Sodba I Ips 500/2008
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2009-07-09

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO - PRAVO SVETA EVROPE - USTAVNO PRAVO

bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - izvedenstvo - nepristranskost - subjektivni element - objektivni element - izločitev izvedenca - izvedenec Centra za forenzične preiskave (CFP) - privilegij zoper samoobtožbo - klic na operativno komunikacijski center (OKC) - rok za zahtevo - privilegirana priča - zbiranje in zavarovanje dokazov - strokovno mnenje CFP - postavitev drugega izvedenca - uvedba preiskave - seznanitev s procesnim gradivom - enako varstvo pravic - domneva nedolžnosti - pravice obrambe - odločanje o dokaznem predlogu - zavrnitev dokaznega predloga obrambe - presoja navedb pritožbe

Izjave, dane ob klicu na operativno komunikacijski center (OKC), nimajo statusa uradnega zaznamka o zbranih obvestilih s strani obdolženca, glede katerega velja, da se iz spisa izloči, če je bila izjava dana policiji pred poukom po četrtem odstavku 148. členu ZKP.

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obsojenko spoznalo za krivo kaznivega dejanja umora po prvem odstavku 127. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter ji izreklo kazen 12 let zapora. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) jo je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je pritožbo obsojenkinega zagovornika kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je dolžna obsojenka plačati stroške pritožbenega postopka in na 1.500 EUR odmerjeno povprečnino.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojene vložili zahtevo za varstvo zakonitosti. Zagovorniki iz odvetniške družbe Č. vlagajo zahtevo zaradi bistvenih kršitev določb postopka. Predlagajo razveljavitev izpodbijanih sodb in vrnitev v novo sojenje pred spremenjen senat.

3. Zagovorniki iz odvetniške družbe Š.T. vlagajo zahtevo zaradi kršitve kazenskega zakona ter kršitev določb kazenskega postopka iz 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP. Predlagajo, da Vrhovno sodišče obsojenko oprosti obtožbe za kaznivo dejanje umora oziroma podrejeno, da razveljavi sodbi sodišč prve in druge stopnje ter zadevo vrne v sojenje pred spremenjen senat in razveljavi sklep I K 23/2006 z dne 28.6.2007, naloži izločitev iz spisa strokovnega mnenja Centra za forenzične preiskave (v nadaljevanju CFP), izvedenskega mnenja izvedenca G., razveljavi sklep o uvedbi preiskave ter naloži izločitev iz spisa vseh zapisnikov in dokazov, pridobljenih po vlogi tožilstva z dne 28.7.2003 ter zapisov o poligrafskem testiranju.

4. Vrhovni državni tožilec mag. A.F., ki je odgovoril na zahtevi za varstvo zakonitosti, meni, da sta neutemeljeni. Ne držijo navedbe, da je izvedenec J.G. pristranski, ker je povezan s CFP, sklicevanje na zadevo De Cubber proti Belgiji pa je neustrezno, ker se slednja nanaša na sodnika in ne na izvedenca. Privilegij zoper samoobtožbo ni bil kršen. Zahteva ne pojasni, v čem so nasprotja med izpovedbami prič in obsojene. Sklicevanje na sledi v snegu kažejo na uveljavljanje razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar je nedopusten razlog. Enako velja glede nikoli najdene pištole in ugotavljanje motiva za kaznivo dejanje. Sodba sodišča prve stopnje je pojasnila okoliščine jemanja vzorcev, tako da postopek ne vzbuja pomislekov. Ostale navedbe zadevajo le dejanska vprašanja.

5. Vrhovno sodišče je na podlagi 2. odstavka 423. člena ZKP odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojeni in njenim zagovornikom.

6. Zagovorniki glede obeh vloženih zahtev vztrajajo pri svojih navedbah in predlogih.

7. Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zoper pravnomočno sodbo in postopek, ki je tekel pred pravnomočno sodbo, vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

8. Sodišče prve stopnje je obsojeno spoznalo za krivo kaznivega dejanja umora po prvem odstavku 127. člena KZ, saj je ugotovilo, da je ta oškodovanko dne 7.2.2003 okoli 18.50 ure iz bližine ustrelila v glavo, zaradi česar je po prestrelu leve vene in arterije zaradi izkrvavitve umrla, kar je bilo ugotovljeno na podlagi izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke B.E. Iz strokovnega mnenja CFP z dne 12.3.2003 o preiskavi okenskega stekla izhaja, da je bil strel sprožen znotraj prostora. Karakteristični delci, ki nastanejo pri uporabi strelnega orožja, so bili najdeni na pokojni U.J., na desnem rokavu M.J. ter na desni roki in na desnem rokavu obsojenke (strokovno mnenje CFP z dne 14.2.2003). Sodišče je sledilo izvedenskemu mnenju izvedenca G., ki je ugotovil, da je bila oškodovanka ustreljena s kratkocevnim orožjem (najverjetneje pištolo neznane znamke in kalibra) z razdalje 20 do 40 cm in sicer z njene desne strani, ter da so sledi, najdene na desni roki in rokavu obsojene, značilne sledi, ki nastanejo ob uporabi strelnega orožja. Glede na to ni verjelo zagovoru obsojenke, ki je zanikala, da bi umorila oškodovanko. Menilo je, da ni mogoče, da bi bile sledi streljanja na obsojenkinih rokah rezultat sekundarne kontaminacije ob nudenju prve pomoči oškodovanki. Njen zagovor je ocenilo kot neprepričljiv in ni sledilo navedbam obrambe, ki je poskušala dokazati, da je storilec tretja oseba, ki je v hišo J. vstopila skozi garažna vrata ter skoznje kraj dogodka tudi zapustila. Prištevnost obsojenke v trenutku storitve kaznivega dejanja je sodišče ugotavljalo s pomočjo izvedenskega mnenja dr. G.M. Ker je bilo ugotovljeno, da njena zmožnost razumevanja pomena dejanja ter zmožnost obvladovanja svojega ravnanja ni bila v ničemer okrnjena, jo je spoznalo za krivo. Vrhovno sodišče presoja, da je na ugotovljeno dejansko stanje sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, pri tem pa ni zagrešilo zatrjevanih kršitev določb kazenskega postopka, kar bo obrazloženo ob obravnavanju posameznih navedb zahtev za varstvo zakonitosti. V nadaljevanju Vrhovno sodišče obravnava vsako zahtevo posebej, posamezne trditve, ki se pojavljajo v obeh zahtevah za varstvo zakonitosti, pa obravnava v okviru odgovorov na zahtevo odvetniške družbe Č.

Glede zahteve zagovornikov iz Odvetniške družbe Č.

9. Zahteva najprej zatrjuje, da se sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in svoboščin, saj je izvedenec G. direktor CFP in kot tak tesno povezan s policijo kot organom pregona ter s tem z nasprotno stranko v kazenskem postopku, kar predstavlja kršitev 16. člena ZKP in 22. člena Ustave (sklicuje se na odločbo US U-I-132/95). G. je sam presojal, ali je pri njem razlog za izločitev, kar predstavlja kršitev 22. in 23. člena Ustave. Bistven za presojo nepristranskosti je tudi videz nepristranskosti (zahteva se sklicuje na judikaturo ESČP in sicer na zadevi Piersack proti Belgiji in De Cubber proti Belgiji) pri obdolžencu, obsojenka pa ni mogla zaupati v nepristranskost izvedenca. Pri izdelavi mnenja se je moral opirati na ugotovitve CFP, kateremu načeluje, pri tem pa ni mogel kritično presojati trditev obrambe, ki je kritizirala delo CFP v fazi zbiranja in zavarovanja dokazov. G. je podpisal dokument o preiskavi okenskega stekla, kar ravno tako vzbuja dvome v nepristranskost izvedenca.

10. Tudi zahteva Odvetniške družbe Š.T. zatrjuje kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter 22. 23., 25. in 29. člena Ustave. Mnenje izvedenca G. graja vsebinsko, saj se ne strinja z njegovimi zaključki, da so bila v postopku jemanja vzorcev sicer nekatera odstopanja od Navodil za zavarovanje sledov z rok strelca (v nadaljevanju Navodila), vendar ta niso imela vpliva na pravilnost mnenja. Podan je tudi dvom v njegovo nepristranskost, saj je v predkazenskem postopku opravljal analize, videz njegove nepristranskosti pa je okrnjen zaradi njegovega položaja, saj je direktor CFP.

11. Kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje, mora sodišče odrediti izvedenstvo (248. člena ZKP), četudi samo razpolaga z ustreznim znanjem. Pri tem mora sodišče paziti, da postavi izvedenca, ki je nepristranski. Zakon o kazenskem postopku z določbami o izločitvi sodnika varuje ustavno pravico vsakogar, da o obtožbi proti njemu odloča nepristransko sodišče (23. člen Ustave). Ker bi lahko bila ta pravica kršena tudi s sodelovanjem izvedenca, ki je pristranski, 44. člen ZKP širi določbe o izločitvi sodnikov tudi nanje. Sodišče je za izvedenca balistične stroke imenovalo J.G. Glede na to, da je direktor CFP, bi se lahko postavilo vprašanje njegove nepristranskosti v zvezi s 6. točko 39. člena ZKP (1. do 5. točka 39. člena ne pridejo v poštev). Sodišče je ob dejstvu, da ga je imenovalo za izvedenca, presodilo, da sam položaj direktorja CFP ne predstavlja ovire nepristranski izdelavi izvida in mnenja. Sodišče je svojo odločitev tudi ustrezno obrazložilo (str. 25 do 28 prvostopenjske sodbe). Mnenje pa je tudi z vsebinskega vidika sprejelo kot nepristransko, popolno in strokovno utemeljeno ter ustrezno obrazloženo, zaradi česar je sprejelo dokazne zaključke, ki iz mnenja sledijo.

12. Sodišče ni ravnalo v nasprotju z zahtevo po postavitvi nepristranskega izvedenca, ko se je oprlo na mnenje izvedenca G., saj niso podane okoliščine, ki bi lahko v smislu 6. točke 39. člena ZKP predstavljale razloge za dvom v njegovo nepristranskost. Vrhovno sodišče je v zadnji taki zadevi odločilo (zadeva I Ips 160/2007), da izvedensko mnenje, ki ga izdela izvedenec, zaposlen pri CFP, ni samo po sebi nedovoljen dokaz (drugačno stališče je bilo obiter dicta zavzeto v zadevi I Ips 313/2006). Izvedenstva v skladu z odločbo Ustavnega sodišča U-I-135/95 ni mogoče zaupati neposredno CFP. Ustavno sodišče izhaja iz stališča, da izvedenstvo ni le dokaz, pač pa pomoč sodišču pri izvrševanju njegove funkcije in ima tako izvedenec lahko tudi zelo aktivno vlogo v postopku, zato sta lahko stranki v kazenskem postopku v enakopravnem položaju samo, če je nepristranski, kar pomeni, da je pri njem podana odsotnost predsodka. Subjektivni element nepristranskosti se v skladu s stališčem Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) presoja tako, da se ugotavlja, ali obstaja osebna sodba določenega sodnika o določenem primeru. Pri presoji objektivnega elementa se ugotavlja, ali sodnik daje zadostna jamstva, ki izključujejo legitimen dvom o pristranskosti (zadeva Piersack proti Belgiji, sodba z dne 1.10.1982). Osebna nepristranskost sodnika se po stališču ESČP iz zadeve De Cubber proti Belgiji domneva, dokler stranka ne dokaže nasprotnega (sodba z dne 26.10.1984). Že samo dejstvo, da nek organ ali zavod sestavlja ovadbo oziroma, splošneje rečeno, na podlagi zakona sodeluje pri izvrševanju pregona kaznivih dejanj, vzbuja tolikšen dvom v njegovo nepristranskost, da bi postavitev tega organa ali zavoda za izvedenca v kazenskem postopku pomenila kršitev ustavnega jamstva o enakem varstvu pravic (22. člen Ustave).

13. Vendar pa se situacija, ko je za izvedenca imenovan sam zavod oziroma organ, razlikuje od situacije, ko je za izvedenca imenovana oseba, ki je sicer stalni zapriseženi sodni izvedenec, hkrati pa je tudi zaposlen pri tem organu. Evropsko sodišče za človekove pravice je v zadevi Brandstetter proti Avstriji (sodba z dne 28.8.1991) presojalo obdolženčeve očitke glede nepristranskosti izvedenca. V navedeni zadevi je Evropsko sodišče presojalo na podlagi sledečih dejstev: inšpektor je po pregledu obdolženčeve vinske kleti poslal dva vzorca v pregled Zveznemu kmetijskemu inštitutu. Ugotovljeno je bilo, da je bilo vino redčeno z vodo. O svojih ugotovitvah je inštitut obvestil sodišče, okrožni tožilec pa je zoper obdolženega sprožil postopek zaradi kršitve Zakona o vinu. Na sojenju je obdolženi zahteval izdelavo izvedenskega mnenja, ki naj odgovori na vprašanje ali je njegovo vino imitacija. Sodišče je imenovalo izvedenca, ki je bil zaposlen na Zveznem kmetijskem inštitutu. Zagovornik obdolženega je kritiziral mnenje izvedenca zaradi njegove povezanosti z Zveznim kmetijskim inštitutom, zaradi česar naj ne bi bil sposoben podati objektivne ocene. Po zagovornikovem mnenju naj bi bil zaradi svojega statusa nagnjen k potrditvi prvotnih izsledkov, ki so bili deloma ovrženi z mnenjem Inštituta za prehrano. Zahteval je ponoven odvzem vzorcev iz sodov, zaseženih ob inšpekcijskem pregledu ter imenovanje novega izvedenca. Sodišče je predlog zavrnilo in obdolženega spoznalo za krivega, ker je redčil vino, pri čemer se je oprlo na mnenje izvedenca Zveznega kmetijskega inštituta. Evropsko sodišče je ob presoji zatrjevane kršitve prvega odstavka 6. člena EKČP presodilo, da samo dejstvo, da je izvedenec zaposlen v istem organu kot strokovnjak, na katerega mnenje se opira obtožba, ne upravičuje bojazni, da ne bo sposoben ravnati s potrebno nepristranskostjo. Drugačno mnenje bi v mnogih primerih predstavljalo nesprejemljivo oviro za možnost sodišča, pridobiti ustrezno izvedensko mnenje. Sodišče zaključuje, da zaposlitev izvedenca na Zveznem kmetijskem inštitutu sama po sebi ne pomeni, da je slednji priča tožilstva. Pravica do poštenega postopka (fair trial) ne vsebuje pravice zahtevati dodatno izvedensko mnenje v primeru, ko izvedenec, imenovan s strani sodišča, podpira tezo tožilstva.

14. Vrhovno sodišče izhajajoč iz stališča Evropskega sodišča v zadevi Brandstetter poudarja še sledeče:

- za izvedenca ni mogoče vnaprej trditi, da bo tudi pri opravljanju izvedenskega dela deloval v okviru nalog, ki jih opravlja v delovnem razmerju pri državnem organu, saj naloge izvedenca ta oseba opravlja zunaj svoje zaposlitve, t.j. brez nadzorstva in brez navodil delodajalca, kar sta sicer konstitutivna elementa delovnega razmerja;

- izvedensko delo v konkretnem primeru je naravoslovno tehnične narave, zaradi česar so objektivna izhodišča presojanja (izvid) bolj pomembne kot samo mnenje, saj gre za zaključke, ki so rezultat tehničnih metod in izračunov ter so tudi preverljivi; potrebno je upoštevati tudi, da podatki, ki so temelj presoje izvedenca, izhajajo iz ugotovitev CFP ter bi bili povsem enaki tudi v primeru, če bi bil za izvedenca imenovan nekdo izven CFP;

- postavljeni izvedenec je stalni sodni izvedenec in je zaprisežen, s čimer se je zavezal izvedensko delo opravljati nepristransko in v skladu s pravili stroke (prvi odstavek 88. člena Zakona o sodiščih);

- kriminalistični tehnik V., ki je jemal vzorce sledov smodnika ter glede katerega dela je imela obramba največ pripomb, ni bil zaposlen pri CFP, pač pa na oddelku kriminalistične tehnike Policijske uprave Ljubljana; glede na to je neupošteven tudi ugovor obrambe, da je izvedenec G. samo preverjal zaključke, ki so jih napravili delavci CFP.

