Sodba I Ips 36901/2010-1011
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-07-12

Maja Tratnik (preds.), Barbara Zobec (poroč.), mag.

Kristina Ožbolt, Marko Šorli, Vesna Žalik

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - prikriti preiskovalni ukrepi - uporaba dobljenih dokazov zoper osebo, zoper katero ukrep ni bil odrejen - protispisnost - pravice obrambe - obvestilo o pritožbeni seji - vpliv na zakonitost - odločba o kazenski sankciji - stroški kazenskega postopka

Uporaba dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, odrejenimi zoper drugo osebo, je dopustna, kadar organi pregona ob izvajanju ukrepov v okviru zakonito izdane odredbe nenamerno oziroma naključno naletijo na dokaz zoper osebo, ki je sodelovala pri izvršitvi kaznivega dejanja z osebo, zoper katero je bil ukrep odrejen.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je R. D., skupaj z enajst soobsojenci, spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu izreklo kazen 1 leto in 4 mesece zapora, v katero se všteje čas pridržanja od 5.58 ure dne 21. 4. 2010 do 21.10 ure 22. 4. 2010, ter mu naložilo v plačilo premoženjsko korist, pridobljeno s kaznivim dejanjem, v znesku 1.450 evrov. Obsojenca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče je zavrnilo pritožbo obsojenčeve zagovornice in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojenca oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornica obsojenega R. D. vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi zmotne uporabe kazenskega zakonika in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zlasti kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s 383. členom ZKP ter kršitve 378. člena, 155. člena, 155. a člena ter drugega odstavka 95. člena ZKP. Bistvo zahteve je v očitkih, da je bila kriminalna dejavnost izzvana s strani tajnega delavca policije, ter da je bila v postopku na višjem sodišču obdolžencu kršena pravica do enakosti orožja in pravica do obrambe. Zagovornica Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe in mu prizna povračilo stroškov postopka na vseh treh stopnjah, podredno pa, da izpodbijano drugostopenjsko sodbo razveljavi in zadevo vrne višjemu sodišču v novo odločanje.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka. Navaja, da zatrjevane kršitve kazenskega postopka niso podane. Zahteva skuša izpodbiti pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, ko ponuja svoje videnje dogajanja, lastno razlago telefonskih pogovorov, ne sprejme ocene dokazov, ki sta jo sprejeli sodišči. Razlogovanje zahteve, da bi zagovornica na pritožbeni seji predstavila okoliščine, ki bi vplivale na izbiro in določitev kazni, ni pravilno, saj stranke na seji ne morejo navajati novih dejstev, temveč lahko le pojasnijo svoje stališče iz pritožbe.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in zagovornici, ki se je o njem izjavila v vlogi z dne 21. 12. 2012.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti je uvodoma treba pojasniti, da se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti skladno s prvim odstavkom 424. člena ZKP omeji le na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik zahteve. Uveljavljane kršitve morajo biti v zahtevi konkretizirane tako, da so navedena vsa dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je mogoče presoditi, ali je podana kršitev. Pri tem je Vrhovno sodišče vezano na dejansko stanje, ugotovljeno v pravnomočni sodbi (drugi odstavek 420. člena ZKP), in ne presoja vprašanj, povezanih z dejanskim stanjem, kot so pravilnost ocene dokazov in zaključkov sodišča glede pravno relevantnih dejstev.

6. Zagovornica uveljavlja kršitev materialnih določb zakona s trditvijo, da obsojeni ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, ker je šlo za mladostniško nepremišljenost in ravnanje v stiski potem, ko je bil k temu izzvan, kar naj bi izhajalo iz zagovorov obsojenega G. in obsojenega D. ter iz izpovedbe tajnega delavca. Zagovornica navaja, da so bile zmotno uporabljene tudi določbe 155. in 155. a člena ZKP glede prepovedi izzivanja kriminalne dejavnosti in glede pogojev za odreditev ukrepa tajnega delovanja, saj iz odredbe naj ne bi bilo razvidno, zakaj se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami.

7. Uveljavljane kršitve niso podane, saj je dejstveno podlago, na katero opira vložnica svoje trditve, sodišče ugotovilo drugače. Dejanja, kot so opisana v točkah 6, 10 in 12 izreka izpodbijane sodbe vsebujejo vse zakonske znake kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, storjenega v sostorilstvu. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe (strani 79, 81 in 82) pojasnilo, na podlagi katerih ugotovljenih dejstev je glede vprašanja kazenske odgovornosti zaključilo, da je obsojeni D. kaznivo dejanje storil z direktnim naklepom, pri čemer se je zavedal prepovedanosti dejanja. Na podlagi presoje in ocene izvedenih dokazov je tudi zaključilo, da obsojenčeva kriminalna dejavnost ni bila izzvana (str. 35 – 36) in da so bili vsi prikriti preiskovalni ukrepi odrejeni in izvajani v skladu z zakonom (str. 19), pri čemer je na strani 35 sodišče posebej poudarilo, da je odredba državnega tožilca za izvajanje ukrepa po 155. a členu ZKP vsebovala vse podatke iz 1. do 8. točke petega odstavka istega člena. Vložnica zgolj z nasprotnimi trditvami, ki niti niso podrobneje konkretizirane, zato ne more uspeti.

