Sodba I Ips 409/2008
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2009-06-18

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

razlogi o odločilnih dejstvih - zavrnitev dokaznega predloga - nadaljevano kaznivo dejanje - bistvene kršitve določb kazenskega postopka - prepovedan prehod čez državno mejo - opis kaznivega dejanja - nedovoljeni dokazi - kraj storitve kaznivega dejanja - prikriti preiskovalni ukrepi - kolektivno kaznivo dejanje - telefonski prisluhi - določljivost osebe, zoper katero se ukrep izvaja - prepis pogovorov - reprodukcija zvočnih zapisov

Za predlog in odredbo za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa se ne zahtevajo točni osebni podatki osebe, zoper katero se ukrep odreja, temveč le tisti podatki, ki so zadostni za določljivost osebe. Pogoj zanesljivosti odredbe je, da se ukrepi dejansko izvajajo zoper tisto osebo, zoper katero se odredba oziroma odobritev izda.

Dokaz v kazenskem postopku je originalno gradivo, to je slikovni ali zvočni zapis na originalnih posnetkih, prepis posnetih zvočnih zapisov (pogovorov) pa le, če stranke ne ugovarjajo skladnosti zapisov s prepisom, ki ga je naredila policija ali preiskovalni sodnik in če tudi sodišče ne dvomi o njegovi pravilnosti in popolnosti.

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojenci se dolžni plačati sodne takse v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo K 206/2002 z dne 4.4.2003 spoznalo za krive: obsojene M.Ć., C.O., S.A., V.D., M.K., S.Č. in M.M. nadaljevanih kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), obsojenega A.M. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ in kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ, obsojenega D.D., P.L., B.G. in J.B. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Obsojenim je izreklo kazni: C.O. štiri leta zapora, M.Č. tri leta in šest mesecev zapora, S.A. dve leti zapora, M.K. eno leto in osem mesecev zapora, S.Č. eno leto in tri mesece zapora, M.M. eno leto in sedem mesecev zapora ter V.D. eno leto in pet mesecev zapora. Po določbi 50. člena KZ je izreklo pogojne obsodbe in v njih določilo obsojenim: A.M. enotno kazen eno leto in en mesec zapora, D.D., P.L. in B.G. devet mesecev zapora, J.B. deset mesecev zapora, ter preizkusno dobo dveh let. Odločilo je, da se pogojni obsodbi, izrečeni s sodbama Okrajnega sodišča v Ilirski Bistrici, K 80/00 z dne 24.1.2001 za obsojenega J.B. in K 32/2001 z dne 19.4.2001 za obsojenega S.Č., ne prekličeta. Na podlagi 38. člena KZ je sodišče izreklo stranske kazni denarne kazni za obsojene: M.Č. in C.O. vsakemu 1.000.000,00 SIT, S.A. 500.000,00 SIT, M.K. 350.000,00 SIT in M.M. 352.818,00 SIT, ki so jih dolžni plačati v treh mesecih. Na podlagi 40. člena KZ je izreklo stranski kazni izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije obsojenima: M.Ć. za sedem let in S.A. za pet let. Na podlagi 49. člena je obsojenim v izrečeno kazen zapora vštelo čas pridržanja in pripora in sicer M.Ć. od 23.5.2002 od 19.00 ure dalje, C.O. od 10.4.2002 od 6.00 ure dalje, S.A. od 9.4.2002 od 15.19 ure dalje, M.K. od 24.11.2001 od 00.10 ure do 24.11.2001 do 5.56 ure in od 10.4.2002 od 7.40 ure do 19.3.2003 do 17.45 ure, S.Č. upoštevajoč pri tem trajanje hišnega pripora, od 10.4.2002 od 7.50 ure do 17.1.2003 ter V.D., tudi temu ob upoštevanju hišnega pripora, čas od 10.4.2002 od 6.30 ure do odprave hišnega pripora. Obsojenim je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter nagrado in potrebne izdatke zagovornikov, ki so jim bili postavljeni po uradni dolžnosti, ter povprečnino.

