VSRS Sodba I Ips 2929/2010-554
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2016-10-27

Barbara Zobec (preds.), Marko Šorli (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt, Vesna Žalik

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvene kršitve določb kazenskega postopka - kršitev kazenskega zakona - nedovoljen dokaz - hišna preiskava - zaseg predmetov - pravica do zasebnosti - komunikacijska zasebnost - presoja pritožbenih navedb - protispisnost - zakonski znaki kaznivega dejanja - sostorilstvo - objektivni element sostorilstva - odločilen prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja - subjektivni element sostorilstva - nadaljevano kaznivo dejanje - eno kaznivo dejanje - enovito kaznivo dejanje - zastaranje kazenskega pregona - premoženjska škoda - odvzem premoženjske koristi - časovna veljavnost kazenskega zakona - milejši zakon - goljufija

Obdolženca, ki odločilno prispeva k storitvi kaznivega dejanja, oziroma je bil njegov prispevek že v času skupnega načrtovanja potreben za uspešno izvedbo skupnega načrta, je šteti za storilca.

Če gre v ravnanju obdolženca prepoznati tolikšno homogenost ravnanja, da delitev na posamezna kazniva dejanja v okviru posamičnih plačilnih nalogov ne ustreza dejanski življenjski situaciji, gre za enovito kaznivo dejanje goljufije.

S tem trenutkom, ko se je premoženje oškodovane družbe zmanjšalo in s svojimi denarnimi sredstvi ni mogla več razpolagati, nastane premoženjska škoda.

Besedilo določbe 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne dopušča uveljavljanja nasprotja med izrekom sodbe in listinami spisa.

Komu se premoženjska korist v določeni višini odvzame, je sodišče dolžno v izreku sodne odločbe izrecno navesti in v obrazložitvi svojo odločitev natančno pojasniti.

Z izvedbo hišne preiskave se posega v zasebnost uporabnikov stanovanja oziroma uporabnikov posameznih prostorov v stanovanju, zato je odločilno, da so slednji o izvedbi obveščeni in jim je dana možnost, da so pri hišni preiskavi navzoči. Vrhovno sodišče je že presodilo, da se podatek o lastniku stanovanja uporablja za identifikacijo stanovanja v večstanovanjski hiši, ne pa zato, da bi omejil krog upravičencev iz 36. člena Ustave in drugega odstavka 215. člena ZKP.

Če se predmeti, ki naj bi se našli pri hišni preiskavi, kasneje ne najdejo, to ne more biti razlog za nezakonitost tega preiskovalnega dejanja.

Ker v času izvedbe preiskovalnih opravil v obravnavani zadevi določba 219.a člena ZKP še ni veljala, slednja ne more predstavljati merila za presojo zakonitosti preiskave zaseženih računalnikov ter optičnih nosilcev podatkov. Ključni ustavnopravni test za presojo, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je upravičeno pričakovanje zasebnosti.

Če je preiskovalni sodnik v času odreditve hišne preiskave seznanjen z dejstvom, da bodo policisti pri hišni preiskavi zasegli računalnik oziroma računalnike, pregledali vsebino le-teh in iskali komunikacijske podatke, kršitev 37. člena URS ni podana (Up-540/11).

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 25. 2. 2015 pod točko I/1. izreka sodbe obsojena E. Č. in S. Š. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v zvezi z drugim odstavkom 25. člena KZ ter obsojenemu E. Č. določilo kazen eno leto in devet mesecev zapora, obsojenemu S. Š. pa izreklo kazen štirih let zapora. Z isto sodbo je sodišče E. Č. pod točko I/2. izreka sodbe spoznalo tudi za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ, za kar mu je določilo kazen osmih mesecev zapora in mu nato na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen dve leti in dva meseca zapora. Na podlagi 96. člena KZ je sodišče obsojencema naložilo v plačilo znesek, ki ustreza s kaznivim dejanjem pod točko I/1. doseženi premoženjski koristi, in sicer vsakemu 23.941,45 EUR. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče obsojenemu E. Č. naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka oškodovani družbi NKBM, d. d., v znesku 20.030,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 2. 2006 dalje. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je sodišče obsojenemu S. Š. naložilo plačilo stroškov tega dela kazenskega postopka, obsojenega E. Č. pa je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP v tem delu oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka. Sodišče je S. Š. pod točko II. izreka sodbe iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ in za kaznivo dejanje ponarejanja listin po prvem odstavku 256. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ ter odločilo, da stroški kazenskega postopka, potrebni izdatki obsojenca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornika v tem delu bremenijo proračun. Sodišče je zoper E. Č., S. Š. in Z. K. iz razlogov po 357. členu ZKP zavrnilo obtožbo, da naj bi storili kazniva dejanja goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ in ponarejanja listin po prvem oziroma tretjem odstavku 256. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Sodišče je na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP, potrebni izdatki obsojencev in potrebni izdatki ter nagrade zagovornikov v tem delu bremenijo proračun. Oškodovano družbo B. B., d. o. o., pa je na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 4.142,48 EUR napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbama obsojenega S. Š. in njegovega zagovornika delno ugodilo ter izpodbijano sodbo v odločbah o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka spremenilo tako, da je obsojenemu S. Š. izrečeno kazen znižalo na tri leta zapora ter ga oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. V preostalem je njuni pritožbi in v celoti pritožbo zagovornika obsojenega E. Č. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdilo. Obsojenega E. Č. je oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

2. Obsojeni S. Š. (v nadaljevanju obsojenec) je dne 16. 2. 2016 zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot uvodoma navaja, zaradi kršitev po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, kršitve več določb Ustave RS in Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni ter obtožbo zoper obsojenca zavrne oziroma podrejeno, obsojenca oprosti obtožbe za kaznivo dejanje pod točko I/1. izreka izpodbijane prvostopenjske sodbe, ter podrejeno temu, da izpodbijani sodbi v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obsojenec je hkrati predlagal, da Vrhovno sodišče odloži izvršitev izpodbijane pravnomočne sodbe, ker bi v nasprotnem primeru zanj nastala huda in absolutno nepopravljiva posledica – nezakonit in neustaven odvzem osebne svobode.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je 31. 3. 2016 odgovorila vrhovna državna tožilka, ki uvodoma izpostavlja, da vložnik z zahtevo izpodbija tudi ugotovljeno dejansko stanje, kar ni dopusten razlog za vložitev zahteve. Glede zatrjevanih kršitev kazenskega zakona navaja, da je sodišče prve stopnje izčrpno pojasnilo pravno opredelitev obsojencu očitanega kaznivega dejanja, uporabo kazenskega zakona in tudi ovrednotilo obsojenčev soprispevek k uspešni izvršitvi kaznivega dejanja. Skladno z zakonom je odločilo tudi o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi in zavrnilo navedbe o nezakonito pridobljenih dokazih. Ker zatrjevanih nasprotij v sodbi ni, sodišče druge stopnje pa se je do vseh pritožbenih navedb opredelilo, niso podane niti zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Zato vrhovna državna tožilka predlaga, da Vrhovno sodišče obsojenčevo zahtevo zavrne kot neutemeljeno.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu, ki v izjavi z dne 11. 4. 2016 navedbam vrhovne državne tožilke nasprotuje.

