Sodba I Ips 144/2008
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2009-04-16

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

bistvene kršitve določb kazenskega postopka - izločitev - razlog za izločitev - popolna rešitev predmeta obtožbe - prekoračitev obtožbe - sprememba obtožbe - obtožnica - postopek z obtožnico - izločitev dokazov - posebni preiskovalni ukrepi - odreditev ukrepov - vsebina odredbe - nasprotje med izrekom in razlogi sodbe - zavrnitev dokaznih predlogov - presoja navedb pritožbe - kršitev kazenskega zakona - prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države - zakonski znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje, storjeno v tujini

Za spremembo obtožbe v smislu 344. člena ZKP gre le, če se spremeni obtožencu prvotno očitana kriminalna količina.

Očitna pomota pri navajanju pravne podlage ne vpliva na zakonitost odreditve prikritega preiskovalnega ukrepa.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojenci do dolžni plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo K 297/2006 z dne 21.6.2007, pod točko I F.S., V.O. in G.K. spoznalo za krive storitve nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in petem odstavku 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Sodišče je obsojenima S. in O. izreklo kazen šest let zapora in denarno kazen v višini 20.000,00 EUR, obsojenemu K. pa kazen dve leti in štiri mesece zapora ter denarno kazen v višini 7.000,00 EUR. Na podlagi prvega odstavka 49. člena KZ je sodišče obsojenima S. in O. v izrečene kazni zapora vštelo čas prebit v priporu. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče odločilo, da so vsi obsojenci dolžni nerazdelno plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, obsojeni K. pa tudi nagrado in potrebne izdatke zagovornika po uradni dolžnosti, poleg tega pa morajo vsi obsojenci plačati tudi vsak na 7.000 EUR odmerjeno povprečnino. Sodišče je z isto sodbo pod točko II iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo zoper S. zaradi kaznivega dejanja jemanja podkupnine po prvem odstavku 267. člena KZ. Višje sodišče v Kopru je s sodbo Kp 455/2007 z dne 21.11.2007 deloma ugodilo pritožbam obsojenega S. in njegovega zagovornika, O. in njegovega zagovornika ter pritožbi zagovornika obsojenega K. ter izpodbijano sodbo v odločbi o kazenskih sankcijah spremenilo tako, da je obsojenima S. in O. izrečeno zaporno kazen znižalo vsakemu na tri leta zapora, denarno kazen pa na 10.000 EUR, obsojenemu K. pa zaporno kazen na eno leto in šest mesecev ter denarno kazen na 4.000 EUR; medtem, ko je v ostalem vse pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo so vložili zahteve za varstvo zakonitosti obsojeni F.S. in njegovi zagovorniki, zagovornik obsojenega V.O. in obsojeni G.K. Obsojeni S. uveljavlja kršitve Kazenskega zakonika, Zakona o kazenskem postopku, Ustave Republike Slovenije, mednarodnih konvencij in meddržavnih pogodb. Vrhovnemu sodišču predlaga, da spremeni izpodbijano pravnomočno sodbo in ga oprosti obtožbe, podrejeno pa, da vrne zadevo v ponovno sojenje drugemu okrožnemu sodišču. Zagovorniki obsojenega S. uveljavljajo kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne v novo razsojo. Zagovornik obsojenega O. uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in druge kršitve določb kazenskega postopka, Vrhovnemu sodišču predlaga, da razveljavi izpodbijani sodbi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom. Obsojeni K. uveljavlja kršitev kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo razsojo.

3. Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), predlaga zavrnitev vseh zahtev kot neutemeljenih.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojenim in njihovim zagovornikom. Zagovorniki obsojenega S. so v podani izjavi z dne 15.5.2008 vztrajali pri navedbah iz zahteve in izrazili nestrinjanje s stališči tožilstva, ostali se o odgovoru niso izjavili.

5. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahteva za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo in postopek, ki je tekel pred njo, zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev postopka, če so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

6. Zagovorniki obsojenega S. in obsojeni K. menijo, da so navedbe v izreku „za plačilo prevažal“ v nasprotju z zakonskim opisom kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ, saj se glede na zakonski opis dejanja prevažanje nanaša na izvršitveno obliko ukvarjanja z nezakonitim spravljanjem tujcev čez mejo, odplačnost pa se nanaša na skupino tujcev.

7. Obsojenci so bili spoznani za krive storitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ, storjenega z izvršitveno obliko ukvarjanja z nezakonitim spravljanjem tujcev, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo oziroma bivanje v njej, na ozemlje Republike Slovenije oziroma njih prevoz po slovenskem ozemlju. Vložniki zahtev pravilno ugotavljajo, da zakonski znak navedene izvršitvene oblike ni odplačnost, ki predstavlja zakonski znak druge izvršitvene oblike, vendar navedba „za plačilo“ v izreku ne pomeni kršitve kazenskega zakona, saj vsebuje opis dejanja vse zakonske znake obsojencem očitane izvršitvene oblike, z izvrševanjem obravnavanih dejanj pa se je moč ukvarjati tudi zaradi plačila, ki pa ni nujen zakonski znak te izvršitvene oblike.

8. Stališče obsojenega S., češ da dejanja z dne 2.11.2005, 4.11.2005 in 31.1.2006 niso kazniva, saj se nanašajo zgolj na prevoz enega oziroma dveh tujcev in ne na skupino tujcev, torej najmanj tri, ki jih je potrebno spraviti čez mejo naenkrat, ni pravilno. Storilec se namreč ukvarja z izvrševanjem teh kaznivih dejanj, kadar spravi čez mejo ali ozemlje enega ali več ljudi več kot enkrat. Skupina tujcev in odplačnost prevoza pa sta zakonska znaka druge izvršitvene oblike, kar je pojasnilo že pritožbeno sodišče.

9. Pritrditi je zagovornikom obsojenega S. in obsojenemu K., da v obravnavanem primeru ni pravilna konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja, saj gre glede na izvršitveno obliko „ukvarjanja“ za eno samo kaznivo dejanje, vendar ugotovljena nepravilnost sodišča prve stopnje, ki je opredelilo dejanje kot nadaljevano, ne vpliva na zakonitost sodbe. Obsojenci so bili kljub napačni konstrukciji nadaljevanega kaznivega dejanja obsojeni zgolj zaradi enega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ.

10. Ne gre pritrditi obsojenemu S., da je sodišče ravnalo v nasprotju s 14. členom Ustave RS. Sodišče je pravilno upoštevalo obsojenčev poklic in delo policista kot obteževalno okoliščino. Obsojeni S. je namreč pri izvršitvi dejanj izkoristil svoj položaj, kaznivo dejanje pa je deloma izvršil tudi na samem delovnem mestu.

