Sklep VIII Ips 175/2002
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 2003-04-08

izbira kandidata - varstvo pravic neizbranega kandidata - postopek izbire

Sodišče mora za presojo pravilnosti in zakonitosti razpisanega postopka ugotoviti in presoditi vsa odločilna dejstva, saj gre tudi za varstvo ene od ustavnih pravic. Ugotoviti mora, ali ni šlo za poskus izigravanja predpisov s tem, da se na razpis ne izbere nihče od prijavljenih kandidatov, zaposli pa se na razpisanem delovnem mestu nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil. V takem primeru namreč ni mogoče govoriti o enakih pogojih za zaposlitev na prostem delovnem mestu za vse kandidate.

Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge in sodišča prve stopnje se v izpodbijanem delu razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je s sodbo naložilo toženi stranki, da tožniku vrne vsa dokazila, ki jih je ta predložil v postopku kandidiranja na delovno mesto svetovalca predstojnika v Uradu ... ; zavrnilo pa je kar je zahteval tožnik "v točki 3. tožbenega zahtevka več" in preostali del tožbenega zahtevka: za razveljavitev odločitve tožene stranke o izbiri kandidata z dne 29.3.1999, za ponovno izvedbo postopka izbire in zahtevek za plačilo razlike v plači od junija 1998 dalje. Presodilo je, da ima neizbrani kandidat zaradi domnevnih kršitev postopka izbire pravico do varstva tudi v primeru, ko ni izbran nihče. Tožena stranka se sicer ni v celoti ravnala po določbah Uredbe o postopku sklenitve delovnega razmerja za nedoločen čas v organih državne uprave (Uradni list RS, št. 24/98 - Uredba), vendar to ni bistveno vplivalo na odločitev, da ni bil izbran nihče od prijavljenih kandidatov. Tožnik ni predložil dokazov, da je bila po razpisu z dne 4.12.1998 dejansko izbran nekdo drug, izbira kandidata po razpisu z dne 27.2.1999 pa ni bila predmet tega postopka.

Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožnika in potrdilo prvostopno sodbo v izpodbijanih točkah. III in IV izreka. Strinjalo se je z dejanskimi ugotovitvami in pravno presojo sodišča prve stopnje.

Zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, je tožnik vložil revizijo. Sodbo izpodbija v celoti in uveljavlja revizijska razloga zmotne uporabe materialnega prava (3. točka prvega odstavka 370.

člena Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/99 in 96/2002 - ZPP) ter bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP - ker mu ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem in ker sodba nima razlogov, zaradi česar se ne more preizkusiti. Navaja, da ima delavec po določbi drugega odstavka 81. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Uradni list SFRJ, št. 60/89 in nasl. - ZTPDR) pravico biti navzoč na seji, na kateri se obravnava njegov ugovor in se izjaviti o dejstvih, ki so pomembna za odločanje. Ta določba se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZTPDR uporablja tudi pri obravnavanju ugovora osebe v postopku izbire prijavljenih kandidatov. Tožnik na sejo ni bil vabljen, kar po sodni praksi predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka. Z drugačnim stališčem je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo. Izpodbijana sodba nima odgovora na pritožbene navedbe o tem, da je bila na razpisano delovno mesto dejansko sprejeta druga delavka in o dokazih, ki jih je tožnik v zvezi s tem predložil. Zato v sodbi manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnik izpodbija tudi odločitev sodišča, da pripada toženi stranki kot državnemu organu poleg stroškov tudi nagrada za zastopanje po odvetniški tarifi. Taka odločitev naj bi bila v nasprotju s 162. členom ZPP.

Revizija je bila v skladu s 375. členom ZPP vročena toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila, in Državnemu tožilstvu Republike Slovenije, ki se o njej ni izjavilo.

Po določbi 371. člena ZPP revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni. Po uradni dolžnosti pazi le na pravilno uporabo materialnega prava.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki 339. člena ZPP je podana, če stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Čeprav tožnik izrecno uveljavlja to kršitev, z ničemer ne utemeljuje, da mu ni bila dana možnost obravnavanja v sodnem postopku. V obrazložitvi revizije navaja le domnevne kršitve v postopku pri toženi stranki, kar pa je vprašanje pravilne uporabe materialnega prava. Kolikor ima tožnik v mislih ugovor, da ni bil zaslišan kot stranka, gre za nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje, potrjeno z izpodbijano sodbo pritožbenega sodišča.

