Sodba X Ips 70/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2010-06-15

PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE - UPRAVNI SPOR - BANČNO JAVNO PRAVO

banke - provizija za dvig gotovine na bankomatih - usklajeno ravnanje, katerega namen je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco - dovoljena revizija - pomembno pravno vprašanje - zagotavljanje načela kontradiktornosti - ena odločba za več udeležencev - izbrisan del obrazložitve odločbe, ki se nanaša na podatki o soudeležencu, ki pomenijo poslovno skrivnost - načelo sorazmernosti - usklajeno ravnanje - indično sklepanje - upoštevni trg

Prvi odstavek 35. člena in drugi odstavek 19. člena ZPOmK ustvarjata svojevrsten paradoks. Če je namreč kakšen del obrazložitve izbrisan, ni spoznatno, ali izbris obsega kakšne razloge o dejstvih in dokazih, na katere se odločba opira. Rešitev tega problema, ki nastane vsakič, ko Urad uporabi prvi odstavek 35. člena ZPOmK, po poti, da sodišče pridobi izvod odločbe brez izbrisanih delov, se z njegovo pomočjo prepriča, da zapoved kontradiktornosti, ki se na tem pravnem področju izraža skozi drugi odstavek 19. člena ZPOmK, ni bila prekršena, in ta izsledek navede v sodbi, ni ustrezna. Ta rešitev namreč stranki, ki ima kot taka pravico do kontradiktornega postopka, odreka položaj subjekta v postopku, pred čimer pa naj bi jo ta pravica pravzaprav varovala in kar tej osebi jamči Ustava v okviru enakega varstva pravic (22. člen).

Zanesljivost posrednega sklepanja o tem, kaj zajema izbrisani del, je po oceni Vrhovnega sodišča odvisna zlasti od obsega izbrisa, od jasnosti in sistematičnosti obrazložitve ter od umeščenosti izbrisanega dela vanjo.

Del rezervne argumentacije posega v tožničino pravico do izjave, vendar pa je bil poseg po presoji Vrhovnega sodišča dopusten. Pravica do kontradiktornega postopka, zagotovljena v okviru 22. člena Ustave, namreč ni absolutna, ampak je omejena s pravicami drugih (tretji odstavek 15. člena Ustave). V kontekstu te zadeve se mora upoštevati, da enak interes oseb, ki se branijo pred očitkom usklajenega ravnanja, da se tega očitka tudi ubranijo, nikakor ne pomeni, da nimajo nasprotujočih si interesov glede medsebojnega razkrivanja poslovnih skrivnosti. Zato, če ne bi bilo pooblastila Urada po prvem odstavku 35. člena ZPOmK, bi se posamezni domnevni udeleženci usklajenega ravnanja znašli v dilemi, ali naj se očitka kršitve konkurence poskusijo rešiti za ceno razkritja lastnih poslovnih skrivnosti. S tem bi bili prizadeti ne le v ustavno varovani pravici do zasebne lastnine (kamor je za potrebe te obrazložitve mogoče uvrstiti interes podjetja na lastnih poslovnih skrivnostih), temveč tudi v njihovi pravici do ustavno zajamčenega sodnega varstva.

Vrhovno sodišče v konkretnih okoliščinah te zadeve ocenjuje, da je bil poseg v tožničino pravico do kontradiktornega postopka tudi ožje sorazmeren, zlasti, ker sporni izbris ni del utemeljitve zadevne kršitve konkurence kot take, temveč je (preko vseh razumnih dvomov) del ekskulpacijske argumentacije ene od kršiteljic; se druge zadevne kršiteljice, vključno s tožnico, ne morejo zanesti, da jih bo pred posledicami kršitve konkurence razbremenila tuja poslovna skrivnost; je bil zadevni izbris tak, da je pustil zavrnjeni ekskulpacijski razlog viden.

