VSRS Sodba I Ips 19969/2010-620
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-07-09

Marko Šorli (preds.), mag. Damijan Florjančič (poroč.), Barbara Zobec, Maja Tratnik, mag. Kristina Ožbolt

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - veljavnost dokazov, pridobljenih iz tujine - pravica do zasebnosti - poseg v komunikacijsko zasebnost - pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju - nadzor s prisluškovanjem - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - preiskava - dokazni predlog - izločitev sodnika - sprememba obtožbe - prekoračitev obtožbe - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - zmotna ali nepopolna ugotovitev dejanskega stanja

1.) Odredbe, s katero preiskovalni sodnik po pravnomočnosti sklepa o preiskavi operaterju mobilne telefonije naloži izpis prometnih podatkov, ni mogoče enačiti z odredbo, izdano v predkazenskem postopku po prvem odstavku 149.b člena ZKP. V tej fazi postopka ni šlo več za odkrivanje kaznivega dejanja, ampak za pregled v hišnih preiskavah zaseženih mobilnih telefonov in SIM kartic.

2.) Presoje skladnosti delovanja tujih (pravo)sodnih organov s tujo zakonodajo ne morejo opravljati naša sodišča. Naše sodišče je pristojno le preveriti, če je imelo dejanje tuje policije zakonito podlago.

3.) Sodišče prve stopnje lahko spremeni odločitev o izvedbi predlaganega dokaza, če naknadno ugotovi, da je njegova izvedba smiselna, potrebna oziroma se naknadno izkaže njegova utemeljenost. Po prebrani izpovedi priče, potem ko je bil dokazni predlog obrambe za njeno neposredno zaslišanje zavrnjen, nastane nova procesna situacija, ki bi terjala bodisi nov dokazni predlog obrambe za neposredno zaslišanje te priče, kot ga je že podala (stranke lahko večkrat ponovijo tudi že zavrnjene dokazne predloge), bodisi da bi sodišče samo odločilo tudi glede tega dokaznega predloga drugače, kot je bilo že odločeno (torej, da se izvede tudi neposredno zaslišanje priče).

4.) Obsojenčev glas je sestavni del njegove osebne identitete, enako kot vizualna podoba, ter njegova uporaba ne more biti in ni prepovedana za namene preverjanja in dokazovanja njegove identitete.

5.) Z nadomestitvijo v obtožbi poimensko navedenega sostorilca z neznano osebo v opisu dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje, ni bila prekršena obsojenčeva pravica do učinkovite obrambe. Zoper obsojenca usmerjeni očitek se na ta način ni vsebinsko spremenil, saj natančno (ne)ugotovljena identiteta osebe, s katero se je obsojenec dogovarjal, ni odločilna okoliščina, če in kolikor je z izvedenimi dokazi nedvoumno ugotovljeno konkretno dogovarjanje obsojenca glede konkretnega mamila.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojeni A. A. je dolžan plačati sodno takso v višini 2.000,00 EUR.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo in popravnim sklepom spoznalo

- obsojenega A. A. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), za katero mu je izreklo kazen petnajst let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 30.000 EUR, ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo premoženjsko korist v višini 50.000 EUR;

- obsojenega B. B. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen sedem let in šest mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 10.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 10.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega C. C. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen petnajst let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 25.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 35.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega D. D. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen petnajst let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 30.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 350.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega E. E. za krivega storitve kaznivega dejanja po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen sedem let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 10.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 5.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega F. F. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen pet let in šest mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 8.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 5.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega G. G. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen petnajst let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 25.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 35.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega H. H. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen petnajst let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 15.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 22.000 EUR premoženjske koristi;

- obsojenega I. I. za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen šest let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu, in stransko denarno kazen 9.000 EUR ter mu na podlagi 95. in 96. člena KZ odvzelo 3.000 EUR premoženjske koristi.

Sodišče je obsojenima G. G. in H. H. odvzelo zasežena mamila ter obsojencem naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka. Z isto sodbo je sodišče obtoženega C. C. na podlagi 1. točke prvega odstavka 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po tretjem in prvem odstavku 307. člena KZ in odločilo, da stroški tega dela kazenskega postopka ter nagrada in potrebni izdatki in nagrada zagovornika obremenjujejo proračun. Obtožencu je sodišče na podlagi 498. člena ZKP odvzelo zaseženo orožje.

2. Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedenima sodbo in sklepom delno ugodilo pritožbam obsojenih D. D., G. G. in H. H. ter njihovih zagovornikov in zagovornikov obsojenih A. A. in C. C. in sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem delu spremenilo tako, da je

- v odločbi o krivdi glede obsojenega D. D. iz ravnanja, opisanega pod točko VIII v tretji vrsti prvega odstavka, izpustilo besedo „kupili“, v drugem odstavku pa besedilo „D. D. je pa heroin z namenom prodaje kupil tako, da je v zamenjavo za heroin L. R. dostavljal vozila višjega cenovnega razreda, pri čemer je cena za kilogram heroina v zamenjavi za vozilo znašala 11.000 EUR, ali mu poslal tudi denar za nabavo heroina in heroin hranil v Ljubljani.“

- v odločbah o kazenskih sankcijah tako, da je znižalo izrečene kazni zapora in stranske denarne kazni obsojenim A. A. na devet let in 20.000 EUR, C. C. na dvanajst let in 20.000 EUR, G. G. na dvanajst let in 20.000 EUR in H. H. na dvanajst let in 12.000 EUR.

V preostalem je sodišče druge stopnje pritožbe obsojenih D. D., G. G. in H. H. ter njihovih zagovornikov in zagovornikov obsojenih A. A. in C. C., v celoti pa pritožbe obsojenega I. I. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obsojenih B. B., E. E. in F. F. ter pritožbo državne tožilke, ki se nanaša na obsodilni del sodbe, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. Sodišče druge stopnje je na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP obsojene A. A., B. B., C. C., D. D., F. F., E. E., G. G., H. H. in I. I. oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, obsojene B. B., E. E., F. F. in I. I. pa tudi iz 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrade po uradni dolžnosti postavljenih zagovornikov obsojenim G. G., C. C., E. E. in I. I. bremenijo proračun. Z isto sodbo je sodišče druge stopnje ugodilo pritožbi državne tožilke, izpodbijano sodbo v oprostilnem delu razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Zoper pravnomočno sodbo so vložili zahteve za varstvo zakonitosti obsojeni H. H., zagovornik obsojenega I. I., zagovornik obsojenega B. B., zagovorniki obsojenega A. A. in zagovorniki obsojenega D. D. Vrhovno sodišče je s sodbo I Ips 19969/2011 z dne 14. 2. 2012 zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo ter obsojencem naložilo plačilo sodne takse.

4. Ustavno sodišče Republike Slovenije je z odločbo Up-519/12 z dne 18. 9. 2014 zgoraj navedeno sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo v delu, ki se nanaša na A. A., in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

5. Zagovorniki obsojenega A. A. vlagajo zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost pravnomočne sodbe. Vložniki predlagajo, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

6. Vrhovna državna tožilka v zvezi z navedbami zagovornikov obsojenega A. A. o zmotni uporabi materialnega prava meni, da je relevanten odgovor podalo že sodišče druge stopnje, da v zvezi z neizločitvijo predsednika senata in članov senata prvostopenjskega sodišča ni prišlo do kršitev določb kazenskega postopka, prav tako slednje tudi niso bile storjene ob spremembi obtožbe. Navajanje vložnikov, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na pritožbene navedbe obrambe, po stališču vrhovne državne tožilke v resnici predstavlja izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, ne pa bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče je podalo tudi izčrpne razloge, zakaj je obsojencu kaznivo dejanje dokazano z izvedenimi dokazi, prav tako je utemeljilo zavrnitev dokaznih predlogov.

7. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom, ki se o njem niso izjavili.

8. Zagovorniki obsojenega A. A. v zahtevi za varstvo zakonitosti izpostavljajo, da je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi nepravilno razdružilo postopek, tako da je za dejanje iz točke VII izreka sodbe izločilo postopek, da bi se dokončal posebej, in ob tem zahtevo za izločitev članov senata, ki se je nanašala na to kaznivo dejanje, zavrglo. Zahteva za izločitev vseh članov senata pa je temeljila na okoliščini njihove seznanitve z dokazi v zvezi z navedenim kaznivim dejanjem, opisanim pod točko VII izreka, torej iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP. Po ponovni združitvi tako razdruženega postopka zahteva za izločitev ni bila predložena podpredsednici sodišča v odločanje, niti ni bil obsojeni A. A. seznanjen s spremenjeno obtožbo in vprašan, ali jo razume. S takim ravnanjem naj bi bil obsojenec v nasprotju s prvo alinejo 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave) onemogočen, da se o spremenjeni obtožbi izjavi, izkazana pa je tudi kršitev četrtega odstavka 321. člena ZKP. Na enake pritožbene navedbe je dovolj jasno odgovorilo že sodišče druge stopnje (točka A2, stran 9 in 10), iz zahteve pa tudi ni razvidno, kako naj bi navedene procesne odločitve sodišča vplivale na zakonitost izpodbijane sodbe. Kot je opozorilo že sodišče druge stopnje, je treba poudariti, da je imel obsojenec dovolj možnosti za pripravo obrambe tudi glede spremenjene obtožbe, posebej je bil poučen o možnosti dopolnitve zagovora (list. št. 14791), ki jo je tudi izkoristil (list. št. 14792), iz česar nedvoumno izhaja, da je spremenjeno obtožbo razumel in zato ni podana niti zatrjevana kršitev iz 29. člena Ustave RS.

9. Zagovorniki obsojenega A. A. v zahtevi izpodbijajo zakonitost odredbe preiskovalnega sodnika III Kpr 72/2007 z dne 4. 10. 2007, kateri po njihovem stališču manjka obrazložitev. Vložniki menijo, da stališči prvostopenjskega in drugostopenjskega sodišča s tem v zvezi nista pravilni. Odredba, izdana na podlagi 143. člena ZKP in s katero se posega v obsojenčevo komunikacijsko zasebnost, bi po stališču vložnikov morala biti obrazložena. Vsebina odredbe ne omogoča zaključka, da je bila izdana iz istih razlogov kot v predhodnih primerih. Stališče nižjih sodišč, da je poseg v obsojenčevo komunikacijsko zasebnost dovoljen, ker so bile v postopku predhodno že izdane odredbe, ki so obrazložene, zaradi česar izpodbijane odredbe preiskovalnemu sodniku ni treba obrazložiti, je po oceni vložnikov arbitrarno in v neskladju z 22., 25. in 37. členom Ustave RS. V zvezi s prisluhom oziroma posnetkom ELI-6, št. 100, vložniki navajajo, da je ta posnetek nastal kot ambientalno prestrezanje elektronskih komunikacij, zaradi česar bi morali biti za tak ukrep podani posebni pogoji. Po stališču vložnikov je treba razlikovati med prestrezanjem elektronskih komunikacij s snemanjem pogovora in snemanjem v prostoru: v prvem primeru se varuje oškodovančevo komunikacijsko zasebnost, v drugem pa hkrati njegovo komunikacijsko in ambientalno zasebnost. Bistveno je, v katero pravno dobrino varovane osebe se s posnetkom poseže. Pri snemanju pogovora med dvema osebama zadošča, da se spoštuje standarde iz drugega odstavka 37. člena Ustave RS, drugače pa velja za primere, ko se bo s komunikacijskim sredstvom snemalo dogajanje v prostoru.

10. Na posnetku ELI-6, št. 100, je zabeležena komunikacija z dne 20. 10. 2006 med številkama ..., za katero je bilo ugotovljeno, da pripada obsojenemu A., in ..., ki pripada družbi S. d.d. Obsojenec je navedeno številko klical z namenom polnjenja predplačniškega telefonskega računa, na posnetku pa so slišni glasovi treh oseb. Preiskovalni sodnik je na dokazni predlog državnega tožilstva izdal odredbo III Kpr 72/2007 z dne 4. 10. 2007 v času, ko je bil sklep o uvedbi preiskave že pravnomočen. Z odredbo je bilo operaterjem mobilne telefonije naloženo, da napravijo izpis prometnih podatkov na telefonih in SIM karticah, zaseženih obsojencem ob hišnih preiskavah.

11. Po izdaji sklepa o preiskavi opravlja preiskovalni sodnik preiskovalna dejanja po predlogih strank ter tista dejanja, ki se mu zdijo potrebna za uspešno izvedbo postopka (176. člen ZKP). Po prvem odstavku 177. člena ZKP smejo stranke in oškodovanec med preiskavo preiskovalnemu sodniku predlagati, naj se opravijo posamezna preiskovalna dejanja. V obravnavanem primeru je preiskovalni sodnik v preiskavi po dokaznem predlogu državne tožilke izdal navedeno odredbo. Slednja je bila torej izdana, ko je bil utemeljen sum storitve kaznivega dejanja ugotovljen s pravnomočnim sklepom o preiskavi. Zato po oceni Vrhovnega sodišča v obravnavanem primeru ne gre za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena ZKP, temveč za ugoditev dokaznemu predlogu državnega tožilca. Tak predlog bi nenazadnje lahko podala tudi obramba, tako v preiskavi kot na glavni obravnavi. V tej fazi postopka tudi ni šlo več za odkrivanje kaznivega dejanja, ampak za pregled v hišnih preiskavah zaseženih mobilnih telefonov in SIM kartic, zato tudi ni smiselno govoriti o izvajanju prikritega ukrepa. Stališče vložnikov, da bi morala biti odredba, s katero se med preiskavo na dokazni predlog državnega tožilstva operaterjem mobilne telefonije nalaga dolžnost posredovanja prometnih podatkov, obrazložena enako kot odredba za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena ZKP (katere ureditev je vezana na predkazenski postopek, ko se razlogi za sum s tem ukrepom šele preverjajo), zato ni utemeljeno.

