Sodba I Ips 17128/2010-78
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-01-31

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - hišna preiskava - odredba za hišno preiskavo - obrazložitev odredbe - utemeljeni razlogi za sum - razlogi o odločilnih dejstvih - kršitev kazenskega zakona - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - zakonski znaki kaznivega dejanja - odločba o kazenski sankciji - primernost kazni

Pomanjkljiva obrazložitev odredbe za hišno preiskavo sicer predstavlja kršitev prvega odstavka 215. člena ZKP, sodna odločba pa se na dokaze, pridobljene s hišno preiskavo, ne bi mogla opreti le v primeru, če se zaradi pomanjkljive obrazložitve odredbe in predloga in priloženih dokumentov ne bi dalo sklepati o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju je bil S. P. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Po istem zakonitem določilu mu je bila ob uporabi 2. točke prvega odstavka 42. člena tega zakona izrečena kazen osem mesecev zapora, skladno z 69. členom KZ mu je bil izrečen varnostni ukrep odvzema predmetov, po četrtem odstavku 196. člena pa mu je sodišče še formalno odvzelo sicer že zaseženo drogo – marihuano. Višje sodišče je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta odločili tudi, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložil zagovornik obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh razlogov iz 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Glede zatrjevanja o nezakoniti odredbi za hišno preiskavo, ki naj bi bila po stališču zahteve za varstvo zakonitosti predvsem neobrazložena, je po presoji vrhovnega državnega tožilca povsem sprejemljivo stališče Višjega sodišča v Mariboru, ki je v 6. točki obrazložitve svoje sodbe navedlo, da neobrazložena odredba o hišni preiskavi sama po sebi ne pomeni, da je bil zapisnik o tem preiskovalnem dejanju pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. V katerem primeru se sodba ne sme opirati na rezultate hišne preiskave, izhaja iz 219. člena ZKP, pri čemer procesna popolnost sodne odločbe, s katero sta dovoljena vstop in preiskava tujih prostorov, po slovenski ustavi in v Evropski konvenciji o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah ni takšen razlog, oziroma neposredno ni navedeno, kot dejstvo zaradi katerega se sodba na dokaze pridobljene na podlagi takšne odredbe ne sme opirati. Drugače povedano, formalna pomanjkljivost ne more in ne sme biti razlog za sankcioniranje tovrstnih pomanjkljivosti pri delu policije ali sodišča. V nasprotju z zatrjevanjem v zahtevi, po mnenju vrhovnega državnega tožilca očitek namena prodaje vsebuje tako izrek kot tudi obrazložitev obeh sodb. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da so tovrstna kazniva dejanja v porastu in da gre za mamilo, ki vpliva na psihofizične sposobnosti uživalcev teh snovi in posledično tudi na njihovo zdravje, ne pomeni kršitve zakona, kot to nepravilno zatrjuje zahteva za varstvo zakonitosti.

4. V odgovoru na odgovor vrhovnega državnega tožilca na zahtevo za varstvo zakonitosti obramba izraža svoje nestrinjanje in vztraja pri navedbah zahteve.

5. V zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane procesne kršitev so kršitev 8. točke ter 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

6. Kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po oceni obrambe podana s tem, ker odredba o hišni preiskavi, št. Kpd 174/2008 z dne 1. 7. 2008 ni obrazložena, poleg tega pa v trenutku njene izdaje niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, ki jih ZKP določa kot pogoj za izdajo odredbe. Vložnik opozarja na določbo prvega odstavka 215. člena ZKP, kjer je izrecno določeno, da lahko sodišče odredi hišno preiskavo le z obrazloženo pisno odredbo. Obrazložitev je namreč izjemnega pomena, saj omogoča tistemu, na katerega se odredba nanaša, naknadno presojo zakonitosti posega v z Ustavo varovane človekove pravice in svoboščine. Nadalje vložnik opozarja še na že zavzeto stališče Vrhovnega sodišča (npr. v sodbi I Ips 238/2005), da izjava anonimne osebe, ki jo povzame policija, v odredbi ne ustreza dokaznemu standardu utemeljenih razlogov za sum. Ker je odredba nezakonita bi sodišče moralo izločiti tudi vse dokaze, pridobljene na podlagi takšne nezakonite odredbe.

