VSRS sodba in sklep I Up 361/2014
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-12-18

Martina Lippai (preds.), Borivoj Rozman (poroč.), Marko Prijatelj

1. Prvi odstavek 16.b člena Zakona o mednarodni zaščiti (Uradni list RS, št. 11/11 – uradno prečiščeno besedilo in 83/12) je bil v neskladju z Ustavo.

2. Točka I izreka sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča št. I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014 se razveljavi in zadeva se v tem delu vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

istospolna usmerjenost - strah pred preganjanjem - nekonsistentne izjave - nerazumevanje napotkov Vrhovnega sodišča

Za priznanje statusa begunca je pravno relevantno, da se je preganjanje dogajalo oziroma prosilcu grozi v državi njegovega državljanstva, za status subsidiarne zaščite pa, da prosilcu resna škoda grozi v izvorni državi.

Prvi tožnik tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni izkazal, da je njegov strah objektivno utemeljen in da bo ob vrnitvi v Srbijo preganjan oziroma da mu bo grozilo nečloveško ali poniževalno ravnanje v smislu druge alineje 28. člena ZMZ, to pa tudi ne izhaja iz informacij o položaju istospolno usmerjenih oseb v Srbiji, zato mu mednarodna zaščita utemeljeno ni bila podeljena.

Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 165/2008 ter sklepu I Up 412/2012 ni sprejelo stališča, da so v zadevi nepomembne nekonsistentnosti in da je zato drugega tožnika treba šteti za verodostojnega pri obravnavi njegove prošnje za mednarodno zaščito. Zato se prvostopenjsko sodišče glede vsega navedenega zmotno sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča, ki jih to ni sprejelo, pri tem pa opusti presojo verodostojnosti izjav tožnikov, kar je bil napotek Vrhovnega sodišča v predhodnem sklepu (I Up 412/2012).

Pritožba tožeče stranke se zavrne in se I. in II. točka izreka sodbe Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 potrdita.

Pritožbi tožene stranke se ugodi in se III. točka izreka sodbe Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 razveljavi ter se zadeva v tem delu vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo po opravljeni glavni obravnavi s I. točko izreka zavrnilo tožbo tožnikov zoper odločbo in sklep tožene stranke, št. 2142-425/2006/141 (1312-07) z dne 27. 9. 2013, o združitvi upravnih zadev obeh tožnikov v en postopek; z II. točko izreka zavrnilo tožbo v delu, ki se nanaša na prvega tožnika, in s III. točko izreka ugodilo tožbi v delu, ki se nanaša na drugega tožnika, izpodbijano odločbo v tem delu odpravilo ter prošnji drugega tožnika za priznanje mednarodne zaščite ugodilo in mu priznalo status begunca.

2. V obrazložitvi k I. točki izreka sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da se pravice obeh tožnikov opirajo na isto dejansko in pravno podlago (130. člen Zakon o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP, in prvi odstavek 7. člena Zakona o mednarodni zaščiti, v nadaljevanju ZMZ) zato bi morala tožena stranka postopka obeh tožnikov nemudoma združiti v en postopek, ta procesna napaka pa ni vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve (2. točka prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju ZUS-1), zato je tožbo v tem delu zavrnilo.

3. V obrazložitvi k II. točki izreka sodbe sodišče prve stopnje med drugim navaja, da prvemu tožniku v primeru vrnitve v izvorno državo ne grozi resna škoda. Ta ugotovitev temelji na oceni relevantnih poročil o razmerah v Republiki Srbiji. Zakonodaja te države prepoveduje diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti in zagotavlja zaščito istospolno usmerjenih oseb pred preganjanjem s strani nedržavnih subjektov. Na glavni obravnavi (in v tožbi) prvi tožnik ni navedel specifičnih okoliščin, ki bi izkazovale utemeljene razloge, da bi se preganjanje, ki ga je doživel z drugim tožnikom na Kosovu, v Srbiji lahko ponovilo. Tako niso podani utemeljeni razlogi za prepričanje, da bi prvi tožnik lahko bil, če spolne identitete ne bi skrival, v primeru vrnitve v Srbijo preganjan. Glede na standarde, ki jih je postavilo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) prvi tožnik ni izkazal objektivnih okoliščin nehumanega ali ponižujočega ravnanja, subjektivni strah, ki objektivno ni utemeljen, pa ne zadostuje za podelitev subsidiarne zaščite.

