Sodba I Ips 212/96
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 1997-10-09

KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO

predkazenski postopek - posebne operativne metode in sredstva - nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov - kazniva dejanja zoper človekovo zdravje - neupravičena proizvodnja in promet z mamili

1) Iz vsebine odredbe preiskovalnega sodnika mora biti razvidno, da je izpolnjen tudi pogoj iz 2. odstavka 150. člena ZKP.

2) Izločitev pogovora priviligirane priče bi prišla v poštev le v primeru, če bi bila po vsebini primerljiva z obvestilom, danega organom za notranje zadeve, to je, če bi bila njegova vsebina v kakršnikoli povezavi z kaznivim dejanjem in obdolžencem.

3) Cena mamila ni konstitutivni element kaznivega dejanja neopravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196.

Zahteva zagovornika obsojenega D.Č. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

S sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne..., so bili D.Č, N.K., R.D in R.D. spoznani za krive kaznivega dejanja neopravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ in so jim bile izrečena kazni: N.K. eno (1) leto in šest (6) mesecev zapora, R.D. deset (10) mesecev zapora, D.Č. osem (8) mesecev zapora in R.D. eno (1) leto in dva (2) meseca zapora. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne... , obtožencem znižalo kazni: N.K. na eno (1) leto in dva (2) meseca zapora, R.D. na osem (8) mesecev zapora, D.Č. na pet (5) mesecev zapora in R.D. na osem (8) mesecev zapora.

Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega D.Č. dne... vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja razloge iz 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP). Vložnik zahteve navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo določilo zakona o kazenskem postopku, ker je oprlo svojo sodbo na prisluhe, ki so bili izvajani preko telefonov obdolženca in drugih oseb. Poudarja, da je sodišče res odredilo nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov obdolženca, vendar v odredbah, s katerimi je bilo dovoljeno izvajanje tega ukrepa, ni povedalo ničesar o tem, ali so se ugotavljali in preizkušali pogoji iz 2. odstavka 150. člena ZKP. To kaže, da se je navedeni ukrep izvajal v nasprotju z zakonom in ustavo in so zato prisluhi nedovoljen dokaz, na katerega se sodna odločba ne sme opreti.

Nadalje je po mnenju vložnika kršen tudi 3. odstavek 153. člena ZKP, ker glede prisluhov preiskovalni sodnik ni odredil, da se zapišejo, ampak je to storila policija sama. Teh prepisov preiskovalni sodnik ni pregledal, potrdil in priključil zapisniku o opravljenem dejanju (5. odstavek 84. člena ZKP).

V prisluhih se pojavljajo privilegirane priče, to bi moralo biti izločeno na podlagi 83. člena ZKP, ne zadostuje, kar se navaja v sodbah, da sodišče na te izpovedbe ni opiralo sodbe.

Vložnik nadalje ugotavlja, da v opisu kaznivega dejanja ni navedena cena, ki je bistveni element vsake prodajne pogodbe in s tem tudi očitanega kaznivega dejanja izročitve določene količine mamila drugemu. Izročitev mamila drugemu ne da bi bila ob tem ugotovljena cena, ne more pomeniti prodaje in s tem kaznivega dejanja iz 1.

odstavka 196. člena KZ, šlo bi lahko kvečjemu za kaznivo dejanje po 197. členu KZ. Zaradi tega je po mnenju zagovornika kršen 1. odstavek 196. člena KZ.

Vložnik zahteve predlaga, da vrhovno sodišče zahtevi ugodi in razveljavi sodbo sodišča prve in druge stopnje ter vrne zadevo sodišču v ponovno obravnavanje.

