Sodba I Ips 8916/2012-8
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2012-11-22

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - razlogi o odločilnih dejstvih - pravice obrambe - izvajanje dokazov v korist obdolženca - privilegij zoper samoobtožbo - izjave obdolženca v davčnem postopku - izločitev izvedenca - sojenje v nenavzočnosti - odstranitev obtoženca iz sodne dvorane - kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - navidezni stek - načelo inkluzije - načelo konsumpcije - pravna opredelitev - davčna zatajitev - poskus - dokončano kaznivo dejanje

Zgolj subjektivno prepričanje obsojenca o (ne)pristranskosti izvedenca, ki ni podprto z nobeno konkretno okoliščino, ki bi lahko objektivno vzbujala dvom o nepristranskosti, ne more biti razlog za izločitev.

Stališče, da kaznivo dejanje davčne zatajitve ne more biti dokončano že z vložitvijo davčne prijave, ampak šele, ko davčni organ na podlagi prijavljenih lažnih podatkov izda odmerno odločbo, se nanaša na odmero davka na podlagi odmerne odločbe davčnega organa in ne na primer kot je obravnavani, torej na plačevanje davka na podlagi obračuna, ki ga izvrši sam zavezanec (samoobdavčitev).

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojeni B. P. je dolžan plačati sodno takso.

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo obsojenega B. P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), kaznivega dejanja davčne zatajitve po prvem odstavku 254. člena KZ in nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja listin po drugem odstavku 240. člena KZ ter mu je na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je, za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, po drugem odstavku 240. člena KZ-1, določilo kazen eno leto zapora, za kaznivo dejanje davčne zatajitve, na podlagi prvega odstavka 254. člena KZ, določilo kazen šest mesecev zapora, za nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin, po drugem odstavku 240. člena KZ, določilo kazen tri mesece zapora, nato je obsojencu po drugem odstavku 53. člena in po prvem odstavku 55. člena KZ-1, ob upoštevanju kazni, določeni v sodbi ter kazni, določeni v sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 423/2006 z dne 10. 12. 2009, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1270/2010 z dne 12. 5. 2010, v okviru katere mu je bilo za kaznivo dejanje opravljanja po drugem in prvem odstavku 172. člena KZ in kaznivo dejanje razžalitve po drugem in prvem odstavku 169. člena KZ določena enotna kazen tri mesece zapora s preizkusno dobo enega leta, določilo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku šest mesecev od pravnomočnosti sodbe vrne s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist. Na podlagi 74. in 75. člena KZ-1 je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati denarni znesek v višini 63.653,00 EUR, ki ustreza z dejanjem pod točko A. izpodbijane sodbe pridobljene premoženjske koristi, v roku šest mesecev od pravnomočnosti sodbe. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

2. Višje sodišče je z izpodbijano sodbo pritožbam obsojenčevih zagovornikov delno ugodilo in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo: v krivdoreku tako, da je obsojenega B. P., na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe da naj bi storil kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 ter odločilo, da po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter v tem delu potrebni izdatki obsojenca in potrebni izdatki in nagrada zagovornikov, proračun. V odločbi o kazenski sankciji je kot pravilno pravno podlago za izrek pogojne obsodbe navedlo 50. in 51. člen KZ ter za določitev enotne kazni 2. točko drugega odstavka 47. člena KZ. Enotno kazen tri mesece zapora, določeno v pogojni obsodbi izrečeni obsojencu s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 423/2006 z dne 10. 12. 2009, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1270/2010 z dne 12. 5. 2010 ni upoštevalo, določeno enotno kazen je znižalo na osem mesecev zapora, preizkusno dobo na eno leto, posebnega pogoja v preizkusni dobi pa ni določilo. V odločbi o premoženjski koristi je izpodbijano prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da odvzema premoženjske koristi ni izreklo. V ostalem je pritožbe obsojenčevih zagovornikov ter pritožbo okrožne državne tožilke v celoti, kot neutemeljene zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zagovorniki obsojenega so vložili zahtevi za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter kršitev kazenskega zakona s predlogom, da se zahtevama za varstvo zakonitosti ugodi, ter se izpodbijani sodbi spremenita tako, da se obsojenega oprosti obtožbe, da naj bi storil kaznivi dejanji po prvem odstavku 254. člena KZ ter po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ oziroma podredno, da se izpodbijani sodbi razveljavita ter zadeva vrne prvostopenjskemu sodišču v nov postopek.

4. Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevi za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da zahtevi nista utemeljeni. Navaja, da iz obrazložitve k točkama B. in C. sodbe sodišča prve stopnje ne izhaja, da bi obstajalo zatrjevano nasprotje ali da ne bi bilo razlogov o odločilnih dejstvih, kot to zatrjuje eden od zagovornikov glede tega, kdo je poslovne listine podpisal in kdo jih je predložil davčnemu organu. V zvezi s trditvijo, da je prišlo do kršitve postopka, ker je sodišče sodbo oprlo na izjavo obsojenca, dano v davčnem postopku, je pritožbeno sodišče v 24. točki svoje sodbe na enako trditev pojasnilo, da ne gre za kršitev, saj izjava obsojenega v davčnem postopku, da je edini pristojen za dajanje pojasnil glede poslovanja družb, ne predstavlja izjave v smislu 83. člena ZKP. Prav tako zagovorniki nimajo prav, da je bila obsojenemu kršena pravica do sojenja v navzočnosti. Iz podatkov v spisu in iz 7. točke sodbe pritožbenega sodišča izhaja, da je prišlo najprej do opomina, nato pa do odstranitve obsojenca iz sodne dvorane zaradi motenja reda, in tudi, da je bil izvedenec finančne stroke zaslišan na osmih narokih in ne le na naroku, s katerega je bil obsojenec odstranjen, ter na naroku, na katerem obsojenec ni bil prisoten, prisoten pa je bil njegov zagovornik. Tudi glede zatrjevanih kršitev o zahtevi za izločitev izvedenca davčne stroke in o zahtevi po postavitvi novega izvedenca opozarja, da je pritožbeno sodišče navedlo ustrezne razloge v 9. točki sodbe, predvsem na 7. strani sodbe, kjer se je posebej opredelilo do tega, kdaj lahko politična pripadnost izvedenca omaja zaupanje v njegovo nepristranskost. Glede očitka, da sodišče ni ugodilo dokaznim predlogom obrambe in zavrnilo uporabo strokovnega mnenja R. P., opozarja, da sodišče v okviru načela proste dokazne presoje ni dolžno izvesti vsakega dokaza, mora pa po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite sodbe. V 14. in 15. točki drugostopenjske sodbe so natančno navedeni razlogi, ki utemeljujejo zavrnitev dokaznih predlogov. V okviru zatrjevanih kršitev kazenskega zakona, ko se zagovorniki sklicujejo na navidezen idealni stek med kaznivim dejanjem ponarejanja poslovnih listin po 240. členu KZ in kaznivim dejanjem davčne zatajitve po 254. členu KZ, ker naj bi šlo za razmerje inkluzije, vrhovna državna tožilka navaja, da gre v obravnavani zadevi za izkaz uspeha dveh družb za obdobje od 1. 1. 2001 do 31. 12. 2001, torej za razmeroma sistematično in trajajočo aktivnost, zaradi česar ni mogoč zaključek, da je kriminalna količina listinskega kaznivega dejanja zanemarljiva ali malo pomembna spremljevalna okoliščina temeljnega kaznivega dejanja davčne zatajitve. Glede trditve obrambe, da gre za kršitev kazenskega zakona, ker je obe kaznivi dejanji moč storiti le z aktivnim ravnanjem, obsojeni pa ju ni storil, je pritožbeno sodišče odgovorilo v 43. točki sodbe. V kolikor pa se glede tega zagovorniki ne strinjajo z ugotovitvami in oceno sodišča, gre za drugačno oceno dokazov, ki je ni dovoljeno uveljavljati v okviru zahteve za varstvo zakonitosti. Glede navedb, da gre pri dokazu povezanim s pričevanjem H. O., in z dokazi zaseženih O., za kršitev človekovih pravic in zato za nedovoljen dokaz, so argumenti, ki ne potrjujejo navedb zahteve za varstvo zakonitosti v tej smeri zapisani v 21. točki sodbe pritožbenega sodišča.

5. Zagovorniki v izjavi podani v zvezi z navedbami v odgovoru vrhovne državne tožilke navajajo, da njenih stališč ne sprejemajo in vztrajajo pri vloženih zahtevah za varstvo zakonitosti.