7. Nobenega dvoma ni, da gre pri hišni preiskavi za ukrep, ki pomeni občuten poseg v človekovo zasebnost, v pravico do nedotakljivosti stanovanja, ki jo varuje 36. člen Ustave RS. Zaradi navedenega oziroma varovanja temeljnih načel pravne države so za izvajanje tega procesnega dejanja predvidene določene garancije. Tako prvi odstavek 214. člena določa, da mora biti za preiskavo stanovanja podan potreben dokazni standard, to je utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje in da je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi med drugim odkriti sledove kaznivega dejanja. V poglavju o hišni in osebni preiskavi (XVII. poglavje ZKP) je tudi povsem natančno določen postopek izvajanja hišne preiskave, pri čemer je v prvem odstavku 215. člena izrecno določeno, da preiskavo lahko odredi le sodišče z obrazloženo pisno odredbo. Vsaka nepravilnost pri opravi preiskovalnega dejanja pa nima nujno za posledico, da bi bili s preiskavo pridobljeni dokazi nedovoljeni, lahko pa vpliva na njihovo verodostojnost. Kršitve, ki imajo nujno za posledico nezakonitost pri hišni preiskavi pridobljenih dokazov so eksplicitno navedene v 219. členu ZKP. Po tej določbi se sodna odločba ne sme opreti na dokaze, pridobljene s hišno preiskavo, ki je bila opravljena brez pisne odredbe sodišča (prvi odstavek 215. člena), ali brez oseb, ki morajo biti navzoče pri preiskavi (prvi in tretji odstavek 216. člena), ali če je bila preiskava opravljena v nasprotju z določbami prvega, tretjega in četrtega odstavka 218. člena (kjer so določeni posebni pogoji, ko smejo policisti opraviti hišno preiskavo tudi izjemoma brez odredbe sodišča).

8. Kot je bilo že pojasnjeno, hišno preiskavo odredi sodišče z obrazloženo pisno odredbo. Ker gre za poseg v ustavno pravico, se zahteva dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, ki ima tipično garantno oziroma zaščitno funkcijo saj preprečuje arbitrarnost in samovoljnost države pri poseganju v pravice obdolžencev. Razlog, zakaj zakon zahteva obrazložitev, je iskati ravno v tem, da s tem, kot tudi na to upravičeno opozarja vložnik v zahtevi, omogoča naknadno presojo zakonitosti tega ukrepa. Glede na to, da sodišče odredi hišno preiskavo na predlog državnega tožilca, mora biti tudi predlog obrazložen. Zakon sicer ne določa, kaj je vsebina obrazložitve, vendar pa mora predlog oziroma odredba vsebovati utemeljene razloge za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje ter verjetnost, da bo mogoče najti predmete, odkriti sledove ali prijeti obdolženca, nadalje pa tudi opredeliti oziroma določiti okvir meje in cilj preiskave, kar pomeni navedbo, kateri prostori naj se preiščejo in kateri predmeti naj se zasežejo oziroma kateri sledovi naj se iščejo. Predlogu državnega tožilca preiskovalnemu sodniku pa mora biti predloženo tudi gradivo, ki preiskovalnemu sodniku omogoča meritorno presojo utemeljenosti odreditve ukrepa. Le ob transparentnem gradivu lahko preiskovalni sodnik odloči o utemeljenosti predlaganega preiskovalnega dejanja, nadalje pa je s tem mogoča tudi naknadna sodna presoja dopustnosti posega v z Ustavo varovano dobrino. Če izhajamo torej iz namena obrazložitve, to je naknadne presoje zakonitosti posega, je povsem jasno, da samo dejstvo, da je odredba o hišni preiskavi obrazložena bolj šibko, ne pomeni takšne kršitve pri opravi tega preiskovalnega dejanja, da bi lahko govorili o tem, da je bila hišna preiskava opravljena brez odredbe in bi sledila procesna sankcija iz 219. člena ZKP (torej da se sodna odločba na dokaze pridobljene ob taki hišni preiskavi ne more opreti). Obličnost je v ZKP strogo določena le pri dveh aktih – pri obtožnici (ki je akt državnega tožilca) ter pri sodbi (akt sodišča), kjer napake, ne glede na siceršnjo utemeljenost akta, predstavljajo takšno kršitev, ki pripelje do ustavitve postopka, izdajo oprostilne sodbe ali razveljavitev sodbe. Drugače povedano, pomanjkljiva obrazložitev sicer predstavlja kršitev prvega odstavka 215. člena ZKP, sodna odločba pa se na dokaze, pridobljene s hišno preiskavo, ne bi mogla opreti le v primeru, če se zaradi pomanjkljive obrazložitve odredbe in predloga in priloženih dokumentov ne bi dalo sklepati o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Navedeno nadalje pomeni, da se sodišče pri naknadni kontroli zakonitosti oprave hišne preiskave ne omeji le na odredbo o hišni preiskavi (saj bi bila ta lahko obrazložena perfektno glede vseh pogojev, ki se zahtevajo za uvedbo hišne preiskave, čeprav v spisu podlage za takšno obrazložitev ne bi bilo), temveč tudi na predlog državnega tožilca ter priloženo gradivo. Glede na navedeno neobrazloženost odredbe o hišni preiskavi sama po sebi, kot je to pravilno ugotovilo tudi pritožbeno sodišče, ne pomeni, da je bil zapisnik o tem dejanju pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin in da se posledično sodba na dokaze pridobljene s hišno preiskavo ne bi smela opreti.