Vrhovni državni tožilec M.V. v odgovoru, ki ga je podal v skladu z 2. odstavkom 423. člena ZKP, ocenjuje, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Navaja, da so v zahtevi za varstvo zakonitosti navedeni vsi tisti ugovori, ki jih je zagovornik D.Č. navajal v vseh fazah kazenskega postopka in je sodišče prve stopnje v svoji sodbi povsem utemeljeno in z argumenti zavrnilo ugovore obrambe glede uporabe posebnih metod in sredstev. Po oceni vrhovnega državnega tožilca je sodišče druge stopnje v svoji sodbi utemeljeno zavrnilo očitke o drugih kršitvah določb kazenskega postopka, to je, glede prepisov vsebine posnetih trakov kot izločitve obvestil, pridobljenih od privilegiranih prič. Glede trditve, da opisi kaznivih dejanj ne vsebujejo enega od bistvenih elementov prodaje, to je ceno, vrhovni državni tožilec meni, da kršitev zakona ni podana, kajti opisi kaznivih dejanj v izpodbijani sodbi vsebujejo vse zakonite znake očitanih kaznivih dejanj.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbi 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP lahko preiskovalni sodnik zoper osebo, za katero obstajajo razlogi za sum, da je z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj, navedenih v 151. členu ZKP, odredi nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja s tehničnimi sredstvi. Po določbi 2. odstavka navedenega člena lahko preiskovalni sodnik takšen ukrep odredi na obrazložen predlog državnega tožilca, če se na drug način ne dajo zbrati dokazi ali bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami. Navedeni pogoji za odreditev ukrepov iz 150. člena ZKP morajo biti podani kumulativno: 1. obstajati morajo razlogi za sum, da je določena oseba z eno ali več osebami sodelovala pri izvršitvi kaznivih dejanj; 2. ukrepe iz 1. odstavka 150. člena ZKP je moč odrediti le za kazniva dejanja, navedena v 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 151. člena ZKP in 3. podana mora biti nemožnost zbiranja dokazov v zvezi s takšnim kaznivim dejanjem na drug način oziroma bi bilo njihovo zbiranje zvezano z nesorazmernimi težavami.

S 1. odstavkom 152. člena ZKP je določeno, da mora biti odredba o odreditvi ukrepov po 150. členu ZKP pisna in da mora vsebovati podatke o osebi, zoper katero se ukrepi uporabljajo, razlogi za sum ter način, obseg in trajanje teh ukrepov. Ni torej posebej navedeno, da mora biti iz vsebine odredbe razvidno, da je izpolnjen tudi pogoj iz 2. odstavka 150. člena, vendar je do takšnega zaključka moč priti z razlago navedenih določb.

Izjemnost ukrepov po 150. členu ZKP je razvidna že iz pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da jih lahko preiskovalni sodnik odredi, s časovno omejitvijo njihovega trajanja oziroma pogojev za podaljševanje izvajanja ukrepov in določbe, da se odpravijo brž, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih so bili odrejeni (1. odstavek 152. člena ZKP). Izjemnost ukrepov izvira iz njihove narave, izvajanje posameznih ukrepov praviloma ali celo nujno posega v ustavno varovane pravice in svoboščine posameznika (2. poglavje Ustave Republike Slovenije), to pa narekuje ne le, da se ukrepi lahko odredijo le, če so za to izpolnjeni z ustavo in zakonom določeni pogoji, ampak tudi, da mora biti omogočena presoja oziroma nadzor zakonitosti odrejanja in izvajanja ukrepov. Takšna presoja je možna le, če so v odredbi preiskovalnega sodnika navedena dejstva in okoliščine oziroma razlogi, iz katerih izhaja tudi nujnost zbiranja dokazov na tak način (2. odstavek 150. člena ZKP).

V zvezi s takšnim stališčem je zato moč pritrditi vložniku zahteve, da mora preiskovalni sodnik ob odreditvi ukrepov ugotoviti ali so za to izpolnjeni pogoji iz 150. člena ZKP in da mora biti iz odredbe poleg tega, da so v njej navedeni podatki o osebi, zoper katero se ukrepi uporabljajo, razlogi za sum, način, obseg in trajanje ukrepov, razvidno tudi, da je izpolnjen pogoj iz 2. odstavka 150. člena ZKP. Pri presoji v obravnavani zadevi pa ni pa moč pritrditi vložniku, "da v številnih odredbah, s katerimi je bilo dovoljeno izvajanje"

ukrepov, ni o okoliščinah oziroma o pogojih iz 2. odstavka 150. člena ZKP povedano ničesar, kar pomeni, da se navedeni pogoji sploh niso ugotavljali in preizkušali.

