Sklep in sodba G 16/2004
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2007-04-24

pravila borze - pravila in postopki poslovanja Ljubljanske borze - objava v državnem uradnem listu - odvzem dovoljenja za opravljanje funkcije članice uprave v borzno posredniški družbi - sistematično kršenje pravil - navidezni (aplikacijski) posli - borzno posredniška družba - borzna posrednica

Pravila borze, ki kot splošni pogoji poslovanja na splošen in abstrakten način z učinkom za vse naslovnike urejajo opravljanje storitev v zvezi z vrednostnimi papirji na organiziranem trgu vrednostnih papirjev, saj določajo postopek in načela, ki jih je treba upoštevati pri trgovanju z vrednostnimi papirji, ki jih je sprejela uprava borze. Gre za pravila, ki jih je sprejel pristojen organ (uprava borze) in ki so bila pravilno objavljena (v Uradnem listu RS).

Pravila in postopki poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana, ki so veljala do uveljavitve ZTVP-1, je sprejela uprava borze, začela pa so veljati 8 dni po tem, ko jih je potrdila Agencija; to so pravila, katerim se člani borze, pooblaščeni udeleženci in izdajatelji "podredijo" na obligacijskopravni podlagi. Veljavnost teh pravil po Ustavi sicer ni bila pogojena z objavo v državnem uradnem listu (154. člen Ustave), je bila pa pogojena z Zakonom o Uradnem listu (Uradni list RS, št. 57/96). Vendar pa je treba upoštevati, da gre pri Pravilih in postopkih poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana za splošni akt, ki vsebuje strokovna pravila, namenjena ožjemu krogu naslovljencev, ki so bili na obstoj teh pravil in na to, da jih morajo upoštevati, opozorjeni v zakonih, ki urejajo njihovo poslovanje, kateri pa so bili objavljeni v državnem uradnem listu. Poleg tega pa ta pravila tudi po vsebini niso predstavljala nekega začetnega avtonomnega urejanja področja, temveč so pomenila le zapis že izoblikovane prakse glede posameznih strokovnih vprašanj.

Čeprav gre v konkretnem primeru za relativno majhno število kršitev, pa njihova časovna razporeditev (šest parov poslov, storjenih v treh dneh) kaže na to, da ne gre le za nekaj povsem slučajnih kršitev, ki bi bile posledica enega samega napačnega razmisleka tožeče stranke, temveč za tako ponavljajoče se ravnanje, ki v bistvenem ustreza resnemu in sistematičnemu kršenju Pravil borze, ki narekuje izrečeni ukrep odvzema dovoljenja.

Pojem navideznih poslov je sicer do določene meje nedoločen, vendar mu je Agencija v tej zadevi dala ustrezno (konkretno) vsebino. Tako je ugotovila, da sporni (aplikacijski) posli niso bili izvršeni z namenom povezovati ponudbo in povpraševanje po določenem vrednostnem papirju, kar je osnovni namen transakcij z vrednostnimi papirji, oziroma da se v nobenem paru poslov po njihovi sklenitvi in izvršitvi ni ničesar spremenilo glede lastništva vrednostnih papirjev, kar kaže, da ti posli niso bili izvršeni z namenom trgovanja.

247. člen ZTVP-1 ne velja samo za borzno posredniške družbe, ampak tudi za borzne posrednice (in članice uprave borzno posredniške družbe). Borzna posrednica je namreč praktično edina oseba, ki lahko opravlja storitve v zvezi z vrednostnimi papirji.

