VSRS Sodba I Ips 7576/2010-355
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-10-09

Marko Šorli (preds.), mag. Kristina Ožbolt (poroč.), Maja Tratnik, Barbara Zobec, Vesna Žalik

kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - zloraba položaja ali pravic - zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti - gospodarska dejavnost - uporaba milejšega zakona - udeležba pri kaznivem dejanju - storilec - sostorilstvo - pomoč - posebno kaznivo dejanje (delictum proprium) - odvzem premoženjske koristi - način odvzema premoženjske koristi

„Oblast nad dejanjem“ in „bistveni prispevek k dejanju“ za ugotovitev sostorilstva ne zadoščata, če oseba nima lastnosti, ki jo za storilce zahteva zakon. Pri pravih posebnih kaznivih dejanjih „oblast nad dejanjem“ ne more biti odločujoči kriterij za opredelitev sostorilstva.

I. Zahtevam za varstvo zakonitosti se delno ugodi ter se izpodbijana pravnomočna sodba spremeni tako, da se kaznivo dejanje obsojenih J. G., M. G., C. M., D. P. in M. T. pravno opredeli kot pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 27. členom Kazenskega zakonika.

II. V ostalem se zahteve za varstvo zakonitosti zavrnejo.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obsojene M. T., M. G., J. G., C. M. in D. P. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v zvezi s 25. členom KZ. Sodišče je obsojenemu M. T. izreklo kazen štiri leta in osem mesecev zapora in stransko denarno kazen 16.600,00 EUR, odvzelo mu je protipravno pridobljeno premoženjsko korist ter mu naložilo plačilo pripadajočih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Obsojenemu D. P. je sodišče izreklo kazen štiri leta zapora in stransko denarno kazen 14.400,00 EUR, odvzelo mu je protipravno pridobljeno premoženjsko korist in mu naložilo plačilo pripadajočih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Obsojeni M. G. je sodišče izreklo kazen pet let zapora in stransko denarno kazen 17.800,00 EUR, odvzelo ji je protipravno pridobljeno premoženjsko korist ter ji naložilo plačilo pripadajočih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Sodišče je obsojeni C. M. izreklo kazen dve leti in dva meseca zapora ter stransko denarno kazen 8.200,00 EUR, odvzelo ji je protipravno pridobljeno premoženjsko korist in ji naložilo plačilo pripadajočih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Obsojenemu J. G. je sodišče izreklo kazen eno leto zapora in stransko denarno kazen 5.700,00 EUR, odvzelo mu je protipravno pridobljeno premoženjsko korist in mu naložilo plačilo pripadajočih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Sodišče je odločilo še, da se oškodovanca s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbe (zagovornikov obsojencev) zavrnilo kot neutemeljene, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje in obsojencem naložilo plačilo sodne takse.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojencev vložili zahteve za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Zagovorniki predlagajo, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojence oprosti obtožbe, podrejeno pa še, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na zahteve za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec, ki meni, da zahteve niso utemeljene. V zvezi z vprašanjem opravljanja gospodarske dejavnosti vrhovni državni tožilec meni, da ima izpodbijana pravnomočna sodba o tem prepričljive razloge ter da celotno poslovanje med PE M. in Zavodom A. (v nadaljevanju ZA) predstavlja gospodarsko dejavnost. Enako stališče ima vrhovni državni tožilec glede uporabe milejšega zakona, saj je sodišče pravilno štelo, da je določba 240. člena novega Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) milejša z vidika opredelitve storilca tako z vidika osebe, ki je vodila ali nadzorovala gospodarsko dejavnost, kot z vidika osebe, ki takega položaja ali pooblastil ni imela, pritrjuje pa tudi stališču sodbe, da je sprememba kazenskega zakona v tej zadevi nevtralna. Glede kaznivega dejanja zlorabe zaupanja ali pravic po 244. členu KZ in 240. členu KZ-1 vrhovni državni tožilec ob polemiziranju s člankom dr. Matjaža Ambroža z naslovom Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), ki je bil objavljen v publikaciji Odvetnik, št. 64, marec 2014, meni, da gre za splošno kaznivo dejanje in ne za delictum proprium, saj lahko to kaznivo dejanje izvrši vsakdo, četudi se zgolj pretvarja ali dejansko izvršuje neko funkcijo oziroma je imetnik vodstvenega ali nadzornega položaja. Zato vrhovni državni tožilec pritrjuje stališču izpodbijane pravnomočne sodbe, da je za obsojence mogoče uporabiti institut sostorilstva. Nadalje vrhovni državni tožilec v zvezi s sostorilstvom navaja, da so v obravnavanem primeru obsojenci delovali skupno pri istem kaznivem dejanju, saj so ustvarili sklenjen krog, znotraj katerega so več let igrali svoje vloge in izvrševali kaznivo dejanje, premoženjsko korist pa so si razdelili po določenem ključu, ki ga je natančno in prepričljivo obrazložilo sodišče prve stopnje. Nedvomno so vsi zavestno sodelovali pri uresničevanju biti kaznivega dejanja, na kar kažejo dolgotrajnost njihovega delovanja in količine zaračunanega, a nikoli dobavljenega materiala. Zavestno sodelovanje pri lastnem kaznivem dejanju in pridobljena premoženjska korist sta odločilna argumenta logične metode pri iskanju prave vsebine in smisla zakona glede pravega pomena besedne zveze „ali kako drugače prispeva k storitvi“. Kaznivo dejanje bi bilo obsojeno na neuspeh, če bi manjkal le en člen v verigi, ki so jo tvorili obsojenci, prav vsi so tudi krepko sodelovali pri izčrpavanju blagajne ZA. Dokazana izpopolnjenost usklajenega delovanja vseh veznih členov na strani ZA in v PE M. dokazujejo dejstvo, da so se udeleženci glede njihovega protipravnega ravnanja vnaprej dogovorili in temu svojim zaposlitvenim položajem ustrezno prilagodili svoje vloge v verigi. Sodišči sta pravilno uporabili določbo 244. člena KZ, s čimer sta ohranili formalno in vsebinsko celovitost ter usklajenost pravne opredelitve storjenega kaznivega dejanja v skladu z življenjsko logično in smiselno uveljavitvijo pravila o dopustnosti konstrukcije sostorilstva pri kaznivih dejanjih, kjer bi ponižanje na raven pomagačev ali napeljevalcev bilo v popolnem nasprotju z vlogami udeležencev, ki so imeli po obsegu in namenu sodelovanja odločilen vpliv na storitev dejanja. V zvezi z očitki o bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka, dokaznih predlogih, pomanjkanju razlogov o odločilnih dejstvih in odvzemu premoženjske koristi vrhovni državni tožilec meni, da je nanje natančno in prepričljivo odgovorilo že višje sodišče. Z očitki o kršitvah postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovorniki po stališču vrhovnega državnega tožilca skušajo izpodbijati ugotovljeno dejansko stanje oziroma podajajo svoje dokazne ocene, kar v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencem, ki se o njem niso izjavili, in njihovim zagovornikom, ki so se o njem izjavili.

