Sodba I Ips 282/97
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 1999-01-08

KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO

priče - oprostitev pričevanja - pravni pouk o oprostitvi dolžnosti pričevanja - izsiljenje izpovedbe priče s prepovedanim sredstvom - opozorilo priči na njeno prejšnjo izpovedbo - predkazenski postopek - informativni razgovor - snemanje informativnega razgovora - glavna obravnava - obtoženec - začasna odstranitev obtoženca iz sodne dvorane - kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost - spolni napad na otroka - časovna veljavnost kazenskega zakona

Za presojo, ali ima določena oseba status privilegirane priče v smislu 2.tč. 1.odst. 236.čl. ZKP, je odločilen čas pričevanja in ne čas storitve kaznivega dejanja.

Določilo 335.čl. ZKP, da je treba pričo opozoriti na njeno prejšnjo izpovedbo, se nanaša na vsebino tistega, kar je povedala kot priča, ne pa tudi na njeno izjavo, da kot privilegirana priča želi ali ne želi pričati.

Zgolj dejstvo, da je predsednik senata najprej odredil 10 minutni odmor, nato pa tej priči obrazložil, da "v primeru, če ne bo hotela pričati, sodišče ne bo moglo uporabiti zapisnikov o njenih dosedanjih zaslišanjih oz. da jih bo potrebno izločiti iz spisa" - torej da jo je opozoril na posledice, ki so predpisane v zakonu - ne pomeni takšnega nedovoljenega vplivanja na pričo, ki bi bilo v nasprotju z določbami ZKP.

Zakonska podlaga za snemanje t.i. informativnega razgovora policije z oškodovancem v predkazenskem postopku je v 84.čl. ZKP. Za takšno snemanje ni potrebna privolitev oškodovanca, mora pa biti o tem vnaprej obveščen, prav tako ni potrebno dovoljenje sodišča, kot to napačno trdi zagovornik.

Sodišče prve stopnje je imelo v 327.čl. ZKP pooblastilo za obsojenčevo odstranitev v času, ko je bila zaslišana mladoletna oškodovanka, obsojencu pa je bila omogočena obramba, saj je bil seznanjen z izpovedbo oškodovanke, omogočeno pa mu je bilo tudi, da ji je postavljal vprašanja.

Kaznivo dejanje spolnega napada na otroka je bilo storjeno v času od prve polovice leta 1990 do konca novembra 1995... Ker je bilo obsojenčevo ravnanje pravno opredeljeno kot eno nadaljevano kaznivo dejanje, je sodišče pravilno uporabilo kasnejši kazenski zakon -

določbo 3.odst. v zvezi s 1.odst. 183.čl. KZ.

Zahteva zagovornika obsojenega H.R. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo je bil obs. H.R. spoznan za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 3. odstavku v zvezi s 1. odstavkom 183. člena KZ ter kaznivega dejanja zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po 2. odstavku 201. člena KZ. Za obe kaznivi dejanji mu je bila, po predhodni določitvi posameznih kazni, izrečena enotna kazen 3 leta in 8 mesecev zapora.

Zoper to pravnomočno sodbo je zagovornik obs. H.R. dne 12.6.1997 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi uvodoma navaja, da jo vlaga iz vseh razlogov po 420. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP), v obrazložitvi zahteve pa uveljavlja kršitev Ustave Republike Slovenije, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2., 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, kršitve določb kazenskega postopka iz 2. odstavka 371. člena ZKP ter kršitve kazenskega zakona iz 2. in 4. točke 372. člena ZKP. Predlaga, da naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve v ponovno odločanje pred "spremenjenim predsednikom senata", podrejeno pa da "obsojenca oprosti krivde in kazni". Zagovornikovo zahtevo za varstvo zakonitosti je obsojenec dopolnil z vlogo z dne 14.8.1997, v kateri je kot dokaz predložil zdravniško spričevalo z dne 16.7.1997.

