Sodba I Ips 116/2010
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2010-09-02

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - nujna preiskovalna dejanja - ogled - pravice obrambe - enako varstvo pravic - pravna jamstva v kazenskem postopku - pouk o procesnih pravicah - protispisnost - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - nadaljevano kaznivo dejanje - odločba o kazenski sankciji - odvzem premoženjske koristi

Sodišče pouči (14. člen ZKP) obdolženca in druge procesne udeležence v zvezi z uresničevanjem procesnih pravic, ki jim jih daje Zakon o kazenskem postopku, ne pa v zvezi s pravnimi jamstvi, glede katerih je postopanje policije in sodišča posebej predpisano za posamezni stadij predkazenskega in kazenskega postopka.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo K 274/2006 z dne 20. 4. 2007 obsojene R. Z., M. F. in N. S. spoznalo za krive kaznivih dejanj ropa po tretjem in prvem odstavku 213. člena Kazenskega zakonika (KZ) ter nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena v zvezi s 25. členom KZ. Obsojenemu R. Z. je za kaznivo dejanje ropa po tretjem odstavku 213. člena z uporabo določb 2. točke 42. člena in 1. točke 43. člena KZ določilo kazen tri leta zapora, za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ pa kazen enajst mesecev zapora. Z upoštevanjem kazni treh mesecev zapora iz preklicane pogojne obsodbe, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Kopru K 75/2006, mu je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen štiri leta zapora. V to kazen mu je vštelo čas, ki ga je od 10. 8. 2006 od 14.32 ure dalje prebil v priporu in od 20. 4. 2007 v hišnem priporu. Obsojenemu M. F. je za kaznivo dejanje ropa po tretjem odstavku 213. člena KZ z uporabo določb 2. točke 42. člena in 1. točke 43. člena KZ določilo kazen tri leta in šest mesecev zapora, za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ pa kazen devet mesecev zapora, nato pa mu je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen štiri leta in en mesec zapora. Obsojenemu N. S. je za kaznivo dejanje ropa po tretjem odstavku 213. člena KZ z uporabo določb 2. točke 42. člena in 1. točke 43. člena KZ določilo kazen tri leta zapora, za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ pa kazen devet mesecev zapora in mu nato po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen tri leta in sedem mesecev zapora. Temu obsojencu ni preklicalo pogojne obsodbe iz pravnomočne sodbe Okrajnega sodišča v Kopru K 244/2006 z dne 12. 10. 2006. Tudi obsojenima M. F. in N. S. je po prvem odstavku 49. člena KZ v izrečeni enotni kazni vštelo čas, ki sta ga prebila v priporu in v hišnem priporu. Po 69. členu KZ je obtoženemu N. S. odvzelo palico za baseball. Po 95. in 96. členu KZ je obsojenemu R. Z. odvzelo 550,00 EUR, ki so mu bili zaseženi 10. 8. 2006, obsojenemu M. F. 92.100,00 SIT in 3,00 EUR, zasežene dne 10. 8. 2006, obsojenemu N. S. pa verižico, ki mu je bila zasežena 10. 8. 2006. Za razliko do višine skupnega zneska protipravno pridobljene premoženjske koristi, ki znaša 1,436.201,70 SIT, je odločilo, da so jo obsojenci nerazdelno dolžni plačati v evrski protivrednosti na dan plačila. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je vsak od obsojencev dolžan povrniti 1/3 stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona, medtem ko jih je v skladu s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oprostilo plačila povprečnine. Odločilo je tudi, da nagrada in potrebni izdatki zagovornikov odvetnikov G. in D., ki sta bila obsojenima F. in S. postavljena po uradni dolžnosti, bremenijo proračun, medtem ko je obsojeni Z. dolžan nagrado in potrebne izdatke zagovornika, ki ga je pooblastil, nositi sam.