12. Prav tako ni mogoče pritrditi zatrjevanju vložnikov, da je ob pridobivanju zgoraj navedenega posnetka šlo za snemanje v prostoru, ne pa za prisluškovanje. O tem vprašanju je prepričljivo stališče zavzelo že sodišče druge stopnje (stran 14 in 15 sodbe). Slednje je pritrdilo stališču prvostopenjskega sodišča, da ni relevantno, ali tarča med trajanjem komunikacije naslavlja sogovornika na drugi strani telefonske zveze, pomembno je, da je verbalni kontakt zaznan in posnet v časovnem trajanju med vzpostavitvijo in zaključkom telekomunikacijske povezave. Posnetek vseh treh glasov je integralni del telekomunikacije, šlo je tudi za prenos signala v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki je bil med zgoraj omenjenima telefonskima številkama zabeležen na podlagi sodne odredbe Pp 9/2006 z dne 4. 10. 2006. Operater mobilne telefonije je izvršil sodno odredbo, izsledek komunikacije, zaznan po sredstvih telekomunikacijskega omrežja med časom trajanja telefonske zveze, pa je ne glede na namero tarče, njenega sogovornika ali tretjih oseb, zakonit dokaz. V sodbi I Ips 314/2004 z dne 18. 9. 2004 je Vrhovno sodišče obrazložilo, da za odreditev ukrepa na podlagi 1. ali 5. točke 1. odstavka 150. člena ZKP ni odločilna vrsta sporočila s kriterijem, ali je sporočilo mogoče le snemati (teleprintersko, faksimile, slikovno, pisno sporočilo) ali prisluškovati (telefonski ali radijski pogovor, televizija) ali oboje, temveč sredstvo, ki se za prenos sporočila uporablja (po besedilu določbe 150. člena ZKP telekomunikacijsko sredstvo ali računalniški sistem) in opredeljuje ukrepe za učinkovit nadzor komunikacije. V obravnavanem primeru je obsojeni A. s svojega mobilnega telefona klical telefonsko številko operaterja mobilne telefonije oziroma je bila med obsojenčevo in operaterjevo telefonsko številko vzpostavljena komunikacija, nadzor obsojenčevega govornega sporočila pa je bil tehnično opravljen s kontrolo prenosnih sistemov mobilnega operaterja. Ob tem je treba dodati, da je v času izdaje izpodbijane odredbe veljal Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/2004, v nadaljevanju ZEKom) in ne Zakon o telekomunikacijah, na katerega se opira citirana soba, kljub temu pa je mogoče zaključiti, da se za obravnavani primer relevantne določbe v bistvenem vsebinsko niso spremenile. Tako je po 4. točki tretjega člena ZEKom elektronsko komunikacijsko omrežje opredeljeno kot prenosni sistemi in, kjer je to primerno, komutacijska ali usmerjevalna oprema in drugi viri, ki omogočajo prenos signalov po vodnikih, z radijskimi valovi, po optičnih ali drugih elektromagnetnih sredstvih, vključno s satelitskimi omrežji, fiksnimi (vodovno in paketno komutirana, vključno z internetom) in mobilnimi prizemnimi omrežji, električnimi kabelskimi sistemi, če se uporabljajo za prenos signalov, omrežji za radijsko in televizijsko radiodifuzijo ter omrežje kabelske televizije, ne glede na vrsto prenesenih informacij. Klic pa je zveza, ki je vzpostavljena s pomočjo javno dostopne telefonske storitve in dopušča dvosmerno komunikacijo v realnem času (12. točka tretjega člena ZEKom). Zgolj spletu okoliščin je mogoče pripisati posnetek glasov v ozadju, na katere je policija naletela na podlagi zgoraj navedene sodne odredbe, izdane zoper obsojenca.

13. Do navedb vložnikov o neustavnosti določbe 149.b člena ZKP se Vrhovno sodišče ne more opredeliti (prvi odstavek 424. člena ZKP). Vložniki namreč na abstraktni ravni navajajo, da je po njihovem mnenju omenjena določba neustavna ter da zakonodajalec ni upošteval v celoti odločbe Ustavnega sodišča Up-106/05 z dne 2. 10. 2008, ne pojasnijo pa, do kakšne kršitve Ustave je po njihovem stališču prišlo v obravnavanem primeru.

14. Neutemeljena je zahteva vložnikov tudi glede zatrjevanja, da je kaznivo dejanje, opisano pod točko VII izreka prvostopenjske sodbe, v celoti utemeljeno na dokazih, pridobljenih v nasprotju s tretjim odstavkom 103. člena DPR (Odlok predsednika republike R Italije št. 309/1999), 36. in 37. členom Ustave RS ter 8. členom Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), s čimer naj bi bila storjena kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. S tem v zvezi vložniki navajajo, da so italijanski policisti z opravo preiskovalnih dejanj brez sodnih odredb kršili tretji odstavek 103. člena DPR, in sicer glede pogoja – nemožnosti pridobiti telefonsko pooblastilo „sodne osebe“ za opravo preiskave, poleg tega pa na ta način pridobljeni dokazi niso bili „pridobljeni v skladu s procesnimi jamstvi Ustave RS.“ Po zatrjevanju vložnikov naj bi iz izpovedbe priče V. C. izhajalo, da se je preiskava odvijala povsem drugače kot je to opisano v zapisniku z dne 12. 3. 2007 (ki naj bi bil zato neverodostojen). Policisti nikakor niso opravljali nadzora območja zaradi preprečevanja premoženjskih kaznivih dejanj, temveč dlje časa trajajočo in skrbno načrtovano akcijo „Carpe diem“ in je „eden od karabinjerjev, ki je sodeloval pri preiskavi, bil ves čas fizično navzoč v prostorih tožilstva.“ Na vsebinsko enake pritožbene navedbe je odgovorilo že sodišče druge stopnje (točka A 4 – stran od 11 do 13 sodbe sodišča druge stopnje), in sicer s sprejemljivimi razlogi za Vrhovno sodišče. Izpostaviti je treba, da vložniki zahteve z zatrjevanjem, da niso bili izpolnjeni pogoji po tretjem odstavku 103. člena DPR za izvedbo izpodbijanih procesnih dejanj italijanske policije ob in neposredno po aretaciji E. T., kar izvajajo iz izpovedbe priče V. C. (predvsem v zvezi z vzporedno izvajano akcijo italijanske policije „Carpe diem“), ter v tej zvezi z oporekanjem verodostojnosti zapisnika italijanske policije z dne 12. 3. 2007, ponujajo svojo oceno teh dokazov in na ta način izpodbijajo dokazno oceno, ki jo je v tem pogledu sprejelo sodišče, kar z zahtevo ni dopustno uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Poleg tega pa zatrjevanje, da je bil v prostorih tožilstva ves čas navzoč eden od italijanskih policistov, zaradi česar naj bi imeli policisti, ki so aretirali T., ves čas možnost kontaktirati s tožilstvom, pomeni oporekanje zakonitosti ravnanja italijanskega tožilca, ki je presodil in naknadno v (zakonsko določenem) roku 48 ur potrdil zakonitost delovanja italijanskih policistov, ter sodnika, ki je naknadno potrdil aretacijo T. Presojo delovanja italijanskih policistov so, skladno z določbo tretjega odstavka 103. člena DPR, napravili za to edino pristojni, italijanski pravosodni organi, upoštevaje (njim znane) vse relevantne okoliščine primera. Nobenega utemeljenega razloga ni, da bi se na podlagi povzetih, ponujenih dokaznih ocen vložnikov zahteve, vzpostavil kakršen koli utemeljen dvom v zakonitost odločitve pristojnih italijanskih (pravo)sodnih organov.

