Sodba XI Ips 44415/2010-267 (XI Ips 49/2010)
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2010-06-22

Sodba XI Ips 44415/2010-267 (XI Ips 49/2010)

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - prikriti preiskovalni ukrepi - preiskovalna dejanja, opravljena v tujini - izločitev sodnika - sodelovanje pri izdaji odločbe nižjega sodišča - nepristranskost - razlogi o odločilnih dejstvih - odreditev pripora - dokazni standard - utemeljen sum - ponovitvena nevarnost - begosumnost - pravice obrambe - pregledovanje spisa - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - zahteva za varstvo zakonitosti - obseg preizkusa

Utemeljen sum kot dokazni standard, ki je temeljni pogoj za pripor, ni zamejen na neki začrtani verjetnostni stopnji, temveč zajema okvir (polje), ki je višji od utemeljenih razlogov za sum in nižji od gotovosti, potrebne za izrek obsodilne sodbe.

Posamezna procesna dejanja, ki so bila opravljena v tujini, so veljavna tudi v kazenskem postopku, ki teče v Republiki Sloveniji, čeprav niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP, razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic.

Presoja sodnika (garanta) ali bo izdal hišno odredbo, temelji na objektivnih kriterijih in ni take narave, da bi bilo samo na tej podlagi mogoče sklepati o tem, da si je sodnik že ustvaril intimno prepričanje v zadevi ter zaprl komunikacijske kanale za argumente, ki bi potrjevali nasprotno ali drugačno stališče.

Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je zoper obdolžene D.T., D.B., B.K. in A.S. odredilo pripor iz pripornih razlogov begosumnosti, koluzijske nevarnosti in ponovitvene nevarnosti po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Zoper obdolženega J.R. je Okrožno sodišče odredilo pripor iz pripornih razlogov koluzijske nevarnosti in ponovitvene nevarnosti po 2. in 3. točki prvega odstavka 201. člena ZKP. Zunajobravnavni senat istega sodišča je pritožbam zagovornikov obdolženih D.T., D.B., B.K., A.S. in J.R. delno ugodil in pripor zoper obdolžene T., B., K. in S. odredil le po 1. in 3. točki prvega odstavka 201. člena ZKP, zoper obdolženega R. pa le po 3. točki prvega odstavka 201. člena ZKP.

2. Zoper navedene pravnomočne sklepe so zahtevo za varstvo zakonitosti vložili:

a) Zagovorniki obdolženega D.T. iz Odvetniške družbe Č. zaradi bistvenih kršitev kazenskega postopka ter kršitev ustavnih in zakonskih pogojev za odreditev pripora in zaradi kršitev kazenskega zakona. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi in izpodbijana sklepa spremeni tako, da zavrne predlog Vrhovnega državnega tožilstva, Skupine državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala za odreditev pripora ter odredi obdolženčevo izpustitev na prostost. V zahtevi navajajo, da je potrebno za obstoj utemeljenega suma najprej konkretizirano navesti vsa dejanja, ki naj bi jih obdolženi storil, nato pa za to zatrjevanje navesti tudi dokaze. Izpodbijani sklep je glede dejanja pod točko 1/I. nezadostno konkretiziran, saj ne navaja, komu, kdaj in kako naj bi obdolženi dajal navodila glede hrambe in predaje kokaina, zato je podana kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP; ker utemeljen sum očitno ni izkazan, pa je podana tudi kršitev 20. člena Ustave RS. Tudi glede dejanja pod točko 1/II je podana kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je sklep o odreditvi pripora glede tega dejanja sam s seboj v nasprotju, ravno tako pa je podana kršitev 20. člena Ustave RS, saj utemeljen sum tudi glede tega dejanja ni podan. Samovoljno je stališče zunajobravnavnega senata, da utemeljenost suma pri odreditvi pripora ni nujno tako visoka kot v kasnejših fazah postopka in pomeni kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Glede dejanja pod točko II. sklepa preiskovalne sodnice zahteva očita ne samo neobstoj utemeljenega suma, temveč tudi kršitev kazenskega zakona, saj se obdolžencu očita storitev kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) poleg tega pa tudi kaznivega dejanja po 294. členu KZ-1, pri čemer je stek med omenjenima kaznivima dejanjema zgolj navidezen in samostojen pregon za kaznivo dejanje po 294. členu KZ-1 sploh ni mogoč. Na takšne pritožbene navedbe je zunajobravnavni senat odgovoril zgolj pavšalno in ni pojasnil, zakaj je mogoče slediti oceni izpodbijanega sklepa, s takšnim ravnanjem pa je prekršil obdolženčeve pravice iz 22. in 25. člena Ustave RS. Izsledki italijanskih in srbskih varnostnih organov, na katere se izpodbijani sklep v odločilni meri opira, so pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali pa njihova zakonitost ni izkazana, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V skladu z odločbo Ustavnega sodišča RS Up-412/03 prisluškovanja v okviru prikritih preiskovalnih ukrepov ne sme izvajati obveščevalna služba, v Srbiji pa to lahko počne skladno s četrtim odstavkom 146. člena Zakonika o kazenskem postopku. Srbski kazenski postopek tudi določa prenizek dokazni standard za odreditev ukrepa prisluškovanja, saj skladno z določbo prvega odstavka 146. člena srbskega ZKP zadoščajo za odreditev tega ukrepa razlogi za sum, zaradi česar je podana navedena bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Ukrep po 150. členu ZKP je bil v Republiki Sloveniji izvajan maksimalno dovoljenih šest mesecev, poleg tega pa še neugotovljen čas v Republiki Srbiji, zaradi česar je bil prekoračen skupen maksimalno dovoljen čas, ko se ti ukrepi lahko izvajajo ter s tem kršeno načelo sorazmernosti in pravica do informacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave RS. Tudi glede ugotovitev italijanskih varnostnih organov po navedbah vložnikov velja enako. Dokazi, zbrani v tujini, se lahko skladno s stališčem Vrhovnega sodišča (zadeva Kp 16/2007) uporabijo, če so bili zbrani v skladu s tujo procesno zakonodajo ter če takšno zbiranje ni bilo v neskladju z zagotovljenimi človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami v naši ustavi. Na očitke pritožbe v zvezi z zakonitostjo dokazov, pridobljenih od tujih varnostnih organov, zunajobravnavni senat ni odgovoril, sklicevanje na določbo tretjega odstavka 515. člena ZKP in 15. člen Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah pa je povsem zgrešeno in pomeni tudi kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Kljub temu, da je obramba večkrat zaprosila za vpogled v spis, te možnosti ni dobila vse do konca izteka pritožbenega roka, s tem pa je bila prekršena obdolženčeva pravica iz prvega odstavka 29. člena Ustave RS, ker zunajobravnavni senat ni odgovoril na te pritožbene navedbe pa je s tem prekršil pravice obdolženca iz 22. in 25. člena Ustave RS. Priporna razloga begosumnosti in ponovitvene nevarnosti nista podana, prav tako tudi ne neogibna potrebnost pripora, pri čemer sklep ni navedel, zakaj enakega učinka ne bi bilo mogoče doseči z milejšim ukrepom. Prekršena pa je bila tudi obdolženčeva pravica do nepristranskega sojenja, saj je kot sodnik poročevalec v senatu sodeloval sodnik A.B., ki je zoper obdolženca odredil hišno preiskavo s sklepom I Kpd 42893/2010, ter tako opravljal posamezno preiskovalno dejanje, zato v skladu s 4. točko 39. člena ZKP ne bi smel več opravljati sodniške dolžnosti v tej zadevi. Podan pa je tudi izločitveni razlog po 6. točki 39. člena ZKP, saj se je omenjeni sodnik že opredelil do očitkov zoper obdolženca vsaj do te mere, da je ocenil, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi obdolženi storil očitano mu kaznivo dejanje.

