Sodba I Ips 3490/2009
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2011-04-14

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

razlaga zakona - protispisnost - kršitev kazenskega zakona - nedovoljen dokaz - popravni sklep - presoja pritožbenih navedb - zakonski znaki kaznivega dejanja - opis kaznivega dejanja - policijska pooblastila - nerazumljiv izrek - pravna opredelitev - neprimeren poskus - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - zaslišanje osumljenca - bistvene kršitve kazenskega postopka - čas storitve kaznivega dejanja - nasprotja med izrekom in razlogi sodbe - časovna veljavnost - tajno delovanje

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca se ugodi in se ugotovi, da je bilo s sodbo sodišča druge stopnje kršeno določilo 23. člena Kazenskega zakonika.

II. Zahteve za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih L. A. in V. P. se zavrnejo.

III. Obsojena L. A. in V. P. sta dolžna plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 24. 6. 2009 obsojena L. A. in V. P. spoznalo za kriva kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Obsojenemu L. A. je izreklo kazen pet let zapora, obsojenemu V. P. pa kazen sedem let zapora. V izrečeno kazen je obsojenemu L. A. vštelo čas, prebit v hišnem zaporu od 22. 10. 2008 do 6. 5. 2009, obsojenemu V. P. pa čas, prebit v priporu od 22. 10. 2008 dalje. Obsojencema je odvzelo zaseženo mamilo kokain v teži približno 72 kilogramov. Na podlagi določbe prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da sta obsojenca dolžna plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso. Z isto sodbo je obtoženega B. M. po 358. členu ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ ter na podlagi določbe prvega odstavka 96. člena ZKP odločilo o stroških kazenskega postopka. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 9. 12. 2009 sodbo sodišča prve stopnje ob reševanju pritožb zagovornikov obsojenih L. A. in V. P. po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je dejanje pravno opredelilo kot neprimeren poskus kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena v zvezi s 23. členom KZ. Sodbo je spremenilo tudi v odločbi o kazenskih sankcijah ter obsojenemu L. A. z uporabo omilitvenih določil izreklo kazen štiri leta zapora, obsojenemu V. P. pa je izreklo kazen šest let zapora. Pritožbe zagovornikov obsojenih L. A. in V. P. ter okrožne državne tožilke je zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obeh obsojencev ter vrhovni državni tožilec vložili zahteve za varstvo zakonitosti. Zagovornik obsojenega L. A. vlaga zahtevo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP in Vrhovnemu sodišču predlaga, naj sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Podrejeno pa predlaga, naj Vrhovno sodišče sodbo spremeni v pravni opredelitvi kaznivega dejanja, tako da obsojenca za kaznivo dejanje, opisano v krivdoreku, spozna za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena v zvezi s 35. členom in drugim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu, bodisi na podlagi določbe 35. člena KZ-1 kazen odpusti, bodisi mu z uporabo omilitvenih določil izreče ustrezno kazensko sankcijo, in sicer pogojno obsodbo. Zagovornik obsojenega V. P., odvetnik D. Č., vlaga zahtevo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP ter zaradi kršitve pravic iz 22. člena in 25. člena Ustave in Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi ugodi ter izpodbijano sodbo tako spremeni, da obsojenega V. P. oprosti obtožbe, podrejeno pa se zavzema za razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik, odvetnik D. I., vlaga zahtevo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in drugih kršitev določb kazenskega postopka (zakonitost pridobljenih dokazov, jamstva v kazenskem postopku – določilo 29. člena Ustave) in kršitve kazenskega zakona ter predlaga spremembo sodbe z izrekom oprostilne sodbe, oziroma podrejeno, razveljavitev izpodbijane sodbe ter vrnitev zadeve v ponovno sojenje prvemu sodišču. Vrhovni državni tožilec pa vlaga zahtevo zoper sodbo Višjega sodišča v Kopru in predlaga, naj Vrhovno sodišče ugotovi, da je bil s sodbo Višjega sodišča v Kopru I Kp 3490/2009 z dne 9. 12. 2009 kršen kazenski zakon.

3. Pisne odgovore na vložene zahteve za varstvo zakonitosti so skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP podali zagovornik obsojenega L. A., odvetnik G. F., zagovornik obsojenega V. P., odvetnik D. Č. in vrhovna državna tožilka. Zagovornik obsojenega A. se strinja z državnim tožilcem, da gre za nerazumljivost sodbenega izreka, čeprav državni tožilec napada pravnomočno sodbo z drugačno argumentacijo. Navaja še, da se v celoti sklicuje na navedbe v vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti. Zagovornik obsojenega V. P. pritrjuje zahtevi državnega tožilca, da bi moralo višje sodišče, ko je spremenilo pravno opredelitev dejanja, spremeniti tudi opis dejanja ter z navedbo, da od izločitve mamila iz tovora mase za polaganje ploščic dalje ni šlo več za posedovanje mamila oziroma prevažanje ali skladiščenje mamila. Ne strinja pa se z argumentacijo o kršitvi kazenskega zakona. Vrhovna državna tožilka v odgovoru navaja, da kršitve postopka in kršitve zakona, ki jih uveljavljajo zagovorniki, niso podane in predlaga, naj se zahteve za varstvo zakonitosti zavrnejo.

4. Zagovorniki in obsojenca se o odgovoru državne tožilke niso izjavili.

5. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

6. Utemeljena je zahteva vrhovnega državnega tožilca.

7. Vrhovni državni tožilec v zahtevi napada sodbo sodišča druge stopnje, ki je kaznivo dejanje pravno opredelilo kot neprimeren poskus kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena v zvezi s 23. členom KZ. Z navedbami v zahtevi tožilec uveljavlja, da je bil s sodbo sodišča druge stopnje prekršen kazenski zakon v vprašanju, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti (4. točka 372. člena ZKP).

8. Ni se mogoče strinjati z državnim tožilcem, da je kršen tudi ZKP (11. točka prvega odstavka 371. člena) in je izrek izpodbijane sodbe zaradi spremembe pravne opredelitve nerazumljiv oziroma pomanjkljiv, ker sodišče druge stopnje ob spremembi pravne opredelitve dejanja, opisa dejanja ni prilagodilo pravni opredelitvi. Nerazumljivost oziroma pomanjkljivost sodbenega izreka v opisu dejanja se lahko nanaša samo na odločilna dejstva, ki so zakonski znaki kaznivega dejanja. Neujemanje opisa dejanja s pravno opredelitvijo dejanja ne pomeni nerazumljivosti oziroma pomanjkljivosti izreka, saj se nerazumljiv izrek lahko nanaša le na dejanska ne pa na pravna vprašanja.

