Sodba I Ips 24101/2010-311
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-04-03

Marko Šorli (preds.), Vesna Žalik (poroč.), mag. Damijan Florjančič, Maja Tratnik, Barbara Zobec

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - popolna rešitev predmeta obtožbe - pravice obrambe - izvajanje dokazov v korist obdolženca - pravica do zaslišanja obremenilnih prič - odpoved pravici - zaslišanje mladoletne priče - branje zapisnikov o izpovedbah prič - kršitev kazenskega zakona - zastaranje - pretrganje zastaranja - pravna opredelitev - spolni napad na osebo, mlajšo od 15 let - slabotna oseba - otrok - zahteva za varstvo zakonitosti - obseg preizkusa - dopolnitev - rok za vložitev

Presoja, ali je bila obrambi v postopku zagotovljena možnost soočenja z obremenilno pričo oziroma ali se je pravici do zaslišanja obremenilne priče odpovedala.

Če drugostopenjsko sodišče ugotovi kršitev kazenskega zakona zaradi zastaranja,   kaznivega dejanja ne sme zgolj izpustiti iz opisa kaznivih dejanj, temveč mora v tem delu izdati zavrnilno sodbo, v kateri mora navesti opis kaznivega dejanja in njegovo pravno opredelitev.

Kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ je bilo podano, kadar je imel oškodovanec katero od alternativno naštetih lastnosti: še ni star deset let, ali je slabotna oseba, ki še ni stara petnajst let, ali pa se storilcu ni mogel upreti, ker je ta uporabil silo ali pa mu je zagrozil z neposrednim napadom na življenje ali telo.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenega P. R. se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je z uvodoma navedeno sodbo obsojenega P. R. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena Kazenskega zakona Socialistične republike Slovenije (v nadaljevanju KZ SRS), za katero mu je določilo kazen štiri leta zapora, kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS, za katero mu je določilo kazen tri leta zapora, in kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), za katero mu je določilo kazen eno leto zapora. Na podlagi prvega odstavka 55. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) je sodišče obsojencu, upoštevaje enotno kazen             17 let zapora, izrečeno s sodbo Višjega sodišča v Mariboru III Kp 9556/2010 z dne 27. 5. 2010, v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju I K 9556/2010 z dne 23. 12. 2009, ki se šteje kot določena, ter s to sodbo določenih kazni, ter na podlagi drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen 20 let zapora. Sodišče je obsojencu v izrečeno enotno kazen vštelo čas, prebit v priporu v zadevi I K 9556/20100, in del že prestane kazni v isti zadevi. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče obsojencu naložilo plačilo stroškov nagrade in potrebnih izdatkov pooblaščenca mladoletne oškodovanke iz 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP ga je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP pa je še odločilo, da nagrada in potrebni izdatki po uradni dolžnosti postavljene zagovornice bremenijo proračun, prav tako bremenijo proračun stroški mladoletni oškodovanki postavljenega pooblaščenca na podlagi tretjega odstavka 97. člena ZKP.

2. Višje sodišče v Mariboru je ob reševanju pritožb obsojenca in njegove zagovornice po uradni dolžnosti in delni ugoditvi pritožbi okrožne državne tožilke sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe kot čas storitve kaznivega dejanja navedlo obdobje od meseca novembra 1986 pa do 20. 11. 1988, do oškodovankine starosti 14 let, ter izpustilo navedbo, da je obsojenec oškodovanko posiljeval (od njenega 14. leta) vse do oktobra 1992; pod točko 2 izreka prvostopenjsko sodbo v delu o krivdi spremenilo tako, da je obsojenčevo ravnanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ, za katero mu je sodišče druge stopnje določilo kazen dve leti zapora; pod točko 3 izreka spremenilo prvostopenjsko sodbo v delu o kazenski sankciji tako, da je obsojencu izreklo enotno kazen 20 let zapora, na podlagi tretjega odstavka 56. člena KZ-1 pa je obsojencu v izrečeno kazen vštelo čas, prebit v priporu v zadevi I K 9556/2010, ter čas že prestane kazni zapora v isti zadevi; pod točko 4 prvostopenjsko sodbo v odločbi o stroških kazenskega postopka spremenilo tako, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP in prvega odstavka 98. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obsojenca in nagrada ter potrebni izdatki njegove zagovornice v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS iz prvostopenjske sodbe, bremenijo proračun. V ostalem je sodišče druge stopnje pritožbo okrožne državne tožilke, pritožbi obsojenca in njegove zagovornice pa v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo je obsojeni P. R. vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s 125. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), kršitve d) točke tretjega odstavka 6. člena in 13. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) ter kršitev 14., 15., 22., 23., 29., 31. in 35. člena Ustave. Obsojenec ni podal predloga, kako naj Vrhovno sodišče odloči o njegovi zahtevi za varstvo zakonitosti. Prav tako je zahtevo za varstvo zakonitosti vložila obsojenčeva zagovornica, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona iz 1. in 3. točke 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 7., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z 2. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, kršitve d) točke tretjega odstavka 6. člena EKČP ter kršitev 14., 22., 23., 29., 31. in 35. člena Ustave v zvezi s 15. členom Ustave, ker so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Zagovornica predlaga, da Vrhovno sodišče „delno spremeni sodbo sodišča druge stopnje v smislu obsojenčevih navedb in izda zavrnilno sodbo ali razveljavi sodbo sodišč prve in druge stopnje in vrne zadevo v novo sojenje“.

4. Na zahtevi za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec, ki meni, da vložnika zahtev ponavljata razloge, uveljavljane v pritožbi ter da sodišči nista storili zatrjevanih kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Zato vrhovni državni tožilec predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeni.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu, ki v izjavi nasprotuje stališču vrhovnega državnega tožilca, in njegovi zagovornici, ki se o odgovoru ni izjavila.

6. Po tretjem odstavku 421. člena ZKP smejo obdolženec, zagovornik in osebe iz drugega odstavka 367. člena tega zakona vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti v treh mesecih od zadnje vročitve pravnomočne sodne odločbe obdolžencu oziroma zagovorniku (četrti odstavek 120. člena). V obravnavanem primeru je bila sodba sodišča druge stopnje obsojencu vročena 11. 4. 2013, njegovi zagovornici pa               15. 4. 2013. Obsojenec je dopolnitev zahteve za varstvo zakonitosti, sicer naslovljeno kot „dopolnilo – priloga s pojasnilom dokazil in dokazni material“, izročil upravi Zavoda za prestajanje kazni zapora Dob pri Mirni, kjer prestaja kazen zapora, 27. 8. 2013. Ne glede na določbo tretjega odstavka 83. člena Zakona o sodiščih, po kateri procesni roki v času sodnih počitnic (od 1. 7. do 15. 8.), razen v nujnih primerih, ne tečejo, je obsojenec dopolnitev zahteve za varstvo zakonitosti vložil po poteku treh mesecev od zadnje vročitve sodbe sodišča druge stopnje, torej prepozno, zato je Vrhovno sodišče ni obravnavalo.

