Sklep I Up 162/2011
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2011-04-14

imenovanje notarja - pogoji - nova dejstva in dokazi - delovno razmerje - praktične izkušnje - razpis

Iz določb prvega, četrtega in petega odstavka 10. člena ZN izrecno ne izhaja, da bi moralo ministrstvo v predhodnem postopku, to je v postopku pred izdajo akta o izbiri in imenovanju notarja (prvi odstavek 10. člena v zvezi s prvim odstavkom 10. a člena ZN) posameznega kandidata, ki se je prijavil na razpis prostega notarskega mesta (drugi odstavek 10. člena ZN), seznanjati s tem, kdo se je še prijavil na razpis in z razpisnim gradivom. Prav tako iz navedenih zakonskih določb ne izhaja, da bi o tem morala seznaniti posameznega kandidata Notarska zbornica Slovenije v postopku oblikovanja mnenja o prijavljenih kandidatih. To po presoji Vrhovnega sodišča pomeni, da kandidatu, ki v predhodnem postopku ni bil seznanjen z vsebino razpisnega gradiva, v upravnem sporu ni mogoče očitati, da glede okoliščin, navedenih v razpisnem gradivu, uveljavlja nedovoljene tožbene novote (tretji odstavek 20. člena ZUS-1), če je za te okoliščine lahko izvedel šele iz odločbe o imenovanju notarja.

I. Pritožbi se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1350/2010-24 z dne 16. 2. 2011 se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo na podlagi določbe prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1 zavrnilo tožnikovo tožbo zoper odločbo tožene stranke z dne 15. 9. 2010, s katero je tožena stranka na prosto notarsko mesto s sedežem v A. imenovala mag. B. B.

2. Sodišče prve stopnje v razlogih sodbe navaja, da ne dvomi v pravilnost ugotovitev tožene stranke v izpodbijani odločbi, namreč, da vsi trije kandidati, ki so se prijavili na razpisano notarsko mesto, izpolnjujejo pogoje, in v pravilnost njene izbire, ko je na podlagi prvega odstavka 10. a člena Zakona o notariatu – ZN izbrala in imenovala mag. B. B. Tožbene navedbe, da imenovani notar ne izpolnjuje pogoja iz 5. točke 8. člena ZN, ker po opravljenem pravosodnem izpitu nikoli ni bil zaposlen na sodišču, pri odvetniku, na državnem tožilstvu ali pri državnem pravobranilstvu, pri notarju C. C. pa je bil v času med 1. 11. 2008 in 31. 12. 2009 le formalno zaposlen kot notarski pomočnik, dejansko pa v tem času službe ni opravljal in tako ni pridobil zahtevanih enoletnih praktičnih izkušenj, je sodišče prve stopnje zavrnilo z ugotovitvijo, da je izpolnjevanje navedenega pogoja pri imenovanem notarju dokazano s kopijo njegove delovne knjižice, ki ima moč javne listine. Tožnikove navedbe o kandidatovi fiktivni zaposlitvi pri navedenem notarju so po presoji sodišča prve stopnje nedopustna tožbena novota v smislu tretjega odstavka 20. člena ZUS-1 v povezavi z 52. členom ZUS-1, saj tožnik ni izkazal, da navedenih trditev upravičeno ni mogel navesti v postopku do izdaje izpodbijane odločbe. Zato se tudi ni spuščalo v presojo tožbene navedbe, da je izbrani kandidat v navedenem obdobju dejansko delal pri gospodarski družbi E., d. o. o.