b) Zagovornik obdolženega D.B., odvetnik S.R., zaradi kršitve kazenskega zakona in Zakona o kazenskem postopku s predlogom, naj Vrhovno sodišče izpodbijani sklep razveljavi in obdolženega izpusti na prostost. Navaja, da v izpodbijanem sklepu niso navedeni razlogi iz katerih bi izhajala utemeljenost suma, da je obdolženi storil očitano kaznivo dejanje, manjkajo pa tudi opisi kaznivih dejanj, iz katerih bi izhajali elementi posameznih kaznivih dejanj. Glede dejanja pod točko 1/I ni mogoče zaslediti nobene aktivnosti D.B., dejanje pa tudi ni dovolj časovno opredeljeno. Tudi dejanje pod točko 1/II je pomanjkljivo opisano, saj se mu očita samo, da je na območju Brazilije od neznanih kurirjev prejel 1,8 mio EUR, ne navaja pa se, kaj naj bi s tem denarjem obdolženi storil. Iz obdolžencu zaseženega potnega lista na ime E.P. ni mogoče sklepati na to, da je podan utemeljen sum za očitano kaznivo dejanje. Izpodbijani sklep temelji na nedovoljenih dokazih, saj se v spisu ne nahajajo posnetki, pridobljeni na podlagi prikritih preiskovalnih ukrepov, pač pa so v spisu zgolj policijski prepisi prisluhov, ki niso dokaz in jih ni mogoče preizkusiti. Tudi dokumentacija srbskih varnostnih organov predstavlja nezakonito pridobljene dokaze, saj se v spisu ne nahaja dokumentacija iz Srbije v sodno overjenem prevodu z apostilom. V spisu ni podatka, da bi med Republiko Slovenijo in Srbijo obstajala mednarodna pogodba o mednarodni kazenskopravni pomoči med državama, ni pa niti potrdila Ministrstva za pravosodje o obstoju vzajemnosti. Ker lahko v skladu z odločbo Ustavnega sodišča Up 412/03 z dne 8.12.2005 prisluškovanje telekomunikacijskim sredstvom in snemanje opravlja samo policija, v spisu pa so podatki srbskih varnostnih organov in ne policije, na katerih pa sklep o odreditvi pripora ne bi smel temeljiti. Priporni razlog ponovitvene nevarnosti ni podan, saj ni res, da bi si življenjski standard zagotavljal z opravljanjem kriminalne dejavnosti, pač pa opravlja delo na črno, ki nosi večji zaslužek od prijavljenega dela. Podan pa ni niti priporni razlog begosumnosti.

c) Zagovornik obdolženega J.R., odvetnik M.M. iz razlogov po 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP s predlogom, naj Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in izpodbijani sklep s svojo odločbo spremeni tako, da pripor obdolženemu odpravi oziroma podrejeno, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje. Navaja, da je obrazložitev zunajobravnavnega senata, da utemeljenost suma ob odreditvi pripora ni nujno tako visoka kot v kasnejših fazah postopka, pravno in dejansko zgrešena in protiustavna. Ker gre za najgloblji poseg v osebno svobodo posameznika, je potrebno določno obrazložiti obstoj zakonskih pogojev za odreditev pripora, sicer je podana bistvena kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po vložnikovem videnju ni dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o obstoju utemeljenega suma, da je obdolženi storil očitana kazniva dejanja. Izpodbijani sklep ne obrazloži, kako naj bi obdolženi poskrbel za najetje vozil, na kakšen način naj bi se droga transportirala in podobno. Obdolženi je v Afriko hodil večkrat in sicer je hodil na lov, saj je strasten lovec. Obrazložitev sodišča glede obstoja pripornega razloga ponovitvene nevarnosti je povsem nedoločna in pavšalna, obenem pa tudi v nasprotju z izrekom sklepa, kar pomeni absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta kršitev pa je podana tudi zato, ker sklep o odreditvi pripora ne vsebuje obrazložitve glede neogibnosti pripora, zato se ga v tem delu ne da preizkusiti.

d) Zagovornik obdolženega A.S., odvetnik D.M., zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke 370. člena v zvezi z 8. in 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP s predlogom, naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da obdolžencu pripor odpravi oziroma mu podrejeno določi ukrep hišnega pripora. Preiskovalni sodnik ni navedel razlogov, iz katerih naj bi izhajal utemeljen sum, da je obdolženi storil očitana mu kazniva dejanja. Sklepanja o tem so dokazno nepodprta in temeljijo na poročilih in zaključkih, do katerih so prišli tuji varnostni organi, ne da bi bili za vsak posamezen očitek navedeni dokazi, iz katerih je mogoče črpati utemeljen sum, da je obdolženi očitana kazniva dejanja tudi storil. Nekonkretizirani so tudi zaključki sodišča o neogibni potrebnosti pripora za varnost ljudi ter o obstoju begosumnosti in ponovitvene nevarnosti. S tako obrazložitvijo je obdolžencu prekršena pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, saj sklep o odreditvi pripora ne vsebuje vseh sestavin, ki bi jih v skladu z določilom drugega odstavka 202. člena ZKP moral. Kršitev drugega odstavka 205. člena ZKP je podana tudi zato, ker tožilec svojega predloga za odreditev pripora ni ustrezno obrazložil, saj v svojem predlogu za odreditev pripora ni konkretiziral, na podlagi katerih dokazov je podan utemeljen sum, da so bila storjena očitana kazniva dejanja, ter priporni razlogi. Zaradi navedenega je podana kršitev pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS in pravice do osebne svobode iz 19. člena Ustave RS. Sklep o odreditvi pripora in sklep zunajobravnavnega senata sta nezakonita, saj pomanjkljivega predloga državnega tožilca ne moreta sanirati kljub obsežnim obrazložitvam.

