VSRS Sodba I Ips 44415/2010-3763
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-10-15

Branko Masleša (preds.), mag. Damijan Florjančič (poroč.), Barbara Zobec, Maja Tratnik, mag. Kristina Ožbolt

Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 44415/2010 z dne 15. 10. 2015, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 se razveljavijo, kolikor se nanašajo na A. A., in zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo odločanje.

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - razlogi o odločilnih dejstvih - nasprotja med razlogi - nerazumljiv izrek - sprememba obtožbe - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - izvedenstvo - obravnava pred sodiščem druge stopnje - presoja pritožbenih navedb - veljavnost dokazov, pridobljenih iz tujine

Domet preizkušanja zakonitosti in ustavnopravne skladnosti dokazov pridobljenih v tujini zoper osebo, ki ni (bila) v kazenskem postopku v naši državi, je zamejen v okvire izvrševanja državnopravne suverenosti na področju kazenskega pregona posamezne države. Zato je v takih primerih dopustno presojati posege v človekove pravice le kolikor presegajo prag suverenosti, kot je to v primeru veljavnih mednarodnopravnih dokumentov ali univerzalno varovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Obramba bi morala izkazati, da kljub obstoju odredb obstajajo konkretne okoliščine, ki kažejo, da pogoji za odobritev in/ali izvajanje ukrepov niso bili izpolnjeni in to zaradi razlogov neizpolnjevanja kriterijev po mednarodnopravno veljavnih dokumentih oziroma, da so bile pri tem kršene splošno priznane človekove pravice ali temeljne svoboščine.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojeni A. A. je dolžan plačati 2.000,00 EUR sodne takse, obsojena C. C. in D. D. pa vsak po 1.000,00 EUR sodne takse. Obsojeni B. B. se plačila sodne takse oprosti.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z v uvodu navedeno sodbo A. A., B. B., C. C. in D. D. spoznalo za krive kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem in tretjem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obsojenemu A. A. je izreklo kazen deset let zapora, obsojenemu B. B. kazen sedem let zapora, obsojenemu C. C. kazen osem let zapora, obsojeni D. D. pa je, ob upoštevanju določb 50. in 51. člena KZ-1, izreklo kazen štiri leta zapora. Obsojencem je v izrečene kazni vštelo čas odvzema prostosti. Sodišče je obsojenega B. B. oprostilo plačila stroškov postopka, ostalim obsojencem pa je plačilo stroškov naložilo.

2. Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbi okrožnih državnih tožilk, tako da je delno spremenilo opis ravnanja, ki se očita obsojenemu A. A., spremenilo pa je tudi odločbe o kazenski sankciji, tako da je obsojenemu A. A., B. B. in C. C. izreklo kazen petnajst let zapora, obsojeni D. D. pa kazen osem let zapora. Obsojencem je v izrečene kazni vštelo čas odvzema prostosti. V preostalem je pritožbo okrožnih državnih tožilk, v celoti pa pritožbe zagovornikov obsojenih A. A., B. B., C. C. in D. D. zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje. Vsem obsojencem je naložilo plačilo stroškov pritožbenega postopka.

3. Zoper navedeno pravnomočno sodbo vlagajo zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega A. A., zagovornica obsojenega B. B., zagovorniki obsojenega C. C. in zagovornik obsojene D. D. Razlogi zahtev bodo predstavljeni v nadaljevanju.

4. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru, ki ga je podala v skladu z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zahteve za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljene ter predlagala, da jih Vrhovno sodišče zavrne. Stališča vrhovne državne tožilke bodo prav tako predstavljena v nadaljevanju te odločbe, v okviru presoje posameznih kršitev.

5. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencem in njihovim zagovornikom. Na odgovor sta podala izjavo zagovornica obsojenega B. B. in zagovornik obsojene D. D., ki sta vztrajala pri stališčih iz vloženih zahtev.

6. Zagovornik obsojene D. D. uvodoma navaja, da zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga iz razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in odloči skladno s prvim odstavkom 426. člena ZKP.

K zatrjevani kršitvi po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

glede odločbe pritožbenega sodišča o kazni

7. Pretežni del zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik namenja izpodbijanju odločitve sodišča druge stopnje, ki je sodbo sodišča prve stopnje glede kazni za obsojeno D. D. spremenilo in ji kazen zvišalo. Zagovornik meni, da je povišanje kazni iz štirih na osem let zapora s strani pritožbenega sodišča nenavadno in nerazumno ter predstavlja nevaren precedens za pravno državo. S tem se po oceni zagovornika kaže izrazito represivnejši odnos pri izrekanju kazni zapora ter javnosti všečen, celo političen vpliv v smislu zaveze Vrhovnega sodišča in Vlade Republike Slovenije iz leta 2013 glede učinkovitosti pravosodja.

Navaja, da pritožbeno sodišče tudi ni navedlo razlogov za stoodstotno zvišanje kazni. Niti en sam stavek obrazložitve drugostopenjske sodbe se v delu, ki se nanaša na spremembo višine kazni, ne nanaša na obsojeno D. D. Sodišče sicer navaja, da je kazen odraz vseh relevantnih obteževalnih in olajševalnih okoliščin, vendar ne navede, katere naj bi te okoliščine bile. V obrazložitvi drugostopenjske sodbe je kot olajševalna okoliščina navedeno le materinstvo obsojenke, vendar sodišče nato v nasprotju z ustaljeno sodno prakso tudi to okoliščino zrelativizira. Po oceni zagovornika gre za avtoritarno in arbitrarno odločanje pritožbenega sodišča, saj je obrazložitev zvišanja kazni tako pavšalna, kakor da je sploh ne bi bilo. Zagovornik tako zaključuje, da sodba sodišča druge stopnje ne vsebuje razlogov o zvišanju kazni za obsojeno D. D., kar predstavlja kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. S tem pa je bila obrambi kršena tudi pravica do pritožbe, saj je obrambi onemogočen vsebinski preizkus primernosti in načina določitve pravilne in pravične višine izrečene kazni, kar predstavlja kršitev določb ZKP, Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Prav tako meni, da bi pritožbeno sodišče moralo razpisati obravnavo (in ne zgolj javne seje), saj bi se le na obravnavi obramba lahko ustrezno opredelila do okoliščin, ki bi jih pritožbeno sodišče izpostavilo in ugotavljalo v zvezi z okoliščinami višine izrečene zaporne kazni.

8. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo navedla, da so v pravnomočni sodbi navedene in obrazložene okoliščine, ki so vplivale na izbiro kazenske sankcije in odmero višine kazni. Pritožbeno sodišče se je v 53. točki svoje sodbe z okoliščinami, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, ter z izbiro kazenske sankcije strinjalo, vendar je njihov vpliv na višino kazni drugače kvantitativno ovrednotilo.

9. Zagovornik je v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke vztrajal pri navedbah zahteve in ponovno poudaril, da pritožbeno sodišče ni obrazložilo stoodstotnega zvišanja kazni oziroma ni navedlo konkretnih okoliščin, ki so sodišče vodili k takšni odločitvi. Dodatno je opozoril tudi na nepravilno trditev pritožbenega sodišča v 53. točki sodbe, da je obsojena D. D. s kriminalno dejavnostjo nadaljevala tudi po 18. 10. 2008.

10. V 49. členu KZ-1 so določena splošna pravila za odmero kazni. Skladno s prvim odstavkom navedenega člena mora sodišče storilcu kazen odmeriti v zakonsko predpisanih mejah za posamezno kaznivo dejanje, pri tem pa mora upoštevati težo dejanja in krivdo storilca (v tem pravilu se odraža povračilnost kot namen kaznovanja). Drugi odstavek 49. člena KZ-1 pa sodišču nalaga, da upošteva tudi druge, v zakonu primeroma navedene okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja - gre za t. i. olajševalne in obteževalne okoliščine (to pravilo zasleduje predvsem preventivni učinek kaznovanja). Nedvomno mora sodišče pri odmeri kazni ta merila upoštevati in v sodbi, s katero je obdolžencu izrečena kazen, jasno obrazložiti, katere okoliščine so vplivale na odmero kazni (osmi odstavek 364. člena ZKP). Prav tako mora paziti, da bo odmerjena kazen dosegla tako povračilni kot preventivni učinek. Vse to velja tudi za pritožbeno sodišče v primeru, ko sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazni spremeni. Izkaže pa se, da zakon vseh obteževalnih in olajševalnih okoliščin ne določa izčrpno niti ne predpisuje, kakšno težo mora sodišče posamezni okoliščini v konkretnem primeru pripisati. Zakon to presojo prepušča sodišču, ki v vsakem posameznem primeru, ob upoštevanju načela individualizacije kazenskih sankcij, presodi, ali bo določeno okoliščino upoštevalo kot olajševalno ali obteževalno ter kot kako pomembno jo bo ovrednotilo. Individualizacija kazenske sankcije pa ne sme iti tako daleč, da bi privedla do neenakega obravnavanja bistveno podobnih primerov ali celo arbitrarnosti, pred katero svari zagovornik obsojene D. D. Sodnik mora pri izbiri in odmeri kazni obravnavani življenjski primer primerjati s podobnimi primeri v sodni praksi; kazen mora odmeriti znotraj razpona, v katerem sodišča praviloma izrekajo kazni za dejanja, ki so po teži dejanja in storilčevi krivdi primerljiva, ob tem pa mora upoštevati okoliščine, ki jih sodišča redno upoštevajo kot olajševalne ali obteževalne.

11. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje obsojeni D. D. izreklo kazen štiri leta zapora, in sicer ob upoštevanju določb o omilitvi kazni iz 50. in 51. člena KZ-1. V okviru teže dejanja je sodišče - tako kot pri ostalih obsojencih - upoštevalo, da je šlo za promet z velikimi količinami droge kokain, kot olajševalne okoliščine pa je v primeru obsojene D. D. upoštevalo, da je še nekaznovana, da je mati samohranilka deset let starega otroka in ima hudo bolno mater. Te okoliščine je sodišče ocenilo kot posebno olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni. Pritožbeno sodišče, ki je obsojenki kazen zvišalo na osem let zapora, je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je sodišče prve stopnje premalo upoštevalo težo očitanih kaznivih dejanj in krivdo obsojencev, prevelik poudarek pa je dalo olajševalnim okoliščinam. Poudarilo je, da so bili obsojenci člani ene izmed največjih hudodelskih združb na Balkanu in v Evropi, ki se je ukvarjala s prometom enormnih količin kokaina (posamezna dobava je znašala najmanj 50 kg), ne samo za slovenski, temveč tudi za evropski trg. Navedlo je tudi, da je šlo za hierarhično utečeno združbo, v kateri so imeli obsojenci pomembne vloge, da so pri očitanem kaznivem dejanju nedvomno zasledovali pridobitev premoženjske koristi ter da so izkazali visoko stopnjo predrznosti in vztrajnosti, saj so po prvem zasegu kokaina dne 18. 10. 2008 nadaljevali z očitano kriminalno dejavnostjo. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje starševstvu obsojencev pripisalo preveliko težo, saj ta okoliščina za obsojence ni predstavljala posebne ovire pri izvrševanju kaznivih dejanj.

12. Iz navedenega izhaja, da je pritožbeno sodišče obrazložilo svojo odločitev o zvišanju zaporne kazni. V razlogih drugostopenjske sodbe je pojasnjeno, da je pritožbeno sodišče očitanim kaznivim dejanjem pripisalo bistveno večjo težo, kakor sodišče prve stopnje, ugotovljene olajševalne okoliščine pa je ocenilo kot bistveno manj odločilne oziroma kot okoliščine, ki ne predstavljajo tistih posebnih olajševalnih okoliščin v smislu 50. člena KZ-1, ki bi utemeljevale izrek omiljene kazni. Pritožbeno sodišče torej ni spregledalo okoliščin iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, ki jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje, ampak je te okoliščine ovrednotilo drugače. Vprašanje, ali je ta presoja pritožbenega sodišča pravilna oziroma ali je izrečena kazen primerljiva kaznim, ki jih sodišča izrekajo v podobnih primerih, pa je vprašanje, ki presega meje preizkusa sodbe v okviru postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s petim odstavkom 372. člena ZKP je z zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče izpodbijati vrsto in odmero kazenske sankcije samo, če je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Primernosti kazenske sankcije pa Vrhovno sodišče ne preizkuša. Vrhovno sodišče lahko izjemoma sodbo razveljavi, če ugotovi, da je sankcija nerazumna ali arbitrarna (v smislu kršitve 22. člena Ustave). Za tak primer bi šlo, če bi sodišča v primerih, ki so po teži dejanja, storilčevi krivdi ter preostalih okoliščinah primerljivi z obravnavanim, izrekala bistveno nižje kazni. Slednjega pa zagovornik ni izkazal. Zagovornik v zahtevi le trdi, da gre za arbitrarno in nerazumno kazen, pri čemer pa tega stališča ne utemelji s sklicevanjem na podobne primere iz sodne prakse.

13. Prav tako ni mogoče pritrditi zagovorniku, da bi sodišče druge stopnje moralo razpisati obravnavo. Po določbi prvega odstavka 380. člena se obravnava pred sodiščem druge stopnje opravi samo, če je treba zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja izvesti nove dokaze ali ponoviti že prej izvedene dokaze. Namen obravnave pred sodiščem druge stopnje je zagotavljanje neposrednosti in kontradiktornosti pri preizkusu dejanskega stanja; pritožbeno sodišče ne sme ugotavljati novih ali drugačnih dejstev, če ni v enakem spoznavnem položaju kot sodišče prve stopnje(1). V obravnavanem primeru pa pritožbeno sodišče ni ugotavljalo novih ali drugačnih odločilnih dejstev, temveč je na podlagi identičnega dejanskega stanja kot ga je ugotovilo že sodišče prve stopnje napravilo le drugačen pravni zaključek. Narava odločanja tako ni terjala oprave obravnave pred sodiščem druge stopnje. Slednja pa tudi ni bila ključna zaradi uresničevanja pravice obrambe do izjavljanja v postopku, saj se je obramba o argumentih, ki jih je državno tožilstvo v zvezi s kazensko sankcijo navedlo v pritožbi, lahko opredelila v odgovoru na pritožbo ter na javni seji senata pritožbenega sodišča, na kateri sta bila obsojenka in njen zagovornik navzoča.

