Sklep X Ips 487/2012
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-07-09

Sodba UPRS (zunanji oddelek v Novi Gorici) III U 67/2012

Martina Lippai (preds.), Peter Golob (poroč.), Marko

vrnitev tujca v izvorno državo - dovoljena revizija - zelo hude posledice - pravica do družinskega življenja - načelo sorazmernosti - zmotna uporaba materialnega prava - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

Pravica do družinskega življenja je ustavna pravica (varovana v 53., 54. in 56. členu URS), ki je z zakonom ni mogoče izključiti, zato je treba po presoji Vrhovnega sodišča tudi v primeru, ko se odloča o vrnitvi tujca v izvorno državo (kakršen je obravnavani primer), glede na specifične okoliščine obravnavanega primera, še posebej glede na izrecno sklicevanje revidenta na to pravico opraviti celovito presojo te pravice v razmerju do pravice države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje in preprečevanje nezakonitega priseljevanja in s tem zagotavljanje javnega reda (in nacionalne varnosti) ter v zvezi s tem v skladu z načelom sorazmernosti oceniti, ali je bilo v upravnem postopku z izpodbijanim ukrepom države prekomerno poseženo v pravico do družinskega življenja.

I. Reviziji se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Novi Gorici, III U 67/2012-24 z dne 9. 11. 2012 se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 63.     člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožnikovo (v nadaljevanju revidentovo) tožbo zoper odločbo Policijske uprave Nova Gorica, Policijska postaja za izravnalne ukrepe Nova Gorica, št. 2253-124/2011/9 (3H651-002) z dne 3. 2. 2012, v zvezi z odločbo tožene stranke, št. 2253-11/2012/2 (155-05) z dne 22. 2. 2012. Prvostopenjski organ je revidentu (državljanu Kosova) z izpodbijano odločbo z dne 3. 2. 2012 v ponovnem postopku na podlagi prvega odstavka 64. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) določil 30 dnevni rok za prostovoljno vrnitev v svojo državo; navedel, da 30 dnevni rok začne teči z dnem dokončnosti odločbe; in da mora do odhoda iz Republike Slovenije (v nadaljevanju RS) bivati na naslovu A., pošta ... Tožena stranka je revidentovo pritožbo zoper odločbo prvostopenjskega organa zavrnila.

2. V obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje pritrjuje odločitvi in razlogom izpodbijane odločbe. Po mnenju sodišča prve stopnje nesporna dejstva, da je revident vstopil v RS izven mejnega prehoda dne 20. 11. 2011 in da je policija ob policijski kontroli 5. 12. 2011 ugotovila, da je nezakonito prebival v A., s čimer je storil prekršek po drugem odstavku 145. člena ZTuj-2, za kar mu je bil izdan plačilni nalog za globo v znesku 800 EUR, predstavljajo dejansko podlago za izdajo odločbe o vrnitvi v izvorno državo po končanem postopku o prekršku zaradi kršitve tretje alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2.

3. Zoper prvostopenjsko sodbo je revident vložil revizijo. Njeno dovoljenost utemeljuje z izpolnjevanjem pogoja po 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Uveljavlja revizijska razloga zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu. Meni, da se sodišče prve stopnje (in pred njim upravna organa) ni izjasnilo glede njegovih navedb o kršitvi pravice do družinskega življenja. Zato je bila z izpodbijano odločbo, v kateri niso navedena odločilna dejstva, kršena ustavna določba o enakem varstvu pravic iz 22. člena Ustave (v nadaljevanju URS), ki zagotavlja vsaki osebi, o katere pravicah, dolžnostih in pravnih interesih odloča sodišče, da je seznanjena z razlogi odločitve. Z izpodbijano sodbo pa mu je bila kršena tudi pravica do zasebnega in družinskega življenja. Priglaša stroške revizijskega postopka.

4. Tožena stranka na revizijo ni odgovorila.

6. Revizija je dovoljena na podlagi 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, ki določa, da je revizija dovoljena, če ima odločitev, ki se izpodbija v upravnem sporu, zelo hude posledice za stranko. Revident zatrjuje, da ima izpodbijana odločitev zanj zelo hude posledice, saj je v RS poročen s slovensko državljanko, s katero ima petletnega otroka. Zaradi oddaljenosti njegove izvorne države (Kosovo) bi se izgubili stiki z ženo in otrokom (oba sta namreč slovenska državljana) v RS, kar bi negativno vplivalo predvsem na njegovega otroka. Vrhovno sodišče je zato na navedeni zakonski podlagi revizijo dovolilo.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

8. Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v upravnem postopku, na katero je svojo odločitev oprlo sodišče prve stopnje, in na katero je Vrhovno sodišče vezano na podlagi drugega odstavka 85. člena ZUS-1, izhaja, da je policijska patrulja 5. 12. 2011 zaustavila revidenta, ko je peljal svojega otroka v vrtec; da je revident nedovoljeno vstopil v RS 20. 11. 2011 brez veljavne potne listine, v večernem času, izven mejnega prehoda, da je ravnal v nasprotju s Konvencijo o izvajanju Schengenskega sporazuma držav pogodbenic konvencije, saj so mu švicarski organi izrekli ukrep prepovedi vstopa na Schengensko območje; da je po vstopu v RS nezakonito prebival na naslovu A., kjer sicer prebivata njegova žena  in sin (oba slovenska državljana); da mu je bila za prekršek po drugi alineji drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 (nedovoljen vstop v RS) izrečena globa in vročen plačilni nalog.