Vrhovni državni tožilec mag. J.F. je v odgovoru, podanem po 2.

odstavku 423. člena ZKP, predlagal, da se zahteva obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljena, ker sodišče z izpodbijano sodbo in v postopku, ki je tekel pred izdajo sodbe, ni kršilo zakona.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovornik meni, da je bila obsojencu kršena pravica iz 23. člena ustave (pravica do sodnega varstva), ker je dne 19.5.1997 predlagal odpravo pripora, o tem predlogu pa ni bilo odločeno. V zvezi s tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zagovornik res podal predlog za odpravo pripora, ki pa ga je naslovil na (nepristojno) Višje sodišče v Kopru, in predlagal, da se spis vrne pristojnemu zunajobravnavnemu senatu Okrožnega sodišča v Kopru, ki naj pripor odpravi. Ta predlog je Višje sodišče v Kopru prejelo dne 19.5.1997. Ker je bil zoper obs. H.R. pripor odrejen do pravnomočnosti sodbe, že 21.5.1997 pa je pritožbeno sodišče zavrnilo kot neutemeljeni pritožbi obsojenca in njegovega zagovornika zoper prvostopno sodbo in potrdilo (razen v odločbi o stroških kazenskega postopka) prvostopno sodbo, je ta dne 21.5.1998 postala pravnomočna. S tem je postalo odločanje o predlogu zagovornika za odpravo pripora brezpredmetno, saj se po pravnomočnosti sodbe obsojenca pošlje na prestajanje kazni v skladu z določbami Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij. Zato zatrjevana kršitev ustave ni podana.

Zagovornikove navedbe, da je zmotna ugotovitev obeh sodišč, da med obsojencem in njegovo bivšo ženo A.R., po razvezi njune zakonske zveze, ni obstajala zunajzakonska skupnost v smislu 114. (prav: 144.) člena ZKP, ne morejo biti predmet vloženega izrednega pravnega sredstva, ker s temi navedbami izpodbija ugotovljeno dejansko stanje (2. odstavek 420. člena ZKP). Trditev, da je obsojenčeva zunajzakonska skupnost trajala do konca leta 1995, pa je tudi sicer irelevantna. A.R. je bila namreč zaslišana kot priča v drugi polovici leta 1996 in nazadnje na glavni obravnavi dne 4.2.1997, za presojo, ali ima določena oseba status privilegirane priče v smislu 2. točke 1. odstavka 236. člena ZKP, pa je odločilen čas pričevanja in ne čas storitve kaznivega dejanja. Med razlogi sodišča druge stopnje o tem, zakaj je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da zunajzakonska skupnost ni več obstajala, in zato obsojenčeva bivša žena ni bila privilegirana priča, ter izrekom sodbe glede opisa obsojencu očitanih kaznivih dejanj ni nobenega nasprotja, kot se neutemeljeno zatrjuje v zahtevi za varstvo zakonitosti. Prav tako ni nobenega nasprotja v razlogih sodbe o tem, da je sodišče ugotovilo - potem, ko je izključilo vse druge možnosti okužbe - da je obsojenec okužil oškodovanko s trichomonasom, čeprav ni bilo na podlagi medicinske dokumentacije ugotovljeno, da je bil obsojenec okužen. Zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP torej niso podane.

Določilo 335. člena ZKP, da je treba pričo opozoriti na njeno prejšnjo izpovedbo, se nanaša na vsebino tega, kar je povedala kot priča, ne pa tudi na njeno izjavo, da kot privilegirana priča želi ali ne želi pričati. Privilegirana priča torej lahko spremeni svojo prvotno izjavo, da ne želi pričati, in sodišče ni dolžno, da jo vpraša oziroma opozori, zakaj je to svojo izjavo spremenila. Sodišče pa je dolžno pravni pouk iz 236. člena ZKP o oprostitvi dolžnosti pričevanja dati na takšen način, da ga priča dejansko razume.