15. Posebej pa Vrhovno sodišče poudarja, da presoje skladnosti delovanja tujih, v tem primeru italijanskih, (pravo)sodnih organov s tujo – italijansko zakonodajo ne morejo opravljati naša sodišča. Naše sodišče bi s presojo zakonitosti ravnanj (pravo)sodnih organov druge države poseglo v suvereno odločanje tujih državnih organov(1). V obravnavanem primeru je bilo naše sodišče pristojno le preveriti, če je imelo dejanje italijanske policije zakonito podlago in ali ga je naknadno odobril italijanski državni (javni) tožilec, kot je to določeno v citiranem tretjem odstavku 103. člena DPR. Ob ugotovitvi, da so te formalne predpostavke podane, je sodišče v izpodbijani sodbi pravilno zaključilo, da gre za zakonito pridobljene dokaze. Ob tem je relevantno tudi dejstvo, da so bila procesna dejanja zoper E. T. v Italiji opravljena v okviru kazenskega postopka, ki je bil v celoti izvajan v Italiji, neodvisno od kazenskega postopka, ki je tekel v Sloveniji zoper obsojenega A. A. in torej niso temeljila na zaprosilu naše države za njihovo izvedbo. Tudi ta vidik utemeljuje zaključek, da so morala biti pri teh dejanjih upoštevana postopkovna pravila italijanske zakonodaje in ne morebiti tista, ki jih določa slovenska kazensko procesna zakonodaja in jih je zato mogoče in dopustno presojati le v luči italijanske zakonodaje. Vrhovno sodišče ob tem dodaja, da iz 82. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije izhaja eno temeljnih načel pravosodnega sodelovanja v kazenskih zadevah med članicami Evropske unije, to je načelo vzajemnega priznavanja sodb in sodnih odločb, ki zavezuje tako slovenske kot italijanske pravosodne organe glede na to, da sta obe državi, R Slovenija in R Italija, članici EU, torej podpisnici navedene Pogodbe. Med sodne odločbe je šteti tudi odobritev italijanskega tožilca na podlagi citirane določbe 103. člena DPR, kar pomeni, da bi za izpodbijanje zakonitosti take odobritve obramba morala ponuditi dokaze, katerih teža bi pretehtala oziroma prebila navedeno načelno izhodišče (na primer pravnomočno sodbo italijanskega sodišča, v kateri bi bila ugotovljena nezakonitost delovanja italijanskih policistov v tem primeru), kar pa ne morejo predstavljati izražena, z ničemer konkretno podprta stališča vložnikov zahteve.

16. Poleg tega vložniki zahteve posplošeno zatrjujejo, da je italijanska policija posegla v T. prostorsko in komunikacijsko zasebnost na način, ki je odstopal od standardov Ustave, pri čemer očitno merijo na določbe 36. (nedotakljivost stanovanja) in 37. člena (varstvo tajnosti pisem in drugih občil) Ustave. V tej zvezi je po njihovem mnenju treba upoštevati standard vnaprejšnjega odrejanja posegov v komunikacijsko in ambientalno zasebnost; v primeru naknadne sodne kontrole pa je „potrebna bistveno večja zadržanost.“ Sicer pa vložniki zahteve ocenjujejo, da bi v tem primeru že zakonito izvrševanje policijskih pooblastil „ter posledična dokaznopravna implementacija očitno odstopala od standardov Ustave RS.“ Tudi v tem pogledu je zahteva neutemeljena, saj je treba upoštevati, da Ustava R Italije v 14. (nedotakljivost stanovanja) in 15. členu (tajnost pisem in drugih načinov komuniciranja), varuje posege v ti dve področji zasebnosti posameznika z vnaprejšnjo ali naknadno (pravo)sodno kontrolo takih posegov. V 14. členu Ustave R Italije, ki določa nedotakljivost stanovanja, je tudi določeno, da hišne preiskave in zaplembe niso dovoljene, razen v primerih in po postopkih, kot so zagotovljeni za varstvo osebne svobode v 13. členu Ustave R Italije. V drugem odstavku te določbe je prepovedan vsakršen odvzem prostosti ali osebna preiskava, razen na podlagi obrazložene sodne odločitve. Le v izjemnih primerih, ko je to nujno in v zakonu taksativno opredeljenih primerih, lahko organi javne varnosti sprejmejo začasne ukrepe, ki pa morajo biti v oseminštiridesetih urah predloženi (pravo)sodnim organom in če jih ti v nadaljnjih oseminštiridesetih urah ne potrdijo, so razveljavljeni in brez vsakršnega učinka (tretji odstavek 13. člena Ustave R Italije). To je na zakonodajni ravni izpeljano tudi v določbah drugega in tretjega odstavka 103. člena DPR, kar je bilo v obravnavanem primeru zakonska podlaga za ravnanje italijanske policije. Ustava R Italije v 15. členu določa nedotakljivost svobode in tajnosti pisem ter vseh vrst komunikacije. To pravico je mogoče omejiti le z obrazloženo odločbo sodišča, izdano v skladu z zakonskimi jamstvi. DPR se nanaša na kazniva dejanja, povezana z razpečevanjem in zlorabo prepovedanih drog in daje policiji širša pooblastila za nadzor, pregled in preiskavo osebnih stvari in oseb zaradi odkrivanja drog. Ti ukrepi se razlikujejo od ukrepov v okviru preiskave v skladu italijanskim zakonom o kazenskem postopku (v nadaljevanju CPP), saj gre tudi za preventivne ukrepe, ki se izvajajo le na področju prepovedanih drog(2). Sicer pa obsojenčevi zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti ne zatrjujejo, da preiskava T. hotelske sobe, njegovega vozila in mobilnega telefona ni bila opravljena v skladu s 352. členom CPP, temveč le, da za ravnanje italijanske policije ni bilo podlage v tretjem odstavku 103. člena DPR. Tako stališče vložnikov zahteve je neutemeljeno, saj lahko po določbi drugega odstavka 103. člena DPR policija pri opravljanju nalog v zvezi s preprečevanjem in zatiranjem nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami in drugimi opojnimi substancami na katerem koli kraju opravi nadzor, preglede in preiskave prevoznih sredstev in prtljage ter osebnih predmetov, če obstajajo utemeljeni razlogi, da bodo pri tem najdene droge ali druge psihotropne snovi. O rezultatih nadzora, pregleda ali preiskave mora policija sestaviti zapisnik na ustreznih obrazcih, ki jih mora v 48 urah predložiti državnemu tožilcu, ta pa jih mora v nadaljnjih 48 urah odobriti, če ugotovi, da so izpolnjeni pogoji. V primeru izjemne nujnosti, ko zaradi posebnih okoliščin ni mogoče po telefonu pridobiti odredbe pristojnega tožilca, lahko policija opravi preiskavo, nemudoma oziroma v roku 48 ur pa mora o tem obvestiti pristojnega državnega tožilca, ki mora, če so izpolnjeni pogoji, ukrepe odobriti v nadaljnjih 48 urah (tretji odstavek 103. člena DPR)(3). Vsi navedeni zakonsko določeni pogoji so bili torej v obravnavanem primeru izpolnjeni, kot ugotovljeno že v predhodni točki 14.

