Sodba X Ips 749/2007
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2008-12-16

PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE - UPRAVNI SPOR

upravni spor - omejevalna ravnanja - prepoved zlorabe prevladujočega položaja - pojem zlorabe - zloraba na „sosednjem“ trgu, kjer ni prevlade - določanje neenakih pogojev za primerljive posle v razmerjih z različnimi sopogodbeniki

Določbe 10. člena ZPOmK ne izključujejo možnosti, da bi se zloraba prevladujočega položaja pokazala na drugem trgu, kot je ta, na katerem obstaja prevlada, in sicer ne glede na to, ali tudi na drugem trgu obstaja prevlada. Pogoj je, da sta oba trga dovolj povezana, tako da ravnanje na prvem lahko povzroči protikonkurenčne učinke na drugem („sosednjem“) trgu. Takšno je tudi utrjeno stališče SES. Zloraba je torej mogoča tudi v takšni obliki, da se je „dejanje zlorabe zgodilo na trgu govorne telefonije, učinki tega dejanja pa se kažejo na trgu internetnih storitev“.

Revidentka trpi stroške revizije, prizadeti stranki pa mora povrniti 2.528,17 EUR stroškov za odgovor na revizijo, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka do plačila.

D o s e d a n j i   p o t e k   p o s t o p k a

(1) A.. informacijski inženiring d.o.o., (družba A..), je pri uvodoma navedenem organu tožene stranke (Uradu) vložila zahtevo, v kateri je zatrjevala več dejanj zlorabe prevladujočega položaja s strani tožeče stranke. Urad je glede teh kršitev izdal sklep o uvedbi (bolj pravilno: o začetku) postopka po določbah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99 s spremembami; ZPOmK), v delni odločbi z dne 4. 5. 2004 pa izrekel, da je tožeča stranka zlorabila prevladujoči položaj na trgu govorne telefonije s tem, da je dne 3. 3. 1999 in 28. 6. 1999 z dopisoma, naslovljenima na družbo A.., dodatno pa na sestankih dne 16. 4. 1999 in 8. 7. 1999 ter do konca zadnje ustne obravnave pred Uradom, neutemeljeno zavračala ponudbo družbe A.. z dne 28. 1. 1999 za poslovno sodelovanje oziroma vključitev zgoščenke družbe A.. s programom za dostop do interneta v paket ISDN 3000, ki ga je tožeča stranka tržila, pri čemer je v ta paket že prej vključila zgoščenko S., sprva poslovne enote, pozneje pa pravne osebe v njeni izključni lasti (družba S.), s čimer je neutemeljeno diskriminirala družbo A.., kar je dejanje zlorabe prevladujočega položaja iz četrte alineje petega odstavka 10. člena ZPOmK.

(2) Odločbo Urada je v upravnem sporu izpodbijala tožeča stranka. Proti sodbi, s katero je sodišče prve stopnje njeno tožbo zavrnilo, vlaga revizijo.

(3) Revizija je bila vročena toženi stranki in A.., ki sta nanjo podali vsaka svoj odgovor. Predlagali sta, naj se jo zaradi nedovoljenosti zavrže, oporekali pa sta tudi njeni utemeljenosti.

O   n e u t e m e l j e n o s t i   ( d o v o l j e n e )   r e v i z i j e

(4) Navedba razlogov, zaradi katerih naj bi bila po Zakonu o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/2006 in 26/2007; ZUS-1) revizija dovoljena, v nekaterih primerih bremeni njenega vložnika, toda to ne velja za materialnopravna vprašanja. Vložena revizija je po presoji Vrhovnega sodišča dovoljena, saj se to o pomembnih pravnih vprašanjih, od katerih je odvisna rešitev te zadeve, doslej še ni izreklo.

(5) Po revidentkinem mnenju izpodbijana sodba nima razlogov o tožbenih razlogih, da naj bi Urad zmotno določil upoštevni trg, s čimer naj bi sodišče prve stopnje storilo procesno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, ki se po prvem odstavku 22. člena ZUS-1 primerno uporablja za vprašanja postopka, ki niso urejena z ZUS-1) v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena in s 1. točko prvega odstavka 85. člena ZUS-1. Sodišče naj se tako ne bi opredelilo do očitkov: a) da Urad ni določil razmerja med trgom govorne telefonije in trgom dostopa do interneta; b) da ni upošteval meril za določitev upoštevnega trga; c) da je glede na dejstvo, da je šlo za promocijsko zgoščenko, upošteven trg marketinških storitev; ter č) da nudenja dostopa do interneta glede na več zamenljivih načinov dostopa do interneta ni mogoče enačiti s trgom govorne telefonije. Revidentka pogreša tudi oceno tožbenega razloga, d) da naj bi dejanja tožeče stranke ne bilo mogoče pojmovati kot zlorabo iz 10. člena ZPOmK, ker naj bi pogoji za vključitev zgoščenke družbe A.. v ISDN paket tožeče stranke ne bili izpolnjeni (družba A.. naj bi mogla svoje storitve samostojno oglaševati). Revidentka zato meni, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti.