5. Vložniki v zahtevah za varstvo zakonitosti ob uveljavljanju kršitve kazenskega zakona enotno navajajo, da sodišče v tej zadevi ne bi smelo uporabiti kazenskega zakona, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, temveč bi moralo uporabiti novi kazenski zakon, ki je za storilce milejši. Po stališču vložnikov je opredelitev storilca v 240. členu KZ-1 ožja kot v 244. členu KZ, saj kaznivega dejanja storilec po novi določbi ne stori več pri opravljanju gospodarske dejavnosti, temveč pri vodenju in nadzoru gospodarske dejavnosti. Tako stališče vložniki opirajo na obrazložitev sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009. S tem v zvezi vložniki navajajo, da je stališče sodišč prve in druge stopnje o tem, da se lastnost pokojnega T. K., ki je bil podrejen le generalnemu direktorju zavoda in je razpolagal z neomejenimi pooblastili izdajanja nalogov za plačevanje računov, prenaša na sostorilce, pravno zmotno in nevzdržno. Ob sklicevanju na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 208/2004 z dne 25. 1. 2007 vložniki zatrjujejo, da kdor ne more biti sam storilec, ne more biti niti sostorilec, temveč je lahko le napeljevalec ali pomagač. Stališče sodišča, da je storilec kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1 lahko tudi nekdo, ki ne izpolnjuje in ne more izpolnjevati zakonskega znaka vodenja ali nadzorstva gospodarske dejavnosti, je po mnenju vložnikov v nasprotju z načelom zakonitosti iz 28. člena in z načelom enakosti iz 14. člena Ustave. Vložniki zaključujejo, da obsojenci na podlagi povedanega ne morejo biti sostorilci. Nadalje vložniki navajajo, da je kaznivo dejanje iz 240. člena KZ-1 posebno kaznivo dejanje (delictum proprium), saj ga lahko stori vsak, ki pri vodenju ali nadzoru gospodarske družbe zlorabi svoj položaj. Krog možnih storilcev pri tem kaznivem dejanju je torej omejen. Sostorilec pri posebnem kaznivem dejanju je lahko le oseba z lastnostmi oziroma statusom, ki ga zakon zahteva za storilca. Pri pravih posebnih kaznivih dejanjih oseba brez posebnega statusa oziroma lastnosti ne more biti sostorilec, lahko pa je napeljevalec ali pomagač. Vložniki pa zatrjujejo tudi, da ZA v obravnavanem primeru ni opravljal gospodarske dejavnosti. Temeljna dejavnost tega zavoda ni profitna, niti se ta zavod ne ukvarja s kako drugo gospodarsko dejavnostjo, prav tako na tak način ne pridobiva sredstev, ... ZA ne nastopa na trgu in svoje dejavnosti ne opravlja z namenom pridobivanja dobička. Gospodarska dejavnost se po zatrjevanju vložnikov opravlja v gospodarski organizacijski obliki, lahko pa jo opravljajo tudi osebe negospodarskega prava, če ima naravo pridobitne dejavnosti, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Po stališču vložnikov pa tudi poslovanja med ZA in M. ni mogoče opredeliti kot gospodarsko dejavnost, saj kaj takega ne izhaja iz Statuta tega zavoda, zaradi česar je sklicevanje sodišč na statutarne določbe nerelevantno. M. sicer opravlja gospodarsko dejavnost, vendar je za obravnavani primer relevantno le, ali tako dejavnost opravlja ZA in ne katera koli tretja družba, ki bi bila z zavodom ali obsojenci posredno ali neposredno povezana. Podporno dejavnost ZA bi bilo mogoče šteti za gospodarsko dejavnost le, če bi bilo izkazano, da je tudi temeljna dejavnost zavoda pridobitna, česar pa v obravnavanem primeru ni mogoče trditi. Ob analiziranju sodb Vrhovnega sodišča I Ips 314/2007 z dne 20. 9. 2007, I Ips 99/2010 z dne 30. 9. 2010, I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009, I Ips 67/2008 z dne 21. 2. 2008, I Ips 341/2007 z dne 20. 4. 2008, I Ips 208/98 z dne 7. 3. 2002, I Ips 94/2004 z dne 21. 1. 2006 vložniki zatrjujejo, da te sodbe v ničemer ne potrjujejo zaključkov v izpodbijani pravnomočni sodbi o tem, da je v obravnavanem primeru podan zakonski znak opravljanja gospodarske dejavnosti. Nasprotno, vložniki menijo, da navedene sodbe potrjujejo njihovo stališče, da ZA in obsojenci niso opravljali gospodarske dejavnosti.

6. Vložniki zahtev za varstvo zakonitosti torej enotno izpostavljajo vprašanja (še zlasti so ta vprašanja vsebinsko temeljito predstavljena v zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega D. P.), ki zadevajo uporabo milejšega kazenskega zakona, obstoj gospodarske dejavnosti, opredelitev obravnavanega kaznivega dejanja kot splošno ali posebno kaznivo dejanje in uporabo kazenskopravnega instituta sostorilstva, odgovori na ta vprašanja pa so v obravnavanem primeru neločljivo povezani.

7. Po drugem odstavku 28. člena Ustave se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Ta ustavna določba je izpeljana tudi v določbah prvega in drugega odstavka 3. člena KZ in 7. člena KZ-1B. Za storilca kaznivega dejanja se torej uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Če pa se zakon po storitvi kaznivega dejanja enkrat ali večkrat spremeni, se uporablja zakon, ki je za storilca milejši.

8. V času, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno, je veljal KZ, ki je v prvem odstavku 244. člena (zloraba položaja ali pravic) določal, da stori kaznivo dejanje, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, za kar je bila predpisana kazen zapora do petih let. V drugem odstavku tega člena je bila določena kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja, pri kateri je storilec pridobil veliko premoženjsko korist ali je povzročil veliko premoženjsko škodo, in mu je šlo za to, da sebi ali drugemu tako korist pridobi ali drugemu povzroči tako škodo, za kar je bila predpisana kazen od enega do osmih let zapora. V času sojenja pred sodiščema prve in druge stopnje je veljal nov kazenski zakon, saj je 1. 11. 2008 pričel veljati KZ-1. Slednji je v prvem odstavku 240. člena (zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti) določil, da to kaznivo dejanje stori, kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti, za kar je predpisana kazen pet let zapora. O tem, da je krog storilcev kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1, ki ga lahko storijo tisti, ki vodijo ali nadzorujejo gospodarsko dejavnost, je Vrhovno sodišče podalo razloge že v sodbi I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009. Dne 15. 5. 2012, torej še v času sojenja pred sodiščem prve stopnje, se je pričel uporabljati spremenjen nov kazenski zakonik KZ-1B. Ta je v določbi prvega odstavka 240. člena krog storilcev ponovno razširil na vse tiste, ki zlorabijo položaj ali zaupanje pri opravljanju gospodarske dejavnosti.

