Sodba I Ips 7/2009
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2009-06-04

bistve ne kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - svoboda komuniciranja - nadzor telekomunikacijskega prometa - prometni podatki - podatki o klicih po baznih postajah - kršitev kazenskega zakona - opis kaznivega dejanja - odločba o kazenski sankciji

Poseg v posameznikovo svobodo komuniciranja je dovoljen, če je poseg določen v zakonu, če ga s svojo odločbo dovoli sodišče, če je čas izvajanja posega določno časovno omejen in če je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1. Okrožno sodišče na Ptuju je obsojenega S.V. in druge spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem in tretjem odstavku 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), za katero mu je izreklo kazen 3 (tri) leta in 10 (deset) mesecev zapora ter 300.000,00 SIT denarne kazni. Sodišče je obsojencu v izrečeno kazen vštelo čas, prestan v priporu, ter ga oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, naložilo pa mu je plačilo povprečnine in mu odvzelo dva mobilna telefona in SIM kartico. Višje sodišče v Mariboru je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje in obsojenca oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in zaradi kršitve kazenskega zakona po 372. členu ZKP in Vrhovnemu sodišču predlagal, da sodbo prvostopenjskega sodišča spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec M.V., ki meni, da zahteva ni utemeljena, zaradi česar predlaga, da jo Vrhovno sodišče zavrne.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu, ki se o odgovoru ni izjavil, in njegovemu zagovorniku, ki je izjavil, da vztraja pri navedbah, podanih v zahtevi za varstvo zakonitosti.

5. Obsojenčev zagovornik je v zahtevi za varstvo zakonitosti navedel, da podatki o baznih postajah in repetitorjih za mobilno telefonijo, ki so bili temelj za obsodilno sodbo, predstavljajo nedovoljen dokaz. Policija in državno tožilstvo sta pridobila podatke o gibanju slovenskih državljanov od operaterjev mobilne telefonije, slednji pa te podatke neupravičeno in nezakonito pridobivajo in hranijo za nazaj, brez vsakršne pravne podlage in upravičene potrebe. Po mnenju vložnika gre za kršitev 35. in 38. člena Ustave. Nesprejemljivo je, da operaterji mobilne telefonije hranijo podatke o gibanju svojih uporabnikov in jim na ta način sledijo. V obravnavani zadevi je operater mobilne telefonije hranil podatke o obsojenčevem gibanju za mesec september 2003, medtem ko sta bili odredbi Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 13.10.2003 in z dne 21.11.2003 izdani bistveno kasneje kot je operater mobilne telefonije pridobival podatke o obsojenčevem gibanju. Po stališču vložnika je bilo s tem, ko je sodišče z odredbo zahtevalo posredovanje nezakonito zbranih podatkov za čas pred izdajo odredbe, poseženo v obsojenčeve človekove pravice in temeljne svoboščine. V določbah prvega in drugega odstavka 131. člena Zakona o telekomunikacijah ni nikjer navedeno, da lahko operater mobilne telefonije zbira in hrani podatke o gibanju svojih naročnikov. Glede navedenega vložnik zahteve uveljavlja kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker sodišče prve stopnje ni zavzelo stališča v zvezi z zgoraj opisanimi zatrjevanji obrambe in se tako ni opredelilo do odločilnih dejstev, vložnik uveljavlja tudi kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