9. O kršitvi kazenskega zakona državni tožilec navaja, da z vidika dokončanega ali nedokončanega poskusa v obravnavanem primeru ni šlo za poskus kaznivega dejanja, ampak za izpolnitev vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja in ni šlo za situacijo, ko posledica zaradi neprimernosti predmeta (sredstva) ne bi mogla nastati. Opisano je, da so vsi storilci delovali v hudodelski združbi z razdeljenimi vlogami in kupili, hranili ter prenašali mamilo. Nakup, organizacija prevoza, organizacija hrambe do sprejema tovora v Kopru in organiziranje carinjenja tovora s pravim mamilom pomeni izvrševanje kaznivega dejanja s substanco, s katero je mogoče storiti to kaznivo dejanje. Opis ravnanja obsojencev po 24. 6. 2008, ko je policija izločila iz pošiljke 72 kilogramov kokaina, pomeni aktivnost obeh storilcev, ki konkretizira dogovor in hudodelski načrt ter obliko storitve v hudodelski združbi. Šlo je za trgovino s pravim mamilom kokain, ne pa s sredstvom, s katerim ni mogoče storiti kaznivega dejanja. V fazi aktivnosti obsojenega V. P. je bilo mamilo sicer že izločeno, vendar njegovo ravnanje ni neprimeren poskus obravnavanega kaznivega dejanja, saj je bil član hudodelske združbe, ki je opravljala promet s pravim mamilom in je deloval v okviru načrta te združbe. Za neprimeren poskus kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena v zvezi s 23. členom KZ bi šlo le v primeru prometa z nekim sredstvom, s katerim se ne bi moglo ogroziti zdravja ljudi, pa bi v tem primeru storilci mislili, da kupujejo, pošiljajo, hranijo in prevažajo mamilo. V obravnavanem primeru je bil predmet (sredstvo) kaznivega dejanja mamilo kokain, ki pa zaradi posega preiskovalnih organov, ne pa zaradi lastnosti substance, od določene faze izvrševanja kaznivega dejanja dalje ni bil več v posesti storilcev.

10. Neprimeren poskus je po 23. členu KZ opredeljen kot ravnanje, ko storilec poskuša storiti kaznivo dejanje z neprimernim sredstvom ali proti neprimernemu predmetu. Za neprimeren poskus gre, ko prepovedana posledica ne nastane, ker storilec uporabi takšno sredstvo, s katerim posledice sploh ne more povzročiti (mamilo je sredstvo za storitev obravnavanega kaznivega dejanja). Neprimeren poskus je le manifestacija abstraktne nevarnosti za določeno zavarovano dobrino z kazenskim zakonom, kar je treba ugotoviti pri presoji, ali je dejanje takšne narave, da gre le za neprimeren poskus kaznivega dejanja. Da lahko govorimo o neprimernem poskusu mora biti izpolnjen tudi pogoj, da je neprimernost sredstva izražena vsaj že neposredno pred začetnim izvršitvenim dejanjem. Za neprimeren poskus ne gre, če se sredstvo oziroma predmet poškoduje, uniči ali postane neraben med izvršitvijo kaznivega dejanja (dr. Ivan Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, komentar k 23. členu, stran 204). Poskus kaznivega dejanja je podan takrat, kadar storilec začne izvrševati znake naklepnega kaznivega dejanja, pa jih ne dokonča (prvi odstavek 22. člena KZ).

11. Obsojena L. A. in V. P. sta, kot pravilno poudarja državni tožilec, delovala v okviru združbe za izvrševanje kaznivih dejanj v zvezi z mamili. Kadar gre za združbo, mora storilec pri izvrševanju kaznivega dejanja sodelovati in tako mora biti pri njem podano neko ravnanje, ki predstavlja objektivni element sostorilstva. Ni potrebno, da bi storilec, ki deluje v okviru združbe, uresničil vse zakonske znake alternativnih izvršitvenih dejanj pri kaznivem dejanju neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ, ki pomenijo trgovino z mamili.

12. Obsojenca sta bila spoznana za kriva, da sta z neidentificiranimi storilci zaradi prodaje kupila, hranila in prenašala substance (bila sta spoznana za kriva za več alternativno navedenih izvršitvenih ravnanj), ki so razglašene za mamilo. Dejanje je bilo storjeno v hudodelski združbi za izvršitev takšnih dejanj s tem, da je skladno z dogovori in razdelitvijo vlog vsak izmed storilcev, neidentificiranih in obeh obsojencev imel v hudodelski združbi točno določeno vlogo. Za presojo ravnanja obeh obsojencev je pomemben celoten opis dejanja, ki določa oba obsojenca kot člana hudodelske združbe, ki sta delovala v okviru kriminalnega načrta – vsa ravnanja so bila usmerjena v promet z mamilom: prodaja, nakup in hramba ter prenašanje substance, ki je razglašena za mamilo, z namenom (zaradi) prodaje.

13. V prvem odstavku 196. člena KZ so alternativno navedena ravnanja, s katerimi je mogoče izvršiti kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili, kot prodaja ali ponujanje (mamila) naprodaj, ali nakup mamila zaradi prodaje ter hramba ali prenašanje mamila z istim namenom, ali posredovanje pri prodaji ali nakupu, ali kakršnokoli drugačno neupravičeno dajanje v promet substanc ali preparatov, ki so razglašene za mamila. Kaznivo dejanje je tako lahko storjeno že v obliki ponudbe mamila, kar pomeni poskus prodaje in je že poskus sam inkriminiran kot dokončano kaznivo dejanje. Druga oblika, za katero sta bila spoznana za kriva obsojenca, pa je nakup, hramba ali prenašanje mamila zaradi prodaje. Tudi pri teh izvršitvenih oblikah kaznivega dejanja gre za promet z mamili oziroma za neupravičeno dajanje mamil v promet. Navedene oblike se štejejo za pripravljanje prodaje ter je tako tudi pri teh oblikah storitve kaznivega dejanja, kot pri ponudbi mamila za prodajo, poskus kaznivega dejanja pojmovno izključen. Neprimernost sredstva (ali predmeta) se lahko pojavi tudi, ko je poskus v kazenskem zakoniku inkriminiran kot samostojno kaznivo dejanje in tudi v takšnem primeru je opredelitev dejanja kot neprimeren poskus izključena, saj če ni mogoče dejanja opredeliti kot poskus, ker je inkriminirano kot samostojno kaznivo dejanje, dejanja tudi ni mogoče pravno opredeliti kot neprimeren poskus (primerjaj dr. Ivan Bele Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, stran 205). Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili je mogoče izvršiti z različnimi, to je enim ali več izvršitvenimi dejanji, navedenimi v zakonskem opisu kaznivega dejanja. Gre za eno (kolektivno) kaznivo dejanje. Narava tega kaznivega dejanja, ko storilec lahko z različnimi izvršitvenimi oblikami stori eno kaznivo dejanje in ne več kaznivih dejanj, pomeni, da ena dokončana izvršitvena oblika tega kaznivega dejanja vključuje tudi druge načine izvršitve kaznivega dejanja (četudi katera od izvršitvenih oblik, ki jo izvrši storilec in pri kateri je poskus mogoč, tako ni dokončana). Sredstvo izvrševanja kaznivega dejanja je bilo mamilo in gre za ravnanje s pravim mamilom, 72 kilogrami kokaina. Ni šlo za neprimernost sredstva pred začetnim izvršitvenim dejanjem, kar tudi pravilno poudarja državni tožilec.

