Sklep II Ips 772/2005
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2006-02-09

bistvena kršitev določb pravdnega postopka - dokazovanje - zaslišanje izvedenca - izvedenec - pisno mnenje in izvid izvedenca - možnost sodelovanja v postopku - pravica stranke do izjavljanja v dokaznem postopku z izvedencem

Raziskovalni postopek izvedenca je v bistvenem nadomestil dokazni postopek pred sodiščem. Izvedenec je opravil vrsto testov in drugih preiskovalnih postopkov, pri katerih stranke niso mogle sodelovati in zato tudi ne preverjati korektnosti izpeljave teh postopkov ter uporabe podatkov, ki so bili pridobljeni s temi postopki. Izvedensko mnenje predstavlja vrsto zaključkov, izpeljanih iz podatkov, ki so bili pridobljeni s psihodiagnostičnimi testi; te zaključke bi bilo mogoče preveriti le ob poznavanju konkretnih rezultatov testov in preiskav. Najmanj, do česar so stranke v takih položajih upravičene, je pravica do seznanitve z izvedenčevimi postopki ter z neposrednimi, konkretnimi, dejstvenimi izsledki teh postopkov.

Reviziji se ugodi, izpodbijani del sodbe pritožbenega sodišča in sodba sodišča prve stopnje v odločbi o vzgoji in varstvu otroka pravdnih strank ter o stikih med njim in tožencem se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je ob razvezi zakonske zveze pravdnih strank njunega mladoletnega sina zaupalo v varstvo in vzgojo tožnici, tožencu pa naložilo plačevanje preživnine od 18.3.2005 dalje v višini 50.000 SIT mesečno. Odločilo je tudi o stikih med otrokom in tožencem. Zoper to sodbo se je pritožil toženec, pritožbeno sodišče pa je njegovi pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o preživnini spremenilo tako, da mora toženec plačevati preživnino v znesku 40.000 SIT mesečno. Sicer je pritožbo zavrnilo in v odločbi o dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo ter o stikih med njim in tožencem potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Zavrnitev pritožbe je utemeljilo s stališčem, da je izvedenec odgovoril na vse toženčeve pripombe na izvedensko mnenje ter da je za dodelitev otroka odločilen predvsem večji občutek varnosti, ki ga ima otrok pri materi. Ker sin pravdnih strank ob odločanju še ni dopolnil 8 let, pritožbeno sodišče sprejema zaključek prvostopenjskega sodišča, da še ni sposoben razumeti pomena izjave, ki bi jo lahko podal po prvem odstavku 410. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP).

