Sodba I Ips 42731/2010-66
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-02-28

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - uradni zaznamek o zbranih obvestilih - načelo neposrednosti - dokazni postopek - prosta presoja dokazov - najboljši možen dokaz - nerazumljiv izrek - neupravičen promet s prepovedanimi drogami - količina droge

Obsodilna sodba ne more temeljiti na posrednem dokazu uradnem zaznamku o informativnem razgovoru policista z občanom (kasnejšo pričo) ob izostanku kakršnihkoli drugih neposrednih ali posrednih dokazov, ki bi tvorili zaključen krog (indična sodba).

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil D. T. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje s prepovedanimi drogami in nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po istem zakonitem določilu mu je bila izrečena kazen eno leto zapora, v katero mu je bil vštet čas pridržanja od 13.40 ure do 20.40 ure dne 21. 1. 2010. Višje sodišče je pritožbo obtoženčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 95. člena ZKP je bil obsojenec oproščen.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložil obsojenčev zagovornik  zahtevo za varstvo zakonitosti iz razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, napadeni sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Sodišče se namreč pri dokazni oceni ni oprlo na nezakonit dokaz, prav tako pa tudi izrek sodbe ni nerazumljiv s tem, ko ne definira količine mamila, saj slednje ni potrebno za sklepčnost in razumljivost opisa, je pa v izreku jasno navedeno, da je šlo za mamilo heroin.

4. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

5. Uveljavljano kršitev Zakona o kazenskem postopku iz 8. točke prvega odstavka 371. člena vidi vložnik v tem, da se sodba opira na uradni zaznamek o razgovoru policistov s pričo A. M., čeprav je ta zaslišana pred sodiščem, vsebinsko zanikala resničnost napisanega v uradnem zaznamku ter je v celoti potrdila zagovor obtoženca. Če pa bi sodišče menilo, da ne gre za nezakonit dokaz, pa je po stališču zagovornika podana kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, saj se sodba opira na dokaz, ki ni bil izveden na glavni obravnavi (prvi odstavek              355. člena ZKP).

6. V zvezi z uveljavljano kršitvijo so procesna relevantna dejstva naslednja:

Policista B. M. in M. M. sta dne 21. 1. 2010 sestavila uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja, iz katerega izhaja, da je tega dne A. M. pristopila do parkiranega avtomobila znamke Golf, kjer je vozniku izročila neznano količino denarja, omenjeni voznik pa je njej izročil alu folijo z neznano snovjo. Za tem je A. M. odšla do stranišča na železniški postaji, kamor ji je sledil kriminalist M. in jo zalotil z injekcijsko iglo, čajno žličko z neznano smolnastjo rjavo snovjo ter tableto. M. mu je še povedala, da je že dlje časa odvisnica od heroina, katerega pa kupuje od osebe (imena ne ve povedati), ki ji je tudi tega dne na Železniški postaji Zagorje ob Savi prodal heroin.

O navedenem je kriminalist B. M. sestavil še uradni zaznamek na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP s podobno vsebino.

V spisu se nahaja tudi zapisnik o zasegu predmetov (žlica z neznano rjavo snovjo, injekcijska brizgalka in tableta v ovojnici).

V preiskavi je bil zaslišan kriminalist B. M., ki je potrdil potek dogodkov tako kot je naveden v uradnem zaznamku.

Za tem je bila zaslišana še kot priča A. M., ki je povedala, da D. T. na videz pozna, da se obravnavanega dogodka slabo spominja, da si je od D. T. enkrat v Ljubljani sposodila denar, kritičnega dne pa je, če se prav spominja, prišla D. T. vrnit denar. Spominja se tudi, da so ji takrat policisti nekaj zasegli in da je dobila kazen. Kolikor se spominja od D. T. ni ničesar kupila, ko pa ji je bila predočena vsebina uradnega zaznamka z dne 21. 1. 2010 pa je izjavila, da se ne spominja ali je takšno izjavo dala ali ne.

Na glavni obravnavi je A. M. ponovno poudarila, da je bila v kritičnem času zasvojena z mamili ter da je zelo ponosna nase, da je s tem zaključila. Glede dogajanja v kritičnem času pa je izjavila, da se ne spominja, kaj je tedaj govorila policistom, ter tudi ne ali so ji policisti kaj zasegli. V tistem času je bila namreč v takšnem stanju, da se veliko stvari ne spominja. Tako kot v preiskavi ji je bil tudi na glavni obravnavi predočen uradni zaznamek o razgovoru policistov z njo, na kar je ponovno izjavila, da se ničesar ne spominja, ker je imela tedaj težave s spominom.