14. Po navedenem, ob upoštevanju predstavljanih izhodišč o poskusu kaznivega dejanja in znakih kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, dejstva, da je bilo dejanje storjeno v združbi in da je bilo sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja mamilo, ki je bilo zaradi posega policistov med izvrševanjem kaznivega dejanja odstranjeno, kar ne posega v ravnanje obsojencev in ne spreminja kriminalne količine, opisane v sodbenem izreku, je potrebno pritrditi državnemu tožilcu, da v obravnavanem primeru ni šlo za poskus kaznivega dejanja, ampak za izpolnitev vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ. Pri dejanju, za katerega sta bila spoznana za kriva obsojena L. A. in V. P., niso podani zakonski znaki neprimernega poskusa kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena KZ v zvezi s 23. členom KZ. Tako tudi ni pravilno stališče višjega sodišča, da pomeni le del izvrševanja kaznivega dejanja in izvršitvene oblike storitve tega dejanja (hramba in prenašanje tovora), ki jih sodba višjega sodišča citira v obrazložitvi, neprimeren poskus kaznivega dejanja.

15. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila s sodbo Višjega sodišča v Kopru storjena kršitev kazenskega zakona. Prekršena je bila določba 23. člena KZ o neprimernem poskusu. Ker je sodišče pravno opredelilo dejanje kot neprimeren poskus, je bila tako storjena kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP. Vrhovno sodišče je zato iz navedenih razlogov ugodilo zahtevi vrhovnega državnega tožilca ter na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP ugotovilo kršitev kazenskega zakona.

16. Zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navaja, da je izrek sodbe nerazumljiv in v nasprotju sam s seboj, ker je v opisu dejanja pri opisu ravnanja obsojenega V. P. pri organizaciji prevoza blaga navedeno, da je dne 23. 9. 2008 organiziral prevoz in ta prevoz tudi spremljal do skladišča družbe O. v B. nato pa, da je po telefonu z neznanim storilcem za dan 30. 6. 2008 uredil prevoz prvega dela tovora na Nizozemsko. Navedba je tako pojmovno nemogoča in v nasprotju z izvedenimi dokazi. Ne strinja se z razlogi sodišča druge stopnje, ki je odgovorilo na enake zagovornikove navedbe v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje o citirani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka, da je mogoče napako odpraviti z izdajo popravnega sklepa po 365. členu ZKP, saj ne gre za neujemanje pisno izdelane sodbe z izvirnikom, za napako, ki bi se pojavila šele v pisnem odpravku sodbe. Datum je naveden v opisu kaznivega dejanja v zapisniku o razglasitvi sodbe, to je v izvirniku sodbe.

17. Z vložnikom zahteve se je mogoče strinjati, da se določba 365. člena ZKP nanaša na popravo pomot in pomanjkljivosti v pisno izdelani sodbi in jo sodišče uporabi, kadar se pisno izdelana sodba ne ujema z razglašeno sodbo – izrekom sodbe v zapisniku o glavni obravnavi, ki se šteje za izvirnik sodbe (prvi odstavek 317. člena ZKP). Vendar pa zagovornik neutemeljeno uveljavlja, da je zaradi navedene napake izrek sodbe nerazumljiv in nasprotuje sam sebi. V opisu dejanja je zaporedje dogodkov jasno in natančno označeno. Dogodki si sledijo od 23. 9. 2008 dalje (P. je organiziral prevoz blaga pri družbi O. do skladišča družbe v B., uredil prevoz prvega dela tovora, ki ga je sostorilec na Nizozemskem prevzel 1. 10. 2008 ter nato še 14. 10. 2008 odposlal na Nizozemsko drugi del tovora). Iz zaporedja dogodkov je jasno razvidno, kako je delovanje potekalo, zato zaradi datuma dne 30. 6. 2008 (sodišče druge stopnje je navedlo, da bi se moral datum pravilno glasiti 30. 9. 2008) izrek sodbe ni nerazumljiv. Čas storitve kaznivega dejanja je sicer pomemben za individualizacijo kaznivega dejanja (čas glede na zapis zaporedja dogodkov dovolj natančno individualizira dejanje). V konkretnem primeru datum 30. 6. nima konstitutivnega pomena. Izrek sodbe je tako jasen in iz opisa dejanja izhaja časovni okvir P. delovanja v združbi v okviru razdelitve vlog. Datum 30. 6. 2008 ni zakonski znak kaznivega dejanja in ni pravno relevantno, to je odločilno dejstvo. Po navedenem izrek sodbe ni nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju ter zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

18. Isto bistveno kršitev določb kazenskega postopka zagovornik uveljavlja z navedbami, da obstaja nasprotje med opisom dejanja, to je izrekom sodbe in razlogi sodbe. Kršitev utemeljuje, da je sodišče prve stopnje iz opisa dejanja izpustilo del iz obtožbe, da sta 24. 9. 2008 J. G. in B. M., naslednjega dne pa M. sam tovor pregledala, pokrpala raztrgane vreče, razsuti del tovora spravila v folijo in vreče razporedila za nadaljnji transport. Sodišče prve stopnje je v krivdoreku glede na izpuščeni del navedlo, da naj bi namesto J. G. in B. M. za pregled tovora, pokrpanje raztrganih vreč, spravilo razsutega tovora v folijo in prerazporeditev vreč za nadaljnji transport poskrbel V. P. sam. V obrazložitvi sodbe je na strani 17 sodišče prve stopnje obrazložilo okoliščine, zaradi katerih ne verjame obsojenima A. in P., da nista vedela, da je v tovoru skrito mamilo, kar je med drugim utemeljevalo tudi s tem, da na nadzor tovora kaže prisotnost kolumbijskega državljana pri ureditvi tovora v skladišču O. V dokaznem postopku je bilo ugotovljeno, da sta tovor dejansko pregledovala M. in kolumbijski državljan J. G., zaradi česar je izpustitev obeh navedenih iz opisa kaznivega dejanja oziroma vsaj izpustitev J. G. iz opisa kaznivega dejanja v nasprotju z razlogi sodbe.