e) Zagovornik obdolženega B.K. B.P. iz Odvetniške družbe J. in K. in odvetniki, zaradi kršitve kazenskega zakonika, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se pritožbi obdolženca ugodi in se pripor zoper njega ne odredi, podrejeno pa, da ga spremeni tako, da se mu odredi milejši ukrep, na primer ukrep varščine oziroma hišni pripor. Navaja, da je kot sodnik poročevalec pri obravnavanju pritožbe zoper sklep o odreditvi pripora s strani zunajobravnavnega senata sodeloval sodnik A.B., ki je v isti zadevi opravljal preiskovalna dejanja, zaradi česar bi moral biti po 4. točki 39. člena ZKP izločen iz odločanja o predmetni pritožbi, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V vsakem primeru je po stališču vložnika podana vsaj bistvena kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki je vplivala na zakonitost odločbe, saj je omenjeni sodnik pri odločanju o odreditvi hišne preiskave z odredbo I Kpd 42941/2010 z dne 19.5.2010 že zavzel jasno stališče o izkazanosti stopnje suma, da je obdolženi storil očitano kaznivo dejanje. Zahteva za preiskavo ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivih dejanj, zato je preiskovalna sodnica morala sama dodati opis, da je kokain razvrščen kot prepovedana droga na 116. mesto v skupini II Uredbe o razvrstitvi prepovedane droge, zato ni podan utemeljen sum, da so bila storjena očitana kazniva dejanja, sklep zunajobravnavnega senata pa o takih pritožbenih navedbah nima nikakršnih razlogov, zato ga ni mogoče preizkusiti in je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Tudi opis kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in promet orožja ali eksploziva po 307. členu KZ-1 ni dovolj konkretiziran, saj zaseženo orožje ni razporejeno v skupino A ali B po 3. členu Zakona o orožju. Poleg tega pa dejanja glede na odločbo Ustavnega sodišča U-I 88/07 z dne 8.1.2009 ni mogoče opredeliti kot kaznivo dejanje, pač pa zgolj kot prekršek. Tudi sicer sklep o odreditvi pripora nima jasnih in prepričljivih razlogov o obstoju utemeljenega suma. Stališče zunajobravnavnega senata, da utemeljenost suma ob odreditvi pripora ni nujno tako visoka, kot v kasnejših fazah postopka, je materialno in procesnopravno povsem zgrešena. Razlogi sodišča glede obstoja utemeljenega suma so nejasni, pomanjkljivi, pavšalni in zato arbitrarni. Iz opisa dejanja pod točko 1/I izhaja, da so A.S., M.L. in M.B. delovali po navodilih njim nadrejenega B.N. in ne B.K., zato ni jasno, od kod preiskovalni sodnici zaključek o nadrejenosti obdolženega B.K. Izsledki nadzora telekomunikacijskih sredstev s strani italijanskih varnostnih organov bi morali temeljiti na odredbi slovenskega sodišča, saj gre za slovenskega operaterja. Preiskovalna sodnica se do vprašanja zakonitosti tako pridobljenih dokazov sploh ni opredeljevala, zunajobravnavni senat pa v zvezi s tem navaja povsem neupoštevne razloge. Glede na to, da zakonitost izvajanja dokazov s strani italijanskih organov ni izkazana, je potrebno šteti, da so bili pridobljeni s kršitvijo 150. člena ZKP in ustavne pravice do komunikacijske zasebnosti in so zato absolutno neveljavni. Pritožbeni senat se ni opredelil do pritožbene navedbe, da ni navedeno, katere okoliščine kažejo na dejstvo, da je bila droga (535 kg kokaina, zaseženega s strani italijanskih varnostnih organov) namenjena nadaljnji prodaji. Tudi glede dejanj pod točkama 2.a in 2.b opis ne vsebuje okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da je droga namenjena nadaljnji prodaji, zaradi česar je podana odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih, poleg tega pa tudi kršitev kazenskega zakona. Glede dejanja pod točko 4 zahteve za preiskavo vloga obdolženega K. ni v ničemer konkretizirana poleg tega pa noben zbran podatek ne daje podlage za zaključek, da je utemeljeno sumljiv omenjenega kaznivega dejanja, do teh pritožbenih navedb pa se zunajobravnavni senat z ničemer ni opredelil. Podana nista niti priporna razloga begosumnosti in ponovitvene nevarnosti, ravno tako pa ni izkazana neogibna potrebnost pripora, saj bi bilo mogoče isti namen doseči z milejšim ukrepom. Ker je zoper soobdolženega Š. odrejen hišni pripor, njegova vloga v hudodelski združbi pa naj bi bila podobna kot vloga obdolženega K., je podana tudi kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in kršitev načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS, takšno postopanje pa je v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave RS.

3. Vrhovni državni tožilec predlaga zavrnitev vseh zahtev. Meni, da je obstoj utemeljenega suma izkazan in ustrezno obrazložen, zato kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Neutemeljen je tudi ugovor, da je med kaznivima dejanjema po tretjem odstavku 186. člena in 294. členu podan navidezen stek. Kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, saj bo potrebno morebitno nezakonitost dokazov iz tujine šele ocenjevati. Podani so tudi priporni razlogi begosumnosti in ponovitvene nevarnosti, pripor pa je sorazmeren in nujen ukrep.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obdolžencem in njihovim zagovornikom. Svoje izjave o odgovoru VDT so poslali zagovorniki obdolženega T., zagovornik obdolženega B. in zagovornik obdolženega S., ki vztrajajo pri navedbah iz zahtev.

5. Glede na vsebino vloženih zahtev za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja:

- da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe, ne pa tudi zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja;

- da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere mora vložnik konkretizirati tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti;

- da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23.10.2008 podalo podrobno razlago, v kolikšni meri mora vložnik zahtevo utemeljiti, da bi zadostil trditvenemu bremenu ter navedlo, da dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo razloge oziroma okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vložnik je dolžan zatrjevano kršitev zakona razločno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkušati obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Pri tem ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Kolikor vložnik uveljavlja le zakonski razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo, ne navede pa, kdaj oziroma kje v postopku oziroma v katerem delu odločbe naj bi bila kršitev storjena in ne navede vsebine kršitve, okoliščin oziroma ravnanja, ki tvorijo kršitev, ki jo kot zakonski razlog uveljavlja, sodišče ni dolžno samo preizkušati, ali so bile v postopku oziroma sodbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva;

- da sicer obstaja dolžnost sodišča druge stopnje, da se do pritožbenih navedb opredeli (prvi odstavek 395. člena ZKP), vendar ta dolžnost ni absolutna. Obveznost opredelitve izhaja iz pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave) ter splošneje tudi iz pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave). Sodišču se ni treba opredeliti do tistih navedb, ki za odločitev v zadevi niso bistvene, oziroma niso v zvezi z obravnavano zadevo, prav tako pa ne do tistih, ki so očitno neutemeljene in pomenijo zlorabo procesnih pravic (sklep Ustavnega sodišča Up 81/95 z dne 25.9.1996 ter Up 33/98 z dne 26.2.1998). Ravno tako v primeru, ko sodišče druge stopnje presojo in argumente sodbe sodišča prve stopnje sprejema kot ustrezne (še posebej, kadar je obrazložitev sodišča prve stopnje obsežna in izčrpna), teh argumentov ni več potrebno ponavljati, pač pa se glede razlogov lahko sklicuje na prvostopenjsko sodbo. V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka (kršitev po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP), ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevna samo, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

- da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije že v več svojih odločbah (sodbe I Ips 221/2003 z dne 21.8.2003, I Ips 256/2003 z dne 28.8.2003, I Ips 345/2003 z dne 4.12.2003 ter številne druge) presodilo, da v primeru zatrjevanja, da se sklep o priporu opira na nedovoljen dokaz, lahko Vrhovno sodišče poseže v pravnomočno odločbo o priporu le izjemoma: če na podlagi relevantnih procesnih okoliščin oceni, da se izpodbijani sklep pri presoji utemeljenosti suma opira na dokaz, ki je že na prvi pogled (prima facie) oziroma očitno nedovoljen, in je zaradi tega utemeljenost suma kot enega od pogojev za pripor omajana do te mere, da se nakazuje odprava pripora.

6. Vložniki zahtev za varstvo zakonitosti v pretežnem delu izpodbijajo obstoj utemeljenega suma, da so obdolženci storili očitana kazniva dejanja. Obstoj utemeljenega suma je sicer najprej dejansko vprašanje, vendar zahteve uveljavljajo, da sklepi o odreditvi pripora nimajo razlogov o obstoju odločilnih dejstev in zatrjujejo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovno sodišče je zato najprej opravilo preizkus, ali dejanske ugotovitve (zmotna oziroma nepopolna ugotovitev dejanskega stanja ni razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti) preiskovalnega sodnika in zunajobravnavnega senata dajejo podlago za sklep o obstoju utemeljenega suma.