Oškodovanka M.R. je res na glavni obravnavi dne 20.1.1997 najprej izjavila, "da bi rada pozabila na vse in da ne želi pričati", potem pa je po 10 minutnem odmoru želela pričati. Njena izpovedba bi bila nedovoljeni dokaz po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP le, če ta priča zaradi svoje starosti (11 let) ne bi razumela pomena pravice, da ni dolžna pričati, kar je dejansko vprašanje, ki se z vloženim izrednim pravnim sredstvom ne more izpodbijati, ali če bi bila prisiljena k pričevanju, oziroma bi sodišče na kakršenkoli nedovoljeni način (237. člen ZKP) vplivalo na njeno spremembo volje, da ne želi pričati. Zgolj dejstvo, da je predsednik senata najprej odredil 10 minutni odmor, nato pa tej priči obrazložil, da "v primeru, če ne bo hotela pričati, sodišče ne bo moglo uporabiti zapisnikov o njenih dosedanjih zaslišanjih, oziroma da jih bo potrebno izločiti iz spisa" (list. št. 276) - torej, da jo je opozoril na posledice, ki so predpisane v zakonu - ne pomeni takšnega nedovoljenega vplivanja na pričo, ki bi bilo v nasprotju z določbami ZKP.

Bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP vidi zagovornik tudi v tem, da sodišče ni izločilo iz spisa prejšnjih izpovedb prič Z.R. in P.N., kar bi po zagovornikovem mnenju moralo storiti, ker je glavno obravnavo dne 20.1.1997 (zaradi spremenjenega senata) znova začelo, in ker sta omenjeni priči do svojih ugotovitev prišli kot lečeča zdravnika oškodovanke in obsojenčeve bivše žene. Takšno stališče nima nobene podlage v zakonu. Obe priči sta bili na glavni obravnavi dne 20.1.1997 opozorjeni po 236. členu ZKP, torej da sta kot zdravnika oproščena dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera sta zvedela pri opravljanju svojega poklica, pa sta se tej svoji pravici odpovedala. Zato je sodišče lahko oprlo sodbo na njuni izpovedbi. Zagovornikove navedbe, da sodišče omenjenih prič na novo začeti glavni obravnavi ni zaslišalo, temveč je samo nedopustno zapisalo, da izpovedujeta kot v preiskavi ali v prejšnji izjavi, pa so v nasprotju z zapisnikom o poteku glavne obravnave.

Zakonska podlaga za snemanje takoimenovanega informativnega razgovora policije z oškodovancem v predkazenskem postopku je v 84. členu ZKP. Za takšno snemanje ni potrebna privolitev oškodovanca, mora pa biti o tem vnaprej obveščen, prav tako ni potrebno dovoljenje sodišča, kot to napačno trdi zagovornik. Izjava, ki jo je dala privilegirana priča policiji, se izloči iz spisa šele po končani preiskavi, če se je priča odrekla pričevanju (3. odstavek 83. člena ZKP). Isto velja tudi za zvočni in slikovni posnetek njene izjave v predkazenskem postopku. Ali je bilo v konkretnem primeru snemanje razgovora z mladoletno oškodovanko opravljeno povsem v skladu z določili 84. člena ZKP ni moč preizkusiti, ker je bil ta dokaz na glavni obravnavi izločen iz spisa (list. št. 231 in 310). Ker pa se sodba na ta dokaz ne opira, in se oškodovanka tudi ni odrekla pričevanju, ni moč govoriti o posredno nedovoljenih dokazih v smislu 2. odstavka 18. člena ZKP ("plodovi zastrupljenega drevesa") kot se neutemeljeno zatrjuje v zahtevi za varstvo zakonitosti.

Kršitev pravice obrambe iz 2. odstavka 371. člena ZKP utemeljuje zagovornik s tem, da je bil obsojenec na glavni obravnavi pogosto odstranjen iz sodne dvorane, zaradi česar se ni mogel zagovarjati. V zvezi s tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožbeno sodišče dalo povsem pravilne razloge, da je namreč sodišče prve stopnje imelo v 327. členu ZKP pooblastilo za obsojenčevo odstranitev v času, ko je bila zaslišana mladoletna oškodovanka, ter da je bila obsojencu obramba omogočena, saj je bil seznanjen z izpovedbo oškodovanke, omogočeno pa mu je bilo tudi, da ji je postavljal vprašanja.

