Sodba I Ips 31611/2010-51
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2011-05-05

bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - ugotavljanje nezakonitosti dokaza - pravice obrambe - varnostni pregled - zaseg mamil

Breme ugotovitve zakonitosti dokazov (predvsem v primerih, v katerih se z njihovim pridobivanjem posega v ustavne pravice obdolženca) je na strani državnih organov.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje razveljavi ter zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo I K 31611/2010 z dne 17. 6. 2010 obsojenega D. H. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (KZ) ter mu po 50. členu istega zakonika izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je z uporabo 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ določilo kazen tri mesece zapora in preizkusno dobo dveh let. Po četrtem odstavku 196. člena KZ je obsojencu odvzelo 44,6 grama rastline konoplje. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in sodno takso, kakor tudi nagrado in potrebne izdatke zagovornika.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 31611/2010 z dne 7. 12. 2010 zavrnilo zagovornikovo pritožbo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo da je obsojenec dolžan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka.

3. Zagovornik je zoper navedeno pravnomočno sodbo pravočasno vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

4. Vrhovni državni tožilec v odgovoru, podanem po drugem odstavku 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. V zvezi z varnostnim pregledom navaja, da je v ugotovljenih okoliščinah samo po sebi razumljivo, da lahko pride tudi do upiranja policiji, tako s hladnim kakor tudi s strelnim orožjem, ki ga imetniki lahko nosijo, tako v šolskih torbah kot tudi skritega v oblačilih. Zato je mogoče pritrditi razlogom, ki jih je navedlo višje sodišče v zadnjem odstavku na 3 strani in prvem odstavkom na 4 strani sodbene obrazložitve glede varnostnega pregleda.

5. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je Vrhovno sodišče vročilo obsojencu in zagovorniku. Slednji v izjavi zavrača stališče vrhovnega državnega tožilca in vztraja pri navedbah zahteve za varstvo zakonitosti.

6. Zahteva za varstvo zakonitosti uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po njenem stališču je dokazni postopek pokazal, da je prišlo do neupravičenega in nezakonitega pregleda šolskih torb dijakov, pri čemer je v obsojenčevi torbi bilo najdeno mamilo. Ta dokaz je bil pridobljen s kršitvijo ustavno zajamčene človekove pravice do zasebnosti (drugi odstavek 18. člena ZKP) in bi zato moral biti izločen, prav tako pa izločeni vsi drugi na podlagi tega dokaza pridobljeni dokazi. V nadaljevanju vložnik zahteve očita prvostopenjski sodbi odsotnost razlogov glede zakonske podlage za varnostni pregled. V povezavi s tem bi sodišče moralo ugotoviti in pojasniti „relevanten dejanski stan“. Sodišče druge stopnje se je do tega vprašanja brez podlage v prvostopenjski sodbi opredelilo, vendar je tudi samo v zvezi z dovoljenostjo dokaza storilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Zahteva se sklicuje na določbe prvega odstavka 38. člena Zakona o policiji (ZPol) ter opozarja, da sodišče prve stopnje v zvezi z varnostnim pregledom ni ugotovilo okoliščin, iz katerih je izhajala verjetnost, da jih bo obsojenec napadel oziroma se bo samopoškodoval, sodišče druge stopnje pa je zaključke te vrste delalo v obsojenčevo škodo izven ugotovljenega dejanskega stanja v postopku na prvi stopnji. V ostalem vložnik zahteve napada oceno dokazov, na katere je sodišče oprlo zlasti zaključke v zvezi z varnostnim pregledom in zasegom droge, pri čemer se sklicuje tako na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in tudi na kršitev načela in dubio pro reo v povezavi z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

7. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe utemeljilo, da glede okoliščine, da je obsojenec eno vrečo že držal v roki, verjame tistemu, kar je opisano v uradnih zaznamkih o zaznavi kaznivega dejanja in prijetju in kar je izpovedal M. G. v preiskavi. Glede nadaljnjega dogodka je sklepalo, da je bila preostala droga dejansko zasežena ob varnostnem pregledu in pregledu obsojenčeve torbe in da je s tem bil opravljen varnostni pregled. Presodilo je tudi, da je obsojenec na zahtevo policistu izročil še škatlo z dvema podobnima vrečkama s takšno snovjo. Utemeljilo je, kako v zvezi s tako ugotovljenimi dejstvi ocenjuje obsojenčev zagovor in vse ostale izvedene dokaze. Na podlagi okoliščin, da so policisti že bili na šoli zaradi prijav, da se tam prodaja droga in da je ob prihodu na dvorišče moral vsaj eden od njih zagledati vrečko v obsojenčevih rokah, je sklepalo, da so imeli razlog za intervencijo pri obsojencu in njegovi družbi. V taki situaciji so imeli po določbah Zakona o policiji pravico do varnostnega pregleda, saj so tam bili vsaj trije mlajši fantje, s katerimi so policisti opravili neposredni postopek, nedvomno so bili drug drugemu blizu in logično je, da v takem položaju opravijo varnostni pregled zaradi ugotovitve, ali osebe skrivajo pri sebi takšne predmete, s katerimi bi lahko koga poškodovali. Zato je sodišče prve stopnje sklepalo, da so policisti ukrepali zakonito in zakonito zasegli drogo.