Obsojenec je ves čas postopka storitev očitanega kaznivega dejanja zanikal in je navajal, da ni res, da naj bi bil on tisti, ki je M. izročil kakršenkoli zavitek, ter da je kriminalista videl na razdalji približno 100 m, še preden se je pripeljal do A. M. Je pa res, da mu je A. M. vrnila 10 EUR dolga v kovancih. Res je tudi, da so mu policisti zasegli približno 150 EUR, to pa je denar, ki mu ga je izročil oče za plačilo položnic za elektriko.

7. Kot izhaja iz razlogov sodbe, je sodišče prve stopnje ocenilo zagovor obsojenca in izpovedbe priče A. M. kot neverodostojna, saj policisti pri obsojencu niso našli nikakršnih položnic za plačilo elektrike, povsem neverjetno je pa tudi, da bi A. M., ki je nedvomno potrebovala vsakodnevno določen odmerek droge, potovala v Zagorje, da bi obsojencu vrnila 10 EUR (pri čemer ga po imenu sploh ni poznala), po tem pa po srečanju z njim odšla naravnost v javni ženski WC z namenom, da si vbrizga prepovedano drogo. Te okoliščine in pa tudi izpovedba policista B. M., ki je opazoval dogajanje z razdalje približno 15 m in opazil, da sta si obsojenec in priča nekaj izmenjala (kot rečeno je bil obsojencu zasežen denar, priči pa mamilo) je sodišče štelo za tako tehtne, da je na njih oprlo obsodilno sodbo. Na podobne pritožbene navedbe, kot jih vložnik uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti, pa je pritožbeno sodišče odgovorilo, da sodišče prve stopnje ni oprlo sodbe na izjavo, ki jo je A. M. dala policistu, niti na izpovedbo policista o njeni izjavi, niti te izjave ni uporabilo za utemeljitev svoje ocene o neverodostojnosti te priče, oziroma za obrazložitev, zakaj njeni izpovedbi, ki jo je podala ob zaslišanju pred sodiščem, ni sledilo. Sodišče prve stopnje je svoje zaključke oprlo sicer na izpovedbo policista, ki je ravnanje obsojenca neposredno zaznal, in na dejstva, ki izhajajo iz listinske dokumentacije, to je zapisnik o zasegu predmetov in poročilo o preiskavi zasežene snovi Centra za forenzične preiskave.

8. Presoji, da ni podana kršitev procesnega zakona iz 8. točke prvega odstavka               371. člena ZKP, se pridržuje tudi Vrhovno sodišče.

9. Dokazi v kazenskem postopku so zagovor obdolženca, izpoved priče, mnenje izvedenca, posnetki pridobljeni s tehnično registracijo, dokumenti ter listine. Čeprav velja v kazenskem postopku načelo proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) je treba upoštevati tudi določbo drugega odstavka istega člena, po kateri sodišče ne sme opreti svoje odločitve na dokaze, ki so nezakonito pridobljeni. Zakon šteje kot nedovoljene dokaze: a) dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno varovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin; b) dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb tega zakona in je zanje v tem zakonu izrecno določeno, da se sodna odločba ne more opreti nanje ter c) dokaze, ki so bili sicer pridobljeni na zakonit način, vendar na podlagi nedovoljenega dokaza. Sodišče tudi ne sme izvajati posrednih dokazov, s katerimi bi ugotavljalo vsebino nezakonitega dokaza (zaslišati policista npr. o izjavi občana, ki je kasneje v postopku pridobil status privilegirane priče). Uradni zaznamek ni dokaz, za katerega bi bilo v zakonu izrecno določeno, da se sodna odločba nanj ne sme opirati, oziroma za katerega je v prvem odstavku 83. člena tega zakona določeno, da se mora iz spisa izločiti. Je pa šibkejša njegova dokazna vrednost, saj gre za tako imenovani pomožni dokaz, ki ga je praviloma dopustno uporabiti zaradi ocene verodostojnosti priče, dopustno je tudi, da se priča zaradi časovne oddaljenosti sklicuje na izjavo dano policiji ali z njo zapolni vrzeli v spominu, ni pa mogoče z branjem uradnega zaznamka in ne z zaslišanjem policista o tako pridobljeni izjavi, v primeru ko je to edini ali ključni dokaz, nadomestiti izpovedbe priče (VS RS I Ips 65/2005). Že iz načela neposrednosti izhaja, da mora sodišče praviloma uporabiti dokaz, ki je z dejstvi oziroma dogodkom, ki bo predmet dokazovanja, najtesneje povezan (takoimenovano pravilo najmočnejšega dokaza), oziroma uporabiti dokaz v izvirni obliki. Sodbo bo oprlo torej na izpovedbo priče, ne pa na listino, na kateri je zapisano, kaj je ta oseba povedala policistom ob informativnem razgovoru ali v zvezi s to vsebino na izpovedbo policista, ki je ta informativni razgovor opravil. Slednje predstavlja posreden dokaz (hear-say evidence), saj bo policist govoril le o tem, kaj je oseba (kasnejša priča) ob informativnem razgovoru na policiji povedala, medtem ko bo ta ista oseba zaslišana kot priča pred sodiščem izpovedovala o obravnavanem kaznivem dejanju. V prvem primeru (izjava policista) govorimo o tako imenovanem pomožnem dokazu (to je o dokazu, ki je podlaga oceni verodostojnosti priče), v drugem pa o neposrednem dokazu, torej dokazu, čigar dokazna vsebina je neposredno povezana z obstojem pravno relevantnih dejstev, oziroma se neposredno nanaša na zakonski dejanski stan. Jasno je, kar je Vrhovno sodišče že večkrat poudarilo, da obsodilna sodba na takem posrednem dokazu ob izostanku kakršnihkoli drugih neposrednih ali posrednih dokazov, ki bi tvorili zaključen krog (indična sodba), ne more temeljiti.

