VSRS Sodba I Ips 62213/2011-460
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-07-09

Marko Šorli (preds.), Maja Tratnik (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt, Barbara Zobec

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - prikriti preiskovalni ukrepi - pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju

Ukrep, ki je bil zakonito odrejen na podlagi prvega odstavka 149b. člena ZKP, ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev določil ZEKom-1.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 27. 5. 2014 S. Z. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in poskusa kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s 34. členom KZ-1. Sodišče je obsojencu za kaznivo dejanje velike tatvine, opisano pod točko I/1 izreka, določilo kazen 11 mesecev zapora, za kaznivo dejanje velike tatvine, opisano pod točko I/2 izreka, mu je določilo kazen 7 mesecev zapora, za poskus kaznivega dejanja velike tatvine, opisan pod točko II izreka, pa mu je določilo kazen 5 mesecev zapora ter mu nato izreklo enotno kazen 1 leto in 10 mesecev zapora, v katero je vštelo čas, ki ga je obsojenec prebil v priporu in sicer od 19. 12. 2013 od 9.00 dalje. Odločilo je, da je obsojenec v roku 15 dni dolžan plačati oškodovani družbi P. d.d. znesek 16.081,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 10. 2011 do plačila, oškodovani družbi T. d.d. znesek 1.067,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 11. 2011 do plačila in oškodovani družbi R. d.d. znesek 240,09 EUR. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 9. 10. 2014 pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Sodišči prve in druge stopnje sta odločili, da se obsojenca oprosti plačila stroškov postopka, nagrada in potrebni izdatki obsojencu postavljene zagovornice se izplačajo iz proračunskih sredstev.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčeva zagovornica pravočasno, dne 21. 11. 2014, vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Navaja, da se sodba opira na preglede telefonskih izpisov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic. Hrambo prometnih podatkov je operaterjem nalagal Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), v katerega je bila prenesena Direktiva 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, ki je bila s sodbo Sodišča Evropske unije z dne 8. 4. 2014 razglašena za neveljavno. Ustavno sodišče je z odločbo z dne 3. 7. 2014 prav tako razveljavilo določbe XIII. poglavja (členi 162-169) ZEKom-1, ker je obvezna hramba prometnih podatkov nesorazmerno posegala v pravico do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS). Po navedbah zagovornice bi moralo sodišče prve stopnje pri presoji zakonitosti pridobljenih pregledov telefonskih izpisov upoštevati tudi določbe URS. Zagovornica Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, podredno pa predlaga razveljavitev pravnomočne sodbe in vrnitev sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru z dne 17. 12. 2014, podanim v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljeno. Navaja, da je bil izpodbijani ukrep odrejen pred razveljavitvijo določb ZEKom-1 in skladno s prvim odstavkom 149b. člena ZKP. Ustavno sodišče navedene zakonske določbe ni razveljavilo, razveljavitev določb ZEKom-1 pa na veljavnost določb ZKP nima vpliva. Hrambo prometnih podatkov še vedno omogočajo določbe ZEKom-1, ki niso bile razveljavljene (na primer 149. člen, drugi odstavek 151. člena, 153. in 155. člen ZEKom-1). Ker je šlo za ukrep, odrejen v zvezi s konkretnimi kaznivimi dejanji, za katera je zagrožena kazen do pet let zapora in za podatke, ki se nanašajo na kratko časovno obdobje pred izdanimi odredbami, je šlo za sorazmeren in osredotočen ukrep.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke poslalo obsojenčevi zagovornici in obsojencu. Obsojenec v izjavi z dne 21. 1. 2015 navaja, da na potrdilu o odvzemu predmetov z dne 17. 12. 2011 ni njegovega podpisa, da sodišče prve stopnje njegovih navedb ni preverilo z izvedencem grafološke stroke in da je sodišču druge stopnje predložil dokaze, da je bil 2. oziroma 3. 10. 2011 na praznovanju rojstnega dne na Madžarskem. Predlaga, da mu Vrhovno sodišče zniža kazen, ker je prestal več kot polovico kazni.

5. Glede na vsebino navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti in v izjavi obsojenca z dne 21. 1. 2015 na odgovor vrhovne državne tožilke, Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP) in ne presoja vprašanj, povezanih z dejanskim stanjem, kot so pravilnost ocene dokazov in zaključkov sodišča glede pravno relevantnih dejstev. Pravnomočno sodno odločbo je z zahtevo za varstvo zakonitosti dopustno izpodbijati le zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe.

6. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bil obsojenec z izpodbijano pravnomočno sodbo spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja velike tatvine v sostorilstvu po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi z 20. členom KZ-1 (storjenega v noči od 2. na 3. 10. 2011 na škodo bencinskega servisa P. v Spodnjih Hočah), kaznivega dejanja velike tatvine v sostorilstvu po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi z 20. členom KZ-1 (storjenega v noči od 15. na 16. 10. 2011 na škodo družbe U. d.o.o. v Pesnici) in enega poskusa kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s 34. členom KZ-1 (poskušanega dne 7. 11. 2011 z vlomom v večnamensko stavbo v Rošpohu, last Občine K.). Kot izhaja iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje, je sodišče odločitev o udeležbi obsojenca pri očitanih mu kaznivih dejanjih in krivdi obsojenca oprlo na biološke sledi obsojenca (DNK), ki so bile najdene na vseh treh krajih obravnavanih kaznivih dejanj, navzočnost obsojenca v bližini krajev kaznivih dejanj, izvršenih v noči od 2. na 3. 10. 2011 in v noči od 15. na 16. 10. 2011, pa potrjujejo prometni podatki iz obsojenčevih telefonov.

7. Zagovornica uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, z navedbo, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na preglede izpisov telefonov obsojenca, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z URS zagotovljenih človekovih pravic. Pregledi izpisov telefonov so bili skladno s prvim odstavkom 149.b člena ZKP pridobljeni na podlagi (treh) pisnih odredb preiskovalne sodnice II Kpd 62213/2011 z dne 3. 1. 2012. Hrambo prometnih, lokacijskih in z njimi povezanih podatkov (v nadaljevanju prometni podatki), ki je sodišču prve stopnje omogočala pridobitev pregledov telefonskih izpisov, je operaterjem nalagal ZEKom-1, v katerega je slovenski zakonodajalec prenesel Direktivo 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, in spremembi Direktive 2002/58/ES (v nadaljevanju Direktiva), ki je bila s sodbo Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v združenih zadevah Digital Rights Ireland Ltd proti Minister for Communications, Marine and Natural Resources in drugim ter Kärntner Landesregierung in drugi, C-293/12 in C-594/12 z dne 8. 4. 2014 razglašena za neveljavno ab initio. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 prav tako razveljavilo določbe XIII. poglavja (členi 162-169) ZEKom-1, ker je obvezna hramba prometnih podatkov nesorazmerno posegala v pravico do varstva osebnih podatkov iz 38. člena URS. Po navedbah zagovornice bi moralo sodišče prve stopnje pri presoji zakonitosti pridobljenih pregledov telefonskih izpisov upoštevati tudi določbo 38. člena URS. Ker je SEU že pred narokom za glavno obravnavo dne 8. 5. 2014, na katerem je zagovornica predlagala izločitev pregledov telefonskih izpisov, Direktivo razglasilo za neveljavno, bi moralo sodišče prve stopnje na podlagi navedene sodbe ugoditi predlogu obrambe za izločitev pregledov telefonskih izpisov.

8. Sodišče prve stopnje je predlog obrambe za izločitev pregledov telefonskih izpisov obrazloženo zavrnilo (stran 5-6 sodbe sodišča prve stopnje), razlogom pa je ob zavrnitvi zagovorničinih enakih pritožbenih navedb pritrdilo tudi sodišče druge stopnje (točke 6-8 obrazložitve sodbe). Vrhovno sodišče na podlagi podatkov spisa ugotavlja, da so policisti dne 17. 12. 2011 obsojencu zasegli dva mobilna telefona z vstavljenima tujima SIM karticama. Na podlagi informacij, ki jih je policija pridobila z ukrepom prikritega pridobivanja osebnih podatkov o naročniku po tretjem odstavku 149b. člena ZKP, je preiskovalna sodnica na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP z namenom, da bi se odkrili neznani sostorilci, ki so sodelovali pri izvrševanju obravnavanih kaznivih dejanj(1), izdala tri odredbe II Kpd 62213/2011 z dne 3. 1. 2012, in sicer da se od družb Tušmobil d.d., Simobil d.d. in Telekom d.d. pridobijo prometni podatki za konkretna mobilna telefona za obdobje od 1. 8. 2011 do 29. 12. 2011. Iz uradnega zaznamka o pregledu telefonskih izpisov (list. št. 231-232) z dne 15. 3. 2012, ki je bil sestavljen na podlagi posredovanih podatkov s strani mobilnih operaterjev, izhaja, da se je obsojenec dne 1. 10. 2011 ob 20.45 nahajal na območju bazne postaje Spodnje Hoče. V noči na 3. 10. 2011 je bilo storjeno kaznivo dejanje vloma v bencinski servis P. v Spodnjih Hočah in tedaj je za obsojenčev telefon vsako uro zabeležena komunikacija z eno samo telefonsko številko, kar pomeni, da je obsojenec vsako uro prejemal SMS sporočila, saj je imel mobilni telefon ugasnjen (navedene ugotovitve je sodišče prve stopnje navedlo na strani 9 sodbe). Nadalje iz navedenega uradnega zaznamka izhaja, da se je obsojenčeva telefonska številka v noči na 16. 10. 2011 nahajala na območju bazne postaje Pesnica I, ki pokriva objekt U.; iz obsojenčeve telefonske številke je namreč zabeležen klic dne 15. 10. 2011 ob 22.06 (navedene ugotovitve je sodišče prve stopnje navedlo na strani 13 sodbe).

