Sodba IV Ips 79/2012
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2013-02-19

kršitev materialnih določb zakona - obstoj prekrška - gostinska dejavnost - trgovinska dejavnost

Bistvo trgovinske dejavnosti je v nakupu blaga z namenom nadaljnje prodaje, bistvo tiste vrste gostinske dejavnosti, pri kateri je poudarek na hrani, pa je v takšni pripravi jedi, da je ta primerna za takojšnje zaužitje. Pojma obdelave (predelave in dodelave), ki ga vsebuje definicija trgovinske dejavnosti, ni mogoče enačiti s pripravo hrane (jedi) za takojšnje zaužitje, saj bi bila v nasprotnem primeru vsaka gostinska dejavnost hkrati tudi trgovinska dejavnost.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila z izpodbijano sodbo kršena določba tretje alineje prvega odstavka 21. člena ZGos in drugega odstavka 21. člena ZGos.

z dne 6. 5. 2010 zaradi prekrška po tretji alineji prvega odstavka 21. člena Zakona o gostinstvu (v nadaljevanju ZGos)

pravni osebi I. d. o. o. Kranj izrekel globo v višini 1.200,00 EUR. Z isto odločbo je zaradi prekrška po drugem odstavku v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 21. člena ZGos izrekel globo v višini 400,00 EUR tudi odgovorni osebi pravne osebe I. V. Okrajno sodišče v Kranju je zahtevi storilcev za sodno varstvo ugodilo in plačilni nalog spremenilo tako, da je postopek na podlagi prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) ustavilo.

2. Zoper navedeno sodbo vlaga vrhovni državni tožilec zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve tretje alineje prvega odstavka 21. člena in 12. člena ZGos. Meni, da je sodišče zmotno presodilo, da pravna oseba in njena odgovorna oseba nista opravljali gostinske dejavnosti oziroma da očitano dejanje ni prekršek. Iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu z dne 25. 1. 2010 izhaja, da se iz gostinskega obrata storilcev gostom skozi okno lokala streže hitro pripravljeno hrano (kebab, jufka, hot-dog, burek), pri čemer gostinski prostor obsegajo prostor, v katerem so peči za burek, kebab in jufko, hladilna vitrina s solato, hladilnik s pijačo, pomivalna korita in blagajna ter skladiščni prostor. Vrhovni državni tožilec se pridružuje presoji prekrškovnega organa, da se v navedenem lokalu (obratu) opravlja gostinska dejavnost, ki glede na 1. člen ZGos vključuje pripravo in strežbo jedi in pijač ter nastanitev gostov. Iz narave stvari izhaja, da nastanitev gostov ni obvezen element gostinske dejavnosti – bistveno je, da se streže pripravljene jedi. Vrhovni državni tožilec tudi opozarja, da za opredelitev gostinske dejavnosti ni potrebno, da se gosta postreže na krožnikih z jedilnim priborom in v kozarcih, ampak zadostuje, da se hrana zapakira in gostu omogoči, da jo odnese s seboj. Poudarja tudi, da dejavnosti storilcev ni mogoče opredeliti kot trgovinsko dejavnost, kot je presodilo sodišče, saj je to v nasprotju z namenom tovrstne dejavnosti, ki je opredeljen v prvi alineji 2. člena Zakona o trgovini (v nadaljevanju ZT-1). Predlaga, da Vrhovno sodišče ugotovi kršitev ZGos.

3. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s 171. členom ZP-1 poslalo storilcema, ki se o njej nista izjavila.

