VSRS Sodba I Ips 10314/2012-194
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-07-17

Marko Šorli (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt, Vesna Žalik

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - prikriti preiskovalni ukrepi - pogoji za uporabo ukrepa - razlogi o odločilnih dejstvih - dvom o resničnosti odločilnih dejstev - kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki kaznivega dejanja - sprejemanje koristi za nezakonito posredovanje

O nezakonitem posredovanju ni mogoče govoriti v primeru, ko posameznik zakonito uradni osebi nekaj predlaga ali na podoben način zakonito deluje v okviru svojih pristojnosti in pooblastil. Za posredovanje v smislu določbe drugega odstavka 263. člena KZ-1 gre samo v tistih primerih, ko skušajo posamezniki izven okvira svojih formalnih pristojnosti in pooblastil pri uradnih osebah doseči neko nezakonito odločitev.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v delu, ki se nanaša na obsojenega A. A., razveljavi ter se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrajnega sodišča v Mariboru z dne 24. 5. 2013 je bil obsojeni A. A. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 263. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obsojena B. B. pa kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 251. člena KZ-1. Po drugem odstavku 263. člena KZ-1 je sodišče obsojenemu A. A. izreklo kazen sedem mesecev zapora, obsojeni B. B. pa na podlagi 57. člena KZ-1 pogojno obsodbo, v okviru katere ji je na podlagi prvega odstavka 251. člena KZ-1 določilo kazen pet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenka v preizkusni dobi enega leta ne bo storila novega kaznivega dejanja. Po drugem odstavku 45. člena KZ-1 v zvezi s 47. členom KZ-1 je sodišče obsojeni B. B. izreklo še stransko denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov po 25,00 EUR (skupno 5.000,00 EUR), ki jo je obsojenka dolžna plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče obsojencema naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Z isto sodbo je sodišče zoper obdolženo C. C. iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo, da naj bi storila kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1. Višje sodišče v Mariboru je pritožbi zagovornikov obsojenega A. A. in obsojene B. B. kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencema pa naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka ter sodno takso.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojenega A. A. vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in kršitve ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma podredno, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo odločanje sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom. Hkrati Vrhovnemu sodišču predlagajo, da do odločitve o zahtevi za varstvo zakonitosti odloži oziroma prekine izvršitev izpodbijane pravnomočne sodbe (četrti odstavek 423. člena ZKP).

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec, ki meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom. Slednji so se o odgovoru vrhovnega državnega tožilca izjavili in v izjavi vztrajajo pri navedbah v zahtevi za varstvo zakonitosti. Dodajajo še, da glede vprašanja lastnosti uradne osebe na strani C. C. obstaja razlika med izrekom in obrazložitvijo sodbe, saj se sklicujeta na različni pravni podlagi, zaradi česar je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti je moralo Vrhovno sodišče najprej preizkusiti, ali je podana očitana kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP, saj bi bilo potrebno v primeru, da se izkaže, da je ta očitek kršitve kazenskega zakona utemeljen in da dejanje, zaradi katerega se obsojenec preganja, ni kaznivo dejanje po kazenskem zakoniku, izpodbijano pravnomočno obsodilno sodbo že iz tega razloga spremeniti v oprostilno in bi ostale, v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve postale irelevantne. Kazenski zakon je kršen tedaj, ko sodišče na ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon napačno uporabi, ali če določbe, ki bi jih moralo uporabiti, ne uporabi. Kršitev kazenskega zakona predpostavlja, da je bilo dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno, saj na nepopolno ali zmotno ugotovljeno dejansko stanje ni mogoče pravilno uporabiti kazenskega zakona. V obravnavani zadevi Vrhovno sodišče glede pravne kvalifikacije kaznivega dejanja ni moglo zavzeti dokončnega stališča, saj se mu je pri odločanju o utemeljenosti uveljavljane absolutno bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pojavil precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v sodbah, zoper katere je zahteva vložena (427. člen ZKP). Glede na navedeno se bo Vrhovno sodišče v nadaljevanju najprej opredelilo do uveljavljane kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in nastalega precejšnjega dvoma o odločilnih dejstvih.

6. Po trditvah vložnikov je kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP podana, ker izpodbijana pravnomočna sodba nima razlogov o tem, zakaj naj bi obsojenec vedel, da je potrdilo Društva invalidov ..., datirano na dan 1. 2. 2010, ki ga je B. B. priložila k prijavi na razpis za oddajo službenih stanovanj v najem, ponarejeno in da B. B. ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za dodelitev službenega stanovanja v najem. Vložniki pojasnjujejo, da so te očitke uveljavljali že v pritožbi, vendar je pritožbeno sodišče nanje odgovorilo zgolj z navedbo, da „tudi ta kršitev ni podana, saj ima prvostopenjska sodba razloge o pogrešanem, in sicer v točkah 8, 9 in 10“. Izpodbijana prvostopenjska sodba v točkah, na katere se sklicuje pritožbeno sodišče, sicer res navaja določene razloge, npr. da ni izključeno, da sta se obsojenec in B. B. v juniju 2010 poznala (kar pa še ne pomeni, da sta se poznala) in da je obsojenec dobro poznal vsebino pomembnih in potencialno spornih odločitev v občini, vendar to po presoji vložnikov nikakor ne izkazujejo, da je obsojenec vedel, da okoliščine, ki so bile relevantne za podajo predloga, niso izkazane, ali pa da je vedel, da je potrdilo Društva invalidov, ki ga je B. B. priložila k prijavi na razpis, ponarejeno. S kršitvijo iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po presoji vložnikov obremenjena tudi sodba sodišča druge stopnje, saj je podano precejšnje nasprotje med razlogi sodbe, s katerimi sodišče namiguje na obsojenčevo vedenje o tem, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za pridobitev službenega stanovanja v najem, in vsebino listin v spisu, na katero opira svojo presojo. Sodišče druge stopnje je namreč na podlagi priloge spisa na A12 sklepalo, da je B. B. že avgusta ali septembra 2010 sodelovala v obsojenčevi volilni kampanji za županske volitve, ki so bile v mesecu oktobru 2010, kar dokazuje, kako ji je obsojenec zaupal. Vendar je ta ugotovitev, kot pojasnjujejo vložniki, v nasprotju z vsebino navedene listine (gre za fotografije iz člankov), saj slednja zgolj prikazuje B. B. na obisku obsojenčevega volilnega štaba, kar pa ne pomeni, da je B. B. tudi sodelovala v obsojenčevi volilni kampanji. Obsojenčev volilni štab je v tistem času obiskalo veliko ljudi, ki, tako kot B. B., niso bili člani njegovega štaba in niso sodelovali v volilni kampanji, temveč so prišli samo na obisk v njegov volilni štab. Enako velja za ugotovitev sodišča druge stopnje, da je obsojenec drugi dan po objavi razpisa za oddajo službenih stanovanj v najem podpisal listino za imenovanje B. B. v Svet invalidov, medtem ko sporno referenčno potrdilo Društva invalidov govori o tem, da je bila B. B. že v tistem času aktivna v Svetu Invalidov. Če bi to držalo, bi bila dejansko neskladna odločitev obsojenca, da B. B. (šele) v mesecu juniju 2010 imenuje v Svet invalidov (če pa je bila že v mesecu februarju 2010 aktivna v tem Svetu). Vendar, kot trdijo vložniki, navedeno referenčno potrdilo Društva invalidov ne govori o Svetu invalidov, temveč o Društvu invalidov, kar pa sta dva popolnoma različna organa. Obsojenec pa seveda ni mogel vedeti, kdo je član Društva invalidov oziroma aktiven na področju dejavnosti omenjenega društva.

