Sklep II Ips 563/97
Sodna praksa Vrhovnega sodišča, 1998-07-16

pravica do sodnega varstva - razmerja med starši in otroci - enakost pred zakonom - pravice otrok - dolžnosti staršev, katerih življenjska skupnost je prenehala - odločanje o vzgoji in varstvu otrok v upravnem postopku pred centrom za socialno delo - sodni postopek - človekove pravice in osebne svoboščine - neposredna uporaba ratificirane mednarodne pogodbe - protiustavnost določila člena 105 in 114 ZZZDR - ustavni spor

V pravni ureditvi, ki je predvidena v ZZZDR, pravno varstvo ni enotno urejeno. Za ene primere je predviden takojšen dostop do sodišče, ki v pravdnem postopku lahko izdaja začasne odredbe; za druge primere pa je predviden upravni postopek pred centri za socialno delo, ki zaradi svoje svetovalne funkcije niso nepristranski, in je sodna kontrola mogoča šele na koncu postopka. Tako se izkaže, da ZZZDR ne omogoča enake pravice do sodnega varstva in otrok ne obravnava enako, marveč zagotavlja uresničevanje njihovih pravic različno, odvisno od tega, ali se njihovi starši razvezujejo ali ne. Otroke torej različno obravnava, glede na okoliščine na katere oni sami sploh ne morejo vplivati, kar je v nasprotju z določili 14. in 22. člena URS.

Primere, ko sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, razrešuje 156. člen URS, ki predvideva prekinitev sodnega postopka in začetek postopka pred ustavnim sodiščem. Toda v danem primeru je bil postopek že pravnomočno končan in ga ni bilo več mogoče prekiniti. Tudi učinki odločitve ustavnega sodišča se po določilu 44. člena ZUstS za konkretno razmerje ne bi mogli uporabiti. Zaradi tega je vrhovno sodišče pri odločanju o reviziji kot izrednem pravnem sredstvu upoštevalo ustavna določila (doslej razčlenjena in tista, ki so navedena v nadaljevanju) in pretehtalo, kateri od postopkov, ki jih predvideva ZZZDR, je v konkretnem primeru bolj učinkovit in zato popolnoma skladen s prej citiranimi ustavnimi in konvencijskimi določbami. Ker gre v danem primeru tudi za odločitev o preživnini, ki nedvomno spada v sodno pristojnost, in je odločitev o varstvu in vzgoji otrok predhodno vprašanje, se je odločilo za presojo, da mladoletnima otrokoma lahko nudi popolnejše in učinkovitejše pravno varstvo sodišče. V konkretnem primeru je neposredno sodno varstvo v sorazmerju s koristmi otrok bolj učinkovito, zato pri odločitvi v tej zadevi ni mogoče uporabiti 105. člena ZZZDR, ki v primerjavi s 64.in 78. členom ZZZDR diskriminatorno in zato protiustavno ureja pravno varstvo otrok in staršev. Sodišči prve in druge stopnje, ki sta uporabili navedena določila ZZZDR, nista ravnali v skladu z določili URS in z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami, ki so po določilu 153. člena URS po hierarhiji pravnih aktov višja od zakonov in se v zvezi z 8. in 15. členom URS neposredno uporabljajo.

Revizija proti sklepu o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe se zavrže.

Sicer se reviziji ugodi in se razveljavita odločbi sodišč druge in prve stopnje (sodba in sklep, s katerim je zavržena tožba na odločitev o varstvu in vzgoji otrok) ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je pod 1. s sklepom zavrglo del tožbe in predlog za izdajo začasne odredbe, ki se glasita: Mladoletni N. Č., roj.