17. Iz povzetih določb italijanske ustave je razvidno, da na primerljiv način določbam 36. in 37. člena Ustave RS ureja varstvo nedotakljivosti stanovanja in ter tajnost pisem in drugih občil. V ti dve človekovi pravici, ki sta ustavnopravno zavarovani, je po določbah obeh ustav dopustno posegati le na podlagi odločbe sodišča oziroma (pravo)sodne oblasti (razen izjemoma, kot je določeno v petem odstavku 36. člena Ustave RS in drugem odstavku 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 13. člena Ustave R Italije, kjer pa je predvidena naknadna odobritev (pravo)sodne oblasti). Vložniki zahteve navajajo, da v obravnavanem primeru niso bili upoštevani standardi procesnih jamstev, kot jih določa Ustava, ne da bi konkretno opredelili kateri standardi so to, razen kolikor ne izpostavljajo, da določbe Ustave „zahtevajo vnaprejšnje odrejanje posegov v komunikacijsko in ambientalno zasebnost“ in da bi bila pri naknadni sodni kontroli v takih primerih „potrebna bistveno večja zadržanost“. Do takih posplošenih navedb se niti ni mogoče določno, vsebinsko opredeljevati. Ne glede na navedeno in upoštevaje odločbo Ustavnega sodišča Up-519/12 z dne 18. 9. 2014, ki v točki 10. obrazložitve navaja, da je treba tudi na te „očitke o kršitvah človekovih pravic“ odgovoriti z ustavnopravnimi argumenti, je stališče Vrhovnega sodišča, da je v primeru zatrjevanih kršitev človekovih pravic, ki naj bi bile storjene pri pridobitvi dokazov v tujini, potrebno izhajati iz primerjave med ustavnopravnopravno zavarovanimi človekovimi pravicami v obeh državah (v R Sloveniji in v drugi državi, kjer naj bi bile te kršitve zagrešene). Pri tem se je treba omejiti na presojo, ali so na tej ravni, na obeh straneh, zavarovane prav te človekove pravice, ki naj bi bile kršene, ter ali je za njihovo varstvo zagotovljeno (pravo)sodno varstvo (izhajajoč pri tem iz četrtega odstavka 15. člena Ustave in hkrati upoštevaje da Ustava zagotavlja človekove pravice in temeljne svoboščine v Sloveniji, kot izhaja iz prvega odstavka 14. člena Ustave – ne pa v tuji državi(4)). Uresničevanje navedenih pravic mora biti zagotovljeno s sodnim varstvom, katerega bistvena lastnost je neodvisnost in nepristranskost odločanja (kar je glede na 6. člen EKČP tudi ena temeljnih človekovih pravic). Sklicevanje na (pravo)sodne organe je v tem kontekstu utemeljeno z dejstvom, da so v nekaterih državah (tako tudi v R Italiji) pristojnosti, ki jih po naši ustavi izvršujejo (izključno) sodišča, podeljena tudi drugim organom, ki po ustavni umestitvi in funkcionalnosti, izpolnjujejo kriterije sicer lastne sodiščem. Tako italijanska ustava izenačuje položaj državnega (javnega) tožilca z ustavnopravim položajem sodnika, ko njun položaj, pristojnosti, imenovanje in ostale temeljne pravice, ki zagotavljajo njun neodvisen položaj, ureja v skupnem, posebnem IV poglavju (101. do 113. člen) z naslovom Pravosodje (La Magistratura) in še konkretneje, ko v četrtem odstavku 107. člena Ustave izrecno določa, da pripadajo državnemu tožilcu vsa jamstva po določbah sodnega reda, predpisanega z zakonom (prvi odstavek 108. člena Ustave). Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da so bile v obravnavanem primeru na ustavnopravni ravni primerljivo zavarovane temeljne človekove pravice, v katere se je v primeru izvedene preiskave zoper E. T. poseglo (nedotakljivost stanovanja pri hišni preiskavi, poseg v komunikacijsko zasebnost pri pregledu in zasegu telefona ter preverjanje telefonskih številk, s katerih je bilo klicano v njegovo hotelsko sobo). Pri tem ni odločilno, če je bila (pravo)sodna kontrola opravljena pred ali po posegu, temveč da je bila, glede na izjemne okoliščine primera, opravljena po (pravo)sodnem organu – državnem (javnem) tožilstvu, četudi naknadno(5). Kolikor je mogoče razumeti, da se z zahtevo za varstvo zakonitosti oporeka neupoštevanju procesnih pogojev za izvedbo hišne preiskave, kot jih določa Ustava RS (navzočnost tistega, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegovega zastopnika; prisotnost dveh prič), je treba zaključiti, da ni mogoče, niti utemeljeno pričakovati, da bi se v tujih ustavnopravnih ureditvah predpisovali enaki procesni pogoji kot jih določa naša ustava, zato je treba tudi v tem pogledu presojati, če tuja ureditev zagotavlja tak nadzor nad izvedbo hišne preiskave, ki učinkovito preprečuje arbitrarno delovanje policije pri njeni izvedbi(6). Kot je bilo obrazloženo že v točki 14. je italijanska policija 12. 3. 2007 o aretaciji E. T. ter o osebni preiskavi in preiskavi njegovega vozila sestavila zapisnika, italijanski pravosodni organi pa so opravili naknadno preveritev delovanja italijanske policije v skladu s tretjim odstavkom 103. člena DPR in odobrili njihovo delovanje. Poleg tega je bil s prisotnostjo uslužbenca hotela pri preiskavi T. hotelske sobe, z video snemanjem preiskave T. vozila (slednji se je po podatkih v spisu odrekel navzočnosti pri preiskavi) in z naknadno (pravo)sodno odobritvijo delovanja policije dosežen namen, ki ga zasledujeta 36. in 37. člen Ustave, saj se je tudi na tak način preprečilo arbitrarno delo policije, ob zagotovljenem (pravo)sodnem nadzoru (sicer naknadnim) nad zakonitostjo njenega delovanja. Zaradi navedenih razlogov je bila pravilna odločitev sodišča prve stopnje glede zavrnitve izločitve dokazov v zvezi z dejanjem iz točke VII izreka prvostopenjske sodbe (dokazi, ki izvirajo iz aretacija E. T. v Italiji); posledično pa je neutemeljena tudi zahteva za izločitev vseh članov senata iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP (kot povzeto zgoraj v točki 8), ker naj bi se s temi dokazi seznanili.

18. V zahtevi se nadalje kot napačna izpostavlja procesna odločitev sodišča prve stopnje, ko je na glavni obravnavi le prebralo zapisnik o zaslišanju priče italijanskega karabinjerja V. C., ne da bi to pričo tudi neposredno zaslišalo, ker da tega ni zahtevala nobena od strank. S takim ravnanjem naj bi sodišče storilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 371. člena ZKP, kršitev 29. člena Ustave RS ter tretjega odstavka 6. člena EKČP. Ob tem vložnik zahteve zanika, da naj bi se obramba na izrecno vprašanje predsednika senata odrekla pravici do ponovnega zaslišanja navedene priče (kot je navedlo sodišče druge stopnje v prvem odstavku na strani 14 svoje odločbe). Glede na podrobno obrazložitev postopka sodišča v zvezi z izvedbo navedenega dokaza v sodbi sodišča druge stopnje (točki 4 in 5 na straneh od 11 do 14 sodbe sodišča druge stopnje) in v zvezi s pojasnilom sodišča prve stopnje v obrazložitvi sodbe (stran 261), je treba dodati, da sodišče prve stopnje lahko spremeni odločitev o izvedbi predlaganega(-ih) dokaza(-ov), če naknadno ugotovi, da je njegova (njihova) izvedba smiselna, potrebna oziroma se naknadno izkaže njegova (njihova) utemeljenost. Tako je prvostopenjsko sodišče očitno odločilo tudi glede branja zapisnika o predhodnem zaslišanju priče V. C. v Italiji, ne pa tudi glede predloga za njegovo neposredno zaslišanje. Po tako izvedenem dokazu z branjem izpovedbe te priče, sodišče očitno ni ocenilo, da bi bilo treba opraviti še neposredno zaslišanje te iste priče, niti ni bil podan ponoven predlog obrambe za njeno neposredno zaslišanje in je torej v tem delu ostala še vedno v veljavi predhodna odločitev senata o zavrnitvi izvedbe tega dokaza. Glede na takšen postopek sodišča je neutemeljeno sklicevanje vložnikov na predhodno dan (že zavrnjen) predlog za neposredno zaslišanje te priče, saj je nastala nova procesna situacija, glede na prebrano izpoved priče, ki bi terjala bodisi nov dokazni predlog obrambe, kot ga je že podala (za neposredno zaslišanje priče - saj lahko stranke večkrat ponovijo tudi že zavrnjene dokazne predloge, če ocenijo, da je tak ponoven predlog utemeljen), bodisi, da bi sodišče samo odločilo tudi glede tega dokaznega predloga drugače kot je že bilo odločeno – torej da se mu ugodi in neposredno zaslišanje izvede. Nobena od teh dveh možnosti v tem primeru ni bila izvedena in je bila zato odločitev o izvedbi le predlaganega dokaza z branjem izpovedbe priče pravilna ter zatrjevane kršitve zakona, Ustave ter EKČP v tem primeru niso bile zagrešene. Ne glede na navedeno pa je v zvezi z izvedenim dokazom – branjem zapisnika o predhodnem zaslišanju V. C., ugotoviti, da ne gre za odločilni dokaz, na katerem bi bila utemeljena sodba (glede dejanja, opisanega v točki VII izreka sodbe – strani od 397 do 409 in od 458 do 465), saj ga sodišče v zvezi z dokaznimi zaključki v tem delu obrazložitve ne navaja in nanj sodbe ni oprlo (razen kolikor ga je omenilo v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje prič C. S. in G. S. ter pribavo spisov italijanske policije – stran 485 prvostopenjske sodbe), tako da je ta dokaz pri vprašanju zakonitosti izpodbijane sodbe sicer nerelevanten.

