VSRS Sodba I Ips 13887/2014-115
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-09-10

Barbara Zobec (preds.), Marko Šorli (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - prikrit preiskovalni ukrep - tajno opazovanje - ustno dovoljenje - uporaba pridobljenih dokazov zoper osebo, zoper katero ukrep ni bil odrejen - pravice obrambe - načelo kontradiktornosti - dokazni postopek - dokaz - pravica do učinkovite obrambe - zaslišanje obremenilne priče - dokaz iz drugega kazenskega postopka

Sodišče pri presoji, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, ni vezano na nobena posebna formalna dokazna pravila in ne z njimi omejeno, kar med drugim pomeni, da lahko odločilna dejstva ugotavlja tudi s sklepanjem iz znanih dejstev na neznana, tj. sklepanje, da obstoj enega ali več neposredno ugotovljenih (pomembnih) dejstev logično in izkustveno pomeni tudi obstoj odločilnih dejstev.

Sodba se lahko opre na zagovor, ki ga je v drugem postopku podala oseba, ki je nato na glavni obravnavi zaslišana kot priča, če ji je ta predočen in priča potrdi, da je podala takšen zagovor. V takem primeru ne gre za kršitev pravice do kontradiktornosti, saj je dokaz iz drugega postopka na ta način izveden in je obrambi omogočena tako seznanitev z obremenilno izjavo, kot tudi soočenje z avtorjem obremenilne izjave.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati  1.000,00 EUR sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je z v uvodu navedeno sodbo S. G. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi sestavinami v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za katero mu je izreklo kazen eno leto in osem mesecev zapora ter stransko denarno kazen 2.000,00 EUR. Obenem mu je naložilo plačilo 4.700,00 EUR, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem, odvzelo mu je telefone in SIM kartice ter naložilo plačilo ene tretjine vseh stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Višje sodišče v Kopru je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu pa naložilo plačilo sodne takse.

2. Obsojenčev zagovornik je zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer zaradi absolutno bistvene kršitve določb postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, zaradi relativno bistvene kršitve določb postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, ki je vplivala na zakonitost sodne odločbe, ter zaradi absolutno bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovornik predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo obravnavanje.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Po njeni oceni obrazložitev očitka absolutno bistvene kršitve po 11. točki prvega dostavka 371. člena ZKP kaže, da gre v resnici za zagovornikovo drugačno oceno dejstev in s tem uveljavljanje nedopustnega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da se je pritožbeno sodišče opredelilo do pritožbenih navedb v 120. in 130. točki svoje sodbe. Po njeni oceni pa tudi ni podana zatrjevana kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je bil ukrep tajnega opazovanja izveden v skladu z devetim odstavkom 149.a člena ZKP.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

K zatrjevani kršitvi po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

5. Zagovornik uvodoma uveljavlja, da sodba sodišča prve stopnje ne vsebuje logične oziroma prepričljive obrazložitve dokazne presoje sodišča o tem, da naj bi obsojeni S. G. dne 9. 9. 2013 obsojenemu V. J. v lokalu P. na Brezovici proti plačilu kupnine izročil prepovedana mamila. Navaja, da je iz prvostopenjske sodbe sicer mogoče razbrati, da je sodišče na navedeno ravnanje obsojenca sklepalo na podlagi pisnega poročila policije o tajnem opazovanju z dne 9. 9. 2013, v katerem je navedeno, da naj bi tega dne med obsojenim G. in J. prišlo do izmenjave neznanih predmetov, vendar pa zagovornik meni, da verodostojnosti tega poročila ni mogoče preveriti oziroma, da ni potrjeno z drugimi dokazi, njegova vsebina pa je celo v nasprotju z videoposnetkom tajnega opazovanja policije, iz katerega ne izhaja predaja kakršnegakoli predmeta. Navaja, da v izpodbijani sodbi tudi ni najti drugih konkretnih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče na življenjskih izkušnjah, logično, prepričljivo in razumno utemeljiti, da je obsojeni proti plačilu izročil V. J. mamila. Meni, da sodišče ni navedlo nobenega konkretnega dokaza, ki bi izpodbil zagovor obsojenca, ter da so se njegovi kontakti z V. J. nanašali izključno na avtomobile in avtomobilske dele. Zagovornik v nadaljevanju povzema in analizira nekatere razloge sodišča prve stopnje ter zaključuje, da ti razlogi po vsebini ne predstavljajo presoje obremenilih dokazov, saj slednjih sploh ni, ampak gre za dokazno povsem nepodprto, subjektivno in torej arbitrarno sklepanje. Navaja tudi, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do izpovedbe V. J., ki je zaslišan kot priča v tem kazenskem postopku priznal, da je v preiskavi lagal glede vloge obsojenega S. G. Ob tem opozarja, da sme sodišče svoje sodbo opreti le na izpovedbo priče, ki je bila zaslišana na kontradiktoren način, v konkretnem primeru le na izpovedbo V. J. kot priče, na glavni obravnavi dne 15. 7. 2014, ne pa na njegovo priznanje, ki ga je podal kot obdolženec v preiskavi. Zagovornik pa v zahtevi obširno utemeljuje tudi, zakaj po njegovi oceni V. J. v preiskavi ni govoril resnice.

6. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na 18. do 25. strani sodbe navedlo razloge o obstoju odločilnih dejstev kaznivega dejanja, torej o tem, da je obsojeni S. G. dne 9. 9. 2013 v lokalu P. zaradi nadaljnje prodaje prinesel 99,53 grama kokaina in jih izročil V. J. Drži sicer, da sodišče v obravnavnem primeru niso bili predloženi dokazi, iz katerih bi odločilna dejstva izhaja neposredno, vendar to tudi ni nujni pogoj za izrek obsodilne sodbe. Sodišče pri presoji, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, ni vezano na nobena posebna formalna dokazna pravila in ne z njimi omejeno (prvi odstavek 18. člena ZKP), kar med drugim pomeni, da lahko odločilna dejstva ugotavlja tudi s sklepanjem iz znanih dejstev na neznana, tj. sklepanje, da obstoj enega ali več neposredno ugotovljenih (pomembnih) dejstev logično in izkustveno pomeni tudi obstoj odločilnih dejstev.

7. Sodišče prve stopnje je na podlagi izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, izpovedbe S. R. in tajnega delavca ugotovilo, da je tajni delavec dne 9. 9. 2013 ob 16.46 uri S. R. izročil 6.000,00 EUR za nabavo kokaina, da je S. R. ta denar izročil V. J. ter da je slednji 4 minute zatem poklical na telefonsko številko obsojenega S. G. ter se 21 minut zatem z njim sestal in mu nekaj izročil. Ugotovilo je, da sta se V. J. in S. G. ponovno sestala čez 43 minut v lokalu P., pri čemer je obsojeni S. G. V. J. ponovno pod mizo nekaj izročil, njuno srečanje pa je trajalo le 3 minute. Izmenjavo neznanih predmetov med obsojenim S. G. in V. J. je sodišče ugotovilo na podlagi poročil o tajnem delovanju, ki jih je ocenilo kot verodostojne, pri čemer je dejstvo, da izmenjavi nista bili video dokumentirani, pripisalo temu, da kamere niso bile nameščene na takem mestu, da bi izmenjavi lahko posnele. Sodišče je nadalje ugotovilo, da se je V. J. približno 7 minut po zadnjem srečanju z S. G. sestal z S. R., slednji pa se je nato sklonil v V. J. vozilo, nato pa v vozilo tajnega delavca, nakar je tajnemu delavcu naznanil, da je zadeva zaključena in ga napotil k avtomobilu, v katerem je tajni delavec našel 99,53 grama kokaina. Na podlagi navedenega časovnega sosledja dogodkov ter ugotovitve, da V. J. v navedenih dneh ni imel stika z drugimi dobavitelji kokaina, je sodišče sklepalo, da je obsojeni S. G. v lokalu P. na Brezovici V. J. izročil 99,53 grama kokaina.

