VSRS Sodba I Ips 24015/2010-1055
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-09-11

Barbara Zobec (preds.), Marko Šorli (poroč.), mag. Damijan Florjančič, mag. Kristina Ožbolt, Vesna Žalik

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - glavna obravnava - navzočnost na glavni obravnavi - sojenje v nenavzočnosti - pogoji za sojenje v nenavzočnosti - odpoved pravici - dokazi - nedovoljen dokaz - prikriti preiskovalni ukrepi - pogoji za uporabo ukrepa - utemeljen sum - nezakonit dokaz - informator policije - pravice obrambe - izvajanje dokazov - zavrnitev dokaznega predloga - kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki kaznivega dejanja - nedovoljeno sprejemanje daril - nedovoljeno dajanje daril - gospodarska dejavnost - nedovoljena korist - nadaljevano kaznivo dejanje

1. Sporočilo anonimnega informatorja z informacijo o obsojenčevi telefonski številki, pri čemer ni bila izkazana niti subjektivna zanesljivost avtorja niti objektivna zanesljivost obvestila, samo zase ne zadostuje za utemeljen sum (in s tem za izvajanje ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZK), zadostuje pa za odreditev ukrepa po prvem odstavku 149b. člena ZKP, ki je bil pred izdajo izpodbijane odredbe tudi odrejen.

2. Da se izkaže zakonitost pridobitve dokazov zadostuje, da sodišče na podlagi drugih dokazov izključi možnost, da so bili dokazi pridobljeni na nezakonit način.

3. S tem, ko si je obsojenec neurgenten operativni poseg izgovoril prav na datum, na katerega je bil razpisan narok za glavno obravnavo se je pravici do sodelovanja na tem naroku odpovedal, razen če bi obramba izkazala, da izvedba posega na drug termin ne bi bila mogoča oziroma bi bila zvezana z nesorazmernimi težavami.

4. Zahteva po nedvoumni odpovedi pravici ne preprečuje, da izjavo o odpovedi v imenu obdolženca poda njegov zagovornik, vendar se mora sodišče tudi na podlagi drugih okoliščin zanesljivo prepričati, da je izjava zagovornika skladna z obdolženčevo voljo.

5. Pojem „gospodarska dejavnost“ ni vezan na pooblastila storilca, temveč na gospodarsko dejavnost subjekta (organizacije). Pri tem pa ni odločilno, kakšne narave je prevladujoča oziroma temeljna dejavnost ali celo pravnoorganizacijska oblika subjekta; ključno je, ali ima gospodarsko naravo tista posamična dejavnost subjekta, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja storilca.

6. Ni nujno, da ima oseba, ki je podkupnino prejela oziroma ji je bila obljubljena, tudi pooblastilo za sklenitev posla. Zadostuje, da ima v organizaciji položaj, ki ji omogoča vpliv na njegovo sklenitev.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega B. B., zagovornice obsojenega C. C., zagovornika obsojenega D. D. ter zagovornika obsojenega E. E. se zavrnejo.

II. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. se delno ugodi in se izpodbijano pravnomočno sodbo v izreku o krivdi in kazenski sankciji, ki se nanaša na obsojenega A. A., spremeni tako, da se ravnanja, ki so opisana pod točkama I./1 in I./2. izreka, pravno opredelijo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje nedovoljenega sprejemanja daril po prvem odstavku 247. člena KZ in se za to kaznivo dejanje obsojencu izreče kazen

2 (dve) leti in 4 (štiri) mesece zapora in

stranska denarna kazen v znesku 14.000,00 €, ki jo je obdolženec dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, sicer bo prisilno izterjana.

V preostalem se zahteva zagovornika obsojenega A. A. zavrne.

III. Obsojeni B. B. in obsojeni C. C. sta dolžna plačati vsak 1150,00 € sodne takse, obsojeni D. D. in obsojeni E. E. pa sta dolžna plačati vsak 510,00 € sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z v uvodu navedeno sodbo spoznalo za krive:

- obsojenega A. A. storitve kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po prvem odstavku 247. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), za katero mu je določilo kazen eno leto in pet mesecev zapora ter stransko denarno kazen v znesku 10.000,00 EUR, ter kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po drugem v zvezi s prvim odstavkom 247. člena KZ, za katero mu je določilo kazen eno leto in tri mesece zapora ter stransko denarno kazen v znesku 9.000,00 EUR, nakar mu je izreklo enoto kazen dve leti in šest mesecev zapora ter enotno stransko denarno kazen v znesku 15.000,00 EUR;

- obsojenega B. B. storitve kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po prvem odstavku 248. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ, za kar mu je izreklo kazen eno leto in pet mesecev zapora ter stransko denarno kazen v znesku 11.000,00 EUR;

- obsojenega C. C. storitve kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po prvem odstavku 248. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ, za kar mu je izreklo kazen eno leto in pet mesecev zapora ter stransko denarno kazen v znesku 11.000,00 EUR;

- obsojenega D. D. pomoči h kaznivemu dejanju nedovoljenega sprejemanja daril po prvem odstavku 247. člena KZ v zvezi s 27. členom KZ, za kar mu je izreklo kazen deset mesecev zapora in stransko denarno kazen v znesku 6.000,00 EUR;

- obsojenega E. E. storitve kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 248. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ in mu izreklo kazen deset mesecev zapora in stransko denarno kazen v znesku 7.000,00 EUR.

V izrečene zaporne kazni je obsojencem vštelo čas, ki so ga prestali v pridržanju oziroma v priporu, ter odločilo, da so dolžni plačati stroške kazenskega postopka.

2. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbam zagovornikov obsojenega B. B. in C. C. delno ugodilo ter izpodbijano sodbo glede teh dveh obsojencev spremenilo v odločbah o krivdi in kazenski sankciji tako, da je kaznivo dejanje opisano pod točko II. izreka prvostopne sodbe pravno opredeli kot kaznivo dejanje nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 248. člena v zvezi 25. členom KZ ter ob nespremenjenih stranskih denarnih kaznih vsakemu izreklo eno leto in dva meseca zapora. V preostalem je pritožbe zavrnilo ter obsojencem, ki s pritožbami niso uspeli niti delno, naložilo plačilo sodne takse.

3. Zoper navedeno pravnomočno sodbo vlagajo zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega A. A., odvetnik M. N., zagovornik obsojenega B. B., odvetnik B. H., zagovornik obsojenega B. B., odvetnik B. P., zagovornica obsojenega C. C., odvetnica I. T., zagovornik obsojenega D. D., odvetnik A. W. ter zagovornik obsojenega E. E., odvetnik D. M. Razlogi zahtev bodo predstavljeni v nadaljevanju te odločbe.

4. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru, ki ga je podal v skladu z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zahteve za varstvo zakonitosti ocenil kot neutemeljene ter predlagal, da jih Vrhovno sodišče zavrne. Razlogi vrhovnega državnega tožilca bodo prav tako predstavljeni v nadaljevanju te odločbe, v okviru presoje posameznih kršitev.

5. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencem in njihovim zagovornikom. Nanj so podali izjavo zagovornika obsojenega B. B., zagovornik obsojenega A. A., zagovornica obsojenega C. C. in zagovornik obsojenega E. E., ki so vztrajali pri vloženih zahtevah.

K zatrjevani kršitvi po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v povezavi s kršitvami po drugem odstavku 371. člena ZKP in 29. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava)

6. Vlagatelji uveljavljajo, da se sodba opira na nezakonito pridobljene dokaze, ki bi morali biti iz spisa izločeni. Gre za dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalne sodnice Pp 15/2007 z dne 5. 12. 2007 za nadzor elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP.

7. Zagovornik obsojenega B. B., odvetnik H. v zahtevi trdi, da odredba ne vsebuje obrazložitve utemeljenih razlogov za sum, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja prenosni telefon s številko .... Odredba vsebuje zgolj stavek: „Policija je dne 26. 11. 2007 od nemških varnostnih organov po elektronski pošti prejela informacijo, da B. B. za komuniciranje pri izvrševanju obravnavanega kaznivega dejanja uporablja telefonsko številko ....“ Zagovornik povzema in analizira vsebino listin, ki so bile podlaga za izdajo odredbe, izpovedbe prič Š., S., F., Č., C. in U. ter korespondenco med Š. in odvetniško pisarno Q., nato pa zaključuje, da je sporočilo nemških varnostnih organov plod policijskega konstrukta oziroma da je bila informacija o obsojenčevi telefonski številki pridobljena nezakonito. Policist S. naj bi to informacijo posredoval tedaj anonimnemu viru A. U., ta pa nemškemu kriminalistu Š., nakar je bila informacija posredovana nazaj slovenski policiji. Zagovornik opozarja, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo z vprašanjem, kje naj bi U. izvedel za telefonsko številko obsojenega B. B., pač pa je navedlo, da poglobljeno raziskovanje v tej smeri ni namen tega postopka, s čimer je odločilo v nasprotju z načelom in dubio pro reo.

8. Podobne razloge v zahtevi navaja tudi zagovornik obsojenega E. E. Trdi tudi, da je bila telefonska številka obsojenega B. B. pridobljena s pomočjo naprave IMSI lovilec, saj dne 7. 11. 2007 bazna postaja ni zabeležila dveh klicev, ki ju je zaznala skupina za tajno opazovanje in sledenje.

9. Odvetnik P., zagovornik obsojenega B. B., k navedenim razlogom še dodaja, da preiskovalna sodnica v času odreditve izpodbijanih ukrepov ni razpolagala z nobenim dokazom, da je obsojeni izvršil, izvrševal ali pripravljal oziroma organiziral izvršitev kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril iz 248. člena KZ, ki je predmet obsodbe.

10. Tudi po stališču zagovornice obsojenega C. C. je bila telefonska številka obsojenega B. B. s strani slovenskih policistov pridobljena na nezakonit način, najbrž z uporabo IMSI lovilca. Zagovornica v nadaljevanju opozarja, da nemška policija izvirnika sporočila ni mogla reproducirati; da sporočilo ni bilo podpisano; da je na naslovni strani sporočila navedeno, da vsebuje tri strani, dejansko pa gre za dve strani; da na sporočilu ni podatkov o pošiljatelju oziroma drugih znakov, ki bi kazali, da je bilo poslano po telefaksu; da sporočilo vsebuje besedno zvezo „temporary internet files“, čeprav nemška policija ne uporablja angleškega operacijskega sistema; da je inšpektorat, iz katerega naj bi bilo poslano sporočilo, več kot 100 km oddaljen od Š. delovnega mesta; da je nerazumljivo, zakaj je slovenska policija sporočilo prejela šele po petih dneh odkar je bilo poslano; da je na dohodnem žigu popravljena številka zadeve ter da iz predloga za izdajo odredbe izhaja, da je bila informacija pridobljena po elektronski pošti in ne po faksu. Na podlagi teh okoliščin zagovornica zaključuje, da sporočilo sploh ni nastalo v Nemčiji, temveč na računalniku enega izmed slovenskih kriminalistov v dokumentu word, v katerega je vstavil nemške podatke, ga natisnil in poskrbel, da se ga je opremilo z žigi, kot da gre za pošiljko, prejeto po faksu. Navaja, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe za postavitev izvedenca za telekomunikacije, ki bi potrdil navedbe obrambe, da sporočilo ni bilo poslano po faksu iz Nemčije ter da so bili podatki o telefonski številki obsojenega B. B. pridobljeni z uporabo naprave IMSI. Po drugi strani pa je sodišče v zvezi z napravo IMSI zaslišalo pričo M. K., ki mu je predsednica senata teden pred zaslišanjem sporočila, da bo zaslišan glede te naprave, nakar se je o tem pozanimal na spletu. V nadaljevanju zagovornica navaja več dokaznih predlogov, ki so jih na glavni obravnavi postavili zagovorniki obdolžencev in z izvedbo katerih bi se lahko razjasnile okoliščine v zvezi s pristnostjo spornega telefaks sporočila, a je sodišče te dokazne predloge zavrnilo in s tem po stališču zagovornice kršilo pravice obdolžencev do izvajanja razbremenilnih dokazov.

11. Zagovornik obsojenega D. D. se glede uveljavljane kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP sklicuje na vsebino vložene pritožbe.

12. Po oceni vrhovnega državnega tožilca je podatek o telefonski številki navaden operativni podatek, ki sam zase ne posega niti v število in vrsto komunikacij, še manj pa v samo vsebino in zato ne more biti povezan s kakršnimikoli kršitvami človekovih pravic. Kolikor pa vlagatelji ne soglašajo z oceno sodišč, da so bili dokazi pridobljeni na zakonit način, po mnenju vrhovnega državnega tožilca uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

13. V zvezi z ugovorom zagovornika P., da v času izdaje odredbe niso bili podani utemeljeni razlogi za sum glede kaznivega dejanja po 248. členu KZ, Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila odredba izdana zaradi utemeljenih razlogov za sum storitve drugega kaznivega dejanja, tj. kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ. Pri izvajanju ukrepa so bili nato odkriti tudi dokazi, ki se nanašajo na obravnavana kazniva dejanja po 247. in 248. členu KZ. Sodišči prve in druge stopnje sta pravilno pojasnili, da je dokaze, ki so pridobljeni pri izvajanju ukrepov po 150. členu ZKP, dopustno uporabiti tudi za dokazovanje kaznivega dejanja, zaradi katerega ukrep sicer ni bil odrejen, bi pa po določbi drugega odstavka 150. člena ZKP smel biti odrejen (tretji odstavek 154. člena ZKP). Ker se sme ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP odrediti tudi v primeru utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno, se izvršuje, pripravlja ali organizira kaznivo dejanje po 247. in 248. členu KZ (drugi odstavek 150. člena ZKP), s tega vidika ni bilo ovire, da se dokazi v obravnavanem kazenskem postopku ne uporabijo.

14. Preostali zagovorniki odredbe preiskovalne sodnice glede obstoja utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje (po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ) ne izpodbijajo. Nekateri zagovorniki sicer opozarjajo na sodno prakso Vrhovnega sodišča v zvezi s standardom utemeljenih razlogov za sum storitve kaznivega dejanja, vendar teh izhodišč nato ne aplicirajo na konkretni primer. Vsebinsko uveljavljajo zgolj nezakonitosti v zvezi s pridobitvijo telefonske številke obsojenega B. B., na kateri so se po tej odredbi izvajali prisluhi. Navajajo, da v odredbi ni zadostne podlage za utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo (kar je po prvem odstavku 150. člena ZKP nadaljnji pogoj za izdajo odredbe), to vprašanje pa prepletajo z argumenti, s katerimi nakazujejo, da so dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi sporne odredbe, »sadeži zastrupljenega drevesa«. Vrhovno sodišče opozarja, da gre za dva različna nivoja nezakonitosti.

15. Vprašanje, ali je bil v času izdaje odredbe podan utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo, se nanaša na obstoj pogoja za izdajo odredbe. Odredbodajalec mora pred izdajo odredbe preizkusiti, ali iz dokazov, ki jih je predložil predlagatelj, izhaja visoka stopnja artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti, da bodo prav z nadzorom določenega komunikacijskega sredstva pridobljeni dokazi v zvezi s kaznivim dejanjem. Naknadna sodna kontrola zakonitosti odredbe se zato omejuje na preizkus, ali ta dokazni standard izhaja iz obrazložitve odredbe (ali je bila odredba utemeljena na konkretnih, specifičnih in razumnih okoliščinah). Obstoja dokaznega standarda, kot pogoja za izdajo odredbe ni mogoče utemeljevati z dokazi, ki so bili pridobljeni kasneje oziroma dokazi, ki odredbodajalcu niso bili znani.(1)

16. Po presoji Vrhovnega sodišča je v obravnavanem primeru državno tožilstvo preiskovalni sodnici predložilo zadostne dokaze za utemeljen sum, da obsojeni B. B. v zvezi s kaznivim dejanjem po 244. členu KZ uporablja telefonsko številko .... Informacija o obsojenčevi telefonski številki se je najprej pojavila v telefaks sporočilu nemških varnostnih organov z dne 21. 11. 2007, v katerem je navedeno, da je zaupni obveščevalec sporočil, da B. B. na območju Republike Slovenije po predhodnem dogovoru različnim gospodarskim družbam izplačuje denar na podlagi fiktivnih računov, denar pa se vrača B. B. in njegovim najožjim sodelavcem, ki nato kupujejo delnice podjetja X, pri dogovarjanju pa B. B. uporablja telefonsko številko .... Povzeto sporočilo vsebuje izključno informacije, pridobljene od anonimnega informatorja, pri čemer ni izkazana niti subjektivna zanesljivost avtorja niti objektivna zanesljivost obvestila. To sporočilo samo zase za utemeljen sum ne zadostuje.(2) Zadostuje pa za odreditev ukrepa po prvem odstavku 149b. člena ZKP, ki je bil pred izdajo izpodbijane odredbe tudi odrejen. Izsledki tega ukrepa so razkrili, da je imetnik telefonske številke družba X ter da je bilo v obdobju med 10. 7. 2006 do 27. 11. 2007 več kot 200 krat klicano na telefonsko številko V. B., ki je žena B. B. Nadalje je bil na podlagi odredbe Vrhovnega državnega tožilstva z dne 23. 10. 2007 odrejen ukrep tajnega opazovanja, pri katerem je bilo ugotovljeno, da obsojeni B. B. za komunikacijo pretežno uporablja mobilni telefon. Odredba preiskovalne sodnice za izvajanje ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP torej ni bila izdana zgolj na podlagi informacije anonimnega vira, temveč je bila ta informacija preverjena. Zbrani podatki, s katerimi je v času izdaje odredbe razpolagala preiskovalna sodnica, so zadoščali za utemeljen sum, da se obsojenec v zvezi s kaznivim dejanjem po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ dogovarja prav preko telefonske številke, ki so jo sporočili nemški varnosti organi. Ker iz podatkov v spisu tudi ne izhajajo okoliščine, zaradi katerih bi preiskovalna sodnica v času izdaje odredbe morala podvomiti v zakonitost tega sporočila, pri izdaji odredbe ni prišlo do kršitve zakona.