19. Na enake trditve v pritožbi je odgovorilo zagovorniku že sodišče druge stopnje, ki je ugotovilo, da zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka ni (stran 4 in 5 sodbe sodišča druge stopnje). Nasprotje med izrekom sodbe in njeno obrazložitvijo je podano le takrat, kadar obstaja nasprotje o nekem pravno relevantnem, to je odločilnem dejstvu, kar je poudarilo tudi sodišče druge stopnje v citiranem delu obrazložitve sodbe. Z navedbami, ki so bile že presojene, zagovornik tako ne izpodbija razlogov sodbe, s katerimi je sodišče druge stopnje utemeljilo svojo presojo, da zatrjevana kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Enako velja za trditev, s katero zagovornik tudi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovornik zatrjuje tako imenovano protispisnost, ker so razlogi sodbe sodišča prve stopnje o odločilnem dejstvu, o subjektivnem odnosu obsojenca do očitanega kaznivega dejanja v nasprotju z izvedenimi dokazi, to je z zapisnikom o zaslišanju obsojenca o tem, da mu je bila znana udeležba pošiljatelja blaga (iz Kolumbije) in obsojenega P., ki je od njega prevzel tovor (tretji odstavek na 17 strani prvostopenjske sodbe). Da protispisnosti ni, je pojasnilo sodišče druge stopnje v tretjem odstavku na 5 strani sodbe. Tako imenovana protispisnost je podana samo, če se nanaša na kakšno odločilno, pravno relevantno dejstvo in le takrat, če sodišče v sodbi reproducira dokaz v nasprotju z njegovo vsebino, česar pa zagovornik ne zatrjuje. Drugačna presoja dokazov, ki jo ponuja zagovornik, pa ne pomeni zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ampak uveljavljanje nedovoljenega razloga za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

20. Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP, ker je v pravnomočni sodbi kaznivo dejanje opredeljeno kot neupravičen promet z mamili po drugem, v zvezi s prvim odstavkom 196. člena KZ. Sodišči prve in druge stopnje sta, čeprav je v času sojenja že veljal nov kazenski zakonik (KZ-1), dejanje obsojencev pravno opredelili po kazenskem zakoniku, ki je veljal v času storitve dejanja (KZ). Primerjava inkriminacij kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po členu 196. KZ in po členu 186. KZ-1 pokaže, da je v primerih, kadar gre za presojo, ali je podana kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja (če je dejanje storjeno v hudodelski združbi za izvrševanje takih dejanj) KZ-1 za storilce milejši, saj določa strožje pogoje za uporabo kvalificirane inkriminacije. Primerjava določb prvega odstavka 196. člena KZ in prvega odstavka 186. člena KZ-1 sicer pokaže, da so zakonski znaki po obeh zakonih praktično identični, vendar pa je bistvena razlika med KZ in KZ-1 v tem, da je v KZ-1 v drugem odstavku 186. člena podana nova hujša oblika storitve tega kaznivega dejanja, ki je KZ v 196. členu ni poznal. Po določbi tretjega odstavka 186. člena KZ-1 pa je kvalificirana oblika dejanja, storjenega v hudodelski združbi, podana le v primeru, če storilec hkrati uresniči zakonske znake obeh inkriminacij, torej tiste po prvem in tiste po drugem odstavku 186. člena KZ-1. V tretjem odstavku 186. člena KZ-1 je določeno: „če je dejanje iz prvega in drugega odstavka storjeno v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj...“. Ker v obravnavanem primeru obsojenec z ravnanjem, opisanim v krivdoreku, ni uresničil zakonskih znakov kaznivega dejanja, ki so določeni v drugem odstavku 186. člena KZ-1, temveč le zakonske znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 oziroma po prvem odstavku 196. člena KZ, njegovega ravnanja z uveljavitvijo novega KZ-1 ni mogoče opredeliti po strožji, to je kvalificirani obliki iz drugega odstavka 196. člena KZ oziroma po novem tretjem odstavku 186. člena KZ-1. Razlago veznika „in“ v tretjem odstavku 186. člena KZ je treba presojati po jezikovni razlagi zakona in ob uporabi načela lex certa oziroma določenosti v zakonu, ki izhaja iz 28. člena Ustave. V zvezi s tem načelom pa je v kazenskem pravu tudi poglavitna jezikovna razlaga zakona in vse druge razlage, ki jih pozna pravna teorija, glede na načelo zakonitosti v kazenskem pravu niso dopustne. Citira nekatera kazniva dejanja iz posebnega dela KZ-1, ki jih je mogoče storiti tudi v hudodelski združbi in zakonska besedila, v katerih je uporabljen veznik „ali“ in ne veznik „in“ (na primer kaznivo dejanje ropa po tretjem odstavku 206. člena KZ-1, ki se glasi: „če je bilo dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena storjeno“, ali kaznivo dejanje goljufije po četrtem odstavku 211. člena KZ-1, ki se glasi: „če je bilo dejanje iz prvega ali tretjega odstavka tega člena storjeno“). Zagovornik iz navedenega sklepa, da veznika „in“ pri inkriminaciji po 186. členu KZ-1 ni mogoče razlagati kot pomoto, niti da bi lahko pomenil alternativo razločevalnemu vezniku „ali“, ampak da veznik „in“ pomeni, da gre za uresničitev znakov kaznivega dejanja po prvem in hkrati tudi drugem odstavku 186. člena KZ-1.

21. Zagovorniku kljub obširni utemeljitvi, da je bil zakon kršen v vprašanju ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti, ni mogoče pritrditi. Že v predlaganih spremembah Kazenskega zakonika (predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – posebni del – KZ-1B) je v 29. členu navedeno, da se v tretjem odstavku 186. člena beseda „in“ nadomesti z besedo „ali“. V obrazložitvi člena je pojasnjeno, da ima predlagana nadomestitev besede „in“ z besedo „ali“ v tretjem odstavku namen odpraviti očitno redakcijsko napako, saj je kvalificirana oblika kaznivega dejanja lahko storjena tako v primerih iz prvega, kot v primerih iz drugega odstavka tega člena. Do navedenega pa privede tudi razlaga zakona.

22. Čeprav zagovornik meni, da je mogoče uporabiti pri razlagi kazenskega zakona le jezikovno razlago in nasprotuje drugim razlagam kazenskega zakona, pa vendar razlage kot na primer zgodovinska, sistematična, logična, teleološka oziroma namenska ne nasprotujejo niti določenosti nekega kaznivega dejanja v zakonu, torej uporabi načela lex certa niti uporabi določbe 28. člena Ustave. Le jezikovna razlaga zakona ne privede vedno do pravilnega zaključka, zato je zakon potrebno razlagati tudi v okviru drugih poznanih razlagalnih metod, zaradi ugotovitve prave vsebine zakonskega besedila. Stroga jezikovna razlaga lahko privede celo do napačnega sklepa o pomenu določene zakonske določbe. Ostale razlage zakona, razlage vsebine in smisla zakonske norme, jezikovno metodo razlage dopolnjujejo. Jezikovna razlaga določbe tretjega odstavka 186. člena KZ-1, v katerem ni naveden veznik „ali“, iz katerega bi bilo moč že po jezikovni razlagi sklepati, da zadostuje, da je dejanje storjeno v hudodelski združbi, če je storjeno tako, da storilec izpolni znake inkriminacije, ali po prvem, ali po drugem odstavku 186. člena KZ-1, bi glede na uporabo veznika „in“ lahko privedla do sklepa, da je kvalificirano obliko kaznivega dejanja mogoče storiti le v primerih, če so hkrati izpolnjeni zakonski znaki dejanj iz prvega in drugega odstavka 186. člena KZ-1. Vendar pa takšna razlaga nasprotuje razlagi zakona po namenu.