8. Pritožbeno sodišče je, kot je razvidno iz razlogov sodbe, sklepalo, da prvostopenjsko sodišče glede na obsojenčev zagovor, izpovedbi prič L. in T. ter glede na neprepričljivo pričanje policista M. G. ni imelo zadosti dokazov za zaključek, da je obsojenec mamilo izročil sam od sebe in da mu ni bilo zaseženo ob varnostnem pregledu njegove torbe. Kljub temu je ocenilo, da okoliščina, da je mamilo bilo zaseženo ob pregledu obsojenčeve torbe, sama po sebi ne pomeni, da je dokaz bil pridobljen nezakonito. Pri tem je izhajalo iz ugotovitve, da so policisti imeli zakonsko podlago za opravo varnostnega pregleda dijakov v prvem odstavku 38. člena ZPol. Upoštevalo je dejanske ugotovitve prvostopenjskega sodišča in zlasti izpovedbo policista G., ki je ocenil, da je podana verjetnost napada na policiste, slednje pa je zaključil na podlagi obsojenčevega ravnanja, ko je poskušal vrečko raztrgati in njeno vsebino stresti po tleh, kar kaže na panično reagiranje na pojav policistov v povezavi z okoliščino številčne premoči dijakov nad policisti.

9. Po določbi prvega odstavka 38. člena ZPol, lahko policisti pri opravljanju nalog, določenih z zakonom, v primerih, ko obstaja verjetnost napada ali samopoškodovanja s strani določene osebe, opravijo varnostni pregled te osebe. Vrhovno sodišče je v svojih odločbah že večkrat (kot npr. v odločbah I Ips 90/2004 z dne 5. 5. 2005 in I Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008) poudarilo, da je breme ugotovitve zakonitosti dokazov predvsem v primerih, v katerih se z njihovim pridobivanjem posega v ustavne pravice obdolženca, zoper katerega se vodi kazenski postopek, na strani državnih organov. Slednje pomeni, da mora že tožilec v primerih, v katerih zakon predpisuje določene pogoje za poseg v človekove pravice za pridobitev dokaza oziroma dokazov izkazati, sodišče pa ugotavljati, ali so ti pogoji izpolnjeni. Kadar slednje ni posebej predpisano, sodišče preizkusi dovoljenost dokazov, če obramba opozori na okoliščine, zaradi katerih bi lahko bil dokaz nedovoljen, ali pa bi sodišče samo ugotovilo take okoliščine. Za učinkovito delovanje države je namreč nujna domneva, da državni organi odkrivajo, zbirajo, hranijo in predlagajo ter izvajajo dokaze v skladu s predpisi in strokovnimi pravili, stranke pa lahko to domnevo izpodbijajo oziroma zahtevajo preverjanje zakonitosti delovanja državnih organov.

10. V obravnavani zadevi je obramba (zagovornik) že na glavni obravnavi 2. 10. 2007 (list. št. 91) trdila, da je bil varnostni pregled nezakonit, ker ga je policija opravila v nasprotju z določbami 38. člena ZPol ter v zvezi z ugotavljanjem okoliščin pregleda predlagala izvedbo dokazov. V besedi strank (glavna obravnava z dne 25. 10. 2007 – list. št. 101) je zagovornik obrazložil stališče obrambe do tega vprašanja in ga ponovil v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, izrečeno 25. 10. 2007. Sodišče druge stopnje je v razveljavitvenem sklepu (sklep I Kp 1529/2007 z dne 13. 5. 2008) utemeljilo, da dejansko stanje glede zasega mamil obsojencu ni razjasnjeno, saj so nasprotja med tem, kar je navedeno v uradnih zaznamkih, v zapisniku o zasegu predmetov in izpovedbo policista G. Glede na vsebinski prikaz je sklepalo, da je prvostopenjsko sodišče z zavrnitvijo dokazov v zvezi z ugotavljanjem zakonitosti varnostnega pregleda kršilo obsojenčevo pravico obrambe. Ocenilo je, da bo v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje dejansko stanje v tej smeri ugotovilo z zaslišanjem policista M. G. ter prič M. T. in J. L.