19. Kolikor se v zahtevi podrobno analizira izpoved priče V. C. in na tej podlagi poskuša utemeljiti zagovor obsojenega A. A., da dejanja, očitanega v točki VII izreka izpodbijane sodbe, ni storil, se vsebinsko izpodbija dejansko stanje, kot ga je ugotovilo in podrobno obrazložilo sodišče prve stopnje, in gre zato za razlog, ki ga s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno uveljavljati. Enako velja za v istem okviru ponujano tezo obrambe o vpletenosti drugih oseb – C. S. in G. S. v izvršitev tega dejanja, s čimer se izpodbija utemeljenost zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje navedenih dveh kot prič ter za pribavo dokumentacije italijanske policije o izvajanju akcije pod imenom „Carpe diem“. Sodišče prve stopnje je namreč določno in prepričljivo utemeljilo zavrnitev teh predlaganih dokazov (stran 485 in 486 sodbe), dejansko stanje, ki bi bilo lahko predmet ugotavljanja na podlagi navedenih dokazov, pa bi zadevalo namembnost mamila po prispetju v Italijo, kar pa za izvedbo v točki VII opisanega prevoza mamila iz Kosova preko Ljubljane v Pescaro ni relevantno.

20. V zvezi z opravljenimi dejanji italijanske policije po aretaciji E. T. vložniki zahteve opozarjajo na nesprejemljivost načina pridobitve podatka o klicanih in klicočih telefonskih številkah z oziroma na sobno telefonsko številko E. T. v hotelu Plaza v Pescari. Ta podatek je italijanska policija dobila na podlagi informacije, ki jim jo je dala receptorka v navedenem hotelu V. S.(zapisnik o osebni preiskavi in preiskavi vozil z dne 12. 3. 2007 – list. št. 14203). V tej zvezi je treba izpostaviti okoliščino, da sta o navedenih telefonskih številkah povsem konkretno izpovedala v svojstvu priče zaslišan na Javnem tožilstvu R Italije na Sodišču v Trstu sam E. T. in kot priča zaslišana V. S. na sodišču v Pescari. V primeru teh zaslišanj sta bila oba navedena opozorjena na procesne pravice in dolžnosti ter ju glede vsebine njunih izpovedb ni vezala obveznost varovanja komunikacijske zasebnosti v zvezi z navedenimi telefonskimi številkami oziroma ostalimi podatki, vezanimi nanje. Poleg tega so bili podatki o teh telefonskih številkah in opravljenih klicih v obravnavanem obdobju bivanja E. T. v hotelu Plaza evidentirani tudi v izvajanih prisluškovanjih na podlagi odredbe Pp 9/2006 preiskovalnega sodnika – kot je podrobno analizirano na straneh od 400 do 402 sodbe sodišča prve stopnje. Navedeno pa omogoča zanesljiv sklep, da je bila dana informacija receptorke italijanski policiji nerelevantna za dokazne zaključke sodišča in zato pridobitev tega podatka ni imela in ni mogla imeti vpliva na zakonitost izpodbijane sodbe.

21. Zahteva je neutemeljena tudi v delu, ko zatrjuje kršitev 29. člena Ustave in 6. člena EKČP, ki naj bi bila storjena s tem, da se je obsojenca dejansko postavilo pred izbiro, ali podati zagovor ali pa omogočiti nastanek referenčnega primerjalnega posnetka glasu, ki se ga lahko uporabi kot obremenilno gradivo. Na ta način naj bi bila obsojencu kršena pravica do materialne obrambe, ki je s privilegijem zoper samoobtožbo povezana le posredno – preko pravice do molka. Glede na to, da je izvedenec fonolog svoje zaključke napravil na podlagi tako pridobljenega glasu obsojenca, bi moral biti ta dokaz z izvedencem iz spisa izločen. Na vsebinsko enake pritožbene navedbe je odgovorilo že sodišče druge stopnje (točka 8, stran 15) in se pri tem sklicevalo na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-1678/08 z dne 14. 10. 2010. Tako podane utemeljitve drugostopenjskega sodišča ne morejo stališča iz zahteve v ničemer omajati. Sklicevanje vložnika na onemogočanje izvrševanja obsojenčeve pravice do obrambe ni z ničemer izkazano, saj je obsojenec svoj zagovor podal, si pri tem pomagal z branjem pisno pripravljenega zagovora in ni mogoče zaključiti, da bi bil zaradi snemanja njegovega glasu kakorkoli omejen v podajanju zagovora oziroma pri izvajanju „materialne obrambe“. Glede na to, da se je v preiskavi zagovarjal z molkom, na glavni obravnavi pa je zagovor podal, je očitno, da je bil povsem seznanjen z možnostjo izbire take ali drugačne oblike izvajanja svoje obrambe in se je zanjo povsem prostovoljno odločil. Obsojenec je bil, enako kot ostali udeleženci na glavni obravnavi, seznanjen z njenim občasnim snemanjem in sodišče ni pridobilo posnetka obsojenčevega glasu na nedovoljen način. Obsojenčev glas pa je sestavni del njegove osebne identitete, enako kot vizualna podoba, ter njegova uporaba ne more biti in ni prepovedana za namene preverjanja in dokazovanja njegove identitete.