23. Po določbi 7. člena KZ-1 oziroma 3. člena KZ se za storilca uporabi zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Izjemo predstavlja drugi odstavek citiranih členov, ki dovoljuje uporabo določene zakonske določbe z učinkom za nazaj, vendar le, če je novi kazenski zakon, ki je bil izdan že po storitvi kaznivega dejanja, za storilca milejši. Kot ugotavlja že zagovornik, je inkriminacija kaznivih dejanj po prvem odstavku 196. člena KZ in 186. člena KZ-1 enaka oziroma se obe inkriminaciji bistveno ne razlikujeta, predpisana je tudi enaka kazen zapora od enega do desetih let. Po določbi 196. člena KZ je hujša oblika kaznivega dejanja opisana v drugem odstavku, če je dejanje (iz prvega odstavka) storjeno v hudodelski združbi za izvrševanje takšnih dejanj, ali če je storilec dejanja organiziral mrežo prekupčevalcev ali posrednikov. Predpisana kazen je zapor najmanj petih let (do petnajstih let). Po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 pa je hujša oblika kaznivega dejanja podana takrat, kadar je dejanje iz prvega odstavka (in drugega odstavka) storjeno v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj, ali če je storilec dejanja organiziral mrežo prekupčevalcev ali posrednikov. Predpisana kazen je enaka kot pri dejanju po drugem odstavku 196. člena KZ, to je zapor od petih do petnajstih let. Določba 186. člena KZ-1 v drugem odstavku vsebuje novo inkriminacijo, kar poudarja zagovornik, ki je KZ v 196. členu ni poznal. Gre za hujšo obliko kaznivega dejanja iz prvega odstavka 186. člena KZ-1 glede na objekt napada – oškodovance, navedene v tem odstavku, poseben kraj storitve kaznivega dejanja ali glede na položaj storilca. Tudi ta oblika kaznivega dejanja preraste v hujšo obliko kaznivega dejanja, če je storjena v hudodelski združbi za izvedbo takšnih kaznivih dejanj. Hudodelska združba predstavlja posebno nevarnost in je najhujša oblika sodelovanja več ljudi pri izvršitvi kaznivega dejanja. Zato se tudi kaznivo dejanje, storjeno v hudodelski združbi za izvrševanje kaznivih dejanj, loči od temeljne oblike kaznivega dejanja in tudi od tiste oblike kaznivega dejanja, ki predstavlja glede na temeljno kaznivo dejanje že njegovo hujšo obliko (drugi odstavek 186. člena KZ-1). Prav zaradi tega, ker se določene oblike kaznivega dejanja ločijo od osnovne oblike kaznivega dejanja in tudi hujša oblika kaznivega dejanja, ki se loči od osnovne oblike kaznivega dejanja, ob določenih drugih zakonskih znakih preraste v kvalificirano obliko, so te kvalificirane okoliščine tako pomembne, da je zakonodajalec zaradi njih ustvaril nov zakonski dejanski stan in tako predpisal tudi strožji kazenski okvir za takšno kaznivo dejanje. Po navedenem je zakonodajalec s posebno inkriminacijo tudi poudaril nevarnost dejanja, storjenega v hudodelski združbi za izvrševanje kaznivih dejanj, kar se odraža v predpisani kazni. Razlaga zakonske določbe po namenu tako privede do zaključka, da ratio legis tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ni v tem, da oži kriminalno cono in da kopiči pogoje tako, da zahteva, da so izpolnjeni komulativni znaki kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 186. člena KZ-1, da dejanje preraste v hujšo obliko kaznivega dejanja, storjeno v hudodelski združbi. Razlaga zakonske norme, ki predstavlja zaščito pred najhujšimi oblikami kaznivega dejanja za varstven objekt, to je zdravje ljudi tudi tako, da se v organiziranih oblikah prepreči promet in proizvodnja s prepovedanimi drogami, kar je tudi namen obeh inkriminacij po prvem in drugem odstavku 186. člena KZ-1, privede do zaključka, da je edini pravno sprejemljivi pomen inkriminacije po tretjem odstavku 186. člena KZ-1, da dejanji po prvem in po drugem odstavku tega člena prerasteta v hujšo obliko, če sta storjeni v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj. Veznik „in“ v določbi tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ne pomeni, kot razlaga zakonsko določbo zagovornik, da je dejanje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 mogoče storiti le tako, da storilec hkrati izpolnjuje znake inkriminacije po prvem in drugem odstavku navedenega člena, ampak da je dejanje po tretjem odstavku mogoče storiti tako v primeru iz prvega kot v primeru iz drugega odstavka 186. člena KZ-1. V pravnomočni sodbi je pravilno uporabljen zakon, ki je veljal v času storitve dejanja in kršitev kazenskega zakona na način, kot ga skuša prikazati zagovornik, v sodbi ni bila storjena.

K zahtevama zagovornikov obsojenega V. P.

24. Zagovornik, odvetnik D. Č., uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 395. člena ZKP z navedbami, da višje sodišče v sodbi ni presojalo pritožbenih navedb, ki jih je uveljavljal v okviru pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Zagovornik izpostavlja pritožbene navedbe, za katere meni, da so konkretne in da bi se sodišče druge stopnje o njih moralo opredeliti ter se ne strinja z obrazložitvijo sodišča druge stopnje, da pritožbene navedbe „vsebujejo trditve in videnja obrambe, ki so drugačna kot se je v izpodbijani sodbi opredelilo sodišče, niso pa z ničemer konkretno utemeljevane“. Meni, da obrazložitev v prvem odstavku na strani 6 sodbe sodišča druge stopnje predstavlja le skupek posplošenih trditev oziroma opozoril na nekatera splošna načela kazenskega postopka, ne pomeni pa odgovora na konkretne navedbe iz pritožbe. Kršitev, ki jo je storilo sodišče druge stopnje, je vplivala na zakonitost sodbe, ker je sodišče na ta način odklonilo presojo vseh pritožbenih navedb v zvezi z dejanskim stanjem. Po oceni zagovornika je storilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Kršena je bila pravica iz 22. člena Ustave (pravica do enakega varstva pravic), saj je eden od aspektov te pravice tudi, da je sodišče dolžno obravnavati, ovrednotiti in obrazloženo sprejeti ali zavrniti navedbe stranke, v še večji meri pa je prišlo do kršitve pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave.