4. Prekrškovni organ je s plačilnim nalogom z dne 6. 5. 2010 storilcema izrekel globo, ker pravna oseba I. d. o. o., ki opravlja gostinsko dejavnost (skozi okno streže hitro pripravljeno hrano, in sicer hot-dog, burek in kebab), ni za navedeni gostinski obrat pri pristojnem organu Mestne občine Kranj prijavila podaljšanega obratovalnega časa 15 dni pred začetkom novega koledarskega leta za naslednje koledarsko leto. Storilca naj bi kršila 12. člen ZGos in s tem storila prekršek po tretji alineji prvega odstavka 21. člena ZGos oziroma po drugem odstavku navedenega člena. Sodišče se je ob odločanju o zahtevi za sodno varstvo oprlo na odločbo Upravnega sodišča RS I U 1567/2010 z dne 16. 11. 2011 ter presodilo, da dejavnosti storilcev ni mogoče uvrstiti med gostinsko dejavnost. Gre namreč za obdelavo oziroma pripravo hrane v smislu prve alineje 2. člena ZT-1 in četrtega odstavka 3. člena ZT-1, torej za trgovinsko dejavnost, pri čemer prekrškovnemu organu ni uspelo izkazati, da je bilo potrošnikom omogočeno uživanje hrane v prodajalni ali pred njo. Ker po presoji sodišča ni šlo za opravljanje gostinske dejavnosti, storilca nista bila dolžna prijaviti obratovalnega časa v skladu z 12. členom ZGos. Sodišče je zato plačilni nalog spremenilo in postopek o prekršku zoper storilca ustavilo (prvi odstavek 136. člena ZP-1).

5. Ključno vprašanje, ki ga izpostavlja zahteva za varstvo zakonitosti, je vprašanje, ki se nanaša na naravo dejavnosti, ki jo je v okoliščinah, navedenih v opisu prekrška v plačilnem nalogu, opravljala družba I. d. o. o. oziroma njena odgovorna oseba I. V. – ali je torej šlo za gostinsko dejavnost, kot je ocenil prekrškovni organ in čemur pritrjuje vrhovni državni tožilec, ali pa je dejavnost storilcev treba opredeliti kot trgovinsko dejavnost, kot je presodilo sodišče.

6. Po prvi alineji 2. člena ZT-1 pomeni trgovina opravljanje trgovinske dejavnosti, ki obsega nakupovanje blaga z namenom nadaljnje prodaje, ne glede na to, ali je blago prodano v nespremenjenem ali spremenjenem (obdelava, predelava in dodelava) stanju. Res je, da zgoraj opisana dejavnost storilcev (obdelava oziroma priprava hrane (hot-dog, burek in kebab) z namenom nadaljnje prodaje potrošniku) na abstraktni ravni ustreza omenjeni definiciji trgovinske dejavnosti, vendar pa je takšno ujemanje le navidezno. Pri opredelitvi trgovinske dejavnosti in njeni razmejitvi od gostinske dejavnosti je namreč treba izhajati tudi iz sistematične razlage ZT-1, ZGos in podzakonskega akta, sprejetega na njegovi podlagi (Pravilnik o minimalnih tehničnih pogojih in o minimalnem obsegu storitev za opravljanje gostinske dejavnost; Ur. l. RS, št. 88/2000 s spremembami; v nadaljevanju Pravilnik), ter iz bistva (namena) trgovinske in gostinske dejavnosti.

