VSRS Sodba I Ips 29324/2013-78
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-08-28

Marko Šorli (preds.), Barbara Zobec (poroč.), Miran Blaha, mag. Damijan Florjančič, Vesna Žalik

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - narok za izrek kazenske sankcije - odmera kazni - olajševalne in obteževalne okoliščine - zakonski znak kaznivega dejanja - spolni napad na osebo, mlajšo od petnajst let

Ker je zagovornica predlagala, da se na naroku za izrek kazenske sankcije izvedejo dokazi, ki bi potrdili okoliščino, ki v primeru storitve kaznivega dejanja, ki se očita obsojencu, sploh ne more pomeniti okoliščine, ki bi bila relevantna za odmero kazni, sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga ni kršilo zakona. Če je namreč posamezna okoliščina hkrati konstitutivni znak kaznivega dejanja, sodišče praviloma te okoliščine ne sme upoštevati kot obteževalne ali olajševalne okoliščine.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 800 eurov sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Krškem je obsojenega Ž. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu na podlagi te določbe, ob uporabi prve alineje 50. člena in 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen dveh let zapora. Sodišče je obsojencu na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe, razen potrebnih stroškov in nagrade zagovornice po uradni dolžnosti, ki na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo proračun. Sodišče je mladoletno oškodovanko na podlagi drugega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojencu naložilo plačilo stroškov pritožbenega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornica obsojenca vložila zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijani sodbi v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki meni, da kršitve, ki jih z zahtevo uveljavlja obsojenčeva zagovornica, niso podane. S tem ko obramba, drugače kot sodišče, ocenjuje, da bi morala čustva obsojenca do oškodovanke vplivati na izbiro in višino kazenske sankcije, ker pri obsojencu ni šlo za golo potešitev spolne sle, uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Zavrnitev dokazov glede ugotavljanja morebitnih posledic obsojenčevih dejanj pri oškodovanki pa ne predstavlja kršitve pravice do obrambe, ki bi lahko vplivala na odločitev o višini kazni zapora. Pritožbeno sodišče je v razlogih sodbe sicer res navedlo, da se je obsojenec strinjal s strani državne tožilke predlagano kaznijo, vendar se je v razlogih sodbe tudi opredelilo do potrebnosti izvedbe s strani obrambe predlaganega dokaza. Ocenilo ga je kot nepotrebnega, ker izostanek hujših posledic pri oškodovanki ne more predstavljati olajševalnih okoliščin, ki bi vplivale na višino izrečene kazni, ki je bila izbrana z uporabo omilitvenih določil. S tem pravica obrambe obsojencu ni bila kršena, zavrnitev dokaza pa niti ni mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izrečene kazni.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovi zagovornici, ki se je o njem izjavila. Stališče vrhovne državne tožilke je zmotno, saj z zahtevo ne uveljavlja nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ampak kršitve obsojenčeve pravice do obrambe. V ostalem ponavlja navedbe iz vložene zahteve.

5. Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da je obsojenec na predobravnavnem naroku dne 26. 8. 2013 krivdo za očitano mu kaznivo dejanje na podlagi 285.c člena ZKP priznal. Sodišče prve stopnje je priznanje obsojenca sprejelo in dne 20. 1. 2014 na podlagi 285.č člena ZKP opravilo narok za izrek kazenske sankcije. Zagovornica z zahtevo uveljavlja kršitev obsojenčeve pravice do obrambe, ker je sodišče prve stopnje na naroku za izrek kazenske sankcije zavrnilo obrazložene dokazne predloge obrambe za zaslišanje oškodovanke, priče D. T. in klinične psihologinje M. B., postavitev izvedenca klinične psihologije in branje listin sodnega spisa (uradni zaznamek o zbranih obvestilih od oškodovanke z dne 15. 5. 2013, zapisnik o zaslišanju priče s posnetkom zaslišanja oškodovanke z dne 4. 7. 2013, zapisnik o zaslišanju osumljenca z dne 4. 7. 2013 in potrdila zdravstvenega doma Krško – psihološke ambulante za otroke in mladostnike), z utemeljitvijo, da se nanašajo na dejansko stanje, ki se glede na obsojenčevo priznanje krivde ne ugotavlja. Zagovornica je izvedbo dokazov predlagala z utemeljitvijo, da se dokaže, da obsojenčevo dejanje pri oškodovanki ni povzročilo duševnih ali drugih posledic. Poleg tega obsojenec oškodovanke ni izkoristil oziroma ni zlorabil svojega položaja, saj je v spolne odnose z njim privolila in si jih tudi želela, kar je izpovedala v preiskavi. Zagovornica obsojenca je še navedla, naj sodišče v okviru določitve kazni upošteva obsojenčevo priznanje in obžalovanje dejanja ter opozorila, da obsojenec predhodno ni bil kaznovan, sedaj pa ima tudi hude zdravstvene težave. Vsebinsko enake navedbe je zagovornica ponovila na naroku za izrek kazenske sankcije. Kršitev pravice do obrambe je zagovornica predhodno uveljavljala tudi v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, a je višje sodišče njene navedbe glede postavitve izvedenca klinične psihologije zavrnilo z obrazložitvijo, da morebitni izostanek hujših posledic pri oškodovanki ne more predstavljati olajševalnih okoliščin, bi pa lahko bile podane obteževalne okoliščine, če bi se potrdilo, da ima oškodovanka zaradi kaznivega dejanja obsojenca psihične težave. Olajševalnih okoliščin po presoji višjega sodišča ne morejo predstavljati ugotovitve o eventualni prostovoljni odločitvi oškodovanke ter zatrjevana telesna in duševna zrelost oškodovanke, pa tudi ne ugotavljanje nagibov obsojenca, ali je res izkoriščal položaj osebe, kateri je bila mladoletnica zaupana v vzgojo, varstvo in oskrbo. Obsojenec je vendar v celoti priznal krivdo, da je z zlorabo svojega položaja spolno občeval s trinajstletno oškodovanko, ki mu je bila zaupana v vzgojo, varstvo in oskrbo, ter da je bilo podano občutno nesorazmerje v telesni in duševni zrelosti obsojenca in oškodovanke. Višje sodišče je še zapisalo, da vse te navedbe daleč presegajo okvire ugotavljanja olajševalnih okoliščin in da se je obsojenec s tožilkinim predlogom za izrek kazni dveh let zapora strinjal, saj sicer krivde ne bi priznal. Zagovornica s tem v zvezi v zahtevi navaja, da sta nižji sodišči kršili tudi določbo prvega odstavka 285.b in 285.c člena ZKP, ker sta obsojenčevo priznanje krivde šteli ne le kot priznanje krivde, temveč tudi kot sprejem kazenske sankcije, ki jo je predlagala državna tožilka in s tem postopali, kot da je bil z državno tožilko sklenjen sporazum o priznanju krivde (XXVI.a poglavje ZKP).