5. S prvim izmed več očitkov obsojenec uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ker dejanje, ki se mu očita pod točko I/1. izreka prvostopenjske sodbe, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po drugem in prvem odstavku 217. člena KZ, temveč eventualno zgolj zakonske znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 256. člena KZ. Sodišče prve stopnje je s tem po mnenju obsojenca postopalo v nasprotju z načelom zakonitosti v kazenskem pravu, ki je določeno v 28. členu Ustave in 7. členu EKČP. Kazenski zakon pa je v tem vprašanju prekršilo tudi sodišče druge stopnje, ki ob odločanju o pritožbah omenjene kršitve ni odpravilo. Navedeni očitek je Vrhovno sodišče obravnavalo skupaj z očitkom, da iz opisa dejanja, ki naj bi ga storil obsojenec, ni jasno razvidno, v čem naj bi bil odločilni prispevek obsojenca k storitvi očitanega mu kaznivega dejanja goljufije. Kot navaja obsojenec, bi njemu očitano dejanje lahko pomenilo zgolj dejanje pomoči h kaznivemu dejanju goljufije, ki ga je storil soobsojeni E. Č., saj je kot sostorilca možno šteti le osebo, ki je delovala v teku izvrševanja kaznivega dejanja, torej v teku uresničevanja njegovih zakonskih znakov. Kot sostorilca pa ni mogoče opredeliti osebe, ki je pri kaznivem dejanju sodelovala pred ali po izvršitvi. Pri tem obsojenec citira sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 343/2004 z dne 9. 2. 2006 in I Ips 289/2010-167 z dne 5. 2. 2015, v katerih je Vrhovno sodišče natančneje pojasnilo vsebino „odločilnega prispevka“.

6. Kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ stori, kdor z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti. Če je storilec s tem dejanjem povzročil veliko premoženjsko škodo, gre za kvalificirano obliko tega kaznivega dejanja. Iz opisa dejanja v izreku prvostopenjske sodbe izhaja, da je bil soobsojeni E. Č. tisti, ki je dne 29. 10. 2004 uslužbencu banke S., d. d., izročil štiri ponarejene plačilne naloge za nakazilo skupnega zneska 14.949.102,60 SIT (62.381,50 EUR) s transakcijskega računa družbe H., d. o. o., na štiri transakcijske račune odprte pri štirih drugih bankah. S tem je soobsojeni E. Č. uslužbenca banke zavedel, da je slednji, misleč, da gre za pooblaščenca družbe H., d. o. o., zahtevana nakazila tudi izvršil. V izreku sodbe je opisano tudi dejanje obsojenega S. Š., ki je predhodno omenjene štiri plačilne naloge računalniško obdelal, nanje računalniško natisnil ponarejene podpise direktorja družbe H., d. o. o., in odtisnil štampiljke navedene družbe, ter jih z namenom, da zavede uslužbenca banke S., d. d., izročil soobsojenemu E. Č. Obsojenemu S. Š. se tudi očita, da je potem, ko je s postavitvijo računalniškega sistema v stanovanju Z. K. omogočil dostop do spletnega bančništva, prek slednjega z uporabo bančnih certifikatov, ki mu jih je po odprtju dveh transakcijskih računov izročil soobsojeni E. Č., tudi vstopal do navedenih dveh transakcijskih računov, z namenom, da v zvezi z nameravanimi dvigi denarnih sredstev še pravočasno obvesti E. Č. o uspešno izvršenih nakazilih z bančnega računa družbe H., d. o. o. S takšnim ravnanjem sta obsojenca družbi H., d. o. o., povzročila veliko premoženjsko škodo v znesku 14.949.102,60 SIT oziroma 62.381,50 EUR, pri čemer si je E. Č. z naknadnimi dvigi denarnih zneskov s treh računov, na katere je bil nakazan denar, pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 11.474.658,90 SIT oziroma 47.882,90 EUR.

7. Iz opisa dejanja tako jasno izhaja, da obsojeni S. Š. ni izpolnil znakov očitanega mu kaznivega dejanja goljufije, saj je bil soobsojeni E. Č. tisti, ki je z namenom pridobiti protipravno premoženjsko korist, spravil bančnega uslužbenca v zmoto in ga s tem zapeljal, da je slednji v škodo premoženja družbe H., d. o. o., nakazal denarne zneske na štiri druge bančne račune. Navedena okoliščina pa ne more pomeniti, da obsojenca ni mogoče obsoditi kot sostorilca pri očitanem kaznivem dejanju goljufije. V času storitve kaznivega dejanja veljavni 25. člen KZ je namreč določal, da za sostorilstvo ne gre zgolj v primeru, kadar dvoje ali več oseb skupno stori kaznivo dejanje tako, da sodelujejo pri izvršitvi, temveč tudi v primeru, ko s kakšnim drugačnim dejanjem odločilno prispevajo k njegovi izvršitvi.(1) Za opredelitev sostorilstva ne zadošča le objektivni element, temveč je pri naklepnih kaznivih dejanjih potrebno, da se zavest in volja sostorilca nanašata na celotno izvršitveno dejanje, torej na prispevek sostorilca, skupaj s prispevki vseh drugih sostorilcev.(2) Oba elementa morata biti v sodbi opisana in dokazno podprta. Praviloma velja, kot trdi obsojenec, da je možno za sostorilca šteti le osebo, ki je delovala v teku izvrševanja kaznivega dejanja, torej v teku uresničevanja njegovih zakonskih znakov.(3) Pritrditi gre obsojencu, da je s svojim ravnanjem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja ponarejanja listin iz prvega odstavka 256. člena KZ. A ravnanje obsojenca, ki je bilo del skupnega načrta sostorilcev, je treba v obravnavani zadevi presojati celovito. Iz opisa dejanja jasno izhaja, da je obsojenec plačilne naloge ponaredil in izročil E. Č. prav z namenom, da slednji te listine uporabi kot prave in s tem zavede uslužbenca banke S., d. d. To obsojenčevo dejanje je bilo sicer časovno predhodna faza preslepitve, a z njo neločljivo povezano ter odločilen pogoj za uspeh oziroma uresničitev namena sostorilcev – pridobiti protipravno premoženjsko korist. Pri izpolnjevanju skupnega načrta sta obsojenca delovala usklajeno in prav obsojenec je bil zadolžen za spremljanje stanja na transakcijskih računih pri bankah Abanka, d. d., in Bank Austria, d. d., z namenom, da E. Č. pravočasno obvesti o uspešno izvršenih nakazilih z bančnega računa oškodovane družbe H., d. o. o. Obsojenec je torej E. Č., še preden je le-ta dvignil nakazana denarna sredstva, obveščal o prilivih na transakcijska računa in do navedenih transakcijskih računov na daljavo dostopal tudi v času, ko je E. Č. uresničeval znake kaznivega dejanja goljufije. Nižji sodišči sta na podlagi objektivnega in subjektivnega elementa sostorilstva, ki sta v izreku sodbe opisana in v obrazložitvi pojasnjena ter dokazno podprta, pravilno presodili, da gre za eno samo kaznivo dejanje in da je prav obsojenec odločilno prispeval k uresničitvi zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja goljufije. Obsojenčev prispevek h kaznivemu dejanju je bil že v fazi načrtovanja potreben za uspešno izvedbo skupnega načrta. Brez obsojenčevega prispevka, ki je računalniško obdelal štampiljčne odtise družbe H., d. o. o., ter podpis njenega direktorja, nato izdelal ponarejene plačilne naloge ter kasneje sproti spremljal stanje denarnih sredstev na transakcijskih računih, z namenom E. Č. pravočasno obvestiti o nakazilih, torej še preden bi oškodovana družba ali katera izmed bank opazila, da gre za goljufijo, E. Č. kaznivega ravnanja ne bi mogel sam izvršiti. Navsezadnje iz ugotovljenih dejstev v obrazložitvi prvostopenjske sodbe izhaja, da je bil prav obsojenec, tudi zaradi svojega računalniškega znanja, ki mu je omogočalo prikrivanje sledi oddaljenega dostopanja do bančnih računov, spiritus agens kaznivega dejanja ter v končni posledici tudi prejemnik dela premoženjske koristi. Da je imel vse organizacijske niti v rokah prav obsojenec, pa izhaja tudi iz zagovora obsojenega E. Č. Zato s strani obsojenca zatrjevana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, da iz sodbe ni jasno razvidno, v čem je odločilnost njegovega prispevka h kaznivemu dejanju, in da izrek nasprotuje sam sebi oziroma razlogom sodbe, ni podana. Prav tako pa ni mogoče pritrditi obsojenčevim navedbam, da sodišče prve stopnje sostorilstva ni smiselno ter logično obrazložilo.

