Sodba I Ips 41559/2010-464
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-09-19

Marko Šorli (preds.), mag. Kristina Ožbolt (poroč.), Maja

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - prikriti preiskovalni ukrepi - nadzor elektronskih komunikacij - izjave privilegirane priče med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov - izločitev - izločitveni razlog - zavrženje zahteve za izločitev - obvestitev preiskovalnega sodnika - razlogi o odločilnih dejstvih - odločilna dejstva - pravice obrambe - pravica do poštenega postopka - izvajanje dokazov v korist obdolženca - zaslišanje obremenilnih prič - branje zapisnika o izpovedbi priče - sprememba obtožbe - poprava obtožnice - opis kaznivega dejanja

Če priča, ki bi imela položaj privilegirane priče (236. člen ZKP), v kazenskem postopku ni bila zaslišana (obramba tega tudi ni predlagala) in se na pravno dobroto ni sklicevala, sodišče lahko opre sodbo na njene izjave, prestrežene z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov (peti odstavek 154. člena ZKP).

Obvestila dežurnemu preiskovalnemu sodniku o inkriminiranem dogodku ni mogoče enačiti z opravljanjem preiskovalnih dejanj (kar je okoliščina, zaradi katere sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti).

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojenci so dolžni plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo I K 41559/2010 z dne 18. 3. 2011 obsojenega D. S. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obsojenega P. R. nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1 in kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 245. člena KZ-1, ter obsojenega R. G. kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 205. člena KZ-1. Okrožno sodišče v Kopru je obsojenemu D. S. izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora ter denarno kazen v višini 300 dnevnih zneskov, to je 10.411,80 EUR, obsojenemu P. R. enotno kazen dve leti in deset mesecev zapora ter denarno kazen v višini 250 dnevnih zneskov, to je 8.676,50 EUR, ter obsojenemu R. G. kazen dve leti zapora. Sodišče je na podlagi tretjega odstavka 245. člena v zvezi s tretjim odstavkom 47. člena KZ-1 obsojenima P. R. in R. G. izreklo še stranski denarni kazni, in sicer obsojenemu P. R. v višini 100 dnevnih zneskov, to je 3.470,60 EUR, in obsojenemu R. G. v višini 300 dnevnih zneskov, to je 10.411,80 EUR. Sodišče je vsem obsojencem v izrečene zaporne kazni vštelo čas, prebit v pridržanju oziroma hišnem priporu. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče odločilo, da so obsojenci dolžni plačati stroške kazenskega postopka. Z isto sodbo je Okrožno sodišče v Kopru obsojenega R. G. na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe storitve kaznivega dejanja posebnega primera ponarejanja listin po 1. točki 252. člena v zvezi s prvim odstavkom 251. člena KZ-1. Sodišče je odločilo, da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški tega dela kazenskega postopka bremenijo proračun.

2. Višje sodišče v Kopru je s sodbo II Kp 41559/2010 z dne 8. 9. 2011 pritožbe obsojencev kot neutemeljene zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so obsojenci dolžni plačati sodno takso.

3. Zoper navedeno pravnomočno sodbo vlagajo zahteve za varstvo zakonitosti:

zagovornik obsojenega D. S. zaradi, kot navaja v uvodu zahteve, kršitve po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. V obrazložitvi zahteve navaja, da kaznivo dejanje, opisano v točki I/2a sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje, da je zunajobravnavni senat okrožnega sodišča v ugovornem postopku vrnil obtožnico državnemu tožilcu, da jo v roku treh dni popravi, državni tožilec pa ni popravil napake oziroma pomanjkljivosti, temveč je obtožnico vsebinsko spremenil, tako da je obsojeni D. S. prišel v občutno slabši položaj, kar predstavlja kršitev po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP oziroma vsaj kršitev obsojenčeve pravice do obrambe, ter da je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ko je sodbo oprlo na izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov – prestreženih telefonskih pogovorov med obsojencem in njegovo materjo in sestro, ki sta imeli v obravnavanem kazenskem postopku položaj privilegirane priče, vendar pa v postopku nista bili zaslišani kot priči in se zato nista mogli opredeliti do privilegija iz 237. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo odločanje;

