Sodba II Ips 546/97
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 1998-02-25

izločitev sodnika višjega sodišča - odvetniška pisarna - zakonska zveza med sodnikom višjega sodišča in članom odvetniške pisarne, ki ni pooblaščenec pravdne stranke, kot izločitveni razlog - razmerja staršev in otrok po razvezi zakonske zveze - odločitev o varstvu, vzgoji in preživljanju skupnih otrok - upoštevanje (ugotavljanje) otrokovih želja - določitev višine preživnine za otroke - možnosti staršev

Zakon o pravdnem postopku določa, da sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti med drugim, če je pooblaščenec stranke z njim v zakonu (3. točka 71. člena). S pooblastilom je izkazano, da je toženčev pooblaščenec le odvetnik D. S. ne pa tudi G. V.. Dejstvo, da imata ta odvetnika skupno pisarno, ne pomeni, da je s tem pooblaščen tudi odvetnik V.. Zakon ne le, da kaj takšnega ne določa marveč tudi ne nudi podlage za sklepanje o tem, da so s pooblastilom enemu izmed odvetnikov v odvetniški pisarni pooblaščeni vsi njeni odvetniki (peto poglavje ZPP, II. poglavje zakona o odvetništvu, Ur. list RS, št. 18/93 - ZOdv). Pri pisarni obeh odvetnikov pa ne gre za odvetniško družbo (38. in 4. člen ZOdv). Kolikor pa meri revizija na okoliščine zaradi skupne pisarne, ki vzbujajo dvom o sodničini nepristranskosti, kar je lahko relativni razlog za izločitev sodnika (6. točka 71.

člena ZPP), tega ne more uveljavljati z izrednim pravnim sredstvom, pač pa že v postopku z rednim pravnim sredstvom (tretji odstavek 73. člena ZPP).

Prav gotovo vpliva na otrokovo željo dejstvo, da otrok že več let po razpadu zakonske zveze živi le s tožencem in s tožnico pravih stikov tako rekoč ni imel. V zvezi s tem tudi ni mogoče izključiti toženčevih vplivov. Vendar so vse to dejstva, ki jih je spočetka povzročil tožničin odhod iz družinske skupnosti in ki jih zvečine ni mogoče ne preprečiti ne zanikati. Ker je torej otrokova želja v takšnih primerih sad danih razmer, jo je pač potrebno presojati ob njihovem upoštevanju, ne pa jih prezreti. Res govori konvencija o otrokovi pravici prostega izražanja želje, vendar to ne pomeni izvesti kakšnega postopka, v katerem bi otroka dali v varstvo komu tretjemu ali kakšni ustanovi, da bi v njem dozorela prosta volja in da bi potem prosto izrazil svojo željo. Bržkone bi takšen postopek otroku prej škodil kot koristil, končni rezultat pa bi bil tudi lahko vprašljiv.

Sodišče prve stopnje je razsodilo, potem ko je že postala pravnomočna odločitev o razvezi zakonske zveze pravdnih strank, da se njun mladoletni sin R. Z., roj. 6.3.1985, "dodeli" v vzgojo in varstvo tožencu, tožnici pa naložilo, naj plačuje za sinovo preživljanje različne preživninske zneske od 1.9.1993 (6.700,00 SIT) do 11.5.1997 (17.184,00 SIT), od 12.5.1997 dalje pa po 21.240,00 SIT na mesec. V primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska preživnine do plačila, do pravnomočnosti zapadle obroke pa v 15 dneh, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 12.5.1997 dalje do plačila. Ugotovilo je, da je družinska skupnost razpadla s tožničino odselitvijo, od takrat pa je otrok odklanjal srečanja z njo. Izvedenka je menila, da bi bilo najprimerneje, da otrok ostane pri očetu, s čimer bi ostal v okolju, kjer se počuti varen. Otrok tožnico bolj in bolj odklanja. V zvezi z višino preživnine je upoštevalo, da so dohodki obeh strank približno enaki, da pa je njun sin živel med tednom pri tožničinih starših. Zato je ugotovilo takratne potrebe v polovičnem znesku minimalnih življenjskih stroškov, kot jih je izračunalo ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve za dvočlansko gospodinjstvo. Tako je odločilo za začetno obdobje po razvezi zakonske zveze, da mora tožnica prispevati po 6.700,00 SIT na mesec, potem pa je to preživnino zviševalo z vsakokratnim sklepom o usklajevanju preživnin. Za čas od začetka leta 1996 je upoštevalo, da toženec živi v skupnem gospodinjstvu z novo partnerico, otrok pa odhaja manj k starim staršem.