8. V povezavi s predhodnim očitkom, je obsojenčevo zatrjevanje, da glede na opis dejanja v prvostopenjski sodbi, ni šlo za eno kaznivo dejanje goljufije, temveč za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije, ki je sestavljeno iz štirih izvršitvenih ravnanj.

9. Vrhovno sodišče je v zvezi z vprašanjem, ali gre za eno kaznivo dejanje, ali nadaljevano kaznivo dejanje, ali pa za realni stek več kaznivih dejanj, že večkrat obrazložilo, da kazenskopravna teorija in sodna praksa poznata primere, ko je izvršitev kaznivega dejanja že v zakonu opisana tako, da pojmovno zajema niz dejavnosti oziroma ponavljajočih se ravnanj.(4) V takih primerih je že "po sili zakona" izključen stek (na primer sestavljena ali alternativna kazniva dejanja, kolektivno kaznivo dejanje, dejanje z nedoločenim številom ponavljanj itd.). V istih sodbah je obrazložilo tudi, da obstajajo življenjski primeri, pri katerih sklep o tem, da več izvršitvenih dejanj pomeni eno kaznivo dejanje (in ne gre morda za realni stek ali navidezni realni stek ali nadaljevano kaznivo dejanje), nima opore v zakonskem besedilu, temveč temelji na smiselni razlagi zakonskega dejanjskega stanu ob upoštevanju pogojev, da so dejanja časovno in prostorsko ozko povezana, da so storjena z enotnim naklepom oziroma izražajo enotnost volje in da so usmerjena v kršitev iste pravno varovane dobrine. Za take primere lahko gre pri tako imenovanih trajnih kaznivih dejanjih ali nizu premoženjskih kaznivih dejanj ali pri izvršitvi več osebnih kaznivih dejanj, storjenih proti isti osebi, ki so usmerjena zoper oškodovanje določene osebne dobrine. V takih primerih posamezna dejanja sicer pomenijo uresničenje zakonskih znakov kaznivega dejanja, pri čemer pa ponavljajoča se ravnanja pomenijo zgolj kvantitativno povečanje (znotraj) istega neprava oziroma obsega protipravnosti in so tako življenjsko gledano le del enotne kriminalne dejavnosti, ki predstavlja eno kaznivo dejanje. Za opredelitev, da gre za eno kaznivo dejanje, mora obstajati več povezovalnih okoliščin, iz ravnanj storilca pa mora izhajati taka homogenost njegovega ravnanja, da bi delitev posameznih njegovih ravnanj na samostojno kaznivo dejanje nasprotovala vsebini samega življenjskega dogodka tudi v smislu materialnih kazenskih določb. V primeru storitve dveh ali več istih ali istovrstnih premoženjskih kaznivih dejanj, kjer ni možna pravna opredelitev, da gre za eno kaznivo dejanje, vendar pa glede na kraj, način ali druge dane okoliščine dejanja pomenijo istovrstno kriminalno dejavnost in so storjena (ali poskušana) istočasno ali zaporedoma iz koristoljubnosti ali oškodovalnih nagibov, mora sodišče uporabiti institut nadaljevanega kaznivega dejanja na podlagi 54. člena Kazenskega zakonika (KZ-1).

10. Pred uzakonitvijo instituta nadaljevanega kaznivega dejanja v 54. členu KZ-1, je kriterije instituta izoblikovala pravna teorija, ki jih je prevzela tudi sodna praksa. Predpogoj, da lahko govorimo o nadaljevanem kaznivem dejanju, je, da storilec izpolni zakonske znake več kaznivih dejanj. V obravnavani zadevi sta nižji sodišči presodili, da je obsojeni E. Č. izpolnil zakonske znake enega kaznivega dejanja goljufije. Kot poudari sodišče druge stopnje, gre za tipičen primer enovitega kaznivega dejanja, pri čemer gre v ravnanju obsojenega E. Č. prepoznati tolikšno homogenost ravnanja, da delitev na posamezna kazniva dejanja v okviru posamičnih plačilnih nalogov ne ustreza dejanski življenjski situaciji. Glede na ugotovljeno dejansko stanje, se je s presojo nižjih sodišč strinjati. Kljub temu, da je obsojeni E. Č. bančnemu uslužbencu izročil štiri ponarejene plačilne naloge in da so bili nato denarna sredstva oškodovanca nakazana na štiri različne bančne račune, ni mogoče govoriti o storitvi več kaznivih dejanj oziroma enem nadaljevanem kaznivem dejanju. Dejstvo, da so bili izročeni štirje ponarejeni plačilni nalogi, na pravno opredelitev kaznivega dejanja goljufije ne vpliva, saj so bili izročeni istočasno, sostorilec, ki je izvrševal zakonske znake kaznivega dejanja goljufije, je s svojim ravnanjem izkoristil isto priložnost, kaznivo dejanje pa je bilo izvršeno zoper enega oškodovanca z vnaprej točno določenim ciljem obeh sostorilcev, da denarna sredstva na škodo premoženja družbe H., d. o. o., končajo na transakcijskih računih obsojenega E. Č., ki jih je pri bankah odprl prav za ta namen. Ker gre za eno samo kaznivo dejanje goljufije (po drugem odstavku 217. člena KZ), je zastaralni rok pričel teči s trenutkom dokončanja kaznivega dejanja, torej z oškodovanjem družbe H., d. o. o.