7. Vrhovno sodišče je v številnih sodbah (na primer I Ips 2668/2009 z dne                          1. 12. 2011, I Ips 390/2006 z dne 28. 5. 2007, I Ips 396/2006 z dne 30. 11. 2006, I Ips 19969/2010 z dne 14. 2. 2012 in drugih) obrazložilo, da je zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati ne le obstoj kršitve, ampak tudi njen vpliv na to, da je odločba nezakonita). Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena; ta razlog med drugim obsega tudi drugačno presojo izvedenih dokazov ter njihove verodostojnosti. Vrhovno sodišče je torej pri odločanju o zahtevi vezano na takšno dejansko stanje, kot ga ugotavlja izpodbijana pravnomočna odločba. Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi in katere mora vložnik konkretizirati, ne pa jih le poimensko navesti (prvi odstavek 424. člena ZKP). Vložnik mora v zahtevi kršitev zakona, ki jo uveljavlja, določno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkušati obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Golo sklicevanje na pritožbene navedbe ne zadostuje. Zahteva za varstvo zakonitosti je samostojno pravno sredstvo, s katerim upravičenci do njene vložitve (prvi in drugi odstavek 421. člena ZKP) uveljavljajo le kršitve zakona. Vložnik zahteve sicer lahko z zahtevo za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitve zakona, na katere je opozarjal že v pritožbi, vendar jih mora konkretno opredeliti in tudi ustrezno utemeljiti (obširno obrazložitev določbe prvega odstavka 424. člena ZKP je Vrhovno sodišče podalo v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008).

8. Prav tako je Vrhovno sodišče že v več svojih odločbah (na primer I Ips 186/98 z dne 17. 9. 1998, I Ips 56/98 z dne 30. 9. 1999, I Ips 203/97 z dne 5. 10. 2000, I Ips 32/2001 z dne 19. 11. 2003 in številnih drugih) presodilo, da v skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče prosto odloča, katere predlagane dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Predlagani dokazi morajo biti pravno relevantni, pri čemer je treba pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče sme zavrniti dokaze, za katere oceni, da niso pomembni za pravilno odločitev, ker niso v relevantni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, ali ker ni verjetno, da bodo izključili obstoj pravno pomembnih dejstev.

9. Obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti ob uveljavljanju bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka                   371. člena ZKP navaja, da je bila obtožba zoper obsojenca vložena zaradi kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena KZ SRS, kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS in kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ. Sodišče prve stopnje je obsojenca spoznalo za krivega storitve teh kaznivih dejanj. Sodišče druge stopnje pa je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da obsojencu za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS ni izreklo sodbe. Zato sodišče druge stopnje po zagovorničinem stališču ni popolnoma rešilo predmeta obtožbe. Zagovornica se strinja, da je kazenski pregon za kaznivo dejanje posilstva zastaral, vendar bi moralo sodišče v tem primeru izreči zavrnilno sodbo.

10. Kadar kazenski pregon zaradi zastaranja ni več dopusten, izda sodišče sodbo, s katero obtožbo zavrne (4. točka 357. člena ZKP). V takem primeru sodišče iz procesnega razloga odloči o obtožbi, ne da bi se spustilo v vsebinsko presojo obtožbe.

11. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje v sodbi pod točko 1 izreka obsojenca spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena KZ SRS in kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS. Sodišče druge stopnje je pod točko 1 izreka sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako,  da je v opisu kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe kot čas storitve kaznivega dejanja navedlo obdobje od meseca novembra 1986 pa do 20. 11. 1988, do oškodovankine starosti 14 let, ter izpustilo navedbo, da je obsojenec oškodovanko posiljeval (od njenega 14. leta) vse do oktobra 1992, ter obsojencu za kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena KZ SRS določilo kazen štiri leta zapora. V obrazložitvi sodbe (stran 5 in 6, točki 6 in 7) je sodišče druge stopnje navedlo, da je kazenski pregon za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 100. člena KZ SRS, opisanega pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe, zastaral oktobra 2012. Glede na tako ugotovljeno kršitev kazenskega zakona, na katero sodišče druge stopnje pazi po uradni dolžnosti (2. točka drugega odstavka 383. člena ZKP), drugostopenjsko sodišče opisa kaznivega dejanja posilstva ne bi smelo zgolj izpustiti iz opisa kaznivih dejanj pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe, temveč bi moralo v tem delu izdati zavrnilno sodbo, v kateri bi moralo navesti opis kaznivega dejanja in njegovo pravno opredelitev. Ne glede na tako nepravilno ravnanje drugostopenjskega sodišča po presoji Vrhovnega sodišča obsojencu zaradi kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 100. člena ZKP, ki naj bi ga storil zoper A. A. med 21. 11. 1988 in oktobrom 1992, ni več mogoče soditi, saj je kazenski pregon za to kaznivo dejanje (absolutno) zastaral, in gre v tem delu za že razsojeno zadevo (res iudicata). Zato Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

12. Po vložničinem zatrjevanju je zastaral tudi kazenski pregon za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 14 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena KZ SRS. Kaznivo dejanje je bilo storjeno od novembra 1986 do 20. 11. 1988, zagrožena kazen za to kaznivo dejanje pa je najmanj tri leta zapora. Po 2. točki 95. člena KZ SFRJ je kazenski pregon za kazniva dejanja, za katera se je smel izreči zapor nad deset let, zastaral v petnajstih letih od storitve kaznivega dejanja. Vložnica še zatrjuje, da je kazenski pregon relativno zastaral novembra 2003.

13. Enako kršitev kazenskega zakona je obramba uveljavljala že pred sodiščem prve stopnje. Slednje je s tem v zvezi v izpodbijani sodbi (stran 14 in 15, točka XI) obrazložilo, da je bila za kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 103. člena KZ SRS zagrožena kazen najmanj 3 leta zapora, kazenski pregon za to kaznivo dejanje pa je glede na določbo 2. točke prvega odstavka 95. člena KZ SFRJ relativno zastaral v 15 letih oziroma je absolutno zastaral po poteku 30 let od storitve kaznivega dejanja (šesti odstavek 96. člena KZ SFRJ). Po 4. in 5. točki prvega odstavka 96. člena KZ SFRJ se zastaranje pretrga, če stori storilec v času, ko teče zastaralni rok, enako hudo ali hujše kaznivo dejanje, po vsakem pretrganju zastaranja pa se začne zastaranje znova. Obsojenec je očitano kaznivo dejanje izvrševal do 20. 11. 1988, ko je oškodovanka dopolnila 14 let. Iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju I K 9556/2010 je razvidno, da je obsojenec v drugi polovici leta 2002 začel z izvrševanjem istovrstnega in enako hudega kaznivega dejanja na škodo hčere B. B., dejanje pa je dokončal aprila 2008. S storitvijo tega kaznivega dejanja je prišlo do pretrganja zastaranja, ki je pričelo znova teči 2. 4. 2008. Tako stališče sodišča prve stopnje Vrhovno sodišče sprejema kot logično in razumno utemeljeno ter mu nima nič za dodati.

