VSRS sklep VIII Ips 313/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2016-02-23

mag. Ivan Robnik (preds.), mag. Marijan Debelak (poroč.), Karmen Iglič Stroligo, Marjana Lubinič, Borut Vukovič

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev delovnih obveznosti - predsednik uprave - pritožbena novota - okvir sodne presoje - položaj predsednika uprave in kršitve delovnih obveznosti - evidentiranje delovnega časa - očitki v pisnem opozorilu

Pritožbene navedbe, da so dnevi v katerih toženka tožniku očita izostanek oziroma manjše število opravljenih ur v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebovani oziroma pokriti že s pisnim opozorilom pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ne predstavljajo navajanja novih dejstev in predlaganje novih dokazov iz 337. člena ZPP.

V zvezi z očitkom evidentiranja tožnikove prisotnosti oziroma neresničnimi podatki pri tem je treba kot izhodišče za presojo upoštevati predvsem položaj tožnika kot predsednika uprave toženke.

Glede delovnega časa (in ostalih opravil v zvezi s tem) tožnik ni bil v podrejenem položaju in vezan na posebna navodila nekoga drugega. Zaradi tega se zastavlja vprašanje, ali so imele evidence sploh nek poseben pomen in tožnikovo pavšalno podpisovanje evidentiranja ur (kot izhaja iz dosedanjega postopka), ki jih je izvajala podrejena delavka, sploh lahko predstavlja kršitev njegovih pogodbenih obveznosti oziroma, ali v tem primeru sploh lahko govorimo o tožnikovem naklepnem ravnanju, dodatno tudi v povezavi z očitki kršitev, ki naj bi imela celo znake več kaznivih dejanj.

Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se tudi glede odločite o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku z dne 8. 12. 2008 razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevke tožnika za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 12. 2008 (pravilno 8. 12. 2008), da mu je toženka za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vključno 19. 2. 2009 dolžna zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja, mu priznati delovno dobo, ga prijaviti v socialno zavarovanje, obračunati in plačati vse davke in prispevke od plač, ki bi jih prejel v tem obdobju, in sicer v višini mesečne plače 16.677,77 EUR bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati plače v neto znesku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, mu za čas od vključno 20. 2. 2009 pa do vključno 25. 4. 2009 obračunati in plačati vse davke in prispevke od razlike med plačami, ki bi jih prejel pri toženki, če bi ostal v delovnem razmerju in plačami pri novem delodajalcu, in sicer od mesečne razlike v višini 14.766,77 bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati zneske v neto znesku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče je tudi odločilo, da stranki krijeta sami svoje stroške postopka.

2. Sodišče je med drugim presodilo, da je izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku podala upravičena oseba, da je bila odpoved podana pravočasno in v nadaljevanju navedlo, da iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku izhajajo tri kršitve, in sicer da je bil večkrat neupravičeno odsoten z dela in da je v sistemu beleženja prisotnosti navajal neresnične podatke o svoji prisotnosti, da je družbo A. d.d. zavedel, da je krila stroške vzpostavitve ISMS politik in sistema neprekinjenega poslovanja in da se je žaljivo in neprimerno vedel do zaposlenih, nad podrejenimi delavci pa izvajal oziroma dopuščal izvajanja mobinga. Kljub izpovedi tožnika o tem, da ni evidentiral prisotnosti na delovnem mestu, da je bil takšen dogovor z lastnikom, da je svoj delovni čas lahko organiziral sam, je sodišče obrazložilo, da to ne pomeni, da mu ni bilo treba prihajati na delo oziroma biti prisoten vsaj 8 ur. Nekatere izostanke je tožnik uspel pojasniti, vendar je njegova odsotnost za več očitanih dni ostala nepojasnjena, nepojasnjena pa je tudi večja razlika med podatki o zasedenosti parkirnega mesta v garažni hiši in podatki o tožnikovi prisotnosti. Sodišče je presodilo, da toženka ni dokazala druge in tretje  očitane kršitve, vendar je uspela dokazati prvo kršitev, s tem ko je tožnik pogosto neopravičeno izostal oziroma delal manj kot 8 ur. Ker je s svojim podpisom potrjeval nepravilno evidenco prisotnosti, gre tudi za ravnanje z znaki kaznivih dejanj iz 240., 244. in 256. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ).

