VSRS Sodba I Ips 15956/2012-94
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-07-29

Vesna Žalik (preds.), Marko Šorli (poroč.), mag. Nina Betetto, Anton Frantar, Peter Golob, mag. Gorazd Kobler, dr. Mateja Končina Peternel

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - izločitev sodnika - zahteva za izločitev sodnika - nedovoljen dokaz - zaslišanje prič - privilegirana priča - nepopolna rešitev predmeta obtožbe - sprememba obtožbe - idealni stek - pomanjkljivosti odločbe - nasprotje med izrekom in obrazložitvijo - obravnava pred sodiščem druge stopnje - preložitev glavne obravnave

Funkcija predsednika senata sodišča druge stopnje ni enaka funkciji predsednika senata sodišča prve stopnje, zato sprememba funkcije predsednice senata in članice senata (glasovalke) na seji senata in na obravnavi pred sodiščem druge stopnje ni imela nobenega vpliva, saj je o pritožbi ves čas odločal senat, ki so ga sestavljali isti višji sodniki, ki so bili z zadevo tudi seznanjeni.

Ko sodišče druge stopnje na obravnavi izvaja dokaze, mora odločati v postopku, ki je v metodi ocenjevanja izenačen z metodo ocenjevanja sodišča prve stopnje. Torej, če je sodišče prve stopnje izvedlo dokaz neposredno (zaslišalo pričo), mora biti kontrola višjega sodišča nujno neposredna (ponovno neposredno zaslišati pričo na obravnavi).

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojeni G. B. je dolžan plačati 1.200,00 EUR sodne takse.

III. Obsojenega N. M. se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Celju je s sodbo K 202/2002 z dne 13. 10. 2009 obtožena G. B. in N. M. oprostilo obtožbe, in sicer G. B. zaradi kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 127. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in v zvezi s 26. členom KZ, N. M. pa zaradi kaznivega dejanja umora po 2. točki drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ. Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo ugodilo pritožbi pomočnika okrožnega državnega tožilca in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obtoženca spoznalo za kriva storitve očitanih kaznivih dejanj in na podlagi 2. točke drugega odstavka 127. člena KZ vsakemu od njiju izreklo kazen 30 let zapora, v kateri jima je vštelo čas pridržanja in pripora. Sodišče druge stopnje je na podlagi drugega odstavka 96. člena KZ obtoženemu N. M. naložilo plačilo premoženjske koristi, oškodovanega J. V. pa je na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Sodišče druge stopnje je še odločilo, da sta obtoženca dolžna nerazdelno plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Vrhovno sodišče je z uvodoma navedeno sodbo delno ugodilo pritožbi zagovornika obtoženega N. M. in izpodbijano sodbo v odločbi o stroških spremenilo tako, da je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP obtoženi G. B. dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter sodno takso, obtoženi N. M. pa se iz razloga po četrtem odstavku 95. člena ZKP oprosti plačila stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, stroški in nagrada njegovega zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, pa po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo proračun. Sicer je Vrhovno sodišče pritožbo tega zagovornika in pritožbi obtoženega M. in njegove sestre V. P. ter pritožbo zagovornika obtoženega B. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča druge stopnje, obtoženemu B. pa je naložilo še plačilo sodne takse.

2. Zoper pravnomočno sodbo sta zagovornik obsojenega G. B. in zagovornik obsojenega N. M. vložila zahtevi za varstvo zakonitosti, ki ju je sodišče prve stopnje prejelo 13. 2. 2012 in 6. 4. 2012. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega G. B. prejelo 26. 3. 2012 in jo 29. 3. 2012 poslalo v odgovor Vrhovnemu državnemu tožilstvu, zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega N. M. pa je prejelo 30. 4. 2012 in jo 3. 5. 2012 poslalo v odgovor Vrhovnemu državnemu tožilstvu. Odgovor Vrhovnega državnega tožilstva je Vrhovno sodišče prejelo 6. 7. 2012. Zagovornik obsojenega N. M. je 6. 9. 2013 vložil zahtevo za obnovo postopka, o kateri je bilo treba ob smiselni uporabi določb ZKP odločiti pred odločanjem o zahtevah za varstvo zakonitosti. Spis je bil Vrhovnemu sodišču vrnjen 7. 3. 2014.

3. Zagovornika obsojencev v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljata bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP. Zagovornik obsojenega N. M. predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijane sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, zagovornik obsojenega G. B. pa predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, oziroma podredno, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču druge stopnje v ponovno odločanje.

4. Dne 13. 2. 2012 je zagovornik obsojenega G. B. vložil še zahtevo za varstvo zakonitosti zoper sklep o popravi pomote Vrhovnega sodišča I Kp 17/2011 z dne 6. 12. 2011, v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 225/2010 z dne 3. 6. 2011, in sicer zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Zagovornik predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani pravnomočni sklep odpravi ter obsojenega B. oprosti obtožbe.

5. Na zahtevi za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka. V zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega G. B. vrhovna državna tožilka meni, da je očitek obrambe o nezakoniti spremembi senata sodišča druge stopnje očitno neutemeljen in protispisen, saj je iz zapisnika o glavni obravnavi razvidno, da je bila predsednica senata ves čas ista sodnica. Vložnik neutemeljeno uveljavlja kršitev iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je državni tožilec ob modifikaciji obtožbe pojasnil, da je del opisa kaznivega dejanja goljufije vključil v kaznivo dejanje umora iz koristoljubnosti, na kar je Vrhovno sodišče tudi že odgovorilo in pravilno zaključilo, da ne gre za nepopolno rešitev obtožbe. Očitki v zvezi z odsotnostjo odločilnih dejstev so prav tako neutemeljeni, saj imata sodbi vse razloge o odločilnih dejstvih, sicer pa obramba v tem delu polemizira z ugotovljenimi dejstvi, kritizira dokazno oceno in s tem uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Po stališču vrhovne državne tožilke tudi niso podane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, saj je sklep o izvedbi glavne obravnave pred sodiščem druge stopnje procesne narave, na katerega sodišče ni vezano, stranke pa tudi nimajo pravice do izjave v zvezi s tako odločitvijo sodišča; da so bile stranke pravilno vabljene na obravnavo pred sodiščem druge stopnje; da je višje sodišče še isti dan po koncu obravnave opravilo posvetovanje, ki se je nadaljevalo še naslednjega dne, ko je izreklo sodbo; da na obravnavi pred sodiščem druge stopnje ni treba izvesti tistih dokazov, v katerih dokazno oceno sodišča prve stopnje sodišče druge stopnje nima pomislekov; da je sodišče utemeljeno in obrazloženo zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje priče Đ. K.; in da je računalniški iztis s časovno potno analizo najhitrejše poti od Dečkove ceste v Celju do Krtine v Domžalah splošno znano dejstvo, ki ga ni treba dokazovati. Vrhovna državna tožilka tudi ne vidi zatrjevane kršitve kazenskega zakona, saj je sodišče na konkretni dejanski stan v izreku pravilno apliciralo materialno pravo. Sodišče druge stopnje se je seznanilo z navedbami obrambe o odločbi o kazni in se je do njih opredelilo, ni pa se bilo pri tem dolžno opredeliti o vsaki posamični pritožbeni trditvi obrambe. Drugačno vrednotenje okoliščin, ki so vplivale na določitev in višino kazni, ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. V zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega B. zoper pravnomočni sklep o popravi pomote vrhovna državna tožilka pritrjuje stališču Vrhovnega sodišča, zavzetem v izpodbijanem sklepu, in navaja, da popravljeni datum v izreku sodbe sodišča druge stopnje ne predstavlja odločilnega dejstva, obsojenec pa je bil na glavni obravnavi tudi seznanjen s spremenjeno obtožnico, v kateri je bil datum pravilno naveden, zato je imel možnost pravočasno pripraviti obrambo. Vrhovna državna tožilka tudi v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega N. M. meni, da ni utemeljena. Na očitek o nedoločenem času smrti je Vrhovno sodišče že odgovorilo. Zagovornik z navajanjem, da je sodišče obsojenčev zagovor le pavšalno ocenilo, ne uveljavlja kršitve pravice do obrambe, temveč nedovoljeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Zagovornikovi očitki o dokazovanju s pomočjo indicev ter da obsojencu krivda ni dokazana s stopnjo gotovosti; da so izpovedbe prič nelogične; da so razhajanja v obsojenčevih zagovorih; in da sodišče ni upoštevalo vseh dejstev, po stališču vrhovne državne tožilke predstavljajo za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti nedovoljeni razlog iz 420. člena ZKP. Po mnenju vrhovne državne tožilke je Vrhovno sodišče odgovorilo tudi na očitek obeh zagovornikov o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, da je obramba s predlogom za izločitev sodnika poročevalca prepozna in prekludirana. Končno vrhovna državna tožilka še meni, da je očitek o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče priče V. P. ni poučilo o pravici iz 236. člena ZKP, neutemeljen in protispisen.

6. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencema in njunima zagovornikoma. O odgovoru se je izjavil le zagovornik obsojenega N. M., ki nasprotuje stališču vrhovne državne tožilke.

7. Vrhovno sodišče je v več odločbah (na primer I Ips 2668/2009 z dne 1. 12. 2011, I Ips 390/2006 z dne 28. 5. 2007 in I Ips 396/2006 z dne 30. 11. 2006) obrazložilo:

- da je zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (v tem primeru mora vložnik zahteve torej izkazati ne le kršitev, ampak tudi njen vpliv na to, da je odločba nezakonita);

- da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena; ta razlog med drugim obsega tudi drugačno presojo izvedenih dokazov ter njihove verodostojnosti. Vrhovno sodišče je torej pri odločanju o zahtevi vezano na takšno dejansko stanje, kot ga ugotavlja izpodbijana pravnomočna sodba;

- da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi in katere mora vložnik konkretizirati, ne pa jih le poimensko navesti (prvi odstavek 424. člena ZKP). Vložnik mora v zahtevi kršitev zakona, ki jo uveljavlja, določno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkušati obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Golo sklicevanje na pritožbene navedbe ne zadostuje. Zahteva za varstvo zakonitosti je samostojno pravno sredstvo, s katerim upravičenci do njene vložitve (prvi in drugi odstavek 421. člena ZKP) uveljavljajo le kršitve zakona. Vložnik zahteve sicer lahko z zahtevo za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitve zakona, na katere je opozarjal že v pritožbi, vendar jih mora konkretno opredeliti in tudi ustrezno utemeljiti (obširno obrazložitev določbe prvega odstavka 424. člena ZKP je Vrhovno sodišče podalo v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008);

- prav tako je Vrhovno sodišče že v več svojih odločbah (na primer I Ips 186/98 z dne 17. 9. 1998, I Ips 56/98 z dne 30. 9. 1999, I Ips 203/97 z dne 5. 10. 2000, I Ips 32/2001 z dne 19. 11. 2003 in številnih drugih) presodilo, da v skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče prosto odloča, katere predlagane dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Predlagani dokazi morajo biti pravno relevantni, pri čemer je treba pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče sme zavrniti dokaze, za katere oceni, da niso pomembni za pravilno odločitev, ker niso v relevantni zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem, ali ker ni verjetno, da bodo izključili obstoj pravno pomembnih dejstev.

8. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zagovornik obsojenega G. B. vložil posebno zahtevo za varstvo zakonitosti tudi zoper pravnomočen sklep o popravi pomote, s katerim je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi v točki I izreka datum 16. 6. 2002 nadomestilo z datumom 16. 3. 2002. Vrhovno sodišče je izpodbijano pravnomočno sodbo in sklep o popravi te sodbe štelo kot enoten akt, prav tako je tudi zahtevi zagovornika zoper sodbo in sklep o popravi pomote štelo in obravnavalo kot enotno zahtevo za varstvo zakonitosti, o kateri je odločilo z eno sodbo. Enako je Vrhovno sodišče odločilo tudi v zadevi I Ips 13/1998 z dne 23. 4. 1998.

9. Zagovornik obsojenega G. B. v zahtevi za varstvo zakonitosti ob uveljavljanju bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitev 23. in 25. člena Ustave ter kršitve 13. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) navaja, da se Vrhovno sodišče ni opredelilo do pritožbenih navedb o kršitvi načela neposrednosti oziroma o spreminjanju razpravljajočega senata pred sodiščem druge stopnje. Pri obravnavanju pritožbe je pred sodiščem druge stopnje prišlo do spremembe predsednika senata, sodišče pa ob taki spremembi ni ustrezno ukrepalo, kot to terja zakon. Iz obvestila o seji senata z dne 11. 11. 2010, zapisnika o pritožbeni seji z dne 1. 12. 2010 in vabila na glavno obravnavo pred sodiščem druge stopnje izhaja, da je drugostopenjskemu senatu predsedovala višja sodnica AA, iz zapisnikov o obravnavi pred sodiščem druge stopnje dne 13. 1. 2011, 20. 1. 2011 in 3. 2. 2011 pa je nasprotno razvidno, da je senatu predsedovala višja sodnica BB. Vložnik meni, da bi sodišče druge stopnje ob smiselni uporabi tretjega odstavka 311. člena ZKP še pred izvedbo obravnave moralo ponovno izvesti pritožbeno sejo po 378. členu ZKP.

10. Iz zapisnika o pritožbeni seji v navzočnosti strank, ki je bil sestavljen 1. 12. 2010 pri Višjem sodišču v Ljubljani, je razvidno, da so senat tega sodišča sestavljali višji sodnici AA kot predsednica in BB kot glasovalka, višji sodnik CC pa kot poročevalec. Iz zapisnikov o obravnavi pred sodiščem druge stopnje, sestavljenih 13. 1., 20. 1. in 3. 2. 2011 pri Višjem sodišču v Ljubljani, je razvidno, da je bila predsednica senata višja sodnica BB, sodnik poročevalec je bil višji sodnik CC, višja sodnica AA pa je bila glasovalka. Isti senat sodišča druge stopnje, ki je sodeloval na obravnavi, je tudi sprejel izpodbijano sodbo. Nadalje Vrhovno sodišče ugotavlja, da je obsojenčev zagovornik v pritožbi zoper drugostopenjsko sodbo navajal, da je seji senata sodišča druge stopnje predsedovala višja sodnica AA, na obravnavi sodišča druge stopnje je bila predsednica senata višja sodnica BB, dejansko pa je po vložnikovem zatrjevanju senatu predsedoval višji sodnik CC, ki je tudi vodil obravnavo. Zagovornik je v pritožbi še navedel, da je prišlo do spremembe v osebi, ki je opravljala funkcijo predsednika senata, zaradi česar bi sodišče druge stopnje moralo ponovno izvesti pritožbeno sejo, ker tega ni storilo, pa je postopalo v nasprotju z določbami ZKP.