11. Obsojenemu K. je bila z izpodbijano sodbo izrečena kazen za kaznivo dejanje, storjeno na ozemlju Republike Slovenije. Sodišče ni kršilo določil 49. člena KZ, ker pri odmeri kazni K. ni upoštevalo sodbe italijanskega sodišča, kar bi po mnenju obsojenega K. moralo storiti, saj je bil z navedeno sodbo spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja na območju Republike Italije.

12. Obsojeni K. navaja, da je bil za dejanje z dne 4.11.2005, ki se mu očita pod točko I/3 izpodbijane sodbe, že pravnomočno obsojen v Republiki Italiji, zaradi česar bi moralo sodišče, skladno s 124. členom KZ, za pregon pridobiti dovoljenje pristojnega ministra, česar pa ni storilo. Iz opisa posameznih dejanj po mnenju K. ne izhaja, da bi sam kakorkoli sodeloval pri spravljanju  prebežnikov čez mejo s Hrvaške v Slovenijo, kot to zmotno zatrjuje višje sodišče. Prevoz po slovenskem ozemlju in prečkanje državne meje iz Slovenije v Italijo predstavljata en historični dogodek, torej celoto, ki je ni moč razdeliti tako, da bi en del pomenil samostojno kaznivo dejanje v Republiki Sloveniji, drugi del pa samostojno kaznivo dejanje v Republiki Italiji. Kolikor je stališče pritožbenega sodišča pravilno, mu je moč očitati kvečjemu prevažanje prebežnikov po slovenskem ozemlju, kar terja prilagoditev opisa dejanja v izreku.

13. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bil obsojeni K. s sodbo sodišča v Trstu z dne 6.6.2006, pravnomočno 3.10.2006, obsojen, da je v sostorilstvu in s sodelovanjem tretjih še neznanih oseb z namenom, da si pridobi protipravno premoženjsko korist, dne 4.11.2005 omogočil protipraven vstop v Italijo dvema tujima državljanoma s Kosova, in sicer T.L. in Z.P. Z navedeno sodbo je bil K. obsojen zaradi kaznivega dejanja storjenega na ozemlju Republike Italije. V tem postopku pa je bil obsojen zaradi kaznivega dejanja storjenega na ozemlju Republike Slovenije. Varstvena objekta sta torej različna, saj vsaka država varuje svoje ozemlje. Obsojeni K. je glede na alternativno naštete zakonske znake kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ, storil očitano mu kaznivo dejanje že s tem, ko je kot član hudodelske združbe prevzel tujce od O. in jih nato prepeljal preko ozemlja Slovenije vse do mejnega prehoda v Italijo; nadaljnji opis dogodkov, torej prečkanje meje z Italijo, kaže zgolj to, da je bil načrt hudodelske združbe uspešno izpeljan. V opisu dejanja v izreku je natančno navedeno, kako so člani hudodelske združbe spravljali tujce s Hrvaške na slovensko ozemlje in nato v Italijo, jasno pa je razvidno tudi, da se K. očita prevažanje tujcev po slovenskem ozemlju in ne spravljanje na slovensko ozemlje, kot zmoto ugotavlja pritožbeno sodišče.

Bistvene kršitve določb kazenskega postopka

14. Obsojeni S. in zagovornik obsojenega O. uveljavljata kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je na glavni obravnavi kot predsednik senata sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen iz razloga po 4. in 4.a točki 39. člena ZKP. Navajata, da je bil predsednik senata, tedaj v svojstvu dežurnega preiskovalnega sodnika, obveščen o pridržanju M.P., torej o historičnem dogodku, zaradi katerega je v predmetni zadevi v funkciji predsednika senata, v zvezi s čimer je dajal obsojenemu S., tedaj dežurnemu policistu, navodila glede preiskovalnih dejanj.

15. Predsednik senata je bil po podatkih kazenskega spisa dne 31.1.2006 zgolj obveščen o pridržanju M.P., ni pa v zvezi s tem opravil nobenih preiskovalnih dejanj, kar bi terjalo njegovo izločitev v tej zadevi. Nižji sodišči sta ugotovili, da je bil o pridržanju navedene obveščen tudi državni tožilec, ki je skladno z osmim odstavkom 157. člena pristojen dajati navodila glede nadaljnjih ukrepov. Kolikor vložniki zahtev vztrajajo pri trditvi, da je takšna navodila obsojenemu S. dajal dežurni preiskovalni sodnik, izpodbijajo ugotovljeno dejansko stanje, česar pa z zahtevo za varstvo zakonitosti, skladno z drugim odstavkom 420. člena ZKP, ni moč storiti.

16. Zagovornik obsojenega O. zmotno meni, da je zaradi prebranja kazenske ovadbe zoper M.P. in posledične seznanitve predsednika senata z njeno izjavo podan izločitveni razlog po 4.a točki 39. člena ZKP. Kazenska ovadba zoper M.P. namreč ne predstavlja dokaza, ki bi ga bilo potrebno izločiti iz spisa.

17. Zmotno pa je tudi stališče obsojenega S., da bi moral biti predsednik senata izločen zaradi njegovega sodelovanja v izvenobravnavnih senatih, kjer se je seznanil s spisom in listinami, ki bi morale biti izločene pa niso bile, saj se ob odločanju zunajobravnavnega senata v spisu takšne listine niso nahajale.

18. Pritrditi gre obsojenemu S., da je sodnik J.G. izdal odredbe glede vročitve obtožnice in predloga tožilstva o podaljšanju pripora, preden mu je bil spis, po izločitvi okrožne sodnice T.C., dodeljen v reševanje, vendar po oceni Vrhovnega sodišča navedeno ni okrnilo obsojenčeve pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave RS.

19. Ni mogoče soglašati z navedbami obsojenega K., da je postopek tekel na podlagi nepravnomočne obtožnice, ker ob njeni vročitvi sam ni imel zagovornika po uradni dolžnosti, kot to zahteva tretji odstavek 70. člena ZKP. Obsojeni K. ob vročitvi obtožnice res ni imel zagovornika po uradni dolžnosti, vendar je bila ta pomanjkljivost s postavitvijo le-tega odpravljena. Sledila je vročitev obtožnice zagovorniku, ki je nato vložil ugovor zoper obtožnico; postopek je torej tekel na podlagi pravnomočne obtožnice.