2. Višje sodišče v Kopru je pritožbam obsojenega S.Č. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obsojenih B.G., J.B., P.L., D.D. ter A.M. deloma ugodilo in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, da se dejanja navedenih obsojencev pod točko I izpodbijane sodbe opredelijo pri obsojenemu S.Č. kot poskus nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ, pri obsojenih B.G., J.B., P.L., D.D. ter A.M. kot poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ v zvezi z 22. in 25. členom KZ; da se v odločbi o kazenskih sankcijah obsojenemu S.Č. izrečena kazen zniža na eno leto zapora, obsojenim B.G., P.L., D.D. ter A.M. pa se v pogojnih obsodbah določene kazni znižajo in sicer vsakemu na sedem mesecev zapora ter obsojenemu A.M. nato enotna kazen zniža na eno leto zapora, obsojenemu J.B. pa na osem mesecev zapora. V ostalem je te pritožbe ter v celoti pritožbe obsojenih M.M., M.K. ter zagovornikov obsojenih M.Ć., C.O., V.D., M.K. in M.M. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojencem naložilo plačilo stroškov postopka.

3. Zoper navedeno pravnomočno sodbo so pravočasno vložili zahteve za varstvo zakonitosti: zagovornica obsojene M.Ć. iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), zagovornik obsojenega C.O. iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP in zaradi kršitve d) točke tretjega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, zagovornika obsojenih B.G. in V.D. zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, obsojeni M.K. zaradi kršitve kazenskega zakona po 372. členu ZKP.

4. Zagovornica obsojene M.Ć. in zagovorniki obsojenih C.O. in V.D. predlagajo, da Vrhovno sodišče napadeno pravnomočno sodbo spremeni in obsojene oprosti obtožbe oziroma podrejeno razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, zagovornik V.D. predlaga tudi oprostitev stroškov postopka. Zagovornik obsojenega B.G. predlaga, da Vrhovno sodišče napadeno pravnomočno sodbo spremeni in obsojenega oprosti obtožbe. Obsojeni M.K. pa se zavzema za znižanje izrečene kazni oziroma izrek pogojne obsodbe.

5. Ker so navedbe nekaterih vložnikov zahtev enake in se glede problematike zadeve medsebojno pokrivajo, jih Vrhovno sodišče obravnava na enem mestu, medtem ko so odločitve o ostalih navedbah v zahtevah navedene posebej za vsakega vložnika zahteve.

6. Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru, podanem po določbi 2. odstavka 423. člena ZKP, ocenjuje, da niso podane kršitve zakona, ki jih uveljavljajo vložniki zahtev za varstvo zakonitosti.

K bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP:

7. Po stališčih zagovornice obsojene M.Ć., zagovornikov obsojenih C.O. in V.D. je prvostopenjsko sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ker je sodbo oprlo na dokaze, ki so bili pridobljeni na nezakonit način, in na dokaze, ki so izšli iz njih. Gre za prepise posnetkov telefonskih pogovorov, ki so bili pridobljeni z ukrepom nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ki bi jih sodišče moralo izločiti, ker so vsebovali subjektivne pripombe zapisovalcev prepisov o identiteti oseb, udeleženih v pogovorih, ker niso bili konkretno povzeti oziroma so predstavljali le povzetke pogovorov ter zato, ker jih ni odredil preiskovalni sodnik.

8. Dokaz v kazenskem postopku je originalno gradivo, to je slikovni ali zvočni zapis na originalnih posnetkih, prepis posnetih zvočnih zapisov (pogovorov) pa le, če stranke ne ugovarjajo skladnosti zapisov s prepisom, ki ga je naredila policija ali preiskovalni sodnik in če tudi sodišče ne dvomi o njegovi pravilnosti in popolnosti. Če namreč stranka prepisu ugovarja in svoje ugovore konkretno obrazloži, mora senat poleg branja zapisnika opraviti reprodukcijo zvočnega posnetka izvajanja prekritega preiskovalnega ukrepa (341. člen ZKP). Reproduciranje zvočnega posnetka je lahko nujno tudi zaradi identifikacije obtoženca, če ugovarja, da bi bil na posnetku njegov pogovor.