zagovornica obsojenega P. R. zaradi, kot navaja v uvodu zahteve, kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. V obrazložitvi zahteve navaja, da predsednik senata J. G. ne bi smel soditi v obravnavani zadevi, ker je bil v tej zadevi preiskovalni sodnik, da so bili zavrnjeni vsi dokazni predlogi obdolženca, da ni dokazano, da je obsojenec imel kakšno premoženjsko korist od kaznivega dejanja, da ne obstojijo dokazi, da je obsojenec storil očitana kazniva dejanja, da se obsojenec ne more strinjati z nelogičnimi zaključki sodbe ter da je seznanitev sodnikov porotnikov z izvidom poligrafskega testiranja obsojenca psihološko vplivala na sprejem odločitve o sodbi. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo odpravi in obsojenca oprosti obtožbe, oziroma da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje;

zagovornik obsojenega R. G. zaradi, kot navaja v uvodu zahteve, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter kršitve 23., 25. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). V obrazložitvi zahteve navaja, da je v izpodbijani sodbi podana kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da sodba nima razlogov, zakaj je senat sam odločil o predlagani izločitvi, ne pa predsednik sodišča, da je bila obsojencu kršena pravica do obrambe in poštenega sojenja, ker obsojeni P. R. na glavni obravnavi ni želel odgovarjati na postavljena vprašanja obsojenca in njegovega zagovornika, sodišče pa je sodbo oprlo izključno na izjavo soobsojenega P. R., da je v izpodbijani sodbi podana kršitev po 1. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče ni navedlo, kateri dokazi potrjujejo zagovor soobsojenega P. R. ter da sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih v zvezi z izpovedbo priče A. L. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje pred spremenjenim senatom.

4. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagala zavrnitev zahtev. V zvezi z zahtevo zagovornika obsojenega D. S. navaja, da izpodbijani del izreka pravnomočne sodbe vsebuje vse zakonske znake obsojencu očitanega kaznivega dejanja, zato kršitev kazenskega zakona ni podana, da je državni tožilec obtožnico popravil skladno z napotili senata, zato ni podana kršitev po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ali po drugem odstavku 371. člena ZKP, da sodišče svoje odločitve ni oprlo na telefonske pogovore in sms sporočila med obsojencem, njegovo materjo in sestro. V zvezi z zahtevo zagovornice obsojenega P. R. navaja, da za sodnika J. G. ni podan izločitveni razlog po 4. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, ker ni opravil nobenega preiskovalnega dejanja, temveč je bil le obveščen o ogledu kraja kaznivega dejanja, da je sodišče ustrezno obrazložilo zavrnitev posameznih dokaznih predlogov obsojenčeve obrambe ter da sodišče na rezultate poligrafskega testiranja obsojenca sodbe ni oprlo. V zvezi z zahtevo zagovornika obsojenega R. G. pa se sklicuje na razloge sodbe pritožbenega sodišča, ki je uveljavljane bistvene kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pravilno razumelo kot uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kamor sodijo tudi trditve zahteve v zvezi s tem, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede pričanja priče A. L. Poudarja, da se je sodišče prve stopnje temeljito in poglobljeno ukvarjalo z vprašanjem o prikritju ukradenega denarja ter z nakupom vozila BMW X5, zagovornik pa s podajanjem lastnega vrednotenja in ocene izvedenih dokazov poskuša nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja utemeljiti z zatrjevanjem absolutnih bistvenih kršitev, ki pa niso podane.

5. Odgovor na zahteve za varstvo zakonitosti je bil poslan obsojencem ter njihovim zagovornikom. O odgovoru vrhovne državne tožilke sta se izjavila zagovornica obsojenega P. R. in zagovornik obsojenega R. G. Slednji je v izjavi navedel, da vrhovna državna tožilka v odgovoru ni obrazložila, zakaj ni podana kršitev d) točke tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) oziroma kršitev pravice do obrambe iz 29. člena Ustave, ko je sodišče izrek obsodilne sodbe oprlo zgolj na izjavo obsojenega P. R., ki med kazenskim postopkom ni hotel odgovarjati na vprašanja obrambe obsojenega R. G. Zagovornica obsojenega P. R. je v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke izrazila vztrajanje pri vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti ter poudarila, da ne zadostuje, da se sodba na rezultate poligrafskega testiranja ne opira, ker bi bilo treba ta dokaz iz spisa izločiti ravno zaradi psihološke okužbe sodnikov.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega D. S.

6. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da dejanje, opisano pod točko I.2.a. izreka sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje. Kršitev utemeljuje z navedbo, da navedba v opisu dejanja „izvrševal kaznivo dejanje“ ni konkretizirana in zato ostaja le na abstraktni ravni. Obsojenčevo zadrževanje v prostorih družbe bi bilo po stališču zahteve lahko zgolj nekaznivo pripravljalno dejanje.

7. Pod točko I.2.a. izreka sodbe sodišča prve stopnje se obsojenim P. R., S. P. in D. S. očita, da so v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in 54. členom KZ-1 dne 14. 11. 2009 opravili prvi poizkus dejanja, pri katerem je D. S. deloval kot neposredni izvršitelj kaznivega dejanj tatvine, S. P. in P. R. pa kot sostorilca. Z izvrševanjem kaznivega dejanja so začeli tako, da se je D. S. zaradi izvrševanja kaznivega dejanja že nahajal v prostorih družbe in izvrševal kaznivo dejanje, v tem času pa ga je S. P. obvestil, da se varnostnik M. L. vrača v prostore družbe, zaradi česar je D. S. nehal izvrševati kaznivo dejanje, zaradi česar kaznivega dejanja niso dokončali in je ostalo pri poizkusu.

8. Takšen opis kaznivega dejanja je po presoji Vrhovnega sodišča dovolj konkretiziran in vsebuje vse zakonske znake poizkusa kaznivega dejanja velike tatvine. Kazenskopravni očitek obsojencu pod točko I.2.a. izreka sodbe sodišča prve stopnje je namreč potrebno povezati z uvodnim delom očitka obsojencem pod točko I.2. izreka sodbe sodišča prve stopnje, iz katerega je razvidno, da so si obsojenci na podlagi hudodelskega načrta o izvršitvi tatvine denarja in njegovega prikrivanja razdelili vloge ter sklenili, da bodo eno izmed sobot v mesecu novembru 2009 storili kaznivo dejanje tatvine denarja, ki se nahaja v trezorju družbe S.d.o.o. na A. cesti v Kopru. Natančen prispevek vsakega izmed obsojencev pri izvršitvi tega kaznivega dejanja ter potek celotnega inkriminiranega dogodka pa je sodišče podrobno opisalo v razlogih sodbe na straneh 39 in 40 sodbe sodišča prve stopnje. Obsojenčev zagovornik z navedbama v zahtevi, da obstaja le posnetek varnostnih kamer, ki so zabeležile gibanje ene osebe po prostorih družbe ter da bi obsojenec moral na vratih in trezorju pustiti sledove vlamljanja, ki pa ob dogodku dne 14. 11. 2009 niso bili najdeni, ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, temveč uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

9. Vložnik zahteve trdi, da je zunajobravnavni senat okrožnega sodišča v ugovornem postopku vrnil obtožnico državnemu tožilcu, da jo v roku treh dni popravi, državni tožilec pa ni popravil napake oziroma pomanjkljivosti, temveč je obtožnico vsebinsko spremenil, tako da je obsojeni D. S. prišel v občutno slabši položaj, kar da predstavlja kršitev po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP oziroma vsaj kršitev obsojenčeve pravice do obrambe.

10. Iz podatkov spisa izhaja, da je Okrožno sodišče v Kopru dne 20. 5. 2010 prejelo obtožnico Okrožnega državnega tožilstva v Kopru, zoper katero sta vložila ugovora zagovornika obsojenih S. P. in E. L. Sodišče je ob reševanju ugovorov zoper obtožnico dne 24. 6. 2010 sklenilo, da se obtožnica vrne okrožnemu državnemu tožilcu, da jo v roku treh dni popravi. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da iz opisa kaznivega dejanja v obtožnici ni mogoče ugotoviti, na koga se nanašajo določeni obtožbeni očitki v točkah I/1 in I/2/2-B. Okrožni državni tožilec je v skladu z navodili sodišča dne 30. 6. 2010 vložil popravljeno obtožnico.