20. Vrhovno sodišče v celoti sprejema razloge Višjega sodišča, ki je na četrti strani sodbe natančno odgovorilo na že v pritožbi zatrjevane bistvene kršitve določb postopka v zvezi z obtožbo, na podlagi katere je tekel kazenski postopek. Višje sodišče je pojasnilo, da je iz podatkov spisa razvidno, da je državni tožilec 24.10.2006 vložil obtožbo, na kateri je bila številka 9 prečrtana in pripisana številka 2, kar kaže, da je pravilna opravilna številka obtožbe ... Tudi primerjava vložene obtožnice in v njej opisanih dejanj z modificirano obtožnico z dne 19.3.2007 potrjuje, da gre za očitek istih dejanj. Gre torej za isto obtožnico, na kateri je bila spremenjena opravilna številka, zato ni moč pritrditi obsojenemu S. in zagovorniku obsojenega O., da obsojenima obtožnica, na podlagi katere sta bila obsojena, ni bila vročena, kar naj bi potrjevali podpisani povratnici, iz katerih izhaja, da sta prejela obtožnico. Spisovni podatki nadalje izkazujejo, da sta obsojenca prejela tudi modificirano obtožnico z dne 19.3.2007.

21. Ne gre pritrditi zagovorniku obsojenega O., da obtožnica z dne 24.10.2006 oziroma njen čistopis z dne 19.3.2007 ni vsebovala predloga, kateri dokazi naj se izvedejo na glavni obravnavi, saj je iz nje razvidno, da je tožilstvo podalo dokazne predloge na straneh 8 do 13 obtožnice z dne 24.10.2006, obrazložitev pa na straneh 14 do 67 le-te. Čistopis, kot ga imenuje zagovornik, z dne 19.3.2007 nima navedenih sestavin, saj je z njim tožilstvo modificiralo obtožbo, ostale sestavine obtožnice pa so ostale nespremenjene, zato jih ni potrebno ponavljati.

22. Zagovorniki obsojenega S., zagovornik obsojenega O. in obsojeni K. menijo, da je državni tožilec s spremembo obtožbe dne 19.3.2007, torej še pred začetkom glavne obravnave, kršil določbo 344. člena ZKP in dodajajo, da ZKP ne pozna niti »čistopisa« obtožbe, niti „redakcijskih popravkov“ obtožbe. Spisovni podatki potrjujejo, da je prilagoditev opisa dejanj v obtožbi posledica sklepa izvenrazpravnega senata, s katerim so bili iz obravnavane kazenske zadeve izločeni postopki zoper M.L., E.I. in E.V. Ne gre torej za vsebinske spremembe obtožbe. V opisu posameznih dejanj dodana „sostorilska udeležba“ ne predstavlja novega očitka, saj je že prvotna obtožba vsebovala očitek sostorilstva z L. in I., zoper katera je bil nato postopek izločen. Vsebinske spremembe ne pomeni niti zamenjava pojma „neidentificirani tujec“ s pojmom „tuj prebežnik“ ter „državljan SČG“ s „prebežnik iz SČG“. V točki I/5 dodano ime M.P. služi zgolj konkretnejšemu opisu očitanega dejanja. Glede spremembe datuma sestanka med O. in I. s 1.10.2005 na 1.11.2005 pa sta že nižji sodišči pojasnili, da je šlo v prvotnem opisu za očitno pomoto. Ugotovljenih sprememb v opisu dejanj v obtožbi tako ni moč šteti za spremembe v smislu 344. člena ZKP, saj ne spreminjajo prvotno očitane kriminalne količine. Ob tem Vrhovno sodišče dodaja, da zagovornik obsojenega O. nima prav, ko zatrjuje, da je zoper vsako obtožnico dovoljen ugovor, saj skladno s tretjim odstavkom 344. člena ZKP zoper obtožbo, spremenjeno na glavni obravnavi, ugovor ni dovoljen.

23. Zmotno je stališče zagovornikov obsojenega S., da predmet obtožbe ni v celoti rešen in da gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče ob ugotovitvi, da obsojenemu S. pod točko I/4 obtožbe očitano dejanje ni dokazano, ni izreklo oprostilne sodbe. Obsojencu je obtožba očitala storitev zgolj enega kaznivega dejanja. Za isto kaznivo dejanje, ob nedokazanosti posameznih dejanj, ni moč izreči hkrati obsodilne in oprostilne sodbe, kar je natančno pojasnilo že pritožbeno sodišče na peti strani sodbe. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko je, skladno z ustaljeno sodno prakso, iz izreka sodbe izpustilo nedokazan očitek, v obrazložitvi sodbe pa navedlo razloge za takšno odločitev.

24. Sodišče prve stopnje ni prekoračilo obtožbe in s tem kršilo 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko je iz opisa dejanja pod točko I/5 obtožbe izpustilo navedbo „za plačilo“. Ne gre pritrditi stališču obsojenega K. in zagovornikom obsojenega S., da opisana sprememba ni bila v korist obsojencev, ker prvotno opisano dejanje ni vsebovalo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ, ker se očitek ni nanašal na skupino tujcev. Kot je bilo že pojasnjeno, je obtožba obsojencem očitala ukvarjanje s spravljanjem prebežnikov čez mejo in ozemlje Republike Slovenije, dejanje opisano pod točko I/5 obtožbe pa predstavlja le del obsojencem očitanega kaznivega dejanja, zato je že njegov prvotni opis vseboval vse zakonske znake izvršitvene oblike ukvarjanja. Izpustitev navedbe „za plačilo“ pomeni zmanjšanje očitane kriminalne količine, zato očitki vložnikov zahtev niso utemeljeni.

25. Zagovorniki obsojenega S. in obsojeni K. uveljavljajo kršitev 395. člena ZKP. Vložniki pritožbenemu sodišču očitajo, da se ni opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z zavrnitvijo posameznih predlogov za izločitev dokazov in da svoje odločbe ni dovolj obrazložilo, saj se je zgolj sklicevalo na razloge sodišča prve stopnje, s čimer je kršilo tudi 25. člen Ustave RS. Na podlagi prvega odstavka 395. člena ZKP mora pritožbeno sodišče presoditi vse tiste konkretne pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna oziroma druga pomembna dejstva, zavzeti stališča in jih ustrezno obrazložiti. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je višje sodišče v predmetni zadevi tem procesnim standardom v celoti zadostilo in da se je obrazloženo opredelilo do vseh relevantnih pritožbenih navedb, pri čemer poudarja, da ni potrebno, da sodišče druge stopnje ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja. Zatrjevane kršitve procesnih in ustavnih določb tako niso podane.

26. Zagovorniki obsojenega S. v zahtevi navajajo, da bi bilo iz spisa potrebno izločiti odredbo z dne 11.10.2005, s katero je preiskovalna sodnica zoper O. odredila izvajanje ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanje dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju in sicer za telefonsko številko ..., saj menijo, da niso podani utemeljeni razlogi za sum, da je O. izvršil, izvršuje, pripravlja ali organizira izvršitev kaznivega dejanja po 196. člena KZ.