9. Glede na ugovore obrambe zoper prepise je sodišče prve stopnje reproduciralo zvočne posnetke telefonskih razgovorov, ki so jih opravili obsojenci med seboj v zvezi z izvrševanjem kaznivih dejanj in s pomočjo tolmača ter pisnih prevodov prepisov pogovorov ugotavljalo njihovo vsebino. Zato je ob zavrnitvi vseh predlogov za izločitev prepisov pogovorov iz dokaznega gradiva navedlo, da zgolj navedbe imen govorcev v pogovorih in pripomb zapisovalca v prepisih nimajo dokazne vrednosti in sodišče na njih ni gradilo svojih zaključkov o osebi govorcev in da niso dokazi na katere se sodba po 18. in 83. členu ZKP ne more opirati. Sam način zapisa pogovorov - niso bili zapisani dobesedno, vsebujejo navedbe neizrečenih imen sogovornikov, nastali so z zamudo, ne predstavlja razloga za izločitev prepisov. V zapisih posnetkov pogovorov navedene trditve je sodišče prve stopnje preverjalo in jih ocenjevalo v povezavi z odredbami preiskovalnega sodnika, ki so določale osebe in telefonske številke, zoper katere in na katerih je bilo odrejeno snemanje, ter s potrdili o zasegih telefonov s SIM karticami in z ugotovitvami operaterja o lastništvu posameznih telefonskih številk (23. stran sodbe). Sodišče druge stopnje se je z očitkom, da policija z vnašanjem podatkov v prepis, ki iz poslušanega telefonskega razgovora ne izhajajo, vnaša subjektivno oceno brez podlage, sicer strinjalo, vendar ocenilo, da to na sodišče ne vpliva, saj je sodišče prve stopnje neposredno poslušalo telefonske pogovore in zaključke o identiteti govornikov v telefonskih pogovorih oprlo na v prvostopenjski sodbi navedene dokaze in jih ocenjevalo z vidika vsebine pogovorov (10. stran sodbe). Vrhovno sodišče ugotavlja, da so bili posneti zvočni zapisi pogovorov na glavnih obravnavah reproducirani, zato prepisi le-teh, ki vsebujejo pripombe zapisovalcev, nimajo dokazne vrednosti v kazenskem postopku, ampak jo imajo neposredno poslušani pogovori, na podlagi katerih je sodišče v povezavi z ostalimi zgoraj navedenimi dokazi gradilo svoje zaključke o osebi govorcev, zato zatrjevana kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Ker je sodišče na glavni obravnavi pogovore poslušalo, tudi ni bilo razloga za naknadno odreditev dobesednih prepisov pogovorov kot je predlagala obramba.

10. Zagovornik obsojenega V.D. z navedbami, da je podana bistvena kršitev določb postopka, ker sodišče prve stopnje na glavni obravnavi z dne 10.2.2003 ni odločalo o njegovem predlogu za izločitev prepisov pogovorov, ne more uspeti, saj se je do predlogov za izločitev prepisov pogovorov iz dokaznega gradiva prvič opredelilo že na glavni obravnavi z dne 15.1.2003, ko je zavrnilo predlog zagovornika C.O. za izločitev (list. št. 2575), na glavni obravnavi z dne 5.3.2003 pa do vseh predlogov podanih na glavnih obravnavah dne 15.1., 10.2., 12.2., 24.2. in 26.2.2003 (list. št. 2956), tudi do predloga zagovornika obsojenega V.D.

11. Navedbe zagovornika obsojenega V.D., da tolmač na glavni obravnavi z dne 11.3.2003 ni prevedel pogovora 473 z dne 15.9.2001 (list. št. 3022), na glavni obravnavi z dne 12.2.2003 pa ne pogovora 1133 z dne 18.10.2001 (list. št. 2719), ampak ga je le povzel, pa kot izhaja iz zapisnikov o glavnih obravnavah ne držijo.

12. Glede odreditve prepisov s strani preiskovalnega sodnika Vrhovno sodišče ugotavlja, da mora policija po prenehanju uporabe ukrepov iz 150. člena ZKP vse posnetke, pridobljene z uporabo teh ukrepov, skupaj s poročilom, ki obsega povzetek zbranih dokazov, predati državnemu tožilcu (prvi odstavek 153. člena ZKP). Po stališču sodne prakse policija navedene določbe ne krši, če namesto povzetka naredi prepis posnetih telefonskih pogovorov. V skladu s tem sta nižji sodišči pravilno ugotovili, da odreditev prepisov s strani preiskovalnega sodnika ni obligatorna in dejstvo, da je prepise napravila policija ni razlog za izločitev sicer na zakonit način pridobljenih posnetkov iz dokaznega gradiva, ki predstavljajo le tehnično izvedbo prisluha, katerega je sodišče na glavni obravnavi poslušalo. Na zapisnik o glavni obravnavi z dne 15.1.2003 (list. št. 2575) je sodišče prve stopnje obrazložilo, da se ravno zato, ker v konkretnem primeru preiskovalni sodnik ni odredil prepisa prisluhov, posnetki telefonskih pogovorov poslušajo na glavni obravnavi.

