VSRS Sodba I Ips 67227/2010-128
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-08-27

Vesna Žalik (preds.), Marko Šorli (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt, Vladimir Balažic

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - davčna tajnost - sprememba obtožbe

V skladu s 5. točko prvega odstavka 236. člena ZKP so uradne osebe davčnega organa odvezane dolžnosti varovanja davčne tajnosti na podlagi Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2). Po 24. členu ZDavP-2 sme davčni organ razkriti podatke o posameznem davčnem zavezancu upravnim in drugim državnim organom, organom samoupravnih lokalnih skupnosti ter nosilcem javnih pooblastil, če ti potrebujejo zahtevane podatke v postopkih, ki jih vodijo v okviru svojih z zakonom predpisanih pristojnosti.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v višini 220,00 EUR.

1. S sodbo Okrajnega sodišča v Velenju je bil J. P. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), sodišče mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen osem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Obsojencu je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka in sodno takso. Višje sodišče v Celju je pritožbi zagovornika obsojenega J. P. deloma ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obdolžencu v izrečeni pogojni obsodbi ob nespremenjeni preizkusni dobi, določeno kazen znižalo na šest mesecev zapora, v preostalih delih pa pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega pravočasno dne 14. 11. 2014, vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in druge kršitve kazenskega postopka ter predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, in izpodbijano drugostopenjsko sodbo spremeni tako, da pritožbi zagovornika zoper prvostopenjsko sodbo ugodi in obdolženca oprosti obtožbe oz. podredno, da drugostopenjsko sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču druge stopnje. Zagovornik v zahtevi navaja, da se sodba opira na vsaj tri dokaze, ki so nedovoljeni in je s tem podana kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Prav tako je podana kršitev 344. člena ZKP, saj ni bilo pogojev za modifikacijo obtožnega predloga, obtožba pa se nanaša na povsem drug historičen dogodek zaradi česar je nastopilo relativno zastaranje in bi sodišče moralo izdati zavrnilno sodbo po 357. členu ZKP. Podana je tudi kršitev določb kazenskega zakona in kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče ni upoštevalo sodnih odločb sodišča EU z dne 21. 6. 2012 v združenih zadevah C-80/11 in C-142/11.

3. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP dne 5. 1. 2015, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenil kot neutemeljeno. Glede izvedenih dokazov, ki bi morali biti izločeni, je po mnenju vrhovnega državnega tožilca predvsem sodišče druge stopnje zavzelo pravilno stališče, da se sodba ne opira na izjavo, ki jo je obdolženi dal pooblaščeni uradni osebi davčnega organa T. U. in se tudi ne opira na kazensko ovadbo davčnega organa. Pri tem tudi navede, da je sodišče utemeljeno upoštevalo izpoved davčne uslužbenke T. U., kajti davčna tajnost ne velja, če so podatki potrebni za kazenski postopek. Sprememba obtožbe se nanaša na isti historičen dogodek in zato ne gre za kršitev Zakona o kazenskem postopku. Tako se pokaže tudi, da je trditev o zastaranju kazenskega pregona, ki jo navaja zahteva za varstvo zakonitosti, neutemeljena. Glede upoštevanja sodb sodišča Evropske unije je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da slovensko kazensko sodišče izvaja dokazni postopek v skladu s slovenskim Zakonom o kazenskem postopku in v skladu s slovensko sodno prakso. Sodišče druge stopnje pa je glede sodb sodišča Evropske unije ugotovilo, da ne gre za enak primer, kot je obravnavani. Tako tudi glede te navedbe ne gre za kršitev Zakona o kazenskem postopku. Glede zatrjevane kršitve 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa lahko rečemo, da obe sodbi vsebujeta vse razloge o odločilnih dejstvih in da do te procesne kršitve ni prišlo.

4. Odgovor Vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in zagovorniku, zagovornik je podal izjavo v kateri navaja, da obsojeni vztraja pri navedbah, ki jih je že podal v zahtevi za varstvo zakonitosti.

5. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti sodišču prve stopnje očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj da je izpodbijana sodba oprta na vsaj tri dokaze, ki so nedovoljeni. Po stališču zagovornika sta bili kazenska ovadba Davčnega urada (v nadaljevanju DU) Velenje z dne 28. 1. 2009 in zapisnik DU Velenje z dne 16. 10. 2008, kot listini na kateri se opira tudi izpodbijana sodba, pridobljeni s kršitvijo obdolženčeve pravice do molka in privilegija zoper samoobtožbo, ker ob sestavi zapisnika DU Velenje z dne 16. 10. 2008 obdolženec ni bil seznanjen s svojimi pravicami po ZKP, kar je razumljivo, saj je davčni organ svoj postopek vodil po določbah ZDavP-2 in ZUP. Vendar pa ta listina, v kolikor je vsebovala izjavo obdolženca, ne bi smela predstavljati dokazov v kazenskem postopku, saj je bil obdolženec s tem postavljen v položaj, ko se je njegova izjava kljub temu, da ni bil seznanjen s svojimi procesnimi pravicami v kazenskem postopku, uporabila kot dokaz in tako izjava obdolženca, dana pred davčnim organom, predstavlja nedovoljen dokaz. Zapisnik DU Velenje z dne 16. 10. 2008 je predstavljal podlago za kazensko ovadbo DU Velenje z dne 28. 1. 2009, kar po stališču zagovornika pomeni, da je tudi ta listina nedovoljen dokaz (tako imenovani sad zastrupljenega drevesa), končno pa je sad zastrupljenega drevesa in s tem nedovoljen dokaz tudi izpoved priče davčne uslužbenke T. U.

6. Vrhovno sodišče ugotavlja, da uveljavljana kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati. Po določbi drugega odstavka 18. člena ZKP sodišče ne sme opreti svoje odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pa tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. V (ustavno)sodni praksi je bilo že nekajkrat sprejeto stališče, da se privilegij zoper samoobtožbo na davčni postopek ne razteza. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 54/2010 z dne 10. 3. 2011 obrazložilo, da je davčni postopek primarno namenjen ugotavljanju obstoja in višine davčne obveznosti oziroma nadzoru države glede izpolnjevanja davčnih obveznosti, zato je pojasnilna in sodelovalna dolžnost davčnega zavezanca v takem postopku upravičena. Ustavno sodišče je v zvezi z dometom privilegija zoper samoobtožbo sprejelo stališče v odločbi U-I-1293/08 z dne 6. 7. 2011. Navedlo je, da se ta pravica ne razteza na inšpekcijske in nadzorne postopke, pri katerih se aktivnosti uradnih oseb ne spremenijo v kazensko preiskavo. S tem se zagotavlja učinkovitost inšpekcijskih in nadzornih postopkov, kar je v carinskih, davčnih in drugih pomembnih zadevah nedvomno v javnem interesu. Nasprotno pa se privilegij zoper samoobtožbo razteza na vse tiste postopke, v katerih se pod krinko inšpekcijskega ali nadzornega postopka de facto vrši kazenska preiskava oziroma v katerih je dejavnost uradnih oseb usmerjena v zbiranje podatkov za kasnejši kazenski postopek. Vrhovno sodišče je že v več svojih odločbah (sodbi I Ips 72/2004 z dne 21. 4. 2005, I Ips 4/2008 z dne 5. 6. 2008) presodilo, da širjenje določb o izločitvi izjav obdolženca tudi na izjave, ki jih je dal drugim državnim organom na podlagi smiselne uporabe določb tretjega odstavka 83. člena ZKP, ni upravičeno, saj so bile te določbe sprejete prav zaradi posebnega položaja in pooblastil policije pri odkrivanju kaznivih dejanj in storilcev, zbiranju dokazov in izvrševanju prisilnih ukrepov zoper osumljence in druge osebe v predkazenskem postopku.

7. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje v sodbo povzelo bistveno vsebino zagovora obdolženca, izpovedb v postopku zaslišanih prič in relevantnih zbranih listinskih dokazov, med katerimi pa ni povzetka vsebine izjave, ki jo je obdolženec dal dne 8. 10. 2008 pooblaščeni osebi DU Velenje T. U. in kazenske ovadbe DU Velenje z dne 28. 1. 2009. Iz razlogov sodbe tako dovolj določno in razumljivo izhaja, da je sodišče prve stopnje ocenjevalo le zagovor obdolženca, dan v predmetnem kazenskem postopku posebej in nato v zvezi z izvedenimi dokazi in da se tako sodba sploh ne opira na izjavo, ki jo je obdolženec dal dne 8. 10. 2008 davčnemu organu, kot tudi ne na kazensko ovadbo tega organa.

8. Zagovornik nadalje uveljavlja, da je sodba nezakonita tudi zato, ker se opira na izpoved davčne uslužbenke T. U., saj da gre za dokaz, pridobljen s kršitvijo pravice do spoštovanja davčne tajnosti.

9. Vrhovno sodišče ugotavlja, da uveljavljana kršitev ni podana. Zagovornikovo problematiziranje, da ni znano, ali je davčni organ to pričo odvezal dolžnosti molčečnosti v zvezi z davčno tajnostjo, ni utemeljeno. Na navedene ugovore je pravilno odgovorilo že višje sodišče, v skladu s 5. točko prvega odstavka 236. člena ZKP so uradne osebe davčnega organa odvezane dolžnosti varovanja davčne tajnosti na podlagi Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2). Po 24. členu ZDavP-2 sme namreč davčni organ razkriti podatke o posameznem davčnem zavezancu upravnim in drugim državnim organom, organom samoupravnih lokalnih skupnosti ter nosilcem javnih pooblastil, če ti potrebujejo zahtevane podatke v postopkih, ki jih vodijo v okviru svojih z zakonom predpisanih pristojnosti. Dolžnost varovati davčno tajnost torej ne velja, če so podatki potrebi za kazenski postopek.