9. Vrhovno sodišče je v več zadevah že presojalo vprašanje opravljanja gospodarske dejavnosti pri pravnih subjektih, ki se prvenstveno ne ukvarjajo s tako dejavnostjo. Tako je v sodbi I Ips 341/2007 z dne 24. 4. 2008 med drugim obrazložilo, da je kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ možno storiti pri opravljanju gospodarske dejavnosti ali pri subjektu, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, lahko pa se stori tudi pri drugih sicer neprofitnih organizacijah, ki se pod pogoji, ki jih določajo zakoni in iz njih izhajajoče pogodbe, lahko ukvarjajo s pridobitno dejavnostjo. Kaznivo dejanje po 244. členu KZ bo tako storil ne le tisti, ki bo z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabil svoj položaj ali prestopil meje svojih pravic ali ne opravil svoje dolžnosti pri nekem gospodarskem subjektu, temveč tudi pri subjektu, katerega temeljna dejavnost ni pridobitna (na primer javni zavod), za katero veljajo načeloma enaka pravila kot za gospodarske subjekte. Pridobitno oziroma gospodarsko dejavnost je treba razumeti široko. Ne gre samo za neposredno zadovoljevanje potreb (proizvodnjo, promet, trgovino), ampak tudi za opravljanje raznih podjetniških funkcij, ki niso neposredno vezane na zadovoljevanje družbenih potreb. Narave pridobitne dejavnosti tudi ne spremeni dejstvo, da poslovanje ne prinaša neposredne koristi subjektu lastnika, ampak drugim osebam. Tudi v sodbi I Ips 208/98 z dne 7. 3. 2002 (enako stališče je ponovilo v sodbi I Ips 94/2004 z dne 12. 1. 2006) je Vrhovno sodišče obrazložilo, da pri kaznivih dejanjih zoper gospodarstvo kazenskopravno varstvo ni zagotovljeno le gospodarskim subjektom (to je fizičnim in pravnim osebam, ki se trajno, izključno in samostojno ukvarjajo s pridobitno dejavnostjo, torej dejavnostjo, ki se na trgu opravlja zaradi pridobivanja dobička) in so v pravnoorganizacijski obliki samostojnega podjetnika posameznika, gospodarske družbe ali gospodarskega interesnega združenja po Zakonu o gospodarskih družbah, ali zadruge po Zakonu o zadrugah, ali vzajemne zavarovalnice po Zakonu o zavarovalnicah, ampak tudi negospodarskim subjektom, če v okviru predpisov, ki te subjekte urejajo, opravljajo določeno dejavnost kot gospodarsko, komercialno. Zgornje stališče je Vrhovno sodišče ponovilo in še podrobneje obrazložilo v sodbi I Ips 24015/2010 z dne 11. 9. 2014, v kateri je s tem v zvezi med drugim navedlo, da je pojem gospodarske dejavnosti opredeljen v petem odstavku 126. člena KZ in da iz definicije v tej določbi izhaja, da je gospodarska dejavnost v kazenskem pravu opredeljena izjemno široko. Gospodarska dejavnost po tem členu ni le „čista gospodarska dejavnost“, torej dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ pod ta pojem sodijo tudi vse netržne dejavnosti, ki se opravljajo proti plačilu (predpisanemu ali dogovorjenemu). Podobno, prav tako široko definicijo gospodarske dejavnosti vsebuje sedaj veljavni KZ-1, ki v 2. točki desetega odstavka 99. člena določa, da je gospodarska dejavnost tudi „vsaka dejavnost, ki se za dogovorjeno ali predpisano plačilo opravlja poklicno ali organizirano“. Tako po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ kot po 2. točki desetega odstavka 99. člena KZ-1B gre za dejavnosti, ki se ne opravljajo po tržnem načelu, niti izključno niti občasno, pač pa gre za dejavnosti javnih služb, društev in drugih organiziranih oblik civilne družbe. Primerjava obeh zakonskih besedil pokaže, da je opredelitev gospodarske dejavnosti v 2. točki desetega odstavka 99. člena KZ-1 celo nekoliko ožja v primerih, ko ne gre za poklicno opravljanje dejavnosti, saj mora biti v tem primeru dejavnost organizirana. S tem je opredeljena vsebina pojma „gospodarska dejavnost“ v smislu petega odstavka 126. člena KZ. Do vprašanja, ali se gospodarska dejavnost nanaša na dejavnost subjekta, ali na pooblastila storilca, ali celo na samo izvršitveno ravnanje, se je Vrhovno sodišče opredelilo že v več odločbah. Sprejelo je stališče, da pojem „gospodarska dejavnost“ ni vezan na pooblastila storilca, temveč na gospodarsko dejavnost subjekta (organizacije). Pri tem ni odločilno, kakšne narave je prevladujoča oziroma temeljna dejavnost ali celo pravnoorganizacijska oblika subjekta; ključno je, ali ima gospodarsko naravo tista posamična dejavnost subjekta, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja storilca. To pomeni, da zakonski znak „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ ne bo izpolnjen vselej, ko bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru poslovanja gospodarskega subjekta. Tudi gospodarski subjekti se namreč izjemoma lahko ukvarjajo z negospodarskimi dejavnostmi. Če bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru take negospodarske dejavnosti, ta zakonski znak ne bo izpolnjen. Velja pa tudi obratno; zakonski znak "pri opravljanju gospodarske dejavnosti" bo izpolnjen ne glede na to, da temeljna dejavnost subjekta ne bo gospodarska, če bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru gospodarske dejavnosti, s katero se tudi negospodarske organizacije izjemoma lahko ukvarjajo. Iz predstavljene sodne prakse izhaja, da se pojem „gospodarska dejavnost“ nanaša na dejavnost organizacije. Kadar ima organizacija več dejavnosti, je odločilno, ali ima naravo gospodarske dejavnosti tista dejavnost, v okviru katere je prišlo do izvršitvenega ravnanja. Za izvršitveno ravnanje storilca pa po drugi strani zadostuje, da je z gospodarsko dejavnostjo subjekta v določeni zvezi (je izvršeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti). To pomeni, da se mora nanašati na gospodarsko dejavnost oziroma mora imeti na gospodarsko dejavnost določene učinke. Ni pa odločilno, ali ima tudi samo izvršitveno ravnanje storilca, postopek, v katerem je bilo to dejanje izvršeno, oziroma ožji kontekst okoliščin naravo „gospodarske dejavnosti“. Zadostuje, da je izvršitveno ravnanje v zvezi z dejavnostjo subjekta, ki jo je mogoče opredeliti kot gospodarsko dejavnost po petem odstavku 126. člena KZ. V tem smislu je treba razumeti tudi številne kasnejše sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 341/2007 z dne 24. 4. 2008, I Ips 84/2009 z dne 11. 6. 2009 in I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009, iz katerih izhaja, da pod pojmom opravljanja gospodarske dejavnosti ni moč razumeti le neposrednega zadovoljevanja potreb s proizvodnjo, prometom, trgovino, ampak tudi opravljanje raznih podjetniških funkcij, ki niso neposredno vezane na zadovoljevanje potreb družbe. Ne gre torej le za opravljanje dejavnosti, s katero se neposredno pridobiva dobiček, ampak tudi za izvajanje spremljajočih, podpornih dejavnosti. Podobno stališče izhaja iz sodb Vrhovnega sodišča I Ips 13039/2009-69 z dne 4. 10. 2012 in I Ips 9824/2010 z dne 12. 9. 2013, ki se nanašata na kaznivo dejanje zlorabe položaja in pravic po 244. členu KZ zaradi nedovoljenega razpolaganja s sredstvi družbe s strani njenega zakonitega zastopnika. V omenjenih sodbah je Vrhovno sodišče navedlo, da pojma opravljanja gospodarske dejavnosti ni moč zreducirati zgolj na gospodarsko dejavnost v ožjem smislu (na primer, sklepanje poslov oziroma neposredno izvrševanje poslovne, finančne ali druge tržne funkcije), ampak ga je potrebno razlagati tako, da zajame tudi tiste oblike gospodarskega kriminala, ki so bile storjene v okviru subjekta, ki opravlja gospodarsko dejavnost, s strani storilca, ki je imel pooblastilo za razpolaganje s premoženjem takšnega subjekta. Z dikcijo „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ so torej zajeta vsa ravnanja, ki služijo poslovanju družbe. V isti sodbi (I Ips 24015/2010 z dne 11. 9. 2014) je Vrhovno sodišče še obrazložilo, da izvedba postopka javnega naročanja ni gospodarska dejavnost, prav tako ne dejavnost družbe, temveč gre za formalizirano urejeno fazo izbire pogodbene stranke. Ta postopek je namenjen zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti, uspešnosti, konkurenčnosti, transparentnosti, enake obravnave ponudnikov ter sorazmernosti pri nabavi blaga in opravljanju storitev, ki služijo opravljanju (gospodarske ali negospodarske) dejavnosti subjekta oziroma so z njo v zvezi. Gre torej za postopek, ki v primeru javnih naročnikov nadomešča sicer neformalna pogajanja za sklenitev posla (20. člen Obligacijskega zakonika). Nadalje je v zvezi z obstojem gospodarske dejavnosti v obravnavanem primeru treba dodati, da je oddaja javnega naročila akt poslovanja, pri katerem naročnik stopa v civilnopravna razmerja z ostalimi subjekti na trgu. V takem primeru zavod nastopa kot gospodarski subjekt. Postopek oddajanja javnih naročil je po svoji vsebini premoženjskopravne narave, razmerje med naročnikom in ponudnikom pa je primerljivo z ureditvijo ponudbe po 22. členu Obligacijskega zakonika. Zato ponudniki – država in drugi uporabniki proračunskih sredstev v teh razmerjih ne izvajajo oblastne funkcije, temveč nastopajo kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katera veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava (enako odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002, U-I-368/02 z dne 21. 10. 2004, Up-668/06 in U-I-90/07 z dne 22. 3. 2007 ter sklep Vrhovnega sodišča I Up 74/2009 z dne 18. 11. 2009).