17. To pa seveda ne izključuje možnosti, da so dokazi oziroma podatki, na katere se odredba opira (v obravnavanem primeru je to telefonska številka obsojenega B. B.), pridobljeni nezakonito. Vprašanje zakonitosti dokazov, na katere se opira odredba, je praviloma potrebno obravnavati ločeno od presoje obstoja pogojev za izdajo odredbe. V primeru, ko se odredba opira na nezakonite dokaze, namreč nezakonitost ne izvira iz odredbe same (razen kadar je nezakonitost očitna in bi jo odredbodajalec moral že tedaj zaznati), pač pa je izdaja odredbe posledica neke druge, predhodne nezakonitosti. Dokazi, ki so nato pridobljeni na podlagi take odredbe, so sadeži te prvotne nezakonitosti, t. i. sadeži zastrupljenega drevesa (gre za dokaze, ki so pridobljeni na podlagi nedovoljenega dokaza v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP). Naknadna presoja zakonitosti dokazov se v tem primeru ne omejuje na razloge odredbe ter gradivo, ki je bilo predloženo odredbodajalcu (kot to sicer velja pri presoji, ali je bil izpolnjen dokazni standard kot pogoj za izdajo odredbe). Državno tožilstvo mora na zahtevo obrambe izkazati, na kakšen način so bili dokazi pridobljeni,(3) obramba pa sme v postopku dokazovati nasprotno, pri čemer za izločitev dokazov zadostuje že upošteven dvom v zakonito pridobitev.

18. Sodišče prve stopnje je v zvezi z izvorom informacije o obsojenčevi telefonski številki izvajalo obsežen dokazni postopek. V okviru ocene, ali je bil prvi vir informacije o obsojenčevi telefonski številki res sporočilo nemških varnostnih organov ali pa je slovenska policija do te številke prišla že prej in to na nezakonit način, je sodišče najprej presojalo, ali je posredovano sporočilo sploh nastalo v Nemčiji. Sodišče je pribavilo originalno telefaks sporočilo, ki ga je prejela slovenska policija. V obrazložitvi sklepa z dne 15. 2. 2012, s katerim je zavrnilo zahteve obrambe za izločitev dokazov (v nadaljevanju sklep), je podrobno opisalo izgled in vsebino tega sporočila. Med drugim je ugotovilo, da je na krovni strani navedeno Telefax, kot izdajatelj je naveden Polizeiprasidium Oberbayern E 3, Zentrale VP Fuhrung, Munchen, s številko zadeve Az:0000-002489-07/7 in datum 21. 11. 2007, da je sporočilo sestavljeno v nemškem jeziku, kot avtor sporočila je naveden kriminalistični komisar Š., na sporočilu pa je odtisnjen dohodni žig slovenske policije. Sodišče je povzelo in analiziralo izpoved priče Š., ki je potrdil, da je navedeno listino posredoval slovenskemu policistu S. po telefaksu. Povedal je še, da je listino pozabil podpisati ter da je telefaks napravo, s katere je bilo sporočilo poslano, mogoče nastaviti tako, da podatki o številki naprave niso vidni, kar je nekaj običajnega. Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do ugovora zagovornikov, da se v predlogih tožilstva za odreditev preiskovalnih ukrepov pojavlja navedba, da je bila informacija posredovana po elektronski pošti. Po mnenju sodišča gre za očitno pomoto, saj v pobudi policije takšne navedbe ni (str. 72 sklepa). Prav tako se je sodišče opredelilo do popravka na dohodni štampiljki ter do zabeležke »temporary internet files« (str. 73 do 76 sklepa). V zvezi z okoliščinami prejema faksa pa je zaslišalo R. S., na katerega je bilo telefaks sporočilo naslovljeno, D. F., vodjo sektorja za gospodarsko kriminaliteto in R. Č., operativnega pomočnika direktorja UKP, ki sta opisala poslovanje s tovrstnimi sporočili. Po presoji navedenih dokazov je sodišče zaključilo, da gre nedvomno za sporočilo, ki je bilo slovenski policiji posredovano po faksu dne 21. 11. 2007.

19. Preostale dokazne predloge obrambe v zvezi z vprašanjem pristnosti telefaks sporočila je sodišče zavrnilo. Stališče zagovornice obsojenega C. C., da je sodišče s tem kršilo obsojenčevo pravico do izvajanja dokazov, ni pravilno. Vrhovno sodišče ugotavlja, da zagovornica kršitev navedene pravice med drugim uveljavlja tudi zaradi zavrnitve dokaznih predlogov, ki jih obramba obsojenega C. C. sploh ni postavila. V tem delu Vrhovno sodišče zahteve ni nadalje presojalo. Zavrnitev dokaznega predloga, ki ga je postavila obramba samo nekaterih obdolžencev, namreč ne more pomeniti kršitve pravice do izvajanja razbremenilnih dokazov obdolženca, ki takega dokaznega predloga ni postavil. Zavrnjeni dokazni predlogi, ki jih je v zvezi s pristnostjo telefaksa postavila obramba obsojenega C. C., pa so naslednji:

- predlog, da se pribavi policijski spis (z utemeljitvijo, da je podana verjetnost, da je med temi dokumenti kakšen dokument, ki je v glavno pisarno policije prišel na faks številko ..., saj na spornem dokumentu na vrhu vsake strani manjka podatek faks številke, s katerega je bil navedeni „faks“ poslan);

- predlog, da se odredi izvedenstvo računalniške oziroma telekomunikacijske stroke (ker se na prvi strani dokumenta spodaj desno pojavlja računalniški zapis v eni vrstici z besedno zvezo „temporary internet files“, v smeri preverjanja verodostojnosti spornega dokumenta in izpovedb Š. in S.);

- predlog, da se iz Nemčije pridobi originalni nemški zapis faksa;

- predlog, da se napravijo poizvedbe o vrsti, znamki in tipu faks naprave s številko ..., kakršna naj bi se v mesecu novembru 2007 nahajala v glavni pisarni policije na Štefanovi 2 v Ljubljani, na katero naj bi nemški kriminalist Š. sporno listino poslal po faksu;

- predlog, da policija sporoči ali obstaja na policiji dokaz o tem, da je sporna listina „telefaks“ prišla na navedeno faks napravo in če, kdaj je prišla;

- predlog, da policija, v kolikor obstajajo podatki o prispetju faksa, sporoči, katera administrativna delavka v glavni pisarni je navedeni faks prejela ter v nadaljevanju sodišče to administrativno delavko zasliši, da bo pojasnila, kako je v zvezi s to listino ravnala v nadaljevanju;

- predlog, da policija sporoči sodišču, kje se je v mesecu novembru 2007 fizično nahajal dohodni žig, kakršen je odtisnjen na sporni listini, ki izkazuje datum prejema 26. 11. 2007 ter hkrati odgovori tudi na vprašanje ali je v tistem času obstajal le en takšen žig ali pa jih je bilo več in če jih je bilo več, koliko jih je bilo in ali se med seboj razlikujejo;

- predlog, da policija, v kolikor obstojijo predhodno zahtevani podatki in dokazi, sporoči, kakšna je bila pot te listine od trenutka, ko jo je zaslišana priča R. Č., takratni operativni pomočnik, vrnil nazaj v administracijo z nalogo, da se jo v nadaljnje delo izroči Sektorju za gospodarsko kriminaliteto pa vse do trenutka, ko se je ta listina znašla med prilogami pobude Vrhovnemu državnemu tožilstvu RS za predlaganje odreditve ukrepa po 149.b členu ZKP, ki jo je zaslišana priča Č. v svojstvu pooblaščenega podpisnika na strani policije podpisala in je datirana z dne 26. 11. 2007;

- predlog, da policija sporoči, ali obstaja kakršenkoli dokaz ali podatek znotraj policije, ki bi izkazoval, kdo je dejansko opravil delovni prevod „sporočila prispelega iz Nemčije“, torej ali je to opravila takratna prevajalska služba policije, ki se po izpovedbi R. Č. takrat ni nahajala na isti lokaciji kot policija na Štefanovi 2, oziroma ali v diskih računalnikov, ki so bili v mesecu novembru 2007 na Štefanovi 2 v uporabi, pa jih verjetno policija še vedno hrani, obstaja datoteka s takšnim prevodom, ki bi izkazovala datum prevoda;

- predlog, da enake podatke policija sporoči tudi za pobudo za odreditev ukrepa po 149.b členu ZKP z dne 26. 11. 2007;

- predlog, da sodišče preko mednarodne pravne pomoči pozove policijo, ki ji pripada G. Š., da predloži ali razpolaga s kakršnimkoli pisnim dokazom, ki bi izkazoval, da je G. Š. dne 21. 11. 2007 s svojega telefaksa v Nemčiji na številko faksa glavne pisarne policije na Štefanovi 2 v Ljubljani poslal predmetno sporočilo.

20. Po presoji Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje te dokazne predloge utemeljeno zavrnilo. Iz obširne obrazložitve sklepa izhaja, da so na glavni obravnavi zaslišani policisti S., F. in Č. na večino vprašanj, v zvezi s katerimi so bili postavljeni dokazni predlogi za pribavo podatkov od policije, že odgovorili. Obramba je imela na glavni obravnavi možnost tem pričam zastavljati vprašanja, ob podaji dokaznih predlogov pa ni izkazala verjetnosti, da policija razpolaga še z dodatnimi podatki, ki jih priče niso razkrile. Sicer pa je tudi po presoji Vrhovnega sodišča očitno, da povzeti dokazni predlogi (vključno s postavitvijo izvedenca za telekomunikacije, pribavo policijskega spisa in pribavo podatkov s strani nemške policije) ne morejo biti uspešni pri dokazovanju, da gre za ponarejeno sporočilo. Vse zaslišane priče so namreč izpovedale, da je pri nastanku tega sporočila sodeloval nemški policist Š. Tudi iz izpovedbe priče A. U., na katero se sklicujejo zagovorniki, izhaja, da je U. podatke o obsojenčevi telefonski številki sporočil Š. Neodvisno od vprašanja, ali je U. ta podatek Š. posredoval zaradi S. prisile ali prostovoljno, ni najti razloga (ne v zahtevi za varstvo zakonitosti, ne v podatkih spisa), da bi slovenski policisti sporočilo ponaredili. Teza zagovornice obsojenega C. C., da je U. podatke sicer sporočil nemškemu policistu Š. in to prav z namenom, da bi bila informacija »izvožena« in bi dajala videz zanesljivosti, vendar Š. teh podatkov nato ni posredoval slovenski policiji, pač pa je slovenska policija to sporočilo ustvarila sama in lažno prikazala, da je bilo posredovano s strani Š., je do te mere neprepričljiva, da sodišče prve stopnje dodatnih dokaznih predlogov v tej smeri utemeljeno ni izvajalo, temveč je dalo prednost načelu ekonomičnosti postopka.

21. Zagovornica obsojenega C. C. med dokaznimi predlogi, ki naj bi bili neutemeljeno zavrnjeni, navaja tudi predlog, da se pribavi Pp spis, v katerem se nahaja dokumentacija v zvezi s prisluhi SAJ-1, da se pribavi spis Ktr Z/10/2006 ter da se od Mobitela pribavi podatek, ali je bila V. B. tudi naročnica telefonske številke .... Ti dokazni predlogi nimajo nikakršne vidne povezave s kontekstom, v katerem se v zahtevi navajajo (tj. z vprašanjem, ali je sporočilo nemških varnostnih organov pristno), zagovornica pa tudi ne pojasni, katero pravno relevantno dejstvo naj bi se s temi dokazi dokazovalo oziroma zakaj naj bi bila z zavrnitvijo teh dokaznih predlogov kršena pravica do obrambe. Vrhovno sodišče, ki na kršitve ne pazi po uradni dolžnosti, pravilnosti zavrnitve teh dokaznih predlogov zato ni presojalo.

22. Sodišče prve stopnje se je nadalje obširno ukvarjalo z vprašanjem, ali je imela slovenska policija karkoli opraviti z vsebino telefaks sporočila nemških varnostnih organov. Sodišče je preučilo očitke obrambe, da naj bi bila telefonska številka pridobljena s strani slovenske policije s pomočjo IMSI lovilca, kar je obramba utemeljevala z dejstvom, da dne 7. 11. 2007 ob 7.13 in 14.16 uri v izpisu dohodnih in izhodnih klicev operaterja nista zabeležena dva klica, čeprav iz poročila o tajnem opazovanju obsojenega B. B., ki se je izvajalo prav v tem času, izhaja, da obsojeni B. B. govori po mobilnem telefonu. Po stališču zagovornikov naj bi do tega prišlo zaradi vklopljene naprave IMSI, ki simulira bazno postajo in glavni bazni postaji ne omogoča beleženja klicev. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje svojih zaključkov ni oprlo le na izpovedbo policista F., ki je povedal, da ta naprava ni bila uporabljena. Sodišče je zaslišalo pričo M. K. iz družbe Telekom, d. d., ki je pojasnila, da IMSI naprava v sistemu beleženja telefonskih zvez ne igra nobene vloge, da so se v Mobitelovem omrežju beležile samo vzpostavljene zveze, zgrešeni klici pa se v skladu z Zakonom o elektronskih komunikacijah ne beležijo ter da od leta 1992 niso opazili, da bi bila zveza vzpostavljena, pa ne bi bila zabeležena. Glede na navedeno je sodišče ocenilo, da je sklepanje zagovornikov o uporabi naprave IMSI na ravni predvidevanja ter da klica v evidenci nista zabeležena bodisi zato, ker zveza ni bila vzpostavljena, bodisi ker je obsojeni B. B. tedaj komuniciral preko druge telefonske številke. Ugotovljeno je bilo namreč, da je bila sporna telefonska števila ... obsojenčeva službena številka, sicer pa je komuniciral tudi preko telefonske številke ... (str. 84 do 87 sklepa).

23. Stališču zagovornice obsojenega C. C., da sodišče prve stopnje svoje presoje ne bi smelo opreti na izpovedbo priče M. K., saj ne gre za strokovnjaka s področja telekomunikacij, ni moč pritrditi. Priča je izpovedala predvsem o načinu evidentiranju klicev pri operaterju telefonske številke ... oziroma je podala informacije, ki so v zvezi z njenim delovnim področjem, zato je v tem obsegu sodišče njeni izpovedbi smelo slediti. Tudi dejstvo, da je predsednica senata pričo pred zaslišanjem seznanila, o čem bo zaslišana, po presoji Vrhovnega sodišča ni vplivalo na zakonitost postopka. V zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe za postavitev izvedenca za telekomunikacije, ki naj bi potrdil navedbe obrambe glede vpliva IMSI naprave na beleženje klicev, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da obramba ni izkazala zadostne stopnje verjetnosti za uspeh tega dokaza. Predložitev članka »Prisluškovanje po domače« iz časopisa Mladina, iz katerega izhaja, da naprava IMSI simulira bazno postaja ter da naj bi slovenska policija takšne naprave uporabljala, nima vidne povezave z beleženjem klicev, še manj pa z vprašanjem, ali je bila ta naprava v konkretnem primeru uporabljena. Gre torej zgolj za ugibanje obrambe, da IMSI lovilec vpliva na beleženje klicev pri bazni postaji (t. i. fishing expedition), kar pa za postavitev izvedenca ne zadostuje. Če bi sodišče moralo izvedenca pritegniti vselej, ko bi stranka zgolj navrgla tezo iz določenega strokovnega področja, bi se s tem postopek nesorazmerno podaljšal. Stranka, ki poda dokazni predlog za postavitev izvedenca, mora zato izkazati vsaj možnost, da se bodo njene trditve z zaslišanjem izvedenca potrdile, česar obramba v obravnavanem primeru ni izkazala. Ob tem je potrebno poudariti, da sodišče nobene teze obrambe (tako glede nepristnosti telefaksa, kot glede uporabe IMSI lovilca) ni a priori zavrnilo, temveč je v tej smeri izvajalo dokaze, ki jih je predlagala obramba. Šele ko je ocenilo, da nadaljnje dokazovanje očitno ne more biti uspešno, je preostale dokazne predloge zavrnilo.