4. S III. točko izreka sodbe je sodišče drugemu tožniku priznalo status begunca. V tem delu obrazložitve se sklicuje na sodni odločbi Vrhovnega sodišča v obravnavani zadevi I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008 in I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012. V njih naj bi Vrhovno sodišče ugotovilo, da sta tožnika kot homoseksualca pripadnika posebne družbene skupine, prav tako naj bi sprejelo stališče, da so elementi nekonsistentnosti nepomembni v zvezi z (ne)verodostojnostjo tožnikov. Zato se ni ukvarjalo z nekonsistentnostmi, ki jih je ugotovila tožena stranka. Na glavni obravnavi je drugi tožnik povedal, da svoje spolne identitete v primeru vrnitve na Kosovo ne bi skrival, zato je podana realna nevarnost, da bi ga kot znanega nekdanjega pripadnika gejevske skupnosti na Kosovu ponovno preganjali, informacije o stanju v izvorni državi pa ne dajejo zadostne podlage za oceno, da bi ga državni organi lahko učinkovito zaščitili. Sodišče prve stopnje dopušča možnost, da je bilo posilstvo drugega tožnika (ki ga je doživel v letu 2006) vnaprej načrtovano in organizirano in da ni bilo izvedeno le iz osebnih motivov, temveč zaradi družbenopolitičnih ciljev, to pa zmanjšuje verjetnost, da bi ga država lahko zaščitila pred vnovičnim napadom. Poročila, ki jih je deloma selektivno uporabila tožena stranka, kažejo na velik napredek toleriranja drugačnosti na Kosovu. Kljub temu ne dajejo podlage za prepričanje, da bi se zaščita drugega tožnika zaradi obstoječih družbenih pritiskov in tradicionalnih stališč pred pravosodnimi organi tudi dejansko izvajala. Zatrjevanega preganjana tožena stranka ni ocenjevala glede na informacije o stanju v izvorni državi, ker je zmotno štela, da sta tožnika glede posilstva v letu 2006 (kot dejanja preganjanja) neverodostojna. Prvostopenjsko sodišče je zato odločbo tožene stranke v tem delu odpravilo ter prošnji drugega tožnika ugodilo in mu priznalo status begunca.

5. Tožnika po pooblaščencu vlagata pritožbo zoper I. in II. točko izreka sodbe. Glede združitve upravnih zadev obeh tožnikov v enoten postopek navajata, da bi morala tožena stranka že od začetka postopka obravnavati vprašanje utemeljenega strahu pred nadaljnjem preganjanjem tožnikov združeno, ne pa ločeno za vsakega  posebej. Prvostopenjsko sodišče ni odgovorilo na načelno vprašanje o uporabi azilnega prava v primeru, ko se v situaciji, kot je obravnavana, znajdeta istospolna partnerja, ki živita v trajni večletni zvezi, pri čemer sta državljana različnih držav, homoseksualnost pa se v teh državah še vedno preganja. Dokazna ocena o možnem prihodnjem preganjanju prvega tožnika ne zajema odgovora, ali mu v Srbiji grozi preganjanje zaradi istospolne usmerjenosti. Enako kot tožena stranka tudi prvostopenjsko sodišče ni subsumiralo ugotovljenega dejanskega stanja pod relevantno pravno normo, saj ni pojasnilo, kako huda mora biti diskriminacija, da bi v smislu 28. člena ZMZ pomenila resno nevarnost nehumanega ali ponižujočega ravnanja. Presojo nevarnosti resne škode mora sodišče opraviti po uradni dolžnosti, ne glede na to, ali jo je tožnik uveljavljal ali ne. Diskriminacija istospolno usmerjenih oseb predstavlja hkrati nevarnost preganjanja po 26. členu ZMZ in resno škodo po 28. členu ZMZ. Sodišče ni jasno odgovorilo, ali se pri presoji resne škode po tretji alineje 28. člena ZMZ za relevantne štejejo samo hude kršitve pravic iz 3. člena EKČP oziroma vse kršitve iz tega člena. Nepravilno je pojasnjena vsebina nedoločnega pravnega pojma nehumano in ponižujoče ravnanje. Pomemben kriterij so tudi dejanja diskriminacije (določbe Priročnika UNCHR točki 54 in 55). Če diskriminacija preraste v preganjanje, pomeni hkrati tudi ponižujoče ravnanje (kot pogoj za priznanje subsidiarne zaščite). Zaključek prvostopenjskega sodišča, da iz standardov prakse ESČP izhaja, da za prvega tožnika ni tveganja ponižujočega ravnanja ob vrnitvi v Srbijo, je le navidezno obrazloženo, zato odločitev ne zadosti zahtevi iz 22. člena Ustave RS.

