Sodba I Ips 90103/2010-110
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-10-10

Barbara Zobec (preds.), Marko Šorli (poroč.), Vladimir

Balažic, mag. Kristina Ožbolt, Vesna Žalik

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - prikriti preiskovalni ukrepi - odreditev ukrepa - uporaba posnetkov - kataloško kaznivo dejanje - nasprotje v izreku sodbe - izločitev sodnika - nepristranskost - enako varstvo pravic - odstop od ustaljene sodne prakse - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - hudodelsko združevanje - velika tatvina - udeležba pri kaznivem dejanju - prepoved ponovnega sojenja o isti stvari - zavrnitev zahteve za preiskavo - odločba o kazenski sankciji

Podatke, sporočila, posnetke ali druga dokazila, ki so bili pridobljeni z izvajanjem ukrepa iz prvega odstavka 150. člena ZKP, ker so bili ob izdaji odredbe preiskovalnega sodnika podani utemeljeni razlogi za sum izvršitve kataloškega kaznivega dejanja, se sme uporabiti tudi za dokazovanje poskušenega oziroma izvršenega nekataloškega kaznivega dejanja, če je kataloško kaznivo dejanje, glede katerega so bili zakonito odrejeni in izvajani prikriti preiskovalni ukrepi iz prvega odstavka 150. člena ZKP, z izvršitvijo oziroma poskusom izvršitve nekataloškega kaznivega dejanja izgubilo svojo samostojnost ter se zaradi odnosa subsidiarnosti vključilo v izvršeno ali poskušeno nekataloško kaznivo dejanje kot njegov naravni in pravni sestavni del.

Če je bila zahteva za preiskavo pravnomočno zavrnjena samo iz razloga, ker se sodišče ni strinjalo z oceno tožilca glede pravne opredelitve kaznivega dejanja, za kaznivo dejanje po spremenjeni pravni opredelitvi pa ni preiskave, ne gre za

procesno situacijo iz 409. člena ZKP. Zato lahko tožilec na podlagi istega dokaznega gradiva (torej brez predložitve novih dokazov) zoper istega osumljenca začne kazenski pregon za sicer isti historični dogodek, vendar z drugačno, milejšo pravno opredelitvijo kaznivega dejanja.

Zgolj dejstvo, da je bil predsednik senata sodišča na prvi stopnji sodnik, ki je bil predsednik senata tudi v drugem, razdruženem kazenskem postopku, kjer je obravnaval isti historični dogodek in že zavzel stališče o obtožbah, ne  predstavlja okoliščine, ki bi že sama po sebi vzbujala dvom v nepristranskost sodnika.

Če je v hudodelski združbi izvršeno kaznivo dejanje iz prvega odstavka 205. člena KZ-1, je podan navidezen stek med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 in kaznivim dejanjem velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1, če pa je v hudodelski združbi izvršeno kaznivo dejanje velike tatvine po drugem odstavku 205. člena KZ-1, pa do steka ne pride in je podana le hujša, specialna oblika kaznivega dejanja po tretjem odstavku 205. člena KZ-1.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne 21. 3. 2012 je bil obsojeni O. M. spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1. Sodišče je obsojencu za to kaznivo dejanje na podlagi prvega odstavka 205. člena KZ-1 določilo kazen tri leta zapora. Sodišče je obsojencu preklicalo pogojno obsodbo, ki je bila obsojencu izrečena s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 189/2007 z dne 11. 3. 2009, v kateri mu je bila določena kazen eno leto in tri mesece zapora s preizkusno dobo štirih let ter mu nato po določbi tretjega odstavka 59. člena KZ-1, upoštevaje kazen eno leto in tri mesece zapora iz preklicane pogojne obsodbe in kazen tri leta zapora iz te sodbe, po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen štiri leta zapora. Na podlagi 54. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 47. člena KZ-1 je sodišče obsojencu izreklo še stransko denarno kazen v višini 120 dnevnih zneskov, to je 3.997,30 EUR. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obsojencu v izrečeno enotno kazen zapora vštelo čas, ki ga je obsojeni prebil v pridržanju in v priporu. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in ustrezno sodno takso.

Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 26. 7. 2012 deloma ugodilo pritožbi zagovornikov obsojenca in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da se obsojenemu stranska kazen, to je denarna

kazen v višini 120 dnevnih zneskov oziroma 3.997,30 EUR, ne izreče.

V ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. S sodbo Okrožnega sodišča v Kopru II Ks 90103/2010, Ks 619/2012 z dne 6. 2. 2013, ki je postala pravnomočna dne 4. 3. 2013, je bila izpodbijana pravnomočna sodba Okrožnega sodišča v Kopru I K 90103/2010 z dne 21. 3. 2012 v zvezi s sodbo

Višjega sodišča v Kopru III Kp 90103/2010 z dne 26. 7. 2012,

tudi brez obnove kazenskega postopka, na podlagi tretjega odstavka 407. člena ZKP v zvezi z 2. točko prvega odstavka 407. člena ZKP spremenjena tako, da se zgoraj navedena pogojna obsodba Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 189/07 z dne 11. 3. 2009, ne prekliče in se obsojencu za nadaljevano kaznivo dejanje v

elike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, v zvezi s prvim odstavkom 204. člena

in 54. členom KZ-1 na podlagi prvega odstavka 205. člena KZ-1 izreče kazen tri leta zapora. Sodišče je obsojencu v izrečeno zaporno kazen vštelo čas, prebit v pridržanju in priporu, kakor tudi že prestano kazen. V ostalih delih je ostala pravnomočna sodba nespremenjena.

Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojenca dne 3. 12. 2012 vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavljajo kršitev kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitev 22., 23., 25. in 31. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma tako, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne okrožnemu sodišču v novo odločanje pred spremenjenim senatom, podredno pa, da ob ustrezni pravni sanaciji absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP oziroma kršitve 31. člena Ustave obsojencu po spremembi dejanskega opisa kaznivega dejanja v izreku sodbe določi sorazmerno nižjo kazen.

4. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Pri tem se sklicuje na razloge drugostopenjskega sodišča, s katerimi v celoti soglaša. Seznanitev predsednika senata z dokazi v matičnem spisu pa po njenem mnenju nikakor ne odpira vprašanja nepristranskosti sodnika.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom. Slednji so se o odgovoru vrhovne državne tožilke izjavili in vztrajajo pri navedbah iz zahteve za varstvo zakonitosti.

Obsežne trditve obsojenčevih zagovornikov v zahtevi za varstvo zakonitosti je moč strniti v zatrjevanje, da je pravnomočna sodba nezakonita in protiustavna, ker je sodišče kot dokaz uporabilo izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, ki jih je po drugem odstavku istega člena mogoče odrediti le za tako imenovana kataloška kazniva dejanja, med katera pa kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1, katerega storitve je bil obsojenec z izpodbijano pravnomočno sodbo spoznan za krivega, ne sodi. Zato se v skladu z določbo tretjega odstavka 154. člena ZKP izpodbijana sodba na izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov iz 1. točke prvega odstavka             150. člena ZKP ne bi smela opreti. Po presoji vložnikov je pritožbeno sodišče prekršilo tudi 22. člen Ustave, ki določa, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, saj je s tem, ko je dopustilo uporabo izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov iz prvega odstavka 150. člena ZKP za dokazovanje nekataloškega kaznivega dejanja, odstopilo od ustaljene sodne prakse pa tudi od jasno zapisane zakonske dikcije tretjega odstavka 154. člena ZKP. Vložniki v nadaljevanju zahteve še uveljavljajo, da opis kaznivega dejanja, katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, vsebuje tudi opis kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, glede katerega pa je bila zahteva za preiskavo pravnomočno zavrnjena. Po presoji vložnikov zato v tem delu ni podana obtožba upravičenega tožilca, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Poleg tega se vložniki sprašujejo, kaj za pravno državo pomeni, če sodišče najprej odloči, da ni zakonske podlage, da se uvede preiskava za dejanje, kot ga je opisal tožilec v zahtevi za uvedbo preiskave, in uvede preiskavo za drugo, za obsojenca milejše opisano kaznivo dejanje, nato pa tožilec v celoti ignorira takšno pravnomočno odločitev sodišča ter v obtožnico ponovno vnese opis dejanja, glede katerega je bila zahteva za preiskavo pravnomočno zavrnjena.

7. Za presojo v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljanih kršitev je potrebno najprej ugotoviti, ali je v obravnavanem primeru podan navidezni stek

med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 in nadaljevanim kaznivim dejanjem velike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1. Vrhovno sodišče ugotavlja, da se je o tem vprašanju že izreklo v sodbi I Ips 39865/2010 z dne 18. 7. 2013, ko je odločalo o zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil vrhovni državni tožilec zoper sklep Višjega sodišča v Kopru I Kp 39865/2010 z dne 26. 7. 2010, v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Kopru I Ks 39865/2010 z dne 23. 6. 2010. Vrhovni državni tožilec se v omenjeni zadevi ni strinjal z odločitvijo zunajobravnavnega senata Okrožnega sodišča v Kopru, ki jo je potrdilo tudi Višje sodišče v Kopru, da se zahteva za preiskavo zoper obdolžene O. M., A. Ž. in ostale zavrne v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, ter se zoper imenovane obdolžence uvede preiskava le v delu, ki se nanaša na nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1, nadaljevana kazniva dejanja poskusa in pomoči pri kaznivem dejanju velike tatvine po istem členu ter nadaljevano kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja roparske tatvine po 207. v zvezi s 34. in 54. členom