15. Ker objektivni element pristranskosti glede na vse navedeno ni podan, je mogoče na pristranskost izvedenca sklepati samo na podlagi drugih okoliščin, ki bi kazale na osebno sodbo v konkretnem primeru. V zvezi s tem obramba zatrjuje dejstvo, da je izvedenec G. v predkazenskem postopku opravljal analize, konkretno, da je podpisal strokovno mnenje CFP o preiskavi okenskega stekla. Tudi ta okoliščina po mnenju Vrhovnega sodišča ni take narave, da bi utemeljevala dvom v sicer presumirano odsotnost predsodka. Strokovnega mnenja namreč G. ni izdelal sam, niti ni pri izdelavi na noben način sodeloval, pač pa je mnenje, ki ga je sicer izdelal kriminalistični tehnik T.K., zgolj podpisal kot predstojnik organa. Podpis na mnenju tako ne predstavlja niti tega, da se z vsebino mnenja strinja, niti tega, da je pravilnost ugotovitev preverjal. Podpis na mnenju predstavlja zgolj upravni akt, ki naslovnikom mnenja sporoča, da mnenje resnično izvira od organa, katerega predstojnik je, to je od Centra za forenzične preiskave. Kar pa se tiče seznanitve z mnenjem, pa je povsem jasno, da bi se vsak izvedenec, ki bi bil postavljen za podajo mnenja glede vprašanj, na katera je moral odgovarjati G., seznanil tudi s strokovnim mnenjem CFP, saj je to del spisa. Tudi samo dejstvo, da je G. direktor in ne samo zaposlen pri CFP, ne spreminja ugotovitev, da ni upoštevnih razlogov za dvom v njegovo nepristranskost. Ta situacija se namreč ne razlikuje bistveno od situacije, ko bi bil za izvedenca imenovan zaposlen pri CFP. Tudi za direktorja veljajo vse ugotovitve, ki jih je sodišče zapisalo pod točko 14 obrazložitve te sodbe.

16. Vrhovno sodišče poudarja še, da je bil leta 2004 spremenjen status Centra za forenzične preiskave, ki je postal samostojna organizacijska enota Generalne policijske uprave, podrejena neposredno generalnemu direktorju policije (6. točka prvega odstavka ter drugi odstavek 6. člena Zakona o policiji), s čimer je v večji meri zagotovljena strokovna neodvisnost CFP, saj tako ni neposredne povezave med uspešnostjo odkrivanja kaznivih dejanj posameznih policijskih uprav in uspešnostjo delovanja CFP.

17. Stranke lahko same zahtevajo izločitev izvedenca, za katerega menijo, da je pristranski, vendar pa uveljavljanje izločitve (ter preko tega varovanje pravice iz 23. člena Ustave) ni neomejeno, saj zakon postavlja zahtevo, da mora stranka zahtevati izločitev izvedenca takoj, ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo sme zahtevati izločitev zaradi razloga iz 6. točke 39. člena samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej, pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Če je zamujen ta rok, nastopi prekluzija in stranka ne more več zahtevati izločitve. Takšno stališče izvira iz ustaljene prakse Vrhovnega sodišča (zadeve I Ips 255/2000, I Ips 333/2007, I Ips 57/2007). Da ob prepozno vloženi zahtevi za izločitev izvedenca nastopi prekluzija, izhaja iz 384. člena ZKP. S prekluzijo stranke v pritožbi (384. člen ZKP) kot posledico neaktivnosti oziroma nepravočasne aktivnosti stranke, ZKP ob tem, ko stranki zagotavlja učinkovito uveljavljanje ustavne pravice do nepristranskega sodnika, zagotavlja tudi učinkovito izvedbo kazenskega postopka. To pomeni, da ni mogoče stranki, ki v zakonskih rokih morebiti celo namerno iz špekulativnih razlogov ni uveljavljala procesne kršitve iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, dopustiti uveljavljanja te kršitve v kasnejših fazah postopka. Takšno ravnanje bi bilo v nasprotju s splošnim pravnim načelom prepovedi uporabe pravice na način, ki pomeni njeno zlorabo, saj ne bi pomenilo zasledovanje cilja (zagotovitev nepristranskega sodnika oziroma izvedenca), zaradi katerega je bila pravica stranke do izločitev sodnika ustanovljena, ampak poskus zavlačevanja postopka, ki lahko v določenih primerih privede tudi do nedopustnosti kazenskega pregona zaradi teka časa. Zlorabe pravic, ki jih imajo udeleženci v postopku, je sodišče dolžno preprečiti (15. člen ZKP).

18. Logično je (argumentum a minore ad maius), da stranki, ki v zakonskem roku ni uporabila pravice zahtevati izločitev sodnika prve stopnje ali sodnika porotnika, pa zato ni bilo objektivnih ovir (kar pomeni: stranki, ki ne izpolnjuje pogoja iz 384. člena ZKP), ni dovoljeno uveljavljati, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti kot izrednim pravnim sredstvom, saj ji ni dovoljeno uveljavljati le-te niti v okviru rednega pravnega sredstva. V nasprotnem primeru bi prekluzija stranke v pritožbi izgubila svoj namen, njeni učinki bi bili v kasnejši fazi postopka z zlorabo procesne pravice ne le izničeni, ampak bi bilo morebitno novo sojenje le še bolj oddaljeno in oteženo.

19. Iz spisa je razvidno, da je okrožna državna tožilka dne 8.11.2004 predlagala postavitev izvedenca balistične stroke. Sodišče je dne 11.7.2005 odredilo izvedenstvo balistične stroke in ga zaupalo dr. J.G., pri čemer je bila odredba vročena obsojeni in njenemu zagovorniku dne 12.7.2005. Izvedensko mnenje z dne 15.10.2005 pa je bilo zagovorniku vročeno dne 19.10.2005. Dne 24.10.2005 je sodišče prejelo vlogo zagovornika, v kateri ta navaja, da je po neuradnih podatkih, s katerimi razpolaga obramba, izvedenec G. direktor CFP in bi se kot tak moral izločiti, saj bi moral analizirati potek jemanja vzorcev, hranjenje vzorcev in obdelavo rezultatov. Navaja še, da CFP sodeluje pri izvrševanju pregona, zaradi česar je podan dvom v izvedenčevo nepristranskost in bi bila podana kršitev 22. člena Ustave, če bi bilo uporabljeno njegovo izvedensko mnenje ter predlaga, naj sodišče opravi poizvedbe o povezavi med izvedencem G. in CFP. Sodišče je z dopisom z dne 28.10.2005 zagovornika obvestilo o dejstvu, da je izvedenec direktor CFP. Dne 25.1.2006 je bila vložena obtožnica, ki je bila dne 9.2.2006 vročena obsojeni in njenemu zagovorniku, dne 20.2.2006 pa je obsojenkin zagovornik vložil ugovor zoper obtožnico, v katerem med drugim navaja, da obstaja resen dvom v nepristranskost izvedenskega mnenja izvedenca G., saj je CFP organizacijska enota uprave kriminalistične policije. Sklicuje se na odločbo U-I-135/95, iz katere izhaja, da se organu, ki na podlagi zakona sodeluje pri izvrševanju kazenskega pregona, izvedenskega dela ne sme zaupati, enako pa mora veljati glede direktorja takega organa. Meni, da opiranje na izvedensko mnenje predstavlja kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Na prvi glavni obravnavi dne 28.6.2007 je zagovornik vložil pisno vlogo, v kateri predlaga izločitev izvedenca G. in njegovega izvedenskega mnenja, saj je iz mnenja izvedenca razvidno, da je izhajal iz ugotovitev lastnega CFP, v katerem je zaposlen in odgovoren za izvide, zato je nesprejemljivo, da naknadno kot neodvisen strokovnjak analizira potek postopka jemanja vzorcev. Uveljavlja subjektivni (predsodki, ki jih je pridobil tekom predkazenskega postopka ob opravljanju analiz) in objektivni razlog pristranskosti (razlog iz 6. točke 39. člena ZKP).