14. Zagovornica ne more uspeti z uveljavljanjem kršitve drugega odstavka 35. člena ZKP, ki naj bi jo sodišče storilo s tem, ko ni ugodilo obsojenčevemu predlogu za prenos krajevne pristojnosti. Po vložničinem stališču naj bi tehten razlog za prenos krajevne pristojnosti predstavljalo dejstvo, da je v prejšnjem postopku zoper obsojenca (Vrhovno sodišče je to zadevo obravnavalo v sodbi I Ips 9556/2010 z dne 21. 4. 2011) prišlo do grobe kršitve tajnosti postopka, zaradi česar so priče v obravnavanem postopku podatke in izpovedbe prikrojevale tako, da so v javnosti o sebi prikazale čim lepšo podobo. Tako so priče neutemeljeno obremenjevale obsojenca, ga skušale očrniti, vse z namenom zanikati težke socialne razmere v družini, obsojenca pa prikazati kot brezobzirnega nasilneža, diktatorja, tirana, manipulatorja. S takimi navedbami vložnica podaja lastno oceno o izpovedbah prič, s čimer ne uveljavlja obstoja tehtnega razloga za prenos krajevne pristojnosti, temveč nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

15. Nadalje vložnica v zvezi s kaznivim dejanjem spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP. Po vložničinem zatrjevanju oškodovani C. C. ni mogoče pripisati lastnosti slabotne osebe. Slabotnost se nanaša na človekovo prizadetost tako na duševnem kot fizičnem smislu. Otroka, ki še ni star 15 let, ni mogoče kar avtomatično opredeliti kot slabotno osebo, ampak mora biti taka njegova lastnost ugotovljena in dokazana v vsakem primeru posebej. Pri oškodovanki, ki je bila v času storitve kaznivega dejanja še otrok, ni bila podana ne duševna bolezen, ne začasna duševna motnja, ne hujša duševna zaostalost. Izvedenka A. U. in priča K. D. sta C. C. opisali kot zelo inteligentno deklico, ki ji ni mogoče kar nekaj prodati in ki ne bi naredila nečesa, za kar se ne bi sama odločila, ter da je inteligenten in suveren otrok, ki se vede kakor zrelejši starejši otroci. Zato vložnica meni, da je sodišče druge stopnje neutemeljeno in v nasprotju s podatki v spisu zaključilo, da je C. C. slabotna oseba.

16. Kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ je storil, kdor je spolno občeval ali storil kako drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara deset let, ali s slabotno osebo, ki še ni stara petnajst let, ali tako, da je uporabil silo ali zagrozil z neposrednim napadom na življenje ali telo. To kaznivo dejanje je podano, kadar ima oškodovanec katero od alternativno naštetih lastnosti, torej še ni star deset let, ali je slabotna oseba, ki še ni stara petnajst let, ali pa se storilcu ni mogel upreti, ker je ta uporabil silo ali pa mu je zagrozil z neposrednim napadom na življenje ali telo. V izreku pravnomočne sodbe je navedeno, da je obsojenec to kaznivo dejanje storil s tem, da je od začetka leta 2006 do meseca septembra 2008, najprej do meseca avgusta 2007 na naslovu takratnega bivanja v F., nato pa na svojem domu na P., kot oče C. C., rojene leta 2000, zaradi zadovoljevanja svojega spolnega nagona, zoper hčerko C. C. izvrševal spolna dejanja na ta način, da jo je večkrat otipaval po golem spolovilu, izrabljajoč s tem svoj nadrejeni položaj roditelja, kateremu je bila hčerka prepuščena v varstvo, vzgojo in oskrbo, ter njeno slabotnost, ko se zaradi svoje starosti, v kateri ni mogla razumeti očetovega ravnanja, ob hkratnem očetovem avtoritarnem in psihično nasilnem vedenju ni bila sposobna upreti spolnemu nasilju. Iz razlogov drugostopenjske sodbe je razvidno, da je sodišče ugotovitev o oškodovankini slabotnosti oprlo na izvedensko mnenje izvedenke A. U. v delu, kjer ugotavlja, da je oškodovanka vsaj v predšolskem obdobju jemala očetovo vedenje kot nekaj, kar se otrokom normalno dogaja, saj je to običajno doživljanje otrok, ki so v družini izpostavljeni zlorabi, zlasti v obdobju, ko še nimajo izkušenj izven družine in je to njihova edina izkušnja. Sodišče druge stopnje je še presodilo, da ima prvostopenjska sodba o oškodovankini slabotnosti razloge na strani 49, kjer sodišče zaključuje, da je bila oškodovanka stara le šest in največ malo manj kot osem let, ko se zaradi svoje starosti, v kateri ni mogla razumeti očetovega ravnanja ob hkratnem očetovem avtoritarnem in psihično nasilnem vedenju, ni bila sposobna upreti spolnemu nasilju.

17. Vrhovno sodišče je pojem slabotne osebe, izhajajoč iz določbe prvega odstavka 182. člena KZ, obrazložilo v sodbi I Ips 352/2007 z dne 29. 11. 2007. Presodilo je, da se slabotnost osebe, ki je napadena s spolnimi dejanji, nanaša na njeno prizadetost tako na duševnem področju kot tudi na nemoč v fizičnem smislu. Ob tem je navedlo, da ugotavljanje obstoja navedenih duševnih bolezni in tudi slabosti (bolezen, starost, telesne hibe ali razni drugi zunanji vplivi), zaradi katerih spolno napadena oseba ni sposobna izraziti svojega nasprotovanja storilčevemu ravnanju, praviloma ni problematično, nasprotno pa se zastavlja vprašanje, kako razlagati navedeno določbo v delu, v katerem veže slabotnost napadene osebe na "kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ne more upirati". S tem v zvezi je obrazložilo, da določb 183. člena KZ ni mogoče razlagati tako, da so vsi otroci slabotne osebe, ne pa tudi, da je slabotnost pri njih izključena. Varstveni objekt je pravica do spolne samoodločitve oseb, ki so slabotne in ki zaradi takega stanja (slabotnosti) niso sposobne nuditi odpora. Storilec kaznivega dejanja izkorišča stanje, ki onemogoča upiranje oziroma gre pri tem za takšno izkoriščanje, ki glede na okoliščine njegovega ravnanja omogoča ali olajša storilcu izvršitev spolnih dejanj. Določbe prvega odstavka 182. člena KZ, po katerih se presoja kvalifikatorna okoliščina slabotne osebe, ki še ni stara 15 let, takšna stanja naštevajo le primeroma. Zato je treba v vsakem posameznem primeru ugotoviti dejstva in okoliščine, na podlagi katerih se opravi presoja tega zakonskega znaka. Načeloma ni mogoče izključiti možnosti, da je otrok, ki še ni dosegel starosti 15 let, tudi slabotna oseba.