6. Z novelo ZKP-K (Uradni list RS, št. 91/2011 z dne 14. 11. 2011) je zakonodajalec v kazenskem postopku uvedel predobravnavni narok, narok za izrek kazenske sankcije in sporazum o priznanju krivde. Če obtoženec, kot v tem primeru, na predobravnavnem naroku, ki pomeni vmesno fazo po pravnomočnosti obtožnice in pred razpisom glavne obravnave, krivdo za kaznivo dejanje po obtožbi prizna, česar kasneje ne more preklicati, sodišče ne bo opravilo glavne obravnave, ampak bo opravilo zgolj narok za izrek kazenske sankcije. Po četrtem odstavku 285.č člena ZKP se narok izvede s smiselno uporabo določb ZKP o glavni obravnavi, s to razliko, da predsednik senata prebere sklep sodišča o sprejemu priznanja krivde, v dokaznem postopku pa se izvajajo le dokazi, ki so pomembni za izrek kazenske sankcije. Sodišče mora izvesti vse predlagane dokaze, ki so za izrek kazenske sankcije relevantni. Morebitno zavrnitev dokaznih predlogov obrambe mora sodišče, upoštevaje ustaljeno ustavnosodno presojo, ustrezno utemeljiti. Pri odmeri kazni mora sodišče upoštevati pravila za odmero kazni, ki so določena v 2. točki četrtega poglavja KZ-1 in zagotavljajo spoštovanje načela individualizacije kazenske sankcije. Drugi odstavek 51. člena KZ-1 posebej določa, da sme sodišče storilcu, ki prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagana omilitev kazni, kazen omiliti, torej storilcu odmeriti kazen pod mejo, ki je predpisana z zakonom, ali pa uporabiti milejšo vrsto kazni. Pri tem mora sodišče upoštevati tudi določbo šestega odstavka 285.č člena ZKP, da ne more izreči strožje kazenske sankcije, kot jo je predlagal državni tožilec. V obravnavanem primeru državna tožilka v obtožnici ni predlagala vrste in višine kazni, ki naj se izreče obsojencu, če bo, ko se prvič izjavi o obtožbi, priznal krivdo, ampak je to storila na predobravnavnem naroku dne 26. 8. 2013, še preden se je obsojenec izjavil o obtožbi. Ob uporabi omilitvenih določil KZ-1 je sodišču predlagala izrek kazni dveh let zapora. Enako vrsto in višino kazni je državna tožilka predlagala na naroku za izrek kazenske sankcije.

7. Obsojenec je bil torej, še preden je krivdo priznal, seznanjen z vrsto in višino kazni, ki jo predlaga državna tožilka, oziroma je bil seznanjen z maksimalno višino kazni zapora (šesti odstavek 285.č člena ZKP), in sicer dveh let. Navedeno pa ne pomeni, kakor je zaključilo višje sodišče, da se je obsojenec s predlagano kaznijo strinjal. Obsojenec ima tako v primeru priznanja krivde (285.c člen ZKP) kot v primeru sklenitve sporazuma o priznanju krivde še vedno možnost, da na naroku za izrek kazenske sankcije predlaga dokaze, ki vplivajo na višino kazni oziroma izrek kazenske sankcije(1). Sodišče je na predlog državnega tožilca vezano le toliko, da ne more izreči strožje kazenske sankcije, kot jo je predlagal tožilec. Sodišče mora na naroku za izrek kazenske sankcije izvesti vse relevantne dokaze in ob upoštevanju pravil KZ-1 za odmero kazni izreči kazen, ki ustreza vsem relevantnim okoliščinam kaznivega dejanja in storilca. Vendar je v primeru omilitve kazni zaradi obsojenčevega priznanja krivde treba upoštevati 50. člen KZ-1, ki določa, da sme sodišče storilcu kazen omiliti, če zakon določa, da se sme storilec mileje kaznovati, ali če ugotovi posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni. Zakonodajalec je priznanju krivde pod pogoji iz drugega odstavka 51. člena KZ-1 podelil težo posebne olajševalne okoliščine. Če ne gre za posebne olajševalne okoliščine, ampak zgolj za običajne olajševalne okoliščine (drugi odstavek 49. člena KZ-1), je kazen obdolžencu možno izreči le v mejah z zakonom predpisane kazni. Običajne olajševalne okoliščine, tudi v primeru priznanja krivde, v polje omilitve kazni ne posegajo. Vendar se mora sodišče do okoliščin, ki jih navaja obramba in so za izrek kazenske sankcije pomembne, opredeliti, oziroma mora izvesti in presoditi relevantne dokaze, saj je le tako mogoče ugotoviti kvaliteto olajševalnih okoliščin oziroma ali gre za posebne olajševalne okoliščine, ki upravičujejo izrek kazni, ki je nižja od kazni, ki jo je predlagal državni tožilec. To je tudi glavni namen naroka za izrek kazenske sankcije, pri čemer mora sodišče paziti, da se postopek nerazumno ne podaljša. Preden bo podal predlog, bo že državni tožilec opravil presojo primernosti (individualizacije) kazenske sankcije(2), vendar to ne odvezuje sodišča, da v okviru naroka za izrek kazenske sankcije izvede vse relevantne dokaze, ki v posameznem primeru vplivajo na vrsto in višino kazni. Zavrnitev dokaznega predloga mora biti utemeljena in ne sme pomeniti vnaprejšnje dokazne ocene sodišča. Razloge, ki morajo biti podani, da zavrnitev dokazov, katerih izvedbo je predlagala obramba, ne pomenijo kršitve pravice do obrambe, je v več svojih odločbah navedlo Ustavno sodišče (Up-13/94 in Up-34/93 z dne 8. 6. 1995, Up-203/97 z dne 16. 3. 2000 in druge). Sodišče je tudi na naroku za izrek kazenske sankcije dolžno izvesti vse dokaze, ki jih je predlagala obramba. Izvedbo dokaza sme zavrniti le v primeru upravičenega razloga. V obravnavani kazenski zadevi je moralo Vrhovno sodišče presoditi, ali je sodišče prve stopnje dokazne predloge obrambe utemeljeno zavrnilo.