11. Vložnikovim navedbam, da bi bilo treba v obravnavanem primeru zaradi spremembe predsednika senata uporabiti določbo tretjega odstavka 311. člena ZKP v zvezi s 378. členom ZKP, ni mogoče pritrditi. Funkcija predsednika senata sodišča druge stopnje ni enaka funkciji predsednika senata sodišča prve stopnje. V postopku pred sodiščem druge stopnje je poudarjena funkcija sodnika poročevalca, na kar kaže več določb kazenskega postopka. Tako sodnik poročevalec lahko opravi različna procesna dejanja zaradi preveritve pritožbenih navedb (na primer, od sodišča prve stopnje priskrbi poročilo o zatrjevanih kršitvah, si preskrbi potrebna poročila in spise ipd., tretji odstavek 377. člena ZKP), na seji senata sodišča druge stopnje poda poročilo o stanju stvari in predstavi pritožbe (tretji odstavek 378. člena ZKP), prebere izrek sodbe in na kratko pove njene razloge (peti odstavek 378. člena ZKP), na obravnavi pred sodiščem druge stopnje poda poročilo o stanju stvari (prvi odstavek 381. člena ZKP). Funkcija predsednika senata sodišča druge stopnje je, da razpiše sejo senata na predlog sodnika poročevalca (drugi odstavek 377. člena ZKP), vodi sejo senata in po zaključenih nastopih strank naznani, da je seja končana (tretji odstavek 378. člena ZKP), ukrene vse potrebno, da se obtoženec, ki je v priporu ali na prestajanju kazni, privede na obravnavo (tretji odstavek 380. člena ZKP). Glede na take funkcije sodnika poročevalca, ki jih ima že po določbah kazenskega postopka, ni mogoče trditi, da je v obravnavanem primeru višji sodnik CC opravljal funkcijo predsednika senata. V točki 10 te sodbe opisana sprememba funkcije predsednice senata in članice senata (glasovalke) na seji senata in na obravnavi pred sodiščem druge stopnje po presoji Vrhovnega sodišča v obravnavani zadevi ni imela nobenega vpliva, saj je o pritožbi državnega tožilstva ves čas odločal senat, ki so ga sestavljali isti višji sodniki, ki so bili z zadevo tudi seznanjeni. S tem v zvezi je treba še dodati, da Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi ni ugotovilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, na katero pazi po uradni dolžnosti (sodba, stran 28, točka 54), zagovornik pa v pritožbi ni zadostil trditvenemu bremenu, da bi Vrhovno sodišče sploh lahko presojalo njegove navedbe o kršitvi tretjega odstavka 311. člena ZKP v zvezi s 378. členom ZKP. Odsotnost izrecnega odgovora na zagovornikove nekonkretizirane trditve o kršitvi določb kazenskega postopka v sodbi Vrhovnega sodišča ne more predstavljati bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki se nanaša na razloge o odločilnih dejstvih, pa tudi ne kršitve določb kazenskega postopka iz sedmega odstavka 364. člena ZKP, ki se med drugim nanaša tudi na razloge o pravnih vprašanjih.

12. Nadalje vložnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker meni, da bi moral biti senat sodišča druge stopnje izločen, saj se je seznanil z dokazom, ki ga je treba izločiti iz spisa, to je z uradnima zaznamkoma o izjavah V. P., ki ju je zagovornik N. M. priložil predlogu za izločitev teh zaznamkov z dne 2. 7. 2009. S tem v zvezi vložnik ne sprejema stališča Vrhovnega sodišča, da se sodnik poročevalec z vsebino listin ni seznanil, ki je po vložnikovem stališču paradoksalno, ter da je prekludiran, kar tudi ne drži, saj mu dokazni predlog zagovornika soobsojenega M. skupaj z omenjenima uradnima zaznamkoma nikoli ni bil vročen.

13. Take vložnikove navedbe niso utemeljene. S tem v zvezi je Vrhovno sodišče na enake vložnikove pritožbene očitke v izpodbijani sodbi na podlagi podatkov v spisu odgovorilo, da je bila V. P., ki je sestra obsojenega M., 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003 zaslišana pred sodiščem, vendar v postopku, ki je sprva tekel le zoper obsojenega B., ni imela statusa privilegirane priče, zaradi česar tudi ni bila poučena o pravni dobroti iz 236. člena ZKP. Ko je kasneje kazenski postopek stekel zoper oba obsojenca, se je omenjena priča po danem pravnem pouku odpovedala pričanju, sodišče prve stopnje pa je na glavni obravnavi 30. 11. 2007 sprejelo sklep, da se njene izpovedbe, dane pred sodiščem, izločijo iz spisa. Kasneje (4. 8. 2008) je sodišče prve stopnje sprejelo sklep, da se iz spisa izločijo tudi izjave, ki jih je omenjena priča dala policiji. Omenjene listine iz spisa kljub temu niso bile izločene, zato je zagovornik obsojenega M. 2. 7. 2009 podal dokazni predlog, v katerem je med drugim predlagal, da se iz spisa izločijo vse listine z izpovedbami V. P., saj predstavljajo nedovoljen dokaz v smislu 237. člena ZKP. Temu dokaznemu predlogu je zagovornik obsojenega M. priložil fotokopije listin, katerih izločitev je predlagal. Te listine so ostale v spisu, dokler jih ob študiju spisa ni izločil sodnik poročevalec višjega sodišča. Slednji je v uradnem zaznamku z dne 23. 11. 2010 zapisal, da je med pripravami na razpisano sejo pritožbenega sodišča za dne 1. 12. 2010 ugotovil, da so v spisu fotokopije omenjenih listin, ki bi morale biti izločene iz spisa. Zaradi pomanjkanja časa sodnik poročevalec spisa ni poslal sodišču prve stopnje, temveč je sam te listine izločil in jih zaprl v posebno kuverto, ne da bi se seznanil z njihovo vsebino. Bistvenega pomena za odgovor na vložnikovo zatrjevanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka je, da se izpodbijana pravnomočna sodba na izločene izjavi in izpovedbi V. P. ne opira, temveč se opira zgolj na njeni izpovedbi, podani na obravnavah 2. 10. 2009 in 20. 1. 2011. Glede na to, da se je ta priča pravni dobroti iz 236. člena ZKP odpovedala, bi sodišče ob ustreznem predlogu državnega tožilstva (tak predlog je državno tožilstvo sicer podalo, vendar ga je kasneje, pred odločanjem višjega sodišča o pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, tudi umaknilo) lahko tudi odpečatilo kuverte z izločenimi listinami in prebralo njihovo vsebino. Logično in razumno utemeljeno pa je tudi stališče Vrhovnega sodišča (sodba, stran 16 in 17), da je vložnik prepozno zahteval izločitev sodnika, ki se je po njegovem zatrjevanju seznanil z vsebino izločenih listin, zaradi česar ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po drugem odstavku 41. člena ZKP sme stranka zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave, med glavno obravnavo pa sme zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika iz razloga iz 4.a ali 6. točke 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej, pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Fotokopije listin, ki jih je sodnik poročevalec višjega sodišča ob študiju spisa izločil z uradnim zaznamkom, so bile v spisu od 2. 7. 2009, ko jih je zagovornik obsojenega M. priložil dokaznemu predlogu za izločitev izjav V. P. Vložnik ne na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje 13. 10. 2009, ne na seji senata pritožbenega sodišča 12. 10. 2010, ne na obravnavi pred sodiščem druge stopnje 13. 1., 20. 1. in 3. 2. 2011 ni podal ugovora v zvezi s tem, da naj bi se sodišče seznanilo z listino, ki bi morala biti izločena, oziroma da je na glavni obravnavi sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen. Zato je utemeljen zaključek Vrhovnega sodišča v izpodbijani sodbi, da je bil vložnik z uveljavljanjem omenjene kršitve šele v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje prekludiran.

14. Po vložnikovem stališču se izpodbijana pravnomočna sodba opira na nezakonit dokaz (bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP), to je na izpovedbi V. P. z dne 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003. Ti izpovedbi sta bili utemeljeno izločeni iz spisa, saj priča ni bila ustrezno poučena kot privilegirana priča. Vložnik zatrjuje, da izpovedb V. P. ni mogoče uporabiti kljub temu, da se je priča odpovedala pravni dobroti privilegirane priče. Če so neke izjave izločene iz spisa, njihove vsebine ni dopustno povzemati ali nanje opreti odločbo, niti ni dopustno špekulirati o njihovi vsebini.