11. Neutemeljena je trditev zahteve, da je sodišče prekršilo predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca (kršitev po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP). Tako prvotno, kot po navodilih sodišča popravljeno obtožnico, je v obravnavanem primeru vložil državni tožilec, ki je upravičen preganjati v obtožnici očitana kazniva dejanja.

12. Prav tako je neutemeljena trditev zahteve, da obsojencu zaradi poprave obtožnice ni bil zagotovljen pošten postopek oziroma je bila kršena njegova pravica do obrambe, ki da je senat na glavni obravnavi ni odpravil. Državni tožilec je že dne 25. 5. 2010 vložil obtožnico zoper vse člane hudodelske združbe, v njej pa so bila zajeta tudi vsa izvršitvena dejanja, ki so jih obsojenci izvršili v okviru naprej pripravljenega hudodelskega načrta. V skladu z navodili zunajobravnavnega senata je državni tožilec v okviru istih historičnih dogodkov v dopolnjeni obtožnici le konkretiziral vloge posameznih obsojencev pri določenih izvršitvenih dejanjih kaznivega dejanja velike tatvine. Povedano drugače; državni tožilec lahko do konca glavne obravnave v okviru istega historičnega dogodka spremeni obtožnico tudi v škodo obdolženca, zato v obravnavanem primeru ni bilo ovire za popravo obtožnice v fazi ugovornega postopka. Iz podatkov spisa je razvidno tudi, da je bil obsojenec s popravljeno obtožnico v kasnejših fazah kazenskega postopka seznanjen in se je imel možnost zoper njo učinkovito braniti.

13. Vložnik zahteve se v zvezi s popravo obtožnice tudi ne more uspešno sklicevati na sodbo v zadevi I Ips 231/2008 z dne 19. 2. 2009, v kateri je šlo za povsem drugačno procesno situacijo. Sodišče je namreč v tej zadevi zavrglo obtožnico okrožnega državnega tožilstva, ker iz kazenskopravnega očitka obdolžencu, da je protipravno hranil strelno orožje in strelivo, katerega promet je posameznikom omejen, niso izhajali znaki kaznivega dejanja po 310. členu KZ.

14. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je v izpodbijani sodbi podana kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče oprlo sodbo na izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov – prestreženih telefonskih pogovorov oziroma sms sporočil med obsojencem in njegovo materjo in sestro, ki sta imeli v obravnavanem kazenskem postopku položaj privilegirane priče, vendar pa v postopku nista bili zaslišani kot priči in se zato nista mogli opredeliti do privilegija iz 237. člena ZKP.

15. Pritrditi je vložniku zahteve, da se izpodbijana pravnomočna sodba sodišča prve stopnje na straneh 54 in 55 obrazložitve opira na vsebino prestreženih telefonskih pogovorov med obsojencem, njegovo materjo L. S. ter njegovo sestro I., ne pa tudi, da je sodišče s tem zagrešilo kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

16. Iz podatkov spisa izhaja, da je bil prikriti preiskovalni ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP zakonito odrejen na številki GSM telefona, ki ga je uporabljal D. S. z odredbo preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Kopru Pp 4/2010 z dne 16. 2. 2010. Iz vsebine prestreženih telefonskih pogovorov med obsojencem in njegovo materjo L. S. izhaja obsojenčev strah pred policijo in tolažilne besede matere, da je strah odveč, ker da mu policija ne more ničesar dokazati, iz kasnejših pogovorov pa tudi materin strah ob prejemu priporočene pošte. Obsojenčeva sestra pa se je v prestreženem sms sporočilu zahvaljevala za denar, ki ga je od njega prejela.

17. ZKP v petem odstavku 154. člena ZKP določa smiselno uporabo 237. člena ZKP za podatke, posnetke, sporočila ali dokazila, pridobljena z uporabo ukrepov iz 150., 151., in 155. a člena ZKP. Določba 237. člena ZKP pa prepoveduje sodišču opreti sodbo na izpovedbo relativno nesposobne priče (235. člen ZKP) ali privilegirane priče, ki ni bila poučena o pravici odpovedati se pričanju (oziroma pouk ni zapisan v zapisniku o zaslišanju) ali pa se ni izrecno odpovedala tej pravici. Z določbo petega odstavka 154. člena ZKP se torej želi preprečiti, da bi sodba temeljila na izjavah, ki so jih med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov dale privilegirane priče, ki so v kazenskem postopku uporabile privilegij iz 236. člena ZKP (enako stališče izhaja tudi Komentarja Zakona o kazenskem postopku, Štefan Horvat, GV založba, Ljubljana, 2004). Z uporabo razlagalne metode sklepanja po nasprotnem razlogovanju (argumentum a contrario) je mogoče zaključiti, da se sodba lahko opira na izjave privilegiranih prič, ki so jih dale med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov, če se v kazenskem postopku niso sklicevale na pravno dobroto iz 236. člena ZKP.

