Sodba I Ips 220/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2011-03-17

bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - izločitev listin, na katere se sodba ne sme opirati - zasliševanje prič - privilegirana priča - prikriti preiskovalni ukrepi - izjave privilegirane priče med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov - privilegij zoper samoobtožbo

Posnetek obsojenkinega pogovora s privilegirano pričo po nadzorovanem telefonu (prostovoljna izjava oziroma priznanje obsojenke sestri) ne predstavlja izjave, dane policiji v smislu 148. člena ZKP.

Ugotovi se, da je Višje sodišče v Ljubljani z odločbo III Kp 79/2009 z dne 6. 10. 2009 v zvezi z obsojeni L. P. očitanim kaznivim dejanjem neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika, glede dejanja opisanega pod točko 31, prekršilo določbi 236. in 237. člena Zakona o kazenskem postopku.

1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 17. 12. 2008 obsojene D. S., L. P., B. S., B. K., E. Š. in M. Č. spoznalo za krive storitve kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (KZ) ter izreklo obsojenemu D. S. kazen 2 (dve) leti in 1 (en) mesec zapora (v katero mu je vštelo čas pripora od 18. 6. 2008 dalje), obsojeni L. P. kazen 9 (devet) mesecev zapora (v katero ji je vštelo čas prebit v priporu od 18. 6. 2008 do 17. 12. 2008) in obsojenemu B. S. kazen 1 (eno) leto in 3 (tri) mesece zapora (v katero mu je vštelo čas prebit v priporu od 18. 6. 2008 do 17. 12. 2008). Obsojenim B. K., E. Š. in M. Č. je izreklo pogojne obsodbe, v kateri je obsojenima B. K. in E. Š. določilo vsakemu kazen 6 (šest) mesecev zapora s preizkusno dobo 2 (dveh) let, obsojeni M. Č. pa kazen 3 (tri) mesece zapora s preizkusno dobo 1 (enega) leta. Obsojene D. S., L. P. in B. K. je oprostilo povrnitve stroškov postopka, ostalim obsojencem pa je v plačilo naložilo sodno takso.

2. Višje sodišče v Ljubljani je z odločbo z dne 6. 10. 2009 pritožbi državne tožilke in zagovornice obsojene L. P. deloma ugodilo in je izpodbijano sodbo v odločbi o krivdi in kazenski sankciji spremenilo tako, da se iz opisa dejanja, ki ga je bila spoznana za krivo L. P., izpusti kaznivo dejanje pod točko 31 ter se tej obtoženki po prvem odstavku 196. člena KZ, ob uporabi omilitvenih določil izreče kazen 9 mesecev zapora; obtoženemu B. S. se izrečena kazen zviša na 2 leti zapora (točka 1 izreka); v preostalem se ti dve pritožbi in v celoti pritožbe obtoženega D. S. in njegovega zagovornika, zagovornika obtoženega B. S., zagovornika obtoženega B. K. in zagovornice obtožene M. Č. zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje (točka 2 izreka); iz razloga po 139. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je zoper obtoženega E. Š. ustavilo kazenski postopek, zaradi kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ (točka 3 izreka). Obsojenim M. Č. in B. S. je v plačilo naložilo stroške pritožbenega postopka.

3. Zoper sodbo Višjega sodišča v Ljubljani je vrhovni državni tožilec zaradi kršitve kazenskega postopka iz 3. točke 420. člena ZKP v zvezi z 236. in 237. členom ZKP dne 26. 5. 2010 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti (ki je bila Vrhovnemu sodišču predložena dne 1. 10. 2010), glede dejanja, opisanega pod točko 31 sodbe sodišča prve stopnje, očitanega L. P. V zahtevi navaja, da je višje sodišče v izpodbijanem delu pri odločanju kršilo pravila dokaznega prava o privilegirani priči, kar je vplivalo na zakonitost sodbe. Vrhovnemu sodišču je predlagal, da zahtevi ugodi in ugotovi, da je višje sodišče v izpodbijanem delu v korist obsojenke kršilo zakon.