Tožnik s tem posredno uveljavlja zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, kar pa ni dovoljen revizijski razlog (tretji odstavek 370. člena ZPP).

Sodba sodišča druge stopnje se sklicuje predvsem na razloge prvostopne sodbe oziroma navaja (ponavlja) enake razloge kot sodišče prve stopnje. Tožnik v pritožbi sicer ni navajal novih dejstev ali novih dokazov, ki jih ne bi navajal že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Tako v pritožbi kot v reviziji pa navaja, da je predložil in predlagal dokaze, ki kažejo na to, da je bila na razpisano delovno mesto izbrana T. M., sodbi pa o teh odločilnih dejstvih nimata razlogov.

Temeljni predpis, ki ureja zaposlovanje in delovna razmerja v državni upravi, je Zakon o delavcih v državnih organih (Uradni list RS, št. 15/90 in nasl. - ZDDO). V skladu s 3. členom ZDDO se v državnem organu sklene delovno razmerje z odločbo predstojnika organa. Po drugem odstavku 72. člena ZDDO lahko delavec zoper odločitev pri predstojniku vloži ugovor. Predstojnik preizkusi svojo odločitev in jo lahko spremeni. Taka ureditev je deloma drugačna kot ureditev po splošnih predpisih o delovnih razmerjih (81. člen ZTPDR in 104. člen Zakona o delovnih razmerjih, Uradni list RS, št. 14/90 in nasl. - ZDR (1990)) predvsem v tem, da izključuje devolutivnost ugovora: o ugovoru odloči isti organ, kot je odločil prvič. Druga razlika pa je v tem, da gre za odločitev posameznika in ne kolegijskega organa. Temu je prilagojen tudi ugovorni postopek. Smisel določb drugega odstavka 81. člena ZTPDR in 104. člena ZDR je zagotoviti sodelovanje delavca v ugovornem postopku in s tem možnost zagovora tudi pred organom druge stopnje. Taka ureditev izhaja iz predpostavke, da pri delodajalcih o ugovoru praviloma odloča drug organ, in ne isti kot je odločil na prvi stopnji. Ker je sporno odločitev o (ne)izbiri v skladu z 72. členom ZDDO na obeh stopnjah sprejel predstojnik kot posameznik, na drugi stopnji tudi ni bilo "seje organa", ki je smiselno vezana le na primer, ko o ugovoru odloča kolegijski organ. Tožnik je izkoristil pravico do ugovora zoper odločitev predstojnika, ta svoje odločitve tudi na podlagi tožnikovih ugovorov ni spremenil. Tožniku je bilo s tem zagotovljeno sodelovanje v ugovornem postopku in tudi omogočena pravica do zagovora.

Dejanska okoliščina, ki sta jo sodišči v tej zadevi šteli za edino pomembno, je bila, da na podlagi razpisa z dne 4.12.1998 ni bil izbran nihče. Taka odločitev je dopustna in zakonita, tudi po presoji revizijskega sodišča pa ima neizbrani kandidat pravico do ugovora in sodnega varstva, ki pa ga lahko uveljavlja le v obsegu iz 84. člena ZTPDR. ZTPDR v 84. členu zagotavlja varstvo pravic neizbranih kandidatov v razpisnem postopku enako kot že zaposlenim delavcem. Omejuje le obseg tega varstva: izbiri kandidata lahko ugovarjajo le, če izbrani kandidat ne izpolnjuje objavljenih pogojev ali če je bil kako drugače prekršen postopek za izbiro prijavljenih kandidatov (tudi če je bil na primer izbran kandidat, ki se sploh ni prijavil, ipd). Če nihče od prijavljenih kandidatov ni izbran, se po določbi prvega odstavka 14. člena ZDR90 postopek za izbiro ponovi. Uredba o postopku sklenitve delovnega razmerja za nedoločen čas v organih državne uprave (Uradni list RS, št. 24/98 - Uredba) v drugem odstavku 17. člena v zvezi s tem ureja le vprašanje posebnosti pri sklepanju delovnih razmerij v državni upravi: predhodno soglasje posebne vladne komisije za nove zaposlitve.