18. V obravnavanem primeru obsojenčeva mati in sestra, ki bi imeli v skladu z 2. točko prvega odstavka 236. člena ZKP položaj privilegiranih prič, v kazenskem postopku nista bili zaslišani, obsojenčeva obramba pa njunega zaslišanja tudi ni predlagala, zato se na pravno dobroto iz 236. člena ZKP nista sklicevali in je sodišče utemeljeno oprlo sodbo na njune izjave, prestrežene z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornice obsojenega P. R.

19. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da se je že v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008 določno opredelilo, v kolikšni meri mora vložnik zahtevo utemeljiti, da bi zadostil trditvenemu bremenu. Pri tem je navedlo, da dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo razloge oziroma okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vložnik je dolžan kršitev zakona, ki jo zatrjuje, razločno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkusiti obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Pri tem ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Kolikor vložnik uveljavlja le zakonski razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo, ne navede pa kdaj oziroma kje v postopku oziroma v katerem delu sodbe naj bi bila kršitev storjena in ne navede vsebine kršitve, okoliščin oziroma ravnanja, ki tvorijo kršitev, ki jo kot zakonski razlog uveljavlja, sodišče ni dolžno samo preizkušati, ali niso bile v postopku oziroma odločbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva. To bi pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva, lahko pa tudi z voljo stranke.

20. Obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da sodnik J. G. ne bi smel soditi v obravnavani zadevi, ker da je bil v tej zadevi preiskovalni sodnik, s čimer nakazuje na kršitev po 2. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi s 1. točko drugega odstavka 39. člena ZKP. Kršitev utemeljuje z navedbo, da se je sodišče s tem postavilo na stran tožilca, ker da je sodelovalo pri zbiranju dokazov zoper obsojenca, nato pa je isti sodnik sodeloval pri odločanju.

21. Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je bil predsednik senata sodnik J. G. le obveščen o ogledu kraja kaznivega dejanja, sam pa v tej zadevi ni opravil nobenega preiskovalnega dejanja. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 224/2006 z dne 1. 3. 2007 presodilo, da obvestila dežurnemu preiskovalnemu sodniku o inkriminiranem dogodku nikakor ni mogoče enačiti z opravljanjem preiskovalnih dejanj, kar je okoliščina, zaradi katere sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti.

22. Vložnica zahteve zgolj posplošeno trdi, da je sodišče zavrnilo vse obsojenčeve dokazne predloge, kar da predstavlja kršitev njegove pravice do obrambe in poštenega sojenja. Poudarja, da je sodišče zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje priče D. J., pri tem pa določno ne navede, o katerih pravno relevantnih dejstvih bi navedena priča lahko izpovedala. Vrhovno sodišče zato zahteve za varstvo zakonitosti v tem delu ne more preizkusiti, ne da bi pravno neopredeljenemu očitku samo dodajalo vsebino in s tem preseglo okvir dispozitivnosti iz prvega odstavka 424. člena ZKP.

23. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi dokazni predlog obsojenčeve zagovornice za pridobitev odhodnih in dohodnih klicev na telefonu kriminalista A. B. (peti odstavek na 30. strani sodišča prve stopnje), ker zagovornica ni utemeljila, katere pravno pomembne okoliščine bi sodišče ugotovilo z izvedbo predlaganega dokaza.