K zatrjevanim kršitvam v zvezi z odločbo o stroških postopka

14. Zagovornik v zahtevi uveljavlja, da sta sodišči obsojenki v nasprotju z zakonom in veljavno sodno prakso naložili plačilo stroškov kazenskega postopka, pri čemer pritožbeno sodišče tudi ni obrazložilo, zakaj je zavrnilo pritožbene navedbe, ki so se nanašale na nepravilno odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka. Zagovornik navaja, da iz podatkov spisa izhaja, da je obsojenka nezaposlena ter da je dolžna vzdrževati mladoletnega otroka, edino premoženje, ki ga ima, pa je stanovanje, v katerem živi. Opozarja tudi, da je obsojenki zaradi hišnega pripora in kasnejšega prestajanja prostostne kazni že dalj časa onemogočeno kakršnokoli pridobitno delo. Zahtevi prilaga dokazilo Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje, iz katerega izhaja, da je bila obsojenka vse do uvedbe hišnega pripora vodena v evidenci brezposelnih oseb in je imela status aktivne iskalke zaposlitve. Obsojenka je zaradi odvzema prostosti ta status nato izgubila in se tudi ni mogla zaposliti. Glede na te okoliščine bi, po stališču zagovornika, sodišči morali obsojenko plačila stroškov oprostiti.

15. Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje, s katero je sodišče obsojeni D. D. naložilo plačilo sorazmernega dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke prvega odstavka 92. člena ZKP, izhaja ugotovitev, da je obsojenka sicer brezposelna ter da preživlja mladoletnega otroka, vendar je dela zmožna ter je solastnica stanovanja v izmeri 80 m2. Pritožbeno sodišče je soglašalo z oceno prvostopenjskega sodišča, da je obsojenka zmožna plačila stroškov, ter obsojenki tudi samo naložilo plačilo stroškov pritožbenega postopka. V 48. točki svoje odločbe je navedlo, da je obsojenka solastnica stanovanja ter da obramba po drugi strani ni predložila dokazil, na podlagi katerih bi bilo upravičeno sklepati, da bo zaradi plačila stroškov kazenskega postopka ogroženo vzdrževanje obsojenke oziroma oseb, ki jih je dolžna vzdrževati.

16. Po presoji Vrhovnega sodišča sta sodišči prve in druge stopnje glede na ugotovljeno premoženjsko stanje obsojenke v času izreka prvostopenjske sodbe pravilno presodili, da okoliščine, ki skladno s četrtim odstavkom 95. člena ZKP narekujejo oprostitev plačila stroškov postopka, v primeru obsojene D. D. niso podane. Sodišči sta svojo odločitev tudi v zadostni meri utemeljili. Dejstvo, da je edino ugotovljeno premoženje obsojenke solastniški delež na stanovanju, v katerem živi, samo po sebi ne narekuje zaključka, da bi bilo zaradi plačila stroškov postopka ogroženo njeno vzdrževanje oziroma vzdrževanje njenega mladoletnega otroka. Ta okoliščina prej kaže, da je obsojenka plačila stroškov postopka zmožna, razen če bi bila vrednost solastniškega deleža na stanovanju tako nizka, da se tudi v primeru prodaje ali oddaje stanovanja obsojenka in njena hčerka s kupnino oziroma najemnino ne bi mogli preživljati. Slednjega pa obramba v tem kazenskem postopku ni zatrjevala.

K preostalim zatrjevanim kršitvam določb kazenskega postopka

17. Zagovornik obsojene D. D. v zahtevi še uveljavlja, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na pritožbene navedbe. Primeroma opozarja na 43. točko sodbe sodišča druge stopnje, v kateri naj bi pritožbeno sodišče na pritožbene navedbe odgovorilo pavšalno. S tem je po stališču zagovornika podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, kršitev pravice do učinkovite pritožbe, pravice do izjave o postopku ter pravice do poštenega postopka iz 6. člena EKČP.

18. Vrhovna državna tožilka je te navedbe ocenila kot neutemeljene. Navedla je, da je pritožbeno sodišče glede pritožbenih navedb, ki so se nanašale na dokaze, pridobljene s strani italijanskih organov pregona, zavzelo stališče in ga ustrezno obrazložilo. Iz obrazložitve drugostopenjske sodbe izhaja, da se je pritožbeno sodišče strinjalo z argumenti prvostopenjske sodbe ter zato posameznih argumentov ni bilo dolžno ponavljati.

19. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je obramba v pritožbi med drugim navajala, da se „ne more znebiti občutka, da je bila naknadno posredovana t. i. italijanska dokumentacija zaradi očitnih napak pri navajanju časovnega sosledja nastanka aktov ustvarjena naknadno. Konkretno, zahteva italijanskega tožilstva, datirana z dne 19. 12. 2008 se sklicuje na obvestilo, ki ga je prejelo 5. 1. 2009!! (gre za listine št. A506 in A507). Obramba je opozorila izkazano nelogičnost zapisov datumov, vendar odgovora ni dobila (zapisnik glavne obravnave z dne 30. 8. 2011, list. št. 10196), gre za nasprotje med listinami, ki same sebe izključujejo.“ Pritožbeno sodišče se je do navedenih očitkov opredelilo v 43. točki svoje sodbe. Pojasnilo je, da sicer drži, „da je v zahtevku za izdajo dovoljenja za kasnejšo vložitev dokumentacije v zvezi s prisluhi z dne 19.12.2008 v prilogi A506 in A507 izkazana nelogičnost zapisa datuma 5.1.2009, vendar zaradi te očitne pisne pomote ni moč tako enostavno in posplošeno navajati, da naj bi bila posredovana italijanska dokumentacija ustvarjena naknadno. Zaradi te očitne pisne pomote pa tudi ni podana protispisnost med razlogi sodbe in podatki spisa v smislu bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo v nadaljevanju zatrjuje obramba. Ta kršitev je namreč podana samo, če gre za precejšnjo protispisnost in če se nanaša na kakšno odločilno, pravno relevantno dejstvo, kar pa v obravnavanem primeru ni podano in tega tudi zagovornik ni izkazal.“ Iz navedenega izhaja, da se je pritožbeno sodišče s pritožbenimi navedbami seznanilo in nanje odgovorilo, pri čemer razlogom pritožbenega sodišča (da gre za očitno pisno pomoto) tudi ni moč pripisati arbitrarnosti. S takšno obrazložitvijo pritožbeno sodišče ni kršilo pravice obrambe do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave oziroma pravice do obrazložene sodne odločbe, ki izhaja iz 22. člena Ustave.

20. Ker zagovornik v zahtevi ne izpostavlja še kakšnih drugih pritožbenih navedb, do katerih se pritožbeno sodišče naj ne bi opredelilo, Vrhovno sodišče (ki na kršitve ne pazi po uradni dolžnosti, temveč sodbo preizkusi le z vidika zatrjevanih kršitev, ki so obrazložene) sodbe sodišča druge stopnje v tej smeri ni nadalje preizkušalo.

21. Zagovornik obsojenega A. A. v zahtevi uveljavlja kršitve po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, druge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe po drugem odstavku 371. člena ZKP, izpodbija pa tudi odločitev o kazenski sankciji zaradi kršitve po prvem odstavku 374. člena ZKP v zvezi s prvim in drugim odstavkom 49. člena KZ-1. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenega A. A. oprosti obtožbe, podredno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje ali znižanje izrečene zaporne kazni.

K zatrjevanim kršitvam po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s kršitvijo drugega odstavka 371. člena ZKP

22. Zagovornik uvodoma navaja, da v kazenskem spisu ni odredb za prisluškovanje nekaterim telefonskim številkam v Italiji, in sicer telefonski številki ... S. K., ki naj bi bila prva številka, na kateri so italijanski varnostni organi prisluškovali in preko nje prišli do pogovora z osebo K. in do telefonske številke obsojenega A. A. ..., na kateri so nato nezakonito prisluškovali. Po navedbah zagovornika v spisu prav tako ni odredbe za prisluškovanje telefonski številki ... S. K., na podlagi prisluškovanja kateri so italijanski policisti izvedli identifikacijo obsojenega A. A. in pridobili njegovo fotografijo. Zagovornik uveljavlja, da zaradi odsotnosti odredb ni bilo mogoče preveriti, ali so italijanski pravosodni organi izvedli preveritev oziroma odobritev dejanj italijanske policije oziroma ali so bila spoštovana ustrezna procesna jamstva. Sodišči prve in druge stopnje tako nista mogli preizkusiti skladnosti prikritih preiskovalnih ukrepov in na njihovi podlagi pridobljenih dokazov z italijansko zakonodajo ter ustavno zagotovljenimi pravicami in temeljnimi svoboščinami v Republiki Sloveniji. Po stališču zagovornika so zato vsi dokazi, ki so bili pridobljeni s prisluškovanjem navedenima telefonskima številkama nezakoniti in bi jih bilo treba izločiti. Po teoriji sadeža zastrupljenega drevesa pa so nezakoniti tudi vsi dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi teh nezakonitih dokazov. Opozarja, da je tudi drugostopenjsko sodišče izrecno ugotovilo, da prvostopenjsko sodišče v okviru zaprošene mednarodne pravne pomoči s strani italijanskih varnostnih organov ni prejelo navedenih odredb, vendar je drugostopenjsko sodišče nato zmotno zaključilo, da to dejstvo ne poraja resnega dvoma v obstoj odredb. Zagovornik meni, da bi moralo sodišče, kljub obsežnim operacijam v Italiji, pridobiti pisne odredbe kot minimalni standard, ki mora biti zagotovljen, da lahko sodišče sploh utemeljeno zaključi, da so prikriti preiskovalni ukrepi in na tak način pridobljeni dokazi v skladu z italijansko zakonodajo ter z zahtevami naše Ustave. Ker v spisu ni bilo navedenih odredb se tudi obramba ni mogla seznaniti z njihovo vsebino in tako tudi sama preveriti zakonitost prikritih preiskovalnih dejanj, s čimer ji je bila po navedbah zagovornika kršena tudi ustavno zagotovljena pravica do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki je zagotovo vplivala na zakonitost sodne odločbe.

23. V okviru kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornik uveljavlja tudi, da sodišče ne bi smelo sodbe opreti na izpovedbo oziroma prepoznavo po fotografijah, ki jo je podal F. P. dne 17. 7. 2009 v Italiji. Navaja, da je po italijanski zakonodaji, in sicer po Zakonu št. 8, spremenjenim in dopolnjenim z Zakonom št. 45 z dne 13. 2. 2001, ki ureja področje skesanih prič, določeno, da lahko oseba, ki se odloči sodelovati s policijo, poda ustrezne informacije državnemu javnemu tožilstvu v roku 180 dni od takrat, ko je izrazila svojo voljo (prvi odstavek 14. člena), izjave dane javnemu tožilstvu ali sodni policiji po tem roku pa se ne morejo ocenjevati v smislu dokaznih dejstev, ki jih izjave potrjujejo proti osebam, ki so drugačne od izjavitelja (deveti odstavek 14. člena). Zagovornik pojasnjuje, da je bil F. P. aretiran in prvič zaslišan ter poučen o tej pravici dne 17. 3. 2008. Na zaslišanju dne 31. 3. 2008 je F. P. zgolj opisal osebe iz skupine Slovencev, nato pa je dne 17. 7. 2009 (torej po poteku 180 dnevnega roka) opravil prepoznavo in iz albuma fotografij izločil fotografijo obsojenega A. A. Po oceni zagovornika je jasno, da je prepoznava po fotografijah predstavlja novo dejstvo, saj se je F. P. šele na podlagi prepoznave opredelil do določene osebe, za katero italijanska policija prej sploh ni vedela, zato sodišče zmotno trdi, da se je prepoznava nanašala na osebe in dogodke, o katerih je ta priča že izpovedala. Ker je bila s tem kršena italijanska zakonodaja, se sodišče na tako prepoznavo ne bi smelo opreti. Zagovornik pa uveljavlja tudi, da navedena prepoznava ni bila opravljena v skladu z določbo 242. člena ZKP, saj F. P. obsojenca ni predhodno opisal, poleg tega pa mu je bil predložen album 21 osumljencev v okviru operacije L., ne pa album naključno izbranih, med seboj čim bolj podobnih priči neznanih oseb.

24. Vrhovna državna tožilka je na te navedbe odgovorila, da v postopku ugotovljeno dejansko stanje ne daje podlage za zaključek, da je bila odredba za prisluškovanje nekaterim telefonskim številkam v Italiji izdana nezakonito in da bi sodišče dokaze, ki so bili pridobljeni na njeni podlagi, moralo izločiti. Meni tudi, da je sodišče upoštevalo poseben položaj, ki ga je imel F. P. kot obdolženec v predkazenskem postopku v Italiji in nato kot priča v obravnavanem kazenskem postopku. Navaja, da je F. P. izpovedal o okoliščinah, o katerih je predhodno, znotraj 180 dnevnega roka, že izpovedoval, tako da ni šlo za neko novo dejstvo, na katero sodišče zaradi kršitve italijanske zakonodaje ne bi smelo opreti svojih zaključkov. Navaja še, da bi veljavnost prepoznave po fotografijah lahko bila vprašljiva le, če bi bil F. P. preslepljen, česar pa obramba ni izkazala.