18. Po presoji Vrhovnega sodišča v izreku pravnomočne sodbe v opisu kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ slabotnost kot zakonski znak tega kaznivega dejanja ni konkretizirana, prav tako sodišče ni podalo razlogov, zakaj je oškodovano C. C. štelo za slabotno osebo. Vendar pa to ne pomeni, da obravnavano kaznivo dejanje ni podano. Kot je bilo že povedano, je eden od alternativno predpisanih zakonskih znakov v drugem odstavku 183. člena KZ tudi, da je dejanje storjeno zoper osebo, mlajšo od deset let. V opisu tega kaznivega dejanja pod točko 2 izreka prvostopenjske sodbe je naveden tako čas storitve kaznivega dejanja (od začetka leta 2006 do meseca septembra 2008), kot tudi oškodovankin rojstni datum (... 2000), s čimer je podan zakonski znak, da gre za osebo, mlajšo od deset let, oziroma da je obsojenec očitano kaznivo dejanje storil zoper tako osebo. Sodišče je to odločilno dejstvo tudi ugotovilo in obrazložilo z navedbo, da je bila oškodovanka ob storitvi kaznivega dejanja stara le šest in največ malo manj kot osem let (sodba sodišča prve stopnje, stran 49). Vrhovno sodišče zato ni ugotovilo zatrjevane kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP.

19. Očitek obsojenca in njegove zagovornice, da sodišče ni ravnalo zakonito, ko je priči N. V. kot obsojenčevi zunajzakonski partnerki na podlagi 1. točke prvega odstavka 236. člena ZKP priznalo status privilegirane priče, je pravno nerelevanten. Priča N. V. je pred podajo izpovedbe izjavila, da je z obsojencem v zunajzakonskem razmerju ter da bo pričala, s čimer se je privilegiju iz 236. člena ZKP odpovedala. Pravno nerelevanten je tudi očitek zagovornice, da je policija na nezakonit način zaslišala C. C., saj pri zaslišanju nista bila prisotna oškodovankina starša in psiholog. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje obrazložilo, da omenjena oškodovankina izjava pred policijo nima nobene dokazne vrednosti (sodba, stran 12), sodišče druge stopnje (sodba, stran 9) pa je še dodalo, da se prvostopenjska sodba na to izjavo ne opira. Obe sodišči sta tudi zaključili, da oškodovankina izjava na policiji ni bila izsiljena, temveč je bila podana prostovoljno, ter da je bila v predkazenskem postopku ob podajanju izjave na policiji prisotna socialna delavka, kateri je oškodovanka zaupala. Kot rečeno, zgornji zagovorničin očitek je po presoji Vrhovnega sodišča pravno nerelevanten, saj se pravnomočna sodba na izjavo C. C., dano na policiji, ne opira.

20. Ob uveljavljanju kršitve pravice do obrambe vložnica navaja, da obsojenec na glavni obravnavi ni imel možnosti postavljati vprašanja obremenilnim pričam in se z njimi soočiti. Zaradi načel kontradiktornosti in akuzatornosti bi morale biti obremenilne priče zaslišane neposredno na glavni obravnavi. Razlogi, iz katerih A. A. ni pričala na glavni obravnavi, po vložničinem mnenju nedvomno niso taki, zaradi katerih bi lahko sodišče obsojencu odvzelo pravico do zaslišanja glavne obremenilne priče. Sodišče bi moralo skrbneje pretehtati težo pravice A. A., da ne priča na glavni obravnavi, in obsojenčevo pravico do postavljanja vprašanj in dokazovanja svoje nedolžnosti. Prav tako bi sodišče moralo obsojencu omogočiti navzočnost pri zaslišanjih, glede katerih je to zahteval. Zato vložnica meni, da je sodišče kršilo tudi obsojenčevo pravico do enakega varstva pravic in nepristranskega in pravičnega sojenja. Vložnica še meni, da je sodišče neutemeljeno sprejelo navedbe nekega privatnega psihoterapevta iz Nemčije, nasprotno pa ni verjelo obsojenčevemu uradnemu zdravniškemu spričevalu, v katerem je bilo navedeno, da obsojenec v času zaslišanja A. A. v preiskavi ni bil sposoben za udeležbo na zaslišanju. Sodišče je mnenje specialista ovrglo zgolj na podlagi laične ocene obsojenčevega zdravstvenega stanja, ki ga je podal upravni delavec zapora. S tem v zvezi obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da je sodišče izigralo zakon z neupoštevanjem zdravniških opravičil in je izpeljalo zaslišanje prič brez udeležbe obrambe. Po obsojenčevem stališču se je njegova zagovornica pravočasno opravičila in prosila za preložitev naroka, saj se zaradi prioritetne prisotnosti na drugem mestu ni mogla udeležiti zaslišanja. Predsednica senata in preiskovalna sodnica neutemeljeno nista upoštevali zdravniških opravičil, nasprotno pa je sodišče upoštevalo nepreverljivo opravičilo neznanega psihologa. Po obsojenčevem mnenju je bilo psihologovo opravičilo lažno.