3. Tožeča stranka vlaga pritožbo zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi v celoti ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje pred drugim senatom. Ni pravilno stališče sodišča prve stopnje o tem, da je iz delovne knjižice kandidata mag. B. B. – prizadete stranke v tem upravnem sporu – razvidno, da ta izpolnjuje pogoj po 5. točki prvega odstavka 8. člena ZN, saj delovna knjižica dokazuje zgolj čas trajanja delovnega razmerja pri posameznem delodajalcu, ne dokazuje pa obdobja praktičnih izkušenj delavca na določenem delovnem mestu. Napačna je tudi presoja sodišča prve stopnje, da je tožnik v zvezi s tem podal samo posplošeno tožbeno trditev, da je bila zaposlitev stranke z interesom pri notarju C. C. fiktivna, kajti tožbene navedbe so povsem konkretne in v zvezi z njimi je tudi predlagal dokaze. Presoja sodišča ni z ničemer obrazložena, zato se sodba v tem delu ne da preizkusiti, kar je absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki tretjega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1. Enako velja glede stališča sodišča prve stopnje, da so zatrjevanja o fiktivnosti zaposlitve stranke z interesom pri notarju C. C. nedopustna tožbena novota v smislu tretjega odstavka 20. člena ZUS-1 v zvezi z 52. členom ZUS-1. V postopku ugotavljanja izpolnjevanja pogojev posameznih kandidatov in izbire kandidata za notarja ni bil seznanjen o tem, kaj je v zvezi s pogojem iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN navajala in dokazovala stranka z interesom, zato njegovih tožbenih navedb ni mogoče okvalificirati kot tožbene novote in določbi tretjega odstavka 20. člena ter 52. člena ZUS-1 v obravnavanem primeru nista uporabljivi. Napačno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da okoliščina, da je stranka z interesom v času zaposlitve pri notarju C. C. dejansko delala pri gospodarski družbi E., ne more vplivati na pravilnost odločitve, saj ta okoliščina po njegovem mnenju kaže na to, da stranka z interesom ni vredna javnega zaupanja za opravljanje notariata in da torej ne izpolnjuje pogoja po 6. točki prvega odstavka 8. člena ZN, ter je sodišče v zvezi s tem dejansko stanje ugotovilo nepopolno.

4. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožnikove pritožbene navedbe in predlaga, naj sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Navaja, da je šele po vročitvi tožbe v odgovor prvič podvomila o tem, ali stranka z interesom sploh izpolnjuje pogoj iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Na podlagi prvega odstavka 145. člena Zakona o kazenskem postopku – ZKP je zadevo odstopila v pristojno reševanje Okrožnemu državnemu tožilstvu v Novem mestu, ki jo je z dopisom z dne 8. 3. 2011, seznanilo, da je kazensko ovadbo zoper C. C. in stranko z interesom zavrglo na podlagi prvega odstavka 161. člena ZKP, ker je ugotovilo, da ni podlage za utemeljenost suma, da bi navedena storila očitani jima kaznivi dejanji, to je kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja in uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena Kazenskega zakonika – KZ-1, oziroma kaznivo dejanje ponareditve uradne listine po prvem odstavku 259. člena KZ-1, kar po njenem mnenju še dodatno potrjuje pravilnost izpodbijane odločbe.

5. Stranka z interesom, mag. B. B., po pooblaščeni Odvetniški družbi ..., v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in s sklicevanjem na predkazenski postopek, naveden v prejšnji točki, predlaga naj sodišče pritožbo zavrne. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

7. Zakon o notariatu – ZN v prvem odstavku 10. člena določa, da notarje na prosta notarska mesta imenuje minister, pristojen za pravosodje (v nadaljevanju minister), pred imenovanjem pa si o prijavljenih kandidatih pridobi mnenje Notarske zbornice Slovenije, ki ga ta lahko poda v 30-ih dneh, in za ministra ni zavezujoče. Vloge za imenovanje na razpisano prosto notarsko mesto se vložijo pri ministrstvu. Z nepopolnimi in prepozno vloženimi prijavami se ravna v skladu z Zakonom o splošnem upravnem postopku – ZUP. Prijave, ki ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, ministrstvo zavrne po določbah ZUP (tretji do peti odstavek 10. člena ZN). Po določbi 10. a člena ZN opravi minister izbiro kandidatov po izvedenem izbirnem postopku, v katerem se preverita strokovna usposobljenost ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN (da je kandidat vreden javnega zaupanja za opravljanje notariata). Izbirni postopek opravijo člani komisije, ki jo imenuje minister, s preverjanjem strokovne usposobljenosti iz dokumentacije, ki jo je predložil kandidat, in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali z ustnim razgovorom.

8. Iz navedenih določb izhaja, da je odločba o izbiri notarja posamičen akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Kandidat nima pravice biti imenovan, ima pa pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo prostega notarskega mesta (odločba Ustavnega sodišča RS Up-4/95). Izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP (zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti), temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto (sodba I Up 1354/2006 z dne 10. 10. 2006).