10. Z izpodbijano pravnomočno sodbo so bili obsojenci spoznani za krive storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ (sostorilstvo). Sodišče prve stopnje sicer navaja tudi (sodba, stran 54), da so obsojenci dejanje storili kot združba, pri čemer je del združbe deloval v ZA, del pa v M., vendar tega kazenskopravnega instituta ne obrazloži, prav tako se obsojencem v opisu kaznivega dejanja niti ne očita delovanje v združbi. Vrhovno sodišče je (na primer) v sodbi I Ips 343/2004 z dne 9. 2. 2006 obrazložilo, da je sostorilstvo podano, če dvoje ali več oseb skupno stori kaznivo dejanje tako, da sodelujejo pri izvršitvi, ali tako, da s kakšnim drugačnim dejanjem odločilno prispevajo k njegovi izvršitvi (25. člen KZ). Pogoj, da je določeno osebo mogoče šteti za sostorilca, je, da sta izpolnjena tako subjektivni kot objektivni element sostorilstva. Objektivni element sostorilstva je v zakonskem besedilu izražen z besedami, "da sodelujejo pri izvršitvi kaznivega dejanja" (sostorilstvo v ožjem smislu), oziroma z besedami, "če s kakšnim drugačnim dejanjem odločilno prispevajo k njegovi izvršitvi" (sostorilstvo v širšem smislu), subjektivni element pa z izrazom "skupno", kar pomeni, da se za sostorilca šteje le oseba, ki se je zavedala, da skupaj z drugimi sodeluje pri storitvi določenega kaznivega dejanja in je štela to kaznivo dejanje za svoje (cum animo auctoris).

11. Vložniki v zahtevah za varstvo zakonitosti zatrjujejo tudi, da je kaznivo dejanje zlorabe položaja po 244. členu KZ posebno (delictum proprium), ne pa splošno kaznivo dejanje. Iz inkriminacije tega kaznivega dejanja, navedene že v točki 8 te sodbe, je razvidno, da to kaznivo dejanje stori, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti zlorabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti. V primerih, ko se zakonski dejanski stan začne z besedo „kdor“, gre praviloma za splošna kazniva dejanja, kar pomeni, da je storilec lahko vsakdo, ki sploh more biti subjekt kazenskega prava. Kadar besedo „kdor“ zamenja kakšna druga beseda (na primer učitelj, zagovornik, zdravnik itd.), imamo opraviti s posebnimi kaznivimi dejanji glede možnega storilca (delicta propria)(1). Novejša kazenskopravna teorija tudi poudarja, da je kaznivo dejanje lahko posebno glede možnega storilca celo, če je storilec označen s splošno označbo „kdor“, omejevalnost zakonodajalca pa izhaja iz drugih znakov biti kaznivega dejanja(2). Z jezikovno razlago določbe prvega odstavka 244. člena KZ je moč ugotoviti, da se za storilca tega kaznivega dejanja zahteva posebna lastnost. Ne glede na to, da se zakonski opis kaznivega dejanja začenja z besedo „kdor“, je iz nadaljnjega besedila tega člena razvidno, da je storilec lahko le oseba, ki ima določeno lastnost, to je, da opravlja gospodarsko dejavnost (244. člen KZ) oziroma vodi in nadzoruje gospodarsko dejavnost (240. člen KZ-1). S tem v zvezi je Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009 med drugim obrazložilo, da je storilec kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ lahko le tisti, ki je nosilec položaja, pravic ali dolžnosti, ter da oseba, ki sploh nima položaja (pravic, dolžnosti) pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ne more biti storilec tega dejanja, ki ga je – prav zaradi tega – treba šteti med posebna kazniva dejanja (delicta propria). Sostorilstvo je oblika storilstva, zato je sostorilec lahko le tisti, ki je lahko storilec. Pri delicta propria je sostorilec lahko le oseba, ki ima take posebne lastnosti, ki jih zakon zahteva za storilca. Če naj bo obdolženec pri posebnem kaznivem dejanju kaznovan kot sostorilec, mora torej imeti enako posebno lastnost kot (so)storilec, v nasprotnem primeru gre lahko za drugo obliko udeležbe (napeljevanje ali pomoč). Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče zaključuje, da je obravnavano kaznivo dejanje delictum proprium.

12. Iz izreka izpodbijane pravnomočne sodbe izhaja, da so obsojenci kaznivo dejanje izvršili med 7. 1. 1999 in 24. 4. 2002 skupaj s T. K., ki je bil v času sojenja že pokojni, v skladu s svojimi položaji v ZA, pri čemer je bil pokojni K. direktor Splošnega sektorja ter je odrejal v izplačilo s strani vodje nabave in ekonomata M. T. pregledane in parafirane račune z lažno vsebino. Računom so bile priložene dobavnice z lažno vsebino in fotokopirane naročilnice. Obsojeni D. P., skladiščnik v ZA, je s svojim podpisom potrjeval prejem na dobavnicah zabeleženega potrošnega materiala, kljub temu da ta material ZA dejansko ni bil dobavljen. Dobavnice so predhodno izpolnili in poskrbeli za njihovo dostavo ZA delavci M., in sicer poslovodja M. G. ter J. G. in C. M. kot prodajalca, njihova vloga pa je bila izčrpana z uspešnimi transakcijami denarnih sredstev, neupravičeno nakazanih s strani ZA za naročeni in dejansko nedobavljeni potrošni material. S potrditvijo dobavnic je obsojeni P. sprožil izdajo računov s strani M. Vsak prejeti račun je obsojeni P. pregledal in podpisal ter ga, opremljenega z dobavnico in naročilnico, posredoval v pregled obsojenemu T. Slednji je predložene račune s prilogami ponovno pregledal in jih podpisal, s čimer je potrdil prejem blaga po dobavnicah, posledično pa tudi utemeljenost vsakokratnega računa, čeprav blago dejansko ni bilo dobavljeno. Parafirane račune je obsojeni T. predložil pokojnemu K., ki je dokumentacijo v zvezi z lažnim naročilom pregledal in finančnemu oddelku ZA odredil plačilo računov. Obsojeni M. in J. G. ter C. M. so v M. izvajali nezakonito črpanje denarnih sredstev z žiro računa te družbe oziroma poslovne enote, in sicer so z nezakonito pridobljenimi sredstvi ZA kupili različne tehnične in druge predmete, ki sicer niso spadali v prodajni program M. in so bili knjiženi med zaloge (televizorji, pohištvo, sesalci, izdelki bele tehnike, gradbeni material ipd.), nato pa so na predhodno nastavljenih blagovnih karticah za toaletni papir in papirnate brisače knjižili lažno nabavo in lažno prodajo toaletnega papirja in papirnatih brisač ter opravili nezakonite stornacije sicer neobstoječega toaletnega papirja in papirnatih brisač, vrednost storniranih transakcij pa se je glasila na približno enako vrednost, kot je bila vrednost predmetov, kar je povzročilo iznos predmetov iz zalog omenjene poslovne enote brez ustreznega računa, ali pa tako, da so s knjiženjem lažnih prevzemov toaletnega papirja in papirnatih brisač na predhodno nastavljeni blagovni kartici povečali zaloge toaletnega papirja in papirnatih brisač, hkrati pa s knjiženjem stornacij predmetov prikazali navidezno vračilo predmetov dobavitelju toaletnega papirja in papirnatih brisač, v resnici pa je šlo za iznos predmetov, predhodno kupljenih po željah obsojencev, iz zalog omenjene poslovne enote mimo evidentirane in s tem zakonite prodaje. S takimi ravnanji so obsojenci ZIPZ-u povzročili škodo v višini najmanj 114.325.882,00 SIT (477.073,45 EUR). Ob povedanem je treba še dodati, da je bila med ZA in M. sklenjena pogodba o dobavi sredstev za čiščenje, higieno in barve za leto 1999 z dne 31. 12. 1999, pogodba o dobavi sredstev za čiščenje in higieno z dne 12. 11. 2001 ter pogodba o dobavi sredstev za čiščenje in higieno po javnem naročilu  1.../02 z dne 11. 4. 2002.