9. Neutemeljena pa je zahteva tudi v delu kjer izpodbija obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je obsojenec storil obravnavano kaznivo dejanje. Kot izhaja iz zbranega dokaznega gradiva je Policijska uprava Maribor, Policijska postaja Gorišnica, podala predlog za opravo hišne preiskave pri S. P. zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ. Iz obrazložitve predloga izhaja, da so policisti te policijske postaje dne 30. 6. 2008 na terenu od neimenovanega vira izvedeli, da je S. P. v mesecu maju in juniju prodal večjo količino marihuane na območju Ptuja, prav tako pa je policist PP Gorišnica I. K. dne 30. 6. 2008 v dopoldanskem času okoli 11.00 ure nameraval pri S. P. kupiti sadike rož in je v enem rastlinjaku takoj pri vhodu opazil pet sadik marihuane v velikosti 100 cm. Policisti so svojo ugotovitev še obširneje obrazložili, k predlogu pa priložili tudi uradni zaznamek policista I. K., iz katerega izhaja, da je pri vhodu v rastlinjak opazil pet sadik marihuane v velikosti približno 100 cm. Dežurna preiskovalna sodnica svetnica je z obravnavano odredbo odredila opravo hišne preiskave, pri čemer je utemeljitev suma oprla ravno na uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja policista Policijske postaje Gorišnica, ne da bi podrobneje obrazložila vsebino tega uradnega zaznamka.

10. Navedeno procesno gradivo po presoji Vrhovnega sodišča nedvomno opravičuje odreditev hišne preiskave, saj so obstajali utemeljeni razlogi za sum in o tem sodišče ni sklepalo na podlagi neimenovanih virov, temveč predvsem na podlagi uradnega zaznamka, ki ga je sestavil policist I. K. (ki je bil kasneje v postopku tudi zaslišan kot priča in je vsebino uradnega zaznamka potrdil), čeprav je odredbo, kot je bilo prikazano, bolj skopo obrazložilo.

11. Druga uveljavljana kršitev pa naj bi bila po mnenju obrambe podana v tem, da sodba nima razlogov o konstitutivnem elementu očitanega kaznivega dejanja, in sicer o tem, da je obsojenec gojil sadike konoplje z namenom nadaljnje predelave in spravljanja v promet. S tem, ko je pritožbeno sodišče na podobne pritožbene navedbe, kot jih uveljavlja vložnik v zahtevi, odgovorilo, da pri gojenju konoplje namen spravljanja tega mamila v promet, ni konstitutivni element obravnavanega kaznivega dejanja je tudi prekoračilo obtožbo (kršitev iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP). Pritožbeno sodišče bi namreč kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP moralo upoštevati in prvostopenjsko sodbo spremeniti oziroma razveljaviti, ker pa ni ravnalo tako, je obtožbo prekoračilo.