11. Obsojenec v zahtevi začetku teka zastaralnega roka ne nasprotuje, nasprotuje pa pravnemu stališču nižjih sodišč o dolžini zastaralnega roka. Po stališču obsojenca je kazenski pregon za očitano mu kaznivo dejanje zastaral že pred izrekom prvostopenjske sodbe, ker nobeno izmed štirih posameznih denarnih zneskov ne presega mejnega zneska velike premoženjske koristi, škode ali vrednosti, kar pomeni, da niso izpolnjeni pogoji za daljši zastaralni rok. Sodišče bi moralo po stališču obsojenca v primeru nadaljevanega kaznivega dejanja zastaranje upoštevati za vsako posamezno kaznivo dejanje.

12. Ker je glede na opis dejanja v izreku prvostopenjske sodbe šlo za eno kaznivo dejanje goljufije po drugem odstavku 217. člena KZ, obsojenec s svojimi navedbami o zastaranju kazenskega pregona ne more uspeti. Zastaralni rok za kaznivo dejanje goljufije po drugem odstavku 217. členu KZ, za katero je predpisana kazen zapora do osmih let, znaša deset let (3. točka prvega odstavka 111. člena KZ – relativni zastaralni rok). Zastaranje kazenskega pregona je pričelo teči z dnem storitve oziroma dokončanja obsojencu očitanega kaznivega dejanja, 29. 10. 2004, in je bilo nato večkrat pretrgano, med drugim z vložitvijo obtožnice z dne 2. 4. 2009. Ker je KZ v šestem odstavku 112. člena določal, da kazenski pregon zastara v vsakem primeru, če preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona (absolutno zastaranje), je jasno, da v obravnavani zadevi do absolutnega zastaranja ni prišlo. Ker je izpodbijana sodba postala pravnomočna z dnem razglasitve na javni seji 14. 10. 2015 (prvi odstavek 129. člena ZKP), torej še preden bi nastopilo absolutno zastaranje, obsojenčevemu očitku ni mogoče pritrditi.

13. Neutemeljene so tudi nadaljnje obsojenčeve navedbe, s katerimi nasprotuje višini nastale premoženjske škode. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je oškodovani družbi H., d. o. o., nastala premoženjska škoda v višini 62.381,50 EUR, temelji na pravilnem pravnem stališču, da je škoda nastala v trenutku, ko je bančni uslužbenec izvršil plačilne naloge za nakazilo in so bili denarni zneski nakazani na bančne račune prejemnikov.(5) S tem trenutkom se je premoženje oškodovane družbe zmanjšalo in s svojimi denarnimi sredstvi ni mogla več razpolagati. Dejstvo, da je kasneje ena izmed bank posumila v zakonitost transakcije in po posvetovanju s predstavnikom oškodovane družbe nakazilo zadržala oziroma ustavila, na pravno opredelitev kaznivega dejanja nima vpliva, saj gre za ravnanje tretjega, do katerega je prišlo že po dokončanju obsojencu očitanega kaznivega dejanja goljufije.

14. V povezavi s ponarejenimi plačilnimi nalogi obsojenec uveljavlja tudi procesno kršitev, in sicer protispisnost, ker naj bi bile v opisu dejanja v izreku prvostopenjske sodbe navedene napačne številke transakcijskih računov prejemnikov. Obsojenec navaja, da so kot prejemniki denarnih zneskov na teh štirih plačilnih nalogih navedene izključno banke in kot računi prejemnika navedeni izključno poravnalni računi teh bank, ki so odprti pri Banki Slovenije. Kot prejemnik denarnih sredstev ni navedena nobena druga fizična ali pravna oseba. Ker je podano bistveno nasprotje med vsebino listin in krivdorekom izpodbijane prvostopenjske sodbe, je po stališču obsojenca podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

15. Vrhovno sodišče najprej poudarja, da besedilo določbe 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne dopušča uveljavljanja nasprotja med izrekom sodbe in listinami spisa. Za protispisnost gre v primerih precejšnjega nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku, in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Na podlagi obsojenčevih navedb je sklepati, da trdi, da del opisa kaznivega dejanja v izreku sodbe ni dokazan, oziroma da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. V tem smislu je Vrhovno sodišče tudi preverilo obsojenčeve navedbe. V izreku prvostopenjske sodbe je opisano, da je obsojeni E. Č. štiri ponarejene plačilne naloge izročil bančnemu uslužbencu za nakazilo denarnih zneskov na za le ta namen odprte štiri transakcijske račune fizične osebe, ki so v izreku sodbe določno navedeni. Dokazni postopek je potrdil, da je bil oziroma bi bil končni prejemnik navedenih zneskov fizična oseba, obsojeni E. Č. (ki se je lažno predstavljal kot D. N.) in ne banka. Izrek sodbe se torej v tem delu ne spušča v vprašanje vsebine plačilnih nalogov, temveč v vprašanje končnega prejemnika sredstev. Nižji sodišči sta kljub temu, da je bil na ponarejenih plačilnih nalogih kot račun prejemnika naveden račun bank, na podlagi izvedenega dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje ugotovili, da so bila denarna sredstva (v treh od štirih primerov) v končni posledici dejansko nakazana na račune fizične osebe – E. Č., čigar transakcijski račun je bil na ponarejenih plačilnih nalogih naveden kot referenca za plačilo. Ker izpodbijana sodba razloge o tem odločilnem dejstvu ima, o kršitvi iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni mogoče govoriti.

16. Med kršitvami kazenskega zakona obsojenec uveljavlja tudi kršitev iz 4. točke 372. člena ZKP, ker naj bi sodišče druge stopnje kršilo načelo alternativnosti pri uporabi milejšega zakona. Navaja, da se sodišče druge stopnje v nasprotju s sodiščem prve stopnje večkrat in na različnih mestih v obrazložitvi sklicuje na določbe novega Kazenskega zakonika (KZ-1) ter deloma uporabi določbe KZ, deloma pa KZ-1, ko presodi, da je določba KZ-1 o opredelitvi velike premoženjske škode milejša od relevantne določbe KZ in je potrebno zato v skladu s 7. členom KZ-1 upoštevati določbo novejšega, za obsojenca milejšega materialnopravnega predpisa.