27. Po prvem odstavku 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik in jih v svoji zahtevi tudi določno obrazloži. V nasprotnem utemeljenosti njegovih navedb ni mogoče preizkusiti. Zagovorniki obsojenega S. v zahtevi za varstvo zakonitosti ne pojasnijo, kako naj bi zatrjevana kršitev vplivala na procesni položaj obsojenega S., zato zahteve v tem delu ni bilo moč preizkusiti. Enako velja tudi glede zahteve zagovornikov obsojenega S. za izločitev odredbe Okrožnega državnega tožilstva v Kopru z dne 10.10.2005, ki je bila izdana za izvajanje ukrepa po 149. a členu ZKP zoper O.

28. Zagovorniki obsojenega S. menijo, da je nezakonita tudi odredba preiskovalne sodnice z dne 17.10.2005, izdana na podlagi predloga državnega tožilca z dne 14.10.2005 o odreditvi ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanje dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju zoper F.S. in E.I., ker iz njenega dispozitiva ni razvidno, kdo naj bi bil uporabnik v njej navedenih telefonskih številk, kar pomeni, da v njej ni opredeljeno, zoper koga in kakšnem obsegu se odrejeni ukrep izvaja, kar bi odredba morala vsebovati.

29. Državni tožilec je v predlogu za izdajo izpodbijane odredbe sicer jasneje formuliral, kdo sta uporabnika posameznih telefonskih številk, na katerih naj bi se izvajal odrejeni ukrep, vendar je tudi iz izpodbijane odredbe, ob upoštevanju predloga tožilstva, s katerim tvorita celoto, moč brez vsakega dvoma zaključiti, zoper koga in v kakšnem obsegu se odrejeni ukrep izvaja. Sodišče je namreč odredilo izvajanje predlaganega ukrepa na telefonskih številkah, navedenih v predlogu, ter zoper tam navedena osumljenca in časovno obdobje.

30. Vrhovno sodišče ocenjuje, da se ni mogoče strinjati z zagovorniki obsojenega S., da iz obrazložitve odredbe z dne 17.10.2005 ne izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi S. in I. sodelovala pri kaznivem dejanju po 196. členu KZ, zaradi katerega je bil v Italiji prijet D. Odredba se ne sklicuje na obvestilo Finančne straže Veleposlaništvu RS v Italiji o prijetju D., temveč na dopis Ministrstva za notranje zadeve Republike Italije, Oddelek za javno varnost, priloženem predlogu državnega tožilstva za izdajo odredbe, iz katerega izhaja, da je D. v izjavi, ki jo je podal v Italiji, glede mamila neposredno obremenil S. Ugotovljene okoliščine tudi po oceni Vrhovnega sodišča zadostujejo za zaključek o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je S. sodeloval pri kaznivem dejanju po 196. členu KZ. Zagovorniki obsojenega S. ne pojasnijo, kako je po njihovem mnenju nezakonito odrejen ukrep zoper I. vplival na pravni položaj obsojenega S., zato v tem delu njihove zahteve ni bilo mogoče preizkusiti.

31. Zagovorniki obsojenega S. zmotno zatrjujejo, da je odredba z dne 2.12.2005, s katero je preiskovalna sodnica zoper obsojenega O. in neidentificiranega moškega odredila izvajanje ukrepa iz 150. člena ZKP, izdana brez ustreznega predloga državnega tožilstva. Pritrditi gre sicer vložnikom zahteve, da je dne 2.12.2005 tožilstvo najprej predlagalo razširitev ukrepa iz 150. člena ZKP zoper S., vendar je nato še istega dne, še pred izdajo odredbe, sodišču dostavilo popravek svojega predloga, v katerem je pojasnilo, da je prišlo do očitne pisne napake v prvotnem predlogu in da se predlog nanaša na O. Glede trditve zagovornikov, da se popravek tožilstva ne nahaja v spisu, je pojasnilo že pritožbeno sodišče, da se ta popravek nahaja na listovni št. 129 v spisu pod opr. št. Pp 12/2005. Soglašati pa tudi ni moč s stališčem zagovornikov S., da moški s težavami pri izgovorjavi črke „r“, ob upoštevanju ostalih v odredbi navedenih okoliščin, to je komuniciranje v srbščini s S. prek dveh v odredbi točno navedenih mobilnih telefonskih številk, ni določljiva oseba, zaradi česar naj bi bila kršena določba 152. člena ZKP.

32. Zagovorniki obsojenega S. in obsojeni K. navajajo, da je preiskovalna sodnica izdala odredbe z dne 12.10.2005 za odreditev ukrepa po 149. b členu ZKP operaterjema M.d.d. in D.d.d. brez ustreznega predloga državnega tožilca. Poleg tega se je v obrazložitvi izpodbijanih odredb sklicevala na že izdani odredbi, ki v času izdaje izpodbijanih odredb nista obstajali v spisu. Kot sta poudarili že nižji sodišči, se v spisu nahaja predlog državnega tožilca za izdajo odredb navedenima operaterjema z dne 23.9.2005, na podlagi katerega sta bili s strani preiskovalne sodnice izdani odredbi, ki se ravno tako nahajata v spisu. Na zakonitost izpodbijanih odredb in na njihovi podlagi izvajanih ukrepov ne more vplivati okoliščina, da jih je tožilstvo vložilo v spis šele po podani zahtevi za njihovo izločitev. Iz obrazložitve odredb je razvidno, da sta izdani na podlagi istega predloga državnega tožilstva z dne 23.9.2005, z njima je namreč preiskovalna sodnica družbama M.d.d. in D.d.d. odredila pridobitev še ostalih razpoložljivih podatkov, katerih navedeni družbi nista sporočili, na podlagi prvotno izdanih odredb.

33. Zagovorniki obsojenega S. in obsojeni K. zmotno zatrjujejo, da so navedbe v obrazložitvi odredbe preiskovalne sodnice z dne 13.10.2005 za izvršitev ukrepa po 149.b členu ZKP, izdane operaterjema M.d.d. in W.W.I.d.o.o., na podlagi predloga državnega tožilstva z dne 12.10.2005, o dalj časa trajajočem predkazenskem postopku usmerjenem s strani državnega tožilca, v nasprotju s predlogom državnega tožilstva, iz katerega le-to ne izhaja. Vrhovno sodišče ocenjuje, da navedbe o dalj časa trajajočem predkazenskem postopku ne predstavljajo nobenega nasprotja, temveč izražajo presojo preiskovalne sodnice, odredba pa vsebuje skladno z drugim odstavkom 149. b člena ZKP tudi obrazložitev o odločilnih dejstvih, kot je pojasnilo že pritožbeno sodišče, zato so očitki vložnikov zahtev tudi v tem delu neutemeljeni.