6. Tožena stranka izpodbija III. točko izreka prvostopenjske sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po 75. členu ZUS-1. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da iz sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008 in sklepa istega sodišča I Up 412/2012 z dne 4. 12. 2012 izhaja, da mora o zadevi odločiti po vsebini in mora izhajati iz predpostavke, da sta tožnika kot istospolna partnerja pripadnika določene družbene skupine. Pojasnila dogodkov po napadu (ob praznovanju novega leta) so nekonsistentna s predhodnimi izjavami tožnikov. Zdravniška dokumentacija, ki se nanaša na tožnika in je bila pridobljena na Nizozemskem, ter izvedeniški mnenji izvedenca psihiatra za oba tožnika, drugače kot je to ugotovilo prvostopenjsko sodišče, ne nakazujejo, da sta bila tožnika na Kosovu žrtvi posilstva. Napačen je tudi zaključek prvostopenjskega sodišča, da naj bi bilo posilstvo drugega tožnika vnaprej načrtovano in organizirano, saj za tak zaključek v spisu ni podlage. Tudi izjava drugega tožnika, da je na Kosovu živel odprto in da so vsi vedeli, da je homoseksualec, nasprotuje izjavam obeh tožnikov, iz katerih izhaja, da pred odhodom s Kosova nista imela stikov z LGBTI populacijo in da je drugi tožnik, potem ko se je po posilstvu 2006 izvedelo, da je homoseksualec, izgubil delo, in je moral zapreti butik. Iz informacij, ki jih je pridobila tožena stranka, izhaja, da so jamstva za varovanje človekovih temeljnih pravic uzakonjena v kosovski ustavi ter številnih mednarodnih pravnih aktih, ki jih je Kosovo ratificiralo. Sprejeta je ustrezna zakonodaja, ki ščiti pravice istospolno usmerjenih oseb, te pa se ne bojijo prijavljati posamičnih primerov domnevno diskriminatornega obnašanja posameznikov v kosovski družbi. Tožena stranka predlaga, da se pritožbi ugodi in se sodba upravnega sodišča razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek.

7. Tožnika v odgovoru na pritožbo tožene stranke prerekata pritožbene navedbe tožene stranke.

9. Iz podatkov upravnega spisa izhaja, da je prvi tožnik državljan Republike Srbije, rojen (...) v ..., kjer je živel do leta 1997, po tem pa se je njegova družina preselila na Kosovo. Drugi tožnik rojen (leta 1975) v ... je po narodnosti Albanec. Po končanem šolanju je drugi tožnik v ... odprl butik, k svoji družini v ... pa se je vračal ob vikendih. Tožnika sta se spoznala v letu 2003, postala par in se medsebojno družila, kolikor jima je to dopuščal čas. Po njunih navedbah sta bila v okolju diskriminirana ter  izpostavljena provokacijam in očitkom, da sta homoseksualca. V januarju 2006 naj bi ju trije Albanci, s katerimi sta bila v družbi, napadli ter prvega tožnika zvezali in pretepli, drugega tožnika pa zvezali in posilili. Ko se je razvedelo za posilstvo in njuno homoseksualnost, sta zapustila Kosovo in v maju 2006 prvič zaprosila za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji.

10. Tožena stranka je s prvo odločbo z dne 29. 1. 2007 zavrnila njuni prošnji za mednarodno zaščito, svojo odločitev pa je oprla na ugotovitev, da prošenj nista utemeljila s skladnimi izjavami. Takratni tožbi tožnikov je sodišče prve stopnje ugodilo s svojo sodbo U 435/2007. Odločitev je oprlo na ugotovitev, da tožnikoma po združitvi zadev v skupno obravnavanje in pred odločitvijo ni bila dana možnost, da se izjasnita o nasprotjih v njunih medsebojnih izjavah. S sodbo in sklepom I Up 165/2008 z dne  21. 5. 2008 je Vrhovno sodišče potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (med drugim je navedlo, da na podlagi treh ugotovljenih nekonsistentnosti v njunih izjavah ni mogoče zaključiti, da sta tožnika splošno neverodostojna).