10. Zagovornik smiselno uveljavlja procesno kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je dovolilo obravnavanje modificiranega obtožnega akta, kršilo tudi določila 344. člena ZKP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Zagovornik poudarja, da je ODT spremenilo opis v prvotno vloženem obtožnem predlogu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja poskusa kaznivega dejanja zatajitve finančnih obveznosti po prvem odstavku 254. člena v zvezi s členom 22 KZ še pred izvedbo kakršnegakoli dokaza in sicer le zato, ker se je kazenski zakon spremenil in kaznivega dejanja, ki je bilo dotlej predmet obtožbe ni več normiral kot kaznivo dejanje. V posledici takšne zakonske spremembe obdolžencu v korist bi moral ODT od pregona odstopiti, sicer pa bi moralo sodišče izdati oprostilno sodbo. Iz popolnoma nerazumljivih razlogov pa je ODT hotelo še nadalje vztrajati pri kazenskem pregonu za dejanje, ki ga nov zakon ne predvideva več kot kaznivo dejanje in se je v ta namen zateklo k uporabi instituta spremembe obtožnega akta, kar je nedopustno. Zaradi take nedopustne spremembe obtožnega predloga je po mnenju zagovornika sodišče prve stopnje ves čas postopka obravnavalo nedovoljen obtožni akt in bi ga moralo zavreči že ob njegovi vložitvi oziroma izdati oprostilno sodbo.

11. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 254. člena v zvezi s členom 22 KZ v prvotno vloženem obtožnem predlogu vsebuje tudi konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ. Iz opisa dejanja v prvotno vloženem obtožnem predlogu izhaja očitek obdolžencu, da je v predloženem obračunu DDV za mesec januar 2006 uveljavljal vstopni DDV v višini 10.615,92 EUR, na podlagi računa družbe V. d.o.o. iz Ljubljane, št. 060120 z dne 16. 1. 2006 za nakup priklopnega vozila znamke Benalu, tip Optiliner 106 z v opisu navedeno številko šasije, v vrednosti 53.079,62 EUR, pri tem pa zamolčal, da gre za ponarejen račun in s tem za neverodostojno knjigovodsko listino v smislu SRS 21, saj s to družbo (missing trader) sploh ni posloval, temveč je priklopno vozilo neposredno sam kupil pri nemškem dobavitelju. Tudi po oceni Vrhovnega sodišča, iz takega konkretnega opisa izhaja tudi opis kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ. Zaradi navedenih razlogov je očitek zahteve o kršitvi drugega odstavka 371. člena ZKP, neutemeljen. Sprememba obtožbe v okviru istega historičnega dogodka je dopustna, če ne predstavlja zlorabe instituta spremembe obtožbe in če ne posega v pravice obdolženca, da se učinkovito brani(1). V obravnavanem primeru bi lahko govorili tudi o navideznem idealnem steku, saj je opis kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ v celoti vsebovan v ravnanju, pravno opredeljenim kot poskus davčne zatajitve po prvem odstavku 254. člena v zvezi s členom 22 KZ. Iz navedenega torej izhaja, da bi sodišče moralo očitek obtožbe za kaznivo dejanje poskusa davčne zatajitve pravno opredeliti kot kaznivo dejanje ponareditve poslovnih listin.

12. Zagovornik opozarja tudi, da ni podana časovna identiteta obeh očitkov, kar nedvomno pomeni, da o istem historičnem dogodku ni mogoče govoriti. Če se je prvi očitek nanašal na datum storitve poskusa kaznivega dejanja z dnem 2. 3. 2006, je ugotoviti, da se drugi nanaša na 28. 2. 2006, kar pomeni, da gre za drugo ravnanje obdolženca in drug historični dogodek, kar že samo zase pomeni, da sprememba obtožbe na ta način, kot ga je izvedlo ODT, ni dopustna. Glede na to, da gre za novo obtožbo, bi morali sodišči, ker je nastopilo relativno zastaranje, izdati zavrnilno sodbo po 357. členu ZKP.