34. Vrhovno sodišče se v celoti pridružuje razlogom nižjih sodišč glede izpodbijanih odredb z dne 19.10.2005, izdanih operaterjema M.d.d. in D.d.d., odredbe z dne 9.12.2005 izdane operaterju M.d.d. in odredbe z dne 30.12.2005 izdane operaterju S.d.d. Kot sta pojasnili sodišči prve in druge stopnje, ne držijo očitki zagovornikov obsojenega S. in obsojenega K., češ da je sodišče pod navedenimi opravilnimi številkami izdalo po dve identični odredbi, eno z obrazložitvijo in drugo brez nje, iz njiju pa ni razvidno, katera je pravno veljavna, s čimer naj bi kršilo določila ZKP, ki določajo, da mora biti prepis odločbe overjen in enak izdani odločbi. Kot sta ugotovili že nižji sodišči odredbe brez obrazložitve predstavljajo prepis odredbe, na podlagi katerega je operater skladno z določbo 107. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) dolžan omogočiti zakonito prestrezanje komunikacij na določeni točki javnega komunikacijskega omrežja takoj po prejemu prepisa tistega dela izreka odredbe pristojnega sodišča, v katerem je navedena točka javnega komunikacijskega omrežja, na kateri naj se izvaja zakonito prestrezanje komunikacij ter drugi podatki povezani z načinom, obsegom in trajanjem tega ukrepa. Izpodbijane odredbe so torej zakonite, zato je sodišče ravnalo pravilno, ko je zavrnilo predlog za izločitev dokazov, pridobljenih na njihovi podlagi.

35. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje na straneh 30 in 31 svoje sodbe, očitna pomota pri navajanju pravne podlage, in sicer člena 103 ZEKom, namesto člena 107 ZEKom v odredbah ..., ne more odvzeti zakonitosti izdanim odredbam, kot zmotno meni obsojeni S. Enako velja tudi glede odredbe ..., glede katere je že sodišče prve stopnje na 20. strani sodbe ugotovilo, da v uvodu naveden 221. člen ZKP nima zveze z vsebino odredbe in zaključilo, da gre za očitno pisno pomoto preiskovalne sodnice, ob tem pa izpostavilo, da se odredba v nadaljevanju sklicuje na 107. člen ZEKom, ki predstavlja dejansko podlago za posredovanje sodišču zahtevanih podatkov. Izpodbijane odredbe so v nasprotju z zatrjevanjem obsojenega S. tudi ustrezno obrazložene, zato na njihovi podlagi zbrani dokazi niso nezakoniti.

36. Vrhovno sodišče zavrača očitek obsojenega S. o nezakonitem prisluškovanju, odrejenem z odredbo z dne 17.10.2005, izvajanem na telefonskih številkah ..., ki sta bili v pogodbenem razmerju z družbo D.d.d., kateremu ni bila izdana odredba in se pridružuje stališču Višjega sodišča, ki je na 11. strani sodbe pojasnilo, da je bil prepis izdane odredbe poslan družbi M.d.d. v izvršitev. Vložnik zahteve s trditvijo, da je to nepotrebno, ker ima nad omrežjem nadzor in vstop družba D.d.d., uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi katere ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enako velja glede trditev, da ukrep ni bil izvajan v skladu s podzakonskimi akti, izdanimi na podlagi ZEKom in da v kazenskem spisu ni nobenih kontrolnih list o preverjanju prestreznih naprav in vmesnika za prestrezanje, zaradi česar ni možno preveriti, ali so naprave delovale pravilno.

37. Obsojeni S. trditve, da je policija na nezakonit način ugotovila identiteto E.I., G.K. in M.L., ker ni postopala skladno s 35. členom Zakona o policiji, češ da navedene osebe policiji niso bile neznane, s čimer naj bi kršila pravice soobtoženih iz 35. člena Ustave RS, ne obrazloži, zato je ni bilo moč preizkusiti. Kolikor zahteva namiguje, da je policija vedela za identiteto K. že pred končanim tajnim opazovanjem dne 21.10.2005, izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, uveljavlja torej razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Iz tega razloga pa po izrecni določbi drugega odstavka 424. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

38. Ne gre pritrditi zagovornikom obsojenega S. in obsojenemu K., da so dokazi, ki so jih pridobili hrvaški varnostni organi na podlagi nalogov Županijskega suda na Reci, nezakoniti, ker navedeni nalogi ne vsebujejo ustrezne obrazložitve utemeljenega suma. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin v 6. členu ne govori o utemeljenem sumu potrebnem za odreditev posebnih ukrepov, kot to nepravilno navajata zahtevi. Vrhovno sodišče v celoti sprejema zaključke pritožbenega sodišča, ki je v okviru opredelitve do zatrjevane nezakonitosti, na 16. strani sodbe ugotovilo, da so bile odredbe izdane na podlagi 180. člena hrvaškega Zakona o kazenskem postopku in so tudi glede obstoja utemeljenega suma bile povsem zadostno obrazložene.

39. Glede trditev obsojenega S. o nedovoljenem načinu komuniciranja med SKP PU K. in Guardia di finanza iz Milj in Firenz, ki naj bi predstavljalo kršitev protokola o izmenjavi informacij, podrobno določenega v Memorandumu o sodelovanju med policijami Republike Slovenije in Republike Italije, z dne 14.11.1997 (Ur. l. RS, MP št. 22/97) in Sporazumu med Vlado Republike Slovenije in Vlado Republike Italije o sodelovanju med policijami z dne 5.6.1998 (Ur. l. RS, MP št. 30/99), iz katerega izhaja, da SKP PU K. lahko sodelujejo samo s Kvesturo iz Trsta in Sektorjem mejne policije Trst, Vrhovno sodišče v celoti sprejema stališče sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da so vsi dopisi Finančne straže iz Milj, ki je posredovala opis dogodkov z dne 21.10.2005, 2.11.2005, 4.11.2005 ter 31.1.2006 poslani na podlagi zahteve in odobritve s strani pristojnih sodnih oblasti in zaključilo, da Finančna straža iz Milj brez pooblastila za posredovanje zahtevanih podatkov, le-teh enostavno ne bi posredovala SKP PU Koper. Ob tem pa je izpostavilo izpovedbo priče G.P., ki je pojasnil, da je slovenska policija komunicirala s Finančno stražo, zadolženo za preiskovanje kaznivih dejanj, pri katerih storilci zasledujejo premoženjsko korist, ker je bil obsojeni S. v kontaktu z italijanskimi varnostnimi organi, preiskovalci pa so ugotovili, da obstajajo prijateljske vezi med posameznimi predstavniki italijanskih varnostnih organov in obdolženci, zaradi česar je obstajala bojazen kompromitacije obravnavane zadeve kot tudi vpletenosti posameznikov v vrstah italijanske policije.