1. Tožba proti sklepu se z a v r ž e. 2. Tožba proti odločbi se z a v r n e.

(1) Tožena stranka (Agencija) je z uvodoma navedenim sklepom zavrnila predloga tožeče stranke za zaslišanje A. K., T. R., S. Č., Z. P., A. L., V. D., S. V., L. S., F. S., S. J. in pooblaščenca D. d.d. ter za pridobitev izpisa vseh navideznih poslov do konca leta 1999 od Ljubljanske borze d.d. (2) Tožena stranka (Agencija) je z uvodoma navedeno odločbo tožeči stranki odvzela dovoljenje za opravljanje funkcije članice uprave v borzno posredniški družbi G. (G.B.D.) d.d., št. 1 z dne 3. 5. 2000, in dovoljenje za opravljanje poslov borzne posrednice, št. 2 z dne 22. 12. 1994, ker je pri opravljanju poslov na organiziranem trgu huje kršila pravila organiziranega trga, s tem, ko je večkrat kršila prepoved iz druge alineje 145. člena oziroma prepoved iz druge alineje 194. člena Pravil in postopkov poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana, in sicer s tem, ko je opravila več navideznih poslov na borznem in prostem trgu, s sklenitvijo aplikacijskih poslov za račun strank, ki so bile v poslih izmenično udeležene, enkrat kot prodajalke, drugič pa kot kupke enake količine vrednostnih papirjev iste oznake, s čimer je kot članica uprave borzno posredniške družbe in borzna posrednica ponavljajoče kršila določbo 247. člena ZTVP-1 (1. točka izreka). Pri tem je tožeči stranki naložila, da ji povrne 1,300.000,00 SIT stroškov postopka (2. točka izreka). (3) Tožeča stranka je s tožbo v upravnem sporu pred Vrhovnim sodiščem zahtevala odpravo sklepa in odločbe Agencije, ki ju je izpodbijala zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava, neprimernega načina vodenja postopka nadzora, kršitve določb postopka in uporabe domnevno protiustavne Tarife o taksah in nadomestilih (Tarife). Predlagala je razpis obravnave z zaslišanjem prič, katerih zaslišanje je bilo z izpodbijanim sklepom zavrnjeno. Sicer pa je predlagala odpravo izpodbijanih sklepa in odločbe z ustavitvijo postopka, začetega z odločbo Agencije, št. N-6 z dne 1. 9. 2004, oziroma njuno razveljavitev z vrnitvijo zadeve Agenciji v ponoven postopek. Pri tem je zahtevala povrnitev stroškov, ki pa jih ni opredeljeno navedla, z zakonskimi zamudnimi obrestmi. (4) Tožba je bila vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila (redna št. 4). Prerekala je navedbe tožeče stranke in predlagala zavrnitev tožbe kot neutemeljene. (5) Tožba je bila vročena tudi Državnemu pravobranilstvu Republike Slovenije, ki pa kot zastopnik javnega interesa ni prijavilo udeležbe v postopku. (6) Tožeča stranka je odgovorila na navedbe tožene stranke (redna št. 7), tožena stranka pa nato na dodatne navedbe tožeče stranke (redna št. 9). Predpisi, ki jih je treba uporabiti. (7) Agencija je odločbo o začetku postopka za odvzem dovoljenja za opravljanje funkcije članice uprave v borzno posredniški družbi G.B.D. d.d. in za odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borzne posrednice, št. N-6, izdala dne 1. 9. 2004, kar je po uveljavitvi ZTVP-1 (dne 28. 7. 1999). Zato se v postopku nadzora v skladu s prehodnima določbama prvega in drugega odstavka 400. člena ZTVP-1 (Uradni list RS, št. 56/99 in naslednji) uporabijo določbe ZTVP-1, ne pa določbe Zakona o trgu vrednostnih papirjev (Uradni list RS, št. 6/94). (8) Za postopek sodnega varstva proti izpodbijanemu sklepu se v skladu z drugim odstavkom 324. člena ZTVP-1 podredno in smiselno uporabljajo določbe Zakona o upravnem sporu. Ker pa je bil postopek ob uveljavitvi ZUS-1 (dne 1. 1. 