25. Po določbi prvega odstavka 395. člena ZKP mora sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe presoditi navedbe pritožbe in navesti kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Zagovornik v zahtevi zatrjuje tudi, da je sodišče druge stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar iz njegovih navedb izhaja, da sodišču druge stopnje očita kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ko poudarja, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe v zvezi z uveljavljanim pritožbenim razlogom zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Če sodišče druge stopnje v svoji odločbi ne presodi vseh pritožbenih navedb, ni mogoče govoriti, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Pritožbeno sodišče je dolžno presoditi in obrazložiti vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva in o njih zavzeti stališče. Da ta obveznost izhaja iz 22. člena Ustave (dolžnost sodišča da svojo odločitev ustrezno obrazloži) pravilno navaja zagovornik. Zahteva po obrazloženosti sodne odločbe je skupaj z obveznostjo pritožbenega sodišča da odgovori na relevantne pritožbene navedbe tudi del pravice do pritožbe iz 25. člena Ustave. Z obrazloženo sodno odločbo je sodišče dolžno z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je doseglo svojo odločitev. Vendar pa je procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen, nižji kot standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje, med drugim tudi iz razloga smotrnosti. Tako ni nujno, da se sodišče druge stopnje vselej izrecno opredeli do pritožbenih navedb. Prav tako tudi ni potrebno, da ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja. Standardu obrazložitve sodišče druge stopnje zadosti tudi, če iz razlogov sodbe izhaja, da se je z njimi seznanilo oziroma da jih ni prezrlo. Ni dolžno odgovarjati na posplošene pritožbene navedbe, ki jih ni mogoče preizkusiti ter na navedbe, ki pravno niso relevantne in so očitno neutemeljene (npr. sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 225/2006, I Ips 24/2007, Ips 22/2009 in druge). V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, to je kršitev po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevana le, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe.

26. S posplošeno navedbo, da sodišče druge stopnje ni presodilo pritožbenih navedb in je odklonilo njihovo presojo, zagovornik ne utemeljuje vpliva zatrjevane procesne kršitve na zakonitost sodne odločbe. Zagovornik izraža nestrinjanje s presojo njegovih pritožbenih navedb v sodbi sodišča druge stopnje. Sodišče druge stopnje je na strani 6 sodbe z razlogi, ki jih zagovornik ne sprejema, pokazalo, da ni ignoriralo pritožbenih navedb, ampak da je navedbe iz pritožbe, ki bi, če bi bile utemeljene, lahko vplivale na izid postopka, presodilo in do njih zavzelo stališče. Če je sodišče druge stopnje ugotovilo, da pritožbene navedbe niso utemeljene in da zagovornik ponuja le svoje videnje, ki je drugačno od zaključkov sodišča prve stopnje, to ne pomeni, da se do pritožbenih navedb ni opredelilo, ampak da je pritožbene navedbe presodilo. Sodišče druge stopnje je pritožbene navedbe presodilo v povezavi s sodbo sodišča prve stopnje, kar je določno izrazilo v prvem odstavku na 6 strani z oceno, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotavljalo v skladu z drugim odstavkom 355. člena ZKP in je ravnalo skladno z določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je tudi podalo presojo na čem temeljijo zaključki sodišča prve stopnje z ugotovitvijo, da je presodilo protislovne dokaze. Zapisalo je tudi jasne in konkretne razloge, zakaj šteje, da navedbe zagovornika, s katerimi je izpodbijal dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje, ne dosegajo meril, s katerimi bi vzbudil dvom pri sodišču druge stopnje v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja v prvostopenjski sodbi. Zagovornik ni uspel utemeljiti, da je sodišče druge stopnje storilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP kot posledico kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP. Po navedenem ni mogoče pritrditi zagovorniku, da je sodišče druge stopnje pri presoji pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja kršilo določbi 22. in 25. člena Ustave.

27. Enako velja za navedbe, da je sodišče prekršilo določbo prvega odstavka 395. člena ZKP, ker ni odgovorilo na pritožbo v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, s katero je opozoril na neobrazloženost sodbe v delih, v katerih se sklicuje na posamezne posnetke telefonskih razgovorov v spisu. Ker po oceni zagovornika na strani 14 prvostopenjske sodbe ni najti nikakršne konkretne obrazložitve o pomenu uporabljenih besed v telefonskem pogovoru, je sklicevanje drugostopenjske sodbe na obrazložitev prvostopenjske sodbe v resnici protispisno in gre za očitno nasprotje med vsebino sodbe sodišča prve stopnje ter navedbami v sodbi sodišča druge stopnje. S tem pa je višje sodišče zagrešilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovornik tako ocenjuje, da sodišče pritožbenih navedb vsebinsko sploh ni presojalo, s čimer je poleg navedenih kršitev določb kazenskega postopka prekršilo tudi ustavni pravici pritožnika iz 22. in 25. člena Ustave.

28. Sodišče druge stopnje je po kriterijih, ki so bili že predstavljeni, presojalo pritožbo zagovornika o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da obstaja nasprotje med samo vsebino listine in tem kar se navaja v razlogih izpodbijane sodbe. Res je, da je sodišče druge stopnje obrazložilo, kako presoja, da zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana, s sklicevanjem na 10. točko na 14 strani obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje. S tem sodišče druge stopnje ni zagrešilo tako imenovane „protispisnosti“, saj je ta kršitev lahko podana le, če sodišče reproducira dokaz v nasprotju z njegovo vsebino v obrazložitvi sodbe. V zvezi z zatrjevanim nasprotjem med vsebino prvostopenjske sodbe in navedbami drugostopenjske sodbe, pa vložnik ne pojasni, za kakšno nasprotje v odločilnem dejstvu gre, saj je bistveno kršitev določb kazenskega postopka mogoče storiti le, če se ta nanaša na odločilna, pravno relevantna dejstva. Sodišče prve stopnje je v uvodnem delu 10. točke na 14 strani, na katero se sklicuje sodba sodišča druge stopnje, ugotovilo vsebino komunikacije dne 30. 9. in 1. 10. 2008 med obsojenim P. in neznanim sostorilcem, zadolženim za prevzem tovora in skladiščenje na Nizozemskem v zvezi s prvim in nato še v zvezi z drugim prevozom tovora. Zapisalo je tudi, da je sostorilec sporočil, da z blagom nekaj ni v redu, saj v pošiljkah ni bilo mamila in da to dokazujejo zlasti posnetki telefonskih pogovorov in izpovedi zaslišanih voznikov O. pa tudi poročila o tajnem opazovanju in uradni zaznamki na list. št. 94 ter 95 - 99 spisa. V nadaljevanju 10. točke pa je sodišče prve stopnje povzelo vsebino izvedenih dokazov, na katere se v uvodnem delu 10. točke sklicuje. Sodišče druge stopnje je v sodbi ugotovilo, da ni tako imenovane protispisnosti med navedbami v sodbi in vsebino listine, kar je bilo zatrjevano v pritožbi, torej da je dokaz reproduciran v sodbi v nasprotju z njegovo vsebino. Presodilo pa je tudi, da ne obstaja bistvena kršitev določb kazenskega postopka in navedlo podlago za sklep, da sodba ima razloge o tem, kako je sodišče presodilo vsebino prisluhov. Zato ni mogoče sprejeti zagovornikovih navedb, da je pritožbeno sodišče ignoriralo navedbe v pritožbi in se do navedb sploh ni opredelilo. Pojasnilo je svoje stališče v zvezi z navedbami v pritožbi. Tako tudi nista podani kršitvi 22. in 25. člena Ustave.