7. Pisno izdelana sodba mora vsebovati izrek in obrazložitev, pri čemer mora sodišče določno in popolnoma navesti, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov (sedmi odstavek 364. člena ZKP). Za obrazložitev odločilnih dejstev ne zadošča, da sodišče pove, na podlagi katerih dokazov jih je ugotovilo, oziroma jih ni ugotovilo, temveč mora navesti konkretne razloge, zakaj določeno odločilno dejstvo šteje za dokazano ali nedokazano. Obrazložitev presoje dokazov in ugotovljenih odločilnih dejstev mora biti logična, prepričljiva in izkustveno sprejemljiva, tako da je zunaj vsakršnega razumnega dvoma. Namen obrazložitve je v tem, da stranki omogoča kontrolo sprejete odločitve oziroma obdolžencu izvedbo pravice do obrambe – to je pravice do pritožbe.

8. Iz razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe izhaja, da sodišče prve stopnje ni sledilo zagovoru obsojenca, da B. B. v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja ni poznal in da so mu tako sklep o imenovanju B. B. v Svet invalidov kot tudi predlog, da se službeno stanovanje dodeli v najem B. B., pripravili v občinski službi, konkretno D. D., sam pa ju je zgolj podpisal in ni vedel, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za pridobitev službenega stanovanja v najem, ravno tako pa ni vplival na C. C., da bi morala njegovemu predlogu za dodelitev stanovanja slediti, podal je le svoj predlog, do katerega je po predpisih upravičen. Pri oceni zagovora obsojenca se je sodišče prve stopnje oprlo na naslednja odločilna dejstva:

- zagovor obsojenca, da B. B. pred jesenjo 2010 ni poznal, je bil po presoji sodišča prve stopnje izpodbit s posnetkom njegovega telefonskega pogovora z E. E. z dne 2. 4. 2009 (po obtožbi je bilo kaznivo dejanje storjeno v mesecu juniju 2010), v katerem sta se pogovarjala tudi o B. B., ki »ima svoj studio v M. in svojo oddajo pri A1«, in to na tak način, da po presoji sodišča prve stopnje ni nobenega dvoma, da sta oba to osebo poznala;

- v obdobju šestih mesecev, ko se je zoper obsojenca izvajal ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem (zaključil se je novembra 2009), sicer res ni bil zabeležen noben telefonski stik med obsojencem in B. B., kar pa po presoji sodišča prve stopnje ne izključuje tega, da se v obravnavanem času (juniju 2010) nista poznala, in je prav njuno znanstvo vplivalo na to, da je B. B. s strani Mestne občine X. (po njenem zagovoru s strani pokojnega D. D.) pridobila ponarejeno potrdilo Društva invalidov, ki ga je nato priložila k prijavi na razpis za občinska stanovanja, in da jo je obsojenec naslednji dan po objavi razpisa imenoval za članico Sveta invalidov, katerih sej se nato vse do časa, ko se je v javnosti pričelo govoriti o sporni oddaji stanovanja v najem, ni udeleževala;

- razlog, da sodišče prve stopnje ni sledilo zagovoru obsojenca, da je postopek dodelitve stanovanja pri Mestni občini X. (v nadaljevanju MO) vsebinsko obravnaval le D. D., ki je bil v tistem času zaposlen kot v

MO, so bili tudi slišani telefonski pogovori in SMS sporočila med obsojencem in D. D. ter med slednjim in G. G., na podlagi katerih je sodišče zaključilo, da je D. D. (prav tako pa tudi C. C. in ostali zaposleni) tako glede kadrovanja na MO kot v zvezi z medijsko sliko župana obsojenca dojemal kot svojega vodjo in mu je bil lojalen. Iz teh pogovorov izhaja, da je obsojenec svojim zaposlenim naročil, da morajo komentirati določene dnevno objavljene članke; da se je obsojenec kot župan MO vmešaval v postopke zaposlovanja in kadrovanja na MO in pri tem kot nadrejeni dajal različna navodila pokojnemu D. D., C. C., G. G. ter nekaterim drugim podrejenim;

- za odločitev o kaznivem dejanju in krivdi obsojenca za sodišče prve stopnje ni bil brez pomena slišan posnetek pogovora med obsojencem in C. C., v katerem ji reče, da naj da pooblastilo svojemu namestniku, da še on malo nosi hrbet, in da tudi on tako da podžupanu, ki naj nosi malo odgovornosti. Iz tega pogovora je sodišče prve stopnje zaključilo, da je obsojenec dobro poznal vsebino posameznih pomembnih in potencialno spornih odločitev celo v primeru, ko dokumentov ni sam podpisal.

Na podlagi navedenih okoliščin je sodišče prve stopnje sklepalo, da bi moral D. D. dokumentacijo o takih neupravičenih odločitvah obsojencu dobesedno podtakniti v podpis, nato pa ponarejeno potrdilo tudi B. B. Ker iz dokaznega postopka ni izhajalo, kakšen interes bi imel D. D. za kaj takega, in tega tudi ni pojasnil noben od obdolžencev, je sodišče prve stopnje, tudi glede na povzete posnetke telefonskih pogovorov in SMS sporočila, presodilo, da D. D. v nasprotju z voljo obsojenca tudi v obravnavanem primeru ni ravnal, temveč je bila izključno obsojenčeva volja, da B. B. postane članica Sveta invalidov in na tej podlagi tudi imetnica občinskega stanovanja. Nenazadnje pa po presoji sodišča prve stopnje naj ne bi bilo naključje, da je nato B. B. v jeseni istega leta sodelovala v obsojenčevi volilni kampanji, in tako njuno znanstvo ni bilo le bežno.