20. Glede na potek dogodkov, opisan pod točko 19 obrazložitve te sodbe, Vrhovno sodišče zaključuje, da je obramba glede zahteve za izločitev prekludirana. Predlog za izločitev je namreč podala šele dne 28.6.2007, pri čemer je bila z dejstvom, da je izvedenec G. zaposlen pri CFP, seznanjena že najkasneje dne 6.2.2004, ko je bil s strani zagovornikov pregledan spis, v katerem je bilo tudi strokovno mnenje CFP z dne 12.3.2003. Mnenje je poleg kriminalističnega tehnika, ki je preiskavo okenskega stekla opravil, podpisal tudi J.G., zato se je lahko obramba z dejstvom zaposlitve G. pri CFP ob pregledu spisa seznanila. Glede na to je zanjo obstajala dolžnost reagiranja takoj, ko je izvedela za razlog izločitve, to pa je že ob prejemu odredbe o imenovanju izvedenca G. dne 11.7.2005, obramba pa je, kot že pojasnjeno, predlog za izločitev podala šele dne 28.6.2007. Predlog za izločitev pa bi bil prepozen tudi v primeru, če bi se štelo, da je izločitev izvedenca G. obramba predlagala v ugovoru zoper obtožnico z dne 20.2.2006. Med prejemom odredbe o imenovanju izvedenca in vložitvijo ugovora je namreč poteklo več kot sedem mesecev, v vmesnem času pa je bilo izdelano izvedensko mnenje, to mnenje je bilo vročeno, sodišče je odgovorilo na vlogo obrambe, s katero je ta pozivala sodišče, naj preveri, ali je G. direktor CFP, okrožna državna tožilka pa je vložila obtožnico. Ravnanje obrambe, ko je ta čakala z zahtevo za izločitev, kljub temu, da je bila z dejstvom, ki ga sama pojmuje kot razlog za izločitev seznanjena (kot pojasnjeno, je potrebno šteti, da je bila obramba s tem dejstvom seznanjena že ob pregledu spisa, ne pa šele potem, ko je o tem prejela uraden odgovor sodišča), prav gotovo ne ustreza zahtevi ZKP, da stranke izločitev zahtevajo takoj, ko izvejo za razlog izločitve.

21. Ker je nastopila prekluzija glede izločitve izvedenskega mnenja, je obramba prekludirana z navajanjem ugovorov, ki izhajajo iz zatrjevane pristranskosti izvedenca G. Obramba tako ne more uspeti niti z ugovorom, da je izvedensko mnenje nedovoljen dokaz, ker ga je izdelal pristranski izvedenec ter da je sodišče zagrešilo procesno kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obramba je tudi po nastopu prekluzije glede izločitve izvedenca G. še vedno imela na voljo vse možnosti ugovarjanja ugotovljenemu dejanskemu stanju in dokazovati nasprotno, kot izhaja iz mnenja, saj glede tega ZKP ne pozna prekluzije (razen v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi). Tudi za sodišče je kljub prekluziji še vedno obstajala dolžnost, da sodbe na nedovoljen dokaz ne opre in v tem smislu tudi dolžnost presojanja morebitne pristranskosti izvedenca G. Sodišče je kljub prekluziji vseeno vsebinsko obravnavalo predlog za izločitev izvedenca G. in ga zavrnilo, zavrnjeni pa so bili tudi vsi nadaljnji ugovori v postopku v tej smeri.

22. Obramba je torej prekludirana glede ugovorov, ki izhajajo iz zatrjevane pristranskosti izvedenca, zato ugovor obeh zahtev, da je sodišče s tem, ko se je oprlo na mnenje izvedenca G., zagrešilo kršitev iz 8. točke 371. člena ZKP, neutemeljen. Očitki vsebinske napačnosti zaključkov, ki jih je sodišče napravilo na podlagi takega mnenja, pa predstavljajo razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, česar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno uveljavljati.

23. Neutemeljena je trditev zahteve, da se sodba opira na izjave privilegiranih prič in obsojenke, ne da bi bile te osebe poučene o možnosti odpovedi pričanja oziroma o privilegiju zoper samoobtožbo. Za obrambo so sporne izjave, ki jih je dne 7.2.2003 dal ob klicu na operativno komunikacijski center (v nadaljevanju OKC) M.J. ter izjave obsojenke, ki se slišijo v ozadju. Izjave, dane ob klicu, nimajo statusa uradnega zaznamka o zbranih obvestilih s strani obdolženca, glede katerega velja, da se iz spisa izloči, če je bila izjava dana policiji pred poukom po četrtem odstavku 148. členu ZKP (prvi odstavek 83. člena ZKP). Če je bil pouk dan, se uradni zaznamek iz spisa ne izloča. Izjave obsojenke, ki so slišne v ozadju, ne predstavljajo izjave, dane policiji v smislu 148. člena ZKP. Možnost samoobtožbe obstaja med drugim tudi v primeru izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa po 150. členu ZKP (nadzor komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem), kjer ni sporno, da so izjave obdolženca lahko obremenilni dokaz, čeprav ta (zaradi tajne narave ukrepa) sploh ni vedel, da se njegovim izjavam prisluškuje in tako tudi ni bil poučen o tem, da se ni dolžan izjaviti zoper sebe. Privilegij zoper samoobtožbo je omejen na izjave, dane policiji pri zbiranju obvestil in ob policijskem zaslišanju (148.a člen ZKP) ter izjave, dane ob zaslišanju na sodišču. Tedaj je treba obdolženca poučiti o njegovih pravicah, med drugim tudi o tem, da ni dolžan ničesar izjaviti oziroma odgovarjati na vprašanja. Sprejem klica na operativno komunikacijskem centru ne predstavlja niti ene niti druge situacije. Enako pa velja tudi glede izjave M.J., saj njegova izjava ni bila pridobljena niti ob zbiranju obvestil, niti ob zaslišanju. Kljub svojemu statusu privilegirane priče se tudi kasneje ni poslužil svojega privilegija in je pričal. Uradni zaznamek o izjavi privilegirane priče je potrebno iz spisa izločiti samo v primeru, ko se privilegirana priča kasneje odpove pričanju, v nobenem primeru pa policija priče ne poučuje o njenem privilegiju, saj oseb ne zaslišuje kot priče (tretji odstavek 148. člena ZKP). Poslušanje zvočnega posnetka klica na OKC tako ne predstavlja kršitve privilegija zoper samoobtožbo niti kršitve ZKP v zvezi z zasliševanjem privilegiranih prič ter opiranja na njihove izjave, zato ne gre za nedovoljen dokaz.

24. Zahteva nadalje zatrjuje, da je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pri tem, ko je presojalo, ali je bil način zbiranja in zavarovanja dokazov v skladu z zakonom in pravili stroke. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do zatrjevanih kršitev in se pri tem oprlo na zapisnik dežurne preiskovalne sodnice. Iz tega izhaja, da je bil ob njenem prihodu kraj dogodka zavarovan ter nespremenjen, policija je iskala sledove papilarnih linij in sledi smodnika, zavarovani pa so bili tudi sledovi krvi. Nasprotne trditve zagovornika je sodišče prve stopnje zavrnilo kot protispisne (str. 8 in 9 prvostopenjske sodbe). Postopek jemanja brisov je sodišče preverilo z zaslišanjem kriminalističnega tehnika M.V. ter odgovorilo na navedbe zagovornika, da se vzorci niso jemali v čistem in neprašnem prostoru, da tehnik ni uporabljal zaščitnih rokavic in da je namesto pincete uporabljal skalpel. Na podlagi izpovedbe kriminalističnega tehnika in mnenja izvedenca G. (da je ta dokaz dovoljen, je Vrhovno sodišče obrazložilo že v točkah 12 do 15 te sodbe) je sodišče zaključilo, da je v postopku jemanja vzorcev sicer prišlo do nekaterih odstopanj od Navodil (tehnik V. je jemanje brisa opravil brez zaščitnih rokavic in namesto pincete uporabil skalpel), vendar ta niso imela nobenega vpliva na pravilnost rezultata. Ugotovilo je še, da v postopku jemanja brisov nikakor ni moglo priti do kontaminacije vzorcev in da ti torej odražajo pravilno dejansko stanje (strani 20 do 23 sodbe). S takim zaključkom sodišča prve stopnje se strinja tudi pritožbeno sodišče (strani 4 in 5 sodbe). Sodišče je torej preverjalo postopek ravnanja preiskovalcev ob ogledu kraja dogodka ter ustreznost zavarovanja sledi. Ker je ugotovilo, da ob tem niso bile zagrešene take kršitve pravil jemanja vzorcev, ki bi pod vprašaj postavile verodostojnost rezultatov, na katere se opira obsodilna sodba (to je, da so bile sledi na desni roki in desnem rokavu obsojenke tipične sledi streljanja s strelnim orožjem), je ugovore v tej smeri zavrnilo. Trditev zahteve, da je sodišče ob presojanju zatrjevanih kršitev zagrešilo kršitev iz 8. točke 371. člena ZKP in 22. člena Ustave se tako izkaže kot popolnoma neutemeljena, nestrinjanje z zaključki glede sledi smodnika pa kot uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar je nedopusten razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