13. Nižji sodišči sta v izpodbijani pravnomočni sodbi ugotovili, da je bil pokojni T. K. v ZA direktor Splošnega sektorja, pri čemer je skrbel za vodenje in nadzor vseh postopkov, potrebnih in uzakonjenih z Zakonom o javnih naročilih, v obravnavanem primeru pa je kot odredbodajalec odredil v izplačilo račune, ki jih je pregledal in parafiral M. T., vodja nabave in ekonomata. Sodišče prve stopnje v razlogih sodbe navaja (stran 55), da je pokojni K. sodil v krog vodstvenih oseb, podrejen je bil (le) vodstvu ZA, to je direktorju zavoda, ter je samostojno in brez omejitev vodil in odgovarjal za zakonit potek postopkov izvedbe in izvrševanja javnih naročil. Prav tako je sodišče druge stopnje navedlo (sodba, stran 23), da je imel pokojni T. K. vodstveni položaj. Po presoji Vrhovnega sodišča opisana sprememba kazenskega zakona na status pokojnega T. K. ni vplivala. Presoja nižjih sodišč, da je sprememba kazenskega zakona v obravnavanem primeru nevtralna, je torej pravilna. Novi kazenski zakon za pokojnega K. in obsojence torej ni milejši, zato je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi utemeljeno uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja.

14. Sodišče druge stopnje je v zvezi z zakonskim znakom opravljanja gospodarske dejavnosti obrazložilo (sodba, stran 5), da je ZA opredeljen kot zavod, da je treba šteti celotno poslovanje med ZA in M. za gospodarsko dejavnost, saj je v obravnavanem primeru šlo za opravljanje dejavnosti, poklica ali nalog, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo. ZA izvaja ... ter druge naloge v skladu z zakonom, statutom in drugimi akti. Naloge tega zavoda so tudi upravljanje in gospodarjenje s sredstvi, prav tako mora ZA zagotavljati gospodarno uporabo sredstev, smotrno in racionalno poslovanje. Ob izhajanju iz opisa nalog in pooblastil pokojnega K. ter ob vzpostavljenem odnosu med M. in ZA je sodišče druge stopnje presodilo, da je šlo za gospodarsko dejavnost kot spremljajočo, podporno dejavnost ZA, v povezavi z izvajanjem temeljnih nalog zavoda in še posebej glede na finančne učinke ter posledice takega delovanja. Taki razlogi sodišča druge stopnje so logični in razumno utemeljeni, kljub temu pa je ob zgoraj predstavljenih sodbah Vrhovnega sodišča (točka 9 te sodbe) treba še dodati, da je ZA, ki sicer ni gospodarska družba in katerega osnovna dejavnost ni gospodarska dejavnost, s sklenitvijo zgoraj navedenih pogodb o dobavi sredstev za čiščenje in higieno (točka 12 te sodbe) z M., stopil v civilnopravno razmerje in je v tem delu svojega delovanja deloval kot vsaka druga stranka v premoženjskopravnem razmerju. Na ta del delovanja ZA pa so bila vezana tudi pooblastila in naloge pokojnega K. kot direktorja Splošnega sektorja (točka 12 te sodbe).

15. Vendar pa posebne lastnosti, ki jo je imel pokojni T. K., kot je bilo že obrazloženo (točka 11 te sodbe), v obravnavanem primeru ni mogoče prenesti na ostale udeležence, ki take posebne lastnosti oziroma statusa niso imeli. Iz opisa kaznivega dejanja v izpodbijani pravnomočni sodbi izhaja, da se vsem obsojencem očita zloraba položaja ali pravic pri opravljanju gospodarske dejavnosti v ZA. Na dlani je, da obsojeni M. G. kot poslovodja poslovne enote M., ter J. G. in C. M. kot prodajalca v tej poslovni enoti niso mogli zlorabiti položaja v tem zavodu, saj tam niso bili zaposleni in niso imeli nikakršnih pooblastil, pravic ali dolžnosti. Nasprotno, ti trije obsojenci so bili zaposleni v M., vendar se jim kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic pri opravljanju gospodarske dejavnosti v tej družbi sploh ne očita, prav tako se jim ne očita, da bi M. povzročili premoženjsko škodo. Že iz tega razloga ti trije obsojenci ne morejo biti sostorilci pri obravnavanem kaznivem dejanju. Nadalje, iz opisa kaznivega dejanja je razvidno, da je bil obsojeni M. T. v ZA vodja nabave in ekonomata, zadolžen je bil za vodenje tehnične izvedbe nabave, sprejem blaga, skladiščenje, oddajo in opremljanje blaga z dokumenti in inventarnimi številkami ter za preverjanje pogostnosti nabav in naročenih količin. Obsojeni D. P. je bil v ZA zaposlen kot skladiščnik, pooblaščen je bil za nabavo osnovnih sredstev in potrošnega materiala, za sprejemanje obvestil o potrebah po materialu, sprejemanje blaga ter opravljanje nadzora, ali je pripeljano toliko blaga, kot je zapisano v dobavnici. Glede na opisana položaja ter pooblastila teh dveh obsojencev v ZA ni mogoče trditi, da sta obsojenca očitano kaznivo dejanje storila pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Zatrjevanje vložnikov, da obsojenci ne morejo biti sostorilci pri obravnavanem kaznivem dejanju, je torej utemeljeno. Kljub temu pa so obsojenci z zgoraj opisanimi ravnanji v tolikšni meri prispevali k izvršitvi kaznivega dejanja, da pokojni K. brez njihovega (so)delovanja kaznivega dejanja sploh ne bi mogel izvršiti. Posebna lastnost, ki jo je imel pokojni K., pa se lahko prenese na druge udeležence, to je napeljevalce ali pomagače. Po stališču kazenskopravne teorije mora sodišče v primeru, kot je obravnavani, pred presojo o sostorilstvu najprej ugotoviti sam obseg v zakonu določenega kaznivega dejanja in šele nato pravno opredeliti vlogo posameznega udeleženca. „Oblast nad dejanjem“ in „bistveni prispevek k dejanju“ za ugotovitev sostorilstva ne zadoščata, če oseba nima lastnosti, ki jo za storilce zahteva zakon. Pri pravih posebnih kaznivih dejanjih „oblast nad dejanjem“ ne more biti odločujoči kriterij za opredelitev sostorilstva. Iz izreka prvostopenjske sodbe izhaja, da so se obsojenci dogovorili za storitev kaznivega dejanja, pri čemer so si razdelili vloge glede na delovna mesta, ki so jih imeli v ZA in M., vsak od njih je glede na svojo vlogo prejel tudi protipravno premoženjsko korist. V izpodbijani pravnomočni sodbi je sodišče tudi obrazložilo, da so obsojenci delovali naklepno. Tako navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti kot opis kaznivega dejanja v izreku prvostopenjske sodbe omogočajo presojo, da gre za drugo obliko udeležbe, to je za udeležbo v ožjem smislu, ki jo predstavlja pomoč. Zato je Vrhovno sodišče presodilo, da je treba ravnanje obsojencev pravno opredeliti kot pomoč pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 27. člena KZ.