(6) Ti očitki niso utemeljeni ne formalno (glede na revizijsko kvalifikacijo očitane kršitve) ne vsebinsko (neoziraje se nanjo). S formalnega stališča namreč ni mogoče uveljavljati očitka procesne kršitve, katere temeljni kriterij je nemožnost preizkusa sodbe zaradi odsotnosti razlogov o odločilnih dejstvih, in tem razlogom obenem tudi nasprotovati. Ker revidentka vsebinsko očitno nasprotuje pravilnosti razlogov, s katerimi je Urad utemeljil odločbo in ki jih je sodišče prve stopnje (na podlagi drugega odstavka 71. člena ZUS-1) usvojilo, je procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP izključena.(1)

(7) Zgoraj povzete očitke je zato mogoče razumeti, kot da naj bi bila kršitev v tem, da naj bi se sodišče prve stopnje ne odzvalo na tožbeno kritiko materialnopravne presoje, ki jo je opravil Urad. Vendar pa revizijsko sodišče uveljavljanega procesnega očitka ne sprejema niti s tega vidika. Dasi je za vsebinsko polno sojenje potrebno, da se sodišče ustrezno odzove tudi na ponujena materialnopravna stališča strank, ki so smiselno povezana z vsebino zadeve (ki so pertinentna), pa revidentka v bistvenem delu ni konkretno in osredotočeno pojasnila, katera njena stališča naj bi bila na redni stopnji sojenja spregledana. Tako je na primer očitek, zgoraj označen z d), v oporo kateremu se revidentka sklicuje na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti (SES) z dne 26. novembra 1998 v zadevi C-7/97, Oscar Bronner proti Mediaprint, presplošen, saj revidentka ne pove, kakšno specifično razumevanje te zadeve, iz katerega bi sledilo, da „pogoji za upravičeno zahtevo A.. po vključitvi CD-ROMa v ISDN paket niso izpolnjeni“, in ki bi bilo nasprotno stališču Urada, naj bi bila predstavila pred sodiščem prve stopnje (in ostala brez odgovora).

(8) Revizijsko sodišče ugotavlja, da tisti del revizijskih navedb, ki je v tej zvezi dovolj konkreten, ni utemeljen (ali je prikazan tendenciozno). Urad je v nasprotju z očitki izrecno utemeljil, kateri trg šteje za relevanten („trg govorne telefonije“), ter kakšno je razmerje tega trga do trga internetnih storitev („V obravnavanem primeru je Urad trg govorne telefonije obravnaval zgolj kot sredstvo dostopa do interneta." in „V obravnavanem primeru se je dejanje zlorabe zgodilo na trgu govorne telefonije ..., učinki tega dejanja pa se kažejo na trgu internetnih storitev.“ – drugi odstavek na šesti neoštevilčeni strani in predzadnji odstavek na deveti neoštevilčeni strani njegove odločbe). Iz členitve odločbe na podnaslove izhajajo merila določitve relevantnega „storitvenega in geografskega“ trga. Očitka, označena s c) in č), pomembno odstopata od ugotovljenega dejanskega stanja, saj ni šlo za promocijsko zgoščenko, ampak za zgoščenko za dostop do interneta. Kateri naj bi bili med seboj zamenljivi načini dostopa do interneta (s katerimi naj bi bilo prvič seznanjeno šele sodišče prve stopnje), pa v reviziji tudi ni pojasnjeno (iz odločbe Urada ne izhaja, da bi taki načini obstajali; primerjaj: „Infrastruktura [tožeče stranke] je prisotna na celotnem ozemlju RS, za razliko od npr. nekaterih drugih telekomunikacijskih omrežij in storitev, ki so po svoji naravi lokalna oz. se opravljajo lokalno (npr. omrežja kabelske televizije) ...“ – tretji odstavek na šesti neoštevilčeni strani njegove odločbe).

(9) Revizijsko sodišče sicer načeloma pritrjuje revizijskemu stališču, da bi bilo zmotno takšno razumevanje drugega odstavka 71. člena ZUS-1 (ki določa, da sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi), po katerem se sodišču ne bi bilo treba opredeliti do tožbenih razlogov niti takrat, ko ti ne bi bili upoštevani že v upravni odločbi (to nenazadnje izhaja že iz ubeseditve te določbe, saj sodišče lahko „sledi“ samo že obstoječim razlogom oziroma utemeljitvi, ki jo je predhodno podal upravni organ); vendar revidentka, kot je bilo obrazloženo zgoraj, ni pojasnila, s katerimi novimi in dotlej neupoštevanimi argumenti naj bi nastopila pred sodiščem prve stopnje, a ji to nanje ne bi odgovorilo. Iz tega tudi sledi, da niti očitki o kršitvi ustavnih pravic tožeče stranke do enakega varstva pravic, do sodnega varstva in do pravnega sredstva, ki jih revidentka vse utemeljuje s tem, da naj ne bi imela možnosti obravnavanja pred sodiščem, niso utemeljeni.