Stališče, da je o usklajenem ravnanju včasih mogoče sklepati že iz vzporednega tržnega vedenja podjetij, zlasti, ko je to njegova edina verjetna razlaga, ne pomeni, da je breme dokazovanja alternativnih razlag na strankah. Sklepanje o vzporednem vedenju kot posledici usklajenega ravnanja se mora vsiljevati z določeno logično nujnostjo iz dejstev, ki jih ugotovi Urad. Da bi to sklepanje lahko zgradil, mora Urad ustrezna dejstva dovolj natančno ugotoviti, pri čemer pa med njimi ne sme biti logičnih nedoslednosti. Po drugi strani je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovil Urad, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga.

V primeru, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, se pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša. Tržna moč in deleži podjetij so v takšnem primeru pravno pomembni kvečjemu za dejanske stanove izjem po tretjem odstavku 5. člena ZPOmK in po določbah 6. člena ZPOmK.

II. Revidentka sama trpi stroške revizije.

1. Urad za varstvo konkurence (v nadaljevanju Urad) je z odločbo z dne 26. 2. 2007 izrekel, da so tožnica in še tri druge banke, ko so 20. 2. 2006 uvedle provizijo za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank v znesku 80,00 SIT, usklajeno ravnale glede pogojev poslovanja na trgu s ciljem preprečevati, ovirati oziroma izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji. (Ostali deli izreka niso povzeti, saj za nadaljnjo obrazložitev niso bistveni.)

2. Tožeča stranka je odločbo Urada izpodbijala v upravnem sporu. Proti sodbi, s katero je sodišče prve stopnje njeno tožbo zavrnilo, vlaga revizijo.

3. Urad v odgovoru na revizijo predlaga, da jo Vrhovno sodišče zavrne, če je ne bi zaradi nedovoljenosti zavrglo.

4. Z dnem uveljavitve novega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur. l. RS, št. 36/08, s spr.; v nadaljevanju ZPOmK-1), 26. 4. 2008, je prenehal veljati (istoimenski) stari zakon (Ur. l. RS, št. 56/99, s spr.;v nadaljevanju ZPOmK), ki pa se še uporablja v postopkih sodnega varstva zoper odločbe Urada, izdane še preden je prenehal veljati (prva alineja prvega odstavka in četrti odstavek 79. člena ZPOmK-1), in torej tudi v tem upravnem sporu.

5. Revizija je dovoljena, saj se Vrhovno sodišče o pomembnih pravnih vprašanjih, od katerih je odvisna njena rešitev (obravnavana so v nadaljevanju), doslej bodisi ni izreklo bodisi njegova dosedanja praksa ni v tolikšni meri izniansirana, da bi nanje dajala neposreden jasen odgovor (2. točka drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju ZUS-1).

Pooblastilo Urada iz prvega odstavka 35. člena ZPOmK in kontradiktornost

7. Revidentka nasprotuje razlogom sodišča prve stopnje, s katerimi je bil zavrnjen tožbeni očitek, da naj bi jo bil Urad prizadel v pravici do izjave, ko je v izvodu odločbe o ugotovitvi kršitve, ki je bil vročen njej, del obrazložitve izbrisal. Enotno stališče v teoriji in pri organih, ki skrbijo za konkurenco, naj bi namreč bilo, da se interes varstva poslovnih skrivnosti brez izjem podreja zagotovitvi kontradiktornosti.

„62) [...] Ne drži tudi argument banke V d.d., da stroški niso pomemben dejavnik pri odločanju o izbiri banke, saj sta [tu je prvo izbrisano mesto, ki obsega dve vrstici in pol besedila; očitno je izbrisana tudi številka sicer vidne opombe pod črto: „30 Priloga k dokumentu št. 306-14/2006-79: Bankomatsko poslovanje v Skupini V, oktober 2006, stran 60.“]. Urad še ugotavlja, da navedena študija sama po sebi ni predmetna, saj je bila raziskava izvedena leta 2005, torej še pred enotno uvedbo bankomatskih provizij, tako da ni primerna ne ex-post (večina bank je uvedla enotno provizijo) ne ex-ante (študija je bila izvedena pred uvedbo enotnih provizij za dvig, bančnih avtomatov pa ne uporablja le [tu je drugo izbrisano mesto, ki obsega do deset znakov] komitentov [z opombo pod črto 31: „Ibidem, str. 63.“]).“