17. Iz načela zakonitosti v kazenskem pravu, kot je določeno v 28. členu Ustave, med drugim izhaja, da morajo sodišča pri sojenju uporabiti zakon, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. To ustavno načelo je zapisano tudi v 7. členu KZ-1 (prej 3. člen KZ), ki glede časovne veljavnosti kazenskega zakona določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Če pa se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Za presojo, kateri zakon je za storilca milejši, sta se izoblikovali dve temelji načeli, načelo konkretnosti in načelo alternativnosti. V skladu s prvim načelom je potrebno pri ugotavljanju, kateri zakon je za storilca milejši, upoštevati konkreten primer, ki ga sodišče obravnava, kar pomeni, da je potrebno upoštevati le tiste določbe obeh zakonov, ki bi se uporabile v konkretni zadevi, in nato primerjati rezultat uporabe starega in novega zakona. Pred tem mora sodišče ugotoviti vse okoliščine, ki so v danem primeru relevantne za uporabo enega ali drugega zakona, saj je samo tako mogoče ugotoviti, do kakšne rešitve bi privedla uporaba enega ali drugega zakona glede na konkretno dejansko stanje. Vedno gre torej za izbiro milejšega zakona glede na institute, ki jih mora sodišče uporabiti v konkretnem primeru, in ne za vprašanje splošne ocene strogosti dveh zakonov. Ko govorimo o izbiri milejšega zakona, pojem zakona zajema celotno pravno stanje, vse kazenske določbe, ki prihajajo v poštev za uporabo v danem primeru. V skladu z načelom alternativnosti pa je potrebo uporabiti bodisi stari bodisi novi zakon, ne pa morebiti kombinacije obeh.(6)

18. Sodišče druge stopnje je v 12. točki obrazložitve sodbe resnično zapisalo, da je treba glede na opredelitev velike premoženjske škode v KZ in KZ-1, „skladno s 7. členom KZ-1 upoštevati določbo novejšega, za obtožene milejšega materialnopravnega predpisa.“. Sodišče druge stopnje se je le v tem delu sklicevalo na določbe KZ-1, sicer pa iz sodbe implicite izhaja, da sprejema stališče sodišča prve stopnje, da se obsojenčeva kazenska odgovornost oziroma njegovo dejanje presoja po določbah KZ. Navedeni zapis sodišča druge stopnje je zato treba razumeti tako, da je sodišče štelo, da je novi kazenski zakon – KZ-1, v tem delu milejši, kar pa na uporabo kazenskega zakona v konkretnem primeru nima vpliva, saj dejansko nastala škoda v konkretnem primeru presega v 3. točki devetega odstavka 99. člena KZ-1 določeni znesek 50.000,00 EUR. Zato je zaključiti, da je sodišče druge stopnje ob spoštovanju načela konkretnosti uporabilo le en kazenski zakon, in sicer KZ, kar ob ugotovitvi, da KZ-1 kot novejši kazenski zakon za obravnavani primer ni milejši, pomeni, da o kršitvi 4. točke 372. člena ZKP ni mogoče govoriti.

19. Obsojenec uveljavlja tudi kršitev 5. točke 372. člena ZKP, ker naj bi sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima pri izreku odvzema premoženjske koristi. Kot navaja, niti iz izreka niti iz obrazložitve prvostopenjske in drugostopenjske sodbe ne izhaja, da bi si tudi sam poleg obsojenega E. Č. pridobil protipravno premoženjsko korist. Tudi pri nadomestnem odvzemu premoženjske koristi po drugem odstavku 96. člena KZ mora biti pridobitev premoženjske koristi izkazana in ne zgolj domnevana. V primeru slednjega gre za pretvarjanje omenjenega ukrepa v kazensko sankcijo.

20. Kršitev 5. točke 372. člena ZKP je podana, če je bila z odločbo o kazni, pogojni obsodbi ali sodnem opominu oziroma z odločbo o varnostnem ukrepu ali o odvzemu premoženjske koristi prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. Ukrep odvzema premoženjske korist, pridobljene s kaznivim dejanjem, ki ga je šteti kot civilnopravno sankcijo, saj je njegov edini namen restitucija pravnega stanja, ki je bilo s kaznivim dejanjem porušeno,(7) je bil urejen v sedmem poglavju KZ. Kot že uvodoma navedeno, je sodišče prve stopnje na podlagi 96. člena KZ, ki je določal, da je premoženjsko korist mogoče vzeti storilcu ali drugemu prejemniku koristi, obsojencema v plačilo naložilo znesek, ki ustreza s kaznivim dejanjem doseženi premoženjski koristi, in sicer vsakemu v znesku 23.941,45 EUR. Podlago za odločitev, da je vsak izmed obsojencev dolžan plačati znesek v višini polovice pridobljene premoženjske koristi, pa je sodišče imelo v določbi 501. člena ZKP, ki določa, da sodišče odmeri znesek premoženjske koristi po prostem preudarku, če bi bilo njeno ugotavljanje zvezano z nesorazmernimi težavami ali če bi se zaradi tega postopek preveč zavlekel. Komu se premoženjska korist v določeni višini odvzame, je sodišče dolžno v izreku sodne odločbe izrecno navesti in v obrazložitvi svojo odločitev natančno pojasniti. Premoženjsko korist je mogoče vzeti storilcu oziroma sostorilcu, udeležencu ali drugemu prejemniku koristi, pri čemer mora sodišče ugotoviti dejstva, ki potrjujejo, da je določena oseba pridobila premoženjsko korist. Sodišču prve stopnje ni mogoče očitati, da v obravnavani zadevi teh dejstev ni ugotovilo. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je sodišče v celoti sledilo zagovoru obsojenega E. Č., da je bil sam zadolžen za to, da je skupaj z I. G. s ponarejenimi listinami hodil po bankah ter dvigoval denarna sredstva, ki jih je nato izročil I. G., slednji pa obsojencu, od česar sta mu navedeni osebi izplačali četrtino tako pridobljenih sredstev. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe še navedlo, da je obsojenec s svojimi inkriminiranimi ravnanji pokazal tudi veliko mero vztrajnosti in hotenja, da pride do želenega denarja. Ker sodišče z odločitvijo o odvzemu premoženjske koristi obsojencu ni prekoračilo pravic, ki jih ima po zakonu, zatrjevana kršitev iz 5. točke 372. člena ZKP ni podana. Kolikor obsojenec v zahtevi nasprotuje dejanskim ugotovitvam sodišča v zvezi z odvzemom premoženjske koristi, pa uveljavlja nedopusten razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

