VDSS Sodba Pdp 596/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2024-02-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Mojca Dubravica (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), Silva Donko

kršitev prepovedi diskriminacije - nadomestilo - ocena dela - starševski dopust

Tožnica je bila celo leto 2018 odsotna od dela in je toženka ni ocenila. Neenaka obravnava tožnice v primerjavi z javnimi uslužbenci, ki so delo opravljali, temelji na objektivni okoliščini - opravljanju dela. Upoštevaje že zavzeta stališča v sodni praksi, da ni dopustno upoštevati drugega obdobja, drugih kriterijev niti podati nevtralne ocene, ni druge možnosti, kot da delodajalec javnega uslužbenca, ki celo leto dela ne opravlja, ne oceni. Navedeno zasleduje legitimen cilj (da ocena odraža dejansko delo), sredstva za dosego tega cilja so ustrezna in nujno potrebna, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna toženi stranki plačati stroške v višini 229,50 EUR v roku 15 dni.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za (1) obračun odškodnine: - v višini 1.105,32 EUR bruto, plačilo davkov in prispevkov ter tožnici neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2022 do plačila; - za bodočo škodo v višini 1.829,64 EUR bruto, plačilo davkov in prispevkov ter tožnici neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila; (2) plačilo nadomestila zaradi diskriminacije v višini 3.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila; (3) plačilo pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila (točka I izreka). Tožnici je naložilo, da toženki plača stroške v višini 642,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

2. Zoper odločitev o zavrnitvi zahtevka za plačilo nadomestila v višini 3.000,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I/2 izreka; in posledično stroškovno odločitev - točka II izreka sodbe) se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnica. Poudarja, da je pravica do starševskega dopusta pravica in da iz razloga, ker je to pravico izrabila, ne sme biti prikrajšana. Zaslišana kot stranka je verodostojno izpovedala, da je bil oče otroka neprekinjeno odsoten od aprila 2018 do novembra 2018 zaradi napotitve v tujino. Zakaj je bila tožnica tista, ki je v celoti izrabila starševski dopust, je vprašanje iz njene osebne sfere, na katero delodajalec ne sme imeti vpliva. Stališču, da zaradi izrabe ne sme biti prikrajšana pri ocenjevanju in napredovanju, potrjuje odločba Zagovornika načela enakosti v zvezi s presojo upravičenosti do božičnice (odločba št. 0700-12/2021/14 z dne 4. 2. 2022). Sodišče prve stopnje je po eni strani štelo, da je za odločitev bistveno le, ali je bila v neenakopraven položaj postavljena tožnica in ne drugi javni uslužbenci, hkrati pa je upoštevalo statistične podatke glede tega, kateri javni uslužbenci niso bili ocenjeni. Upoštevaje, da niso bili ocenjeni tudi drugi javni uslužbenci, je zmotno štelo, da do diskriminacije ni prišlo. Tožnici je neutemeljeno očitalo, da ni utemeljila zatrjevane diskriminacije na podlagi spola. Pri presoji njenih navedb o posredni diskriminaciji je bistveno, da je bila zaradi osebne okoliščine (materinstva oziroma starševstva) postavljena v slabši položaj, prikrajšana je bila pri napredovanju oziroma plači. To je nedopustno. Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da niso upoštevna stališča Zagovornika načela enakosti, Vrhovnega sodišča RS in Sodišča EU. Zagovornik je še v novejši odločbi (odločba št. 0700-57/2022/6 z dne 28. 3. 2023) prepoznal diskriminacijo pri ureditvi, ki veže plačilo poslovne uspešnosti na prisotnost delavca na delu. Upoštevanje prisotnosti delavca na delu privede do tega, da so tisti, ki izrabijo starševski dopust, v slabšem položaju. 4. člen Uredbe izrecno določa, da se ocenijo tudi delavci, ki izrabijo starševski dopust. Te določbe ni pravilno interpretirati na način, da morajo biti ti delavci na delu vsaj en dan, kot izhaja iz sodne prakse (sodba VDSS Pdp 728/2010 z dne 18. 8. 2010). Sodišče prve stopnje je štelo, da je bilo neenakopravno obravnavanje tožnice v povezavi z objektivnimi okoliščinami in skladno z drugim odstavkom 6. člena ZVarD zakonito in da toženka ni ravnala v nasprotju s točko a prvega odstavka 14. člena ter 15. členom Direktive 2006/54/ES, pri čemer svoje presoje ni ustrezno utemeljilo. Sodišče EU je v sodbi C-595/12 z dne 6. 3. 2014 štelo, da so določbe direktive jasne in ustvarjajo neposredni učinek. Določbe nacionalnega prava, ki je nasprotna direktivi, sodišče prve stopnje ne bi smelo uporabiti (sklep US RS U-I-165/19-11 z dne 8. 6. 2023). Tožnici je bila kršena pravica do izboljšav delovnih pogojev, med katere sodi plačilo za delo; sodišče prve stopnje ni utemeljilo, zakaj napredovanje ne sodi med delovne pogoje. Če pritožbeno sodišče ni prepričano v pravilno razlago določb direktive, tožnica predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. V sodbi SEU C-7/12 z dne 20. 6. 2013 je med drugim presojalo vprašanje pravilnosti ocenjevanja odsotne delavke. Izpodbijana sodba ni ustrezno obrazložena, podana je kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni in zahtevku v tem delu ugodi, vključno s stroškovno posledico. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo prereka tožničine navedbe. Predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja tožnica v pritožbi. Sodišče prve stopnje je izpodbijano odločitev utemeljilo z jasnimi razlogi, pri čemer ni nobenega nasprotja niti med izrekom in obrazložitvijo niti med samo obrazložitvijo sodbe. Opredelilo se je do vseh bistvenih navedb tožnice, ki jih je podala v dosedanjem postopku. Pritožbeno sodišče razlogovanju sodišča prve stopnje v celoti sledi in glede na bistvene pritožbene navedbe dodaja, kot sledi.