2007) v teku, se v postopku v skladu s 104. členom ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/2006) uporabijo določbe Zakona o upravnem sporu (ZUS; Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 - popravek in 70/2000), saj ZUS-1 v 105. do 107. členu ne določa drugače . (9) Za postopek sodnega varstva proti izpodbijani odločbi se v skladu z drugim odstavkom 324. člena podredno in smiselno uporabljajo določbe Zakona o upravnem sporu. Ker pa v postopku do uveljavitve ZUS-1 (dne 1. 1. 2007) še ni bilo odločeno, se za pooblastila Vrhovnega sodišča glede odločanja v skladu s prehodno določbo drugega odstavka 105. člena ZUS-1 uporabijo določbe njegovega 51. do 72. člena, ne pa določbe ZUS. Tožba proti sklepu ni dovoljena. (10) Agencija je z izpodbijanim sklepom zavrnila predloga tožeče stranke za zaslišanje prič in za pridobitev izpisa navideznih poslov, sklenjenih v obdobju do konca leta 1999. Gre za sklep iz prvega odstavka 323. člena ZTVP-1, s katerim je Agencija odločila o vprašanjih, ki se tičejo postopka. Proti takšnemu sklepu pa ni dovoljen poseben postopek sodnega varstva (prvi odstavek 326. člena ZTVP-1), saj proti sklepu tudi ni dovoljena posebna pritožba po določbah splošnega upravnega postopka - drugi odstavek 326. člena ZTVP-1 in prvi odstavek 258. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) . (11) Zato je Vrhovno sodišče v skladu z drugim odstavkom 324. člena ZTVP-1 v zvezi s 104. členom ZUS-1 in 3. točko prvega odstavka 34. člena ZUS tožbo proti izpodbijanemu sklepu kot nedovoljeno zavrglo (1. točka izreka). Upravni spor o zakonitosti odločbe (12) Postopek sodnega varstva po ZTVP-1 je spor o zakonitosti odločbe Agencije, za katerega je značilno, da je dejansko stanje ugotovljeno že v postopku pred Agencijo (strokovnim organom, posebej ustanovljenim z zakonom), ki je na ugotovljeno dejansko stanje uporabila materialno pravo (strokovna pravila) in v predpisanem postopku izdala odločbo, ki je predmet izpodbijanja v sodnem postopku. Vrhovno sodišče, ki preizkuša zakonitost odločbe Agencije, glede na naravo tega sodnega odločanja nima pooblastila za to, da bi samo ugotavljalo dejstva in izvajalo dokaze ter na tej podlagi samo odločalo o tem, ali naj izreče posamezen ukrep nadzora (konkretno: odvzem dovoljenja) ali ne. (13) V upravnem sporu o zakonitosti Vrhovno sodišče preizkusi odločbo Agencije glede pravilnosti uporabe procesnega in materialnega prava ter glede pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, vendar le v tistem obsegu, kot je bilo dejansko stanje že ugotovljeno v postopku odločanja Agencije, s tem, da izpodbijano odločbo preizkusi le v mejah tožbenega zahtevka in v mejah razlogov, navedenih v tožbi (330. člen ZTVP-1). Po uradni dolžnosti pazi le na bistvene postopkovne kršitve iz tretjega odstavka 25. člena ZUS (saj ZUS-1 glede pooblastil Vrhovnega sodišča za odločanje v 105. do 107. členu ne določa drugače). Tožba proti odločbi ni utemeljena. 1. Presoja zakonitosti izpodbijane odločbe s formalne plati (14) Vrhovno sodišče je pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe s formalne plati preizkusilo, ali je bil postopek pred Agencijo izveden v skladu s posebnimi določbami ZTVP-1 oziroma v skladu z določbami splošnih upravnih predpisov, ki se uporabljajo podredno in smiselno. (15) Tožeča stranka je Agenciji očitala, da ni bila seznanjena, da zoper njo kot borzno posrednico in tudi kot predsednico uprave GBD d.d. teče postopek nadzora. Vendar pa očitek ni utemeljen, saj iz podatkov predloženega spisa Agencije izhaja, da je bila tožeča stranka seznanjena z opravljanjem nadzora. Tožeča stranka je namreč na zahtevo Agencije z dne 25. 2. 