Zoper sodbo pritožbenega sodišča je toženec vložil dve reviziji, obe zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter zmotne uporabe materialnega prava. Njuno relevantno vsebino (z dokaj obširno kritiko dokazne ocene in sploh dejanskih ugotovitev sodišč prve in druge stopnje se zaradi prepovedi iz tretjega odstavka 370. člena ZPP revizijsko sodišče ni ukvarjalo) je mogoče strniti v očitek neupoštevanja otrokove želje ter v očitek nepravilne izvedbe dokaza z izvedencem, kar je imelo za posledico tudi kršitev pravice stranke do izjave v postopku. Sodišče bi moralo izvedenca zaslišati, ne pa ta dokaz izpeljati zgolj v pisni obliki. Izvedenec ni odgovoril na toženčeve pripombe in vprašanja, kakšne projekcijske teste je opravil, na kakšen način jih je izvedel ter kako je prišel do ugotovitve, da se otrok počuti varnejšega ob materi. Pojasniti bi moral, kaj konkretno posamezen preiskovalni postopek oziroma test pomeni in kakšni so bili neposredni rezultati teh testov. Pomembno je namreč, kakšni so bili otrokovi odgovori in kako je izvedenec te odgovore tolmačil. Sodišče prve stopnje bi moralo ugoditi toženčevemu predlogu in postaviti novega izvedenca. Vsaka stranka ima pravico do angažiranja drugega izvedenca. Kako naj sicer toženec dokaže, da je izvedenec napačno tolmačil otrokove odgovore. Njegovo mnenje je tudi v popolnem nasprotju z otrokovo željo, da bi živel pri očetu. Izvedenec ni pojasnil, od kod nasprotje med njegovimi ugotovitvami ter verbalno izraženo otrokovo željo. Judikatura ustavnega sodišča poudarja dolžnost sodišča, da obrazloži, zakaj daje prednost mnenju psihologa pred željo otroka, ter da pojasni, ali dajanje prednosti mnenju psihologa res odtehta škodo, ki bi z neupoštevanjem otrokovega mnenja nastala v otroški psihi. Sicer pa je mnenje izvedenca šablonsko in po svoji vsebini enako mnenju, ki ga je isti izvedenec podal v neki drugi zadevi. Izvedenčevi zaključki so tudi v nasprotju s spoznanji klinične psihologije Z. B., katere mnenje je toženec pridobil konec avgusta 2005. Revizija, ki sta jo vložila odvetnika B. V. in M. V. uveljavlja tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. točke prvega odstavka 339. člena, ker naj bi pri izdaji sodbe sodišča prve stopnje sodeloval sodnik porotnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi, medtem ko revizija odvetnice J. T. izvedencu očita še žaljiv način izražanja v dopolnitvi izvedenskega mnenja (zaradi česar se je pojavil dvom o njegovi nepristranskosti in objektivnosti), obširno in minuciozno kritiko dejanskega stanja pa predstavlja kot kršitev načela proste dokazne ocene (8. člen ZPP).

Tožnica je odgovorila na revizijo, pri čemer izraža prepričanje, da je bil postopek dokazovanja z izvedencem korekten ter da sta sodišči prve in druge stopnje pravilno ocenili vzgojnovarstvene perspektive strank (kar izhaja tudi iz drugega mnenja izvedenca, v katerem opozarja na nevarnost sindroma odtujitve).

Očitek, da "je pri izdaji prvostopenjske sodbe sodeloval sodnik porotnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi", ni utemeljen. Narok za glavno obravnavo dne 26.1.2005 se je sicer res opravil pred spremenjenim senatom, vendar se je glavna obravnava v skladu s tretjim odstavkom 302. člena ZPP začela znova. Na tem (zadnjem) naroku je sodišče ponovilo dokaze, ki jih je izvedlo na predhodnih narokih: prebralo je dokazne listine in ponovno zaslišalo obe stranki. Táko ravnanje je povsem v skladu z določbo tretjega odstavka 302. člena ZPP, po kateri se mora v primeru, če se opravi narok pred spremenjenim senatom, glavna obravnava znova začeti.

Bistvena razlika med pričo in izvedencem je v tem, da izvedenec sodišču posreduje podatke o strokovnem znanju, s katerim sodišče ne razpolaga, torej abstraktna pravila znanosti, stroke in posebnih izkušenj, in šele posredno konkretna dejstva (ki pa jih izvedenec za razliko od priče ugotavlja v okviru sodnega postopka). Bolj kot psihološki kriteriji (ki tu stopajo v ozadje, ali povsem izginejo) so zato za dokazno oceno izvedenskega mnenja odločilni logično racionalni kriteriji (pri pričah je ravno obratno). Pravilo o ustni izvedbi tega dokaza se zato v praksi spreminja v izjemo. Izvedenci podajo izvid in mnenje največkrat pisno (kar je tudi posledica dejstva, da izvedenec vse redkeje pregleduje predmete na glavni obravnavi; če bi to storil na glavni obravnavi, bi praviloma podal svoj izvid, če že ne mnenje, v obliki izpovedbe na zapisnik). Taka praksa, ki je sicer v nasprotju s prvim odstavkom 253. člena ZPP, ima nedvomno tudi dobre strani. Med njimi je gotovo najpomembnejša ta, da izvedencu omogoči poglobljen pristop k delu (študij literature, posveti s kolegi, daljša razmišljanja, itd.). Pisne ekspertize so zato praviloma ne le bolj pretehtane, so tudi bolj razumljive, izčrpne in pregledne. Tudi sodniku in strankam dajejo več časa za proučitev izvida in mnenja. Prednosti pisne ekspertize se lahko ohranjajo celo v primerih, ko ima sicer stranka zoper njo pripombe in jih izrazi v pisni vlogi. Če izvedenec na njih odgovori v dopolnitvi pisnega mnenja, ni kršena strankina pravica do izjavljanja v postopku. Za njo namreč ni pomembno, v kakšni obliki jo stranka uresničuje, pač pa, da se ji omogoči učinkovito sodelovanje v (dokaznem) postopku - če je ta postopek pretežno pisni, je v tej obliki tudi njeno sodelovanje (na pisno mnenje pisne pripombe, na pisne pripombe pisni odgovori).