19.12.1991 v P. in mladoletni M. Č., rojen 23.6.1993 v P., se zaupata v varstvo in vzgojo materi D. N. ter se toženemu P. Č. nalaga, da izroči in prepusti varstvo mladoletnih otrok tožnici ter prispeva za njuno preživljanje skupaj 30.000,00 tolarjev mesečno od izdaje začasne odredbe dalje, do vsakega 20. dne v mesecu vnaprej. Pod 2. je s sodbo zavrnilo tisti del tožbenega zahtevka, s katerim je tožnica zahtevala, da ji mora toženec plačevati mesečno preživnino po 15.000,00 tolarjev za vsakega od mladoletnih otrok, oz. skupaj 30.000,00 tolarjev, do vsakega 20. dne v mesecu vnaprej. Glede pravdnih stroškov je odločilo, da mora tožnica povrniti tožencu 22.185,00 tolarjev.

Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sklep in sodbo sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka, ki je pravočasno vložila revizijo, uvodoma navaja, da vlaga revizijo proti sodbi sodišča druge stopnje, v zvezi s sodbo sodišča prve stopnje, čeprav vsebinsko izpodbija tudi sklep, s katerim je bil zavržen tisti del tožbe, ki zahteva sodno odločanje o varstvu in vzgoji otrok, in sklep o zavrženju predloga za izdajo začasne odredbe. Uveljavlja revizijska razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

Predlaga razveljavitev sodb sodišča prve in druge stopnje in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje. Nevzdržno se ji zdi, da je v zadevi za plačevanje preživnine pristojno sodišče (pri tem navaja toženčevo tožbo proti njej), za mnogo pomembnejše vprašanje o dodelitvi otrok pa se odreka sodno varstvo. Ostaja pri pritožbenih navedbah, da ji izpodbijana odločba odreka sodno varstvo, ki je kvalitetnejše, samo zato, ker so njeni otroci rojeni v zunajzakonski skupnosti. Trdi, da je s tem kršena ustavna pravica do enakosti in sicer njena pravica in pravica otrok, da bi bili izenačeni s tistimi, ki so rojeni v zakonski skupnosti. V zvezi z uporabo materialnega prava revidentka interpretira določilo 105.

člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR, Ur.l. SRS, št. 14/89 - prečiščeno besedilo in RS 13/94 in 82/94) tako, da se nanaša samo na prvo odločitev o tem, pri katerem od staršev bo otrok živel. Ob tem trdi, da v njenem primeru ne gre za spremembo prvotne odločitve, temveč za popolnoma novo zadevo (zaradi spremenjenih razmer), novo odločanje in novo odločbo. O njej naj bi po določilu četrtega odstavka 78. člena ZZZDR odločilo sodišče, ki naj bi določilo člena interpretiralo tako, kot da gre za "zahtevo partnerja po prenehanju zunajzakonske skupnosti". Po njenem bi moralo sodišče odločiti vsaj o začasni odredbi in pritožbenemu sodišču očita, da je prezrlo vprašanje kdo sicer lahko odloča o predodelitvi otrok. Meni, da je vprašljiva podlaga za nov upravni postopek pred centrom za socialno delo zaradi določila 86. in 88. člena Zakona o socialnem varstvu (ZSV, Ur.l. 54/92 do 42/94) in navaja, da do odločitve o reviziji ne bo sprožila nobenega postopka, da ne bi prišlo do podvajanja ter prosi za prednostno obravnavanje revizije.

Revizija je bila po določilu 390. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur.l. SFRJ, št. 4/77 do 27/90 in RS, št. 55/92) vročena toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila, in Državnemu tožilstvu Republike Slovenije, ki se o njej ni izjavilo.

Revizija proti sklepu o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe ni dovoljena, ker se po določilu 400. člena ZPP lahko vloži le proti sklepu, s katerim je bil postopek pravnomočno končan. Je pa po določilu 382. in 400. člena ZPP dovoljena revizija proti sklepu o zavrženju dela tožbe in proti sodbi in je utemeljena.