2003 predložila zahtevana poročila in dokumentacijo (prvi in drugi odstavek 344. člena ZTVP-1). Iz podatkov predloženega spisa Agencije pa tudi izhaja, da je bila tožeča stranka seznanjena s sklepom Agencije o začetku postopka za odvzem dovoljenja, št. N-6 z dne 1. 9. 2004, saj je (po odvetniku) podala izjavo o razlogih za začetek tega postopka (prvi odstavek 364. člena ZTVP-1). Ker je tožeča stranka torej imela možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev, so brezpredmetna njena pravna naziranja o načinu vročanja. Sicer pa je bilo vročanje v postopku pred Agencijo skladno z drugim odstavkom 338. člena ZTVP-1. (16) Tožeča stranka je Agenciji tudi očitala, da sestava njenega strokovnega sveta ob izdaji odločbe o začetku postopka ni bila enaka njegovi sestavi ob izdaji odločbe o odvzemu dovoljenja. Vendar pa očitek ni utemeljen. Senat agencije je kolegijski organ. Sestavljajo ga vsi člani strokovnega sveta (prvi odstavek 311. člena ZTVP-1), torej predsednik in osem članov (295. člen ZTVP-1). Strokovni svet kot kolegijski organ pa sme odločati, če je navzočih več kot polovica njegovih članov, pri čemer odločbo sprejme z večino navzočih članov (drugi odstavek 309. člena ZTVP-1 v zvezi s tretjim odstavkom 207. člena ZUP). Ker je na seji dne 1. 9. 2004 bilo navzočih sedem članov, na seji dne 27. 10. 2004 pa šest članov, je senat Agencije lahko veljavno odločil o začetku postopka in o odvzemu dovoljenja. Ker senat Agencije odločitve ne sprejema v popolni sestavi, pri odločanju v različnih nepopolnih sestavah, vendar vsakič ob navzočnosti več kot polovice članov, pri odločanju o odvzemu dovoljenja ni šlo za odločanje pred spremenjenim senatom v smislu tretjega odstavka 302. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ko je praviloma treba upoštevati načelo neposrednosti. Zato tudi ne gre za uveljavljano kršitev načela materialne resnice. (17) Končno je tožeča stranka Agenciji očitala, da se ni opredelila do posla z vrednostnim papirjem RS04. Gre za par poslov z dne 27. 12. 2001, ki je naveden v zadnji alineji 1. točke izreka izpodbijane odločbe in omenjen v prvem odstavku na strani 22/24 odločbe Agencije, št. N-66 z dne 27. 10. 2004. Agencija se do tega posla ni posebej opredelila, vendar pa iz celotnega konteksta obrazložitve izhaja, da se izrečeni odvzem dovoljenja nanaša tudi na posel z vrednostnim papirjem RS04. Sicer pa so že posli, do katerih se je opredelila (dva para poslov z dne 28. 12. 1999 in pet parov poslov z dne 30. 12. 1999), zadoščali za izrek odvzema dovoljenja. 2. Presoja zakonitosti izpodbijane odločbe z materialne plati (18) Vrhovno sodišče pa je pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe z materialne plati preizkusilo, ali je bilo v izpodbijani odločbi dejansko stanje pravilno ugotovljeno in ali izpodbijana odločba temelji na ustreznem materialnem predpisu. (19) Tožeča stranka je predlagala, da Vrhovno sodišče preizkus (z zaslišanjem že predlaganih prič) opravi na glavni obravnavi. Vendar pa Vrhovno sodišče v postopku sodnega varstva glede na določbo 331. člen ZTVP-1 odloča brez obravnave. Ustavno sodišče je že presojalo ustavnost navedene določbe in v odločbi, št. U-I-220/03-20 z dne 13. 11. 2004, ugotovilo, da ni v neskladju z Ustavo. Zadeve, ki so predmet odločanja Agencije (nadzor) in Vrhovnega sodišča (posebno sodno varstvo) so namreč specifične ter se po svoji naravi razlikujejo od drugih upravnih zadev, o katerih se odloča v splošnem upravnem postopku. Zato utemeljujejo ureditev posebnega upravnega postopka, v katerem so pravice strank omejene. Poleg tega pa sama neizvedba glavne obravnave ni vplivala na pravico tožeče stranke do izjave. (20) ZTVP-1 v 247. členu določa, da "mora borzno posredniška družba pri opravljanju storitev v zvezi z vrednostnimi