VDSS Sklep Pdp 58/2024
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2024-02-14

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Tanja Pustovrh Pirnat (preds.), Mojca Dubravica (poroč.), mag. Urša Klemenčič

IZVRŠILNO PRAVO - JAVNI ZAVODI - ZAVAROVANJE TERJATEV

začasna odredba - verjetnost obstoja terjatve - neizbrani kandidat

Za uspeh v tem postopku ne zadošča zatrjevanje obstoja postopkovne kršitve v postopku za izvedbo razpisa, ampak tudi, da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev sveta zavoda o izbiri kandidata oziroma da bi slednja lahko bila drugačna, če zatrjevanih nepravilnosti ne bi bilo. Glede na procesne kršitve, ki jih je zatrjevala tožnica, da ji je toženka onemogočila učinkovito uporabo pravnih sredstev, je sodišče pravilno zaključilo, da tožnica kot neizbrana kandidatka iz posredovane ji razpisne dokumentacije ni mogla preizkusiti, ali je bil postopek voden zakonito niti ali izbrani kandidat (katerega poimensko iz sklepa o izbiri ni mogoče razbrati) izpolnjuje razpisne pogoje. Slednje bi lahko predstavljalo procesno kršitev po 36. členu ZZ, ki pa toženki nalaga zgolj prijavljenemu kandidatu omogočiti pregled razpisnega gradiva, ne pa tudi posredovanja le-tega oziroma celotne razpisne dokumentacije. Utemeljen je pomislek sodišča prve stopnje, da tožnica ni konkretizirala, s čim bi navedena postopkovna kršitev, ki je po časovnem sosledju dogodkov lahko bila storjena šele po opravljeni izbiri kandidata, lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe tožnice, ki glasi: "1. Imenovanje kandidata za direktorja tožene stranke se v celoti zadrži do pravnomočne odločitve v tem delovnem sporu v zvezi z odpravo oziroma razveljavitvijo sklepa o izbiri kandidata za direktorja tožene stranke z dne 16. 11. 2023 in razveljavitve javnega razpisa za direktorja tožene stranke objavljenega dne 25. 10. 2023. 2. Toženi stranki se naloži denarna kazen v višini 500,00 EUR na dan, v primeru ravnanja v nasprotju s 1. točko te začasne odredbe. 3. Ugovor in pritožba ne zadržita izvršitve te začasne odredbe. 4. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške v zvezi s to začasno odredbo v roku 8 dni po izdaji začasne odredbe, v primeru zamude z zamudnimi obrestmi v višini zakonske zamudne obrestne mere od izteka paricijskega roka dalje do plačila."

2. Zoper navedeni sklep se pravočasno pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi izpostavlja, da je sodišče zmotno ugotovilo, da tožnica ni uspela izkazati verjetnosti obstoja terjatve. Navaja, da je nedvoumno dokazala, da ji je bil onemogočen vpogled v celotno razpisno dokumentacijo ter sprejet sklep o izbiri, iz katerega ni razvidno, kdo je izbrani kandidat, sklep tudi ni obrazložen niti ni obrazloženo obvestilo o neizboru. Navedeno: onemogočanje vpogleda v celotno razpisno dokumentacijo ter sprejet sklep o izbiri, iz katerega ni razvidno, kdo je izbrani kandidat, niti sklep ni obrazložen in posredovano obvestilo o neizboru pa pomenijo tri bistvene kršitve postopka za imenovanje direktorja javnega zavoda, ker se z njimi neizbranim kandidatom onemogoča učinkovito uporabo pravnih sredstev. S tem tožnica avtomatično zatrjuje, da te kršitve bistveno vplivajo na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev, zato je nepravilno stališče sodišča, da tožnica tega ni zatrjevala. Napačna je tudi navedba sodišča, da tožnica ni navedla, kateri bi bili zakoniti pogoji za direktorja toženke, v zvezi s čimer se je tožnica sklicevala na Odlok o ustanovitvi Javnega zavoda A. (Odlok). Tožnica je priložila tudi javni razpis za direktorja, kjer so navedeni pogoji za imenovanje. Nadalje je po prepričanju tožnice zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da ni izkazala nadaljnjega pogoja za začasno odredbo, da ji bo nastala nepopravljiva škoda, saj z imenovanjem izbranega kandidata tožnica ne bo več mogla uveljavljati sodnega varstva. Napačen je tudi zaključek sodišča, da bi toženka v primeru izdaje začasne odredbe po prenehanju mandata tožnici ostala brez poslovodnega organa, saj je v Odloku navedena tudi rešitev za take primere: imenovanje vršilca dolžnosti direktorja. Izpostavlja, da ni prejela ne zahtevanega razpisnega gradiva niti podatka, kdo je izbrani kandidat, da bi lahko sploh preverila, ali izbrani kandidat izpolnjuje pogoje ter ali je bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek. Predlaga spremembo izpodbijanega sklepa tako, da sodišče predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi.

