Sodba I Up 357/2011
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2011-09-01

ČLOVEKOVE PRAVICE - PRAVO EVROPSKE UNIJE - TUJCI

odstranitev tujca iz države - prisilna odstranitev - kršitev ustavnih pravic - pravica do osebne svobode - pravica do pravnega sredstva - pravica do svobode gibanja - izdaja odločbe o odstranitvi - učinkovanje direktive - doktrina lojalne razlage

Da je šlo za prisilno odstranitev, kaže tako način izvršitve odstranitve, to je privedba do državne meje in napotitev čez mejo (to je način odstranitve, določen v petem odstavku 50. člena ZTuj-1, ki določa način prisilne odstranitve), kot tudi sam postopek pred izvršitvijo odstranitve – zadrževanje na policijski postaji, odvzem dokumentov, ki so bili tožniku vrnjeni šele na meji, in podobno.

Že ob razlagi veljavne določbe 50. člena ZTuj-1 (z uporabo t. i. doktrine lojalne razlage) je mogoče zaključiti, da bi tožniku morala biti izdana odločba.

Tožnik je bil pridržan in nato odpeljan do državne meje ter napoten čez mejo, s čimer sta mu bili kršeni ustavni pravici do osebne svobode in svobode gibanja. Tožniku ni bila izdana odločba, s katero bi mu bil določen tudi rok za prostovoljno izpolnitev obveznosti – zapustitev države, ter posledično vzeto pravno sredstvo, s čemer mu je bila kršena pravica do pravnega sredstva.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

1. Sodišče prve stopnje je po opravljeni glavni obravnavi z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je Policijska postaja Bežigrad s prisilno odstranitvijo tožnika iz Republike Slovenije dne 13. 10. 2010 kršila ustavno pravico do osebne svobode po 19. členu Ustave RS (v nadaljevanju URS), ustavno pravico do pravnega sredstva po 25. členu URS in ustavno pravico do svobode gibanja po 32. členu URS (1. točka izreka), zavrnilo pa je tožbo v delu, v katerem je tožnik zahteval ugotovitev, da je bilo z njegovo prisilno odstranitvijo iz Republike Slovenije dne 13. 10. 2010 poseženo v pravico do enakega varstva pravic po 22. členu URS, pravico do osebnega dostojanstva in varnosti po 34. členu URS, pravico do varstva pravic zasebnosti in osebnostih pravic po 35. členu URS, pravico do varstva družine po 53. členu URS in pravico do svobodnega odločanja o rojstvih svojih otrok po 55. členu URS (2. točka izreka). V delu, v katerem je tožnik zahteval odpravo posledic dejanj tako, da bi mu bil dovoljen ponoven vstop v Republiko Slovenijo, je tožbo zavrglo (3. točka izreka), toženi stranki pa je naložilo povrnitev stroškov postopka v znesku 479,40 EUR (4. točka izreka).

2. V obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da bi morala tožena stranka tožniku v skladu z določbo 47. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-1) izdati odločbo, s katero bi mu bilo odrejeno, da mora zapustiti državo, in določen rok za prostovoljno zapustitev, odločba pa bi morala postati izvršljiva. V zvezi s tem se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-456/2010-22 z dne 24. 2. 2011 ter Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva 2008/115/ES). Ker tožniku ni bila izdana ustrezna odločba, je bila kršena njegova ustavna pravica do osebne svobode iz 19. člena URS. Prav tako je bila kršena tudi njegova ustavna pravica do svobode gibanja po 32. členu URS, saj ima vsakdo pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, zapusti državo in se vanjo kadarkoli vrne. Ta pravica se sme omejiti z zakonom in tujcem se na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej, vendar le pod pogoji, ki jih določa zakon. Tožena stranka pa za svoje ravnanje ni imela zakonite podlage. Pravica do osebne svobode vključuje tudi pravico do svobode gibanja. Ker tožniku ni bila izdana odločba, ki bi morala biti izdana, je bilo poseženo tudi v njegovo pravico do pravnega sredstva iz 25. člena URS, saj ni imel možnosti uveljavljati pravnega varstva zoper odločitev tožene stranke, da se ga odstrani iz države.