7. Obdolženemu D.T. se očita storitev nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi s členom 54 KZ-1 ter kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1. Sklep preiskovalne sodnice v zvezi z dejanjem pod točko 1/I zahteve za preiskavo sklepanje o utemeljenem sumu opira na telefonske pogovore med G.S., Ž.V. in D.T., iz katerih izhaja zaskrbljenost omenjenih zaradi zasega 214 kilogramov prepovedane droge kokain dne 19.1.2009 v kraju Tirrenia v Italiji (strani 13 do 15 sklepa) ter iz navedenih pogovorov napravi zaključek, da so te osebe povezane s hrambo prepovedane droge. Preiskovalna sodnica se tudi sklicuje na pogovor med obdolženim T. in S., ko govorita o tem, da je nekaj narobe in da so zato izklopili telefon, v kasnejšem pogovoru pa T. pove „a veš kaj je čudno, nikoli ni bilo to, vedno so imeli kontakt“, v še kasnejšem pogovoru pa obdolženi vpraša S., če se J. ne javlja. Pri tem preiskovalna sodnica navaja, da je bil 19.1.2009 ob zasegu 214 kilogramov kokaina priprt tudi S.U., ki je ob aretaciji uporabljal ponarejene dokumente na ime J.P. Tudi naslednjega dne, to je 20.1.2009, je prestreženih več pogovorov med obdolženim T. in S., govorita pa o tem, da je to katastrofa, ker ni nikjer nič objavljeno, da gre za majhno mesto in da nekaj ni v redu. Tudi dne 12.2.2009 je bila prestrežena komunikacija med obdolženim T. in V., pri čemer je prvi drugega obvestil, da je na enem izmed vozil, ki so jih uporabljali, odkril GPS napravo, ki služi za ugotavljanje gibanja, v kateri je bila italijanska čip kartica, ter mu povedal tudi, da je vozilo uporabljal N.D., iz poročila italijanskih varnostnih organov pa izhaja, da je bil D. v Italiji prijet. Na tej podlagi je preiskovalna sodnica ocenila, da je podan utemeljen sum, da je obdolženi T. sodeloval v hudodelski združbi, ki je najmanj v letih 2008 in 2009 iz držav Južne Amerike in Južnoafriške republike na območje Italije prenašala večjo količino prepovedane droge kokain, ki je bila zaradi nadaljnje prodaje skladiščena na več različnih lokacijah v Italiji, saj so izkazane povezave med posameznimi člani hudodelske združbe, iz pogovorov obdolženega T. z drugimi člani združbe neposredno po zasegu droge dne 19.1.2009 pa izhaja njegova zaskrbljenost in vznemirjenost zaradi dogajanja. Preiskovalna sodnica je presodila, da je podan utemeljen sum tudi glede očitane vodilne vloge obdolženega T. pri kaznivem dejanju pod točko 1/II v zvezi z organizacijo prevoza kokaina, ki naj bi bil prepeljan iz Brazilije v Južnoafriško republiko, od tam pa naprej v Evropo, pri tem pa je bilo s strani urugvajskih varnostnih organov zaseženo 2174 kilogramov prepovedane droge heroin. O podlagi za sklepanje o vlogi obdolženega T. glede dajanja navodil in usmerjanja ravnanja nižjih članov v hierarhiji hudodelske združbe, ima sklep obširne razloge na straneh 17 do 20. V tem pogledu se opira na vsebino telefonskih pogovorov med obdolženim T. in ostalimi člani združbe ter na šifrant, ki je bil dne 15.10.2009 zasežen v okviru hišne preiskave pri Ž.V., na podlagi katerega je preiskovalna sodnica sklepala o vsebini sicer deloma šifriranih pogovorov. Na strani 18 izpodbijanega sklepa tako navaja pogovor med obdolženim T. in J.R., ko ga T. sprašuje, če je jutri že adijo in kar mu slednji potrdi; pri tem preiskovalna sodnica zaključuje, da gre za odhod obdolženega R. v Južnoafriško republiko zaradi organizacije transporta kokaina iz Južne Amerike. J.R. in D.B. sta se istega dne udeležila sestanka na območju Hrvaške ali Srbije (kar izhaja iz poročila GPU UKPS z dne 3.9.2009), ki je bil namenjen dajanju navodil glede transporta kokaina in na katerem je bila dogovorjena sprememba in sicer, da bo obdolženi B. namesto v Južnoafriško republiko odpotoval v Brazilijo, o tem pa je tudi obvestil T. Nadalje je bilo ugotovljeno, da je P.K. dne 4.9.2009 R. in M.L. odpeljal na letališče zaradi odhoda v Južnoafriško republiko, ta pa je K. tudi pustil svoj telefon, iz pogovora med T. in L. pa izhaja, da mu je T. naročil, naj s seboj vzame slovensko številko, da bo lahko imel kontakt z njim. P.K. je bil zadolžen za dostavo denarja in sicer 1,8 mio EUR v Brazilijo, kar izhaja iz komunikacije med njim in T., ko je T. dejal, da „300 pa 600 je že šlo, zdaj pa še ta 300 pa 600“. V ponovnem pogovoru med njima je T. spraševal K., če so se vsi štirje javili in koliko je R., kar je vzdevek D.B., dobil, K. pa mu je odvrnil, da še ni preveril, nakar mu je T. naročil, naj preveri, saj bi moral dobiti ena osem (1,8). Preiskovalna sodnica je na podlagi navedenih pogovorov zaključila, da sta se pogovarjala o kurirjih, ki so imeli nalogo D.B. v Brazilijo dostaviti 1,8 mio EUR za nakup prepovedane druge.

8. Tudi obdolženemu D.B. se očita storitev istih kaznivih dejanj kot obdolženemu T. Izpodbijani sklep na straneh 12 do 17 navaja podatke o prestreženih pogovorih med obdolženim in drugimi člani združbe na podlagi katerih ugotavlja tako položaj obdolženega znotraj združbe, kot njegovo vlogo pri dejanju, opisanem pod točko 1/II sklepa. Kot že navedeno, dne 3.9.2009 so se v Ljubljani sestali T., R. in B. Po prihodu v Brazilijo je B. komuniciral z V. preko svoje telefonske številke, in sicer med 6.9.2009 in 18.9.2009, ko mu je sporočil svojo novo telefonsko številko z uporabo šifranta, ki je bil V. zasežen pri hišni preiskavi dne 15.10.2009. Sklep tudi navaja podatke o obdolženčevih vstopih na Hrvaško ter v Urugvaj in Brazilijo, kar je delno razvidno iz potne listine na ime E.P., ki je bila zasežena ob hišni preiskavi pri S.U., v katero je bila vstavljena fotografija obdolženega B. Na strani 16 izpodbijanega sklepa je obširno opisana tudi komunikacija med B. in V., med drugim je povzet tudi pogovor med njima pri katerem B. zanima, ali lahko J. odnese plošče do njega, pri čemer iz že omenjenega šifranta izhaja, da je plošča izraz za kokain. Del intenzivne komunikacije je bil namenjen tudi problemom, ki naj bi jih povzročal B., to pa je A.M., ki naj bi kupil in vozil ladjo M., na kateri je bil dne 15.10.2009 opravljen zaseg 2174 kilogramov kokaina.