Izbira R. H. na ponovljenem razpisu z dne 27.2.1999 je predmet drugega postopka. Nižji sodišči pa nista ne ugotovili ne ugotavljali, da T. M. ni bila izbrana za delovno mesto, ki je predmet tega postopka. Če je namreč bila mimo razpisa izbrana za razpisano delovno mesto, je postopek izbire nezakonit. Sodišče ni ugotavljalo kdaj, na katero delovno mesto in na kakšni podlagi (na primer prijava na kakšen drug javni razpis, razporeditev iz drugega državnega organa in podobno) se je pri toženi stranki zaposlila T. M.. Predvsem pa se ne drugostopno ne prvostopno sodišče nista opredelili do predloženih in predlaganih dokazov, iz katerih izhaja vsaj dvom o tem, da so tožnikove trditve točne. Tako je bilo na primer razpisano delovno mesto svetovalca predstojnika - delavca s posebnimi pooblastili in odgovornostmi v Uradu ..., iz predloženega dopisa z dne 16.3.1999 (priloga A4) pa izhaja, da je bila T. M. svetovalka glavnega ... inšpektorja.

Pravica do dostopnosti vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji je z Ustavo zagotovljena človekova pravica (tretji odstavek 49. člena Ustave). Poleg tega Ustava v 122. členu določa, da je zaposlitev v upravnih službah mogoča samo na temelju javnega natečaja, razen v primerih, ki jih določa zakon. To pomeni, da mora biti za vsako novo zaposlitev v upravnem organu objavljen javni natečaj in brez tega nove zaposlitve niso mogoče. Nova zaposlitev brez javnega natečaja je nezakonita. Taka obveznost velja samo za nove zaposlitve, ne pa tudi za razporeditve že zaposlenih delavcev v upravnem organu ali za razporeditve že zaposlenih v drugih državnih organih (drugi odstavek 7. člena ZDDO in 9. člen Uredbe). Pravica iz 49. člena Ustave ne zagotavlja pravice, da bo kdorkoli tudi izbran ali bi celo moral biti izbran na delovno mesto, na katerega se je prijavil. Tako kot vsak delodajalec ima tudi predstojnik upravnega organa možnost in pravico izbire, ki vsebuje tudi pravico, da ne izbere nikogar izmed prijavljenih kandidatov. Omejen je le s tem, da lahko izbere samo nekoga od prijavljenih kandidatov, ki izpolnjuje razpisane pogoje.

Sodišče mora za presojo pravilnosti in zakonitosti razpisnega postopka ugotoviti in presoditi vsa odločilna dejstva, saj gre tudi za varstvo ene od ustavnih pravic. Ugotoviti mora, ali ni šlo za poskus izigravanja predpisov s tem, da se na razpis ne izbere nihče od prijavljenih kandidatov, zaposli pa se na razpisanem delovnem mestu nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil. V takem primeru namreč ni mogoče govoriti o enakih pogojih za zaposlitev na prostem delovnem mestu za vse kandidate.

Sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o teh odločilnih dejstvih, sodišče druge stopnje pa tako odločitev potrdi, ne da bi presodilo pritožbene navedbe v zvezi s tem. Ker sodišče predlaganih dokazov ni izvajalo, predloženih dokazov pa ne presodilo, te pomanjkljivosti ne more prevaliti na tožečo stranko. Tožnik mora navesti dejstva, na katera opira svoj zahtevek in dokaze, s katerimi se ta dejstva ugotavljajo (prvi odstavek 180. in 212. člen ZPP). Tožnik je to storil. Ali je neko dejstvo, pomembno za odločitev, šteti za dokazano, lahko sodišče presodi šele na podlagi izvedenega dokaznega postopka.

Ker izpodbijana sodba in sodba sodišča prve stopnje nimata razlogov o vseh odločilnih dejstvih za presojo zakonitosti postopka izbire na podlagi javnega razpisa z dne 4.12.1998, je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. točke prvega odstavka 370. člena v zvezi s 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Zato je revizijsko sodišče sodbi obeh sodišč razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V novem postopku bo moralo sodišče izvesti vse oziroma potrebne dokaze v zvezi z odločilnim dejstvom za presojo zakonitosti izbirnega postopka: ali je bil na razpisano delovno mesto res izbran nekdo, ki se na razpis ni prijavil. Šele na podlagi izvedenega dokaznega postopka v tej smeri, bo mogoč zaključek o tem, ali je to dejstvo dokazano ali ne.

ZTPDR člen 81, 81/2, 84, 84/2.ZDDO člen 72, 72/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.