Sodišče druge stopnje je tožničino pritožbo proti tej sodbi zavrnilo in sodbo potrdilo.

Proti tej sodbi vlaga revizijo tožeča stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1. točki prvega odstavka 385. člena zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 2. in 13. točko drugega odstavka 354. člena ZPP ter po 2. točki prvega odstavka 385. člena v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZPP ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava po 79. in 129. členu ter 105. členu zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Ur. list SRS, št. 14/89 in Ur. list RS, št. 13/94 in 82/94 - ZZZDR). Trdi, da je toženca zastopal odvetnik D. S., ki ima skupno odvetniško pisarno z odvetnikom G. V., ki je zakonec sodnice višjega sodišča J. V., ta pa je bila sodnica poročevalka v tej zadevi. Nasprotje v razlogih sodbe vidi v navajanju, da je otrok od razpada zakonske zveze živel pri toženi stranki, kasneje pa se navaja, da je od marca 1993 do leta 1996 živel pri starih starših. Za nasprotje gre tudi pri ugotavljanju minimalnih stroškov za otroka, ko se enkrat navaja znesek 25.752,00 SIT drugič pa 26.628,00 SIT. Opozarja, da otrok ni mogel prostovoljno izraziti svoje volje, pri kom bi živel, saj mu stiki s tožnico niso bili omogočeni, z otrokom pa manipulirajo drugi. Sodišči nista upoštevali spremenjenih razmer na tožničini strani, ki je rodila drugega otroka 1.6.1994, tožencu pa se je rodil drugi otrok 4.4.1996, kar je sicer instančno sodišče upoštevalo pri začasni odredbi o plačevanju preživnine. Od marca 1996 je morala oddati drugega otroka v vzgojnovarstveno ustanovo, za kar mora plačevati 20.000,00 SIT. Njen partner je od marca 1997 brez zaposlitve. Pritožuje se tudi zoper odločitev o separatnih stroških.

Na vročeno revizijo tožena stranka ni odgovorila, Državno tožilstvo RS pa se o njej ni izjavilo.

Zakon o pravdnem postopku določa, da sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti med drugim, če je pooblaščenec stranke z njim v zakonu (3. točka 71. člena). S pooblastilom je izkazano, da je toženčev pooblaščenec le odvetnik D. S. ne pa tudi G. V. Dejstvo, da imata ta odvetnika skupno pisarno, ne pomeni, da je s tem pooblaščen tudi odvetnik V.. Zakon ne le, da kaj takšnega ne določa marveč tudi ne nudi podlage za sklepanje o tem, da so s pooblastilom enemu izmed odvetnikov v odvetniški pisarni pooblaščeni vsi njeni odvetniki (peto poglavje ZPP, II. poglavje zakona o odvetništvu, Ur. list RS, št. 18/93 - ZOdv). Pri pisarni obeh odvetnikov pa ne gre za odvetniško družbo (38. in 4. člen ZOdv). Kolikor pa meri revizija na okoliščine zaradi skupne pisarne, ki vzbujajo dvom o sodničini nepristranskosti, kar je lahko relativni razlog za izločitev sodnika (6. točka 71.

člena ZPP), tega ne more uveljavljati z izrednim pravnim sredstvom, pač pa že v postopku z rednim pravnim sredstvom (tretji odstavek 73. člena ZPP).