KZ-1 (kazenski postopek zoper obdolženega M. je bil nato s sklepom z dne                   26. 11. 2010 izločen iz kazenske zadeve z opr. št. I K 39865/2010 in se je dokončal posebej v kazenskem postopku z opr. št. I K 90103/2010). Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, je sodišče svojo odločitev, da se preiskava

uvede le zaradi zgoraj naštetih premoženjskih kaznivih dejanj, ne pa tudi zaradi kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, utemeljilo s tem, da stek med temi kaznivimi dejanji ni mogoč, če storilec najprej uresniči zakonske znake kaznivega dejanja po 294. členu KZ-1, nato pa še dokonča kaznivo dejanje po prvem odstavku 205. člena KZ-1 oziroma ostala premoženjska kazniva dejanja, ki jih združba pripravlja. Zaradi razmerja subsidiarnosti kaznivo dejanje hudodelskega združevanja, ki je po svoji naravi pripravljalno dejanje za izvršitev določenega kaznivega dejanja, izgubi svojo samostojnost in se vključi v izvršeno oziroma poskušeno kaznivo dejanje kot njegov sestavni del po pravilu

. Vrhovni državni tožilec je v vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjeval, da je zaključek izpodbijanega sklepa, da je stek med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 s poskušenimi ali dokončanimi kaznivimi dejanji le navidezen, in da samostojen pregon za kaznivo dejanje po 294. členu KZ-1 sploh ni mogoč, najmanj preuranjen. Vrhovno sodišče je pritrdilo stališču nižjih sodišč, da predhodna faza, to je ustanovitev hudodelske združbe, izgubi svojo samostojnost, če storilec v hudodelski združbi izvrši (oziroma poskusi izvršiti) kaznivo dejanje, zaradi katerega je bila hudodelska združba ustanovljena, in sicer zaradi razmerja subsidiarnosti. Ker sta nižji sodišči pravilno ugotovili, da gre v obravnavanem primeru za navidezni stek, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo.

Kot izhaja iz zahteve za varstvo zakonitosti se vložniki s takšnim stališčem, kot ga zavzelo Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 39865/2010 z dne 18. 7. 2013, ne strinjajo. Po njihovem mnenju namreč od 1. 11. 2008 dalje, ko je stopil v veljavo novi KZ-1, kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 v hudodelski združbi sploh ni več mogoče izvršiti. Za kaznivo dejanje velike tatvine, storjeno v okviru hudodelske združbe, je mogoče storilca kaznovati zgolj in samo, v kolikor so podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 205. člena KZ-1, nikakor pa ne z uporabo 294. člena KZ-1 v steku (tudi navideznem) z določbo 205. člena KZ-1. Pri tem se vložniki sklicujejo na sodno prakso Okrožnega in Višjega sodišča v Kopru, ki potrjuje njihovo stališče.

9. Navedenemu stališču vložnikov po presoji Vrhovnega sodišča ni moč pritrditi. Drži sicer, da je novi KZ-1, ki je stopil v veljavo 1. 11. 2008, pri kaznivem dejanju velike tatvine v povezavi s kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja prinesel določene spremembe. V tretjem odstavku 205. člena KZ-1 je namreč na novo določeno, da se storilec, če je bilo dejanje iz drugega odstavka tega člena storjeno v hudodelski združbi, kaznuje z zaporom od enega do osmih let. Drugi odstavek 205. člena KZ-1 pa določa, da se enako kaznuje storilec tatvine, če je ukradena stvar posebnega kulturnega pomena ali naravna vrednota ali če je ukradena stvar velike vrednosti in si je storilec hotel prilastiti tako stvar ali stvar take vrednosti. Tretji odstavek 205. člena KZ-1 torej določa hujšo obliko kaznivega dejanja, če je kaznivo dejanje iz drugega odstavka (ne pa tudi prvega odstavka) 205. člena KZ-1 storjeno v hudodelski združbi. Dejstvo, da tretji odstavek 205. člena KZ-1 izvrševanje kaznivih dejanj v hudodelski združbi določa kot kvalifikatorno okoliščino zgolj v povezavi z drugim odstavkom navedenega člena, pa po presoji Vrhovnega sodišča ni mogoče razlagati tako, da od uveljavitve novega KZ-1 kaznivega dejanja po prvem odstavku 205. člena KZ-1 v hudodelski združbi sploh ni več mogoče izvršiti. Razlika je samo v tem, da je, v kolikor je v hudodelski združbi izvršeno kaznivo dejanje iz prvega odstavka 205. člena KZ-1, podan navidezen stek med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 in kaznivim dejanjem velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1, če pa je v hudodelski združbi izvršeno kaznivo dejanje velike tatvine po drugem odstavku 205. člena KZ-1, pa do steka ne pride in je podana le hujša, specialna oblika kaznivega dejanja po tretjem odstavku 205. člena KZ-1. Glede na to, da se je v obravnavanem primeru obsojencu očitalo, da je storil oziroma poskusil storiti tatvine v združbi več oseb, ki so se skupaj združile zato, da bi kradle (prvi odstavek 205. člena KZ-1), je zato pravilno stališče nižjih sodišč, da je podan navidezni stek med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 z nadaljevanim kaznivim dejanjem velike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1.