9. Iz določb prvega, četrtega in petega odstavka 10. člena ZN izrecno ne izhaja, da bi moralo ministrstvo v predhodnem postopku, to je v postopku pred izdajo akta o izbiri in imenovanju notarja (prvi odstavek 10. člena v zvezi s prvim odstavkom 10. a člena ZN) posameznega kandidata, ki se je prijavil na razpis prostega notarskega mesta (drugi odstavek 10. člena ZN), seznanjati s tem, kdo se je še prijavil na razpis in z razpisnim gradivom. Prav tako iz navedenih zakonskih določb ne izhaja, da bi o tem morala seznaniti posameznega kandidata Notarska zbornica Slovenije v postopku oblikovanja mnenja o prijavljenih kandidatih. To po presoji Vrhovnega sodišča pomeni, da kandidatu, ki v predhodnem postopku ni bil seznanjen z vsebino razpisnega gradiva, v upravnem sporu ni mogoče očitati, da glede okoliščin, navedenih v razpisnem gradivu, uveljavlja nedovoljene tožbene novote (tretji odstavek 20. člena ZUS-1), če je za te okoliščine lahko izvedel šele iz odločbe o imenovanju notarja.

10. Iz upravnih spisov ni razvidno, da bi bil pritožnik kadarkoli med postopkom pred imenovanjem notarja seznanjen z razpisnim gradivom, oziroma s tem, kdo poleg njega še kandidira na prosto notarsko mesto. Po presoji Vrhovnega sodišča je zato utemeljen pritožbeni ugovor, da je sodišče prve stopnje kršilo navedeno določbo postopka v upravnem sporu, saj jo je uporabilo nepravilno, to pa je vplivalo na zakonitost oziroma pravilnost sodbe (drugi odstavek 75. člena ZUS-1). Sodišče prve stopnje je namreč izpodbijano sodbo izdalo brez glavne obravnave, ker je ob napačni uporabi tretjega odstavka 20. člena ZUS-1 ocenilo, da na podlagi trditev in dokazov, ki jih je predlagal tožnik, dejanskega stanja ne bi bilo mogoče dopolniti z ugotovitvami, pomembnimi za odločitev. Tudi zato, ker je sodišče izdalo sodbo v nasprotju z določbami 59. člena ZUS-1, je podana bistvena kršitev določb postopka v upravnem sporu (četrti odstavek 75. člena ZUS-1).

11. Po določbi 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN mora imeti kandidat za notarja pet let praktičnih izkušenj na pravniških delih po opravljenem pravniškem državnem izpitu, od tega najmanj eno leto pri notarju, na sodišču, pri odvetniku, na Državnem tožilstvu ali pri Državnem pravobranilstvu. Stranka z interesom izpolnjevanje tega pogoja dokazuje z fotokopijo delovne knjižice, iz katere izhaja, da je bila v času med 1. 11. 2008 in 31. 12. 2009 v delovnem razmerju pri notarju C. C.. Tožena stranka in sodišče prve stopnje sta navedeno dokazilo štela za zadostni dokaz o izpolnjevanju pogoja iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN, ker sta izhajala s stališča, da je delovna knjižica javna listina, ki izkazuje izpolnjevanje tega pogoja. Ne da bi se Vrhovno sodišče spuščalo v vprašanje, kateri deli delovne knjižice so in kateri niso javna listina, meni, da delovna knjižica izkazuje glede na v njej vpisane podatke o delovnih razmerjih le čas trajanja delovnega razmerja pri posameznem delodajalcu, ne pa drugih okoliščin delovnega razmerja. Po presoji Vrhovnega sodišča je torej sodišče prve stopnje izpodbijano sodbo izdalo na podlagi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, saj resničnosti dejstev, ki jih je v tožbi navajal tožnik, iz razloga, presojenega v predhodnih točkah te obrazložitve, ni ugotavljalo.

12. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi 77. člena ZUS-1 izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in mu zadevo vrnilo, da ob upoštevanju njegovih ugotovitev in stališč opravi nov postopek.

13. Izrek o stroških temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.