22. Zagovorniki obsojenega v zahtevi očitajo izpodbijani sodbi, da se je z nadomestitvijo v obtožbi navedenega sostorilca L. R. z neznano osebo iz Kosova, v točkah I in VII opisa dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje, prekoračilo obtožbo in obsojencu kršilo pravico do učinkovite obrambe po 29. členu Ustave. Po mnenju vložnikov zahteve, bi moralo sodišče v primeru ugotovitve, da ni dokazano, da bi bil sostorilec L. R., obsojenca glede teh očitanih dejanj oprostiti obtožbe. V tej zvezi se zatrjuje kršitev pravice do obrambe, saj se zaradi navedene spremembe opisa dejanja v sodbi glede na obtožbeni očitek obsojeni ni mogel več uspešno braniti, potem ko je „uspešno dokazal, da se nikoli v življenju ni pogovarjal z L. R.“. Taka sprememba naj ne bi imela nikakršne dokazne podlage, saj je ne izkazuje noben prisluškovan pogovor med obsojencem in neznano osebo oziroma kak drug dokaz; sodišče druge stopnje pa se do pritožbenih navedb podanih v tej smeri ni opredelilo. V tem delu zahteva za varstvo zakonitosti vsebinsko oporeka ugotovljenemu dejanskemu stanju, kar s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno. Poleg tega pa je sodišče prve stopnje dovolj določno opredelilo, na podlagi katerih dokazov (predvsem rezultatov prisluškovanj med obsojenim A. A. in njegovimi sodelavci na Kosovu) je zaključilo, da je šlo za dogovarjanje med obsojenim A. A. in neznano osebo na Kosovu (predvsem strani 330, 337, 340, 343 do 345, 405, 406, 408 in 460 sodbe sodišča prve stopnje), pri čemer je bila še posebej izpostavljena oseba z domnevnim ali resničnim imenom H. T. Ti dokazi so bili na glavni obravnavi izvedeni in je imel tudi v tem kontekstu obsojenec možnost dati potrebna pojasnila, pripombe ali relevantne dokazne predloge in mu v tem pogledu ni bilo onemogočeno ustrezno izvajanje obrambe. Dokazi pa se na glavni obravnavi izvajajo prav z namenom ugotavljanja resnice v okviru historičnega dogodka, ki ga obsojencu očita obtožba in v tem okviru je na podlagi izvedenih dokazov možno in dopustno spreminjati obtožbo, kot tudi opis dejanja v sami sodbi. Tako prvostopenjska kot drugostopenjska sodba sta podali pravilno utemeljitev, zakaj s tovrstnim posegom sodišča v opis obsojencu očitanih dejanj ni bila obtožba prekoračena. Zoper obsojenca usmerjeni očitek se na ta način ni vsebinsko spremenil, saj natančno (ne)ugotovljena identiteta osebe, s katero se je obsojenec dogovarjal, ni odločilna okoliščina, če in kolikor je z izvedenimi dokazi nedvoumno ugotovljeno (kot je bilo tudi v teh dveh obravnavanih primerih) konkretno dogovarjanje obsojenca glede konkretnega mamila – v teh primerih heroina.

23. Zagovorniki obsojenega A. A. uveljavljajo tudi relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka ter kršitev 23. in 29. člena Ustave ter 6. člena EKČP, kar naj bi bilo storjeno z zavrnitvijo zahteve za izločitev predsednika senata s sklepom podpredsedniceOkrožnega sodišča v Ljubljani Su 29/2009 z dne 5. 1. 2009, razlogom katerega je pritrdilo v svoji sodbi tudi sodišče druge stopnje in je tako v zadevi odločal sodnik, ki ni bil nepristranski. Ta sodnikova pristranskost po 6. točki 39. člena ZKP naj bi izhajala iz njegove neformalne komunikacije z državno tožilko in v zvezi s tem vložniki zahteve polemizirajo z razlogi drugostopenjske sodbe. Vrhovno sodišče v zvezi s tem poudarja, da sama neformalna komunikacija med sodnikom in eno izmed strank v postopku ne more že sama zase pomeniti nedopustnega vpliva na nepristranskost sodnika. Tovrstne komunikacije se marsikdaj dogodijo, iz raznovrstnih razlogov, pri čemer je gotovo pričakovana in potrebna skrajna sodnikova zadržanost, da s svojimi dejanji ali besedami dejansko ne bi vzbudil dvoma v svojo nepristranskost ali celo nepristranskost sodečega senata. Zaradi teh razlogov je pomembno upoštevati tudi dejansko vsebino in način ter druge okoliščine tovrstne komunikacije. V obravnavanem primeru iz vsebine elektronskega sporočila ni razvidno nikakršno neprimerno izjavljanje ali drugačno ravnanje predsednika senata, saj gre za enostransko izjavljanje državne tožilke. Poleg tega je bilo to sporočilo očitno dostopno tudi drugim strankam, saj so po navedbah samega vložnika do njega prišli med pregledovanjem spisovnega gradiva, kar tudi kaže na to, da ni šlo za kakršnokoli tajno, prikrito oziroma prikrivano posvetovanje predsednika senata z državno tožilko o načinu in vsebini vodenja postopka. Že navedeni razlogi nikakor ne opravičujejo izraženega dvoma v nepristranskost predsednika senata, niti zahteva vsebinsko ne opredeli, kako naj bi se izkazal vpliv te komunikacije na nezakonitost izpodbijane sodbe, kot tudi ne, katera od ustavno zagotovljenih pravic obrambe iz 29. člena Ustave naj bi bila v tem primeru kršena.

24. Enake kršitve kot v predhodni točki vložniki zahteve očitajo tudi v zvezi s sklepom podpredsednice Okrožnega sodišča v Ljubljani Su 29/2009 z dne 10. 3. 2009, pri čemer ponovno (kot v pritožbi) povzemajo izjave in navedbe predsednika senata, ki naj bi jih ta podal ob zaslišanju priče M. S. pred sodiščem v Firencah. Do teh izjav predsednika senata se je pravilno in določno opredelilo že sodišče druge stopnje (prvi odstavek na strani 11 sodbe) in jih predstavljanje vložnikov v drugačni luči in pomenu, torej takšnem, ki bi predsednika senata prikazalo kot že vnaprej odločenega v obravnavani zadevi in s tem tudi kot pristranskega, ne more omajati. Opozarjanje priče na pomen in kontekst njenega izpovedovanja glede na obravnavano zadevo, na njeno dolžnost govoriti resnico in na posledice, ki jo zaradi krivega izpovedovanja lahko doletijo, nikakor ni mogoče razumeti kot znak pristranskosti predsednika senata. Obratno, gre celo za dolžnost predsednika senata, ki si mora tudi na ta način prizadevati, da se tudi s pomočjo zasliševane priče dožene resnica in zadeva vsestransko razčisti (17. člen in drugi odstavek 299. člena ZKP). Povsem enostransko in tendenciozno prikazujejo vložniki zahteve izjavo predsednika senata, ki jo je dal po zaslišanju navedene priče pred sodiščem v Firencah, saj je bila ta dana, ko je bilo navedeno zaslišanje priče že zaključeno in očitno le z namenom pojasnitve pristojnim italijanskim pravosodnim organom okoliščine obravnavane zadeve, glede katere je bil priča S. zaslišan. Predsednik senata je ta pojasnila očitno ocenil kot potrebna glede na predhodno, med zaslišanjem S., dano pojasnilo italijanskega sodnika, da lahko njegovo (pričino) zavračanje odgovorov pomeni kaznivo dejanje v smislu krivega pričanja in kaznivega dejanja sostorilstva po italijanski zakonodaji. V tem okviru dano pojasnilo predsednika senata, da je postopek v fazi obtožnice, „ki je dokončna in povsem dokazljiva“, pa ni mogoče razumeti drugače, kot da je tako označil pravnomočno obtožnico, temelječo na ustreznih dokazih, ki glede na dokazni standard v slovenski kazenskoprocesni zakonodaji utemeljujejo sum, da je bilo očitano kaznivo dejanje storjeno. Nesprejemljivo je zato stališče vložnikov, da je besedo „dokazljivost“ razumeti kot stališče predsednika senata, da je obtožba že dokazana(7). Zaradi navedenih razlogov tudi v tem okviru niso bile ugotovljene zatrjevane kršitve določb Ustave in EKČP, pa tudi sicer vložniki niso utemeljili izkazanosti vpliva zatrjevanih kršitev na zakonitost izpodbijane sodbe.