Po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni moč pritrditi sicer obsežno obrazloženim trditvam obsojenčevih zagovornikov, da se v obravnavanem primeru dokazi, pridobljeni z izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa po 1. točki                        prvega odstavka 150. člena ZKP, ne bi smeli uporabiti za dokazovanje kaznivega dejanja iz prvega odstavka 205. člena KZ-1, ker to ni kataloško kaznivo dejanje. Drži sicer navedba v zahtevi obsojenčevih zagovornikov, da se po tretjem odstavku 154. člena ZKP ne smejo uporabiti kot dokaz podatki, sporočila, posnetki ali druga dokazila, pridobljena z izvajanjem ukrepov po prvem odstavku 150. člena ZKP, če se ne nanašajo na katero izmed dejanj iz drugega odstavka 150. člena ZKP. Vrhovno sodišče je, kot pravilno navaja zahteva, v sodbi                            I Ips 292/2004 in I Ips 264/2005 z dne 16. 3. 2006 omililo navedeno pravilo iz tretjega odstavka 154. člena ZKP in dopustilo uporabo izsledkov ukrepa iz                    150. člena ZKP za nekataloška kazniva dejanja v primerih, ko je mogoče prikrite preiskovalne ukrepe izvajati le glede kvalificirane oblike določenega kaznivega dejanja, ne pa tudi za temeljno ali privilegirano obliko istega dejanja. V teh primerih je pridobljene dokaze mogoče uporabiti tudi za ta kazniva dejanja, če so bili ob izdaji odredbe preiskovalnega sodnika podani utemeljeni razlogi za sum storitve kvalificirane oblike kaznivega dejanja. Teh dokazov pa ni mogoče uporabiti v primeru, če se izkaže, da je policija zlorabila svoja pooblastila in se je v pobudi sklicevala na kvalificirano obliko kaznivega dejanja, kljub vedenju, da glede te utemeljeni razlogi za sum niso podani, torej s pretvezo dosegla, da je bila izdana odredba in nato z izvajanjem ukrepov pridobljeni dokazi. V tem primeru je torej Vrhovno sodišče določbo tretjega odstavka 154. člena ZKP razlagalo preko njenega strogega jezikovnega okvira in dopustilo uporabo izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov iz prvega odstavka 150. člena ZKP tudi za nekataloška kazniva dejanja, če

so ta dejanja temeljna ali privilegirana oblika določenega kataloškega kaznivega dejanja, glede katerega so bili prikriti preiskovalni ukrepi odrejeni in izvajani zakonito.

Po presoji Vrhovnega sodišča je odstop od stroge jezikovne razlage                        tretjega odstavka 154. člena ZKP dopusten tudi v obravnavanem primeru. Vrhovno sodišče je že pojasnilo, da smisel jezikovne razlage ni v njeni dobesednosti oziroma mehaničnem razumevanju, pač pa je le izhodišče in jezikovni okvir, ki ga pomensko določajo in soopredeljujejo druge uveljavljene metode razlage. Po teleološki in sistemski razlagi je treba upoštevati smisel in namen določene zakonske določbe v kontekstu celotnega zakona. Kot je pojasnilo že pritožbeno

sodišče, je želel zakonodajalec s sankcijo po tretjem odstavku 154. člena ZKP izključiti možnost zlorabe, da bi se prikriti preiskovalni ukrepi izvrševali s ciljem pridobitve dokazov za tista kazniva dejanja, za katera se ti ukrepi po zakonu ne morejo dovoliti. Kot izhaja iz odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Mariboru Pp 1/2010 z dne 22. 2. 2010 in nadaljnjih, so bili v obravnavanem primeru prikriti preiskovalni ukrepi po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP odrejeni in podaljšani zaradi pridobitve dokazov glede kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, ki je kataloško kaznivo dejanje (2. točka drugega odstavka 150. člena ZKP). Kot je sodišče že pojasnilo zgoraj, je to kaznivo dejanje pripravljalne narave in se je z izvršitvijo oziroma poskusom izvršitve kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 vključilo v to kaznivo dejanje kot njegov naravni in pravni sestavni del. V obravnavanem primeru torej ne gre za morebitno zlorabo pri odrejanju prikritih preiskovalnih ukrepov, temveč za to, da je kataloško kaznivo dejanje, glede katerega so bili odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi, zaradi pravnega konstrukta navideznega steka izgubilo svojo samostojnost in se vključilo v izvršeno nekataloško kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče zato pritrjuje