11. Dne 10. 4. 2008 sta tožnika samovoljno zapustila azilni dom ter na Nizozemskem v maju 2008 zaprosila za mednarodno zaščito. Dne 30. 10. 2009 sta bila na podlagi Dublinske uredbe vrnjena v Republiko Slovenijo. Novi prošnji za mednarodno zaščito sta vložila 2. 11. 2009. Uveljavljala sta iste razloge kot v prvih prošnjah, in sicer: nerazumevanje in maltretiranje zaradi njune homoseksualnosti na območju današnje Republike Kosovo v času od leta 2003 do leta 2006. V drugem postopku je tožena stranka zavrnila prošnjo prvega tožnika, ker ni uveljavljal preganjanja v državi svojega državljanstva, prošnjo drugega tožnika pa je glede statusa begunca zavrnila, ker ni izkazal svoje splošne verodostojnosti; po proučitvi poročil o stanju glede LGBTI populacije na Kosovu pa je zaključila, da ne izpolnjuje pogojev za subsidiarno zaščito. Sodišče prve stopnje je s sodbo I U 132/2012 tožbo tožnikov zavrnilo iz istih razlogov kot je tožena stranka zavrnila njuni prošnji, Vrhovno sodišče pa je s sklepom I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012 ugodilo pritožbi tožnikov in razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje ter mu zadevo vrnilo v novo sojenje. V tem sklepu je Vrhovno sodišče med drugim sprejelo stališče, da ZMZ priznanje statusa begunca veže na preganjanje v državi prosilčevega državljanstva (drugi odstavek 2. člena ZMZ).

12. S sodbo I U 1518/2012 je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku (v zvezi s sklepom Vrhovnega sodišča z dne 4. 10. 2012) ugodilo tožbi tožnikov ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje toženi stranki. Tožena stranka je v ponovljenem (tretjem) postopku z odločbo z dne 27. 9. 2013 ponovno zavrnila prošnjo prvega tožnika, ker ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca (ne uveljavlja preganjanja v državi svojega državljanstva), ob vrnitvi v Srbijo pa mu tudi ne grozi resna škoda iz 28. člena ZMZ. Glede drugega tožnika pa je glede statusa begunca ugotovila, da so bile njegove izjave neverodostojne, glede subsidiarne zaščite pa, da mu ne grozi resna škoda iz druge alineje 28. člena ZMZ.

13. Predmet odločanja v tem pritožbenem postopku je pritožba tožnikov in tožene stranke zoper sodbo prvostopenjskega sodišča  z dne 19. 9. 2014, s katero je bila prvemu tožniku mednarodna zaščita zavrnjena, drugemu tožniku pa priznana mednarodna zaščita v obliki statusa begunca, v zvezi s tožbo tožnikov zoper odločbo tožene stranke z dne 27. 9. 2013.

14. Pritožbeni ugovor tožnikov, da niso izpolnjeni predpisani pogoji za združitev postopka obravnave in odločanje o zadevah obeh tožnikov, če se ju ne šteje za „družinsko skupnost“, ni utemeljen.

15. Kot je bilo tožnikoma že pravilno pojasnjeno v izpodbijani sodbi, se po določbi prvega odstavka 130. člena ZUP, ki se v postopkih mednarodne zaščite glede na določbo 30. člena ZMZ uporablja subsidiarno, lahko več zadev združi v en postopek, če se pravice in obveznosti strank opirajo na isto ali podobno dejansko stanje in isto pravno podlago in če je isti organ za vse zadeve stvarno pristojen.

16. Prav takšen je položaj v tem primeru, saj tožnika opirata svoji prošnji na iste okoliščine, to je isti razlog za priznanje mednarodne zaščite in kot pravno podlago uveljavljata 2. člen ZMZ. Kot razlog za priznanje mednarodne zaščite tožnika uveljavljata svojo istospolno usmerjenost, skupno življenje na Kosovu, ter preganjanje zaradi homoseksualnosti v letu 2006 v njuni nekdaj skupni državi Srbiji. Pri tem ni sporno, da je prvi tožnik sedaj državljan Srbije, drugi tožnik pa državljan Kosova. Ta razlikovalna okoliščina, je pri odločanju o dodelitvi mednarodne zaščite bistvena. Za priznanje statusa begunca je pravno relevantno, da se je preganjanje dogajalo oziroma prosilcu grozi v državi njegovega državljanstva, za status subsidiarne zaščite pa, da prosilcu resna škoda grozi v izvorni državi - večina uveljavljanih okoliščin pa je za oba prosilca enakih. Zato Vrhovno sodišče nima pomislekov v zvezi z združitvijo zadev tožnikov v eno zadevo.