Iz odredbe opr. št...., ki jo je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Kopru izdal dne... in z njo zoper D.Č. odredil nadzorstvo in snemanje telefonskih pogovorov na posameznih telefonskih priključkih oziroma iz obrazložitve te odredbe sledi, da so bili podani razlogi za sum, da D.Č. dobavlja R.D. in drugim mamila in pri njunem komuniciranju v zvezi s temi posli uporablja telefonske priključke, na katere se nanaša odredba. Zaradi tega in ob upoštevanju narave kaznivega dejanja (kaznivo dejanje neopravičene proizvodnje in prometa z mamili po 196. členu KZ) preiskovalni sodnik izrecno ugotavlja, da je predlog okrožnega državnega tožilca za odreditev navedenega ukrepa utemeljen, saj so izpolnjeni zahtevani zakonski pogoji, s tem pa je tudi ovržen posplošeni očitek zahteve, da se pogoji iz 2. odstavka 150. člena ZKP sploh niso ugotavljali in preizkušali. Brez konkretne utemeljitve je tudi trditev, da je glede na celotni razplet zadeve jasno, da bi se dokazi lahko zbrali tudi brez uporabe navedenega ukrepa. V tej zvezi je potrebno pritrditi stališču prvo in drugostopnega sodišča, da je presoja preiskovalnega sodnika o tem, ali so izpolnjeni pogoji za izdajo odredbe odvisna od odgovora na dejanska vprašanja vsakega konkretnega primera. Vprašanje nujnosti uporabe ukrepov bo praviloma in predvsem zvezano z vprašanjem razlogov za sum o sodelovanju pri izvršitvi kaznivih dejanj. V primeru, ko je bilo kot sredstvo za izvrševanje kaznivega dejanja pri prometu z mamili uporabljeno več telefonskih priključkov in ko iz zbranega dokaznega gradiva, iz katerega izhajajo razlogi za sum o storitvi kaznivega dejanja, ne izhaja možnost zbrati dokaze na drug način, za sklep o utemeljenosti izdaje odredbe zadostujejo že ti podatki. V tem pogledu je zato moč pritrditi tudi stališču pritožbenega sodišča, da je preiskovalni sodnik ob izdaji odredbe v obravnavani zadevi vendarle preverjal tudi pogoje iz 2. odstavka 150. člena ZKP. Da je bila izdaja odredbe utemeljena, pa je konec koncev potrjeno tudi z zbranimi dokazi oziroma s tem, da predstavljajo izvedeni prisluhi ključni dokaz v zadevi. Navedeno velja tudi za odredbo zoper R.D. št... z dne... oziroma podaljšanje teh odredb. V zvezi s tem pa je treba še posebej poudariti, da vložnik izrecno izpodbija zakonitost odredb, izdanih po 150. členu ZKP (ne da bi navedel katere) le glede ukrepa nadzorstva in snemanja telefonskih pogovorov.

Zatrjevana kršitev 3. odstavka 153. člena ZKP, ki naj bi bila v tem, da preiskovalni sodnik glede prisluhov ni odredil, da se zapišejo, ampak je to storila policija, ni podana. Navedena določba prepušča preiskovalnemu sodniku odločitev o tem, ali bo odredil, da se posnetki telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja s tehničnimi sredstvi prepišejo (v celoti ali deloma) in glede tega zakon tudi ne postavlja nobenih pogojev. Očitek opustitve ravnanja po 5. odstavku 84. člena ZKP prav tako ni utemeljen. Preiskovalni sodnik prepis preiskovalnih dejanj, ki so zvočno posneta, pregleda, potrdi in priključi zapisniku o opravljenem dejanju le, kadar se odloči in odredi, naj se zvočni posnetek v celoti ali deloma prepiše. V tem primeru pa, kot že rečeno, preiskovalni sodnik takšne odredbe ni izdal. Tudi v ravnanju policije, ki je izvedla prepis posnetih pogovorov in jih poslala preiskovalnemu sodniku, ni podana kršitev določb kazenskega postopka. Po določbi 1. odstavka 153. člena ZKP morajo organi za notranje zadeve po prenehanju uporabe ukrepov po 150. členu ZKP poslati poročilo preiskovalnemu sodniku ter mu predati vse posnetke, sporočila in predmete, pridobljene z uporabo teh ukrepov. V poročilu se navede povzetek iz vsebine posnetih telefonskih pogovorov. S tem, ko so organi za notranje zadeve preiskovalnemu sodniku poslali prepis posnetih telefonskih pogovorov namesto njihovega povzetka, ni bila kršena določba 1. odstavka 153. člena ZKP.