24. V zvezi z okoliščinami nastanka spornega sporočila je sodišče prve stopnje zaslišalo tudi pričo Š., S., F., Č. in U. Po oceni izpovedb navedenih prič je sodišče prišlo do zaključka, da so se dne 20. 11. 2007 v Sloveniji sestali nemški policist Š., slovenski policist S. ter informator U. Medtem ko sta bila Š. in U. sama, je U. Š. zaupal informacijo o kriminalnih aktivnostih obsojenega B. B. in njegovo telefonsko številko. Ko se je Š. vrnil v Nemčijo, je to informacijo zapisal in dne 21. 11. 2007 po telefaksu posredoval S. Sodišče prve stopnje je presodilo, da slovenska policija pred prejemom tega sporočila ni imela informacije o telefonski številki obsojenega B. B. Do navedenih ugotovitev je sodišče prišlo po podrobni primerjavi izpovedb vseh vpletenih (str. 88 do 103 sklepa). Presodilo je, da sta izpovedbi S. in Š. bistveno bolj konsistentni in prepričljivi kot U. izpovedba. Navedlo je, da je S. skozi številna navzkrižna vprašanja izpovedoval večkrat (zaslišan je bil kar šestkrat), pri čemer je bila njegova izpoved vseskozi enaka in prepričljiva. Izpovedbo priče U., ki je izpovedal, da mu je podatke o obsojenemu B. B. povedal S., nato pa ga izsiljeval in mu grozil, da bo zoper njega odrejen pripor, če teh podatkov ne bo posredoval nemškemu policistu Š., pa je sodišče prve stopnje ocenilo kot neprepričljivo in manipulativno. Sodišče je natančno analiziralo notarsko overjeno izjavo U. z dne 1. 2. 2010 ter njegove izpovedbe na glavni obravnavi. Ugotovilo je, da je bila priča pri izpovedovanju o tem, kako naj bi jo S. izsiljeval ter kako je policistu Š. predala informacije, precej skopa, da pa je večkrat pričela govoriti o zadevah, ki se tega kazenskega postopka ne tičejo, z namenom, da bi zameglila bistvo zadeve. Opozorilo je, da je priča izpovedbo glede kraja posredovanja podatkov sproti prilagajala zaslišanju Š., saj je v prvem zaslišanju zatrjevala, da je informacijo Š. predala v Traunsteinu, ko pa ji je bila predočena izpovedba Š., da je do predaje informacije prišlo v Sloveniji, je svojo izpovedbo spremenila (str. 100 sklepa). Sodišče je nadalje analiziralo pretekle kazenske postopke in obsodbe zoper U. ter ugotovilo, da je bil leta 1997 in 1999 obsojen v Nemčiji ter da je bil že od leta 2004 Š. informator. Ko je v aprilu 2007 Š. začel sodelovati s S., je U. vzpostavil kontakt tudi s slednjim (str. 105 sklepa). Dejstvo, da se je U. v začetku svoje izpovedi izogibal podrobnostim o predaji informacij Š. ter nato spreminjal celo izpovedbo glede kraja predaje informacij, po oceni sodišča prve stopnje kaže, da se U. dogodkov ni dobro spominjal, saj je bilo posredovanje takih informacij tedaj zanj rutina. Po oceni sodišča bi se U. dogodka natančneje spominjal, če bi ga S. res izsiljeval (str. 108 do 109 sklepa). Nadalje je sodišče ugotovilo, da je bil U. v letih 2006 in 2007 v številnih predkazenskih in kazenskih postopkih v Sloveniji, vendar sodišče po preučitvi kazenskih spisov, ki se nanašajo na to obdobje, ni zaznalo indicev, da bi bil U. v zvezi s temi postopki izsiljevan (str. 104 do 108 sklepa). Je pa sodišče zaznalo korelacijo med U. pisno izjavo z dne 1. 2. 2010, ki je bila sestavljena v odvetniški pisarni zagovornikov obsojenega B. B., in kazenskimi postopki zoper U. konec leta 2009 in v začetku leta 2010 zaradi prikrivanja petih traktorjev, v katerih je U. zagovarjala ista odvetniška pisarna. Po oceni sodišča je U. v tem času svojemu odvetniku povedal, da je policiji dal informacije v zadevi ... z namenom, da bi mu to prineslo ugodnosti v kazenskem postopku zoper njega. Sodišče še opozarja na U. izpovedbo, da se v tem postopku ne bi razkril kot vir informacije o B. B. telefonski številki, če bi policist S. v kazenskem postopku zoper U. izpovedal, da je traktorje pošteno kupil (str. 108 do 109 sklepa). Sodišče pa je ugotovilo tudi, da se je U. dne 7. 8. 2010 v drugem kazenskem postopku zaradi kaznivih dejanj, izvršenih v aprilu 2010 skliceval, da je sodeloval z nemško varnostno službo ter da je v zadevi ... nemškim varnostnim organom dal pomembne podatke, ki so bili nato posredovani slovenski policiji.

25. Iz navedenega izhaja, da je sodišče svojo dokazno oceno natančno obrazložilo. Zagovorniki takšni analizi dokazov sicer nasprotujejo in menijo, da je popolnoma neprepričljiva, s tem pa (kot navajajo tudi sami) uveljavljajo zmotno ugotovljeno dejansko stanje, ki ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Vrhovno sodišče v primeru zmotno ugotovljenega dejanskega stanja sodbo razveljavi le izjemoma, če nastane pri odločanju precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev. Pomisleki zagovornikov, da je neverjetno, da bi U. informacijo o telefonski številki obsojenega B. B. sporočil Š. in ne S., čeprav je bil slednji na srečanju prisoten, ter da je do srečanja prišlo prav v času, ko je slovenska policija skušala pridobiti telefonsko številko obsojenega B. B., so utemeljeni zgolj na prvi pogled. Po preučitvi razlogov sodišča prve stopnje (predvsem so pomembne ugotovitve, da je bil U. prvenstveno Š. informator, da je imel motiv za podajo lažne izpovedbe v obravnavanem kazenskem postopku ter da se dogodka ni dobro spominjal), Vrhovno sodišče upoštevnega (precejšnjega) dvoma v pravilno ugotovljeno dejansko stanje nima.

26. Vrhovno sodišče prav tako ne more pritrditi zagovornikom, da je sodišče kršilo načelo in dubio pro reo s tem, ko je navedlo, da ni bilo mogoče ugotoviti, kje je U. pridobil podatke o obsojenčevi telefonski številki ter da to tudi ni namen tega kazenskega postopka. Zatrjevana kršitev bi bila podana le, če sodišče izvora te informacije sploh ne bi presojalo oziroma bi dokazno breme nezakonite pridobitve naložilo obrambi. V obravnavanem primeru pa je sodišče po izvedbi obširnega dokaznega postopka zaključilo, da je policija do informacije o obsojenčevi telefonski številki prišla na način, ki ga je zatrjevala, torej zakonito. Izhodišče zagovornikov, da bi bila zakonitost pridobitve dokazov izkazana le, če bi se ugotovilo, na kak način je U. izvedel za obsojenčevo telefonsko številko, je zmotno. Zadostuje, da sodišče na podlagi drugih dokazov izključi možnost, da so bili dokazi pridobljeni na nezakonit način. Sicer pa je sodišče na str. 109 do 112 sklepa navedlo več okoliščin, ki kažejo, da je imel U. možnost dobiti podatek o obsojenčevi telefonski številki.

27. Po oceni Vrhovnega sodišča sodišče prve stopnje tudi ni kršilo pravice obsojencev do obrambe s tem, ko je zavrnilo dokazni predlog za soočenje prič U. in S. oziroma U. in Š. Pravica do obrambe se prvenstveno uresničuje skozi možnost neposrednega soočenja obdolženca z obremenilnimi dokazi ter možnost izvajanja dokazov v svojo korist. Obrambi je bilo omogočeno navzkrižno zaslišanje priče S., ki je bil na glavni obravnavi zaslišan kar šestkrat, in je verodostojnost te priče lahko izpodbijala. Po drugi strani je imela obramba možnost, da s postavljanjem vprašanj sodišče prepriča o verodostojnosti priče U. Soočenje je sicer posebno procesno dejanje, ki se izvede po tem, ko so bile priče že zaslišane vsaka zase. Dejansko pa soočenje predstavlja zgolj posebno tehniko zaslišanja, ki ni obvezna in jo sodišče uporabi le, kadar pričakuje, da si bo na tak način lažje ustvarilo vtis o verodostojnosti prič. Obramba ima vselej in brez posebne utemeljitve pravico do soočenjem z obremenilnimi pričami. Kadar pa želi doseči soočenje take priče z razbremenilno pričo, mora navesti konkretne okoliščine, zaradi katerih navzkrižno zaslišanje za pravilno presojo verodostojnosti ne zadostuje (npr. da bo obremenilna priča zaradi določenega razmerja do druge priče v njeni navzočnosti izpovedovala oziroma se vedla drugače). Takšnih okoliščin pa obramba v obravnavanem primeru ni zatrjevala.

28. V zvezi z navedbami zagovornika obsojenega D. D., ki se

glede kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP sklicuje na vsebino vložene pritožbe, pa Vrhovno sodišče opozarja, da posplošeno sklicevanje na pritožbene navedbe in v njej uveljavljane razloge ne izpolnjuje zakonskih kriterijev glede vsebine zahteve za varstvo zakonitosti.(4) V takem primeru zatrjevane kršitve ni mogoče preizkusiti.

3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zaradi sojenja v nenavzočnosti obsojenega B. B.

29. Odvetnik P. in H., zagovornika obsojenega B. B., uveljavljata kršitev po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Navajata, da so bili naroki za glavno obravnavo dne 15. 4. 2011, 19. 4. 2011, 20. 5. 2011, 27. 5. 2011, 3. 6. 2011, 31. 8. 2011 in 21. 3. 2012 opravljeni kljub temu, da obsojenec zaradi hudih bolečin na glavni obravnavi ni bil sposoben aktivno sodelovati, v nekaterih primerih pa je razpravno dvorano zapustil pred koncem naroka. V zvezi z narokom z dne 29. 2. 2012 trdita, da je bil narok v celoti opravljen v nenavzočnosti obsojenca, čeprav je bila njegova odsotnost opravičena. Glede naroka dne 7. 6. 2011 ter drugih narokov, na katere obsojenec ni pristopil, njegov zagovornik pa je podal soglasje, da se narok opravi v obsojenčevi nenavzočnosti, pa zagovornik Podgoršek uveljavlja, da sodišče takšnega soglasja ne bi smelo upoštevati, saj ga obsojenec ni podal osebno.

30. Skladno z 29. členom Ustave ima vsakdo, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti pravico, da se mu sodi v njegovi navzočnosti ter da se brani sam ali z zagovornikom. Pravica do sojenja v navzočnosti je ena najpomembnejših pravic obdolženca, saj predstavlja pogoj za učinkovito uresničevanje drugih temeljnih pravnih jamstev v kazenskem postopku (pravice do izjave o pravnih in dejanskih vidikih zadeve; izvajanja dokazov v svojo korist; aktivno sodelovanje pri izvajanju obremenilnih dokazov). Ta pravica pa ni absolutna. Obdolženec se pravici do sojenja v navzočnosti lahko odpove, bodisi izrecno bodisi s konkludentnim ravnanjem.(5) Ob tem veljajo omejitve, ki izhajajo iz tretjega odstavka 307. člena ZKP. Po navedeni določbi se sme glavna obravnava opraviti v nenavzočnosti obdolženca le, če so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: a) da je bil obdolženec pravilno povabljen; b) da njegova navzočnost ni nujna; c) da je navzoč njegov zagovornik; ter d) da je bil obdolženec pred tem že zaslišan. Če so ti pogoji podani, obdolženec pa ne izkaže upravičenega razloga za svoj izostanek ter ne predlaga preložitve glavne obravnave, se šteje, da se je pravici do sojenja v navzočnosti odpovedal.(6) Ob navedenih pogojih se lahko obdolženec tej pravici odpove tudi izrecno.

31. Tudi po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) predstavlja pravica do sojenja v navzočnosti eno temeljnih jamstev poštenega postopka, ki izhaja iz prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju Konvencija). Po stališču ESČP niti dikcija niti namen 6. člena Konvencije ne preprečujeta posamezniku, da se jamstvom, ki izhajajo iz navedenega člena, odpove, bodisi izrecno bodisi molče. Odpoved pravici pa je skladna s Konvencijo le, če je a) nedvoumna, b) ni v nasprotju s kakšnim pomembnim javnim interesom in c) so v postopku zagotovljene varovalke, ki so sorazmerne s pomenom te pravice.(7)

32. Zagovornika najprej uveljavljata kršitev pravice do sojenja v navzočnosti na narokih z dne 15. 4. 2011 in 19. 4. 2011. Navajata, da se obsojenec, kljub fizični prisotnosti na teh dveh narokih zaradi nevzdržnih bolečin ni bil sposoben uspešno braniti. Iz tega razloga je razpravno dvorano po nekaj časa tudi zapustil. Po stališču zagovornikov sodišče teh narokov sploh ne bi smelo opraviti oziroma sojenja ne bi smelo nadaljevati v obsojenčevi nenavzočnosti. Poudarjata, da je bila na naroku dne 15. 4. 2011 preko videokonference zaslišana priča G. Š., ki je za obsojenca obremenilna. Po mnenju zagovornikov bi obsojenec, če bi bil naroku prisoten ves čas, tej priči lahko zastavil izredno pomembna vprašanja, sedaj pa te možnosti ni imel. Prav tako ni imel možnosti, da se uspešno brani po tem, ko je zapustil razpravno dvorano dne 19. 4. 2011. V zvezi s tem še opozarjata, da je na naroku dne 22. 4. 2011 (na katerem sodišče sicer ni opravilo glavne obravnave v zadevi obsojenega B. B.) zagovornik navedel, da je obsojenec takoj po tem, ko je dne 19. 4. 2011 zapustil razpravno dvorano, opravil zdravniški pregled zaradi močnih bolečin. Zagovornik je predložil mnenje predstojnice nevrokirurgije, iz katerega izhaja, da je imel izrazit bolečinski sindrom, ki je najhuje izražen pri otežkočeni hoji in sedenju, ter da je bil dne 21. 4. 2011 ponovno operiran. Zagovornika menita, da obsojenčevo soglasje za izvedbo sojenja v nenavzočnosti ne more nadomestiti njegove objektivne nezmožnosti, da sojenju prisostvuje.

33. Vrhovno sodišče pritrjuje stališču zagovornika, da pravica do navzočnosti ne pomeni le fizične prisotnosti obdolženca. Če je obdolženec v takšnem telesnem ali duševnem stanju, da ni sposoben spremljati glavne obravnave, se le-ta ne more opraviti.(8) Vendar Vrhovno sodišče ocenjuje, da v obravnavanem primeru zdravstveno stanje obsojenca ni bilo takšno, da bi mu onemogočalo sodelovanje na glavni obravnavi, sodišče pa je sojenje smelo nadaljevati tudi po obsojenčevem odhodu iz razpravne dvorane.

34. Iz podatkov spisa izhaja, da je sodišče že pred narokom za glavno obravnavo dne 18. 3. 2011 prejelo izvedensko mnenje sodnega izvedenca B. K., iz katerega je izhajalo, da je bil obdolženi B. B. dne 17. 2. 2011 operiran na Ortopedski kliniki v ... ter da bo z dnem 31. 3. 2011 ponovno sposoben sodelovati v kazenskem postopku in se udeleževati glavnih obravnav brez časovne omejitve. Glede na navedeno mnenje sodišče glavne obravnave dne 18. 3. 2011 in 25. 3. 2011 ni opravilo. Prav tako sodišče ni opravilo glavne obravnave dne 1. 4. 2011, ko bi sicer obsojenec po mnenju izvedenca že bil sposoben udeležiti se obravnave, saj je zagovornik ponovno predložil zdravniško potrdilo o obsojenčevi opravičeni odsotnosti z naroka. Sodišče je nato odredilo dopolnitev izvedenskega mnenja. V dopolnitvi je izvedenec navedel, da je bilo obsojenčevo zdravljenje v zdravilišču podaljšano, da pa slabša moč muskulature desnega stopala ni bila razlog, da se obsojenec obravnave dne 1. 4. 2011 ni udeležil. Izvedenec je ocenil, da obsojenčevo bolezensko stanje tudi v bodoče ne bo vzrok za izostanek z narokov, pri čemer je priporočal, da naj se obravnava na eno uro prekine za petnajst minut, kar naj se ponovi največ petkrat. Na naroku dne 15. 4. 2011 je bil izvedenec tudi zaslišan in je vztrajal pri pisnem izvedenskem mnenju in njegovi dopolnitvi. V nadaljevanju obravnave se je opravila videokonferenca, preko katere je bila zaslišana priča G. Š. Po slabi uri in pol je bila videokonferenca prekinjena. Obsojeni B. B. je predlagal, da sodišče nadaljuje glavno obravnavo in pričo zasliši v njegovi nenavzočnosti, ker ima ob 12. uri dogovorjen pregled ter da tudi sicer ne bo več prisostvoval glavni obravnavi zaradi bolečin. Z nadaljevanjem obravnave v nenavzočnosti obsojenca sta soglašala tudi obsojenčev zagovornik in državna tožilka, zato je sodišče glavno obravnavo nadaljevalo. Tudi narok za glavno obravnavo dne 19. 4. 2011 se je pričel v navzočnosti obsojenega B. B., kasneje pa je obsojenec podal soglasje, da se obravnava nadaljuje v njegovi nenavzočnosti ter razpravno dvorano zapustil. S tem je soglašal tudi njegov zagovornik, ki je navedel, da bo opozoril, če se bodo izvajali dokazi, za katere bo menil, da zahtevajo obsojenčevo navzočnost.