papirji na organiziranem trgu vrednostnih papirjev ravnati v skladu s pravili trgovanja in drugimi splošnimi akti borze ter navodili in zahtevami pristojnih organov". (21) Tožeča stranka je oporekala pravni naravi borznih pravil, posledično pa njihovi uporabi. Vendar pa očitek, da "niso temeljila na pooblastilu iz zakona in niso bila objavljena v Uradnem listu", ni utemeljen. Zakonodajalec sicer vsebine pravil o opravljanju storitev v zvezi z vrednostnimi papirji na organiziranem trgu vrednostnih papirjev ni predpisal že v zakonskem besedilu, vendar pa je naslovnike napotil na določno opredeljena strokovna pravila, iz katerih je razvidno, kako je treba ravnati. Zakonodajalec se je namreč glede na naravo pravil trgovanja z vrednostnimi papirji lahko odločil za takšno rešitev, saj gre za pravila, ki so rezultat strokovnih dognanj. Takšna pravila so tudi Pravila borze, ki kot splošni pogoji poslovanja na splošen in abstrakten način z učinkom za vse naslovnike urejajo opravljanje storitev v zvezi z vrednostnimi papirji na organiziranem trgu vrednostnih papirjev, saj določajo postopek in načela, ki jih je treba upoštevati pri trgovanju z vrednostnimi papirji. ki jih je sprejela uprava borze. Gre za pravila, ki jih je sprejel pristojen organ (uprava borze) in ki so bila pravilno objavljena (v Uradnem listu Republike Slovenije). Po ustaljeni ustavnopravni presoji je namreč za to, da bi splošni akt (kar so po vsebini tudi Pravila borze) učinkoval kot predpis oziroma splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, potrebno, da ga je izdal pristojni organ in da je bil pravilno objavljen. (22) Navedeno velja tudi za Pravila in postopke poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana, ki so veljala do uveljavitve ZTVP-1, čeprav niso bila objavljena v Uradnem listu Republike Slovenije. Gre za borzna pravila, ki jih je (dne 17. 10. 1997) sprejela uprava borze, začela pa so veljati 8 dni po tem, ko jih je potrdila Agencija (dne 2. 1. 1998) - za pravila, katerim se člani borze, pooblaščeni udeleženci in izdajatelji 'podredijo' na obligacijskopravni podlagi. Veljavnost teh pravil po Ustavi sicer ni bila pogojena z objavo v državnem uradnem listu (154. člen Ustave), je bila pa pogojena z Zakonom o Uradnem listu (Uradni list RS, št. 57/96). Vendar pa je treba upoštevati, da gre pri Pravilih in postopkih poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana za splošni akt, ki vsebuje strokovna pravila, namenjena ožjemu krogu naslovljencev, ki so bili na obstoj teh pravil in na to, da jih morajo upoštevati, opozorjeni v zakonih, ki urejajo njihovo poslovanje, kateri pa so bili objavljeni v državnem uradnem listu. Poleg tega pa ta pravila tudi po vsebini niso predstavljala nekega začetnega avtonomnega urejanja področja, temveč so pomenila le zapis že izoblikovane prakse glede posameznih strokovnih vprašanj. Zato je bilo treba upoštevati Pravila in postopke poslovanja Ljubljanske borze d.d. Ljubljana, čeprav ta pravila kot taka niso bila objavljena v Uradnem listu Republike Slovenije. (23) Sicer pa se je tožeča stranka sklicevala na domnevna navodila T. R. (predstavnika borze), ki naj bi ji jih dal, vendar pa njegova morebitna pojasnila (odgovori na vprašanja tožeče stranke) ne predstavljajo navodil v smislu 247. člena ZTVP-1 oziroma navodil, ki bi jih za izvajanje Pravil borze izdala uprava ali T. R. kot uslužbenec borze, ki bi bil za njihovo izdajo pooblaščen s strani uprave borze. (24) Namen podrobnega urejanja trga vrednostnih papirjev, med drugim tudi pogojev za opravljanje določenih nalog oziroma funkcij udeležencev tega trga (v konkretnem primeru: funkcije članice uprave