9. Za presojo navedenega revizijskega očitka sta v prvi vrsti pomembni dve določbi ZPOmK, prvi odstavek 35. člena in drugi odstavek 19. člena. Skladno s prvo se odločba vroči vsem udeležencem postopka; če pa so v njej podatki o podjetju, proti kateremu je uveden postopek, ki pomenijo poslovno skrivnost, se drugim udeležencem vroči odločba, v kateri se v obrazložitvi ti podatki izbrišejo. (Pojem drugih udeležencev je tu treba razumeti tako, da vključuje druge stranke in ne le morebitnih stranskih udeležencev; to potrjuje izrecen zapis določbe, ki trenutno nespremenjeno ureja isto pravno snov.(1)) Skladno z drugo določbo pa se odločba Urada ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih osebi, proti kateri se vodi postopek, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi.

10. Ti določbi ustvarjata svojevrsten paradoks. Če je namreč kakšen del obrazložitve izbrisan, ni spoznatno, ali izbris obsega kakšne razloge o dejstvih in dokazih, na katere se odločba opira.

11. Rešitev tega problema, ki nastane vsakič, ko Urad uporabi prvi odstavek 35. člena ZPOmK, po poti, da sodišče pridobi izvod odločbe brez izbrisanih delov, se z njegovo pomočjo prepriča, da zapoved kontradiktornosti, ki se na tem pravnem področju izraža skozi drugi odstavek 19. člena ZPOmK, ni bila prekršena, in ta izsledek navede v sodbi (kot je sicer ravnalo sodišče prve stopnje in se to v reviziji graja), ni ustrezna. Ta rešitev namreč stranki, ki ima kot taka pravico do kontradiktornega postopka, odreka položaj subjekta v postopku, pred čimer pa naj bi jo ta pravica pravzaprav varovala in kar tej osebi jamči Ustava v okviru enakega varstva pravic (22. člen).(2)

12. Vendar pa po oceni Vrhovnega sodišča obstaja druga, ustavno sprejemljivejša pot; takšna, da se o vsebini izbrisanega dela obrazložitve sklepa posredno. To sklepanje je lahko bolj ali manj zanesljivo. Ob negotovem izidu naj bi sicer načeloma prevladala pravica do kontradiktornosti; vendar pa ni nujno, da vsako brisanje že samo po sebi pomeni poseg vanjo. Poleg tega je v tej zadevi treba upoštevati, da je pri usklajenem ravnanju oseb, proti katerim se vodi postopek, več, zaradi česar ni izključeno, da vseh ne zadevajo vsi deli obrazložitve. Če bi se odločba Urada le glede ene od njih opirala na dejstva in dokaze, o katerih se ostale niso mogle izjaviti, položaja slednjih ne bi bilo treba presojati po drugem odstavku 19. člena ZPOmK (slednjih to ne bi zadevalo).

13. Zanesljivost sklepanja o tem, kaj zajema izbrisani del, je po oceni Vrhovnega sodišča odvisna zlasti:

- od jasnosti in sistematičnosti obrazložitve ter

Po teh merilih Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bil izbrisan sorazmerno majhen izsek jasne, temeljite in obširne obrazložitve (90 točk), členjene do podrazdelkov, znotraj katerih uvodnim točkam navadno sledi obravnava ugovorov vsake od strank, temu pa zaključki Urada. V tej strukturi spadata obe izbrisani mesti v podrazdelek Cilj ali učinek omejevanja konkurence. V 62. točki obrazložitve je Urad zavrnil argumente banke V, d. d., (v nadaljevanju V.), i) da naj bi uvedba zadevne provizije zaradi njene razvejane mreže bankomatov ne prizadela njenih komitentov (to bi veljalo le, če bi bili vsi bankomati njeni), ii) da naj bi uvedba te provizije konkurenco okrepila in ne oslabila (to dvoje, i in ii, zgoraj, v 8. točki revizijske sodbe, ni citirano) ter (v delu, ki je citiran) iii) da naj bi stroški (po vsej verjetnosti so mišljeni stroški provizije za dvig gotovine z bančnega avtomata) pri izbiri banke ne bili pomemben dejavnik. Le pri zadnjem argumentu zaradi izbrisa niso v celoti spoznavni razlogi, s katerimi je bil zavrnjen, spoznavno pa je, da študija, ki jo je bila izdelala V., ni bila ocenjena kot primeren dokaz, ker naj bi izhajala iz predpostavk, ki se kasneje niso uresničile. Te predpostavke zadeva drugi, še precej manjši izbris, ki se zanesljivo, glede na smisel stavka in mesto izbrisa v njem, nanaša na količino (število, delež) uporabnikov bankomatov med komitenti  V.