35. Glede na povzet potek postopka ter mnenje izvedenca medicinske stroke je po oceni Vrhovnega sodišča sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je bil obsojenec dne 15. 4. 2011 in 19. 4. 2011 sposoben spremljati potek sojenja in se ga aktivno udeleževati, zato je obravnavo utemeljeno opravilo. Sodišče prav tako ni kršilo obsojenčeve pravice do sojenja v navzočnosti s tem, ko je po odhodu obsojenega B. B. glavno obravnavo nadaljevalo. Obsojenec je bil pred tem že zaslišan, obravnava se je nadaljevala v navzočnosti njegovih zagovornikov, v obeh primerih pa je obsojenec podal izrecno soglasje za nadaljevanje sojenja v njegovi nenavzočnosti. Na naroku dne 15. 4. 2011 je obsojenec že prisostvoval večjemu delu zaslišanja priče Š. in je imel možnost priči zastavljati vprašanja, ob svojem odhodu pa je tudi vedel, da se bo zaslišanje nadaljevalo. S tem, ko je obsojenec podal izrecno soglasje, da se narok nadaljuje v njegovi nenavzočnosti, se je nadaljnjemu spremljanju zaslišanja in postavljanju vprašanj priči odpovedal.(9) Na naroku dne 19. 4. 2011 pa se je v obsojenčevi nenavzočnosti nadaljevalo zgolj branje spisa Okrajnega sodišča v Grosupljem, nato pa je obramba podala več dokaznih predlogov.

36. Dejstvo, da je zagovornik na naroku za glavno obravnavo dne 22. 4. 2011 predložil mnenje predstojnice nevrokirurgije, iz katerega izhaja, da je imel obsojenec izrazit bolečinski sindrom, ki je najhuje izražen pri otežkočeni hoji in sedenju, ter da je bil dne 21. 4. 2011 ponovno operiran, na navedeno stališče ne vpliva. To mnenje bi sicer lahko utemeljevalo, da obsojenec zaradi bolečin dne 19. 4. 2011 obravnavi ni bil sposoben dalj časa prisostvovati oziroma da je bil njegov kasnejši izostanek z naroka opravičen, vendar le, če bi obsojenec iz tega razloga prosil za preložitev glavne obravnave. Nasprotno pa je obsojenec ob odhodu iz razpravne dvorane dne 19. 4. 2011 podal izrecno soglasje za nadaljevanje naroka v njegovi nenavzočnosti. Obramba niti ob predložitvi navedenega mnenja dne 22. 4. 2011 oziroma na kasnejših narokih ni predlagala ponovne izvedbe dokazov, ki so bili izvedeni v obsojenčevi nenavzočnosti. Ker se je torej obsojenec pravici do sojenja v navzočnosti odpovedal, je vprašanje, ali bi bila njegova odsotnost sicer upravičena, irelevantno. Dejstvo, da se obsojenec glavne obravnave ne more udeležiti iz opravičenega razloga, ne vpliva na učinek njegove izjave, da se obravnave ne želi udeležiti.

37. Zagovornika nadalje navajata, da je bilo v času med 20. 5. 2011 in 3. 6. 2011, ko je sodišče nadaljevalo z glavno obravnavo, obsojenčevo zdravstveno stanje enako slabo in je bila torej obsojencu pravica do učinkovite obrambe kršena na enak način. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče dne 16. 5. 2011 prejelo odgovor predstojnika Kliničnega oddelka za nevrokirurgijo UKC ..., ki je pojasnil, da je strokovni konzilij tega oddelka ugotovil, da glede na sedanje zdravstveno stanje obdolženega B. B. ni zadržkov, da se ne bi udeleževal sojenja ter da mu udeležba na glavni obravnavi ne bo povzročila somatskih okvar. Ker tudi sicer iz podatkov spisa ne izhajajo okoliščine, ki bi kazale na obsojenčevo nezmožnost sodelovanja na teh dveh narokih, stališču zagovornikov ni moč pritrditi.

38. Podobno velja tudi glede naroka za glavno obravnavo z dne 31. 8. 2011. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je ob začetku tega naroka obsojenčev zagovornik pojasnil, da se obsojenec ne počuti dobro ter da bi bilo potrebno počakati na ugotovitve izvedeniškega mnenja Komisije za fakultetna izvedenska mnenja. Sodišče je glavno obravnavo kljub temu opravilo, je pa glede obsojenčeve sposobnosti sodelovanja na glavni obravnavi v celoti sledilo izjavi obsojenca. Obsojenec je namreč uvodoma sam izjavil, da bo lahko na obravnavi sodeloval, vendar največ kakšno uro. Ko pa je obsojenec kasneje izjavil, da ne more več sedeti ter da zaradi bolečin ni sposoben sodelovati, je sodišče glavno obravnavo prekinilo in postopek zoper obsojenega B. B. izločilo. Da je bil obsojenec do prekinitve postopka sposoben spremljati potek sojenja in se ga aktivno udeleževati potrjuje tudi naknadno prejeto izvedensko mnenje Komisije za fakultetna izvedenska mnenja pri Pravni fakulteti v ..., ki se nanaša na sporno obdobje. Iz mnenja izhaja, da je bila stopnja obsojenčevih bolečin po 20. 6. 2011 že takšna, da bi obsojenec lahko sodeloval na obravnavah, vendar z določenimi časovnimi omejitvami.

39. V zvezi z narokom za glavno obravnavo z dne 29. 2. 2012, ki je bil v celoti opravljen v nenavzočnosti obsojenega B. B., zagovornika navajata, da je obsojeni dne 28. 2. 2012 sodišču poslal obvestilo z zdravniškim potrdilom in napotnico osebnega zdravnika, da je hospitaliziran in da predlaga preložitev glavne obravnave, saj se namerava v tem kazenskem postopku še zagovarjati. Sodišče je opravilo poizvedbe v UKC ... in prejelo odgovor prim. doc. dr. K., predstojnika Kliničnega oddelka za nevrokirurgijo, ki je pojasnil, da je obsojenec hospitaliziran zaradi načrtovanega neurgentnega operativnega posega, da je bil ob sprejemu klinično pregledan in ni bilo ugotovljeno nikakršno poslabšanje njegovega zdravstvenega stanja, ki bi narekovalo urgentno operacijo, ter da si je datum sprejema za samoplačniški poseg izgovoril sam. Po mnenju zagovornikov gre za neresnične navedbe, saj je obsojenec operacijo plačal sam izključno zato, ker je trpel neznosne bolečine in je želel, da bi bil poseg opravljen čim prej. Sodišče odločitve o obsojenčevi sposobnosti udeležiti se glavne obravnave ne bi smelo opreti le na dopis predstojnika klinike, pač pa bi moralo zatrjevani razlog za nenavzočnost preizkusiti s postavitvijo izvedenca medicinske stroke, kar je obramba tudi predlagala, vendar je sodišče ta predlog zavrnilo.

40. Vrhovno sodišče ocenjuje, da se je sodišče prve stopnje pri presoji, ali je šlo za urgenten poseg, pravilno oprlo na izjavo predstojnika klinike, na kateri je bil obsojenec operiran. Kot izhaja iz podatkov spisa je predstojnik klinike pojasnil, da je bil obsojenec ob sprejemu pregledan in pri njem ni bilo ugotovljeno poslabšanje zdravstvenega stanja, ki bi narekovalo urgentno operacijo. Dejstvo, da je osebni zdravnik obsojencu napisal napotnico za nevrokirurga, pa na pravilnost diagnoze, ki jo je slednji postavil, ne more imeti vpliva. To dejstvo tudi ne poraja dvoma v obsojenčevo sposobnost prisostvovanja na glavni obravnavi, ki bi narekoval ponovno postavitev izvedenca medicinske stroke.

41. Ob tem je potrebno poudariti, da vsak neurgenten oziroma samoplačniški operativni poseg in z njim povezana hospitalizacija sicer ni neupravičen razlog za izostanek z glavne obravnave. Če obramba izkaže, da izvedba posega na drug termin ne bi bila mogoča oziroma bi bila zvezana z nesorazmernimi težavami, je sodišče glavno obravnavo praviloma dolžno preložiti. Vendar obramba takšnih okoliščin v obravnavanem primeru ni izkazala. Podatki, ki jih je pridobilo sodišče samo, pa kažejo prav nasprotno, tj. da si je obsojenec poseg izgovoril prav na datum, na katerega je bil razpisan narok za glavno obravnavo. S tem se je pravici do sodelovanja na tem naroku (na katerem je sodišče sicer zgolj prebralo kazenske liste ter potrdila o vrnitvi predmetov) odpovedal.

42. Zagovornika nadalje uveljavljata kršitev obsojenčeve pravice do učinkovite obrambe na naroku dne 21. 3. 2012. Navajata, da se je ta narok opravil takoj po obsojenčevi tretji operaciji ter da je sodišče na dom obsojenca poslalo detektiva, ki je zvonil toliko časa, da je obsojenca spravil iz postelje, nato pa avtoritativno zahteval, da se takoj zglasi na glavni obravnavi. Obsojeni se tej prisili ni mogel upreti in je na narok pristopil, na naslednjem naroku je nato podal zagovor in ob koncu obravnave tudi poslušal sodbo v stanju, ki mu ni omogočalo obrambe. Navajata, da je sodišče tudi v tem primeru obsojenčevo navzočnost odredilo na podlagi dopisa predstojnika Kliničnega oddelka za nevrokirurgijo ... dr. K., ki po vsebini predstavlja izvedensko mnenje, čeprav le-tega lahko poda zgolj sodni izvedenec. Odgovor dr. K. je po navedbah zagovornikov tudi v popolnem nasprotju z zdravniškim izvidom mag. T. z dne 22. 3. 2012 ter zdravniškim potrdilom in mnenjem dr. L.

43. Vrhovno sodišče v zvezi z naroki za glavno obravnavo z dne 21. 3. 2012, 23. 3. 2013 in 28. 3. 2012 ugotavlja, da je sodišče dne 13. 3. 2012 opravilo poizvedbe pri predstojniku Kliničnega oddelka za nevrokirurgijo ..., ki je pojasnil, da je obsojenec sposoben sodelovati na glavni obravnavi ter da se mu zaradi navzočnosti zdravstveno stanje tudi ne bo poslabšalo. To pojasnilo je bilo posredovano strankam, ki konkretnih pripomb niso podale. Ker obramba tem pojasnilom ni nasprotovala, prav tako pa tudi ni predlagala preložitev glavne obravnave, sodišče obsojenčeve sposobnosti sodelovati na obravnavi ni bilo dolžno preverjati še z izvedencem medicinske stroke. Z izvidi, na katere se sklicujeta zagovornika, pa ni moč utemeljevati zatrjevane procesne kršitve, saj so bili ti izvidi predloženi šele skupaj s pritožbo.

44. Odvetnik P. uveljavlja kršitev pravice do sojenja v navzočnosti tudi v zvezi z narokom z dne 7. 6. 2011 ter drugimi, na katere obsojenec ni pristopil, njegov zagovornik pa je sodišču predložil zdravniško opravičilo ter hkrati izjavil, da obsojenec soglaša, da se narok opravi v njegovi nenavzočnosti. Po stališču zagovornika določbe ZKP zagovorniku ne dajejo pravice, da se v imenu obdolženca odpove pravici do sojenja v navzočnosti, zato sodišče soglasja, ki je bilo podano po zagovorniku, ne bi smelo upoštevati. Pri tem se sklicuje na sodbo ESČP Sejdovic proti Italiji, iz katere izhaja, da mora biti odpoved pravici nedvoumno ugotovljena. Glede na predložena zdravniška opravičila ter ob odsotnosti osebnega soglasja obsojenca, bi sodišče moralo šteti, da pogoji za sojenje v nenavzočnosti niso izpolnjeni.

45. Vrhovno sodišče ugotavlja, da na naroke za glavno obravnavo dne 18. 2. 2011, 4. 3. 2011, 11. 3. 2011 in 7. 6. 2011 obsojeni B. B. ni pristopil, pristopil pa je njegov zagovornik, ki je sodišču izročil zdravniško potrdilo o opravičeni odsotnosti obsojenca z glavne obravnave, hkrati pa izjavil, da se obsojeni B. B. strinja, da se obravnava opravi v njegovi nenavzočnosti. Sodišče je po zaslišanju strank sprejelo sklep, da se obravnava opravi v nenavzočnosti obsojenega B. B. Ugotovilo je, da je bil obsojenec že zaslišan, da so na obravnavi prisotni njegovi zagovorniki ter da njegova navzočnost ni nujna. Glede na podano soglasje se sodišče z vprašanjem, ali je obsojenčeva odsotnost opravičena ni ukvarjalo, je pa že 4. 3. 2011 odredilo izvedenstvo medicinske stroke z namenom, da se ugotovi obsojenčeva sposobnost za sodelovanje na številnih nadaljnjih narokih, če bi se kasneje pokazalo, da je navzočnost obsojenca nujna.

46. Glede na povzeto procesno situacijo (v kateri je bila obsojenčeva odsotnost opravičena z zdravniškim potrdilom), je bilo odločilno, ali se lahko obdolženec pravici do sojenja v navzočnosti odpove po svojem zagovorniku. Le v primeru, da je odgovor na to vprašanje pritrdilen, je namreč sodišče v navedenih primerih ravnalo pravilno, ko je obravnavo opravilo v nenavzočnosti obsojenca.

47. Po že uvodoma predstavljeni praksi ESČP, na katero se sklicuje tudi zagovornik, je odpoved procesni pravici pravno veljavna le, če je nedvoumna. To pomeni, da odpovedi ni moč preprosto domnevati oziroma nanjo sklepati iz ravnanj obdolženca ali drugih okoliščin, ki z odpovedjo pravici niso v neposredni zvezi.(10) Sodišče se mora o tem, da se je obdolženec pravici odpovedal, prepričati na podlagi konkretnih in zanesljivih podatkov. Ne drži pa stališče vlagatelja, da je odpoved nedvoumna le tedaj, ko je podana neposredno s strani obdolženca. Po oceni Vrhovnega sodišča zahteva po nedvoumni odpovedi pravici na načelni ravni ne preprečuje, da izjavo o odpovedi v imenu obdolženca poda njegov zagovornik. Vendar pa je pri tem potrebno upoštevati določene omejitve.

48. Po določbi prvega odstavka 75. člena ZKP je zagovornik v postopku upravičen storiti v korist obdolženca vse, kar sme storiti obdolženec sam. Sodišče v takem primeru ni dolžno posebej preverjati, ali je procesno dejanje, ki ga je opravil zagovornik, v skladu z obdolženčevo voljo. Kadar pa gre za odpoved pravici, se mora sodišče tudi na podlagi drugih okoliščin zanesljivo prepričati, da je izjava zagovornika skladna z obdolženčevo voljo.

49. V obravnavani zadevi je Vrhovno sodišče štelo kot odločilno, da je obsojenec po narokih, v zvezi s katerimi je zagovornik sodišču posredoval obsojenčevo soglasje, da se opravijo v njegovi nenavzočnosti, na glavno obravnavo še večkrat pristopil. Obsojenec je torej imel še pred zaključkom glavne obravnave možnost uveljavljati, da je zagovornik te izjave podal brez njegove vednosti oziroma proti njegovi volji, vendar tega ni storil. Na kasnejših narokih tudi ni zahteval ponovne izvedbe dokazov, ki so se po soglasju zagovornika izvajali v njegovi nenavzočnosti. Prav tako ni nepomembno, da se je obsojenec v zvezi s tremi drugimi naroki osebno odpovedal pravici do sojenja v navzočnosti in razpravno dvorano zapustil. Upoštevaje te okoliščine je sodišče odpoved pravici, ki je bila podana po zagovorniku, pravilno upoštevalo kot odraz obsojenčeve volje.

50. Upoštevaje povzete procesne situacije ter potek celotnega postopka Vrhovno sodišče ocenjuje, da je bilo obsojenemu B. B. v postopku omogočeno, da se sojenja aktivno udeležuje. Sodišče je obsojenčevo sposobnost sodelovanja na glavni obravnavi ugotavljalo z izvedenci medicinske stroke, zaradi obsojenčeve bolezni je glavno obravnavo večkrat preložilo in postopek zoper njega izločilo, v nenavzočnosti obsojenca pa je sojenje opravilo le z njegovim soglasjem (ki je bilo v nekaterih primerih podano neposredno v nekaterih pa po njegovem zagovorniku) ter v primeru, ko si je obsojenec na datum, ko je bila razpisana glavna obravnava, sam izgovoril neurgentni operativni poseg.