25. Sodišče prve stopnje se je pri presoji obsojenkinega zagovora oprlo tudi na izpovedbe prič O., S., M. in I.S. Iz izpovedb prvih treh izhaja, da jim je obsojenka neposredno po dogodku povedala, da je strel prišel od zunaj, da ni slišala nobenega poka in da je bila takrat, ko se je hčerka zgrudila, prisotna. Priči S. in M.S. sta povedali, da je nato na pogrebu obsojenka povsem spremenila svoje izjave in povedala, da je slišala močan pok. Sodišče je iz tega zaključilo, da je njena izpovedba neverodostojna. Neutemeljena je trditev zahteve, da je podano nasprotje med razlogi sodbe, ker se opira na izjavo, ki naj bi jo obsojenka dala I.S., obenem pa se ta naj po lastni izjavi sploh ne bi pogovarjal z njo, pač pa z M.J. M.S. je namreč res povedala, da je bil ob tem, ko je obsojenka izpovedala, da ni slišala nobenega poka, prisoten tudi njen mož I.S., ta pa je izpovedal, da se je pogovarjal večinoma z M.J., vendar te ugotovitve ne predstavljajo nobenega nasprotja. Tudi če je bil prisoten, je namreč povsem mogoče, da ni bil pozoren na to, kaj je povedala obsojenka in zato o tem tudi ni mogel nič izpovedati. Sodišče se tudi ni oprlo na njegovo izpovedbo pač pa je vsebino tedanje obsojenkine izjave ugotavljalo na podlagi izpovedb O., S. in M.S. Zato ni podana niti kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, niti kršitev načela neposrednosti. Trditev, da je sodišče ugotavljalo, kaj je obsojena povedala I.S. na podlagi zaslišanja drugih prič in ne njega samega, namreč nima opore v podatkih spisa.

26. Ni podana zatrjevana kršitev pravice do obrambe iz 29. člena URS, ki jo zahteva vidi v zavrnitvi dokaznega predloga za pridobitev izpiska klicev mobilnega telefona pokojne U.J. Po ustaljeni ustavnosodni presoji glede dolžnosti izvajanja dokazov, ki jih predlaga obramba, velja (1) da glede na načelo proste dokazne presoje sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, (2) da sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba, (3) da mora biti predlagani dokaz materialnopravno relevanten in (4) da mora obramba obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Tretje alineje 29. člena Ustave torej ni mogoče razlagati tako, da je potrebno izvesti prav vsak dokaz, ki ga predlaga obramba. Sodišče prve stopnje je izvedbo dokaza zavrnilo z obrazložitvijo, da je možnost, da bi se na tak način prišlo do kakega relevantnega podatka, zanemarljiva. Vrhovno sodišče se strinja z obrazložitvijo zavrnitve dokaznega predloga, saj obramba ni s potrebno stopnjo verjetnosti izkazala, da bi se z izvajanjem tega dokaza pridobili podatki, ki bi obsojenko lahko razbremenjevali. Dokazni predlog tako ni bil primarno zavrnjen zaradi varovanja zasebnosti tretjih oseb, kot to zatrjuje zahteva, pač pa zaradi neizpolnitve trditvenega bremena obrambe v zvezi s predlaganim dokazom.

27. Neutemeljene so tudi trditve zahteve, da je sodišče zavrnilo vsakršno raziskovanje dejanskega stanja v smeri preverjanja sledi pred hišo. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do najdenih sledi ter ugotovilo, da sklepanje zagovornika, da naj bi šlo za storilca, ki je s kraja pobegnil in ne za sledi kogarkoli drugega, nima nobene opore v podatkih spisa. Takšen zaključek sodišča seveda ne prestavlja nobene procesne kršitve, nasprotne trditve zahteve, da obstoj sledi v snegu vzbuja dvome v ugotovitev, da je ravno D.J. storilka, pa pomeni drugačno dokazno oceno in izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, kar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno.

28. V nasprotju s podatki spisa je trditev zahteve, da je sodišče prve stopnje iz dejstva, da je bila hišna preiskava opravljena šele dva tedna po umoru, sklepalo, da je obsojenka morilsko orožje v tem času lahko skrila. Sodišče je na podlagi teh podatkov ter ob upoštevanju poteka dogodkov neposredno po umoru (čas, ki je potekel do prihoda policije, gibanje obsojenke in M.J.) zgolj zavrnilo tezo obrambe, da obsojenka sploh ni imela časa, da bi orožje skrila oziroma prikrila (stran 36 prvostopenjske sodbe). Zaključek sodišča torej pomeni zgolj to, da iz poteka dogodkov ter dejstva, da morilsko orožje ni bilo odkrito, ni mogoče sklepati, da je obsojenka izključena kot storilka kaznivega dejanja. Takšno sklepanje sodišča pa ne predstavlja kršitve domneve nedolžnosti niti kršitve pravice do obrambe. Podana ni niti kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

29. Zahteva zatrjuje tudi kršitev domneve nedolžnosti zaradi sklepanja sodišča o obstoju motiva za storitev kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče poudarja, da motiv ni zakonski znak kaznivega dejanja umora po prvem odstavku 127. člena KZ (to pravilno ugotavlja tudi prvostopenjska sodba). Obstoj kaznivega dejanja in kazenska odgovornost storilca umora ni odvisna od ugotovitve obstoja ali neobstoja motiva za dejanje, zato je mogoče storilca obsoditi za kaznivo dejanje, čeprav motiv ni ugotovljen. Kljub temu je sodišče prve stopnje motiv za storitev kaznivega dejanja ugotavljalo in razloge za svoje sklepanje navedlo v sodbi na straneh 46 do 49. Sodišče ni sledilo izpovedbam družinskih članov obsojenke, ki so družino prikazovali kot nekonfliktno, razumevajočo in nasploh idealno, pri tem pa ni kršilo domneve nedolžnosti, pač pa v skladu z načelom proste presoje dokazov zgolj drugače presodilo pomen ugotovljenih dejstev.

30. Ne drži trditev zahteve, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z načinom odvzema, zavarovanja in pregleda sledov kaznivega dejanja (zahteva zatrjuje kršitve pravic iz 22., 23. in 25. člena Ustave in kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP). Pritožbeno sodišče je presojalo te trditve na strani 4 in 5 sodbe in potrdilo stališče sodišča prve stopnje, da pri jemanju vzorcev na opisan način ni moglo priti do posredne kontaminacije (sodišče prve stopnje se je pri tem oprlo na mnenje izvedenca G.) ter zato zavrnilo pritožbene navedbe, da postopek jemanja sledi smodnika ni bil izveden pravilno. Sodišče druge stopnje ni zagrešilo zatrjevanih kršitev 22. in 25. člena Ustave niti z odgovorom na pritožbene trditve glede osebnosti obsojenke glede na izvedensko mnenje dr. M. Sodišče prve stopnje je glede na izvedensko mnenje ugotovilo, da njena prištevnost v času storitve kaznivega dejanja ni vprašljiva. Opredelilo se je tudi do stališča obrambe, da osebnostne značilnosti obsojenke omogočajo zaključek, da ne more biti storilka tega kaznivega dejanja. Take trditve obrambe je sodišče prve stopnje zavrnilo, pri tem pa ni zagrešilo kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kot to navaja zahteva zagovornikov iz odvetniške družbe Š.T. Sodišče druge stopnje je ocenilo, da osebnost obsojene in njeno obnašanje niti ni bistvenega pomena pri oceni, kdo je storilec kaznivega dejanja. Z zaključkom, da so pritožbene trditve za presojo krivde (oziroma kazenske odgovornosti) obsojenke irelevantne, se strinja tudi Vrhovno sodišče, saj je kazensko odgovoren storilec, ki je prišteven in kriv. V prištevnost obsojenke sodišče prve stopnje ni podvomilo, drugačni zaključki pa bi posegli v ugotovljeno dejansko stanje, česar na podlagi zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče doseči.