17. Tudi če sta zadevi združeni v eno, še ni nujno, da mora biti odločitev za oba tožnika enaka. V tem primeru je za odločitev bistvena okoliščina državljanstvo. Ko sta tožnika vložila drugi prošnji za mednarodno zaščito, o katerih utemeljenosti se odloča v obravnavani zadevi, je bilo Kosovo že samostojna država (samostojnost je razglasilo v februarju 2008, Republika Slovenija pa je priznala samostojnost 5. 3. 2008), kar vpliva na različno odločanje, ne glede na to, da je bilo Kosovo v času, ko sta ga zapustila (leta 2006), še sestavni del Srbije. Iz upravnega spisa  izhaja, da je prvi tožnik pridobil nove osebne dokumente Republike Srbije.

18. Glede na to razlikovalno okoliščino na odločitev ne vpliva dejstvo, da je postopek v obeh zadevah združen, saj bi bila odločitev enaka tudi ob dveh samostojnih postopkih. Glede na to, da sta kot preganjanje zatrjevala iste okoliščine, vendar vsak vsaj delno drugače, bi morala tožena stranka njune izjave primerjati v združenem ali ločenih postopkih in razčistiti nasprotje v njunih izjavah. V tem primeru je to storila v združenem postopku in jima dala možnost, da se o vseh okoliščinah izjavita.

19. Neutemeljen je tudi pritožbeni ugovor v smislu, da bi bilo združeno obravnavanje zadev mogoče le, če bi bila odločitev za oba tožnika enaka, ker imata pravico do združitve družine po pravilih azilnega prava, ter da na ta ugovor (združevanje družine) prvostopenjsko sodišče ni odgovorilo.

20. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe namreč zvezo med tožnikoma obravnavalo kot dlje časa trajajočo skupnost in celo nakazalo, da bosta tožnika upravičena do združitve družine na podlagi ZMZ. Za tako stališče po presoji Vrhovnega sodišča ni bilo pravne podlage v predpisih, veljavnih v času odločanja.

21. Kdo so družinski člani, je v ZMZ določeno v 16.b členu, in med njimi niso našteti istospolni partnerji. Direktiva 2003/86/ES (uporablja se, kadar sta obe prizadeti osebi državljana tretjih držav, ki niso članice EU) dovoljuje zakoncem – državljanom tretjih držav, da živijo združeno z zakoncem, državljanom tretje države, če zakonito prebivajo na ozemlju države članice.  Direktiva ne zavezuje držav članic, da to pravico razširijo na istospolne registrirane ali neregistrirane partnerje. ESČP je v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji med drugim sprejelo stališče, da pravica do sklenitve zakonske zveze iz 12. člena EKČP ni (nujno) omejena le na osebe različnega spola, vendar ta sodba ESČP držav članic ne zavezuje, da istospolnim partnerjem omogočijo sklenitev zakonske zveze. Ustava RS v drugem odstavku 53. člena določa, da zakonsko zvezo in pravna razmerja v njej, družini in zunajzakonski skupnosti ureja zakon. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZDR) v 2. členu definira družino kot življenjsko skupnost staršev in otrok, v 3. členu pa določa, da je zakonska zveza z zakonom urejena skupnost moža in žene. To pomeni, da istospolna partnerja ne izpolnjujeta pogojev, da bi bila obravnavana kot zakonca in tudi ne tvorita družine. Z zakoncema jo tudi ne enači Zakon o registraciji istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS). Da bi se takšna neformalna zveza, kot jo imata tožnika, lahko štela za življenjsko skupnost v smislu 12. člena ZZZDR, pa ni določeno niti v ZZZDR in tudi ne v ZMZ.

22. Glede na navedeno pritožbeni ugovor o nezakonitosti združitve zadev tožnikov v njuno skupno obravnavanje ter različno odločanje ni utemeljen.