(10) Nazadnje tudi nista utemeljena očitka, da sodišče prve stopnje (s kršitvijo procesnih določb) ni opravilo glavne obravnave niti izvedlo predlaganih dokazov. Glavna obravnava v upravnem sporu ni obvezna, če dejanska podlaga odločbe ni sporna (prvi odstavek 59. člena ZUS-1); revidentka pa ni navedla, v čem se v dejanskem pogledu ni strinjala z Uradom, niti tega, kakšen vpliv naj bi imelo to, da se obravnava ni opravila, na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe (kar pri kršitvah te vrste terja drugi odstavek 75. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče tega ne preizkuša samo (86. člen ZUS-1). Podobno velja glede očitka neizvedbe dokazov, saj revidentka ni navedla, katere že izvedene dokaze naj bi bilo treba presoditi nanovo, niti tega, kaj točno naj bi se dokazalo z vpogledom v spis Okrožnega sodišča v Ljubljani, in tudi ne, katera okoliščina naj bi (ob upoštevanju omejitve predlaganja novih dejstev in dokazov iz 52. člena ZUS-1) utemeljevala dopustnost tega (novega) dokaznega predloga.

M a t e r i a l n o p r a v n i   p r e i z k u s

(11) Z dnem uveljavitve novega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008; ZPOmK-1), 26. 4. 2008, je na podlagi prve alineje prvega odstavka njegovega 79. člena prenehal veljati ZPOmK. Vendar pa se stari zakon na podlagi četrtega odstavka 79. člena ZPOmK-1 še naprej uporablja v postopkih sodnega varstva zoper odločbe Urada, izdane pred uveljavitvijo novega zakona, in torej tudi v zadevnem postopku.

(12) Uvodoma je še treba poudariti, da sodna praksa SES in pravo ES nasploh nimata nobenega pravno neposredno zavezujočega učinka pri presoji te zadeve (razen seveda kot primerjalnopravni argument). To izhaja tudi iz sodbe SES z dne 10. januarja 2006 v zadevi C-302/04, Ynos kft proti Jánosu Vargi (UL C 48 z dne 25. 2. 2006), po kateri SES ni pristojno za odločanje o predlogu za sprejetje predhodne odločbe na podlagi 234. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (objavljene v Uradnem listu RS – Mednarodne pogodbe, št. 7/2004 in 4/2008), kadar predlog izvira iz spora, v katerem so dejstva nastala pred pristopom države k Evropski uniji. Posledica navedene sodbe je v obravnavani zadevi med drugim ta, da že iz tega (njenega nosilnega) razloga ni utemeljen revizijski predlog za sprejetje predhodne odločbe, saj se namreč dejanska podlaga odločbe Urada časovno razteza do zadnje ustne obravnave pred Uradom (glej tudi povzetek izreka v točki (1) te obrazložitve), ki je bila dne 4. 5. 2000 (medtem ko je Republika Slovenija k Evropski uniji pristopila dne 1. 5. 2004).

(13) Zlorabo prevladujočega položaja na trgu je v zadevnem obdobju prepovedoval prvi odstavek 10. člena ZPOmK.

(14) Po drugem odstavku 10. člena ZPOmK je bil s prevladujočim položajem podjetja na trgu mišljen položaj, ko podjetje glede določenega blaga ali določene storitve nima konkurentov ali ima na trgu le nepomembno konkurenco ali ima v primerjavi s konkurenti občutno boljši položaj glede na tržni delež, možnosti za financiranje, možnosti za nakup in prodajo ali glede na dejstva, ki druga podjetja ovirajo pri vstopu na trg.

(15) Za normativno konkretizacijo pojma prevladujočega položaja na trgu je nujna določitev upoštevnega trga (kar je sicer le drug izraz za „trg“ – v obravnavani zadevi – „določene storitve“ v smislu prvega in drugega odstavka 10. člena ZPOmK). Revidentka meni, da sodišče prve stopnje ni pravilno določilo upoštevnega trga ter da ni upoštevalo meril (sicer časovno kasnejših glede na že nakazane časovne meje te zadeve), urejenih v Navodilu o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 83/2000; v Navodilu). Po prvem odstavku njegovega 3. člena upoštevni proizvodni trg obsega vse storitve, ki jih uporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe. Po prvem odstavku 4. člena Navodila pa vsa področja, kjer si konkurenti na upoštevnem proizvodnem trgu, kot je opredeljen v prejšnjem členu, medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu storitev v enakih pogojih konkurence, sodijo na upoštevni geografski trg. Enako definicijo proizvodnega in podobno definicijo geografskega trga vsebuje tudi (časovno zgodnejše) Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL C 372 z dne 9. 12. 1997 in Posebna izdaja Uradnega lista Evropske unije v slovenskem jeziku: p

). Revizijsko sodišče obe definiciji sprejema. Enako pa v obeh aktih opisane zamenljivost povpraševanja, zamenljivost ponudbe, potencialno konkurenco in ovire pri vstopu na trg sprejema kot uveljavljena (ne pa tudi izključna) merila za opredelitev upoštevnega trga (že v času odločanja Urada). Ne sprejema pa, da ta merila po vsebini ne bi bila v zadostni meri obsežena že v presoji Urada (in posledično tudi v presoji sodišča prve stopnje) niti da upoštevni trg ne bi bil pravilno določen.