11. V nadaljnjem postopku je sicer sodišče prve stopnje izvedlo predlagane dokaze in le na podlagi že prikazanih okoliščin v bistvu sklepalo na upravičenost opravljenega varnostnega pregleda. Ob tem je tudi ugotovilo, da so policisti glede na že najdeno vrečko imeli vso pravico obsojenca pozvati, naj izroči preostalo mamilo, in temu kaj drugega ni preostalo glede na najdeno drogo in dejstvo, da bi lahko v tistem trenutku zasegli celo torbo. Slednje pomeni, da ni šlo za zaseg ob varnostnem pregledu, temveč za obsojenčevo izročitev mamila na poziv policistov. Ker je pritožbeno sodišče glede te okoliščine spremenilo dokazno oceno, je pri presoji zakonitosti izvedbe varnostnega pregleda izhajalo iz preostalih že navedenih okoliščin.

12. Presoja dovoljenosti oziroma zakonitosti dokaza, pridobljenega ob varnostnem pregledu po prvem odstavku 38. člena ZPol, zahteva predhodno ugotavljanje pomembnih procesnih dejstev. Gre za dejstva in okoliščine objektivne in subjektivne narave, ki obstajajo v trenutku, ko se policija odloči in izvede takšen ukrep. Odločilne so tiste konkretne okoliščine, ki policistu omogočajo sklepanje, da obstaja nevarnost napada s strani osebe, pri kateri se bo opravil varnostni pregled ali nevarnost njenega samopoškodovanja.

13. V obravnavani zadevi se v prvi vrsti zastavlja vprašanje, ali so bili dani zakonski pogoji za opravo varnostnega pregleda po prvem odstavku 38. člena ZPol, predvsem pa, ali so dane in doslej ugotovljene okoliščine neposredno kazale na verjetnost, da bo prišlo do napada na policiste. V preiskovalnem postopku zaslišani policist M. G. je izpovedal le, da je bil opravljen varnostni pregled (list. št. 46), ne da bi navedel okoliščine, ki so ga narekovale. Na glavni obravnavi 3. 4. 2009 (list. št. 165 in 166) je izjavil, da je varnostni pregled bil odrejen zaradi suma napada ali samopoškodovanja. Izpovedal je tudi, da se  takrat „obsojenec ni upiral in da razen tega, da je poskušal raztrgati vrečko oziroma jo pred tem dodati drugemu, kakšnih podobnih reakcij ni bilo“. Ni se spomnil, ali so takrat uporabili kakšna prisilna sredstva, bil pa je prepričan, da fizična sila ni bila uporabljena zoper storilca. Na glavni obravnavi 17. 6. 2010 (list. št. 244) je pojasnil, da policisti opravijo varnostni pregled takrat, kadar posumijo na neko nevarnost s strani določene osebe oziroma sumijo, da bi lahko imela pri sebi predmete, s katerimi je mogoče drugega ali sebe poškodovati. Tudi iz tega zaslišanja policista niso razvidne konkretne okoliščine, na podlagi katerih je lahko sklepal, da obstaja verjetnost napada ali samopoškodovanja obsojenca (ali drugih na inkriminiranem kraju navzočih oseb). Zato je vprašljivo, ali je sodišče druge stopnje, ki je v postopku pred sodiščem prve stopnje ugotovljeno okoliščino, da je obsojenec mamilo izročil na poziv policistov, štelo kot nedokazano, imelo dovolj podlage za sklepanje, da so policisti na zakonit način opravili varnostni pregled. Za zaključek v tej smeri namreč ne zadostujejo okoliščine splošne narave, ki so sicer bile ugotovljene v tem postopku. Zato je nastal položaj, v katerem zaradi nepopolne presoje okoliščin (gre tudi za okoliščine, ki izhajajo iz izpovedbe policista G.), ostaja odprto vprašanje, ali so bili dani pogoji za varnostni pregled in ali je z njihovo izvedbo policija pridobila dokaze, na katere se opira sodba, na zakonit način. Kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ima vselej (razen v situaciji, predpisani v drugem odstavku 371. člena ZKP) za posledico razveljavitev sodbe. Tako v sodni praksi kot procesni teoriji (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004) se ta kršitev razlaga izrazito restriktivno, kar narekuje sodišču ugotavljanje in kritično presojo vseh odločilnih dejstev, povezanih z domnevno nezakonito pridobitvijo dokazov.

14. Iz teh razlogov je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti in razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom (prvi odstavek 426. člena ZKP). V ponovljenem postopku bo sodišče druge stopnje znova in kritično kot doslej presodilo okoliščine, povezane z izvedbo varnostnega pregleda. V primeru ugotovitve, da je treba v tej smeri dopolniti dokazni postopek s ponovnim zaslišanjem polista G. in ostalih pri varnostnem pregledu prisotnih oseb, bo odločilo, ali bo samo opravilo obravnavo (380. člen ZKP) ali pa bo postopalo po določbi prvega odstavka 392. člena ZKP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.