3. Sodišče prve stopnje pa je presodilo, da tožniku niso bile kršene ustavne pravice do enakega varstva pravic po 22. členu URS, saj ni bilo izkazano, da bi bil obravnavan neenakopravno, do osebnega dostojanstva in varnosti po 34. členu URS ter do varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic po 35. členu URS, ker teh posegov ni argumentiral v taki meri, da bi bilo mogoče zaključiti, da je bilo poseženo v zatrjevani ustavni pravici in je sodišče navedbe ocenilo kot pavšalne. Prav tako je zavrnilo zatrjevano poseganje v pravico do varstva družine po 53. členu URS, saj je tožnik v Republiki Sloveniji bival nezakonito, ni imel urejenega statusa bivanja, torej je prebival brez pravne podlage, zato se po presoji sodišča prve stopnje ne more uspešno sklicevati na pravico do družinskega življenja. Glede zatrjevanega posega v pravico do svobodnega odločanja o rojstvu svojih otrok po 55. členu URS je sodišče prve stopnje na podlagi pričanj tožnikove žene, katere izpoved je ocenilo kot nezanesljivo, ter drugih prič, ocenilo, da kršitev ni podana.

4. Glede zavrženja tožbe v delu, da se tožniku dovoli ponovni vstop v Republiko Slovenijo, je sodišče prve stopnje pojasnilo, da iz tožnikove izpovedi izhaja, da se je v Republiko Slovenijo vrnil dne 20. 11. 2010, ko je pridobil vizo za tri mesece, in od takrat dalje v državi tudi prebiva, torej so posledice ugotovljenega nezakonitega dejanja odpravljene in tožnik več ne izkazuje pravnega interesa za meritorno odločitev.

5. Tožena stranka vlaga pritožbo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Navaja, da je tožnik 23. 9. 2002 vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji. Prošnja je bila zavrnjena, kar je potrdilo tudi upravno sodišče s sodbo U 2308/2008-11 z dne 4. 2. 2009. Glede sklicevanja sodišča prve stopnje na odločbo Ustavnega sodišča z dne 24. 2. 2011 opozarja, da v času izvajanja ukrepa 13. 10. 2010 ta še ni bila izdana. Poleg tega gre v navedeni odločbi za drugačno situacijo – tujca, za katerega se je neuspešno končal postopek za podelitev mednarodne zaščite. Ustavno sodišče je le ugotovilo neskladnost določbe 3. točke 98. člena v zvezi s prvim, drugim in četrtim odstavkom 47. člena ZTuj-1 z Ustavo RS. Sporne določbe 47. člena ZTuj-1 torej ni razveljavilo, niti ni določilo načina njenega izvrševanja. Pri določanju paricijskega roka pa gre za kompleksno pravno vprašanje, saj zadeva različne kategorije tujcev. V postopku sprejema so spremembe zakona in posamični nesistemski pristopi v vmesnem času bi lahko povzročili neenako obravnavanje. Novela zakona pa vsebuje določbe, ki so v celoti usklajene z Direktivo 2008/115/ES in s tem bo odpravljena tudi ugotovljena neskladnost z URS. Če bi ob obstoječi sistemski ureditvi skušali z interpretativno razlago odločbe Ustavnega sodišča vsem tujcem, ki v RS prebivajo nezakonito, določati rok za prostovoljno zapustitev, pa ni mogoče predvideti vseh možnih posledic, saj bi v vmesnem času ostalo veliko odprtih vprašanj – kje bi se tujci nahajali v vmesnem času (kje bi bili nastanjeni, ali bi se prosto sprehajali po državi), glede sredstev za preživljanje, dokumentov ter predvsem, na kakšen način bi bila zagotovljena javna varnost ter obveza države, da iz shengenskega prostora odstrani nezakonito bivajoče tujce. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča I Up 225/2011 z dne 18. 5. 2011.

6. Glede konkretne zadeve oziroma tožnika pa tožena stranka poudarja, da je imel dovolj časa (kar 20 mesecev) za prostovoljno zapustitev Republike Slovenije, pa tega ni storil. Nezakonito je bival v državi vsaj od 16. 4. 2009, ko je bila zavržena revizija zoper sodbo upravnega sodišča. Ko je policija vodila postopek s tožnikom, v pravni red Republike Slovenije tudi še ni bila prenesena Direktiva 2008/115/ES, tako da ta pravna pravila še niso veljala. Tožnik je s policijo pri odstranitvi iz države sodeloval, zoper njega niso bili izvršeni prisilni ukrepi in zato se taka odstranitev v skladu s 50. členom ZTuj-1 šteje kot prostovoljna. Glede ustavne pravice do svobode gibanja poudarja, da se tujcem na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej. Tujec mora prebivati v državi zakonito, sicer stori prekršek. Da se izogne nezakonitemu prebivanju, mora državo zapustiti pred potekom roka, do katerega je v državi lahko zakonito. Če bi tujcu, ki nezakonito prebiva v državi in sam prostovoljno pred potekom roka ne zapusti države, določili še dodaten rok, bi mu podaljšali nezakonito prebivanje, policija pa zoper njega v tem času po veljavnem ZTuj-1 ne bi mogla izvesti nobenega ukrepa. Nasprotuje tudi ugotovitvi, da je bila tožniku kršena pravica do pritožbe po 25. členu URS, saj policija ni odločala o tožnikovi pravici ali obveznosti, temveč je na podlagi samega zakona izvršila svojo dolžnost, da se tujca, ki nezakonito prebiva v državi, iz države odstrani, če ta tega ne stori sam prostovoljno. Dejstvo, da je tožnik bival nezakonito, pa ni sporno, prav tako ni sporno, da ni izpolnil svoje obveznosti, da gre iz države.

7. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

9. ZTuj-1, ki je veljal v času odločanja prvostopenjskega sodišča, uporablja pa se še zdaj, v 47. členu določa, da mora tujec, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, državo zapustiti nemudoma oziroma v roku, ki mu je bil postavljen. Glede odstranitve tujca pa 50. člen ZTuj-1 določa, da se tujec, ki ne zapusti ozemlja Republike Slovenije v skladu s prvim odstavkom 47. člena, iz države odstrani, odstranitev pa je lahko prostovoljna ali prisilna. Prostovoljna odstranitev je odstranitev, pri kateri tujec sodeluje s policijo. Prisilno pa se tujec lahko odstrani iz države samo, če je odločba, na podlagi katere je dolžan zapustiti državo, izvršljiva. Tujca, ki ga mora v skladu z zakonom prisilno odstraniti iz države, policija privede do državne meje in ga napoti čez mejo ali izroči organom te države.

10. Glede na določbo citiranega 50. člena ZTuj-1 in glede na ugotovljeno dejansko stanje v obravnavani zadevi je po mnenju Vrhovnega sodišča pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da v tem primeru ni šlo za prostovoljno zapustitev države, na katero se sklicuje tožena stranka, ker da zoper tožnika niso bili izvršeni prisilni ukrepi, temveč dejansko za prisilno odstranitev. Zato v obravnavani zadevi niti ni pravno pomembno, ali je za prostovoljno zapustitev (bilo) treba izdati odločbo. Da je šlo za prisilno odstranitev, pa kaže tako način izvršitve odstranitve, to je privedba do državne meje in napotitev čez mejo (to je način odstranitve, določen v petem odstavku 50. člena ZTuj-1, ki določa način prisilne odstranitve), kot tudi sam postopek pred izvršitvijo odstranitve – zadrževanje na policijski postaji, odvzem dokumentov, ki so bili tožniku vrnjeni šele na meji, in podobno. Enako tudi Direktiva 2008/115/ES določa, da vrnitev pomeni proces vračanja – bodisi prostovoljno izpolnitev obveznosti vrnitve ali prisilno vrnitev in da odstranitev pomeni izvršitev obveznosti vrnitve, in sicer fizični prevoz iz države članice (za razliko od prostovoljnega odhoda, ki pomeni izpolnitev obveznosti vrnitve v roku, ki je bil za to določen v odločbi o vrnitvi). V četrtem odstavku 50. člena ZTuj-1 pa je določeno, da se tujec lahko prisilno odstrani iz države samo, če je odločba, na podlagi katere je dolžan zapustiti državo, izvršljiva. Že ob razlagi te – veljavne določbe zakona (z uporabo t. i. doktrine lojalne razlage) je mogoče zaključiti, da bi tožniku morala biti izdana odločba.

11. V času izvršitve obravnavanega ukrepa veljavni zakon res ni posebej predpisoval izdaje odločbe o vrnitvi, tudi Ustavno sodišče še ni sprejelo odločbe Up-456/10-22, na katero se je pri odločitvi tudi sklicevalo sodišče prve stopnje, na kar opozarja tožena stranka. Je pa že bila sprejeta Direktiva 2008/115/ES, katere cilj je med drugim optimalna zagotovitev pravic tujcev v državah članicah, določitev jasnih, preglednih in poštenih pravil oziroma zagotovitev, da se nezakonito prebivanje državljanov tretjih držav zaključi po poštenem in preglednem postopku. Čeprav Direktiva 2008/115/ES še ni bila implementirana v nacionalno zakonodajo (prenesena je v ZTuj-2), pa bi jo organi morali pri odločanju uporabljati kot razlagalni pripomoček in torej nacionalne predpise razlagati in uporabljati v duhu direktive. Navedeno izhaja tudi iz več sodb Sodišča Evropske Unije - SEU (v zadevi C-129/96 je SEU navedlo, da je obveznost države članice, da sprejme vse ukrepe, potrebne za dosego cilja, ki ga določa direktiva, pravno zavezujoča obveznost in ta obveznost, da sprejmejo vse splošne ali posebne ukrepe, zavezuje vse organe države članice, vključno sodišča v okviru njihovih pristojnosti, direktiva pa začne učinkovati za državo članico s trenutkom, ko je bila ta o njej uradno obveščena; v zadevi C-106/89 je SEU poudarilo, da je treba pri uporabi nacionalnega prava (ne glede na to, ali je bilo sprejeto pred ali po direktivi) to razlagati tako, da se, kolikor je mogoče, sklada z besedilom ali namenom direktive, z direktivo zastavljenimi cilji. Res je, da pred potekom roka za prenos direktive država stricto iure ni vezana z vsebino direktive, a iz 10. člena PES, načelo lojalnega sodelovanja med državami članicami in institucijami, izhaja, da ne smejo sprejemati ukrepov, ki so v nasprotju s cilji direktive. V takem primeru je treba v „največji možni meri razlagati nacionalno pravo v luči direktive, čeprav gre za situacije, ki so nastale pred pretekom roka za prenos direktive...“).