16. Po zatrjevanju zagovornika obsojenega M. T. so podane tudi bistvene kršitve določb kazenskega postopka s tem, da je višje sodišče povsem nekritično sledilo ugotovitvam prvostopenjskega sodišča glede uporabe kazenskega zakona; da višje sodišče le delno uporablja sodbe Vrhovnega sodišča, saj bi sicer prišlo do drugačnih zaključkov; da je višje sodišče izpeljalo povsem nerazumljiv in nelogičen sklep o pravilnosti zaključka prvostopenjskega sodišča o nevtralnosti spremembe kazenskega zakona v tej zadevi; da je razlogovanje drugostopenjskega sodišča v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 159/2011 z dne 12. 4. 2012 v nasprotju z vsebino te sodbe in kaže na očitno nerazumevanje pritožbenega sodišča o vsebini te sodbe; da obsojeni M. T. ni in ne more biti kriv za očitano kaznivo dejanje. V dopolnitvi zahteve za varstvo zakonitosti vložnik ob citiranju pritožbenih navedb ter zapisov sodišč v prvostopenjski in drugostopenjski sodbi še nadalje navaja, da pravna opredelitev obsojenčevega ravnanja iz sostorilstva v pomoč ali napeljevanje glede na obstoječo obtožnico ni mogoča oziroma dovoljena; da sta obtožbena očitka obsojencu o naročanju blaga brez originalnih naročilnic in potrjevanju prejemov blaga po dobavnicah povsem neresnična in neutemeljena ter da nista podprta niti z enim dokazom; da iz nobene od dobavnic ni razvidno, da bi jo podpisal obsojenec; da so priče potrdile, da obsojenec ni naročal blaga ali ga prevzemal; da iz naročilnic, ki jih obsojenec nikoli ni podpisal, izhaja, da obsojenec ni naročal blaga pri M., kar sta potrdila J. K. in J. R.; da so blago naročali drugi, na primer obsojeni D. P. in pokojni T. K. ter drugi direktorji; da je višje sodišče nekorektno interpretiralo in nepravilno razumelo pritožbene navedbe o tem, da obsojenec ni storil očitanega kaznivega dejanja; da je trditev prvostopenjskega sodišča, da obsojeni T. ni zanikal sodelovanja pri postopkih dobavljanja blaga in je bil zadolžen za tehnične zadeve, ni pravilna, saj obsojenec česa takega v svojem zagovoru ni povedal; da pritožbeno sodišče ob odgovarjanju na pritožbene navedbe podaja trditve, ki so v nasprotju s siceršnjo vsebino obrazložitve prvostopenjske sodbe in vsebino obsojenčevega pisnega zagovora; da drugostopenjsko sodišče očitno ni natančno prebralo izreka prvostopenjske sodbe, zaradi česar so trditve višjega sodišča v nasprotju z vsebino izreka in obtožbe; da sodišče v obsojenčevem ravnanju ne bi moglo najti ničesar, kar bi bilo nepravilno; da iz izvedenih dokazov nedvomno in nesporno izhaja, da obsojenec ni storil očitanega kaznivega dejanja; da pritožbeno sodišče ne bi smelo sprejeti trditev prvostopenjskega sodišča o tem, da obsojencu ni mogoče verjeti, da ne bi zaznal tolikšnih dobav toaletnega papirja in brisač, glede katerih je dokazano, da obsojenec tega ni storil; da je stališče drugostopenjskega sodišča o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi povsem nerazumljivo ter da je način določitve višine premoženjske koristi nepravilen in nezakonit; da sodišče ne more po prostem preudarku določiti višine protipravne premoženjske koristi, saj o tem razen domnev izvedenke o višini oškodovanja, ki je izhajala iz povsem nepravilne osnove oziroma metode, nima nobenih dokazov; da je višje sodišče na pritožbene navedbe o premoženjski koristi odgovorilo z nerazumljivim stališčem; da višje sodišče ni pojasnilo metode, po kateri je prvostopenjsko sodišče ugotovilo višino protipravne premoženjske koristi; da z nobenim dokazom ni izkazano, da bi katerikoli od obsojencev sploh karkoli pridobil; da obstoj domnevne škode izhaja iz domnev izvedenke, ki je glede na metodo povsem nepravilno pristopila k izračunu; da je odločba o kazenskih sankcijah nepravilna in nezakonita, ker sodišče ni upoštevalo olajševalnih okoliščin glede izrekanja kazenskih sankcij, ki jih izrecno priznava sodna praksa in pozitivna zakonodaja (starost obsojencev, potek časa od storitve kaznivega dejanja, nekaznovanost); in da je sodišče izreklo previsoke kazni. Vložnik s takimi navedbami predstavlja lasten pogled na dejansko stanje in podaja lastno dokazno oceno, s čimer nasprotuje dejanskim ugotovitvam pravnomočne sodbe. Zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

17. Tudi po stališču zagovornika obsojenega D. P. je izpodbijana pravnomočna sodba obremenjena z bistvenimi kršitvami določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. S tem v zvezi vložnik zatrjuje, da prvostopenjska sodba nima razlogov o skupni volji sostorilcev za izvršitev kaznivega dejanja oziroma njihovi zavesti, da sodelujejo pri izvršitvi istega kaznivega dejanja, prav tako ne o zavedanju obsojenega D. P., da skupaj s soobsojenci izvršuje znake kaznivega dejanja. Takih razlogov po vložnikovem zatrjevanju ni podalo niti sodišče druge stopnje, saj je tovrstne pritožbene navedbe povsem prezrlo in se do njih ni opredelilo (s tem pa je kršilo tudi obsojenčevo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave). Isto bistveno kršitev določb kazenskega postopka vložnik vidi tudi v tem, da prvostopenjska sodba nima razlogov o obliki krivde. Vložnik meni, da je iz prvostopenjske sodbe razvidna le ugotovitev, da so se obsojenci zavedali svojega dejanja in ga hoteli storiti, ob tem pa so imeli specifičen namen pridobiti si veliko premoženjsko korist. Poleg tega vložnik še navaja, da časovni okvir izvrševanja kaznivega dejanja in utečena kooperativnost med obsojenci, ki ju kot relevantni okoliščini v zvezi z obliko krivde navaja višje sodišče, nista zadostni za utemeljitev subjektivne prvine kaznivega dejanja. Sklepno vložnik navaja, da zaključek prvostopenjskega sodišča o vrednosti nastale škode temelji na golih domnevah in nima opore v listinah v spisu, česar ni saniralo niti višje sodišče. Zato vložnik tudi v tem delu zatrjuje obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

18. Ob tem, da v obravnavanem primeru udeležbe obsojencev pri storitvi kaznivega dejanja ni mogoče opredeliti kot sostorilstvo, sodišču v izpodbijani pravnomočni sodbi tudi ni treba navesti razlogov o subjektivnem odnosu sostorilcev. S spremembo pravne opredelitve udeležbe obsojencev iz sostorilstva v pomoč je tak vložnikov očitek postal pravno nerelevanten. Po presoji Vrhovnega sodišča izpodbijana pravnomočna sodba navaja razloge o krivdi obsojenega D. P. (in tudi ostalih obsojencev). Take presoje ni mogoče opreti le na razloge prvostopenjskega sodišča o subjektivnih prvinah krivde (sodba, stran 66), saj je v tem delu sodišče napravilo zgolj sintezo že v prejšnjih delih sodbe opisanih naklepnih ravnanjih obsojenca (in ostalih soobsojencev). Razloge o obsojenčevem naklepu je sodišče prve stopnje podalo v navedbah o tem, da je obsojenec potrjeval prevzeme blaga po fiktivnih prevzemnicah in ni preverjal, ali so količine dobavljenega blaga enake količinam naročenega ter ali blago po svoji vsebini ustreza naročenemu in s pogodbo dogovorjenemu blagu (sodba, stran 47 in 54), da je kot delujoči v ZA naročal blago, ki ga ZA nikoli ni prejel, vedoč, da ga ne bo (sodba, stran 54), da je obsojenega T. seznanjal s potekom zadev (sodba, stran 56), da je potrjeval, da je bilo blago dejansko prejeto (sodba, stran 56), da je bil večinoma obsojeni P. tisti, ki je osebno prinašal naročilnice v M. ali pa naročal blago po telefonu (sodba, stran 57). Iz opisa obsojenčevih ravnanj je torej razviden obsojenčev naklep. S tem zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. S preostalimi zgoraj povzetimi navedbami pa vložnik nasprotuje dokazni oceni sodišča, s čimer uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