6. Na te očitke je vložniku obširno odgovorilo drugostopenjsko sodišče (stran 11 in 12), ki je zaključilo, da je sodišče zakonito pridobilo podatke o dohodnih in odhodnih klicih na obsojenčeve telefonske številke in o baznih postajah na podlagi prvega odstavka 166. člena, prvega odstavka 142. člena in prvega odstavka 143. člena ZKP, zaradi česar ne gre za nedovoljen dokaz. Vrhovno sodišče pritrjuje takšnemu zaključku drugostopenjskega sodišča, ob tem pa še dodaja, da je o podobnem vprašanju odločilo že v sodbi I Ips 292/2004 in I Ips 264/2005 z dne 16.3.2006. V citirani sodbi je Vrhovno sodišče obrazložilo, da se zaupnost in tajnost telekomunikacij po določbi prvega odstavka 128. člena Zakona o telekomunikacijah (Ur. l. RS, št. 30/2001, v nadaljevanju ZTel-1) nanaša na vsebino prenešenih sporočil v telekomunikacijskih omrežjih oziroma pri uporabi telekomunikacijskih storitev, na dejstva in okoliščine, v katerih so bila sporočila prenesena, na dejstvo, ali je ali pa je bil nekdo udeležen pri tem procesu, in na dejstva in okoliščine neuspešnih poskusov vzpostavljanja zvez. Po določbi prvega odstavka 130. člena ZTel-1 so bili operaterji dolžni, kadar je to v skladu z ZKP, sodišču sporočiti podatke o udeležencih, sporočilih, okoliščinah in dejstvih telekomunikacijskega prometa za posamezne primere, na način, v obsegu in trajanju, kot to določa odredba pristojnega sodišča. V določbi prvega odstavka 131. člena ZTel-1 pa so bili našteti prometni podatki, ki se nanašajo na naročnika in uporabnika in so potrebni za vzpostavljanje zveze, ki jih je operater lahko hranil in obdeloval, ter pogoji, ki jih je pri tem moral upoštevati. Evidentiranje klicev po baznih postajah sicer res ni bilo izrecno navedeno, vendar pa je to samo po sebi umevno, saj nekaterih podatkov praktično ni mogoče evidentirati, ne da bi bilo razvidno, katera bazna postaja je klic zabeležila. Zgolj tak samodejni mehanični zapis klica še ne pomeni poseganja v ustavno zagotovljeno pravico do zasebnosti, ampak je ta lahko prekršena le v primeru nezakonite obdelave tega podatka. Stališče vložnika zahteve, da so operaterji mobilne telefonije nezakonito zbirali podatke o gibanju svojih strank, je zato napačno. Evidentirane so bile le telefonske povezave, ki jih vzpostavljajo imetniki mobilnih telefonov, pri čemer pa drži, da je eden od elementov ugotavljanja gibanja obsojenca morebitna uporaba mobilnega telefona na določenem območju, kjer deluje bazna postaja. Za to je potrebna odredba sodišča, operater mobilne telefonije pa je dolžan te podatke posredovati. S pridobivanjem teh evidenc po odredbi sodišča se ne posega v tajnost pogovorov ali v zasebnost osebe, ki telefon uporablja, dokler se uporaba ne poveže z njegovo prisotnostjo na določenem kraju oziroma v določenem času v povezavi z izvrševanjem kaznivih dejanj. Ob povedanem je moč ugotoviti, da so v obravnavani zadevi izpolnjeni tudi pogoji za pridobitev prometnih podatkov, kot jih je opredelilo Ustavno sodišče v odločbi Up-106/05 z dne 2.10.2008. Poseg v posameznikovo svobodo komuniciranja (37. člen Ustave) je dovoljen, če je poseg določen v zakonu, če ga s svojo odločbo dovoli sodišče, če je čas izvajanja posega določno časovno omejen in če je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. V obravnavanem primeru je dežurna preiskovalna sodnica na podlagi prvega odstavka 150. člena takrat veljavnega Zakona o kazenskem postopku (Ur. l. RS, št. 116/2003) izdala odredbo, s katero je operaterjem mobilne telefonije naložila, naj sodišču posredujejo podatke o odhodnih in dohodnih klicih za določene telefonske številke, za izpis baznih postaj, za točno določeno obdobje ter podatke o lastništvu oziroma uporabnikih telefonskih številk. V odredbi je bilo tudi obrazloženo, da je tak poseg nujen za razjasnitev dejstev in okoliščin obravnavanih kaznivih dejanj. Tako so bili izpolnjeni vsi pogoji za pridobitev prometnih podatkov. Nadalje pa tudi ni moč prezreti, da se čas, za katerega so bili zahtevani zgoraj omenjeni podatki, deloma prekriva s časom, za katerega je bil zoper obsojenca odrejen ukrep tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje po določbi prvega odstavka 49. člena takrat veljavnega Zakona o policiji. S tem ukrepom je bilo bistveno bolj poseženo v obsojenčevo pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave in že po naravi stvari obsega tudi pridobivanje podatka in vedenje o lokaciji obsojenca. Glede na povedano Vrhovno sodišče ugotavlja, da podatki o klicih po baznih postajah niso nedovoljen dokaz in sodišče s tem, ko je sodbo oprlo tudi na te podatke, ni zagrešilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

7. Vložnik v zahtevi nadalje navaja, da sklep preiskovalne sodnice o odreditvi pripora zoper obsojenca v delu, kjer obrazlaga utemeljen sum storitve obravnavanega kaznivega dejanja, ter obtožnica temeljita na posnetkih telefonskih pogovorov, pridobljenih na podlagi odredbe Županijskega sodišča v Zagrebu z dne 5.9.2003. Ti posnetki po zatrjevanju vložnika predstavljajo nedovoljen dokaz, ker so bili pridobljeni na podlagi odredbe tujega sodišča. Po določbi prvega odstavka 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji le na preizkus tistih kršitev, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. Vložnik mora v zahtevi tudi konkretno navesti, v čem naj bi bile kršitve zakona, saj se v nasprotnem primeru sodišče do neobrazloženih navedb ne more opredeliti. Ker obsojenčev zagovornik v zahtevi ni obrazložil, zakaj naj bi bili dokazi, pridobljeni na podlagi odredbe tujega sodišča nezakoniti, se Vrhovno sodišče do take trditve ne more opredeliti. Poleg tega sta na takšen očitek že odgovorili nižji sodišči (stran 51 prvostopenjske sodbe in stran 8 drugostopenjske sodbe). Obsojenčev zagovornik prav tako ne obrazloži, zakaj naj bi bilo delovanje policije in državnega tožilstva nezakonito; kot je bilo že obrazloženo, se Vrhovno sodišče ne more opredeliti do golega zatrjevanja nezakonitosti dela policije in tožilstva.