9. V konkretnem kazenskem postopku so bili prometni podatki obsojenca pridobljeni na podlagi pisnih odredb preiskovalne sodnice, izdanih po določbi prvega odstavka 149.b člena ZKP, ki z odločbo Ustavnega sodišča U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 ni bila razveljavljena. Ker ustavna odločba ni posegla v določbe ZKP, ampak obravnava le hrambo pri operaterjih in je le njim zapovedano uničenje hranjenih podatkov, odločba neposredno ne posega v pristojnosti organov kazenskega postopka pridobivati, hraniti in obdelovati pridobljene prometne podatke za potrebe preiskovanja in dokazovanja v postopku(2). V nasprotju s tezo zagovornice razveljavitev določb ZEKom-1, ki so v bistvenem identične določbam pred 15. 1. 2013 veljavnim Zakonom o elektronskih komunikacijah (ZEKom), ki je veljal v času odreditve ukrepa (januar 2012), ne more avtomatsko pomeniti neveljavnosti dokazov (v konkretnem primeru pregledov telefonskih izpisov), ki so bili pridobljeni na podlagi prvega odstavka 149b. člena ZKP. V obravnavani zadevi je sodišče prometne podatke od operaterjev pridobilo in hranilo že več kot dve leti pred objavo sodbe SEU in odločbe Ustavnega sodišča; Ustavno sodišče pa z odločbo z dne 3. 7. 2014 ni poseglo v podatke, s katerimi so organi pregona oziroma sodišča razpolagali že pred objavo odločbe dne 18. 7. 2014 in je takojšen izbris podatkov naložilo le operaterjem iz prvega odstavka 163. člena ZEKom-1.

10. Na podlagi prvega odstavka 149b. člena ZKP lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju, da pristojnemu organu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena (prometni podatki), če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju. Na podlagi prvega odstavka 154. člena ZKP, podatke pridobljene po prvem odstavku 149.b člena ZKP hrani sodišče, dokler se hrani kazenski spis, oziroma do njihovega uničenja.

11. Pridobivanje in hramba že pridobljenih prometnih podatkov (v konretnem primeru pri sodišču) ter obdelovanje in uporaba pri preiskovanju kaznivih dejanj pomenijo poseg v pravico do informacijske zasebnosti iz 38. člena URS. Zato je Vrhovno sodišče presojalo, ali konkreten ukrep pridobivanja podatkov v elektronskem komunikacijskem omrežju, na podlagi katerega so bili pridobljeni pregledi telefonskih izpisov (prvi odstavek 149b. člena ZKP), zadosti merilom, ki jih je v odločbi z dne 3. 7. 2014 opredelilo Ustavno sodišče(3). Hramba in obdelovanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki so bili na podlagi 149b. člena ZKP pridobljeni pred objavo odločbe Ustavnega sodišča ne pomeni vnaprejšnje, nediskriminacijske hrambe in obdelave prometnih podatkov, kar je bil razlog za razveljavitev določb ZEKom-1 oziroma drugače, ukrep, ki je bil (zakonito) odrejen na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev določil ZEKom-1(4). Iz odredb preiskovalne sodnice z dne 3. 1. 2012 izhaja, da so bili v času izdaje odredb zoper obsojenca že podani razlogi za sum, da je storil obravnavana kazniva dejanja (list. št. 100 in naslednje). Ukrep je bil odrejen in izvršen za točno določena komunikacijska sredstva in sicer za dva mobilna telefona, ki sta bila obsojencu zasežena dne 17. 12. 2011, zato gre za osredotočen ukrep, s katerim naj bi se odkrili neznani in še neodkriti obsojenčevi sostorilci in lokacije, kjer storilci skrivajo odtujene predmete, ki so bili pridobljeni z izvrševanjem obravnavanih kaznivih dejanj.

