Sodba I Ips 39865/2010-511
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-07-18

Branko Masleša (preds.), mag. Kristina Ožbolt (poroč.),

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - hudodelsko združevanje - udeležba pri kaznivem dejanju - zavrnitev zahteve za preiskavo - opis kaznivega dejanja

Zahtevane določenosti v opisu zahteve za preiskavo in presojo njene utemeljenosti že z vidika zagotavljanja pravice do obrambe ni mogoče povezovati z dejanskim stanjem, ugotovljenim v nadaljnjem postopku.

Predhodna faza, to je ustanovitev hudodelske združbe, zaradi razmerja subsidiarnosti izgubi svojo samostojnost, če storilec v hudodelski združbi izvrši (oziroma poskusi izvršiti) kaznivo dejanje, zaradi katerega je bila hudodelska združba ustanovljena.

Zahteva za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca se zavrne.

1. Okrožno sodišče v Kopru je z uvodoma navedenim izpodbijanim sklepom (o nestrinjanju preiskovalne sodnice z zahtevo za preiskavo) odločilo, da se zahteva za preiskavo zoper O. M., A. Ž., J. S., M. M., M. A. in D. M. v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po 294. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) (točka I. izreka sklepa), zavrne ter zoper imenovane obdolžence uvede preiskava le v delu, ki se nanaša na nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. člena KZ-1 zoper A. Ž.; nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. člena KZ-1 ter kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja roparske tatvine po prvem odstavku 207. člena v zvezi s 34. členom KZ-1 zoper J. S.; nadaljevano kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju velike tatvine po prvem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena ter 38. členom in 54. členom KZ-1 zoper M. M.; kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1 zoper M. A. ter kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena ter 54. členom KZ-1 zoper D. M. (točka II. izreka). Odločitev, da uvede preiskavo le zaradi kaznivih dejanj velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 ter drugih premoženjskih kaznivih dejanj ne pa tudi zaradi kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1, je sodišče prve stopnje utemeljilo s tem, da stek med temi kaznivimi dejanji ni možen, če storilec najprej uresniči zakonske znake kaznivega dejanja po 294. členu KZ-1 nato pa še dokonča kaznivo dejanje po prvem odstavku 205. člena KZ-1 (oziroma ostala premoženjska kazniva dejanja), ki ga združba pripravlja. Zaradi razmerja subsidiarnosti izgubi hudodelsko združevanje oziroma predhodna faza kot samostojno dejanje svojo samostojnost in se vključi v izvršeno oziroma poskušeno kaznivo dejanje kot njegov naravni in pravni sestavni del.

2. Višje sodišče v Kopru je z uvodoma navedenim sklepom pritožbe zagovornikov obdolženih O. M. in M. M. kot tudi okrožnega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene.

3. Vrhovni državni tožilec vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Navaja, da je bila zahteva za preiskavo v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 glede na obstoječo sodno prakso nezakonito zavrnjena, čeprav drži, da gre po mnenju teoretikov v teh primerih praviloma za navidezni stek. Samo z izvedbo preiskave v obsegu, kot jo je zahteval okrožni državni tožilec, bi lahko sodišče v tolikšni meri raziskalo dejansko stanje, da bi bilo mogoče ugotoviti ali gre za navidezni stek ali pa morebiti za dejanski stek med kaznivimi dejanji hudodelskega združevanja in velike tatvine oziroma drugimi premoženjskimi kaznivimi dejanji. Zato predlaga, da se zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in, ker je vložena le v škodo obdolžencev, ugotovi, da je bil prekršen kazenski zakon po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, ne da bi se posegalo v pravnomočno sodno odločbo.