9. Vrhovno sodišče ugotavlja, da vložniki utemeljeno opozarjajo, da izpodbijana sodba sodišča prve stopnje o tem, zakaj naj bi obsojenec vedel, da je potrdilo Društva invalidov ... z dne 1. 2. 2010 ponarejeno, nima razlogov. Sodišče prve stopnje sicer ugotavlja, da je bilo omenjeno potrdilo ponarejeno, da je po zagovoru B. B. to potrdilo njej izročil D. D. in da v postopku ni bilo ugotovljeno, kdo je to ponarejeno potrdilo izdelal. Sodišče prve stopnje nato v točki 12 na strani 12 sodbe v okviru utemeljitve krivde (prvič) zapiše, da je obsojenec vedel, da si prizadeva za nekaj prepovedanega in je prav zato, da bi odvrnil dvom v upravičenost svojega predloga, poskrbel, da je B. B. pridobila ponarejeno potrdilo Društva invalidov. Vendar pa sodišče pred tem nikjer v sodbi ne pojasni, na podlagi katerih konkretnih okoliščin in dejstev sklepa, da je bil ravno obsojenec tisti, ki je poskrbel, da B. B. pridobi ponarejeno potrdilo. Sodba namreč o tem, kdaj, pri kom ali na kakšen način naj bi obsojenec poskrbel, da se izdela ponarejeno potrdilo, nima razlogov. Glede na to, da gre pri tem očitku po naravi stvari za storitveno in ne opustitveno ravnanje (obsojenec je moral na zunaj zaznaven način delovati, da bi B. B. priskrbel ponarejeno potrdilo), je morala biti aktivnost storilca zaznavna v zunanjem svetu in gre torej za oprijemljiv in dokazljiv historičen dogodek. Zato bi moral biti očitek tega obsojenčevega ravnanja v obrazložitvi sodbe jasno in konkretizirano opredeljen (npr. da je obsojenec določenega dne na določen način določeni osebi naročil, da se za B. B. izdela ponarejeno potrdilo), ki pa v obravnavanem primeru, ravno nasprotno, ostaja zgolj na ravni posplošenega sklepanja sodišča prve stopnje, da je bila zagotovo obsojenčeva volja, da B. B. dobi ponarejeno potrdilo, saj D. D. v nasprotju z obsojenčevo voljo ne bi deloval in za kaj takega tudi ni imel interesa. Razlogi, zakaj naj bi obsojenec vedel, da gre za ponarejeno potrdilo, se nanašajo na odločilno dejstvo, saj je sodišče na njegovi podlagi sklepalo o obsojenčevi krivdi, zato bi moral biti opis tega dejstva toliko bolj konkretiziran in življenjsko opredeljen. Ker takšne obrazložitve sodišče prve stopnje ni podalo, je izpodbijana pravnomočna sodba obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je terjala njeno razveljavitev.

10. Ni pa moč pritrditi vložnikom zahteve, da sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnem dejstvu, da je obsojenec vedel, da B. B. ne izpolnjuje predpisanih pogojev za dodelitev službenega stanovanja v najem. Iz zgoraj povzete dokazne ocene sodišča prve stopnje gre ugotoviti, da v konkretni kazenski zadevi sodišče ni razpolagalo z dokazi, ki bi obsojenega A. A. neposredno obremenjevali, da je hotel B. B. priskrbeti službeno stanovanje, čeprav je vedel, da ne izpolnjuje predpisanih pogojev. Glede na navedeno je sodišče o obsojenčevem vedenju o tem, da B. B. ne izpolnjuje predpisanih pogojev, sklepalo na podlagi njegovega poznanstva s B. B., dejstva, da jo je šele dan po objavi razpisa imenoval v Svet invalidov in to z namenom, da ji, glede na navedbo v ponarejenem potrdilu Društva invalidov z dne 1. 2. 2010, da je B. B. članica Sveta Invalidov, takšno vlogo tudi formalno ustvari, in ugotovitve, da je obsojenec dobro poznal vsebino posameznih in potencialno spornih odločitev v občini ter imel močan vpliv na svoje podrejene, ki so ga dojemali kot vodjo, mu bili lojalni in so ravnali po njegovih navodilih oziroma ne proti njegovi volji. Na podlagi ugotovljenih vplivov obsojenca na njegove podrejene v posameznih, v obrazložitvi sodbe izpostavljenih zadevah, je sodišče sklepalo, da tudi v obravnavanem primeru ni bilo nič drugače in da je bila izključno obsojenčeva volja, da se B. B. priskrbi službeno stanovanje ter je prav zato, da bi odvrnil dvom v upravičenost vsebine svojega predloga za dodelitev službenega stanovanja B. B., poskrbel, da pridobi ponarejeno referenčno potrdilo Društva invalidov in da je bila še pred njeno prijavo na razpis imenovana v Svet invalidov. Sodba sodišča prve stopnje torej ima razloge o tem, da je obsojenec vedel, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za pridobitev službenega stanovanja v najem, kakor tudi da je bila izključno obsojenčeva volja, da slednja postane članica Sveta invalidov in na tej podlagi tudi imetnica občinskega stanovanja, vendar so ti razlogi v tolikšni meri nekonkretizirani, da se je na njihovi podlagi pri Vrhovnem sodišču pojavil precejšen dvom o resničnosti tega odločilnega dejstva.

11. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije v prilogi A16 je bilo sporno stanovanje B. B. dodeljeno v najem na podlagi njenega članstva v Svetu invalidov kot perspektivni strokovnjakinji na področju izboljšanja položaja invalidov v MO, najemna pogodba (priloga A15) pa je bila sklenjena za določen čas, dokler bo najemnica delovala na področju izboljšanja položaja invalidskih društev in invalidov v MO. Za utemeljenost očitka, da je obsojenec vedel, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za dodelitev službenega stanovanja v najem, bi bilo torej potrebno dokazati, da je obsojenec vedel, da B. B. ni perspektivna strokovnjakinja na področju izboljšanja položaja invalidov in da zato, ker se s problematiko invalidov sploh ne ukvarja, tudi ni upravičena do imenovanja v Svet invalidov. Razlogi, na katere je sodišče prve stopnje oprlo svojo ugotovitev, da je obsojenec vedel, da B. B. ne izpolnjuje predpisanih pogojev za dodelitev službenega stanovanja v najem, pri Vrhovnem sodišču vzbujajo precejšen dvom v resničnost tega ugotovljenega odločilnega dejstva. Sodišče namreč zgolj sklepa, da je obsojenec zagotovo vedel, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za pridobitev službenega stanovanja v najem, saj ji je hotel priskrbeti službeno stanovanje iz osebnih interesov in je celoten postopek potekal izključno po njegovi volji, nikjer pa ne pojasni konkretnih okoliščin, ki bi omogočale sklepanje, da je obsojenec ves čas vedel, da se B. B. s problematiko invalidov v resnici ne ukvarja in da je bila ta njena aktivnost zgolj izmišljena za potrebe razpisnega postopka za oddajo službenega stanovanja v najem. Obsojenec je lahko vedel, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za imenovanje v članstvo Sveta invalidov in za pridobitev službenega stanovanja v najem samo, če je vedel, da se s problematiko invalidov v resnici sploh ni ukvarjala. Kako oziroma zakaj naj bi obsojenec to vedel, izpodbijana sodba ne pojasni. Sodišče se je v izpodbijani pravnomočni sodbi tudi premalo ukvarjalo z vprašanjem, ali in koliko se je B. B. v spornem obdobju ukvarjala s problematiko invalidov. Sodišče o tem, da se B. B. s problematiko invalidov ni ukvarjala, sklepa le na podlagi dejstva, da se B. B. vse do septembra 2011 ni udeležila prav nobene seje Sveta invalidov in da priča H. H. v zvezi z njeno aktivnostjo v Svetu invalidov ni izpovedal nič upoštevnega. Iz teh razlogov po presoji Vrhovnega sodišča izhaja zgolj to, da B. B. ni bila aktivna v Svetu invalidov, ne pa tudi, da se sicer s problematiko invalidov ni ukvarjala. V zvezi s tem se Vrhovnemu sodišču tudi postavlja vprašanje, ali bi glede na ohlapnost pogojev za pridobitev službenega stanovanja, določenih v 8. členu Pravilnika o oddaji službenih stanovanj v najem (v nadaljevanju Pravilnik), glede katerih je obdolžena C. C. v zagovoru povedala, da niso jasno definirani in da zelo težko napišejo, kdo je vključen v te točke, tako da je lahko kdorkoli (glej list. št. 296), B. B. izpolnjevala pogoje za pridobitev službenega stanovanja v najem, tudi če ne bi bila članica Sveta invalidov. Tega sodišče prve stopnje ni ugotavljalo.

12. Iz razlogov sodbe tudi ne izhaja, ali je obsojenec vedel, da je bil dan pred imenovanjem B. B. v Svet invalidov objavljen razpis za oddajo službenega stanovanja v najem in ali je bil obsojenec s ponarejenim potrdilom Društva invalidov in njegovo vsebino seznanjen že pred imenovanjem B. B. v Svet invalidov. Obsojencu se namreč očita, da je B. B. v Svet invalidov imenoval izključno zaradi razpisa za službena stanovanja, in sicer z namenom, da se opraviči navedba v ponarejenem potrdilu, da je bila B. B. že na dan izdaje potrdila (to je 1. 2. 2010) članica Sveta invalidov. Za utemeljenost takšnega očitka bi bilo potrebno ugotoviti, ali je bil obsojenec pred imenovanjem B. B. v Svet invalidov seznanjen z vsebino ponarejenega potrdila, saj bi se samo v tem primeru lahko obsojencu očitalo, da je hotel z imenovanjem B. B. v Svet invalidov prikazati vsebino ponarejenega potrdila za resnično. Dodaten dvom pri Vrhovnem sodišču vnaša tudi dejstvo, da iz dokaznega postopka ne izhaja nobena pisna ali kakšna druga komunikacija obsojenca z drugimi osebami, ki bi izkazovala, da je obsojenec tudi v obravnavanem primeru na kakršenkoli način vplival na podrejene in jim dajal navodila, da se B. B. pridobi, kar je potrebno, da bi prišla do službenega stanovanja.

13. Po presoji Vrhovnega sodišča ne gre zanemariti tudi pisnega zagovora obsojene B. B., iz katerega izhaja, da ji je za službena stanovanja povedal D. D. in ji svetoval, naj se prijavi na razpis, ko bo ta objavljen. V ta namen ji je tudi prinesel sporno potrdilo Društva invalidov in ji dejal, naj ga priloži k dokumentaciji. V zagovoru B. B. še pojasnjuje, da sta se z D. D., ki je bil aktiven v Društvu invalidov (kot izhaja iz podatkov spisa je bil D. D. član delovne skupine Društva invalidov ... in tudi sekretar v Svetu invalidov ter nato do smrti v juniju 2011 predsednik tega sveta), dobro razumela in da jo je vprašal, če bi lahko izkoristila svojo medijsko prepoznavnost in poznanstva ter njemu in društvu invalidov pomagala pri zbiranju donacij. Tako se je pričela tudi sama občasno vključevati v delo društva in kasneje postala tudi nestalna članica sveta društva invalidov. Tega dela zagovora B. B. v postopku sicer ni bilo moč preveriti z neposrednim zaslišanjem D. D., saj je ta konec junija 2011 umrl (kazenskega ovadba zoper oba obsojenca je bila vložena 22. 12. 2011), vendar kljub temu po presoji Vrhovnega sodišča ne gre spregledati, da zagovor B. B., v nasprotju z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, nakazuje, da bi glede na zatrjevane dobre odnose in poznanstvo s B. B. lahko tudi pokojni D. D. imel določen interes pri obravnavanem dejanju. Sodišče prve stopnje je namreč presodilo, da D. D. ni imel interesa za to, da bi sam (brez obsojenčevih navodil in brez obsojenčeve vednosti) pripravil dokumentacijo o takih neupravičenih odločitvah, saj tega, kakšen interes bi imel D. D. za kaj takega, ni pojasnil noben od obdolžencev in tega tudi iz izvedenih dokazov ni bilo razbrati. Je pa sodišče prve stopnje, ravno nasprotno, ugotovljeno osebno poznanstvo med obsojencem in B. B. upoštevalo pri presoji obsojenčevega interesa za storitev obravnavanega kaznivega dejanja in presodilo, da je prav poznanstvo med obsojenim in B. B. vplivalo na to, da je B. B. pridobila ponarejeno potrdilo in da jo je obsojenec imenoval za članico Sveta invalidov. Sodišče prve stopnje je o tem poznanstvu sklepalo na podlagi slišanega posnetka telefonskega pogovora med obsojenim in E. E. z dne 2. 4. 2009, v katerem se pogovarjata tudi o B. B., in sicer da ima svoj studio v F. in svojo oddajo pri Y. Sodišče prve stopnje je iz te vsebine pogovora sklepalo, da ne more biti nobenega dvoma, da oba to osebo poznata, čemur pa Vrhovno sodišče ne more pritrditi. Dejstvo, da ima medijsko prepoznavna oseba, kar B. B. nedvomno je, svojo oddajo na televiziji in svoj studio v določenem kraju, je namreč tako splošno in poznano domala vsakemu povprečnemu človeku, ki spremlja pojavljanje te osebe v medijih, da po presoji Vrhovnega sodišča ne omogoča zanesljivega sklepanja, da posameznik, ki sta mu poznani ti dve okoliščini, to medijsko osebo tudi osebno pozna. Dodaten dvom vnaša tudi dejstvo, da v celotnem obdobju šestih mesecev, ko se je zoper obsojenca izvajal ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem (ukrep se je zaključil novembra 2009), ni bil zabeležen noben telefonski kontakt med obsojencem in B. B. Takšno dejstvo po presoji Vrhovnega sodišča prej kaže na to, da se obsojenec in B. B. v obravnavanem času nista poznala, kot pa da njuno poznanstvo ni izključeno. Dejstvo, da je bila B. B. v jeseni 2010 fotografirana v volilnem štabu obsojenca, pa za presojo njunega poznanstva v relevantnem obdobju ne more imeti odločilnega pomena, saj to dejstvo ne dokazuje, da sta se obsojenec in B. B. poznala že v mesecu juniju 2010. Pri tem gre tudi pritrditi vložnikom zahteve, da na podlagi priloge A12, na katero je pritožbeno sodišče oprlo svojo ugotovitev, da je B. B. meseca avgusta ali septembra 2010 delovala v obsojenčevi volilni kampanji, kar naj bi dokazovalo, da ji je obsojenec zaupal in da njuno znanstvo le ni bilo tako bežno ali pa da sploh ni obstajalo, kot skuša to prikazati obramba, ni mogoče zanesljivo sklepati, da je B. B. delovala v obsojenčevi volilni kampanji. Kot ugotavlja Vrhovno sodišče fotografije v prilogi A12 prikazujejo B. B. na otvoritvi obsojenčevega volilnega štaba, ko se rokuje in pozdravlja z obsojencem. Iz teh fotografij in vsebine člankov pa, razen tega, da je bila B. B. v obsojenčevem volilnem štabu in da mu je napovedala zmago na volitvah, ne izhaja, da bi delovala ali imela kakšno (pomembno) vlogo v njegovi volilni kampanji, kot to protispisno ugotavlja pritožbeno sodišče. Glede na navedeno in ob odsotnosti kakšnih drugih konkretnih okoliščin, ki bi kazale na osebno poznanstvo med obsojencem in B. B. v mesecu juniju 2010, Vrhovno sodišče ocenjuje, da razlogi sodišča prve stopnje o poznanstvu med obsojenim in B. B. niso dovolj konkretizirani, da bi omogočali zanesljivo sklepanje o njunem poznanstvu v juniju 2010.