6. Zagovorniki obsojenega v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo:

- kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ker naj bi šlo med kaznivima dejanjema davčne zatajitve po prvem odstavku 254. člena KZ ter nadaljevanim kaznivim dejanjem ponarejanja poslovnih listin po drugem odstavku 240. člena KZ zaradi razmerja inkluzije (oziroma konzumpcije) za navidezen idealni stek; ker obsojenec ni z lastnim aktivnim ravnanjem izvršil kaznivi dejanji, saj poslovnih listin ni sam podpisal in jih tudi ni sam predložil davčnemu organu; ker naj bi ne bilo kaznivo dejanje davčne zatajitve po prvem odstavku 254. členu KZ dokončano, pa določb KZ o poskusu kaznivega dejanja sodišče ni uporabilo;

- absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi glede tega, kdo je poslovne listine podpisal in kdo jih je predložil davčnemu organu obstajalo nasprotje med izrekom in obrazložitvijo prvostopenjske sodbe oziroma naj bi ta ne imela razlogov o odločilnih dejstvih (kršitev iz 11. točke); ker gre pri dokazu povezanim s pričevanjem H. O. in z dokazi, zaseženimi H. O., za kršitev človekovih pravic in zato za nedovoljen dokaz na katerega se sodba ne sme opirati (8. točka);

- relativne bistvene kršitve kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost pravnomočne sodbe, saj se sodba opira na ustne in pisne izjave obsojenega, dane v davčnem postopku (kršitev privilegija zoper samoobtožbo po četrti alineji 29. člena Ustave RS); zaradi kršitve pravice do sojenja v navzočnosti, saj je bil obsojenec enkrat odstranjen z naroka za glavno obravnavo, drugič, ko je bil zaslišan izvedenec finančne stroke, pa je bil odsoten (kršitev druge alineje 29. člena Ustave RS); zaradi napačne uporabe 6. točke 39. člena ZKP ker ni bilo ugodeno predlogu obrambe za izločitev izvedenca davčne stroke D. K. ter izvedenca grafologa dr. B. R.; zaradi kršitve pravice do izvajanja dokazov v obsojenčevo korist, ker so bili zavrnjeni dokazni predlogi z branjem pisma z dne 15. 12. 2002, ki ga je H. O. pisal obsojencu, zaslišanjem L. B. ter R. P. oziroma branje njegovega strokovnega mnenja ter dokazni predlog za postavitev drugega izvedenca davčne stroke (kršitev tretje alineje 29. člena Ustave RS).

7. Obramba uveljavlja kršitev materialnega prava po 1. točki 372. člena ZKP ko meni, da gre v obravnavanem primeru zaradi razmerja konzumpcije (odvetniki Odvetniške družbe M.) oziroma inkluzije (odvetniki Odvetniške družbe Č.) za navidezen idealni stek med kaznivima dejanjema davčne zatajitve in ponarejanja poslovnih listin. Da ni možno govoriti o navideznem steku med kaznivima dejanjema zaradi razmerja konzumpcije je pod točko 39. sodbe pravilno obrazložilo že pritožbeno sodišče. Izhajajoč iz zakonskih opisov obeh kaznivih dejanj in abstracto je pravilno ugotovilo, da dejanji nista primerljivi, saj vsebujeta različne zakonske znake, predmet zaščite je različen, poleg tega pa ponarejenih izkazov uspeha gospodarske družbe ni mogoče uporabiti le pri davčni zatajitvi, temveč se jih lahko uporabi tudi v druge namene. Tudi stališče zagovornikov iz odvetniške družbe Č., da gre med dejanjema za navidezen idealni stek zaradi razmerja inkluzije, po oceni Vrhovnega sodišča ni pravilno. Vrhovno sodišče je že v zadevah I Ips 266/2008, I Ips 498/2007, I Ips 52/2008 in drugih zavzelo stališče, da se v tem primeru ne primerjajo določbe o kaznivih dejanjih in abstracto oziroma ali je opis enega kaznivega dejanja na abstraktni ravni zaobsežen z drugim, temveč presojamo ravnanje storilca in concreto. V obravnavanem primeru je šlo za izkaz uspeha dveh družb za obdobje od 1. 1. 2001 do 31. 12. 2001, torej za razmeroma sistematično in trajajočo aktivnost. Zato po stališču Vrhovnega sodišča ni pravilen zaključek, da je kriminalna količina listinskega kaznivega dejanja zanemarljiva ali malo pomembna spremljevalna okoliščina temeljnega kaznivega dejanja davčne zatajitve. Ker je trditev obrambe, da gre v obravnavanem primeru za navidezen idealen stek med obravnavanima kaznivima dejanjema, po mnenju Vrhovnega sodišča nepravilna, očitana kršitev materialnega zakona ni podana.