25. Temeljno pravilo za presojo dopustnosti dokazov v kazenskem postopku je določeno v drugem odstavku 18. člena ZKP, po katerem sodišče ne sme opreti sodne odločbe na 1.) dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, 2.) dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali 3.) dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Kršitev te določbe predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki ima za posledico razveljavitev sodbe (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP ter prvi odstavek 392. člena ZKP). Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da navedenega pravila ni mogoče v celoti uporabiti za presojo dopustnosti dokazov, ki so bili pridobljeni v tujini s strani tujih organov. Do vprašanja, po katerih merilih je treba presojati dopustnost dokazov, ki so bili pridobljeni na ozemlju drugih držav, se je Vrhovno sodišče prvič opredelilo v zadevi Kp 16/2007 (sodba z dne 30. 5. 2008). Sprejelo je stališče, da se sme sodna odločba opirati na dokaze, pridobljene s posameznimi procesnimi dejanji, ki so jih v skladu s svojo zakonodajo opravili tuji organi, četudi ta procesna dejanja niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP, razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. To stališče je Vrhovno sodišče ponovilo tudi v obravnavani kazenski zadevi v fazi odločanja o odreditvi pripora (odločba XI Ips 44415/2010-267 z dne 22. 6. 2010, tč. 16), pa tudi v zadevi XI Ips 42756/2010-1235 z dne 25. 4. 2012 (tč. 13). Kadar so v kazenskem postopku predloženi dokazi, ki so bili pridobljeni s strani tujih organov v tujini, sodišče dopustnosti teh dokazov ne presoja po procesnih pravilih domače zakonodaje oziroma ZKP, temveč preveri, ali so pridobljeni dokazi temeljili na zakonodaji države izvora ter ali so bile pri tem vsebinsko varovane človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih zagotavlja tudi Ustava Republike Slovenije.

K temu Vrhovno sodišče še dodaja, da vsaka kršitev tuje zakonodaje praviloma še ne zadostuje za sklep, da je tak dokaz treba izločiti(2).

26. S tem je opredeljeno izhodiščno pravilo presoje dopustnosti v tujini pridobljenih dokazov. Drugo vprašanje, ki se zastavlja ob zahtevi zagovornika obsojenega A. A., pa je vprašanje dokazne sprejemljivosti v tujini pridobljenega dokaza zoper drugo osebo, ki ni (bil) obdolženec v kazenskem postopku v naši državi, in je bil tak dokaz pridobljen v kazenskem postopku (oziroma/ali v predkazenskem postopku v okviru izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov ali drugih preiskovalnih dejanj, ki se po tuji kazensko-procesni ureditvi lahko izvajajo pred formalnim začetkom kazenskega postopka) zoper to drugo osebo v drugi državi ter zatem posredovan naši državi. Za tak primer gre tudi v obravnavani zadevi, ko so italijanski varnostni organi izvajali telefonsko prisluškovanje osebi z imenom S. K. in na tej podlagi prišli do telefonske številke obsojenega A. A. ter njegove identifikacije. V takem primeru naše sodišče ni pristojno ocenjevati zakonitosti pridobitve dokaza v tuji državi, saj je to v pristojnosti (pravo)sodnih organov te države v okviru tam izvedenega kazenskega postopka (če in kolikor so bili za dokazne namene tam uporabljeni) in v katerem so bili taki dokazi pridobljeni. Z ocenjevanjem takih dokazov z vidika zakonitosti po tuji kazensko-procesni zakonodaji, bi naše sodišče nedvomno poseglo v suverenost tuje države na področju izvajanja njene kazenske zakonodaje(3). Bi pa bilo naše sodišče dolžno preveriti (ne)zakonitost takega dokaza v primeru, če bi se v (našem) postopku izpostavilo ali ugotovilo konkretno dejstvo, ki bi lahko vzbudilo razumen dvom, da je bil tak dokaz pridobljen v nasprotju z veljavnimi (v naši državi ratificiranimi) mednarodnopravnimi dokumenti (na primer z določbami EKČP o varstvu človekovih pravic) ali s kršitvijo tistih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, katerim ustavnopravno varstvo zagotavlja tudi naša država. Nič takega se v obravnavanem primeru ni zatrjevalo, niti ugotovilo in tega tudi ne morejo predstavljati posplošena zatrjevanja obsojenčeve obrambe o nezakonitosti navedenih prikritih preiskovalnih ukrepov italijanske policije(4). Tako tudi stališča obrambe, da bi naj šlo za nezakonito delovanje italijanske policije, ker niso bile v ta kazenski postopek zoper obsojenega A. A. pribavljene odredbe italijanskih (pravo)sodnih organov za izvajanje tajnega prisluškovanja drugi osebi – S. K., v zvezi s kazenskim postopkom, ki je tekel zoper njega v R Italiji, neodvisno od postopka zoper obsojenega A. A. v naši državi, ne morejo sama po sebi vzpostaviti relevantnega dvoma v zakonitost izvajanja navedenih prikritih preiskovalnih ukrepov. Nasproti tem golim zatrjevanjem obrambe je namreč obstajalo dovolj obsežno dokazno gradivo, iz katerega je bila razvidna dejavnost italijanskih varnostnih organov (operacija „L.“ in druge policijske operacije, kot povzeto v točki 103 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje) podprta z izčrpnim izpovedovanjem kot priče zaslišanega L. R. (kriminalista v Italiji, vodja operacije „L.“), ki je pojasnil tudi način izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov in njihovo nujno odobritev po pristojnih italijanskih (pravo)sodnih organih (stran 122 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, podprto s komunikacijo med italijansko policijo in tožilstvom izhajajočo iz tam citiranih prilog spisa)(5). Sodišči prve in druge stopnje sta utemeljili dokazni zaključek (točka 1.101 sodbe sodišča prve stopnje in točka 8 sodbe sodišča druge stopnje) o nedvomno obstoječih odredbah za izvajanje teh ukrepov (torej v Italiji, v zvezi s kazenskim oziroma predkazenskim postopkom, ki je bil tam v teku zoper S. K. in F. P.), z dokazi, glede katerih ni bil vzpostavljen noben upoštevanja vreden dvom, ki bi ga bilo treba preverjati z izvajanjem dodatnih dokazov, kar je bilo v izpodbijanih sodbah tudi ustrezno obrazloženo. Poleg tega je tudi iz dejstva posamičnih odredb in predlogov za njihovo izdajo v omenjenih različnih operacijah (citirano tudi v okviru izvedenih dokazov na glavni obravnavi– točka 5 na straneh 57 in 58 sodbe sodišča prve stopnje), utemeljeno zaključiti, da italijanski (pravo)sodni organi niso teh svojih pristojnosti izvajanja nadzora nad delom policije opravili le v tistih primerih, ko so bile njihove odredbe dostavljene našim pravosodnim organom, pač pa tudi v drugih primerih, ki pa se niso nanašali na tiste osebe, zoper katere je tekel (pred)kazenski oziroma kazenski postopek v naši državi in jih zato niso šteli za relevantne za naš kazenski postopek(6). Iz navedenih razlogov izhaja, da je domet preizkušanja zakonitosti in ustavnopravne skladnosti dokazov pridobljenih v tujini zoper osebo, ki ni (bila) v kazenskem postopku v naši državi, zamejen v okvire izvrševanja državnopravne suverenosti na področju kazenskega pregona posamezne države. Zaradi teh razlogov je dopustno presojati posege v človekove pravice v takih primerih le kolikor presegajo prag suverenosti, kot je to v primeru veljavnih mednarodnopravnih dokumentov ali univerzalno varovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

27. Kot izhaja iz razlogov v predhodni točki, sta se sodišči prve in druge stopnje torej ukvarjali z vprašanjem, ali je prisluškovanje na telefonskih številkah, ki jih je uporabljal S. K. (številki ... in ...) v Italiji, odobrilo sodišče (kar je pogoj za posege v komunikacijsko zasebnost po določbi 15. člena Ustave R Italije, kot je določeno tudi v 37. členu Ustave R Slovenije) in zaključili, da so italijanski pravosodni organi izdali odredbe tudi za prisluškovanje na teh številkah. Ta zaključek se nanaša na obstoj pravno relevantnih procesnih dejstev, zato zagovornik z navedbami, da so italijanski varnostni organi na navedenih telefonskih številkah pogovorom prisluškovali brez ustreznih odred, sicer izpodbija pravnomočno ugotovljeno dejansko stanje, kar ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

28. Zagovornik obsojenega A. A. nadalje uveljavlja, da se obramba zaradi odsotnosti odredb ni mogla seznaniti z njihovo vsebino in preveriti zakonitost prikritih preiskovalnih dejanj, s čimer naj bi bila obsojencu kršena ustavno zagotovljena pravica do obrambe. Vendar, ob upoštevanju izhodiščnega stališča utemeljenega v točki 26, o omejenosti preizkušanja sodnih odredb za posege v komunikacijsko zasebnost, ki jo izdajo tuji (pravo)sodni organi (v tem primeru italijanski), bi morala obramba izkazati, da kljub (dokazanemu) obstoju odredb obstajajo konkretne okoliščine, ki kažejo, da pogoji za odobritev in/ali izvajanje ukrepov niso bili izpolnjeni in to zaradi razlogov neizpolnjevanja kriterijev po mednarodnopravno veljavnih dokumentih oziroma, da so bile pri tem kršene splošno priznane človekove pravice ali temeljne svoboščine. Ker obramba takega razumnega dvoma v zakonitost v postopku na prvi stopnji ni izkazala, je sodišče prve stopnje dokazni predlog za pribavo navedenih odredb utemeljeno zavrnilo.Obramba pa take utemeljitve ni navedla niti v pritožbi niti v obravnavani zahtevi za varstvo zakonitosti, v kateri zagovornik zgolj ugiba, da bi se z vpogledom v odredbe morda lahko ugotovile kakšne nezakonitosti, ne navaja pa nobenih konkretnih okoliščin, ki bi kazale, da je do take upoštevne kršitve dejansko prišlo.

29. Glede nadaljnjih navedb zagovornika, da se sodba opira na prepoznavo obsojenca s strani F. P., prepoznava pa naj bi bila opravljena v nasprotju z italijansko in slovensko zakonodajo, Vrhovno sodišče poudarja, da skladnost v tujini pridobljenih dokazov s slovensko procesno zakonodajo ni pogoj za dopustnost dokazov (glej 25. točko te odločbe). Zatrjevanje obrambe, da je prepoznava, ki je bila opravljena v Italiji, nedovoljen dokaz, ker naj bi bila opravljena v nasprotju z 242. členom ZKP, je zato že iz tega razloga neutemeljeno. Relevantno pa je vprašanja, ali so bili dokazi pridobljeni v skladu z zakonodajo države izvora, v obravnavanem primeru zakonodajo Republike Italije. Sodišče prve stopnje se je s tem vprašanjem ukvarjalo in pojasnilo, da je F. P. obsojenca po fotografijah res prepoznal po poteku 180 dnevnega roka odkar je bil prvič zaslišan, vendar se je ta prepoznava nanašala na osebe in dogodke, o katerih je F. P. predhodno že izpovedal in torej ni šlo za posredovanje novih informacij v smislu 14. člena italijanskega zakona, ki ureja področje skesanih prič (str. 125 prvostopenjske sodbe). Da je takšna izpovedba oziroma prepoznava skladna z italijansko zakonodajo je sodišče utemeljevalo tudi s sklicevanjem na sodno prakso italijanskih sodišč. S temi argumenti, ki jim je pritrdilo pritožbeno sodišče na straneh 10 do 11 svoje sodbe, Vrhovno sodišče soglaša.

K zatrjevani kršitvi po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

30. Vlagatelj v zahtevi trdi, da je izrek sodbe nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju. Navaja, da se v 3. alineji na 4. strani izreka, kjer so pojasnjene vloge posameznih članov hudodelske združbe, obsojenemu A. A. očita, da je v združbi sodeloval zgolj kot varuh droge, medtem ko je pri izvršitvenem ravnanju v 2. točki na 5. strani izreka navedeno, da je obsojenec drogo prodal F. P. Nadalje se v I. točki izreka obsojencem očita promet z drogo, ki je bila zasežena dne 18. 10. 2008, med 11. in 12. 11. 2008 in 19. 1. 2009, čeprav iz dokaznega postopka nedvomno izhaja, da se obsojeni A. A. po 15. 3. 2008 ni več nahajal v Italiji, zato obsojenca in njegove vloge v hudodelski združbi ni moč povezati z navedenimi zasegi.

Navaja tudi, da tožilstvo očitka o prodaji najmanj 300 kg droge F. P. ni konkretiziralo s konkretnimi prodajami ter da konkretne prodaje tudi ne izhajajo iz izreka sodbe, zato ni jasno, kako je sodišče ugotovilo, da je obsojeni v začetku leta 2008 do 15. 3. 2008 prodajal prepovedano drogo F. P. Sodba nima nikakršnih razlogov o tem odločilnem dejstvu. Ta del izreka po stališču zagovornika nasprotuje tudi obrazložitvi sodbe in izvedenim dokazom, saj iz zagovora obsojenca ter izpovedbe prič A. S. in I. Š. izhaja, da je bil obsojenec od 4. 1. 2008 do konca maja 2008 v Bosni.

31. Po stališču vrhovne državne tožilke zagovornik kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP utemeljuje z izpodbijanjem ugotovitev sodišča, ki se nanašajo na potek dogodkov ob storitvi kaznivega dejanja, torej z izpodbijanjem pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja, kar v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno.

