Sklep I Up 104/2014
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2014-04-09

Martina Lippai (preds.), Marko Prijatelj (poroč.), Borivoj Rozman

mednarodna zaščita - status subsidiarne zaščite - status begunca - dejanja preganjanja - zavrnitev služenja vojaškega roka - izrek odločbe

Tožena stranka in prvostopno sodišče nista kršila tožnikovih ustavnih pravic in tudi ne 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, ker v izreku izpodbijane odločbe ni posebej odločeno o statusu begunca in posebej o statusu subsidiarne zaščite. V izreku odločbe pristojni organ ne odloči posebej o vsaki posamezni obliki pravice do mednarodne zaščite; če ugodi prošnji, odloči le o obliki zaščite (statusu begunca ali statusu subsidiarne zaščite), ki jo prizna prosilcu.

Sodišče prve stopnje bi moralo tožnikove izjave (da ne želi sodelovati v tej umazani vojni in ne želi streljati na nikogar) oceniti v luči določbe pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ, ki določa, da se za dejanja preganjanja v skladu s 1. A členom Ženevske konvencije šteje tudi pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ. Navedena določba kot kazen tudi ne določa zgolj smrtne kazni, zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni ključno, ali so tožnikove navedbe, da ga bodo v primeru vrnitve ustrelili in na katere je oprla v tej zvezi svojo odločitev tožena stranka, resnične, poleg tega pa je treba tudi upoštevati , da se določbe sirskih predpisov, ki se nanašajo na odklonitev služenja vojaškega roka in ki jih navaja tožena stranka, nanašajo na mirnodobsko ureditev, ne pa tudi na sedanje stanje v Sirski arabski republiki.

Pritožbi se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1351/2013-10 z dne 3. 1. 2014 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

1. Sodišče prve stopnje je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožbo zoper odločbo tožene stranke, št. 2142-174/2013/6 (1312-15) z dne 6. 9. 2013. Z navedeno odločbo je tožena stranka na podlagi tretjega odstavka 2. člena v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 52. člena in tretjo alinejo 28. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ) ugodila tožnikovi prošnji za mednarodno zaščito, tako da mu je bil priznan status subsidiarne zaščite za obdobje 3 let. Hkrati je bilo še odločeno, da ta odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, s tem da lahko pristojni organ v skladu z zakonskimi določili uvede postopek za odvzem in prenehanje tega statusa. Tožena stranka je pri odločanju o tožnikovi prošnji za mednarodno zaščito zaključila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za status begunca, ker niso izpolnjeni subjektivni in objektivni pogoji, to so dejanja preganjanja in utemeljen strah pred preganjanjem, saj tožnik utemeljenega strahu pred preganjanjem ni izkazal in ni navedel nobenih relevantnih dejanj in okoliščin, katerih intenzivnost bi bilo mogoče šteti za preganjanje v smislu 26. člena ZMZ, in ne razlogov preganjanja iz 27. člena ZMZ. Status subsidiarne zaščite pa mu je priznala, ker iz preučenih informacij izhaja, da je zaradi posledic oboroženih spopadov in števila civilnih žrtev ter raznolikosti razmer v izvorni državi stopnja samovoljnega nasilja takšna, da predstavlja resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost vsakega civilista v razsežnostih, ki jih je mogoče označiti za sistematično znašanje nad civilisti, ki dosega tolikšno stopnjo, kot je potrebna za priznanje subsidiarne oblike zaščite na podlagi tretje alineje 28. člena ZMZ.

2. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe navaja, da je po njegovi  presoji tožena stranka pravilno ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, pač pa izpolnjuje pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite iz razlogov, ki jih je pravilno in v skladu s podatki v predloženem upravnem spisu navedla v svoji obrazložitvi, zato v skladu z drugim odstavkom  71. člena ZUS-1 ne ponavlja razlogov, ki jih je za odločitev obrazloženo navedla že tožena stranka. Strinja se s stališčem tožene stranke, da predstavljata tožbi priložena članek v časniku Dnevnik z dne 16. 4. 2013 oziroma poročilo Human Rights Watch z dne 9. 4. 2012 nedopustno tožbeno novoto v smislu 52. člena  ZUS-1, poleg tega je k tožbi priloženo poročilo Human Rights Watch z dne 9. 4. 2012 sestavljeno v angleškem jeziku (brez priloženega slovenskega prevoda), ki pri sodišču ni v uradni rabi, zato tega dokaza že iz tega razloga ni mogoče upoštevati ob spoštovanju prvega odstavka 22. člena ZUS-1 v povezavi z drugim odstavkom 226. člena Zakona o pravdnem postopku. Tožbene navedbe o tem, kaj lahko doleti dezerterje oziroma tiste, ki se na vpoklic ne odzovejo, ne morejo biti relevantne, saj se tožnik že večkrat (trikrat) ni odzval vpoklicem v sirsko vojsko in se je daljše obdobje po zadnjem vpoklicu več kot leto dni skrival v okolju svojega doma in njegove neposredne okolice, ne da bi mu to povzročalo kakršnekoli posledice. V zvezi s tožbenimi navedbami, da naj bi okoliščine glede dezerterjem grozeči usmrtitvi v primeru vrnitve same po sebi sodile med razloge za priznanje azila, pa sodišče prve stopnje meni, da zgolj iz razloga po tretji alineji 28. člena ZMZ, če niso poleg tega dodatno podane še kakšne morebitne druge relevantne okoliščine, strah pred kazenskim pregonom in sankcijami zaradi dezertiranja ali izmikanja vpoklicu sam po sebi ne predstavlja utemeljenega strahu po definiciji na podlagi določil Ženevske konvencije o statusu beguncev.

3. Tožnik  v pritožbi, ki jo vlaga zaradi kršitve materialnega prava in zaradi bistvenih kršitev pravil postopka v upravnem sporu, navaja, da je odločbo tožene stranke izpodbijal samo v delu, v katerem je bila zavrnjena njegova prošnja za priznanje statusa begunca. Sodišče prve stopnje je nepravilno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da zavrnitev služenja vojaškega roka sama po sebi ne more predstavljati razlog za priznanje statusa begunca oziroma da strah pred kazenskim pregonom in sankcijami zaradi dezertiranja ali izmikanja vpoklicu sam po sebi ne predstavlja utemeljenega strahu po definiciji na podlagi določil Ženevske konvencije o statusu beguncev. Opozarja tudi na sodbo sodišča prve stopnje I U 1419/2013-10 z dne 11. 2. 2014, v kateri je sodišče v primeru, ki je skoraj identičen, odločilo diametralno nasprotno. Tožena stranka pri ugotavljanju, ali obstaja verjetnost, da tožniku zaradi odklonitve služenja vojaškega roka grozi smrt, ni presojala vseh okoliščin, saj je svoj dokazni zaključek oprla zgolj na dejstvo, da v proučenih poročilih ni izrecno zapisano, da bi tožnika v takšnem primeru ubili, pri čemer tožena stranka ne pove niti, ali je takšna poročila sploh iskala. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da se je tožena stranka osredotočila predvsem na vprašanje diskriminacije, zato je mogoče trditi, da tožena stranka poročil o tem relevantnem vprašanju sploh ni iskala. Predvsem pa se tožena stranka ni držala pravila, da mora zagotoviti informacije o izvorni državi iz čim več in čim bolj različnih virov. Postopek za pridobitev mednarodne zaščite temelji na ugotavljanju verjetnosti, da bi bil nekdo podvržen preganjanju ali da bi utrpel resno škodo. Ta nevarnost ne predstavlja dejanskega preteklega historičnega dogodka, temveč gre za ugotavljanje verjetnosti, da bi bila oseba podvržena temu prepovedanemu ravnanju v bodoče. Gre za probabilistično (verjetnostno) presojanje, ali bo v prihodnosti prišlo do nevarnosti za posameznika, glede katere lahko posameznik izkaže utemeljen strah (sodnik Zupančič v primeru Saadi v. s. Italija). Pomembno pa je tudi, da je tožena stranka glede tožnikovih izjav podala pozitivno oceno splošne verodostojnosti in je glede večine tožnikovih izjav ugotovila ujemanje s specifični in splošnimi informacijami o izvorni državi. Zakaj ne verjame tudi tožnikovi izjavi, da ga bodo ubili, ker ni izvršil njihovega ukaza, pa ni jasno, sploh upoštevajoč pri tem dejstvo, da niti ta njegova izjava ne nasprotuje dostopnim informacijam, npr. konkretno poročilu „Zatiranje kurdskega ljudstva v Siriji“, ki ga tožena stranka povzema na 8. strani izpodbijane odločbe. Predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

4. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

6. V obravnavani zadevi je predvsem sporno, ali je tožnik, ki mu je že priznan status subsidiarne zaščite, upravičen do statusa begunca oziroma ali se je tožena stranka pravilno opredelila oziroma ugotavljala pogoje iz pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ.