8. Sodišče se je pri presoji dejanskega stanja opredelilo tudi do zagovora obsojenca (ki je trdil, da sta se z V. J. tega dne pogovarjala o prodaji avtomobila) ter ga ocenilo kot neverodstojnega, za kar je navedlo tudi razumne razloge razloge na 23. in 24. strani sodbe. Iz celotne dokazne ocene, posebej pa še iz razlogov na 22. in 23. strani prvostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče opravilo tudi dokazno oceno pričanja V. J. (ki je zaslišan kot priča v tem kazenskem postopku trdil, da mu obsojenec kokaina ni izročil) ter zaključilo, da so obremenilni dokazi prepričljivejši. Neutemeljeno pa zagovornik uveljavlja tudi, da se sodišče ne bi smelo opreti na V. J. zagovor, ki ga je podal kot obdolženec v preiskavi. Ta ugovor je neutemeljen že zato, ker sodišče prve stopnje V. J. zagovora iz preiskave sploh ni uporabilo kot obremenilnega dokaza zoper obsojenega S. G. Vrhovno sodišče pa tudi sicer ne more pritrditi zagovorniku, da sodišče na ta zagovor ne bi smelo opreti sodbe. Vrhovno sodišče je v zadevi I Ips 493/2008 (sodba z dne 9. 7. 2009) sprejelo stališče, da se sodba lahko opre na zagovor, ki ga je v drugem postopku podala oseba, ki je nato na glavni obravnavi zaslišana kot priča, če ji je njen zagovor iz drugega  kazenskega postopka predočen in priča potrdi, da je podala takšen zagovor. V takem primeru ne gre za kršitev pravice do kontradiktornosti, kot to zmotno meni zagovornik, saj je dokaz iz drugega postopka na ta način izveden in je obrambi omogočena tako seznanitev z obremenilno izjavo, kot tudi soočenje z avtorjem obremenilne izjave.

9. Vrhovno sodišče zaključuje, da je sodišče prve stopnje navedlo konkretne, razumljive in med seboj skladne razloge o obstoju odločilnih dejstev, ki jim ni mogoče pripisati arbitrarnosti. Vprašanje, ali sta ocena verodostojnosti dokazov ter izkustveno sklepanje iz znanih dejstev na neznana, ki ju je napravilo sodišče prve stopnje, prepričljiva, pa sodi na področje ugotavljanja dejanskega stanja, ki ga Vrhovno sodišče v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ne preizkuša (drugi odstavek 420. člena ZKP). Iz tega razloga Vrhovno sodišče ni presojalo navedb zagovornika, da je neprepričljiva in skrajno subjektivna dokazna presoja sodišča o tem, da sta se obsojenec in V. J. pogovarjala v šifrah oziroma da so bili njuni pogovori navzven brez vsakršne sporočilne vrednosti; da se je sodišče pri tej presoji nerazumno in nelogično sklicevalo na komunikacijo med S. R. in V. J.; da je V. J. zaslišan kot priča v tem kazenskem postopku izpovedal po resnici, medtem ko je zaslišan v preiskavi kot obdolženec obsojenega S. G. obremenil zaradi pritiskov državnega tožilstva; da izvedeni dokazi za obsodbo ne zadoščajo oziroma da je sodišče kršilo načelo „in dubio pro reo“. Z navedbami ugovori zagovornik ne uveljavlja kršitev prava, temveč sodišču očita, da je dejansko stanje ugotovilo nepravilno.

K zatrjevani kršitvi po drugem odstavku 371. člena ZKP

10. Zagovornik nadalje uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, ker se drugostopenjsko sodišče naj ne bi opredelilo do konkretnih pritožbenih navedb obrambe. V nadaljevanju zahteve zagovornik navaja posamezne pritožbene navedbe, na katere je po njegovi oceni ostalo neodgovorjeno.

11. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je drugostopenjsko sodišče v 12. točki odgovorilo na pritožbene ugovore zagovornika, da obsojencu predaja denarja in mamila ni bila dokazana, da verodstojnosti poročilo o tajnem opazovanju ni bilo mogoče preveriti, da iz tega poročila ne izhaja predaja denarja in mamil ter da iz videoposnetkov ne izhaja predaja kakršnegakoli predmeta. Pritožbeno sodišče je navedlo, da poročilo o tajnem opazovanju z dne 9. 9. 2013 ni edini dokaz, na katerega se je oprlo prvostopenjsko sodišče, ter da ni nikakršnih razlogov za dvom v verodostojnost tega poročila ter poročilo tajnega delavca. Pritrdilo je zgoraj povzeti oceni prvostopenjskega sodišča, da izvedeni dokazi potrjujejo izmenjavo denarja in mamila med obsojencem in V. J. Iz sodbe pritožbenega sodišča izhaja, da se je seznanilo tudi s pritožbenimi navedbami zagovornika, ki so se nanašale na prestreženo komunikacijo ter šifrirana sporočila (pritožbeno sodišče vsebino te komunikacije ocenjuje v 12. točki svoje sodbe), vendar je te pritožbene navedbe očitno ocenilo kot neutemeljene. V 13. točki pa je pritožbeno sodišče podalo tudi razloge o pritožbenih navedbah, ki so se nanašale na verodostojnost V. J. izpovedbe.