21. Med bistvenimi kršitvami določb kazenskega postopka obsojenec najprej uveljavlja kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi se prvostopenjska sodba opirala na nezakonito pridobljene dokaze. Preiskovalni sodnik je z odredbo I Kpd 378/2005-2 z dne 19. 4. 2005 odredil hišno preiskavo stanovanjskih in spremljajočih prostorov, ki jih na naslovu T., Ljubljana, kakorkoli uporablja B. V. Obsojenec v zahtevi trdi, da je bila ta odredba vročena obdolženemu Z. K., preiskani pa so bili prostori, ki sta jih v času izdaje odredbe uporabljala obdolženi Z. K. in obsojenec, zoper njiju pa ni bila izdana odredba za hišno preiskavo. Zato je obsojenčev zagovornik že na predobravnavnem naroku dne 28. 8. 2012 podal zahtevo za izločitev na hišni preiskavi pridobljenih dokazov in dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi teh dokazov. B. V. na tem naslovu ni niti dejansko prebival niti ni imel prijavljenega stalnega ali začasnega prebivališča. In kot še navaja obsojenec, pri preiskavi policisti niso našli predmetov ter listin, ki so bili določno opredeljeni v odredbi preiskovalnega sodnika. Vsa pri hišni preiskavi najdena in zasežena računalniška oprema je bila nabavljena bistveno pozneje, kot naj bi bilo storjeno očitano kaznivo dejanje pod točko I/1, kar nedvomno izhaja že iz same listinske dokumentacije, ki je priložena kazenskemu spisu (računi, garancijski listi ipd.). V zvezi s tem obsojenec posebej izpostavlja, da policija ni imela pisne privolitve imetnikov zaseženih naprav ali odredbe sodišča za pregledovanje ter preiskovanje zasežene računalniške opreme in nosilcev podatkov (še zlasti ne za naprave v lasti obsojenca, obdolženega Z. K. in priče I. G.). Kaj takega pa tudi ne izhaja iz izreka ali obrazložitve odredbe za hišno preiskavo I Kpd 378/2005-2 z dne 19. 4. 2005. Obsojenec se pri tem sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča RS Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014 (20. in 21. točka) ter Up-106/05-27 z dne 2. 10. 2008 in opozarja, da zahteva po privolitvi ali odredbi sodišča izhaja že iz določb Ustave in EKČP, katere bi policija morala spoštovati kljub temu, da novela ZKP-J in 219.a člen ZKP še nista veljala. Ob sklicevanju na odločbo Ustavnega sodišča Up-540/11-23 z dne 13. 12. 2014 obsojenec navaja, da preiskovalni sodnik pri odločanju o izdaji odredbe ni bil seznanjen s tem, da bodo policisti pri hišni preiskave zasegli kakršnokoli drugo računalniško opremo oziroma nosilce podatkov, kot tiste, ki so bili določeni v predlogu oziroma odredbi sodišča. Zato je policija posegla v komunikacijsko zasebnost in dokaze pridobila v nasprotju s 37. členom Ustave. Ker se sodba opira na te dokaze in dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi teh nezakonito pridobljenih dokazov, je podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodba sodišča druge stopnje pa je obremenjena s kršitvijo 22. člena Ustave, ker se je sodišče pri odgovoru na pritožbene navedbe sklicevalo na razloge pravnomočnega sklepa, s katerim je sodišče prve stopnje tekom postopka predlog za izločitev dokazov zavrnilo, in kar kaže na to, da se sodišče druge stopnje s pritožbenimi navedbami ni seznanilo in se do njih tudi ni vsebinsko opredelilo.

22. Iz podatkov v spisu izhaja, da so policisti na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika I Kpd 364/2005 z dne 15. 4. 2005 na sedežu gospodarske družbe T. B., d. n. o., T., Ljubljana, dne 19. 4. 2005 opravili hišno preiskavo, med izvedbo katere so ugotovili, da internetni usmerjevalnik z določenim IP naslovom uporablja več stanovalcev na tem naslovu ter da usmerjevalnik za vsakega posameznega uporabnika prevaja lokalni IP naslov. Policija je s pomočjo opreme v banki Bank Austria, d. d., ki je omogočala tudi zaznavo lokalnega IP naslova strank, ki dostopajo do e-bančnih računov, ugotovila, da naj bi neznana oseba do transakcijskega računa D. N. dostopala tudi prek lokalnega IP naslova ..., ki naj bi ga na naslovu T., Ljubljana, uporabljal B. V., ki je bil, kot je navedeno v zaprosilu policije za izdajo nove odredbe za hišno preiskavo, na tem naslovu oziroma v stanovanju s tem IP naslovom prijavljen za bivanje.

23. Z izvedbo hišne preiskave se posega v zasebnost uporabnikov stanovanja oziroma uporabnikov posameznih prostorov v stanovanju, zato je odločilno, da so slednji o izvedbi obveščeni in jim je dana možnost, da so pri hišni preiskavi navzoči. Tej logiki sledi tudi ZKP, ki v 219. členu izrecno določa, da sodišče ne sme opreti svoje odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni pri hišni preiskavi, ki je bila opravljena brez oseb, ki morajo biti navzoče pri preiskavi. Z vidika zakonitosti pridobljenih dokazov na hišni preiskavi zato ni bistveno, ali je uporabnik prostora identičen z osebo, ki je navedena v odredbi. Vrhovno sodišče je že presodilo, da se podatek o lastniku stanovanja uporablja za identifikacijo stanovanja v večstanovanjski hiši, ne pa zato, da bi omejil krog upravičencev iz 36. člena Ustave in drugega odstavka 215. člena ZKP.(8) Kot izhaja iz podatkov spisa v obravnavani zadevi, so policisti imeli utemeljen razlog verjeti, da stanovanje uporablja B. V., ki je bil, kot je navedeno v zaprosilu policije za izdajo nove odredbe za hišno preiskavo, v stanovanju na tem naslovu prijavljen za bivanje. Policistom, ki so odredbo za hišno preiskavo izročili Z. K., ki je bil dejanski, čeprav neprijavljeni uporabnik stanovanja in je bil pri hišni preiskavi navzoč, zato ni mogoče očitati kršitve določb ZKP. Kot dejanskemu uporabniku stanovanja mu je bila policija pred začetkom preiskave odredbo sodišča dolžna izročiti. Iz zapisnika o hišni preiskavi pa izhaja, da sta bila pri hišni preiskavi navzoča tudi obsojenec ter R. B.

24. Ob podanih utemeljenih razlogih za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, se sme hišna preiskava med drugim opraviti, če je verjetno, da se bodo odkrili predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek (prvi odstavek 214. člena ZKP). Če se predmeti kasneje ne najdejo, to ne more biti razlog za nezakonitost tega preiskovalnega dejanja, kot zmotno trdi obsojenec. Dejstva, s katerimi je v času izdaje odredbe razpolagal preiskovalni sodnik, so predstavljala zadostno podlago za njegovo sklepanje, da je verjetno, da se bodo pri preiskavi našle listine, drugi predmeti ter v računalniku tudi podatki, ki bi bili v morebitnem kazenskem postopku pomemben dokaz. Tudi policija pred izvedbo hišne preiskave v prostorih gospodarske družbe T. B., d. n. o., ni mogla vedeti, da se v prostorih gospodarske družbe nahaja usmerjevalnik, ki določa lokalne IP naslove, oziroma da je skrbnik omrežja lokalni IP naslov ... dodelil uporabniku v stanovanju B. V. Predmeti, ki jih policija na hišni preiskavi zaseže, morajo biti v zvezi z vsebino sodne odredbe oziroma v zvezi s kaznivim dejanjem, katerega storitev se očita obdolžencu.(9) Če se smejo oziroma celo morajo zaseči predmeti, ki se odkrijejo med izvedbo hišne preiskave in kažejo na drugo kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti (217. člen ZKP), potem tudi zasegu predmetov, ki so v zvezi z očitanim kaznivim dejanjem, ni mogoče odreči zakonitosti, če je bila njihova najdba nepričakovana (doktrina plain view)(10). V obravnavani zadevi je preiskovalni sodnik dopustil tako zaseg osebnega računalnika, kot drugih listin, ki so v zvezi s tem kaznivim dejanjem. Med slednje je uvrstiti tudi optične nosilce podatkov, kot so DVD in CD mediji. Zato tako zaseg slednjih kot tudi računalnikov oziroma računalniške opreme ne more biti vprašljiv.