3. V odgovoru na pritožbo toženka predlaga njeno zavrnitev ter priglaša stroške odgovora na pritožbo. Izpostavlja, da tožnica ni niti zatrjevala niti dokazovala verjetnosti obstoja terjatve v smislu, da bi kršitve, ki jih navaja, lahko bistveno vplivale na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Sicer pa tožnici pregled razpisnega gradiva sploh ni bil onemogočen, temveč tožnica te pravice niti ni poskušala uresničiti. Izkazala tudi ni nadaljnjih pogojev za izdajo začasne odredbe.

5. Sodišče druge stopnje je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami - ZPP) v zvezi s 366. členom istega zakona preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ob takšnem preizkusu sodišče druge stopnje ni ugotovilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti. Materialno pravo je bilo pravilno uporabljeno.

6. Sodišče prve stopnje je odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe pravilno utemeljilo na 43. členu Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami in dopolnitvami - ZDSS-1), ki določa, da sodišče med postopkom tudi po uradni dolžnosti izda začasne odredbe, ki so potrebne, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode (prvi odstavek), ter da se začasne odredbe izdajajo po določbah zakona, ki ureja zavarovanje, če ni v tem členu določeno drugače (četrti odstavek istega člena). Nadalje je pravilno uporabilo 272. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98 s spremembami in dopolnitvami - ZIZ), ki določa pogoje za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve. V skladu z navedeno zakonsko določbo sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala. Upnik mora za verjetno izkazati tudi eno od naslednjih predpostavk: da obstaja nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena; da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode; da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Upnik pa ni dolžan dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano začasno odredbo pretrpel le neznatno škodo (tretji odstavek 272. člena ZIZ v zvezi s tretjim odstavkom 270. člena istega zakona).

7. Sodišče prve stopnje je tako pravilno navedlo relevantno pravno podlago za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe v tej zadevi. Verjetnost obstoja terjatve in ena od predpostavk po drugem odstavku 272. člena ZIZ morata biti izkazani kumulativno, ker že odsotnost ene od njiju narekuje zavrnitev predloga za zavarovanje z začasno odredbo. Pravilen je zaključek, da v obravnavani zadevi že temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe (verjetnost obstoja terjatve zoper dolžnika oziroma njenega nastanka) ni podan.

8. Tožnica s tožbo, hkrati s katero je predlagala izdajo začasne odredbe, zahteva razveljavitev javnega razpisa za delovno mesto direktorja toženke, ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev sklepa o izbiri direktorja z dne 16. 11. 2023 ter ponovitev postopka izbire direktorja.

9. Po prvem odstavku 36. člena Zakona o zavodih (Ur. l. RS, št. 12/91 s spremembami in dopolnitvami - ZZ) mora organ, ki je pristojen za imenovanje, v roku, določenem v razpisu, obvestiti vsakega prijavljenega kandidata o izbiri in ga poučiti, da ima pravico pregledati razpisno gradivo in v petnajstih dneh po prejemu obvestila zahtevati sodno varstvo pri pristojnem sodišču, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Iz navedene določbe izhaja okvir sodnega varstva neizbranega kandidata, ki v takšnem sporu lahko zahteva razveljavitev razpisa oziroma sklepa o izbiri kandidata. Kršitev postopka v zvezi z razpisom mora biti takšna, da lahko bistveno vpliva na odločitev o izbiri. Sodišče prve stopnje je zato pravilno pojasnilo, da za uspeh v tem postopku ne zadošča zatrjevanje obstoja postopkovne kršitve v postopku za izvedbo razpisa, ampak tudi, da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev sveta zavoda o izbiri kandidata oziroma da bi slednja lahko bila drugačna, če zatrjevanih nepravilnosti ne bi bilo. Glede na procesne kršitve, ki jih je zatrjevala tožnica, da ji je toženka onemogočila učinkovito uporabo pravnih sredstev, je sodišče pravilno zaključilo, da tožnica kot neizbrana kandidatka iz posredovane ji razpisne dokumentacije (sklepa o izbiri direktorja z dne 16. 11. 2023 ter obvestila neizbranemu kandidatu z dne 17. 11. 2023 - prilogi A5 in A2) ni mogla preizkusiti, ali je bil postopek voden zakonito niti ali izbrani kandidat (katerega poimensko iz sklepa o izbiri ni mogoče razbrati) izpolnjuje razpisne pogoje. Slednje bi lahko predstavljalo procesno kršitev po 36. členu ZZ, ki pa toženki nalaga zgolj prijavljenemu kandidatu omogočiti pregled razpisnega gradiva (o čemer je bila tožnica v obvestilu neizbranemu kandidatu poučena - priloga A2), ne pa tudi posredovanja le-tega oziroma celotne razpisne dokumentacije. Utemeljen je pomislek sodišča prve stopnje, da tožnica ni konkretizirala, s čim bi navedena postopkovna kršitev, ki je po časovnem sosledju dogodkov lahko bila storjena šele po opravljeni izbiri kandidata, lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Ob tem sodišče druge stopnje tudi upoštevaje navedbe toženke v odgovoru na pritožbo dodaja, da bo potrebno v okviru odločanja o utemeljenosti tožbenega zahtevka šele raziskati, ali je bila dejansko zavrnjena tudi tožničina zahteva za zgolj pregled razpisnega gradiva, kar zaenkrat iz podatkov spisa ni mogoče razbrati oziroma je to tožnica zatrjevala zgolj v povezavi z njeno hkratno zahtevo za posredovanje kopij razpisne dokumentacije. Vse navedeno po pravilni odločitvi sodišča prve stopnje še ne utemeljuje verjetnosti obstoja terjatve v tej fazi postopka, ko sodišče še niti ni začelo z izvajanjem dokazov. Slednje nenazadnje v svoji pritožbi implicitno priznava tudi tožnica, ko navaja, da sploh ni mogla preveriti, ali izbrani kandidat izpolnjuje pogoje ter ali je bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek. Glede na to, da tožnica tega po lastnih navedbah ni mogla preveriti, bi bil preuranjen zaključek, da je kršitev postopka, ki je lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata, verjetno podana oziroma da bo tožnica z zahtevkom uspela.