K zatrjevani kršitvi po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

51. Zagovornik obsojenega E. E. v zahtevi trdi, da je sodišče prekoračilo obtožbo, saj je poseglo v konkretni opis kaznivega dejanja. Zagovornik pri tem ne navede, kateri del opisa je sodišče spremenilo in tudi ne argumentira, zakaj naj bi dejanje po spremenjenem opisu predstavljalo drugo kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v dejanski opis kaznivega dejanja pod III. točko izreka poseglo zgolj tako, da je navedbo „ponudba“ zamenjalo z navedbo „terminski plan“, kar pa ne pomeni obsodbe za drugo kaznivo dejanje. Gre za isti historični dogodek in isto dejanje, ki je predmet obtožbe, ta sprememba pa obtožencu tudi ni bila v škodo, saj opisano dejanje zaradi te spremembe v nobenem pogledu ni težje.

52. Preostale spremembe se nanašajo izključno na abstraktni dejanski stan. Medtem ko je državna tožilka dejanje pravno opredelila po prvem odstavku 248. člena KZ, je sodišče v opisu dejanja prepoznalo zgolj zakonske znake kaznivega dejanja po drugem odstavku 248. člena KZ, zato je posledično iz opisa izpustilo abstraktni opis „zato da bi drugemu pridobila neupravičeno ugodnost pri sklenitvi posla“. V tem delu o prekoračitvi obtožbe ni moč govoriti že zato, ker sodišče na tožilčevo pravno presojo dejanja ni vezano (drugi odstavek 354. člena ZKP).

53. Prav tako neutemeljene so trditve zagovornika, da obsojenec ni imel možnosti za pripravo obrambe, saj naj bi sodišče izrek sodbe spremenilo na koncu glavne obravnave. Kadar sodišče samo poseže v konkretni dejanski stan ali pravno opredelitev dejanja, se ne uporabljajo določbe drugega odstavka 344. člena ZKP (prekinitev glavne obravnave zaradi priprave obrambe). Sodišče to spremembo opravi s sodbo, ugovore zoper tako spremembo pa lahko obramba uveljavlja v pritožbi zoper sodbo.

K zatrjevanim kršitvam po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP

54. Zagovorniki obsojencev nadalje opozarjajo na nepravilnosti v izreku sodbe, s katerimi utemeljujejo kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, po vsebini pa te navedbe prepletajo tudi z očitkom zmotne uporabe materialnega prava.

55. Odvetnik P., zagovornik obsojenega B. B., trdi, da naj bi iz II. točke izreka sodbe izhajalo, da je obsojeni B. B. pridobil neupravičeno ugodnost samostojnemu podjetniku J. B., iz obrazložitve pa izhaja, da naj bi neupravičeno ugodnost pridobili družbi X d.d., in Y d.d. Po stališču odvetnika H. pa je nerazumljiv že izrek sam, saj iz njega izhaja, da je J. B. hkrati oseba, za katero je bila pridobljena neupravičena ugodnost, ter oseba, za katero je bila obljubljena nedovoljena korist. Prav tako naj ne bi bilo jasno, kdo je »oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost«.

56. Vrhovno sodišče najprej poudarja, da je pritožbeno sodišče kazniva dejanja, opisana v II. točki izreka, pravno opredelilo drugače, kakor sodišče prve stopnje, in sicer po drugem odstavku 248. člena KZ. To kaznivo dejanje stori, kdor osebi, ki opravlja gospodarsko dejavnost, obljubi, ponudi ali da nedovoljeno nagrado, darilo ali kakšno drugo korist zanjo ali za koga drugega kot protiuslugo za sklenitev kakega posla ali da se opravi kakšna storitev. Neupravičena ugodnost pri sklenitvi posla (ki se na strani podkupljene osebe kaže kot zanemarjanje koristi organizacije) ni zakonski znak tega kaznivega dejanja, pač pa je znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 248. člena KZ. Dejstvo, da se ta znak pojavlja v abstraktnem opisu izreka, na razumljivost izreka ne vpliva. Bistveno je, ali je razumljiv konkretni opis dejanja in ali vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja, za katerega so bili obsojenci spoznani za krive.

57. Po oceni Vrhovnega sodišča iz izreka sodbe jasno izhaja, da je oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost in ki ji je bila obljubljena nedovoljena korist, obsojeni A. A., član strokovne komisije za postopek izbora najboljšega ponudnika v postopku javnega naročila naročnika K. d.o.o. Iz izreka prav tako jasno izhaja, da zakonskemu znaku nedovoljena korist, ki je bila A. A. obljubljena za drugo osebo, ustreza dikcija »da je bil v novo ponudbo vključen kot podizvajalec električnih inštalacij samostojni podjetnik J. B.«, kar je v nadaljevanju še enkrat poudarjeno z navedbo »s čimer bi navedeni samostojni podjetnik pridobil korist v obliki neupravičene ugodnosti svoje poslovne udeležbe pri razpisanem poslu«. Zakonski znak »kot protiuslugo za sklenitev kakega posla« pa je konkretiziran z navedbo »v protiuslugo pa bi pod tem pogojem strokovna komisija naročniku javnega naročila svetovala kot najugodnejšo skupno partnersko ponudbo družb X d.d. in Y d.d.«, pri čemer je v začetku opisa navedeno, da gre za posel izgradnje novega ..., ki bi bil sklenjen z javnim naročnikom K. d.o.o. Navedeno izhaja tudi iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje (povzeto na str. 175 do 176) Vrhovno sodišče v izreku oziroma med izrekom in obrazložitvijo sodbe tako ne vidi zatrjevanih nasprotij.

58. Prav tako neutemeljeni so očitki zagovornikov obsojenega B. B. in C. C., da sodišče ni navedlo argumentov o tem, da je obsojeni A. A. ravnal v nasprotju s koristmi javnega podjetja K. d.o.o. oziroma da temu podjetju ni nastala škoda. Kot je bilo pravkar obrazloženo, sta bila obsojeni B. B. in C. C. spoznana za kriva kaznivega dejanja po drugem in ne po prvem odstavku 248. člena KZ, do prekvalifikacije dejanja s strani pritožbenega sodišča pa je prišlo prav zato, ker ta zakonski znak v izreku ni bil konkretiziran.

59. Neutemeljeno pa kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavlja tudi zagovornik obsojenega E. E., ki meni, da je sodba nesklepčna, saj gre pri kaznivem dejanju po drugem odstavku 248. člena KZ, ki se očita obsojenemu E. E., za sklenitev dovoljenega posla, medtem ko se v opisu dejanja v izreku navaja, da je obsojeni A. A. v nasprotju z drugim odstavkom 82. člena ZJNVETPS dopustil nadomestitev ponudbe družbe V. d. d. Ta del opisa se nanaša na zakonski znak „nedovoljena korist“ in ne na zakonski znak „neupravičena ugodnost pri sklenitvi posla“, kot to zmotno meni zagovornik. Sicer pa tudi konkretni opis dejanja, ki se očita obsojenemu E. E., vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja po drugem odstavku 248. člena KZ.

60. Zagovornik obsojenega A. A. pa v zvezi z zakonskim znakom zanemarjanja koristi organizacije nasprotuje ugotovitvi sodišča, da naj bi bila zamenjana ponudba za 500.000,00 € dražja od prvotne. Po njegovem mnenju je bilo dejansko stanje ugotovljeno zmotno, saj je bila vrednost elektroinštalacijskih del v zamenjani ponudbi le za 234.655,15 € višja od prvotne. Na drugem mestu zatrjuje, da gre za očitno protispisnost, saj iz procesne dokumentacije izhaja, kakšne so bile vrednosti obeh ponudb. Na navedeno protispisnost opozarja tudi zagovornik obsojenega D. D.

61. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pojasnilo, na podlagi katerih dokazov je ugotovilo razliko med vrednostjo elektroinštalacij družbe J. B. s.p. (str. 168 prvostopne sodbe). Sicer pa je že pritožbeno sodišče ta očitek pravilno zavrnilo z utemeljitvijo, da navedb vlagateljev o očitni protispisnosti ni moč preizkusiti, ker le posplošeno navajajo, da pravilna vrednost elektroinštalacij E. izhaja iz procesne dokumentacije.

62. Kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavlja tudi zagovornica obsojenega C. C., ki navaja, da se v spisu ne nahaja »prvotna ponudba« zato ni jasno, kako lahko sodišče govori o »nedopustni spremembi ponudb in njenih postavk«. Po mnenju zagovornice ob odsotnosti te listine sploh ni mogoče govoriti o obljubi vključitve drugega podizvajalca ter o nedovoljeni koristi. Tudi ti očitki so neutemeljeni, saj navedena listina ni edini dokaz, s katerim bi bilo moč dokazovati spremembo ponudbe (prvi odstavek 18. člena ZKP), sodišče prve stopnje pa je navedlo obširne razloge o tem, kako je prišlo do zaključka, da je bila ponudba spremenjena z vključitvijo drugega podizvajalca (str. 92 do 161 sodbe).

63. Vlagatelji zahtev trdijo, da opisi kaznivih dejanj v izreku sodbe ne vsebujejo zakonskih znakov »pri opravljanju gospodarske dejavnosti« in »pri sklenitvi posla«. S tem v zvezi se v zahtevah prepletajo naslednji argumenti: a) dejavnost K. d.o.o. ni gospodarska dejavnost; b) izvedba postopka javnih naročil ne predstavlja opravljanja gospodarske dejavnosti; c) obsojeni A. A. ni oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost; d) obsojeni A. A. ni imel pooblastila za sklenitev posla.

64. Odvetnik P. in H., zagovornika obsojenega B. B. v zvezi s tem navajata, da je osnovni namen javnih podjetij izvajanje servisne funkcije oziroma javne službe in ne gospodarske dejavnosti. Javna podjetja opravljajo najmanj tri vrste dejavnosti: izvajanje gospodarske dejavnosti, izvajanje upravne dejavnosti ter v manjši meri izvajanje aktov poslovanja. Do očitanega ravnanja je prišlo v postopku izvedbe javnega naročila, ki ga ni moč opredeliti kot gospodarsko dejavnost v smislu drugega odstavka 248. člena v zvezi s petim odstavkom 126. člena KZ. Gre namreč za „akt poslovanja“, za posebej formaliziran postopek, ki velja samo za javne naročnike, torej za javnopravni poseg v način nastajanja pogodbenega razmerja, ne pa opravljanje pridobitne oziroma gospodarske dejavnosti. Tako je vsa ravnanja naročnikov, ki pripeljejo do izbora najugodnejšega ponudnika, potrebno obravnavati kot izvajanje javnopravnih zadev v smislu 4. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in ne kot gospodarsko dejavnost. Postopku javnega naročanja so podvrženi prav tisti subjekti, ki opravljajo pretežno netržno dejavnost, in to ob odsotnosti elementa konkurenčnosti. Šele pravnomočna odločitev o izboru ponudnika oziroma dejansko izvedena gradnja, bi javnemu podjetju omogočala izvajanje gospodarske dejavnosti. Ni pa mogoče kot gospodarsko dejavnost šteti postopkov, ki šele vodijo do pogojev za sklenitev pogodbe. Očitano dejanje bi po oceni zagovornikov imelo znake kaznivega dejanja zgolj na podlagi nove, širše opredelitve pojma gospodarske dejavnosti oziroma opravljanja gospodarske dejavnosti, kot jo je uvedel KZ-1, veljaven od 1. 11. 2008, kar pa glede na čas storitve kaznivega dejanja ni dopustno. Zagovornika se pri tem sklicujeta na odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 94/2004, v kateri naj bi Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je moč storiti kaznivo dejanje v smislu opravljanja gospodarske dejavnosti tudi pri subjektih, ki nimajo statusa t. i. „čiste gospodarske družbe“, pri čemer pa je kot pomembno okoliščino nujno potrebno upoštevati, pri katerem konkretnem ravnanju naj bi prišlo do kaznivega dejanja. Podobno stališče izhaja tudi iz pravnega mnenja, ki ga odvetnik P. prilaga zahtevi. V tem mnenju se kot dodaten argument navaja, da je v postopku javnega naročanja zagotovljeno drugačno pravno varstvo strank, kot to velja za siceršnje spore med gospodarskimi subjekti ter da postopek javnega naročila poseben postopek, v katerem se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP. Odvetnika P. in H. v zvezi s tem še navajata, da bi sodišči morali upoštevati tudi dejanska pooblastila in delo obsojenega A. A. Slednji namreč ni imel nikakršne odločujoče vloge. Njegova ravnanja niso imela vpliva na odločitve končnega naročnika, zato jih ni moč subsumirati pod zakonski znak „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“. Po mnenju zagovornikov bi bilo potrebno dokazati, da je obsojeni A. A. izrabil položaj, ki ga je imel pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Oseba, ki takega položaja nima, pa ne more biti storilec kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po 247. členu KZ.

65. Takšnega stališča je tudi zagovornica obsojenega C. C., ki k navedenim argumentom še dodaja, da je funkcijo opravljanja gospodarske dejavnosti moč vezati le na končno izbiro ponudnika, za katero pa obsojeni A. A. ni imel pristojnosti. Položaj A. A. je bil od končne odločitve preveč oddaljen in tako minimalen, da ga v nobenem primeru ni mogoče šteti kot osebo, ki opravlja gospodarsko dejavnost. Navaja, da A. A. že v ožji delovni skupini ni imel takega vpliva, kot mu ga pripisujeta sodišči, kaj šele da bi imel vse pristojnosti, ki se zahtevajo za izpolnitev zakonskega znaka osebe, ki opravlja gospodarsko dejavnost. Da obsojenega A. A. ni moč šteti kot osebo, ki opravlja gospodarsko dejavnost, jasno izhaja iz določbe sedaj veljavnega KZ-1. Z novelo KZ-1B je bila namreč v 9. člen vnešena opredelitev opravljanja gospodarske dejavnosti, po kateri je opravljanje gospodarske dejavnosti zgolj izvajanje, upravljanje, odločanje, zastopanje, vodenje in nadziranje v okviru gospodarske dejavnosti. To pomeni, da gospodarsko dejavnost opravljajo zgolj tiste osebe, ki imajo v okviru gospodarskega subjekta posebna pooblastila in pristojnosti za samostojno delovanje. Fizične osebe, ki so pri gospodarskem subjektu zgolj zaposlene in nimajo pooblastil za samostojno delovanje, pa ne opravljajo gospodarske dejavnosti. V kolikor torej dejstvo, da A. A. ni oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne izhaja že iz določb KZ, to povsem jasno izhaja iz določb KZ-1, ki ga je potrebno uporabiti kot milejši zakon. Ob tem opozarja tudi na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 134/2009. Poudarja, da se je Vrhovno sodišče v svojih odločbah do sedaj ukvarjalo predvsem z vprašanjem, ali je dejavnost organizacij, v okviru katerih so delovali storilci kaznivega dejanja po 244. členu KZ, mogoče šteti kot gospodarsko dejavnost, ne pa tudi z vprašanjem, ali so bili tudi storilci osebe, ki so opravljale gospodarsko dejavnost, saj to do sedaj ni bilo sporno, glede na to, da so bili storilci v vseh primerih direktorji oziroma zakoniti zastopniki. V konkretnem primeru pa je obsojeni A. A. pri javnem podjetju zgolj zaposlen, zato ga ni mogoče šteti kot osebo, ki opravlja gospodarsko dejavnost. Zagovornica se sklicuje tudi na sodbo I Ips 444/2007 ter primerja kaznivo dejanje nedovoljenega dajanja daril s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ in kaznivim dejanjem nezvestobe (Untreue) po 266. členu nemškega oziroma 153. členu avstrijskega kazenskega zakona.

66. Podobno navaja tudi zagovornik obsojenega A. A., po mnenju katerega je bil A. A. le delavec, ki je bil s strani svojega delodajalca imenovan v neformalno komisijo, kar pomeni, da kot odgovorna oseba ni opravljal gospodarske dejavnosti. V povezavi s tem zagovornik obsojenega A. A. še navaja, da konkretni opis v izreku sodbe pod točko I/1 ne vsebuje zakonskega znaka »pri sklenitvi posla«. Besedna zveza »svetoval, da komisija kot najugodnejšo ponudbo izbere...« ni moč razumeti kot sklenitev posla. Pri tem se sklicuje na komentar Kazenskega zakonika Mitje Deisingerja, po katerem je storilec tega kaznivega dejanja lahko le odgovorna oseba organizacije. Po mnenju zagovornika je sodišče ta argument nepravilno zavrnilo s sklicevanjem na sodno prakso Vrhovnega sodišča, saj je spregledalo, da Vrhovno sodišče prav tako zastopa navedeno stališče. V nadaljevanju citira sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 444/2007, v kateri je bila podana razlaga zakonskega znaka »zloraba položaja« v primeru kaznivega dejanja po 244. členu KZ. A. A. položaj člana delovne skupine (ki se ni nikoli sestala) mu ni dajal nobene pravice ali položaja, da bi lahko sodeloval pri sklenitvi gradbene pogodbe. Pravni posel bi po odobritvi vlade sklenil direktor javnega podjetja s podpisom gradbene pogodbe. Poudarja, da odločitev o izbiri ponudnika ni pravni posel, A. A. pa tudi na samo izbiro ni imel vpliva. Komisija, katere član je bil, bi pripravila le predlog sklepa o izbiri, ki pa za direktorja ni zavezujoč. Navaja, da je bil osnutek sklepa o izbiri V., ki ga je pripravil B1., sestavljen brez vednosti komisije in ga je neposredno naročil direktor. Po oceni zagovornika je razlaga sodišča, da je lahko storilec tega dejanja, kdor ima »tak položaj, da lahko vpliva na odločanje o sklenitvi posla« preširoko in torej v nasprotju z načelom lex certa. Prav tako ne soglaša z razlago sodišča, da pojem »sklenitev posla« zajema poleg podpisa pogodbe tudi neposredne priprave in postopke, ki so s samo sklenitvijo posla v naravni zvezi. Navedeno razlago ocenjuje kot pravni nesmisel. Sklenitev posla je civilnopravna posledica soglasja izjavljenih volj subjektov civilnopravnega razmerja. Ob tem opozarja, da je bilo zakonsko besedilo »da bi pri sklenitvi posla« s KZ-1, ki je stopil v veljavo po storitvi obravnavanih kaznivih dejanj, nadomeščeno z bistveno drugačnim besedilom »da bi zaradi pridobitve ali ohranitve posla ali druge nedovoljene koristi«, in sicer prav z namenom razširitve te inkriminacije na fazo pridobitve ali ohranitve posla. Podobne navedbe vsebujeta tudi zahtevi zagovornika obsojenega D. D. in E. E.