9. Glede obdolženega J.R. preiskovalna sodnica ugotavlja, da se dejanje pod točko 1/I sicer ne nanaša na obdolženega R., se pa iz opisa dejanja da razbrati, kakšna je organizacija združbe in njeno delovanje. Na straneh 13 do 18 izpodbijani sklep natančno in obširno povzema vsebino pogovorov med obdolženim ter drugimi člani združbe, predvsem obdolženim T., B. in K., kot posebej pomembne pa ocenjuje podatke o pogovoru med obdolženim in njegovo partnerko S.R. dne 15.10.2009, ko so urugvajske oblasti zasegle 2174 kilogramov prepovedane droge kokain. Vrhovno sodišče je že navedlo, naj bi se R. in B. dne 3.9.2009 sestala s T. v zvezi z njunim odhodom v Južnoafriško republiko oziroma Brazilijo, opisan pa je tudi že njun sestanek na Hrvaškem oziroma v Srbiji, po katerem je obdolženi B. obvestil T., da potuje v Brazilijo. Dne 15.10.2009, ko je bilo v Urugvaju zaseženo 2174 kg prepovedane droge kokain, je obdolženi R. S.R. poslal sms sporočilo „takoj oba telefona izklopi, baterije takoj“. Ko se istega dne pogovarjata po telefonu, ji naroči, da ni dobro, da ima prižgane telefone, da jo bo ob petih klical, sicer pa naj ima telefone izklopljene. Pove, da ji ne more razlagati, ker je „štala, štala“. Povedal ji je še „da so vsi bolani, da imajo virozo ta plavih, naj imajo telefone izklopljene“ ter ji naročil, da ko se nehata pogovarjati, „vse pod vodo, v smeti“, ter ji pojasnil, da ne more govorit, „katastrofa taka, da glava boli“. Na podlagi omenjenih pogovorov, ki jih preiskovalna sodnica navaja in povzema na strani 17 izpodbijanega sklepa ta zaključuje, da je podan utemeljen sum, da je tudi obdolženi R. član združbe ter da je skupaj z drugimi storil opisano kaznivo dejanje. Dne 11.11.2009 pa je prestrežen pogovor med obdolženim R. in V.A., ko se pogovarjata o prijetju G.D., ki je bil eden izmed članov posadke ladje M., na kateri je bil dne 15.10.2009 opravljen zaseg prepovedane droge, D. pa je bil prijet na podlagi tiralice Interpola Montevideo.

10. Glede obdolženega A.S. preiskovalna sodnica ugotavlja, da je bila njegova vloga v hudodelski združbi, katere član je bil, predvsem varovanje in izročanje prepovedane droge različnim osebam v Milanu. Preiskovalna sodnica navaja pogovore med K.T. in D.T. ter med slednjim in obdolženim S., iz katerih je razvidno, da je bil obdolženi S. eden izmed zadolženih za pridobivanje kurirjev za prenos denarja na območje Južne Amerike z namenom nakupa kokaina (stran 15 sklepa o odreditvi pripora). Preiskovalna sodnica navaja tudi pogovor med S.K. in njegovim srbskim prijateljem K., v katerem K. zaupa slednjemu, da si je obdolženi S. pridobil veliko premoženje s trgovino z drogo in sicer stanovanje v Ljubljani, parcelo na Hrvaškem, motorno jahto in več avtomobilov. Da je obdolženi lastnik večjega premoženja se je izkazalo s podatki, pridobljenimi s hišno preiskavo, preiskovalna sodnica pa je ocenila, da njegovo premoženje močno presega premoženje, ki bi ga lahko pridobil le z opravljanjem svojega dela natakarja.

11. Glede obdolženega B.K. preiskovalna sodnica na strani 9 navaja pogovore, iz katerih sklepa na to, da je obdolženi komuniciral s člani združbe, predvsem z M.B. in Đ.M., ki so na območju Republike Italije skrbeli za hrambo in nadaljnjo prodajo prepovedane droge, pri čemer jim je bil K. nadrejen in jim je tudi dajal konkretna navodila kako naj ravnajo, saj je deloval kot vezni člen med vrhom hudodelske združbe (predvsem D.T.) in podrejenimi člani. Njegova vloga po navedbah sklepa izhaja iz pogovora med M.B. in M.L., ko B. L. pove, da je s K., ki mu je naročil, da če ga bo rabil, naj za kontakt uporabi Č., kar je vzdevek B.K. Preiskovalna sodnica iz vsebine pogovorov sklepa, da ne gre za prijateljske kontakte teh oseb, pač pa za pogovore s prikrito in deloma šifrirano vsebino, ki se nanašajo na posle s prepovedano drogo med člani združbe. Pod točkama 2.a in 2.b sklepa o odreditvi pripora pa se obdolženemu očita tudi, da je storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po prvem odstavku 307. člena KZ-1, saj mu je bilo pri hišni preiskavi dne 25.5.2010 zaseženo 163,94 grama prepovedane droge kokaina in 23,22 grama prepovedane droge heroina, zaseženo pa mu je bilo tudi različno orožje, ki spada v kategoriji A in B po Zakonu o orožju, torej gre za orožje, katerega promet posameznikom ni dovoljen oziroma je omejen.

12. Glede na vse navedeno tudi Vrhovno sodišče zaključuje, da je razumno sklepanje, da v izpodbijanih sklepih navedeni dokazi in podatki dajejo zadostno oporo za sklepanje, da je glede obdolženih D.T., A.S. in B.K. podan utemeljen sum, da so storili dejanje pod točko 1/I, glede obdolženih D.T., J.R., D.B. in A.S. podan utemeljen sum, da so storili kaznivo dejanje pod točko 1/II, glede obdolženega B.K. pa tudi, da je storil kaznivi dejanji pod točkama 2.a in 2.b zahteve za preiskavo. Na ravni za to fazo postopka potrebnega dokaznega standarda so izkazane povezave med posameznimi člani združbe in njihove vloge. Glede na prestrežene pogovore med člani združbe (predvsem T. in ostalimi vodilnimi), iz katerih izhaja zaskrbljenost zaradi dogajanja, ki časovno sovpada z opravljenimi zasegi droge v Italiji ter glede na vsebino sporočil, ki jih je obdolženi R. poslal S.R., ob dejstvu, da je bila B.K. pri hišni preiskavi najdena prepovedana droga, ni nerazumno sklepanje preiskovalne sodnice, da se pogovori med člani združbe nanašajo na posle v zvezi s prepovedano drogo in da ne gre za običajne prijateljske stike. Dovolj so razjasnjene tudi povezave med člani združbe, da je mogoč zaključek, da je podan utemeljen sum glede obstoja zakonskih znakov kaznivih dejanj pod točkami 1/I, 1/II ter 2.a in 2.b zahteve za preiskavo. Glede na to ne držijo trditve v zahtevah za varstvo zakonitosti, da utemeljen sum ni podan in da izpodbijani sklepi nimajo razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar naj bi bila zagrešena absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Za to fazo postopka so kazniva dejanja dovolj določno opisana, kar je obdolžencem omogočalo učinkovito obrambo pred tožilčevimi očitki. Napačno pa je stališče, da mora biti opis dejanja v postopku odločanja o priporu formuliran v skladu z zahtevo, ki velja v času vložitve obtožnega akta.