8. Tudi na nadaljnje trditve obrambe o zatrjevani kršitvi materialnega prava v smislu 1. točke 372. člena ZKP, ker bi ne bil obsojenec tisti, ki je davčnemu organu neposredno fizično predložil davčni obračun gospodarske družbe F. d.o.o., za leto 2001, obrazec za obračun davka od dobička pravnih oseb za isto pravno osebo oziroma, da bi slednjega ne podpisal ter izkaza uspeha že omenjene gospodarske družbe ter gospodarske družbe B. d.o.o., kot je navedeno pod točkama B. in C. izreka prvostopenjske sodbe, je pravilno odgovorilo že pritožbeno sodišče pod točko 43. obrazložitve sodbe, ko je po vsebini enak pritožbeni ugovor zavrnilo. Obe obravnavani kaznivi dejanji namreč, kot pravilno navaja pritožbeno sodišče, ne spadata med tako imenovana „lastnoročna kazniva dejanja“, ki jih je mogoče izvršiti le z lastno telesno dejavnostjo. Ker je imel obsojenec kot direktor obeh navedenih gospodarskih družb popolno oblast nad navedenima dejanjema ter je pri obeh ravnal z direktnim naklepom, kot je opisano v izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe in s prepričljivimi in razumnimi razlogi utemeljeno v njeni obrazložitvi (str. 88 – 90 ter 92 - 95), okoliščina, da ni bil tisti, ki je davčnemu organu neposredno sam fizično predložil davčni obračun in obrazec za obračun davka od dobička pravnih oseb, oziroma da slednjega ni podpisal ter da ni fizično predložil davčnemu uradu poslovnih listin navedenih v točki C. izreka prvostopenjske sodbe, glede na ugotovitve sodišč, tudi po mnenju Vrhovnega sodišča ni odločujoče. Kolikor pa se obramba ne strinja z dejanskimi ugotovitvami obeh sodišč, da je obsojenec spremljal promet v lokalih, da je vedel, kakšna je bila višina prometa, da je bil seznanjen s poslovnimi rezultati, ki v poslovnih knjigah niso bili pravilno prikazani, da inkaso ni bil v celoti položen na račun navedenih gospodarskih družb, da je imel popolno oblast nad predložitvijo davčnega obračuna in obrazca za obračun davka od dobička pravnih oseb za družbo F. oziroma popolno oblast nad predložitvijo izkaza uspeha za obe imenovani gospodarski družbi, torej z ugotovitvami sodišč, da je obsojenec storilec obravnavanih dveh kaznivih dejanj, čeprav teh fizično ni izvršil, pa izraža nestrinjanje z dokaznimi zaključki prvostopenjskega sodišča ter s tem uveljavlja zmotno ugotovljeno dejansko stanje, ki pa ga v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Iz navedenih razlogov zato obramba v zahtevi za varstvo zakonitosti neutemeljeno uveljavlja tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko zatrjuje, da glede tega, kdo je obravnavane poslovne listine podpisal in kdo jih je predložil davčnemu organu, obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, oziroma da prvostopenjska sodba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih v zvezi s tem.

9. Zagovornik iz Odvetniške družbe M. nadalje navaja, da naj bi sodišči glede kaznivega dejanja davčne zatajitve napačno presodili, da gre za dokončano kaznivo dejanje in nista uporabili določb kazenskega zakonika o poskusu, pri čemer se sklicuje na sodno prakso Vrhovnega sodišča (I Ips 364/2007 ter I Ips 76/2006), s katero utemeljuje pravilnost svojega stališča, da kaznivo dejanje davčne zatajitve ne more biti dokončano že z vložitvijo davčne prijave, ampak šele, ko davčni organ na podlagi prijavljenih lažnih podatkov izda odmerno odločbo. Že višje sodišče je obrambi pravilno pojasnilo, da se citirana sodna praksa ne nanaša na primer kot je obravnavani, torej na plačevanje davka na podlagi obračuna, ki ga izvrši sam zavezanec v smislu 109. člena tedaj veljavnega Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP) (samoobdavčitev), temveč na odmero davka na podlagi odmerne odločbe davčnega organa. Pri tem se je pravilno sklicevalo tudi na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 364/2007 z dne 4. 12. 2008, ki pojasnjuje razliko med obračunom in plačilom davka na podlagi davčne napovedi oziroma napovedi za odmero davka ter samoobdavčitvijo. V konkretnem primeru izdana odločba davčnega organa ni odmerna odločba v smislu 99. člena ZDavP, kar zmotno meni obramba, temveč odločba izdana v ponovnem postopku celostnega davčnega inšpekcijskega nadzora pravilnosti in pravočasnosti obračunavanja davčnih obveznosti, zato se obramba nanjo ne more z uspehom sklicevati. Sicer pa pravilnim razlogom, s katerimi je pritožbeno sodišče zavrnilo po vsebini enak pritožbeni ugovor (točka 36. obrazložitve izpodbijane sodbe) ni kaj dodati.