borzno posredniške družbe in borzne posrednice), je v zagotovitvi varstva investitorjev ter poštenega, transparentnega in uspešnega delovanja trga. Temu je namenjen tudi sistem izdaje (in odvzema) dovoljenj. Zavrnitev izdaje dovoljenja in njegov odvzem namreč zasledujeta isti cilj. Agencija zavrne izdajo dovoljenja, če oseba, ki zanj zaprosi, ne izpolnjuje predpisanih pogojev, in s tem taki osebi ne dovoli opravljanja teh poslov. Odvzem dovoljenja ima enak učinek. Agencija odvzame dovoljenje, če oseba, ki je že pridobila dovoljenje, ne izpolnjuje predpisanih dolžnosti ali krši pravila poslovanja z vrednostnimi papirji. Oseba, ki želi opravljati funkcijo članice uprave borzno posredniške družbe ali borzne posrednice, mora namreč izpolnjevati predpisane pogoje. Izpolnjevanje teh pogojev oziroma kršitev pravil trgovanja z vrednostnimi papirji v posamičnih primerih (pa tudi po določbah ZTVP) ugotavlja Agencija, o čemer izda ustrezno (upravno) odločbo, proti kateri ima članica uprave borzno posredniške družbe ali borzna posrednica zagotovljeno sodno varstvo v posebnem upravnem sporu pred Vrhovnim sodiščem. (25) ZTVP-1 v 3. točki drugega odstavka 402. člena določa, da mora borzno posredniška družba v roku enega leta od uveljavitve zakona (dne 28. 7. 1999) "uskladiti svoje poslovanje z drugimi določbami tega zakona". Vendar pa navedena določba o uskladitvi poslovanja borzno posredniške družbe z zakonom ne pomeni, da so lahko borzne posrednice, ki so za borzno posredniško družbo opravljale storitve na organiziranem trgu vrednostnih papirjev, v tem času sklepale navidezne posle in s tem ponavljajoče kršile določbo 247. člena ZTVP-1. Prepovedi in omejitve pri opravljanju poslov z vrednostnimi papirji so bile namreč določene že s 55. členom ZTVP. Čeprav je ZTVP-1 šele naknadno (z novo določbo tretjega odstavka 112. člena) natančno opredelil ponavljajočo se kršitev pravil organiziranega trga, pa je s tem potrdil pravilnost razumevanja tega pojma s strani Agencije, ki je ugotovila, da sedem parov navideznih poslov, opravljenih na borznem in prostem trgu, s sklenitvijo aplikacijskih poslov na račun strank, ki so enkrat bile udeležene kot prodajalke, drugič pa kot kupke enake količine vrednostnih papirjev iste oznake, predstavlja ponavljanje kršitev. Gre namreč za istovrstne, po načinu izpeljave enake kršitve, večinoma storjene v zelo kratkem časovnem obdobju: za dve (dva para poslov) storjene dne 28. 12. 1999 in za pet (pet parov poslov) storjenih dne 30. 12. 1999, medtem ko je bila ena (en par poslov) storjena dne 27. 12. 2001. (26) Zakonsko besedilo "ponavljajoča kršitev pravil organiziranega trga" upošteva Direktivo Sveta št. 93/22 EEC, ki se nanaša na investicijske družbe in na "resno in sistematično kršenje določb". Čeprav gre v konkretnem primeru za relativno majhno število kršitev, pa njihova časovna razporeditev (šest parov poslov, storjenih v treh dneh) kaže na to, da ne gre le za nekaj povsem slučajnih kršitev, ki bi bile posledica enega samega napačnega razmisleka tožeče stranke, temveč za tako ponavljajoče se ravnanje, ki v bistvenem ustreza resnemu in sistematičnemu kršenju Pravil borze, ki narekuje izrečeni ukrep odvzema dovoljenja. Takšno stališče je Vrhovno sodišče zavzelo že v podobni zadevi pod opr. št. G 5/2004 (glej 16. točko obrazložitve sodbe z dne 14. 2. 