67. Po stališču vrhovnega državnega tožilca je zakonska znaka „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ in „pri sklenitvi posla“ potrebno razumeti široko. Navaja, da vpliv države na poslovanje družbe ne izključuje gospodarske dejavnosti družbe. ... je del opravljanja ... storitev, ki se ponujajo na trgu. Zakonski znak „pri sklenitvi posla“ pa po oceni vrhovnega državnega tožilca ne zajema le podpisa pogodbe, pač pa tudi aktivnosti, ki so pri sklenitvi posla običajne in so s sklenitvijo posla v neposredni vzročni zvezi.

68. Kaznivo dejanje nedovoljenega sprejemanja daril (247. člen KZ) lahko stori samo oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost. Po drugi strani lahko kaznivo dejanje nedovoljenega dajanja daril (248. člen KZ) stori vsakdo, vendar mora biti nagrada, darilo ali kakšna druga korist (v nadaljevanju podkupnina) obljubljena, ponujena ali dana osebi, ki opravlja gospodarsko dejavnost. „Opravljanje gospodarske dejavnosti“ je torej zakonski znak, ki določa domet teh dveh inkriminacij. Nedovoljeno sprejemanje oziroma dajanje daril na drugih področjih udejstvovanja s to inkriminacijo ni zajeto. Zato je za presojo, ali so podani vsi zakonski zanki kaznivih dejanj po 247. in 248. členu KZ, ključno, kakšna je vsebina pojma „opravljanje gospodarske dejavnosti“.

69. Gospodarska dejavnost je opredeljena v petem odstavku 126. člena KZ (Ur. l. RS, št. 40/2004), ki je veljal v času storitve obravnavanih kaznivih dejanj, in sicer kot: 1.) proizvodnja in promet blaga, opravljanje storitev na trgu, bančno in drugo finančno poslovanje; 2.) opravljanje dejavnosti, poklica ali nalog, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo; 3.) vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu v prejšnjih točkah navedenih dejavnosti.

70. Iz navedene definicije izhaja, da je gospodarska dejavnost v kazenskem pravu opredeljena izjemno široko. Gospodarska dejavnost po tem členu ni le „čista gospodarska dejavnost“, tj. dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička.(11) Po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ(12) pod ta pojem sodijo tudi vse netržne dejavnosti, ki se opravljajo proti plačilu (predpisanemu ali dogovorjenemu). Podobno, prav tako široko definicijo gospodarske dejavnosti vsebuje sedaj veljavni KZ-1, ki v 2. točki desetega odstavka 99. člena določa, da je gospodarska dejavnost tudi „vsaka dejavnost, ki se za dogovorjeno ali predpisano plačilo opravlja poklicno ali organizirano.“ Tako po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ kot po 2. točki desetega odstavka 99. člena KZ-1 gre za dejavnosti, ki se ne opravljajo po tržnem načelu, niti izključno niti občasno, pač pa gre za dejavnosti javnih služb, društev in drugih organiziranih oblik civilne družbe.(13) Stališče nekaterih zagovornikov, da je definicija gospodarske dejavnosti po sedaj veljavnem KZ-1 širša, tako ne drži. Primerjava obeh zakonskih besedil pokaže, da je opredelitev gospodarske dejavnosti v 2. točki desetega odstavka 99. člena KZ-1 celo nekoliko ožja v primerih, ko ne gre za poklicno opravljanje dejavnosti, saj mora biti v tem primeru dejavnost organizirana.

71. S tem je opredeljena vsebina pojma „gospodarska dejavnost“ v smislu petega odstavka 126. člena KZ. Nadalje je bilo potrebno odgovoriti na vprašanje, na kaj se ta pojem nanaša; ali se nanaša na dejavnost subjekta (in če, ali je odločilna prevladujoča dejavnost subjekta ali dejavnost, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja) ali pa se ta pojem nanaša na pooblastila storilca ali celo na samo izvršitveno ravnanje. Do tega vprašanja se je Vrhovno sodišče opredelilo že v več odločbah. Sprejelo je stališče, da pojem „gospodarska dejavnost“ ni vezan na pooblastila storilca, temveč na gospodarsko dejavnost subjekta (organizacije).(14) Pri tem pa ni odločilno, kakšne narave je prevladujoča oziroma temeljna dejavnost ali celo pravnoorganizacijska oblika subjekta; ključno je, ali ima gospodarsko naravo tista posamična dejavnost subjekta, pri kateri je prišlo do izvršitvenega ravnanja storilca.(15) To pomeni, da zakonski znak „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ ne bo izpolnjen vselej, ko bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru poslovanja gospodarskega subjekta. Tudi gospodarski subjekti se namreč izjemoma lahko ukvarjajo z negospodarskimi dejavnostmi. Če bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru take negospodarske dejavnosti, ta zakonski znak ne bo izpolnjen. Velja pa tudi obratno; zakonski znak "pri opravljanju gospodarske dejavnosti" bo izpolnjen ne glede na to, da temeljna dejavnost subjekta ne bo gospodarska, če bo do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru gospodarske dejavnosti, s katero se tudi negospodarske organizacije izjemoma lahko ukvarjajo.(16)

72. Iz predstavljene sodne prakse izhaja, da se pojem „gospodarska dejavnost“ ne nanaša na izvršitveno ravnanje ali pooblastila storilca, kot to zmotno menijo zagovorniki, temveč na dejavnost organizacije. Kadar ima organizacija več dejavnosti, je odločilno, ali ima naravo gospodarske dejavnosti tista dejavnost, v okviru katere je prišlo do izvršitvenega ravnanja. Za izvršitveno ravnanje storilca pa po drugi strani zadostuje, da je z gospodarsko dejavnostjo subjekta v določeni zvezi (je izvršeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti). To pomeni, da se mora nanašati na gospodarsko dejavnost oziroma mora imeti na gospodarsko dejavnost določene učinke.(17) Ni pa odločilno, ali ima tudi samo izvršitveno ravnanje storilca, postopek, v katerem je bilo to dejanje izvršeno, oziroma ožji kontekst okoliščin (npr. sklenitev pogodbe o zaposlitvi, izplačilo odpravnine, postopek javnega naročanja, stečajni postopek) naravo „gospodarske dejavnosti“. Zadostuje, da je izvršitveno ravnanje v zvezi z dejavnostjo subjekta, ki jo je mogoče opredeliti kot gospodarsko dejavnost po petem odstavku 126. člena KZ. V tem smislu je potrebno razumeti tudi številne kasnejše judikate Vrhovnega sodišča I Ips 341/2007 z dne 24. 4. 2008, I Ips 84/2009 z dne 11. 6. 2009 in I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009, iz katerih izhaja, da pod pojmom opravljanja gospodarske dejavnosti ni moč razumeti le neposrednega zadovoljevanja potreb s proizvodnjo, prometom, trgovino, ampak tudi opravljanje raznih podjetniških funkcij, ki niso neposredno vezane na zadovoljevanje potreb družbe. Ne gre torej le za opravljanje dejavnosti, s katero se neposredno pridobiva dobiček, ampak tudi za izvajanje spremljajočih, podpornih dejavnosti.(18) Podobno stališče izhaja iz odločb I Ips 13039/2009-69 z dne 4. 10. 2012 in I Ips 9824/2010-101 z dne 12. 9. 2013, ki se nanašata na kaznivo dejanje zlorabe položaja in pravic po 244. členu KZ zaradi nedovoljenega razpolaganja s sredstvi družbe s strani njenega zakonitega zastopnika. V navedenih odločbah je Vrhovno sodišče navedlo, da pojma opravljanja gospodarske dejavnosti ni moč zreducirati zgolj na gospodarsko dejavnost v ožjem smislu (npr. sklepanje poslov oziroma neposredno izvrševanje poslovne, finančne ali druge tržne funkcije), ampak ga je potrebno razlagati tako, da zajame tudi tiste oblike gospodarskega kriminala, ki so bile storjene v okviru subjekta, ki opravlja gospodarsko dejavnost, s strani storilca, ki je imel pooblastilo za razpolaganje s premoženjem takšnega subjekta. Z dikcijo „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ so torej zajeta vsa ravnanja, ki služijo poslovanju družbe.

73. V primeru kaznivih dejanj nedovoljenega sprejemanja in dajanja daril po 247. in 248. členu KZ je torej dejanje izvršeno »pri opravljanju gospodarske dejavnosti«, če nedovoljena nagrada, podkupnina ali kakšna druga korist (v nadaljevanju podkupnina) predstavlja protiuslugo za pridobitev neupravičene ugodnosti pri sklenitvi posla ali storitvi (prvi odstavek 247. člena oziroma prvi odstavek 248. člena KZ) oziroma protiuslugo za sklenitev sicer dovoljenega posla ali opravo storitve (drugi odstavek 247. členu oziroma drugi odstavek 248. člena KZ), pri čemer je ta posel oziroma storitev v zvezi z gospodarsko dejavnostjo, tj. dejavnostjo, ki se opravlja bodisi tržno bodisi netržno, a proti plačilu. Ni pa odločilno, ali ima tudi posel (oziroma storitev) kot tak naravo gospodarske dejavnosti. Prav tako ni odločilno, po kakšnem postopku naj bi bil posel sklenjen. Samo izvršitveno ravnanje (terjanje, sprejem, obljuba, ponujanje ali predaja podkupnine) pa seveda sploh ne more imeti narave gospodarske dejavnosti. Lahko le nanjo vpliva, če je posel, za katerega je podkupnina dana, v zvezi s tako dejavnostjo.

74. Iz opisov kaznivih dejanj v izreku sodbe izhaja, da je bila v obravnavanem primeru podkupnina terjana in obljubljena (kazniva dejanja pod točko I/1, II in IV izreka) oziroma terjana in dana (kaznivi dejanji pod točko I/2 ter III izreka) kot protiusluga zato, da bi obsojeni A. A., ki je bil član strokovne komisije za postopek izbora najugodnejšega ponudnika v postopku javnega naročila za izgradnjo novega ..., poskrbel, da bi ta strokovna komisija naročniku javnega naročila (K. d.o.o.) svetovala, da kot najugodnejšo ponudbo izbere partnersko ponudbo družbe X d.d. in Y d.d. (kazniva dejanja pod točko I/1, II in IV izreka) oziroma ponudbo družbe V. d.d. (kaznivi dejanj pod točko I/2 ter III izreka).

75. Podkupnina je bila torej obljubljena oziroma dana z namenom, da bi X d.d. in Y d.d., oziroma V. d.d., z javnim naročnikom K. d.o.o. vsaj naposled sklenila pravni posel – gradbeno pogodbo za izgradnjo ... Ta posel nedvomno sodi v okvir dejavnosti ..., ki jo opravlja K. d.o.o. V razlogih izpodbijanih sodb sicer ni najti okoliščin, ki bi kazale, da je dejavnost ... tržna dejavnost, torej gospodarska dejavnost po 1. točki petega odstavka 126. člena KZ.(19) Nedvomno pa je to dejavnost moč opredeliti kot gospodarsko dejavnost po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ, torej kot dejavnost, za katero je predpisano ali dogovorjeno plačilo. Kot izhaja iz sodbe sodišča druge stopnje se je dejavnost financirala z letnimi in priletnimi pristojbinami (13. stran sodbe). Dejstvo, da gre za izvajanje gospodarske javne službe, na navedeno stališče ne vpliva. Kot je bilo že obrazloženo se namreč za gospodarsko dejavnost po 2. točki petega odstavka 126. člena KZ ne zahtevajo elementi tržnosti ali profitnosti.

76. Tudi dejstvo, da je izbira druge pogodbene stranke tega pravnega posla (gradbene pogodbe) v obravnavanem primeru potekala po postopku oddaje javnega naročila je z vidika izpolnitve zakonskega znaka „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ nepomembno. Izvedba postopka javnega naročanja seveda ni gospodarska dejavnost. Izvedba tega postopka namreč sploh ni dejavnost družbe. Postopek javnega naročanja (na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev) je formalizirano urejena faza izbire pogodbene stranke, ki ga morajo pred sklenitvijo določenih poslov izvesti subjekti iz 3. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS). Ta postopek je namenjen zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti, uspešnosti, konkurenčnosti, transparentnosti, enake obravnave ponudnikov ter sorazmernosti(20) pri nabavi blaga in opravljanju storitev, ki služijo opravljanju (gospodarske ali negospodarske) dejavnosti subjekta oziroma so z njo v zvezi. Gre torej za postopek, ki v primeru javnih naročnikov nadomešča sicer neformalna pogajanja za sklenitev posla (20. člen Obligacijskega zakonika).

77. Razloge, ki jih je Vrhovno sodišče podalo v že citirani zadevi I Ips 94/2004, zagovorniki napačno aplicirajo na obravnavani primer, ko navajajo, da je po navedeni odločbi potrebno upoštevati naravo konkretnega ravnanja (to pa naj bi bilo v obravnavanem primeru javno naročilo). Kot je bilo že obrazloženo, je Vrhovno sodišče v tej zadevi opozorilo, da lahko posamezni subjekt opravlja tako gospodarske, kot negospodarske dejavnosti ter da je treba v vsakem primeru posebej ugotoviti, pri kateri od teh dejavnosti je prišlo do očitanega izvršitvenega ravnanja. To pa seveda ne pomeni, da se pojem „gospodarska dejavnost“ navezuje na samo izvršitveno ravnanje storilca oziroma na določen postopek, pri katerem je do izvršitvenega ravnanja prišlo, kot to zmotno menijo zagovorniki. Glede na navedeno je povsem nepomembno kakšno naravo (upravno ali gospodarsko) ima postopek izvedbe javnega naročila. Bistveno je, v zvezi s kakšno dejavnostjo javnega naročnika (gospodarsko ali negospodarsko) se sklepa posel, za katerega je bilo javno naročilo oddano in v zvezi s katerim je bila dana oziroma sprejeta podkupnina.

78. Iz navedenega izhaja, da je bila v obravnavanem primeru podkupnina dana in sprejeta oziroma terjana in obljubljena v zvezi z gospodarsko dejavnostjo. V nadaljevanju se je bilo potrebno opredeliti še do vprašanja, ali je obsojenega A. A. moč šteti za osebo, ki je opravljala gospodarsko dejavnost. Za obstoj kaznivih dejanj po 247. in 248. členu KZ namreč ne zadostuje, da je izvršitveno ravnanje v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti. Storilec (247. člen) oziroma podkupljena oseba (248. člen) mora imeti v organizaciji določeno vlogo, ki je z gospodarsko dejavnostjo povezana. Kakšna mora biti ta vloga, pa je vselej odvisno od preostalih zakonskih znakov posamezne inkriminacije.

79. Tako je Vrhovno sodišče v citiranih zadevah, v katerih je obravnavalo kaznivo dejanje zlorabe položaja in pravic po 244. členu KZ, opravljanje gospodarske dejavnosti opredelilo skozi izvršitvene načine te inkriminacije (tj. zloraba položaja, prestop pravic, opustitev dolžnosti). Navedlo je, da je pojem opravljanja gospodarske dejavnosti potrebno razlagati tako, da zajame tudi tiste oblike gospodarskega kriminala, ki so bile storjene v okviru subjekta, ki opravlja gospodarsko dejavnost, s strani storilca, ki je imel pooblastilo za razpolaganje s premoženjem takšnega subjekta.(21) Sintagma „pooblastilo za razpolaganje s premoženjem družbe“ na tem mestu ni izpeljana zgolj iz zakonskega znaka „pri opravljanju gospodarske dejavnosti“, temveč iz izvršitvenih načinov kaznivega dejanja po 244. členu KZ. Za razliko od te inkriminacije pa se v primeru kaznivega dejanja neupravičenega sprejemanja daril po 247. členu KZ ne zahteva, da bi imel storilec v družbi kakšna posebna pooblastila, položaj ali pravice, ki bi jih nato zlorabil oziroma prekoračil.(22) Posebna pooblastila storilca v 247. členu KZ niso navedena niti izrecno, prav tako pa tudi ne izhajajo iz izvršitvenih načinov. Zakonski znak »pri sklenitvi posla« sicer kaže na določen vpliv storilca na poslovanje organizacije. To pa ne pomeni, da mora imeti tudi pooblastilo za sklenitev posla, kar bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Sklicevanje zagovornikov na odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 444/2007 ter primerjava obravnavanega kaznivega dejanja s kaznivim dejanjem po 244. členu KZ oziroma kaznivim dejanjem nezvestobe (Untreue) po 266. členu nemškega kazenskega zakona, je torej neutemeljeno. Razlogi navedenih odločb Vrhovnega sodišča, ki se nanašajo na kaznivo dejanje po 244. členu KZ, so v obravnavanem primeru relevantni le, kolikor iz njih izhaja, da je potrebno pojem »pri opravljanju gospodarske dejavnosti« razlagati široko, saj je le ta zakonski znak vsebovan tako v inkriminaciji po 244. členu, kot tudi 247. in 248. členu KZ, preostali zakonski znaki pa se ne prekrivajo.