(16) Urad je storitev govorne telefonije, z oporo v Zakonu o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97; ZTel) in v njegovih izvedbenih predpisih, opredelil v povezavi z javnim telekomunikacijskim omrežjem, ki poleg prenosa govora omogoča prenos podatkov. Ugotovil je, da lahko imetniki navadnega telefonskega priključka („PSTN“), ki je bil v tistem času prevladujoč v slovenskih gospodinjstvih, kakor tudi imetniki priključka, ki je bil del paketa tožeče stranke („ISDN“), svoje vode uporabljajo za klicni dostop do interneta. Cena impulza je bila pri obeh priključkih ista, in čeprav je bila v primeru priključka ISDN hitrost internetne povezave nekoliko višja, sta oba omogočala po vsebini identične storitve. Urad je ugotovil tudi, da priključek ISDN nastane z nadgradnjo priključka PSTN. Zagotavljanje priključka PSTN je bila monopolna storitev tožeče stranke, ta pa je tudi edina lahko opravila nadgradnjo. Urad je še pojasnil (kot je bilo že citirano), da je trg govorne telefonije obravnaval zgolj kot sredstvo dostopa do interneta, kot upoštevni geografski trg pa je določil vse državno ozemlje, saj je na njem tožeča stranka opravljala storitve govorne telefonije, kar je bilo drugače od nekaterih telekomunikacijskih omrežij, ki se zagotavljajo lokalno (kot je prav tako že bilo citirano).

(17) Revidentka trdi, da sta Urad in sodišče prve stopnje izenačevala nudenje storitev dostopa do interneta z nudenjem storitve govorne telefonije, zaradi česar naj ne bi bil pravilno opredeljen upoštevni trg niti uporabljena pravilna merila za opredelitev upoštevnega trga („Ugotavljanje dejanskega stanja na trgu govorne telefonije ne more nadomestiti ugotavljanja dejanskega stanja na trgu dostopa do interneta.“). Temu ni mogoče pritrditi.

(18) V zvezi s presojo tega očitka je treba v prvi vrsti pojasniti, da iz zgoraj povzetih dejstev, zlasti iz dejstva, da je bil trg govorne telefonije obravnavan zgolj kot sredstvo dostopa do interneta, poleg tega pa še iz okoliščine, da sta tako družba S. kot družba A.. ponudnici dostopa do interneta, jasno sledi, da je „govorna telefonija“ mišljena zgolj kot zunanja manifestacija temeljnih telekomunikacijskih naprav (telekomunikacijske infrastrukture), ki poleg prenosa govora omogočajo prenos podatkov. Ta uvid je pomemben za razjasnitev zadeve, saj omemba govora pri doslej uporabljenem poimenovanju upoštevnega trga („govorne telefonije“) ni dovolj precizna in prispeva k nejasnosti. Odločilno pa je v vsakem primeru to, da so bili oboji priključki obenem tudi priključne točke za dostop do interneta ter da je bila „govorna telefonija“ že pred Uradom jasno pojmovana ravno v opisani razsežnosti. To izhaja (razen iz že navedenega) tudi iz uporabljenega izrazja, ki se nanaša na telefonske priključke za klicni dostop do interneta. Po obrazloženem se med drugim pokaže, da neprecizno poimenovanje ni pomenilo tudi očitanega izenačevanja dostopa do interneta in telefonije v ožjem (slovarskem) smislu. Revizijsko sodišče pa poleg tega ugotavlja, da je Urad, izhajajoč iz opisanega pojmovanja, v nadaljevanju tudi dovolj natančno opredelil značilnosti klicnega dostopa do interneta (lastnosti, ceno in namen obojih priključkov), geografsko razširjenost tožničine infrastrukture (na celotnem državnem ozemlju) ter njeno drugačnost v primerjavi z drugimi načini  dostopa do interneta (prek zgolj lokalnih omrežij kabelskih televizijskih operaterjev).

(19) Na tej podlagi je bil sprejet pravilen materialnopravni zaključek, da je konkretno upošteven „trg govorne telefonije“, ki po svoji pravilno razumljeni vsebini, kot je obrazloženo, pomeni zagotavljanje infrastrukturne storitve dostopa do interneta. Revizijsko sodišče temu zaključku v celoti sledi, saj se ta prilega tudi zgoraj navedenim merilom iz prvega odstavka 3. člena in prvega odstavka 4. člena Navodila. Zlasti namreč ugotovljena dejstva z ničimer ne kažejo na to, da bi v presojanem obdobju uporabniki tožničine infrastrukture to infrastrukturo („trg govorne telefonije“) na državnem ozemlju imeli za nadomestljivo (ali da bi jo bili na tem ozemlju dejansko sploh lahko ustrezno nadomestili s čimerkoli drugim).