12. Po presoji Vrhovnega sodišča je odrejen ukrep pridobivanja podatkov v elektronskem komunikacijskem omrežju po prvem odstavku 149b. člena ZKP zasledoval ustavno dopusten cilj, to je pregon, odkrivanje in dokazovanje kaznivih dejanj oziroma splošni cilj zagotavljanja javne varnosti. Tudi Ustavno sodišče v 23. točki odločbe U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (kot SEU v svoji odločbi) poudarja, da je boj proti hudim kaznivim dejanjem temeljnega pomena za delovanje pravne države, vendar tak cilj, čeprav temeljnega pomena, sam po sebi ne more upravičevati neomejenega posega v človekove pravice(5), kar je bil razlog za razveljavitev določil ZEKom-1, ki so predvidevala preventivno (vnaprejšnjo) in neselektivno hrambo vseh tovrstnih podatkov vseh uporabnikov za osem oziroma štirinajst mesecev za podatke v zvezi z javno dostopnimi telefonskimi storitvami. Po presoji Vrhovnega sodišča v konkretni zadevi izvedba ukrepa po prvem odstavku 149b. člena ZKP ni nesorazmerno posegla v ustavno zagotovljene pravice obsojenca do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov. Ker gre za ukrep, s katerim se preiskujejo, odkrivajo in preganjajo kazniva dejanja, je obravnavani ukrep primeren za dosego navedenega cilja. Z obravnavanim ukrepom je mogoče odkriti številna kazniva dejanja in njihove storilce, tudi v zvezi s kaznivimi dejanji velike tatvine; v konkretnem primeru pa glede na to, da obsojenčevih sostorilcev na posnetkih videonadzornih kamer ni bilo mogoče prepoznati in na krajih storitve kaznivih dejanj niso pustili bioloških ali drugih sledov, ugotavljanje njihove identitete na drug način ni bilo mogoče in je bila odreditev navedenega ukrepa nujna. Za temeljno obliko kaznivega dejanja velike tatvine je v prvem odstavku 205. člena KZ-1 predpisana kazen zapora do petih let. Temeljna oblika obravnavanih kaznivih dejanj sicer ne predstavlja kataloškega kaznivega dejanja, za katerega bi bilo mogoče odrediti prikrite preiskovalne ukrepe po 150. členu ZKP (in naslednjih), vendar ukrep po prvem odstavku 149.b člena ZKP predstavlja milejši ukrep, glede katerega kazniva dejanja, za katera je mogoče tak ukrep odrediti, niso predpisana. V konkretnem primeru ni šlo zgolj za storitev enega kaznivega dejanja velike tatvine, ampak za dve dokončani kaznivi dejanji velike tatvine in en poskus tega kaznivega dejanja. Šlo je za kontinuirano dejavnost obsojenca, pri čemer načini storitve obravnavanih kaznivih dejanj in predmeti, ki so bili z obravnavanimi kaznivimi dejanji odtujeni (gotovina in vinjete), kažejo na to, da gre za huda premoženjska kazniva dejanja, pri katerih je nastala premoženjska škoda; interes javnosti za odkritje storilcev obravnavanih kaznivih dejanj je zato velik. Ukrep po prvem odstavku 149.b člena ZKP je bil odrejen za kratko časovno obdobje pred izdanimi odredbami (pet mesecev pred izdajo odredb preiskovalne sodnice), to je za čas, v katerem so se izvrševala obravnavana kazniva dejanja. Po presoji Vrhovnega sodišča, upoštevaje izhodišča odločbe Ustavnega sodišča, zato ni mogoče zaključiti, da so v konkretni zadevi ukrepi pridobivanja podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju nesorazmerno posegli v obsojenčevo človekovo pravico iz 38. člena Ustave RS, s tem ko so mobilni operaterji v postopku odkrivanja, dokazovanja in preiskovanja tako hudih kaznivih dejanj posredovali prometne podatke za natančno določeno časovno obdobje, v katerem so se izvrševala kazniva dejanja. Upoštevajoč javni interes za pregon tovrstnih kaznivih dejanj in odkrivanje (so)storilcev ter načelo materialne resnice, obravnavani ukrep po prvem odstavku 149b. člena ZKP v konkretnem primeru predstavlja dopusten poseg v obsojenčeve človekove pravice, natančneje v obsojenčevo pravico do informacijske zasebnosti iz 38. člena URS. Zato po presoji Vrhovnega sodišča ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP; dokazi so bili pridobljeni v skladu z zakonom in tako, da so podlage za pridobitev vsebinsko ustrezale merilom, ki jih je Ustavno sodišče postavilo za ustavno skladno hrambo prometnih podatkov.

13. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljana kršitev ni podana, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

14. Vrhovno sodišče je obsojenca na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.

(1) Do odkritja neznanih storilcev kljub izdanim odredbam ni prišlo, ker policija neznanih sostorilcev ni mogla identificirati.

(2) P. Gorkič: Hramba in obdelovanje prometnih podatkov za namene kazenskega postopka po razveljavitvi ZEKom-1, Pravna praksa 33/14, str. 6-10).

(4) Prim. odločbi Ustavnega sodišča RS Up 541/06 z dne 18. 1. 2008 in Up 699/06 z dne 27. 3. 2008.

(5) Prim. odločbo Ustavnega sodišča U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

VSRS Sodba I Ips 30062/2010-707, enako tudi I Ips 22276/2014-134