2. Višje sodišče v Kopru je s sodbo Kp 513/2007 z dne 9. 1. 2008 deloma ugodilo pritožbi zagovornikov obsojenega R. Z., glede obsojenih M. F. in N. S. pa sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obsojenega M. F. po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena v zvezi s 25. členom KZ ter glede tega dela kazenskega postopka odločilo, da stroški obsojenca in potrebni izdatki ter nagrada zagovornika obremenjujejo proračun. V ostalem je opis dejanja pod točko 2. izreka sodbe sodišča prve stopnje prilagodilo navedeni odločitvi ter odločilo, da sta obsojena N. S. z dejanji, opisanimi v prvi, drugi in tretji alinei ter R. Z. z dejanji, opisanimi v četrti, peti in šesti alinei izreka prvostopenjske sodbe storila vsak eno nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ. V odločbah o kazenskih sankcijah je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je obsojenemu M. F. za kaznivo dejanje ropa izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora, obsojenemu R. Z. je za kaznivo dejanje goljufije znižalo kazen na devet mesecev zapora, enotno kazen pa na tri leta in deset mesecev zapora. Obsojenemu N. S. je kazen za kaznivo dejanje goljufije znižalo na sedem mesecev zapora in nato enotno kazen na tri leta in pet mesecev zapora. V ostalem je pritožbo zagovornika R. Z., pritožbi zagovornikov ostalih dveh obsojencev pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zagovorniki so zoper navedeno pravnomočno sodbo pravočasno vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitve kazenskega zakona. Predlagajo, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne v novo razsojo.

4. Vrhovni državni tožilec v odgovoru, podanem po drugem odstavku 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Po njegovem obrazloženem stališču s konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja sodišče ni kršilo kazenskega zakona. V zvezi z opredelitvijo skupnega zneska protipravno pridobljene premoženjske koristi gre za uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Ocenjuje tudi, da sta nižji sodišči postopali pravilno, ker nista izločali dokazov, ki naj bi bili rezultat ogleda 11. 8. 2006. Vse ostale navedbe zahteve se nanašajo na vprašanja, povezana z dejanskim stanjem.

5. Predlog vrhovnega državnega tožilca je Vrhovno sodišče vročilo obsojencu in zagovornikom. Slednji v odgovoru ne soglašajo s stališčem vrhovnega državnega tožilca glede vprašanja nadaljevanega kaznivega dejanja in ogleda kraja storitve kaznivega dejanja.

6. Sodišče druge stopnje je odločilo, da je obsojeni R. Z. le z dejanji, opisanimi v četrti, peti in šesti alinei pod točko 2. izreka prvostopenjske sodbe storil nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ. V razlogih sodbe se je opredelilo tudi do navedb, s katerimi je zagovornikova pritožba uveljavljala, da v primeru teh obsojenčevih dejanj ne gre za tri izvršitvene oblike obravnavanega kaznivega dejanja. Presodilo je, da ima posamično dejanje, opisano v navedenih alineah vse znake poskusa kaznivega dejanja goljufije oziroma kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ. Zaradi danih stalnih in spremenljivih sestavin, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, je sklepalo, da je utemeljena opredelitev, da gre za nadaljevano kaznivo dejanje.

7. Pri presoji vprašanja, ali gre za eno samo kaznivo dejanje, kot trdi zahteva za varstvo zakonitosti, ali za več dejanj, storjenih v nadaljevanju, je treba izhajati iz opisa, ki ga vsebuje izrek pravnomočne sodbe, v povezavi z dejanskimi ugotovitvami. Sodišče prve stopnje je glede na način izvršitve dejanj, sklepalo, da jih je šteti za „eno samo celoto“, ker je šlo za istovrstna kazniva dejanja, ki so bila vsa storjena z odtujenimi kreditnimi karticami in kontinuirano v enem dopoldnevu dne 10. 8. 2006 ter naklepoma, vse na enotnem prostoru mesta Ljubljane.

8. Zahteva za varstvo zakonitosti stališče, da je podano le eno kaznivo dejanje, utemeljuje, da že iz opisa dejanj izhaja, da gre za en historični dogodek, pri katerem je obsojeni Z. blagajničarki predložil več različnih bančnih kartic, kar pa ne pomeni, da je bilo storjenih toliko kaznivih dejanj, kot je bilo število bančnih kartic oziroma toliko dejanj, kolikokrat je blagajničarka dala posamezno kartico v POS terminal za izvedbo transakcije.

