Sodba I Ips 67355/2010-165
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2012-03-22

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

pridržanje - kršitev kazenskega zakona - zaseg predmetov - bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - policijska pooblastila - preprečitev uradnega dejanja uradni osebi - varnostni pregled - osebna preiskava brez odredbe sodišča - pogoji za izvedbo

Pri presoji, ali je podana potrebna stopnja nevarnosti, ki upravičuje izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča, je treba najprej ugotoviti, ali obstaja objektivna možnost, da oseba ravna na način, s katerim lahko onemogoči dokazovanje. Objektivnim okoliščinam pa se bodo praviloma morale pridružiti tudi okoliščine na strani preiskane osebe oziroma njena aktivnost v smeri uničenja predmetov, bodisi ob odvzemu prostosti bodisi v kakšnem predhodnem policijskem postopku. Osebna preiskava brez odredbe sodišča ne more temeljiti na predvidevanju, da se storilci praviloma skušajo znebiti predmetov, ki jih inkriminirajo. Ključno za ugotovitev, ali je bila osebna preiskava brez odredbe sodišča opravljena zakonito, je presoja, ali so bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je preiskana oseba storila kaznivo dejanje ter ali (in kateri) razlog je narekoval odvzem prostosti (drugi odstavek 157. člena ZKP).

Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi ter se izpodbijana pravnomočna sodba razveljavi v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika, opisano pod točko 1. izreka sodbe sodišča prve stopnje, in določeni kazni za to dejanje ter v izreku o enotni zaporni kazni, stranski denarni kazni, vštevanju pripora, odvzemu predmetov in stroških postopka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

sicer se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sodbo z dne 15. 11. 2010 obsojenega V. P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena ter poskusa kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 299. člena v zvezi s 34. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo enotno kazen tri leta in pet mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti od 25. 8. 2010 dalje, ter stransko denarno kazen v višini 1.929,60 EUR, mu odvzelo zasežena mamila ter bankovce. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 3. 2. 2011 zavrnilo pritožbi obsojenca in njegove zagovornice kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojencu naložili plačilo stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je obsojenčeva zagovornica dne 20. 6. 2011 vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi, kot navaja, kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ter bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter sodbi sodišča prve in druge stopnje v celoti razveljavi.

3. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljeno. Navaja, da zatrjevanja zagovornice temeljijo na njeni drugačni oceni dejanskega stanja tako glede varnostnega pregleda obdolženca ob aretaciji, kot tudi glede trditve, da policisti niso imeli pravne podlage za opravo varnostnega pregleda obdolženca pred namestitvijo v prostore za pridržanje, zato da ni podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Meni, da je na enake pritožbene navedbe sodišče druge stopnje odgovorilo, jih utemeljeno zavrnilo in to prepričljivo obrazložilo.

4. Zahteva za varstvo zakonitosti je bila poslana v odgovor obsojencu in njegovi zagovornici. Obsojenec je v obsežni izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke izrazil nestrinjanje z njenim mnenjem ter poudaril, da mu ni bil zagotovljen pošten postopek.

5. Vrhovno sodišče po preučitvi podatkov spisa ter sodbe sodišča prve in druge stopnje uvodoma ugotavlja:

da so kriminalisti v S. dne 25. 8. 2010 prijeli obsojenca ter mu zasegli tri pred tem označene bankovce, za katere obsojenec ni vedel, da so označeni in jih je na poziv policistov sam izročil;

da iz zapisnika o zasegu predmetov z dne 25. 8. 2010 (l. št. 3 spisa) izrecno ne izhaja, da je obsojenec inkriminirane bankovce sam izročil policiji, vendar pa to v svojih izpovedbah potrjujejo ob dogodku navzoči policisti oziroma kriminalisti;

da so policisti po tem, ko jim je obsojenec izročil omenjene bankovce pri njem opravili še varnostni pregled ob prijetju na način, da so z rokami pretipali njegova oblačila;

da so policisti obsojenca na Policijski postaji Nova Gorica pred namestitvijo v prostor za pridržanje pozvali, da jim izroči predmete, ki jih ima pri sebi, nato pa od njega zahtevali, da sleče najprej zgornje, nato še spodnje hlače, kar je obsojenec tudi storil;