40. Po stališču obsojenega S. je bila odredba preiskovalne sodnice z dne 19.9.2005 za opravo hišne preiskave stanovanja in osebnih vozil D.D. izdana v nasprotju z določbami 214. člena ZKP, ker niso bile upoštevane omejitve specifičnosti utemeljenih razlogov za sum, ki so podane, kadar je edini vir informacij policije neidentificirana oseba. Vrhovno sodišče ugotavlja, da podatke o aretaciji D.D. v Italiji, kateremu naj bi finančna policija zasegla kar 9 kg heroina, ni podala neidentificirana oseba, temveč kot izhaja iz uradnega zaznamka kriminalista SKP PU Koper D.J. z dne 18.9.2005, finančni stražnik S. iz Guardie di finanza. Vložnik zahteve z zatrjevanjem, da gre za neidentificirano osebo uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, iz tega razloga pa po izrecni določbi drugega odstavka 420. člena ZKP ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti. Enako velja glede trditve obsojenega S., da v spisu ni dokazov, da je bila identiteta D. preverjena na podlagi službene izkaznice. Vrhovno sodišče soglaša s stališčem nižjih sodišč, da podatki o aretaciji D. v Italiji, kjer naj bi mu našli in zasegli 9 kg heroina, pridobljeni s strani italijanske policije in dejstvo, da gre za kriminalista, zaposlenega v slovenski policiji, ki je med drugim delal tudi na oddelku za mamila, zadoščajo za ugotovitev obstoja utemeljenih razlogov za sum storitve kaznivega dejanja, povezanega s prometom z mamili.

41. Vrhovno sodišče se pridružuje ugotovitvam nižjih sodišč tudi glede ugotovitve, da je bilo tajno opazovanje K. dne 21.10.2005 izvajano na podlagi devetega odstavka 149.a člena ZKP, za izvajanje katerega ni potrebno izdati pisne odredbe. Napačno navajanje zakonske podlage, in sicer osmega odstavka navedenega člena v kasnejšem predlogu za izdajo odredbe z dne 28.10.2005 in v odredbi sodišča z istega dne, na zakonitost izvedenega opazovanja ne more vplivati. Vrhovno sodišče, v nasprotju z obsojenim S., ocenjuje, da so bili podani pogoji za izdajo ustnega dovoljenja, saj je prišel obsojeni S., zoper katerega se je že izvajal ukrep tajnega opazovanja v stik s takrat še neidentificiranim K., za katerega so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da je vpleten v isto kriminalno dejavnost kot opazovani S. Zanikanje obsojenega S., da bi prišlo navedenega dne med njim in K. do neposrednega stika, saj je iz poročila o tajnem opazovanju, v katerem so sicer kriminalisti navedli, da je med njima do takšnega stika prišlo, razvidno, da so njega kriminalisti SKP PU Koper opazili v B. ob 9.04 uri, K. pa ob 9.11 uri, pomeni izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, katerega z zahtevo za varstvo zakonitosti ni moč uspešno izpodbijati. Ob tem Vrhovno sodišče dodaja, da je že pritožbeno sodišče na 13. strani sodbe prepričljivo pojasnilo, da bi bil časovni zamik zaznave obeh obsojencev odločilen le tedaj, ko bi se nanašal na isti kraj opazovanja, isto pozicijo, ne pa v primeru, ko sta bili obe vozili v gibanju in sta prevozili več krajev.

42. Zagovorniki S. trdijo, da je glede očitka z dne 21.10.2005 podano nasprotje med izrekom, iz katerega izhaja, da sta tujce po vstopu v Slovenijo na območju Laborja prevzela S. in O., in obrazložitvijo sodbe, v okviru katere je ugotovljeno, da je I. ilegalne prebežnike spravil do hrvaško-slovenske meje, kjer jih je predal O., ki jih je nato spravil v Slovenijo. Iz opisa dejanja v izreku je razvidno, da se obsojencem očita, da so dejanje storili v sostorilski udeležbi pod vodstvom S. in O., pri čemer je očitek S., da je prevažanje tujcev organiziral, O. pa se poleg organizacije očita tudi fizični prevzem tujcev. Takšni očitki so skladni z ugotovljenim dejanskim stanjem. V nadaljevanju opisa dejanja je sicer res navedeno, da sta tujce prevzela S. in O., kar pa upoštevaje S. celotno vlogo, ki jo je odigral v okviru izvrševanja očitanega kaznivega dejanja, po mnenju Vrhovnega sodišča ne predstavlja kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (ne predstavlja odločilnega dejstva).

43. Očitki zagovornikov obsojenega S. in obsojenega K., da je podano nasprotje med vsebino listin in razlogi sodbe, ker iz poročila o tajnem opazovanju z dne 21.10.2005, ne izhaja, da je obsojeni K. na območju Laborja prevzel pet državljanov tedanje SČG, kot to navaja sodišče prve stopnje v tretjem odstavku na 57. strani sodbe, niso utemeljeni. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe sicer najprej res navedlo, da izhaja očitek K. o prevzemu petih državljanov SČG, ki niso imeli dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo na območju Laborja, izven mesta za legalni prestop državne meje, iz poročila o tajnem opazovanju z dne 21.10.2005, v nadaljevanju obrazložitve pa je pojasnilo, da je K. s prvo vožnjo peljal tri osebe (mati in dva sinova), ki so bile opažene v vozilu, ki ga je upravljal K., ko so se vozili v smeri mejnega prehoda Škofije, kar potrjuje navedeno poročilo. Izpostavljene navedbe sodišča tudi niso v nasprotju same s seboj, saj sodišče natančno obrazloži, da je prvi vožnji v Italijo, sledila K. vrnitev v Slovenijo še po dva državljana SČG (očeta in hčer), ki ju je nato odpeljal v Italijo. Skupaj je torej obsojeni K. kritičnega dne v Italijo prepeljal pet prebežnikov. Vložniki zahtev s trditvijo, da ne obstajajo dokazi za zaključek sodišča o petih prebežnikih, izražajo nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje in ponujajo lastno presojo dokazov. Uveljavljajo torej razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, katerega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno uveljavljati.

44. Podano pa ni niti s strani zagovornika obsojenega O. uveljavljeno nasprotje med izrekom, v katerem ni navedeno, da gre za anonimne prebežnike, kot to zmotno navaja vložnik zahteve, temveč da gre za prebežnike oziroma državljane SČG in med obrazložitvijo sodbe, kjer so navedena imena in priimki teh oseb. Navedba imen in priimkov prebežnikov v izreku ni potrebna, mora pa biti in v tem opisu kaznivega dejanja tudi je konkretizirano, da so prebežniki tuji državljani, brez dovoljenja za vstop, kar je zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja. Ne gre pritrditi vložniku zahteve, da je bila zaradi opredelitve tujcev v obrazložitvi sodbe z imeni in priimki obsojenemu O. onemogočena obramba. Prav tako vložnik nima prav, ko zatrjuje, da je predmetno kršitev sodišče druge stopnje obravnavalo pavšalno, saj se je do nje jasno opredelilo na 13. strani sodbe, kjer je zaključilo, da izrek sodbe ni niti nerazumljiv, niti ni podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe. V obsegu v katerem zahteva zatrjuje, da ni dokazano, da je obsojeni O. dne 31.1.2006, ko je bilo izvršeno dejanje na škodo M.P. prevažal v avtomobilu kakršnokoli žensko, uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi katerega ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enako velja glede trditev, da obsojeni O. dne 4.11.2005 ni dal v avto nobene potovalke, ki bi bila potem najdena v kontejnerju za smeti in da je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi pregledalo vsebino neke druge potovalke.

