VSRS Sklep I Up 212/2015
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2015-10-07

Peter Golob (preds.), Brigita Domjan Pavlin (poroč.), Marko Prijatelj

dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij- obnova postopka - začasna odredba - ureditvena začasna odredba - težko popravljiva škoda - nezmožnost vzpostavitve pravnega razmerja v primeru ugoditve tožbi

Z izpodbijanim sklepom tožene stranke o dovolitvi obnove postopka dodelitve radijskih frekvenc (ki so bile dodeljene tožeči stranki) je poseženo v obstoječe pravno razmerje, ki temelji na odločbi o določitvi števila točk in odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc. Na podlagi teh odločb je bila tožeči stranki dodeljena uporaba radijskih frekvenc, ki jih uporablja za svojo dejavnost, z izpodbijanim sklepom pa se dovoljuje obnova postopka za dodelitev radijskih frekvenc, končanega z odločbo, torej se posega v pravno razmerje oziroma pravni položaj tožeče stranke.

V primeru ugoditve tožbi vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je že z izpodbijanim sklepom o dovolitvi obnove poseženo (in bo tudi z objavo javnega razpisa), ne bo več mogoča. Že to pa po presoji Vrhovnega sodišča pomeni težko popravljivo škodo. Tudi v primeru uspeha s tožbo, če bo takrat že izbran drug ponudnik na javnem razpisu, vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je poseženo, namreč ne bo več mogoča.

I. Pritožbi se ugodi. Sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1181/2015-8 z dne 1. 9. 2015 se spremeni tako, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu zadrži izvrševanje 1. točke sklepa Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 38115-39/2008/80 z dne 17. 7. 2015.

II. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo zahtevo tožeče stranke za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker naj ne bi bila izkazana verjetnost nastanka težko popravljive škode in torej ni izpolnjen temeljni vsebinski pogoj za izdajo začasne odredbe.

2. Tožeča stranka je vložila tožbo zoper sklep tožene stranke z dne 17. 7. 2015, s katerim je ta odločila, da se predlogu družbe A., za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - UMTS/IMT-2000, končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 657509 (odločba, št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008), ugodi tako, da se obnovi upravni postopek izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, pri čemer se pred odločitvijo o obnovljenem postopku izvede še neupravna faza postopka podelitve frekvenc, in sicer se v 60 dneh po dokončnosti tega sklepa izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence 1950-1955 MHz v paru z 2140-2145 MHz (1. točka izreka izpodbijanega sklepa). Odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 657509 (odločba, št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008) in odločba o določitvi števila točk, št. 657509-7 z dne 7. 4. 2008, v času trajanja postopka iz prve točke tega sklepa do izdaje dokončnih odločb v obnovljenem upravnem postopku ostajata v veljavi in se izvršujeta. V primeru, da postopek javnega razpisa ne bo uspešen, pa se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 657509 (odločba, št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008) in odločba o določitvi števila točk, št. 657509-7 z dne 7. 4. 2008, razveljavita v roku 15 dni po poteku roka za oddajo ponudb (2. točka izreka izpodbijanega sklepa).

3. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa najprej pojasnjuje, da je zahtevo za izdajo začasne odredbe obravnavalo po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1, ki ureja izdajo ureditvene začasne odredbe, saj se izpodbijani sklep v 1. točki izreka prisilno po določbah ZUP ne izvršuje. Glede trditev o grozeči težko popravljivi škodi je sodišče navedlo, da so neizkazane, da jih tožeča stranka ni oprla na konkretno podana relevantna dejstva, za katera bi predložila tudi dokaze. Predvsem pa so neizkazane trditve o grozeči škodi glede na odločitev v 2. točki izreka izpodbijanega sklepa, ki je po vsebini (že) začasna odredba. Do končanja obnovljenega postopka tako tožeči stranki sploh ne morejo nastati posledice v smislu zmanjšanja obsega opravljanja telekomunikacijskih dejavnosti, ki naj bi nastale zaradi pravnega učinkovanja 1. točke izreka izpodbijanega sklepa. Če pa bi bil obnovljen postopek zaključen pred predmetnim sodnim postopkom, pa bo tožeča stranka lahko tedaj, ko bi ji zatrjevana škoda objektivno lahko grozila, za njeno preprečitev vložila novo zahtevo za izdajo začasne odredbe. Glede predlagane izvedbe dokazov (tudi zaslišanja) sodišče pojasnjuje, da mora stranka že v sami zahtevi konkretno navesti vsa dejstva in vse okoliščine, s katerimi utemeljuje nastanek škode, ter predložiti vse dokaze. Ugovore, da sodno varstvo brez izdane začasne odredbe ne bo moglo doseči namena, saj naj bi zaradi morebitne podelitve spornih frekvenc v obnovljenem postopku drugemu operaterju tožeča stranka tudi v primeru uspeha s tožbo lahko ostala brez teh frekvenc, zavrne kot neutemeljene in nelogične, ker ni jasno, ali bo sodni postopek trajal dlje kot obnovljeni upravni postopek, poleg tega pa so sicer postopki v zvezi s tožbami v upravnem sporu zoper dokončne upravne akte tožene stranke hitri in v teh zadevah mora odločati sodišče prednostno.