3. Sodišče druge stopnje je tožnikovo pritožbo zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Odločilo je tudi, da tožnik krije sam svoje stroške pritožbenega postopka. Navedlo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka in je podalo prepričljivo dokazno oceno. Zavrnilo je tožnikove pritožbene navedbe, da naj bi bilo delovno mesto predsednika uprave delovno mesto, na katerem je popolnoma svoboden; bistvo njegove kršitve je v tem, da je podatke v sistemu beleženja prisotnosti naklepno prikazoval drugače, in sicer z namenom, da bi pri delodajalcu vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznost in da je na delovnem mestu prisoten v zahtevanem času. Presodilo, da ima očitana kršitev znake kaznivih dejanj iz 240. in 256. člena KZ. Zavrnilo je pritožbeni ugovor, da niso podani razlogi za izredno odpoved po prvem odstavku 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR), ker je toženka odpoklicala tožnika šele v januarju 2009. V zvezi s pritožbenimi ugovori, da so datumi neupravičene odsotnosti in datumi očitane krajše prisotnosti na delu že zajeti v pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in da v postopku ni bila presojana evidenca prisotnosti, ki naj bi jo podpisal tožnik, je presodilo, da gre za nedovoljeno pritožbeno novoto.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnik vložil revizijo, v kateri uveljavlja revizijska razloga bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da mu je v zvezi z očitki, da je v konkretno določenih dnevih od 16. 7. do 28. 10. 2008 neupravičeno izostal z dela in da je v konkretno določenih dnevih od 29. 10. do 28. 11. 2008 opravil manj ur kot je zahtevala pogodba o zaposlitvi, toženec najprej vročil pisno obvestilo o nameravani odpovedi po prvem odstavku 83. člena ZDR. Toženec je v postopku pred sodiščem prve stopnje dejstvo o obstoju pisnega opozorila navedel v izredni odpovedi, v odgovoru na tožbo in pripravljalni vlogi, tožnik pa temu dejstvu ni nasprotoval. Sodišče prve stopnje tega dejstva ni upoštevalo, sodišče druge stopnje pa je navedlo, da tožnikove pritožbene navedbe v zvezi s tem predstavljajo nedovoljeno pritožbeno novoto. S tem je prišlo do bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), iz podlage za odločitev pa je bil izvzet dejanski stan, ki ga je priznala nasprotna stranka. V zvezi s tem je bilo zmotno uporabljeno tudi materialno pravo, saj se delodajalec ne more sklicevati na kršitve v pisnem obvestilu in delavcu izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi za kršitve, za katere ga je predhodno že opozoril. Sklicuje se tudi na sodno prakso. Sodišče druge stopnje je v razlogih sodbe podalo dokazno utemeljitev, da je tožnik podatke v sistem beleženja prisotnosti na delu naklepno prikazoval drugače, in sicer z namenom, da bi delodajalcu vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznosti in da je na delovnem mestu prisoten v zahtevanem času. Sodišče prve stopnje take dokazne ocene ni podalo, kar pomeni, da je sodišče druge stopnje dokazno oceno dopolnilo, s tem pa kršilo določbe postopka. Opozarja tudi na sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 477/2003. Nadalje je sodišče druge stopnje v razlogih sodbe navedlo, da tožnik za dneve 11. 11., 13. 11., 17. 11. in 18. 11. 2008 ni predložil dokazov o tem, da je sestanke, ki naj bi bili takrat, resnično opravil, s tem pa je pritožbeno sodišče dopolnilo pomanjkljive dokazne utemeljitve sodišča prve stopnje, saj se sodišče prve stopnje o konkretnih dnevih ni izreklo. Tožnik je sicer dovolj dobro substanciral dokaze za te dneve in jih jasno izpostavil v postopku na prvi stopnji, predložil dokazila (izjave oseb) in predlagal njihovo zaslišanje. Zaključki sodišča druge stopnje so tudi protispisni, saj gre za napako pri povzemanju vsebine dokazov o upravičeni odsotnosti, dokazna ocena za te dni pa ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene, torej vestna, skrbna in analitično sintetična. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo dokazov z zaslišanjem prič in se je zadovoljilo z nepodprto in pavšalno izpovedjo lastnika toženke, češ da so bili sestanki tožnika nepotrebni. Ker se sodišče prve stopnje tudi ni izreklo o teh dokazih in jih ni zavrnilo, je prišlo do bistvene kršitve določb postopka (drugi odstavek 287. člena ZPP v povezavi z 213. členom ZPP), sodišče druge stopnje pa je spremenilo dokazni zaključek sodišča prve stopnje, kar predstavlja kršitev pravice do izjave. Vsi zaključki sodišč druge in prve stopnje, da je dokazano, da tožnika ni bilo na delu ali je bil prisoten krajši čas, so v nasprotju z izpovedmi prič in listinskimi dokazi, kar dodatno utemeljuje za vsakega od dni, ko naj bi bil neupravičeno odsoten oziroma ne bi bil na delu osem ur. Tožnik opravičuje vsako od odsotnosti oziroma krajše prisotnosti na delu, s tem v zvezi pa uveljavlja tudi bistvene kršitve, saj dejanski zaključki sodišč nasprotujejo vsebini njegovih dokazov oziroma sodišče prve stopnje sploh ni sprejelo dokazne ocene glede listinskih dokazov tožnika, kar predstavlja bistveni kršitvi iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene, ker sodišče ni ocenilo vseh dokazov posebej, nato pa še vsej dokazov skupaj, vse to pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Sodišču očita enake kršitve, ker v sodnem postopku ni presodilo z njegove strani podpisane evidence prisotnosti, oziroma je sodišče druge stopnje njegove pritožbene navedbe v zvezi s tem štelo za nedovoljeno pritožbeno novoto. Evidenca prisotnosti, ki jo je podpisal tožnik, ni bila niti predložena, niti ni bilo dokazano, da obstaja. V zvezi z zmotno uporabo materialnega prava navaja, da vsaka od kršitev pogodbenih obveznosti še ne more pomeniti razloga za izredno odpoved, saj gre lahko le za kršitve, ki so pomembno vplivale na poslovanje delodajalca. Sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo. V zvezi s tem opozarja na svoj specifičen položaj, saj je bil predsednik uprave toženke. Ne gre za odvisno delo, temveč za samostojno delo, usmerjeno k rezultatom. To predstavlja tudi odmik od najpomembnejših inštitutov in minimalnih standardov delovnega prava. V fazi odmika od teh standardov sta se pogodbeni stranki dogovorili, da toženec spremlja uresničevanje obveznosti poslovodnega delavca na podlagi lastnega poročila ter da je delovni čas tožnika prilagojen potrebam delovnega procesa v skladu s 157. členom ZDR. Sodišči prve in druge stopnje sta zmotno uporabili določbi 31. in 32. člena ZDR. V zvezi s presojo tožnikovih ravnanj in opredelitvijo, da imajo znake kaznivih dejanj, opozarja na to, da je sodišče druge stopnje nedovoljeno dopolnilo razloge sodbe sodišča prve stopnje in se pri tem sklicevalo na Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (v nadaljevanju ZEPDSV), česar ne sme storiti brez glavne obravnave, postopanje sodišča pa predstavlja kršitev 4. in 8. člena ZPP, v povezavi s 339. členom ZPP in 2. alinejo prvega odstavka 370. člena ZPP. Razlogi sodbe sodišča druge stopnje v tem delu so tudi nejasni oziroma nasprotujoči - ko sodišče razlaga, da ima isto ravnanje tožnika znake kaznivega dejanja po 240. členu in 256. členu KZ, kar pa ni mogoče, saj se izključujeta. V zvezi z 240. členom KZ tožnik navaja, da evidenca prisotnosti ne predstavlja listine, kot jo določata kazenskopravna sodna praksa in teorija, prav tako pa ta listina ne sodi med poslovne listine, torej ne more iti za predmet kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin. Očita se mu potrjevanje evidence o prisotnosti, kar pa ni evidenca o izrabi delovnega časa, ki jo predpisuje ZEPDSV. Nato razlaga, da tovrstne evidence o prisotnosti delavca niso listine, sploh pa ne listine v poslovni sferi (kaznivo dejanje po 240. člen KZ je umeščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo), in to dodatno obrazloži s pojasnili iz predloga ZEPDSV. Iz pojasnil izhaja, da evidenca o izrabi delovnega časa za posameznega delavca ne sodi med poslovne listine, ki so sploh lahko predmet kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 240. členu KZ. Ne gre niti za znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po 256. členu KZ, ki pomeni materialno ponareditev katerekoli listine. Očitek tožniku ni šel v smeri katerekoli od naštetih variant ponarejanja, ki so določene v 256. členu KZ, temveč je šlo za očitek o sporočanju oziroma nesporočanju in potrjevanju oziroma evidentiranju neresničnih podatkov, kar je kvečjemu intelektualno ne pa materialno falsificiranje. Že po naravi stvari ni mogoče govoriti o steku kaznivih dejanj po 240. in 256. členu KZ (intelektualnemu in materialnemu falsifikatu). Razlogi sodišč druge in prve stopnje so tudi nejasni in v nasprotju, obrazložitev pa ne zadosti procesnim jamstvom, ki jih zagotavlja 22. člen Ustave.