stališču nižjih sodišč, da se sme podatke, sporočila, posnetke ali druga dokazila, ki so bili pridobljeni z izvajanjem ukrepa iz prvega odstavka 150. člena ZKP, ker so bili ob izdaji odredbe preiskovalnega sodnika podani utemeljeni razlogi za sum izvršitve kataloškega kaznivega dejanja, uporabiti

tudi za dokazovanje poskušenega oziroma izvršenega nekataloškega kaznivega dejanja, če je kataloško kaznivo dejanje, glede katerega so bili zakonito odrejeni in izvajani prikriti preiskovalni ukrepi iz prvega odstavka 150. člena ZKP, z izvršitvijo oziroma poskusom izvršitve nekataloškega kaznivega dejanja izgubilo svojo samostojnost ter se zaradi odnosa subsidiarnosti vključilo v izvršeno ali poskušeno nekataloško kaznivo dejanje kot njegov naravni in pravni sestavni del. Teh dokazov pa ni mogoče uporabiti v primeru, če se izkaže, da je policija zlorabila svoja pooblastila in se v pobudi sklicevala na kataloško kaznivo dejanje, kljub vedenju, da glede tega utemeljeni razlogi za sum niso podani, torej s pretvezo dosegla, da je bila izdana odredba in nato z izvajanjem ukrepov pridobljeni dokazi.

Vložniki zahteve trdijo, da v obravnavanem primeru odredba za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP ni bila izdana zakonito, ker v času odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da R. H., to je izvenzakonska partnerka obsojenca, izvršuje kataloško kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po                294. členu KZ-1. Po njihovem mnenju je policija pri podaji pobude za izdajo odredbe zoper R. H. z zatrjevanjem, da je slednja članica hudodelske združbe, zgolj zavajala sodišče zato, da bi prišla do odredbe, kmalu za tem, ko je bila odredba izdana, pa je sodišče obvestila, da utemeljen razlogi za sum glede R. H. niso več podani. Navedeno kaže, da je šlo policistom zgolj za to, da pobudo usmerijo zoper tri ljudi, saj predstavlja to število minimum za zatrjevanje obstoja hudodelske združbe. V resnici pa se H. ni nikoli in nikdar ukvarjala z izvrševanjem kaznivih dejanj, kar potrjuje tudi sama pobuda za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa iz prvega odstavka 150. člena ZKP, saj iz nje ni razviden en sam verodostojen in resničen podatek, na podlagi katerega bi bilo moč sklepati, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da je R. H. članica hudodelske združbe. Zagovorniki obsojenega z zahtevo za varstvo zakonitosti tudi v tem delu ne morejo uspeti. Iz vsebine zahteve je namreč razvidno, da vložniki svoje trditve glede nezakonitosti odredbe

opirajo na lastno videnje dejanskega stanja, ki se razlikuje od tistega, ugotovljenega v izpodbijani pravnomočni sodbi. Sodišči nižjih stopenj sta namreč ugotovili, da ni šlo zgolj za običajno telefonsko komunikacijo med dvema telefonskima številkama, kot skuša to prikazati zahteva, temveč da je bila telefonska številka, ki jo po podatkih policije uporabljala R. H., med drugim klicana s strani neznanega storilca po begu s kraja kaznivega dejanja. Ravno tako je neutemeljen očitek, da so policisti navedli R. H. kot tretjo članico hudodelske združbe samo zato, da bi pridobili odredbo za prikrite preiskovalne ukrepe po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Policisti so namreč že v pobudi z dne 19. 2. 2010 za podajo predloga za izdajo odredb za izvedbo ukrepov po 150. členu ZKP zoper M. O., R. H. in obsojenca poleg omenjenih treh poimensko navedli še druge, najbolj aktivne člane hudodelske združbe. Policisti so torej že tedaj razpolagali s podatki o več kot treh članih hudodelske združbe, zato bi bili utemeljeni razlogi za sum glede obstoja hudodelske združbe podati tudi v primeru, ko policisti R. H. ne bi navedli kot članice hudodelske združbe.

Ker Vrhovno sodišče zatrjevane nezakonitosti odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP ni ugotovilo, zaključuje, da je v obravnavanem primeru dovoljena in zakonita uporaba dokazov, ki so bili pridobljeni z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov po 1. točki                              prvega odstavka 150. člena ZKP glede kataloškega kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, za dokazovanje kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1. Kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi se sodba po trditvah vložnikov opirala na dokaze, na katere se po določbah ZKP ne sme opirati, zato ni podana. V zvezi s tem je potrebno še dodati, da je neutemeljeno tudi sklicevanje vložnikov na „enotno sodno prakso“

in s tem povezano kršitev 22. člena Ustave. Vložniki sicer pravilno navajajo, da iz ustavne določbe 22. člena Ustave (ki je poseben izraz splošnega načela enakosti iz 14. člena Ustave na področju sodnega in drugega varstva pravic) med drugim izhaja zahteva, da sodišče strank ne sme obravnavati neenakopravno, tako

da bi v posamezni zadevi arbitrarno odstopilo od enotne in ustaljene sodne prakse.