(20) S tem v zvezi je treba zavrniti revizijsko stališče, da bi moral biti kot upošteven trg določen trg marketinških storitev. To stališče temelji na vztrajanju tožeče stranke, da je v svojem paketu poleg priključka ISDN ponujala zgoščenko zgolj promocijskega značaja (na primer: „Prilaganje CD-ROMa k ISDN priključku je eden izmed načinov marketinške distribucije ... CD ROM za priključitev na internet ni ne produkt ne storitev, temveč le reklamno sporočilo v elektronski obliki.“ – zadnji odstavek na 6. strani in prvi odstavek na 7. strani revizije). Vendar je iz dejanskih ugotovitev Urada, ki jih je sprejelo tudi sodišče prve stopnje (in ki glede na drugi odstavek 85. člena ZUS-1 na revizijski stopnji sojenja niso izpodbojne), mogoče jasno razbrati, da program za dostop do interneta ne pomeni istega kot gola (reklamna) promocija. Predvsem glede na ugotovitve Urada, da si mora vsak uporabnik zagotoviti dostop do interneta preko tako imenovanega ponudnika internetnega dostopa (drugi odstavek na neoznačeni šesti strani njegove odločbe), da je bil S. takšen ponudnik (prav tam) in da je tožničinemu paketu priložena zgoščenka S. omogočala dostop do interneta (drugi odstavek na neoznačeni osmi strani njegove odločbe). Nenazadnje pa na funkcionalni značaj programa kaže njegovo poimenovanje (na primer „S.-ov CD ROM za priključitev na internet“ – predzadnji odstavek na neoznačeni šesti strani odločbe Urada), ki ga, kot je bilo citirano zgoraj, uporablja tudi sama revidentka.

(21) V nasprotju z ugotovljenim dejanskim stanjem je nazadnje tudi revidentkino zatrjevanje, da naj (za namene opredelitve upoštevnega trga) storitve na podlagi tehnologije PSTN ne bi bilo mogoče izenačevati s storitvijo na podlagi tehnologije ISDN. Temu stališču v oporo tudi sicer ni navedla tehtnih razlogov, ki bi bili v nasprotju zlasti z dosedanjima ugotovitvama, da se priključek ISDN pridobi z nadgradnjo priključka PSTN ter da tako eden kot drugi omogočata klicno povezavo z internetom. Razlikovanje, ki ga je revidentka posebej razčlenjevala – ali naj bi šlo pri storitvi ISDN za javno storitev (čemur revidentka nasprotuje) ali za povsem tržno storitev (za kar se zavzema), pa samo po sebi niti ni pravno pomembno. Okoliščina, da so se storitve govorne telefonije v vsej državi zagotavljale kot obvezna javna gospodarska služba (na podlagi prvega in drugega odstavka 4. člena ZTel), lahko predvsem pojasni izvor (zakonskega) monopola tožeče stranke na področju govorne telefonije (o čemer primerjaj še prvi in drugi odstavek 64. člena ZTel); ni pa ta (javno- ali zasebnopravni) status storitve odločilen tudi za zaključek o tem, kako je treba za namene uporabe 10. člena ZPOmK pojmovati upoštevni trg (ali, kar je enako, za zaključek o tem, kaj naj bi bila z vidika „trga določene storitve“ prav(iln)a vsebina storitve v tej zadevi).

(22) Ugotovitvi Urada, da je bilo zagotavljanje govorne telefonije (na podlagi tehnologije PSTN) do konca leta 2000 obvezna javna gospodarska služba, ki jo je izvajala izključno tožeča stranka, in da je lahko edino tožeča stranka nadgradila priključek PSTN v priključek ISDN, zadostujeta za sklepanje o obstoju prevlade oziroma prevladujočega položaja v smislu določb 10. člena ZPOmK. Glede na drugi odstavek tega člena namreč pomenita, da tožeča stranka glede zagotavljanja infrastrukturne storitve priključnih točk za internet (glede „govorne telefonije“) na državnem trgu ni imela nobenih konkurentov.