Sodišči prve in druge stopnje, ki sta po določilu II.2. točke 99. člena in II.2. točke 101. člena ter 1. točke 104. člena Zakona o sodiščih (ZS, Ur.l. RS, št. 17/94 in 45/95) pristojni za odločanje v sporih iz družinskih razmerij in v sporih o zakonitem preživljanju, sta morali najprej odločiti o tožbenem zahtevku na dodelitev otrok v varstvo in vzgojo. Ker sta po določilu 3. člena ZS vezani na ustavo in zakon, sta uporabili določila ZZZDR, ki v 105. členu določa za primer, ko starši ne živijo skupaj in se ne sporazumejo, pri katerem izmed njiju bo živel otrok, pristojnost centra za socialno delo, da odloči o tem. Toda sodišči nista upoštevali, da izvira pretežni del določil ZZZDR iz časa pred sprejemom Ustave Republike Slovenije (URS, Ur.l. RS, št. 33/91-I) in bi moral biti zakon po določilu 1. člena Ustavnega zakona za izvedbo Ustave Republike Slovenije (UZIU, Ur.l. RS, št. 33/91-I, 21/94 in 45/94) usklajen z URS najkasneje do 31.12.1993. Ker nove zakonodaje, ki bi urejala družinska razmerja, še ni, je treba posebej paziti na skladnost obstoječih pravnih norm z URS, ki posveča posebno skrb človekovim pravicam in v 15. členu določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi ustave.

Ustava v 14. členu razglaša, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice. Ne glede na različne okoliščine, ki so v prvem odstavku tega člena samo primeroma navedene, so vsi ljudje enaki pred zakonom. Ob tem revidentka sicer zmotno navaja, da so njeni otroci postavljeni v drugačen in slabši položaj od otrok, ki so rojeni v zakonski zvezi. Temu ni tako, ker je v določilu 105. člena ZZZDR predvidena pristojnost centra za socialno delo za odločanje v vseh primerih, ko starši dejansko ne živijo skupaj, a ne zahtevajo razveze zakonske zveze. Tako center za socialno delo odloča tudi o varstvu in vzgoji otrok, katerih poročeni starši so se odločili za ločeno življenje in niso začeli postopka za razvezo zakonske zveze. Res pa slovenska ustava, ki zagotavlja enako zaščito proti vsem oblikam neenakosti in diskriminacije, posebej zagotavlja enakost v konkretnih primerih, ko posameznik uveljavlja svojo pravico. Gre za poseben primer, ko posameznik po 22. členu URS uveljavlja deklarirano pravico do enakosti pred sodišči in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih in pravnih interesih. Tu mu mora biti zagotovljeno tako varstvo, kot je predvideno v 23. členu URS, se pravi, da mora imeti pravico, da bo o njegovih pravicah in dolžnostih brez nepotrebnega odlašanja odločilo neodvisno in nepristransko sodišče.

V pravni ureditvi, ki je predvidena v ZZZDR, pravno varstvo ni enotno urejeno. Za ene primere je predviden takojšen dostop do sodišče, ki v pravdnem postopku lahko izdaja začasne odredbe; za druge primere pa je predviden upravni postopek pred centri za socialno delo, ki zaradi svoje svetovalne funkcije niso nepristranski, in je sodna kontrola mogoča šele na koncu postopka. Tako se izkaže, da ZZZDR ne omogoča enake pravice do sodnega varstva in otrok ne obravnava enako, marveč zagotavlja uresničevanje njihovih pravic različno, odvisno od tega, ali se njihovi starši razvezujejo ali ne. Otroke torej različno obravnava, glede na okoliščine na katere oni sami sploh ne morejo vplivati, kar je v nasprotju z določili 14. in 22. člena URS.

V takem položaju je dvomljivo tudi uresničevanje posebnega varstva in skrbi za otroke, ki je opredeljeno v 56. členu URS, pa tudi varstvo družine iz 53. člena URS ter pravice in dolžnosti staršev do svojih otrok iz 54. člena URS. V navedenih členih je posebej predvidena ureditev v zakonu, ki naj popolneje opredeli materialnopravna razmerja in način njihovega pravnega varstva ter s tem zagotovi takoimenovani pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja.