14. Sodišče prve stopnje je torej moglo, ne da bi uporabilo izvod odločbe brez izbrisanih delov, posredno ugotoviti, kaj obsega izbris. Vendar pa Vrhovno sodišče z njim ne soglaša, da se izbris nanaša le na V., ne pa tudi na tožnico. Kaj zadeva izključno eno stranko, izhaja iz materialnega prava. S tega vidika je pomembno, da sporni izbris vsebinsko spada (kot je bilo razloženo zgoraj, zanesljivo glede na mesto izbrisa v obrazložitvi in njegov kontekst) k utemeljitvi, da je bilo zadevno usklajeno ravnanje takšno že po svojem cilju (3. člen ZPOmK v zvezi s pogojem iz prvega odstavka 5. člena ZPOmK o protikonkurenčnem „cilju ali učinku“). Za to utemeljitev je bistvena razlaga Urada (dana v 61. točki obrazložitve odločbe), da naj bi si bile a) vse udeležene banke od sočasne uvedbe provizije lahko obetale višje prihodke, še dodatno pa naj bi s tem lahko pridobile b) banke z razvejanim omrežjem bankomatov, ki naj bi se ob majhnem znižanju koristnosti storitve za lastne komitente izognile velikemu tveganju, da ti preidejo k bankam, ki provizije še niso uvedle. Ker je Urad pri tem še ugotovil, da ima (razen V.) razvejano omrežje bankomatov tudi tožnica, pa je očitno, da bi se, če provizija za dvig gotovine z bančnega avtomata res ne bi bila pomemben dejavnik pri izbiri banke (kot se je bila z argumentom, povzetim zgoraj pod iii, pred b neuspešno branila V.(3)), razbremenilni pomen tega dejstva raztezal (z V.) tudi na tožnico. Tožbenega očitka zato ni bilo mogoče enostavno zavrniti s tem, da se izbris nanaša samo na V.

15. Iz doslej razloženega sledi dvoje. Prvič, po oceni Vrhovnega sodišča zaključek Urada, potrjen s sodbo sodišča prve stopnje, da je imela tudi tožnica motiv za usklajeno zvišanje provizije, obstane tudi samo na argumentu Urada, ki je bil v prejšnji točki te obrazložitve povzet pod a. Materialnopravno ta argument namreč vzdrži; razlogi, s katerimi so ga bile izpodbijale z izrekom odločbe Urada zajete banke (kakršna sta še točko više v obrazložitvi povzeta, pod i in ii, zavrnjena argumenta V.), pa niso bili izbrisani. Izbrisane utemeljitve Urada, zakaj ni sprejel ugovora, da naj bi stroški provizije bančnih komitentov ne usmerjali pri izbiri banke, V. ni uperila zoper argument, da uvedba provizija vsem bankam prinese višje prihodke (eno z drugim namreč nima nobene razumne zveze). To pomeni, da se odločba Urada in posledično sodba sodišča prve stopnje na argumentacijo, del katere je sporni izbris, opirata zgolj za rezervo, ex abundanti. Ker lahko obstaneta brez nje, je mogoče šteti, da se v bistvu ne opirata na gradivo, o katerem se tožnica ni mogla izreči.