25. S samim zasegom elektronskih naprav še ni prišlo do posega v komunikacijsko zasebnost imetnikov zaseženih naprav. Ker v času izvedbe preiskovalnih opravil v obravnavani zadevi določba 219.a člena ZKP še ni veljala, slednja ne more predstavljati merila za presojo zakonitosti preiskave zaseženih računalnikov ter optičnih nosilcev podatkov, za kar se zavzema obsojenec. So bili pa državni organi zavezani ravnati v skladu z drugimi določbami ZKP ter Ustave. Obsojenec, ki uveljavlja kršitev 37. člena Ustave, meni, da so državni organi posegli v njegovo ustavno zavarovano pravico do svobodne in nenadzorovane komunikacije, ki je varovana z določbo 37. člena Ustave, ki zagotavlja tajnost pisem in drugih občil, pri čemer poseganje v svobodo komuniciranja dovoljuje le na podlagi odredbe sodišča. Ključni ustavnopravni test za presojo, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je upravičeno pričakovanje zasebnosti.(11)

26. Sodišče je v odločilnem delu izpodbijano sodbo oprlo na podatke, ki sta jih policija ter izvedenec za računalništvo in informatiko, M. N., našla pri pregledu prenosnega računalnika P. N., ki je bil pri hišni preiskavi dne 19. 4. 2005 zasežen obsojencu. Tako policija kot tudi izvedenec sta namreč pri pregledu tega računalnika našla sledi MAC naslova mrežne kartice ..., s pomočjo katere je bilo v omrežju družbe Mobitel, d. d., dostopano do spletne banke D. N. Na omenjenem računalniku pa se je nahajal tudi s strani Abanke, d. d., izdan certifikat za bančno poslovanje na ime D. N.

27. Iz ustaljene ustavnopravne presoje izhaja, da 37. člen Ustave poleg vsebine komunikacije varuje tudi prometne podatke, torej okoliščine in dejstva, ki so povezani s komunikacijo. V opisanem primeru gre nedvomno za okoliščine komunikacije, ki se je odvijala v zavarovanem okolju (obsojenec je pri elektronski komunikaciji z banko utemeljeno pričakoval zasebnost), ki so varovane s 37. členom Ustave. Zato je bil poseg v komunikacijsko zasebnost obsojenca upravičen le v primeru predhodne pridobitve odredbe sodišča. Kot rečeno, je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Ljubljani izdal odredbo za hišno preiskavo z dne 19. 4. 2005, med drugim z namenom najdbe in zasega osebnega računalnika, iz katerega naj bi bili opravljeni dostopi na osebne račune pri bankah, pri čemer je ocenil, da obstaja verjetnost, da se bodo v računalniku našli tudi podatki, ki bi bili ob eventualnem kazenskem postopku pomemben dokaz. Hkrati iz odredbe preiskovalnega sodnika izhaja, da je obstajala verjetnost, da se določena komunikacija z bankami odvija tudi prek interneta. Preiskovalni sodnik je bil torej v času odreditve hišne preiskave seznanjen z dejstvom, da bodo policisti pri hišni preiskavi zasegli računalnik oziroma računalnike, pregledali vsebino le-teh in iskali komunikacijske podatke. Kot je v vsebinsko podobni zadevi Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014 presodilo Ustavno sodišče, to pomeni, da je poseg v komunikacijsko zasebnost dovolil sodnik s sodno odredbo. Upoštevaje slednje ter vse okoliščine konkretnega primera je zaključiti, da kršitev 37. člena ni podana. Poseg v komunikacijsko zasebnost je bil tudi ustrezno opredeljen in usmerjen v iskanje podatkov v zvezi s točno določenim kaznivim dejanjem. Pri tem pa si vsebine te sodne odredbe ni mogoče razlagati tako, da je bila policija upravičena zaseči le en računalnik, kot to zmotno trdi obsojenec, temveč je bilo ravnanje policije, ki je, ko je ugotovila, da se v stanovanju nahaja več računalnikov, zasegla vse računalnike in pripadajočo komunikacijsko opremo (usmerjevalnik), zakonito. V takem primeru je le z naknadnim pregledom vsebine zaseženih računalnikov mogoče ugotoviti, s katerega računalnika je bilo dostopano do transakcijskih računov pri bankah, oziroma ali so na katerem izmed računalnikov shranjeni podatki, ki so pomembni za kazenski postopek. Ne nazadnje se odredba Okrožnega sodišča v Ljubljani I Kpd 378/2005 z dne 19. 4. 2005 sklicuje tudi na odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I Kpd 364/2005 z dne 15. 4. 2005, na podlagi katere je bila opravljena hišna preiskava v prostorih družbe T. B., d. n. o. Obsojencu in Z. K. pa je bila v postopku tudi dana možnost, da sta bila pri odpečatenju in pregledu zaseženih računalnikov, druge računalniške opreme in nosilcev podatkov osebno navzoča.

28. V zvezi s preiskavo zaseženih optičnih nosilcev podatkov Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v odločilnem delu sodbo oprlo na datoteke, ki jih je policija našla na DVD nosilcu znamke FujiFilm, brez oznake. Zato je Vrhovno sodišče presojalo, ali je bilo s pregledom tega obsojenčevega DVD-ja, poseženo v njegovo komunikacijsko zasebnost. Kot izhaja iz ugotovljenih dejstev ter listin v spisu, policija na tem DVD-ju, ki niti ne predstavlja komunikacijskega sredstva kot takega, ni našla komunikacijskih podatkov, ampak štampiljčne odtise oškodovane družbe H., d. o. o., ter podpis odgovorne osebe navedene družbe, ki jih je obsojenec predhodno skeniral ter nato tudi računalniško obdelal. Iz vsebine pregledanega DVD-ja jasno izhaja, da ne gre za podatke, ki bi bili v zvezi s komunikacijo obsojenca z drugimi osebami oziroma na daljavo, temveč je obsojenec sam poskrbel za skeniranje in obdelavo teh podatkov, ki niti nimajo narave zasebnih podatkov. Ker ne gre za podatke, ki bi bili varovani v okviru 37. člena Ustave, do kršitve te določbe ni moglo priti. V luči citirane odločbe Ustavnega sodišča Vrhovno sodišče še dodaja, da je bil preiskovalni sodnik seznanjen z dejstvom, da se bodo na hišni preiskavi iskale tudi ponarejene štampiljke oškodovane družbe H., d. o. o., in kot rečeno tudi s tem, da se bodo iskali podatki v elektronski obliki, bodisi komunikacijski podatki bodisi drugi podatki, ki so v zvezi s kaznivim dejanjem, ki je bilo storjeno s pomočjo računalniške opreme.(12) In navsezadnje, policija je preiskovalnemu sodniku, še preden je zasežene predmete odpečatila, posredovala poročilo o opravljeni hišni preiskavi, v katerem je navedla, da bodo zaseženi predmeti v nadaljnjem postopku v prisotnosti strank odpečateni in pregledani.