4. Tožeča stranka v pritožbi zoper sklep sodišča prve stopnje poudarja, da je v predlogu natančno pojasnila, zakaj bi izvršitev oziroma učinkovanje 1. točke izpodbijanega sklepa povzročilo težko popravljivo škodo. Sporne frekvence so zaradi svojih specifik v urbanih območjih nenadomestljive. Že iz ugotovitev v sklepu tožene stranke pa izhaja najmanj verjetnost, da bi ob prenehanju frekvenc v pasu 2100 MHz, ki so predmet obnovljenega postopka, utrpela težko nadomestljivo škodo (14. stran). Sama tožena stranka je namreč ugotovila, da bi bil v primeru, če bi izgubila pravico do uporabe tega frekvenčnega pasu, ki ji je bil podeljen z odločbo, precej otežen ali najverjetneje celo onemogočen dostop njenih končnih uporabnikov do mobilnih govornih in podatkovnih storitev. Edina logična in možna posledica tega pa je, da bi naročniki seveda takoj zamenjali operaterja in prekinili naročniško razmerje pri njej. Tega sodišče prve stopnje ni presojalo, kar predstavlja bistveno kršitev postopka iz 14. točke 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Prav tako je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da ni izkazala težko popravljive škode oziroma ni finančno ovrednotila te škode ter podatka ni predstavila v razmerju do njenih povprečnih doseženih letnih dohodkov oziroma poslovnega izida. Nemožnost uporabe teh frekvenc bo pomenila najmanj zelo omejeno delovanje mobilnega omrežja oziroma najverjetneje celo njegovo nedelovanje, kar je sama ugotovila tudi tožena stranka, in to so take posledice, kjer je škoda vsekakor vsaj verjetno izkazana. Tudi rekonfiguracija omrežja ne zagotavlja primerne rešitve v primeru odvzema frekvenčnega spektra 2100 MHz, ker tudi v tem primeru ne bo možno nuditi storitev na potrebnem kvalitetnem nivoju. Tako je izpolnjen pogoj težko nadomestljive škode iz 32. člena ZUS-1 ter izkazan obstoj vzročne zveze. Glede  2. točke izreka pa zatrjuje, da ji ne nudi potrebnega pravnega varstva in ne preprečuje nastanka težko popravljive škode, kot se nepravilno sklicuje sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa. Morebiten uspeh s tožbo ji ne bo omogočal vzpostavitve prejšnjega stanja, saj bi v vmesnem času tožena stranka že izvedla postopek javnega razpisa in izdala odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc po izvedenem javnem razpisu. Z 2. točko izpodbijanega sklepa tožene stranke je tožeči stranki omogočena uporaba radijskih frekvenc, katerih podelitev je predmet obnove upravnega postopka, le do izdaje dokončnih odločb v postopku javnega razpisa. Upoštevaje časovno dinamiko postopkov je mogoče pričakovati, da bo tožena stranka odločbe o dodelitvi spornih radijskih frekvenc v ponovljenem postopku izdala najkasneje v nekaj mesecih po izvedbi javnega razpisa in torej še pred pravnomočno odločitvijo sodišča o vloženi tožbi v tem postopku. V trenutku zaključka obnove postopka bo tako izgubila možnost uporabe teh frekvenc, saj bodo dokončno podeljene enemu od ponudnikov. Ko bo enkrat jasno, da bo sodni postopek trajal dlje kot obnovljeni upravni postopek, bo že prepozno in ne bo več mogoče povrniti prejšnjega stanja, tudi če bo v upravnem sporu uspela, zato je nujno, da je začasna odredba izdana še pred izvedbo in zaključkom postopka javnega razpisa. Z izpodbijanim sklepom o dovolitvi obnove je bilo poseženo v obstoječe pravno razmerje, ta poseg je podan ne glede na 2. točko izreka sklepa tožene stranke. Po izvedbi javnega razpisa in ponovni podelitvi istih frekvenc pa v primeru uspeha s tožbo vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je bilo poseženo, ne bo več mogoča. Že to pomeni za tožečo stranko težko popravljivo škodo, ki pa jo je mogoče preprečiti le z začasno odredbo. Tako stališče je že zavzelo Vrhovno sodišče v nekaj svojih sklepih ter tudi Ustavno sodišče. Odgovarja še na navedbe prizadete stranke v tem upravnem sporu, A., ki jih je podala v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe.