7. Bistvo trgovinske dejavnosti je v nakupu blaga z namenom nadaljnje prodaje,(1) bistvo tiste vrste gostinske dejavnosti, pri kateri je poudarek na hrani,(2) pa je v takšni pripravi jedi, da je ta primerna za takojšnje zaužitje. Pojma obdelave (predelave in dodelave), ki ga vsebuje definicija trgovinske dejavnosti (prva alineja 2. člena ZT-1), ni mogoče enačiti s pripravo hrane (jedi) za takojšnje zaužitje, saj bi bila v nasprotnem primeru vsaka gostinska dejavnost hkrati tudi trgovinska dejavnost. V prid razlagi, da v definiciji trgovinske dejavnosti omenjena obdelava (predelava, dodelava) ne vključuje tudi priprave jedi za zaužitje, govori tudi določba četrtega odstavka 3. člena ZT-1, ki trgovcu omogoča, da v svoji prodajalni dodatno obdela hrano, tako da je ta primerna za uživanje. Če bi namreč obdelava (predelava, dodelava) vključevala tudi pripravo hrane (jedi) za zaužitje, citirana določba četrtega odstavka 3. člena ZT-1 ne bi bila potrebna. Navedena določba ZT-1 se torej lahko nanaša le na tiste subjekte, ki poleg trgovinske dejavnosti kot primarne dejavnosti v svoji prodajalni dodatno obdelujejo hrano, tako da je ta primerna za uživanje, pri čemer pa potrošniku ne smejo omogočiti uživanja hrane ali pijače v prodajalni ali pred njo. Enako stališče je mogoče zastopati tudi glede nadaljnjega besedila četrtega odstavka 3. člena ZT-1, ki izjemoma dopušča, da trgovec zaradi zaokrožitve svoje ponudbe in brez izpolnjevanja posebnih pogojev, ki jih določa ZGos, v prodajalni nudi potrošnikom določene vrste napitkov in živil, ki imajo značilnosti hitre in enostavne konzumacije (kava, čaj, brezalkoholne pijače in drugi topli in hladni napitki, pecivo, krofi, izdelki iz dopeke, sendviči, mini pizze in podobno).

8. Stališče sodišča v izpodbijani sodbi, da je v opisu prekrška navedeno dejavnost mogoče opredeliti kot trgovinsko dejavnost, je zato materialnopravno zmotno. Po presoji Vrhovnega sodišča gre pri opisani dejavnosti (priprava in strežba hitro pripravljene hrane skozi okno obrata) za gostinsko dejavnost v smislu ZGos. Po drugem odstavku 1. člena ZGos obsega gostinska dejavnost pripravo in strežbo jedi in pijač ter nastanitev gostov, pri čemer je iz nadaljnjih določb navedenega zakona in določb Pravilnika, sprejetega na njegovi podlagi, razvidno, da ni potrebno, da bi bili pogoji, navedeni v citirani določbi ZGos, izpolnjeni kumulativno. ZGos namreč loči različne vrste gostinskih dejavnosti in na podlagi tega opredeljuje različne vrste gostinskih obratov (drugi in tretji odstavek 4. člena ZGos, 11. člen ZGos ter 4. člen Pravilnika). Glede na klasifikacijo gostinskih obratov dejavnost storilcev ustreza dejavnosti okrepčevalnice. Ta je namenjena pripravi in strežbi hitro in v naprej pripravljenih jedi in pijač, pri čemer se jedi in pijače lahko konzumirajo v okrepčevalnici (s strežbo ali samopostrežbo) ali pa jih gost odnese s seboj (50. člen Pravilnika).

9. Ker je šlo v obravnavanem primeru za izvajanje gostinske dejavnosti, bi pravna oseba oziroma njena odgovorna oseba morali izpolniti dolžnostna ravnanja, ki jih nalaga ZGos. Vrhovno sodišče tako ugotavlja, da je Okrajno sodišče v Kranju z izpodbijano sodbo kršilo določbo tretje alineje prvega odstavka 21. člena ZGos in drugega odstavka 21. člena ZGos na način iz 1. točke 156. člena ZP-1. Ker je zahteva vložena v škodo storilcev, je Vrhovno sodišče uveljavljano kršitev zakona le ugotovilo, ne da bi poseglo v pravnomočno sodbo (drugi odstavek 426. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1).

Op. št. (1): Prim. tudi zakonodajno gradivo - Poročevalec DZ z dne 27. 7. 2007.

Op. št. (2): Drugače velja za gostinske obrate, ki ne opravljajo tovrstne gostinske dejavnosti – npr. bari, kavarne, prenočišča (drugi in tretji odstavek 4. člena ZGos, 11. člen ZGos ter 4. člen Pravilnika).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

VSRS Sodba IV Ips 28/2015, enako tudi IV Ips 27/2015, IV Ips 29/2015, IV Ips 30/2015