5. V odgovoru na revizijo toženka prepreka revizijske navedbe in predlaga zavrnitev revizije. Meni, da naj bi bil tožnik prekludiran z navedbami v zvezi s predhodnim opozorilom, navaja, da sodišče druge stopnje ni dopolnjevalo pomanjkljive dokazne presoje sodišča prve stopnje, da je tožnik prepozno predlagal zaslišanje nekaterih prič, da naj bi bile neutemeljene revizijske navedbe o nepredloženi evidenci o prisotnosti, da tožnik pri svojem ravnanju ni bil popolnoma svoboden, itd.

6. Revizijsko sodišče je o reviziji tožnika že odločalo s sodbo in sklepom VIII Ips 142/2012 z dne 10. 6. 2013 in reviziji ugodilo ter sodbo sodišča druge stopnje in zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku z dne 8. 12. 2008, v preostalem delu pa sodbi razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Odločitev o revizijskih stroških je pridržalo za končno odločbo.

7. Zoper to sodbo je toženka vložila ustavno pritožbo, ki ji je Ustavno sodišče RS z odločbo Up-765/13-24 z dne 3. 12. 2015 ugodilo, navedeno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo odločanje, sklenilo pa tudi, da ustavna pritožnica in nasprotni udeleženec sama nosita svoje stroške z ustavno pritožbo.

8. Iz obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča med drugim izhaja, da izpodbijana odločba Vrhovnega sodišča temelji na uporabi pravne norme, z vidika katere so pravno relevantna tudi dejstva, ki jih nižjimi sodiščema, glede na izoblikovano pravno pravilo, ki sta ga uporabili sami, pri odločanju ni bilo treba upoštevati. Upoštevaje predhodni potek postopka, vsebino revizije in zakonsko predviden obseg revizijske presoje, pritožnici (toženki) tudi ni mogoče očitati, da bi z možnostjo uporabe takšne pravne podlage morala oziroma mogla računati. To pa pomeni, da ji glede nove pravne podlage in pravno relevantnih dejstev, ki so se izkazale za bistvena s tega vidika, ni bila zagotovljena pravica do izjave. Do zaključkov iz sodbe revizijskega sodišča torej pritožnica ni imela možnosti izjasnitve, pri čemer ni mogla predvideti, da bo Vrhovno sodišče sprejelo takšno stališče. S tem toženki ni bila zagotovljena možnost sodelovanja v postopku oziroma ji je bila kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS.

9. Na podlagi navedene odločbe Ustavnega sodišča je torej prišlo do razveljavitve sodbe (in ne sklepa) Vrhovnega sodišča VIII Ips 142/2012 z dne 10. 6. 2013, torej razveljavitve odločitve revizijskega sodišča o delni spremembi sodb sodišč druge in prve stopnje in ugotovitvi nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku z dne 8. 12. 2008. Tako je bilo treba ponovno odločiti o reviziji tožnika v zvezi s pravnomočno odločitvijo o zavrnitvi zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku.

11. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, oziroma zoper sklep sodišča druge stopnje, s katerim bi bil postopek pravnomočno končan (prvi odstavek 367. člena ZPP in prvi odstavek 384. člena ZPP, v povezavi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP).

12. V zvezi z  očitanimi kršitvami, ki sta jih ugotovili sodišči druge in prve stopnje in na teh utemeljili zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (navedeno se ne nanaša na očitano kršitev, naj bi tožnik zavedel družbo A. d.d., da je krila stroške vzpostavitve ISMS politik, itd., in da se je do zaposlenih vedel žaljivo in neprimerno ter je izvajal oziroma dopuščal izvajanje mobinga), je treba izhajati iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku. Gre za dve kršitvi. Prva je konkretizirana po posameznih dnevih in se nanaša na očitek neupravičenega izostanka v konkretno navedenih dnevih od 16. 7. 2008 do 28. 10. 2008 in na manjše število opravljenih ur v konkretno navedenih dnevih od 29. 10. 2008 do 18. 11. 2008, druga pa na beleženje neresničnih podatkov, v zvezi s katerim je toženka dovolj konkretno opredelila le obdobje, ki izhaja iz seznama prihodov in odhodov iz garažne hiše. To je v času od 2. 6. 2008 do 26. 8. 2008.

13. Sodišče je pri svoji presoji vezano na opredelitev razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Teh razlogov v smislu dejanskih očitkov kršitve delodajalec v sodnem sporu ne more širiti, prav tako jih ne sme širiti tudi sodišče. Presoja zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi pred sodiščem se torej lahko giblje le znotraj dovolj jasnih opisov kršitev, ki jih in kot jih opredeli delodajalec v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s tem revizijsko sodišče ugotavlja, da sta se sodišči prve in druge stopnje ukvarjali s temi kršitvami tudi izven dovoljenega okvira preizkusa zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

14. Utemeljena je revizija tožnika, ki sodišču druge stopnje v zvezi z očitanimi izostanki in manjšim številom ur očita bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP (v zvezi s 337. členom ZPP) glede tega, da tožnikov pritožbeni ugovor, da so datumi neopravičene odsotnosti in datumi očitane krajše prisotnosti tožnika na delu že zajeti v pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto. Dejstvo je, da je toženka tožniku dne 21. 11. 2008 izdala opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga in da iz tega opozorila izhaja očitek tožniku, da je neupravičeno izostal z dela oziroma, da je v času prisotnosti na delovnem mestu opravil manj delovnih ur, in sicer v istih dnevih (!), kot to izhaja iz izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. To je v odgovoru na tožbo navedla toženka sama (tudi z navedbo konkretnih dni očitane odsotnosti in manj opravljenih ur, ki so v opozorilu in izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi), tožnik pa tega dejstva ni prerekal (1). Dejstvo predhodnega opozorila je v obrazložitvi navedlo tudi sodišče prve stopnje. Pritožbene navedbe, da so dnevi v katerih toženka tožniku očita izostanek oziroma manjše število opravljenih ur v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebovani oziroma pokriti že s pisnim opozorilom pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, zato ne predstavljajo navajanja novih dejstev in predlaganje novih dokazov iz 337. člena ZPP. Tudi v pritožbi tožnik s tem v zvezi sodišču prve stopnje očita le zmotno uporabo materialnega prava. Zato bi moralo sodišče druge stopnje ta ugovor upoštevati in ga ne zavrniti s sklicevanjem na nedovoljeno pritožbeno novoto. Kot navedeno tudi sodišče prve stopnje tega materialnopravnega preizkusa ni opravilo, čeprav je povzelo ugotovitev o predhodnem pisnem opozorilu z dne 21. 11. 2008.