8. Z zatrjevanjem, da je obsojeni spreminjal svoj zagovor ter pred preiskovalno sodnico izpovedoval zoper obsojence zaradi grožnje, da mu bo odvzeta prostost, ter da sklep Okrožnega sodišča na Ptuju Ks 215/2004 z dne 29.7.2004 temelji na prenapihnjeni zahtevi za preiskavo in prenapihnjeni obtožnici, vložnik zahteve ne more uspeti. Ocenjevanje obsojenčevega zagovora in predstavljanje lastnih dokaznih zaključkov ne more biti razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP), presoja zakonitosti sklepa o podaljšanju pripora in obtožnice pa nista predmet tega postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti.

9. Z zatrjevanji, da obsojenec ni deloval v združbi in da mu tudi sicer ni mogoče očitati kakršnekoli oblike udeležbe pri obravnavanem kaznivem dejanju ter da zaslišanja prič niso potrdila, da je obsojenec storil kaznivo dejanje, vložnik podaja svoje zaključke o izvedenih dokazih ter izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti po določbi drugega odstavka 420. člena ZKP ni mogoče vložiti. Vložnik zahteve uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja tudi z analiziranjem izpovedbe priče I.B. (enak očitek je zagovornik uveljavljal že v pritožbi zoper sodbo prvostopenjskega sodišča kot zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje). Prav tako je že drugostopenjsko sodišče tak vložnikov očitek zavrnilo kot neutemeljen (sodba, stran 13 in 14).

10. Kot kršitev kazenskega zakona je vložnik zahteve navedel, da se mu postavlja vprašanje glede dovoljenja za pregon, kot je to bilo določeno v prvem odstavku 124. člena KZ, ker se je kazenski postopek zoper hrvaške udeležence začel in je še v teku pred Županijskim sodiščem v Zagrebu. Kazenski postopek zoper obsojenca se je začel in končal v Republiki Sloveniji in ne v tuji državi (v Republiki Hrvaški), zaradi česar za pregon obsojenca ni bilo potrebno pridobiti dovoljenja ministra za pravosodje. Zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana.

11. Nadalje je vložnik kot kršitev kazenskega zakona navedel, da so navedbe v izreku prvostopenjske sodbe glede kaznivih dejanj, za katera je bil obsojen S.V., tako splošne, da jih ni moč preizkusiti, ter da so navedbe v izreku, da gre za „neugotovljene osebe“, „neugotovljene voznike“ in „neugotovljene zneske“, nerazumljive. Prvostopenjsko sodišče je v ob vsakem kaznivem dejanju v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in drugem odstavku 311. člena KZ navedlo, kakšno vlogo je imel obsojenec v okviru hudodelske združbe (da je spremljal prevoz tujcev čez ozemlje Slovenije in obveščal voznike, ki so vozili tujce, o morebitni prisotnosti policijskih patrulj; da se je dogovarjal za prevzem tujcev; da je priskrbel voznike za prevoz tujcev in se z njimi dogovarjal, vozniki pa so ga obveščali o poteku prevoza; da se je s soorganizatorjem iz Republike Hrvaške dogovarjal za prevzem tujcev), sodišče je poimensko navedlo sostorilce (M.R., A.P., B.O., S.S., B.S. ter soorganizatorji iz Republike Hrvaške S.C., S.C., M.S., E.D., A.Š., D.G. in drugimi neznanimi osebami) in tudi ugotovilo višino zneskov, ki so jih tujci plačevali za prevoz (od 400 do 4500 EUR) in katere so si organizatorji razdelili skupaj z vozniki. Prvostopenjsko sodišče je konkretiziralo tako obsojenčeve sostorilce kot tudi denarne zneske, s tem pa Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevane kršitve kazenskega zakona.

12. Končno je vložnik zahteve še zatrjeval, da prvostopenjsko sodišče ni dovolj upoštevalo okoliščin, ki vplivajo na izbiro in odmero kazenske sankcije, saj ni upoštevalo obsojenčeve nekaznovanosti, skrbi za petletnega otroka, poleg tega je obsojenec v letu 2006 dobil še enega otroka, da ni neposredno sodeloval pri storitvi kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je pri odmeri kazni obsojencu (sodba, stran 127) upoštevalo kot olajševalni okoliščini njegovo nekaznovanost in skrb za majhnega otroka, kot obteževalni okoliščini pa obsojenčevo odločilno vlogo pri izvršitvi kaznivega dejanja in okoliščin, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno. Omenjene okoliščine je enako presodilo tudi drugostopenjsko sodišče (sodba, stran 20). Odločba sodišča o odmeri kazenske sankcije je obrazložena in ni arbitrarna, s tem pa tudi ni podana zatrjevana kršitev kazenskega zakona, ampak vložnik z zgornjim zatrjevanjem zgolj uveljavlja nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Slednje zaradi nestrinjanja z izrečeno kazensko sankcijo ni moč vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

13. Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevanih kršitev določb kazenskega postopka in kazenskega zakona, zato je zahtevo obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

14. Obsojencu je bila izrečena kazen zapora, je brez premoženja in dolžan skrbeti za enega oziroma dva mladoletna otroka, zato ga je Vrhovno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.

ZKP člen 150, 371, 371/1-8, 420, 420/2, 424, 424/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.