14. Glede na ugotovljeno kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in precejšen dvom o odločilnih dejstvih, je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker bodo za odločitev v novem sojenju pomembna tudi nekatera vprašanja, ki jih v okviru zatrjevane kršitve zakona izpostavljajo vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti, se je Vrhovno sodišče v nadaljevanju obrazložitve opredelilo še do teh vprašanj.

15. Kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP je po mnenju vložnikov podana zato, ker v ravnanju, ki se očita obsojencu, niso izpolnjeni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1. To kršitev vložniki zahteve utemeljujejo s tremi stališči: prvič, vložniki trdijo, da podaja predloga kot formalno dejanje v postopku in v okviru obsojenčevih pooblastil ne more predstavljati nezakonitega posredovanja pri uradnem dejanju kot zakonskega znaka kaznivega dejanja po drugem odstavku 263. člena KZ-1. Pojasnjujejo, da gre pri tem kaznivem dejanju za poseben primer podkupovanja, ko podkupnino zamenja intervencija „podkupovalca“ za nezakonito delovanje uradne osebe. Posredovanje po njihovem mnenju pomeni „poseganje vmes, interveniranje“. V konkretni zadevi obsojenec pri direktorici L. ni prav nič interveniral in se mu to niti ne očita. O nezakoniti intervenciji bi bilo po njihovem mnenju mogoče govoriti le v primeru, če bi direktorica L. po prejemu obsojenčevega predloga podvomila v upravičenost njegovega predloga, da se stanovanje dodeli v najem B. B., pa bi nato obsojenec pri njej interveniral (npr. s prepričevanjem, prigovarjanjem, …), da njegovemu predlogu vseeno sledi. Česa takega pa obtožba ne obsojencu in ne direktorici L. ne očita, saj razen podaje predloga ni opisano nobeno ravnanje, s katerim bi obsojenec vplival ali poskušal vplivati na direktorico L., da stanovanje dodeli B. B. Bistvo teh navedb je torej mogoče strniti v očitek, da v opisu dejanja izreku sodbe ni konkretiziran zakonski znak »posreduje«. Drugič, vložniki trdijo, da je materialnopravno zmotno naziranje sodišča prve stopnje, da za storitev očitanega kaznivega dejanja po drugem odstavku 263. člena KZ-1 ni potrebno, da bi se uradna oseba, ki na podlagi storilčevega posredovanja opravi uradno dejanje, zavedala njegove protipravnosti. Pojasnjujejo, da ima oseba, na katero storilec nezakonito vpliva oziroma pri njej nezakonito posreduje, smiselno enak položaj kot oseba, ki podkupnino jemlje. Zato se mora ta oseba, ko storilec kaznivega dejanja iz 263. člena KZ-1 pri njej nezakonito posreduje, zavedati, da gre za nezakonito posredovanje. Glede na to, da je že državni tožilec ugotovil, da ni nobenih dokazov, da bi C. C. vedela, da B. B. ne izpolnjuje pogojev za dodelitev stanovanja, zaradi česar je obtožbo zoper njo umaknil in je bila obtožba zoper njo zavrnjena, je po mnenju vložnikov jasno, da obsojenčevo ravnanje ne more biti kaznivo dejanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1. Tretjič, vložniki trdijo, da sta sodišči prve in druge stopnje materialnopravno zmotno presodili, da je šlo pri sporni dodelitvi stanovanja v najem za uradno dejanje, opravljeno s strani uradne osebe. Zato tudi iz tega razloga kaznivo dejanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1 ne more biti podano.

16. Kaznivo dejanje sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1 stori, kdor izrabi svoj položaj ali svoj resnični ali domnevni vpliv in posreduje, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti, ali da se ne bi opravilo uradno dejanje, ki bi se moralo ali smelo opraviti. Po opisu kaznivega dejanja v izreku sodbe je obsojenec zakonski znak „posreduje, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti“ izpolnil s tem, da je direktorici L. - C. C. podal predlog, da sklene najemno pogodbo za službeno stanovanje s B. B., čeprav je vedel, da slednja ne izpolnjuje predpisanih pogojev. Kot izhaja iz obrazložitve sodbe, je bil obsojenec takšen predlog upravičen in zavezan podati na podlagi prvega odstavka 10. člena Pravilnika, ki določa, da odločitev o oddaji službenega stanovanja v najem sprejme direktor L. ob upoštevanju predloga dodelitve, ki ga pripravi župan MO. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da pri L. niso nikoli odločili drugače, kot je predlagal župan, in da je obsojenec vedel, da je odločitev direktorice L., komu bo stanovanje dodeljeno, povsem odvisna od njegovega predloga. Sodišče nadalje obrazlaga, da se je obsojenec poslužil posredovanja v okviru formaliziranega postopka oddaje službenega stanovanja, v katerem je imel določeno vlogo (podaja predloga za dodelitev posamezniku), ne pa pooblastila za končno odločitev, ki ga je imela direktorica L.