5. Tožena stranka in stranka z interesom sta na pritožbo odgovorili. V odgovorih prerekata pritožbene navedbe tožeče stranke ter predlagata zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

7. Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta tožniku prizadela težko popravljiva škoda; pri odločanju pa mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 pa lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih kot verjetno izkaže za potrebno.

8. Odločanje o začasni odredbi zahteva zaradi narave postopka in vezanosti sodišč na kratke roke, določene v petem in šestem odstavku 32. člena ZUS-1 restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora zato že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in višino škode, predvsem pa mora izkazati, da je taka škoda za njo težko popravljiva. Če predlaga ureditveno začasno odredbo, pa mora poleg navedenega še konkretno predlagati, na kakšen način in kako naj se začasno uredi stanje.

9. V postopku odločanja o začasni odredbi sodišče ne izvaja dokazov, ne opravi glavne obravnave, temveč svojo odločitev opre (le) na predložene dokaze. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, zato nosi v celoti trditveno in dokazno breme, da tako s svojimi navedbami kot s predloženimi dokazi prepriča sodišče o nujnosti zadržanja sicer izvršljive odločbe državnega organa oziroma druge institucije. Pri tem mora izkazati verjetni nastanek za njo težko popravljive škode, ki bi ji z izvršitvijo izpodbijanega akta nastala.

10. Po presoji Vrhovnega sodišča je zmotno stališče sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu, da tožeča stranka ni uspela izkazati verjetnosti nastanka težko popravljive škode, ki bi ji nastala z izvrševanjem izpodbijanega sklepa tožene stranke.

11. Začasna ureditev stanja se glede na določbe 32. člena ZUS-1 nanaša oziroma izhaja iz spornega pravnega razmerja, v tem primeru je to dodelitev frekvenc (ki jih uporablja za svojo dejavnost) tožeči stranki z (pravnomočno) odločbo in v to razmerje posega sklep, ki ga tožeča stranka s tožbo izpodbija. Po presoji Vrhovnega sodišča je namreč z izpodbijanim sklepom tožene stranke o dovolitvi obnove postopka dodelitve radijskih frekvenc (ki so bile dodeljene tožeči stranki) poseženo v obstoječe pravno razmerje, ki temelji na odločbi o določitvi števila točk in odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc. Na podlagi teh odločb je bila tožeči stranki dodeljena uporaba radijskih frekvenc, ki jih uporablja za svojo dejavnost, z izpodbijanim sklepom pa se dovoljuje obnova postopka za dodelitev radijskih frekvenc, končanega z odločbo, torej se posega v pravno razmerje oziroma pravni položaj tožeče stranke.

12. Po presoji Vrhovnega sodišča je utemeljeno tudi zatrjevanje tožeče stranke, da v primeru ugoditve tožbi vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je že z izpodbijanim sklepom o dovolitvi obnove poseženo (in bo tudi z objavo javnega razpisa), ne bo več mogoča. Že to pa po presoji Vrhovnega sodišča pomeni težko popravljivo škodo. Tudi v primeru uspeha s tožbo, če bo takrat že izbran drug ponudnik na javnem razpisu, vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je poseženo, namreč ne bo več mogoča (prim.: odločba Ustavnega sodišča Up-1156/06 z dne 12. 4. 2007, sklep Vrhovnega sodišča I Up 51/2015 z dne 1. 4. 2015).

13. Ne glede na navedbe tožene stranke in stranke z interesom, da določba 2. točke izreka izpodbijanega sklepa, ki zadržuje v veljavi obe odločbi do končne odločitve v obnovljenem postopku, ne daje podlage za izdajo začasnega ukrepa oziroma začasne odredbe za zadržanje izvršitve tega sklepa, je po presoji Vrhovnega sodišča zahteva za izdajo začasne odredbe utemeljena. Dejstvo je, da sklep v tem delu izreka zadržuje v veljavi odločbo o določitvi števila točk in odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (le) do izdaje dokončnih odločb v obnovljenem postopku in tožeča stranka nima zagotovila, da bo sodišče prve stopnje o njeni tožbi, ne glede na zakonske določbe o hitrem postopku oziroma prednostnem reševanju, odločilo prej, kot bo tožena stranka zaključila postopek.

14. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo (32. člen ZUS-1) in da so podani pogoji, ki jih za ureditveno začasno odredbo določata drugi in tretji odstavek 32. člena ZUS-1, je pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje na podlagi 3. točke tretjega odstavka 80. člena v zvezi z 82. členom ZUS-1 spremenilo tako, da je zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodilo in samo izdalo začasno odredbo, kot je to navedeno v izreku tega sklepa.

15. Odločitev o stroških temelji na 164. členu ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

ZUS-1 člen 32, 32/2, 32/3, 80, 80/3-3. ZPP člen 339, 339/2-14.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.