19. Poleg kršitev kazenskega zakona zagovornik obsojenega J. G. uveljavlja tudi kršitve določb kazenskega postopka, in sicer meni, da so temeljne naloge ZA evidentno negospodarske narave; da je resnica o tolmačenju gospodarske dejavnosti, kot sta ga na podlagi sodne prakse napravili sodišči prve in druge stopnje, ravno obratna; da razlogi drugostopenjske sodbe pritrjujejo pritožbenim navedbam o tem, da pokojni T. K. ni mogel zlorabiti položaja pri gospodarski dejavnosti ZA; da je evidentno napačno stališče sodišča druge stopnje, da je pri presoji gospodarske dejavnosti treba upoštevati celoto poslovanja med M. in ZA; da je sodišče obsojencu premoženjsko korist dvakrat odvzelo, in sicer najprej z zasegom in kasnejšo prodajo, nato pa še z odločbo o odvzemu premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem, pri tem pa se vložnik sklicuje na svoje pritožbene navedbe; da je v zvezi z očitkom o obsojenčevih nezakonitih stornacijah računov podano precejšnje nasprotje med navedbami v razlogih sodbe, vsebino listin ali zapiskov o izpovedbah in med samimi temi listinami in zapisniki; da se višje sodišče s prej omenjenim očitkom o protispisnosti ni ukvarjalo; da očitek o obsojenčevi stornaciji računov ne izhaja iz izvedenskega mnenja, ne iz zapisnika DURS-a, ne iz izpovedb prič; da obsojenec ni storil nič od tega, kar se mu očita, in torej ni storniral nobenega računa; da je višje sodišče priznalo, da izvedeni dokazi ne potrjujejo trditve v izreku sodbe, da naj bi katerikoli od obsojencev storniral kakšen račun, temveč naj bi šlo za stornacije blaga; da iz obrazložitve prvostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče svojo odločitev utemeljevalo na opisu dejanja po obtožbi in razdelitvi vlog posameznih obsojencev v skladu z opisom dejanja po spremenjeni obtožbi, tak opis dejanja pa ustreza znakom kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1, ne pa kaznivega dejanja po 244. členu KZ; da bi T. K. lahko nadzoroval kvečjemu gospodarsko dejavnost ZA, ne pa tudi gospodarske dejavnosti M.; da prvostopenjska sodba nima razlogov o odgovornosti pokojnega T. K.; da bi sodišče moralo prebrati zagovor, ki ga je K. podal v preiskavi; da izpodbijana sodba nima razlogov, na podlagi česa je obsojenec opravil stornacije računov, saj iz njegovega zagovora izhaja, da računov ni storniral, niti takih stornacij ni znal opravljati; da sta resničnost obsojenčevega zagovora potrdili soobsojeni M. G. in C. M.; da je do obsodilne sodbe prišlo zato, ker je obsojenec po odkritju dejanja po aprilu 2002 prenehal opravljati stornacije, ne pa zato, ker sodišče ne bi dopuščalo možnosti, da je nekdo drug opravil stornacijo pod šifro drugega; da je logika prvostopenjske sodbe popolnoma nerazumna; da obsojenec pred aprilom 2002 ni opravljal stornacij, zato s stornacijami po tem datumu tudi ni mogel prenehati; da obsojencu ni dokazano, da bi opravljal stornacije; da je, sodeč po njenem zagovoru, vse stornacije opravila M. G.; da izvedenka ni upoštevala, da je M. toaletni papir in brisače v velikih količinah nabavljala tudi pri drugih proizvajalcih, zlasti pri L.; da je sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe (vložnik sicer ne pojasni, kateri dokazni predlog ima v mislih) onemogočilo izvedenki, da bi naknadno upoštevala tudi dobavo drugih proizvajalcev; da je sodišče prezrlo izvedenkina izvajanja na straneh 37, 38 in 41 zapisnika z glavne obravnave z dne 26. 4. 2012; da bi bil zaključek izvedenke ob upoštevanju zagovora M. G. lahko drugačen; da bi sodišče moralo pridobiti dokumentacijo od drugih dobaviteljev oziroma od M.; da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede dobav blaga M. s strani drugih dobaviteljev; da je zavrnitev pritožbenih navedb višjega sodišča protispisna; da je sodišče prezrlo, da je težava, ki jo je izpostavila obsojena M. G., v tem, da v prilogah spisa ni listin, ki bi se nanašale na dobavo papirja od L., temveč se take listine nahajajo v dokumentaciji M.; da ugotovitev višjega sodišča, da je bila Paloma edini proizvajalec papirja Exclusive, nima nobene teže; ter da je vprašanje, ali je M. res nabavljala manj materiala kot ga je kasneje PE M. dobavila ZA, ostalo nerazčiščeno.

20. Sodišči prve (sodba, stran 64) in druge stopnje (sodba, stran 13 in 14) sta obrazložili, da je bil dokazni predlog obrambe za pridobitev podatkov o poslovanju M. z L., v zvezi z dobavami toaletnega papirja in papirnatih brisač zavrnjen, ker je pregled vhodnih listin o naročilih M. pokazal, da je bila vrednost dobavljenega materiala s strani L. manjša od 500.000,00 SIT oziroma okoli 2.000,00 EUR, kar je zanemarljivo glede na količine, navedene v obtožbi. S tem v zvezi je sodišče druge stopnje še dodalo, da navedbe (obsojene M. G.) o dobavah L. niso bile konkretizirane in preverljive, saj obsojenka ni navedla ne leta, ne kode na blagovni kartici, ne izdelkov, na katere naj bi se koda nanašala. Obrazložilo je tudi, da se L. v dokumentaciji ni pojavljala kot dobavitelj, zato izvedenka ni mogla upoštevati neobstoječih podatkov. Po presoji Vrhovnega sodišča je tako stališče nižjih sodišč logično in razumno utemeljeno ter mu ni nič za dodati. Obsojenčev zagovornik, enako pa tudi zagovornica obsojene M. G. (točka 21 te sodbe), tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti omenjenega dokaznega predloga ne konkretizira, temveč le na splošni ravni zatrjuje, da bi ob pregledu dokumentacije o poslovanju M. z L. izvedenka lahko prišla do drugačnih ugotovitev. S takimi navedbami tako zagovornik obsojenega J. G. kot zagovornica obsojene M. G. pod videzom kršitve pravice do obrambe (bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP) uveljavljata razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Enak nedovoljeni razlog vložnik, izhajajoč iz obsojenčevega zagovora in lastnih dokaznih zaključkov, uveljavlja tudi z drugimi zgoraj povzetimi navedbami. Iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

21. O odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi zagovornik obsojenega J. G. navaja, da izrek sodbe glede odvzema premoženjske koristi obsojencu nasprotuje razlogom sodbe, saj je v izreku navedeno, da je sodišče obsojencu odvzelo premoženjsko korist na podlagi 96. člena KZ, v obrazložitvi pa se sklicuje na peti odstavek 75. člena KZ-1B, ki je začel veljati šele v mesecu maju 2012.