8. Kot že povedano, je zagovornica obsojenca predlagala, da se na naroku za izrek kazenske sankcije izvedejo dokazi, ki bi potrdili, da obsojenec svojega položaja ni izkoristil. Navedena okoliščina pa v primeru storitve kaznivega dejanja, ki se očita obsojencu, sploh ne more pomeniti okoliščine, ki bi bila relevantna za odmero kazni. Spolno občevanje z mladoletno osebo po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je mogoče storiti le z zlorabo položaja, kar pa je obsojenec s tem, ko je priznal krivdo za očitano mu kaznivo dejanje, tudi priznal. Zagovornica z navedbami v zahtevi za varstvo zakonitosti skuša izpodbiti dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, česar pa ZKP ne dovoljuje. To je ob zavrnitvi dokazov pojasnilo tudi sodišče prve stopnje, ko je zapisalo, da se dokazni predlogi nanašajo na dejansko stanje, ki se glede na obsojenčevo priznanje krivde ne ugotavlja.

9. Prav tako navedbe obrambe, da si je tudi oškodovanka želela spolno občevati z obsojencem, da je v spolne odnose z obsojencem privolila in da je obsojenec ni izkoristil, ne morejo predstavljati olajševalne okoliščine, kot je v 5. in 7. točki sodbe pojasnilo že višje sodišče. Po prvem odstavku 56. člena Ustave Republike Slovenije uživajo otroci posebno varstvo in skrb. Otroci uživajo človekove pravice in temeljne svoboščine v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Da bi zavaroval spolno integriteto otrok, je zakonodajalec v 173. členu KZ-1 določil, da je spolno občevanje z otrokom, mlajšim od petnajst let, če ne gre za primer iz petega odstavka tega člena, kaznivo dejanje. Kadar je podano nesorazmerje v starosti, pravni red otroku odreka privolitveno sposobnost za spolna dejanja. Kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 173. člena KZ-1 izhaja, tako kot tudi kaznivo dejanje iz prvega odstavka, iz predpostavke, da otrok v spolno dejanje ni prisiljen. Tehtanje med kaznivimi dejanji zoper spolno nedotakljivost otrok, ki vsebujejo elemente sile, in tistimi, ki sile ne vsebujejo, je napravil že zakonodajalec, ko je za kaznivo dejanje po drugem odstavku 173. člena KZ-1 določil višjo kazen. Torej je že zakonodajalec predvidel možnost sporazumnega spolnega občevanja in presodil, da gre v primeru, ko je med starostjo storilca in oškodovanke podano nesorazmerje, za kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 77/2008 z dne 3. 4. 2008 pojasnilo, da pri kaznivih dejanjih, pri katerih je posamezna okoliščina hkrati konstitutivni znak kaznivega dejanja, sodišče praviloma te okoliščine ne sme upoštevati kot obteževalno ali olajševalno okoliščino (prepoved dvojnega vrednotenja iste okoliščine). Sodna praksa in kazenskopravna teorija sta sicer zavzeli stališče, da je v določenih primerih to dopustno, ko to opravičuje (na primer) njena večja intenzivnost, vendar v konkretnem primeru ne gre za tak položaj.