K izpodbijanju pravne veljavnosti na podlagi ukrepov pridobljenih dokazov s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča U-I-272/98:

13. Že sodišče druge stopnje je na pritožbi zagovornikov obsojenih V.D. in P.L. odgovorilo, da odločba Ustavnega sodišča U-I-272/98, ki je razveljavila določbe prvega, drugega in tretjega odstavka 49. člena Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol), v času izdaje ukrepov in v času izdaje izpodbijane sodbe še ni bila sprejeta in da je ustavno sodišče učinek razveljavitve glede na zahtevnost predmeta urejanja premaknilo na najdaljši možni rok, to je rok enega leta, od objave razveljavitve v Uradnem listu Republike Slovenije št. 48/03 z dne 23.5.2004 (stran 9). Navedeno pomeni, da so ravnanja policije v predkazenskem postopku, ki jih ureja navedeni člen (tajno opazovanje in sledenje z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, tajno policijsko delovanje in tajno policijsko sodelovanje) zakonita in v skladu z ustavo, razen če se ne ugotovi, da so policisti ravnali arbitrarno (da je šlo za nedovoljene posege) ali da ni podana sorazmernost posega glede na težo kaznivega dejanja ali glede na čas, ko se je ukrep izvajal s posegom v osumljenčevo zasebnost. Ker zagovornik obsojenega V.D. tega ne uveljavlja, temveč poudarja zgolj neustavnost ukrepov glede na omenjeno ustavno odločbo, zahteva za varstvo zakonitosti v tem delu seveda ne more biti uspešna (stališče v sodbi I Ips 351/2003 z dne 11.12.2003).

K bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP:

14. Po zatrjevanju zahtev zagovornikov obsojenih C.O. in B.G. je kršitev podana zato, ker je izrek sodbe nerazumljiv. Zagovornik obsojenega C.O. navaja, da iz izreka sodbe ni razvidno, katera od kvalifikatornih okoliščin iz drugega odstavka 311. člena KZ je podana in da organizatorska vloge obsojenega C.O. ni konkretizirana, obrazložitev pa o tem nima razlogov. Zagovornik obsojenega B.G. pa navaja, da pri obsojencu zakonski znak koristoljubnosti ni podan, saj denarja za ilegalno spravljanje ni dobil, niti ga ni pričakoval.

15. V opisu kaznivih dejanj obsojencev v izreku sodbe je sodišče prve stopnje v abstraktnem delu navedlo, da so obsojeni M.Ć., M.K., V.D., B.G. iz koristoljubnosti spravili čez mejo Republike Slovenije več oseb kot člani združbe za izvrševanje kaznivih dejanj po drugem odstavku 311. člena KZ, v dejanskem delu pa vlogo vsakega izmed njih in sicer, da sta C.O. in M.Ć. organizirala ilegalno spravljanje tujih državljanov čez mejo Republike Slovenije tako, da sta koordinirala prevoze tujcev in zaradi tega ostalim članom združbe dajala navodila; M.K., V.D. in drugi pa so po navodilih organizatorjev pri spravljanju tujcev čez mejo RS sodelovali kot vozniki ali spremljevalci (5. stran sodbe). Navedeno je tudi, da so morali za opravljene prevoze tuji državljani plačati v naprej ali na koncu poti. Pod točkami 1-9 izreka sodbe (na straneh 6-9 sodbe) je opisan potek posameznih dejanj.

16. Iz takega opisa je razvidno, da so vsi zakonski znaki kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ zadostno konkretizirani, saj izrek v uvodu splošno navede vlogo posameznega obsojenca in za vsakega posebej pri opisu posameznega dejanja konkretizira izvršitveno obliko pomoči pri prepovedanem spravljanju drugih čez mejo (ukvarjanje s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo RS / ravnanje iz koristoljubnosti / storilec je spravil čez mejo več oseb) in izrecno navede vloge obsojencev, kateri so imeli organizatorsko vlogo in s katerimi osebami so bili povezani. Tako je iz opisa kaznivega dejanja pod točko I/1 razvidno, da se koristoljubnost očita vsem štirim obsojencem, tudi B.G., dejanje je opisano kot sostorilstvo, zato ni pomembno, kateri od njih je denar prejel oziroma ali je do izročitve dejanja že prišlo, koristoljubni namen se nanaša na vse obsojence (tako že v sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 10/95 z dne 10.5.1995). Glede na navedeno je zakonski znak koristoljubnosti pri B.G. podan, saj je sodišče prve stopnje iz pogovorov B.G. z soobsojenim S.Č. ugotovilo, da je deloval z namenom njemu pridobiti premoženjsko korist. Kolikor se s tem ne strinja izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar z zahtevo za varstvo zakonitosti po drugem odstavku 420. člena ZKP ni dovoljeno. Vloga vsakega posameznega obsojenca pri izvrševanju kaznivih dejanj pa je opredeljena pri opisu vsakega kaznivega dejanja posebej v izreku in opisana v obrazložitvi, konkretno za C.O., kako je skupaj z M.Ć. koordiniral prevozov tujcev in dajal navodila ostalim sostorilcem oziroma udeležencem v zvezi s prestopi meje izven prehodov. Glede na navedeno zahteva neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