Ob povsem enakem dejanskem stanju torej ne sme priti do različne odločitve.

Kršitev te pravice pa je po stališču Ustavnega sodišča podana le, če so izpolnjeni trije pogoji: (1) da o določenem vprašanju

(tako npr. sklep US Up-689/05, tč. 4). Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zatrjevani očitek kršitve 22. člena Ustave neutemeljen že zato, ker vložniki niso izkazali, da v zvezi z obravnavanim primerom obstoji enotna in ustaljena sodna praksa. Vložniki namreč niso navedli nobene sodne odločbe Vrhovnega sodišča, v kateri je sodišče v primeru, ki je v bistvenem enak ali podoben obravnavanemu, zavzelo drugačno stališče in bi kazala na to, da gre za neenakost v sodni praksi. Glede sklicevanja na sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 11409/2010 z dne 13. 12. 2011 pa je že pritožbeno sodišče (na              str. 4) pravilno pojasnilo, da se nanaša situacijo, ki v bistvenih okoliščinah ni podobna obravnavanem primeru, saj v tistem primeru ni obstajala medsebojna povezava med kaznivima dejanjema. Ker primera torej nista primerljiva, je že zato očitek o odstopu od ustaljene sodne prakse neutemeljen.

14. Neutemeljeni so tudi očitki zahteve, da je podana kršitev iz 5. točke                           prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je državni tožilec v izrek obtožnice ponovno vstavil identičen opis kaznivega dejanja hudodelskega združevanja, čeprav je bila zahteva za preiskavo glede tega kaznivega dejanja že pravnomočno zavrnjena. Po presoji Vrhovnega sodišča vložniki s temi navedbami po vsebini ne uveljavljajo kršitve 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, temveč kršitev kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP, ker je sodišče odločilo o obtožbi zoper isto osebo za kaznivo dejanje (hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1), o katerem že obstaja pravnomočna sodna odločba (tj. pravnomočen sklep o ustavitvi preiskave). Vrhovno sodišče je že v načelnem pravnem mnenju, sprejetim na občni seji dne 19. 6. 1997, v zvezi s kaznivimi dejanji, ki imajo poleg temeljne oblike še milejšo in težjo obliko kaznivega dejanja, sprejelo stališče, da

pravnomočna zavrnitev zahteve za preiskavo ne šteje za že razsojeno stvar, zato zanjo ne velja prepoved ponovnega sojenja o isti stvari iz 10. člena ZKP. Po določbi 409. člena ZKP pa se sme v primeru, ko je bila zahteva za preiskavo zavrnjena s pravnomočnim sklepom, ker ni bil podan utemeljen sum, da je obdolženec storil kaznivo dejanje, postopek znova uvesti le na zahtevo upravičenega tožilca, če predloži nove dokaze, na podlagi katerih se senat prepriča, da so izpolnjeni pogoji za uvedbo kazenskega postopka. Ta določba preprečuje tožilcu, da bi na podlagi istega dokaznega gradiva znova zahteval uvedbo preiskave za isto kaznivo dejanje, za katero je bila zahteva za preiskavo že pravnomočno zavrnjena. V primeru, ko je bila zahteva za preiskavo pravnomočno zavrnjena samo iz razloga, ker se sodišče ni strinjalo z oceno tožilca glede pravne opredelitve kaznivega dejanja, za kaznivo dejanje po spremenjeni pravni opredelitvi pa ni preiskave, ne gre za procesno situacijo iz 409. člena ZKP. Zato omenjena zakonska določba ni ovira, da tožilec ne bi mogel na podlagi istega dokaznega gradiva (torej brez predložitve novih dokazov) zoper istega osumljenca začeti kazenskega pregona za sicer isti historični dogodek, vendar z drugačno, milejšo pravno opredelitvijo kaznivega dejanja.

Glede na to, da je sodišče v obravnavanem primeru zahtevo za preiskavo glede kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 zavrnilo zato, ker je ocenilo, da je zaradi odnosa subsidiarnosti kaznivo dejanje hudodelskega združevanja izgubilo svojo samostojnost in se vključilo v izvršeno oziroma poskušeno kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1, in se torej ni strinjalo le s tožilčevo pravno opredelitvijo kaznivih dejanj, kot jo je podal v zahtevi za preiskavo, je potrebno stališče, ki ga je sprejelo Vrhovno sodišče v omenjenem načelnem pravnem mnenju, smiselno uporabiti tudi v obravnavanem primeru. Ker torej v obravnavanem primeru pravnomočna zavrnitev zahteve za preiskavo glede kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 ne šteje za

oziroma za že pravnomočno razsojeno stvar, s tem, ko obtožba vključuje tudi opis kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po                                294. členu KZ-1, ni prišlo do kršitve načela prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari (

372. člena ZKP zato ni podana. Ravno tako ni podana kršitev iz 11. točke                  prvega odstavka 371. člena ZKP, ki naj bi jo storilo višje sodišče s tem, ko se ni opredelilo do pritožbenih navedb glede zatrjevane kršitve iz 5. točke                          prvega odstavka 371. člena ZKP. Višje sodišče se je namreč do zatrjevane kršitve opredelilo v 7. točki (str. 7) obrazložitve sodbe, kjer je zavzelo stališče, da je dopustno, da opis kaznivega dejanja vsebuje tudi opis ugotovljene predhodne faze (tj. opis glede kaznivega dejanja hudodelskega združevanja) in ga tudi ustrezno obrazložilo.

15. Po presoji vložnikov je sodišče s tem, ko je v izrek sodbe vključilo tudi opis kaznivega dejanja hudodelskega združevanja, storilo še kršitev iz 11. točke         prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je podano neskladje med abstraktnim opisom očitanega dejanja in konkretnim opisom dejanja. Vrhovno sodišče se s tem ne more strinjati in v prvi vrsti poudarja, da tako pravna teorija (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, 2004, str. 793) kot sodna praksa (prim. sodbo I Ips 28/2005 z dne 5. 5. 2005 in druge) razlagata, da se nasprotje v izreku sodbe nanaša izključno na odločilna dejstva, ki so zakonski znak kaznivega dejanja ali na katerih temelji kazenska odgovornost obdolženca. Ker v zahtevi zatrjevano nasprotje med abstraktnim in konkretnim opisom kaznivega dejanja ne predstavlja nasprotja glede dejanskega temelja sodbe, kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP  že iz tega razloga ne more biti podana.

16. Vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti nasprotujejo tudi izrečeni kazenski sankciji, saj prispevek obsojenca h kaznivim dejanjem, kot se mu očita v obtožbi (varovanje – stražarjenje in obveščanje) po njihovem mnenju ne opravičuje zaporne kazni v višini 3 let. Poleg tega je bila obsojencu izrečena višja zaporna kazen kot soobdolžencem, ki jih je sodišče obravnavalo v ločenem postopku, kar pomeni kršitev 22. člena Ustave, ki določa enako varstvo pravic. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi z izrekom kazni tri leta zapora ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Presoja primernosti izrečene kazenske sankcije pa ni razlog, zaradi katerega bi bilo mogoče vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti. Zato Vrhovno sodišče zahteve v delu, v katerem napada ustreznost izrečene kazenske sankcije, ni posebej preizkušalo. Glede zatrjevane kršitve 22. člena Ustave, ker so bile soobdolžencem zaradi neposredne izvršitve večjega števila kaznivih dejanj velike tatvine izrečene nižje zaporne kazni kot obsojencu, pa je potrebno vložnikom pojasniti, da sodišče pri odločanju o kazenskih sankcijah vodi načelo individualizacije kazenskih sankcij, pri katerem se upoštevajo številne različne subjektivne in objektivne okoliščine. Za kršitev načela enakosti pred zakonom in enakega varstva pravic bi šlo le, če bi se izkazalo, da je bila obsojencu z

zornega kota pravičnosti izrečena arbitrarno določena po vrsti in teži odstopajoča sankcija od drugih podobnih primerov, katere različnost ni bila niti potrebna niti upravičena s stvarnimi razlogi. Zahteva v tem pogledu ne izpolnjuje potrebnih pogojev za utemeljitev zatrjevane neenakosti.

Vložniki uveljavljajo tudi kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave. Kršitev utemeljujejo s tem, da je obsojencu na prvi stopnji sodil sodnik, ki že pojmovno ne more biti nepristranski, saj je sodil tudi v razdruženem kazenskem postopku I K 39865/2010, v katerem je dne 7. 6. 2011 izrekel obsodilno sodbo. V kazenskem postopku I K 39865/2010 so bili obravnavani isti historični dogodki kot v predmetnem kazenskem postopku, in se je zato sodnik seznanil z vsemi dokazi, ki se nahajajo v tem spisu, ter zavzel stališče o obtožbi zoper obsojenca še pred začetkom glavne obravnave v tej zadevi. Obramba je zato dne 3. 11. 2011 vložila zahtevo za izločitev predsednika senata, in sicer iz razloga po 4. a in 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, vendar je bila zahteva za izločitev zavrnjena. Vložniki še pojasnjujejo, da je obramba omenjeno kršitev uveljavljala že v pritožbi, vendar se pritožbeno sodišče do teh pritožbenih navedb sploh ni opredelilo. S tem pa je prekršilo obsojenčevi pravici iz 22. in 25. člena Ustave, saj se mora po ustaljeni ustavnosodni presoji višje sodišče v obrazložitvi opredeliti do vseh pravnorelevantnih navedb v pravnem sredstvu.