13. Obstoj utemeljenega suma glede vseh obdolženih je presojal tudi zunajobravnavni senat in ocenil, da so v sklepih o odreditvi pripora navedeni zadostni razlogi glede obstoja utemeljenega suma in tudi ocenjuje da je ta podan (strani 6 do 10 sklepa I Ks 44415/2010 – 547/2010 glede obdolženih K., T. in B. ter strani 4 do 6 sklepa I Ks 44415/2010 – 551/2010 glede obdolženih R. in S.). Zato ne držijo trditve zahteve zagovornikov obdolženega T., da je zunajobravnavni senat obstoj utemeljenega suma presojal le na splošno. Iz konteksta je vzeta in očitno narobe interpretirana navedba zunajobravnavnega senata, da utemeljenost suma ob odreditvi pripora ni nujno tako visoka, kot v kasnejših fazah postopka (zahteve zagovornikov obdolženih T., R. in K.), v čemer zahteve vidijo samovoljnost in kršitev 22. člena Ustave ter napačno izhodišče za presojo obstoja utemeljenega suma. Ta dokazni standard, ki je temeljni pogoj za pripor, ni zamejen na neki začrtani verjetnostni stopnji, temveč zajema okvir (polje), ki je višji od utemeljenih razlogov za sum in nižji od gotovosti, potrebne za izrek obsodilne sodbe. Povsem jasno je namreč, da se lahko v kasnejših fazah postopka dokazno gradivo dopolnjuje in tako obstoji kasneje še več dokazov, ki potrjujejo tezo obtožbe in na začetku ugotovljen sum še utrjujejo. Sicer pa je zunajobravnavni senat pojasnil, da mora biti v vsakem primeru zadoščeno kriterijem, na podlagi katerih je jasno razvidno, katero kaznivo dejanje se obdolženemu očita, takšna utemeljenost pa mora biti podana tako z naštetjem zbranih podatkov, kot tudi z oceno njihove vsebine. Izpodbijani sklepi imajo razloge glede obstoja utemeljenega suma tako da je ta zadostno obrazložen. Zato na tej podlagi zatrjevane kršitve zakona niso podane. Kolikor pa zahteve nasprotujejo ugotovljenemu dejanskemu stanju, uveljavljajo razlog, iz katerega tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

14. Vrhovno sodišče nadalje ugotavlja, da ni podana kršitev kazenskega zakona, ki jo zahteva vidi v dejstvu, da je stek med kaznivim dejanjem po tretjem odstavku 186 člena KZ-1 in kaznivim dejanjem po 294. členu KZ-1 zgolj navidezen in da naj bi samostojen pregon za kaznivo dejanje po 294. členu KZ-1 sploh ne bil mogoč. V fazi postopka še pred preiskavo je preuranjeno postavljati dokončne pravne kvalifikacije glede posameznih očitkov in celo ugotavljati, ali gre za kaznivo dejanje hudodelskega združevanje ali pa je morda to kaznivo dejanje konzumirano zaradi uresničenega hudodelskega načrta in gre za predhodno nekaznivo dejanje. Odločitev o tem je namreč odvisna od v nadaljnjem postopku ugotovljenega dejanskega stanja. V tem trenutku za obstoj utemeljenega suma povsem zadošča ugotavljanje obstoja posameznih elementov očitanih kaznivih dejanj, nikakor pa ne more biti predmet odločanja v fazi odreditve pripora vprašanje, ali gre pri odnosu med posameznimi očitanimi kaznivimi dejanji za tako imenovan navidezni stek.

15. Podana ni niti kršitev, ki jo navaja zahteva zagovornika obdolženega K., da opis kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po 307. členu KZ-1 ni dovolj konkretiziran, saj zaseženo orožje ni razporejeno v skupino A ali B po 3. členu Zakona o orožju. Navaja, da dejanja glede na odločbo Ustavnega sodišča U-I 88/07 z dne 8.1.2009 ni mogoče opredeliti kot kaznivo dejanje, pač pa zgolj kot prekršek. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sklep o odreditvi pripora za obdolženega K. vsebuje ugotovitev, da zaseženo orožje obsega tako orožje, s katerim je posameznikom promet prepovedan, kot tudi orožje katerega promet je omejen, zato zahteva, ki temu nasprotuje, posega v ugotovljeno dejansko stanje, kar z zahtevo ni dovoljeno. Tudi sicer pa za odreditev pripora zadošča, da je utemeljen sum podan glede vsaj enega izmed več očitanih kaznivih dejanj, zato bi bili pogoji za odreditev pripora za obdolženega K. podani tudi v primeru, če bi se potrdila teza zahteve, da hramba zaseženega orožja ne predstavlja kaznivega dejanja, pač pa zgolj prekršek.

16. Trditve zahtev zagovornikov obdolženih T., B. in K., da so dokazi, ki so pridobljeni s strani tujih varnostnih organov nedovoljeni, zaradi česar je podana kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, niso utemeljene. Skladno z odločbo Vrhovnega sodišča Kp 16/2007 z dne 30.5.2008 so posamezna procesna dejanja, ki so bila opravljena v tujini, veljavna tudi v kazenskem postopku, ki teče v Republiki Sloveniji, čeprav niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP, razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Zahteva zagovornikov obdolženega T. vidi kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v tem, ker naj bi srbski zakon, ki ureja kazenski postopek, v prvem odstavku 146. člena dopuščal, da se prisluhi (ukrep, ki je po vsebini podoben ukrepu po 150. členu ZKP) odredijo že na podlagi razlogov za sum. Ker je torej določen prenizek dokazni standard, naj bi bila podana navedena kršitev določb postopka. Vrhovno sodišče ugotavlja, da v tej fazi postopka ni mogoče odločati o tem, ali so bile z ukrepi srbskih varnostnih organov (enako velja za ukrepe italijanskih varnostnih organov) prekršene obdolženčeve ustavne pravice. Premalo je podatkov, da bi se lahko presojalo, ali so bili ukrepi odrejeni v skladu s tujo procesno zakonodajo ter ali niso bile pri tem kršene tudi z našo ustavo zagotovljene obdolženčeve ustavne pravice. Preveč poenostavljeno je namreč stališče zahteve, da že samo dejstvo (kot rečeno, trenutno še neizkazano), da za ukrep, ki je glede posega v pravico do zasebnosti ekvivalenten ukrepu po 150 členu slovenskega ZKP, zadoščajo razlogi za sum, pomeni, da so bile prekršene obdolženčeve ustavne pravice. Za odgovor na to vprašanje bi namreč sodišče moralo razpolagati s podatkom o tem, kakšna je bila dokazna podlaga odločanja v trenutku odreditve ukrepov. Kolikor bi se izkazalo, da je bila ta zadostna celo za ugotovitev, da so podani utemeljeni razlogi za sum, ne bi bilo mogoče govoriti o kršitvi ustavnih pravic, četudi sicer tuja zakonodaja postavlja za odreditev ukrepov nižje standarde od slovenske. Preprosto povedano, predmet presoje ni srbski ali italijanski zakon in njuna skladnost s slovensko ustavo, ampak ali dokazna podlaga, na kateri temeljijo tuji ukrepi, dosega standard utemeljenih razlogov za sum kot minimalnega praga, ki omogoča tovrsten poseg v temeljne človekove pravice. Neutemeljen je tudi ugovor zahteve zagovornikov obdolženega T., ki zgolj na podlagi vsebine četrtega odstavka 146. člena srbskega zakona o kazenskem postopku izražajo domnevo, da prisluhov ni izvajala policija, pač pa Varnostno informativna agencija, kar naj bi bilo v nasprotju z odločbo Ustavnega sodišča Up-412/03. V tem pogledu gre le za ugibanje, ki zaenkrat nima podlage v spisovnih podatkih. Vrhovno sodišče zato v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom ni presojalo, ali bi izvajanje odrejenih prikritih preiskovalnih ukrepov s strani tega organa pomenilo kršitev ustavnih pravic obdolženca. Očitno neutemeljeno pa je tudi stališče zahteve zagovornikov obdolženega T., da je bil zaradi hkratnega izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov v Republiki Sloveniji in Republiki Srbiji prekoračen maksimalno dovoljen čas trajanja ukrepov. Vsaka država namreč odreja in izvaja prikrite preiskovalne ukrepe in tudi ostale ukrepe za odkrivanje in dokazovanje kaznivih dejanj v skladu s svojo procesno kazensko zakonodajo in ob upoštevanju načela suverenosti. Zato ni sprejemljiva teza zahteve, da lahko izvajanje ukrepov v eni državi nujno vpliva na možnost in zakonitost izvajanja vsebinsko podobnega ukrepa tudi s strani druge države, pri čemer zahteve niti ne trdijo, da so bile zoper iste obdolžence odrejeni ukrepi v več državah. Glede na navedeno je neutemeljen tudi ugovor zahteve zagovornika obdolženega B., da dokumentacija srbskih varnostnih organov predstavlja nezakonito pridobljene dokaze, saj se v spisu ne nahaja dokumentacija iz Srbije v sodno overjenem prevodu z apostilom ter da v spisu ni podatka, da bi med Republiko Slovenijo in Srbijo obstajala mednarodna pogodba o mednarodni kazenskopravni pomoči med državama, ni pa niti potrdila Ministrstva za pravosodje o obstoju vzajemnosti. Enako velja tudi glede trditev v zahtevi zagovornika obdolženega K., ki se nanašajo na nezakonitost dokazov, pridobljenih s strani srbskih in italijanskih varnostnih organov. Glede na vse navedeno, je v tej fazi postopka preuranjena in brez stvarne podlage ocena, da so dokazi, pridobljeni s strani tujih varnostnih organov nezakoniti, o nezakonitosti na prvi pogled (prima facie ) pa ni mogoče govoriti, tako da zahteve s temi ugovori ne morejo uspeti.