10. Zagovornik iz Odvetniške družbe M. z navedbami, da naj bi sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo predlog za izločitev dokazov, pridobljenih od H. O. ter da so bili ti dokazi pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin in se nanje glede na določbo drugega odstavka 18. člena ZKP sodba ne bi smela opirati, uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

11. Po stališču pritožbenega sodišča, ki je zavrnilo po vsebini enak pritožbeni ugovor obrambe, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je na naroku za glavno obravnavo zavrnilo zahtevo za izločitev dokazov, ki so bili 14. 8. 2001 zaseženi H. O. ter ostalih dokazov, ki temeljijo na zaseženih dokazih. Sodišče prve stopnje je kot navaja pritožbeno sodišče pod točko 21. ter 22. svoje obrazložitve z vso gotovostjo ugotovilo dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je prišlo do zanesljivega zaključka, da je v bistvenih okoliščinah potrebno verjeti izpovedbi kriminalista D. M. o tem, kako je prišlo do predaje dokumentacije 14. 8. 2001 s strani H. O. ter da ne gre verjeti priči H. O. glede navedb o grožnjah in zvijači, ki naj bi ga vzpodbudile k predaji dokumentacije. Oceni in zaključkom pritožbenega sodišča, da je prvostopenjsko sodišče pri sprejemanju in podajanju dokazne ocene v zvezi z zakonitostjo dokazov, pridobljenih 14. 8. 2001 s strani H. O. ravnalo pravilno ter z vso potrebno vestnostjo in skrbnostjo, dokazno oceno pa pojasnilo logično in skladno je po mnenju Vrhovnega sodišča pritrditi. V kolikor pa se obramba s stališči in zaključki sodišč ne strinja, ter meni da je H. O. v ključnih točkah predkazenskega postopka deloval kot tajni policijski sodelavec, da je vabilu ter vročilnici z dne 14. 8. 2001 dati drugačen pomen kot jima ga je dalo sodišče prve stopnje ter da naj bi izvedenec davčne stroke D. K. potrdil, da je dokumentacija, ki jo je 14. 8. 2001 izročil H. O., neverodostojna, pa ponuja drugačno dokazno oceno od tiste, ki jo sprejelo sodišče prve stopnje ter s tem uveljavlja v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom nedovoljen razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

12. Obramba v nadaljevanju navaja, da naj bi sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker je za obsojenca obremenilno sodbo oprlo na ustne in pisne izjave obsojenca dane davčnim organom, da je on edini pristojen za dajanje pojasnil glede poslovanja družb B. d.o.o., ter F. d.o.o., s čimer naj bi obsojencu kršilo pravico do obrambe v smislu četrte alineje 29. člena Ustave RS (privilegij zoper samoobtožbo) ter se pri tem sklicuje na sodno prakso Vrhovnega sodišča (sodba I Ips 72/04 ter I Ips 4/08) ter sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (Funke proti Franciji ter Saunders proti Združenem kraljestvu). Že višje sodišče je obrambi pod točko 24. obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno pojasnilo, da izjava obsojenca posredovana v davčnem postopku, da je edini pristojen za dajanje pojasnil o poslovanju omenjenih gospodarskih družb, ne predstavlja izjave v smislu 83. člena ZKP, niti izjave, ki bi jo na podlagi zbiranja obvestil pridobili davčni inšpektorici, ki sta v obravnavanem primeru opravljali postopek inšpiciranja obračunavanja in plačevanja davkov pri navedenih gospodarskih družbah. Navedena izjava tudi po oceni Vrhovnega sodišča ne predstavlja nezakonitega dokaza iz razlogov, ki jih je navedlo že pritožbeno sodišče in jo je sodišče lahko uporabilo pri dokazni oceni, ko je ocenjevalo tudi druge izvedene dokaze. S sklicevanjem na sodno prakso Vrhovnega sodišča ter Evropskega sodišča za človekove pravice pa obramba ne more uspeti, saj je bila glede na okoliščine konkretnega primera drugače kot v citiranih odločbah obsojenčeva izjava rezultat njegove svobodne volje ter ni mogoče govoriti o kršitvi privilegija zoper samoobtožbo iz četrte alineje 29. člena Ustave RS.