24. Neutemeljena je tudi trditev zahteve za varstvo zakonitosti, da je seznanjenost sodnikov porotnikov z izvidi poligrafskega testiranja obsojenca vplivala na sprejem sodbe. Iz mnenja o opravljeni poligrafski preiskavi (listovna številka 630 spisa) z dne 14. 12. 2009, ki kot dokaz na glavni obravnavi ni bil izveden in se sodba nanj ne opira, izhaja, da stopnje verjetnosti, da je bil P. R. vpleten v obravnavano kaznivo dejanje ni mogoče natančno opredeliti oziroma „da ga ni mogoče izključiti kot nevpletenega pri kaznivem dejanju vloma v vozilo S.d.d., kar pa tudi ne pomeni, da ga poligrafski preiskovalec lahko uvrsti med vpletene“.

25. Obsojenčeva zagovornica z navedbami v zahtevi, da je nezakonita odločba sodišča o vrnitvi protipravno pridobljene premoženjske koristi, ker da ni dokazano, da je obsojenec imel kakšno korist od storjenega kaznivega dejanja, da obsojenca nobena priča ni obremenila za obravnavano kaznivo dejanje ter da je „sodba dokazno nepodprta“ oziroma nelogična glede kaznivih dejanj, storjenih dne        14. 11. 2009 in 21. 11. 2009, ne uveljavlja nobene kršitve zakona, temveč s tem izraža nestrinjanje z dokazno presojo sodišč prve in druge stopnje v izpodbijani pravnomočni sodbi. Po vsebini te trditve v zahtevi za varstvo zakonitosti pomenijo izpodbijanje s pravnomočno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja; iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega R. G.

26. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da sodba nima razlogov o tem, zakaj je senat sam na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP zavrgel predlog za izločitev sodnikov oziroma zakaj o tem ni v skladu s prvim odstavkom 42. člena ZKP odločil predsednik sodišča.

27. Vrhovno sodišče je že v več svojih odločbah (sodbe I Ips 418/2008 z dne 12. 3. 2009, I Ips 15/2011 z dne 18. 10. 2012 in I Ips 17128/2010 z dne 31. 1. 2013) presodilo, da je kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP podana, če sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi v precejšni meri s seboj v nasprotju ali če je v odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini dokazov in med njihovo resnično vsebino. Odločilna so le tista dejstva, na katera se neposredno veže uporaba splošnega in posebnega dela kazenskega zakonika, torej takoimenovana materialnopravno relevantna dejstva, ki predstavljajo elemente obravnavanega kaznivega dejanja.

28. Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče, je sodišče prve stopnje v četrtem odstavku na 28. strani sodbe navedlo razloge v zvezi z zahtevo za izločitev predsednika senata in sodnikov porotnikov, ki so jo na glavni obravnavi dne 25. 1. 2011 podali zagovorniki obsojencev. Pritrditi je potrebno vložniku zahteve, da sodišče v izpodbijani sodbi ni posebej obrazložilo, zakaj je senat sam odločil o predlogih za izločitev predsednika in članov senata, tega pa tudi ni bilo dolžno, ker je iz vsebine razlogov, ki jih je sodišče v zvezi z zavrženjem zahteve za izločitev navedlo, razvidno, da je bila zahteva za izločitev očitno neutemeljena.

29. Vložnik zahteve trdi, da je sodišče sodbo v delu, ki se nanaša na obsojenega R. G., oprlo izključno na izjavo soobsojenega P. R., ki jo je slednji dne 18. 5. 2010 podal pred preiskovalnim sodnikom. Ker obsojeni P. R. na glavni obravnavi ni hotel odgovarjati na vprašanja obsojenega R. G. oziroma njegovega zagovornika, čeprav sta mu na glavni obravnavi želela postavljati vprašanja, je sodišče s tem, ko je oprlo sodbo na njegovo izjavo, dano pred preiskovalnim sodnikom, zagrešilo kršitev obsojenčeve pravice do obrambe, ki mu jo zagotavlja 29. člen Ustave in d. točka tretjega odstavka 6. člena EKČP.