17. Neutemeljen je tudi ugovor zahteve zagovornikov obdolženega T., da je bila prekršena obdolženčeva pravica do nepristranskega sojenja, saj je kot sodnik poročevalec v senatu sodeloval sodnik A.B., ki je zoper obdolženca odredil hišno preiskavo s sklepom I Kpd 42893/2010, ter tako opravljal posamezno preiskovalno dejanje, zato v skladu s 4. točko 39. člena ZKP ne bi smel več opravljati sodniške dolžnosti v tej zadevi. Zahteva zatrjuje, da je podan tudi izločitveni razlog po 6. točki 39. člena ZKP, saj se je omenjeni sodnik že opredelil do očitkov zoper obdolženca vsaj do te mere, da je ocenil, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi obdolženi storil očitano mu kaznivo dejanje. Vsebinsko enak razlog uveljavlja tudi zahteva zagovornika obdolženega K. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodnik A.B. sicer res zoper obdolžena T. in K. dne 19.5.2010 odredil hišno preiskavo z odredbama I Kpd 42893/2010 in I Kpd 42941/2010, nato pa kot sodnik poročevalec sodeloval v senatu, ki je odločal o pritožbi zoper sklepa o odreditvi pripora zoper oba obdolžena, vendar v takem ravnanju ni mogoče zaslediti kršitve določb ZKP o izločitvi sodnika. Tega procesnega položaja ni mogoče subsumirati pod nobenega od taksativno naštetih primerov iz 4. in 5. točke 39. člena ZKP. Za situacijo iz 4. točke ne gre, ker ta prepoveduje, da bi sodnik, ki je nastopal v eni izmed navedenih procesnih vlog, kasneje v zadevi odločal tudi meritorno. Ne gre niti za situacijo iz 5. točke 39. člena ZKP, saj ni mogoče šteti, da je sodnik A.B. z izdajo dveh odredb sodeloval pri izdaji odločbe, ki se izpodbija s pritožbo. Zato z zatrjevanega vidika pravnomočni sklep ni nezakonit. Ker niso podani izključitveni razlogi iz 4. in 5. točke 39. člena ZKP, bi lahko bila zahteva uspešna zgolj, kolikor bi uspela izkazati, da so podane druge okoliščine, zaradi katerih je podan dvom v nepristranskost sodnika. Zahteva v zvezi s tem našteva zgolj dejstvo, da je sodnik A.B. ob odločanju o odreditvi hišne preiskave že zavzel stališče do očitkov obdolžencu. Presoja sodnika (garanta) ali bo izdal hišno odredbo, temelji na objektivnih kriterijih in ni take narave, da bi bilo samo na tej podlagi mogoče sklepati o tem, da si je sodnik že ustvaril intimno prepričanje v zadevi ter zaprl komunikacijske kanale za argumente, ki bi potrjevali nasprotno ali drugačno stališče. V določenih procesnih situacijah ZKP dopušča (celo meritorno) odločanje sodnika, ki je že zavzel svoje stališče o obstoju utemeljenega suma (v skladu z ustaljeno sodno prakso je dopustno, da sodi sodnik, ki je v isti zadevi sodeloval v zunajobravnavnem senatu, ko je ta odločal o zahtevi za podaljšanje pripora). Pri odločanju o odreditvi hišne preiskave gre tudi za nižji dokazni standard (utemeljeni razlogi za sum) kot se zahteva za odreditev pripora (utemeljen sum), kar govori v prid razlagi, da navedena okoliščina ni taka, da bi že sama po sebi vzbujala dvom v nepristranskost sodnika, zato kršitev ustavne pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS in zatrjevana absolutna bistvena kršitev ZKP iz 2. točke prvega odstavka 371. člena nista podani.

18. Neutemeljena je tudi trditev zahteve zagovornikov obdolženega T., da je bila obdolženemu prekršena pravica do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave RS in pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Zahteva zatrjuje, da niti zagovorniki, niti obdolženi še pet dni po privedbi k preiskovalnemu sodniku niso dobili možnosti vpogleda v spis, niti jim spis ni bil fotokopiran, čeprav je obramba za to večkrat ustno zaprosila, pisno pa najprej dne 27.5.2010. Te možnosti obramba ni dobila niti do izteka pritožbenega roka, dobili pa niso niti obvestila, kdaj bo mogoč vpogled v spis.