(23) Po ugotovitvah Urada, sprejetih tudi na prvi sodni stopnji, je tožeča stranka v začetku leta 1999 javnosti ponudila možnost priključka ISDN v okviru posebnega paketa „ISDN 3000“. Paket je poleg nadgradnje navadnega priključka ter telefona in modema, primernih za uporabo z nadgrajenim priključkom, obsegal tudi zgoščenko družbe S. s programom za priključitev na internet. Družba S. je bila največji ponudnik klicnega dostopa do interneta s tržnim deležem okoli 50%. Njen edini družbenik je bila od dne 26. 7. 1999 tožeča stranka, pred tem pa je bil S. poslovna enota tožeče stranke. Prednost navedenega paketa je bila v ceni telefona in modema brez marže ter v nižji ceni nadgradnje priključka od cene, ki bi jo naročnik plačal, če bi se odločil za nadgradnjo zunaj paketa (6.402,75 SIT namesto 28.560,00 SIT). Kupec paketa njegovih posameznih sestavin ni mogel prosto izbirati in je moral plačati tudi zgoščenko s programom družbe S., čeprav družbe S. ni bil zavezan izbrati za ponudnika dostopa do interneta. Urad je ugotovil tudi, da je tožeča stranka, preden je zavrnila družbo A. (na način, ki je opisan v uvodni točki te obrazložitve), zavrnila vključiti v svoj paket smiselno enako ponudbo družbe P., z razlogom, da ta nima svoje zgoščenke. Družba A.. je nato ponudila že izdelano zgoščenko, vendar je tožeča stranka kljub temu sodelovanje odklonila.

(24) V svoji analizi dejanskega stanja je Urad med drugim navedel: „Uporabniki, ki so se odločili za nadgradnjo PSTN priključka v ISDN priključek, so lahko ugotovili, da je paketna ponudba ISDN 3000 ugodnejša, kot če bi se odločili zgolj za nadgradnjo, hkrati pa bi si sami zagotovili še ISDN telefonski aparat in posledično ISDN modem. Naročniki ISDN 3000, ki so že imeli drugega ponudnika internet dostopa, se mogoče res niso odločili za S., pri vseh ostalih pa si je S. na takšen način pridobil prednost, saj so se imeli uporabniki možnost najprej seznaniti z njegovo ponudbo. Glede na dejstvo, da so za CD ROM, ki omogoča dostop do interneta, dejansko tudi plačali, je iluzorno pričakovati, da bi povprečen uporabnik zavestno iskal drugega ponudnika dostopa do interneta, če pa je takšnega ponudnika s S.-om dejansko že dobil, četudi mu je načelno prepuščena možnost, da se kasneje odloči za drugega ponudnika.“ in še: „Razumljivo je, da [tožeča stranka] v paketu ponudi ustrezno terminalsko opremo po znižani ceni, zaradi promocije ISDN, ni pa dojemljivo, zakaj obstaja razlika v ceni nadgradnje ... v primeru, ko se stranka odloči za nakup paketa, in v primeru, ko naročnik zahteva nadgradnjo izven paketa. ... V kolikor bi [tožeči stranki] šlo res zgolj za prodajo ISDN, potem bi imela interes za enako ceno nadgradnje ..., ko se uporabnik ne odloči za paket, saj bi v obeh primerih pridobil enakovrednega uporabnika ISDN storitev. ... Pri govorni telefoniji kot delu ISDN [tožeča stranka] ni mogla pričakovati večjega zaslužka, ker so cene impulzov enake kot pri PSTN telefoniji. ... [Tožeča stranka] se je odpovedala tudi marži za ISDN modeme in telefone, kar pomeni, da tudi s prodajo le-teh ne more ustvarjati dobička. ... Dejstvo je, da pri nadgradnji v okviru paketa zasluži manj kot pri nadgradnji izven paketa. ... Objektivno določljiv motiv za prodajo ISDN paketa je tako zgolj poskus pridobivanja strank S.-u.“ (osma in deveta neoštevilčena stran njegove odločbe, z dodanima poudarkoma revizijskega sodišča).

(25) V zvezi z materialnopravno presojo vprašanja zlorabe prevladujočega položaja je treba najprej poudariti, da določbe 10. člena ZPOmK ne izključujejo možnosti, da bi se zloraba prevladujočega položaja pokazala na drugem trgu, kot je ta, na katerem obstaja prevlada, in sicer ne glede na to, ali tudi na drugem trgu obstaja prevlada. Pogoj je, da sta oba trga dovolj povezana, tako da ravnanje na prvem lahko povzroči protikonkurenčne učinke na drugem („sosednjem“) trgu. Takšno je tudi utrjeno stališče SES.(2) Zloraba je torej mogoča tudi v takšni obliki, da se je „dejanje zlorabe zgodilo na trgu govorne telefonije, učinki tega dejanja pa se kažejo na trgu internetnih storitev“. Navedeni pogoj je v obravnavani zadevi izpolnjen, kajti brez tožničine telekomunikacijske infrastrukture klicni dostop do interneta v zadevnem obdobju sploh ni bil mogoč („Vsak posameznik si mora zagotoviti dostop do interneta preko t. i. ponudnika internetnega dostopa. Pogoj za to pa je, da ima bodisi PSTN bodisi ISDN priključek.“ – drugi odstavek na neoznačeni šesti strani odločbe Urada).