da so policisti pred namestitvijo obsojenca v prostor za pridržanje opazili, da nekaj skriva v predelu genitalij, da so ga večkrat pozvali, da jim ta predmet izroči, na kar je obsojenec odgovoril, da nima ničesar pri sebi, da je obsojenec, ko je že imel slečene vrhnje hlače z roko segel v spodnjice ter predmet potisnil pod majico, kar je opazil policist, ki je obsojenca ponovno pozval, da predmet izroči, kar je obsojenec na koncu tudi storil;

da se je izkazalo, da je obsojenec pri sebi skrival dva zavitka, v enem mešanico paracetamola in kofeina, v drugem pa 30,28 gramov prepovedane droge heroin;

da je policist M. P., ki je obsojenca pregledoval pred namestitvijo v prostor za pridržanje, zaslišan pred preiskovalnim sodnikom dne 13. 9. 2010 izpovedal, da je opazil, da ima obsojenec nekaj v spodnjih hlačah po tem, ko je obsojenca najprej pozval na izročitev nevarnih predmetov in je že prešel k varnostnemu pregledu; zaslišan na glavni obravnavi dne 3. 11. 2010 pa je na postavljeno vprašanje odgovoril, da vsakemu osumljencu, ki je pridržan, ne slačijo hlač, da je bilo v obravnavanem primeru evidentno, da osumljenec nekaj skriva ter da je izboklino v predelu osumljenčevih genitalij opazil, ko je bil ta še popolnoma oblečen in je s svojim obnašanjem kazal, da skuša nekaj prikriti;

da je policist G. F., ki je bil tudi navzoč pri pregledu osumljenca na policijski postaji, zaslišan pred preiskovalnim sodnikom dne 13. 9. 2010 izpovedal, da je dežurni policist (torej M. P.) obsojenca pozval, da sleče hlače, kar je ta storil, pri tem pa sta z M. P. opazila, da mu nekaj štrli izpod spodnjih hlač; zaslišan na glavni obravnavi dne 3. 11. 2010 pa izpovedal, da je bilo opaziti, da obsojenec nekaj skriva, ko je slekel vrhnje hlače;

da se sodišči v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe, glede na razlike v izpovedbah policistov, nista opredelili do ključne okoliščine, to je v katerem trenutku sta policista opazila, da obsojenec pri sebi nekaj skriva (ko je bil ta še povsem oblečen, ali ko je po odredbi policista že slekel vrhnje hlače), temveč je sodišče prve stopnje (drugi odstavek na 11. strani sodbe) s tem v zvezi le povzelo izpovedbo policista M. P.;

da je obsojenčeva zagovornica večkrat v teku kazenskega postopka (zahteva za izločitev dokazov in ugovor zoper obtožnico z dne 27. 9. 2010, zahteva za izločitev dokazov z dne 29. 10. 2010, pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje z dne 23. 12. 2010) trdila, da pri obsojencu na policijski postaji ni bil opravljen varnostni pregled, temveč nezakonita osebna preiskava brez odredbe sodišča;

da sta sodišči v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe zaključili, da so policisti na policijski postaji Nova Gorica opravili zakonit varnostni pregled obsojenca.

6. Obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da bi morali policisti pred pregledom obsojenca v S., ko so mu bili zaseženi označeni bankovci, pridobiti odredbo za osebno preiskavo ter da so policisti s svojim ravnanjem prekoračili pooblastila, ki jih imajo ob varnostnem pregledu, zaradi česar da so bili bankovci pridobljeni nezakonito. Svojo trditev utemeljuje z navedbami, da sodišče obsojencu ni verjelo, da policistom bankovcev ni izročil sam, temveč so mu pregledali hlačne žepe ter da bi okoliščina, da je bankovce policistom sam izročil, morala biti razvidna iz zapisnika o zasegu predmetov.