21. Po določbah d) točke tretjega odstavka 6. člena EKČP ter tretje alineje 29. člena Ustave ima vsakdo, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič, in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče, oziroma je vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. V sodbi I Ips 150/2009 z dne 18. 6. 2009 je Vrhovno sodišče med drugim obrazložilo, da tako iz prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) kot tudi prakse Ustavnega sodišča Republike Slovenije in Vrhovnega sodišča v zvezi z zgoraj citiranima določbama EKČP in Ustave sledi, da je obdolžencu treba dati zadostno in primerno možnost poklicati in zaslišati obremenilne priče, bodisi takrat, ko je priča podala izjave, ali kdaj kasneje v postopku (odločba ESČP v zadevi

Kostovski v. The Netherlands). Praviloma je zaradi uresničevanja načela kontradiktornosti treba vse dokaze izvajati na glavni obravnavi, vendar uporaba zapisnikov o zaslišanju prič v preiskovalnem postopku sama po sebi ni v neskladju s pravico iz točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, če je zagotovljeno spoštovanje pravice do obrambe (odločba Ustavnega sodišča RS Up-207/99 z dne 4. 7. 2002 in druge). V situaciji, v kateri obdolženec ne more uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, se obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izjave. Po presoji ESČP gre za dokaz, ki je bil v pomembni meri podlaga za obsodbo tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je izreklo sodbo, ostale dokaze presojalo predvsem z vidika, ali potrjujejo izjave obremenilnih prič. Na takšno presojo ne more vplivati "privilegiran položaj", ki ga pričam dajejo postopkovne določbe (v tem primeru iz četrtega odstavka 178. člena ZKP), če izpovedba priče predstavlja pomembno osnovo za zadevo, obramba pa se ne more soočiti z njo (odločba ESČP v zadevi Unterpertinger v. Austria).

22. Sodišči prve (sodba, stran od 7 do 10) in druge stopnje (sodba, stran od 12 do 14) sta z obširnimi in podrobnimi navedbami obrazložili okoliščine v zvezi z zaslišanjem A. A. (in B. B.) v preiskavi ter obrazložili stališče, zakaj je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi utemeljeno prebralo zapisnik o zaslišanju te priče (in B. B.) ter oprlo obsodilno sodbo na prebrani zapisnik o zaslišanju te priče. Tako iz podatkov v spisu kot iz izpodbijane pravnomočne sodbe je razvidno, da je preiskovalna sodnica zaslišala A. A. 22. 3. 2010. Preiskovalna sodnica je o zaslišanju obvestila tudi obsojenca in njegovo zagovornico, ki sta obvestilo o zaslišanju A. A. prejela 25. in 26. 2. 2010. Obsojenčeva zagovornica je 17. 3. 2010 sodišče obvestila, da ima 22. 3. 2010 ob 8.30 uri glavno obravnavo v neki drugi kazenski zadevi, v kateri obdolženec želi, da bi bila osebno navzoča, ter da zaradi zaposlenosti ni uspela najti substituta, zaradi česar prosi za preložitev omenjenega naroka. Preiskovalna sodnica je 19. 3. 2010 po faksu (22. 3. 2010 pa še po pošti) prejela uradni zaznamek vodje pripora v Zavodu za prestajanje kazni zapora Maribor, sestavljen istega dne, iz katerega je razvidno, da je obsojenec 18. 3. 2010 na lastno željo od 12.15 ure do 15.20 ure na sodišču podajal ustni ugovor; da je obsojenčevo zdravstveno stanje, kljub šestmesečni gladovni stavki stabilno in da se njegova telesna teža v zadnjih treh mesecih ni bistveno spremenila; da je obsojenec ponovno začel brez pomoči hoditi na sprehode; da drugim pripornikom piše pritožbe in jim daje pravne nasvete; ter da se je obsojenčevo zdravstveno stanje po oceni vodje pripora celo izboljšalo in da obsojenec po ustaljeni praksi manipulira s svojim zdravstvenim stanjem, ki se poslabša takrat, ko njemu ustreza. Uradnemu zaznamku je bilo priloženo zdravniško potrdilo zavodskega zdravnika, iz katerega je razvidno, da se obsojenec ni sposoben udejstvovati zaslišanja ali prisostvovati na zaslišanju zaradi slabega zdravstvenega stanja. Še istega dne je preiskovalna sodnica izdala odredbo za privedbo obsojenca na zaslišanje 22., 23. in 26. 3. 2010. Obsojenčeva zagovornica je 22. 3. 2010 prosila za preložitev zaslišanj prič, saj jo je obsojenec obvestil o svojem slabem zdravstvenem stanju, opravičilu je priložila fotokopijo že omenjenega zdravniškega potrdila zavodskega zdravnika, navedla pa je tudi, da obsojenec želi biti navzoč pri zaslišanju prič in jim postavljati vprašanja ter dajati svoje pripombe. Preiskovalna sodnica je 22. 3. 2010 kljub odsotnosti obsojenca in njegove zagovornice zaslišala oškodovano A. A. Nadalje je iz podatkov v spisu razvidno, da je sodišče vabilo A. A. (to in nadaljnja vabila je sodišče pošiljalo na oškodovankin naslov v Nemčijo) na zaslišanje na glavno obravnavo z dne 31. 1. 2012, vendar je priča sodišču sporočila, da se glavne obravnave ne more udeležiti, kar je razvidno iz priloženega zdravniškega spričevala. Sodišče je oškodovanko vabilo na naslednji narok za glavno obravnavo 7. 2. 2012, vendar je na glavni obravnavi sodišče ugotovilo, da vročitev vabila oškodovanki ni izkazana, pošiljka z vabilom pa se z razlogom, zaradi katerega vročitev ni bila opravljena, tudi ni vrnila. Oškodovanka je bila ponovno vabljena na glavno obravnavo 24. 2. 2012, a je sodišču 21. 2. 2012 sporočila, da v tej kazenski zadevi zoper očeta ne bo pričala, temveč se v celoti sklicuje na izjavo, dano v preiskavi. Kljub temu je sodišče oškodovanko povabilo še na glavno obravnavo 27. 3. 2012, vendar je sodišče 21. 3. 2012 prejelo opravičilo oškodovankinega psihoterapevta, iz katerega je razvidno, da oškodovanka trpi za motnjami, ki so potrebne zdravljenja in imajo značaj bolezni, ter da se tako fizično (zaradi rojstva otroka pred štirimi tedni) kot psihično ni zmožna udeležiti narokov na sodišču in potovati v Slovenijo. Na glavni obravnavi 27. 3. 2012 je sodišče kljub nasprotovanju obrambe in njeni zahtevi po neposrednem zaslišanju sklenilo, da bo na podlagi 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebralo izpovedbo P. H., dano v preiskavi.