16. Drugič (bolj principielno), priznati je treba, da del rezervne argumentacije posega v tožničino pravico do izjave, vendar pa je bil poseg po presoji Vrhovnega sodišča dopusten. Pravica do kontradiktornega postopka, zagotovljena v okviru 22. člena Ustave, namreč ni absolutna, ampak je omejena s pravicami drugih (tretji odstavek 15. člena Ustave). V kontekstu te zadeve se mora upoštevati, da enak interes oseb, ki se branijo pred očitkom usklajenega ravnanja, da se tega očitka tudi ubranijo, nikakor ne pomeni, da nimajo nasprotujočih si interesov glede medsebojnega razkrivanja poslovnih skrivnosti. Zato, če ne bi bilo pooblastila Urada po prvem odstavku 35. člena ZPOmK, bi se posamezni domnevni udeleženci usklajenega ravnanja znašli v dilemi, ali naj se očitka kršitve konkurence poskusijo rešiti za ceno razkritja lastnih poslovnih skrivnosti. S tem bi bili prizadeti ne le v ustavno varovani pravici do zasebne lastnine (kamor je za potrebe te obrazložitve mogoče uvrstiti interes podjetja na lastnih poslovnih skrivnostih), temveč tudi v njihovi pravici do ustavno zajamčenega sodnega varstva.

17. Vrhovno sodišče v konkretnih okoliščinah te zadeve ocenjuje, da je bil poseg v tožničino pravico do kontradiktornega postopka tudi ožje sorazmeren, zlasti ker:

- sporni izbris ni del utemeljitve zadevne kršitve konkurence kot take,(4) temveč je (preko vseh razumnih dvomov) del ekskulpacijske argumentacije ene od kršiteljic;

- se druge zadevne kršiteljice, vključno s tožnico, ne morejo zanesti, da jih bo pred posledicami kršitve konkurence razbremenila tuja poslovna skrivnost;

je bil zadevni izbris tak, da je pustil zavrnjeni ekskulpacijski razlog viden, in bi ga bila lahko tožnica, če bi menila, da je kaj na njem,(5) uveljavljala sama s svojimi razlogi.

18. Sklepno je treba zaključiti, da očitana procesna kršitev (kvalificirana kot kršitev po 1. točki prvega odstavka 85. člena ZUS-1 v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1) ni podana.(6)

Alternativna razlaga vzporednega vedenja bank

19. Revidentka očita sodišču prve stopnje nerazumevanje pravil o dokaznem bremenu za alternativno razlago, da naj bi bila vendarle ne ravnala usklajeno, temveč naj bi se bila z vedenjem, vzporednim vedenju drugih bank, zgolj racionalno odzvala na tržne razmere.

20. Stališče, da je o usklajenem ravnanju včasih mogoče sklepati že iz vzporednega tržnega vedenja podjetij, zlasti ko je to njegove edina verjetna razlaga,(7) ne pomeni, da je breme dokazovanja alternativnih razlag na strankah. Sklepanje o vzporednem vedenju kot posledici usklajenega ravnanja se mora vsiljevati z določeno logično nujnostjo iz dejstev, ki jih ugotovi Urad. Da bi to sklepanje lahko zgradil, mora Urad, kot sledi po analogiji s sodbo Sodišča Evropskih skupnosti (zdaj Evropske unije), na katero se sklicuje revidentka, ustrezna dejstva dovolj natančno ugotoviti, pri čemer pa med njimi ne sme biti logičnih nedoslednosti.(8) Po drugi strani je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovil Urad, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga.(9)

21. Po oceni Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje razsodilo v skladu z zgoraj navedenimi pravilnimi stališči (v – značilno predolgem, v vseh drugih pogledih pa zgledno redigiranem – odstavku, ki se začne na 15. strani, se razteza čez vso 16. stran in konča na 17. strani sodbe). Ker revidentka ni konkretno opozorila na nobeno okoliščino, ki naj bi njeno ravnanje prikazala v kakšni drugačni luči in ki naj bi jo bila zaman (se pravi, napačno ali sploh brez odgovora) uveljavljala pred Uradom ali sodiščem, Vrhovno sodišče ne more konkretno odgovoriti, kaj in zakaj bi morda lahko zamajalo zaključek o usklajenem ravnanju, ki je sicer tudi po njegovi oceni trdno zgrajen.

22. Tako ni podana niti s tem v zvezi revizijsko uveljavljana procesna kršitev iz 1. točke prvega odstavka 85. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1.