32. Vrhovno sodišče ugotavlja, da izrek sodbe sodišča prve stopnje ni najbolj pregleden, vendar ne v taki meri, da bi šlo za nerazumljiv oziroma notranje protisloven izrek v smislu 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Na 3. in 4. strani prvostopenjske sodbe so uvodoma opisane okoliščine, s katerimi je konkretizirana kvalifikatorna okoliščina iz tretjega odstavka 186. člena KZ-1, tj. da je bilo dejanje storjeno v hudodelski združbi. Navedeno je, da so obsojenci v letih 2008 do 2009 delovali kot del hierarhično organizirane hudodelske združbe z vnaprej natančno določenimi vlogami ter da so na območje Italije iz držav Južne Amerike in Južnoafriške Republike, s pomočjo plovil in prekooceanskih ladij, prenašali večje količine prepovedane droge kokain, ki je bila nato sprva skladiščena v italijanskih pristaniških mestih, nato pa zaradi nadaljnje prodaje prenesena na več različnih lokacij na območju Italije, v ravno za namen hrambe droge najeta stanovanja.

V nadaljevanju so navedene okoliščine treh zasegov droge, ki je bila na zgoraj opisani način namenjena nadaljnji prodaji (18. 10. 2008, 11. do 12. 11. 2008 in 19. 1. 2009). Izrek v tem delu že opredeljuje izvršitvena ravnanja obsojenega B. B. in C. C. (izvršitveno ravnanje obsojenega B. B. je sicer v nadaljevanju izreka še enkrat ponovljeno), na preostale obsojence pa se ne nanaša. Ta del opisa dejanja je s preostalimi obsojenci povezan zgolj na način, da opredeljuje delovanje hudodelske združbe, katere člani so obsojenci bili (torej konkretizira kvalifikatorno okoliščino iz tretjega odstavka 186. člen KZ-1), ne pa tudi njihovih izvršitvenih ravnanj iz prvega odstavka istega člena. To pomeni, da se obsojenemu A. A. v tem delu izreka očita zgolj, da je izvršitveno ravnanje (ki je opredeljeno v nadaljevanju) izvršil v hudodelski združbi, ki je - kot izhaja iz izreka - delovala tudi v letu 2008, medtem ko se kakršnokoli izvršitveno ravnanje v zvezi z drogo, ki je bila zasežena 18. 10. 2008, 11. do 12. 11. 2008 in 19. 1. 2009, temu obsojencu ne očita. V nadaljevanju izreka (na 4. strani sodbe) je zakonski znak „v hudodelski združbi“ še nadalje konkretiziran s tem, da so navedene vloge posameznih obsojencev v hudodelski združbi. Na tem mestu je navedeno, da je imel obsojeni A. A. vlogo varuha prepovedane droge, enako kot C. C. in B. B., z nalogo prevzema, hrambe in predaje prepovedane droge v in iz stanovanj ter garaž, ki jih je združba najela v ta namen, ter so bili zadolženi za prenos oziroma dostavo denarja pridobljenega s prodajo kokaina na območju Milana.

Ta del izreka po stališču Vrhovnega sodišča ne izključuje, da bi obsojeni A. A. drogo tudi prodajal. Glede na opredelitev ostalih vlog v združbi (organizatorji, odgovorne osebe in osebe, zadolžene za pridobivanje ponarejene dokumentacije), med katerimi ni prodajalcev droge, je očitno, da so drogo prodajali prav varuhi. To izhaja tudi iz navedbe, da so varuhi izročali denar, ki je bil pridobljen s prodajo. Zato ta del izreka ni v nasprotju z opredelitvijo izvršitvenega ravnanja, ki se nadalje očita obsojenemu A. A. v 2. točki na 5. strani sodbe (v zvezi s točko I./1 izreka sodbe višjega sodišča), in sicer, da je deloval kot varuh in prodajalec prepovedane droge kokain, na naslovu Via ..., Via ... ter Via ..., na območju Milana, pri čemer je v letu 2008 do 15. 3. 2008 F. P. prodal najmanj 300 kg kokaina po ceni 3.600.000,00 EUR za 100 kg, torej za skupno 10.800.00,00 EUR (točka I./1. izreka sodbe sodišča druge stopnje). S takšnim opisom je izvršitveno ravnanje obsojenega A. A. tudi v zadostni meri konkretizirano in ni potrebno, da bi bila opredeljena vsaka posamezna prodaja. Dejstva in dokazi, na podlagi katerih se je sodišče prepričalo o tem, da je obsojenec to dejanje izvršil sodijo v obrazložitev sodbe. Sodišče je v obrazložitvi sodbe (str. 171 in naprej) ocenilo vse izvedene dokaze ter pojasnilo, zakaj zagovoru obsojenca ter izpovedbi njegove matere ne sledi oziroma zakaj ostale izvedene dokaze, ki potrjujejo očitek obtožbe, ocenjuje kot verodostojne. Sodba ima razloge o vseh zakonskih znakih kaznivega dejanja.

K zatrjevani kršitvi po drugem odstavku 371. člena ZKP zaradi nedovoljene spremembe obtožnice

33. Po navedbah zagovornika je sodišče nadaljnjo kršitev kazenskega postopka zagrešilo s tem, da je dopustilo spremembo obtožbe z dne 7. 11. 2012, po kateri se obsojenemu A. A. očita tudi prodaja droge. Meni, da pogoji za spremembo obtožbe iz prvega odstavka 344. čelna ZKP niso bili izpolnjeni. Navaja, da je bilo tožilstvo že v fazi preiskave, ko je prejelo dokumentacijo s strani italijanskih varnostnih organov, seznanjeno z obremenilno izjavo F. P., zaradi česar bi tožilstvo moralo vlogo obsojenca kot prodajalca droge zajeti že v prvotni obtožnici z dne 23. 11. 2010. Tožilstvo tega dejstva torej ni spoznalo šele med glavno obravnavo, kot to zahteva prvi odstavek 344. člena ZKP. Prav tako pa se po oceni zagovornika spremenjena obtožnica ne nanaša na isti historični dogodek. V prvotni obtožnici se je namreč obsojencu očitalo samo, da je bil varuh droge, v spremenjeni obtožnici pa se mu očita, da je drogo tudi prodajal, kar pomeni, da gre za povsem novo dejanje.

34. Vrhovna državna tožilka v celoti soglaša z razlogi, s katerimi sta navedene očitke zavrnili sodišči prve in druge stopnje.

35. Tudi po stališču Vrhovnega sodišča je sprememba obtožnice z dne 7. 11. 2012 ostala v mejah, ki jih določa prvi odstavek 344. čelna ZKP. Po tej določbi sme tožilec na glavni obravnavi spremeniti obtožnico, če med glavno obravnavo spozna, da izvedeni dokazi kažejo na to, da se je spremenilo v obtožnici navedeno dejansko stanje, pri čemer se sme spremenjena obtožnica nanašati le na dejanje, ki je že predmet obtožbe.

36. Zagovornik ne more uspeti z argumentom, da je tožilec spremembo podal prepozno. Kot sta pravilno pojasnili sodišči prve in druge stopnje, za spremembo obtožbe zadošča že subjektivna presoja tožilca, da je dejansko stanje drugačno, kot ga je opisal v prvotni obtožbi. To pomeni, da sprememba obtožbe ni nujno posledica na novo izvedenih dokazov na glavni obravnavi; sprememba obtožbe je dopustna tudi v primeru, ko je tožilec z določenimi dokazi ob vložitvi obtožbe že razpolagal, vendar jih je po njihovi neposredni izvedbi na glavni obravnavi ocenil drugače(7). Dejstvo, da je državno tožilstvo že pred vložitvijo prvotne obtožnice razpolagalo z izjavo F. P., ki je povedal, da je obsojeni A. A. drogo tudi prodajal, tako ni predstavljalo ovire za predlagano spremembo obtožbe.

37. Neutemeljeno pa je tudi zatrjevanje zagovornika, da se spremenjena obtožba nanaša na drugo dejanje. V (ustavno)sodni praksi je zastopano enotno stališče, da je sprememba obtožbe dopustna, kadar med prvotnim in spremenjenim opisom obstaja istovetnost dejanja v smislu historičnega dogodka(8). Ob primerjavi prvotne in spremenjene obtožnice je mogoče ugotoviti, da je ta istovetnost podana. V prvotni obtožnici je državno tožilstvo obsojencu očitalo, da je na naslovih Via ..., Via ... ter Via ... na območju Milana v Italiji v letih 2008 in 2009 (gre za časovni razpon iz uvodnega dela opisa kaznivega dejanja v obtožbi, pri čemer v okviru izvršitvenih ravnanj obsojenega A. A. čas izvršitve ni bil naveden) deloval kot varuh prepovedane droge kokain, pa tudi kot prevzemnik denarja, pri čemer je bilo v predhodnem delu opisa navedeno, kakšne so bile funkcije varuha droge (prevzem, hramba in predaja droge, najem stanovanj in garaž za hrambo kokaina, najem vozil za prevoz kokaina, prevoz oziroma dostava denarja od prodaje kokaina). Po spremenjeni obtožnici pa je le dodatno konkretizirano, kakšno količino kokaina, po kakšni ceni in komu naj bi obsojeni v tem obdobju prodal, poleg tega pa je obdobje, v katerem naj bi obsojenec izvrševal kazniva dejanja, zožen na čas od začetka leta 2008 do 15. 3. 2008. S tem ostaja obtožba znotraj istega dejanja kot historičnega dogodka.

K zatrjevani kršitvi po drugem odstavku 371. člena ZKP zaradi zavrnitve dokaznih predlogov obrambe

Kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP zagovornik uveljavlja tudi zaradi po njegovem stališču neutemeljene zavrnitve dokaznih predlogov za pridobitev italijanske dokumentacije, ki se nanaša na operacijo M., v okviru katere je bila prijeta priča F. P. Navaja, da je obramba s pomočjo te dokumentacije skušala preveriti zakonitost prijetja F. P. oziroma se seznaniti, na kak način je postal skesanec. Ker je sodišče na izpovedbo in prepoznavo te (obremenilne) priče v bistveni meri oprlo obsodilno sodbo zoper obsojenca, je bilo ključno preveriti, ali je bilo prijetje F. P. izvedeno v skladu z minimalnim varstvom človekovih pravic. Kršitev obsojenčeve pravice do izvajanja dokazov v svojo korist (oziroma kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP ter kršitev jamstev iz 3. alineje 29. člena Ustave) pa naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo tudi s tem, ko je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje prič K. S., M. S. in T. S., E. V. ter dokazni predlog za pridobitev izpisa telefonskega prometa pri operaterju fiksne telefonije v Bosni za telefonsko številko ... za obdobje od 1. 1. 2008 do konca aprila 2008. Navaja, da so bili ti dokazni predlogi obrazloženi ter v relevantni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, izkazana pa je bila tudi zadostna stopnja verjetnosti, da bo z njimi moč dokazati, da se obsojenec v kritičnem času ni nahajal v Italiji.

38. Po oceni vrhovne državne tožilke zagovornik navedene očitke utemeljuje z zmotno oziroma nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem. Po njenem stališču mora biti obrambi dana možnost predlagati dokaze, kar je bilo v konkretnem primeru storjeno, sodišče pa samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presodilo njihovo verodostojnost.

39. Po stališču (ustavno)sodne prakse, ki se je v danes ustaljeni formulaciji izoblikovalo že v odločbi Ustavnega sodišča Up-34/93 z dne 8. 6. 1995, je potrebno pri presoji dokaznih predlogov obrambe v izhodišču upoštevati, da sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba; sodišče glede na načelo proste presoje dokazov samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. To načelo pa ne pomeni, da sodišče o tem, ali bo določen dokazni predlog obrambe izvedlo ali ne, odloča po prostem preudarku. Upoštevati je namreč treba, da ima obdolženec z Ustavo zagotovljeno pravico do izvajanja (in ne le predlaganja!) dokazov v njegovo korist (3. alineja 29. člena Ustave). Ustavno sodišče je zato v zgoraj citirani sodbi postavilo naslednja merila za presojo dokaznih predlogov obrambe: a) predlagani dokazi, če naj bodo izvedeni, morajo biti pravno relevantni, b) obramba mora obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in c) v dvomu je vsak dokazni predlog v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

40. V primeru dokaznega predloga obrambe za pridobitev celotne italijanske dokumentacije glede operacije M. gre za situacijo, ko je bila izvedba dokaza predlagana zaradi ugotavljanja dopustnosti drugih, obremenilnih dokazov. Obramba je ta dokazni predlog utemeljevala z navedbami, da bi F. P. prepoznava obsojenca po fotografijah ter njegova izpovedba lahko bili posledicanezakonite aretacije. V zvezi s F. P. aretacijo je sodišče prve stopnje razpolagalo z z aretacijo povezanimi dokazi in podatki. Med drugim je na tej podlagi ugotovilo, da je bil F. P. aretiran v Italiji, ko je bil zaloten pri izmenjavi kokaina, da je bil za to dejanje tudi pravnomočno obsojen ter da okoliščine njegove izpovedbe ne dajejo podlage za sklepanje, da je bil v izpovedbo kakorkoli prisiljen. F. P. je že ob začetku prvega zaslišanja v Italiji dne 17. 3. 2008 izjavil, da ima veliko stvari za povedati, vendar se boji povračilnih ukrepov in bi želel biti vključen v program zaščite, svoje razloge za sodelovanje s pravosodnimi organi pa je pojasnil tudi, ko je bil zaslišan v obravnavanem kazenskem postopku (126. in 148. stran prvostopenjske sodbe). Po stališču Vrhovnega sodišča bi morala obramba v tej situaciji - torej ob odsotnosti kakršnihkoli okoliščin, ki bi kazale, da je bil F. P. nezakonito aretiran oziroma v svojo izpovedbo kakorkoli prisiljen – dokazni predlog utemeljiti z navedbo konkretnih okoliščin, ki bi lahko vzbudile razumen dvom v prostovoljnost F. P. izpovedbe. Sodišče namreč dopustnosti tovrstnih dokazov z vidika zatrjevane kršitve (tj. domnevno izsiljene izpovedbe) ne preizkuša po uradni dolžnosti (glej 25., 26. in 28. točko te odločbe), hkrati pa je sodišče prve stopnje utemeljeno poudarilo, da F. P. v nobenem svojih zaslišanj ni izpostavil nobene take okoliščine, iz katere bi bilo mogoče sklepati na nezakonitost njegove aretacije oziroma na kakršnokoli, njemu povzročeno kršitev človekovih pravic. Obramba s svojimi navedbami ponuja zgolj ugibanja, da je pri aretaciji F. P. morda prišlo do kakšne nezakonitosti, ki je nato vplivala na zakonitost njegove izpovedbe, kar za utemeljitev predlaganega dokaza ne zadostuje.