H kršitvi kazenskega zakona iz 372. člena ZKP:

17. Navedeno kršitev, ki jo uveljavljajo zagovorniki obsojenih B.G. in C.O. in obsojenec M.K., ker dejanja po točko I niso dokončana, je presojalo že pritožbeno sodišče (12. in 13. stran sodbe) in pravilno ugotovilo, da že iz opisa kaznivih dejanj izhaja, da so vsa dejanja pod točko I, z izjemo I/3 in I/4, ostala pri poskusu, ker so bili pribežniki še pred prestopom meje prijeti in do ilegalnega prehoda meje ni prišlo. Na tej podlagi je sodišče druge stopnje dejanja obsojenih S.Č., B.G., J.B., P.L., D.D. in A.M. pravno opredelilo kot poskus kaznivega dejanja, kot je to podrobneje navedeno v izreku sodbe. Pritožba zagovornika obsojenega C.O., da bi bilo tudi dejanja potrebno opredeliti kot poskus, pa je v delu glede dejanj po točko I/5, 6 in 7 sicer utemeljena, vendar pa to na končno opredelitev obsojencu očitanega kaznivega dejanja nima vpliva. Obsojeni je namreč zgrešil tudi dejanji pod točko I/3 in 4, ki sta dokončani, zato se nadaljevano kaznivo dejanje opredeli po tem dejanju kot strožjem kaznivem dejanju. Okoliščina na izrek kazni ne vpliva, saj je sodišče prve stopnje upoštevalo, da so posamezna dejanja ostala pri poskusu. Vrhovno sodišče še ugotavlja, da zagovornik C.O. glede dejanja po točko I/5 v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP na podlagi drugačne presoje dokazov trdi, da ni prišlo do izvrševanja očitanih kaznivih dejanj.

18. Tudi kršitev načela enakosti pred zakonom, ker naj bi sodišče obsojenemu S.Č. dokončano kaznivo dejanje prekvalificiralo v poskus in tako zmanjšalo kazen, čeprav ima poleg tega še eno dokončano dejanje, obsojenemu C.O. pa ne, ni podana, saj je sodišče prve stopnje obsojenega S.Č. spoznalo za krivega storitve le nedokončanih kaznivih dejanj pod točko I/1 in 2, ki jih je sodišče druge stopnje prekvalificiralo v poskus, ne pa tudi za kakšno drugo kaznivo dejanje.

19. Ker ustreznosti izrečene kazni in naložitve plačila stroškov postopka ni mogoče preizkušati v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temveč le presojati, ali je zakonita, je Vrhovno sodišče zahteve zagovornice obsojene M.Ć., zagovornikov obsojenih C.O. in V.D. ter obsojenega M.K. zavrnilo kot neutemeljene.

20. Zagovornica obsojene M.Ć. vlaga zahtevo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 5. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Nižjima sodiščema očita, da se v postopku predlogi državnega tožilca in odredbe preiskovalnega sodnika za izvajanje ukrepov po 150. in 151. členu ZKP niso glasile na obsojeno M.Ć., niti niso vsebovali drugih podatkov za individualizacijo obsojenke, zato navedeni predlogi in odredbe niso imele podlage v dovoljenju pristojnega državnega organa v skladu z ZKP niti z ZPol in je podana kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Odredba z dne 9.11.2001 se je glasila na I.S., odredbe od 9.11.2001 do 7.2.2002 pa na R.Č., čeprav so policisti že dne 20.10.2001 ugotovili, da opazovana oseba ni I.S. in bi morali vse nadaljnje odredbe glasiti na osebo po imenu M. oziroma na osebo, ki se izdaja za I.S.