19. Vrhovno sodišče sicer pritrjuje zahtevi, da iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-18/93 z dne 11.4.1996 izhaja pomen pravice obdolženca, da se tudi v postopku odločanja o odreditvi pripora seznani z dejstvi in dokazi, ki ga obremenjujejo, vendar ugotavlja, da obsojenčeva pravica do obrambe v konkretnem primeru ni bila v ničemer prekršena. Vrhovno sodišče ugotavlja, da se v spisu na listovni številki 1958 nahaja listina, naslovljena Prošnja za fotokopiranje, ki je bila na sodišče poslana v petek 28.5.2010 ob 10.53 uri po faksu, v ponedeljek 31.5.2010 pa je sodišče omenjeno pisanje prejelo tudi po pošti. Vrhovno sodišče tako najprej ugotavlja, da ni povsem točna trditev zahteve, da je bila prošnja za fotokopiranje spisa podana že dne 27.5.2010, saj podatki spisa tega ne potrjujejo. Kar pa se tiče navedbe, da je obramba za vpogled v spis večkrat zaprosila, pa ostajajo vložniki na ravni gole trditve, ob tem da so jo prvič postavili šele v zahtevi. Obdolženec in njegov zagovornik imata pravico do vpogleda v spis (73. in 128. člen ZKP), kar je v skladu z ustavnimi jamstvi iz 29. člena Ustave RS, ki obdolžencu omogočajo odgovor na dejstva, ki ga bremenijo in predlaganje dokazov v potrditev svojih navedb. Vendar pa mora obramba v tem pogledu ravnati aktivno, sicer se na kršitev svojih pravic na tej podlagi ne more uspešno sklicevati. Po 76. členu ZKP se vloge ter druge izjave in sporočila dajejo pisno ali ustno na zapisnik. Ker zahteva zatrjuje zgolj, da je večkrat ustno podala zahtevo za vpogled v spis, ne pove pa, kdaj oziroma na katerem naroku je to storila, v tem delu vložniki niso zadostili trditvenemu bremenu, zato utemeljenosti teh njihovih navedb ni mogoče preizkusiti. Kar pa zadeva vlogo, s katero je obramba zaprosila za fotokopiranje spisa, pa je iz njene vsebine razvidno, da zagovorniki sodišča niso prosili, naj jim fotokopije pošlje nemudoma, ker jih potrebujejo za pripravo pritožbe. Ob tem je obramba po vročitvi novega sklepa o odreditvi pripora dne 31.5.2010 imela možnost priti na sodišče in zahtevati vpogled v spis, vendar kot pojasnjeno, ni izkazano, da bi tako ravnala. Razen prošnje za fotokopiranje, poslane po faksu dne 28.5.2010, torej ni izkazana nobena aktivnost obrambe v smeri vpogleda v spis, zaradi česar o kršitvi pravice obdolženega do obrambe ni mogoče govoriti. Tudi zatrjevana kršitev iz 22. in 25. člena Ustave RS, ki jo zahteva vidi v tem, da zunajobravnavni senat na očitke pritožbe v zvezi z navedeno kršitvijo ni odgovoril, ni podana. Pritožba je namreč v zvezi z zatrjevano kršitvijo še bolj skopa kot zahteva za varstvo zakonitosti, saj navaja zgolj, da obramba in osumljeni še pet dni po privedbi k preiskovalnemu sodniku nista dobila možnosti za vpogled v spis, za fotokopije pa je obramba pisno zaprosila že dne 27.5.2010 pa jih še ni dobila, niti ni dobila obvestila, kdaj bo mogoč vpogled v spis. Ker pritožba s takšno vsebino ni bila v zadostni meri substancirana, zunajobravnavnem senatu glede na uvodoma predstavljeno izhodišče odločanja na take navedbe ni bilo potrebno odgovarjati.

20. Ni mogoče pritrditi zagovorniku obdolženega A.S., ko uveljavlja kršitev 202. in 205. člena ZKP. Minimalna zahteva, ki jim mora zadostiti tožilec, je, da mora v svojem predlogu za odreditev pripora izkazati obstoj utemeljenosti suma (fumus commissi delicti), pripornega razloga (cause arresti) in neogibnosti pripora, ter danost pogojev za pripor v tolikšni meri argumentirati, da na tej podlagi sodišče lahko odredi pripor. Če okoliščine, ki jih navede državni tožilec, v zadostni meri utemeljujejo obstoj pogojev za pripor, sme sodišče svojo odločitev podpreti tudi z drugimi dokazi in podatki iz spisa. Nikakor pa ti dokazi in podatki ne bi smeli biti uporabljeni tako, da bi prevalirali nad okoliščinami, na katere se je skliceval državni tožilec ali bili celo odločilni za obstoj pogojev za pripor. V konkretni zadevi pa take presoje sploh ni mogoče opraviti, saj se zahteva sklicuje samo na to, da je bil prvi sklep o odreditvi pripora razveljavljen ravno zaradi pomanjkljivosti tožilčevega predloga ter da je nato preiskovalna sodnica, kljub temu da državni tožilec predloga ni v ničemer dopolnil, znova odredila pripor. Zahteva za varstvo zakonitosti je samostojno pravno sredstvo, v katerem mora vložnik kršitve zakona, če hoče uspeti, določno obrazložiti. Tej zahtevi prvega odstavka 424. člena ZKP pa zagovornik obdolženega A.S. glede zatrjevane kršitve zakona ni zadostil.

21. Zahteve napadajo tudi razloge izpodbijanih sklepov o obstoju pripornih razlogov ponovitvene nevarnosti in begosumnosti (za obdolženega R. zgolj ponovitvena nevarnost). Vrhovno sodišče ugotavlja, da imajo izpodbijani sklepi o obstoju pripornih razlogov zadostno obrazložitev iz katere izhaja, da so ti podani. Sklepi o odreditvi pripora izhajajo iz ugotovitev, da hudodelska združba posluje z ogromnimi količinami prepovedane droge, da gre za dobro organizirano združbo, v kateri so vloge posameznih članov točno določene in da združba tudi po zasegih, ki so opisani v sklepu, ni prenehala z izvrševanjem kaznivih dejanj, iz česar je napravljen zaključek, da obstoji konkretna nevarnost ponavljanja takih kaznivih dejanj. Razumno je tudi sklepanje v izpodbijanih sklepih, da obstoji priporni razlog begosumnosti, saj imajo člani hudodelske združbe stike s tujino, razpolagajo z velikimi količinami denarja, kar ob upoštevanju visokih zagroženih kazni za očitana kazniva dejanja predstavlja okoliščine, ki kažejo na nevarnost, da bodo pobegnili. Obrazložitvi glede obstoja pripornih razlogov pritrjuje tudi zunajobravnavni senat. Kolikor se zahteve z razlogi ne strinjajo, podajajo svoje zaključke glede ugotovljenih dejstev, s čimer pa ne morejo uspeti, saj Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve presoja le v okviru ugotovljenega dejanskega stanja.

22. Tudi sklepanje o neogibni potrebnosti pripora je razumno, saj že navedene okoliščine (velika količina prepovedane droge, dobra organizacija, vztrajnost pri izvrševanju kaznivih dejanj in nadaljevanje z izvrševanjem kaznivih dejanj tudi po opravljenih zasegih) kažejo na to, da bi, kolikor bi prišlo do ponovitve kaznivega dejanja, lahko bila povzročena velika škoda za človekovo zdravje in je pripor zato sorazmeren poseg, glede na že navedene okoliščine, ki so relevantne tudi za presojo obstoja ponovitvene nevarnosti, pa pripora tudi ni mogoče nadomestiti z milejšim ukrepom, s čimer se strinja tudi Vrhovno sodišče.

23. Glede na to, da zatrjevane kršitev določb postopka, kazenskega zakona in Ustave RS niso podane, ostale trditve zahtev za varstvo zakonitosti pa očitno niso take, da bi iz njih izhajala nezakonitost izpodbijanih sklepov, je Vrhovno sodišče zahteve zagovornikov obdolženih na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljene.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  -  39, 39-4, 39-5, 128, 201, 201/1-1, 201/1-3, 202, 205, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 395, 395/1, 424, 424/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

Sodba XI Ips 8794/2009-76 (XI Ips 113/2009)