41. Drugi sklop dokaznih predlogov, ki naj bi ga sodišče po stališču vlagatelja neutemeljeno zavrnilo, se nanaša na dokazovanje obsojenčevega alibija. V okviru presoje, ali je sodišče z zavrnitvijo teh dokaznih predlogov poseglo v obdolženčevo pravico do učinkovite obrambe, je treba najprej upoštevati, da sodišče ni zavrnilo vseh dokaznih predlogov, s katerim je obramba žela dokazati, da se obsojenec v času storitve kaznivega dejanja ni nahajal v Italiji. Sodišče je obsojenčeve trditve, da se je v tem času zaradi prenove stanovanja nahajal pri teti v Bosni, preverjalo, in v ta namen zaslišalo obsojenčevo mater ter I. Š., presojalo verodostojnost in relevantnost njunih izpovedb ter zaključilo, da obsojenčevi materi ne verjame, izpovedba I. Š. pa obsojenca ne razbremenjuje oziroma se ne nanaša na odločilna dejstva. Predloge za zaslišanje ostalih obsojenčevih sorodnikov in znancev (K. S., M. S., T. S. in E. V.), ki naj bi potrdili, da se obsojenec v kritičnem času ni nahajal v Italiji, temveč v Bosni, pa je sodišče nato zavrnilo kot nepotrebne. Sodišče je sicer dopustilo možnost, da je bil obsojenec v obdobju od začetka leta 2008 do 15. 3. 2008 občasno odsoten iz Italije ter da se je lahko nahajal tudi v Bosni, saj je o njegovi občasni odsotnosti izpovedal tudi F. P., vendar to po oceni sodišča ne izključuje možnosti, da je v preostalem času v Italiji izvršil očitano kaznivo dejanje. V tem smislu je sodišče te dokazne predloge pravilno zavrnilo kot materialnopravno irelevantne (točka 16.5 na strani 71 sodbe sodišča prve stopnje in točka 13 sodbe sodišča druge stopnje); četudi bi namreč priče izpovedale, da je obsojenec v začetku leta 2008 prenavljal stanovanje v Bosni, to še ne bi pomenilo, da v Italiji objektivno ni mogel izvršiti očitanega kaznivega dejanja. Dokazna ocena sodišča sicer ni odvisna od števila prič, ki izpovejo o določenem dejstvu, temveč zadošča, da sodišče dokazno oceni le izpovedbe nekaterih od predlaganih prič, kolikor bi tudi ostale predlagane priče izpovedovale o istem dejstvu ali okoliščinah, dokazni predlog pa ne bi določno opredelil posebnega razloga za zaslišanje nadaljnjih posameznih predlaganih prič. Za tak primer je šlo tudi v obravnavanem primeru, ko je sodišče za dokazne zaključke o časovni in krajevni prisotnosti obsojenega A. A. v Italiji (po opisu dejanj v izreku sodbe od 1. 1. 2008 do 15. 3. 2008) imelo zadostno podlago v izvedenih dokazih; pri utemeljitvi dokaznega predloga pa tudi niso bile navedene konkretne okoliščine glede prenove stanovanja, ki bi izrecno terjale obsojenčevo neprestano navzočnost pri tem opravilu in zakaj bi prav zaslišanje prič K. S., M. S., T. S. in E. V. (v odnosu na druge že izvedene dokaze o tej okoliščini) to potrdilo(9). Zato sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje navedenih prič ni kršilo pravice obdolženca do izvajanja razbremenilnih dokazov. Enako pa velja tudi za zavrnitev dokaznega predloga za pridobitev izpisa telefonskega prometa za stacionarno telefonsko številko obsojenčeve tete; zgolj telefonski kontakti (I. Š.) iz Slovenije na to številko namreč ne bi izkazovali dejanske prisotnosti obsojenca v Bosni, še manj pa, da se je tam nahajal v celotnem spornem obdobju.

K zatrjevanim kršitvam kazenskega zakona pri odmeri kazni

42. Zagovornik obsojenega A. A. uveljavlja še kršitve določb kazenskega zakona, ki se nanašajo na odmero kazni. Meni, da je drugostopno sodišče dalo preveliko težo obteževalnim okoliščinam ter da ni upoštevalo vseh olajševalnih okoliščin. Med slednjimi izpostavlja dejstvo, da je obsojenec oče še majhnega otroka ter da bo zaporna kazen petnajstih let zapora nedvomno onemogočila, da bi obsojenec s svojim otrokom vzpostavil pristen odnos.

43. Vrhovna državna tožilka opozarja, da presoja ustreznosti izrečene kazenske sankcije ni razlog, zaradi katerega bi bilo mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti.

44. Sodišče druge stopnje, ki je sodbo prvostopenjskega sodišča v odločbi o kazni za obsojenega A. A. spremenilo in obsojencu izreklo najvišjo kazen, ki jo zakon predvideva za očitano kaznivo dejanje, obsojenčevega očetovstva res ni ocenilo kot okoliščine, ki bi glede na ostale okoliščine primera lahko vplivala na odmero kazni. Vendar vprašanje, ali je takšna odmera kazni primerna ali ne, ne more biti predmet presoje v okviru zahteve za varstvo zakonitosti. Kot je Vrhovno sodišče pojasnilo že v okviru presoje zahteve zagovornika obsojene D. D., je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s petim odstavkom 372. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče izpodbijati vrsto in odmero kazenske sankcije samo, če je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Primernosti kazenske sankcije, ki je izbrana in odmerjena znotraj zakonskih okvirov, pa Vrhovno sodišče ne presoja.

45. Zagovornica obsojenega B. B. uvodoma navaja, da zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev ZKP, še zlasti kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, drugem odstavku 18. člena ZKP in kršitve 148. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenega B. B. oprosti obtožbe, podredno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve pritožbenemu sodišču v novo sojenje.

K zatrjevanim kršitvam po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ter po drugem odstavku 371. člena ZKP

46. Kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je po oceni zagovornice podana, ker so razlogi sodbe glede identifikacije storilca v očitnem nasprotju s tem, kar izhaja iz listinske dokumentacije v spisu. Navaja, da je bil obsojenec identificiran kot storilec na podlagi laične glasovne identifikacije s strani neznanega kriminalista. Meni, da je bila obsojencu s tem kršena pravica do obrambe, saj obramba ni mogla predlagati zaslišanja kriminalista, ki je to identifikacijo opravil, iz podatkov spisa pa ne izhaja niti, kateri glasovni vzorec (telefonski prisluh) je bil uporabljen za identifikacijo, tako da prav tako ni mogoče preveriti, ali je bil vzorec pridobljen zakonito. Kriminalist, ki je opravil identifikacijo, o tem dejstvu ni napravil zapisnika oziroma uradnega zaznamka, kar predstavlja kršitev 148. člena ZKP, ki je vplivala na zakonitost sodbe. Sicer pa meni, da kriminalist sploh ni usposobljen za izvedbo glasovne identifikacije. Po stališču zagovornice zato sodišče takšne identifikacije ne bi smelo upoštevati kot potrditev identitete storilca v kazenskem postopku. Poudarja, da tudi siceršnjih dokazov zoper obsojenca v spisu ni - obsojenec ni bil identificiran po DNK sledovih ali sledovih papilarnih linij v vili v Tirenii, kjer naj bi bil varuh prepovedane droge, prav tako pa takšni sledovi niso bili najdeni v avtomobilih, ki naj bi jih natovarjal, niti na zaseženi drogi. Italijanski varnostni organi tudi niso razpolagali s fotografijo obsojenca ter obsojenca v Italiji niti enkrat niso legitimirali. Sodišče naj bi v nasprotju z dokazi zaključilo, da je bil obsojeni B. B. uporabnik telefonske številke ... in da je njegov vzdevek D1. Zagovornica v nadaljevanju navaja nekatere prisluhe ter opozarja, da iz zvočnih posnetkov ni moč razbrati, ali nekdo reče „R.“ ali „Ej D2“ ali „D1“, v prepisu pa je navedeno celo D3. Navaja, da obsojenec ni nikoli uporabljal vzdevka D1 ter da se nikoli ni ukvarjal z nakupom ali prodajo zemljišč. Navedeni vzdevek je običajen za osebe z imenom ... na srbskem govornem območju, od koder pa obsojeni B. B. ni. V spisu tudi ni podatka, da bi katera od številk, ki sta jih navedla policista in s katerima naj bi bila oseba D1 v stiku, pripadala J. V., ki naj bi bila čustveno vezana na obsojenega B. B., ali materi oziroma očetu obsojenega B. B. Policist U. Z. je zaslišan na glavni obravnavi povedal, da ne ve, ali je J. V. dekle B. B. Povedal je tudi, da slovenska policija ni preverjala, ali se je obsojeni B. B. dne 12. 11. 2008 res vrnil domov. Zagovornica ocenjuje, da sodišče zgolj sledi zatrjevanjem (slovenske in italijanske) policije, da je oseba z vzdevkom D1 obsojeni B. B., ne da bi imelo za takšen zaključek v spisu en sam dokaz, ki bi ustrezal občim dokaznim standardom za ugotovitev identitete posameznika. V okviru kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornica uveljavlja tudi, da je priča L. R. izpovedal, da ni bilo ambientalnih prisluhov, na katere bi se ujel obsojeni B. B., zato naj bi sodišče protispisno zaključilo, da naj bi obsojeni B. B. sodeloval pri natovarjanju vozila Mercedes Vaneo. Opozarja, da je obrazložitev 26. točke prvostopenjske sodbe, v kateri sodišče podaja razloge, zakaj je glas na posnetku, ki naj bi bil posnet v vozilu Mercedes Vaneo, prav glas obsojenega B. B., nelogična in nerazumljiva.

47. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo navedla, da zagovornica s predstavljenimi navedbami po vsebini napada ugotovljeno dejansko stanje, kar pa skladno z drugim odstavkom 420. člena ZKP v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno.

48. Zagovornica je v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke vztrajala, da je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega dostavka 371. člena ZKP. Ob tem je še dodala, da je prav tako podan precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev ter Vrhovnemu sodišču predlagala razveljavitev sodbe ob uporabi 427. člena ZKP.

49. Vrhovno sodišče je v svojih odločbah že večkrat poudarilo, da v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti argumentacije nižjih sodišč glede obstoja konkretnega dejanskega stanu kaznivega dejanja ne presoja meritorno, temveč le z vidika postopkovne in materialnopravne zakonitosti. Vrhovno sodišče na zahtevostranke preizkusi, ali je sodišče prve stopnje glede obstoja odločilnih dejstev navedlo konkretne razloge, ali so ti razlogi jasni in med seboj skladni ter ali je vsebina dokazov v sodbi pravilno povzeta (v nasprotnem primeru je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP). Prepričljivosti teh razlogov oziroma pravilne ugotovitve dejanskega stanja pa Vrhovno sodišče ne presoja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

50. Iz obrazložitve prvostopenjske sodbe (str. 163 do 166) izhaja, da je sodišče identiteto storilca ugotovilo na podlagi a) izpovedbe koordinatorja preiskave italijanskih varnostnih organov L. R., b) uradnega zaznamka z dne 18. 5. 2009 ter c) izpovedbe koordinatorja policijske preiskave v Sloveniji U. Z. Iz navedenih dokazov, ki jih sodišče povzema v obrazložitvi sodbe, izhaja, da so slovenski in italijanski policisti izvajali obsežne preiskovalne aktivnosti (prisluškovanje in analizo telefonskih pogovorov vključno z laično prepoznavo glasu, tajno opazovanje in druge prikrite ukrepe), izsledki teh aktivnosti pa po oceni sodišča prve stopnje kažejo, da je bil prav obsojeni B. B. uporabnik telefonske številke ... oziroma oseba z vzdevki „D1“, „D4“ oziroma „moški iz Tirrenie“ in s tem storilec očitanega mu kaznivega dejanja. Sodišče se je v okviru presoje dejanskega stanja opredelilo tudi do pripomb obrambe, ki jih je podala na glavni obravnavi. Poudarilo je, da identiteta obsojenca ni bila ugotovljena zgolj z laično primerjavo glasu (že iz izpovedbe priče L. R. izhaja, da je šlo pri tem za kombinacijo prikritega opazovanja in prisluškovanja telefonskim pogovorom). Glede ostalih okoliščin, ki jih je na glavni obravnavi izpostavljala obramba (in sicer, da priča U. Z. ni podala jasnega odgovora, kako je policija prišla do podatka, da naj bi bila uporabnica številka ... J. V. in do telefonske številke njegovih staršev, da v spisu ni nobene listine, ki bi potrjevala, kdo je imetnik teh telefonskih številk in da italijanski organi niso pridobili DNK sledi ali sledi papilarnih linij), pa je sodišče, ob upoštevanju ocene povzete izpovedi U. Z. (točka 1.54. na strani 165 sodbe sodišča prve stopnje), zavzelo stališče (točka 1.57. na strani 166), da gre za navedbe, ki dokazne ocene sodišča v tem pogledu ne morejo omajati (na kar je obsežno obrazloženo odgovorilo že sodišče druge stopnje – točke 20, 21, 27 in 28 sodbe). S ponavljanjem enakih pomislekov v zahtevi za varstvo zakonitosti, obramba obsojenega B. B. uveljavlja nedovoljen razlog za to izredno pravno sredstvo (drugi odstavek 420. člena ZKP).