Glede zahteve zagovornikov iz Odvetniške družbe Š. – T.

31. Zahteva zagovornikov iz Odvetniške družbe Š.-T. zelo obširno in natančno utemeljuje zatrjevane kršitve pravil vzorčenja (strani 4 do 18) in sicer Navodil za zavarovanje sledov z rok strelca, ENFSI standardov in dobre laboratorijske prakse, ter zaključuje, da postopanje sodišča pomeni kršitev materialnega in procesnega prava. Navaja, da so bili vzorci odvzeti samo z rok osumljenih oseb, oblačil in kuhinjskega elementa, ne pa tudi širše, kriminalistični tehnik ni uporabljal rokavic, namesto pincete pa je uporabljal skalpel. Zapisnika ni pisal sproti, vzorce pa je jemal tako, da je po površini drsal gor in dol. Vzorci se niso jemali v neprašnem prostoru, namesto v čista bela oblačila pa je bil oblečen v svojo civilno obleko. Ker je nosil orožje, ne bi smel jemati vzorcev. Ker je kršil Navodila in ENFSI standarde, je nastala realna možnost posredne kontaminacije obsojene prek kriminalistovih rok ali opreme. Zahteva graja tudi analizo prestrela okna, ki je nenatančna in viziranje leta krogle, ki je nepravilna. Napačni so tudi zaključki, ki sledijo iz mnenja izvedenca G.

32. Sodišče prve stopnje je ugovore zagovornika glede pomanjkljivosti poteka postopka zavarovanja sledi zavrnilo z obširno in utemeljeno obrazložitvijo (strani 8 do 10 ter 19 do 25 ). Pri tem ni zagrešilo kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (kar sicer zahteva očita na več mestih), saj je ugotovilo vsa odločilna dejstva. Sodišče je tako ugotovilo, da do posredne kontaminacije ni prišlo in da so sledovi smodnika na obsojenkinih rokah sledovi streljanja ter pri tem sledilo izvedenskemu mnenju izvedenca G. Ker take ugotovitve sodišča prve stopnje (ki jih sprejema tudi sodišče druge stopnje – obrazložitev na strani 5) predstavljajo dejansko podlago odločanja, ki je na podlagi zahteve za varstvo zakonitosti ni več mogoče spreminjati, obramba z navedbami in trditvami, ki se nanašajo na nepopolne ugotovitve izvedenca, nestrokovnosti izvedenskega mnenja in nepravilnostmi v postopku jemanja vzorcev, ne more uspeti. Vrhovno sodišče kljub temu, da presoja pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja na podlagi tega izrednega pravnega sredstva ni mogoča, ugotavlja, da nekatera objektivna dejstva (smodniška tetovaža na desnem licu oškodovanke, razpršitev sledov krvi v smeri proti oknu, koščki stekla, najdeni zunaj hiše pod kuhinjskim oknom, navzven razširjena poškodba stekla na kuhinjskem oknu, vonj po smodniku, izstrelek v kuhinji ni bil najden), vsakemu povprečno razumnemu odraslemu človeku omogočajo zaključek, da je bil strel sprožen iz notranjosti hiše navzven in sicer iz bližine ter da je bila oškodovanka v trenutku strela obrnjena proti koritu. Da je na desni roki obsojenke bila sled smodnika, ravno tako izhaja že iz strokovnega mnenja CFP z dne 14.2.2003. Glede na navedeno je pomen izvedenskega mnenja predvsem v tem, da je potrdil ugotovitve, ki že izhajajo iz objektivnih dejstev, opredelil sledove smodniških plinov na obsojenkini desni roki kot tipične sledove streljanja s strelnim orožjem, ter izključil možnost posredne kontaminacije. Kar pa se tiče obširnih navedb zahteve na straneh 12 in 13 (da zaključki sodišča nimajo potrebnih sestavin, da bi bilo moč na njihovi podlagi ugotavljati materialno resnico), pa te grajajo sodbo z vidika pravil znanosti in stroke, ki pa niso predmet dokazovanja v kazenskem postopku.

33. Zahteva navaja, da je tudi glede podaje izvedenskega mnenja CFP z dne 14.2.2003 podana takšna pristranskost, da bi ga bilo potrebno izločiti. Vrhovno sodišče je že večkrat odločilo (primerjaj odločbe I Ips 156/99, I Ips 180/2000, I Ips 443/2006), da je strokovno mnenje CFP dovoljen dokaz, na katerega se lahko opre sodna odločba. Morebitne pomisleke v nepristranskost mnenja so stranke dolžne utemeljiti na podlagi konkretnih okoliščin, vendar tega obramba v obravnavanem primeru ni storila. Zahteva z navajanjem, da je mnenje pristransko zgolj zato, ker ga je izdelal CFP, ne more uspeti.

34. Zahteva izpostavlja kršitve, ki naj bi bile storjene v postopku odločanja o uvedbi preiskave. Navaja, da zahteva za uvedbo preiskave ni imela vseh potrebnih sestavin po tretjem odstavku 168. člena ZKP, saj v njej niso bile navedene okoliščine, iz katerih izhaja utemeljenost suma, že zbrani dokazi, okoliščine, ki naj se v preiskavi raziščejo in katera posamezna preiskovalna dejanja naj se opravijo. Zato ni bilo pogojev za uvedbo preiskave. Ker je bila preiskava vseeno uvedena, je bil kršen četrti odstavek 169. člena ZKP zvezi s 5. in 16. členom ZKP, zato bi bila nujna vrnitev postopka v stanje pred izdajo nezakonitega sklepa.

35. Iz podatkov spisa izhaja, da je okrožna državna tožilka zahtevala uvedbo preiskave dne 16.5.2003, dne 18.6.2003 pa je zagovornik v svoji vlogi nasprotoval uvedbi preiskave. Dne 29.7.2003 je okrožna državna tožilka na sodišče poslala dopis, v katerem je predlagala še postavitev izvedenca psihiatra ter izvedenca balistične stroke ter navedla, da bo po prejemu psihiatričnega izvedenskega mnenja predlagala zaslišanje prič. Zahteva za preiskavo je vsebovala vse zahtevane vsebine, vključno z utemeljitvijo suma, napovedala pa je tudi nadaljnjo dopolnitev zahteve še z dokaznimi predlogi, za katere je navedla, da jih bo podala po zaslišanju obsojenke, kar je z vlogo z dne 29.7.2003 tudi storila. Glede na to Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila zahteva za preiskavo popolna in da je bil sklep o preiskavi izdan zakonito. Res je sicer, da iz podatkov spisa ne izhaja, da bi bila vloga okrožne državne tožilke z dne 29.7.2003 vročena obsojenki ali njenemu zagovorniku, vendar to dejstvo zaključka o zakoniti uvedbi preiskave ne spreminja. Obdolženi ima sicer pravico, da je seznanjen z vsebino očitka zoper njega. Zaradi zagotavljanja možnosti učinkovite obrambe mora tudi biti seznanjen s celotnim dokaznim gradivom, da se lahko do njega opredeli. Obdolženi in državni tožilec imata v postopku položaj enakopravnih strank (načelo kontradiktornosti), zato ZKP predpisuje sodišču različne obveznosti, ki naj zagotovijo možnost vpliva na izid postopka. Zakon predpisuje, da preiskovalni sodnik pred izdajo sklepa o preiskavi obdolženca zasliši (drugi odstavek 169. člena ZKP). Pri zaslišanju mu mora povedati, katerega dejanja je obdolžen in kaj je podlaga za obdolžitev (prvi odstavek 5. člena ZKP) ter mu omogočiti, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo ter navede vsa dejstva, ki so mu v korist. Obdolženi in njegov zagovornik ima pravico do vpogleda v spis, obe stranki pa imata možnost predlagati preiskovalnemu sodniku, naj opravi posamezna preiskovalna dejanja (177. člen ZKP).

