanje na učinkovitost sodnega varstva, ne da bi stranka jasno natančno in določno opredelila težko popravljivo škodo, za izdajo začasne odredbe po 32. členu ZUS-1 ne zadošča. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne.

3. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

5. Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta tožniku prizadela težko popravljiva škoda; pri odločanju pa mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 pa lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih kot verjetno izkaže za potrebno.

6. Začasna odredba po 32. členu ZUS-1 predstavlja nujen ukrep, s katerim sodišče, če so izpolnjeni z zakonom predpisani pogoji, začasno odloži izvršitev dokončnega upravnega akta oziroma začasno uredi stanje. Odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in višino oziroma obliko škode, ter s stopnjo verjetnosti izkazati, da je takšna škoda za njo težko popravljiva. Na tožniku je torej tako trditveno kot dokazno breme.

7. Težko popravljiva škoda je pravni standard, katerega vsebina se ugotavlja v vsakem primeru posebej. Glede na ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča gre za takšno škodo, če je ta resna in tožniku neposredno preti, (začasno) odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega upravnega akta oziroma s predlagano začasno ureditvijo stanja. Podana mora biti torej neposredna zveza med spornim pravnim razmerjem in posledicami, ki se jih želi preprečiti.

8. Vrhovno sodišče se strinja s pritožnico, da tožnik s svojimi navedbami ni izkazal verjetnosti nastanka težko popravljive škode v smislu drugega odstavka 32. člena ZUS-1 v zvezi s postopkom javnega natečaja. Edina posledica, ki izvira iz izreka izpodbijane odločbe ter neposredno prizadeva tožnika, je, da je bil na javnem natečaju izbran drug kandidat. S tem pa ni bilo poseženo v njegovo ustavno zagotovljeno pravico do enake dostopnosti delovnih mest iz 49. člena Ustave na način, ki bi ga bilo treba varovati z izdajo začasne odredbe, saj ta človekova pravica ne zagotavlja tudi, da bo določen kandidat izbran prav na to vodstveno delovno mesto (funkcijo), za katerega se poteguje. Ker se z izdano začasno odredbo preprečuje nadaljnji postopek imenovanja izbranega kandidata na mesto direktorja AVK, gre za ukrep, ki presega pravno varovano upravičenje tožnika kot enega izmed neizbranih kandidatov v tem postopku. Tožnik nima pravice biti imenovan na delovno mesto direktorja AVK, zato mu tudi ni mogoče priznati nastanka težko popravljive škode, ki bi prizadevala njega osebno in bi jo bilo mogoče odvrniti le z izdajo začasne odredbe.

9. Vprašanje učinkovitosti sodnega varstva v postopku imenovanja direktorja X. pa je vprašanje, ki presega presojo v postopku izdaje začasne odredbe. Vrhovno sodišče je v svoji nedavni praksi že večkrat poudarilo, da izdaja začasnih odredb ni namenjena splošnemu spreminjanju sistemskih učinkov tožbe v upravnem sporu, ki jih je določil zakon, temveč posegu v izvrševanje izpodbijanega akta ob presoji konkretnih značilnosti posameznega primera (32. člen ZUS-1).(1)  To velja tudi v konkretnem primeru, saj izdaja začasne odredbe ni namenjena uvajanju splošne suspenzivnosti tožbe v upravnem sporu zoper odločitve v postopku imenovanja direktorja AVK, ki je niti ZUS-1 niti ZPOmK-1 ne določata. Vprašanje zagotovitve, da bo v konkretnem primeru izbran kandidat, ki izpolnjuje vse zakonske pogoje, je stvar ureditve ZPOmK-1 in drugih zakonov, ki vzpostavljajo vrsto mehanizmov, med drugim tudi pristojnosti dveh najvišjih državnih organov (Vlade RS in Državnega zbora), ki opravljata tudi vsebinski nadzor nad samim postopkom izbire z odločanjem o (ne)imenovanju posameznega kandidata. Tožnik v tem upravnem sporu pa ima poleg možnosti doseči odpravo izpodbijanega akta v primeru morebitnih spremenjenih okoliščin tudi možnost postaviti drug (npr. ugotovitveni) tožbeni zahtevek, s katerim lahko doseže tudi druge oblike zadoščenja, če se izkaže da je bil postopek nezakonit in da je bil s tem povzročen poseg v pravni položaj tožnika.

10. Glede na navedeno se Vrhovno sodišče ne opredeljuje podrobneje do vprašanja sorazmernosti poseganja v javni interes z izdano začasno odredbo, čeprav je mogoče v načelu pritrditi pritožnici, da vodenje AVK s strani vršilca dolžnosti ni mogoče v celoti enačiti z vzpostavitvijo polnega mandata direktorja.

11. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo, ker je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo 32. člen ZUS-1, in na podlagi 3. točke tretjega odstavka 80. člena v zvezi z 82. členom ZUS-1 izpodbijani sklep spremenilo tako, da je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

(1) Npr. sodba Vrhovnega sodišča I Up 255/2016 z dne 23. 11. 2016.

ZUS-1 člen 32, 32/2, 32/3. ZPOmK-1 člen 12h, 12k. URS člen 49.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

Sklep I Up 59/2008, enako tudi I Up 58/2008, I Up 57/2008