4. Z zahtevo za varstvo zakonitosti sta bili obsojenka in njena zagovornica seznanjeni dne 5. 10. 2010 ter je zagovornica nanjo odgovorila dne 21. 10. 2010.

5. S sodbo sodišča prve stopnje je bila obsojena L. P. spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ – dejanja, opisana pod točkami 15, 16, 17, 29, 31, 36, 37, 38, 39, 52 in 54 izreka sodbe sodišča prve stopnje. Kot izhaja iz razlogov sodbe, sodišče glede dejanja opisanega pod točko 31 (očitek obsojenki, da je dne 14. 5. 2008 v ... A. R. prodala za 5,00 EUR heroina) ni sledilo izpovedi A. R. (zunajzakonskega partnerja obsojenkine sestre S. P.), da ni nikoli od obsojenke kupil droge. Svojo dokazno presojo glede tega obtožnega očitka je oprlo na izsledke telefonskih pogovorov (KULI-1 in KULI-2) med obsojenko in njeno sestro. Ocenilo je, da pogovor št. 50, ki ga imata sestri P. kritičnega dne ob 14.08 uri dokazuje, da se je R. tega dne zglasil v ... in S. P. sprašuje sestro, če je „kej nabavu za zadet“, obtožena pa odgovarja, da je „za 5,00 EUR“. Takšna vsebina po oceni sodišča prve stopnje brez dvoma dokazuje, da je R. pri obsojenki kupil za navedeni znesek heroin (stran 27 sodbe sodišča prve stopnje).

6. Sodišče druge stopnje je iz opisa obsojenki očitanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ izpustilo očitek pod točko 31. Kot izhaja iz razlogov odločbe sodišča druge stopnje, je sodišče ugotovilo „da je prvostopno sodišče, ta del obsodilne sodbe gradilo izključno na telefonskih pogovorih med obtoženo L. P. in njeno sestro S. P., torej na telefonskem pogovoru med obtoženo in privilegirano pričo. S. P. je bila zaslišana v preiskavi, kjer se je poslužila pravne dobrote, zato se obsodilna sodba ne bi smela opreti na telefonski pogovor med njo in obtoženo P.“ (stran 11 sodbe sodišča druge stopnje).

7. Sodišče prve stopnje je pravilno svojo dokazno presojo glede obsojenki očitane prodaje heroina dne 14. 5. 2008 sestrinemu partnerju, oprlo na vsebino telefonskega pogovora med obsojenko in njeno sestro (privilegirano pričo). Utemeljeno državni tožilec v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da je sodišče druge stopnje s presojo, da gre za izjavo privilegirane priče, kršilo pravila dokaznega prava o privilegirani priči (236. in 237. člen ZKP), ker obsojenke v tem pogovoru ni obremenila sestra, temveč se je obsojenka obremenila sama.

8. Po določbi 2. točke prvega odstavka 236. člena ZKP so obdolženčevi krvni sorodniki v ravni vrsti, sorodniki v stranski vrsti do vštetega tretjega kolena in sorodniki po svaštvu do vštetega drugega kolena oproščeni dolžnosti pričanja. Zakon s to določbo, zaradi tesnih družinskih vezi med obdolžencem in posamezno pričo, daje slednji pravno dobroto (gre za pravno dobroto v korist priče, ne v korist obdolženca), da se same odločijo, ali bodo pričale. Če se privilegirana priča odreče pričevanju, je treba izločiti iz spisa oziroma se ne smejo uporabiti obvestila, ki so jih take priče dale organom za notranje zadeve (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 197/2002 z dne 22. 8. 2002). V konkretnem primeru se je te pravne dobrote, ob zaslišanju v preiskavi, poslužila tudi obsojenkina sestra. V 237. členu ZKP določno navedene kršitve pri zaslišanju prič, imajo za posledico, da je izpovedba priče nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne sme opirati. Po določbi petega odstavka 154. člena ZKP pa se določbe 237. člena ZKP smiselno uporabljajo tudi za podatke, posnetke sporočila ali dokazila pridobljena z uporabo ukrepov iz 150., 151. in 155. a člena ZKP.