17. Presoja utemeljenosti zahteve glede prvega očitka, da opisane podaje predloga, ki ga je bil obsojenec upravičen in zavezan podati, ni mogoče šteti za „nezakonito posredovanje“ v smislu določbe drugega odstavka 263. člena KZ-1, je odvisna od razlage besede „posredovanje“. Kazenski zakonik v naslovu navedenega člena določa, da mora biti posredovanje nezakonito, ničesar pa ne pove o tem, kakšno ravnanje moramo in smemo šteti za posredovanje. Iz tega izhaja, da glede oblik takšnega delovanja ni nikakršnih omejitev. Pravo vsebino in pomen tega zakonskega znaka je mogoče ugotoviti z uporabo sistematične in namenske razlagalne metode. Zagovorniki v zahtevi pravilno opozarjajo, da kaznivo dejanje po drugem odstavku 263. člena KZ-1 sodi med korupcijska kazniva dejanja, pri katerem storilec namesto dajanja podkupnine izkoristi svoj uradni ali družbeni položaj oziroma vpliv in skuša pri uradni osebi doseči, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti, ali da se ne bi opravilo uradno dejanje, ki bi se moralo ali smelo opraviti. Po vsebini gre torej pri posredovanju za napeljevanje uradne osebe k nezakonitem ravnanju (zlorabi uradnega položaja ali uradnih pravic po 257. členu KZ-1), pri čemer storilec zavestno izkorišča svoj nadrejeni (uradni ali družbeni) položaj, da bi pri uradni osebi dosegel odločitev, da bo izvršila kaznivo dejanje, h kateremu jo napeljuje. Za napeljevanje je primerno vsako sredstvo, ki more vplivati na napeljevanega v smeri oblikovanja volje in odločitve za izvršitev kaznivega dejanja, torej tudi samo prošnja ali predlog, naslovljena na napeljanega, da stori določeno dejanje. Namen tega kaznivega dejanja je zaščititi zakonitost, objektivnost in nepristranskost državnih in drugih organov, ki opravljajo uradna dejanja, pred nedovoljenimi vplivi posameznikov, ki skušajo z izkoriščanjem svojega ugleda, položaja ali avtoritete pri teh organih (zase ali za koga drugega) doseči neko korist, ugodnost, do katere pa niso upravičeni (tako tudi Šime Pavlović v Kazneni zakon, drugo, izmijenjeno, dopunjeno i prošireno izdanje, l. 2013, komentar k členu 295, str. 767 – 768). Po presoji Vrhovnega sodišča zato o nezakonitem posredovanju ni mogoče govoriti v primeru, ko posameznik zakonito uradni osebi nekaj predlaga ali na podoben način zakonito deluje v okviru svojih pristojnosti in pooblastil, torej ko ima na podlagi zakona ali na podlagi zakona izdanega predpisa pravico in dolžnost, da posreduje pri uradni osebi v zvezi z njenimi uradnimi dejanji. V takšnem primeru posameznik pri posredovanju ne izkorišča svojega položaja ali svojega resničnega ali domnevnega vpliva, temveč »zgolj« izvršuje svoje pristojnosti in pooblastila. Povedano z drugimi besedami: za posredovanje v smislu določbe drugega odstavka 263. člena KZ-1 gre po presoji Vrhovnega sodišča samo v tistih primerih, ko skušajo posamezniki izven okvira svojih formalnih pristojnosti in pooblastil pri uradnih osebah doseči neko nezakonito odločitev. Za dokončanje kaznivega dejanja po drugem odstavku 263. člena KZ-1 je potrebno, da storilec dejansko posreduje, ni pa potrebno, da bi bilo izvršeno nezakonito uradno dejanje oziroma opuščeno dolžno uradno dejanje. Če uradna oseba nezakonito uradno dejanje opravi oziroma opusti dolžno uradno dejanje, s tem stori kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali pravic po 257. členu KZ-1 (tako dr. Mitja Deisinger v: Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV, l. 2002, komentar k členu 269 KZ, stran 640). Po stališču Vrhovnega sodišča pa mora biti uradna oseba, pri kateri storilec nezakonito posreduje, seznanjena s tem nezakonitim posredovanjem. V nasprotnem primeru namreč o napeljevanju k nezakonitemu ravnanju ni mogoče govoriti, morebitna izdana nezakonita odločba pa sploh ne more biti povezana z nezakonitim posredovanjem, ker ga uradna oseba ni zaznala in sprejela.

18. Glede na zgoraj pojasnjeno stališče Vrhovno sodišče pritrjuje zahtevi za varstvo zakonitosti, da v obravnavanem primeru opisana podaja predloga, katerega je bil obsojenec upravičen in zavezan podati na podlagi prvega odstavka 10. člena Pravilnika, ne ustreza izvršitvenemu dejanju »nezakonito posredovanje« po drugem odstavku 263. člena KZ-1. Obsojencu se namreč ne očita, da je ravnal protipravno (da je izrabil svoj uradni položaj), ker je podal predlog, temveč da je ravnal protipravno pri oblikovanju vsebine predloga, ker je predlagal oddajo službenega stanovanja v najem B. B., čeprav je vedel, da ta ne izpolnjuje zahtevanih pogojev. Obsojencu se torej očita, da pri oblikovanju vsebine predloga ni ravnal v skladu z namenom, ki ga takšen predlog ima, to je da se službeno stanovanje dodeli osebi, ki izpolnjuje zahtevane pogoje, temveč je zasledoval svoj osebni interes z namenom pridobitve nepremoženjske koristi B. B. Po opisu kaznivega dejanja je sporna vsebina predloga in ne sama podaja predloga, za katero že opis kaznivega dejanja v izreku sodbe navaja, da je bila v skladu z 10. členom Pravilnika. Bi pa takšen opis ravnanja, kot se očita obsojencu v izreku sodbe, po presoji Vrhovnega sodišča lahko predstavljal kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1. To kaznivo dejanje stori uradna oseba, ki, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobila kakšno nepremoženjsko korist ali da bi komu prizadejala škodo, izrabi svoj uradni položaj ali prestopi meje uradnih pravic ali ne opravi uradne dolžnosti. Za izrabo uradnega položaja je značilno, da uradna oseba opravi določeno dejanje v okviru pooblastil, ki jih ima, toda ne v tisti smeri, kot izhaja iz namena posameznih uradnih dejanj, temveč z namenom pridobitve nepremoženjske koristi (zase ali za drugo osebo) ali oškodovanja drugega. Uradno dejanje, ki ga opravi storilec, je formalno gledano sicer v skladu s pooblastili in zadolžitvami, ki jih ima, vendar pa storilec z njim ne zasleduje cilja, ki je opredeljen v smotru organa, kjer storilec deluje, temveč nasprotno zasleduje pridobitev nepremoženjske koristi ali oškodovanje drugega. Izraba uradnega položaja se manifestira v neki odločitvi uradne osebe (ustna ali pisna odredba), pri čemer lahko storilec sam izvrši takšno dejanje, ki bo neposredno povzročilo nastanek posledice, ki jo storilec zasleduje, ali pa z določeno odredbo sproži takšen postopek pri organu ali organizaciji, ki naj povzroči načrtovano posledico (tako dr. Mitja Deisinger v: Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV, stran 608-609).