4. V odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, zagovornik obsojenega M. M. zahtevi nasprotuje ter predlaga njeno zavrnitev.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

6. Izvenobravnavni senat Okrožnega sodišča v Kopru je z uvodoma izpodbijanim sklepom zavrnil zahtevo za preiskavo Okrožnega državnega tožilca (zahteva z dne 13. 5. 2010) v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 z obrazložitvijo (ki ji kot pravilni pritrjuje tudi pritožbeno sodišče), da je navedeno kaznivo dejanje po svoji naravi pripravljalno dejanje za izvršitev določenega kaznivega dejanja. Za kazenskopravno intervencijo sicer zadostuje, da kdo sodeluje v hudodelski združbi, ki ima namen storiti kaznivo dejanje, za katero se sme izreči kazen več kot treh let zapora ali dosmrtnega zapora. Vendar če storilec najprej uresniči zakonske znake kaznivega dejanja, ki je pripravljalno v razmerju do drugega kaznivega dejanja, potem pa še dokonča kaznivo dejanje, ki ga je pripravljal (kot v obravnavanem primeru kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 in druga premoženjska kazniva dejanja), gre zaradi razmerja subsidiarnosti za navidezni stek. Zaradi razmerja subsidiarnosti hudodelsko združevanje, ki je predhodna faza izgubi samostojnost in se vključi v izvršeno ali poskušano kaznivo dejanje kot njegov naravni in pravni sestavni del po pravilu „lex primaria derogat legi subsidiariae“. Inkriminacija hudodelskega združevanja ima namreč preventivni pomen in namen, toda če ta namen ni bil dosežen, potem takšna inkriminacija izgubi svoj smisel, ker se vključi v celotno storilčevo dejavnost, ki je predmet kazenskega postopka, dogovor pa se upošteva kot okoliščina, ki vpliva na odmero kazni.

7. Vrhovni državni tožilec v zahtevi za varstvo zakonitosti razlogov nižjih sodišč, da gre v obravnavanem primeru za navidezni stek med kaznivimi dejanji hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 in dokončanimi oziroma poskušenimi kaznivimi dejanji velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 (ter drugimi premoženjskimi kaznivimi dejanji), ne sprejema. V zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da naj bi šlo v nekaterih primerih za tako pomembno in nevarno kriminalno količino, da kaznivo dejanje po 294. členu KZ-1 še naprej ostaja samostojno kaznivo dejanje, čeprav ima samo po sebi le pripravljalno naravo. Eno od meril za tak primer bi lahko bilo, da je bila dejansko dosežena kriminalna posledica mnogo manjša od pričakovane in tako le del uresničitve hudodelskega načrta. Stek je torej po mnenju vrhovnega državnega tožilca (izjemoma) možno upoštevati, in sicer, kadar bi kriminalno politični razlogi zahtevali hkratno kaznovanje tako za fazo ustanovitve in vodenja kot tudi za fazo uresničitve kaznivega dejanja, ki je del hudodelskega načrta.

8. Po oceni Vrhovnega sodišča je pritrditi stališču nižjih sodišč, da gre pri kaznivem dejanju hudodelskega združevanja po 294. členu za inkriminacijo pripravljalne faze k pozneje izvršenim oziroma poskušenim kaznivim dejanjem, kot posebnega oziroma samostojnega kaznivega dejanja (delictum sui generis). Vendar  pa tako član kot tudi organizator hudodelske združbe v poznejših fazah s kaznivimi dejanji uresničujeta hudodelski načrt kot storilca oziroma sostorilca. Zato tudi po stališču Vrhovnega sodišča predhodna faza, to je ustanovitev hudodelske združbe, izgubi svojo samostojnost, če storilec v hudodelski združbi izvrši (oziroma poskusi izvršiti) kaznivo dejanje, zaradi katerega je bila hudodelska združba ustanovljena, in sicer zaradi razmerja subsidiarnosti. Zaradi razmerja subsidiarnosti namreč hudodelsko združevanje kot predhodna faza k pozneje izvršenim kaznivim dejanjem, izgubi svojo samostojnost in se vključi v izvršeno oziroma poskušeno kaznivo dejanje, ki je storjeno v hudodelski združbi kot njegov naravni in pravni sestavni del po pravilu „Lex primaria derogat legi subsidiariae“. Nižji sodišči zato pravilno ugotavljata, da gre v razmerju med kaznivimi pripravljalnimi dejanji ter poskusom oziroma dokončanim kaznivim dejanjem za navidezen stek, če je bilo kaznivo dejanje in tista dejanja, ki so v odnosu do njega pripravljalna dejanja, izvršeno. Dodatno navedenemu, Vrhovno sodišče navaja kot argument, ki izključuje možnost steka med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja in kaznivim dejanjem, ki je storjeno v hudodelski združbi, dejstvo, da je pri posameznih kaznivih dejanjih delovanje v hudodelski združbi praviloma le kvalifikatorna okoliščina. Takšno stališče Vrhovnega sodišča potrjuje tudi obstoječa sodna praksa (sodba I Ips 171/2009 z dne 11. 2. 2010, sodba I Ips 76/2001 z dne 12. 9. 2002).