2006). (27) Da ne gre zgolj za nenavaden splet naključij, kaže vzorec ravnanja tožeče stranke, njeno celotno ravnanje. Iz ponavljajočega se (enakega) vzorca trgovanja (najprej prodaje vrednostnih papirjev, nato pa v zelo kratkem časovnem razmaku nakupa enake količine vrednostnih papirjev iste oznake) in predvidljivosti zaporedja spornih poslov (prvega odkupa po zvišani ceni, nato pa povratnega odkupa prvotnega prodajalca po znižani ceni, tako da je bila razlika vrednosti med nasprotnima posloma pri posameznem navideznem poslu enaka 0), namreč izhaja ponavljajoče se kršenje pravil organiziranega trga vrednostnih papirjev. Ker preglednice v izpodbijani odločbi nazorno prikazujejo potek spornih poslov (ki jih je tožeča stranka izvršila nekaj minut po sprejemu prodajnih in nasprotnih nakupnih naročil), v dokaznem postopku tudi ni bilo treba zasliševati vseh udeležencev teh poslov. (28) Tožeča stranka je s tem v zvezi ugovarjala, da, čeprav imajo ukrepi nadzora kaznovalno naravo, ZTVP-1 ne vsebuje določb o zastaranju. Vendar pa so navedbe tožeče stranke v tem pogledu neutemeljene. Določbe ZTVP-1, s katerimi se ureja postopek v posamičnih zadevah, v katerih odloča Agencija, ki v postopkih nadzora, za katerega jo pooblašča zakon, izreka posamezne ukrepe, namreč niso kaznovalne narave (15. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-213/03-26 z dne 12. 1. 2006). Ukrepi nadzora (med katere je treba šteti tudi odvzem (preklic) dovoljenja za opravljanje funkcije članice uprave v borzno posredniški družbi in odvzem (preklic) dovoljenja za opravljanje poslov borzne posrednice) se namreč ne izrekajo kot sankcije kaznovalnega prava zaradi nespoštovanja predpisov o trgu vrednostnih papirjev (10. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-220/03-20 z dne 13. 11. 2004). Zato ureditev po ZTVP-1, čeprav ne določa zastaranja oziroma časovne omejitve, ni pomanjkljiva oziroma v nasprotju z Ustavo (23. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-220/03-20 z dne 13. 11. 2004, in 8. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. G 4/2004 z dne 12. 9. 2006). (29) Poleg tega pa je tožeča stranka ugovarjala, da 247. člen ZTVP-1 velja samo za borzno posredniške družbe, ne pa tudi za borzne posrednice (in članice uprave borzno posredniške družbe). Vendar pa je takšno stališče zmotno. Borzna posrednica je namreč praktično edina oseba, ki lahko opravlja storitve v zvezi z vrednostnimi papirji. Poleg tega pa določba 7. točke prvega odstavka 112. člena ZTVP-1, ki izrecno naslavlja borzno posrednico kot fizično osebo, posebej zahteva njegovo spoštovanje pravil iz 247. člena ZTVP-1 (18. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-220/03-20 z dne 13. 11. 2004, in 5. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. G 4/2004 z dne 12. 9. 2006). Določba 8. točke prvega odstavka 88. člena ZTVP-1 pa posebej zahteva spoštovanje pravil iz 247. člena ZTVP-1 od članice uprave. (30) Tožeča stranka je tudi ugovarjala, da ZTVP-1 podrobneje ne določa, kateri posli so navidezni, zaradi česar naj bi bila s strani nadzornega organa možna samovoljna razlaga pojma navideznosti, kar naj bi bilo v nasprotju z Ustavo. Pojem navideznih poslov je sicer do določene meje nedoločen, vendar mu je Agencija v tej zadevi (v skladu z 29. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča, št. U-I-220/03-20 z dne 13. 11. 2004) dala ustrezno (konkretno) vsebino. Tako je ugotovila, da sporni (aplikacijski) posli niso bili izvršeni z namenom povezovati ponudbo in povpraševanje po določenem vrednostnem papirju, kar je osnovni namen transakcij z vrednostnimi papirji, oziroma da se v nobenem paru poslov po njihovi sklenitvi in izvršitvi ni ničesar spremenilo glede lastništva vrednostnih papirjev, kar kaže, da ti posli niso bili izvršeni z namenom trgovanja. Takšno tolmačenje pojma "navidezen posel" pa je v skladu z uveljavljeno sodno prakso (10. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. G 5/2004 z dne 14. 2. 2006, in 6. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. G 4/2004 z dne 12. 9. 2006). (31) Končno je tožeča stranka ugovarjala, da bi bilo treba sklepanje navideznih poslov obravnavati v kontekstu prepovedane manipulacije, pri čemer pa naj bi v primeru nadzorovanih poslov ne bil podan manipulativni namen (ustvariti napačne informacije o ceni ali prometnosti vrednostnih papirjev). Vendar pa za kršitev pravil zadošča že obstoj objektivnih znakov navideznih poslov, medtem ko motiv za takšno nedopustno ravnanje za sam obstoj kršitev pravil organiziranega trga vrednostnih papirjev ni pomemben. Prepovedana tržna manipulacija iz 248. člena ZTVP-1 namreč ni bila podlaga za izrek ukrepa odvzema dovoljenja. Takšno tolmačenje je tudi v skladu z uveljavljeno sodno prakso (7. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča, opr. št. G 4/2004 z dne 12. 9. 2006). (32) Glede na do sedaj navedeno je neprimerna in nepotrebna primerjava z "začasnimi prodajami (repo posli)", ki so v 166.a členu (Prečiščenega besedila) Pravil borze (Uradni list RS, št. 113/2002, 21/2003, 80/2005 in 118/2005) opredeljeni kot "posli, pri katerih se stranki dogovorita, da stranka - prodajalec - prenese na nasprotno stranko - kupca - vrednostne papirje, kupec pa mu za to plača nakupno ceno; hkrati pa se stranki dogovorita, da kupec na določen dan ali na poziv prenese na prodajalca enako količino istovrstnih vrednostnih papirjev, prodajalec pa mu za to plača ceno ponovnega nakupa." (33) S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na navedbe tožeče stranke odločilnega pomena, Odgovor na njene ostale navedbe pa je razviden iz konteksta celotne obrazložitve. (34) Ker je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in ker je odločba Agencije na zakonu utemeljena, je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 324. člena ZTVP-1 v zvezi z drugim odstavkom 105. člena in prvim odstavkom 63. člena ZUS-1, ki se uporablja na podlagi njegovega 104. člena, tožbo proti izpodbijani odločbi kot neutemeljeno zavrnilo (2. točka izreka). Stroški postopka - uporaba Tarife (35) Tožeča stranka je oporekala tudi uporabi Tarife, ker naj bi bila protiustavna. Navedla je, da so bili stroški postopka (v obliki takse) sicer odmerjeni v skladu s Tarifo, da pa naj bi bila njihova višina nesorazmerna storitvi oziroma delu, za katero so bili zaračunani. Vendar pa je tožba tudi v tem pogledu neutemeljena, saj tožeča stranka niti s primerjavo z običajnimi stroški v upravnem postopku oziroma s povprečnino v kazenskem postopku ni izkazala, da bi Agencija nerazumno prekoračila meje polja lastne presoje pri določitvi pavšalnega nadomestila stroškov postopka v primeru odvzema dovoljenja za opravljanje storitev v zvezi z vrednostnimi papirji. (36) Med višino pavšalnega nadomestila stroškov in opravljeno storitvijo mora obstajati neposredna zveza in razumno sorazmerje. Pavšalno nadomestilo stroškov, ki ne bi bilo odmerjeno v takem sorazmerju s storitvijo Agencije, bi lahko omejilo dostop do pravic, s čimer bi bilo prekršeno načelo pravne države iz 2. člena Ustave. Vendar pa tožeča stranka takšne omejitve dostopa do pravic ni zatrjevala. Zatrjevala je le domnevni kaznovalni učinek odmerjenih stroškov. (37) Sicer pa je Ustavno sodišče v tem smislu (le da glede pavšalnega nadomestila stroškov v primeru izdaje odredbe o odpravi kršitev za vsako ugotovljeno posamezno kršitev) že presojalo skladnost Tarife z Ustavo. Ugotovilo je, da preizkušane določbe niso v nasprotju z Ustavo (2. točka izreka odločbe, št. U-I-213/03-28 z dne 12. 1. 2006).

ZTVP-1 člen 88, 88/1-8, 112, 112/1-7, 247.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.