Zagovornikova navedba, da o odstranitvi obsojenca iz sodne dvorane ni odločal senat, je v nasprotju s podatki spisa. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 4.2.1997 pa ni razvidno, da bi bil obsojenec odstranjen tudi v času, ko je bila zaslišana njegova bivša žena. V zapisniku je namreč protokolirana le njena želja, da se med njenim pričevanejm obsojenca odstrani iz sodne dvorane, oziroma, "da se ji dovoli odstraniti se iz bližine obtoženca na drugi konec sodne dvorane", ne pa tudi sklep sodišča v zvezi s tem. Toda tudi iz tega zapisnika je razvidno, da je bilo obsojencu omogočeno, da je priči postavljal vprašanja. Zato uveljavljena kršitev pravice obrambe ni podana. Zagovornikovih navedb, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na obsojenčev predlog glede izvedbe novih dokazov, pa sploh ni moč preizkusti, saj ne pove, katere dokaze je obsojenec predlagal, oziroma v čem naj bi zatrjevana kršitev vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe (3. točka 1. odstavka 420. člena ZKP).

V zvezi z uveljavljeno kršitvijo 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ki naj bi bila podana s tem, da sodišče ni sledilo zahtevi obrambe za izločitev predsednika (prvostopnega) senata, je treba povedati, da bi bila ta kršitev podana le v primeru, če bi predsednik senata moral biti izločen iz kakšnega razloga po 1. do 5. točke 39. člena ZKP. V obravnavanem primeru pa je obramba neuspešno zahtevala izločitev predsednika senata iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP (dvom v njegovo nepristranskost, ker je odločal v razvezni pravdi obsojenca).

Kaznivo dejanje spolnega napada na otroka, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, je bilo storjeno v času od prve polovice leta 1990 do konca novembra 1995. Dejanje je bilo torej storjeno tako v času veljavnosti Kazenskega zakona Republike Slovenije, ki je takšno dejanje določal kot kaznivo v 3. odstavku 103. člena, kot tudi v času ko je že veljal KZ, pri čemer sta za to dejanje v obeh zakonih predpisani tudi enaki kazni. Ker pa je bilo obsojenčevo dejanje pravno opredeljeno kot eno nadaljevano kaznivo dejanje, je sodišče pravilno uporabilo kasnejši kazenski zakon -

določbo 3. odstavka v zvezi s 1. odstavkom 180. člena KZ. Zato uveljavljena kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP ni podana. Zagovornikova trditev, da določbe 1. odstavka 180. člena KZ sodišče ne bi smelo uporabiti, ker zakon ne določa, kaj je "kakšno drugo spolno dejanje" (ki ni spolno občevanje), torej da ta zakonska določba ni lex certa, pa je nesprejemljiva iz razlogov, navedenih v sodbi pritožbenega sodišča (1. odstavek, stran 6). Prav tako je napačno zagovornikovo stališče, da v prej veljavnem Kazenskem zakonu Republike Slovenije zanemarjanje mladoletne osebe in surovo ravnanje ni bilo kaznivo dejanje. Takšno dejanje je bilo namreč določeno kot kaznivo v 2. odstavku 96. člena omenjenega zakona; sicer pa iz opisa obsojencu očitanega dejanja ne izhaja, da je bilo storjeno pred letom 1995, ko je začel veljati KZ.

Predmet presoje Vrhovnega sodišča v postopku o zahtevi za varstvo zakonitosti ne more biti novi dokaz - v obravnavani zadevi zdravniško potrdilo z dne 16.7.1997, ki ga je obsojenec predložil v dopolnitvi zahteve za varstvo zakonitosti. Sicer pa to potrdilo dokazuje le, da obsojenec v času pregleda (julija 1997) ni bil okužen s trichomonasom, ne dokazuje pa njegovega zdravstvenega stanja v času storitve očitanega kaznivega dejanja (novembra 1995).

Po povedanem je Vrhovno sodišče ugotovilo, da uveljavljene kršitve zakona niso podane, zato je zahtevo zagovornika obs. H.R. za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

ZKP člen 84, 236, 236/1-2, 237, 335, 327.KZ člen 183, 183/1, 183/3. KZ (1977) člen 103, 103/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.