2. Glede mednarodne zaščite prvega tožnika

23. ZMZ v 2. členu določa, da mednarodna zaščita v Republiki Sloveniji pomeni status begunca in status subsidiarne oblike zaščite. Status begunca se prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječ na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi tega strahu noče uživati varstva te države, ali osebe brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imel običajno prebivališče in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo. Status subsidiarne oblike zaščite pa se prizna državljanu tretje države ali osebi brez državljanstva, ki ne izpolnjuje pogojev za status begunca, če obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo ali državo zadnjega običajnega bivališča, če gre za osebo brez državljanstva, soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, kot jo določa 28. člen tega zakona. Resna škoda v skladu z 28. členom ZMZ zajema: smrtno kazen ali usmrtitev, mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi in resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada.

24. Priznanje mednarodne zaščite ZMZ veže na preganjanje oziroma resno škodo, ki preti prosilcu v državi njegovega državljanstva oziroma njegovi izvorni državi. Prvi tožnik je državljan Republike Srbije, kar potrjuje njegov potni list z veljavnostjo od 14. 5. 2011 do 14. 5. 2021. V Srbiji - državi katere državljan je (to je tudi njegova izvorna država), prvi tožnik ni bil nikoli preganjan, v primeru vrnitve v to državo pa mu, kot izhaja iz poročil mednarodnih organizacij, tiskovnih agencij, civilnih združenj in državnih organov Združenih držav Amerike in Velike Britanije, ki jih je pridobila tožena stranka (navedena so na 30 strani odločbe tožene stranke) ne grozi preganjanje niti resna škoda.

25. Prvi tožnik preganjanja ali resne škode, ki bi bila povezana z njegovo izvorno državo, na zaslišanjih, v tožbi in na glavni obravnavi niti ni zatrjeval in uveljavljal. Razen tega, da je istospolno usmerjen, ni navedel specifičnih informacij, ki bi kazale na to, da se bo ob vrnitvi v Srbijo soočil s preganjanjem oziroma da bo utrpel resno škodo. Sodišče prve stopnje je zato oceno nevarnosti preganjanja oziroma resne škode lahko oprlo le na informacije o položaju LGBTI v Srbiji. Iz teh poročil izhaja, da država Srbija zoper nasilje proti istospolno usmerjenim osebam v Srbiji ukrepa, da ne opušča pregona zoper napadalce ter da posledično ščiti pravice istospolno usmerjenih oseb. Očitno je (to izhaja iz poročil o razmerah v tej državi), da ne gre le za pravne, temveč tudi dejanske spremembe; trend sprejemanja LGBTI pa se v srbski družbi izboljšuje. Uporabljena poročila in informacije so tudi po presoji Vrhovnega sodišča časovno in vsebinsko relevantna, izdale so jih kredibilne ustanove, organizacije oziroma državni organi. Sodišče prve stopnje se je do poročil opredelilo, pravilno je tudi subsumiralo dejansko stanje pod pravno normo.

26. Pritožbeni ugovor, da srbska oblast ne nudi učinkovite zaščite pred preganjanjem, prvi tožnik ni argumentiral zato je ta ugovor po presoji Vrhovnega sodišča pavšalen in neutemeljen; absolutne zaščite pa, kot pravilno navaja tožena stranka, ni mogoče zagotoviti nikomur.

27. Prav tako ni utemeljen pritožbeni ugovor, da prvostopenjsko sodišče ni presodilo prihodnjega tveganja ali prvemu tožniku v Srbiji grozi nevarnost resne škode. Ta ocena (prihodnjega tveganja) lahko temelji le na abstraktni verjetnosti, izhaja pa iz ocene vsebine poročil o (sedanjih) razmerah v prosilčevi izvorni državi ter razvojne tendence (trenda) spoštovanja človekovih pravic. Sodišče prve stopnje je ocenilo kredibilnost poročil (prvi tožnik kvaliteti teh poročil ne ugovarja) ter ugotovilo, da prvemu tožniku v primeru vrnitve v Srbijo ne grozi (prihodnje) preganjanje ali resna škoda. Francija in Nemčija sta Srbijo celo uvrstili na seznam varnih izvornih držav.

28. Ob ugotovitvi, da prvemu tožniku v Srbiji ne grozi preganjanje niti resna škoda, se sodišču prve stopnje niti ne bi bilo treba vsebinsko opredeljevati, da tožbenih ugovorov, ki so se nanašali na vsebino nedoločenega pravnega pojma nehumano in ponižujoče ravnanje; subsumpcijo subsidiarne zaščite pod 3. člen EKČP; vprašanjem, kdaj diskriminacijski ukrepi prerastejo v preganjanje in pomenijo ponižujoče ravnanje; vprašanjem vzročne zveze med grozečo in resno škodo), saj za odločitev o tej zadevi niso pravno pomembni (360. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Glede na to je pritožbeni ugovor, da se sodišče prve stopnje do teh načelnih tožbenih ugovorov ni opredelilo, neutemeljen.