7. Iz podatkov upravnega in sodnega spisa izhaja, da je tožnik, ki je državljan Sirije, kurdske narodnosti in muslimanske veroizpovedi (sunit), katerega identiteta je ugotovljena na podlagi osebne izkaznice in za katerega je tožena stranka v postopku ugotovila, da je podana njegova splošna verodostojnost, svojo izvorno državo zapustil januarja 2013 zaradi državljanske vojne med sirskimi vladnimi silami in uporniki in ker je bil večkrat pozvan na služenje vojaškega roka, kot tudi zaradi težav, ki jih je imel kot pripadnik kurdske narodnostne manjšine. Iz Sirije je šel (skupaj z bratrancem) v Turčijo, nato v Grčijo in preko Makedonije, Srbije in Hrvaške ilegalno po kopnem v Republiko Slovenijo, kjer je bil 25. 6. 2013 prijet na železniški postaji v Ljubljani, na policijski postaji pa je zaprosil za mednarodno zaščito. Kot je navedel, v Turčiji ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker Turki ne marajo Kurdov in bi ga vrgli v kakšno taborišče za begunce, kjer ne bi mogel živeti, v Grčiji pa kot Kurd sploh ne dobiš azila.

8. Po prvem odstavku 2. člena ZMZ pomeni mednarodna zaščita status begunca in status subsidiarne oblike zaščite. Status begunca se prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječim na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo (drugi odstavek 2. člena ZMZ). Status subsidiarne oblike zaščite pa se prizna državljanu tretje države ali osebi brez državljanstva, ki ne izpolnjuje pogojev za status begunca, če obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo ali državo zadnjega običajnega bivališča, če gre za osebo brez državljanstva, soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, kot jo določa 28. člen tega zakona (tretji odstavek 2. člena ZMZ).

9. Po peti alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ se za dejanja preganjanja v skladu s 1. A členom Ženevske konvencije šteje tudi pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena tega zakona. Med izključitvenimi razlogi pa je v tretji alineji prvega odstavka 5. člena ZMZ naveden utemeljen sum, da je prosilec storil kaznivo dejanje proti miru, vojni zločin ali zločin proti človeštvu, kot jih določajo mednarodni akti.

10. V zvezi s pritožbenim ugovorom, ki se nanaša na izrek izpodbijane odločbe tožene stranke, je stališče, da predstavljata status begunca in status subsidiarne zaščite le dve obliki pravice do mednarodne zaščite, je Vrhovno sodišče podrobno obrazložilo v sodbi I Up 402/2012 z dne 13. 12. 2012. To stališče je tožniku, kot izhaja iz njegovih pritožbenih navedb, znano, zato ga Vrhovno sodišče v tej sodbi ne ponavlja, temveč se nanj sklicuje. Tožena stranka in prvostopno sodišče zato nista kršila tožnikovih ustavnih pravic in tudi ne 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, ker v izreku izpodbijane odločbe ni posebej odločeno o statusu begunca in posebej o statusu subsidiarne zaščite. V izreku odločbe pristojni organ ne odloči posebej o vsaki posamezni obliki pravice do mednarodne zaščite; če ugodi prošnji, odloči le o obliki zaščite (statusu begunca ali statusu subsidiarne zaščite), ki jo prizna prosilcu. Enako stališče je Vrhovno sodišče zavzelo v sodbah I Up 224/2011, I Up 732/2011, I Up 402/2012 in I Up 67/2014.