13. Zagovorniki iz Odvetniške družbe Č. nadalje navajajo, da naj bi bila obsojencu na naroku 15. 6. 2010, ko je sodišče zasliševalo izvedenca davčne stroke D. K., ter na naroku 13. 7. 2010, ko je sodišče z zasliševanjem imenovanega izvedenca nadaljevalo, kršena pravica do sojenja v navzočnosti v smislu druge alineje 29. člena Ustave RS in s tem storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

14. Iz izpodbijane prvostopenjske sodbe je razvidno, da je obsojenec na naroku 15. 6. 2010 motil red na obravnavi tako, da je neprestano prekinjal in motil izvedenca davčne stroke D. K. pri podajanju njegovega mnenja in kljub opozorilu predsednice senata s takim ravnanjem ni prenehal, zato je senat na podlagi prvega odstavka 302. člena ZKP sprejel sklep, da se obsojenca odstrani iz dvorane. Z navedeno določbo zakon predpisuje disciplinske ukrepe in disciplinske sankcije namenjene vzdrževanju reda na glavni obravnavi. Ker je v obravnavani zadevi predsednica senata obsojenca najprej opomnila, naj preneha motiti red na glavni obravnavi in ker tega slednji ni upošteval, so bili tudi po mnenju Vrhovnega sodišča izpolnjeni zakonski pogoji za njegovo odstranitev iz sodne dvorane. Disciplinski ukrepi se kot določa zakon, ne glede na težo motenja reda, izrekajo po predpisanem vrstnem redu. Zato navedbe obrambe, da ukrep odstranitve iz sodne dvorane naj bi ne bil sorazmeren in da bi moralo prvostopenjsko sodišče preizkusiti ali obstajajo milejša sredstva, da se zaslišanje izvedenca opravi v navzočnosti obsojenega, ne morejo biti utemeljene. Ker pa je bil izvedenec davčne stroke zaslišan na osmih narokih ter se je njegovo zaslišanje po 15. 6. 2010 nadaljevalo še 6. 7., 8. 7. ter 13. 7. 2010, obsojenčeva občasna odsotnost ni imela bistvenega vpliva na njegovo seznanjenost s potekom sojenja in njegovo pravico da aktivno sodeluje pri sojenju. Zaključek pritožbenega sodišča, da ne gre za kršitev pravice do sojenja v navzočnosti, je zato pravilen.

15. Tudi odločitev sodišča prve stopnje, da se glavna obravnava 13. 7. 2010 opravi v nenavzočnosti obsojenca je bila pravilna, saj so bili zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča izpolnjeni vsi zakonski pogoji iz tretjega in četrtega odstavka 307. člena ZKP. Okoliščina, ki jo izpostavlja obramba, da je bil obsojenec kasneje vabljen na sejo Državnega zbora, tudi po stališču Vrhovnega sodišča ni obvezovalo prvostopenjskega sodišča, da izostanek obsojenca opraviči. Ker je bil sodni izvedenec davčne stroke D. K., ki je bil na naroku 13. 7. 2010 zaslišan, zaslišan tudi na drugih narokih glavne obravnave, v okviru katere je bilo opravljenih 29. narokov, je pravilen zaključek pritožbenega sodišča pod točko 7. izpodbijane sodbe, da je obsojenec lahko spremljal izvajanje dokaznega postopka, podajal pripombe na izvedene dokaze in podajal dokazne predloge ter je bil kljub narokom, opravljenih v njegovi nenavzočnosti, vendar v prisotnosti zagovornika, seznanjen o vseh dokazih, ki so bili izvedeni in je aktivno sodeloval do konca dokaznega postopka in v fazi zaključne besede strank, sodišče prve stopnje ni kršilo obsojenčeve pravice do obrambe iz druge alineje 29. člena Ustave RS, ker je opravilo narok v njegovi nenavzočnosti. Obramba se tudi ne more z uspehom sklicevati na ustaljeno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (Poitrimol proti Franciji, Colozza proti Italiji ter Pfeifer in Plank proti Avstriji) ter na tej podlagi uveljavljati morebitno neskladnost določb ZKP glede pogojev za sojenje v nenavzočnosti, saj se je obsojenec sam izrecno odpovedal udeležbi na naroku za glavno obravnavo s tem, ko je dal prednost udeležbi na seji Državnega zbora.