9. Iz opisa dejanj, v skladu s katerim je sodišče tudi ugotovilo dejansko stanje, je razvidno, da je obsojeni Z. najprej za nakup dveh prenosnih računalnikov neuspešno predložil dve kreditni kartici kot svoji, nato za nakup enega prenosnega računalnika predložil eno od že uporabljenih kreditnih kartic kot svojo, na podlagi te kreditne kartice je bilo opravljeno plačilo preko POS terminala, obsojenec pa se je tudi podpisal na potrdilo o nakupu. V tretjem primeru je za plačilo prenosnega računalnika znova predložil dve kreditni kartici, in sicer imetnika A. G. kot svoji, vendar neuspešno, ker plačilo z njima ni bilo izvedeno. Vsako od posameznih dejanj ima vse zakonske znake obsojencu očitanega ravnanja, v dveh primerih gre za poskus, v enem za dokončano kaznivo dejanje. V takem položaju ni mogoče sklepati na podlagi časovne komponente, da gre v temelju za eno kaznivo dejanje, prav tako ne, da je podlaga za presojo, ki sta jo opravili nižji sodišči število predloženih bančnih kartic ali število opravljenih oziroma poskušenih transakcij. Zato kršitev kazenskega zakona, ki je zahteva ni konkretno opredelila, gre pa očitno za uveljavljanje kršitve iz 4. točke 372. člena ZKP, ni podana.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so si obsojeni N. S., M. F. in R. Z. s kaznivim dejanjem goljufije pridobili skupno 813.137,70 SIT oziroma 3.393,16 EUR protipravne premoženjske koristi v škodo imetnika kartice, saj so tako nakupljene stvari (razen srebrne verižice) prodali in si izkupiček razdelili. V skladu z določbami 95. in 96. člena KZ je obsojencem odvzelo zaseženi denar in zaseženo verižico (obsojenemu S.) ter odločilo, da so dolžni nerazdelno plačati razliko protipravno pridobljene premoženjske koristi v znesku 1,436.201,70 SIT v evrski protivrednosti na dan plačila. Drugostopenjsko sodišče, ki je obsojenega M. F. oprostilo storitve kaznivega dejanja goljufije iz prvega odstavka 217. člena KZ, je ugotovilo, da je prvostopenjska odločitev o odvzemu premoženjske koristi pravilna. Ne glede na odločitev, ki se nanaša na pravno opredelitev ravnanj obsojenih N. S. in R. Z., in sicer, da sta storila vsak eno nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ, ni posegalo v odločbo o odvzemu premoženjske koristi.

11. Po stališču zahteve za varstvo zakonitosti bi sodišče lahko soobsojencem naložilo nerazdelno plačilo protipravno pridobljene koristi, ki so jo pridobili s kaznivim dejanjem ropa, nikakor pa ne protipravne premoženjske koristi, ki sta jo po mnenju višjega sodišča samostojno pridobila, v enem primeru obsojeni S., v drugem pa obsojeni Z. Pri presoji tega vprašanja je treba upoštevati dejanske ugotovitve, po katerih so bile nakupljene stvari prodane in izkupiček razdeljen med vse tri obsojence. V takem položaju sodišče druge stopnje glede na določbe 96. člena KZ, kljub sprejetim spremembam prvostopenjske sodbe, utemeljeno ni poseglo v odločbo o odvzemu premoženjske koristi. Zato tudi ni kršilo določb 95. in 96. člena KZ.

12. Po določbi prvega odstavka 41. člena KZ odmeri sodišče kazen storilcu kaznivega dejanja v mejah, ki so predpisane za to dejanje glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Pri tem upošteva vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine – drugi odstavek istega člena). V tej določbi so takšne okoliščine tudi primeroma naštete. V okviru teh določb je ob upoštevanju prilagoditve kazni teži kaznivega dejanja in osebnosti obsojenega R. Z. (individualizacija kazni) postopalo tudi v primeru določitve kazni za kaznivo dejanje goljufije. Sodišče prve stopnje je namreč navedlo razloge, zaradi katerih je temu obsojencu določilo višjo posamezno kazen kot obsojenemu S., svojo odločitev pa je razumno obrazložilo tudi sodišče druge stopnje. Ne gre tedaj za arbitrarno odločanje v zvezi z določitvijo višine zaporne kazni in tudi ne za kršitev načela enakosti pred zakonom iz 22. člena Ustave RS.

13. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zahteva za varstvo zakonitosti povezuje s trditvijo o nezakonitosti zapisnika o ogledu, ker da je sodišče oprlo svojo odločitev na sporni zapisnik o ogledu in na predmete, ki so bili najdeni. Za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP gre v primeru, ko se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona ne more opirati ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. S tem predpisom so po eni strani sankcionirane kršitve ustavnih določb, po drugi strani pa takoimenovane dokazne prepovedi.

14. Kršitev 22. in 29. člena Ustave zahteva povezuje z odsotnostjo pravnega pouka obsojencu, preden je bil opravljen ogled. Po njenem stališču je potrebno pred začetkom vsakega procesnega dejanja obdolženca ali drugega udeleženca v postopku poučiti o njegovih pravicah iz 29. člena Ustave RS, zlasti, da ni dolžan izpovedati zoper sebe (četrta alinea 29. člena Ustave). Sklicuje se na razlago v komentarju Ustave RS, da mora biti vsaka obdolženčeva izpoved zoper lastni procesni interes posledica popolnega razumevanja njegove procesne situacije, kar se lahko zagotovi samo, če ga sodišče (v tem primeru policija, ki je opravljala procesno dejanje) pouči o njegovih pravicah.