10. V konkretnem primeru je sodišče sicer v sodbi povzelo izpovedbo policista tudi glede vsebine izjave A. M., dano ob informativnem razgovoru, vendar pa je obsodbo oprlo predvsem na druge dokaze, na podlagi katerih je prepričljivo in logično presodilo, da je obsojenec storil obravnavano kaznivo dejanje. Uradni zaznamek je uporabilo le toliko, da je skušalo priči osvežiti spomin v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem. Njeno izpovedbo pa je tako ob upoštevanju izpovedbe policista o celotnem dogajanju kritičnega dne ter ob dejstvu, da je bila pri obsojencu najdena večja količina denarja in ob izostanku položnic prepričljivo ocenilo kot neresnično, enako kot zagovor obsojenca. Krivdorek je oprlo predvsem na izpovedbo kot priče zaslišanega kriminalista, ki ni govoril le o tem, kaj mu je kritičnega dne povedala A. M., temveč predvsem o poteku dogodkov, katerega priča je bil, saj je bil obsojenec pri storitvi kaznivega dejanja s strani tega kriminalista praktično zaloten. Nadalje se je sodišče, kot je bilo že povedano, oprlo na posredne dokaze, to je dejstvo, da je bilo A. M. zaseženo mamilo, katerega si je neposredno po srečanju z obsojencem nameravala vbrizgati, ter na izvedensko mnenje, iz katerega izhaja, da je šlo v konkretnem primeru za heroin. Ker se tako sodba ne opira na dokaz, ki bi ga bilo potrebno iz spisa izločiti (očitek kršitve 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP), dokazna ocena pa temelji izključno na dokazih, ki so bili izvedeni na glavni obravnavi (očitek kršitve prvega odstavka 355. člena ZKP), je zahteva za varstvo zakonitosti v tem delu neutemeljena.

11. Neutemeljena pa je tudi v delu, kjer vložnik sodišču očita kršitev 11. točke              prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi bil izrek glede količine mamila nedoločen in ga kot takega ni mogoče preizkusiti.

12. Kot izhaja iz podatkov v spisih je sodišče spoznalo obsojenca za krivega, da je 21. 1. 2010 na Kolodvorski ulici v Zagorju ob Savi prodal A. M. neugotovljeno količino heroina za neugotovljeno vrednost. V razlogih sodbe sodišče ugotavlja, da je bila A. M. zasežena med drugim injekcijska brizgalka z rdečo tekočino, za katero je bilo kasneje ugotovljeno, da gre za heroin. Skladno s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 stori to kaznivo dejanje med drugim tisti, kdor neupravičeno proda mamilo. Za storitev kaznivega dejanja torej zadošča že, če se proda mamilo in to ne glede na količino oziroma je kaznivo dejanje dovolj konkretizirano, če je navedena vrsta snovi, ki predstavlja substanco, ki je razglašena za mamilo. Količina mamila je okoliščina, ki lahko vpliva na težo dejanja in posledično na kazensko sankcijo, ne pa okoliščina, ki bi predstavljala element obravnavanega kaznivega dejanja in bi zaradi njenega izostanka bil izrek nerazumljiv.

13. Vrhovno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da niso podane v zahtevi uveljavljane kršitve zakona, zaradi česar je zahtevo za varstvo zakonitosti skladno z določilom člena 425 ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

14. Odločitev o stroških pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu temelji na določilih členov 98. a v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP.

ZKP člen 18, 355, 371, 371/1-8, 371/1-11.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.