29. Prvi tožnik tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni izkazal, da je njegov strah objektivno utemeljen in da bo ob vrnitvi v Srbijo preganjan oziroma da mu bo grozilo nečloveško ali poniževalno ravnanje v smislu druge alineje 28. člena ZMZ, to pa tudi ne izhaja iz informacij o položaju istospolno usmerjenih oseb v Srbiji, zato mu mednarodna zaščita utemeljeno ni bila podeljena.

30. Pritožbeno sodišče je glede na določbo 360. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 presodilo tiste pritožbene navedbe, za katere je presodilo, da so odločilnega pomena, do drugih navedb pritožbe, ki jih je ocenilo za pravno nebistvene (take, ki na odločitev o pritožbi ne morejo vplivati), pa se ni posebej opredeljevalo.

31. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi 76. člena ZUS-1 pritožbo tožnikov v tem delu zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo.

33. Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev v izpodbijani sodbi, da drugemu tožniku prizna status begunca, med drugim utemeljilo s sklicevanjem na predhodni sodbo in sklep Vrhovnega sodišča izdan v zvezi s prvima prošnjama tožnikov, ter sklep Vrhovnega sodišča v isti zadevi, torej v zvezi z drugima prošnjama tožnikov.. Iz sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča I Up 165/2008 naj bi izhajalo stališče, da je treba o zadevi odločiti po vsebini (ali so izkazani pogoji za priznanje mednarodne zaščite ali ne), ne pa na podlagi ocene o  (ne)verodostojnosti drugega tožnika. Prvo odločitev, da zavrne prošnjo tožnikov, je tožena stranka oprla zgolj na ugotovitev, da tožnika svojih prošenj za mednarodno zaščito nista utemeljila s skladnimi izjavami. Pri tem se je sklicevala na takratno sodno prakso Vrhovnega sodišča – da že eno neskladje, ki ga prosilec ne zna logično pojasniti, zadošča za ugotovitev, da zlorablja azilni postopek (I Up 1611/05 z dne 11. 1. 2006), in – da lahko prisojni organ tudi v posebnem ugotovitvenem postopku o zadevi odloči, ne da bi pridobil nadaljnja dokazila za popolno ugotovitev objektivnih okoliščin o prosilčevi izvorni državi, če presodi, da so prosilčeve izjave glede subjektivnih okoliščin za zapustitev izvorne države in za vložitev prošnje za azil ter v kasnejših zaslišanjih neverodostojne (I Up 1551/2005 z dne 15. 12. 2005). Sodišče prve stopnje je ugodilo takratni (prvi) tožbi tožnikov v tej zadevi, odločitev pa je oprlo na ugotovitev, da tožnikoma po združitvi zadev v skupno obravnavanje in pred odločitvijo ni bila dana možnost, da se izjasnita o nasprotjih v njunih medsebojnih izjavah. Predhodno navedeno odločbo tožene stranke je sodišče prve stopnje odpravilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1, ne da bi se spuščalo v presojo drugih tožbenih navedb. Vrhovno sodišče pa je s sodbo in sklepom I Up 165/2008(1)  potrdilo predhodno sodbo sodišča prve stopnje in med drugim navedlo, da na podlagi treh ugotovljenih nekonsistentnosti, ni mogoče zaključiti, da sta tožnika splošno neverodostojna.

34. Potem ko sta samovoljno zapustila azilni dom in sta bila na podlagi Dublinske uredbe z Nizozemske vrnjena v Republiko Slovenijo, sta tožnika dne 2. 11. 2009 vložila novi prošnji za mednarodno zaščito. V tem (novem) postopku je tožena stranka znova ugotavljala dejansko stanje. Med drugim je ugotovila neskladja v izjavah drugega tožnika, ki so v nasprotju z njegovimi prejšnjimi izjavami, ter v nasprotju z izjavami prvega tožnika, tako glede preganjanja na Kosovu kot tudi glede ključnega dogodka (posilstva), zaradi katerega sta zapustila Kosovo. Izjave drugega tožnika je tožena stranka ocenila za neprepričljive, neverodostojne in nekonsistentne, drugi tožnik pa po njeni oceni ni izkazal svoje splošne verodostojnosti. Enako odločitev je tožena stranka sprejela tudi v tretji odločbi, izdani v ponovljenem postopku, ki je predmet presoje v tem upravnem sporu.