45. Zagovornik obsojenega O. zatrjevanega nasprotja v sodbi glede časa vrnitve obsojenega K. iz Italije, glede nedovoljenega tajnega opazovanja K. in glede navedb slovenske policije italijanski policiji ne konkretizira, zato teh trditev ni mogoče preizkusiti.

46. Po stališču obsojenega S. in njegovih zagovornikov ter obsojenega K., je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje prič D.J., D.R., D.S., M.P., M.L., E.I. in Ž.H. kršilo obsojenčeve pravice do zaslišanja obremenilnih prič iz tretjega odstavka 6. člena EKČP in pravice do obrambe iz 29. člena Ustave RS, in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Obsojeni S. v okviru uveljavljene kršitve izpostavlja še zavrnitev dokazanih predlogov za zaslišanje tujcev, ki naj bi bili ilegalno sprovedeni čez mejo, neidentificirane osebe z imenom ali vzdevkom S. in D.D. Navedeno kršitev glede zavrnitve predloga za zaslišanje D.R. uveljavlja tudi zagovornik obsojenega O.

47. Sodišče prve stopnje je v sodbi (na 34., 35. in 36. strani) s povsem določnimi in razumnimi razlogi utemeljilo, zakaj je zavrnilo zgoraj izpostavljene dokazne predloge in pri tem izhajalo iz vsebine dokaznih predlogov in okoliščin, ki jih je pri tem upoštevalo. Glede dokaznega predloga za zaslišanje kriminalistov J., R. in S. je pojasnilo, da v dokaznih predlogih niso navedene nobene konkretne okoliščine, o katerih naj bi imenovani izpovedovali na glavni obravnavi, zaradi česar je sodišče takšen pavšalen dokazni predlog zavrnilo kot neutemeljen. Nadalje je ugotovilo, da ni jasno v čem naj bi imela M.P. status obremenilne priče, saj sodišče ni bralo uradnega zaznamka o razgovoru z njo. Niti ni znano, zakaj bi bila M.L. in I.E. ključni obremenilni priči, saj kot priči nikoli nista bili zaslišana. Poleg tega sodišču niti nista dosegljiva, saj se nahajata v zaporu v Zagrebu, pa tudi sicer se v spisu nahajajo drugi dokazi, ki potrjujejo navedbe v obtožnici. Glede dokaznega predloga za zaslišanje Ž.H., ki bi sodišču potrdil navedbe o izposoji vrtalnega stroja s strani O., je sodišče na podlagi drugih dokazov zaključilo, da ni verjeti, da bi se navedeni telefonski pogovori, nanašali na zatrjevano dejstvo, saj so bili jasni oziroma nešifrirani, zato po oceni sodišča ni potrebno njihove vsebine preverjati še z izvedbo predlaganega dokaza. Glede predloga za zaslišanje D.D. pa je pojasnilo, da je bil zapisnik o njegovem zaslišanju v Italiji pomemben le zaradi ugotovitve utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje v zvezi z izvrševanjem prikritih preiskovalnih ukrepov. Tudi Višje sodišče je v opredelitvi do zatrjevane kršitve izrazilo pomisleke, da predlagane priče nimajo statusa obremenilnih prič. Ugotovilo je, da prebežniki, ki so bili sprovedeni čez državno mejo, sploh niso bili zaslišani kot priče, niti jih obtožba kot take ne navaja. Glede izjave M.P. je ugotovilo, da sodišče ni oprlo sodbe na uradni zaznamek o razgovoru z njo. Prav tako statusa obremenilne priče po presoji Višjega sodišča nima D., ki se je v postopku omenjal le v zvezi z odreditvijo prikritih preiskovalnih ukrepov, medtem ko L. in I. v tem postopku sploh ne moreta imeti statusa priče, saj sta oba obtožena storitve prav kaznivih dejanj, ki so predmet obravnave zoper S. in O. Kazenski postopek zoper njiju je bil izločen in je po sodni praksi nedopustno, da bi o dejanjih, katera sta obtožena, postopek zoper njiju pa še ni pravnomočno končan, sedaj izpovedovala kot priči. V zvezi s kriminalisti D.J., D.R. in policista D.S. višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da obramba v dokaznem predlogu z dne 4.6.2007 ni zatrjevala, glede katerih okoliščin naj bi bili navedeni policisti obremenilne priče, in zaključuje, da takšnega statusa ne morejo imeti. Ob tem pojasnjuje, da je pomembna vsebina uradnih zaznamkov, ki sta ju sestavila J. in S., in ne ugotavljanje, kaj vse bi lahko kot priči izpovedala, kolikor bi bila zaslišana. Glede priče D.R. in njenega zaslišanja zaradi razjasnitve okoliščin sestave uradnega zaznamka z dne 21.10.2005 oziroma ugotavljanja okoliščin, kdaj so policisti izvedeli za identiteto K., Višje sodišče ocenjuje, da bi bila načeloma izpovedba te priče lahko obremenilna, vendar glede na vsebino vseh ostalih dokazov ne predstavlja odločilnega dokaza, to je takšnega, ki bi po stališču ustavnih odločb zahteval neposredno zaslišanje R.

48. Z navedenimi stališči nižjih sodišč soglaša tudi Vrhovno sodišče, ki dodaja, da pripadnik finančne straže S. ne predstavlja anonimnega informatorja, čigar izjave ni moč uporabiti brez zaslišanja avtorja informacije. Sodišču se ni pojavil dvom v zakonitost dela italijanskih organov, zato je zaslišanje S. in kriminalista J. o sestavi uradnega zaznamka o obvestilu italijanske Guardie di finanze o prijetju D. utemeljeno zavrnilo. Enako velja tudi glede kriminalista D.S. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi predlog za zaslišanje D.R. o trenutku ugotovitve identitete obsojenega K., saj je o tem z gotovostjo zaključilo na podlagi ostalih izvedenih dokazov. Glede nedovoljenosti zaslišanja L. in I. kot prič v tem postopku, glede na to, da teče zoper njiju postopek zaradi istega kaznivega dejanja, sta podali popolne razloge že nižji sodišči, zato se Vrhovno sodišče v tem delu v izogib ponavljanju sklicuje na zgoraj povzeti obrazložitvi.