21. Že sodišče druge stopnje je ugotovilo, da morata po določbi 1. točke prvega odstavka 152. člena ZKP predlog državnega tožilca in odredba preiskovalnega sodnika vsebovati podatke, ki omogočajo določljivost osebe, zoper katero se predlaga oziroma odreja ukrep iz 150. in 151. člena ZKP, določba iz drugega odstavka 49. člena ZPol pa določa, da mora odobritev generalnega direktorja policije vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep. Vrhovno sodišče se strinja z razlago sodišča druge stopnje, da se na podlagi navedenih določb ne zahtevajo točni osebni podatki, ampak le tisti podatki, ki so zadostni za določljivost osebe. Pogoj zanesljivosti take odredbe je, da se ukrepi dejansko izvajajo zoper tisto osebo, zoper katero se odredba oziroma odobritev izda. Sodišče prve stopnje je podrobno in prepričljivo pojasnilo okoliščine, zakaj se izpodbijani predlog, odredba in odobritev generalnega direktorja policije niso glasili na obsojenko M.Ć. in ugotovilo, da so kljub napačnim osebnim podatkom vsebovali vse obligatorne sestavine za določljivost osebe, zoper katero se izvaja ukrep (nadimek M., telefonske številke obsojenke, naslov njenega prebivališča) in so se dejansko izvajali zoper obsojenko, zato je predloge obsojenkine zagovornice za izločitev dokazov zavrnilo (19. stran sodbe). Ugotovljena dejstva je v okviru ugotavljanja dejanskega stanja še enkrat presojalo sodišče druge stopnje in jih potrdilo, kolikor zahteva zopet ponuja drugačno oceno le-teh izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, le-tega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati.

22. V zahtevi uveljavljeno kršitev pravice obrambe, povezano s trditvami zahteve, da za izvajanje ukrepov ob izdaji odredb niso obstajali utemeljeni razlogi za sum, da je obsojenka storila očitana kazniva dejanja, saj dokazi, ki naj bi izkazovali identiteto govornikov telefonskih pogovorov, za obsojenko niso obstajali (telefon ni bil zasežen), da sodišče prve stopnje identitete njenega glasu ni ugotovilo s pomočjo izvedenca, da ni zaslišalo koordinatorja akcije, ampak le kriminalista T.Ž., sta v okviru ugotavljanja dejanskega stanja (le-tega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati) presojali že sodišči prve (17. do 21. stran sodbe) in druge stopnje (15. stran sodbe).

23. Vložnik zahteve sodišču prve stopnje očita, da je naredilo zmotno presojo glede identitete obsojenega C.O. Navaja, da sodišče z dokazi, ki bi to izkazovali, ni razpolagalo, ampak se je oprlo na posredne dokaze, indice in zaključke ter da je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi temi listinami.

24. Navedena vprašanja je v okviru ugotavljanja identitete obsojenca presojalo že sodišča druge stopnje (17.-19. stran sodbe). V celoti je presodilo vsak posamezen odločilen dokaz posebej in v povezavi z ostalimi dokazi ugotovilo, da gre za šest odločilnih okoliščin, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje zaključilo (21. stran sodbe), da je oseba M. obsojeni C.O. in da tega zaključka pritožnikove, čeprav deloma tudi tehtne, pripombe ne morejo omajati. Vrhovno sodišče razloge sodišča druge stopnje v celoti sprejema in ugotavlja, da vložnik zahteve kljub uveljavljanju kršitve načela domneve nedolžnosti in bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP dejansko izpodbija dokazno oceno sodišča glede identitete obsojenca, s tem pa uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi katere ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (2. odstavek 420. člena ZKP).