80. Napačno je tudi stališče zagovornikov, da naj bi se posebno pooblastilo storilca zahtevalo po novi (milejši) opredelitvi opravljanja gospodarske dejavnosti po 1. točki enajstega odstavka 99. člena KZ-1. V skladu z navedeno določbo se za opravljanje gospodarske dejavnosti oziroma gospodarsko poslovanje šteje izvajanje, upravljanje, odločanje, zastopanje, vodenje ali nadziranje v okviru gospodarske dejavnosti, kot je opredeljena v desetem odstavku istega člena. Izrazi „odločanje, zastopanje, vodenje“ sicer kažejo na vodstvena pooblastila storilca v organizaciji. Po drugi strani pa vključitev izraza „izvajanje“ narekuje zaključek, da je zakonodajalec pod pojem opravljanja gospodarske dejavnosti zajel malodane vsa ravnanja, ki so povezana z gospodarsko dejavnostjo, ne glede na posebna pooblastila ali položaj storilca. Predstavljena sprememba zakona tako ne more vplivati na pregon in sojenje za kazniva dejanja, storjena pred njeno uveljavitvijo.(23)

81. Vprašanje, kakšno vlogo mora imeti storilec iz 247. člena KZ oziroma podkupljena oseba iz 248. člena KZ pri opravljanju gospodarske dejavnosti subjekta, je neločljivo povezano z vprašanjem, kakšno vlogo mora imeti pri sklenitvi posla oziroma opravi storitev, zaradi katerih je dana podkupnina.

82. Na tem mestu je potrebno opozoriti, da je pri inkriminacijah po 247. in 248. členu KZ kot izvršitveno ravnanje opredeljeno zgolj terjanje ali sprejem oziroma obljuba, ponujanje ali izročitev podkupnine. Temu ustrezajoča protiusluga, ki se kaže kot neupravičena ugodnost pri sklenitvi posla ali storitvi oziroma kot zanemarjanje koristi organizacije ali druge fizične osebe oziroma povzročanje škode na drugi strani (prvi odstavek 247. člena KZ oziroma prvi odstavek 248. člena KZ) ali kot sama sklenitev posla oziroma oprava storitve (drugi odstavek 247. člena KZ oziroma drugi odstavek 248. člena KZ), pa je formulirana kot posebni namen, zaradi katerega je prišlo do izvršitvenega ravnanja (kar je razvidno iz dikcije „zato, da bi“). To pomeni, da mora biti ta del zakonskih znakov obsežen z direktnim naklepom storilca, ni pa nujno, da je tudi realiziran. Zakonski znak „pri sklenitvi posla“ sodi torej v izključno subjektivni del biti teh dveh inkriminacij. To pa ne pomeni, da za obstoje kaznivega dejanja zadostuje gola predstava storilca, da bo lahko dosegel sklenitev posla. Iz zakonskega znaka „kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti“ izhaja, da mora imeti storilec tudi objektivno možnost vplivati na poslovanje družbe.

83. Vrhovno sodišče soglaša z razlago sodišča prve stopnje, po kateri zadostuje, da ima oseba, ki je podkupnino prejela oziroma ji je bila obljubljena, v organizaciji položaj, ki ji omogoča vpliv na sklenitev posla, ni pa nujno, da bi imela tudi pooblastilo za njegovo sklenitev. Po oceni Vrhovnega sodišča ta razlaga ne prebija jezikovnega pomena inkriminacij. Zakon namreč ne določa niti med kom naj bi bil posel sklenjen oziroma kdo naj bi odobril oziroma opravil storitve niti ne določa, da bi moral imeti storilec, ki podkupnino prejme, kakšna posebna pooblastila za sklenitev posla ali odobritev storitev. Iz zakonskega besedila prvega odstavka 247. člena KZ (pravo pasivno podkupovanje) izhaja, da storilec podkupnino terja ali sprejme zato, da bi pri sklenitvi posla ali storitvi zanemaril koristi svoje organizacije ali druge fizične osebe ali ji povzročil škodo. Pri kaznivem dejanju po drugem odstavku 247. člena KZ (nepravo pasivno podkupovanje) pa storilec podkupnino terja ali sprejme kot protiuslugo za sklenitev posla ali opravo storitve. Zakonsko besedilo 247. člena KZ se tako ne glasi „zato, da bi sklenil posel ali odobril opravo storitev“, iz česar bi izhajalo, da mora biti v namenu storilca obseženo, da bo sam sklenil posel ali odobril opravo storitev. Tak namen storilca ne izhaja niti iz 248. člena KZ (aktivno podkupovanje), ki je zrcalna slika inkriminacije po 247. členu KZ.

84. Po oceni Vrhovnega sodišča tako zadostuje, da ima oseba, ki je podkupnino prejela, pri organizaciji takšno vlogo, da ima realno možnost doseči sklenitev posla. Z drugimi besedami: predmet protiusluge za prejeto podkupnino je lahko kakršnakoli storitev ali opustitev, s katero lahko podkupljena oseba glede na položaj, ki ga ima pri opravljanju gospodarske dejavnosti organizacije, doseže, da bo posel sklenjen. Takšna razlaga nenazadnje ustreza običajnemu načinu poslovanja v gospodarstvu, pri katerem osebe, ki so pooblaščene za zastopanje, odločitve (predvsem take, ki zahtevajo specifično strokovno znanje) večkrat prepuščajo drugim zaposlenim, sama izjava volje pooblaščene osebe, s katero se posel sklene, pa je le še formalnost.

85. Vrhovno sodišče prav tako zavrača ugovore zagovornikov, da bi ravnanje, ki se očita obsojenemu Ž., lahko bilo kaznivo le po razširjeni inkriminaciji 241. člena KZ-1, ki namesto besedila »pri sklenitvi posla« vsebuje besedilo »zaradi ohranitve ali pridobitve posla«. Z navedeno spremembo so bili vključeni primeri, ko je podkupnina dana zaradi ohranitve že obstoječega poslovnega razmerja. V preostalem pa inkriminacija ni bila razširjena, temveč je bilo zgolj jasneje izraženo to, kar izhaja že iz prejšnjega besedila, tj. da se pooblastilo za sklenitev posla ne zahteva.

86. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je imel obsojeni A. A. kot član strokovne komisije za izbor najboljšega ponudnika pomembno vlogo pri izbiri. Izmed članov te komisije je bil edino obsojeni A. A. tehnični in gradbeni strokovnjak in zato zadolžen za gradbeno tehnični del ponudbe. Le on je lahko podal strokovno oceno o tehnični primernosti ponudb v zvezi s terminskim planom. Preostala člana komisije sta lahko njegovi oceni le sledila, kar je sodišče ugotovilo na podlagi korespondence med člani komisije. Sodišče je ugotovilo, da je obsojeni A. A. sodeloval na pojasnjevalnih sestankih, od štirih ponudnikov je zahteval dodatna pojasnila, glede ponudbe X–Y pa je odločil, da te ponudbe ni potrebno dodatno pojasnjevati, saj naj bi bila dovolj jasna, nato pa je tudi pripravil končno delovno poročilo o pregledu vseh ponudb. Po ugotovitvah sodišča bi bila odločitev zgolj še matematični izračun. Čeprav bi o predlogu morala glasovati še razširjena komisija, končna odločitev o izbiri pa bi bila pridržana direktorju javnega podjetja S. J., je bilo predvsem od A. A. ravnanja odvisno, kdo izmed ponudnikov bo uspel (stran 165 do 167 sodbe).

87. Upoštevaje navedena dejstva, ki so bila v postopku ugotovljena, Vrhovno sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da je imel obsojenec realne možnosti, da s svojim končnim delovnim poročilom o pregledu ponudb doseže izbor kateregakoli ponudnika oziroma sklenitev gradbene pogodbe s katerimkoli ponudnikom. To seveda ne pomeni, da A. A. končno delovno poročilo po pravilih obligacijskega prava predstavlja fazo sklepanja gradbene pogodbe. Pomeni pa, da je imel obsojeni A. A. na sklenitev tega posla takšen vpliv, da je njegovo obljubo X-Y oziroma V. (torej da bo poskrbel, da bo strokovna komisija naročniku javnega naročila predlagala, da kot najugodnejšo ponudbo izbere ponudbo X-Y oziroma V.) moč podrediti zakonski dikciji »zato, da bi pri sklenitvi posla« iz prvega odstavka 247. člena KZ. Vprašanje, katera dejanja sodijo v fazo sklepanja pravnega posla in kdaj je pravni posel po obligacijskem pravu sklenjen, je v tem kontekstu nepomembno. S tem, ko zagovorniki nasprotujejo zgoraj navedenim ugotovitvam sodišč glede obsojenčeve vloge pri izbiri najboljšega ponudnika, pa nasprotujejo ugotovljenemu dejanskemu stanju.

88. Na tem mestu Vrhovno sodišče zavrača tudi navedbe zagovornika obsojenega A. A., da naj bi šlo za neprimerni poskus, saj ponudba X–Y v nobenem primeru naj ne bi bila cenovno najugodnejša, J. B. pa je bil vključen tudi v ponudbo V., ki je bila cenejša in za katero je že bil pripravljen predlog, da se izbere kot najugodnejša, zaradi česar naj bi bilo objektivno nemogoče, da bi strokovna komisija svetovala nasprotno. Pri kaznivih dejanjih po 247. in 248. členu je poskus (in s tem tudi neprimerni) po naravi stvari izključen, medtem ko se sklenitev posla za obstoj tega dejanja sploh ne zahteva (slednji mora biti obsežen zgolj s storilčevim naklepom), zato tudi v zvezi s sklenitvijo posla ni mogoče govoriti o poskusu. S tem je odgovorjeno tudi na navedbe zagovornika obsojenega A. A., ki se sprašuje, ali ni dejanje ostalo pri neprimernem poskusu od tedaj, ko je obsojeni A. A., pričel delovati za izbiro V. in je torej opustil naklep glede zagotovitve koristi svojemu svaku.

89. Zagovorniki nadalje izpodbijajo obstoj zakonskega znaka „nedovoljena korist“, saj menijo, da je bila zamenjava podizvajalca po oddaji končnih ponudb še dopustna. Odvetnik P. in H. v zvezi s tem navajata, da zaključek sodišča o nedovoljeni zamenjavi podizvajalca po oddaji končnih ponudb temelji izključno na izpovedbi priče I. B1., čeprav bi sodišče moralo postaviti izvedenca. Ob tem opozarjata, da je priča B1. v neki drugi zadevi dopustila celo zamenjavo partnerja. Tudi po mnenju zagovornika obsojenega A. A. in zagovornice obsojenega C. C. je bila zamenjava podizvajalca po oddaji končnih ponudb še dopustna. Po 82. člena ZJNVETPS, ki je veljal v času storitve obravnavanih dejanj, noben ponudnik ni smel spreminjati cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov javne ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ni pa zakon tedaj prepovedoval spreminjanja cene na enoto, kot je to navedlo sodišče. Takšno določbo je vseboval šele zakon, ki je začel veljati leta 2010. Sodišče se tako opira na blanketni predpis, ki v času storitve dejanja ni veljal. Po mnenju zagovornikov noben podizvajalec ni bil element ali pogoj za razvrščanje ponudb, pač pa sta to bila vmesni in končni rok izvedbe ter ponudbena cena. Po oceni zagovornika obsojenega A. A. je nerazumljiva obrazložitev sodišča, da podizvajalec sicer ni bil merilo, vendar so bili podizvajalci posredno povezani s tehničnimi specifikacijami in s tem s tehnično ustreznostjo ponudbe. To po mnenju zagovornika ne drži, saj so tudi pri zamenjavi podizvajalca tehnične specifikacije predmeta ponudbe povsem iste. Sicer pa meni, da je sodba v tem delu pavšalna in neobrazložena. Zagovornica obsojenega C. C. v zvezi s tem opozarja, da iz izvedenih dokazov več kot očitno izhaja, da na pojasnjevalnih sestankih ni šlo le za pojasnjevanje ponudb, pač pa tudi za dopolnjevanje. Dodaja še, da sodišče sploh ni ugotavljalo, ali bi prejšnji podizvajalec zagotavljal drugačne tehnične specifikacije kot podizvajalec J. B. Podobne razloge navaja tudi zagovornik obsojenega D. D.

90. Vrhovni državni tožilec povzeta stališča zagovornikov ocenjuje kot napačna, saj naj bi zagovorniki spregledali, da je sprememba cene in stroškov dela posledica nagrade. Tudi če sodišče ne bi citiralo drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS, bi protipravnost izhajala iz dejstva, da je menjava ponudnikov posledica terjane oziroma sprejete nagrade.

91. Sodišče prve stopnje se je v obrazložitvi sodbe obširno opredelilo do vprašanja, zakaj sprememba ponudbe, do katere je prišlo v obravnavanem primeru (zamenjava elektroinštalacij E. za J. B. s.p., ki so bile za 500.000,00 € dražje) po oddaji končnih ponudb ni bila več dopustna. Pri tem se je sklicevalo na drugi odstavek 82. člena ZJNVETPS, po katerem ponudnik med drugim ne sme spreminjati cene na enoto ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Sodišče se je oprlo tudi na izpoved priče B1., ki je povedal, da sprememba podizvajalca po oddaji končnih ponudb ni bila več dopustna.

92. Vrhovno sodišče pritrjuje vlagateljem zahteve, da je sodišče uporabilo zakon, ki v času zamenjave ponudbe še ni veljal, ter da v 82. členu ZJNVETPS (Ur. l. RS, št. 128/06), ki je veljal v tem času, spreminjanje cene na enoto ni bilo izrecno prepovedano. Prav tako je potrebno poudariti, da je vprašanje, ali bila zamenjava podizvajalca po končni oddaji ponudb še dopustna vsaj naposled pravno vprašanje, ki ga ni moč reševati z zaslišanjem prič (niti z izvedencem). Vendar Vrhovno sodišče meni, da za obstoj zakonskega znaka »nedovoljena korist« to vprašanje ni odločilno. Ta zamenjava je bila namreč opravljena brez vednosti javnega naročnika ter v zameno za to, da bi A. A. poskrbel, da bi strokovna komisija naročniku svetovala, da kot najugodnejšo ponudbo izbere ponudbo X-Y Vključitev novega elektroinštalaterja, ki je bil za 500.000,00 € dražji od prejšnjega, ni bil končni cilj X-Y Slednji je moral zaradi te zamenjave celo sorazmerno znižati ostale postavke. Ta zamenjava predstavlja »plačilo« obsojenemu A. A., da bi X-Y priskrbel posel in je zato s tem pridobljena korist že iz tega razloga nedovoljena. Vprašanje, ali gre za nedovoljeno korist je namreč lahko odvisno samo od namena, zaradi katerega je korist dana. Tako tudi preprosta izročitev denarja (do katere je prišlo pri kaznivem dejanju pod točko I/2. izreka) sama po sebi ni nedovoljena, temveč je nedovoljena zaradi namena, zaradi katerega je bil denar izročen. Četudi je bila zamenjava podizvajalca po končni oddaji ponudb še dovoljena, to ni vplivalo na dejstvo, da je bila z zamenjavo ponudb J. B. s.p. pridobljena nedovoljena korist v smislu 247. in 248. člena KZ. Glede na navedeno pa se kot neutemeljene izkažejo tudi navedbe zagovornice obsojenega C. C., ki trdi, da obsojencu ni moč očitati naklepa, saj naj bi utemeljeno sklepal, da je dopolnjevanje ponudb v fazi pojasnjevalnih sestankov še dopustno.