10. V obrazložitvi dokaznih predlogov je zagovornica na predobravnavnem naroku navedla, da oškodovanka zaradi kaznivega dejanja obsojenca ni utrpela niti psihičnih niti fizičnih posledic. Na naroku za izrek kazenske sankcije je v zagovoru ponovno navedla, da oškodovanka ni utrpela trajnih posledic. Obsojenec je na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom v svoj zagovor navedel, da ne more reči, kako je oškodovanka na spolne odnose reagirala, na naroku za izrek kazenske sankcije pa še, da oškodovanka zaradi njegovega kaznivega dejanja finančno ne trpi ter da jo pri štirinajstih letih pusti čez vikend prespati pri fantu v Brežicah. Pri presoji obsojenčevega priznanja (3. točka prvega odstavka 285.c člena ZKP) je sodišče upoštevalo še izpovedbo oškodovanke pred preiskovalnim sodnikom, ki je na vprašanje, kako se je počutila zaradi obsojenčevega kaznivega dejanja, odgovorila, da ni bila ne žalostna ne vesela, torej nekaj vmes. Mati oškodovanke, J. T., na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom o kakršnihkoli posledicah, ki bi jih kaznivo dejanje obsojenca pustilo na oškodovanki, ni povedala ničesar. Nasprotno, povedala je, da je obsojenec oškodovanki pomagal pri šolskih nalogah, da je zanjo tudi finančno skrbel ter da sta se veliko družila. Sodišče je, upoštevaje obsojenčevo priznanje krivde, ki je podprto v celoti tudi z drugimi dokazi, ugotovilo le, da pri obsojencu ni šlo za enkratno spolno dejanje z oškodovanko, ampak da je trikrat zlorabil svoj položaj in spolno občeval z mladoletno oškodovanko. Ni pa ugotovilo, za kar tudi ni imelo podlage v izvedenih dokazih, da bi oškodovanka zaradi dejanja obsojenca utrpela posledice. Glede na navedeno sodišče z zavrnitvijo dokazov, z izvedbo katerih bi se dokazovalo, da posledic obsojenčevega ravnanja pri oškodovanki ni bilo, ni kršilo obsojenčeve pravice do obrambe. Sodišču namreč ni treba izvesti dokazov, če bi se z njimi dokazovala dejstva, ki so že dokazana. Odsotnost posledic pri oškodovanki pa pomeni okoliščino, ki vpliva na težo kaznivega dejanja in je bila kot taka tudi upoštevana pri odmeri omiljene kazni. Sicer pa, če bi do trajnih posledic prišlo, bi šlo za obteževalne okoliščine. Izostanek hujših posledic namreč ne more pomeniti olajševalnih okoliščin. Taka je tudi utemeljitev višjega sodišča v 5. točki drugostopenjske sodbe.

11. Zagovornica v zahtevi uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona (1. točka prvega odstavka 420. člena ZKP) in bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, a zahteve v tem delu ne konkretizira, zato je Vrhovno sodišče ni moglo preizkusiti.

12. Ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se zahteva sklicuje, zahteva pa je vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčeve zagovornice kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

13. Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Zagovornica z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspela, zato je obsojenec dolžan plačati sodno takso, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju obsojenčevega premoženjskega stanja in zapletenosti postopka.

Op. št. (1) : Z novelo ZKP-K je bil dodan drugi odstavek 370. člena ZKP, ki med drugim ne dovoljuje izpodbijanja sodbe zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, če je bila sodba izrečena v skladu s pogoji, ki jih je državni tožilec določil za priznanje krivde v obtožnici ali s sklenjenim sporazumom o priznanju krivde.

Op. št. (2) : Splošno navodilo o pogajanjih ter o predlaganju sankcij v primeru priznanja krivde in sporazuma o krivdi VDT, št. Tu 66/12-3-3 z dne 26. 10. 2012.

ZKP člen 285b, 285b/1, 285c, 285č, 371, 371/2. KZ-1 člen 51,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.