9. Da bi v obravnavanem primeru, ko gre za razmerje med kaznivim dejanjem hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 ter premoženjskimi kaznivimi dejanji, storjenimi v hudodelski združbi, kriminalno politični razlogi utemeljevali hkratno kaznovanje storilcev tako za fazo ustanovitve in vodenja kot za fazo uresničitve kaznivega dejanja, ki je del hudodelskega načrta, vrhovni državni tožilec (na katerem sta trditveno ter dokazno breme) s pavšalnimi navajanji, da gre lahko v nekaterih posameznih primerih (torej ne nujno v obravnavanem) za tako pomembno in nevarno kriminalno količino, da še naprej ostaja samostojno tudi kaznivo dejanje hudodelskega združevanja, ki ima samo po sebi pripravljalno naravo, niti ne zatrjuje. V hipotetičnem primeru, ki ga nakazuje vložnik, pa bi moralo biti razmerje med kaznivima dejanjema razvidno že iz dejstev v njunem opisu. V različnih fazah postopka morajo biti dejstva izkazana na zahtevani stopnji dokaznega standarda, ki je seveda lahko različen. Zato mora biti že opis v zahtevi za preiskavo tak, da utemeljuje zatrjevano razmerje. Zahtevane določenosti v opisu zahteve za preiskavo in presoje njene utemeljenosti, ni mogoče povezovati z dejanskim stanjem, ugotovljenim v nadaljnjem postopku. Tako stališče je tudi z vidika zagotavljanja pravice do obrambe, nesprejemljivo.

10. Z navajanji, da bi lahko samo z izvedbo preiskave v obsegu, kot jo je zahteval okrožni državni tožilec, sodišče v tolikšni meri raziskalo dejansko stanje, da bi bilo mogoče ugotoviti ali gre za navidezen, ali pa morebiti dejanski stek med kaznivimi dejanji hudodelskega združevanja in kaznivimi dejanji velike tatvine, vložnik ne utemeljuje zatrjevanega razloga kršitve kazenskega  zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, temveč uveljavlja v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom nedovoljen razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

11. V zadevi XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010 na katero se sklicuje vrhovni državni tožilec ter z njo utemeljuje obstoječo sodno prakso, je Vrhovno sodišče sicer zapisalo, da je v fazi postopka še pred preiskavo preuranjeno postavljati dokončne pravne kvalifikacije glede posameznih očitkov in celo ugotavljati, ali gre za kaznivo dejanje hudodelskega združevanja ali pa je morda to kaznivo dejanje konzumirano zaradi uresničenega hudodelskega načrta in gre za predhodno nekaznivo dejanje, ter da je odločitev o tem odvisna od v nadaljnjem postopku ugotovljenega dejanskega stanja. Toda v zadevi XI Ips 44415/2010 je šlo za odločanje o zahtevi za varstvo zakonitosti v fazi odreditve pripora, ko za obstoj utemeljenega suma zadošča ugotavljanje obstoja posameznih elementov očitanih kaznivih dejanj, nikakor pa ni bilo predmet odločanja v tej fazi vprašanje, ali gre pri odnosu med posameznimi očitanimi kaznivimi dejanji za takoimenovan navidezni stek.

12. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 425. člena ZKP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.