15. Kot že rečeno (točka 13 te sodbe) in kot je na enak vložnikov očitek Vrhovno sodišče že odgovorilo v izpodbijani sodbi (stran 17), se sodba sodišča druge stopnje ne opira na omenjeni izpovedbi V. P. Prav tako je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi že argumentirano pojasnilo, da so take vložnikove navedbe iztrgane iz konteksta. Sodišče je ugotovilo, da je V. P., sestra obsojenega M., priči D. O. večkrat naročila, kako mora pričati v zvezi z alibijem obsojenega M., zaradi česar je sodišče druge stopnje sklepalo, da je očitno tudi sama v izpovedbah, danih na glavni obravnavi 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003, krivo pričala, torej je trdila, da kritičnega dne obsojeni M. ni bil v njenem stanovanju. Po ugotovitvah sodišča se sicer ta priča ne bi odpovedala pričanju z dne 23. 2. 2009, niti ne bi nagovarjala O., kako naj priča. Do takega sklepanja o vsebini pričinih izpovedb z dne 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003 je sodišče prišlo na podlagi njenega ravnanja v postopku v zvezi z izkoriščenjem pravne dobrote iz 236. člena ZKP in ob upoštevanju izpovedbe D. O. Vložnik z lastnim ocenjevanjem sodbe sodišča druge stopnje in golim nestrinjanjem s stališčem Vrhovnega sodišča, zavzetem v izpodbijani sodbi, uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

16. Z zatrjevanjem, da je državni tožilec zoper obsojenega B. umaknil obtožbo zaradi kaznivega dejanja goljufije, sodišče pa v tem delu ni izreklo zavrnilne sodbe, vložnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Očitek o kaznivem dejanju goljufije po vložnikovem zatrjevanju ni vključen v kaznivo dejanje umora iz koristoljubja, zato sodišče ni popolnoma rešilo predmeta obtožbe. Stališča Vrhovnega sodišča, da gre med kaznivim dejanjem goljufije in kaznivim dejanjem umora iz koristoljubja za idealni stek oziroma sta ti kaznivi dejanji v razmerju inkluzije, vložnik ne sprejema, ker je državni tožilec izrecno umaknil obtožnico v delu, kjer se je obsojenemu B. očitalo kaznivo dejanje goljufije. Kriminalna količina goljufije ni inkludirana v kaznivem dejanju umora.

17. Enako bistveno kršitev določb kazenskega postopka je vložnik uveljavljal že v pritožbi. V izpodbijani sodbi je Vrhovno sodišče presodilo (stran 20 in 21), da tak očitek ni utemeljen, saj se je v modificirani obtožnici obsojenemu B. očitalo le kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka 127. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ in 26. členom KZ, kaznivo dejanje goljufije pa mu ni bilo več očitano. Državni tožilec je modifikacijo obtožnice pojasnil s tem, da je del opisa kaznivega dejanja goljufije vključil v opis kaznivega dejanja umora, storjenega iz koristoljubnosti. Med tema kaznivima dejanjima gre v obravnavanem primeru za navidezni idealni stek, saj je bil obsojenčev namen v tem, da bi si pridobil protipravno premoženjsko korist, kar predstavlja motiv za storitev kaznivega dejanja umora iz koristoljubja po 2. točki drugega odstavka 127. člena KZ. Vrhovno sodišče je v izpodbijani sodbi presodilo, da so taki razlogi državnega tožilca pravilni. Ocena državnega tožilca ali sodišča, da gre za navidezni idealni stek, in po načelu inkluzije ali konzumpcije sodišče spozna obtoženca za krivega le enega, to je težjega kaznivega dejanja, v katerem je inkludirano oziroma konzumirano drugo kaznivo dejanje, sama po sebi ne predstavlja nepopolne rešitve obtožbe. Protipravna prilastitev tuje premične stvari je obsežena v pojmu koristoljubnosti, saj slednja obsega vsako materialno korist, ki se lahko doseže ali pridobi z usmrtitvijo drugega. Kaznivo dejanje umora iz koristoljubnosti vključuje kaznivo dejanje ropa, tatvine, roparske tatvine, goljufije, ipd., če je storilec naklepno storil umor zato, da bi si protipravno prilastil neko tuje premoženje. Gre za odnos konzumpcije, zaradi česar v konkretnem primeru ni prišlo do umika obtožbe zaradi kaznivega dejanja goljufije, sodišče pa utemeljeno ni izdalo zavrnilne sodbe.

18. Tako stališče izpodbijane sodbe je logično in razumno utemeljeno. Če državni tožilec med glavno obravnavo spozna, da izvedeni dokazi kažejo na to, da se je spremenilo v obtožnici navedeno dejansko stanje, sme na glavni obravnavi ustno spremeniti obtožnico, sme pa tudi predlagati, naj se glavna obravnava prekine, da pripravi novo obtožnico (prvi odstavek 344. člena ZKP). V obravnavanem primeru je državno tožilstvo 19. 6. 2002 zoper obsojenega B. vložilo obtožnico zaradi storitve kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka 127. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ in v zvezi s 26. členom KZ in kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ. Med glavno obravnavo, vendar izven naroka, je državno tožilstvo 27. 3. 2009 vložilo modifikacijo obtožnice (pred tem je obtožbo modificiralo tudi 23. 6. 2003 in 18. 6. 2008). Iz opisov kaznivih dejanj v obtožnici in modificirani obtožnici je razvidno, da državno tožilstvo v spremenjeni obtožnici obsojenemu B. ni več očitalo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije. Državno tožilstvo v modificirani obtožnici obsojenemu B. tako ne očita več goljufive pridobitve 250.000,00 SIT na račun pokojnega V. v mesecu februarju 2002, očitka o goljufivi pridobitvi skupno 12.000,00 EUR v mesecu februarju 2002 in goljufivi pridobitvi štirih aluminijastih platišč, vrednih 170.000,00 SIT, v mesecu marcu 2002, ki mu jih je izročil pokojni V., pa je državno tožilstvo v bistvenem delu vključilo v opis kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju umora po 2. točki drugega odstavka 127. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 127. člena KZ in 26. členom KZ. Poleg tega je iz opisa tega kaznivega dejanja v modificirani obtožnici še razvidno, da ga je obsojeni B. storil zato, da bi si na račun pokojnega V. pridobil protipravno premoženjsko korist. Povedano drugače, obsojeni B. je protipravno premoženjsko korist pridobil z odstranitvijo pokojnega V., torej z umorom, ne pa s kaznivim dejanjem goljufije. Zato je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi utemeljeno zaključilo, da gre v obravnavanem primeru za navidezni idealni stek in za razmerje konzumpcije med omenjenima kaznivima dejanjima.

19. Ob uveljavljanju bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP vložnik navaja, da je podano nasprotje v samem izreku sodbe ter nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, saj je po zatrjevanju sodišča v izreku obsojeni B. pokazal pištolo obsojenemu M. 16. 6. 2002, to je skoraj tri mesece po tem, ko naj bi mu to isto pištolo izročil in s katero naj bi bil ustreljen pokojni V. Nasprotno je v obrazložitvi sodbe navedeno, da je obsojeni B. soobsojencu pokazal pištolo 16. 3. 2002. Zaradi takega notranjega nasprotja vložnik zatrjuje, da obsojeni B. kaznivega dejanja sploh ni storil, ne strinja pa se s stališčem Vrhovnega sodišča, zavzetem v izpodbijani sodbi, da ta datum ne predstavlja odločilnega dejstva. Prav tako se vložnik ne strinja z obrazložitvijo Vrhovnega sodišča, da gre v tem primeru za očitno pisno pomoto, saj napak v imenih in številkah v izreku razglašene sodbe ni mogoče popravljati. Popravljanje takih napak pomeni prekoračitev obtožbe.