9. Iz podatkov spisa in razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe izhaja, da se je po odredbi sodišča na telefonski številki 051 ... (katero sta uporabljala obsojena D. S. in obsojena L. P.) od 12. 5. 2008 izvajal ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, to je nadzor elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem. Iz prepisa telefonskega pogovora (A 217) izhaja, da je na to telefonsko številko dne 14. 5. 2008 obsojenko poklicala sestra, jo vprašala, ali je njen partner „kej nabavu za zadet“ in obsojenka ji je odgovorila, da „za 5,00 EUR“. Ni dvoma, da gre za telefonski pogovor med obsojenko in privilegirano pričo in da zaključek sodišča prve stopnje o obsojenkini prodaji droge temelji na tem telefonskem pogovoru. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča v tem konkretnem primeru (tudi glede na vsebino pogovora) ne gre za situacijo iz petega odstavka 154. člena ZKP. Ne gre namreč za izjavo, ki jo je med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov dala privilegirana priča, obsojenkina sestra, ki je v kazenskem postopku uporabila privilegij iz 236. člena ZKP. Tudi ne gre za posnetek izjave v telefonskem pogovoru privilegirane priče, ki se je odrekla pričanju. Gre za posnetek obsojenkinega pogovora s privilegirano pričo na nadzorovanem telefonu. Obsojenke v tem pogovoru sploh ni obremenila privilegirana priča (sestra), temveč se je obsojenka, s tem ko je sestri sama povedala, da je njenemu partnerju prodala za 5,00 EUR droge, obremenila sama. Takšna prostovoljna izjava oziroma priznanje obsojenke sestri, ne predstavlja izjave, dane policiji v smislu 148. člena ZKP ne glede na to, da je bila izrečena v (nadzorovanem) telefonskem pogovoru med njima. Možnost samoobtožbe namreč vedno obstaja tudi v primeru izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa po 150. členu ZKP ter ni sporno, da so izjave obdolženca lahko obremenilni dokaz, čeprav ta zaradi tajne narave ukrepa sploh ni vedel, da se njegovim telefonskim pogovorom prisluškuje in tako tudi ni bil poučen o tem, da se ni dolžan izjaviti zoper sebe.

10. V konkretnem primeru tudi ni prišlo do kršitve obsojenkinega privilegija zoper samoobtožbo. Privilegij zoper samoobtožbo, ki izhaja iz domneve nedolžnosti, je v tretjem odstavku 5. člena ZKP uzakonjena ustavna pravica obdolženca, da v kazenskem postopku ni dolžan izpovedovati zoper sebe ali svoje bližnje, ali priznati krivde (četrta alineja 29. člena Ustave Republike Slovenije). Vendar pa je privilegij zoper samoobtožbo omejen na izjave dane policiji pri zbiranju obvestil in ob policijskem zaslišanju (148. a člen ZKP) ter izjave, dane ob zaslišanju na sodišču. Tedaj je treba obdolženca poučiti o njegovih pravicah, med drugim tudi o tem, da ni dolžan ničesar izjaviti oziroma odgovarjati na vprašanja. Telefonski pogovor med obsojenko in njeno sestro ter obsojenkina prostovoljna izjava o prodaji droge sestrinemu partnerju, pa ne predstavlja takšne situacije.

11. Vrhovno sodišče je glede na ugotovljeno kršitev določb Zakona o kazenskem postopku zahtevi vrhovnega državnega tožilstva za varstvo zakonitosti ugodilo. Ker je bila zahteva za varstvo zakonitosti vložena v škodo obsojenke, je Vrhovno sodišče le ugotovilo kršitev 236. in 237. člena ZKP, ne da bi poseglo v pravnomočno odločbo (prvi in drugi odstavek 426. člena ZKP).

ZKP člen 148, 148a, 150, 150/1, 154, 154/5, 236, 236/1-2, 237,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.