12. Glede na navedeno Vrhovno sodišče pritrjuje odločitvi sodišča prve stopnje, da so bile tožniku z obravnavanim dejanjem kršene ustavne pravice. Tožnik je bil pridržan in nato odpeljan do državne meje ter napoten čez mejo, s čimer sta mu bili kršeni ustavni pravici do osebne svobode in svobode gibanja. Tožniku ni bila izdana odločba, s katero bi mu bil določen tudi rok za prostovoljno izpolnitev obveznosti – zapustitev države, ter posledično vzeto pravno sredstvo, s čemer mu je bila kršena pravica do pravnega sredstva. Po presoji Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje svojo odločitev glede podanih navedenih kršitev dovolj natančno utemeljilo in obrazložilo. Neutemeljeni so zato pritožbeni ugovori glede kršitve ustavne pravice do svobode gibanja po 32. členu URS (s katero je povezana tudi ustavna pravica do osebne svobode iz 19. člena URS), saj je ta zagotovljena vsakomur, tako slovenskim državljanom kot tujcem. Slednji morajo sicer za vstop in bivanje v Sloveniji izpolnjevati določene pogoje – na podlagi zakona (ZTuj-1) se jim lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej, na kar posebej opozarja tožena stranka. Kot je bilo že obrazloženo pa za obravnavano ravnanje tožena stranka ni imela zakonite podlage. Prav tako so neutemeljeni pritožbeni ugovori glede ugotovljene kršitve pravice do pritožbe po 25. členu URS. Kot je bilo že obrazloženo, za tako dejanje tožena stranka ni imela podlage v zakonu, tožniku bi morala biti izdana ustrezna odločba, zoper katero bi imel pravno sredstvo in zato tudi ni utemeljeno sklicevanje tožene stranke, da ni odločala o nobeni tožnikovi pravici ali obveznosti, temveč je na podlagi samega zakona izvršila svojo dolžnost.

13. Tožena stranka se tudi ne more uspešno sklicevati na sodbo Vrhovnega sodišča I Up 225/2011 z dne 18. 5. 2011, saj je šlo tam za drugačno pravno in dejansko stanje, in se stališče glede določanja roka za prostovoljno zapustitev Slovenije nanaša na ZMZ, ne pa na ZTuj-1. V navedeni zadevi je bil tožnik prosilec za mednarodno zaščito (in postopek ustavljen zaradi presumpcije umika prošnje) in Vrhovno sodišče je poudarilo, da s tem, ko je postopek v zvezi s prošnjo za mednarodno zaščito ustavljen, oseba ni več prosilec, ampak je tujec, ki se v Sloveniji zadržuje nezakonito in bo zato odstranjen po določbah ZTuj-1. Dokler pa policija ne začne ukrepati po ZTuj-1, daje Zakon o mednarodni zaščiti nekdanjemu prosilcu možnost, da nemudoma sam zapusti Slovenijo. Vsako določanje oziroma dajanje in podaljševanje roka (po ZMZ – op. VS RS) za to prostovoljno izpolnitev bi pomenilo, da v tem času zoper njega (nekdanjega prosilca za mednarodno zaščito) niso dopustni ukrepi po ZTuj-1.

14. Ker niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba lahko izpodbija, in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče pritožbo tožene stranke zoper 1. točko izreka sodbe na podlagi 76. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje. Posledično je zavrnilo tudi pritožbo zoper 4. točko izreka, to je odločitev o stroških postopka.

Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16.

decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah

članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.