23. Po presoji Vrhovnega sodišča v obravnavanem primeru sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice do obrambe iz d) točke tretjega odstavka 6. člena EKČP in tretje alineje 29. člena Ustave. Sodišče je logično in razumno obrazložilo stališče, da se je obsojenec odpovedal pravici biti navzoč pri zaslišanju A. A. kot obremenilne priče. Preiskovalna sodnica je o zaslišanju oškodovanke obvestila obsojenca in njegovo zagovornico, s čimer jima je dala možnost, da se zaslišanja udeležita in priči postavljata vprašanja. Sodišče je obsojenčevo zatrjevanje o slabem zdravstvenem stanju glede na vse okoliščine primera, razvidne zlasti iz uradnega zaznamka vodje pripora, iz priloženega zdravniškega potrdila pa niti ni razviden razlog (diagnoza) za obsojenčevo nezmožnost prisostvovanja na zaslišanju pred preiskovalno sodnico, utemeljeno ocenilo kot neupoštevno. Prav tako je sodišče utemeljeno ocenilo zagovorničino opravičilo kot nesprejemljivo. Zagovornica bi morala sama oceniti, katera od kazenskih zadev, razpisanih na isti dan, je tako pomembna, da zahteva njeno prisotnost, katere pa se lahko udeleži substitut. Prav tako bi se morala zagovornica sama pozanimati pri sodišču, ali je zaslišanje A. A. preloženo, ob tem, da ji sodišče do dneva zaslišanja ni sporočilo morebitnega novega datuma. Kot rečeno, obsojenec in njegova zagovornica sta se imela možnost soočiti z avtorico obremenilnih izjav, pa sta se s svojim ravnanjem tej pravici odpovedala. Zato je sodišče na glavni obravnavi utemeljeno prebralo zapisnik o zaslišanju A. A., zatrjevanje obsojenca in njegove zagovornice o nemožnosti soočenja z obremenilno pričo pa ni utemeljeno. S tem v zvezi je treba še dodati, da sklicevanje sodišča prve stopnje na odločbo ESČP v zadevi Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom po presoji Vrhovnega sodišča ni utemeljeno. V tej zadevi namreč obdolženec absolutno ni imel možnosti soočenja z obremenilno pričo, nasprotno pa je v obravnavanem primeru obsojenec to možnost imel, vendar se ji je odpovedal.

24. Obsojenčeva zagovornica neutemeljeno uveljavlja kršitev pravice do obrambe z navajanjem, da sodišče v postopku ni ugotovilo vseh relevantnih okoliščin in ni postavilo izvedenca psihiatrične stroke, ki bi podal mnenje o obsojenčevi prištevnosti v času storitve kaznivih dejanj. V kazenskem postopku se obdolženčeva prištevnost domneva in se posebej ne ugotavlja. Sme pa sodišče po prvem odstavku 265. člena ZKP odrediti psihiatrični pregled obdolženca, če nastane sum o njegovi neprištevnosti ob storitvi kaznivega dejanja zaradi duševne motnje ali duševne manjrazvitosti ali če je bila zaradi takšnega stanja ali zaradi kakšne druge trajne in hude duševne motenosti njegova prištevnost zmanjšana oziroma če obstaja resen dvom, da se zaradi svojega duševnega stanja ne more udeleževati kazenskega postopka. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje obrazložilo (sodba, stran 52), da je bil obsojenec v kazenskem postopku aktiven, da je razumel zastavljena vprašanja in na njih odgovarjal ter da je uveljavljal svoje pravice v postopku. Zaradi obsojenčevega celotnega odnosa do kazenskega postopka, sodišča in drugih udeležencev postopka, sodišče prve stopnje ni podvomilo v obsojenčevo prištevnost niti v času storitve kaznivih dejanj. Prav tako je sodišče druge stopnje (sodba, stran 12) logično in razumno utemeljeno obrazložilo, da ni nobenega razloga, zaradi katerega bi podvomilo v obsojenčevo prištevnost. Vložnica z zgornjimi navedbami pod videzom kršitve pravice do obrambe uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

25. Po obsojenčevem in zagovorničinem stališču je sodišče kršilo prepoved sojenja o isti stvari iz 31. člena Ustave in 10. člena ZKP. Po njunem zatrjevanju bi moralo sodišče ugotoviti, ali je bil v Nemčiji uveden postopek zoper obsojenca, kdo ga je uvedel ter v kateri fazi in s katerim pravnim aktom je bil postopek ustavljen. Zato bi sodišče moralo pridobiti iz Nemčije celoten spis in preveriti, ali nemške odločbe ustrezajo našim merilom in kaj pomenijo po nemškem pravu. Vložnika zatrjujeta, da je bil v Nemčiji leta 2009 uveden preiskovalni postopek, ki je bil zaradi zastaranja ustavljen.

26. Na enak očitek sta podrobno odgovorili že sodišči prve (sodba, stran 4 in 5) in druge stopnje (sodba, stran 16). Obrazložili sta, da postopek v Republiki Nemčiji zaradi istih kaznivih dejanj zoper obsojenca ni bil uveden, saj je po nemških predpisih kazenski pregon že zastaral, zaradi česar torej postopek zoper obsojenca, do katerega sploh ni prišlo, niti ni mogel biti ustavljen. Dejstvo, da postopek zoper obsojenca ni bil uveden, izhaja iz odgovora državnega tožilstva v F. in dodatnega pojasnila tega organa, da pristojno sodišče o predkazenskem postopku nemških varnostnih organov in ravnanju državnega tožilstva nikoli ni bilo obveščeno. Vložnika svojih trditev o tem, da je bil v Republiki Nemčiji uveden kazenski postopek zoper obsojenca, v zahtevah za varstvo zakonitosti nista z ničemer podkrepila, prav tako v potrditev svojih navedb nista predložila oziroma sploh nista zatrjevala, da nemška pravna ureditev ni takšna, kot je ugotovilo sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi. Sodišče je od pristojnega nemškega državnega tožilstva pridobilo podatke o tem, da se v Republiki Nemčiji kazenski pregon zoper obsojenca zaradi istih kaznivih dejanj ni začel, zaradi česar je presodilo, da v obravnavanem postopku ne gre za postopek o že razsojeni stvari. Vložnika v zahtevah za varstvo zakonitosti izražata golo nestrinjanje s takim stališčem nižjih sodišč. Vrhovno sodišče sprejema razloge nižjih sodišč kot logične in razumno utemeljene, jim pritrjuje in jim nima nič za dodati. Zatrjevana kršitev 31. člena Ustave in 10. člena ZKP ni podana.

27. Na obsojenčev očitek, da je postopek vodilo krajevno in stvarno nepristojno sodišče, sta razumno odgovorili že sodišči prve (sodba, stran 4) in druge stopnje (sodba, stran 22 in 23). Sodišči sta ugotovili, da je obsojenec kaznivi dejanji storil v Republiki Nemčiji, vendar pa ima stalno bivališče na območju pristojnosti Okrožnega sodišča na Ptuju, zaradi česar je po prvem odstavku 29. člena ZKP za postopek krajevno pristojno Okrožno sodišče na Ptuju. Sodišče druge stopnje je še obrazložilo, da je bila za kaznivo dejanj po drugem odstavku 103. člena KZ SRS zagrožena kazen od treh do petnajstih let zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 100. člena KZ SRS pa od enega do desetih let zapora. Dodati je še treba, da je bila za kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ predpisana kazen najmanj tri leta zapora. Za sojenje o kaznivih dejanjih, za katera je predpisana tako visoka kazen zapora, so po 1. točki prvega odstavka 25. člena ZKP pristojna okrožna sodišča, saj okrajna sodišča sodijo za kazniva dejanja, za katera je kot glavna kazen predpisana denarna kazen ali zapor do treh let (2. točka prvega odstavka 25. člena ZKP). Tak odgovor nižjih sodišč je logičen ter razumen in mu Vrhovno sodišče nima nič za dodati.