49. Ne gre pritrditi obsojenemu K., da bi sodišče moralo zaslišati L., ki naj bi tajnemu sodelavcu zaupal, da sta V. in policist F. s posli z ilegalci zaslužila okoli 100.000 EUR, ker naj bi bile to edine navedbe v spisu, ki kažejo na odplačnost opravljenih poslov, na tej izjavi pa prvostopenjsko sodišče tudi utemeljuje odplačnost posla. Vrhovno sodišče je že v prejšnji točki pojasnilo, zakaj M.L. ni bilo moč zaslišati kot pričo v tem postopku, poleg tega je ugotoviti, da se sodišče prve stopnje pri utemeljevanju odplačnosti posla na 95. strani sodbe sklicuje na pravnomočno sodbo italijanskega sodišča v T. in na poročilo tajnega delavca z oznako ... z opisom dogajanja na sestanku 22.3.2006, ko mu je L. zaupal, da sta V. in policist F. s posli z ilegalci zaslužila okoli 100.000 EUR, kar je tajni delavec, neposredno zaslišan na glavni obravnavi, še enkrat potrdil. Navedeno informacijo je torej sodišče preverilo z zaslišanjem tajnega delavca.

50. Zagovornik obsojenega O. trditve, da je sodišče prve stopnje zavrnilo predlagane dokaze, ki bi obsojenega O. razbremenili, in sicer poslušanje telefonskih pogovorov, ki bi pojasnili dejanski kontekst ostalih poslušanih pogovorov, ne konkretizira, zato je ni moč preizkusiti. Obsojeni O. je namreč na glavni obravnavi predlagal poslušanje več telefonskih pogovorov in sodišče je njegovemu predlogu deloma ugodilo, zato ob tako pavšalnih navedbah zagovornika v zahtevi ni jasno, katere konkretne telefonske pogovore ima vložnik v mislih. Zatrjevanje istega, da so vse priče, vključno s K., O. razbremenile, predstavlja nestrinjanje z dokazno oceno sodišča, torej izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja. Zagovorniku pa ne gre pritrditi niti, ko zatrjuje, da je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker K. ni obremenil O. že na prvem zaslišanju, pač pa šele na četrtem, saj ne gre za nasprotje o odločilnem dejstvu.

51. Glede zavrnitve predlagane rekonstrukcije Vrhovno sodišče v celoti soglaša z razlogi Višjega sodišča, ki je na 23. strani sodbe z razumnimi razlogi utemeljilo, da predlagane rekonstrukcije sploh ni moč izvesti, saj ni mogoče natančno ugotoviti pot, po kateri je obsojeni O. prebežnike prepeljal s hrvaškega na slovensko ozemlje.

52. Očitek obsojenega S., da se sodba opira tudi na poročila o izvajanju tajnega opazovanja s strani hrvaške policije, opravljenega 19.10.2005 in 21.10.2005, za odobritev katerega zadošča nižji pravni standard kot v Republiki Sloveniji, zaradi česar so dokazi, pridobljeni na tej podlagi, nezakoniti, ne drži. Vprašanje zakonitosti poročil o tajnem opazovanju s strani hrvaške policije je natančno presodilo že pritožbeno sodišče, ki je o tem navedlo razloge na 16. strani sodbe, kjer je pojasnilo, da zatrjevana kršitev, kljub temu, da zadošča za zakonitost takšnih ukrepov na podlagi 177. člena ZKP Republike Hrvaške nižja stopnja verjetnosti – razlogi za sum, ni podana, saj so bila v tem primeru ugotovljena dejstva in okoliščine, ki potrjujejo obstoj utemeljenih razlogov za sum, torej standard, zahtevan v prvem odstavku 149.a člena ZKP. Kot ugotavlja izpodbijana sodba so namreč hrvaške policiste o prihodu S. in O. na njihovo ozemlje in ostalih okoliščinah seznanili slovenski policisti, ki so najprej na podlagi prisluhov posumili, da se S., O. in L. dogovarjajo za storitev pod točko I. sodbe očitanega kaznivega dejanja, nato pa so ob izvajanju ukrepa tajnega opazovanja zaznali, da sta se S. in O. napotila proti Hrvaški meji. S presojo Višjega sodišča soglaša tudi Vrhovno sodišče.

53. Obsojeni S. s trditvami, da je sodišče sodbo utemeljilo na prisluhih in poročilih o tajnem opazovanju, ki ne predstavljajo dokaza, temveč pomenijo zgolj indic, zaradi česar na njihovi podlagi dejanskega stanja ni mogoče zanesljivo ugotoviti, izraža nestrinjanje z dokazno oceno sodišča, izpodbija torej ugotovljeno dejansko stanje, katerega pa po določbi drugega odstavka 420. člena ZKP s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče izpodbijati.

54. Pritožbeno sodišče se sicer res ni opredelilo do pritožbene navedbe obsojenega S. glede izločitve vseh prestreženih telefonskih pogovorov, pridobljenih na podlagi odredbe po 149.b in 150. členu ZKP, ter vseh video posnetkov in fotografij, pridobljenih na podlagi odredbe po 149.a člena ZKP, ker naj tehnični posnetki, pridobljeni z izvajanjem posebnih ukrepov, ne bi bili opremljeni s podatki, na podlagi katerih je moč preizkusiti njihovo zanesljivost, vendar navedena kršitev ni vplivala na zakonitost sodbe, saj je že sodišče prve stopnje na 31. strani sodbe ugotovilo, da imajo sodišču posredovani posnetki na nosilcih formata DVD status originala in da so bili tudi ustrezno opremljeni, da je bilo moč natančno ugotoviti, kateri nadzirani telefonski številki se je tajno prisluškovalo, kot tudi časovno obdobje oziroma koliko telefonskih pogovorov se nahaja na posameznem CD-ju. Vprašanje verodostojnosti tega dokaza bi se lahko zastavilo, če bi določene okoliščine kazale na takšno nezanesljivost navedenega sistema, ki bi vnašala resen dvom glede avtentičnosti posnetkov. Ugotovitve sodišča ne dopuščajo zaključka, da je nastal tak dvom, medtem ko nanj ni mogoče sklepati na podlagi le posplošenih ugovorov obrambe.

55. Zatrjevane kršitve po prvem odstavku 420. člena ZKP niso podane, zahteve pa so vložena tudi iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahteve obsojenega S. in

njegovega zagovornika, zagovornika obsojenega O. in obsojenega K. za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

56. Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena in prvega odstavka 95. člena ZKP.

ZKP člen 39, 39-4, 39-4a, 344, 371, 371/1-2, 371/1-7, 371/1-9,

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.