(26) Takšna povezanost trgov „govorne telefonije“ in „internetnih storitev“ je eden od razlogov, zakaj tožeči stranki njeno revizijsko sklicevanje na (v točki (7) te obrazložitve) citirano zadevo Bronner proti Mediaprint(3) ne more biti v prid. Sodba SES v tej zadevi je namreč del sodne prakse, v kateri je to sodišče opredelilo predpostavke, od katerih je odvisno, ali je zavrnitev dostopa do določenega sredstva mogoče šteti kot zlorabo prevladujočega položaja s strani imetnika tega sredstva. Ena temeljnih predpostavk pri tem je nepogrešljivost danega sredstva pri opravljanju dejavnosti osebe, ki terja dostop.(4) Ker pa brez tožničine infrastrukture ponudniki klicnega dostopa do interneta ne bi mogli opravljati svoje dejavnosti, so lahko razlogi v zadevi Bronner le primerjalnopravni argument v tožničino škodo. Revidentka se je na zadevo Bronner sicer sklicevala zato, ker naj bi obstajale alternativne poti za reklamiranje storitev družbe A.. Čeprav je pri takem stališču dejansko imela določeno oporo v razlogih sodbe sodišča prve stopnje, zlasti v njegovem razlogovanju, da je družba A.. sicer lahko reklamirala svoje storitve, a je imela na trgu internetnih storitev bistveno slabše možnosti, kot če bi se lahko reklamirala kakor družba S., pa je treba posebej poudariti, da reklamna promocija za presojo zlorabe prevladujočega položaja ni pomembna (iz razlogov, predstavljenih v nadaljevanju). Nasprotno stališče sodišča prve stopnje je zmotno (toda to ne vpliva na siceršnjo pravilnost njegove sodbe).

(27) V četrti alineji petega odstavka 10. člena ZPOmK je kot primer zlorabe prevladujočega položaja navedena uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar te partnerje postavlja ali sili v konkurenčno slabši položaj.

(28) S tem, ko je tožeča stranka sodelovanje v svojem paketu omejila na družbo S., zavrnila pa je družbo A., je v primerljivem poslovanju z različnimi osebami uporabila neenake pogoje. Pravno pomembni protikonkurenčni učinki („postavitev ali siljenje poslovnih partnerjev v konkurenčno slabši položaj“) pa se kažejo v tem, da je bilo zaradi ponudbe v svežnju, ki potrošnikom ni omogočala proste izbire sestavin paketa ISDN 3000, „iluzorno pričakovati, da bi povprečen uporabnik zavestno iskal drugega ponudnika dostopa do interneta, če pa je takšnega ponudnika s S.-om dejansko že dobil, četudi mu je načelno prepuščena možnost, da se kasneje odloči za drugega ponudnika“ (kot je že bilo citirano in poudarjeno v točki (24) te obrazložitve). To pa pomeni, da so bile kljub temu, da ni bilo pravne zaveze na strani kupcev tožničinega paketa, da bi za ponudnika dostopa do interneta izbrali družbo S., s prodajo v svežnju postavljene dejanske prepreke, da bi storili kaj drugega. Okoliščina, da je kupec zadevnega paketa pridobil vse potrebno za povezavo z internetom, ga je namreč (po naravi stvari) odvračala od tega, da bi iskal drugega ponudnika dostopa do interneta (ki ga ni več potreboval). Poleg tega pa je imela značilnost tožničinega paketa, da je bila nadgradnja priključka v paketu cenejša kot zunaj paketa, nujno za posledico bodisi to, da se je polje dejanske pogodbene svobode kupcev tožničinega paketa glede izbire ponudnika dostopa do interneta še nadalje zožilo zato, ker so bili na trgu soočeni s tem, da je ISDN-povezava pri drugih ponudnikih dražja (v primeru, da bi skušali ti ponudniki nanje v celoti prenesti strošek nadgradnje), bodisi to, da so bili sami ponudniki dostopa (v primeru, da stroška nadgradnje ne bi prenesli na uporabnike in bi ga kompenzirali preko drugih stroškovnih postavk) sorazmerno bolj obremenjeni kot družba S. Druge ponudnike dostopa do interneta se je torej „sililo v konkurenčno slabši položaj“ tako v primeru, če je ISDN-povezava zanje stala sorazmerno več, kot tudi v primeru, če je ISDN-povezava stala več za njihove potencialne uporabnike. Uporabniki, ki so se odločili za paket ISDN 3000 in so s tem (p)ostali uporabniki družbe S., so bili namreč za druge ponudnike dostopa do interneta preko ISDN-povezave izgubljeni, ne da bi bilo to posledica konkurenčnega boja med zadevnimi ponudniki dostopa do interneta.