10. Podobno velja za drugo očitano postopkovno kršitev v smislu nedoločljivosti pogojev v javnem razpisu. Čeprav tožnica s tem zatrjuje kršitev 35. člena ZZ, niti ni navedla, kako naj bi ta kršitev bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata, zato s tako pavšalno zatrjevano kršitvijo v tej fazi postopka ni mogla utemeljiti verjetnosti obstoja terjatve.

11. Ker je sodišče prve stopnje po vsem pojasnjenem v izpodbijanem sklepu zavzelo pravilno stališče, da terjatev ni verjetno izkazana, niti ne bi bilo dolžno preverjati obstoja drugih predpostavk za izdajo začasne odredbe po citiranih določbah ZDSS-1 oziroma ZIZ. Ker pa je to vendarle storilo, sodišče druge stopnje zgolj na kratko pritrjuje pravilnosti prvostopnega zaključka, da tožnici z imenovanjem izbranega kandidata (zadržanje katerega je zahtevala s predlagano začasno odredbo) ne bo nastala nenadomestljiva niti težko nadomestljiva škoda. Sodišče bo o zakonitosti postopka izbire direktorja toženke moralo šele meritorno odločiti v delovnem sporu, ki ga je tožnica že sprožila (ter hkrati predlagala izdajo začasne odredbe). Zato je neutemeljena pritožbena navedba, da tožnica ne bo mogla več uveljavljati učinkovitega sodnega varstva, saj ga že uveljavlja in bo v primeru uspeha (dokazane bistvene nezakonitosti postopka) lahko dosegla ponovitev postopka izbire direktorja, na kar zavrnitev začasne odredbe z izpodbijanim sklepom ne bo imela nobenega vpliva. Pritrditi je tudi zaključku, da bi toženki z zadržanjem imenovanja kandidata za direktorja toženke nastala znatna škoda, saj bi ostala brez poslovodnega organa, na kar nima pomembnega vpliva v pritožbi izpostavljena okoliščina, da ima toženka v Odloku o ustanovitvi tudi za take primere predvideno rešitev v smislu imenovanja vršilca dolžnosti direktorja. Sicer pa po drugi strani tožnici, kot pojasnjeno, z neizdajo začasne odredbe ne nastaja zatrjevana škoda v smislu nemožnosti uveljavljanja učinkovitega sodnega varstva, ki bi jo bilo mogoče primerjati s škodo toženke, ki bo po poteku mandata tožnice ostala brez poslovodnega organa.

12. Ker niso podani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je sodišče druge stopnje tožničino pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka toženke se ob smiselni uporabi 164. člena ZPP v zvezi s 165. členom ZPP pridrži za končno odločbo.

Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (2004) - ZDSS-1  - člen 43, 43/1, 43/4

Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ  - člen 270, 270/3, 272, 272/2, 272/3

Zakon o zavodih (1991) - ZZ  - člen 35, 36, 36/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.