13. Vrhovno sodišče ugotavlja, da uveljavljana kršitev ni podana. Brez dvoma je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se sprememba obtožbe nanaša na isti historičen dogodek. Zagovornik ima sicer prav, da se je v prvotno vloženem obtožnem predlogu obdolžencu očitalo, da naj bi kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja po prvem odstavku 254. člena v zvezi s členom 22 storil dne 2. 3. 2006, medtem ko je bil z izpodbijano sodbo spoznan za krivega, da je kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ storil dne 28. 2. 2006. Iz listovne številke 61 spisa izhaja, da je bil obrazec DDV za obračun davka na dodano vrednost za obdobje od 1. 1. 2006 do 31. 1. 2006, v katerem je obdolženec na podlagi že navedenega fiktivnega računa družbe V. d.o.o. uveljavljal odbitek vstopnega DDV v višini 10.615,92 EUR, dejansko vložen dne 2. 3. 2006. To sicer nakazuje, da je datum storitve kaznivega dejanja, za katerega je sodišče prve stopnje obdolženca spoznalo za krivega v izreku prvostopenjske sodbe, opredeljen z dnem 28. 2. 2006, napačen. Vendar pa čas storitve obravnavanega dejanja ni zakonski znak kaznivega dejanja in se v tej zadevi tudi ne nanaša na kakršnokoli drugo odločilno dejstvo. Bistveno tako je, da sodišče prve stopnje v napadeni sodbi brez dvoma pravilno ugotovilo, da gre v zvezi s spremembo obtožbe za isti historični dogodek. Zagovornik tako neutemeljeno trdi, da pri prvotnemu očitku ni šlo za isto kriminalno količino, kot je bila vsebovana v spremenjeni obtožbi in da je bila spremenjena obtožba s tega vidika zatorej nedopustna, ker da je modificirani obtožni predlog predstavljal novo kaznivo dejanje. Temu posledično ne more biti uspešen tudi, ko uveljavlja ugovor zastaranja kazenskega pregona. Do relativnega zastaranja kazenskega pregona v predmetni zadevi ni prišlo, saj je bil pretrgan z vložitvijo obtožnega predloga dne 4. 8. 2010 in nato s procesnimi dejanji sodišča. Neutemeljen je zato očitek sodišču prve stopnje, da bi moralo iz tega razloga izdati zavrnilno sodbo po 357. členu ZKP.

14. Zagovornik uveljavlja kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev določb kazenskega zakona in navaja, da so vsebinski zaključki obeh sodišč še posebej zmotni zaradi popolnega nespoštovanja prava EU, na katerega je obramba izrecno in večkrat opozorila. Sodišče namreč ni ugodilo predlogu obrambe, naj se v dokazne namene prebere sodba sodišča EU z dne 21. 6. 2012 v združenih zadevah C -80/11 in C -142/11, in sicer zato, ker se "dokazni postopek izvaja v skladu s slovensko zakonodajo in v skladu s slovensko sodno prakso". Za materialnopravno pravilno presojo ravnanja obdolženca, torej, ali je bilo to kaznivo ali ne, so pomembna zlasti stališča, izražena v 30, 32, 40, 45, 47, 49, 50, 54, in 66. točki obrazložitve sodbe Sodišča EU v združenih zadevah C -80/11 in C -142/11 z dne 21. 6. 2012. Gre za dva bistvena poudarka, in sicer prvič (A), ali je bil posel v celoti tudi dejansko realiziran in ali je šlo z vidika davčnih predpisov za resnični poslovni dogodek in drugič (B), kakšne stvarne in realne možnosti je imel obdolženec v času sklepanja posla na podlagi objektivnih dejavnikov ugotoviti, da posluje z nedelujočim podjetjem (missing trader).

15. Vrhovno sodišče ugotavlja, da uveljavljane kršitve niso podane. Zagovornik kršitve 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v nadaljevanju ne konkretizira, kršitev kazenskega zakona pa uveljavlja v posledici zmotne, pa tudi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Na tak način pa do kršitve kazenskega zakona ne more priti. Kazenski zakon je namreč lahko kršen le tedaj, če sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje nepravilno uporabi neko določbo kazenskega zakona, ali če določbe kazenskega zakona, ki bi jo moralo uporabiti ne uporabi. Sodna praksa ni dokaz v kazenskem postopku, iz navedb zagovornika in sodbe sodišča prve stopnje tudi ni razvidno, da se sodišče ni seznanilo z obravnavano sodno prakso. Zagovornik pa v zahtevi za varstvo zakonitosti z nasprotovanjem oceni sodišča glede naklepa in motiva, uveljavlja nedovoljen razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

16. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, v pretežnem delu pa je zahteva vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

17. Glede na premoženjsko stanje obsojenca, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, je Vrhovno sodišče obsojencu naložilo plačilo stroškov, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, to je sodno takso (98.a člen v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP) v višini 220,00 EUR.

(1) Glej sodba Vrhovnega sodišča I Ips 341/2009 z dne 25. 2. 2010, sodba Vrhovnega sodišča I Ips 320/2009 z dne 25. 3. 2010.

ZKP člen 236, 236/1-5, 344, 371, 371/1-8. ZDavP-2 člen 24.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.