6. Tožnica je bila v letu 2018 neprekinjeno odsotna od dela. Od 31. 10. 2017 do 12. 2. 2018 je bila na materinskem dopustu in od 13. 2. 2018 do 28. 1. 2019 na starševskem dopustu. Toženka je za leto 2018 ni ocenila. Tožničino zahtevo za preizkus ocene je kot prepozno zavrgla s sklepom. Zoper sklep je tožnica uveljavljala sodno varstvo; poleg razveljavitve sklepa je uveljavljala, da jo toženka oceni za leto 2018. Njen zahtevek je bil pravnomočno zavrnjen s sodbo Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani I Pd 565/2019 z dne 28. 5. 2021 v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 361/2021 z dne 14. 9. 2021.

7. Razlog, zaradi katerega je tožnica v letu 2018 izrabila starševski dopust v celoti, je nebistven; kot pravilno navaja sama v pritožbi, gre za vprašanje iz njene osebne sfere, na katero delodajalec ne sme imeti vpliva.

8. Tožnica s tožbo uveljavlja plačilo nadomestila, kot ga za primer kršitve diskriminacije določa drugi odstavek 39. člena Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD). Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe povzelo relevantne določbe tega zakona, ki definirajo prepovedano diskriminacijo, enako obravnavanje in posredno diskriminacijo ter določajo obrnjeno dokazno breme v primeru domneve, da je bila kršena prepoved diskriminacije (4. člen, prvi odstavek 5. člena, drugi odstavek 6. člena in prvi odstavek 40. člena ZVarD).

9. ZVarD določa varstvo pred diskriminacijo vsakega posameznika na različnih področjih družbenega življenja, pri uresničevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pri uveljavljanju pravic in obveznosti ter v drugih pravnih razmerjih na različnih področjih (prvi odstavek 1. člena ZVarD). V delovnem razmerju sicer diskriminacijo prepoveduje Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1; 6. člen ZDR-1), ki za morebitno kršitev določa odškodninsko odgovornost delodajalca in pravico do denarne odškodnine (8. člen ZDR-1).