29. V zvezi z zatrjevano kršitvijo 22. člena Ustave, ker se sodišče druge stopnje ni seznanilo s pritožbenimi navedbami o kršitvi iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in se do njih tudi ni vsebinsko opredelilo, se Vrhovno sodišče sklicuje na ustaljeno sodno prakso(13) , tudi Ustavnega sodišča,(14) da procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen oziroma nižji, kot je standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje. Kadar pritožbeno sodišče sprejme dokazno oceno sodišča prve stopnje in iz nje izpeljane ugotovitve o odločilnih dejstvih, ni nujna ponovna ugotovitev vseh dokaznih argumentov, ki jih je navedlo že sodišče prve stopnje. Dovolj je, da iz razlogov sodišča druge stopnje izhaja, da se je pritožbeno sodišče s pritožbenimi razlogi seznanilo in da jih ni enostavno prezrlo, čemur pa je bilo v konkretnem primeru zadoščeno. Zato kršitev 22. člena Ustave ni podana.

30. Z navedbami o nasprotju med krivdorekom sodbe ter vsebino zagovora obdolženega E. Č., ki je v svojem zagovoru izrecno navedel, da je vse listine in navodila prejel izključno od I. G., ne pa od obsojenca, obsojenec uveljavlja kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

31. Kot že navedeno, iz izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je sodišče v celoti sledilo zagovoru E. Č., ki je kot soobdolženec v svojem zagovoru povedal, da je bil sam zadolžen za to, da je skupaj z I. G. (15) s ponarejenimi listinami hodil po bankah ter dvigoval denarna sredstva, ki jih je nato izročil I. G., slednji pa obsojencu, od česar sta mu navedeni osebi izplačali četrtino tako pridobljenih sredstev. Povedal je tudi, da je ponarejene listine in oblačila dobival od I. G., ki ga je vozil po Sloveniji po ustanovah in mu dajal tudi sprotna navodila kam mora iti, kaj urediti in kaj reči, I. G. pa je ponarejene listine dobival od obsojenca v tej zadevi. Torej navedbe obsojenca o vsebini zagovora E. Č. niso točne, kar je presodilo že sodišče prve stopnje, ki je identične navedbe v obsojenčevem zagovoru argumentirano zavrnilo. Glede na navedeno je zaključiti, da obsojenec s svojimi navedbami v zahtevi ne uveljavlja razloga protispisnosti, temveč nedopustni razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

32. Nadaljnjo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP obsojenec uveljavlja z navedbo, da je iz listin spisa razvidno, da s pomočjo računalniškega sistema v stanovanju Z. K. na naslovu T., Ljubljana, dne 29. 10. 2004 ni bilo dostopano do transakcijskih računov pri Abanki, d. d., in Bank Austria, d. d., kakor je očitano v izreku prvostopenjske sodbe, saj IP naslov, s katerega je bilo do teh računov dostopano ni bil dodeljen nobenemu izmed zaseženih računalnikov, prav tako pa tudi prenosni računalnik z MAC naslovov, s katerega je bilo do teh računov dostopano, ni bil najden.

33. S temi navedbami in navedbo, da je bil zaseženi računalnik kupljen šele po storitvi kaznivega dejanja, obsojenec nasprotuje dejanskim zaključkom sodišča prve stopnje. Uveljavljanje razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja pa s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno. Iz dejstev, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, namreč izhaja, da je internetno mrežo v stanovanju T., Ljubljana, vzpostavil obsojenec, in da je prav obsojenec prek zaseženega prenosnega računalnika P. N., v katerem je izvedenec našel sledi MAC številke ..., dostopal do spletne banke D. N. V zvezi z dnem nakupa prenosnega računalnika pa je sodišče prve stopnje v sodbi razumno pojasnilo, da iz računa o nakupu računalnika, ki ga je priložil obsojenec, ne izhaja, da gre za identičen računalnik, saj serijska številka računalnika na računu ni navedena, in da četudi bi navedba obsojenca držala, to ne bi moglo spremeniti dejstva, da so bile na navedenem računalniku najdene sledi, ki obsojenca povezujejo s storitvijo očitanega mu kaznivega dejanja. Kot pojasni sodišče, je splošno znano, da ljudje ob zamenjavi računalnika običajno na novi računalnik prenesejo tudi obstoječe podatke s starega računalnika, in poudari, da je tudi bančni certifikat mogoče prenašati z enega na drugi računalnik.

34. Ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se zahteva sklicuje, zahteva pa je vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče obsojenčevo zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

35. Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Glede na premoženjsko stanje obsojenca, kot izhaja iz prvostopenjske sodbe, je Vrhovno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse.

(1) Dejanja pomoči so bila primeroma opredeljena v 27. členu KZ, kamor je zakon uvrščal zlasti dajanje nasveta ali navodila storilcu, kako naj stori kaznivo dejanje, dajanje sredstev na razpolago ali odstranitev ovir za izvršitev kaznivega dejanja, kakor tudi vnaprejšnjo obljubo, da bo prikril kaznivo dejanje, storilca, sredstva, s katerimi bo kaznivo dejanje storjeno, sledove kaznivega dejanja ali predmete, pridobljene s kaznivim dejanjem.

(2) Bele, dr. Ivan, Kazenski zakonik s komentarjem, splošni del, GV založba, Ljubljana 2001, str. 219.

(3) Gl. denimo sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 343/2004 z dne 9. 2. 2006.

(4) Tako npr. sodbe VSRS I Ips 444/2008 z dne 16. 4. 2009, I Ips 47032/2010 z dne 10. 1. 2013, I Ips 51408/2010 z dne 12. 11. 2015 in I Ips 11925/2009 z dne 16. 6. 2016.

(5) Gl. tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 48/2008 z dne 25. 9. 2008.

(6) Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 45162/2011-601 z dne 13. 3. 2014 in Bele, dr. Ivan, Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV založba, Ljubljana, 2001, str. 41 in nasl.

(7) Bele, dr. Ivan, Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV založba, Ljubljana, 2001, str. 515.

(8) Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 14/2005 z dne 23. 2. 2006.

(9) Izjema je podana, če gre za položaj iz 217. člena ZKP.

(10) Gre za doktrino, ki se je razvila v praksi Vrhovnega sodišča ZDA (podrobneje v B. M. Zupančič et al., Ustavno kazensko procesno pravo, Pasadena, Ljubljana 2000, str. 559-567).

(11) Odločba Ustavnega sodišča RS Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014, tč. 11. Prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, tč. 38.

(12) Gl. večkrat omenjeno odločbo v zadevi Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014.

(13) Gl. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 30515/2014-188  z dne 18. 2. 2016.

(14) Gl. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-590/05 z dne 27. 9. 2005.

(15) Slednji je v postopku nastopal v vlogi priče.

ZKP člen 129, 129/1, 215, 215/2, 217, 219, 219a, 371, 371/1-8, 371/1-11, 372, 372-4, 372-5, 501. KZ člen 25, 96, 96/2, 111, 111/1-3, 112, 112/6, 217, 217/1, 217/2, 256, 256/1. KZ-1 člen 7, 54. URS člen 22, 37.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.