30. Vrhovno sodišče na podlagi podatkov kazenskega spisa in izpodbijane pravnomočne sodbe ugotavlja naslednja procesnopravno relevantna dejstva:

obsojeni P. R. je dne 17. 5. 2010 brez navzočnosti zagovornika policiji podal izjavo (uradni zaznamek o izjavi osumljenca na list. št. od 770 do 779 spisa), v kateri je priznal očitana kazniva dejanja in obremenil soobsojenega R. G., katerega vlogo pri kaznivem dejanju pranja denarja je podrobno opisal;

obsojeni P. R. je bil dne 18. 5. 2010 v okviru nujnih preiskovalnih dejanj zaslišan pred preiskovalnim sodnikom Okrožnega sodišča v Kopru (list. št. 788 do 790 spisa). V svojem zagovoru je predlagal, da se prebere uradni zaznamek o njegovi izjavi, ki jo je dal na policiji, ki jo je še nekoliko dopolnil in ponovno obremenil obsojenega R. G. Zagovorniki drugih obsojencev na zaslišanje P. R. pred preiskovalnim sodnikom niso bili vabljeni;

zaslišan na glavni obravnavi dne 25. 1. 2011 je obsojeni P. R. izjavil, da se bo zagovarjal in odgovarjal na vprašanja svoje zagovornice, ne bo pa odgovarjal na vprašanja drugih zagovornikov. Navedeno je ponovil tudi na naroku za glavno obravnavo z dne 1. 3. 2011. Sodišče je na glavni obravnavi prebralo njegov zagovor, ki ga je podal pred preiskovalnim sodnikom ter uradni zaznamek o izjavi osumljenca P. R. Obsojeni R. G. in njegov zagovornik na prebrano nista imela pripomb, obsojeni P. R. pa je izjavil, da prebranega ni povedal policistom. Na naslednjih narokih za glavno obravnavo je obsojeni P. R. svoj spremenjeni zagovor večkrat ponovil ter skušal prikazati, da so uradni zaznamek o izjavi osumljenca sestavili kriminalisti, ki so ga z obljubami, da bo izpuščen na prostost ter deležen nižje kazni, prepričali, da je že sestavljeno izjavo podpisal ter pri njej vztrajal tudi na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom. Sodišče je na tej glavni obravnavi dne 25. 1. 2011 zaslišalo tudi R. G., ki je izjavil, da se bo zagovarjal z molkom in ne bo odgovarjal na postavljena vprašanja;

na narokih za glavno obravnavo sta obsojeni P. R. in njegova zagovornica aktivno sodelovala v postopku in postavljala vprašanja pričam ter izvedencu;

na naroku za glavno obravnavo dne 10. 2. 2011 je obsojeni P. R. izjavil, da želi pred zaslišanjem priče M. L. podati svoj zagovor. Kot izhaja iz zvočnega prepisa glavne obravnave (list. št. od 1511 do 1514), je predsednik senata vprašal tožilstvo, obrambo, obtožence in člane senata, ali imajo kakšna vprašanja za obsojenega P. R. Vprašanja je obsojencu postavljala le njegova zagovornica. Ko je zagovornica izjavila, da za obsojenca nima več vprašanj, je predsednik senata ponovno vprašal tožilstvo, obrambo, obdolžence in člane senata, ali imajo kakšna vprašanja za obsojenega P. R. Predsednik senata je ugotovil, da stranke za obsojenca nimajo vprašanj;

sodišče je izpodbijano pravnomočno sodbo v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje pranja denarja, očitano obsojenemu R. G., oprlo na izpovedbo obsojenega P. R., ki jo je podal pred preiskovalnim sodnikom in jo je sodišče označilo za prepričljivo ter podprto z ostalimi podpornimi oziroma dopolnilnimi dokazi, in sicer izpovedbo obsojenega S. P., ki je zaslišan pred preiskovalnim sodnikom izpovedal, da mu je obsojeni P. R. v dneh po storjenem kaznivem dejanju povedal, da ima ukraden denar njegov znanec, izpovedbo priče N. D., na ime katerega je bilo fiktivno registrirano osebno vozilo BMW X5, ki je izpovedal, da je svoje osebne podatke, potrebne za nakup vozila, posredoval R. G., zapisnikom in potrdilom o zasegu predmetov, iz katerih je razvidno, da so policisti zasegli originalno dokumentacijo, iz katere izhaja, da je bila dne 11. 1. 2010 v Divači sklenjena komisijska pogodba med komisionarjem M. M. s.p. in komitentom R. G., po kateri je R. G. vozilo BMW X5 odstopil komisionarju v komisijsko prodajo, račun za nakup rabljenega vozila v znesku 46.525,00 pa je bil izdan N. D. ter izsledki telefonskih pogovorov z oznako Rade-1 in poročilom o tajnem opazovanju z dne 19. 2. 2010.