36. Glede na namen preiskave, ki je v tem, da se zberejo dokazi in podatki, ki so potrebni za odločitev, ali naj se vloži obtožnica ali ustavi postopek, dokazi, za katere je nevarnost, da jih na glavni obravnavi ne bo mogoče ponoviti ali da bila njihova izvedba zvezana s težavami, kot tudi drugi dokazi, ki utegnejo biti koristni za postopek in je glede na okoliščine primera smotrno, da se izvedejo (drugi odstavek 167. člena ZKP), ni mogoče trditi, da je zgolj dejstvo, da obramba ni bila pred izdajo sklepa o preiskavi seznanjena z dokaznimi predlogi tožilstva (seznanjena je bila najkasneje 6.2.2004 ob pregledu spisa), vplivalo na položaj strank tako, da je bila obramba v primerjavi z obtožbo spravljena v podrejen položaj. Skozi celoten postopek, ki je sklepu o preiskavi sledil, je namreč obramba imela možnost, da se izjavi o celotnem procesnem gradivu ter predlaga izvedbo ustreznih dokazov, zato zatrjevana kršitev 16. člena ZKP in 6. člena EKČP ni podana.

37. Zahteva zatrjuje tudi kršitev privilegija zoper samoobtožbo, ki ga vidi v dejstvu, da so v spisu listine, iz katerih izhaja, da je obsojenka najprej pristala na poligrafsko testiranje, nato pa je svoje sodelovanje zavrnila. Vrhovno sodišče ugotavlja, da se niti sodba sodišča prve niti druge stopnje ne opirata na podatke kazenske ovadbe v delu, ki se nanašajo na odklonitev testiranja s poligrafom. Vabilo na poligrafsko testiranje ne predstavlja izsiljevanja izjav oziroma pridobivanje izjav s silo ali zvijačo, kot zmotno zatrjuje zahteva, čeprav sam rezultat poligrafskega testiranja (ki v tem primeru niti ni bilo opravljeno) ne predstavlja veljavnega dokaza, na katerega bi se lahko oprla sodba. Zahteva navaja, da sodniki in spis ne bi smeli biti okuženi. Obramba je dne 28.6.2007 na zasedanju razpravnega senata sicer pravočasno (še pred začetkom glavne obravnave, ko to zahteva drugi odstavek 83. člena ZKP) zahtevala, da se iz spisa izločijo listine, povezane s poskusom poligrafskega testiranja, vendar je sodeči senat predlog zavrnil, na te podatke spisa pa sodbe ni oprl. Ker se sodba na podatke spisa glede okoliščin poligrafskega testiranja ne opira, v nobenem primeru ne more biti podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obramba je sicer imela možnost uveljavljati izločitveni razlog po 4a. točki 39. člena ZKP. Kolikor je bila mnenja, da listine v zvezi z okoliščinami poskusa poligrafskega testiranja predstavljajo nedovoljen dokaz in je njihova vsebina takšna, da bi lahko vplivala na odločitev, bi lahko zahtevala izločitev sodnikov, ki so se z vsebino listine seznanili, vendar tak predlog nikoli ni bil vložen. Zato zahteva ne more uspeti z navedbami, da spis in sodniki ne bi smeli biti okuženi z nedovoljenimi dokazi. Kot že rečeno, se sodba na podatke kazenske ovadbe glede odklonitve poligrafskega testiranja ne opira, izločitev sodnikov pa ni bila predlagana, zato Vrhovno sodišče sploh ni presojalo, ali so ti podatki nedovoljen dokaz.

38. Zahteva navaja, da ji je bila kršena pravica do obrambe, ko so bili s strani sodišča prve stopnje zavrnjeni njeni dokazni predlogi po postavitvi novega izvedenca balistične stroke, izvedenca sodne medicine, opravi rekonstrukcije dejanja ter pribavi izpiska telefonskih pogovorov oškodovanke (glede zavrnitve tega dokaznega predloga se je Vrhovno sodišče opredelilo že v točki 26 te sodbe in na tem mestu ponovno ne presoja vsebinsko enakega ugovora, kot je podan tudi s strani zagovornikov iz odvetniške družbe Č.). V točki 26 obrazložitve te sodbe je Vrhovno sodišče pojasnilo, kakšno je izhodišče za presojo dokaznih predlogov obrambe.

39. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokazni predlog za postavitve novega izvedenca balistične stroke, saj ni presodilo, da bi bili na strani izvedenca G. podani razlogi, zaradi katerih bi ga bilo potrebno izločiti, njegovo mnenje pa je sprejelo kot strokovno in popolno. Tako se niso pojavile okoliščine, ki bi terjale odreditev novega izvedenca. ZKP določa, kakšno je postopanje ob dvomu v vsebinsko pravilnost izvida in mnenja izvedenca. Če se podatki izvedencev v njihovem izvidu bistveno razlikujejo ali če je njihov izvid nejasen, nepopoln ali pa sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, pa se te pomanjkljivosti ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedencev, se dokazovanje ponovi z istimi ali drugimi izvedenci (257. člen ZKP). Če so v mnenju izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti danega mnenja, pa se te pomanjkljivosti ali dvom ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, se zahteva mnenje drugih izvedencev (258. člen ZKP). Če niso izpolnjeni pogoji iz 257. ali 258. člena ZKP pa sodišče ne bo postavilo novega izvedenca, saj bi bilo takšno postopanje v nasprotju z načelom ekonomičnosti postopka. Ker sodišče ni podvomilo v pravilnost mnenja izvedenca G., obramba pa s svojimi navedbami ni uspela s potrebno stopnjo verjetnosti izkazati dvoma v pravilnost mnenja, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je dokazni predlog obrambe za angažiranje novega izvedenca zavrnilo. Vrhovno sodišče ponovno poudarja (kot že v točki 32 te sodbe), da nekatera objektivna dejstva (smodniška tetovaža na desnem licu oškodovanke, razpršitev sledov krvi v smeri proti oknu, koščki stekla, najdeni zunaj hiše pod kuhinjskim oknom, navzven razširjena poškodba stekla na kuhinjskem oknu, vonj po smodniku, izstrelek v kuhinji ni bil najden), vsakemu povprečno razumnemu odraslemu človeku omogočajo zaključek, da je bil strel sprožen iz notranjosti hiše navzven in sicer iz bližine ter da je bila oškodovanka v trenutku strela obrnjena proti koritu. Na podlagi teh ugotovitev in v povezavi z ostalimi dokazi (355. člena ZKP), ki jih podpirajo, je sodišče imelo podlago za oceno izvedenskega mnenja kot strokovnega in pravilnega. Poudariti je potrebno tudi, da je obramba svoj dokazni predlog za postavitev novega izvedenca postavila šele dne 3.9.2007, čeprav je bila z vsebino izvedenskega mnenja seznanjena že dne 15.10.2005, ko ji je bilo mnenje vročeno. Svoj dokazni predlog je utemeljila z navajanjem, da je potrebno ugotoviti položaj žrtve in strelca, okoliščine strela, vrsto uporabljenega orožja, razloge za specifični zvok, ki ga je obdolženka opisala kot pok multipraktika ter možnosti posredne kontaminacije. Do tega trenutka je obramba sicer izpostavljala svoje pomisleke v pravilnost mnenja, vendar postavitve novega izvedenca ni predlagala. Po ugovoru obrambe pa je bil izvedenec tudi zaslišan na glavni obravnavi in podal tudi dopolnitev svojega mnenja, s čimer je bilo odgovorjeno predvsem na pomisleke obrambe glede pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja. Glede na navedeno je jasno, da se obramba predvsem ne strinja z vsebino izvedenskega mnenja, ki je za obsojenko obremenilna, vendar, kot že pojasnjeno, samo dejstvo, da izvedenec v svojem mnenju podpira tezo tožilstva glede odločilnih dejstev, še ne daje pravice obrambi, da zahteva postavitev novega izvedenca.

40. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno tudi, ko je zavrnilo dokazni predlog za opravo rekonstrukcije, saj so bila vsa odločilna dejstva (položaj storilca in žrtve, smer streljanja, izbrizg krvi) že ugotovljena na podlagi drugih dokazov (predvsem strokovnega mnenja CFP glede prestrela okenskega stekla in mnenja izvedenca G.), upoštevnega dvoma v te ugotovitve pa obramba ni uspela izkazati.