28. Sodišči prve (sodba, stran 10 in 11) in druge stopnje (sodba, stran 13) sta logično in razumno zavrnili obsojenčev očitek o tem, da ni imel možnosti soočenja z obremenilno pričo C. C. Sodišči sta obrazložili, da obsojenec glede na določbo četrtega odstavka 178. člena ZKP ni smel biti navzoč pri zaslišanju mladoletne oškodovanke v preiskavi in na glavni obravnavi (prvi odstavek 331. člena ZKP). Po petem odstavku 331. člena ZKP neposredno zaslišanje oseb, mlajših od 15 let, ki so bile žrtve kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP (zoper spolno nedotakljivost idr.), na glavni obravnavi ni dopustno. V takih primerih mora sodišče odločiti, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb. Sodišči sta obrazložili, da je bila obramba izrecno poučena o možnosti posredne (pisne) postavitve vprašanj tej priči (šesti odstavek 331. člena ZKP), vendar obramba takih vprašanj ni postavila. Po presoji nižjih sodišč izostanek obsojenčeve zagovornice z zaslišanja mladoletne oškodovanke v preiskavi ni bil opravičen, zagovornica pa se pred zaslišanjem tudi ni prepričala, ali je sodišče ugodilo njenemu predlogu za prestavitev zaslišanja, niti ni na zaslišanje poslala substituta. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča tako ravnanje obsojenčeve zagovornice, kljub zakonski nedopustnosti obsojenčeve navzočnosti pri zaslišanju mladoletne oškodovanke, kaže na njeno odpoved možnosti, da bi bila navzoča pri tem zaslišanju. Na glavni obravnavi je sodišče obsojencu in njegovi zagovornici dalo možnost postaviti pisna vprašanja oškodovanki, vendar obramba te možnosti ni izkoristila. Zato Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevane kršitve pravice do obrambe iz d) točke tretjega odstavka 6. člena EKČP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP. S podajanjem lastnega vrednotenja zagovorničinega opravičila obsojenec uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

29. Obsojenec smiselno uveljavlja kršitev pravice do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave z navedbami, da mu sodišče ni omogočilo kopiranja sodnega spisa in da so bile kopirane le tiste listine, glede katerih je predsednica senata tako odredila. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje (sodba, stran 12 in 13) razumno obrazložilo, da  je sodišče obsojencu omogočilo pregled spisa vsakič, ko je to zahteval ter v skladu z zmožnostmi Zavoda za prestajanje kazni zapora Dob za prevoz obsojenca na sodišče. Slednje je zaradi izključitve javnosti iz sojenja ocenilo, da pošiljanje spisa na sodišče, ki je krajevno najbližje zaporu, ne bi bilo dopustno, pa tudi ne ekonomično, saj bi organizacija sojenja in pregledovanja spisa na drugem sodišču trajala dlje kot v primeru pregledovanja spisa pri sodečem sodišču. Prav tako je sodišče obsojencu nemudoma posredovalo kopije vseh zahtevanih listin, ni pa mu posredovalo kopij listin oziroma spisovnega gradiva, ki je izven segmenta, potrebnega za obrambo (na primer vročilnice, pooblastili za zastopanje oškodovank, zdravniška opravičila, sodna obvestila udeležencem kazenskega postopka, zaprosilo pooblaščenca oškodovanke, obsojenčev ugovor zoper obtožnico idr.). Tudi te listine pa so se nahajale med prilogami spisa, katerega pregled je obsojenec zahteval. Glede na tako obrazložitev sodišča in podatke v spisu, iz katerih je razvidno, da je sodišče ugodilo vsaki obsojenčevi zahtevi za vpogled v spis, po presoji Vrhovnega sodišča ni prišlo do kršitve obsojenčeve pravice do učinkovite obrambe. Obsojenec v zahtevi konkretno ne navede, s katerimi listinami iz spisa se ni mogel seznaniti in jih prepisati, zato obsojenčevega nekonkretiziranega očitka (prvi odstavek 424. člena ZKP) ni bilo mogoče določneje presoditi. Prav tako so posplošene in nekonkretizirane obsojenčeve trditve o neurejenosti sodnega spisa, o manjkajoči dokumentaciji in o ponarejenih podpisih, zaradi česar Vrhovno sodišče teh očitkov ni moglo presoditi (prvi odstavek 424. člena ZKP).

30. Nekonkretizirane so tudi obsojenčeve trditve o preuranjeno vloženi obtožnici. Trditve, da se je v primeru H. T. vnela razprava o preuranjeno vloženi obtožnici; da je generalni državni tožilec neposredno vpleten v obravnavani postopek; da je M. F. v obravnavanem postopku sodeloval kot iniciator intrig; ter da je nemogoče predčasno izstaviti obtožnico, če procesna dejanja višje inštance niso pravnomočno zaključena, v ničemer ne potrjujejo zatrjevane kršitve, v podatkih v spisu nimajo podlage in so do te mere nekonkretizirane, da jih Vrhovno sodišče ni moglo presoditi (prvi odstavek 424. člena ZKP). Prav tako obsojenec ni konkretiziral trditev, da sta bila sodišče in sodni senat „okužena“, da je obramba zahtevala določitev nevtralnega sodišča ter da je bila sodnica, ki je vodila drugi postopek, soudeležena tudi v predhodnem z isto vsebino na osnovi iste obtožnice, z istimi pričami in prenašanjem dokumentacije iz enega v drug spis. Tudi te trditve so tako nedoločne (treba je poimensko navesti sodnika, pri katerem naj bi bil podan izločitveni razlog, ter obrazložiti razlog za izločitev), da jih ni bilo mogoče preizkusiti (prvi odstavek 424. člena ZKP).