Okoliščina, da so bili pri snemanju telefonskih pogovorov obdolženca posneti tudi pogovori privilegiranih prič in je enega teh pogovorov poslušalo sodišče, ne mora imeti sama po sebi za posledico nezakonitost izpodbijane sodbe. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je namreč podana takrat, kadar se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Takšnega vpliva tega, da je sodišče poslušalo že navedeni pogovor, pa vložnik zahteve niti ne zatrjuje.

Odgovor na vprašanje, ali je treba iz spisa izločati posnetke telefonskih pogovorov privilegiranih prič je treba iskati v določbi 2. odstavka 155. člena ZKP, po kateri se določbe 237. člena ZKP smiselno uporabljajo tudi za podatke, posnetke, sporočila in dokazila, dobljene z uporabo ukrepov iz 150. člena ZKP. Po določbi 237. člena ZKP v primeru, če je bil kdo zaslišan kot priča, pa ni bil dolžan pričati (236. člen ZKP), sodišče na tako izpovedbo ne sme opreti svoje odločbe. V takšnem primeru bi glede izločanja v poštev prišel zato 1. in ne 3. odstavek 83. člena ZKP, kot sicer meni pritožbeno sodišče v svoji sodbi in bi bilo treba posnetek na ustrezen način izločiti iz spisovnega gradiva. Takšna izločitev pogovora privilegirane priče pa bi prišla v poštev le v primeru, če bi bila po vsebini primerljiva z obvestilom, danega organom za notranje zadeve, to je, če bi bila njegova vsebina v kakršnikoli povezavi z kaznivim dejanjem in obdolžencem. V primeru, ko takšen pogovor nima nikakršne povezave z kaznivim dejanjem, ki je predmet postopka, tudi po smiselni razlagi, ki jo narekuje določba 2.

odstavka 155. člena ZKP, ni razloga za izločitev. Ob navedenem stališču vrhovno sodišče v zvezi z očitkom zahteve, da bi moral biti pogovor privilegiranih prič (staršev enega od obdolžencev) izločen ugotavlja, da niti podatki spisa niti zatrjevanje zahteve ne daje podlage za zaključek, da bi moral biti nek določen pogovor izločen iz kazenskega spisa, oziroma da je podana zatrjevana kršitev določb kazenskega postopka.

Cena mamila ni konstitutivni element kaznivega dejanja neopravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Za obstoj tega kaznivega dejanja zadostuje, da je dokazana neopravičena prodaja mamila ali zgolj ponujanje mamila naprodaj. Izrek izpodbijane sodbe obsojenemu Č. očita prodajo 9,68 g snovi z vsebnostjo kokaina obenem z navedbo kraja in časa prodaje ter kupca mamila. V takšnem opisu je podana konkretizacija navedenega kaznivega dejanja, v razlogih sodbe pa se ugotavlja tudi cena, po kateri je bilo prodajano mamilo. Očitek zahteve za varstvo zakonitosti, da je podana kršitev 1. odstavka 196. člena KZ, ker v opisu kaznivega dejanja ni navedena cena mamila, zato ni utemeljen.

Na podlagi navedenega je vrhovno sodišče ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi, zato je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo zahtevo kot neutemeljeno.

ZKP 1994 člen 83, 83/1, 83/3, 150, 150/1, 150/1-1, 150/2.KZ člen 196, 196/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.