Da bi moral biti predsednik senata zaradi svoje pristranskosti izločen, zagovorniki uveljavljajo v okviru kršitve 23. člena Ustave, po vsebini pa pomeni zatrjevanje procesne kršitve po drugem odstavku 371. člena ZKP, kot posledica kršitve iz 6. točke 39. člena tedaj veljavnega ZKP. Kot izhaja iz podatkov spisa vložniki pravilno navajajo, da je bil sodnik, ki je bil v predmetnem kazenskem postopku predsednik senata na prvi stopnji, tudi predsednik senata v kazenski zadevi I K 39865/2010, iz katere je bil s sklepom zunajobravnavnega senata Okrožnega sodišča v Kopru I Ks 39865/2010 z dne 26. 11. 2010 izločen predmetni postopek zoper obsojenega M. zaradi njegove nedosegljivosti. Vendar pa navedena okoliščina sama po sebi, kot je pravilno obrazložil že predsednik sodišča v sklepu Su 220100/2011 z dne 8. 11. 2011, s katerim je kot neutemeljeno zavrnil zahtevo zagovornikov obsojenca za izločitev predsednika senata, ne predstavlja razloga za obvezno izločitev sodnika po 4. a točki 39. člena tedaj veljavnega ZKP (sedaj 2. točki drugega odstavka 39. člena ZKP) niti ne okoliščine iz 6. točke 39. člena tedaj veljavnega ZKP (sedaj 6. točke prvega odstavka                         39. člena ZKP). Pravica do nepristranskega sojenja, ki jo zagotavlja prvi odstavek 23. člena Ustave, zahteva, da sodnik ne sme postopati pristransko, tj. dajati prednost eni stranki, oziroma stranko neenako obravnavati. Pristranskost sodnika je podana, če obstajajo take okoliščine, ki bi pri vsakem razumnem človeku zbudile upravičen dvom, da sodnik o zadevi ne bo mogel odločati nepristransko. Vložniki zahteve ne navajajo nobene take okoliščine. Zgolj dejstvo, da je bil predsednik senata sodišča na prvi stopnji sodnik, ki je bil predsednik senata tudi v drugem, razdruženem kazenskem postopku, kjer je obravnaval isti historični dogodek in že zavzel stališče o obtožbah, tudi po presoji Vrhovnega sodišča ne more predstavljati takšne okoliščine, ki bi že sama po sebi vzbujala dvom v nepristranskost sodnika. To med drugim potrjuje tudi določba drugega odstavka 165. člena Sodnega reda, ki določa, da se v primeru, če sodišče po določbah procesnih zakonov odloči, da se postopek zoper eno osebo ali udeleženca izloči in konča posebej, izločeno zadevo dodeli istemu sodniku. Očitno je torej, da minister za pravosodje (kot organ, ki izdaja sodni red) okoliščine, da se je sodnik v prvem postopku že seznanil z dovoljenim dokaznim gradivom in že odločil o obtožbi, ni štel kot takšne, da bi že sama po sebi vzbujala dvom, ali bo ta sodnik v izločenem postopku sodil pristransko. Zgolj subjektivno prepričanje vložnikov o pristranskosti predsednika senata, ki ni podprto z nobeno konkretno okoliščino, ki bi lahko objektivno vzbujala dvom o nepristranskosti sodnika, pa ravno tako ne more predstavljati razloga za izločitev sodnika. Očitki zahteve, da je bila obsojencu v predmetnem postopku kršena pravica do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave, so zato izkažejo za neutemeljene.

19. So pa utemeljeni očitki zahteve za varstvo zakonitosti, da se pritožbeno sodišče ni izreklo o pritožbenih navedbah glede zatrjevane kršitve 23. člena Ustave. S tem je sodišče kršilo določbo prvega odstavka 395. člena ZKP v zvezi z                                 drugim odstavkom 371. člena ZKP. Ker pa zagovorniki vpliva omenjene kršitve procesnega zakona na zakonitost pravnomočne sodbe niso utemeljili, temveč le posplošeno zatrjujejo, da je pritožbeno sodišče s tem prekršilo obsojenčevi pravici iz 22. in 25. člena Ustave, Vrhovno sodišče ni moglo preizkusiti, ali navedena kršitev določb kazenskega postopka predstavlja upoštevano relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP.

20. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki so jih obsojenčevi zagovorniki uveljavljali v zahtevi za varstvo zakonitosti, zahteva pa je bila vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98. a člena ZKP v zvezi s

prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker vložniki z zahtevo za varstvo zakonitosti niso uspeli, je obsojenec dolžan plačati sodno takso kot strošek postopka, nastal s tem izrednim pravnim sredstvom. Sodno takso bo s posebnim plačilnim nalogom odmerilo sodišče prve stopnje.

ZKP člen 39, 150, 154, 154/3, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.