15. Tudi sicer revizijsko sodišče opozarja, da pri presoji o neupravičenih izostankih oziroma manjšem številu ur ne more biti pomembno (kot sta to upoštevali sodišči druge in prve stopnje), ali se je lastnik toženke strinjal s potrebnostjo posameznih sestankov, ki naj bi jih opravil tožnik. Pri tem (in tudi kršitvijo v zvezi z beleženjem oziroma navajanjem neresničnih podatkov o prisotnosti na delovnem mestu) je namreč treba izhajati iz pravilnih materialno pravnih izhodišč, ki se nanašajo na položaj uprave. Ta vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost ter samostojno odloča. Zato predsednik uprave lahko samostojno odloča, kateri od sestankov s strankami, morebitnimi kupci oziroma investitorji so potrebni in primerni in kateri ne. Kot izhaja iz nadaljnje obrazložitve (in se lahko nanaša tudi na očitek o manj opravljenih urah) nikakor ni mogoče spregledati tudi ureditve delovnega časa predsednika uprave, njegovih zadolžitev izven običajnega delovnega časa, plačila za delo. Evidence o prisotnosti na delovnem mestu ali podatki o uporabi garažnega mesta že zato ne morejo biti edino pomemben podatek pri presoji o njegovem dejanskem delu oziroma posledično kršitvah.

16. V zvezi z očitkom evidentiranja tožnikove prisotnosti oziroma neresničnimi podatki pri tem (neresničnega pavšalnega podpisovanja evidence prisotnosti) (2)  se je treba omejiti le na čas od 2. 6. 2008 do 26. 8. 2008 in kot izhodišče za presojo upoštevati predvsem položaj tožnika kot predsednika uprave toženke. Tega položaja ni mogoče povsem primerjati s položajem (navadnega) delavca, za katerega sta značilna  podrejenosti oziroma opravljanje dela po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Iz prvega odstavka 515. člena ZGD-1, ki je veljal v času izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku, izhaja, da poslovodja (direktor) na lastno odgovornost vodi posle družbe in jo zastopa. Položaj poslovodja in delavca v nekaterih pomembnih elementih nista neposredno primerljiva, pa čeprav je poslovodja lahko tudi v delovnem razmerju. Prav zaradi različnega položaja tudi ZDR v 72. členu omogoča drugačno ureditev pravic, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja za poslovodne osebe, med drugim tudi v zvezi z delovnim časom, zagotavljanjem odmorov in počitkov ter plačilom za delo. Tudi iz 157. člena ZDR izhaja, da delavec in delodajalec lahko v pogodbi o zaposlitvi drugače, ne glede na določbe tega zakona, uredita delovni čas, nočno delo, odmor, dnevni in tedenski počitek, če gre za pogodbo o zaposlitvi s poslovodno osebo, prokuristom, itd. Glede na navedeno bi sodišči druge in prve stopnje morali pri presoji očitane kršitve v zvezi z evidentiranjem delovnega časa tožnika upoštevati in izhajati predvsem iz  tožnikove pogodbe o zaposlitvi, zlasti določbe 2. točke (v kateri je med drugim navedeno, da tožnik odloča tudi o drugih zadevah iz delovnih razmerij), 4. točke (iz katere izhaja, da bo njegov delovni čas v skladu s 157. členom ZDR prilagojen potrebam delovnega procesa in dinamiki dela, da bo opravljal delo tudi preko delovnega časa in brez posebnega nadomestila, da mora delodajalca obveščati le o tem, kje se nahaja, oziroma zagotoviti, da ga delodajalec v primeru odsotnost lahko pokliče, če gre za nujne zadeve) in 7. točke (iz katere izhaja, da je njegova osnovna plača vezana na delovni čas iz te pogodbe, torej ne glede na to, ali dela preko delovnega časa, saj mu v takšnem primeru ne pripada posebno nadomestilo). Tožnik v pogodbi o zaposlitvi, ki sicer le okvirno predvideva delo v polnem delovnem času, ta pa se sicer prilagaja potrebam in dinamiki dela, ni imel opredeljene dolžnosti evidentiranje delovnega časa, njegova prisotnost na delu pa  tudi ni vplivala na njegovo plačo. Tudi iz drugih dosedanjih ugotovitev ne izhaja, da bi bila  določena v povezavi ali v odvisnosti ob števila ur. Glede delovnega časa (in ostalih opravil v zvezi s tem) tožnik ni bil v podrejenem položaju in vezan na posebna navodila nekoga drugega (3). Zaradi tega se zastavlja vprašanje, ali so imele evidenca sploh nek poseben pomen in tožnikovo pavšalno podpisovanje evidentiranja ur (kot izhaja iz dosedanjega postopka), ki jih je izvajala podrejena delavka, sploh lahko predstavlja kršitev njegovih pogodbenih obveznosti (4) oziroma, ali v tem primeru sploh lahko govorimo o tožnikovem naklepnem ravnanju, (5) dodatno tudi v povezavi z očitki kršitev, ki naj bi imela celo znake več kaznivih dejanj (240. 244. in 256. člena KZ). Dosedanja presoja sodišč druge in prve stopnje je s tem v zvezi močno vprašljiva oziroma najmanj preuranjena. Ob tem revident pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje navedlo, da je s podpisom v svojo korist naklepno in zavestno potrjeval lažne podatke v evidenci (oziroma je pred tem navedlo, da jih ni popravljal), kar je najmanj sporno že glede na navedena materialna izhodišča in dosedanje ugotovitve, sodišče druge stopnje pa je takšno presojo še neupravičeno dopolnjevalo, saj je brez opravljene obravnave zapisalo tudi, da naj bi tožnik to storil z namenom, da bi delodajalcu (6) vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznosti.