10. Sodišče prve stopnje je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev. Kot bistveno je pravilno izpostavilo, da je bilo pri toženki v letu 2018 iz različnih razlogov neocenjenih 78 javnih uslužbencev, ki so bili odsotni od dela (glede tega je utemeljeno upoštevalo statistične podatke, hkrati pa pravilno razlogovalo, da je za presojo zahtevka tožnice bistveno ravnanje toženke, ki bi bilo usmerjeno zoper njo, ne na splošno). Tožnica torej v primeru katerega koli razloga, iz katerega bi bila odsotna od dela celo leto, ne bi bila ocenjena, in sicer, ker dela ne bi opravljala, neodvisno od osebnih okoliščin, ki jih izpostavlja.

11. Ocenjevanje javnih uslužbencev ureja na podlagi Zakona o sistemu plač v javnem sektorju (ZSPJS; drugi odstavek 17. člena ZSPJS) sprejeta Uredba o napredovanju javnih uslužbencev v plačne razrede. V tretjem odstavku 4. člena določa, da se pri postopku ocenjevanja ocenijo javni uslužbenci, ki so v prejšnjem koledarskem letu opravljali delo najmanj šest mesecev. Ocenijo se tudi tisti javni uslužbenci, ki so zaradi napotitve s strani delodajalca odsotni več kot šest mesecev in ki so odsotni več kot šest mesecev zaradi poškodbe pri delu, poklicne bolezni in starševskega varstva (porodniški dopust).

12. Ravnanje toženke, ki za leto 2018 tožnice ni ocenila, je bilo skladno s stališčem sodne prakse, ki jo je citiralo sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe in ji v pritožbi neutemeljeno oporeka. V sodbi Pdp 728/2010 z dne 18. 8. 2010 je Višje delovno in socialno sodišče utemeljilo, da glede na celotno ureditev ocenjevanja sploh ni mogoče oceniti javnega uslužbenca, ki v ocenjevalnem obdobju ne bi bil na delu, saj kriterijev po elementih rezultatov dela, samostojnosti, ustvarjalnosti, natančnosti pri opravljanju dela, zanesljivosti pri opravljanju dela, sodelovanja in organizacije dela ter drugih sposobnosti v zvezi z opravljanjem dela sploh ni mogoče uporabiti, če javni uslužbenec dela ne opravlja. Dodalo je, da glede na to, da se ocenjevanje izvaja enkrat letno, za oceno ni mogoče uporabiti kakšne prejšnje ocene, ki je bila izdelana za leto pred ocenjevalnim obdobjem, ko je javni uslužbenec opravljal delo. Določba tretjega odstavka 4. člena Uredbe tako pomeni, je zaključilo pritožbeno sodišče, da se ocenijo vsi javni uslužbenci, ki so zaradi poškodbe pri delu, poklicne bolezni in starševskega varstva (porodniškega dopusta) bili odsotni več kot šest mesecev, predpogoj pa je, da so bili na delu vsaj en dan, ko je bilo njihovo delo možno oceniti na podlagi kriterijev iz Uredbe.

13. Kot je razvidno iz povzetega razlogovanja pritožbenega sodišča, pri ocenjevanju ni mogoče upoštevati dela javnega uslužbenca izven ocenjevalnega obdobja, hkrati pa ni dopustno, če delodajalec upošteva nevtralno oceno delavca, ki je odsoten od dela. Takšno stališče izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 285/2015 z dne 8. 3. 2016, ki se sicer nanaša na kriterije za določitev presežnih delavcev.

14. V kasnejši sodbi Pdp 596/2019 z dne 21. 11. 2019 je Višje delovno in socialno sodišče posredno potrdilo svoje stališče, da je za ocenjevanje bistveno, da je delavec vsaj določen čas prisoten na delu (18 dni) oziroma da delo opravlja.