25. Sodišče prve stopnje je v sodbi (v 1. odstavku na 22. strani) s povsem določnimi in razumnimi razlogi utemeljilo, zakaj je zavrnilo dokazni predlog za imenovanje izvedenca, ki bi primerjal in analiziral glas obsojenca s telefonskimi posnetki. Ugotovilo je, da je bil obsojenec viden v družbi M.Ć., kar dokazujejo videoposnetki z dne 20.12.2001 in 28.12.2001, da ima vzdevek M., da mu je bil telefonski aparat zasežen, da značilen ton in naglas osebe M. na prisluhih popolnoma ustrezajo glasu obsojenca in na podlagi teh odločilnih dejstev zaključilo, da je bil sogovornik M.Ć. ravno obsojenec. Obrazložilo je tudi zavrnitev dokaznega predloga obsojenčevega zagovornika za zaslišanje oseb, ki so snemale in pisale poročila o videoposnetkih z dne 20.12. in 28.12.2001 ter za postavitev izvedenca, ki bi ugotovil datum nastanka posnetka (3. odstavek na 24. strani in 1. odstavek na 25. strani sodbe). Po pregledu videokaset je namreč ugotovilo, da posnetki potrjujejo zapisano v poročilih, saj očitanega neskladja v času in prostoru med njimi ni ugotovilo. Glede zavrnitve dokaznega predloga obrambe za zaslišanje osebe, ki je napisala poročilo o tajnem opazovanju z dne 29.10.2001, je sodišče druge stopnje ugotovilo, da je sodišče prve stopnje kredibilnost izvedenih poročil preverilo že z izvedbo ostalih dokazov, ki so bili izvedeni v celotnem postopku, zato navedena kršitev ni podana. Vrhovno sodišče ugotavlja, da iz navedene obrazložitve jasno izhaja, na podlagi katerih dokazov je sodišče ugotovilo identiteto obsojenega C.O., v posledici tega pa prav tako, presodilo, zakaj ob že izvedenih predlagani dokazi (pritegnitev izvedenca zaradi identifikacije obsojenčevega glasu v posnetih telefonskih razgovorih, in izvedenca, ki bi ugotovil datum nastanka videoposnetkov in zaslišanje oseb, ki so snemale in pisale navedena poročila) ne morejo spremeniti ugotovljenih odločilnih dejstev ali vplivati na drugačno dokazno oceno iz katerih razlogov ni bila potrebna, zato kršitve 11. in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in d) točke tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah niso podane.

26. Vložnik zahteve trdi, da sodišče dejanja ne bi smelo kvalificirati kot nadaljevano kaznivo dejanje, ker kriminalna združba po tretjem odstavku 311. člena KZ zahteva več dejanj in zato pojmovno izključuje konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja. V tej zvezi ima prav le toliko, da več dejanj, ki pomenijo ukvarjanje kot zakonski znak tega kaznivega dejanja, ne predstavlja nadaljevanega kaznivega dejanja po 311. členu KZ, ker že po zakonu vsa ta dejanja pomenijo eno samo kolektivno kaznivo dejanje, storjeno iz koristoljubnosti (stališče sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 294/2006 z dne 22.2.2007), vendar očitek združbe s konstrukcijo kaznivega dejanja kot nadaljevanega ni izključen, saj nadaljevano kaznivo dejanje sestavlja več posameznih ravnanj, ki vsako posebej izpolnjuje vse zakonske znake kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ, kot je opisano na 98. in 99. strani prvostopenjske sodbe.

27. Ne sprejema odločitve sodišča druge stopnje, ki je sicer pritrdilo pritožbeni trditvi, da v opisu kaznivega dejanja, ki se nanaša na obsojenega B.G., ni naveden kraj storitve kaznivega dejanja, vendar je ocenilo, da navedena okoliščina za obstoj kaznivega dejanja v konkretnem primeru ni bistvena, ker se dejanje obsojenca brez dvoma nanaša na ilegalni prestop državne meje z RS. Navaja, da je kraj storitve kaznivega dejanja zakonski znak kaznivega dejanja in zato obligatorni sestavni del opisa zakonskega znaka kaznivega dejanja. Ker niti obtožnica niti sodba nimata navedbe kraja, gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

28. Vsebino opisa kaznivega dejanja v izreku obsodilne sodbe določa 1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP. Podatki o kraju in času storitve kaznivega dejanja so potrebni za individualizacijo konkretnega kaznivega dejanja, niso pa zakonski znak kaznivega dejanja, čeprav so pomembni iz drugih razlogov (za presojo prepovedi ponovnega sojenja o isti zadevi, za ugotovitev jurisdikcije domačega sodišča, za določitev krajevne pristojnosti sodišča, za zastaranje, za ugotovitev odgovornosti mladostnika itd.) (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča I Ips 266/1999 z dne 25.3.2004). Načeloma je res treba v izreku sodbe identificirati osebe, ki jih je storilec ilegalno spravil čez mejo in navesti čimbolj natančen čas in kraj prehoda ter druge okoliščine za čim boljšo individualizacijo kaznivega dejanja. Toda pri kolektivnem kaznivem dejanju takšne narave bi spoštovanje omenjenega pravila privedlo do preobširnega in nepreglednega opisa dejanja. Glede na naravo in način storitve obravnavanega kaznivega dejanja izpodbijana sodba v zadostni meri navaja dejstva in okoliščine, ki so znaki kaznivega dejanja in jih tudi ustrezno, v skladu s sedmim odstavkom 364. člena ZKP, obrazloži in navede dokaze, na katerih slonijo ugotovitve o odločilnih dejstvih, zato zatrjevana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne obstaja (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča I Ips 294/2006 z dne 22.2.2007).