51. Sodišče prve stopnje je torej navedlo dejstva in dokaze, na podlagi katerih je zaključilo, da je storilec kaznivih dejanj prav obsojeni B. B. Drži sicer, da iz dela obrazložitve prvostopne sodbe, v katerem sodišče pojasnjuje identifikacijo obsojenega B. B., izhaja, da je sodišče svoje zaključke oprlo predvsem na izpovedbe policistov o vsebini teh dokazov (kar je tudi sicer logično, glede na to, da je bila ta identifikacija izvedena v okviru izvajanja policijskega dela, predvsem izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov). Tudi glede ugotovitve, da je bil obsojeni B. B. s strani policije identificiran po glasu, se sodišče ni oprlo na izpovedbo policista, ki je identifikacijo opravil, ter na zvočne zapise prisluhov, ki so služili za identifikacijo, temveč na izpovedbo priče U. Z. o tem, da je nek drug kriminalist obsojenca identificiral po glasu (kar pa naj bi bil le eden od elementov celotne identifikacije). Drži tudi, da glede nekaterih podatkov (npr. da je uporabnica telefonske številke ... J. V., ki je dekle obsojenega B. B., ter da so telefonsko številko ... uporabljali obsojenčevi starši) priča U. Z. ni povsem določno izpovedoval, vendar to še ne pomeni, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma da so razlogi sodbe popolnoma nejasni, sami s seboj v nasprotju oziroma v nasprotju z vsebino listin ali zapisnikov, saj so dokazne zaključke v tej smeri omogočili drugi dokazi in spisovni podatki (kot izhaja iz prvih odstavkov na straneh 22 in 23 sodbe sodišča druge stopnje). V teh primerih gre torej izključno za vprašanja pravilne dokazne ocene, torej za področje dejanskega stanja, kar ne more biti predmet presoje v okviru tega izrednega pravnega sredstva.

52. Neutemeljene pa so tudi navedbe zagovornice, ki se nanašajo na prostispisne in nerazumljive zaključke prvostopenjskega sodišča glede ambientalnih prisluhov, v katere se je ujel obsojeni B. B. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je priča L. R. sicer povedal, da ambientalnih prisluhov, v katerih bi bil identificiran B. B., v Italiji ni oziroma da so samo telefonski prisluhi, vendar je sodišče ugotovilo, da je ta del izpovedbe L. R. v nasprotju z obstoječim italijanskim gradivom in tudi ugotovitvami dokumentacije L., katere avtor je prav L. R. Po oceni sodišča prve stopnje je vlogo obsojenega B. B. zaznati v zvezi s posnetkom prisluškovanja v prostoru (posnetek št. 69, priloga A1993), ki se nedvomno nanaša na dogajanje dne 18. 10. 2008 glede zasega prepovedane droge M. P. (str. 167 sodbe). Na drugem mestu je sodišče pojasnilo, da iz tega posnetka izhaja, da sta dne 18. 10. 2008 ob 14.30 uri na naslovu Via... v Tirrenii dva subjekta, ki sta govorila slovensko, eno uro natovarjala in raztovarjala znotraj vozila Vaneo (str. 150 sodbe). Da je bila ena izmed teh oseb obsojeni B. B. pa izhaja iz nadaljnje obrazložitve, v kateri sodišče povzema telefonske pogovore, ki so potekali istega dne in v katerih je bil udeležen „moški iz Tirrenie“ (str. 150 do 151 sodbe), ter iz že povzetih razlogov na strani 163 do 166 sodbe, v katerih sodišče pojasni, zakaj ocenjuje, da je ta oseba prav obsojeni B. B. Navedba sodišča, da je na posnetku št. 69, ki je bil posnet v avtomobilu Vaneo, glas obsojenega B. B. torej ni protispisen povzetek izpovedbe priče L. R., temveč gre za dokazno oceno sodišča, ki je obrazložena in razumljiva (tudi v povezavi z razlogi v sodbi sodišča druge stopnje – točka 22).

K zatrjevanim kršitvam po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

53. Zagovornica v nadaljevanju uveljavlja številne kršitve, ki se smiselno nanašajo na vprašanje dovoljenosti dokazov (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Trdi, da iz izpodbijane sodbe izhaja, da je bil obsojenec identificiran šele leta 2009, medtem ko iz uradnega zaznamka U. Z. z dne 18. 5. 2009 ter izpovedbe priče L. R. izhaja, da so italijanski varnostni organi že v letu 2008 imeli podatke o obsojenčevem osebnem imenu. Nadzor elektronskih komunikacij proti obsojencu se je v Sloveniji začel izvajati šele v letu 2009 na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika Pp 1/2009 z dne 23. 4. 2009, kar pomeni, da pred tem slovenska policija ni imela podlage za izvajanje telefonskih prisluhov. Po stališču zagovornice je torej očitno, da je bila odredba Pp 1/2009 z dne 23. 4. 2009 izdana zaradi navedene nezakonite glasovne identifikacije, zato bi bilo treba vse dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi te odredbe, izločiti. Sicer pa po mnenju zagovornice dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi te odredbe, za obsojenca niti niso obremenilni, saj spisovni podatki ne potrjujejo, da bi bila glasovna identifikacija s strani neznanega slovenskega kriminalista opravljena na osnovi prisluhov, ki so bili pridobljeni na podlagi te odredbe. Po navedbah zagovornice so nezakonite tudi vse italijanske odredbe za telefonsko in ambientalno prisluškovanje, ki se kakorkoli nanašajo na obsojenega B. B. Iz potrditvenih sklepov sodišč za prisluškovanje na tel. št. ... (A275-276), ki naj bi jo uporabljal obsojeni B. B., namreč naj ne bi bilo razvidno, kakšna dokazna podlaga je bila uporabljena oziroma v kakšni meri se nanaša na obsojenega B. B. Iz potrditvenega sklepa tudi ne izhaja, da dokazov ni moč pridobiti na drug način, kar je po italijanskem CPP pogoj za izvajanje tega ukrepa. Po mnenju zagovornice bi italijanska policija identiteto obsojenca lahko ugotovila na druge načine, in sicer s tajnim opazovanjem, osebno identifikacijo, z zavarovanjem DNK sledov in sledov papilarnih linij v vili v Tirenii. Enako naj bi veljalo tudi za sklep o potrditvi ambientalnih prisluhov v Mercedesu Vaneo. V zvezi s slednjim potrditvenim sklepom pa zagovornica še opozarja, da se sklep nanaša zgolj na prisluškovanje telefonskim številkam v tem vozilu. Po oceni zagovornice so bili torej dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi navedenih odredb, pridobljeni s kršitvijo italijanske zakonodaje ter temeljnih človekovih pravic, zato bi jih bilo treba iz spisa izločiti.

54. Vrhovna državna tožilka meni, da je na vse navedbe zagovornice, ki se nanašajo na odredbe italijanskih pravosodnih organov, argumentirano odgovorilo že sodišče druge stopnje.

55. Iz navedb zagovornice, ki se nanašajo na nezakonitost odredbe Pp 1/2009 z dne 23. 4. 2009, je mogoče razbrati, da naj bi ta odredba (med drugim) temeljila na laični prepoznavi obsojenčevega glasu s strani policista, ki je za primerjavo uporabil vzorec glasu, pridobljen z nezakonitim prisluškovanjem obsojenemu B. B. v letu 2008. Pritožbeno sodišče je v zvezi s tem ugovorom, ki ga je zagovornica uveljavljala že v pritožbenem postopku, pojasnilo, da vzorec za primerjavo glasu ni bil pridobljen s prisluškovanjem telefonski številki obsojenca v letu 2008, temveč so kot vzorec služili telefonski prisluhi, pridobljeni s prisluškovanjem obsojenemu C. C., za katerega je preiskovalni sodnik prvo prisluškovanje odredil 20. 1. 2009 (točka 28 drugostopenjske sodbe). S tem ko zagovornica nakazuje, da naj bi slovenska policija obsojenemu (nezakonito) prisluškovala že v letu 2008 ter da se odredba Pp 1/2009 z dne 23. 4. 2009 na take nezakonite prisluhe (očitno) opira, vztraja pri svojem dokaznem zaključevanju glede navedenih okoliščin, kar je že sodišče druge stopnje obrazloženo zavrnilo in s tem izpodbija pravnomočno ugotovljeno dejansko stanje, kar je nedovoljen razlog za to izredno pravno sredstvo.

56. Tudi na navedbe zagovornice, ki se nanašajo na nezakonitost odredbe milanskega sodišča za prisluškovanje telefonski številki ..., je obširno odgovorilo že pritožbeno sodišče v točki 30 svoje sodbe. Ocenilo je, da je italijansko sodišče v zadostni meri pojasnilo dokazno podlago ter neogibnost odrejenega ukrepa. Vrhovno sodišče ugotavlja, da v italijanski sodni odredbi z dne 12. 11. 2008 (priloga A275 do A276) sicer res niso navedene konkretne okoliščine storitve kaznivega dejanja, se pa sodnik sklicuje na predlog tožilstva, v katerem je po oceni sodnika podana zadostna dejanska podlaga za izdajo odredbe. V slovenskem pravnem redu se je v sodni praksi uveljavilo stališče, da tovrstno sklicevanje sodišča na predlog ne pomeni zmeraj takšne pomanjkljivosti odredbe, da bi bilo potrebno dokaze, pridobljene na podlagi take odredbe izločiti. Tako je bilo na primer v zadevi I Ips 17128/2010 z dne 31. 1. 2013, v kateri je Vrhovno sodišče presojalo zakonitost odredbe za hišno preiskavo, sprejeto stališče, da pomanjkljiva obrazložitev odredbe sicer predstavlja kršitev prvega odstavka 215. člena ZKP, sodna odločba pa se na dokaze, pridobljene s hišno preiskavo, ne bi mogla opreti le v primeru, če se zaradi pomanjkljive obrazložitve odredbe, predloga in priloženih dokumentov ne bi dalo sklepati o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. To pomeni, da se sodišče pri naknadni kontroli zakonitosti oprave določenega preiskovalnega dejanja ne omeji le na odredbo, temveč presoja tudi predlog ter priloženo gradivo(10). Zagovornica v zahtevi ne navaja, da zadostna dokazna podlaga ne izhaja niti iz predloga, zato njenim trditvam, da je bila odredba izdana nezakonito ni mogoče pritrditi(11). Glede obrazložitve odredbe v delu, ki se nanaša na neogibnost ukrepa, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da je italijanski sodnik ocenil, da gre za edini ukrep, s katerim je mogoče pridobiti dodatne dokaze o razširjenosti nedovoljene dejavnosti in dokaze za identifikacijo drugih vpletenih oseb (in ne torej zgolj dokazov, ki so potrebni za identifikacijo obsojenca, kot to navaja zagovornica), zato so neutemeljene tudi navedbe zagovornice, da bi policija obsojenca lahko identificirala na drug način.

57. Dokazna podlaga ter neogibnost ukrepa sta v zadostni meri obrazložena tudi v odredbi milanskega državnega tožilstva za prisluškovanje v vozilu Mercedes Vaneo z registrsko oznako ... z dne 26. 9. 2008 (list. št. 15168-15170) ter v potrditvenem sklepu italijanskega sodnika z dne 27. 9. 2008 (list. št. 15522-15525), kot je to pojasnilo že pritožbeno sodišče na 19. strani svoje sodbe. V odredbi milanskega državnega tožilca so povzeti do tedaj zbrani dokazi, ki kažejo na obstoj kaznivega dejanja ter utemeljujejo zaključek, da bo s prisluškovanjem v vozilu Mercedes Vaneo mogoče pridobiti dodatne dokaze. Iz potrditvenega sklepa sodišča pa izhaja, da je sodnik navedbe tožilca presodil in njegovim zaključkom pritrdil. V odredbi in potrditvenem sklepu je pojasnjeno tudi, da je uvedba ukrepa nujno potrebna za nadaljevanje preiskave, saj iz do tedaj znanih podatkov izhaja, da naj bi vozilo uporabljala kriminalna združba oseb iz nekdanje Jugoslavije, ki se ukvarja z mednarodno trgovino z mamili, katere namen je na območje Milana prepeljati večjo količino kokaina za nadaljnjo prodajo (list. št. 15168), pri tem pa ni na voljo drugega instrumenta za pridobitev dodatnih dokazov o natančnem obsegu protipravnih dejanj osumljencev ter za ugotovitev drugih vpletenih oseb (list. št. 15524). Na zakonitost dokazov, ki so bili pridobljeni pri izvajanju prisluškovanja v navedenem vozilu, ne more imeti vpliva niti navedba v obrazložitvi potrditvenega sklepa sodišča, da se dovoli prisluškovanje telefonskim številkam v vozilu, namesto prisluškovanje pogovorom v vozilu. Kot je pojasnilo že sodišče druge stopnje, iz sklepa sodišča jasno izhaja, da je sodnik potrdil odredbo državnega tožilca, ki se nanaša na prisluškovanje pogovorom v vozilu Mercedes Vaneo, v obrazložitvi sklepa pa je očitno pomotoma navedeno, da je državni tožilec predlagal prisluškovanje telefonskim pogovorom v vozilu.

K zatrjevani kršitvi glede stroškov pritožbenega postopka

58. Zagovornica izpodbija tudi sodbo pritožbenega sodišča v delu, ki se nanaša na stroške pritožbenega postopka. Meni, da je podana kršitev četrtega odstavka 95. člena ZKP, saj pritožbeno sodišče obsojencu ne bi smelo naložiti plačila stroškov pritožbenega postopka, ker iz podatkov spisa izhaja, da je obsojenec brez premoženja in brez dohodkov, zaradi česar bi moral biti oproščen plačila stroškov.

59. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obsojenega B. B. plačila stroškov postopka na prvi stopnji oprostilo. Ugotovilo je, da je obsojenec brez premoženja, nezaposlen in težje zaposljiv zaradi zdravstvenih težav, preživlja pa se s socialno podporo (str. 187 prvostopenjske sodbe). Pritožbeno sodišče je odločilo drugače kot sodišče prve stopnje, ker je očitno presodilo, da pri obsojencu ne obstajajo razlogi, ki bi utemeljevali sklep, da bi plačilo stroškov pritožbenega postopka in sodne takse ogrozilo njegovo vzdrževanje ali oseb, ki jih je on dolžan vzdrževati. S svojimi navedbami vložnica zahteve vsebinsko izpodbija pravilnost take odločitve, kar predstavlja uveljavljanje nedovoljenega razloga – zmotno ugotovljenega dejanskega stanja glede teh okoliščin (drugi odstavek 420. člena ZKP). Sicer pa Vrhovno sodišče ob tem opozarja na dejstvo, da se je obsojenec pri izvrševanju obravnavanih kaznivih dejanj očitno brez stroškovnih težav prevažal med Italijo in Slovenijo, kar dodatno kaže na utemeljenost odločitve sodišča druge stopnje v tem delu.

60. Zagovorniki obsojenega C. C. zahtevo za varstvo zakonitosti vlagajo zaradi zmotne uporabe materialnega kazenskega prava in zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca obtožbe oprosti, podredno pa predlagajo razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

K zatrjevanim kršitvam po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

61. Zagovorniki uvodoma trdijo, da se izpodbijana sodba opira na listine in dokaze (italijanski del dokazov in listin), ki so bili pridobljeni na nezakonit način, in sicer brez potrebnih odredb italijanskega sodišča. Sodišče je predlog zagovornikov za izločitev teh dokazov zavrnilo in obrazložilo, da so bili italijanski dokazi pridobljeni neodvisno od sodelovanja naše države in za potrebe tujega kazenskega postopka, pri čemer naj bi se presojalo zgolj, ali so bili pridobljeni v skladu z italijansko zakonodajo in vsebinsko skladno z našimi ustavnimi zahtevami. Zagovorniki poudarjajo da dokazi, ki so bili pridobljeni brez potrebnih odredb ne morejo biti dokaz v kazenskem postopku, ne po pravilih italijanske zakonodaje, ne po pravilih ZKP.

62. Povzete navedbe zagovornikov so presplošne, da bi Vrhovnemu sodišču omogočale preizkus izpodbijane sodbe z vidika kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Glede na izjemno veliko število v postopku izvedenih dokazov, bi zagovorniki morali navesti, kateri konkretni ukrepi naj bi se izvajali brez potrebnih odredb, kateri dokazi naj bi bili na tej podlagi pridobljeni, prav tako pa bi morali utemeljiti, da se sodba, v delu, ki se nanaša na obsojenega C. C., na take dokaze sploh opira. Ob odsotnosti takšnih navedb bi Vrhovno sodišče zatrjevano kršitev lahko preizkusilo le, če bi po uradni dolžnosti pregledalo vse izvedene dokaze, na katere se opira izpodbijana sodba, oziroma vsaj dokaze, za katere bi (prav tako po uradni dolžnosti) ugotovilo, da je obramba obsojenega C. C. v postopku na prvi stopnji zahtevala njihovo izločitev, kar pa je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva(12). Iz navedenega razloga Vrhovno sodišče zatrjevane kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni presojalo.

K zatrjevanim kršitvam določb kazenskega postopka v zvezi z razhajanji med datumi posnetkov, na katere se opira izpodbijana sodba

63. Zagovorniki nadalje uveljavljajo, da obstoji dvom v verodostojnost fotografij in video posnetkov, ki so bili predvajani na narokih za glavno obravnavo dne 17. 5., 22. 5., 29. 5., 31. 5., 7. 6. in 5. 7. 2012. Trdijo, da material ni bil ustrezno zavarovan, zato obstaja verjetnost kontaminacije, poleg tega pa ni bilo mogoče ugotoviti, kdaj so bili ti dokazi sploh ustvarjeni. Obstaja torej dvom, da so bili dokazi ustvarjeni v obdobju, kot je zatrjevano v obtožbi; dokazi, ki so nastali zunaj v obtožbi zatrjevanega obdobja, pa ne morejo biti podlaga za obsodilno sodbo. Navajajo, da je tudi sodišče samo izrazilo dvom v verodostojnost posnetkov, zato bi moralo slediti predlogu obrambe in postaviti izvedenca informacijske stroke oziroma izvedenca za foto-tehniko, saj sodišče ne razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem, da bi se prepričalo o verodostojnosti elektronskih dokazov. Nasprotno pa je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo in s tem po stališču zagovornikov kršilo obdolženčevo pravico do poštenega postopka iz 6. člena EKČP v povezavi s 14. in 8. členom EKČP ter 14., 22. in 29. člen Ustave. Zagovorniki v povezavi z navedenimi razlogi uveljavljajo še kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj menijo, da gre za nedopustne in neverodostojne dokaze, uveljavljajo pa tudi kršitev po 11. točk prvega odstavka 371. člena ZKP, zaradi nasprotja med odločilnimi razlogi sodbe in izvedenimi dokazi oziroma - kot zagovorniki navajajo na drugem mestu - zaradi pomanjkanja razlogov o odločilnih dejstvih v sodbah sodišča prve in druge stopnje glede verodostojnosti in dopustnosti teh dokazov.

64. Iz odgovora vrhovne državne tožilke izhaja, da ugotovitve sodišča ne dajejo podlage za zaključek, da bi bili dokazi, ki so jih pridobili italijanski organi pregona, pridobljeni na nezakonit način. Meni, da je sodišče tudi ustrezno obrazložilo zavrnitev dokaznega predloga za postavitev izvedenca za foto-tehniko. Prav tako pa je tudi sodišče druge stopnje podalo zadostne razloge v zvezi s pritožbenimi ugovori, ki se nanašajo na verodostojnost in dopustnost teh dokazov. Po oceni vrhovne državne tožilke so izvajanja v zahtevi namenjena kritiki dokazne ocene sodišča, kar pa pomeni uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

65. V zvezi z navedenimi ugovori Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na narokih za glavno obravnavo, ki jih navajajo zagovorniki v zahtevi, pogledalo več fotografij in videoposnetkov, ki so bili predloženi kot dokazi k poročilom italijanske policije (priloga A1035 do A1451) in iz katerih izhaja prisotnost nekaterih obsojencev v Milanu ter njihove aktivnosti v kritičnem času. Med gledanjem fotografij in posnetkov so zagovorniki opozorili, da se nekateri datumi, ki so navedeni v poročilu, ne ujemajo z metapodatki elektronskih datotek, na katere se poročilo sklicuje. Prav tako je bilo opozorjeno, da prihaja do neskladja med različnimi metapodatki istih elektronskih datotek, in sicer med podatki „datum posnetka“, „ustvarjeno“ in „spremenjeno“. Obramba je trdila, da navedena razhajanja kažejo na manipulacijo s fotografijami oziroma da ni moč zanesljivo ugotoviti časa nastanka teh posnetkov, zato ne morejo biti relevantni za dokazovanje, da so se obsojenci v kritičnem času nahajali v Milanu. Zagovorniki so sodišču predlagali, da postavi izvedenca informacijske stroke oziroma izvedenca za foto-tehniko, ki bi lahko ugotovila, kdaj dejansko so bile fotografije posnete.

66. Kot izhaja iz povzetih navedb zagovornikov v zahtevi za varstvo zakonitosti, naj bi bila neskladja datumov nastanka fotografij in videoposnetkov sporna iz več vidikov: 1) dokazi naj bi bili zaradi ugotovljenih neskladij nedopustni in bi jih sodišče posledično moralo izločiti, 2) podan naj bi bil dvom v verodostojnost dokazov, ta dvom pa naj bi bilo mogoče odpraviti le s postavitvijo izvedenca ustrezne stroke ter 3) sodbi sodišča prve stopnje naj bi bili v delih, ki se nanašajo na verodostojnost in dopustnost teh dokazov, v nasprotju z izvedenimi dokazi oziroma naj ne bi vsebovali razlogov o odločilnih dejstvih. Že sodišče prve stopnje je pravilno nakazalo, sodišče druge stopnje pa nato jasneje obrazložilo, da zatrjevana datumska razhajanja ne odpirajo vprašanj s področja dopustnosti dokazov. Kot je Vrhovno sodišče navedlo v 25. točki te odločbe, je vprašanje dopustnosti v tujini pridobljenih dokazov omejeno na presojo, ali so pridobljeni dokazi temeljili na zakonodaji države izvora ter ali so bile ob tem vsebinsko varovane človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih zagotavlja Ustava Republike Slovenije. Zagovorniki zgolj z zatrjevanjem, da je podano neskladje med različnimi datumi nastanka fotografij, tovrstnih pravnih vprašanj glede dopustnosti dokazov ne odpirajo. Ugovori zagovornikov se nanašajo na dejanska vprašanja oziroma na vprašanje verodostojnosti dokazov. Že v okviru presoje zahteve zagovornice obsojenega B. B. je bilo poudarjeno, da Vrhovno sodišče v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja ne presoja z vidika prepričljivosti argumentov (drugi odstavek 420. člena ZKP), temveč presodi le, ali je sodišče do dejanskih ugotovitev prišlo po pravilno izvedenem postopku. To pomeni, da na zahtevo stranke preizkusi, ali je sodišče pri ugotavljanju dejanskega stanja upoštevalo vsa postopkovna pravila (kamor sodijo tudi določbe ZKP o izvedenstvu), ali je obrambi omogočilo izvajanje dokazov v svojo korist in s tem zagotovilo, da se dejansko stanje vsestransko razčisti, ter ali je sodišče svojo odločitev obrazložilo, vsebino dokazov pa pravilno povzelo. Vrhovno sodišče se je zato v nadaljevanju omejilo zgolj na ta vprašanja.

67. Iz razlogov prvostopenjske sodbe na straneh 126 do 128 izhaja, da je zatrjevana datumska razhajanja ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, vendar je kljub temu ocenilo, da gre za verodostojne dokaze oziroma da so bili fotografije in videoposnetki posneti v času, ki je naveden v poročilu italijanske policije. Razhajanja med nekaterimi datumi, ki so navedeni v poročilih, in metapodatki elektronskih datotek, na katere se poročila sklicujejo, je sodišče pripisalo napačni nastavitvi datuma v aparatu, s katerim so bili posnetki napravljeni. Obrazložilo je, da se kot datum nastanka digitalnega posnetka zabeleži čas in datum, ki je odvisen od nastavitve teh parametrov v aparatu, s katerim je bil posnetek narejen, pri čemer ima morebitna napačna oziroma neažurna nastavitev datuma in ure v aparatu za posledico tudi napačen zapis datuma nastanka posnetka, ki je razviden pri računalniškem ogledu posnetka, kar pa ne pomeni, da je bil posnetek tudi dejansko izdelan v tako zabeleženem datumu in uri (127. stran prvostopenjske sodbe). Glede razhajanja med podatki „datum posnetka“, „ustvarjeno“ in „spremenjeno“ znotraj elektronskih zapisov istih posnetkov pa je sodišče prve stopnje navedlo, da ni moč izključiti, da uporaba različnih vrst računalniških programov ob prenosu datotek v računalnik privede do različnih zabeležk datumov nastanka posnetkov v podatku „ustvarjeno“ in „spremenjeno“. Obrazložilo je, da je „ustvarjeno“ in „spremenjeno“ podatek, ki je zabeležen v lastnostih nekega dokumenta in se nanaša na datum, ko je bil dokument prenesen iz nosilca na nek drug medij. V obravnavanem primeru so bili posnetki preneseni z mobilnega telefona, fotoaparata in video-kamere na drug medij, saj italijanski organi niso posredovali originalnega zapisa datotek, ki so jih zbrali za potrebe svoje preiskave kaznivih dejanj, temveč kopijo posnetkov oziroma datotek.

Sodišče je datoteke prejelo na zgoščenki, pri čemer pa so italijanski pravosodni organi tudi potrdili pristnost in istovetnost dokaznega gradiva in dokumentacije (128. stran prvostopenjske sodbe).

68. Iz navedenega izhaja, da se je sodišče prve stopnje do verodostojnosti spornih fotografij in videoposnetkov opredelilo ter obrazložilo, zakaj je ocenilo, da so bili posnetki napravljeni v času, ki je naveden v poročilih italijanske policije. Zaključkom prvostopenjskega sodišča je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče v 33. točki svoje sodbe, ob tem pa je konkretno odgovorilo na vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na ta očitek. Vrhovno sodišče tako ne more pritrditi stališču zagovornikov v zahtevi za varstvo zakonitosti, da sodbi ne vsebujeta razlogov o odločilnih dejstvih. Prav tako pa tudi ni podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih prvostopenjske sodbe o vsebini dokazov, in med samimi dokazi, saj sodišče metapodatkov elektronskih datotek v sodbi ni napačno povzelo, temveč je ocenilo, da ne gre za prave datume posnetkov. Kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP tako ni podana.