22. Na tak, že v pritožbah uveljavljan očitek je sodišče druge stopnje odgovorilo (sodba, stran 6), da je sodišče prve stopnje podalo razloge o višini in odvzemu premoženjske koristi na strani 69 sodbe, treba pa jih je brati v povezavi z razlogi na strani 67 sodbe, kjer je sodišče opisalo vloge obsojencev in njihov pomen za končni uspeh. Sodišče prve stopnje je višino protipravno pridobljene premoženjske koristi ugotovilo na podlagi izvedenskega mnenja, pri čemer je ocenilo, da je pokojni K. zadržal eno tretjino premoženjske koristi, preostali dve tretjini pa sta bili razdeljeni med ostalih pet obsojencev glede na prispevek vsakega od njih k ustvarjenemu dobičku. Glede na vodstveno vlogo M. G. je sodišče ocenilo, da si je pridobila 58 %, delež C. M. je ocenilo na 7 %, delež J. G. pa na 1,5 %. Obsojeni P. je po oceni sodišča dobil 7 %, obsojeni T. pa 28,5 %.

23. Storilcu kaznivega dejanja se odvzame vsaka premoženjska korist (prvi odstavek 95. in 96. člena KZ, enako tudi prvi odstavek 74. in 75. člena KZ-1(B)). Po petem odstavku 75. člena KZ-1B se v primeru, ko je premoženjsko korist prejelo več oseb skupaj, vsaki osebi odvzame delež, ki ga je pridobila; če se ta delež ne more natančneje ugotoviti, ga določi sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin zadeve. Ta določba je pričela veljati 15. 5. 2012 (Uradni list RS, št. 91/2011 z dne 14. 11. 2011), torej je v času sojenja že veljala, kljub temu pa je sodišče ni moglo in smelo uporabiti. Že v točki 7 te sodbe je bilo obrazloženo, da mora sodišče uporabiti kazenski zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, kasnejši kazenski zakon pa le, če je za storilca milejši. Kot rečeno že zgoraj, sodišče je glede pravne opredelitve kaznivega dejanja pravilno uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Vendar prej veljavni kazenski zakon (KZ) take določbe, kot je navedena v petem odstavku 75. člena KZ-1B, ni vseboval. Sodišče mora v primeru, kot je obravnavani, uporabiti en kazenski zakon in ne more posameznih materialnopravnih vprašanj v isti zadevi presojati po več oziroma različnih kazenskih zakonih. Toda, sodišče je imelo podlago za odmero premoženjske koristi po prostem preudarku v 501. členu ZKP. Po tej določbi sodišče odmeri znesek premoženjskopravne koristi po prostem preudarku, če bi bilo njeno ugotavljanje zvezano z nesorazmernimi težavami ali če bi se postopek zaradi tega preveč zavlekel. Zato je treba zaključiti, da je sodišče imelo zakonsko podlago za prosto oceno protipravno pridobljene premoženjske koristi po posameznem obsojencu v določbah ZKP, deleže protipravno pridobljene premoženjske koristi pa je sodišče tudi ustrezno obrazložilo glede na vlogo posameznega obsojenca pri storitvi kaznivega dejanja.

24. Zagovornica obsojene M. G. vidi kršitve določb kazenskega postopka v tem, da so razlogi prvostopenjske in drugostopenjske sodbe v nasprotju s pojmom gospodarske dejavnosti, z listinami v spisu, s sodno prakso Vrhovnega sodišča (sodba I Ips 94/2004 z dne 20. 1. 2006 in druge) ter splošno znanimi dejstvi; da sodbi zaradi pravno in dejansko neprepričljive obrazložitve nimata razlogov o odločilnih dejstvih; da je sodišče prve stopnje kot dokaz upoštevalo zagovor obtoženega T. K., čeprav tega dokaza ni izvedlo, zato je po mnenju vložnice stališče drugostopenjskega sodišča, da ta kršitev ni vplivala na sodišče, presenetljivo; da je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe o odločilnih dejstvih, vsebini listin in izpovedb, ki se nanaša na del izreka, ki obsojenki očita, da je izvedla nezakonite stornacije velikega števila računov, ki so navedeni po številkah in datumih izdaje, ter da to ni nebistvena napaka, kot meni drugostopenjsko sodišče; da so številke in datumi storniranih računov edina konkretizacija izvršitve obsojenki očitanega kaznivega dejanja; da je izrek prvostopenjske sodbe zgolj povzetek zapisnika DURS-a in je opis dejanja že zato napačen; da mora biti višina premoženjske koristi ugotovljena na ravni gotovosti, ne pa po prostem preudarku; da je nedvomno, da je bil storniran le en račun ZA; da gre za popolno nasprotje med trditvijo o nezakonitih stornacijah na blagovnih karticah in konkretizacijo te trditve z navedbo točno določenih stornacij računov s številko, datumom izdaje in seštevkom za vsako leto posebej; da je obramba že v pritožbi uveljavljala kršitev zakona zaradi neizvedbe dokaznega predloga na zadnji glavni obravnavi (pri tem vložnica ne pojasni, kateri dokazni predlog ima v mislih, Vrhovno sodišče zgolj sklepa, da gre za dokazni predlog za opravo poizvedb o poslovanju M. z L.), sodišče pa bi o utemeljenosti in resničnosti obsojenkinih trditev lahko sklepalo šele po izvedbi tega dokaza; da je nesprejemljivo razlogovanje drugostopenjskega sodišča, da je bil dokazni predlog premalo konkreten; da je izvedenka pregledala zgolj blagovne kartice Palome, ne pa tudi drugih dobaviteljev; da M. ni bila zavezana dobavljati zgolj Palominih izdelkov; da prvostopenjska sodba v delu, kjer obsojencem očita dogovor o načinu izvršitve kaznivega dejanja, ni obrazložena; da vloge obsojencev niso ustrezno razčlenjene in konkretno opisane, zato po vložničinem zatrjevanju izpodbijane pravnomočne sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti; ter da izpodbijana pravnomočna sodba nima razlogov o obliki krivde T. K. S takimi navedbami vložnica ne more uspeti, saj s podajanjem lastnega pogleda na ugotovljeno dejansko stanje in lastne dokazne ocene uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

25. Z navedbami, ki jih zagovornik obsojene C. M. še dodatno podaja v zahtevi, vložnik ne more uspeti. Vložnik namreč meni, da je izpodbijana pravnomočna sodba nepravilna tudi zato, ker ni niti enega dokaza, da je obsojenka izvedla stornacije s svojo kodo; ker mnenje izvedenke ni dokaz, kljub temu pa je odgovornost za nastale domnevno fiktivne poslovne dogodke s strani M. na poslovodkinji, ne pa na obsojenki; ker v dokaznem postopku noben izveden dokaz ni izpodbil obsojenkinega zagovora; ker sodba sodišča druge stopnje nima nobenih relevantnih navedb o ugovorih, uveljavljanih v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, s katerimi bi bilo mogoče zavrniti te ugovore; ker zgolj ocena, da bi bilo opaženo, če bi kdo drug fizično tako dolgo uporabljal blagajno soprodajalcev, ne more šteti za resen dokaz, da je obsojenka opravljala sporne stornacije; in ker navedb o bistveno večjem številu stornacij, opravljenih s strani soobsojencev, tudi ni mogoče šteti za resen dokaz. S temi navedbami vložnik pod videzom bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP podaja lastno dokazno oceno in izhajajoč iz obsojenkinega zagovora predstavlja lasten pogled na ugotovljeno dejansko stanje. Iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

26. Vrhovno sodišče je ugotovilo zatrjevano kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi z uporabo instituta sostorilstva, saj je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Zato je zahtevam za varstvo zakonitosti delno ugodilo in na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo spremenilo tako, da je kaznivo dejanje obsojenih J. G., M. G., C. M., D. P. in M. T. pravno opredelilo kot pomoč h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 27. členom Kazenskega zakonika. V ostalem je zahteve za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

(1) Glej učbenik Kazensko pravo, Bavcon, L., Šelih, A., et al., Uradni list, Ljubljana, 2013, str. 199.

ZKP člen 371, 371/1-11, 372, 372-4, 420, 420/2, 501. KZ člen 25, 27, 126, 126/5-2, 244. KZ-1 člen 7, 75, 75/5, 99, 99/10-2, 240.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.