7. Pritrditi gre vložnici zahteve, da iz zapisnika o zasegu predmetov (l. št. 3 spisa) ne izhaja, da je obsojenec policistom na njihov poziv inkriminirane bankovce sam izročil še pred izvedbo varnostnega pregleda, temveč je navedeno le, da so bili najdeni v njegovem zadnjem hlačnem žepu. Namen zapisnika o zasegu predmetov je, da se v njem navede, kateri predmeti so bili osumljencu zaseženi, zapisnik pa mora obsegati tudi bistvene okoliščine tega preiskovalnega dejanja. Slednjemu je namenjena rubrika „okoliščine zasega predmetov“ v policijskem obrazcu za sestavo zapisnika o zasegu predmetov. V obravnavanem primeru je v rubriki „okoliščine zasega predmetov“ v zapisniku o zasegu predmetov navedeno le „sum storitve kaznivega dejanja po členu 186/1 KZ-1“, ne pa tudi, da je obsojenec bankovce policistom na poziv sam izročil. Vendar pa je sodišče navedeno pomanjkljivost zapisnika odpravilo z zaslišanjem policistov oziroma kriminalistov, ki so bili navzoči ob prijetju obsojenca, se v razlogih sodbe do okoliščin, v katerih so bili najdeni bankovci, podrobno opredelilo ter presodilo (zadnji odstavek na 9. strani ter 10. stran sodbe sodišča prve stopnje), da analiza izpovedb vseh štirih zaslišanih kriminalistov kaže, da je kriminalist G. F. obsojenca pozval, da zloži vse predmete, ki jih ima pri sebi na avtomobil, kar je ta tudi storil (tudi popisane bankovce), šele v nadaljevanju pa so pri njem opravili varnostni pregled. Kolikor vložnica zahteve takšnih razlogov sodišča ne sprejema ter s sklicevanjem na obsojenčev zagovor ter navedbami, da so policisti zainteresirani za izid kazenskega postopka, zato da jim ne gre verjeti, ponuja lastno videnje poteka dogodkov ob prijetju obsojenca, s tem uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

8. Prav tako ni mogoče pritrditi zahtevi za varstvo zakonitosti, da pridržanje obsojenca, ko je bil pregledan na policijski postaji in je bil pri njem najden heroin, še ni bilo odrejeno, ker da mu je bila odločba o pridržanju vročena šele ob 22. uri. Na enako pritožbeno navedbo je odgovorilo že pritožbeno sodišče ter utemeljeno presodilo (tretji odstavek na 4. strani sodbe sodišča druge stopnje), da iz odločbe o odvzemu prostosti in pridržanju izhaja, da je bil obsojenec pridržan že od 18.15 ure dalje, ko je bil tudi seznanjen s svojimi pravicami ter da pritožba zoper odločbo o pridržanju ne zadrži ukrepa odvzema prostosti, zato tudi ni odločilno kdaj (znotraj šesturnega roka) je bila obsojencu odločba vročena.

9. Vložnica zahteve trdi, da nezakonita osebna preiskava pomeni, da ni podano kaznivo dejanje poskusa preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 299. člena KZ-1 v zvezi s 34. členom KZ-1.

10. Obsojenec je bil spoznan za krivega poskusa kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 299. člena v zvezi s 34. členom KZ-1, ker je na policijski postaji po tem, ko je bil pri njem najden heroin, odrinil policista, ki ga je pazil, nato pa skočil do drugega policista, na katerega se je s težo telesa naslonil, da je prišel do heroina, ki ga je poskušal vreči v straniščno školjko in na takšen način uničiti. Vrhovno sodišče ugotavlja, da iz opisanega ravnanja izhajajo vsi zakonski znaki kaznivega dejanja poskusa preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 299. člena v zvezi s 34. členom KZ-1. Pri tem je povsem nepomembno, ali je bil zaseženi heroin pridobljen na zakonit oziroma nezakonit način. Ugotavljanje zakonitosti pridobljenih dokazov je praviloma mogoče šele v kazenskem postopku, zato osumljenec nima pravice uničiti dokaza, češ da je bil pridobljen na nezakonit način.

11. Bistvo zahteve za varstvo zakonitosti je v trditvi, da ravnanje policistov, ki so od obdolženca na policijski postaji zahtevali, da se do golega sleče ter pri tem našli prepovedano drogo, ne pomeni varnostnega pregleda, ampak nezakonito osebno preiskavo brez odredbe sodišča, katere namen ni zagotoviti varnost policistov, temveč iskanje predmetov, ki so pomembni za kazenski postopek. Zatrjevano kršitev obsojenčeva zagovornica utemeljuje z navedbami, da bi policist M. P., takoj ko je videl, da obsojenec nekaj skriva v predelu genitalij, moral obsojenca pozvati, da predmete izroči, v nasprotnem primeru pa predlagati sodišču izdajo odredbe za osebno preiskavo. Zahteva tudi graja argumentacijo pritožbenega sodišča, da je razumljiva zahteva policista, ki je od obdolženca zahteval, da se sleče, ko je opazil, da nekaj skriva in mu skritega predmeta ni želel izročiti.