Ne gre za nasprotje v navedbah enkrat, češ da je sin pravdnih strank v določenemu obdobju živel pri tožencu, drugič pa v istem času pri tožničinih starših. Dokazni postopek je pokazal, da je (bil) toženec zaposlen pri tožničinih starših, pri njih čez dan delal, tam pa je bil tudi sin strank, medtem ko sta zvečer odhajala v h. stanovanje. In še, to se je dogajalo ob delavnikih. Če je torej sodišče po eni strani ugotovilo, da je živel s tožencem, pri ugotavljanju otrokovih potreb v zvezi z življenjskimi stroški pa, da je bil pri starih starših, kjer je nastajala večina kolektivnih življenjskih stroškov, ne pomeni, da gre tu za med seboj nasprotne razloge. Denimo, za otroka, ki je v vrtcu pretežen del dneva, ni mogoče trditi, da živi v vrtcu in ne pri starših. Očitno je sodišče imelo v mislih prvič duhovne, vzgojne, čustvene stike toženca s sinom, ki so bili lahko intenzivnejši in pogostejši, ker sta se tudi čez dan nahajala prostorsko blizu, drugič pa stike glede zadovoljevanja življenjskih potreb otroka, čeprav tudi ne samo te.

Obrazložitev izhodišča za ovrednotenje vseh življenjskih stroškov za otroka tudi ni protislovna. Sodišče se je ravnalo po minimalnih življenjskih stroških za dvočlansko gospodinjstvo, kakršne je izračunalo ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve za april 1993 v znesku 25.752,00 SIT. Potem pa je stroške preračunalo na julij 1993, kakršni so bili tudi v septembru istega leta, s tem mesecem pa je določilo tožničin preživninski prispevek. Pri tem je uporabilo indeks povišanja stroškov v razdobju april 1993 - julij 1993, ki je znašal 103.4, kar da znesek 26.628,00 SIT. Vse povedano je tako tudi razloženo v sodbi in je zato daleč od resnice trditev, da se sodbe v tem delu ne da preizkusiti.

Ni mogoče zanesljivo dognati, kam meri revizija s trditvijo, da ni mogoče (pri)trditi, da je otrok sposoben svojo željo, pri kom bi živel, dejansko in prostovoljno izraziti. Kot prvo, sodišče ni tega dokaza, ki ga je bilo glede na ugotovljene razmere dolžno izvesti po 12. členu konvencije o otrokovih pravicah (Ur. list SFRJ, mednarodne pogodbe št. 15/90; 1. države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo. 2. V ta namen naj ima otrok še posebej možnost zaslišanja v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili nacionalnega prava.) uporabilo ne kot edinega ne kot prevladujočega. Drugič izvedlo ga je korektno s pomočjo Svetovalnega centra za otroke, mladostnike in starše v L.. Ta svetovalni center je, torej v neformalnem, za otroka neobremenjujočem postopku, načrtoval tudi pogovor s tožnico in skupno srečanje z njo in sinom, pa je tožnica to odklonila. V danih razmerah je bilo potemtakem storjeno največ, da bi sodišče prišlo do otrokovega mnenja oziroma njegovih želja, pri katerem izmed staršev bi rad živel. Torej glede same izvedbe tega dokaza ni bilo nobene nepravilnosti in končno česa takšnega tudi revizija ne očita. Prav gotovo vpliva na otrokovo željo dejstvo, da otrok že več let po razpadu zakonske zveze živi le s tožencem in s tožnico pravih stikov tako rekoč ni imel. V zvezi s tem tudi ni mogoče izključiti toženčevih vplivov. Vendar so vse to dejstva, ki jih je spočetka povzročil tožničin odhod iz družinske skupnosti in ki jih zvečine ni mogoče ne preprečiti ne zanikati. Ker je torej otrokova želja v takšnih primerih sad danih razmer, jo je pač potrebno presojati ob njihovem upoštevanju, ne pa jih prezreti. Res govori konvencija o otrokovi pravici prostega izražanja želje, vendar to ne pomeni izvesti kakšnega postopka, v katerem bi otroka dali v varstvo komu tretjemu ali kakšni ustanovi, da bi v njem dozorela prosta volja in da bi potem prosto izrazil svojo željo.

Bržkone bi takšen postopek otroku prej škodil kot koristil, končni rezultat pa bi bil tudi lahko vprašljiv. Skratka, po prepričanju revizijskega sodišča ni bilo mogoče spričo opisanih okoliščin bolje izvesti tega dokaza in zato tudi ne gre zato, da v povezavi s tem ne bi bilo dejansko stanje dovolj popolno ugotovljeno.