8. Sodišče je prav tako pojasnilo, zakaj je sledilo zgolj prvemu zagovoru obdolženca, v katerem je dejanje priznal, ne pa tudi drugemu zagovoru, v katerem je dejanje zanikal in trdil, da ga je tajni delavec k dejanju napeljal oziroma ga izzval. S podajanjem svoje ocene izvedenih dokazov in poudarjanjem, da je resničen le drugi obsojenčev zagovor, ki bi mu sodišče moralo slediti, vložnica uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. S tem, ko je sodišče dokaze v zvezi z izzvano kriminalno dejavnostjo (zagovora obeh obdolžencev in izpovedbo tajnega delavca) presodilo drugače kot bi jih po mnenju vložnice moralo, ni podana protispisnost oziroma bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot to zmotno zatrjuje vložnica. Tako imenovana protispisnost je podana, če je o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku, in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Takšnega nasprotja vložnica ne zatrjuje niti glede sodbe sodišča prve stopnje, niti glede sodbe višjega sodišča.

9. Vložnica nadalje navaja, da je bil obsojeni D. pri dejanju, opisanem pod točko 10 izreka prvostopenjske sodbe, navzoč le slučajno, pri čemer zoper njega takrat nista bila odrejena ukrepa tajnega delovanja in navideznega odkupa. Po ustaljeni sodni praksi (na primer sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 125/2001 z dne 13. 1. 2005, I Ips 322/2008 z dne 29. 1. 2009, I Ips 280/2009 z dne 1. 4. 2010 in I Ips 71/2011 z dne 9. 6. 2011) je uporaba dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, odrejenimi zoper drugo osebo, dopustna tedaj, kadar organi pregona ob izvajanju ukrepov v okviru zakonito izdane odredbe, nenamerno oziroma naključno naletijo na dokaz zoper osebo, ki je sodelovala pri izvršitvi kaznivega dejanja z osebo, zoper katero je bil ukrep odrejen. Prikriti preiskovalni ukrepi po naravi stvari predstavljajo poseg tudi v zasebnost oseb, zoper katere sicer niso odrejeni, so pa v stiku z osumljenci, zoper katere so odrejeni. Na ta način so bili tudi v konkretni zadevi pridobljeni podatki, ki so kazali na to, da se obsojeni D. ukvarja z kriminalno dejavnostjo, kar je predstavljalo podlago za odreditev prikritih preiskovalnih ukrepov tudi zoper njega. Ukrep tajnega delovanja in ukrep navideznega odkupa sta bila zoper druge osumljence (sostorilce) zakonito(1) odrejena, česar vložnica niti ne zanika.

10. Vložnica ima prav v delu, kjer zatrjuje, da je višje sodišče v nasprotju z dolžnostjo iz 378. člena ZKP ni obvestilo o pritožbeni seji, čeprav je v pritožbi navedla, da želi biti o seji obveščena in se je želi udeležiti. Vendar ugotovljena opustitev višjega sodišča ne predstavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka. V skladu z drugim odstavkom 371. člena ZKP je bistvena kršitev določb kazenskega postopka podana, če sodišče ni (pravilno) uporabilo kakšne določbe, pa je to vplivalo ali bi moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Tega vpliva pa vložnica ni izkazala. Iz zapisnika pritožbene seje namreč izhaja, da se državni tožilec, ki je bil sicer o njej obveščen, seje ni udeležil. Zato se izkaže kot neutemeljeno zatrjevanje vložnice, da je bilo obsojencu kršeno načelo enakosti orožja (ker je bil na seji navzoč državni tožilec, ona pa ne) in pravica do obrambe, ker zagovornica ni mogla odgovoriti na navedbe tožilca, ki naj bi bile podane na seji senata. Na zakonitost in pravilnost sodbe tudi ni vplivalo dejstvo, da zagovornica na seji ni mogla predložiti potrdila o vpisu obsojenca v drugi letnik fakultete. Šolanje obsojenca je kot olajševalno okoliščino pri odmeri kazni že upoštevalo sodišče prve stopnje, zato višje sodišče, ki je tako odmerjeno kazen ocenilo kot primerno in ustrezno, niti ne bi moglo navedene okoliščine upoštevati kot nove in na tej podlagi obsojencu izreči milejše sankcije.

11. V zvezi z navedbami vložnice glede višine kazni je treba pojasniti, da je zahtevo za varstvo zakonitosti glede odločbe o kazenski sankciji mogoče vložiti le z uveljavljanjem kršitve iz 5. točke 372. člena ZKP v primeru, če je sodišče v zvezi z njo prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Višine in primernosti izrečene kazni ni mogoče izpodbijati, saj tak razlog ni predviden v prvem odstavku 420. člena ZKP.

12. Zatrjevano bistveno kršitev določbe drugega odstavka 95. člena ZKP vložnica utemeljuje s tem, da bi moralo sodišče za del obtožbe, ki jo je državni tožilec umaknil, izdati zavrnilno sodbo in odločiti, da se obdolžencu vrnejo stroški tega dela postopka, ki se glede na določbe Odvetniške tarife dajo ločiti od ostalih stroškov. Na enake pritožbene navedbe je pravilno odgovorilo že višje sodišče, in sicer, da tožilec ni umaknil obtožbe za nobeno kaznivo dejanje, temveč je zgolj spremenil obtožbo iz kvalificirane v temeljno obliko kaznivega dejanja, za katero je bil D. tudi obsojen. Zato ni nobene podlage za izdajo zavrnilne sodbe, posledično pa tudi ne za povračilo stroškov postopka obsojencu. Praviloma bi torej moral obsojenec plačati stroške postopka, vendar ga je sodišče plačila slednjih oprostilo.

13. Ker kršitve zakona, na katere se sklicuje zahteva, niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornice obsojenega R. D. zavrnilo (425. člen ZKP).

14. Na podlagi 98. a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP je Vrhovno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse.

Op. št. (1): Preizkus zakonitosti odreditve in izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov sta opravili sodišči prve in druge stopnje in svojo presojo tudi izčrpno ter razumno utemeljili.

ZKP člen 95, 155, 371, 371/1-11, 378, 420.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.