31. Z navedbami, da je sodišče obravnavalo priče neenako, neobjektivno in pristransko; da je sodišče neenako, nepravično in pristransko ocenilo utemeljenost zdravniških spričeval; da je bilo sodišče prepričano v obsojenčevo prištevnost, čeprav ni pridobilo objektivnih podatkov o njegovem življenju in o tem zaslišalo nepristranskih prič; da je sodišče neenako ravnalo pri oceni časa in kraja obsojenčeve prisotnosti v družini in odsotnosti oškodovane A. A.; da sodišče ni preverilo oškodovankinih navedb, da je bila dalj časa odsotna od doma zaradi udeležbe na šolskem izletu v Berlinu; da je sodišče verjelo nepopolnim in pavšalnim navedbam obremenilnih prič o obsojenčevem bivanju in teh podatkov sploh ni preverjalo; da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje razbremenilnih prič I. Š., A. L., D. R., A. G., Z. D., Z. K., P. K. in S. F. o odnosih v obsojenčevi družini; da sodišče ni pridobilo podatkov o prisotnosti N. V., P. H., A. B., I. Š. in M. N. v Nemčiji; da obsojenec v enosobnem stanovanju v času bivanja B. in M. v Nemčiji očitanega kaznivega dejanja ni mogel storiti, ne da bi ga kdo opazil ter da sodišče tega sploh ni preverjalo; da sodišče ni na uraden in predpisan način ugotavljalo, kdaj, s kom in na katerem naslovu je obsojenec živel v Nemčiji ter katero državljanstvo je takrat imel; da sodišče ni ugotavljalo, kdo je živel z obsojenčevo družino v istem stanovanju v času, ko je storil očitana kazniva dejanja; da sodišče ni pridobilo spisa in opravilo poizvedb o pravni ureditvi o začetku in ustavitvi postopka v Nemčiji; da sodišče v zvezi z besedo „Virtabzegend“ (verjetno je mišljena besedna zveza „wird abgesehen“) in njenim prevodom ni ugotavljalo, kaj je prevajalka mislila s tem, da lahko beseda pomeni tudi kaj drugega kot to, kar je najprej prevedla; da bi sodišče moralo pridobiti spis centra za socialno delo in zaslišati socialne delavke; da sodišče ni ugotavljalo odnosov v družini zaradi prisotnosti mamil in obsojenčevem odnosu do tega; da izjava B. B., ki jo je podala na centru za socialno delo 17. 4. 1992, kaže na to, da ni šlo za spolno občevanje in druga spolna dejanja, kot se to obsojencu očita v točki 1 izreka; da bi bilo treba ugotoviti, zakaj je bil postopek v Nemčiji ustavljen; ter da obsojenec dvomi v pravilnost prevoda in nepristranskost dela sodišča, vložnica ne more uspeti. Vložnica s takimi navedbami podaja lastno oceno o izpovedbah prič in dejanskih ugotovitvah sodišča. Zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). V zvezi z vložničinimi navedbami o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki bi izpovedale o odnosih v obsojenčevi družini je treba dodati, da je sodišče prve stopnje o tem dejstvu zaslišalo M. N., N. V., A. B. in A. B. Na podlagi njihovih izpovedb je sodišče ocenilo, da je dejansko stanje o razmerah v obsojenčevi družini dovolj razjasnjeno ter da dodatna zaslišanja ne bi mogla nič doprinesti k razjasnitvi dejanskega stanu (sodba, stran 12). Po presoji Vrhovnega sodišča sodišču o istem dejstvu ni treba zaslišati vseh predlaganih prič, če je že na podlagi zaslišanja nekaterih prič to dejstvo z gotovostjo ugotovilo. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za dodatno zaslišanje prič o razmerah v obsojenčevi družini. Enak, za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti nedovoljen razlog uveljavlja obsojenec z navedbami o njegovem videnju poteka predkazenskega postopka in sojenja pred sodiščem prve stopnje ter navedbami, da otrokom v uradnem postopku ni bilo zagotovljeno nujno potrebno in z zakonom predpisano sodno oziroma pravno varstvo; da so policisti eno od hčera zasliševali celo v bolnici in nad njo izvajali psiho-teror, kar so potrdile številne priče; da otroka ni mogoče kopati ali očistiti po opravljeni veliki ali mali potrebi, ne da bi se ga pri tem dotaknil ali preveril, če je suh; da sta bila preiskava in sojenje izpeljana skrajno nezakonito, saj sta mu državno tožilstvo in sodišče odvzela možnost soočenja s C. C., prav tako te možnosti ni imela njegova zagovornica, s čimer je bila otroku odvzeta temeljna ustavna pravica svobode govora in lastnega izražanja; da so v postopku udeležene psihologinje poslovne partnerke centra za socialno delo, zaradi česar bi sodišče moralo odrediti druge psihologinje; da se je v postopku nezakonito manipuliralo z otroki; da neupoštevanje zdravniških opravičil ni bilo utemeljeno; da se v sodnem spisu nahajajo ponarejene listine in podatki ter da se je prikrivalo dokumentacijo; da je sodišče s pomočjo dodatne prevajalke spremenilo pomen prevedene vsebine iz nemškega originala, pa tudi na splošno so vsi prevodi pravno in vsebinsko vprašljivi, ker se niso izvajali in vodili na način, kot to določa zakon; da sodišče ni preverilo osebnih podatkov državljanov na prijavnih uradih v Nemčiji o kraju in času bivanja, o zaposlitvi, prejemanju socialne pomoči, zavarovanjih, šolanjih in podobno; da je bila obtožnica vložena prezgodaj, saj sodna preiskava še ni bila končana; da so privilegirane priče lagale; da sodišče ni preverilo vsega, kar je v korist obrambe; da so vse izjave in vsa dokumentacija pridobljene na nezakonit način; da je sodišče neutemeljeno razdelilo postopek na dva dela; da se je s celotnim postopkom manipuliralo in prikrivalo zlorabe in interese iz ozadja, ki so ta postopek usmerjali; ter da so bili otroci v postopku ves čas izpostavljeni prisili in poniževanju.

32. Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevanih kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Zato je zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenca in njegove zagovornice na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

33. Okrožno sodišče na Ptuju je s sklepom Bpp 233/2013 z dne 26. 4. 2013 ugodilo obsojenčevi prošnji in mu dodelilo brezplačno pravno pomoč, ki obsega pravno svetovanje in zastopanje po odvetniku v postopku z izrednim pravnim sredstvom v zvezi z obravnavano zadevo. Za odvetnika je sodišče s tem sklepom dodelilo odvetnico T. K. iz Maribora. Obsojenec mora pogoje za odobritev brezplačne pravne pomoči izpolnjevati ves čas, za katerega mu je brezplačna pravna pomoč odobrena. Ob podatkih o obsojenčevem premoženjskem stanju ter ob upoštevanju, da je obsojenec na prestajanju kazni zapora, je Vrhovno sodišče presodilo, da obsojenec še vedno izpolnjuje pogoje za dodelitev brezplačne pravne pomoči. Zato ga je na podlagi 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom                   95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse.

ZKP člen 340, 340/1-1, 371, 371/1-7, 371/2, 372, 372-3, 372-4,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.