20. V izpodbijani sodbi (stran 21) je Vrhovno sodišče na enak vložnikov očitek odgovorilo, da se mora nasprotje med izrekom in obrazložitvijo (bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP) nanašati na odločilna dejstva. To so tista dejstva, ki so zakonski znaki kaznivega dejanja ali na katerih temelji kazenska odgovornost obtoženca in ki predstavljajo dejanski temelj sodbe. Prav tako je Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 418/2008 z dne 12. 3. 2009 obrazložilo, da so odločilna dejstva le tista, na katera se neposredno veže uporaba splošnega in posebnega dela kazenskega zakonika (materialnopravno relevantna dejstva) ali kakšne določbe kazenskega procesnega prava (procesnopravno relevantna dejstva). Dejstvo, na katero se vložnik sklicuje v tem delu zahteve, ni odločilno v smislu neposredne uporabe materialnega oziroma procesnega zakona, torej ni odločilno pravno relevantno dejstvo, saj se ne nanaša na zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, ne na kvalifikatorno okoliščino, ne vpliva na težo kaznivega dejanja, niti se v zvezi s tem ne zastavlja vprašanje identitete storilca, dokazovanja alibija, zastaranja ali kakršnega koli drugega dejanskega ali pravnega vprašanja, ki bi lahko imelo pravne posledice za obsojenca. V obravnavanem primeru vložnik vidi nasprotje med datumom, ko je obsojeni B. obsojenemu M. pokazal pištolo, saj je v izreku navedeno, da mu jo je pokazal 16. 6. 2002, v obrazložitvi pa sodišče ugotavlja, da se je to zgodilo 16. 3. 2002. V izpodbijani sodbi in pravnomočnem sklepu o popravi pomote je Vrhovno sodišče presodilo, da navedeni datum ni odločilno dejstvo, saj ne predstavlja elementa kaznivega dejanja, še zlasti pa gre pri takem zapisu za očitno pisno napako (zaradi katere je sodišče druge stopnje izdalo tudi sklep o popravi pomote). Obsojenec je bil spoznan za krivega po modificirani obtožnici, v kateri je, tako kot že v sodbi sodišča prve stopnje, ki je tudi ugotavljalo dejstva, naveden datum 16. 3. 2002, pravilnost tega datuma izhaja tudi iz opisa kaznivega dejanja, navedenega v točki 2 izreka drugostopenjske sodbe, ki se nanaša na obsojenega M., zlasti pa iz logične interpretacije opisanega dogodka v izreku. Iz njega jasno izhaja, da se je dogodek, ko je obsojeni B. soobsojenemu M. pokazal pištolo in mu izročil denar vnaprej, odvijal pred storitvijo kaznivega dejanja umora. Tako stališče Vrhovnega sodišča, zavzeto v izpodbijani sodbi in v pravnomočnem sklepu o popravi pomote, je logično in razumno utemeljeno ter mu ni nič za dodati. Enako je v primeru, ki je v bistvenem podoben obravnavani zadevi, Vrhovno sodišče odločilo v sodbi I Ips 411/2006 z dne 7. 6. 2007. Primerjava izreka izpodbijane pravnomočne sodbe z (modificirano) obtožbo pokaže, da je bil obsojeni B. obsojen za isto kaznivo dejanje, kot je bil obtožen, zato vložnikovo zatrjevanje o obstoju bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni utemeljeno.

21. Z zatrjevanjem bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in navedbami o razhajanjih med izrekom pravnomočne sodbe, v katerem je navedeno, da je pokojni V. umrl med 18. 3. 2002 od 21.58 ure do 19. 3. 2002 do 3.00 ure, in njeno obrazložitvijo, v kateri je navedeno, da se je pokojni V. ob 21.58 uri še pogovarjal po telefonu, ter odsotnostjo razlogov o odločilnih dejstvih, saj v sodbi niso navedena empirično preverljiva pojasnila izvedenca o specifični krivulji, ki se jo izvedenci poslužujejo, sodišče pa v zvezi s časom smrti tudi ni pridobilo konziliarnega mnenja, vložnik ne more uspeti. Pod videzom bistvene kršitve določb kazenskega postopka vložnik s takimi navedbami uveljavlja za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti nedovoljeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). V izpodbijani sodbi (stran od 6 do 7) je Vrhovno sodišče logično obrazložilo časovni razpon, v katerem je pokojni V. umrl. Ob 21.58 uri, ko se je nahajal na območju bazne postaje S., locirane na ..., je pokojni V. opravil še zadnji telefonski razgovor. Ob 22.40 uri 18. 3. 2002 se je pokojni V. nahajal na območju bazne postaje Ž., vendar se tedaj na telefon ni več odzival, zato po presoji sodišča obstoji možnost, da je bil takrat že mrtev. Do sklepa, da je bil pokojni V. mrtev ob 2.00 uri 19. 3. 2002, je sodišče prišlo na podlagi dejstva, da se je obsojeni M. ob tej uri že nahajal pri sestri V. P., ki je 19. 3. 2002 okoli 2.00 ure poklicala taksista D. O. Po logični in razumno utemeljeni presoji Vrhovnega sodišča v izpodbijani sodbi pokojni V. ob 21.58 ali neposredno po tem še ni mogel umreti, saj je bil od kraja smrti še precej oddaljen, vendar ta okoliščina ne omaja ugotovitve (drugostopenjskega) sodišča, saj je v izreku naveden le časovni razpon, znotraj katerega je smrt nastopila. Obenem pa je ta časovni razpon dovolj določno opredeljen, da je obsojencema omogočal obrambo.

22. V izpodbijani pravnomočni sodbi ni najti podlage za vložnikovo uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in navedbe, da se sodišče ni opredelilo do vseh obsojenčevih zagovorov, čeprav bi se glede na stališče Vrhovnega sodišča, zavzeto v sodbi I Ips 40/1998 z dne 9. 5. 2002, moralo opredeliti do vsakega obsojenčevega zagovora posebej. Sodišče druge stopnje (sodba, strani od 11 do 25) je obširno povzelo vse zagovore obeh obsojencev, jih analiziralo in zaključilo, da je verodostojen tisti zagovor obsojenega B., ki ga je podal pred preiskovalno sodnico. Vložnikovo nesprejemanje take dokazne ocene predstavlja nedovoljeno uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enak nedovoljen razlog vložnik, izhajajoč iz zagovora obsojenega M. o tem, katero znamko cigaret je vedno kadil, uveljavlja z navajanjem, da je neobrazložen zaključek sodišča druge stopnje o kraju izročitve pištole na L. v C. na podlagi najdenih cigaretnih ogorkov. Sodišče druge stopnje je zaključek o tem, da je obsojeni B. izročil pištolo obsojenemu M., podprlo tudi z najdbo cigaretnih ogorkov na kraju izročitve pištole, ki indično povezujejo obsojenega M. s tem krajem, saj so policisti ob hišni preiskavi pri njemu doma našli enakovrstna cigaretna ogorka (sodba, stran 30 in 31). Zaključek o tem, da obsojeni M. ni kadil le svojih cigaret, je sodišče druge stopnje oprlo tudi na izpovedbo D. E. Vložnikovo nesprejemanje takih razlogov predstavlja, kot rečeno, uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

23. Vrhovno sodišče ne vidi nasprotja v odločilnih dejstvih (bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP), ki je po vložnikovem zatrjevanju podano v izpodbijani sodbi Vrhovnega sodišča v delu, v katerem sodišče ugotavlja obstoj koristoljubnosti. Vložnik, izhajajoč iz obsojenčevega zagovora, navaja, da Vrhovno sodišče kot verodostojne povzema izpovedbe prič, ki so navedle, da je obsojenec potreboval pištolo za lastno zaščito in da bi nekoga prestrašil, nato pa v nasprotju s tem napravi zaključek, da je obsojenec dejanje storil iz koristoljubnosti oziroma da mu ne bi bilo treba vrniti denarja. Take vložnikove navedbe so nerazumljive, zato jih Vrhovno sodišče ni moglo presoditi (prvi odstavek 424. člena ZKP). Vrhovno sodišče je obstoj koristoljubnosti utemeljilo z obsojenčevim denarnim dolgom do pokojnega V. (sodba, stran od 10 do 13), za umor pa je obsojenec angažiral obsojenega M. zato, da mu ne bi bilo treba vrniti denarja pokojnemu V. Vrhovno sodišče torej v ničemer ne povezuje in obrazlaga potrebe obsojenega B. po imetju pištole z njegovim motivom za umor, temveč povezuje z motivom za umor obsojenčev denarni dolg.