15. Nižji sodišči sta tako pri presoji zatrjevanih ustavnih kot tudi postopkovnih kršitev izhajali iz dejstev, ki jih potrjujejo podatki kazenskega spisa. Sklepali sta, da niso kršene določbe 22. in 29. člena Ustave in tudi ne določba 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pri čemer je sodišče druge stopnje tudi presodilo, da pritožbeni očitki, nanašajoči se na sestavo in pisanje zapisnika o ogledu niso take narave, da bi predstavljali bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

16. O utemeljenosti takšne presoje ob ponovljenih navedbah zahteve za varstvo zakonitosti glede na postopkovno ureditev ni utemeljenih pomislekov. Procesni zakon predpisuje v katerih položajih je dolžna policija, ki v predkazenskem postopku raziskuje kaznivo dejanje, poučiti osumljenca o njegovih pravicah. Slednje velja v primerih odvzema prostosti (4. člen ZKP), zbiranja obvestil od osumljenca (četrti odstavek 148. člena ZKP) in njegovega zaslišanja (drugi odstavek 148. a člena ZKP). Ker je obsojenemu R. Z. bil dan ustrezen pravni pouk pred izvedbo ogleda (odločba o odvzemu prostosti in pridržanju, list. št. 37 ter uradni zaznamek o izjavi osumljenca, list. št. 39), zahteva neutemeljeno uveljavlja že navedene kršitve. Po določbi 14. člena ZKP obdolženca ali drugega udeleženca v postopku, ki bi iz nevednosti lahko opustil kakšno dejanje v postopku, ali zaradi tega ne bi izkoristil svojih pravic, pouči sodišče o pravicah, ki mu gredo po tem zakonu, in o posledicah, če bi dejanje opustil. Gre za splošno določbo, ki zavezuje sodišče, da pouči obdolženca in druge procesne udeležence v zvezi z uresničevanjem procesnih pravic, ki jih daje Zakon o kazenskem postopku, in ne v zvezi s pravnimi jamstvi, glede katerih je postopanje policije in sodišča posebej predpisano za posamezni stadij predkazenskega in kazenskega postopka.

17. Policija je opravila ogled v skladu z določbo drugega odstavka 164. člena ZKP kot nujno preiskovalno dejanje. Glede na njeno postopanje, ki je razvidno iz podatkov kazenskega spisa, ni podlage za sklepanje, da gre za preiskovalno dejanje, ki je bilo izvršeno v nasprotju z zakonom ter da sodišče ne bi smelo nanj in na dokaze, pridobljene z njim, opreti sodbe. Pomanjkljivosti, na katere opozarja zahteva in ki sta jih ocenili že nižji sodišči, tudi po presoji Vrhovnega sodišča niso take narave, da bi vplivale ali mogle vplivati na zakonitost pravnomočne sodbe.

18. Zahteva tudi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da so razlogi o odločilnih dejstvih, navedeni v sodbi, v nasprotju z ugotovitvami v postopku. V 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP so navedene kršitve, ki se nanašajo na izrek in razloge sodbe, vendar ne taka, ki jo uveljavlja zahteva. Nasprotje (ali protispisnost) o odločilnih dejstvih, ki mora biti precejšnje, je v povzemanju vsebine listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku v nasprotju z njihovo dejansko vsebino ter na podlagi tega sprejeto sklepanje o obstoju ali neobstoju katerega od odločilnih dejstev. Glede na izvajanja zahteve za varstvo zakonitosti in glede na razloge, v katerih je sodišče prve stopnje povzelo vsebino zagovorov obsojencev in izpovedb prič, ni mogoče sklepati na protispisnost. Gre za oceno dokazov, ki jo je sprejelo sodišče in za nasprotovanje obrambe tej presoji, kar je mogoče razlagati le kot očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Iz tega razloga pa ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

19. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujejo vložniki zahteve. Zato je zahtevo zagovornikov obsojenega R. Z. za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

20. V skladu z določbami 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP je Vrhovno sodišče odločilo, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal s tem izrednim pravnim sredstvom.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 14, 164, 371, 371/1-8, 371/1-11, 372, 372-4

Kazenski zakonik (1994) - KZ  - člen 41, 95, 96

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.