29. Vprašanja, povezana s trditvami zahteve, da dejanja pod točko I/3 ne gre šteti za dokončano kaznivo dejanje, saj sta s sostorilcem M. odstopila od izvršitve kaznivega dejanja, da dejanje pod točko I/4 ni kaznivo dejanje, saj iz spisov ni razvidno, da so sprejeli tujce in jih peljali čez državno mejo, kar je bistvo kaznivega dejanja po 311. člena KZ, da ne ve, s čim sodišče izpodbija njegov zagovor, da mu ni jasno, zakaj mu sodišče očita relativno pomembno vlogo v zvezi s potekom organizacije in koordinacije kaznivih dejanj, saj je kot voznik ilegalnih prebežnikov imel le manjšo vlogo, sta v okviru ugotavljanja dejanskega stanja presodili že sodišči prve in druge stopnje, zato jih je Vrhovno sodišče v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP zavrnilo.

30. Glede očitkov, da je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi z dne 11.3.2003 po uradni dolžnosti izvedlo dokaz s poslušanjem telefonskih pogovorov št. 38 in 44, ki niso bili pod obtožbo, ne da bi o tem sprejelo dokazni sklep in o tem obvestilo obrambo, da bi se na ta dokaz ustrezno pripravila, je že sodišče druge stopnje navedlo, da nanje ni mogoče aplicirati določbe četrtega odstavka 289. člena ZKP, saj ne gre za nove dokaze. Zato je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za izločitev dokazov kot neutemeljen in navedlo, da ima sodišče opora za izvedbo dokazov po uradni dolžnosti v 17. in v 329. členu ZKP, po katerih ima pravico in dolžnost, da izvede vse dokaze, ki so med spisovnim gradivom in so bili pridobljeni na zakoniti osnovi v času do prijetja obtožencev, za katere presodi, da so pomembni za ugotavljanje materialne resnice glede obravnavanega predmeta (24. stran sodbe). Vrhovno sodišče navedene razloge nižjih sodišč v celoti sprejema in ugotavlja, da očitane kršitev pravice do obrambe ni podana.

31. Z nekonkretiziranimi navedbami zahteve glede dvoma v nepristransko sojenje ne more uspeti, saj zagovornik izločitve sodnikov nikoli ni zahteval.

32. Zagovornikovih neobrazloženih trditev, da je sodišče na glavni obravnavi z dne 19.3.2002 kršilo določbo 340. člena ZKP in 242. člena ZKP, ker je nepravilno opravilo prepoznavo, ni mogoče preizkusiti (prvi odstavek 424. člena ZKP), iz zapisnika pa niti ne izhaja, da bi bila prepoznava opravljena, zato jih je Vrhovno sodišče zavrnilo kot neutemeljene.

33. Kolikor zagovornik navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo prvi odstavek 340. člena ZKP, ker je na glavni obravnavi z dne 19.3.2003 kljub nasprotovanju obsojenčevega zagovornika prebralo izpovedbe prič iz kazenskega spisa Okrožnega sodišča na Ptuju pod Kpr 24/02, pred katerim se je vodil postopek zoper obsojenega V.D. glede istovrstnega dejanja kot pod točko I/6, Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta priči izpovedali glede tega dejanja, za katerega pa obsojeni V.D. v obravnavanem postopku ni bil spoznan za krivega, zato uveljavljena kršitev na njegov pravni položaj ne vpliva in je sodišče ni preizkušalo.

34. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujejo vložniki zahtev. Zato je zahteve zagovornikov obsojenih M.Ć., C.O., V.D., B.G. ter zahtevo obsojenega M.K. za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

35. Izrek o stroških, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.

ZKP člen 150, 152, 289, 341, 359, 371, 371/1-8, 371/1-11, 372.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.