93. Prav tako neutemeljene so navedbe zagovornika obsojenega B. B., odvetnika H., da je bil obsojenec h kaznivemu dejanju napeljan. Dejstvo, da je storilec h kaznivemu dejanju napeljan namreč ne izključuje njegove kazenske odgovornosti. V zvezi s trditvami zagovornika, da se obsojenec ni zavedal, da izvršuje kaznivo dejanje, pa Vrhovno sodišče ponovno poudarja, da zmotno ugotovljeno dejansko stanje ni razlog za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

94. Pritrditi pa je potrebno trditvam zagovornika obsojenega A. A., da je sodišče ravnanja, ki se očitajo obsojenemu A. A., nepravilno pravno opredelilo kot dve samostojni kaznivi dejanji, namesto eno nadaljevano kaznivo dejanje. V času storitve obravnavanih kaznivih dejanj KZ sicer ni imel posebnih določb o nadaljevanem kaznivem dejanju, je pa bil ta institut uveljavljen v teoriji in sodni praksi kot posebna oblika navideznega realnega steka, ki se je na splošno uporabljal takrat, kadar je storilec hkrati ali zaporedoma storil dve ali več istih ali istovrstnih kaznivih dejanj, ki so z življenjskega in pravnega stališča pomenila celoto, posamezna dejanja pa sestavni del te celote. Za tako celoto je šlo, če so bili podani naslednji povezovalni elementi: (i) istost oziroma istovrstnost kaznivega dejanja, (ii) časovna povezanost dejanj in (iii) enoten psihičen odnos storilca do nadaljevanega kaznivega dejanja, ki se lahko kaže tudi kot splošna odločitev storilca, da bo kontinuirano izvrševal kazniva dejanja, ki so še nedoločena po načinu, kraju, času storitve itd., lahko pa gre za primer, ko vsaka nova odločitev za storitev kaznivega dejanja pomeni obnovitev prejšnje. Ob teh elementih je moral biti podan vsaj še en variabilni element (npr. enotnost kraja, izrabljanje enake priložnosti, identičnost oškodovanca ipd.)

95. Že iz izreka sodbe izhaja, da gre za istovrstni kaznivi dejanji, ki sta bili izvršeni s krajšim časovnim razmikom (17. 12. 2007 in januar 2008), iz obrazložitve prvostopne sodbe (predvsem str. 176 do 185) pa je moč razbrati, da je obsojenčeva odločitev za storitev časovno kasnejšega kaznivega dejanja predstavljala obnovitev prejšnje odločitve. Obe dejanji sta bili storjeni v povezavi z istim postopkom javnega naročila, pri čemer je obsojenec v obeh primerih izkoristil svojo vlogo člana strokovne komisije za izbiro najboljšega ponudnika ter soobsojencem v zameno za nedovoljeno korist (v prvem primeru je bila to vključitev drugega podizvajalca, v drugem primeru pa denarna nagrada) obljubil, da bo poskrbel, da bo strokovna komisija naročniku javnega naročila predlagala kot najugodnejšo ponudbo X - Y oziroma V. Te okoliščine kažejo, da sta dejanji tako tesno povezani, da z življenjskega in pravnega vidika predstavljata celoto oziroma nadaljevano kaznivo dejanje po prvem odstavku 247. člena KZ. S tem, ko je sodišče ravnanja obsojenca opredelilo kot dve samostojni kaznivi dejanji, namesto kot eno nadaljevano kaznivo dejanje, je zagrešilo kršitev po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP.

K zatrjevanim kršitvam v zvezi z odločbo o kazenskih sankcijah

96. Zagovornik obsojenega B. B., odvetnik P., zagovornica obsojenega C. C. ter zagovornik obsojenega E. E. izpodbijajo odločitev o kazenski sankciji. V zvezi z navedenimi razlogi Vrhovno sodišče uvodoma opozarja na določbo prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s petim odstavkom 372. člena ZKP, po kateri je z zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče izpodbijati vrsto in odmero kazenske sankcije samo, če je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Primernosti kazenske sankcije, ki je izbrana in odmerjena znotraj zakonskih okvirov, pa Vrhovno sodišče ne presoja. Izjemoma lahko sodbo razveljavi, če ugotovi, da je sankcija nerazumna ali arbitrarna (v smislu kršitve

97. Zagovornik obsojenega B. B. navaja, da sodišče pri odmeri sankcije ni upoštevalo obsojenčevega poklicnega življenja in izredno slabega zdravstvenega stanja. Pritožbeno sodišče pa je pritožbene navedbe v zvezi z nepravilno odmero sankcije v celoti prezrlo. Opozarja tudi, da izrečena sankcija po vrsti in teži odstopa od drugih podobnih primerov (I Ips 295/2008, Kp 1686/93, I Ips 73/2010) in je torej arbitrarna.

98. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe izbiro in odmero kazenske sankcije pojasnilo. Navedlo je, da gre za izjemno zavržno kaznivo dejanje, da je bil obsojenec že pravnomočno obsojen zaradi istovrstnega kaznivega dejanja ter da je dejanje izvršil premišljeno in vztrajno. Iz obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča, ki je zaradi blažje pravne kvalifikacije obsojencu izreklo nižjo zaporno kazen, izhaja, da je pri ponovni izbiri in odmeri kazni upoštevano obsojenčevo poklicno življenje in njegovo zdravstveno stanje (str. 34 sodbe sodišča druge stopnje). Okoliščine, na katere opozarja zagovornik obsojenega B. B. sta torej sodišči upoštevali. Zgolj z navajanjem opravilnih številk odločb Vrhovnega sodišča zagovornik ne more uspeti s tezo, da izrečena sankcija po vrsti in teži odstopa od drugih podobnih primerov. Zagovornik bi moral izkazati, da sodišča v primerih, ki so po teži dejanja, storilčevi krivdi ter preostalih okoliščinah primerljivi z obravnavanim, izrekajo bistveno nižje kazni. Nečloveškosti oziroma arbitrarnosti izrečene kazni pa tudi ni moč utemeljevati z obsojenčevim družbenim položajem ter njegovimi poslovnimi in siceršnjimi življenjskimi uspehi, saj bi prav upoštevanje teh okoliščin pri odmeri kazni pomenilo kršitev 14. in 22. člena Ustave, po katerih v Republiki Sloveniji te okoliščine ne smejo biti razlog za neenako obravnavanje pred sodišči.

99. Tudi zagovornica obsojenega C. C. ne navaja konkretnih argumentov v podporo stališču, da naj bi sodišča v podobnih primerih izrekala milejše sankcije. Neutemeljene so tudi nadaljnje navedbe zagovornice, da obsojeni C. C. za razliko od nekaterih drugih obsojencev v tem kazenskem postopku še ni bil predhodno obsojen, saj je sodišče to okoliščino pri izbiri sankcije upoštevalo. Pritožbeno sodišče, ki je zaradi blažje pravne kvalifikacije obsojencu izreklo nižjo zaporno kazen, pa se je pri ponovni izbiri in odmeri kazni opredelilo tudi do okoliščine, da je obsojenec upokojen in se ne ukvarja več z gradbeništvom ter ocenilo, da ne gre za tehtne olajševalne okoliščine (str. 45 sodbe sodišča druge stopnje). S ponovnim poudarjanjem teh okoliščin zagovornica izpodbija primernost kazenske sankcije, kar je nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

100. Zagovornik obsojenega E. E. pa v zvezi z izbiro in odmero kazenske sankcije navaja, da je obsojenec oče treh otrok, od katerih je najmlajši še mladoleten ter da je ob začetku tega kazenskega postopka obsojenčeva žena storila samomor, zaradi česar je obsojenec edina oseba, ki skrbi za svojega mladoletnega sina. Tudi te okoliščine je sodišče prve stopnje presojalo in upoštevalo, zato zahtevi zagovornika ni moč pritrditi.

101. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve, ki jih uveljavljajo zagovornika obsojenega B. B., zagovornica obsojenega C. C., zagovornik obsojenega D. D. ter zagovornik obsojenega E. E. niso podane, delno pa zagovorniki izpodbijajo pravilno ugotovljeno dejansko stanje, zato je zahteve za varstvo zakonitosti teh zagovornikov v skladu s 425. členom ZKP zavrnilo.

102. Zahtevi zagovornika obsojenega A. A. pa je Vrhovno sodišče glede na ugotovljeno kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP delno ugodilo ter izpodbijano pravnomočno sodbo v izreku o krivdi in kazenski sankciji, ki se nanaša na obsojenega A. A., spremenilo tako, da je ravnanje, ki je opisano pod točkama I./1 in I./2. izreka, pravno opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje nedovoljenega sprejemanja daril po prvem odstavku 247. člena KZ. Ob upoštevanju obteževalnih in olajševalnih okoliščin, ki izhajajo iz izpodbijane pravnomočne sodbe, je Vrhovno sodišče obsojencu izreklo kazen dve leti in štiri mesece zapora ter stransko denarno kazen v višini 14.000 €, ki jo je obdolženec dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, sicer bo prisilno izterjana. Ker druge zatrjevane kršitve niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevo v preostalem delu zavrnilo (425. člen ZKP). V ostalem delu izpodbijana sodba za obsojenega A. A. ostaja nespremenjena.

103. Glede na izid postopka so obsojeni B. B., C. C., D. D. in E. E., na podlagi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžni plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevami za varstvo zakonitosti. Vrhovno sodišče je sodno takso za obsojenega B. B. in C. C. odmerilo po tar. št. 7113 in tar. št. 7119 v zvezi s tar. št. 7152 (količnik 2), za obsojenega D. D. in E. E. pa po tar. št. 7112 in tar. št. 7119 v zvezi s tar. št. 7152. Ob upoštevanju

premoženjskih razmer obsojencev (opomba 7.1.a taksne tarife) je Vrhovno sodišče

obsojenemu D. D. in E. E. pa v višini 510,00 €.

104. Obsojeni A. A. je z zahtevo za varstvo zakonitosti delno uspel, zato mu Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 98. člena v zvezi s 98.a členom ZKP ni naložilo plačila sodne takse.

Op. št. (1) : Navedeno stališče izhaja iz načela antecedenčnosti dokaznih standardov. Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 51426/2010 z dne 24. 5. 2012 (tč. 11), ki se sicer nanaša na ex post presojo utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, mutatis mutandis pa razlogi veljajo tudi glede presoje utemeljenega suma, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo.

Op. št. (2) : V zvezi s tem glej odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 333/2005 z dne 3. 11. 2005, I Ips 340/2006 z dne 26. 10. 2006, I Ips 78/2008 z dne 18. 12. 2008, I Ips 440/2008 z dne 17. 9. 2009, I Ips 51426/2010 z dne 24. 5. 2012, I Ips 46190/2010 z dne 11. 7. 2012, I Ips 47810/2010 z dne 12. 12. 2013.

Op. št. (3) : Dokazno breme, da so bili dokazi pridobljeni zakonito je na strani države. Tako sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 31611/2010 z dne 5. 5. 2011, tč. 9, I Ips 136/2008 z dne 2. 10. 2008, tč. 10, I Ips 90/2004 z dne 5. 5. 2005.

Op. št. (4) : Tako sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 257/2003 z dne 25. 3. 2004, I Ips 228/2001 z dne 15. 5. 2003, I Ips 94/2001 z dne 24. 1. 2002, I Ips 308/2001 z dne 5. 12. 2002.

Op. št. (5) : Tako sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 275/2002 z dne 26. 9. 2002, I Ips 210/2001 z dne 9. 1. 2003, I Ips 232/1998 z dne 4. 3. 2004, I Ips 513/2008 z dne 26. 2. 2009, I Ips 5773/2010-41 z dne 3. 2. 2011.

Op. št. (6) : Prim. Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 661. Tako tudi številne sodbe Vrhovnega sodišča, glej npr. I Ips 54965/2010-96 z dne 30. 1. 2014.

Op. št. (7): V zvezi s tem glej Colozza proti Italiji, sodba z dne 12. 2. 1985, tč. 28; Scoppola proti Italiji, sodba z dne 17. 9. 2009, tč. 135; Poitrimol proti Franciji, sodba z dne 23. 11. 1993, tč. 31; Sibgatullin proti Rusiji, sodba z dne 23. 4. 2009, tč. 46, Sejdovic proti Italiji, sodba z dne 1. 3. 2006, tč. 86.

Op. št. (8): Prim. Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 660.

Op. št. (9) : V zvezi s tem je Vrhovno sodišče v zadevi I Ips 385/2002 z dne 15. 1. 2004 navedlo, da je že po naravi stvari jasno, da se obtoženec, ki na glavni obravnavi ni navzoč, ne more soočiti s pričo, ki je na njej zaslišana. Zato je kršitev pravic obrambe do soočenja z obremenilno pričo treba presojati z vidika, ali so bili podani zakonski pogoji za sojenje v nenavzočnosti.

Op. št. (10) : Tako je npr. ESČP v zadevi Pischchalnikov proti Rusiji, sodba z dne 24. 9. 2009 (tč. 76 - 78) navedlo, da iz dejstva, da je obdolženec krivdo priznal, ni moč sklepati, da se je odpovedal pravici do zagovornika.

Op. št. (11) : Tako je gospodarska dejavnost npr. opredeljena po prvem v zvezi z drugim odstavkom 3. člena Zakona o gospodarskih družbah.

Op. št. (12) : Ta določba je bila vnešena z novelo KZ-B (Ur. l. RS št. 40/2004), ki je stopila v veljavo 5. 5. 2004 in je ostala nespremenjena do uveljavitve KZ-1 (Ur. l. RS št. 55/2008) dne 1. 11. 2008.

Op. št. (13) : Prim. Ambrož, M., Jenull, H., Kazenski zakonik, KZ-1 z novelama KZ-1A in KZ-1B, Razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 110.

Op. št. (14) : Glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 94/2004 z dne 12. 1. 2006.

Op. št. (15) : Prim. sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 208/1998 z dne 7. 3. 2002, I Ips 94/2004 z dne 12. 1. 2006, I Ips 341/2007 z dne 24. 4. 2008.

Op. št. (16) : Vrhovno sodišče je v citiranih zadevah presojalo kazniva dejanja iz časa veljavnosti Kazenskega zakonika, Ur. l. RS, št. 63/1994 do 23/1999 (torej pred veljavnostjo novele KZ-B), ki pri opredelitvi gospodarske dejavnosti v petem odstavku 126. člena ni vseboval besedila „opravljanje dejavnosti, poklica ali nalog, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo“. Po takrat veljavnem zakonu se je za gospodarsko dejavnost štela samo tržna, komercialna dejavnost. Zato je bilo v vsakem posameznem primeru ključno ugotoviti, ali je do izvršitvenega ravnanja prišlo v okviru komercialne ali nekomercialne dejavnost subjekta. Z novelo KZ-B, po kateri se za gospodarsko dejavnost štejejo tudi nekomercialne dejavnosti, ki se opravljajo proti plačilu, razlikovanje na tržne in netržne dejavnosti ni več odločilno; komercialnost ni več tista differentia specifica, ki določa vsebino pojma „gospodarska dejavnost“. Povzeto abstraktno pravilo, ki izhaja iz navedenih odločb, pa ostaja aktualno tudi po uveljavitvi KZ-B. V vsakem posameznem primeru je potrebno ugotoviti, ali je do izvršitvenega ravnanja prišlo pri dejavnosti, ki jo je mogoče uvrstiti pod opredelitve iz petega odstavka 126. člena KZ, ne glede na siceršnjo temeljno dejavnost subjekta oziroma njegovo pravnoorganizacijsko obliko.

Op. št. (17) : Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 94/2004 z dne 12. 1. 2006.

Op. št. (18) : V navedenih zadevah je Vrhovno sodišče obravnavalo kazniva dejanja iz časa veljavnosti Kazenskega zakonika, Ur. l. RS, št. 63/1994 do 23/1999 (torej pred veljavnostjo novele KZ-B), vendar citirano stališče, ki izhajajo iz teh odločb, mutatis mutandis veljajo tudi po zakonski ureditvi, ki je veljala v času obravnavanih kaznivih dejanj. V zvezi s tem glej opombo št. 16.

Op. št. (19) : Tudi po drugem odstavku 1. člena v zvezi s 3. alinejo 6. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS) je javno podjetje pravna oseba javnega prava, ki opravlja gospodarsko javno službo, tj. službo, s katero se zagotavljajo dobrine in storitve zaradi zadovoljevanja javnih potreb, kadar in kolikor jih ni mogoče zagotavljati na trgu.

Op. št. (21) : Odločbi Vrhovnega sodišča I Ips 13039/2009-69 z dne 4. 10. 2012 in I Ips 9824/2010-101 z dne 12. 9. 2013.

Op. št. (22): To razliko je moč ponazoriti tudi z različnim dobrinami, ki so z inkriminacijama varovane. Pri kaznivem dejanju po 244. členu KZ je varovana dobrina prvenstveno poslovna zvestoba do podjetja, zato je protipravnost ravnanja storilca potrebno iskati v okviru zapovedi in prepovedi, ki urejajo razmerje med njim in gospodarskim subjektom (tako sodba Vrhovnega sodišča I Ips 134/2009 z dne 29. 10. 2009). Nasprotno je zaščitena dobrina pri kaznivih dejanjih nedovoljenega dajanja in sprejemanja daril po 247. in 248. členu KZ poštena konkurenca ter pošteno poslovanje kot tako (glej npr. Selinšek, L., Korupcija v kazenski in protikorupcijski zakonodaji, Pravna praksa, št. 37, 2011, GV Založba, Ljubljana, 2011, str. 22).

Op. št. (23) : Tako tudi Ambrož, M., Jenull, H., Kazenski zakonik, KZ-1 z novelama KZ-1A in KZ-1B, Razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 118.

URS člen 29. ZKP člen 18, 18/2, 149b, 150, 150/1-1, 154, 154/3, 307, 307/3, 371, 371/1-3, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 372. KZ člen 126, 126/5-2, 247, 248. KZ-1 člen 99, 99/10-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.