12. Varnostni pregled osebe urejata določbi 38. in 38. a člena Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol). Varnostni pregled je dovoljen, kadar i) ga opravi policist, ii) pri opravljanju nalog določenih z zakonom ter ob pogoju iii), da s strani določene osebe obstaja nevarnost napada (na policista ali druge osebe) ali samopoškodovanja. Pri varnostnem pregledu se ugotavlja, ali je oseba, ki se pregleduje, oborožena in ali ima pri sebi oziroma s sabo druge nevarne predmete. Opravlja se neposredno ali s tehničnimi sredstvi. V skladu z določbo četrtega odstavka 38. a člena ZPol pregled osebe ne obsega telesnega pregleda ali osebne preiskave. Pri pregledu policist z rokami pretipa oblačila osebe in pregleda vsebino predmetov, ki jih ima oseba pri sebi ali s seboj. Način izvajanja varnostnega pregleda podrobneje določa Pravilnik o policijskih pooblastilih (22., 23. in 52. člen), ki je po svoji pravni naravi podzakonski akt, sprejet na podlagi ZPol. Pri njegovi razlagi je potrebno upoštevati okvir in namen zakonskega pooblastila, ki je podlaga za njegov sprejem. Glede na njegovo pravno naravo oziroma mesto v hierarhiji pravnih aktov, je s Pravilnikom o policijskih pooblastilih mogoče zgolj podrobneje urediti posamezna policijska pooblastila, ni pa mogoče posegati v človekove pravice oziroma širiti policijskih pooblastil preko določb ZPol ali celo v nasprotju z njim.

13. Iz predstavljenega zakonodajnega okvirja izhaja, da varnostni pregled ne pomeni splošnega pregledovanja (oseb ali predmetov), ampak je pregled osredotočen na ugotavljanje posesti orožja ali drugih predmetov, nevarnih policistu, drugim osebam ter osebi, s katero ima policist postopek(1). Policist mora torej pred opravo varnostnega pregleda ugotoviti, da obstaja nevarnost napada ali samopoškodovanja, na katerega mora sklepati na podlagi (nevarnega) ravnanja določene osebe. Namen varnostnega pregleda ni v iskanju dokazov storjenega kaznivega dejanja, temveč (kot izhaja že iz poimenovanja tega pooblastila) v zagotavljanju varnosti policista in drugih, ali osebe v postopku. Varnostni pregled predstavlja poseg v telesno integriteto in dostojanstvo osebe, ki se pregleduje, zato je potrebno način njegove izvedbe razlagati restriktivno. Določba četrtega odstavka 38. a člena ZPol povsem jasno določa, da pregled osebe ne obsega telesnega pregleda ali osebne preiskave ter da pri pregledu policist z rokami pretipa oblačila osebe in pregleda vsebino predmetov, ki jih ima oseba s seboj. Navedeno zakonsko besedilo v skladu z razlagalno metodo sklepanja po nasprotnem razlogovanju (argumentum a contrario) pomeni, da varnostni pregled ne obsega slačenja pregledovane osebe (v praksi Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike poznanega kot strip search), ki je v slovenski pravni ureditvi tipična karakteristika osebne preiskave.

14. Temeljno vprašanje, ki se ob tem postavlja, je razlikovanje med varnostnim pregledom in osebno preiskavo. V obeh primerih gre za poseg v zasebnost posameznika, ki ga bodo izvršili policisti; pri varnostnem pregledu zgolj na podlagi zakona, pri osebni preiskavi (razen če obstajajo pogoji za osebno preiskavo na podlagi četrtega odstavka 218. člena ZKP) na podlagi odredbe sodišča, ob obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje in je verjetno, da se bodo pri preiskavi našli sledovi in predmeti pomembni za kazenski postopek. Osebna preiskava je klasično dejanje zavarovanja dokazov. Sum, da ima oseba pri sebi orožje za napad, pa je tipična okoliščina za izvršitev varnostnega pregleda. Razlikujeta pa se ne le v namenu, temveč tudi v načinu izvedbe; pri varnostnem pregledu gre vselej za vizualno in tudi s tipom zaznavno površinsko pregledovanje oseb, medtem ko se pri osebni preiskavi osebo podrobno preišče. Pri osebni preiskavi se tako preiščejo oblačila, telo in po potrebi tudi telesne votline preiskovane osebe. Ta dejanja v okviru varnostnega pregleda niso dopustna, če pa se opravijo, potem ima takšno dejanje vse znake osebne preiskave(2). Ker gre v obeh primerih za poseg v ustavno zavarovano pravico do zasebnosti in dostojanstva posameznika, je pri njuni izvedbi potrebno upoštevati načelo sorazmernosti; v integriteto posameznika je dopustno poseči le toliko kot je primerno in nujno za dosego ustavno dopustnega in legitimnega cilja (varnost oseb pri varnostnem pregledu, zavarovanje dokazov pri osebni preiskavi).