Po drugi strani pa zgolj pisna komunikacija nikoli ne more nadomestiti neposrednega, živega dialoga. Pri neposrednem zaslišanju je možnost nesporazumov med sodnikom in izvedencem bistveno manjša kot pri dopisovanju. V primerih, ko pisna korespondenca ni primerno sredstvo za realizacijo strankine pravice do izjave v postopku, lahko kršitev določbe prvega odstavka 253. člena ZPP preraste v absolutno bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tako je bilo tudi v konkretnem primeru. Vprašanja, na katera je moral odgovoriti izvedenec, so bila tako rekoč enaka tistim, na katera je moralo ob odločanju odgovoriti sodišče: "pri katerem od staršev bi bila, glede na življenjsko okolje in razmere ter na otrokovo starost in upoštevajoč tudi osebnostno primernost staršev, vzgoja in varstvo ml. otroka z vidika koristi otroka, ustreznejša" (prim. sklep o postavitvi izvedenca z dne 17.6.2004), torej vprašanje o objektivnih dejavnikih, ki vplivajo na odločitev o tem, komu naj se otrok zaupa v vzgojo, skrb in varstvo. Pri tem ni nepomembno, da je dalo sodišče prav tem objektivnim dejavnikom prednost pred subjektivnim (željo otroka - te ni niti ugotavljalo /vsaj tako je navedeno v predzadnjem odstavku na 7. strani sodbe sodišča prve stopnje/). Raziskovalni postopek izvedenca je zato v bistvenem nadomestil dokazni postopek pred sodiščem. Izvedenec je opravil vrsto testov in drugih preiskovalnih postopkov, pri katerih stranke niso mogle sodelovati in zato tudi ne preverjati korektnosti izpeljave teh postopkov ter uporabe podatkov, ki so bili pridobljeni s temi postopki. Izvedensko mnenje predstavlja vrsto zaključkov izpeljanih iz podatkov, ki so bili pridobljeni s psihodiagnostičnimi testi; te zaključke bi bilo mogoče preveriti le ob poznavanju konkretnih rezultatov testov in preiskav. Najmanj, do česar so stranke v takih položajih upravičene, je pravica do seznanitve z izvedenčevimi postopki ter z neposrednimi, konkretnimi, dejstvenimi izsledki teh postopkov. Če je toženec zahteval, da izvedenec pojasni, "kakšni so ti poskusi, kako je poskuse izvedel ter, kako je ... z navedenimi poskusi prišel do ugotovitve, da se ml. T. počuti varnejšega ob materi", bi moral izvedenec to storiti.