25. Zahteva nadalje ponavlja navedbe iz pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje glede zavrnitve dokaznih predlogov za pribavo in vpogled spisovnega gradiva Procure della Republica dell`Aquilla Direzione Distrettuale Antimafia 1734/07 R.G.N.R., vpogled in branje zapisnika o zaslišanju priče V. C., zaslišanje te priče ter zaslišanje prič C. S. in G. S. Po mnenju vložnikov zahteve naj bi bila z zavrnitvijo navedenih dokaznih predlogov kršena obsojenčeva pravica do razbremenilnega dokazovanja. Vendar je bila zavrnitev navedenih dokaznih predlogov določno pojasnjena tako v sodbi sodišča prve stopnje (stran 486 in drugi odstavek na strani 261) kot tudi v sodbi sodišča druge stopnje (točka 12 na strani 19 in 20), nadaljnja utemeljevanja vložnikov, zakaj bi bila izvedba zavrnjenih dokazov pomembna za razbremenitev obsojenca, pa vsebinsko pomenijo izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, kar s tem pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati. Ob že poudarjenem stališču sodišča druge stopnje, da mora pravno relevantnost predlaganega dokaza obramba utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti, je dodatno izkazano, da takemu kriteriju ne more biti zadoščeno, če obsojeni „A. A. ne ve, kaj je v italijanskem spisu“ (kot se navaja v sami zahtevi), katerega pribavo in vpogled se je predlagalo, ob hkratnem, v izpodbijani sodbi določnem opredeljevanju dokazov, na podlagi katerih je ugotovljena obsojenčeva storitev očitanega mu kaznivega dejanja. Glede vsebinsko enakih razlogov zahteve se je Vrhovno sodišče sicer opredelilo že zgoraj v točkah 14 do 16.

26. V zahtevi se nadalje uveljavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 17. členu ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP in kršitev obsojenčeve pravice do obrambe po 29. členu Ustave, kar naj bi bilo storjeno z zavrnitvijo dokaznega predloga za branje strokovnega mnenja Albanološkega inštituta iz Prištine glede avtorstva SMS sporočil iz številke ..., katerih avtor, po ugotovitvah navedenega inštituta, naj ne bi bil obsojeni A. A. Tudi v tem primeru je bilo že v sodbi sodišča druge stopnje dovolj določno pojasnjeno, zakaj ni bila izkazana zadostna stopnja pravne relevantnosti predlaganega dokaza (točka 13, stran 20 in 21), pri čemer je bilo konkretno povzetih nekaj bistvenih zaključkov sodišča prve stopnje glede ugotovitve, da je navedena telefonska številka dejansko pripadala obsojenemu A. A. in tudi z nje pošiljana SMS sporočila, česar vsega predlagani dokaz ne bi mogel v ničemer omajati. Stališče, navedeno v zahtevi, da dejansko ni nobenih dokazov, da je bil obsojeni A. A. uporabnik številke ..., skuša oporekati dejstvenim zaključkom sodišča, ki jih je to podrobno in obširno obrazložilo v prvostopenjski sodbi (strani 330, 331, 495, 496), zato ta trditev niti ne drži, pa tudi sicer dejstvenih zaključkov sodišča s tem pravnim sredstvom ni dopustno izpodbijati. Odločitev o zavrnitvi predlaganega dokaza je bila tudi v tem primeru utemeljena in ni imela, niti mogla imeti vpliva na zakonitost izpodbijane sodbe.

27. Neutemeljene so tudi navedbe vložnikov o kršitvi kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki naj bi bila storjena zaradi pravne opredelitve obsojencu očitanega kaznivega dejanja po drugem odstavku 196. člena KZ, čeprav bi moralo biti dejanje opredeljeno po prvem odstavku 186. člena KZ-1, skladno z načelom uporabe milejšega zakona, določenim v drugem odstavku 3. člena KZ. Na vsebinsko enake pritožbene navedbe je ustrezno odgovorilo že sodišče druge stopnje (točka A 1 na strani 9 sodbe). O istem vprašanju se je opredelila že dosedanja sodna praksa in je v tej zvezi opozoriti na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 3490/2009 z dne 14. 4. 2011 (točki 22 in 23), kjer se v zvezi s pomensko razlago veznika „in“ v tretjem odstavku 186. člena KZ-1 izrecno zaključuje, da „je dejanje po tretjem odstavku mogoče storiti tako v primeru iz prvega kot v primeru iz drugega odstavka 186. člena KZ-1“. Glede na vsebinsko enako besedilo drugega odstavka 196. člena KZ in tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ter na enak razpon predpisane kazni zapora pri obeh inkriminacijah je pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja po zakonu, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja.

28. Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevanih kršitev Ustave, kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zato je zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevih zagovornikov na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

29. Izrek o stroških postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti temelji na določbah 98a. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP in v zvezi s 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP. Višino sodne takse je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi petega odstavka 3. člena v zvezi s 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah in v zvezi s tarifnimi številkami 7116, 7119 in 7152 Taksne tarife. Ob tem je Vrhovno sodišče upoštevalo podatke o obsojenčevem premoženjskem stanju, razvidnem iz sodbe sodišča prve stopnje, ter trajanje in zamotanost postopka s tem izrednim pravnim sredstvom.

(1) Za primerjavo: enako stališče izhaja tudi iz sodne prakse nemških sodišč, kjer se na primer v sodbi Nemškega zveznega sodišča, 1 Str 39/14 BGH z dne 9. 4. 2014, navaja, da ni dovoljen preizkus suverenih odločitev zaprošene države na podlagi meril njenega lastnega pravnega reda, ki bi ga opravilo nemško sodišče. Vsebinsko enako stališče je isto sodišče zavzelo tudi v sklepu 1StR 310/12 BGH z dne 21. 11. 2012.

(2) Tako na primer sodba Kazenskega oddelka Kasacijskega sodišča R Italije, št. 24621 z dne 5. 6. 2003.

(3) Tako tudi sodba Kazenskega oddelka Kasacijskega sodišča R Italije, št. 11908 z dne 12. 12. 1992.

(4) Tudi v 1. členu EKČP je določeno, da so pogodbene stranke obvezane priznavati pravice in svoboščine iz te Konvencije vsakomur, „ki sodi v njihovo pristojnost“. Iz te izhodiščne določbe Konvencije je prav tako zaključiti, da Slovenija ne more, niti ni pristojna konvencijskih pravic zagotavljati osebam, ki so v kazenskem postopku v drugi državi, podpisnici Konvencije, temveč je to obveznost te, druge države, zoper katero lahko prizadeta oseba uveljavlja storjeno kršitev konvencijskih pravic (tako pred sodnimi organi te konkretne države, kot tudi pred Evropskim sodiščem za človekove pravice).

(5) Iz zahteve za varstvo zakonitosti izhaja, da naj bi bila v obravnavanem primeru storjena tudi kršitev 8. člena EKČP (kar sicer ni določneje obrazloženo), vendar je mogoče ugotoviti, da za raven varstva poseganja v zasebnost ta določba ne izrecno predvideva sodnega varstva, temveč le opredelitev primerov in pogojev v zakonu, ko bi bil tak poseg nujen.

(6) V takem primeru je treba primerjati ne le ustavnopravno ureditev naše in tuje države, ampak tudi, če tuja ustavnopravna in zakonska ureditev zadostita istemu namenu.

(7) „Za obtožnico se zahteva zadosti dokazov, da je obtoženec utemeljeno sumljiv, da je storil kaznivo dejanje, ki je predmet obtožbe.“ Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004, str. 617.

ZKP člen 39, 143, 149b, 176, 177, 177/1, 354, 354/1, 371, 371/1-8, 371/2, 372, 372-1, 372-4, 420, 420/2. KZ člen 196, 196/1, 196/2. URS člen 29, 36, 37.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

VSRS Sodba I Ips 30062/2010-707, enako tudi I Ips 22276/2014-134