24. Z navedbami, da čas pokojnikove smrti ni bil točno ugotovljen; da obsojeni B. ni imel motiva za storitev obravnavanega kaznivega dejanja; da sodišči druge in tretje stopnje nista obrazložili, zakaj štejeta obsojenčev zagovor za neverodostojen; da bi sodišče moralo oceniti vsakega od zagovorov obsojenega B. posebej; da sodišči nista obrazložili, po čem sklepata na prisotnost obsojenega M. na kraju izročitve pištole tudi na podlagi najdenih cigaretnih ogorkov; da gre pri zatrjevanem srečanju med obsojencema 18. 3. 2002 na bencinski črpalki OMV v C. za očitno kotradiktornost; da bi moralo sodišče izpovedbo V. D. presojati tudi z vidika vpliva medijev, kar bi lahko storilo le s pridobitvijo časopisnih člankov in posnetkov vseh televizijskih oddaj o predmetnem dogodku, kot je vložnik tudi predlagal; da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje Đ. K., čeprav bi ga bilo treba zaslišati zaradi presoje verodostojnosti njegove izpovedbe; da ni mogoče slediti razlogom Vrhovnega sodišča, s katerimi je zavrnilo zagovornikove navedbe o bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP; da je sodišče druge stopnje izvajalo le nekatere dokaze, zaradi česar ni moglo ugotoviti vseh dejstev; da sodišče druge stopnje ni moglo ugotoviti „dejstev vklopa posameznih telekomunikacijskih postaj“, ki naj bi po prepričanju tega sodišča odločilno pojasnjevale gibanje obsojencev in pokojnega V., saj ni neposredno izvedlo dokaza z angažiranjem izvedenca telekomunikacijske stroke in ni neposredno izvedlo niti vpogledalo in prebralo že izdelanega izvedenskega mnenja izvedenca telekomunikacijske stroke (čeprav bi bil tovrsten vpogled po vložnikovih navedbah v nasprotju z določbami ZKP in s tem nezakonit); da je sodišče druge stopnje sodbo oprlo na mnenje izvedenca balistične stroke, čeprav tega dokaza ni izvedlo, kar bi po zagovornikovem stališču moralo storiti; da sodišče druge stopnje ni zaslišalo nekaterih ključnih prič, na primer Đ. K. in A. B.; da ni mogoče sprejeti stališča, da je podano napeljevanje iz koristoljubnosti za dejanje, ki obsojenemu M. po vložnikovem mnenju ni dokazano; da po vložnikovem prepričanju ni podan naklep obsojenega B.; da je Vrhovno sodišče neutemeljeno potrdilo sodbo višjega sodišča; da je paradoksalno, da bi obsojeni B. dokončal napeljevanje, še preden mu je bila znana višina vrednosti, za katero naj bi se okoristil; da višje sodišče pri izbiri in odmeri kazni kot olajševalne okoliščine ni upoštevalo dejstva, da je obsojeni B. oče mladoletnega otroka; da zaradi neobstoja neposrednih dokazov ni mogoče z gotovostjo sklepati, da je obsojeni B. storil očitano kaznivo dejanje; da je sodišče kršilo domnevo nedolžnosti, ko v dvomu ni odločilo v obsojenčevo korist; vložnik ne more uspeti. S podajanjem lastnega videnja obravnavanega dogodka in lastnih dokaznih ocen vložnik pod videzom bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP in kršitve kazenskega zakona uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti, zato Vrhovno sodišče takih vložnikovih navedb ni presojalo. Ob tem je treba dodati, da je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi kot pritožbeno sodišče ob presoji dejanskega stanja odgovorilo na vse zgoraj navedene vložnikove ugovore. V zvezi z vložnikovim zatrjevanjem o zavrnitvi dokaznih predlogov za zaslišanje Đ. K. in pridobitvi medijskih objav o obravnavani zadevi je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi presodilo, da vložnik v pritožbi zoper drugostopenjsko sodbo teh predlogov ni substanciral. Tega vložnik ni storil niti v zahtevi za varstvo zakonitosti, temveč le na splošni ravni zatrjuje, da bi sodišče druge stopnje moralo zaslišati Đ. K. zato, ker je zaslišalo tudi V. D. V zvezi s to pričo pa vložnik prav tako zgolj na splošni ravni zatrjuje, da je podala izpovedbo pod vplivom objav v medijih, zaradi česar je po vložnikovem mnenju neverodostojna priča. S tem v zvezi je umestno dodati, da je že sodišče druge stopnje samo pridobilo fotokopije člankov dnevnega časopisja o obravnavanem dogodku, ki so izšli med 19. 3. in 22. 3. 2002, vsebino teh člankov je sodnik poročevalec predstavil na obravnavi 3. 2. 2011, v izpodbijani sodbi (stran 26 in 27) pa je sodišče druge stopnje izključilo možnost, da bi mediji vplivali na njeno izpovedbo.

25. Tudi z zatrjevanjem, da je sodišče druge stopnje sodbo oprlo na dokaz, in sicer računalniški izpis najhitrejše poti od D. ceste v C. do K. v D., ki ga je na obravnavi pred sodiščem druge stopnje ob zaključni besedi predložila višja državna tožilka, obramba pa ga ni dobila na vpogled, vložnik uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vložnik namreč podaja lastno vrednotenje tega računalniškega izpisa in mu pripisuje naravo dokaza. Res je, da je višja državna tožilka na obravnavi 3. 2. 2011 v besedi strank predstavila časovno potno analizo poti obsojenega M. v času storitve kaznivega dejanja, pisnemu zaključnemu govoru pa je priložila zgoraj omenjeni računalniški izpis. Po presoji Vrhovnega sodišča takega računalniškega izpisa ni mogoče šteti za vir spoznanja o pomembnem dejstvu, torej za dokaz. Do opisa poti, ki jo je opravil obsojeni M., je sodišče druge stopnje (sodba, stran 51 in 52) prišlo na podlagi podatkov v spisu, in sicer zagovora obsojenega B., izpisov telefonskih klicev na telefon obsojenega B. in na telefon pokojnega V., zagovora obsojenega M. in na podlagi plačilnega listka DARS-a, upoštevalo pa je tudi splošno znane podatke o prometnem omrežju, ki jih je v vsakem trenutku mogoče preveriti na številnih (spletnih) portalih, priročnikih, geodetskih mapah, ter podatkih o času in kraju srečanja med obsojencema in podatku o namembnem kraju pokojnega V. Računalniški izpis, ki ga je pisnemu zaključnemu govoru predložila višja državna tožilka, predstavlja le skupen grafični prikaz in povezavo vseh teh dejstev in dokazov. Odločilni za presojo sodišča druge stopnje so torej bili zgoraj navedeni dokazi in podatki v spisu ter splošno znana in dosegljiva dejstva, ne pa priloga - računalniški izpis - k zaključnemu govoru višje državne tožilke. Zato Vrhovno sodišče ni ugotovilo v zahtevi zatrjevane kršitve obsojenčeve pravice do izjave.