Upoštevni trg v primeru sporazuma, katerega cilj je določitev cen

23. V skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPOmK je izrecna predpostavka kršitve bodisi protikonkurenčen cilj bodisi protikonkurenčen učinek določene podjetniške dejavnosti. Ker je bilo ugotovljeno, da je tožnica usklajeno z drugimi bankami določila ceno svoje storitve, pri čemer je pravilno šteti, da je to omejevalno že po cilju, v tej zadevi ni bilo treba posebej ugotavljati še učinkov usklajenega ravnanja.(10) Gre namreč za poseben primer, ko ima določitev upoštevnega trga drugačen (bistveno manjši) pomen kot sicer, ko predstavlja temeljno orodje za ugotavljanje stopnje in dosega konkurence ter tržne moči podjetij zaradi presoje prevladujočega položaja oziroma tržne koordinacije podjetij.(11) V primeru, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, se pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša. Tržna moč in deleži podjetij so v takšnem primeru pravno pomembni kvečjemu(12) za dejanske stanove izjem po tretjem odstavku 5. člena ZPOmK in po določbah 6. člena ZPOmK.

24. Ni zato utemeljen ves sklop revizijskih očitkov iz II. točke revizije, katerih bistvo je grajanje stališča sodišča prve stopnje in Urada, da nista vedno potrebni analiza zamenljivosti ponudbe in analiza potencialne konkurence. Navedeni merili sta namreč zato, ker govorita o tržni moči podjetij, redni (pomožni) merili določitve upoštevnega trga.(13) Vendar pa v tej zadevi nimata pomena, ker tržna moč zadevnih bank za zaključek o kršitvi, ki jo utemeljuje protikonkurenčni cilj, ni bistvena. Revidentka pa razen tega ne načenja vprašanja uporabe določb o izjemah.

25. Navedeno na poseben način potrjuje tudi pred uveljavitvijo ZPOmK-1 veljavno Navodilo o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 83/2000), na katerega se revidentka sklicuje pri svoji graji. Gre za navodilo, ki je bilo sprejeto na podlagi  Uredbe o skupinskih izjemah (Uradni list RS, št. 59/2000); ta je bila sprejeta na podlagi prvega odstavka 9. člena ZPOmK, ki zadeva „skupine sporazumov iz prvega odstavka 5. člena, ki ustrezajo pogojem iz tretjega odstavka 5. člena“. Ker je zadevno usklajeno ravnanje kot določanje storitvene prodajne cene izrecno prepovedano z drugim odstavkom 5. člena ZPOmK, se navedeni predpisi zanj ne uporabijo.

26. Ker se revizijski razlogi niso izkazali za utemeljene, o tožbenem zahtevku pa je bilo tudi sicer materialnopravno pravilno odločeno (86. člen ZUS-1), je Vrhovno sodišče revizijo zavrnilo (92. člen ZUS-1) – I. točka izreka.

27. Odločitev o stroških v revizijskem postopku temelji na primerno uporabljenih prvem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter prvem odstavku 154. člena ZPP in prvem odstavku 155. člena ZPP. Revidentka ni bila uspešna in zato stroške revizije trpi sama – II. točka izreka.

Op.št.(1):Zdaj veljavni tretji odstavek 22. člena ZPOmK-1 se glasi: „Če so v odločbi ali sklepu, s katerim se postopek konča, navedeni podatki o stranki, ki so poslovna skrivnost, se drugim strankam vroči odločba ali sklep, v kateri se ti podatki iz obrazložitve izbrišejo.“ Novela ZPOmK-1A je v ta zapis posegla tako, da je „podatki o stranki, ki so poslovna skrivnost“ nadomestila z „zaupni podatki o stranki“ (kar v tej zadevi nima pomena, saj po definiciji, ki jo ta novela prinaša, drugi pojem vključuje prvega).

Op.št.(2):Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča U-I-164/09-13 z dne 4. 2. 2010, 13. točko obrazložitve.

Op.št.(3):Jasno, če zadevna provizija ni pomemben dejavnik, ni osnove za zaključek, da bi komitenti ob njeni uvedbi odšli drugam.