Glede bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in ostalih uveljavljenih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka

19. Vložniki uveljavljajo kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaze, na katere se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takih nedovoljenih dokazov. Pri tem gre v prvi vrsti za izsledke prikritega preiskovalnega ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP (posnetke telefonskih pogovorov). Kot prvi razlog vložniki navajajo, da so bili ti dokazi pridobljeni s kršitvijo obsojenčeve pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave) in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), saj je podan dvom v nepristranskost dežurnega preiskovalnega sodnika, ki je izdal odredbo za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov in jih nato podaljševal. Kot drugi razlog za nedovoljenost izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov vložniki navajajo, da je državni tožilec obtožbo zoper obsojenca v obravnavani zadevi vložil po preteku dveh let od prenehanja izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa, s čimer je bila prekršena določba drugega odstavka 154. člena ZKP, ki določa, da je treba dokazno gradivo, pridobljeno z izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika uničiti, če državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona zoper osumljenca, ali če v roku dveh let po koncu izvajanja ukrepa ne poda take izjave. Ker gre za omejujoče ukrepe, katerih rezultati po časovni zapadlosti v nobeni drugi zadevi ne smejo biti več uporabljeni, uporaba izsledkov po poteku roka iz drugega odstavka 154. člena ZKP predstavlja kršitev obsojenčeve pravice do komunikacijske zasebnosti iz drugega odstavka 37. člena Ustave, pravice do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave in splošnega varstva osebnosti in osebnostnih pravic iz 35. člena Ustave, pa tudi kršitev pravice iz 22. člena in 29. člena Ustave, posledično pa je s tem podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Tretjič, kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana tudi v zvezi z listinami, ki so bile na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Mariboru I Kpd 37026/2011 z dne 2. 8. 2011 zasežene L., saj so bile pridobljene s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin (pravice do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave in pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave), in sicer zlasti zaradi časovne neomejenosti trajanja zasega ter dejstva, da bi takšen ukrep moralo odrediti le neodvisno in nepristransko sodišče v ustreznem postopku, ki spoštuje ustavne garancije, kar pa se v konkretnem primeru ni zgodilo (obsojenec pred odreditvijo tega ukrepa ni imel pravice biti slišan in ni imel pravice do pritožbe zoper odredbo, kar predstavlja kršitev pravice biti slišan iz 22. člena Ustave in pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave). Četrtič, iz novih dokazov, ki jih je obsojenec pridobil šele po poteku pritožbenega roka in jih zato v pritožbi ni mogel uveljavljati, jasno izhaja, da so organi pregona pri postopanju in ravnanju z izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov ravnali v nasprotju z določbo prvega odstavka 153. člena ZKP, saj policija izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov po prenehanju njihove uporabe ni predala državnemu tožilcu, s tem pa je posledično kršila tudi obsojenčevo pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP ter njegove pravice iz 35., 37. in 38. člena Ustave. Ker vložniki te kršitve v pritožbi niso mogli uveljavljati, saj je obsojenec dokaze pridobil šele po poteku pritožbenega roka, jo po stališču vložnikov v skladu z določbo petega odstavka 420. člena ZKP lahko navajajo v zahtevi za varstvo zakonitosti.

20. V ponovljenem sojenju se nova glavna obravnava opravi po enakih pravilih kot v primeru razveljavitve sodbe po pritožbi, podani v korist obdolženca, in na tej podlagi izreče v postopku pred sodiščem prve stopnje nova sodba. Ker sodišče v novem postopku ugotavlja vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev o obtožbi, in v ta namen izvaja dokaze, je Vrhovno sodišče moralo presoditi, ali so zgoraj navedeni očitki vložnikov o nedovoljenosti dokazov utemeljeni, saj se v primeru pritrdilnega odgovora v ponovljenem postopku sodba nanje ne bo smela opreti (drugi odstavek 18. člena ZKP).