29. Neutemeljeno zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Na navedbe, ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik razširja, je v pritožbenem postopku odgovorilo že sodišče druge stopnje na straneh 6 in 8 sodbe. Zagovornik zatrjuje, da so izjave obsojenega V. P., ki se nahajajo v uradnem zaznamku na list. št. 86 spisa, nedovoljen dokaz. Gre za uradni zaznamek policijske patrulje PP Litija, ko je opravljala kontrolo prometa v naselju B. ter ustavila osebni avtomobil, ki ga je vozil voznik V. P. Ker je bila kontrola prometa opravljena v času, ko se je zoper V. P. izvajal ukrep v okviru odrejenega tajnega opazovanja in glede na vsebino izjav, ki so zabeležene v tem uradnem zaznamku, zagovornik meni, da gre lahko le za zbiranje obvestil od osumljenca po določbah 148. in 148. a člena ZKP, opravljeno v nasprotju z določbama četrtega odstavka 148. člena in prvega odstavka 148. a člena ZKP. Sodišče se zato na izjave, ki jih je dal P. ob kontroli policistoma, ne bi smelo opreti. Zagovornik navaja, da obstoj osebe – državljana Kolumbije J. G. – izhaja izključno iz izjave, ki jo je P. podal policistoma Policijske postaje Litija (v uradnem zaznamku je zapisana ugotovitev, katere osebe so sedele v avtomobilu, navedeni so njihovi osebni podatki ter da je identiteto obeh sopotnikov, ki pri sebi nista imela dokumentov, potrdil V. P.).

30. Po določbi četrtega odstavka 148. člena ZKP mora policija, kadar pri zbiranju obvestil ugotovi, da za določeno osebno obstajajo razlogi za sum, da je storila ali sodelovala pri kaznivem dejanju (osumljenec), tej osebi, preden začne od nje zbirati obvestila povedati, katerega kaznivega dejanja je osumljena in kaj je podlaga za sum zoper njo ter jo poučiti o njenih pravicah. Policija po četrtem odstavku 148. člena ZKP opravi razgovor z določeno osebo v smeri določenega kaznivega dejanja, oziroma zbira obvestila od te osebe v zvezi z kaznivim dejanjem. Razgovor policista pri kontroli prometa in ravnanje policista v okviru nalog policije, kamor sodi po določbi tretjega člena Zakona o policiji tudi nadzor in urejanje prometa na javnih cestah in nekategoriziranih cestah, ki so dane v uporabo za javni promet (4. točka navedenega člena), ne pomeni opravljanja razgovora z osumljencem oziroma zbiranje obvestil od osumljenca po četrtem odstavku 148. člena ZKP. Vložnik zahteve ne pojasni, katere izjave V. P. pri kontroli prometa so bile pridobljene v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem in se nanašajo na to dejanje. Le sklepanje vložnika zahteve, da naj bi šlo za policijsko opravilo, ki ni predstavljalo kontrole prometa, ampak je bilo namenjeno drugemu cilju, to je ravnanju v okviru odrejenega tajnega opazovanja, ne utemeljuje zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka. Zagovornik tako ni uspel utemeljiti, da so policisti pri kontroli prometa od obsojenega P. zbirali obvestila o kaznivem dejanju pod pretvezo, da gre za kontrolo prometa, ki ga policija izvaja v okviru svojih nalog in pooblastil in da je uradni zaznamek na list. št. 86 dokaz, ki bi ga bilo potrebno izločiti iz spisa, ker gre za izjavo o kaznivem dejanju, ki jo je dal policiji V. P. kot osumljenec, preden je bil po četrtem odstavku 148. člena poučen o pravnih jamstvih, ki jih ima kot obdolženec v kazenskem postopku. Po navedenem je tudi zmotno stališče zagovornika, da gre za kršitev prvega odstavka 148. a člena ZKP. Že sodišče druge stopnje je pri presoji pritožbenih navedb zagovornika obsojenega P. odvetnika I. pojasnilo, da razgovor policistov pri kontroli prometa z osebami v postopku ne pomeni razgovora o kaznivem dejanju, pa tudi ne razgovora oziroma zaslišanja osumljenca po prvem odstavku 148. a člena ZKP. To zaslišanje je specifično opravilo policije, za katerega ima pooblastilo v citiranem členu in mora biti opravljeno v skladu z določbami ZKP (kaj več razen gole trditve, da naj bi šlo za zaslišanje osumljenca in da je bilo ravnano v nasprotju z določbo prvega odstavka 148. a člena ZKP zagovornik ne navaja). Določba prvega odstavka 148. a člena ZKP ni namenjena zbiranju obvestil od osumljenca, kot zatrjuje zagovornik. Gre za zaslišanje, ki je lahko podlaga tudi za odločanje v sodnem postopku. Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

31. Zagovornik navaja še, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče druge stopnje ni prilagodilo opisa dejanja spremenjeni pravni opredelitvi. Da za citirano bistveno kršitev določb kazenskega postopka ne gre, je bilo odgovorjeno že pri presoji zahteve vrhovnega državnega tožilca. Zagovornik zatrjuje tudi, da je bila storjena kršitev iz 4. točke 372. člena ZKP, vendar kršitve ne obrazloži, tako da zahteve v tem delu ni mogoče preizkusiti. Neutemeljene pa so tudi njegove navedbe, da je kršen kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje. Kršitev zakona po prvi točki 372. člena ZKP uveljavlja z navedbami, da v tovoru, ki ga je P. prevzel, zanj organiziral prevoz do B., ga uskladiščil, prerazporedil in nato odpremil na Nizozemsko, ni bilo mamila, kar pomeni, da dejanja ni mogoče opredeliti niti kot neprimeren poskus, saj P. dejanja ni poskusil storiti z neprimernim sredstvom. O obstoju sredstva (mamila) v zvezi z očitanim ravnanjem sploh ni mogoče govoriti in tako tudi ne o obstoju kaznivega dejanja po 196. členu KZ, katerega konstitutivni element je mamilo. Meni, da bi bilo zato potrebno obsojencu izreči oprostilno sodbo po 1. točki 358. člena ZKP. Vrhovno sodišče je pri obravnavi zadeve za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca odgovorilo, da ravnanje, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, vsebuje zakonske znake kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje oziroma prometa z mamili po drugem in prvem odstavku 196. člena ZKP in je zagovornikova zahteva tudi v tem delu neutemeljena.