Določila ZZZDR tudi niso usklajena z mednarodnimi pogodbami, ki jih je naša država ratificirala, in sicer:

- Z določili 2. člena, 14. člena, 23. člena in zlasti 24. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, ki ga je sprejela Organizacija združenih narodov (Ur.l. SFRJ, št. 35/71 -

MP, št. 7 in Ur.l. RS, št. 35/92 - MP, št. 9 ter 28/93 - MP, št.

9). Z navedenim Paktom so se države, ki so ga ratificirale, zavezale, da bodo pospeševale splošno in resnično spoštovanje človekovih pravic ter bodo vsem ljudem jamčile s Paktom priznane človekove pravice na enak način, ne glede na raso, barvo kože, ... pa tudi nacionalno ali gmotno poreklo, rojstvo ali kakršnokoli drugo okoliščino. Zato so se države zavezale, da bodo sprejemale zakone, ki bodo omogočili uveljavljanje teh pravic pred oblastnimi organi, zlasti tudi s pritožbo pred sodiščem (2. člen). V 14. členu je Pakt predvidel enakost pred sodišči na način, ki je podoben določilu 23. člena URS, v 23. in 24. členu pa je predpisal varstvo družine in dolžnost države, da z ustreznimi ukrepi zagotovi enakost zakoncev med trajanjem zakonske zveze in ob razvezi, pri čemer mora (država) posebej poskrbeti za ukrepe, ki so potrebni za varstvo otrok. Vsak otrok ima brez razločevanja, ki bi temeljijo na kakršnikoli okoliščini, pravico, da mu njegova družina in država izkazujeta varstvo, ki ga zahteva mladoletnost.

- Določila ZZZDR tudi niso usklajena s 4. členom v zvezi z drugim odstavkom 2. člena, 3. členom in drugim odstavkom 6. člena Konvencije o otrokovih pravicah, ki jo je sprejela Organizacija združenih narodov in jo je Republika Slovenija ratificirala s pridržkom (Ur.l. SFRJ, št. 15/90 - MP in Ur.l. RS, št.35/90 - MP št. 9). Kljub temu se je zavezala, da bo vsakemu otroku, ne glede na raso, barvo kože, politično ali drugo prepričanje, poreklo, rojstvo ali kakršen koli položaj otroka, njegovih staršev ali zakonitega zastopnika, zagotovila takšno varstvo in skrb, kakršno je potrebno za njegovo blaginjo, upoštevaje pravice in dolžnosti staršev in drugih posameznikov, ki so zakonsko odgovorni za otroka, in da bo v ta namen sprejela ustrezne zakonodajne in upravne ukrepe, tako da bo v največji možni meri zagotovila otrokovo preživetje in razvoj.

- Določila ZZZDR tudi niso usklajena z močno sankcionirano in zato tembolj obvezujočo Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jo je sprejel Svet Evrope (EKČP, Ur.l. RS, št. 33/94 - MP št. 7), in sicer z določilom 8. člena, ki varuje zasebno in družinsko življenje. Država mora po določilu 14. člena zagotavljati enako uživanje pravic in svoboščin iz EKČP, ne glede na različne okoliščine (podobno kot 14. člen URS) ter mora zato zagotoviti pravico do učinkovitih pravnih sredstev pred domačimi oblastmi. Vsakomur mora omogočiti, da o njegovih civilnih pravicah in obveznostih odloči pravično in javno ter v razumnem roku neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče.

Navedeni določili 6. in 13. člena EKČP sta podobni določilom 22. in 23. člena URS.