21. Po presoji Vrhovnega sodišča sta sodišči prve in druge stopnje pravilno presodili, da listine, zasežene 5. 8. 2011 na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Mariboru, opr. št. I Kpd 37026/2011 z dne 2. 8. 2011, niso nedovoljen dokaz. Vložniki nedovoljenost tega dokaza utemeljujejo z neustavnostjo veljavne zakonske ureditve ukrepa zasega, ki ga ZKP ureja v členih 220 do 224. Vendar po presoji Vrhovnega sodišča v obravnavanem primeru (zaenkrat) ni mogoče govoriti, da bi ukrep nesorazmerno posegal v ustavne pravice obdolženca oziroma osebe, ki so ji bile listine zasežene (L.). Listine so bile L. zasežene za potrebe dokazovanja v tem kazenskem postopku in se bodo po končanem kazenskem postopku, razen če ni razlogov, da se vzamejo, vrnile L. (tretji odstavek 110. člena ZKP in 224. člen ZKP). Če pa gre pri teh listinah za takšno stvar, ki je L. neogibno potrebna, se mu na podlagi določbe tretjega odstavka 110. člena ZKP lahko vrnejo tudi pred koncem kazenskega postopka proti zavezi, da jo na zahtevo prinese. Ko je Vrhovno sodišče presojalo zakonsko ureditev zasega v luči zatrjevane kršitve pravice do izjave in pravnega sredstva iz 22. ter 25. člena Ustave, ni moglo mimo dejstva, da izhaja iz narave in logike tega ukrepa nujna posledica, da se ukrep odredi, ne da bi posameznik za to vedel. Namen zasega je namreč zagotoviti oblast nad predmeti, ki so pomembni za dokazni postopek in s tem omogočiti poznejše izvajanje dokazov pred sodiščem. Če bi posameznik za odrejeni ukrep vedel še pred njegovo izvedbo, bi obstajala nevarnost, da predmet, ki naj se zaseže, uniči, skrije ali odtuji. Zato Vrhovno sodišče sodi, da so v takšnem primeru utemeljene tako tiste omejitve, ki se nanašajo na pravico do pravnega sredstva, kot tudi tiste, ki se nanašajo na pravico do izjave in pravnih jamstev iz 29. člena Ustave. Ureditev ukrepa v ZKP daje osnovne smernice organom, ki ukrep predlagajo, in sodišču, ko najprej odloča o ukrepu in ko kasneje, ko je zaseg izvršen, edino razpolaga z zbranimi podatki. V tej fazi postopka pa je tudi prizadeta oseba obvezno obveščena o izvedbi ukrepa. S tem ji je dana možnost, da zahteva naknadno sodno varstvo. Če kazenski postopek zoper njo ni uveden, lahko prizadeta oseba zahteva sodno varstvo na podlagi drugega odstavka 157. člena Ustave. Če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Ta kršitev se lahko uveljavlja v postopku z rednimi in z izrednimi pravnimi sredstvi. Zoper osebo, ki je ukrep izvedla na nezakonit način, je mogoče vložiti kazensko ovadbo zaradi kaznivega dejanja tatvine (204. člen KZ-1), neupravičene osebne preiskave (136. člen KZ-1) ali kršitve nedotakljivosti stanovanja (141. člen KZ-1). Po določbah Obligacijskega zakonika lahko prizadeta oseba zahteva satisfakcijo za škodo, ki jo je zaradi izvedbe ukrepa utrpela. Končno, če nobeno pravno sredstvo ni uspešno, lahko prizadeti vloži pri Ustavnem sodišču ustavno pritožbo, če meni, da mu je bila z ukrepom kršena katera od človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Posledično v zahtevi za varstvo zakonitosti nakazovana bistvena kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z dokazi, pridobljenimi z zasegom, po presoji Vrhovnega sodišča ni podana.

22. Po določbi tretjega odstavka 154. člena ZKP se ne smejo uporabiti kot dokaz podatki, sporočila, posnetki ali druga dokazila, če so bili pridobljeni z izvajanjem katerega od ukrepov po 149.a, 150., 151., 155., 155.a in 156. členu tega zakona, in se ne nanašajo na katero izmed kaznivih dejanj, za katere je posamičen ukrep mogoče odrediti. V obravnavanem primeru je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da je potrebno kaznivo dejanje, ki se očita obsojencu, glede na njegov opis pravno opredeliti le kot kaznivo dejanje po prvem odstavku 257. člena KZ-1. Ker kaznivo dejanje po prvem odstavku 257. člena KZ-1 ne sodi med kazniva dejanja, glede katerih je mogoče uporabiti prikrite preiskovalne ukrepe iz prvega odstavka 150. člena ZKP (drugi odstavek 150. člena ZKP), se dokazi, ki so bili pridobljeni z izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov o vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju po prvi točki prvega odstavka 150. člena ZKP, po odredbah Okrožnega sodišča v Mariboru, opr. št. Pp 1/2009, za to kaznivo dejanje že iz tega razloga ne smejo uporabiti. Glede na navedeno je odpadla potreba po presoji utemeljenosti očitka o nedovoljenosti teh dokazov iz drugih, v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljenih razlogov.

23. Glede kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo vložniki utemeljujejo s kršitvijo prvega odstavka 153. člena ZKP in zgoraj navedenih obdolženčevih ustavnih in konvencijskih pravic, Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP). Ker vložniki zatrjevano kršitev utemeljujejo z novimi dejstvi in dokazi, ki iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja ne izhajajo, s tem po vsebini ne uveljavljajo zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka, temveč uveljavljajo nedovoljen razlog nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, s katerim ne morejo uspeti. Glede na določbo tretjega odstavka 428. člena ZKP, ki določa, da smejo stranke v primeru, da se pravnomočna sodba razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje, pred sodiščem prve oziroma druge stopnje navajati nova dejstva in predložiti nove dokaze, bodo imeli vložniki možnost ta dejstva in dokaze uveljavljati v ponovljenem postopku pred sodiščem prve stopnje. Pri tem velja vložnikom še pojasniti, da so z zakonsko dikcijo iz petega odstavka 420. člena ZKP »kršitve, ki jih vložnik ni mogel uveljavljati v pritožbi« mišljene tiste materialne in procesne kršitve, do katerih je prišlo v postopku pred drugostopenjskim sodiščem in ne tiste kršitve, za katere vložnik izve po preteku pritožbenega roka.

24. Ostale uveljavljene kršitve (zlasti glede procesnih kršitev, ki se nanašajo na sodbo sodišča druge stopnje) so glede na odločitev Vrhovnega sodišča, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo sojenje, postale nerelevantne in jih zato Vrhovno sodišče ni presojalo.

25. Ker je Vrhovno sodišče presodilo, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena in ker je pri Vrhovnem sodišču nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v izpodbijani pravnomočni sodbi, je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo v delu, ki se nanaša na obsojenega A. A., razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje bo moralo, ob upoštevanju razlogov, ki so narekovali razveljavitev pravnomočne sodbe, v ponovljenem postopku ponovno oceniti izvedene dokaze. Po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi bo moralo sodišče prve stopnje podrobneje in prepričljivo obrazložiti razloge za svoje dokazne zaključke, in se na podlagi teh zaključkov bolj poglobljeno opredeliti do zagovora obsojenca, da ni vedel, da B. B. ne izpolnjuje predpisanih pogojev za dodelitev službenega stanovanja v najem, ter o zadevi, upoštevajoč razloge te sodbe, ponovno odločiti. Glede na uspeh dokaznega postopka bo moralo sodišče prve stopnje v

novem sojenju tudi presoditi, ali so v ravnanju obsojenca morda izpolnjeni znaki kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena KZ-1. V tem primeru bo moralo sodišče prve stopnje paziti tudi na določbo tretjega odstavka 154. člena ZKP.

26. O stroških postopka s tem izrednim pravnim sredstvom je Vrhovno sodišče odločilo na podlagi 98.a člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 98. člena ZKP. Ker so zagovorniki z zahtevo za varstvo zakonitosti uspeli v obsojenčevo korist, Vrhovno sodišče sodne takse ni določilo.

ZKP člen 154, 154/3, 371, 371/1-8, 371/1-11, 372, 372-1, 427.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.