35. Stališče, ki ga je Vrhovno sodišče sprejelo v sodbi in sklepu I Up 165/2008, se glede ocene ugotovljenih nekonsistentnosti nanaša na dejansko in procesno stanje, ugotovljeno v takratnem postopku, v zvezi s prvo prošnjo, vsebinsko pa ne posega v (novo) odločitev tožene stranke, ki temelji na novo ugotovljenem dejanskem stanju na podlagi novih prošenj za mednarodno zaščito. Tudi če bi v prvem postopku ugotovljena neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja v izjavah tožnikov dopuščala zaključek, da sta prosilca verodostojna, to ne pomeni, da so ta neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja že prejudicirana in se v novem postopku (če kot v obravnavanem primeru ni bil vsebinsko zaključen) ne upoštevajo že sama po sebi ali v povezavi z novo ugotovljenimi nasprotji. Zato se sodišče prve stopnje v 103. točki obrazložitve svoje sodbe neutemeljeno opira na stališče, ki naj bi ga sprejelo Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 165/2008, ko naj bi glede treh elementov nekonsistentnosti ocenilo, da ne morejo biti podlaga za negativno odločitev. Nova odločba tožene stranke (izdana v zvezi z drugo prošnjo) je bila znova presojena tudi na Vrhovnem sodišču. V sklepu I Up 412/2012, s katerim je razveljavilo zavrnilno sodbo sodišča prve stopnje, Vrhovno sodišče v 9. točki ni pritrdilo stališču tožene stranke in upravnega sodišča, da tožnika „nista splošno neverodostojna“, temveč je v tej točki obrazložitve zgolj povzelo takratno ugotovitev tožene stranke in sodišča prve stopnje „da tožnika nista splošno verodostojna“. Vrhovno sodišče v tem sklepu ni navedlo, da so nepomembni elementi nekonsistentnosti v izjavah obeh tožnikov oziroma, da so za odločitev nepomembne nekonsistentnosti o tem, v kolikšni meri sta bila tožnika aktivna v gejevskih organizacijah, kdaj in kako sta spoznala B., okoliščine glede uporabe umetniškega imena, kdaj sta se tožnika spoznala, ali so njuni starši vedeli za njuno zvezo in kdaj sta odpotovala s Kosova (104. točka obrazložitve sodbe).

36. Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 165/2008 ter sklepu I Up 412/2012 ni sprejelo stališča, da so v zadevi nepomembne nekonsistentnosti in da je zato drugega tožnika treba šteti za verodostojnega pri obravnavi njegove prošnje za mednarodno zaščito. Zato se prvostopenjsko sodišče glede vsega navedenega zmotno sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča, ki jih to ni sprejelo, pri tem pa opusti presojo verodostojnosti izjav tožnikov, kar je bil napotek Vrhovnega sodišča v predhodnem sklepu (I Up 412/2012).

37. Sodišče prve stopnje je preuranjeno odločilo o statusu begunca drugega tožnika, saj ni opravilo presoje verodostojnosti njegovih izjav; zato izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Vrhovno sodišče je zato na podlagi 77. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe drugega odstavka 75. člena ZUS-1 v zvezi s 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, izpodbijano sodbo s sklepom razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču, da opravi nov postopek.

Op. št. (1): V enajstem odstavku obrazložitve sodbe in sklepa I Up 165/2008 je Vrhovno sodišče navedlo „Po presoji pritožbenega sodišča pa v obravnavani zadevi ob upoštevanju časovne oddaljenost posameznih dogodkov in njihovega subjektivnega dojemanja le-teh ne gre za takšne neskladnosti v izjavah tožnikov (glede dogodka posilstva, vremenskih razmer in trajanja vojne v matični državi), ki bi bile lahko podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti tožnikov kot prosilcev za azil, kar je bilo v tej zadevi edini razlog za zavrnitev njune prošnje za azil. S tem tožena stranka po presoji pritožbenega sodišča ni pravilno uporabila določb ZAzil, kar je vplivalo na odločitev o zadevi in je bil podan razlog za odpravo odločbe tožene stranke iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1.“

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.