69. V nadaljevanju je Vrhovno sodišče presojalo zatrjevano kršitev 248. člena ZKP. V skladu z navedeno določbo sodišče odredi izvedenstvo, kadar je za ugotovitev kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje. Kriterij za oceno, kaj je strokovno znanje v smislu 248. člena ZKP je sodnikovo spoznanje, da za ugotavljanje pomembnih dejstev ne zadošča več splošna razgledanost(13). Splošno znano je, da objektiven in nespremenljiv zapis časa nastanka nekega posnetka ne obstaja oziroma da je „datum posnetka“ najprej odvisen od datuma, ki je nastavljen v kameri. Ta ugotovitev nedvomno ne terja postavitve izvedenca. Pri presoji, ali je bil v času, ko je bil posnetek napravljen, datum v kameri pravilno nastavljen ali ne, pa je znanje s področja informacijske tehnologije in foto-tehnike sploh neuporabno; na to vprašanje mora odgovoriti sodišče ob skrbni presoji vseh okoliščin primera in po načelu proste presoje dokazov. Nekoliko drugače velja glede vprašanja, kaj pomeni in kako se spreminja podatek „ustvarjeno“ in „spremenjeno“ pod rubriko „lastnosti/splošno“ pri elektronskih datotekah. Stališče sodišča, da gre za podatka, ki se nanašata na datum, ko je bil dokument prenesen iz nosilca na nek drug medij je sicer na prvi pogled prepričljivo, vendar po oceni Vrhovnega sodišča povprečen splošno razgledan razumen človek na to vprašanje ne bi znal dati dovolj zanesljivega odgovora. Zato bi sodišče - če bi se izkazalo, da gre za odločilno vprašanje - moralo postaviti izvedenca ustrezne stroke. Vendar Vrhovno sodišče ugotavlja, da obramba ni izkazala, da bi bil odgovor na to vprašanje sploh relevanten za obravnavano zadevo. Obramba bi morala postaviti jasno in argumentirano tezo, zakaj meni, da razhajanja med metapodatki „datum posnetka“, „ustvarjeno“ in „spremenjeno“ kažejo, da posnetki niso bili posneti v času, kot izhaja iz poročil italijanske policije, oziroma da so bili metapodatki „datum posnetka“ naknadno spreminjani. Iz navedb obrambe v postopku pred sodiščem prve stopnje, kot tudi v postopku s pravnimi sredstvi, pa izhaja zgolj, da obramba ugotovljena razhajanja ocenjuje kot sumljiva oziroma ugiba, da bi se s postavitvijo izvedenca morda lahko ugotovilo, da posnetki niso bili narejeni v času, kot izhaja iz poročil italijanske policije , kar pa za postavitev izvedenca ne zadostuje. Zato z zavrnitvijo dokaznega predloga sodišče ni kršilo niti pravice obrambe do izvajanja dokazov v svojo korist niti določbe 248. člena ZKP.

K zatrjevanim kršitvam kazenskega zakona pri odmeri kazni

70. Zagovorniki obsojenega C. C. uveljavljajo tudi kršitev 49. člena KZ-1, ki sodišču nalaga, da storilcu kaznivega dejanja kazen odmeri v mejah, ki so z zakonom predpisane za to kaznivo dejanje glede na težo kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, pri čemer mora upoštevati vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja. Navajajo, da že prvostopno sodišče ni upoštevalo olajševalnih okoliščin na strani obsojenca, in sicer, da pred tem še ni bil kaznovan, da je mlajša oseba, oče mladoletnega otroka, za katerega mora plačevati preživnino in na katerega je močno čustveno navezan, ter da bo moral po prestani kazni kot edini otrok skrbeti za svoja starša, ki sta že sedaj starejši osebi in rahlo bolehni. Pritožbeno sodišče pa je obsojencu kazen celo zvišalo na posebni zakonski maksimum, ob tem pa kot obteževalno okoliščino napačno upoštevalo, da so bili obsojenci člani ene največjih hudodelskih združb na Balkanu. Po stališču zagovornikov dejstva, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v hudodelski združbi ni moč upoštevati kot obteževalno okoliščino, saj gre za zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 in je ta okoliščina torej že upoštevana pri kvalifikaciji kaznivega dejanja. Menijo, da je kazen nesorazmerna v primerjavi s kaznimi, ki jih sodišča izrekajo v podobnih primerih. Pritožbeno sodišče je prav tako očitno prezrlo dejstvo, da obsojeni C. C. še ni bil predkaznovan in je v obrazložitvi povsem pavšalno navedlo, da je „ob upoštevanju že v izpodbijani sodbi izpostavljenih okoliščin predkaznovanosti obtoženega B. B. in A. A., sodišče druge stopnje ugodilo pritožbi državnih tožilk ter obtoženim B. B., C. C. in A. A. zvišalo kazni na zakonski maksimum“. Izrečena kazen po stališču zagovornikov zato ni ne pravična ne ustrezna.

71. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru navedla, da zagovorniki z grajanjem vrednotesnja posameznih okoliščin, ki so vplivale na odmero kazni, polemizirajo z ugotovljenim dejanskim stanjem. Po njeni oceni sodišče kot obteževalne okoliščine ni upoštevalo kvalifikatornega elementa kaznivega dejanja, pač pa je z navedbo „da so bili obtoženci člani ene izmed največjih hudodelskih združb na Balkanu in v Evropi“ pokazalo na težo kaznivega dejanja. Opozarja, da je kršitev kazenskega zakona v zvezi z odločbo o kazni podana le, če sodišče prekorači pravico, ki jo ima po zakonu, kar pa v obravnavani zadevi ni niti podano niti v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevano.

72. Zagovorniki obsojenega C. C. sicer pravilno opozarjajo, da zgolj dejstva, da je bilo dejanje storjeno v hudodelski združbi ni moč šteti kot obteževalne okoliščine, saj gre za znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1. Vendar pritožbeno sodišče pri oceni teže dejanja tudi ni upoštevalo golega dejstva, da je bilo dejanje izvršeno v hudodelski združbi, pač pa je upoštevalo obseg in nevarnost konkretne združbe, v kateri so obdolženci delovali (torej, da je šlo za obsežno združbo, ki je trgovala z velikimi količinami droge). Tem okoliščinam je dalo večji poudarek kot sodišče prve stopnje. Dejstvi, da obsojeni C. C. pred tem še ni bil kaznovan ter da je oče mladoletnega otroka, pa je pritožbeno sodišče očitno ocenilo kot okoliščini, ki, ob upoštevanju vseh obteževalnih okoliščin, ne more vplivati na višino kazni.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožbeno sodišče presojalo vse okoliščine iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, ali je te okoliščine pravilno ovrednotilo, pa je vprašanje, ki presega meje preizkusa sodbe v okviru postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti. Kot je namreč Vrhovno sodišče pojasnilo že v okviru presoje zahteve obsojene D. D., je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s petim odstavkom 372. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče izpodbijati vrsto in odmero kazenske sankcije samo, če je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Primernosti kazenske sankcije, ki je izbrana in odmerjena znotraj zakonskih okvirov, pa Vrhovno sodišče ne preizkuša. Vrhovno sodišče bi lahko izjemoma sodbo razveljavilo, če bi ugotovilo, da je sankcija nerazumna ali arbitrarna (v smislu kršitve 22. člena Ustave), kar bi pomenilo, da bistveno odstopa od kazni, ki jih sodišča izrekajo v primerljivih primerih in ob primerljivih okoliščinah na strani storilca. Slednjega pa tudi zagovorniki obsojenega C. C. niso izkazali.

73. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve, ki jih uveljavljajo zagovorniki, niso podane, zato je zahteve za varstvo zakonitosti v skladu s 425. členom ZKP zavrnilo.

74. Glede na izid postopka so obsojeni A. A., C. C. in D. D., na podlagi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžni plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevami za varstvo zakonitosti. Vrhovno sodišče je sodno takso za obsojenega A. A. in C. C. odmerilo po tar. št. 7117 v zvezi s tar. št. 7152, po katerih znaša sodna taksa od 980,00 EUR do 2.800,00 EUR. Obsojeni D. D. je takso odmerilo po tar. št. 7116 v zvezi s tar. št. 7152, po katerih znaša sodna taksa od 840,00 EUR do 2.040,00 EUR. Pri odmeri sodne takse je Vrhovno sodišče upoštevalo trajanje in zahtevnost postopka ter premoženjske razmere obsojencev, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje (187. stran prvostopenjske sodbe). Obsojenemu A. A., ki je bil v času izdaje sodbe sodišča prve stopnje zaposlen ter je imel določeno premoženje (med drugim tudi delež v gospodarski družbi), je Vrhovno sodišče takso odmerilo v znesku 2.000,00 EUR. Obsojenemu C. C. je Vrhovno sodišče odmerilo nižjo takso, in sicer 1.000,00 EUR, saj je bil že v času izdaje sodbe sodišča prve stopnje nezaposlen. Takso v znesku 1.000,00 EUR pa je odmerilo tudi obsojeni D. D., za katero je izkazano, da je solastnica stanovanja.

75. Obsojenega B. B. je Vrhovno sodišče plačila sodne takse oprostilo (četrti odstavek 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP). Po podatkih prvostopenjske sodbe je ta obsojenec brez premoženja in zaposlitve ter se preživlja s socialno pomočjo, sicer pa je zaradi zdravstvenih težav tudi težje zaposljiv. Glede na navedene okoliščine Vrhovno sodišče ocenjuje, da je odločitev za oprostitev plačila sodne takse utemeljena.

(1) V zvezi s tem glej sklep Vrhovnega sodišča Kp 1/2006 z dne 15. 2. 2006.

(2) Tako tudi v slovenskem pravnem redu vsaka nezakonitost pri pridobivanju dokazov še nima za posledico izločitve dokazov. Dokaze je potrebno izločiti le v primerih, ki so opredeljeni v drugem odstavku 18. člena ZKP.

(3) Za primerjavo: enako stališče je zavzelo tudi nemško zvezno sodišče v sodbi 1 StR 39/14 BGH z dne 9. 4. 2014, sklicujoč se pri tem tudi na sklep istega sodišča 1 StR 310/12 BGH z dne 21. 11. 2012.

(4) Vrhovno sodišče je v več odločbah izrazilo stališče, da mora sodišče v primerih, ko zakon predpisuje določene pogoje za poseg v človekove pravice zaradi pridobitve določenega dokaza, preverjati, ali so ti pogoji izpolnjeni; kadar pa taki pogoji niso posebej predpisani, sodišče presoja dopustnost dokazov le, če obramba opozori na okoliščine, zaradi katerih bi bil dokaz lahko nedovoljen, ali če sodišče samo ugotovi take okoliščine (sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 136/2008 z dne 2. 10. 2008, I Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008, I Ips 31611/2010 z dne 5. 5. 2011). Na enak način je treba preveriti tudi dokaze pridobljene iz tujine, v primeru, da obramba predstavi konkretne okoliščine, zaradi katerih bi bil lahko nek tak dokaz nedovoljen, ali če sodišče samo ugotovi take okoliščine. Na ta način je po oceni Vrhovnega sodišča zagotovljena pridobitev in upoštevanje takih dokazov ob spoštovanju ustavnopravne ravni varstva človekovih pravic in ob hkratnem upoštevanju pravice do obrambe osebe, zoper katero so v dokaznem postopku uporabljeni tako pridobljeni dokazi.

(5) Že med preiskavo je bila poslana prošnja za mednarodno pravno pomoč (z dne 27. 7. 2010), italijanskim pravosodnim organom za odredbe in dokaze, ki se nanašajo na t. i. slovenski del kriminalne združbe. Italijanski pravosodni organi so našemu sodišču posredovali odredbe, ki se nanašajo na uvedene prikrite ukrepe v povezavi z obtoženimi v predmetnem kazenskem postopku, ne pa vseh odredb, ki se nanašajo na vse izvedene ukrepe v okviru operacije L.

(6) Tem argumentom je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje, ki je še dodalo, da je število manjkajočih odredb, v primerjavi s prejetimi odredbami, minorno (9. stran drugostopenjske sodbe), kar dodatno omogoča sklepanje, da so bile te odredbe izdane in na njihovi podlagi pridobljeni dokazi skladni z italijansko zakonodajo.

(7) Tako npr. sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 64/2010-337 z dne 20. 2. 2014, tč. 46; I Ips 61800/2010-63 z dne 16. 1. 2014, tč. 6; I Ips 74949/2010-111 z dne 28. 3. 2013, tč. 5; I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010, tč. 7.

(8) Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997, tč. 10 in že citirane odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 64/2010-337 z dne 20. 2. 2014, tč. 48; I Ips 61800/2010-63 z dne 16. 1. 2014, tč. 6; I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010, tč. 7.

(9) Vrhovno sodišče je doslej že v več odločbah, kjer se je opredeljevalo do (ne)upravičenosti zavrnitve dokaznih predlogov, poleg izhodiščnih zahtev glede vsebine dokaznega predloga, navedlo tudi, da je predlagatelj dokaznega predloga tisti, ki mora izkazati potrebno stopnjo verjetnosti, da se bo prav s predlaganim dokazom potrjevalo zatrjevano dejstvo (glej na primer sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 382/2005 z dne 13. 7. 2006 in I Ips 51/2005 z dne 22. 6. 2006).

(10) To stališče je Vrhovno sodišče ponovilo tudi v sodbi I Ips 47810/2010 z dne 12. 12. 2013, tč. 10. Do navedenega vprašanja se je opredelilo tudi Ustavno sodišče v odločbi Up-2094/06 z dne 20. 3. 2008.

(11) Sicer pa tudi za ta primer velja, da gre za omejeno dopustnost presoje (ne)zakonitosti sodne odločbe, ki jo je izdal (pravo)sodni organ tuje države v okviru izvrševanja svojih pristojnosti v kazenskem postopku ali predkazenskem postopku, ki je tekel v tej državi neodvisno od (morebitnih) kazenskih postopkov zoper isto ali druge osebe v naši državi (kot izhaja iz točk 25 do 28 te obrazložitve).

(12) V zvezi z dolžnostjo vlagatelja, da konkretizira v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve glej odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008.

(13) Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 24/2009 z dne 7. 5. 2009, točka 15.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 248, 344, 344/1, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 380, 380/1, 395, 395/1

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.