12. Pritožbeno sodišče se je torej s pritožbenimi navedbami, ki so se nanašale na nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje seznanilo in nanje odgovorilo, zato očitana kršitev ni podana. S tem, ko zagovornik navedenim razlogom pritožbenega sodišča nasprotuje oziroma jih ocenjuje kot neprepričljive, pa ponovno uveljavlja nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

K zatrjevani kršitvi po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

13. Zagovornik uveljavlja, da se sodba opira na dokaz, na katerega se po določbah ZKP ne more opirati oziroma na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno zajamčenih pravic in svoboščin, in sicer na poročilo o tajnem opazovanju oziroma delovanju z dne 9. 9. 2013. Navaja, da je državna tožilka dne 9. 9. 2013 popoldne izdala ustno odredbo za tajno opazovanje obsojenca, te odredbe pa kasneje ni upravičila z izdajo pisne odredbe. Po oceni zagovornika bi državna tožilka najkasneje v roku 12 ur po izdaji ustne odredbe morala izdati pisno odredbo, s katero bi utemeljila razloge za predčasno izvajanje ukrepa tajnega opazovanja in na podlagi katere bi bilo kasneje mogoče preizkusiti obstoj pogojev za izdajo ustne odredbe ter obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je neidentificirana oseba sploh vpletena v kriminalno dejavnost. Po stališču zagovornika je nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da se je prikrito opazovanje izvajalo na podlagi devetega odstavka 149.a člena ZPK, saj je policija uporabila tehnična sredstva za snemanja, s katerimi je dokumentirala srečanje med obsojencem in V. J. Sicer pa zagovornik meni, da mora biti tudi v primeru, ko se prikrito opazovanje izvaja na podlagi devetega odstavka 149.a člena ZKP, zmeraj naknadno izdana pisna odredba, saj le-to omogoča, da so pogoji za izdajo odredbe izkazani na način, da jih je mogoče kasneje v postopku preizkusiti.

14. Kot izhaja iz razlogov prvostopenjske sodbe na straneh 20 in 21, s je v obravnavani zadevi ukrep tajnega opazovanja po odredbi državnega tožilstva zakonito izvajal zoper V. J., zaradi suma izvrševanja kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, čemur zagovornik v zahtevi tudi ne nasprotuje. Pri izvajanju tega ukrepa je bilo ugotovljeno, da se je V. J. dne 9. 9. 2013 sestal z dotlej nepoznanim moškim - zvezo 7, za katerega je bilo kasneje ugotovljeno, da gre za obsojenega S. G. Policija je na podlagi predhodno pridobljenega ustnega dovoljenja državne tožilke nato tajno opazovala zvezo 7 z namenom ugotovitve identitete te osebe oziroma pridobitve drugih podatkov, pomembnih za kazenski postopek, saj so bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je zveza 7 vpletena v kriminalno dejavnost, zaradi katere se je ukrep izvajal zoper V. J. Policija je takoj po prenehanju opazovanja napravila uradni zaznamek in ga posredovala državnemu tožilstvu.

15. Tajno opazovanje obsojenega S. G. je torej v času, ko se je sestal z V. J., temeljilo na zakonito odrejenem ukrepu tajnega opazovanja zoper V. J., zato izsledki v tem delu niso nezakoniti oziroma je sodišče prve stopnje nanje smelo opreti izpodbijano sodbo. Dejstvo, da je oseba, zoper katero se izvaja prikriti preiskovalni ukrep, prišla v stik z drugo osebo, zoper katero ukrep ni odrejen, namreč ne predstavlja ovire, da se tako pridobljen dokaz ne bi uporabil tudi v kazenskem postopku zoper to drugo osebo (glej npr. sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 207/2000 z dne 5. 9. 2002, I Ips 347/2009 z dne 23. 9. 2010 in I Ips 71/2011 z dne 9. 6. 2011).