Dosedanja pisna komunikacija pa tega očitno ni omogočila. Izvedenčevi pisni odgovori so ostali pri nepotrebnem pojasnilu, kaj se z uporabljenimi testi ugotavlja (kaj se ugotavlja, je namreč evidentno, sporno, oziroma nepojasnjeno pa ostaja, kako se ugotavlja), nezadostnem odgovoru, da je to projekcijski test, ki je bil izveden strokovno, v skladu z navodili tega testa (ni naloga izvedenca, da sam ocenjuje korektnost in strokovnost svojega mnenja - to je naloga sodišča, še prej pa pravica strank, ki imajo za to, da se o korektnosti izvedenčevih postopkov sploh lahko opredelijo, pravico izvedeti, kakšni ti postopki sploh so in katera konkretna dejstva so neposredno razkrili) ter neprimernem stališču, da "izvedenec nisem dolžan laiku pojasnjevati metodologije mojega dela niti instrumentov (testov), ki jih pri takem pregledu uporabljam" (izvedenec je to vsekakor dolžan pojasniti - prav zato, ker je stranka laik in ker se brez izvedenčeve pojasnitve metode dela ne more opredeliti do rezultatov njegovega dela; tudi če bi imela stranka strokovno znanje ali strokovnega pomočnika, privatnega izvedenca, bi bila za uresničitev pravice do izjave v dokaznem postopku nujna pojasnila konkretnih postopkov, ki jih je izvedenec pri svojem delu uporabil). Zaradi zagotovitve kontradiktornosti postopka in s tem povezane pravice strank do izjave in opredelitve v postopku, bi moralo sodišče od izvedenca zahtevati, da svoje mnenje obrazloži tudi glede preiskovalnih postopkov, na podlagi katerih je prišel do ugotovitev, ki so pripeljale do odločilnih spoznanj o vzgojnovarstvenih perspektivah strank.

Ker tako tožencu ni bila zagotovljena učinkovita pravica do izjave v dokaznem postopku (taka je le, če stranki omogoča vsebinsko polno kontrolo nad izpeljavo odločilnih dokazov ter njen vpliv na rezultat dokaznega postopka) je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zato je revizijsko sodišče tožnikovi reviziji ugodilo, izpodbijani del sodbe in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o razmerjih med starši in otrokom (kršitev postopka je bila namreč neposredno storjena pred sodiščem prve stopnje) razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 379. člena ZPP).

Napotke za nadaljnje delo je mogoče razbrati že iz do sedaj povedanega. Zaradi preostalih revizijskih navedb pa revizijsko sodišče dodaja, da prihaja ponovitev dokazovanja z drugim izvedencem v poštev šele, ko sodišče (ne pa morda stranki) oceni, da je izvid nejasen, nepopoln, ali pa sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, te pomanjkljivosti pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedenca (drugi odstavek 254. člena ZPP), ali če so v mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem (tretji odstavek 254. člena ZPP). Pomanjkljivosti ali dvom (ki ga lahko z argumentirano kritiko ekspertize sodišču vzbudijo tudi stranke) je treba torej najprej odpraviti z novim zaslišanjem. Šele če to ne prinese uspeha, se zahteva mnenje drugega izvedenca (oziroma izvedencev).

Pomen želje otroka, pri katerem od staršev bi rad živel, ureja tako 105. člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/2004 - uradno prečiščeno besedilo - ZZZDR) kot 12. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ - MP, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92). Ti določbi je sicer treba obravnavati v povezavi z 78. členom ZZZDR (ki izhaja iz koristi otrok in ki želje otroka ne omenja), vendar sodišču nedvoumno nalagata ugotovitev (in obravnavo) otrokove želje. Za pravilno uporabo materialnega prava bo moralo zato sodišče prve stopnje ugotoviti tudi otrokovo željo (ki bo podana v skladu z določbami tretjega odstavka 105. člena ZZZDR), jo obravnavati in upoštevati skupaj z objektivnimi dejavniki (koristmi otroka).

ZPP člen 5, 253, 253/1, 289, 289/2, 339, 339/2-8.ZZZDR člen 78, 105. Konvencija ZN o otrokovih pravicah člen 12.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.