16. Po navedbah obrambe naj bi sodišče prve stopnje napačno uporabilo določbo 6. točke 39. člena ZKP in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ter obsojencu kršilo ustavno pravico do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave Republike Slovenije, ker je zavrnilo predlog za izločitev izvedenca davčne stroke D. K., zagovorniki iz Odvetniške družbe M. pa še navajajo, da je ta kršitev podana tudi ker je bil neutemeljeno zavrnjen predlog za izločitev izvedenca grafologa dr. B. R. Obramba utemeljuje dvom v nepristranskost obeh izvedencev z njuno politično opredeljenostjo, ki je nasprotna politični opredelitvi obsojenca, nepristranskost izvedenca davčne stroke D. K. pa še s sporom, v katerega sta se zapletla obsojenec in izvedenec tekom glavne obravnave.

17. Odločitev o zavrnitvi zahteve za izločitev izvedenca davčne stroke D. K. je v prvostopenjski sodbi utemeljena z dejstvom, da je obsojenec sam povzročil stanje zaradi katerega je izvedenec zahteval, da se na zapisnik pišejo zmerljivke, ki mu jih je 15. 6. 2010 na hodniku pred razpravno dvorano izrekel obsojenec, ter da zgolj zahteva, da se na zapisnik pišejo izrečene zmerljivke, sama po sebi ne vzbuja suma o nepristranskosti izvedenca, saj na to njegova dejanja ali izjave niso kazale (str. 66, 67 in 85 sodbe). Ravno tako politična pripadnost izvedenca sama po sebi po mnenju prvostopenjskega sodišča ni okoliščina, ki bi kazala na njegovo nepristranskost. Pritožbeno sodišče je nasprotno stališče obrambe v pritožbi ocenilo kot neutemeljeno ter še dodatno utemeljilo oceno o neobstoju zatrjevanega izločitvenega razloga z dejstvom, da obramba, ko je predlagala izločitev izvedenca iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP ni navajala nobenega takega ravnanja, dejanja ali izjave, temveč je izhajala zgolj iz okoliščine, da naj bi bil izvedenec pripadnik stranke SD, zagovornik Odvetniške družbe M. pa je pri utemeljevanju obravnavanega razloga opozoril še na članek „Politično opredeljevanje sodnikov je nedopustno“ (prof. Bavcon, Pravna praksa, letni 2006, št. 40).

18. Po mnenju Vrhovnega sodišča je sicer pravilno stališče obeh sodišč, da zgolj subjektivno prepričanje obsojenca o nepristranskosti izvedenca, ki ni podprto z nobeno konkretno okoliščino, ki bi lahko objektivno vzbujala dvom o nepristranskosti, ne more biti razlog za izločitev, ter da je treba v okviru objektivnega testa kot pravilno navaja pritožbeno sodišče pod točko 8. izpodbijane sodbe presojati, ali glede na osebno obnašanje izvedenca obstajajo ugotovljiva dejstva, ki lahko vzpostavijo dvom o njegovi nepristranskosti. Vendar pa je pri presoji s strani obrambe uveljavljani kršitvi po mnenju Vrhovnega sodišča potrebno izhajati z vidika časa, ko je bil podan predlog za izločitev izvedenca davčne stroke. Sodišče prve stopnje je namreč izdalo odredbo za izvedenstvo 1. 9. 2009, ki jo je obsojenec prejel 7. 9. 2009, njegov zagovornik pa 3. 9. 2009. Izvedenec je podal izvedensko mnenje 14. 4. 2010, sodišče ga je prejelo 16. 4. 2010, istega dne pa ga je prejel tudi obsojenčev zagovornik. Izvedenec je izvedensko mnenje dopolnil 7. 5. 2010 in 21. 6. 2010, njegova izločitev pa je bila zahtevana šele 15. 6. 2010, ko je pred tem potekalo njegovo zaslišanje na treh narokih za glavno obravnavo. Zato je bil z vidika časa, ko je bil podan pravilno in utemeljeno zavrnjen predlog za izločitev izvedenca D. K. Glede očitkov, ki se nanašajo na neugoditev predlogu za izločitev izvedenca grafologa dr. B. R. pa že obramba sama navaja, da odločitev ni vplivala na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe.