26. Vložnik z obširnimi navedbami o kršitvi določb 17., 329. in 382. člena ZKP zatrjuje, da bi sodišče druge stopnje na obravnavi moralo ponovno dokazovati vsa pravno relevantna dejstva oziroma ponovno izvesti vse pomembne dokaze, potrebne za pravilno razsojo. S tem, ko sodišče ni izvedlo vseh dokazov, tudi ni moglo ugotoviti vseh pravno relevantnih dejstev za pravilno in zakonito odločitev v tej zadevi. S tem v zvezi je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi (stran od 22 do 24) že presodilo, da sodišče druge stopnje ob odločanju o utemeljenosti pritožbe, s katero se uveljavlja zmotna ali nepopolna ugotovitev dejanskega stanja, ne izvaja ponovno vseh dokazov, temveč ponovi le tiste dokaze, v katerih dokazno oceno sodišča prve stopnje podvomi. S takim stališčem Vrhovnega sodišča se vložnik ne strinja in zatrjuje, da nasprotuje stališču tega sodišča, zavzetem v sodbi Kp 2/2009 z dne 2. 10. 2009. Vendar takemu vložnikovemu nestrinjanju ni mogoče pritrditi. Namreč, v citirani sodbi je Vrhovno sodišče ob opiranju na določbo prvega odstavka 380. člena ZKP obrazložilo, da se bo pritožbeno sodišče glede na svojo kontrolno funkcijo odločilo za obravnavo tedaj, ko bo dvomilo v pravilnost ugotovljenih odločilnih dejstev, če bo menilo, da je bil nek dokaz napačno ocenjen, da nižje sodišče ni presodilo vseh odločilnih dejstev v njihovi medsebojni povezavi ali da kakšnih pomembnih dejstev določenega dokaza sploh ni presojalo, ter v primeru, ko bo ugotovilo, da dokazna ocena sodišča ni logično in prepričljivo obrazložena (zmotna ugotovitev dejanskega stanja). V primeru ko pritožbeno sodišče podvomi v dokazno oceno že izvedenih dokazov mora odločati v postopku, ki je v metodi ocenjevanja izenačen z metodo ocenjevanja sodišča prve stopnje. Torej, če je sodišče prve stopnje izvedlo dokaz neposredno (zaslišalo pričo), mora biti kontrola višjega sodišča nujno neposredna (ponovno neposredno zaslišati pričo na obravnavi). Prav to je v obravnavanem primeru sodišče druge stopnje tudi storilo, ko je ponovno izvedlo le tiste dokaze, ki so bili neposredno izvedeni pred sodiščem prve stopnje in v katerih pravilnost dokazne ocene je podvomilo. Stališče Vrhovnega sodišča v izpodbijani sodbi tako v ničemer ne nasprotuje stališču tega sodišča, zavzetem v sodbi, na katero se sklicuje vložnik, njegovo zatrjevanje pa očitno temelji le na delnem povzemanju obrazložitve iz citirane sodbe.

27. Nadalje vložnik obširno navaja, da je sodišče druge stopnje 1. 12. 2010 opravilo pritožbeno sejo, na kateri je očitno sklenilo, da bo v zadevi odločilo le na podlagi te seje, nato pa je vložniku in obsojenemu B. vročilo vabilo na obravnavo. Odločitev o opravi obravnave ni bila sprejeta na seji 1. 12. 2010, zato je po vložnikovem mnenju očitno, da je bila ta odločitev sprejeta na kasnejši seji, katere pa senat ni izvedel v skladu z določbo drugega odstavka 379. člena ZKP. Odločitev o opravi obravnave bi moral senat sodišča druge stopnje sprejeti na seji, na kateri bi bila zagotovljena navzočnost obsojenca in njegovega zagovornika. Sklep o opravi obravnave bi moralo sodišče druge stopnje javno razglasiti oziroma ga na drug zakonit način naznaniti strankam kazenskega postopka. Vložnik šteje sklep o opravi obravnave pred sodiščem druge stopnje za nezakonit in samovoljen, ker ga je sodišče sprejelo, ne da bi prej opravilo sejo senata in ne da bi predhodno naznanilo tako odločitev strankam kazenskega postopka. Sodišče druge stopnje je storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka tudi s tem, ko je nezakonito sklenilo, da bo o pritožbi državnega tožilstva odločilo na seji senata. Posledica te kršitve je nadaljnja kršitev pravice do kontradiktornosti, saj sodišče vložnika kljub njegovi izrecni zahtevi ni obvestilo o seji senata.

28. Tudi na tak vložnikov ugovor je Vrhovno sodišče že odgovorilo v izpodbijani sodbi, vendar vložnik ne sprejema tam navedenih razlogov. Vrhovno sodišče je logično in razumno utemeljeno presodilo (sodba, stran 20), da je zgornji vložnikov ugovor neutemeljen in protispisen, saj iz zapisnikov sodišča druge stopnje o obravnavi jasno izhaja, da je bila obravnava pred tem sodiščem zaključena 3. 2. 2011 ob 15.05 uri. Za tem je navedeno, da se je nadaljevala istega dne ob 16.00 in 4. 2. 2011, sledi pa besedilo „po posvetovanju senata sprejme sodišče naslednjo odločitev“, čemur sledi izrek sodbe. Iz uvoda drugostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče sprejelo odločitev po posvetovanju, ki je bilo opravljeno 3. in 4. 2. 2011. Iz zapisnikov in sodbe sodišča druge stopnje ne izhaja, da bi bila takrat opravljena seja in bi bilo s tem postopano v nasprotju s 378. členom ZKP, temveč je sodišče druge stopnje opravilo posvetovanje, ki je potekalo 3. in 4. 2. 2011, ko je izreklo sodbo. Logično obrazloženo je tudi stališče Vrhovnega sodišča v izpodbijani sodbi (stran 24), da sodišče druge stopnje ni ravnalo v nasprotju s prvim odstavkom 379. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je v navzočnosti strank opravilo pritožbeno sejo 1. 12. 2010, ki je trajala od 9.00 do 12.45 ure, nato pa je razpisalo obravnavo, na katero so bile stranke pravilno vabljene. Sklep o opravi obravnave je bil sprejet po opravljeni seji 1. 12. 2010, pri čemer gre za odločbo formalnega procesnega vodstva, ki se je strankam ne vroča in se lahko prekliče do začetka obravnave. Sklep senata, da bo opravil obravnavo, temelji na predpostavki, da se je senat seznanil s stanjem stvari in ocenil, da so izpolnjeni pogoji za obravnavo ter da je smotrno, da se o pritožbi državnega tožilstva odloči po opravljeni obravnavi. V zvezi s tako odločitvijo sodišča zakon strankam ne daje pravice do izjave. Iz podatkov v spisu tudi ni mogoče ugotoviti, da bi sodišče druge stopnje po opravljeni obravnavi opravilo (ponovno) sejo senata, kot v zahtevi skuša prikazati vložnik. Sicer pa takemu stališču, zavzetem v izpodbijani sodbi Vrhovnega sodišča, ni nič za dodati, s tem pa ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 379. člena ZKP.