16. Tajno opazovanje obsojenega S. G., do katerega je prišlo, medtem ko se je obsojenec z V. J. razšel in nato ponovno sestal, pa je – kot je pravilno presodilo že sodišče prve stopnje – temeljilo na devetem odstavku 149.a člena ZKP, ki policiji izjemoma omogoča tajno opazovanje tudi brez pisne odredbe državnega tožilca oziroma preiskovalnega sodnika. Po navedenem odstavku sme policija, če pride oseba, zoper katero se ukrep tajnega opazovanja izvaja, v stik z drugo neidentificirano osebo, za katero obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivimi dejanji, zaradi katerih se izvaja ukrep, to osebo krajše časovno obdobje (največ 12 ur od stika z osebo) tajno opazovati tudi brez pisne odredbe državnega tožilca ali preiskovalnega sodnika, če je to nujno potrebno za ugotovitev identitete te osebe ali pridobitev drugih podatkov, pomembnih za kazenski postopek. Policija pa mora za tako opazovanje pridobiti predhodno ustno dovoljenje državnega tožilca (razen, če tega ni mogoče pravočasno pridobiti in če obstaja nevarnost odlašanja).

17. V obravnavanem primeru so bili izpolnjeni vsi pogoji za tajno opazovanje obsojenega S. G. po devetem odstavku 149.a člena ZKP, iz podatkov spisa pa tudi ne izhaja, da bi policija tajno opazovanje izvajala z uporabo tehničnih sredstev iz 1. in 2. točke šestega odstavka 149.a člena ZKP (torej z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu ali z namestitvijo tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja oseb s tajnim vstopom v zavarovane oziroma zaprte prostore ali predmete). Stališče zagovornika, da mora biti v primeru, ko se tajno opazovanje izvaja na podlagi devetega odstavka 149.a člena ZKP, izdana naknadna pisna odredba državnega tožilca, nima zakonske podlage. Izdaja naknadne pisne odredbe je predvidena v primeru, ko se tajno opazovanje izvaja brez predhodne odredbe na podlagi osmega odstavka 149.a člena ZKP, ne pa tudi v primeru iz devetega odstavka. V tej situaciji zakon predvideva zgolj predhodno ustno dovoljenje ter izdelavo uradnega zaznamka, ki ga po prenehanju opazovanja napravi policija ter ga pošlje državnemu tožilcu, ki je izdal dovoljenje ter organu, ki je izdal prvotno odredbo za tajno opazovanje. Vrhovno sodišče sicer pritrjuje zagovorniku, da je pisna odredba pomembna za naknadno presojo zakonitosti odrejenih ukrepov, ne drži pa, da ta presoja v primeru odsotnosti pisne odredbe sploh ni mogoča. V situaciji iz devetega odstavka 149.a člena ZKP je obstoj pogojev za izdajo dovoljenja za tajno opazovanje mogoče dokazovati tudi z drugimi dokazi, in sicer s prvotno odredbo za tajno opazovanje, izsledki prvotno odrejenega tajnega opazovanja, uradnim zaznamkom, ki ga po devetem odstavku 149.a člena sestavi policija po zaključku tajnega opazovanja, prav tako pa tudi z zaslišanjem državnega tožilca, ki je podal ustno dovoljenje, oziroma predlagatelja ukrepa.

18. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ocenjuje, da se je tajno opazovanje obsojenega S. G. v celoti izvajalo v skladu z zakonom ter da zatrjevana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

19. Ker v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, delno pa je zahteva vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, jo je Vrhovno sodišče v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

20. Glede na izid postopka je obsojenec, na podlagi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti. Vrhovno sodišče je sodno takso odmerilo po tar. št. 7113 in 7119 v zvezi s tar. št. 7152 (količnik 2), upoštevaje premoženjsko stanje obsojenca, kot izhaja iz podatkov v spisu.

ZKP člen 149a, 149a/6, 149a/9, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.