15. Tožnica je bila celo leto 2018 odsotna od dela in je toženka ni ocenila. Kot že navedeno in kot pravilno izhaja iz izpodbijane sodbe, neenaka obravnava tožnice v primerjavi z javnimi uslužbenci, ki so delo opravljali, temelji na objektivni okoliščini - opravljanju dela. Upoštevaje že zavzeta stališča v sodni praksi, da ni dopustno upoštevati drugega obdobja, drugih kriterijev niti podati nevtralne ocene, ni druge možnosti, kot da delodajalec javnega uslužbenca, ki celo leto dela ne opravlja, ne oceni. Navedeno zasleduje legitimen cilj (da ocena odraža dejansko delo), sredstva za dosego tega cilja so ustrezna in nujno potrebna, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

16. Tožnica v pritožbi po eni strani graja sprejeto sodno prakso, hkrati pa sodišču prve stopnje očita, prav tako neutemeljeno, da je pri odločanju ni upoštevalo. V obrazložitvi izpodbijane sodbe se je opredelilo do s strani tožnice izpostavljenih odločb Zagovornika načela enakosti, Sodišča EU in Vrhovnega sodišča RS ter utemeljilo, zakaj ne potrjujejo njenega prizadevanja, da bi bil zahtevek za plačilo nadomestila utemeljen.

17. V zvezi s sodbo Sodišča EU C-7/12 z dne 20. 6. 2013 je že sodišče prve stopnje pravilno izpostavilo, da se nanaša na ocenjevanje uradnikov v okviru ukinitve delovnih mest, pri čemer je bilo zavzeto stališče, da je v nasprotju z evropskim pravom, če se delavke, odsotne zaradi starševskega dopusta, ocenjuje na podlagi meril, ki jih postavljajo v slabši položaj v primerjavi z drugimi delavci (za delavki na starševskem dopustu so bili uporabljeni rezultati ocenjevanja iz preteklega leta, ki so temeljili na drugih kriterijih).

18. Določbe Direktive 2006/54/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 5. 7. 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu so bile prenesene v pravni red Republike Slovenije z ZVarD in ZDR-1. 14. člen Direktive prepoveduje diskriminacijo, 15. člen z naslovom "Vrnitev s porodniškega dopusta" pa določa, da je ženska na porodniškem dopustu po koncu le-tega upravičena do vrnitve na svoje delovno mesto ali na enakovredno delovno mesto pod pogoji, ki zanjo niso manj ugodni, in ima pravico do vseh izboljšav delovnih pogojev, do katerih bi bila upravičena med svojo odsotnostjo. Delovnih pogojev v smislu navedene določbe Direktive ni razumeti, kot prikazuje tožnica, tako da bi zajemali tudi ocenjevanje, pri čemer je določba direktive jasna in ne potrebuje posebne razlage.

19. V pritožbi navedeni odločbi Zagovornika načela enakosti se nanašata na vprašanji upravičenosti do božičnice in ureditve plačila poslovne uspešnosti, torej na drugačna dejanska (in pravna) vprašanja, kot so bistvena v tem sporu, kot je za prvo izpostavljeno odločbo pravilno utemeljilo že sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe.

20. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani niti niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

21. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnica, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške in je dolžna toženki po načelu uspeha (prvi odstavek 154. člena ZPP) povrniti za pravdo potrebne stroške (prvi odstavek 155. člena ZPP); pritožbeno sodišče ji je upoštevaje Odvetniško tarifo (OT) priznalo priglašenih 375 točk za sestavo odgovora na pritožbo, kar skupaj z materialnimi stroški znaša 229,50 EUR.

Zakon o varstvu pred diskriminacijo (2016) - ZVarD  - člen 1, 1/1, 4, 5, 5/1, 6, 6/2, 39, 39/2, 40, 40/1

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 8

Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (2002) - ZSPJS  - člen 17, 17/2

Uredba o napredovanju javnih uslužbencev v plačne razrede (2008) - člen 4, 4/3

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (preoblikovano) - člen 14, 15

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.