29. Zagovornik obsojenega N. M. v zahtevi za varstvo zakonitosti ob uveljavljanju bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP navaja, da predstavlja izpovedba V. P., podana na zaslišanju 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003, nedovoljen dokaz. Sodišče te priče ni poučilo o tem, da ima status privilegirane priče po določbah 236. člena ZKP in da je lahko oproščena dolžnosti pričanja. Izpovedba te priče se ne nanaša samo na obsojenega B., zoper katerega je postopek sprva potekal, temveč se po zagovornikovem stališču nanaša zgolj na obsojenega M. Zaradi nepravilnega pravnega pouka in dejstva, da sama ni mogla vedeti, da se lahko pričanju odreče tudi v razmerju do obsojenega B., ta priča ni mogla izkoristiti pravne dobrote relativno privilegirane priče, zato se ji v danem trenutku, pa tudi ne kasneje, sploh ni mogla odpovedati. Z razlogi sodišča druge stopnje in Vrhovnega sodišča, da je omenjena priča prostovoljno pričala in pristala na uporabo njenih izločenih izjav, se zagovornik ne strinja. S tem v zvezi zagovornik še navaja, da je sodna ocena obsojenčevega alibija pavšalna, da temelji na nedovoljenem dokazu ter da se nobeno od sodišč sploh ni opredelilo do obsojenčevega alibija.

30. V točkah 13 in 15 te sodbe je Vrhovno sodišče že odgovorilo, da izpovedbe V. P. ne predstavljajo nedovoljenega dokaza ter da se izpodbijana pravnomočna sodba na njeni izpovedbi z dne 7. 11. 2002 in 27. 1. 2003, ki sta bili izločeni iz spisa, ne opira, in da izpodbijana pravnomočna sodba ni obremenjena z zatrjevano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Z navedbami o pavšalni presoji zagovora obsojenega M. vložnik uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), zato Vrhovno sodišče takih navedb ni presojalo. K temu je vendarle treba dodati, da je sodišče v pravnomočni sodbi verjelo obsojenemu M., da je bil na obisku pri svoji sestri V. P., po ugotovitvah sodišča pa tam ni bil cel večer, kot skuša v zahtevi prikazati obsojenčev zagovornik z navedbami o alibiju, temveč je obsojenec prišel do svoje sestre po storitvi umora. Zagovornik z drugačnim prikazovanjem dejanskega stanja uveljavlja nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Logično je tudi, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do obsojenčevega alibija, saj ga tudi ni imel, na več mestih v sodbi pa se je sodišče opredelilo do obsojenčevega zagovora.

31. Vložnik v zahtevi nasprotuje razlogom sodišč o tem, da je zagovornik obsojenega B. prepozno uveljavljal bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj vse do izdaje sodbe sodišča druge stopnje ni mogel vedeti, da se je senat dejansko seznanil z vsebino izločenih dokazov. Posledica te kršitve je, da sodišče ni ugotavljalo obsojenčevega alibija oziroma ga vsebinsko ni preverilo. Do enakih navedb, ki jih je podal tudi zagovornik obsojenega B., se je Vrhovno sodišče opredelilo že v točki 13 te sodbe in ugotovilo, da zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

32. Z navedbami, da v obravnavanem primeru krog indicev ni sklenjen; da med obsojencem in očitanim kaznivim dejanjem ni povezave; da se sodišče ni opredelilo do vsebinskih razhajanj v zagovoru obsojenega B., kar kaže na to, da že prvi in najmočnejši med indici ni nedvoumno dokazan; da se sodišči nista ukvarjali z vprašanji, zakaj, kako in kdaj je obsojeni B. spreminjal svoj zagovor; da je trditev obsojenega B., naj si obsojeni M. kupi drogo, da bi se kasneje lahko skliceval na to, da je V. ubil pod vplivom droge, nelogična, saj bi se obsojeni M. lahko skliceval na neprištevnost, tudi če droge ne bi kupil; da je obsojeni M. od obsojenega B. vzel 10.000,00 SIT zgolj zaradi osebnih težav in finančne stiske; da je obsojeni B. ob ugotovitvi, da je obsojeni M. odsoten, poskušal minimalizirati svojo vlogo v razmerju do V.; da ni verjetno, da bi pokojni V. po B. priporočilu v svoje posle vpletel obsojenega M., katerega je kritičnega dne prvič videl; da prstni odtis obsojenega M. na pokojnikovem vozilu ob odsotnosti drugih sledov na in v avtomobilu potrjuje obsojenčev zagovor, da sta se s pokojnim V. v avtomobilu le pogovorila; da čas smrti pokojnega V. sploh ni bil določen; da zaradi napak pri ogledu kraja kaznivega dejanja in sodnomedicinski obravnavi trupla ni bil ugotovljen čas smrti, vsakršno sklepanje o tem dejstvu pa je povsem nezanesljivo; da neugotovljenega časa smrti ni mogoče interpretirati v obsojenčevo škodo; da so vsa sodišča kršila domnevo nedolžnosti, saj so dvom glede časa smrti razlagala v obsojenčevo škodo, namesto v njegovo korist; da je sporen zaključek sodišča o časovnem okviru smrti na podlagi sklepanja o neodgovorjenem klicu 18. 3. 2002 ob 22.40 uri preko bazne postaje Ž.; da je bolj verjetno, da se je pokojni V. ob tem času nahajal drugje in je takrat bil še živ; da je s številnimi dokazi potrjena pokojnikova izjava, da se ne bo javljal na telefon oziroma bo nedosegljiv; da sodišče ni upoštevalo dejstva, da je obsojeni M. 19. 3. 2002 ob 2.00 uri že odšel od njegove sestre in da je bil tam kar nekaj časa; da je bil obsojenec povabljen k sestri na obisk zaradi uspešnega nakupa stanovanja, pri katerem je tudi sam sodeloval; da je bila kritičnega dne obsojenčeva pot z vlakom v Ljubljano povsem običajna, zaradi česar ni razloga, da bi si jo obsojenec po čem posebej zapomnil; da se nobeno od sodišč ni resno ukvarjalo z obsojenčevim alibijem, kar je v nasprotju z odločbo Ustavnega sodišča Up-34/93 z dne 8. 6. 1995; da sodišče sploh ni poskušalo ugotoviti, zakaj je pokojni V. napovedal, da se ne bo javljal na telefon in ali se je pokojni V. kritičnega dne oglasil pri R.; da ima obsojenec za kritični čas alibi; da morilskega orožja ni mogoče povezati z obsojenim M.; da je glede vrečke z neznano vsebino verjetnejša razlaga, da mu jo je podtaknila sestra ob odhodu iz stanovanja; da je treba verodostojnost izpovedbe V. D. preveriti z vidika, katere informacije naj bi priča dobila od obsojenca in katere iz medijev; da bi sodišče moralo ugoditi dokaznemu predlogu obrambe o vplivu medijskega poročanja na izpovedbo priče D., zagovornik obsojenega M. ne more uspeti. S takimi navedbami podaja lastne dokazne zaključke, s katerimi izhajajoč iz obsojenčevega zagovora nasprotuje dejanskim ugotovitvam v pravnomočni sodbi. Zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP), zato Vrhovno sodišče takih zagovornikovih navedb ni presojalo.

33. Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevanih kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Zato je zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih G. B. in N. M. na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

34. Izrek o stroških postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti za obsojenega G. B. temelji na določbah 98a. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP in v zvezi s 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP. Višino sodne takse je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi petega odstavka 3. člena v zvezi s 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah v zvezi s tarifnima številkama 7118 in 7152 Taksne tarife ob upoštevanju podatkov o obsojenčevem premoženjskem stanju, razvidnem iz sodb sodišč prve in druge stopnje, ter trajanja in zamotanosti postopka s tem izrednim pravnim sredstvom.

35. Glede na podatke o premoženjskem stanju obsojenega N. M. je Vrhovno sodišče obsojenca na podlagi 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse.

ZKP člen 39, 41, 41/2, 311, 371, 371/1-2, 371/1-7, 371/1-8,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.