Tako se izkaže, da pravna ureditev, po kateri o vsebinsko enakih zadevah odločajo različni organi v različnih postopkih, ni usklajena z ustavo kot najvišjim pravnim aktom, niti z mednarodnimi pogodbami, ki jih je naša država ratificirala in se zavezala, da bo z ustrezno zakonodajo omogočila tako varstvo otrok in družine, da bo ustrezalo splošnim načelom mednarodnega prava.

Za presojo skladnosti zakonov z ustavo ter z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami in splošnimi načeli mednarodnega prava je po določilu 160. člena URS in 21. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS, Ur.l. RS, št. 15/94) pristojno ustavno sodišče. Toda za odločanje v konkretnih zadevah so pristojna sodišča, med katerimi je najvišje sodišče v državi Vrhovno sodišče Republike Slovenije, ki po določilih 127. člena URS in 106. člena ZS odloča o rednih in izrednih pravnih sredstvih ter opravlja druge zadeve. Primere, ko sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, razrešuje 156. člen URS, ki predvideva prekinitev sodnega postopka in začetek postopka pred ustavnim sodiščem. Toda v danem primeru je bil postopek že pravnomočno končan in ga ni bilo več mogoče prekiniti. Tudi učinki odločitve ustavnega sodišča se po določilu 44. člena ZUstS za konkretno razmerje ne bi mogli uporabiti. Zaradi tega je vrhovno sodišče pri odločanju o reviziji kot izrednem pravnem sredstvu upoštevalo ustavna določila (doslej razčlenjena in tista, ki so navedena v nadaljevanju) in pretehtalo, kateri od postopkov, ki jih predvideva ZZZDR, je v konkretnem primeru bolj učinkovit in zato popolnoma skladen s prej citiranimi ustavnimi in konvencijskimi določbami. Ker gre v danem primeru tudi za odločitev o preživnini, ki nedvomno spada v sodno pristojnost, in je odločitev o varstvu in vzgoji otrok predhodno vprašanje, se je odločilo za presojo, da mladoletnima otrokoma lahko nudi popolnejše in učinkovitejše pravno varstvo sodišče. V konkretnem primeru je neposredno sodno varstvo v sorazmerju s koristmi otrok bolj učinkovito, zato pri odločitvi v tej zadevi ni mogoče uporabiti 105. člena ZZZDR, ki v primerjavi s 64.in 78. členom ZZZDR diskriminatorno in zato protiustavno ureja pravno varstvo otrok in staršev.

Sodišči prve in druge stopnje, ki sta uporabili navedena določila ZZZDR, nista ravnali v skladu z določili URS in z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami, ki so po določilu 153. člena URS po hierarhiji pravnih aktov višja od zakonov in se v zvezi z 8. in 15. členom URS neposredno uporabljajo. Ker sta zaradi tega, ker nista uporabili ustreznih določb materialnega prava, zmotno uporabili materialno pravo in ker višje sodišče ni pravilno uporabilo določil procesnega prava o pristojnosti, pa je to vplivalo na pravilnost odločitve, je vrhovno sodišče po določilu 158. člena URS ter prvega odstavka 394. člena in drugega odstavka 395. člena ZPP ugodilo reviziji, razveljavilo sodbi in sklepa o zavrženju tožbe sodišč druge in prve stopnje ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

Ker je v zvezi s tem postopkom nastalo vprašanje ustavnosti in zakonitosti, je vrhovno sodišče po določilu 156. člena URS in po določilu 23. člena ZUstS vložilo zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti določil 105. in 114. člena ZZZDR ter 88. člena Zakona o socialnem varstvu (ZSV, Ur.l. RS, št. 54/92) pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije. Samo ustavno sodišče je pristojno za razveljavitev ali ugotovitev neustavnosti zakona ali njegovega dela.

URS člen 8, 14, 15, 22, 23, 54, 56, 156, 160.ZZZDR člen 64, 78, 105, 114.ZSV člen 86, 88.ZUstS člen 21.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.