15. Vrhovno sodišče je v svojih odločbah že večkrat (kot npr. v sodbah I Ips 90/2004 z dne 5. 5. 2005 in I Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008) presodilo, da je breme ugotovitve zakonitosti dokazov predvsem v primerih, v katerih se z njihovim pridobivanjem posega v ustavne pravice obdolženca, zoper katerega se vodi kazenski postopek, na strani državnih organov. Slednje pomeni, da mora že tožilec v primerih, v katerih zakon predpisuje določene pogoje za poseg v človekove pravice za pridobitev dokaza oziroma dokazov izkazati, sodišče pa ugotavljati, ali so ti pogoji izpolnjeni. Kadar slednje ni posebej predpisano, sodišče preizkusi dovoljenost dokazov, če obramba opozori na okoliščine, zaradi katerih bi lahko bil dokaz nedovoljen, ali pa bi sodišče samo ugotovilo take okoliščine. Za učinkovito delovanje države je namreč nujna domneva, da državni organi odkrivajo, zbirajo, hranijo in predlagajo ter izvajajo dokaze v skladu s predpisi in strokovnimi pravili, stranke pa lahko to domnevo izpodbijajo oziroma zahtevajo preverjanje zakonitosti delovanja državnih organov.

16. V obravnavanem primeru je dežurni policist na policijski postaji v Novi Gorici od obsojenca najprej zahteval, da izroči predmete, ki jih ima pri sebi, nato pa mu je ukazal, da se do golega sleče, pri čemer je bilo pri obsojencu najdenih 30,28 gramov heroina, ki ga je obsojenec, ko si je na ukaz policista moral sleči spodnje hlače, sam izročil. Pritrditi gre obsojenčevi zagovornici, da policisti pri obsojencu na policijski postaji niso opravili varnostnega pregleda (niso ga pretipali), temveč so ga osebno preiskali ter pri tem našli predmete pomembne za kazenski postopek. Varnostni pregled (četudi opravljen pred namestitvijo v prostor za pridržanje) v skladu z izrecno določbo četrtega odstavka 38. a člena ZPol ne obsega slačenja (v obravnavanem primeru do golega) pregledovane osebe, zato je sodišče napačno zaključilo, da je šlo za zakonito opravljeni varnostni pregled ter s tem kršilo četrti odstavek 38. a člena v zvezi z 38. členom ZPol. Prav tako ni mogoče pritrditi razlogom sodišča (drugi odstavek na 11. strani sodbe sodišča prve stopnje), da zakonskih pogojev za izvedbo varnostnega pregleda, ki obsega tudi slačenje, ni potrebno predhodno ugotavljati pred namestitvijo osumljenca v prostor za pridržanje, ker da se v tem primeru verjetnost napada ali samopoškodovanja lahko domneva. Vrhovno sodišče ob tem dodaja, da je mogoče varnost policistov in obdolženca, ki bo nameščen v prostor za pridržanje, zagotoviti z ukrepi, ki v manjši meri posegajo v dostojanstvo posameznika kot slačenje v navzočnosti policistov; primarno s pretipanjem in vizualnim pregledom osebe, po potrebi s pregledom pokrival, obutve in oblačil (kar pa ne sme obsegati slačenja v navzočnosti policistov), predvsem pa tudi z uporabo tehničnih sredstev npr. rentgena, detektorja kovin in podobno.

17. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 264/2010 z dne 6. 10. 2011 podrobno navedlo, ob katerih pogojih je skladno s četrtim odstavkom 218. člena ZKP dopustno opraviti osebno preiskavo brez odredbe sodišča. Presodilo je, da je osebna preiskava brez odredbe sodišča izjema, zato s prenizko postavitvijo kriterijev, njene uporabe ni dopustno širiti do te mere, da bi prerasla v pravilo. Nevarnost, da bo tisti, zoper katerega policija izvršuje sklep o privedbi ali mu je vzela prostost, odvrgel, skril ali uničil predmete, mora temeljiti na okoliščinah konkretnega primera. Kdaj bo takšna nevarnost podana, ni mogoče opredeliti v naprej, pač pa je njen obstoj potrebno ugotavljati v vsakem primeru posebej, upoštevaje i) objektivne okoliščine oziroma možnost, da oseba predmet uniči ali skrije, kot tudi ii) druge okoliščine na strani preiskane osebe. Pri presoji, ali je podana potrebna stopnja nevarnosti, ki upravičuje izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča, je tako potrebno najprej ugotoviti, ali obstaja objektivna možnost, da oseba ravna na način, s katerim lahko onemogoči dokazovanje. Objektivnim okoliščinam pa se bodo praviloma morale pridružiti tudi okoliščine na strani preiskane osebe oziroma njena aktivnost v smeri uničenja predmetov, bodisi ob odvzemu prostosti bodisi v kakšnem predhodnem policijskem postopku. Osebna preiskava brez odredbe sodišča ne more temeljiti na predvidevanju, da se storilci praviloma skušajo znebiti predmetov, ki jih inkriminirajo. Ključno za ugotovitev, ali je bila osebna preiskava brez odredbe sodišča opravljena zakonito, je presoja, ali so bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je preiskana oseba storila kaznivo dejanje ter ali (in kateri) razlog je narekoval odvzem prostosti (drugi odstavek 157. člena ZKP).

18. Sodišče se v okviru izvedenega dokaznega postopka in v razlogih sodbe zaradi napačnega zaključka, da je bil pri obsojencu najden heroin v okviru zakonito izvedenega varnostnega pregleda, ki pa je temeljil na napačni razlagi in zato na napačni uporabi prava (četrti odstavek 38. a člena v zvezi z 38. členom ZPol), sploh ni ukvarjalo z morebitnim obstojem okoliščin, ki bi na podlagi četrtega odstavka 218. člena ZKP utemeljevale izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča. V obravnavanem primeru so policisti obsojenca, ki je specialni povratnik, prejeli inflagranti pri storitvi kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, zato bi utegnila biti podana visoka stopnja verjetnosti, da ima pri sebi prepovedano drogo, ki bi služila kot dokaz v kazenskem postopku. Poleg tega so pri obsojencu že ob aretaciji opravili varnostni pregled, s čimer naj bi izključili nevarnost, da ima pri sebi predmete nevarne za policiste in druge osebe.

19. Sodišče prve stopnje bo moralo, glede na ugotovitve Vrhovnega sodišča, da zoper obsojenca ni bil opravljen varnostni pregled ampak osebna preiskava, v ponovljenem postopku presoditi, ali so pri pregledu obsojenca na policijski postaji obstajali pogoji za izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča (četrti odstavek 218. člena ZKP). V nasprotnem primeru bo potrebno dokaze, ki temeljijo na nezakonito izvedenem varnostnem pregledu, izločiti. Glede na razlike v izpovedbah policistov M. P. in G. F. bo ključno razjasniti, kdaj in na kakšen način sta policista, ki sta opravila pregled obsojenca, opazila, da ta v predelu genitalij skriva določen predmet. Kolikor se bo izkazalo, da sta izboklino v predelu obsojenčevih genitalij opazila še preden sta od njega zahtevala, da sleče vrhnje hlače, bo moralo sodišče raziskati, če so v obravnavani situaciji obstajali pogoji za izvedbo osebne preiskave v skladu s četrtim odstavkom 218. člena ZKP ter se do tega opredeliti v razlogih sodbe.

20. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je podana kršitev četrtega odstavka 38. a člena v zvezi z 38. členom ZPol, zato je zahtevi zagovornice obsojenega V. P. za varstvo zakonitosti delno ugodilo ter izpodbijano sodbo prve in druge stopnje razveljavilo v obsegu, kot izhaja iz izreka te odločbe ter zadevo v tem obsegu vrnilo v sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 426. člena ZKP).

Op. št. (1): Enako tudi P. Gorkič, Pregled, preiskava in garantna funkcija sodišč, Pravna praksa, 2006, št. 30, str. 20.

Op. št. (2): Tako tudi Miroslav Žaberl, Policijska pooblastila, Visoka policijsko-varnostna šola, Ljubljana, 2001, str. 154.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.