9. Pogoji in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v RS so določeni v ZTuj-2. Za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji mora imeti tujec, razen če z zakonom ali mednarodno pogodbo ni določeno drugače, veljavno potno listino, poleg nje pa tudi vizum ali dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdal pristojni organ Republike Slovenije ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma, če ni z zakonom ali mednarodno pogodbo drugače določeno (7. in 8. člen ZTuj-2).

10. V prvem odstavku 64. člena (ki je umeščen v V. poglavje tega zakona z naslovom: Zapustitev države ali odpoved prebivanja) je določeno, da policija izda odločbo o vrnitvi tujcu, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, razen v taksativno določenih primerih, ki v obravnavani zadevi nesporno niso podani. Kdaj se šteje, da tujec „nezakonito prebiva“ v RS, je taksativno določeno v prvem odstavku 60. člena ZTuj-2. Tako v Republiki Sloveniji nezakonito prebiva tujec, ki je nedovoljeno vstopil (prva alinea); ki nima vizuma ali mu je vizum prenehal veljati ali če prebiva v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom oziroma mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe lahko v Republiki Sloveniji (druga alinea); ali če nima dovoljenja za prebivanje ali mu je dovoljenje prenehalo veljati (tretja alinea). V tretjem odstavku 60. člena ZTuj-2 je med drugim določeno, da mora tujec, ki nezakonito prebiva v RS, državo zapustiti v roku, ki mu je bil postavljen. Če ne zapusti ozemlja RS v skladu s tretjim odstavkom 60. člena ZTuj-2, se mu omogoči prostovoljna vrnitev ali se ga iz države odstrani (prvi odstavek 63. člena ZTuj-2). Prvi odstavek 65. člena ZTuj-2 določa, da policija izda tujcu odločbo o vrnitvi po končanem postopku o prekršku med drugim zaradi kršitve druge ali tretje alinee prvega odstavka 60. člena.(1) ZTuj-2 torej izhaja iz predpostavke, da lahko tujci v RS prebivajo le, če so zato izpolnjeni predpisani pogoji. Teh pa tožnik ne izpolnjuje.

11. V obravnavani zadevi izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje temelji na stališču, da ZTuj-2 (v primeru vrnitve tujca) izrecno ne določa varovanja pravice do zasebnega in družinskega življenja, zato okoliščine v zvezi s to pravico, na katere se ves čas postopka sklicuje tožnik, na odločitev v obravnavani zadevi ne morejo vplivati. Po presoji sodišča prve stopnje nesporna dejstva, da je revident nezakonito vstopil v RS in da je nezakonito prebival v Sloveniji, s čimer je storil prekršek po drugem odstavku 145. člena ZTuj-2, za kar mu je bil izdan plačilni nalog za globo v znesku 800 EUR, predstavljajo dejansko podlago za izdajo odločbe o vrnitvi v izvorno državo po končanem postopku o prekršku zaradi kršitve tretje alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2. Revizija ugovarja, da ne upravna organa ne sodišče prve stopnje niso presojali njegove pravice do zasebnega in družinskega življenja, pa bi jo glede na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) in Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju Sodišča EU), morali.

12. Ključno vprašanje, ki je v obravnavani revizijski zadevi med strankama sporno, je torej vprašanje, ali je treba pri odločanju o vrnitvi tujca v izvorno državo na podlagi citiranih določb ZTuj-2 (ki izrecno ne zagotavljajo varovanja te pravice v teh postopkih) opraviti presojo pravice do družinskega življenja glede na osebne okoliščine, na katere se sklicuje revident. Po presoji Vrhovnega sodišča je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno.

13. Pravica do družinskega življenja je varovana v 53., 54., in 56. členu URS. V skladu s tretjim odstavkom 53. člena URS država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja pa varuje tudi 8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94; v nadaljevanju EKČP). Dolžnost države do posebnega varstva družine in otrok pa izhaja tudi iz ratificiranih mednarodnih pogodb, zlasti iz Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Ur. l. SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Ur. l. RS, MP, št. 9/92). Na podlagi tretjega odstavka 15. člena Ustave so omejitve človekovih pravic dopustne le, če so v skladu s t.i. načelom sorazmernosti. To pomeni, da morajo biti izpolnjeni trije pogoji za dopustnost takih omejitev ali posegov: nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu. V okviru sorazmernosti pa je med drugim treba tehtati tudi pomembnost posega v prizadeto pravico v primerjavi s pomembnostjo pravice, ki se s tem posegom želi zavarovati (prim. odločbo št. U-I-158/95 z dne 2.4.1998, Uradni list RS, št. 70/98 in OdlUS VII, 56).