41. Glede izvedenca sodne medicine, ki naj bi potrdil tezo obrambe glede možnosti posredne kontaminacije pa tudi Vrhovno sodišče sprejema mnenje sodišča prve in druge stopnje, da je izvedenec balistične stroke za presojo možnosti posredne kontaminacije bolj primeren kot izvedenec sodne medicine. Zato je sodišče ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca medicinske stroke, ki naj bi pojasnil možnosti posredne kontaminacije. Sodišče prve stopnje pa je ugodilo predlogu obrambe za angažiranje izvedenca medicinske stroke glede nastanka sledov krvi in krvavitev iz vstopne in izstopne rane, zato trditev, da je sodišče opustilo celovito izvajanje dokaza z izvedencem medicinske stroke, nasprotuje podatkom spisa. Res pa je, da mnenje izvedenca Š. ne potrjuje hipoteze obrambe, da je po strelu kri brizgnila na vse strani, saj je ta pojasnil, da je izbrizg krvi iz vstopne rane na licu minimalen ali pa ga sploh ni. Obramba je namreč poskušala dokazati, da odsotnost krvi na obsojenkinih oblačilih izključuje možnost, da bi bila ona storilka kaznivega dejanja. Nasproten zaključek je napravilo sodišče prve stopnje (obrazložitev na strani 43 prvostopenjske sodbe) ter se pri tem oprlo na mnenje izvedenca medicinske stroke. Zatrjevane kršitve pravice do obrambe iz 29. člena ter kršitve pravic iz 22., 23. in 25. člena Ustave tako niso podane.

42. Glede zatrjevanih kršitev sodišča druge stopnje, ki naj bi jih to zagrešilo z neopredelitvijo do pritožbenih navedb oziroma s pavšalnim odgovarjanjem na pritožbene trditve, Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da sicer obstaja dolžnost sodišča druge stopnje, da se do pritožbenih navedb opredeli (prvi odstavek 395. člena ZKP), vendar ta dolžnost ni absolutna. Obveznost opredelitve izhaja iz pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave) ter splošneje tudi iz pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave). Sodišču se ni treba opredeliti do tistih navedb, ki za odločitev v zadevi niso bistvene, oziroma niso v zvezi z obravnavano zadevo, prav tako pa ne do tistih, ki so očitno nesmiselne in pomenijo zlorabo procesnih pravic (sklep Ustavnega sodišča Up 81/95 z dne 25.9.1996 ter Up 33/98 z dne 26.2.1998). Ravno tako v primeru, ko sodišče druge stopnje presojo in argumente sodbe sodišča prve stopnje sprejema kot ustrezne (še posebej, kadar je obrazložitev sodišča prve stopnje obsežna in izčrpna), teh argumentov ni več potrebno ponavljati, pač pa se glede razlogov lahko sklicuje na prvostopenjsko sodbo. Vrhovno sodišče opozarja tudi na napačno pravno stališče zahteve, ki pojmuje tovrstno pomanjkljivost sodbe sodišča druge stopnje kot absolutno bistveno kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je namreč podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka (kršitev po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP), ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevna samo, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

43. Ob navedenih izhodiščih presojanja zatrjevanih procesnih kršitev Vrhovno sodišče ugotavlja, da se sodišče druge stopnje strinja tako z ugotovljenim dejanskim stanjem, kot tudi s procesnim postopanjem in uporabo materialnega prava. Iz obrazložitve izhaja, da se sodišče strinja tudi z razlogi prvostopenjske sodbe glede zavrnitve posameznih dokaznih predlogov. Zato se je sodišče pri presojanju posameznega dokaznega predloga sklicevalo na utemeljitev sodišča prve stopnje, ki je tudi po presoji Vrhovnega sodišča zavrnitev dokaznih predlogov obširno in ustrezno utemeljilo (kar je Vrhovno sodišče pojasnilo že v točkah 38 do 41 te sodbe), zato sodišče druge stopnje ni kršilo ZKP in navedenih ustavnih pravic. Kot že pojasnjeno, gre v primeru zatrjevanih kršitev za relativne bistvene kršitve, glede katerih mora zahteva za varstvo zakonitosti izkazati vpliv na zakonitost sodne odločbe, ta pa ni niti zatrjevan.

44. Glede ostalih zatrjevanih kršitev sodišča druge stopnje velja enako izhodišče odločanja, kot ga je Vrhovno sodišče pojasnilo v točki 42 te sodbe. Glede na obširno obrazložitev sodišča prve stopnje, ki se je ukvarjala z vsemi ugovori obrambe glede postopka ugotavljanja dejanskega stanja, zatrjevanih kršitev v postopku jemanja vzorcev in kršitve dobre laboratorijske prakse ter glede na to, da je obramba enake ugovore, kot jih je uveljavljala že pred sodiščem prve stopnje (ter je nanje odgovorilo že sodišče prve stopnje), uveljavljala tudi v pritožbi, sodišče druge stopnje ni bilo zavezano nanje obširno odgovarjati. Pritožbeno sodišče je navedlo, da sprejema argumentacijo sodišča prve stopnje, zato zatrjevane kršitve niso podane.

45. Da je uveljavljanje razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja z zahtevo za varstvo zakonitosti nedopustno, je Vrhovno sodišče že pojasnilo. Ker izpodbijajo ugotovljeno dejansko stanje oziroma ponujajo drugačne zaključke glede ugotovljenih dejstev so neupoštevne naslednje trditve zahteve: da je izvedenec napačno ugotovil položaj oškodovanke ob streljanju; da so sledovi smodnika na obsojenkini desni roki posledica posredne kontaminacije ob nudenju prve pomoči oškodovanki; da iz izvedenskega mnenja izvedenca psihiatra izhaja, da obsojenka glede na svojo osebnost ni mogla zagrešiti umora; da izjava M.J. pomeni alibi za obsojenko, saj je po dogodku v kuhinjo pritekel takoj in bi morebitno orožje zagotovo zaznal; da domači, če bi bili vpleteni v smrt hčerke, zagotovo ne bi takoj poklicali policije in reševalcev in ne bi kot vzroka navajali strela od zunaj; da časovno obdobje od strela do prihoda policije onemogoča skrivanje orožja in uskladitve zgodb domačih o strelu od zunaj; da je izjava S.S. o tem, kaj ji je povedala obsojena takoj po dogodku in nekaj dni kasneje neverodostojna ter da na splošno izjave S. nimajo vrednosti, ker so se doma o dogodku očitno veliko pogovarjali in preigravali različne situacije; da je storilec očitno vstopil skozi odklenjena garažna vrata, se po stopnicah povzpel do kuhinje, izvršil dejanje, nato pa po isti poti zapustil hišo in pri begu pustil za sabo sledi v snegu; da so novinarji (POP TV) informacijo o dogodku očitno lahko dobili samo od storilca, saj je informacija prišla v poročila, še preden je na kraj dogodka prišla policija; da ima imetnik orožja gotovo tudi pribor za čiščenje orožja, vendar pri J. tega nimajo, zato je obremenjevanje obsojenke nasprotno podatkom spisa; da tehnična neizobraženost in nespretnost obsojenke izključuje možnost, da bi lahko bila storilka tega dejanja; da družina J. zagotovo ne bi vlagala toliko energije v iskanje storilca, če bi bil ta eden od domačih; da je bilo oškodovanko strah le na obali, ne pa tudi doma; da pisma njenega skritega prijatelja kažejo na čustveno izsiljevanje in njeno ljubezensko razklanost; da obsojenko njen krščanski način življenja izključuje kot možno storilko kaznivega dejanja; da je bil strelec visoke rasti; da 300 ml neprebavljene hrane, ki je bila najdena v želodcu oškodovanke, potrjuje nepričakovanost dogodka in izpovedbo obsojenke.

46. Ker zatrjevane kršitve postopka in ustavnih pravic niso podane, je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zahtevi zagovornikov obsojene D.J. zavrnilo.

47. Vrhovno sodišče je upoštevaje premoženjsko stanje obsojene, kot je bilo ugotovljeno s strani sodišča prve stopnje na podlagi 98.a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP odločilo, da je dolžna povrniti stroške, nastale s tem izrednim pravnim sredstvom, to je sodno takso.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  -  39, 39-6, 44, 169, 248, 257, 258, 371, 371/1-8, 371/1-11, 371/2, 384, 395, 395/1, 420, 420/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  -  22, 23, 29

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.