32. Zagovornik obsojenega V. P., odvetnik D. I., v zahtevi za varstvo zakonitosti ponavlja trditve in navedbe iz pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje.

33. Na navedbe o neobstoju ustnega dovoljenja za izvajanje ukrepa po 149. a členu ZKP, to je tajnega opazovanja v času od 23. 9. 2008 od 09.30 ure do 24. 9. 2008 do 24.00 ure, je zagovorniku odgovorilo že sodišče druge stopnje. Pojasnilo je, da so bila dovoljenja za izvajanje tega ukrepa zoper obsojenega P. ter obsojenega A. pisna in da jih je državni tožilec dostavil v spis dne 30. 4. 2009, ter se dovoljenji nahajata na list. št. 742 in 747. Pritožbeno sodišče je tako odgovorilo, da je bilo izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa po 149. a členu ZKP zakonito ter da so policisti Policijske uprave Koper izvajanje opravili v skladu z pisno odredbo državnega tožilca. Ugotovilo je tudi, da se ustni ukrep oziroma ustno dovoljenje državnega tožilca ne nanaša na situacijo iz osmega odstavka 149. a člena ZKP, ampak na situacijo iz devetega odstavka 149. a člena ZKP (stran 7 drugostopenjske sodbe). Po določbi devetega odstavka 149. a člena ZKP lahko policija, v primeru, če pride oseba, zoper katero se izvaja ukrep tajnega opazovanja v stik z drugo neidentificirano osebo, za katero obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega se izvaja ukrep, to osebo tajno opazuje tudi brez odredbe iz petega (ali šestega) odstavka tega člena, če je to nujno potrebno za ugotovitev identitete te osebe ali pridobitev drugih podatkov, pomembnih za kazenski postopek. V tem primeru mora policija pridobiti predhodno ustno dovoljenje državnega tožilca in takoj po prenehanju takšnega opazovanja napraviti uradni zaznamek, ki ga tudi brez odlašanja pošlje državnemu tožilcu (uradni zaznamek policije o izvajanju tajnega opazovanja na podlagi ustnega dovoljenja državnega tožilca na list. št. 80 spisa, ki ga citira sodba sodišča druge stopnje). Na straneh 7 in 8 sodbe je višje sodišče pojasnilo svoje stališče, da ne gre za nezakonito pridobljene dokaze oziroma za nezakonito izvajane ukrepe na podlagi 149. a in 150. člena ZKP. Pritožbeno sodišče je presodilo tudi navedbe v zvezi z uradnim zaznamkom na list. št. 86 spisa in pojasnilo stališče, da uradni zaznamek ne predstavlja zaslišanja osumljenca po 148. a členu ZKP.

34. Z enakimi navedbami kot v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje zagovornik uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da je bil pri članih senata podan izključitveni razlog iz 4. a točke 39. člena ZKP, ker so se seznanili z nedovoljenimi dokazi, pri predsedniku senata pa še odklonilni izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP, ker je sodeloval pri odločanju v zunajobravnavnem senatu o podaljšanju pripora zoper obsojenega V. P. Na navedbe je odgovorilo že sodišče druge stopnje na straneh 8 in 9 sodbe ter ugotovilo, da uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in drugega odstavka 371. člena ZKP niso podane.

35. V zvezi z nadaljnjimi navedbami o obstoju hudodelske združbe o tem, kaj mora hudodelska združba obsegati, in da sodelovanje v hudodelski združbi obsojencu ni dokazano, zagovornik uveljavlja nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Na navedbe, v katerih vložnik zahteve izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, hkrati pa skuša uveljaviti tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je že odgovorilo sodišče druge stopnje v tretjem odstavku na 10 strani sodbe, ko je ugotovilo, da se zaradi nekonkretiziranosti in nedoločenosti navedb v točki IV. (pritožbe) ne da niti presoditi, ali gre za uveljavljene zmotne ugotovitve dejanskega stanja ali za uveljavljanje kršitve zakona.

36. Vložnik zahteve tako z navedbami, ki so bile že presojene, ne izpodbija razlogov sodbe, s katerimi je sodišče druge stopnje utemeljilo svojo presojo, da zatrjevane kršitve zakona niso podane.

37. Zagovornik navaja, da prvostopenjsko sodišče ni zavzelo stališča do predloga, ki ga je dal v preiskavi, da naj se pridobijo originali listine na list. št. 86 spisa oziroma 222 (spisa PP 8/2008). Sodišče mora odločiti o vseh dokaznih predlogih, o katerih še ni bilo odločeno, čeprav stranke niso izkoristile možnosti, da dokaz, ki so ga predlagale prej, ponovijo na glavni obravnavi. V primeru, da sodišče ne odloči o dokaznem predlogu ali ne navede razlogov za njegovo zavrnitev, gre lahko za bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 299. člena ZKP oziroma sedmim odstavkom 364. člena ZKP. V postopku zahteve za varstvo zakonitosti pa mora vložnik zahteve izkazati vpliv kršitve na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP). Ker se sodišče ni opredelilo do tega dokaza, vložnik smiselno zatrjuje relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka s trditvijo, da sodišče obrambi ni odgovorilo na njeno zahtevo v zvezi z navedeno listino. Zagovornik vpliva zatrjevane kršitve procesnega zakona, razen s posplošeno trditvijo, da je na takšen način kršena pravica obsojenca do učinkovite obrambe v postopku, ni z ničemer utemeljil. Tako ni ravnal v skladu z določbo prvega odstavka 424. člena ZKP. Vrhovno sodišče zato ni moglo preizkusiti, ali navedena kršitev določb kazenskega postopka predstavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

38. Zagovornik uveljavlja še kršitev pravice do obrambe, ker mu okrožno državno tožilstvo ni omogočilo vpogleda v tožilski spis, dne 15. 4. 2009. Ker je zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče vložiti le zoper pravnomočno sodno odločbo in zoper sodni postopek, ki je tekel pred takšno odločbo, s čimer so mišljena procesna dejanja sodišča, opravljena pred pravnomočnostjo sodne odločbe, s katero se je kazenski postopek končal, ne pa dejanja drugih organov npr. državnega tožilstva, je zahteva tako tudi v tem delu neutemeljena.

39. Po navedenem je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi vrhovnega državnega tožilca in ugotovilo kršitev kazenskega zakona. Ker ni ugotovilo kršitev zakona iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, ki so jih uveljavljali zagovorniki obsojencev in so bile zahteve za varstvo zakonitosti vložene tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je zahteve zagovornikov zavrnilo kot neutemeljene (425. člen ZKP).

40. Odločba o stroških postopka temelji na določbi 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo bo odmerilo sodišče prve stopnje v posebnem plačilnem nalogu.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.