17. Sodišči druge in prve stopnje sta torej navedena materialnopravna izhodišča, ki sta jih sicer že (vsaj delno) upoštevali, tolmačili napačno, kot izhaja iz citirane odločbe Ustavnega sodišča pa je upoštevajoč takšne materialnopravne podlage treba strankama, zlasti toženki, omogočiti ustrezne navedbe in pojasnila (v zvezi s tem pa po potrebi izvesti tudi dodatne dokaze). Zaradi tega in zaradi ugotovljenih bistvenih kršitev določb postopka je revizijsko sodišče tudi v sedaj še nerazveljavljenem delu (odločitvi o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku) razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje ter zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje (7).

18. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje omogočiti strankama dodatna pojasnila, po potrebi izvesti dodatne dokaze in ponovno presoditi o očitanih kršitvah. Pri tem bo moralo v zvezi z očitkom neupravičenih izostankov oziroma manjšemu številu ur zavzeti jasno stališče do razmerja med v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitanimi kršitvami in predhodnim opozorilom pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 11. 2008, v zvezi z očitkom navajanja (potrjevanja) neresničnih podatkov o prisotnosti na delovnem mestu pa ponovno presoditi, ali sploh gre za kršitev pogodbenih obveznosti tožnika. V primeru če bo spet ugotovilo takšno kršitev, bo tudi glede na težo in pomen kršitve ter ostale okoliščine moralo presoditi, ali so izpolnjene vse predpostavke za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 110. člena ZDR.

19. Odločitev o revizijskih stroških je odpadla, ker je vsebovana v že nerazveljavljenem delu sodbe in sklepa revizijskega sodišča VIII Ips 142/2012 z dne 10. 6. 2013.

Op. št. (1): V zvezi s tem glej tudi prvi odstavek 214. člena ZPP.

Op. št. (2): Tega dokumenta v sodnem spisu ni.

Op. št. (3): Kot izhaja iz sodb, se je z lastnikom celo dogovoril, da se ne bo štempljal. Tožnikov položaj je lahko odločilen tudi pri presoji tega, ali mu je bilo treba upoštevati navodila podrejenih glede pregledovanja evidenc, itd.

Op. št. (4): Ta obveznost iz njegove pogodbe neposredno ne izhaja, ob tem pa je bil prav tožnik tisti, ki je pri toženki odločal o delovnih razmerjih (točka 2.2. njegove pogodbe).

Op. št. (5): Tožnik je na drugi strani tudi zatrjeval, da je opravil veliko več ur, zlasti v prejšnjem obdobju, itd.

Op. št. (6): Pri katerem je vodil delo in poslovanje in ga zastopal! Ob takšni opredelitvi sodišče druge stopnje pomeša položaj predsednika uprave in lastnika  družbe.

Op. št. (7): Ker že zgornjih zaključki zadoščajo za presojo, revizijsko sodišče ne odgovarja še na ostale revizijske očitke.

ZDR člen 72, 157. ZPP člen 337. ZGD-1 člen 515. KZ člen 240, 244, 256.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.