11. Se pa Vrhovno sodišče strinja s pritožbenimi navedbami, da tožena stranka in sodišče prve stopnje nista dovolj celovito ugotavljala in obravnavala dejstev v zvezi z dejanji preganjanja, povezanega s tožnikovo zavrnitvijo služenja vojaškega roka v smislu določb pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ, saj njuna odločitev temelji predvsem na tožnikovi izjavi, da ga v primeru, da ga sirske oblasti primejo kot dezerterja, ustrelijo. Pri tem se sklicujeta na sirske predpise, ki za dezerterje določajo le zaporno kazen (od 6 mesecev do 5 let zapora), sodišče prve stopnje pa tudi na dejstvo, da se tožniku, kljub temu, da se ni odzval na pozive na služenje vojaškega roka, ni nič zgodilo.

12. Vrhovno sodišče se strinja s tožnikom, da bi morala tožena stranka in sodišče prve stopnje tožnikove izjave (da ne želi sodelovati v tej umazani vojni in ne želi streljati na nikogar) oceniti v luči določb pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ, da se za dejanja preganjanja v skladu s 1. A členom Ženevske konvencije šteje tudi pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ. Navedena določba kot kazen tudi ne določa zgolj smrtne kazni, zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni ključno, ali so tožnikove navedbe, da ga bodo v primeru vrnitve ustrelili, na katere je oprla v tej zvezi svojo odločitev tožena stranka, resnične, poleg tega pa je treba tudi upoštevati, da se določbe sirskih predpisov, ki se nanašajo na odklonitev služenja vojaškega roka in ki jih navaja tožena stranka, nanašajo na mirnodobsko ureditev, ne pa tudi na sedanje stanje v Sirski arabski republiki.

13. Sodišče prve stopnje pa tudi ni z zadostno mero oziroma zadovoljivo obrazložilo, zakaj meni, da ne morejo biti relevantne tožnikove navedbe o tem, kaj lahko doleti dezerterje oziroma tiste, ki se na vpoklic ne odzovejo, ker se tožniku kljub temu, da se ni odzval na pozive na služenje vojaškega roka, ni nič zgodilo. Pojasnil je, da se je tem pozivom lahko izognil, ker je bil študent, ko pa tega ni mogel več, se je eno leto skrival, nato pa mu je oče dal denar, da je lahko pobegnil iz Sirije in to ravno zaradi strahu pred preganjanjem, ker se ni odzval pozivu v vojsko. Zaključek sodišča prve stopnje bi bil utemeljen, če bi sirske oblasti tožnika prijele in ne bi bil podvržen nikakršnim sankcijam. Navedena ugotovitev sodišča prve stopnje pa tudi še ne pomeni, na kar tožnik upravičeno opozarja v pritožbi, da ga sankcije (tudi morebitna ustrelitev) v primeru njegove vrnitve ne bi zadele oziroma da tožnik v primeru vrnitve v izvorno državo ne bi utrpel tudi resne škode iz prve ali druge alineje 28. člena ZMZ. Sodišče prve stopnje pa na ta vprašanja ni odgovorilo niti z navedbo, da (zgolj iz razloga po tretji alineji 28. člena ZMZ, razen če niso poleg tega dodatno podane še kakšne morebitne druge relevantne okoliščine) strah pred kazenskim pregonom in sankcijami zaradi dezertiranja ali izmikanja vpoklicu sam po sebi po definiciji ne predstavlja utemeljenega strahu v smislu določb Ženevske konvencije o statusu beguncev.

14. Ker se sodišče prve stopnje ni v zadostni meri opredelilo do okoliščin, ali tožnikove navedbe (tudi v luči informacij s tega področja o izvorni državi) pomenijo preganjanje v smislu drugega odstavka 1. A člena Ženevske konvencije oziroma do njih ni sprejelo argumentiranega stališča in ker zato izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti, je po presoji Vrhovnega sodišča podana absolutno bistvena kršitev pravil postopka v upravnem sporu iz tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 v zvezi s 14. točko drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku.

15. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi 77. člena ZUS-1 izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču, da opravi nov postopek, v katerem bo moralo upoštevati stališča Vrhovnega sodišča, podana v tem sklepu.

Konvencije o statusu beguncev (Ženevska konvencija) člen 1a, 1a/2. ZMZ člen 2, 2/1, 2/2, 2/3, 5, 5/1-3, 26, 26/2-5, 27, 28, 28-1, 28-2, 28-3, 52, 52/1-1. ZUP člen 207. ZUS-1 člen 52, 75, 75/2, 77. ZPP člen 339, 339/2-14.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.