31. Praviloma je zaradi uresničevanja načela kontradiktornosti potrebno vse dokaze izvajati na glavni obravnavi, vendar uporaba zapisnikov o zaslišanju prič v preiskovalnem postopku sama po sebi ni v neskladju s pravico iz d. točke tretjega odstavka 6. člena EKČP, če je obdolžencu zagotovljena pravica do obrambe. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 58924/2011 z dne 30. 5. 2013, upoštevaje stališča Ustavnega sodišča Republike Slovenije (sodba Up – 719/03-18 z dne 9. 3. 2006) ter Evropskega sodišča za človekove pravice (sodbe v zadevah Kostovski proti Nizozemski, Luca proti Italiji, Štefančič proti Sloveniji), presodilo, da je potrebno v okviru pravice do poštenega postopka (fair trial) v primeru, ko posamezni obdolženec s svojimi izjavami obremenjuje soobdolžence, slednjim omogočiti, da zastavljajo vprašanja obdolžencu, ki jih obremenjuje.

32. V obravnavanem primeru je v nasprotju s podatki spisa trditev zahteve, da sta obsojeni R. G. oziroma njegov zagovornik želela obsojenemu P. R. postavljati vprašanja, kar pa da ni bilo mogoče, ker se je obsojeni R. že na prvem naroku za glavno obravnavo odločil, da na postavljena vprašanja ne bo odgovarjal. Na glavni obravnavi dne 10. 2. 2011, na kateri sta bila navzoča obsojeni R. G. in njegov zagovornik, je predsednik senata dvakrat vprašal obsojence in njihove zagovornike, ali imajo vprašanja za obsojenega P. R., pri čimer slednji in njegova zagovornica takšnemu vodenju glavne obravnave nista nasprotovala oziroma opozorila, da obsojeni R. na vprašanja soobsojencev in njihovih zagovornikov ne namerava odgovarjati. V obeh primerih je predsednik senata ugotovil, da za obsojenega P. R. s strani soobsojencev in njihove obrambe ni bilo vprašanj. Obsojeni R. G. in njegov zagovornik sta torej na glavni obravnavi dne 10. 2. 2011 neposredno po tem, ko je obsojeni P. R. podal svoj zagovor, ki je bil drugačen od tistega v preiskavi, imela možnost obsojenemu R. postavljati vprašanja v zvezi s spremembo njegovega zagovora, pa te možnosti nista izkoristila, zato vložnik z izrednim pravnim sredstvom ne more uspešno uveljavljati kršitve pravice do obrambe oziroma prikrajšanosti soočiti se z obremenilno pričo.

33. Vložnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z več navedbami v zahtevi, in sicer:

da sodišče prve stopnje ni navedlo, kateri dokazi naj bi potrjevali zagovor soobsojenega P. R. v preiskavi;

da obsojeni S. P. ni potrdil zagovora soobsojenega P. R., da je obsojeni R. G. na svojem domu skril ukradeni denar in ga po manjših vsotah izročal obsojenemu P. R.;

da je sodišče z vso vnemo v izpodbijani pravnomočni sodbi uporabilo obremenjujoče vsebine izjav, ki so jih pred policisti podali obsojenci, po drugi strani pa sodba nima razlogov v zvezi z izpovedbo priče A. L., katera v celoti ovrže del obtožnice zoper obsojenega R. G., sodišče pa tudi v nasprotju z določbo 17. člena ZKP ni zaslišalo priče M. K.

Zagovornik z vsemi temi navedbami po vsebini ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka, temveč izpodbija ugotovljeno dejansko stanje in podaja svojo oceno izvedenih dokazov, kar pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP).

34. Kršitve zakona, na katere se sklicujejo zagovornika obsojenih D. S. in R. G. ter zagovornica obsojenega P. R. v zahtevah za varstvo zakonitosti, niso podane, zahteve pa so vložene tudi zaradi razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), zato jih je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

35. Izrek o stroških postopka temelji na 98. a členu ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Sodna taksa kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, bo obsojencem odmerjena v posebnem plačilnem nalogu sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

ZKP člen 39, 39/2-1, 42, 42/5, 150, 154, 154/5, 237, 371,

371/1-1, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 420, 420/2, 424, 424/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.