14. Glede na to, da je pravica do družinskega življenja ustavna pravica, katere bistvo je vzajemno uživanje staršev in otrok v skupnosti, ki je z zakonom ni mogoče izključiti, je treba po presoji Vrhovnega sodišča, tudi v primeru, kakršen je obravnavani (torej, ko se odloča o vrnitvi tujca v izvorno državo), glede na specifične okoliščine obravnavanega primera in še zlasti glede na izrecno sklicevanje revidenta na to pravico, opraviti celovito presojo te pravice v razmerju do pravice države, da izvaja ukrepe za zakonito in kontrolirano priseljevanje in preprečevanje nezakonitega priseljevanja in s tem zagotavljanje javnega reda (in nacionalne varnosti) ter v zvezi s tem v skladu z načelom sorazmernosti oceniti, ali je bilo v upravnem postopku z izpodbijanim ukrepom države o vrnitvi tujca v izvorno državo prekomerno poseženo v pravico do družinskega življenja.

15. Pri tej presoji pa je treba upoštevati tudi stališča Ustavnega sodišča Republike Slovenije, sprejeta v ustavnosodni presoji (na primer: odločbi Ustavnega sodišča: Up-690/10 z dne 10. 5. 2012 in št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999), merila (oziroma kriterije), ki jih je v svoji obsežni sodni praksi izoblikovalo ESČP pri presoji kršitve pravice do zasebnega in družinskega življenja, ki so ključna za presojo „nujnosti v demokratični družbi“ in „sorazmernosti z zasledovanim ciljem“ (na primer zadeve Nunez proti Norveški, Boultif proti Švici, Maslow proti Avstriji), pa tudi smernice, ki izhajajo iz pravnega reda EU (7. člen Listine Evropske Unije o temeljnih pravicah, pa tudi uvodne določbe Direktive o vračanju, ki med drugim poudarjajo pomen upoštevanja družinskega življenja v teh postopkih).

16. Ne da bi se Vrhovno sodišče vnaprej opredeljevalo do tega, kolikšen je obseg varovanja te pravice v razmerju do legitimnega interesa države (opisanega v 14. točki te obrazložitve) v primeru vračanja tujca, pa ne gre prezreti dejstva, da gre v obravnavanem primeru za tujca, ki je nezakonito vstopil in nezakonito prebival v Sloveniji, torej za tujca, za katerega je očitno, da zavestno ne spoštuje pravnega reda RS.

17. Zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča sodišča prve stopnje (in tudi upravnih organov), da se na okoliščine v zvezi s pravico do družinskega življenja glede na zakonsko ureditev vračanja tujcev v izvorno državo, revident v obravnavanem upravnem sporu ne more sklicevati, ker da na odločitev ne morejo vplivati, je ostalo v dosedanjem postopku dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

18. Vrhovno sodišče je zato reviziji na podlagi drugega odstavka 94. člena ZUS-1 ugodilo in razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje, v katerem bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti navedene pomanjkljivosti v ugotovljenem dejanskem stanju v nakazani smeri. Šele na podlagi ugotovljenega relevantnega dejanskega stanja v obravnavani zadevi pa se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti do vprašanja, ali je bilo v obravnavani zadevi z odločitvijo o vrnitvi tujca v izvorno državo prekomerno poseženo v vsebino pravice do družinskega življenja.

19. Ker je po določbi 84. člena ZUS-1 mogoče začasno odredbo izdati le do odločitve v reviziji, o kateri je revizijsko sodišče odločilo s tem sklepom in je ta odločitev pravnomočna, ni izpolnjena procesna predpostavka za izdajo začasne odredbe. Zato je Vrhovno sodišče ob smiselni uporabi 89. člena v zvezi z drugim odstavkom  84. člena ZUS-1 predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo.

20. Odločitev o stroških postopka je Vrhovno sodišče na podlagi določbe tretjega in četrtega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 pridržalo za končno odločbo.

Op. št. (1): Postopkovne določbe ZTuj-2 o vrnitvi nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav so bile prenesene v ZTuj-2 iz Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva). Iz uvodnih določb Direktive izhaja, da je njen cilj določiti skupna pravila o vračanju, odstranitvi, uporabi prisilnih ukrepov, pridržanju in prepovedi vstopa državljanov tretjih držav, ki v posamezni državi članici prebivajo nezakonito, ta pravila pa morajo služiti kot podlaga za učinkovito politiko odstranitev.

Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.