19. Obramba uveljavlja kršitev pravice do izvajanja dokazov v obsojenčevo korist iz tretje alineje 29. člena Ustave RS ter s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje s tem, da naj bi sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo štiri dokazne predloge, in sicer dokazni predlog z branjem pisma z dne 15. 12. 2002, ki ga je obsojencu pisal H. O., dokazni predlog z zaslišanjem L. B. ter R. P. ter dokazni predlog za postavitev novega izvedenca davčne stroke. Po ustaljeni ustavno sodni praksi ter praksi Vrhovnega sodišča sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza posebej, ki ga predlaga obramba. To mora storiti tedaj, kadar je predlagani dokaz pravno relevanten, pri čemer mora obramba pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. V dvomu je vsak dokazni predlog v korist obdolženega in ga sodišče mora izvesti. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje zavrnilo dokaz z branjem pisma z dne 15. 12. 2002, ker je bilo že z drugimi dokazi dokazano, da je obsojenec vedel kako se je ravnalo z dnevnim izkupičkom denarja ter bi bila izvedba tega dokaza zaradi jasnosti zadeve odveč. Priča L. B. je o dejstvih, ki naj bi se z njenim ponovnim zaslišanjem dokazovala, že izpovedala v svojem zagovoru, ki ga je sodišče prve stopnje povzelo na 10. strani izpodbijane sodbe. Navedbe obrambe, da uporabljeni metodi za ugotavljanje prihodkov iz naslova poslovanja gospodarskih družb F.d.o.o., ter B.d.o.o., za leto 2001, ki jih je uporabil izvedenec davčne stroke D. K., nista ustrezni, ne da bi obramba konkretno zatrjevala katere metode pa so tiste, ki bi jih moral izvedenec uporabiti pa jih ni, sodišču prve stopnje niso vzbudile dvoma v pravilnost in strokovnost danega mnenja v zvezi z uporabljenimi metodami za izračun dejanskih prihodkov iz naslova poslovanja družb, ter torej po oceni sodišča prve stopnje ta dokazni predlog ni bil utemeljen s potrebno stopnjo verjetnosti. S stališčem pritožbenega sodišča pod točko 17. obrazložitve izpodbijane sodbe, da je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je navedene s strani obrambe predlagane dokazne predloge zavrnilo, se strinja tudi Vrhovno sodišče. Tudi samo meni, da je zavrnitev obravnavanih dokaznih predlogov zadostno utemeljena s prepričljivimi in razumnimi razlogi ter da je sodišče prve stopnje v celoti zadostilo kriterijem tako iz ustavnosodne prakse kot prakse Vrhovnega sodišča.

20. Glede zavrnitve dokaznega predloga z zaslišanjem R. P. ter branjem njegovega strokovnega mnenja je pritrditi pritožbenemu sodišču, ki je pod točko 18. izpodbijane sodbe zavrnilo po vsebini enak pritožbeni ugovor z obrazložitvijo, da je obramba pri podajanju tega dokaznega predloga ravnala v nasprotju z določbama 257. in 258. člena ZKP, saj je dokazni predlog podala še preden je sodišče prve stopnje končalo izvedbo dokaza z izvedencem davčne stroke D. K., ki je bilo odrejeno na podlagi 249. člena ZKP. Določba 258. člena ZKP namreč zavezuje sodišče prve stopnje, da morebitna nasprotja, pomanjkljivosti ali nastale dvome v pravilnost obstoječega izvedenskega mnenja najprej odpravi z zaslišanjem izvedenca. Zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je obravnavani (preuranjeni) dokazni predlog zavrnilo, izvedenca davčne stroke D. K. pa zasliševalo na osmih narokih za glavno obravnavo ter na predlog obrambe odredilo dopolnitev izvedenskega mnenja ter je izvedenec K. dopolnitev mnenja tudi podal 7. 5. 2010 ter 21. 6. 2010, kar je obrazloženo na 67. in 68. strani izpodbijane prvostopenjske sodbe. Že pritožbeno sodišče pa je obrambi pojasnilo, da se je velik del zaslišanja izvedenca nanašal prav na uporabljene metode za izračun dejanskih prihodkov iz naslova poslovanja družb F.d.o.o., ter B.d.o.o., za leto 2001 in na ustreznost teh metod, kar je sodišča prve stopnje obrazložilo na 52 – 56 strani izpodbijane sodbe, glede posamičnih izračunov o uporabi navedenih metod pa na 56 do 65 strani izpodbijane sodbe.

21. Vrhovno sodišče v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljanih kršitev ni ugotovilo, zato ju je na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

22. Odločitev o plačilu sodne takse temelji na določbi 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 39, 39-6, 258, 302, 302/1, 307, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 372, 372-1, 372-4

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 240, 254, 254/1

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 29, 29-2, 29-3, 29-4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

VSRS Sodba I Ips 28459/2011-126, enako tudi I Ips 17653/2010-437