(29) Čeprav ni znano, koliko je bilo kupcev tožničinega paketa – Urad je sicer posebej navedel, da je od tožeče stranke in od družbe S. zahteval podatke o tem, koliko kupcev paketa ISDN se je odločilo za sklenitev naročniškega razmerja z družbo S., vendar je od obeh družb prejel odgovor, da s temi podatki ne razpolagata (tretji odstavek na neoštevilčeni osmi strani njegove odločbe) – to na zaključek o obstoju zlorabe prevladujočega položaja ne vpliva. Zloraba je namreč objektiven pojem, ki se nanaša na dejanja podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko po svoji naravi vplivajo na strukturo trga, na katerem je prav zaradi navzočnosti tega podjetja konkurenca že itak oslabljena, in na dejanja, ki s pomočjo drugačnih sredstev od tistih, po katerih se normalno ravna konkurenca izdelkov in storitev na podlagi poslovanja gospodarskih subjektov, ovirajo ohranitev obstoječe stopnje konkurence ali ovirajo njen razvoj.(5) Dovolj je torej že, da se določene poslovne partnerje podjetja s prevladujočim položajem „sili“ v slabši konkurenčni položaj.

(30) S tem, ko je tožeča stranka v paketu ponudila zgoščenko S., kar je imelo opisane protikonkurenčne učinke, je bil po presoji revizijskega sodišča izpolnjen dejanski stan zlorabe iz četrte alineje petega odstavka 10. člena ZPOmK. Tožeča stranka je namreč privilegirala družbo, ki je v njeni izključni lasti, ne da bi za to obstajal kakšen utemeljen razlog.

(31) Revizijsko zatrjevanje, da nobena zakonska določba tožeči stranki ni nalagala obveznosti, da v svoj paket vključi zgoščenko kateregakoli ponudnika, drži zgolj načeloma, vendar pa v tej zadevi nima neposrednega pomena. Bistvena je namreč zaveza tožeče stranke kot imetnice zadevne telekomunikacijske infrastrukture, da ne diskriminira ponudnikov storitev, ki so na trgu klicnega dostopa do interneta prek priključkov ISDN odvisni od njene infrastrukture, in to tako, da na škodo drugih ponudnikov dostopa do interneta privilegira družbo S.

(32) Ker se revizijski razlogi niso izkazali za utemeljene, o tožbenem zahtevku pa je bilo z izpodbijano sodbo materialnopravno pravilno odločeno (86. člen ZUS-1), je revizijsko sodišče revizijo na podlagi 92. člen ZUS-1 zavrnilo.

(33) Odločitev o stroških v revizijskem postopku temelji na primerno uporabljenih prvem odstavku 165. člena ZPP ter prvem odstavku 154. člena in prvem odstavku 155. člena ZPP. Revidentka ni bila uspešna, zato stroške revizije trpi sama. Stroške, ki jih mora povrniti prizadeti stranki za izdelavo revizijskega odgovora, pa je revizijsko sodišče prisodilo v celotni priglašeni višini. Ti znašajo 2.528,17 EUR (4500 točk x 0,459 EUR/točko x 1,20 x 1,02).

Op.št.(1):Stanje, ko v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni nobenih razlogov, ki se kažejo z materialnopravnega stališča stranke kot odločilni, ne pomeni, da sodbe ni mogoče preizkusiti, ker ta „nima razlogov o odločilnih dejstvih“. Kadar se sodišče opredeli do dejstev, odločilnih po njegovi (drugačni) materialnopravni presoji (čeprav je ta presoja morda napačna), je njegovo sodbo v tem pogledu mogoče preizkusiti. Primerjaj na primer točko (7) obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. III Ips 65/2007 z dne 22. 4. 2008.

Op.št.(2):Primerjaj 127. točko obrazložitvesodbe Sodišča prve stopnje (SPS) z dne 17. decembra 2003 v zadevi T-219/99, British Airways proti Komisiji, in tamkajšnje napotilo na 22. točko obrazložitve sodbe SES z dne 6. marca 1974 v združenih zadevah 6/73 in 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents proti Komisiji, ter na 26. točko obrazložitve sodbe SES z dne 3. oktobra 1985 v zadevi 311/84, CBEM. Primerjaj tudi 162. točko obrazložitve sodbe SPS z dne 7. oktobra 1999 v zadevi T-228/9, Irish Sugar proti Komisiji.

Op.št.(3):V tej zadevi je bila v postopku v glavni stvari (pred nacionalnim sodiščem) vložena tožba zoper imetnika edinega sistema za razdeljevanje časopisov na dom na ravni države. Ta je lastni sistem uporabljal za razdeljevanje lastnega časopisa, tožniku v postopku v glavni stvari, izdajatelju konkurenčnega časopisa, pa je zavrnil dostop do tega sistema, čeprav naj bi ga bil dovolil nekemu tretjemu izdajatelju. Tožnik je zato menil, da je bil neupravičeno diskriminiran (primerjaj 8. točko obrazložitve sodbe v tej zadevi), vendar SES njegovi tezi ni pritrdilo.

Op.št.(4):Poleg zadev, navedenih v 38.–41. točki obrazložitve sodbe v zadevi Bronner, glej še 319. in 331.–335. točko obrazložitve sodbe SPS z dne 17. septembra 2007 v zadevi T-201/04, Microsoft proti Komisiji.

Op.št.(5):91. točka sodbe SES z dne 13. februarja 1979 v zadevi 85/76, Hoffmann-La Roche.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.