Op.št.(4):Zahteva, da se v obrazložitvi odločbe, ki se vroči drugim udeležencem, izbrišejo podatki, ki so poslovna skrivnost, ne sme povzročiti, da drugi udeleženci ne bodo zvedeli za bistvene razloge za izdajo odločbe. Za Urad izhaja odgovornost, da odločbo obrazloži tako, da bodo bistveni razlogi razvidni tudi po tem, ko se iz dela obrazložitve izbrišejo podatki, ki so poslovna skrivnost (A. Galič v P. Grilc idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK) s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 2000, str. 188). Razlogi Urada, s katerimi je utemeljil elemente zadevne kršitve konkurence, pred tožnico niso bili skriti; zato je treba šteti, da se je lahko seznanila z bistvenimi razlogi za izdajo odločbe.

Op.št.(5):Čeprav na revizijski stopnji to ni upošteven argument, je vseeno primerno opozoriti na to, kar sicer bije v oči. Malo verjetna je argumentacija, ki bi v dveh vrsticah in pol ovrgla življenjsko težko omajen občutek, da stroški provizije pač so pomemben dejavnik pri izbiri banke (morebitni ugovor, da naj bi bilo za to argumentacijo več prostora v navedeni študiji A d.d., ni utemeljen, saj je bila njena dokazna primernost obrazloženo zavrnjena).

Op.št.(6):Primerno je še dodati, da bi bila stranki, ki zahteva sodno varstvo zaradi izbrisa v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZPOmK-1, po vsej verjetnosti v škodo ugotovitev, da pravice do pregleda dokumentov zadeve ni izkoristila že v postopku pred Uradom, pa čeprav bi bila to lahko storila. Pomisleke glede posegov v pravico stranke do kontradiktornega postopka je namreč mogoče (zlasti glej sedmi odstavek 18. člena ZPOmK-1 in tretji odstavek 36. člena ZPOmK-1) in zato tudi treba nasloviti takoj, ko vzniknejo.

Op.št.(7):Na podlagi tega stališča je Vrhovno sodišče že razsojalo v sodbah U 2/2008, U 4/2008, U 5/2008, U 6/2008 in U 9/2008, vseh z dne 30. 6. 2009.

Op.št.(8):Sodba z dne 28. marca 1984 v združenih zadevah 29 in 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA in Rheinzink GmbH proti Komisiji, primerjaj zlasti 20. točko obrazložitve.

Op.št.(9):16. točka obrazložitve iste sodbe, mutatis mutandis.

Op.št.(10):Na tem stališču temelji že sodba Vrhovnega sodišča X Ips 45/2009 z dne 27. oktobra 2009 (13. točka obrazložitve). Primerjaj še 18. in 25. točko Obvestila Komisije, Smernic o uporabi člena 81 Pogodbe ES za sporazume o horizontalnem sodelovanju (UL C 3/2 z dne 6. 1. 2001 in Posebna izdaja Uradnega lista Evropske unije v slovenskem jeziku: poglavje 8, zvezek 1, str. 25–53).

Op.št.(11):Primerjaj 2. točko Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL C 372 z dne 9. 12. 1997 in Posebna izdaja Uradnega lista Evropske unije v slovenskem jeziku: poglavje 8, zvezek 1, str. 155; v nadaljnjem besedilu: Obvestila o opredelitvi upoštevnega trga).

Op.št.(12):Drugače kot v primerljivem pravu Evropskih skupnosti je usklajeno določanje prodajne cene po ZPOmK izrecno prepovedano z drugim odstavkom 5. člena ZPOmK. Zanj zato ne more veljati izjema po tretjem odstavku, namenjena sporazumom iz prvega odstavka; iz istega razloga ne more iti za sporazum majhnega pomena iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK. Vendar pa domača in komunitarna ureditev praktično privedeta do istih rezultatov. Primerjaj prakso na temelju sodbe Sodišča prve stopnje pri Sodišču Evropskih skupnosti z dne 10. marca 1992 v zadevi T-14/89  Montedipe SpA proti Komisiji (265. točko obrazložitve).

Op.št.(13):Primerjaj 13. točko Obvestilo o opredelitvi upoštevnega trga.

ZPOmK člen 3, 5, 5/1, 5/2, 5/2-1, 19, 35, 35/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.