Edini revizijski razčlenjeni materialnopravni ugovor (revizija sicer kršitve materialnega prava, razen v zvezi s preživninsko odločitvijo sploh ne uveljavlja) zoper odločitev o tem, kateri izmed strank zaupati vzgojo in varstvo otroka, je, da toženčevo preprečevanje stikov tožnice z otrokom ni v prid slednjemu. S tem ugovorom posega na dejansko področje, sicer v revizijskem postopku nedovoljeno (tretji odstavek 385. člena ZPP). Nižji sodišči namreč nista ugotovili, da toženec zdaj (v času sojenja na prvi stopnji) to počne, niti nista sklepali, da se bo to dogajalo. Pač pa je le posvarilo toženca, da mora paziti na otrokove koristi, ki jim bo ustreženo med drugim tudi tako, da mu bodo omogočeni stiki z materjo. Ne le zato, da zaradi razdora med staršema ne bo prikrajšan na čustvenem, sicer zelo pomembnem, področju, marveč tudi, da ne bo tako zelo prizadet v duševnem razvoju. Pri vsem pravkar opisanem je na tožencu velika odgovornost.

Revizijsko sodišče je tudi sicer poleg tega edinega navedenega materialnopravnega razloga v celoti preizkusilo sprejeto odločitev z materialnopravnega vidika (386. člen ZPP). Tožencu ne gre odrekati, da je sposoben vzgajati otroka in slednjega mu ne oporeka niti tožnica sama, razen prej omenjenega preprečevanja stikov. Od razpada zakonske zveze pravdnih strank v začetku leta 1993 je njun otrok doslej živel s tožencem in delno s tožničinimi starši, bolj in bolj pa odklanja stike s tožnico. Vse to so tehtne okoliščine, ki govorijo v prid sprejetemu stališču, da za zdaj ne gre spreminjati okolja, v katerem se je spričo spleta okoliščin znašel in vživel. Njegova starost sama zase ne govori za to, da bi bilo zanj primerneje in koristneje, da bi živel pri materi. Skratka odločitev je skladna z določbo drugega odstavka 78. člena ZZZDR.

Tudi odločba o preživninskem prispevku tožnice je pravilna (79. člen ZZZDR). Res gre za 23-mesečni razmak med rojstvoma otrok obeh strank v njunih novih življenjskih skupnostih in res je tudi, da je morala tožnica dati novo rojenega otroka v varstvo, vendar bržkone je bilo to potrebno le do trenutka, ko njen novi življenjski partner ni več zaposlen. Toda pri odločanju o preživninskem prispevku roditelja, pri katerem ni ostal otrok, ni mogoče z lekarniško natančnostjo odmerjati mesečnih preživninskih prispevkov. To velja za obravnavani primer toliko bolj, ko je moralo sodišče odločati o višini preživnine za štiri leta nazaj, pri čemer toženec niti ni uveljavljal za nazaj (in tudi ni tako odločeno) plačila zamudnih obresti. Gre za relativno nizke zneske, saj je sodišče vzelo za izhodišče minimalne življenjske stroške.

Odločbe o pravdnih stroških v revizijskem postopku ni dovoljeno izpodbijati. Odločba o njih se šteje za sklep (peti odstavek 129. člena ZPP). Revizija je dovoljena le zoper tiste sklepe s katerimi se je postopek pravnomočno končal (prvi odstavek 400. člena ZPP). Sklep o stroških, vsebovan v sodbi o glavni stvari, ne pomeni, da se je z njim postopek končal.

Uveljavljani revizijski razlogi torej niso podani ali pa niso dovoljeni in ker tudi ne gre za procesno kršitev, na kakršno pazi sodišče po uradni dolžnosti, je revizijo zavrnilo kot neutemeljeno (393. člen ZPP).

ZPP (1977) člen 71, 71-3, 71-6, 73, 73/3.ZOdv člen 4, 38. KONVENCIJA ZN O OTROKOVIH PRAVICAH člen 12.ZZZDR člen 78, 78/2, 79.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.