12. Kot je razvidno iz prvega odstavka 196. člena KZ stori kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja na prodaj, ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša, ali posreduje pri prodaji ali nakupu, ali kako drugače neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamila. Gre torej za več alternativno določenih izvršitvenih dejanj, ki pomenijo proizvodnjo in trgovino (prodaja, ponuja na prodaj, zaradi prodaje kupuje, hrani ipd.) z mamili. Prva izvršitvena oblika je torej proizvodnja mamil, kar pomeni dejavnost storilca, ki vodi v neposredni proizvod, to je v izdelavo oziroma gojenje mamila. Že besedna razlaga zakona tako pokaže, da šteje zakonodajalec proizvodnjo mamila za tako hudo obliko izvršitve tega kaznivega dejanja, da se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje oziroma se za izvršitev kaznivega dejanja ne zahteva. Navedeno pa ne pomeni, da ga izključuje. Že iz same besede „proizvodnja“ izhaja, da gre za izdelavo oziroma gojenje večje količine mamila, kar pa je praviloma namenjeno širšemu krogu ljudi in ne samo enemu uporabniku. Kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je med drugim podana tedaj, če sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju. Odločilna dejstva pa so tista dejstva, ki predstavljajo elemente kaznivega dejanja. V konkretni kazenski zadevi je sodišče obsojenca spoznalo za krivega, da je z namenom prodaje gojil vsaj 75 sadik (nazadnje visokih od 70 do 120 cm) konoplje ter da je prav tako z namenom nadaljnjega spravljanja v promet hranil še osem posušenih sadik konoplje dolžine vsaj 80 cm. Sodišče prve stopnje je v 8. točki obrazložilo, da je gojil sadike konoplje in jih hranil vse z namenom nadaljnje prodaje. Da je obsojenec gojil konopljo ter jo pripravljal za nadaljnji promet pa je sodišče presodilo tudi upoštevajoč izpovedbo priče I. K., in sicer predvsem njegovih navedb o močnem oziroma izrazitem vonju po marihuani, dejstvu, da so našli pri obsojencu vrečke za pakiranje, embalažo od semen konoplje, tehtnice ter glede na količino zaseženega mamila (4. točka sodbe).

13. Glede na vse navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da sodba sodišča prve stopnje vsebuje razloge o namenu spravljanja v promet in to ne samo glede hrambe osmih posušenih sadik konoplje, temveč tudi glede 75 sadik konoplje, ki jih je v posebnem za ta namen predelanem prostoru gojil na podstrešju. Sodba pa ne bi bila nezakonita oziroma neobrazložena, tudi če očitek iz obtožbe (in izreka sodbe), da je 75 sadik konoplje gojil z namenom prodaje, ne bi bil obrazložen, ker je, kot rečeno, obsojenec kaznivo dejanje izvršil in dokončal že s tem, ko je mamilo v takem obsegu proizvajal. Če sodišče v primeru, ko tožilec očita poleg elementov določenega kaznivega dejanja še neke druge okoliščine (ki ne predstavljajo biti kaznivega dejanja) in sodba o teh okoliščinah nima razlogov, kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, prav tako pa sodišče s tem, ko se do teh okoliščin ne opredeli ne prekorači obtožbe. Prekoračilo bi jo v primeru, če bi dokazovalo elemente kaznivega dejanja in obdolženca spoznalo za krivega, čeprav obtožba teh elementov ne bi vsebovala.

14. S trditvami, da sodišče pri izreku kazenske sankcije ni v zadostni meri upoštevalo olajševalnih okoliščin ter da je pri obsojencu bilo premalo upoštevano načelo individualizacije kazenskih sankcij, vložnik ne obrazlaga uveljavljane kršitve kazenskega zakona pri izreku sankcije, temveč le zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Skladno s 5. točko 372. člena ZKP sodišče krši kazenski zakon v odločbi o kazenski sankciji le, če prekorači pravice, ki jih ima glede tega po zakonu. O prekoračitvi pravice govorimo tedaj, ko izreče sodišče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja ali če izreče kazensko sankcijo, ki jo zakon sploh ne pozna ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moral. Če glede na konkretne olajševalne ali obteževalne okoliščine sankcija, ki je izrečena sicer v zakonskih mejah, ni primerna po višini, navedeno predstavlja pritožbeni razlog iz prvega odstavka 374. člena ZKP, medtem ko zahteve za varstvo zakonitosti kot izrednega pravnega sredstva iz tega razloga ni dopustno vlagati.

15. Vrhovno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da niso podane v zahtevi uveljavljane kršitve procesnega ali materialnega zakona zaradi česar je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi določila člena 425. ZKP zavrnilo kot neutemeljeno. Odločitev o stroških, nastalih pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu, temelji na določilih členov 98. a v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

ZKP člen 214, 215, 371, 371/1-8, 371/1-11, 372, 372-5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.